Positivismo jurídico y derechos humanos

Peces-Barba, G., et al. Historia de los derechos fundamentales, T. IV (s. XX), V. I. , L. II, Madrid, Dykinson, 2014, pp. 821-881

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POSITIVISMO JURÍDICO Y DERECHOS HUMANOS *

Roberto M. Jiménez Cano

Universidad Carlos III de Madrid

Nota biográfica del autor

Roberto M. Jiménez Cano (Madrid, 1973), es profesor de Filosofía del Derecho de la

Universidad Carlos III y autor de más de 30 trabajos sobre positivismo jurídico, teoría y

metodología del Derecho, así como de derechos humanos. Sobre estos temas ha

participado en más de una docena de proyectos de investigación y ha realizado estancias

en las Universidades de Oxford, Milán y “Amedeo Avogadro”. En la actualidad también

dirige dos revistas científicas (RTFD y Universitas) y es subdirector del Máster en

Estudios Avanzados en Derechos Humanos del Instituto “Bartolomé de las Casas”.

ÍNDICE

1.- Introducción. 2.- Derechos fundamentales: ¿un concepto compartido? 2.1.- Setenta

años de ortodoxia jurídica. 2.2.- La revuelta contra la ortodoxia durante los años 70 y

80. 2.3.- La continuidad con la ortodoxia: los años 90. 3.- Derechos y validez jurídica:

una polémica entre siglos. 4.- Bibliografía.

PALABRAS CLAVE

Positivismo jurídico, derechos fundamentales, derecho subjetivo, derechos morales,

validez.

1.- INTRODUCCIÓN

La elaboración de este trabajo se rodea desde su inicio de diversas dificultades y

alternativas de desarrollo. El carácter problemático del intitulado hará que cualquier

opción de tratamiento sea altamente insatisfactoria para el lector. Y todo ello por varias

razones. En primer lugar, habría que afrontar un obstáculo de índole terminológica o

semántica, afectando tanto a la expresión “positivismo jurídico” como a la locución

“derechos humanos”. No es ésta una dificultad baladí, pues ella determinará enfocar el

positivismo jurídico como una teoría descriptiva o como una teoría prescriptiva acerca * Este trabajo tiene su origen en las investigaciones desarrolladas durante más de cuatro meses en el Departamento de Ciencias Jurídicas “Cesare Beccaria” de la Universidad de Milán. La estancia fue financiada a través de una ayuda concedida en concurrencia competitiva en el marco del programa propio de investigación 2010 de la Universidad Carlos III de Madrid.


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del Derecho. Y, por último, aún quedaría por decantarse —algo que también depende

del primer problema— por un acercamiento técnico-jurídico o por uno ético-político a

la cuestión de los derechos. Como puede observarse, para recorrer estas sendas es

necesario andar con pies de plomo y desenmarañar un poco más los caminos o las

alternativas antes de comenzar el recorrido.

A nadie que conozca un poco de la historia del positivismo jurídico durante el

siglo XX, en especial en sus tres o cuatro últimas décadas, se le escapa la dificultad de

englobar bajo tal expresión —“positivismo jurídico”— los diferentes tipos o clases de

iuspositivismos que se han ido acuñando a lo largo de ese tiempo. Así, se ha hablado de

positivismo tradicional o clásico, positivismo normativista, positivismo sociológico,

positivismo corregido, positivismo incluyente o suave, positivismo excluyente o duro,

positivismo presuntivo, positivismo crítico, positivismo prescriptivo, democrático,

ético, normativo, etc. Resulta evidente que en un trabajo como el que aquí se está

abordando ni es posible, ni tal vez interesante, entrar a dilucidar qué se entiende por

cada tipo de positivismo o cuál de ellos es genuinamente el positivismo jurídico1. De

entre todos estos tipos, unos siguen sendas, desde el punto de vista metodológico,

descriptivas y otros prescriptivas; mientras que desde la óptica teórica o sustantiva unas

son teorías del Derecho y otras, más bien, teorías políticas o, incluso, morales.

La cuestión fraseológica también afecta a la locución “derechos humanos”,

grandemente debatida durante el siglo XX. Dicha expresión se ha equiparado a otras

tales como “derechos naturales” o “derechos morales”, pero también se ha vinculado a

la de “derechos fundamentales” o “derechos constitucionales”, y lo cierto es que

cualquier denominación para un fenómeno que, de un modo u otro, participa de los

contextos jurídicos, políticos y morales hace difícil ofrecer un significado pacífico de la

expresión. Tampoco estas líneas son el lugar conveniente para dilucidar acerca del

paralelismo o no entre el enunciado “derechos humanos” y aquellas otras expresiones2,

1 Para la mayoría de estos tipos puede verse ESCUDERO, R., Los calificativos del positivismo jurídico. El debate sobre la incorporación de la moral, Civitas, Madrid, 2004, pp. 135-ss.; y JIMÉNEZ CANO, R.M., Una metateoría del positivismo jurídico, Marcial Pons, Madrid, 2008, pp. 85-104. Todo ello aparte de la clásica tipología bobbiana de positivismo jurídico teórico, ideológico y metodológico: BOBBIO, N., “Positivismo jurídico” [1961], en El problema del positivismo jurídico, trad. de E. Grazón Valdés, Fontamara, México, 2004, pp. 37-66; y El positivismo jurídico [1961], trad. de R. de Asís y A. Greppi, Debate, Madrid, 1993, pp. 237-241. 2 Sobre las diferentes denominaciones acerca de los derechos véase PECES-BARBA, G. et al., Curso de derechos fundamentales. Teoría general, Universidad Carlos III de Madrid-Boletín Oficial del Estado, Madrid, 1995, pp. 21-38.


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pues, de entre todas ellas, unas se refieren —en ocasiones indistintamente— al ámbito

moral o político, otras al jurídico, bien en el ámbito interno o internacional.

Un recorrido histórico, pues, por la vinculación entre “positivismo jurídico” y

“derechos humanos” en el siglo pasado, si uno se atiene a la combinación entre los

diversos sentidos de ambas expresiones, más que un desafío se convierte en una

empresa inabarcable. La labor, entonces, ha de ser más modesta y, para ello, resulta

necesario reducir el ámbito semántico y taxonómico de las expresiones que se están

barajando. En este punto no se me ocurre más solución al problema terminológico que

la salida estipulativa.

En efecto, durante el siglo XX se puede hablar, grosso modo, de dos grandes

movimientos positivistas. En primer lugar, aquel que, extendiéndose a lo largo de todo

el siglo, considera al positivismo jurídico como una teoría general y descriptiva del

Derecho cuya misión principal es abordar las cuestiones del concepto de Derecho (y de

otros conceptos jurídicos fundamentales), la identificación de los órdenes o sistemas

jurídicos y el tema de la validez de las normas relativas a los sistemas jurídicos3.

Denominaré a este tipo de positivismo como positivismo jurídico, sin más.

En segundo lugar, aquel movimiento en el que se pueden englobar, por un lado,

a todos aquellos autores que desde posiciones iuspositivistas descriptivas consideran

que el positivismo jurídico no puede involucrarse en debates político-morales, pero que

personalmente —no ya como iuspositivistas— mantienen paralelamente un discurso de

ese tipo; y, por otro, a todos aquellos otros autores que, defendiendo que el positivismo

jurídico es realmente una teoría prescriptiva y no descriptiva, vienen comprometiéndose

y reclamando tanto la democracia como el imperio de la ley o el Estado de Derecho

como formas jurídico-políticas ideales de gobierno. En este último caso se estaría ante

el llamado positivismo ético, normativo, prescriptivo o democrático o alguna otra

versión no muy alejada4. Todas las aportaciones éticas y políticas de los positivistas

3 Sobre el positivismo como teoría general y descriptiva del Derecho puede verse JIMÉNEZ CANO, R.M., Una metateoría del positivismo jurídico, cit., pp. 29-42 y 63-83.. 4 SCARPELLI, U., ¿Qué es el positivismo jurídico? [1965], trad. de J. Hennequin, Cajica, Puebla, 2001, pp.101-1136; WALDRON, J., “Normative [or Ethical] Positivism”, en COLEMAN, J. [ed.], Hart’s Postscript. Essays on the Postscript to the Concept of Law, Oxford University Press, Oxford, 2001, pp. 411 y 427; CAMPBELL, T., The Legal Theory of Ethical Positivism, Dartmouth, Aldershot, 1996, pp. 1-2; “Democratic aspects of legal positivism” [2000], en CAMPBELL, T. Prescriptive legal positivism: Law, rights and democracy, UCL Press, Oxford, 2004, pp. 270-271, y “El sentido del positivismo jurídico [II]: El positivismo jurídico prescriptivo como un derecho humano”, trad. J.A. Pérez Lledó, en Doxa, nº 27, 2004, p. 28. La consulta de estos materiales, no obstante, revelan que esas diversas denominaciones no guardan una absoluta similitud de significado.


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prescriptivos, pero también de los positivistas jurídicos no ya como positivistas pueden

englobarse en la locución positivismo político.

Por su parte, se podría afirmar que la expresión “derechos humanos” durante el

siglo XX se ha restringido y reservado bien para determinadas pretensiones éticas o

ámbitos de la voluntad o intereses morales universales, entidades todas ellas previas e

independientes a los sistemas jurídico-positivos, que conllevan concretas exigencias

político-jurídicas, o bien para una clase de derechos subjetivos en el marco del sistema

jurídico (positivo) de que se trate5. En este sentido, se prefiere reservar la expresión

“derechos humanos” para designar al grupo de derechos morales universales poseídos

incondicionalmente por todos los seres humanos por el mero hecho de su humanidad

con independencia de su establecimiento en un concreto sistema jurídico6. Por su parte,

se usará la locución “derechos fundamentales” para indicar el conjunto de derechos y

libertades constitucionales que atribuyen las normas fundamentales o constitucionales

de un sistema jurídico determinado7.

Esta simplificación de conceptos permite sustraer y adelantar, al menos, un par

de conclusiones. La primera, que el positivismo jurídico, como tal, no tiene nada que

decir sobre los derechos humanos8 y su discurso se reduciría a su concepto u ontología

como estándares jurídicos (como derechos fundamentales) o a su efectividad

jurisdiccional9. En este sentido, las discusiones iuspositivistas suelen enfocarse

únicamente en la cuestión de si un derecho así denominado por un sistema jurídico es

un auténtico derecho, es decir, discusiones sobre el concepto (o el fundamento jurídico

5 PECES-BARBA, G. et al., Curso de derechos fundamentales, cit., p. 23. 6 LYONS, D., “Introduction” a Rights, Welfare, and Mill’s Moral Theory, Oxford University Press, Oxford, 1994, p. 6. 7 GUASTINI, R., “Derechos: una contribución analítica” [1994], trad. de A. Greppi, en Estudios de teoría constitucional, Fontamara, México, 2001, pp. 221 y 225. En este sentido, se sigue la idea de que allí donde no hay constitución no hay derechos fundamentales (CRUZ VILLALÓN, P., “Formación y evolución de los derechos fundamentales”, en Revista Española de Derecho Constitucional, nº 25, 1989, p. 41). Para otros autores la expresión “derechos fundamentales”, junto a la perspectiva jurídica, debe reunir a la perspectiva moral (y social habría que añadir) si con ella se quiere dar cuenta, de manera integral, al fenómeno histórico-racional de los derechos (PECES-BARBA, G. et al., Curso de derechos fundamentales. Teoría general, cit., pp. 36.37). 8 Si la expresión “derechos humanos” designa derechos que todo ser humano tiene y ejerce previamente y con independencia del Estado, entonces, desde el punto de vista del positivismo jurídico, el problema tiene fácil solución: no existen derechos humanos. Cfr. TROPER, M., “Le positivisme et les droits de l’Homme”, en BINOCHE, B. y CLÉRO, J.P. (dirs.), Bentham contre les droits de l’Homme, PUF, Paris, 2007, p. 233. 9 Así, Ramos Pascua ha señalado que la relación entre positivismo jurídico y derechos humanos es problemática en cuanto que el positivismo es una teoría del ser del Derecho y los derechos humanos son unas exigencias morales o de justicia que el Derecho debe satisfacer. Vid. RAMOS PASCUA, J.A, “Positivismo jurídico y derechos humanos”, en PÉREZ BERMEJO, J.M. y RODILLA, M.A. (eds.), Jurisdicción, interpretación y sistema jurídico, Universidad de Salamanca, Salamanca, 2007, p. 112]..


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de los derechos) o debates acerca de si el derecho es justiciable, exigible o se puede

hacer efectivo en el ámbito jurisdiccional, esto es, cuestiones sobre las garantías10.

Recientemente, como se verá más adelante, se ha abierto una polémica acerca de si la

incorporación constitucional de derechos supone una vía de entrada de la moral entre las

condiciones de validez del Derecho, con lo cual las cuestiones que relacionan

positivismo jurídico y derechos fundamentales se han ampliado.

La segunda, que el positivismo político, pero no tanto el jurídico, despliega un

especial interés respecto de los derechos como bienes, pretensiones, intereses o

exigencias morales y políticas hacia los diferentes gobiernos, Estados u órdenes

jurídicos. Aun así, ni el significado de tales pretensiones morales es ajeno para todo el

positivismo jurídico a la hora de interpretar determinadas normas jurídicas ni todos los

autores que se declaran iuspositivistas podrían adscribirse sin más a las tesis del

positivismo político.

Aclarados estos puntos, el lector bien podría anticipar que, a falta de un

tratamiento completo por razones de espacio, o se analiza la conexión entre

“positivismo jurídico” y “derechos fundamentales” o la vinculación entre “positivismo

político” y “derechos humanos”. Pues bien, la elección ha sido tomar en consideración

la primera relación y tratar las aportaciones más relevantes desde el positivismo jurídico

acerca de los derechos fundamentales. Más allá de las señaladas razones de espacio, el

motivo para decantarse por esta relación descansa en un ánimo a no contribuir a

posibles confusiones acerca del positivismo jurídico que, en ningún caso, es una teoría

omnicomprensiva del Derecho y la justicia y que, por tanto, su ámbito de actuación,

siendo esencial, es muy limitado.

Teniendo en cuenta estas aclaraciones el trabajo se estructurará alrededor de dos

puntos básicos. En primer lugar, se pretenderá descubrir si entre los diversos autores

iuspositivistas puede encontrarse un concepto compartido de “derechos fundamentales”.

La respuesta, se adelanta, será afirmativa, pero se observará que dicha aseveración no ha

estado exenta de evoluciones y negaciones a lo largo del siglo. En este punto, se tocarán

dos de las cuestiones principales de las relaciones entre iuspositivismo y derechos, la

del concepto de estos y la de sus garantías. En segundo lugar, se abordará una discusión

acerca de la incorporación de la moral al Derecho a través de los derechos

10 GUASTINI, R., “Derechos: una contribución analítica”, cit., p. 217. Las aportaciones del positivismo jurídico a la eficacia o a la garantía de los derechos ha sido puesta de manifiesto en MILLARD, E., “Le positivisme et les droits de l'Homme”, Jurisprudence Revue Critique, nº 1, 2010, pp. 48-51.


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constitucionalizados que afectará, de lleno, a la tesis de las fuentes sociales del Derecho

—más que a la de la separación conceptual entre Derecho y moral— y a la problemática

de la validez jurídica.

En ambos puntos de estudio ha de recalcarse que en ningún momento se ha

intentado agotar todas las aportaciones del conjunto de los autores iuspositivistas. Esto,

desde luego, no sería viable. Pero, además, ha de quedar claro que tampoco se ha

pretendido hacer partícipe a todo iuspositivista de las tesis sostenidas a lo largo de la

investigación. Por esta razón, y especialmente en la primera parte, se ha renunciado a

caracterizar al positivismo jurídico por unas tesis concretas cuyo significado pleno ha

sido a menudo disputado más allá del rótulo de cada tesis en particular. No existe un

ánimo de excluir a ningún autor, sino, en todo caso, de incluir y tratar como positivista

jurídico a todo aquel que, desde una teoría general y descriptiva del Derecho (ésta es la

linde con otros movimientos), entienda que él mismo es un positivista. Esto ha de

quedar lo suficientemente claro, no sólo para la parte conceptual dedicada a los

derechos, sino principalmente para el apartado dedicado a derechos y validez. Cosa

diferente es que en determinados puntos estas líneas tengan un alcance crítico y no

meramente explicativo.

Aunque algunos de las metas de las presentes líneas ya han sido apuntados, cabe

señalar que se persiguen tres objetivos. En primer lugar, aclarar algunos desaciertos que

en ocasiones pueden cometerse si no se distingue claramente de qué tipo de positivismo

o a qué tipo de entidad se está aludiendo con el vocablo “derecho”. En segundo lugar,

bosquejar en la medida de lo posible lo que hay de común respecto del concepto y del

rol de los derechos en la tradición positivista, pero también las discrepancias que pueda

haber. En tercer y último lugar, contribuir a asentar que la temática iuspositivista y la de

los derechos fundamentales no son incompatibles.

Respecto a este último punto, sobradamente conocida es la calificación de

“tontería”, “absurda” o “sinsentido” con la que Jeremy Bentham tildó la pretendida

existencia de derechos naturales inalienables por parte de la Declaración de Derechos

del Hombre y del Ciudadano de 178911. Seguramente este pensamiento represente el

origen de la idea de que los vínculos entre el iuspositivismo y los derechos humanos

11 BENTHAM, J., “Falacias anárquicas” [1843], en Bentham: Antología, ed. de J.M. Colomer, Península, Barcelona, 1991, pp. 109-158. Sobre la crítica de Bentham a la idea de derechos humanos puede verse WALDRON, J. (ed.), Nonsense upon Stilts. Bentham, Burke and Marx on the Rights of Man, Methuen, London, 1987, pp. 29-45.


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resultan conflictivos e, incluso, de que ambas temáticas sean antagónicas12. Sin

embargo, como se podrá desprender de este trabajo, los derechos tienen un poderoso

aliado en el positivismo jurídico. Emprender una clara descripción y un análisis riguroso

de las cuestiones conceptuales o hacer hincapié en las garantías y la claridad de los

derechos no puede suponer un desentendimiento, mucho menos un rechazo, hacia estos

sino una toma de conciencia de lo frágil que puede resultar un derecho sin una adecuada

protección jurídica13. Cosa diferente es que tal protección no tenga que radicar

necesariamente en un control jurisdiccional de constitucionalidad.

2.- DERECHOS FUNDAMENTALES: ¿UN CONCEPTO COMPARTIDO?

Si por “fundamentar” los derechos se entiende ofrecer razones que expliquen su

existencia, para un positivista jurídico no hay más razón que la de la propia existencia

de las normas jurídicas que confieren tales derechos a los individuos14. El positivismo

jurídico apreciaría, aquí, que “derecho” es una figura deóntica, propia de un lenguaje en

el que se habla de normas y sobre normas y, por tanto, la fundamentación o la

justificación de un derecho es siempre relativa a una norma, es decir, se encuentra en

una norma y, en el caso de los derechos fundamentales, tales normas sólo pueden ser

normas jurídicas (sean o no de rango constitucional).

En este sentido, el concepto de derechos fundamentales nunca es absoluto, esto

es, no es inseparable de su fundamento relativo a un sistema normativo, en este caso,

jurídico15; y las proposiciones acerca de derechos fundamentales serían equivalentes a

proposiciones sobre el contenido de las normas de un sistema jurídico16. Por tanto,

12 Esta relación problemática, aunque calificada de aparente, ha sido puesta de manifiesto en TROPER, M., “Le positivisme et les droits de l’Homme”, cit., pp. 233, 235-240 y MILLARD, E., “Le positivisme et les droits de l'Homme”, cit., pp. 47-48. 13 A este respecto puede verse, BULYGIN, E., “Sobre el status ontológico de los derechos humanos”, en Doxa, 4, 1987, p. 84; MILLARD, E., “Le positivisme et les droits de l'Homme”, cit., pp. 51-52. 14 De esta manera, “los individuos sólo tienen derechos fundamentales cuando en un Ordenamiento jurídico, al que ellos están sometidos, existen ‘normas de derechos fundamentales’; esto es, normas pertenecientes a un Ordenamiento jurídico que atribuyen determinadas capacidades, prerrogativas o facultades, en forma de derecho subjetivo propiamente dicho, libertad, potestad o inmunidad” (ANSUÁTEGUI, F.J., Poder, Ordenamiento jurídico, derechos, Dykinson, Madrid, 2000, pp. 2-3). 15 Puede verse, respectivamente, BULYGIN, E., “Sobre el status ontológico de los derechos humanos”, cit., p. 82, BOBBIO, N., “Derechos del hombre y sociedad” [1988], en El tiempo de los derechos, trad. R. de Asís, Sistema, Madrid, 1991, p. 124, y GUASTINI, R., “Derechos: una contribución analítica”, cit., pp. 214-216. 16 KELSEN, H., La Teoría Pura del Derecho. Introducción a la problemática del Derecho [1ª ed., 1934], trad. de J.G. Tejerina, Editora Nacional, México, 1979, p. 70; Teoría pura del Derecho [2ª ed., 1960], trad. de R.J. Vernengo, Porrúa, México, 12ª ed., 2002, p. 142; BULYGIN, E., “Sobre el status ontológico de los derechos humanos”, Doxa, 4, 1987, p. 81; GUASTINI, R., “Derechos: una contribución analítica”, cit., p. 225. Para algunos autores iuspositivistas, no existen derechos absolutos (los no fundamentados en sistemas normativos), ya que todos ellos son relativos a un sistema de normas. Cfr.


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siempre que se considere que una norma es jurídica cuando pertenece a un sistema

(normativo) jurídico, entonces la cuestión del fundamento de los derechos no es algo

diferente al problema de la validez de las normas jurídicas que establecen esos

derechos17.

Es decir, en líneas generales, para el positivismo jurídico la cuestión del

concepto y la del fundamento, respecto de los derechos fundamentales, sería algo

indistinguible18. No obstante, si por “fundamentar” los derechos se está haciendo

referencia al problema de las razones morales últimas o de los principios éticos que

sustentan los derechos habría que reafirmar que el positivismo jurídico, en cuanto tal, no

tiene nada que apuntar sobre el tema, aunque sea menester recordar que esto no quiere

decir que el positivismo jurídico niegue, en términos generales, que lo jurídico esté

motivado finalmente, entre otros factores, por lo moral, como se verá posteriormente.

Respecto a las cuestiones sobre el concepto de derecho subjetivo y el de derecho

fundamental el siglo XX podría dividirse en tres etapas. En la primera de ellas,

aproximadamente hasta los años 60 ó 70 del siglo, las contribuciones más relevantes

marcarán una perspectiva acerca de los derechos que hoy podría denominarse como

tradicional u ortodoxa dentro del movimiento iuspositivista y en la que el concepto de

derecho no puede desligarse del prisma jurídico ni, en cierto sentido, de las potestades o

limitaciones jurídicas que el Derecho concede en un juego de relaciones entre sujetos.

La segunda etapa, que cubrirá las décadas de los años 70 y 80 aproximadamente, se

caracterizará por un profundo giro en el pensamiento dominante y supondrá la

relevancia, e incluso la prioridad, del punto de vista moral sobre el jurídico acerca de los

derechos. Las reflexiones de esta época permitirán admitir, no sin reservas, entre los

positivistas que dentro del lenguaje de los derechos tiene cabida hablar acerca de

“derechos morales”. Finalmente, la tercera etapa, que se extenderá desde los años 80

hasta la actualidad, supondrá cierto regreso a las preocupaciones de la primera etapa y

se retomará, con fuerza, como prioritario el análisis jurídico de los derechos.

GUASTINI, R., “Derechos: una contribución analítica”, cit., pp. 215-216. Esta dependencia de los derechos respecto de los sistemas normativos les permitirá diferenciar, como se verá más adelante, entre derechos jurídicos, relativos a un sistema normativo jurídico, y derechos morales, relativos a un sistema normativo moral. 17 BOBBIO, N., “Sobre el fundamento de los derechos del hombre” [1965], en El tiempo de los derechos, trad. R. de Asís, Fundación Sistema, Madrid, 1991, pp. 53 y 54. 18 Esta perspectiva, en la cual se reduce la noción de derechos fundamentales a aspectos técnicos, de fuentes o de garantías y se abandonan las cuestiones sobre el fundamento moral de los mismos, bien por una falta de interés por abordar el tema, bien por un escepticismo ante tal tipo de fundamento, es calificada por Peces-Barba como “reduccionismo práctico o impropio”. Vid. PECES-BARBA, G. et al., Curso de derechos fundamentales. Teoría general, cit., p. 53.


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2.1.- Setenta años de ortodoxia jurídica.

El panorama constitucional a ambas orillas del Atlántico a comienzos del siglo

XX es prácticamente la misma que la del siglo anterior respecto al tratamiento de los

derechos fundamentales o constitucionales. El modelo constitucional de los Estados

Unidos de América, ya cerrado desde el siglo XIX, estaba caracterizado por un conjunto

de derechos, formulados en el denominado Derecho orgánico o fundamental, que

sustraían su disponibilidad al legislador ordinario al garantizarse jurídicamente a través

de procedimientos agravados de reforma constitucional y por medio de un control

jurisdiccional de constitucionalidad de las leyes. En Europa, sin embargo, los años 20 y,

en especial, las tres décadas posteriores a la II Guerra Mundial se revelarán como un

tiempo de enormes cambios en materia de protección de los derechos. La introducción

de garantías jurídicas y, especialmente, la entrada en escena de los tribunales

constitucionales permitirá cerrar la idea de constitución rígida todavía abierta desde que

el ampliamente citado artículo 16 de la Declaración de Derechos del Hombre y del

Ciudadano de 1789 dispusiera que “toda sociedad en la cual no esté establecida la

garantía de los derechos, ni determinada la separación de los poderes, carece de

Constitución”.

El modelo constitucional estadounidense presentaría varias singularidades

históricas en cuanto al valor de la propia Constitución. La primera de ellas aparece ya en

el artículo V de la Constitución de 1787, que contiene un complejo procedimiento de

reforma en dos fases, la de proposición y la de ratificación. La propuesta de reforma ha

de ser formulada bien por una mayoría de dos tercios de los miembros del Congreso,

esto es, tanto de la Cámara de Representantes como del Senado, bien por una

convención constituyente convocada por el Congreso a propuesta de al menos dos

tercios de los Estados de la Unión. El mismo carácter alternativo caracteriza a la fase de

ratificación, ya que el Congreso podrá optar entre requerir bien el voto a favor de tres

cuartas partes de los parlamentos individualmente considerados de los Estados

federados o bien disponer de convenciones ad hoc reunidas en tres cuartos de los

Estados. La segunda de las singularidades, procede de la afirmación por parte del

Tribunal Supremo de aquel país de la primacía constitucional y del control

jurisdiccional de constitucionalidad de las leyes al considerar, en el caso Marbury contra


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Madison, 5 U.S. 137 (1803), que la Constitución obliga a los jueces y que toda ley que

se oponga a la misma es nula19.

Estas particularidades del modelo constitucional estadounidense permitían

predicar la protección jurídica al más alto nivel de todas las materias contenidas en la

Constitución, lo que incluía, por supuesto, a su declaración de derechos o Bill of Rights,

es decir, a las diez primeras enmiendas, ratificadas todas ellas el 15 de diciembre de

179120. Sin embargo, lo que en el siglo XX aún quedaba pendiente era aclarar la

naturaleza de los denominados “derechos fundamentales”.

El Tribunal Supremo de Estados Unidos, desde el último tercio del siglo XIX,

había venido calificando como “derechos fundamentales”21 a aquellas figuras de la Bill

of Rights que el propio Tribunal había incorporado “selectivamente” dentro de la

sección primera de la Decimocuarta Enmienda de 1868. Esta enmienda prohíbe a los

Estados federados —antes la prohibición únicamente alcanzaba al Gobierno Federal—

restringir los privilegios o inmunidades de los ciudadanos de los Estados Unidos22. Es

decir, no todas las figuras de la Bill of Rights se calificaban como derechos

fundaméntales, sino sólo aquellas a las que el Tribunal Supremo extendía la capacidad

19 Así, se puede hablar de constituciones rígidas cuando poseen prohibiciones o límites a la reforma constitucional, mientras que las constituciones flexibles no contendrían cláusulas de este tipo. Sobre esta distinción puede verse BRYCE, J., Constituciones flexibles y constituciones rígidas [1901], trad. de P. Lucas Verdú, Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, 1988, pp. 78-82. 20 Dicha declaración incluye, entre otros, las libertades de culto, de expresión, de prensa, de petición, de reunión, el derecho a portar armas, derechos del acusado, debido proceso, derecho a un juicio por jurado, inmunidad contra fianzas y multas excesivas, así como la prohibición de castigos crueles e inusuales. 21 La expresión “fundamental rights” en el ámbito norteamericano puede explicarse desde el momento en que se trata de derechos que forman parte del Organic Law o del Fundamental Law del Gobierno Federal. Este Derecho orgánico o fundamental, de acuerdo con el Código de Leyes de los Estados Unidos de América, está compuesto por cuatro disposiciones: la Declaración de Independencia de 4 de julio de 1776, los Artículos de la Confederación de 15 de noviembre de 1777, la Ordenanza para el Gobierno del Territorio de los Estados Unidos, Noroeste del Río Ohio, de 13 de julio de 1787 y la Constitución de 17 de septiembre de 1787. Véase HEGRENESS, M.J., “An Organic Law Theory of the Fourtheenth Amendment: The NorthWest Ordinance as the Source of Rights, Privileges, and Immunities”, en The Yale Law Journal, vol. 120, 2011, pp. 1823-1839. En cierto sentido, las expresiones Organic Law o Fundamental Law son similares a la de Fundamental Law inglés. A este respecto puede verse DORADO, J., La lucha por la Constitución. Las teorías del Fundamental Law en la Inglaterra del siglo XVII, Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, Madrid, 2001. 22 El texto completo de la citada primera sección es “Ningún Estado podrá dictar o hacer cumplir una ley que limite los privilegios o inmunidades de los ciudadanos de los Estados Unidos, ni ningún Estado privará a ninguna persona de su vida, libertad o propiedad sin el debido proceso legal, ni negar a cualquier persona dentro de su jurisdicción la igual protección de las leyes”. La denominada “incorporación de la Carta de derechos” es un proceso a través del cual el Tribunal Supremo de los Estados Unidos ha ido incorporando, de manera selectiva y no en bloque, a lo largo del tiempo los derechos de las diez primeras enmiendas constitucionales a la cláusula que prohíbe su cercenamiento no sólo al Gobierno federal, sino también a los estatales. Sólo los derechos seleccionados, que vinculan a todos los poderes públicos, son calificados de “fundamentales”. A este respecto puede verse KONVITZ, M.R., Fundamental Rights. History of a Constitutional Doctrine [2001], Transaction Publishers, New Brnnswick, 2ª ed., 2009, p. 143.


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limitativa de la Decimocuarta Enmienda23. Y dentro de estas figuras se encuentran tanto

derechos como privilegios, libertades e inmunidades. Si a esto se añade que el

precedente legislativo de la citada sección primera de la Decimocuarta Enmienda, es la

Civil Rights Act de 1866 y que ésta hablaba de “derechos civiles e inmunidades” se

puede comprender que a comienzos del siglo XX la expresión “derechos

fundamentales” se usara de manera indistinta e intercambiable con respecto a las de

“privilegios”, “libertades”, “inmunidades”, “derechos civiles” o, simplemente,

“derechos”24.

Ni siquiera el trabajo de Wesley Newcomb Hohfeld, recogido en su libro

Fundamental Legal Conceptions as Applied in Judicial Reasoning de 1919, fruto de dos

artículos con similar título publicados en 1913 y 1917 en The Yale Law Journal25,

aclaró definitivamente la naturaleza de los derechos fundamentales. Ahora bien, el

profundo análisis que Hohfeld hizo del uso de la expresión “derecho” en contextos

judiciales no ha perdido un ápice de valor no sólo por su carácter esclarecedor del

carácter de las relaciones y las normas jurídicas que atribuyen derechos, sino también

por constituirse como uno de los puntos de partida de muchos otros trabajos posteriores,

positivistas o no, ya sea para adherirse a él o para rechazarlo.

La explicación de Hohfeld ofrece cuatro sentidos con que la expresión “derecho”

se ha usado en contextos judiciales para reflejar diferentes posiciones jurídicas. Así,

considera que la posición jurídica en la que se encuentra un sujeto frente a otro ha sido

calificada como un derecho en sentido estricto o genuino (right-claim), como un

privilegio (privilege/liberty), como un poder (power) o como una inmunidad (inmunity).

Todas estas posiciones en las que se puede encontrar alguien tienen sus correlatos en las

posiciones en las que se puede hallar otra persona: deber, no-derecho, sujeción e

incompetencia respectivamente.

23 Como la Bill of Rights está en gran medida inspirada en los igualmente derechos fundamentales de la Ordenanza del Noroeste, que incluye, entre otros, el juicio por jurado, la libertad bajo fianza, la libertad religiosa, el habeas corpus, el debido proceso, el libre uso de los cursos de agua o la representación proporcional, se ha propuesto por la doctrina que estos últimos deben incorporarse a los privilegios e inmunidades de la Decimocuarta Enmienda (puede verse al respecto HEGRENESS, M.J., “An Organic Law Tehory of the Fourtheenth Amendment: The NorthWest Ordinance as the Source of Rights, Privileges, and Immunities”, cit., p. 1825). 24 Sobre esta equivalencia entre expresiones puede verse AMAR, A.R., “The Bill of Rights and the Fourteenth Amendment”, en The Yale Law Journal, vol. 101, 1992, pp. 1220-1222. 25 HOHFELD, W.N., Fundamental Legal Conceptions as Applied in Judicial Reasoning, Yale University Press, New Haven, 1919. Las referencias en estas páginas serán a la traducción castellana de G.R. Carrió Conceptos jurídicos fundamentales, Fontamara, México, 1995, pp. 45-87.


12

De esta manera, en una relación entre individuos A y B las distintas

correlaciones entre posiciones tendrían la siguiente forma:

Mientras que A tiene el derecho de exigir que B realice x, B tiene el deber (frente

a A) de realizar x.

Mientras que A tiene frente a B el privilegio (o la libertad) de hacer x, B no tiene

derecho a exigir que A se abstenga de realizar x.

Mientras que A tiene la potestad, a través de un concreto acto jurídico x, de

producir ciertos efectos jurídicos respecto del estatus jurídico de B, B está sujeto de tal

manera frente a A que verá alterado su estatus jurídico por los efectos del acto x.

Mientras que A tiene una inmunidad (no ve alterado su estatus jurídico) respecto

de los efectos jurídicos del posible acto jurídico x que realice B, B es incompetente para

alterar el estatus jurídico de A.

Hohfeld, sin embargo, no explica con qué uso se identificaría la expresión

“derecho fundamental”. Sólo se puede especular con la idea de que si los derechos

fundamentales son genuinos derechos subjetivos (right-claim), entonces los derechos

fundamentales serían derechos exigibles ante los jueces e implicarían para un individuo

el poder de interponer una acción procesal cuando las obligaciones impuestas por las

normas jurídicas constitucionales al Estado o a otro individuo frente al primero

hubiesen sido incumplidas. En efecto, esto cabría entenderse así, puesto que afirmar que

“A tiene un derecho (right-claim) frente a B” implicaría: (1) que la posición en que se

encuentra A (frente a B) ha sido creada por una norma jurídica a través de la imposición

de una obligación o de un deber previo a B (frente a A); y (2) que la posición en que se

encuentra A (frente a B) siempre conlleva el poder de exigir a B la conducta debida

(frente a A) y, por tanto, involucra la atribución por parte de una norma jurídica a A de

la potestad de interponer una acción, demanda o reclamación judicial (claim) para

obligar a B a cumplir con lo requerido por la norma jurídica26.

Ahora bien, los derechos fundamentales bien podrían verse como libertades

(privilegios) o inmunidades frente al Estado, es decir, como límites a la actuación del

mismo. De hecho, Herbert Hart ha considerado que si se caracteriza a los derechos

constitucionales como límites al poder de promulgar leyes que negaran a los individuos

ciertas libertades, beneficios esenciales o necesidades fundamentales para el bienestar

26 KRAMER, M.H., “Rights Without Trimmings” [1998], en KRAMER, M.H., SIMMONDS, N.E., STEINER, H., A Debate over rights. Philosophical Enquiries, Oxford University Press, Oxford, reimp., 2002, p. 9.


13

humano (tales como la libertad de expresión y asociación, la prohibición del arresto

arbitrario o de la detención ilegal, la seguridad de vidas y personas, la educación y la

igualdad de trato en ciertos aspectos), entonces se debería contar con la noción de

“inmunidad” de Hohfeld para poder dar cuenta de su naturaleza27. En definitiva, un

derecho fundamental así entendido no sería más que la libertad de una persona frente a

la potestad jurídica de otra28. Lo cierto, sin embargo, es que los derechos fundamentales

se han categorizado no únicamente como inmunidades ni como derechos en sentido

estricto29.

Si en la teoría y la práctica jurídicas estadounidenses no estaba muy claro el

concepto de derechos fundamentales, en la Francia de principios del siglo XX, y por

extensión en el resto de la Europa continental, no había dudas: no se concebían más

derechos que los que se encontraban en las leyes y, en particular, en los códigos. A

excepción de las últimas Leyes Constitucionales francesas de 1875, que ni siquiera

tenían referencia alguna a derechos, a lo largo del siglo XIX se había venido

diferenciando entre los derechos —los contenidos en las Declaraciones de derechos— y

sus garantías —las estipuladas en las Constituciones—30. Los derechos de las

Declaraciones eran considerados “principios” fundamentales de una organización

política justa y racional, pero no normas jurídicas precisas y ejecutables o aplicables

directamente. De ahí que Maurice Hauriou afirmara que un derecho sin una ley orgánica

que lo desarrolle no puede ser ejercido, incluso en el supuesto de que el “principio” se

encontrase en las Declaraciones o en las Constituciones31. Por el contrario, se entendía

que las garantías, es decir, los procedimientos de protección de los derechos (o de los

“principios”) representaban auténticas normas jurídicas.

Hasta aquí no necesariamente se tendrían que plantear mayores diferencias entre

el modelo estadounidense y el modelo franco-europeo, pues proclamados unos

27 HART, H.L.A., “Legal Rights”, en Essays on Bentham. Studies in Jurisprudence and Political Theory, Oxford University Press, Oxford, 1982, reimp. 2001, pp. 190-193. 28 HOHFELD, W.N., Conceptos jurídicos fundamentales, cit., p. 81. 29 La respuesta es variada en la doctrina. Por ejemplo, véase PRIETO, L., Estudios sobre derechos fundamentales [1990], Debate, Madrid, reimp., 1994, p. 79; y BARRANCO AVILÉS, M.C., La teoría jurídica de los derechos fundamentales, Dykinson, Madrid, 2000, pp. 287-ss. Manuel Atienza, por su parte, ha podido subsumir diferentes derechos fundamentales de la Constitución Española de 1978 en todas las categorías hohfeldiana. Véase, ahora, ATIENZA, M., “Una clasificación de los derechos humanos”, Anuario de Derechos Humanos, nº 4, 1986/1987, pp. 36-41. 30 CRUZ VILLALÓN, P., “Formación y evolución de los derechos fundamentales”, cit., pp. 43-53. Sobre las garantías constitucionales durante el siglo XIX puede verse PECES-BARBA, G. y DORADO, J., “Derecho, sociedad y cultura en el siglo XIX: el contenido de los derechos fundamentales”, en PECES-BARBA, G. et al. (coords.), Historia de los derechos fundamentales, Tomo III, Vol. I, Libro I, Dykinson, Madrid, 2007, pp. 279-292. 31 HAURIOU, M., Précis élementaire de Droit Constitutionnel, 3ª ed. Paris, 1933, p. 244.


14

principios (unos “derechos”) lo jurídicamente más relevante sería su tratamiento tutelar.

Sin embargo, el quid del modelo continental europeo se encontraba en que las

constituciones se limitaban a proclamar, sin más, la garantía consistente en que el

legislador no podía hacer leyes que violasen los derechos de las Declaraciones32. Debe

recordarse que en el modelo americano son fundamentales aquellos derechos de los

individuos que no pueden ser restringidos por los Estados, es decir, algo muy similar a

lo que se acaba de señalar para el propio modelo francés. El distingo, no obstante,

estriba en que la propia Constitución estadounidense y, por ende, su declaración de

derechos quedaban protegidas por la garantía de reforma agravada, la primacía

constitucional y el control jurisdiccional de legalidad, mientras que en el modelo francés

no hay más protección que la propia prohibición sin más. Incluso esta garantía,

meramente “teórica”, junto con cualquier referencia a los derechos desaparecerán en las

Leyes Constitucionales de 1875, vigentes hasta la Constitución de 1946, si bien se

consideraba que los “principios” de la Declaración de derechos de 1789 se seguían

encontrando vigentes (y todo ello a pesar de que el famoso art. 16 de la misma afirmara

que sin garantía de derechos no hay constitución).

La consecuencia de la ausencia de garantías de los derechos, y de la propia

constitución era el poder ilimitado del legislador en cuanto a la reglamentación de los

derechos33, así como la reducción de la constitución a un simple símbolo sin otro valor

que una restricción u obligación moral al Legislativo34.

Las cosas comenzarán a cambiar en Europa con la Constitución austriaca de

1920, un hito que supondrá no sólo el paso de una garantía política a una garantía

32 Incluso el artículo 11 de la Ley de 16-24 de agosto de 1790 prohibirá el control judicial de constitucionalidad de las leyes, al señalar que los tribunales no podrán formar parte en el ejercicio del poder legislativo ni impedir o suspender la ejecución de las leyes so pena de incurrir en el delito de prevaricación. También el art. 3, cap. V., del Título III de la Constitución francesa de 1791 promulgaba que los tribunales no podían inmiscuirse en el ejercicio del poder legislativo ni suspender la ejecución de las leyes, algo que tipificará como delito de prevaricación el art. 127 del Código Penal francés de 1808. 33 CARRÈ DE MALBERG, R., Contribution à la Theorie Generale de L’État, tomo II, Recueil Sirey, Paris, 1922, p. 608 y, del mismo autor, “La constitutionnalité des Lois et la Constitution de 1875”, Revue Politique et Parlementaire, t. 132, 1927, pp. 344-345. En Italia la opinión era muy similar. Véase, por ejemplo, ROMANO, S., Il Diritto pubblico italinao [1914], Giuffré, Milano, 1988, p. 6. En Austria, sin embargo, se instauró en 1867 una tutela judicial de los derechos constitucionales, pero con un alcance muy limitado, ya que el Tribunal del Imperio sólo podía poner de manifiesto la vulneración, sin tener la posibilidad de ejecutar solución alguna. 34 ESMEIN, A., Éléments de Droit Constitutionnel français et comparé, 2ª ed., 1899, p. 368. Esta opinión parecía ser compartida también en Italia. Véase, ahora, GÓMEZ ORFANEL, G., “Ley y derechos. La incontrolable vinculación constitucional del legislador en el modelo histórico francés”, Anuario de Derechos Humanos, vol. II (nueva época), 2001, p. 400.


15

jurisdiccional de la constitución35, sino también “la puerta por la que hacen su entrada

en Europa los derechos fundamentales”36. Este giro garantista que supone, al fin, una

auténtica protección jurídica de la constitución junto a la peculiaridad constitucional

austriaca respecto de los derechos —que carece de una tabla o carta de derechos,

manteniéndose la vigencia, con rango constitucional, de la lista relatada en la Ley

Fundamental de 1867— y la tradición de que los derechos, en su caso, han de ser

precisados o desarrollados por la ley (interpositio legislatoris) explicarán la posición de

Hans Kelsen respecto de los derechos fundamentales y, a lo largo del siglo, la de un

importante grupo de autores iuspositivistas37.

La concepción de Hans Kelsen acerca del derecho subjetivo se encuentra

tempranamente en sus Hauptprobleme der Staatsrechtslehre de 1911 y se mantendrá

más o menos inalterable en toda su obra posterior. Dicha concepción se podría resumir

en estas pocas y concisas líneas: el derecho subjetivo no es algún elemento material,

como un interés o una voluntad, sino el elemento formal en que consiste la protección

jurídica normativa. Dicho de otro modo, el derecho subjetivo no es un objeto de

protección por parte de la norma jurídica, sino simplemente la acción procesal, la

protección o la garantía jurídica misma38.

En realidad, a juicio de Kelsen, se puede hablar de cinco sentidos de la expresión

“derechos subjetivos de los individuos”: como derechos reflejos de obligaciones

jurídicas, como permisiones positivas administrativas, como derechos subjetivos

privados en sentido técnico, como derechos políticos, o, finalmente, como derechos

fundamentales39.

El derecho subjetivo será un derecho reflejo siempre que aparezca como un

mero correlato de un deber jurídico. En este sentido, el concepto de derecho subjetivo

sirve para explicar una situación jurídica en la que el único sujeto que existe es el

individuo obligado por la norma, aquel que mediante su conducta puede violar o

35 CRUZ VILLALÓN, P., Los fundamentos del sistema europeo de control de la constitucionalidad [1918-1939], Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, 1987, p. 27. 36 CRUZ VILLALÓN, P., “Formación y evolución de los derechos fundamentales”, cit., p. 54. 37 De acuerdo con Danilo Zolo la identificación de los derechos fundamentales con sus garantías es en la actualidad una tesis ampliamente extendida. Vid. ZOLO, D., “La strategia della cittadinanza”, en La cittadinanza. Appartenenza, identittà, diritti, Laterza, Roma-Bari, 1994, p. 33. 38 KELSEN, H., Hauptprobleme der Staatsrechtslehre. Se cita por la traducción castellana de W. Roces sobre la segunda edición de 1923: KELSEN, H., Problemas capitales de la teoría jurídica del Estado, Porrúa, México, 1987, pp. 539-543. 39 Vid. KELSEN, H., Teoría general del Derecho y del Estado [1949], 2ª ed. 1958, Universidad Nacional autónoma de México, México 1995, pp. 87-ss. y Teoría pura del Derecho [2ª ed., 1960], cit., pp. 138-157.


16

satisfacer la obligación. El derecho subjetivo, como derecho reflejo, consiste

únicamente en la obligación de otro y sólo cuando un individuo está jurídicamente

obligado a cumplir con determinada conducta respecto de otro tiene este último un

“derecho” sobre el primero. Ahora bien, si esta situación es la que ha servido a muchos

autores para concebir la idea de derecho subjetivo, lo cierto es que, de acuerdo con

Kelsen, hablar de un derecho subjetivo como correlato de un deber jurídico no implica

encumbrar el concepto de derecho subjetivo al rango de concepto independiente del de

deber atribuido por la norma jurídica y, mucho menos, del propio concepto de norma

jurídica. Tal concepción relega, pues, al derecho subjetivo a un concepto superfluo y

auxiliar, en un mero reflejo de la norma jurídica puesta a disposición del individuo40.

Los derechos también pueden consistir en permisiones administrativas positivas.

Aquí se está haciendo referencia a una autorización o a una potestad jurídica concedida

por un órgano administrativo del Estado a una persona para poder realizar determinados

negocios jurídicos. Es el caso en que un individuo cuenta con una licencia o una

concesión, entendido como un permiso (acto positivo y no una mera ausencia de

prohibición) de un órgano administrativo, para ejercer determinada labor o profesión

(como ejercer la medicina o la abogacía) o prestar algún servicio concreto (como vender

alcohol o tabaco).

En todo caso, desde un punto de vista técnico o estricto, sólo puede hablarse de

derecho subjetivo como un poder otorgado a un individuo para ejercitar una acción, tras

el incumplimiento por otro de una obligación jurídica, y poner en funcionamiento,

así, el aparato judicial participando de este modo en la producción de una norma

jurídica individual, que es la sentencia judicial mediante la cual se ordena la sanción

por el incumplimiento. Kelsen pretende dejar claro que si la norma jurídica es la que

impone el deber a un tercero, entonces no se puede afirmar que un sujeto tenga el

“derecho subjetivo” (derecho como correlato del deber impuesto) a la conducta de tal

tercero, pero sí que, en caso de incumplimiento de tal deber por parte del tercero, puede

depender de la voluntad de un individuo interponer una acción procesal (un mandato

dirigido a los órganos del Estado) para que se realice la sanción establecida en la norma.

40 En efecto, si se parte de que toda noción de “derecho” se enmarca dentro de un lenguaje normativo compuesto únicamente de enunciados deónticos, con operadores de la clase “obligatorio”, “prohibido” o “permitido” con una preferencia por el primer tipo, todo concepto de “derecho” ha de poder reducirse a alguna de esas expresiones deónticas. En este caso seguir la tesis de la correlatividad (considerar a los derechos como correlatos de deberes) y hablar de un “lenguaje de los derechos” sería inútil por redundante. Véase, en este sentido, LAPORTA, F., “Sobre el concepto de derechos humanos”, en Doxa, 4, 1987, p. 25.


17

Ello supone, además, la participación del individuo en la creación del Derecho objetivo

al ser el instigador de la acción procesal que tiene como propósito inmediato la creación

de una norma jurídica individual que aplique la sanción. Así, el derecho subjetivo en

sentido técnico es, como el deber jurídico, la norma jurídica en relación con un

individuo designado por la misma norma y sólo se tiene cuando un sujeto está con

respecto a la norma jurídica, que estatuye un deber para otra persona, en una especial

relación en virtud de la cual se pone a disposición del titular del derecho la norma

jurídica de que se trate41.

En palabras más sencillas, un derecho subjetivo es el poder jurídico de un

individuo de lograr interponer una acción para el caso de incumplimiento de la

obligación jurídica en su favor. Tal poder aparece cuando entre las condiciones de la

norma para que se apliquen sus consecuencias jurídicas se encuentra una acción iniciada

por un individuo y dirigida al órgano de aplicación. La aplicación de la norma queda en

ese momento a disposición de la voluntad de determinado individuo, aquel respecto del

que otro está obligado a cumplir determinada conducta.

El caso de los llamados derechos políticos es semejante al anterior. Tales

derechos no son más que poderes jurídicos otorgados a los individuos para participar

en la producción de normas jurídicas generales, bien como miembro de una

asamblea legislativa, bien como participante en la elección de tales miembros. Se trata

de una posibilidad concedida únicamente en las democracias a los ciudadanos de tomar

parte en el gobierno y en la formación de la voluntad del Estado y, por ende, para que

pueda intervenir en la creación del orden jurídico. Las posibilidades puestas a

disposición del individuo por el ordenamiento jurídico para dicha intervención se

concretan bien en la participación del ciudadano, en las democracias directas, en las

deliberaciones y decisiones de la asamblea legislativa o bien en el voto, en el caso de las

democracias indirectas. En realidad, los derechos políticos pueden ser meros correlatos

o derechos reflejos del deber de los funcionarios electorales de recibir el voto y actuar

conforme a la ley. Sin embargo, si este deber, garantizado por ciertas sanciones, es

violado el individuo tendría un estricto derecho subjetivo político consistente en la

posibilidad de ejercer una acción procesal que tienda a la aplicación de tales sanciones.

Por último, en La garantía jurisdiccional de la constitución (la justicia

constitucional), de 1928, Kelsen apuntaba que los derechos fundamentales, sobre la

41 KELSEN, H., Problemas capitales de la teoría jurídica del Estado, cit., p. 516.


18

igualdad o la libertad de los individuos, contenidos en las constituciones suelen ser

concebidos por éstas como derechos subjetivos, es decir, como garantías en beneficio de

unos sujetos42. Asimilaba, pues, una vez más, el concepto de derecho subjetivo (en

sentido técnico) con el de garantía en beneficio de un individuo. Ahora bien, recuérdese

que sólo si el ordenamiento concede a los individuos determinadas acciones procesales

puede hablarse de derechos subjetivos (en sentido estricto) o garantías. Por tanto, los

derechos fundamentales sólo constituyen auténticas garantís y genuinos derechos

subjetivos cuando la constitución o el orden jurídico concedan a los individuos poderes

jurídicos para iniciar el procedimiento de anulación, bien de manera general o para

todos los casos, bien de manera individual o para un caso concreto, de las normas

inconstitucionales que violen las normas de derechos fundamentales, participando, así,

en la producción de las normas jurídicas que quitan validez a las normas

inconstitucionales43. Además de esta garantía frente a leyes inconstitucionales, puede

existir otra garantía como la del procedimiento especial de reforma constitucional bajo

condiciones más severas (por ejemplo por una aprobación por mayoría absoluta) que el

de las leyes ordinarias44.

Es cierto que en las constituciones pueden hallarse figuras denominadas

“derechos” que no otorguen acción procesal alguna a los individuos, mas tales figuras

no constituirían auténticas garantías o derechos subjetivos del individuo, sino

únicamente prohibiciones normativas de violar por ley la libertad o la igualdad, de

prohibiciones dirigidas a los órganos de gobierno de participar en la promulgación de

leyes inconstitucionales. Es decir, en este supuesto tales principios actuarían no como

garantías, sino como límites materiales o de contenido de las leyes infraconstitucionales,

a diferencia de los límites formales sobre el procedimiento de creación legislativa. Mas

en este caso, y de acuerdo con Kelsen, tal situación no serviría para lograr satisfacción

alguna puesto que resulta casi imposible obligar a un órgano legislativo a no dictar leyes

inconstitucionales45.

Una vez que Kelsen ha dejado claro que la anulación del acto inconstitucional es

no sólo la garantía de los derechos fundamentales, sino la garantía principal y más 42 KELSEN, H., La garantía jurisdiccional de la Constitución (La justicia constitucional) [1928], trad. de R. Tamayo, UNAM, México, 2001, p. 23. 43 KELSEN, H., La garantía jurisdiccional de la Constitución (La justicia constitucional), cit., pp. 24 y 26; Teoría pura del Derecho [2ª ed., 1960], cit., pp. 156 y 157. 44 KELSEN, H., Teoría pura del Derecho, 2ª ed., cit., p. 154. 45 KELSEN, H., La Teoría Pura del Derecho. Introducción a la problemática del Derecho, cit., pp. 80-82; Teoría general del Derecho y del Estado, cit., pp. 102-103 y 315; Teoría pura del Derecho, 2ª ed., cit., pp. 150-157.


19

eficaz de la constitución46, el autor austriaco considera que dicha anulación ha de

encargarse a una autoridad independiente del parlamento, cosa por otra parte obvia ya

que sería infructuoso depositar esta tarea precisamente en el órgano cuya actividad ha

de ser fiscalizada. En concreto, Kelsen entiende que la competencia de anulación ha de

consignarse en una jurisdicción o tribunal constitucional47. Y será en el momento en el

que el tribunal constitucional tenga que tomar las decisiones sobre la constitucionalidad

de las leyes que vulneran derechos fundamentales cuando se vislumbrará un requisito

imprescindible a la hora de aplicar una garantía, a saber, su precisión o concreción.

En efecto, a la hora de la toma de decisiones sobre la constitucionalidad de las

leyes que desarrollan los derechos fundamentales —tanto en el momento de revisar el

procedimiento de creación de las leyes como en el de su contenido— el tribunal

constitucional deberá basarse en las propias reglas constitucionales (de rango

jerárquicamente superior a las legislativas). Hasta aquí nada problemático a no ser que

tales derechos o principios sobre el contenido de las leyes no estén constitucionalmente

formulados “de una manera tan precisa como sea posible”48. En estos casos, en los que

el contenido de los derechos fundamentales no está precisado, dos cuestiones conexas

quedan abiertas: ¿qué debe aplicar el tribunal a la hora de determinar la

inconstitucionalidad de las leyes?, ¿pueden estos principios sobre el contenido de las

leyes ser aplicados? El propio Kelsen se plantea dos opciones.

En primer lugar, la aplicación de principios de Derecho natural, es decir, de

principios que no son Derecho positivo, sino que deberían serlo por el mero hecho de

ser justos. Sin embargo, a juicio del autor austriaco, esta alternativa debe de ser

“radicalmente excluida” puesto que tales principios no entrañan obligación jurídica

alguna y meramente constituyen postulados ideológicos que expresan los intereses de

ciertos grupos. Es esto, lo que —en opinión de Kelsen— sucede en ocasiones en las

constituciones cuando invocan los ideales de equidad, justicia, libertad, igualdad o

moralidad “sin precisar, absolutamente, lo que es necesario entender con ello”. Cabría

decir que lo mismo ocurre con las referencias imprecisas a derechos fundamentales,

puesto que las disposiciones sobre el contenido de las leyes que se encuentran en éstos y

46 KELSEN, H., La garantía jurisdiccional de la Constitución (La justicia constitucional), cit., p. 49. 47 KELSEN, H., La garantía jurisdiccional de la Constitución (La justicia constitucional), cit., p. 52. Como la anulación de una ley es, para Kelsen, una función legislativa o un acto de legislación negativa un tribunal facultado para anular leyes actúa, por consiguiente como un legislador negativo. Véase, en este punto, KELSEN, H., Teoría general del Derecho y del Estado, cit., pp. 317-318. 48 KELSEN, H., La garantía jurisdiccional de la Constitución (La justicia constitucional), cit., pp. 73 y 82.


20

los principios como equidad, justicia, libertad, igualdad, etc., pueden ser borrados

fácilmente49. Tal vaguedad conduciría, de nuevo, a la inaplicación de tales principios o

derechos y a su tratamiento como mera ideología política50. Esa imposibilidad de

concebir unos derechos fundamentales capaces de imponerse al legislador mediante una

garantía judicial suscitará en Kelsen su rechazo a una constitución de principios tutelada

por un tribunal que sólo habría de ocuparse de reglas51.

Si concebir los derechos como invocaciones de principios de Derecho natural

tiene como resultado su inaplicación jurídica, la segunda opción que se abre ante Kelsen

consistiría en interpretar que la imprecisión de los principios o derechos fundamentales

constituye una autorización al legislador y a los órganos de ejecución de la ley “a llenar,

discrecionalmente, el ámbito que le es abandonado por la constitución y la ley”. Pero,

en este caso, Kelsen nos advierte del “poder insoportable” que tendría un tribunal,

compuesto de una manera más o menos arbitraria, que pudiese anular una ley, sobre la

base de que vulnera, por ejemplo, el principio constitucional a la justicia cuando las

concepciones acerca de tal principio son diferentes entre sí, y a falta de que el Derecho

positivo consagre alguna de entre tales concepciones, el tribunal eligiera la concepción

de la mayoría de sus jueces. Una concepción que, por otra parte, se opusiera a la de la

mayoría de la población y, por ende, a la del Parlamento que ha votado la ley52.

Hasta aquí las aportaciones de Kelsen que sentarán las bases más ortodoxas del

positivismo jurídico europeo a lo largo de todo el siglo XX. Respecto a las islas

británicas, la aportación “modelo” sobre la que multitud de teóricos iuspositivistas de

lengua inglesa discutirán posteriormente —en gran medida para criticarla— será la de

Herbert Hart. Los primeros esbozos conceptuales de la teoría de los derechos del autor

49 KELSEN, H., La garantía jurisdiccional de la Constitución (La justicia constitucional), cit., pp. 77-80. 50 La idea de que determinados conceptos han de ser precisados por el legislador y que mientras no lo sean no pueden ser conceptos justiciables quedaría recogida en una sentencia del Tribunal Constitucional Austriaco de 1928 (tiempo en el que Kelsen era miembro del mismo) al sentar el Tribunal la doctrina de que si bien las restricciones legales a la propiedad sólo pueden basarse en el interés público, lo que sea “interés público” lo tiene que enjuiciar exclusivamente el legislador parlamentario. Vid. ÖHLINGER, T., “Hans Kelsen y el Derecho constitucional federal austriaco. Una retrospectiva crítica”, trad. de J. Brage, en Revista Iberoamericana de Derecho procesal constitucional, nº 5, 2006, p. 221]. 51 PRIETO, L., “Tribunal constitucional y positivismo jurídico”, en Doxa, 23, 2000, pp. 172 y 170 respectivamente. 52 KELSEN, H., La garantía jurisdiccional de la Constitución (La justicia constitucional), cit., pp 79, 81 y 82.


21

británico se pueden localizar en su lección inaugural de 1953 en la Universidad de

Oxford, pero no se desarrollarán completamente hasta veinte años después53.

A juicio de Hart, un derecho representa la posición especial en la que se

encuentra una persona a quien el ordenamiento jurídico le ha otorgado la opción de

hacer cumplir o no el correspondiente deber de otra. Así, la obligación de cumplir con el

deber impuesto por una norma jurídica a una persona se hace depender, por la propia

norma, de la elección del individuo de quien se afirma que tiene el derecho o de alguna

persona autorizada para actuar como su representante. Será el propio Hart quien señale,

pues, los tres elementos necesarios para hablar de un derecho subjetivo: la existencia de

un sistema jurídico, la imposición por parte de una norma del sistema a una persona de

una obligación de hacer u omitir una acción y, por último, la elección que el propio

orden jurídico concede a otra persona de poder exigir o no el cumplimiento de dicha

obligación. De esta manera, conforme a su particular teoría de la voluntad, un individuo

está obligado a realizar u omitir una determinada acción si, y sólo si, otro individuo (o

su representante autorizado) así lo quiere54.

La teoría de Hart realmente no se distingue apenas de la de Kelsen. Es cierto

que, por una parte, el autor británico se refiere a lo que el austriaco calificaría como un

derecho reflejo, es decir, como el correlato de un deber y que, por otra, no identifica el

derecho con el propio remedio procesal para el incumplimiento de una obligación

jurídica, mas al fin y al cabo el ejercicio del poder procesal que se concede a un

individuo queda sometido al control o a la voluntad de éste y, así, el derecho emerge

como un poder de control en cuanto al modo de comportarse de otro, esto es, una

libertad de elegir entre desistir, no exigir, revocar, modificar, extinguir o ejecutar la

correlativa obligación que una norma jurídica ha impuesto a otra persona55. Pero, aún

más, los derechos son elecciones jurídicamente protegidas y constituyen el punto en el

que el Derecho objetivo protege, con sus medidas coactivas, la libertad individual y

53 No obstante, pueden encontrarse sus primeras aportaciones sobre el derecho subjetivo en HART, H.L.A., “The Ascription of Responsability and Rights”, en Proceedings of the Aristotelian Society, vol. 49, 1948-1949, pp. 171-194. 54 HART, H.L.A., “Definición y teoría en la ciencia jurídica” [1953], en Derecho y moral. Contribuciones a su análisis, trad. de G.R. Carrió, Depalma, Buenos Aires, 1962, pp. 117-118. Resulta esencial recalcar que sin normas jurídicas no hay derechos y que estos únicamente pueden ser conferidos por normas o reglas jurídicas. En concreto, los derechos sólo existen gracias a reglas secundarias que confieren potestades jurídicas. En este sentido puede verse, ahora, HART, H.L.A., El concepto de Derecho [1961], trad. de G.R. Carrió, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1998, pp. 68, 69, 75, 99-101. 55 HART, H.L.A., “Legal Rgihts”, cit., p. 188.


22

confiere a los individuos la facultad de hacer uso de la máquina coactiva del Derecho56.

En definitiva, un derecho es un poder jurídico conferido por el Derecho a un individuo

para que éste pueda o no, a su elección, iniciar las acciones coactivas oportunas para

que se cumpla una obligación jurídica. No hay, pues, diferencia relevante alguna entre

las posiciones de Kelsen y la de Hart salvo el hincapié que cada autor hace bien en la

acción procesal, bien en la voluntad.

No obstante, el propio Hart señalará ya en la década de los 70 que su teoría de la

elección sólo es aplicable a derechos subjetivos ordinarios en las relaciones entre

particulares y no a los derechos fundamentales o constitucionales que se afirman tener

por parte de los individuos frente al parlamento. La función de tales derechos no es otra

que limitar el poder de hacer leyes que pudieran negar a los individuos ciertas libertades

y beneficios esenciales del bienestar humano, tales como la libertad de expresión y de

asociación o el derecho a la vida, a la educación y a la igualdad de trato. Los derechos

fundamentales, donde lo importante no reside en una elección personal, sino en una

necesidad individual básica o fundamental, necesitan para ser analizados

adecuadamente, tal y como ya se señaló anteriormente, de la noción de inmunidad en el

sentido de Hohfeld. Es decir, un derecho fundamental consistiría en la libertad de un

individuo frente a las potestades jurídicas de otros individuos y, por tanto, supondría la

falta de capacidad o de poder jurídico de una persona (aquí el Estado) para alterar la

posición jurídica de otra (como, por ejemplo, cuando al parlamento le falta el poder

legal de quitar la vida a un individuo). Tales derechos-inmunidades podrían hacerse

valer, entonces, como pretensiones que justificarían la invalidez de las leyes que los

vulneraran. Esto último es importante, pues Hart admite que los derechos-inmunidad

pueden reivindicarse o hacerse valer en forma de demandas o reclamaciones (claims)

justificables sobre alguna supuesta promulgación que realmente es inválida porque

infringe derechos constitucionales57.

La concepción ortodoxa de los derechos puede concluirse grosso modo con las

aportaciones de Alf Ross a finales de los años 50 y de Norberto Bobbio en los 60. Las

presentes líneas no son el lugar idóneo para abordar con profundidad todas las

aportaciones de Ross acerca del derecho subjetivo. En este sentido se obviará ahondar

en su tesis de que “derecho subjetivo” es un concepto sin referencia semántica alguna y

56 HART, H.L.A., Post Scriptum al concepto de Derecho [1994], ed. por P.A. Bulloch y J. Raz, trad. de R. Tamayo, Universidad Nacional Autónoma de México, México, 2000, p. 50. 57 HART, H.L.A., “Legal Rgihts”, cit., p. 190-193.


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que sólo resulta útil en cuanto técnica de presentación del Derecho vigente por parte de

la Ciencia jurídica, como medio que hace posible representar de forma simplificada y

sistemática el contenido de un conjunto de normas jurídicas: “aquellas que conectan

cierta pluralidad disyuntiva de hechos condicionantes con cierta pluralidad acumulativa

de consecuencias jurídicas”58. Lo importante a efectos de este trabajo reside en las

situaciones que el jurista danés recoge como típicas de aplicación del concepto de

“derecho subjetivo”.

Este concepto se aplica a una situación jurídica ventajosa para una persona

surgida dicha situación como consecuencia de una regulación jurídica. Tal situación

aparece siempre como el correlato de un deber. Éste puede consistir en obligar a una

persona a realizar una acción beneficiosa para otra persona (esta última tendría pues una

situación ventajosa) o bien puede radicar en una obligación para todas las personas,

excepto una, de abstenerse a realizar determinado acto (de tal manera que la persona no

obligada tiene una ventaja consistente en una libertad o un privilegio)59. El concepto de

derecho subjetivo, además, presupone que el titular del derecho tiene la posibilidad de

hacer valer su derecho iniciando una demanda judicial y, por tanto, la puesta en

funcionamiento de la maquinaria jurídica dependería de la voluntad de aquél. En

resumen, el concepto de derecho subjetivo y, en mi opinión, también el de derecho

fundamental si se pretende aplicarlo a una situación típica de derecho subjetivo, se usa

para indicar, como señala el propio Ross, “una situación en la que el orden jurídico

desea asegurar a una persona libertad y potestad para comportarse como le plaza, a fin

de que proteja sus propios intereses. El concepto de derecho subjetivo indica la

autoafirmación autónoma del individuo”60.

En cuanto a Norberto Bobbio, pese a que en trabajos de 1965 y 1968

consideraba que el problema de los derechos humanos no radicaba en su justificación,

sino en su protección y que la cuestión real del discurso acerca de los mismos no era

58 ROSS, A., Tû-Tû [1957], trad. de G.R. Carrió, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1976, pp. 21-38 y Sobre el Derecho y la justicia [1958], trad. de G.R. Carrió, Eudeba, Buenos Aires, 1997, pp. 211 -215. 59 Aunque el propio Ross reconoce que no todas las situaciones ventajosas para alguien como contrapartidas de un deber suponen que el beneficiado tenga un derecho; como es el caso de una promesa de un individuo A realizada a un individuo B consistente en pagar la suma x a un individuo C. Desde luego, el deber es de A y la ventaja es para C, pero no puede afirmarse que C sea titular de un derecho subjetivo. Por otra parte, las libertades para realizar actos determinados sin una regulación por el Derecho objetivo no son situaciones de derecho subjetivo, pues este concepto siempre tiene que indicar un cierto contenido jurídico. 60 ROSS, A., Sobre el Derecho y la justicia, cit., pp. 217-219.


24

filosófica, sino jurídica y, más ampliamente, política61, lo cierto es que apenas dedicó

unas páginas al tema desde la óptica estrictamente jurídica o de teoría del Derecho. Por

ejemplo, en su Teoria dell’ordinamento giuridico de 1960, editada posteriormente en el

volumen Teoría General del Derecho que incluiría también su teoría de la norma

jurídica, considera que cuando las leyes constitucionales atribuyen a los ciudadanos

derechos y libertades están limitando el contenido normativo del legislador ordinario.

En concreto, estos límites sustanciales pueden ser positivos, cuando la constitución

impone al legislador dictar normas en una materia concreta (como ocurre con la normas

que recogen el derecho a la educación y la instrucción obligatoria hasta determinada

edad), o bien pueden ser negativos, cuando la constitución prohíbe al legislador dictar

normas en una determinada materia concreta (lo que sucede cuando se prohíbe

promulgar leyes que limiten ámbitos de libertad)62.

Esto parece configurar a las normas constitucionales sobre derechos

fundamentales como simples prohibiciones o deberes al legislador, sin garantía alguna

para el ciudadano. Sin embargo, Bobbio no sólo se adhiere a la idea de que los derechos

son figuras deónticas que pertenecen a un lenguaje normativo (en el que se habla de y

sobre normas) y que, por consiguiente, implican la existencia de un sistema normativo,

sino que además entiende que los derechos tienen como correlativos a las obligaciones o

a los deberes. No hay derechos sin deberes correlativos, pero tampoco hay deberes sin

sus derechos correlativos. Además, señalaba que en el lenguaje de los derechos dentro

de un sistema jurídico no todos tienen el mismo sentido. Así, se pueden encontrar

derechos en un sentido débil y derechos en un sentido fuerte. La diferencia entre unos y

otros no viene dada únicamente por la atribución de derechos por parte de un sistema

jurídico —no basta con proclamarlos, dirá en 1968—63, sino por su protección

“efectiva”, es decir, que dicha protección se pueda obtener recurriendo a un tribunal de

justicia64. La importancia del ámbito jurídico en relación con los derechos humanos

61 BOBBIO, N., “Sobre el fundamento de los derechos del hombre” [1965], cit., p. 61 y “Presente y porvenir de los derechos humanos” [1968], en El tiempo de los derechos, trad. de R. de Asís, Sistema, Madrid, 1991, pp. 63 y 64. 62 BOBBIO, N., Teoría general del Derecho [1958/1960], 3ª ed., trad. de E. Rozo, Themis, Bogotá, 2007, p. 168. 63 BOBBIO, N., “Presente y porvenir de los derechos humanos”, cit., p. 75. 64 BOBBIO, N., “Derechos del hombre y sociedad” [1988], cit., pp. 123-125. “Esta argumentación —apunta el autor italiano— adquiere un particular interés a propósito de los derechos del hombre, por los cuales se ha producido históricamente el paso de un sistema de derechos en sentido débil, en cuanto estaban insertados en códigos de normas naturales o morales, a un sistema de derechos en sentido fuerte, como son los sistemas jurídicos de los Estados nacionales. Y hoy, a través de las distintas cartas de derechos en la comunidad internacional, se ha producido el paso


25

viene determinada, pues, por la idea de que sólo los derechos efectivamente protegidos

son verdaderos derechos positivos. Los derechos no positivos o no jurídicos no pasarían

de ser pretensiones o exigencias morales, ideales a perseguir, propuestas para un

legislador futuro65. En definitiva, se podría afirmar que los derechos fundamentales,

además de entrañar obligaciones y prohibiciones para el Estado, si pretenden ser

derechos en un sentido fuerte han de estar protegidos de tal manera que su titular pueda

reivindicarlos ante un tribunal.

De todas estas contribuciones de los diferentes autores tratados pueden extraerse

ciertas claves que cabrían englobarse dentro de una concepción ortodoxa del

positivismo jurídico respecto del derecho subjetivo y los derechos fundamentales66. En

concreto, cabría dibujarse cuatro líneas argumentales compartidas. En primer lugar, la

del fundamento normativo del discurso de los derechos. No hay derechos sin normas.

Hablar de derechos requiere enmarcarse dentro de un sistema normativo, especial,

cunado no exclusivamente, dentro de un sistema jurídico. En segundo lugar, la de la

correlatividad entre derechos y deberes. No existe independencia del concepto de

“derecho” respecto del de “deber”. Aún más, ni siquiera se daría una prioridad de los

deberes frente a los derechos. En tercer lugar, la de la conexión entre los derechos y su

tutela jurídica. En efecto, el concepto de derecho subjetivo en sentido estricto o técnico-

jurídico para los cinco autores aquí tratados ha de gozar de alguna protección jurídica.

En cuarto y último lugar, la idea de que los derechos fundamentales suponen ciertas

inmunidades de los ciudadanos o prohibiciones y límites materiales al poder legislativo

ordinario.

inverso de un sistema más fuerte, como es el nacional no despótico, a un sistema más débil, como es el internacional, donde los derechos proclamados son sostenidos casi exclusivamente por la presión social, como sucede habitualmente en relación con los códigos morales, y son violados repetidamente sin que las violaciones sean, la mayoría de las veces, castigadas, y no tengamos más respuestas que una condena moral. En el actual sistema internacional faltan algunas condiciones necesarias para que pueda producirse la transformación de los derechos en sentido débil en derechos en sentido fuerte: a) que el reconocimiento y la protección de las pretensiones o exigencias contenidas en las declaraciones provenientes de órganos u organismos del sistema internacional sean considerados condiciones necesarias para la pertenencia de un Estado a la comunidad internacional; b) la falta, en el sistema internacional, de un poder común suficientemente fuerte como para prevenir o reprimir las violaciones de los derechos declarados” (BOBBIO, N., “Derechos del hombre y sociedad”, cit., pp. 126 y 127). 65 BOBBIO, N., “Presente y porvenir de los derechos humanos”, cit., pp. 67-68. 66 Aunque el trabajo de Hohfeld puede ser calificado, sin lugar a dudas, como una obra de jurisprudencia analítica, no necesariamente ha de entenderse como iuspositivista. Sin embargo, se le puede enmarcar en un positivismo jurídico en sentido amplio si se tiene en cuenta que algún autor ha visto a Hohfeld como un contribuyente al movimiento realista. Véase, en este sentido, SIMMONDS, N.E., “Rights at the Cutting Edge”, en KRAMER, M.H., SIMMONDS, N.E., STEINER, H., A Debate over rights. Philosophical Enquiries, cit., p. 177.


26

En este último punto de los derechos fundamentales parecen asentarse las

mayores discrepancias entre los diferentes autores tratados. En el caso de Hart, el propio

autor británico rehúsa la aplicación de su teoría de los derechos subjetivos a los

derechos fundamentales y considera que estos constituirían límites sustanciales a la

legislación basados, por ejemplo, en la libertad y en la igualdad, que justificaría la

invalidez de las normas que los vulnerasen. Y, aunque en el caso de Kelsen, los

derechos fundamentales sólo son estrictos derechos subjetivos cuando el ordenamiento

jurídico otorga un poder, una acción procesal, a los individuos para anular las normas

jurídicas que violan sus derechos lo cierto es que, a su juicio, no todos los derechos

fundamentales o constitucionales quedan configurados como auténticas garantías: todos

aquellos que no lleven aparejada acción procesal pueden actuar como límites materiales

a la legislación basados, por ejemplo, en la libertad o la igualdad. Es decir, en estos

casos en los que los derechos fundamentales no se confunden con garantías tanto Kelsen

como Hart estarían de acuerdo. Lo mismo puede predicarse de la concepción de Bobbio,

para quien los derechos fundamentales siempre suponen límites de contenido al

legislador ordinario, aunque sólo serán genuinos derechos positivos en sentido fuerte

cuando los ciudadanos sean titulares de acciones procesales en su defensa.

Respecto a la concepción de Hohfeld, es cierto que ni siquiera se ocupó de los

derechos fundamentales, pero si como apuntó Hart estos quedan mejor reflejados por la

idea hohfeldiana de inmunidad, entonces los derechos constituirían límites al poder de

un Estado que, por consiguiente, devendría incompetente (carecería de potestad) para

dictar leyes que vulnerasen la libertad de los individuos. En este punto, la cercanía con

las posiciones de Hart o con las del Kelsen o del Bobbio “menos exigentes” parece

clara. Si, por el contrario, los derechos fundamentales se asimilaran en el análisis del

autor norteamericano con la idea de derechos subjetivos en sentido estricto, concebidos

como exigencias con posibilidad de interposición de acciones procesales por parte de un

individuo siempre que los deberes constitucionales impuestos al Estado de proteger al

individuo se hubieran incumplido, entonces su concepción se situaría en la órbita del

Kelsen o del Bobbio más exigentes.

En el caso de Ross tampoco existe una mención de esta limitación material al

poder legislativo, pero recuérdese que, a su juicio, el concepto de derecho subjetivo

indicaba “la autoafirmación autónoma del individuo”. Es esa autonomía la que el orden

jurídico protege mediante libertades-inmunidades y la potestad del individuo de

accionar la máquina coercitiva del Estado cuando se violen sus intereses.


27

Por último, podría apuntarse algo más a destacar respeto de la concepción del

derecho subjetivo en estos autores. De una forma u otra, los cinco se adscriben a una de

las ya clásicas teorías del interés o de la voluntad o a una mixtura entre ambas. La

posición de Hart resulta obvia al adscribirse a la teoría de la voluntad y ya ha sido

explicada. El análisis de Hohfeld, sin embargo, da la impresión de ser más neutral al

respecto de esta vieja controversia. Por esta razón, quizá, ha sido un trabajo tan

ampliamente utilizado por autores posteriores tanto seguidores de una como de otra

teoría. Incluso se ha considerado que todo el pensamiento anglosajón ulterior a Hohfeld

puede verse como una discusión no sólo entre partidarios de la teoría de la voluntad y la

teoría del interés, sino como un diálogo entre teorías de la voluntad “hohfeldianas” o

“no-hohfeldianas” y teorías del interés “hohfeldianas” o “no-hohfeldianas”67. No

obstante, se ha observado que de sus tesis se desprendería cierta predilección por la

teoría del interés68. Se entiende, así, que su comprensión del derecho subjetivo en

sentido estricto descansa en la idea de una pretensión jurídicamente protegida. Ésta

parece también la posición de Bobbio, quien relega a meras exigencias éticas de futuros

derechos a las pretensiones morales no protegidas jurídicamente. Los verdaderos

derechos no se confunden con su garantía, pero desde luego implican ésta69. En cierto

sentido, también en Ross está presente la idea de intereses protegidos, pero no hay que

descuidar el papel que le otorga a la voluntad del titular de poder exigir esa protección.

Finalmente, Kelsen no se ha mostrado en absoluto imparcial ante este debate y se

presenta como su gran crítico. A juicio del autor austriaco ambas teorías incurrirían en

el error de querer relacionar un concepto jurídico como el de derecho subjetivo y, por

tanto, un concepto del ámbito normativo del deber con diferentes elementos del mundo

del ser, como hacen tales teorías al relacionar el concepto de derecho subjetivo con

hechos psíquicos como son el interés o la voluntad de un individuo. La posición de

Kelsen quedaba clara: los derechos pertenecen al mundo del deber ser, al ámbito de las

normas y, en concreto, al ámbito de las normas jurídicas. Pensar en otra posibilidad, es

decir, en una situación donde los derechos no dependiesen de normas, sino que se

fundamentasen en intereses o voluntades concibiéndose, por tanto, como algo previo e

independiente de las normas jurídicas no sería una muestra de positivismo, sino de claro

67 CELANO, B., “I diritti nella jurisorudence anglosassone contemporanea”, en Analisis e diritto 2001, 2002, p. 50. 68 Como así se ha señalado en KRAMER, M.H., “Rights Without Trimmings”, cit., p. 7 69 BOBBIO, N., “Derechos del hombre y sociedad”, cit., p. 124


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iusnaturalismo70. De esta manera, pese al esfuerzo de Kelsen por desprenderse de

elementos materiales en la configuración del derecho subjetivo, tales como intereses o

voluntades, resulta incuestionable su inclinación por la teoría de la voluntad. El derecho

subjetivo no es, en efecto, la voluntad del individuo, pero la aplicación de la sanción

(la consecuencia de la norma jurídica) depende de una manifestación de voluntad de

aquél a través de la interposición de una demanda o acción procesal. De hecho, Kelsen

afirmará que la teoría de la voluntad se encuentra próxima a su tesis (más próxima que

la del interés)71.

2.2.- La revuelta contra la ortodoxia durante los años 70 y 80.

A mediados de los años 70 el pensamiento angloamericano estaba dominado por

la crítica a los lugares comunes de la etapa anterior teniendo como punto de mira las

aportaciones de la teoría de la elección de Herbert Hart. Las tesis de la correlatividad

entre derechos y deberes, así como la de la prioridad de estos últimos sobre aquéllos,

por un lado, junto al tratamiento preponderante o exclusivamente jurídico de los

derechos, por otro, eran rasgos más o menos comunes a las teorías de los derechos hasta

la década de los 60 ó 70. En las Islas Británicas existía, con anterioridad a la II Guerra

Mundial, una desconfianza profunda sobre la idea de “derechos morales” cuando no un

claro rechazo72, o, al menos, la consideración de una prioridad conceptual y

metodológica de los derechos subjetivos frente a cualquier otra aproximación73.

Aunque lo anterior es, en líneas generales, cierto no lo es menos que las

primeras aportaciones importantes desde autores iuspositivistas durante el siglo XX a la

idea de los derechos morales se pueden encontrar a mediados de los 50 en Herbert Hart,

quien ofrece un concepto de derecho en sentido moral que se despoja de todo ropaje

70 KELSEN, H., La Teoría Pura del Derecho [1ª ed., 1934], cit., p. 70; Teoría pura del Derecho [2ª ed., 1960], cit., p. 142. 71 KELSEN, H., Teoría general del Derecho y del Estado, cit., pp. 95-97. 72 La influencia de Jeremy Bentham en este punto resultaba decisiva. El filósofo británico consideraba que los derechos subjetivos nacían únicamente de normas jurídicas obligatorias o permisivas y de poderes jurídicos. Véase a este respecto BENTHAM, J., An introduction to the principles of morals and legislation [1780], Burns and Hart (eds.), The Athlone Press, University of London, 1970, pp. 6, 295 y 302; Of Laws in General [1782], ed. H.L.A. Hart, The Athlone Press, University of London, 1970, pp. 55-58, 138, 220, 294. 73 HART, H.L.A., “Legal Rgihts”, cit., p. 163; CELANO, B., “I diritti nella jurisorudence anglosassone contemporanea”, cit., p. 4.


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jurídico. A su juicio, un derecho (moral) no sería más que el control que supone

determinar por propia elección cómo ha de actuar otra persona74.

Hart propone como ejemplo de un derecho no jurídico la siguiente situación: P

promete a Q cuidar en su ausencia a su anciana madre. Quien tiene el deber (de cuidar)

es P, quien tiene el derecho (a que se cuide) es Q, la madre es la beneficiaria del deber,

pero quien tiene la facultad de exigir el deber no es la madre, sino Q. “En otras palabras,

Q está moralmente en una posición tal que puede determinar por su elección cómo P

actuará y de esta forma limitar la libertad de elección de P”75. Esta situación generaría

un derecho moral de Q correlativo de una obligación moral de P, de cuya prestación no

se beneficiaría el propio Q, sino su madre. Tal derecho moral ha sido creado por una

acción humana voluntaria y deliberada, como es una promesa, que se reconoce como

generadora de derechos en el marco de la moral social, positiva o convencional. Ahora

bien, ello no quiere decir que no haya derechos morales individuales ajenos a tal

convencionalidad: los derechos naturales76.

En efecto, Hart concibe la existencia de derechos naturales como un tipo de

derechos morales que no son creados ni conferidos por actos volitivos del ser humano y

de los que son titulares todos los individuos capaces de elegir, más allá de que

pertenezcan a una u otra sociedad y con independencia de cualquier relación que

mantengan entre sí77. En estos rasgos que Hart predica de los derechos naturales bien

podrían verse atributos típicos de su configuración tradicional y equipararse tales

derechos a los derechos humanos. Sin embargo, como ya apuntara Robert L. Simon en

1970, la titularidad de los derechos humanos se extiende, claro está, a todos los seres

humanos y no únicamente a los individuos capaces de elegir78.

74 Puede verse HART, H.LA. “¿Hay derechos naturales?” [1955], trad. de G. R. Carrió, en Derecho y moral. Contribución a su análisis, Depalma, Buenos Aires, 1962, p. 71. 75 HART, H.LA. “¿Hay derechos naturales?”, cit., pp. 69-74. 76 Véase, de nuevo, HART, H.L.A., “Derechos naturales: Bentham y John Stuart Mill”, cit., pp.142-144. 77 HART, H.LA. “¿Hay derechos naturales?”, cit., pp. 65 y 66; y “Derechos naturales: Bentham y John Stuart Mill”, cit., p. 142. En el primero de estos trabajos entiende que el derecho a la libertad es un derecho natural. Por ser un derecho natural ni es creado o conferido por la acción voluntaria de los hombres y lo tienen todos los seres humanos qua seres humanos (y no en cuanto miembros de alguna sociedad). El derecho igual de todos los seres humanos de ser libres significa que todo ser humano capaz de elección (1) tiene el derecho a que todos los demás se abstengan de usar la fuerza contra él excepto para detener la fuerza o la restricción, y (2) tiene la libertad de hacer cualquier acción que no sea coercitiva o restrictiva para otras personas, ni se dirija a dañarlas. En este sentido, si tener un derecho es tener una justificación moral para restringir la libertad de elección de otra persona, la utilización del vocabulario de los derechos implica que es menester una justificación moral para limitar la libertad de otras personas y esto es tanto como afirmar que las personas tienen un derecho igual a la libertad. 78 SIMON, R.L., “Is Hart’s Natural Right a Human Right?”, en Ethics, vol. 80, nº 3, 1970, pp. 236-237.


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A pesar de las contribuciones de Hart, en el autor británico se halla

principalmente una teoría de los derechos “jurídicos” y no una contribución completa y

definitiva sobre los derechos morales79. Serán otros autores, como Neil MacCormick o

Joseph Raz durante las dos décadas posteriores, quienes pondrán en tela de juicio las

tesis de la ortodoxia acerca de los derechos humanos sin encontrar apenas oposición

hasta el punto de establecer una nueva ortodoxia80.

El objetivo más inmediato para la crítica lo conformaba el propio Hart y su

teoría de la voluntad que, como Simon había apuntado, dejaba al margen a muchos seres

humanos. De esta manera, una objeción más específica y con mayor profundidad que la

de Simon se encuentra en MacCormick, para quien los niños tienen derechos morales a

ser alimentados, cuidados y, en la medida de lo posible, queridos hasta que sean capaces

de cuidarse a sí mismos. Sin embargo, esos derechos no podrían ser calificados como

tales desde los postulados de la teoría de la voluntad (o elección) de Hart, puesto que si

para éste tener un derecho implicaba un poder de control sobre el deber de otro o una

libertad para revocar o extinguir la obligación correlativa, es claro que los niños no

tienen tal libertad, poder o capacidad (sobre los deberes paternos). MacCormick, pues,

abría el siguiente dilema: o se renuncia a adscribir derechos a los niños, o bien se

abandona la teoría de la voluntad. El autor escocés se decantó, claro está, por la primera

alternativa y abrazó la teoría del interés (o del beneficiario) para explicar la naturaleza

de los derechos81.

En este punto se ha de recalcar que, a juicio de MacCormick, tales derechos que

tienen los niños (derecho a ser cuidado, derecho a ser alimentado, derecho a ser querido)

son derechos morales. Que un ordenamiento jurídico no reconozca tales derechos no

afecta en nada al concepto de derechos (aunque diga algo sobre la calidad moral de

79 RAZ, J., “Hart on Moral Rights and Legal Duties”, en Oxford Journal of Legal Studies, vol. 4, nº 1, 1984, p. 124. A este respecto, Hart señalará que una teoría aceptable de los derechos tiene que (1) dar sentido al enunciado que sostiene que el hecho de que los hombres tengan un derecho moral particular es una razón del por qué deberían tener un derecho jurídico determinado; y (2) debe permitir distinguir entre diferentes tipos de justificación moral para la creación de los derechos jurídicos. Véase, ahora, HART, H.L.A., “Derechos naturales: Bentham y John Stuart Mill” [1980], trad. de J.R. de Páramo, en Anuario de derechos humanos, nº 3, 1985, pp. 151 y 152. 80 CELANO, B., “I diritti nella jurisprudente anglosassona contemporánea. De Hart a Raz”, cit., p. 48. Los autores citados representan sólo un ejemplo, aunque significativo, de una posición común entre los autores iuspositivistas de esta época. Los trabajos de David LYONS en los que afirma la existencia de derechos morales, de los que los derechos humanos serían una clase (“Introduction”, cit., pp. 3-6), o en los que niega la correlatividad entre derechos y deberes (“The Correlativity of Rights and Duties”, en Nous, nº. 4, 1970, pp. 45-55) pueden situarse perfectamente dentro de esta órbita. 81 MACCORMICK, N., "Los derechos de los niños: una prueba de fuego para las teorías de los derechos" [1976], trad. de M. Carreras y L. Martínez-Pujalte, en Anuario de Filosofía del Derecho, nº 5, 1988, pp. 295-296.


31

dicho ordenamiento). La novedad, pues, que el pensamiento de MacCormick introduce

en el debate sobre los derechos es doble. Por un lado, retoma en el ámbito de lengua

inglesa la teoría del interés. Por otro, no sólo afirma la existencia de derechos morales,

al margen de los sistemas jurídicos, sino que elimina de la ecuación su correlatividad

con los deberes, estableciendo una prioridad lógica de los derechos morales sobre los

deberes.

De hecho, la adscripción del autor escocés a la teoría del interés se explica por

su concepción prioritaria de los derechos sobre los deberes. Porque los niños tienen

derechos a ser tratados de determinada manera los niños deben ser tratados así. Es la

existencia de derechos lo que justifica la existencia de deberes y su imposición a otras

personas distintas del titular del derecho. De esta manera, un derecho moral revela la

existencia de intereses o bienes de tal importancia que su insatisfacción, denegación o

falta de protección devendría injusta. En las propias palabras de MacCormick,

“reconocer a todos los miembros de una clase C un derecho a un trato T, significa

presuponer que T es, en circunstancias normales, un bien para todos los miembros de C,

y un bien de tal importancia que sería injusto denegarlo o retirárselo a cualquier

miembro de C”. Pero, además, que los niños tengan derechos morales es una razón para

que se les deba otorgar el derecho jurídico o legal correspondiente, de modo que “una

ley que concede a todos los miembros de la clase C un derecho al trato T, está en

principio anticipándose a los intereses de todos y cada uno de los miembros de C y

suponiendo que T es normalmente un bien para todos y cada uno de los miembros de

C”82. Por esa razón, las normas jurídicas que confieren derechos (jurídicos) se

caracterizan por su objetivo o función de protección de bienes o intereses individuales83.

La nueva línea abierta por MacCormick será seguida por Joseph Raz en tres

sentidos. En primer lugar, este último concebirá la existencia de derechos morales y

rechazará la correlatividad entre derechos y deberes, a la vez que aceptará la prioridad

de aquellos frente a estos. Pero, aun más, afirmará que son los derechos morales, y no

los jurídicos, los que constituirán el modelo general de explicación del concepto de

82 MACCORMICK, N., "Los derechos de los niños: una prueba de fuego para las teorías de los derechos", cit., pp. 300-303. Los “derechos legales” también pueden ser definidos de la siguiente manera: “si un derecho a T es conferido por la ley a todos los miembros de C, la ley está protegiendo de antemano los intereses de todos y cada uno de los miembros de C sobre la base de que T es un bien para todos los miembros de C, y la ley tiene el efecto de declarar ilegal al retirar T de cualquier miembro de C” (cit., p. 300). 83 MACCORMICK, N., “Rights in Legislation”, en HACKER, P.M.S. y RAZ, J. (eds.), Law, Morality and Society, Clarendon Press, Oxford, 1977, p. 192.


32

derecho84. En segundo lugar, mantendrá también una versión de la teoría del interés a la

hora de concebir los derechos. En este sentido, considerará que afirmar que alguien es

titular de un derecho equivale a decir que un aspecto fundamental de su bienestar (su

interés) constituye un fundamento suficiente para sujetar a otro a un deber (por ejemplo,

la obligación de ejecutar determinada acción en beneficio de ese interés)85. En tercer y

último lugar, entenderá que los derechos tienen la función específica de fundamentar

deberes86. Los derechos, entonces, no se identifican con los intereses sobre los que se

basan. En realidad, son los intereses los que constituyen la razón para sostener que

algunas personas tienen ciertos deberes. Los derechos sólo reflejan esa idea: que los

intereses pueden justificar deberes. De ahí que el específico rol de un derecho sea

fundamentar deberes en interés de otros87.

Respecto al ámbito de los sistemas jurídicos, para Raz el derecho será legal si la

autoridad jurídica decide que el interés de un individuo constituye una base suficiente

para justificar imponer un deber a otro individuo. Es decir, la atribución de un derecho

jurídico “tiene que estar motivada por una creencia en el hecho de que el interés de una

persona (el titular del derecho) debe protegerse por medio de la imposición de deberes a

los demás”. De este modo, los derechos jurídicos son intereses jurídicamente

protegidos88. Por ejemplo, los derechos constitucionales están sujetos a una protección o

un tratamiento especial institucional pues quedan fuera del control de a legislación

ordinaria y su enjuiciamiento queda sometido a la jurisdicción de los tribunales89.

Más allá de las particularidades de los derechos constitucionales, Raz emplea la

expresión “derechos fundamentales” para referirse a un tipo de derechos morales. En

efecto, no todos los derechos morales recaerían en la categoría de derechos

fundamentales. Un derecho es fundamental únicamente si se justifica sobre la base de

que sirve a los intereses del titular del derecho en la medida en que el interés se

considera que es de valor último. Y un interés es de valor último siempre que no derive

de ningún otro interés, sea del titular del derecho o de otras personas90. Tales derechos

84 RAZ, J., “Los derechos jurídicos” [1984], en La ética en el ámbito público, trad. de M.L. Melon, Gedisa, Barcelona, 2001, pp. 277-278. 85 RAZ, J., The Morality of Freedom, Clarendon Press, Oxford, 1986, p. 166; y “Los derechos jurídicos”, cit., p. 282. 86 RAZ, J., The Morality of Freedom, cit., pp. 167 y 170-172; y “Los derechos jurídicos”, cit., p. 282. 87 RAZ, J., The Morality of Freedom, cit., pp. 180-181. 88 RAZ, J., “Los derechos jurídicos”, cit., pp. 292 y 262. 89 RAZ, J., The Morality of Freedom, cit., p. 257. 90 RAZ, J., The Morality of Freedom, cit., p. 191. La autonomía, por ejemplo, constituiría un valor ultimo sentando, así, las bases para un derecho fundamental (cit., pp. 206-207).


33

fundamentales, los derechos (morales) fundamentales liberales —precisa Raz—

merecen un reconocimiento y una protección jurídica especial, superior a una protección

jurídica ordinaria, porque expresan valores (últimos) que deben formar parte,

preservarse y desarrollarse de las culturas políticas de los Estados democráticos91.

El protagonismo que los derechos morales tenían en la década de los 80 para los

autores británicos no pasó desapercibida para los positivistas “latinos” a finales de esa

misma década y en la posterior. Piénsese, por ejemplo, en Eugenio Bulygin, Norberto

Bobbio o Riccardo Guastini. El primero sostenía en un trabajo de 1987 que, además de

los derechos del sistema jurídico, también existen derechos morales referidos a un

sistema normativo moral92. Por su parte, Bobbio afirmaba en 1988 que se puede hablar

de derechos morales, pero únicamente en el ámbito de un sistema normativo moral en el

que existan normas obligatorias basadas en Dios, la conciencia o la presión social93.

Guastini, en un trabajo ampliamente difundido desde 1994, entiende que un derecho

subjetivo puede ser un derecho moral siempre y cuando esté justificado por una norma o

un sistema de normas de carácter moral94.

En nuestro país, incluso un autor dualista —teoría que como se verá más

adelante es claramente contraria a extender el término “derecho” a pretensiones éticas

no juridificadas— como Francisco Javier Ansuátegui, no niega la posibilidad de hablar

de derechos morales95.

2.3.- La continuidad con la ortodoxia: los años 90.

Aunque en el epígrafe anterior se ha visto cómo, de una u otra manera, un

importante grupo de autores desde los años 80 y 90 tienen presente el concepto de

derechos morales en sus reflexiones, lo cierto es que el interés principal de los últimos

autores mencionados se centra en los derechos enmarcados dentro de un sistema

jurídico. En este sentido, no sólo se retoma la idea de que el concepto de derecho

subjetivo está referido a normas, sino que a pesar de que se pueda hablar de derechos

morales, los derechos humanos sólo serán derechos cuando un sistema jurídico los

reconoce96. Más aún, a pesar de que los derechos no se identifiquen con sus garantías,

como en el caso de Kelsen, lo cierto es que gran parte del positivismo jurídico sigue su

estela al estimar que sin una auténtica garantía o protección efectiva no hay verdaderos

91 RAZ, J., The Morality of Freedom, cit., p. 262. 92 BULYGIN, E., “Sobre el status ontológico de los derechos humanos”, cit., pp. 82-84. 93 BOBBIO, N., “Derechos del hombre y sociedad”, cit., p. 125. 94 GUASTINI, R., “Derechos: una contribución analítica”, cit., p. 216. 95 ANSUÁTEGUI, F.J., Poder, Ordenamiento jurídico, derechos, cit., pp. 20- 22. 96 BULYGIN, E., “Sobre el status ontológico de los derechos humanos”, cit., p. 82.


34

derechos97. Y todavía más, algún autor llegará a sostener que sin una concreción

normativa de los derechos estos o bien no pueden ser efectivos, o bien no llegan a ser ni

siquiera normas.

En efecto, los derechos y sus garantías no se confunden en los autores de final de

siglo. Por ejemplo, a juicio de Guastini, un derecho (subjetivo) fundamental es una

pretensión que la constitución (o las normas fundamentales) de un sistema jurídico

determinado atribuye a todos los sujetos frente a otro sujeto (o a otra clase de sujetos) a

los que se les impone un deber o una obligación correlativa98. Ahora bien, Guastini

diferencia entre “atribuir” derechos y “garantizar” derechos. Para atribuir un derecho es

suficiente con su proclamación constitucional, mientras que para garantizarlo es

necesario además articular los mecanismos de protección jurídica, en especial

jurisdiccional, del derecho en cuestión. Esta distinción entre “atribuir” y “garantizar”

derechos puede observarse también en autores como Luigi Ferrajoli y Mario Jori.

Para Ferrajoli los derechos subjetivos son intereses o expectativas positivas (de

prestaciones) o negativas (de no sufrir lesiones) atribuidas a un sujeto por una norma

jurídica, mientras que los derechos fundamentales son derechos subjetivos que

corresponden universalmente a todos los seres humanos en cuanto dotados del estatus

de personas, de ciudadanos o de personas con capacidad de obrar99. Las garantías, por

su parte, establecen deberes u obligaciones correlativas a los derechos y se pueden

dividir en primarias y secundarias. Las garantías primarias imponen determinados

comportamientos como debidos con el fin de que los derechos se puedan cumplir, pero

también establecen prohibiciones dirigidas al legislador ordinario de dictar normas que

vulneren los derechos. Las garantías secundarias, sin embargo, imponen la obligación

de aplicar sanciones, que incluyen la invalidez de los actos normativos, cuando las

garantías primarias no se satisfacen100. Pues bien, la carencia de garantías respecto de

algunos derechos no conlleva, a juicio de Ferrajoli, a la inexistencia de tales derechos,

97 Bulygin, en sentido similar al de Bobbio, considera que este tipo de fundamentación iuspositivista, es decir, aquella que entiende que el fundamento de un derecho “jurídico” es relativo, esto es, se encuentra en una norma y en un sistema jurídico es muy débil, así que lo importante es que el legislador los recoja y los garantice (BULYGIN, E., “Sobre el status ontológico de los derechos humanos”, cit., p. 84). 98 GUASTINI, R., “Derechos: una contribución analítica”, cit., pp. 214-216 y 225. 99 FERRAJOLI, L., “Derechos fundamentales” [1998], en CABO, A. de y PISARELLO G., Los fundamentos de los derechos fundamentales: Luigi Ferrajoli, Trotta, Madrid, 2001, p. 19. 100 FERRAJOLI, L., “Los derechos fundamentales en la teoría del derecho” [1999], en CABO, A. de y PISARELLO G., Los fundamentos de los derechos fundamentales: Luigi Ferrajoli, cit., pp. 192-193.


35

sino “a una inobservancia de los derechos positivamente estipulados, por lo que consiste

en una indebida laguna que debe ser colmada por la legislación101

En similar sentido, Mario Jori ha considerado que un derecho introducido

válidamente en el sistema es una norma jurídica positiva, aunque no tenga garantías. En

cuanto promulgada válidamente el derecho existe y las normas constitucionales sobre

derechos carentes de garantías imponen, al menos, un deber jurídico de

perfeccionamiento a cargo del legislador, deber que si se incumple originan lagunas en

el ordenamiento. En definitiva, entre derechos y garantías no habría una conexión

lógica, aunque pudiera haberla de carácter deontológico102.

En todo caso, Guastini se separará de esta posición cuando se trate “verdaderos

derechos”. De acuerdo con el autor genovés verdaderos derechos son aquellos que

satisfacen tres condiciones: son susceptibles de tutela jurisdiccional, pueden ser

ejercitados frente a un sujeto determinado y su contenido consiste en una obligación de

conducta, es decir, el derecho lleva aparejado un deber correlativo bien definido. Todos

aquellos derechos que no satisfagan estas tres condiciones conjuntamente serían

“derechos sobre el papel”. Guastini añade una exigencia más que nos recuerda las tesis

de Kelsen, y que en realidad está implícita en la primera de las condiciones: el

mecanismo de tutela jurisdiccional ha de presuponer que el derecho en cuestión tenga

un contenido preciso y que pueda ser ejecutado o reivindicado frente a un sujeto

determinado también de manera precisa103. Respecto de esta última previsión, la

precisión de significado de los derechos es de notable importancia también en opinión

de Jori, para quien las formulaciones tan vagas como, por ejemplo, “derecho a la

felicidad” u otras expresiones lingüístico-normativas sin significado no son siquiera

normas104.

En realidad estas aportaciones “latinas”, todas ellas muy influenciadas por el

pensamiento de Kelsen, evidencian más una continuidad con una ortodoxia que nunca

se llegó a perder que un regreso a la misma. Esto último, sin embargo, sí puede

predicarse del ámbito de lengua inglesa determinado en mayor medida por Hart,

habiéndose producido, en efecto, especialmente desde 1998 un auténtico regreso a la 101 FERRAJOLI, L., “Derechos fundamentales”, cit., p. 26. 102 JORI, M., “Ferrajoli sobre los derechos” [1999], en CABO, A. de y PISARELLO G., Los fundamentos de los derechos fundamentales: Luigi Ferrajoli, cit., pp. 107-109. 103 GUASTINI, R., “Derechos: una contribución analítica”, cit., pp. 220-221. 104 JORI, M., “Ferrajoli sobre los derechos”, cit., nota 4, p. 107. De acuerdo con este autor, si el derecho subjetivo no quedara respaldado por garantías se produciría un problema de determinación del contenido del derecho subjetivo, una indeterminación semántica de la formulación general del derecho, algo por otra parte común a todas las normas de principio (cit., p. 112).


36

antigua ortodoxia105. Piénsese, incluso, en un autor como Jeremy Waldron más

interesado en las cuestiones de filosofía política y de derechos morales que de estricta

teoría del Derecho. A su parecer, se puede hablar de derecho jurídico en un sentido

amplio como “cualquier procedimiento jurídico mediante el cual se garantice x para P”,

pero entiende que la mayoría de los juristas están de acuerdo en reconocer un sentido

más restringido de derecho jurídico: “Decir que P posee un derecho jurídico equivale a

predicar la existencia de una norma jurídica o de un principio articulados que confieran

un título a P para x. Indica que P está dispuesto a exigir x y a iniciar un juicio por ello

ante un tribunal”106. Los derechos constitucionales combinarían esta naturaleza de

derecho-pretensión (claim) con un carácter de inmunidad frente al poder legislativo o, si

se prefiere, de prohibición dirigida al legislador de revisar, reformar o innovar el

derecho107.

Este efectivo regreso a la ortodoxia implica la adhesión de un grupo de autores

partidarios tanto de la teoría de la voluntad como de la del interés a la lógica jurídica y

deóntica desarrollada por Hohfeld de la que se distanciaron los ya aludidos

MacCormick o Raz108. En definitiva, y a pesar de que no se niegue la existencia de

derechos morales con independencia de las normas jurídicas o sociales los nuevos

enfoques en el ámbito de lengua inglesa se circunscriben a los derechos jurídicos o

legales, o los derechos son vistos con una fuerte dosis de legalismo, rescatando, por

ejemplo, la tesis de la correlatividad entre derechos y deberes jurídicos109.

Para finalizar este punto merece la pena dedicar una especial atención al

denominado “modelo dualista” de los derechos fundamentales que con Gregorio Peces-

Barba a la cabeza caracterizará el llamado positivismo corregido, seguido por un nutrido

grupo de teóricos. Según este autor, sólo si las posiciones normativistas del positivismo,

105 CELANO, B., “I diritti nella jurisprudente anglosassona contemporánea. De Hart a Raz”, cit., p. 48, nota 82. 106 WALDRON, J., Derecho y desacuerdos, cit., pp. 259-260. 107 WALDRON, J., Derecho y desacuerdos, cit., p. 263. 108 KRAMER, M.H., “Introduction” [1998], en KRAMER, M.H., SIMMONDS, N.E., STEINER, H., A Debate over rights. Philosophical Enquiries, cit., pp. 2 y 5. Así, mientras que, en líneas generales, los partidarios de la teoría del interés conciben a los derechos como “derechos en sentido estricto” (claims) dentro de las categorías hohfeldianas, para los seguidores de la teoría de la voluntad los derechos serían poderes (powers). Será el propio Kramer un autor destacado de esta tendencia a nivel general y de la teoría del interés en particular. A este respecto véase KRAMER, M.H., “On the Nature of Legal Rights”, en Cambridge Law Journal, vol. 59(3), 2000, pp. 473-ss. y “Refining the Interest Theory of Rights”, en The American Journal of Jurisprudence, vol. 55, 2010, pp. 33-ss. 109 KRAMER, M.H., “Rights Without Trimmings”, cit., p. 62; “On the Nature of Legal Rights”, cit., pp. 473-474; y “Refining the Interest Theory of Rights”, cit., pp. 31-33; CAMPBELL, T., “Incorporation through interpretation” [2002], en Prescriptive legal positivism: Law, rights and democracy, UCL Press, Oxford, 2004, p. 219; y Rights. A critical introduction, Routledge, Abingdon, 2006, p. 129 y 201.


37

que consideran el Derecho exclusivamente como un conjunto de normas, se moderan, se

corrigen o se abren a los valores, principios y derechos presentes en las constituciones

actuales se podrán comprender mejor las relaciones del Derecho con otros sistemas

normativos, como serían las reglas del trato social y la moral110. Los derechos

fundamentales representarían, pues, la mejor sede para comprender las relaciones entre

Derecho y moral.

En palabras de Rafael de Asís, “para hablar de derechos fundamentales, según

este modelo, se hace necesario estar en presencia de figuras que poseen una justificación

ética y que además están incorporadas al Ordenamiento jurídico”111. Aunque el

dualismo se apunta ya desde1973112, su más clara formulación no se encuentra hasta

1977 al considerar que los derechos fundamentales no son Derecho, sino sólo valores, si

no están incorporados por el poder político al ordenamiento jurídico, pero tampoco

serían derechos fundamentales cualquier norma jurídica válida bautizada como

“derecho fundamental” si es contraria con los valores que encierran esos derechos113.

La concepción dualista se irá perfilando en los años posteriores hasta que en la

década de los noventa Peces-Barba introdujera una importante novedad en su teoría;

novedad que ha permitido hablar incluso de una teoría trialsita de los derechos. En

efecto, en 1995 escribía: “En relación con todas mis aportaciones anteriores, creo que

estas dos dimensiones, que podríamos llamar ética y jurídica, no permiten, como

yo pensaba hasta ahora, una visión integral que abarque todas las posibles. Me parece

que una tercera reflexión sobre la incidencia social, o dicho de otra forma, que

una consideración de factores económicos, sociales, y culturales, distinta de los éticos y

de los jurídicos es imprescindible, para aproximarnos al concepto y al

fundamento de los derechos humanos”114. No obstante, la posición integral de Peces-

Barba no debilita cierta continuidad con la ortodoxia al reconocerse en su teoría los

110 Véase esta declaración de intenciones de PECES-BARBA: “me sitúo, por consiguiente, en una posición normativista corregida, que califico de normativismo realista. Desde ella se pueden integrar perspectivas muchas veces juzgadas como contradictorias, como la defensa simultánea de la creación legislativa y de la creación judicial del Derecho, o como la consideración conjunta de los ciudadanos, de los jueces y de los demás operadores jurídicos como destinatarios de las normas, según el tipo de éstas. También se pueden comprender mejor las relaciones del Derecho, con otras formas de normatividad social como las reglas del trato social y la moral. El formalismo y el sociologismo tienden puentes de comprensión, desde mi punto de vista, y no aparecen como incomunicados” (PECES-BARBA, G., Introducción a la Filosofía del Derecho [1983], Debate, Madrid, 1991, p. 13). 111 ASÍS, R. de, Sobre el concepto y el fundamento de los derechos: una aproximación dualista, Dykinson, Madrid, 2000, p. 15. 112 PECES-BARBA, G., Derechos Fundamentales, I. Teoría General, Guadiana, Madrid, 1973, pp. 55-ss. 113 PECES-BARBA, G., “Notas sobre el concepto de derechos fundamentales” [1977], en Libertad, Poder, Socialismo, Civitas, Madrid, 1978, pp. 198-204. 114 PECES-BARBA, G. et al., Curso de derechos fundamentales, cit., p. 40.


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rasgos clásicos de la misma: vinculación con las ideas de libertad e igualdad,

correlatividad entre derechos y deberes y garantía de los derechos.

Tales rasgos se observarán claramente en su definición integral. Un derecho

fundamental sería: (a) una “pretensión moral justificada”, tendente a facilitar la

autonomía y vinculada a las ideas de libertad e igualdad; (b) “técnicamente incorporable

a una norma que pueda obligar a unos destinatarios correlativos de las obligaciones

jurídicas que se desprenden para que el derecho sea efectivo, que sea susceptible

de garantía o protección judicial, y, por supuesto que se pueda atribuir como

derecho subjetivo, libertad, potestad o inmunidad a unos titulares concretos”; y (c) “una

realidad social, es decir, actuante en la vida social, y por tanto condicionados en su

existencia por factores extrajurídicos de carácter social, económico o cultural que

favorecen, dificultan o impiden su efectividad”, como, por ejemplo, la escasez de

bienes115.

3.- DERECHOS Y VALIDEZ JURÍDICA: UNA POLÉMICA ENTRE SIGLOS.

Una de las discrepancias que se ha iniciado durante el siglo XX, pero que

continúa en el presente, gira en torno a la idea de que si los derechos tienen de alguna

manera un contenido moral, al incorporar las constituciones derechos fundamentales,

entonces también se estaría incorporando la moralidad propia de ellos condicionando,

de esta manera, la validez de las normas jurídicas.

Más allá de los posibles debates entre el positivismo y el no-positivismo, lo que

en estas líneas interesa recalcar es la discrepancia surgida al interior del positivismo

jurídico entre los autores que defienden, por un lado, una versión fuerte de la tesis de las

fuentes, según la cual sólo hechos sociales pueden determinar la existencia y el

contenido del Derecho116; y los que defienden una versión débil de la misma, que

posibilitaría la entrada de criterios morales de validez siempre y cuando vinieran

determinados por un hecho social como la regla de reconocimiento117. Los seguidores

de la primera versión, como Joseph Raz, Andrei Marmor, y Eugenio Bulygin

conformarán el denominado positivismo jurídico excluyente. Los partidarios de la

115 PECES-BARBA, G. et al., Curso de derechos fundamentales, cit., pp. 109-112. 116 Véase esta tesis en RAZ, J., La autoridad del Derecho. Ensayos sobre Derecho y moral [1979], trad. de R. Tamayo, UNAM, México, 2ª ed.,1985, pp. 58-62; y en BULYGIN, E., El positivismo jurídico, cit., p. 110. 117 COLEMAN, J., “Incorporationism, Conventionality, and the Practical Difference Thesis” [1998], en COLEMAN, J. (ed.), Hart´s Postscript. Essays on the Postscript to the Concept of Law, Oxford University Press, Oxford, 2001, p. 126; Practice of Principle. In Defence of a Pragmatist Approach to Legal Theory, Oxford University Press, Oxford, 2001, pp. 75 y 107. Véase también una definición de esta versión débil, aunque sin compartirla, en RAZ, J., La autoridad del Derecho, cit., p. 66.


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segunda, como Wilfrid Waluchow, Jules Coleman, Matthew Kramer, Kenneth Himma,

José Juan Moreso o, en cierto sentido, Gregorio Peces-Barba, se agruparán en torno al

positivismo jurídico incluyente.

El propio Peces-Barba situaba bien los términos del debate ya en 1984 al señalar

que los valores constitucionalizados son “norma de identificación de las demás normas

en cuanto a su contenido material. Es decir, una norma se considera del ordenamiento,

se identifica como del ordenamiento, si realiza —perspectiva positiva— o si no

contradice —perspectiva negativa— los valores superiores. Precisamente lo que añade

la Constitución material a la identificación de las normas en los ordenamientos jurídicos

es precisamente que ésta no se produce sólo por criterios formales —órgano competente

y procedimiento adecuado para producir la norma—, sino también por criterios de

contenido”118. Esos criterios de contenido no son otra cosa que criterios morales. Así,

escribía en 1997: “no parece posible mantener la definición de lo jurídico sólo desde el

propio Derecho, con los criterios formales del órgano competente y del procedimiento

establecido para identificar la pertenencia al ordenamiento, sino que se incorporan a la

definición del Derecho las dimensiones de moralidad, que denomino ética pública, y

que se podría identificar con el concepto clásico de justicia”119.

No se va a hacer aquí una exposición de los argumentos de unos y otros sobre si

la moral representada en los derechos condiciona o no la validez del Derecho120.

Sencillamente se apuntará la idea de qué representa afirmar o negar tal cosa. No

obstante, hay una cuestión previa a resolver. Cuando se dice que la moral determina la

validez del Derecho, ¿de qué moral se está hablando?

A mi parecer, esta pregunta —a la que se le ha dado muy poca importancia— es

la clave para comprender el sentido y el alcance de muchas de las disputas actuales en

teoría y filosofía del Derecho121. Como se verá, esta cuestión supone, de algún modo, un

problema de interpretación de las cláusulas o “palabras” morales contenidas en las

118 PECES-BARBA, G., Los valores superiores, Tecnos, Madrid, 1984, p. 97. 119 PECES-BARBA, G., “Ética pública-ética privada”, en Anuario de Filosofía del Derecho, XIV, 1997, p. 533. 120 Sobre estos dos tipos de positivismo puede verse JIMÉNEZ CANO, R.M., Una metateoría del positivismo jurídico, cit., pp. 173-284. 121 Como señala Waluchow, la cantidad de alusiones y el ingente número de trabajos de teoría del Derecho que aluden a los debates actuales en torno al Derecho y a la moral contrastan, sin embargo, con la ausencia casi generalizada de respuestas a la siguiente pregunta: ¿a qué clase de patrones se refieren las palabras morales que aparecen en las constituciones? Vid. WALUCHOW, W.J., Una teoría del control judicial de constitucionalidad basado en el Common Law, un árbol vivo [2007], trad. de P. de Lora, Madrid: Marcial Pons, 2009, p. 313.


40

normas jurídicas y demuestra la relevancia de la interpretación jurídica en nuestros días,

no sólo para la práctica del Derecho, sino para definir concepciones del mismo.

Siendo esquemático, se puede hablar de tres tipos de moral. En primer lugar, de

moral individual, esto es, aquella referida al conjunto de principios sobre la conducta

humana en relación a la idea que cada uno tiene del bien y del mal. En segundo lugar,

de moral social (positiva o convencional) como el conjunto de principios sobre el

comportamiento humano en relación a la idea que un determinado grupo tiene del bien y

del mal. En tercer y último lugar, de moral objetiva (universal, racional, ideal, crítica o

correcta) bien como conjunto de principios verdaderos sobre la conducta humana que

son justos en sí mismos, sin que su corrección o mérito (moral) tenga relación alguna

con lo que los seres humanos consideren bueno o malo, bien como norma objetivamente

racional —producto de una teoría moral— aceptable por un auditorio racional122. Ahora

bien, este último tipo de moral objetiva racional finalmente se puede reconducir al tipo

subjetivo, ya que habría qué elegir qué teoría racional seguir de las múltiples existentes.

Las opciones interpretativas se detienen, en un primer momento, ahí. Las referencias a

la moralidad que se encuentran en las normas jurídicas bien pueden ser referencias a una

moral personal, a una moral social o a una moral objetiva.

Llegado este punto se podría afirmar que el compromiso con un criterio

particular de interpretación haría al positivismo jurídico caer en una autocontradicción

metodológica. ¿Cómo seguir sosteniendo que el positivismo jurídico tiene como misión

explicar de qué manera se determina el Derecho si, ab iniiio, toma partido por una

cuestión que exige comenzar la investigación preguntando de qué modo se debe

determinar el Derecho? De este compromiso puede salirse fácilmente siguiendo una

estrategia puramente epistemológica o metodológica, es decir, asumiendo que las

proposiciones de Derecho positivo hacen siempre referencia a hechos “puestos” por una

voluntad humana, es decir, a hechos empíricamente verificables123. Si esto es cierto, los

122 Vid. POZZOLO, S., Neocostituzionalismo e positivismo giuridico, Torino: Giappichelli, Torino, 2001, p. 153; y COMANDUCCI, P., Hacia una teoría analítica del Derecho. Ensayos escogidos, Madrid: Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, 2010, pp. 67-71. 123 Esto es, por otra parte, lo que ha definido tradicionalmente tanto al Derecho positivo como al positivismo jurídico. En cuanto al primero, Hans KELSEN (“Los juicios de valor en la Ciencia del Derecho” [1942], en ¿Qué es justicia?, trad. de A. Calsamiglia, Barcelona: Ariel, 1991, p. 132) ha señalado que “sólo puede afirmarse la existencia de una norma jurídica si ha tenido lugar el acto cuyo significado es una norma jurídica. En esto consiste la “positividad” de la ley. La expresión Derecho “positivo” significa que el Derecho es un complejo de normas “dispuestas” o creadas por unos actos determinados. La “positividad de la moral y del derecho descansan en este establecimiento por medio de actos humanos y en la eficacia caracterizada anteriormente como condición de la vigencia” (KELSEN, H., Teoría general de las normas [1979], trad. de H.C. Delory, Trillas,


41

candidatos a hechos dependientes de la voluntad humana se reducen a los provenientes

de una moral personal o de una moral social. En adelante usaré la expresión “moral

factual” para referirme globalmente a estos tipos de moral dependientes de la voluntad

humana.

Cualquiera de estas opciones de la moral factual no supone ningún óbice para el

positivismo jurídico ni vulnera ninguna de las tesis clásicas de este movimiento. Por

tanto, si el positivismo jurídico incluyente, u otros movimientos, sostienen algo nuevo

respecto de este asunto no puede ser otra cosa que la defensa de que la moral objetiva

independiente de los seres humanos puede determinar tanto la existencia como el

contenido del Derecho124. Esta afirmación es lo que hace al incorporacionismo algo

diferente al positivismo clásico que epistemológicamente se compromete con hechos

sociales empíricamente verificables, como se acaba de señalar.

El positivismo excluyente, por su parte, no afirma nada novedoso a este respecto

y asume la tesis clásica o “versión fuerte” de las fuentes sociales del Derecho. Aquí no

hay nada contradictorio con entender que, en términos generales, el positivismo jurídico

nunca ha negado que las normas jurídicas puedan estar motivadas por creencias

morales, sean de un grupo o de una doctrina o un texto filosófico o religioso125. Por

tanto, cabe afirmar que la moral factual puede determinar tanto la existencia como el

contenido del Derecho, lo cual no desmiente ninguna tesis del positivismo jurídico.

México, 1994, p. 146). Por lo que respecta al segundo, Joseph Raz considera que el nombre “positivismo” “indica la idea de que el derecho es puesto, de que es hecho derecho por la actividad de seres humanos” (RAZ, J., La autoridad del Derecho, cit., p. 56). 124 De hecho, los autores incluyentes abogan por esta opción. Kenneth Himma afirma que acudir a la moral objetiva es la opción genérica dentro del positivismo jurídico incluyente. Vid. HIMMA, K.E., “Inclusive Legal Positivism”, en COLEMAN, J. y SHAPIRO, S. (eds.), The Oxford Handbook of Jurisprudence and Philosophy of Law, Oxford University Press, Oxford, 2002, p. 250. Matthew Kramer, por su parte, considera que algunas proposiciones morales son correctas y que su corrección o incorrección es independiente de lo que los individuos crean acerca de tales proposiciones. Véase, ahora, KRAMER, M., Where Law and Morality Meet, Oxford University Press, Oxford, 2004, nota 18, p. 73. Jules Coleman ha abogado por un objetivismo (moral y jurídico) moderado. Vid. COLEMAN, J., “Second Thoughts and Other First Impressions”, en BIX, B. (ed.), Analyzing Law: New Essays in Legal Theory, Clarendon Press, Oxford, 1998, p. 253. Y, finalmente, José Juan Moreso y Josep Maria Vilajosana abiertamente han declarado que si el objetivismo moral es una doctrina falsa, entonces el positivismo jurídico excluyente es una concepción del Derecho adecuada (MORESO, J.J. y VILAJOSANA, J.M., Introducción a la teoría del Derecho, Madrid: Marcial Pons, 2004, p. 197). 125 Así, KELSEN, H., “Justicia y derecho natural” [1959], trad. de E Díaz, en VV.AA., Critica del derecho natural, Taurus, Madrid, 1966, p. 101; BULYIGIN, E., El positivismo jurídico, cit., p. 109; ESCUDERO, R., “Arguments against Inclusive Legal Positivism”, en MORESO, J.J. (ed.), Legal Theory. Proceedings of the 22nd IVR World Congress, Granada, 2005, vol. I, Archiv für Rechts- und Sozialphilosophie, Beihefte nº 106, 2007, p. 47; JIMÉNEZ CANO, R.M., Una metateoría del positivismo jurídico, cit., p. 198. Incluso si las referencias son a un objeto de la realidad como un libro sagrado no existiría inconveniente alguno. Véase a este respecto CAMPBELL, T., “El sentido del positivismo jurídico” [1998], trad. de Á. Ródenas, en Doxa, nº 25, 2002, p. 311.


42

Téngase en cuenta los términos exactos de esta afirmación. Que la moral fáctica

pueda determinar la existencia del Derecho quiere decir que es posible que este tipo de

moral funcione como un criterio de validez jurídica. Por su parte, que la moral factual

puede determinar el contenido del Derecho quiere decir que es posible que este tipo de

moral actúe como criterio de interpretación jurídica. A continuación se explorarán estas

posibilidades.

Piénsese en un sistema jurídico coronado por una constitución que propugna la

declaración de nulidad (invalidez) de todas aquellas normas que impongan a los

individuos, como castigo, tratos crueles, degradantes o deshonestos. Aquí se está ante

un doble problema. Por un lado, determinar el contenido o significado de “tratos

crueles”. Por otro, excluir de lo jurídico dentro de ese sistema (y, por ende, dejar de

existir como una realidad jurídica dada) a todas las normas que prevean la aplicación de

tratos crueles. A este respecto, los diferentes autores excluyentes tienen diversas

posiciones al respecto.

En primer lugar, se puede entender que las referencias morales contenidas en las

normas jurídicas son remisiones a sistemas normativos diferentes al Derecho, en

concreto a sistemas morales, sin entrar en la clase de moralidad que sea126. Así, se ha

considerado a estos casos como “supuestos de aparente incorporación”, ya que, en

realidad, no se está incorporando la moral, esto es, no se está haciendo que la moral sea

parte del Derecho o una condición de existencia del mismo, sino simplemente un

conjunto de normas extrajurídicas que los operadores jurídicos estarían obligados a

aplicar. Se distingue, así, entre normas que son parte del Derecho de un país y, por

tanto, válidas en ese sistema; y normas que son obligatorias de acuerdo con el Derecho

de ese país, pero que no forman parte de su sistema jurídico y, por ende, que no son

válidas en ese sistema jurídico127. En este sentido, las normas que contienen referencias

a la moral tendrían un tratamiento similar a, por ejemplo, las situaciones resultantes de

los conflictos de leyes propios del Derecho internacional privado y a la técnica del

126 Respecto de la interpretación de las referencias morales de las normas jurídicas puede verse JIMÉNEZ CANO, R.M., “La interpretación de las cláusulas morales del Derecho”, en NARVÁEZ, J.R. y ESPINOZA DE LOS MONTEROS, J. (coords.), Interpretación jurídica: modelos históricos y realidades, México: Universidad Nacional Autónoma de México, 2011, pp. 215-239. 127 RAZ, J., “La incorporación por el Derecho” [2004], trad. de R. Ruiz Ruiz y R.M. Jiménez Cano, en Derechos y Libertades, nº 16, enero 2007, pp. 30-36. A juicio de este autor, los sistemas jurídicos conceden efecto jurídico a normas tales como los estatutos de una asociación, de una universidad, los contratos entre particulares y a muchas otras normas —por ejemplo, las que hay que aplicar a resultas de las normas de conflicto de leyes del Derecho internacional privado— sin que éstas sean parte del propio Derecho interno.


43

reenvío. En tales casos, se da efecto jurídico a ciertos estándares, pero sin que éstos sean

válidos o pasen a forme parte del Derecho interno128. Entonces, no se aplica el Derecho

propio, sino aquellas normas de otro sistema jurídico o de un sistema normativo

distinto, por la sencilla razón de que es el propio Derecho el que renviaría a alguno de

esos sistemas para resolver la cuestión129. Esta posición en realidad no resuelve nada por

dos razones. Primera, porque obvia que por validez no cabe entenderse únicamente el

rasgo de “pertenencia” o de “formar parte” de una norma a un sistema jurídico, y que

muchos autores iuspositivistas asumen un segundo concepto de validez equivalente al

rasgo de “aplicabilidad” de una norma dentro de un sistema jurídico, de tal manera que

una norma también sería válida en relación a un sistema jurídico cuando un operador

jurídico de ese sistema estuviera obligado por normas que forman parte de ese sistema a

aplicarla en un determinado caso130. Segunda, porque si bien uno no puede inferir que

los principios morales forman parte del Derecho en virtud del hecho de que ellos sean

obligatorios para los funcionarios judiciales tampoco se puede concluir que las normas

morales no sean normas jurídicas aunque obliguen a los operadores jurídicos. Por tanto,

la distinción entre pertenencia y aplicabilidad no puede resolver la cuestión de si los

principios morales condicionan o no el Derecho131

En segundo lugar, las “palabras morales” contenidas en las normas jurídicas

pueden hacer referencia bien a la moral social de un grupo, bien a la subjetiva de un

individuo. Es un hecho lo que la mayoría de un grupo o un único individuo crean que es

bueno o malo, lo cual no implica que per se sea ni lo uno ni lo otro. Siendo la moral

social y la moral subjetiva tipos de hechos sociales se podría seguir afirmando, sin

problemas, que la existencia y el contenido del Derecho depende únicamente de hechos

sociales. Ésta, con algunos matices, sería mi posición particular.

128 De esta opinión son también Andrei Marmor y Eugenio Bulygin, si bien el primero diferencia entre normas válidas y normas pertenecientes a un sistema jurídico (MARMOR, A., Positive Law and Objective Values, Oxford University Press, Oxford, 2001, pp. 50-51) y el segundo distingue, como se verá a continuación, entre normas pertenecientes a un sistema y normas meramente aplicables (BULYGIN, E., EL positivismo jurídico, cit., p. 103). De manera similar véase ESCUDERO, R., “Arguments against Inclusive Legal Positivism”, cit., p. 52. 129 En este sentido, Raz ha afirmado lo siguiente: “Creo que las referencias llamadas “incorporativas” a la moral pertenecen, junto con la doctrina de los conflictos de leyes, a una forma no incorporativa de dar a diferentes estándares normativos efecto jurídico sin integrarlos en el Derecho interno” (RAZ, J., “La incorporación por el Derecho”, cit., p. 33). 130 Estos dos conceptos de validez son descriptivos pues declaran que una norma jurídica pertenece a un sistema o que una norma es jurídicamente obligatoria. Esto último es muy diferente al concepto normativo de validez según el cual una norma es moralmente obligatoria. Sobre los conceptos normativos y descriptivos de validez puede verse BULYGIN, E., El positivismo jurídico, cit., pp. 98-103. 131 Vid. COLEMAN J.L., “Beyond Inclusive Legal Positivism”, Ratio Juris, vol. 22, nº 3, 2009, p. 367.


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Sin embargo, la posición del positivismo incluyente consistiría en afirmar que

tales “palabras morales” incluidas en las normas jurídicas podrían ir referidas no a la

moral social o a la subjetiva, sino a la moral objetiva132. Ésta es la opción del

positivismo incluyente, una opción que, a mi juicio, plantea serios problemas al menos

de índole epistemológica, los cuales se abordarán a continuación.

Tómese la posibilidad de un sistema jurídico que defina un principio moral

objetivo p como condición necesaria o suficiente de validez jurídica. Se trataría de

cualquier sistema constitucional en el que se considere que bien los valores, principios o

derechos fundamentales que contiene remiten a un principio p de moral objetiva o bien

que dicho sistema incorpora, a través de dichas figuras, tal principio p. Piénsese también

en que tal sistema concede autoridad final —aquella cuyas decisiones no son revisables

ni revocadas por ninguna otra autoridad133— a un tribunal supremo o constitucional t

para dilucidar si una norma n es o no una norma jurídica del sistema.

En este caso, si t tuviera que decidir sobre si n satisface p, entonces su decisión

obligaría jurídicamente al resto de operadores jurídicos y autoridades a él subordinadas

en ese sistema respecto de si n satisface p y, por tanto, sobre la pertenencia y el

contenido de n como norma jurídica del sistema s, aunque dicha decisión fuera

equivocada al respecto del contenido de p.

132 Esto supone asumir la posición del realismo moral, es decir, aquella doctrina que defiende que la moral es objetiva en sentido ontológico, epistémico y semántico. En sentido óntico, la existencia y la naturaleza de los principios morales correctos es independiente del funcionamiento mental de los miembros, individual o colectivamente considerados, de un grupo y de lo que cualquier observador, individual o colectivo, considere acerca de su naturaleza. En sentido epistémico, la moral es objetiva en la medida en que las personas que de manera competente investigan los principios morales son capaces de ponerse de acuerdo sobre la naturaleza o características de tales principios. Por último, en sentido semántico, los juicios morales emitidos por las personas están dotados de valor de verdad, dependiente de las relaciones entre tales aserciones morales y los principios morales correctos (KRAMER, M.H., Moral Realism as a Moral Doctrine, Wiley-Blacwell, Oxford, 2009, pp. 1, 15, 26, 49, 173 y 259). 133 Sobre el concepto de autoridad final puede verse DWORKIN, R., Los derechos en serio [1977], 2ª ed., trad de M. Gustavino, Ariel, Barcelona, 1989, p. 84 y HIMMA K.E., “Final Authority to Bind with Moral Mistakes: on the Explanatory Potential of Inclusive Legal Positivism”, Law and Philosophy, vol. 24, 2005, p. 4. El Tribunal Constitucional Español sería un caso de autoridad jurídica final. De acuerdo con el artículo 164.1 de la Constitución Española “Las sentencias del Tribunal Constitucional se publicarán en el Boletín Oficial del Estado con los votos particulares, si los hubiere. Tienen el valor de cosa juzgada a partir del día siguiente de su publicación y no cabe recurso alguno contra ellas. Las que declaren la inconstitucionalidad de una Ley o de una norma con fuerza de Ley y todas las que no se limiten a la estimación subjetiva de un derecho, tienen plenos efectos frente a todos”. Tal tipo de autoridad queda bien plasmada en el artículo 4.1. de la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional [reformada por Ley Orgánica 6/2007, de 24 de mayo] al señalar que “en ningún caso se podrá promover cuestión de jurisdicción o competencia al Tribunal Constitucional. El Tribunal Constitucional delimitará el ámbito de su jurisdicción y adoptará cuantas medidas sean necesarias para preservarla, incluyendo la declaración de nulidad de aquellos actos o resoluciones que la menoscaben; asimismo podrá apreciar de oficio o a instancia de parte su competencia o incompetencia”.


45

En este sentido, si t sostiene de forma equivocada que n satisface p, entonces los

operadores jurídicos tratarían a n como Derecho a pesar del hecho de que, como un

asunto de moral objetiva, n no satisficiera realmente p. Desde que, tras la decisión de t,

n sería una norma de s a pesar de que no satisficiera realmente p, tal satisfacción no

sería necesaria para que n contara como Derecho y p no funcionaría como una

condición necesaria de juridicidad en s.

Por otro lado, si t sostiene de forma equivocada que n no satisface p, entonces

los operadores jurídicos no tratarían a n como Derecho a pesar del hecho de que, como

un asunto de moral objetiva, n satisficiera realmente p. Desde que, tras la decisión de t,

n no sería una norma de s a pesar de que satisficiera realmente p, tal satisfacción no

sería suficiente para que n contara como Derecho y p no funcionaría como una

condición suficiente de juridicidad en s.

Tras esta breve explicación, cabe afirmar que las comunidades cuyos sistemas

jurídicos conceden autoridad final a un tribunal y carácter jurídico vinculante a sus

decisiones, como es el caso de la mayoría de los sistemas jurídicos constitucionales, y

en las que los operadores jurídicos y el resto de la población aceptan de iure y de facto

tales decisiones como vinculantes asumen que si las remisiones que sus preceptos

constitucionales hacen a la moral son a la moral objetiva entonces los tribunales finales

se pueden equivocar en materia de dicha moral objetiva134. Si esto es así, y no se

encuentra manera de cómo se podría afirmar que los tribunales no pueden equivocarse a

la hora de decidir si una norma satisface los principios de la moral objetiva, entonces

ésta es irrelevante como criterio de validez jurídica o como fuente del Derecho.

¿Y por qué pueden equivocarse los tribunales a este respecto? Sencillamente

porque la verificación de la moral objetiva es ajena a métodos empíricos. Desde luego,

al positivismo jurídico no le corresponde afirmar o negar la existencia de hechos

morales objetivos ni determinar la verdad moral de los enunciados pero sí le atañe un

compromiso metodológico con alguna teoría verificacionista de la verdad. A mi juicio,

la restricción apropiada para el positivismo jurídico no sería otra que la de la prueba de

la evidencia sensible, concluyendo así que mientras que los enunciados sobre realidades

134 Véase esta explicación en HIMMA, K.E., “Final Authority to Bind with Moral Mistakes: on the Explanatory Potential of Inclusive Legal Positivism”, cit., pp. 15-16.


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morales objetivas no puedan verificarse empíricamente tanto su existencia como su

inexistencia es irrelevante135.

La moral objetiva no condiciona la validez del Derecho porque no es posible

demostrar empíricamente que las decisiones de las autoridades jurídicas se conforman

con dicha moral136. A falta de tal comprobación, las decisiones de las autoridades

finales devienen jurídicamente obligatorias aunque dichas decisiones fueran

equivocadas desde el punto de vista de la moral objetiva. Aún más, si tales decisiones

son tomadas por dicha autoridad en el marco de sus normas de competencia, las cuales

fijan los criterios formales que rigen sobre qué, cuándo y cómo las autoridades jurídicas

finales pueden decidir, entonces tales decisiones son válidas. Tal conclusión confirmaría

que la creación, modificación o derogación del Derecho representadas por los actos

jurídicos de una autoridad final únicamente se verían afectadas por criterios formales o

factuales de validez jurídica137.

Cierto es que el método científico tampoco resuelve todas las discrepancias

fácticas, pero no lo es menos que aunque puede haber un procedimiento o una

metodología para alcanzar la verdad moral, dicho procedimiento no es un método

generalmente aceptado por la comunidad científica y supera las capacidades “sensibles”

de su descubrimiento138. Es decir, el positivismo jurídico no rechaza la existencia ni de

hechos morales ni de métodos morales para acceder a su conocimiento —y descubrirlo

no es tarea del positivismo jurídico—, sino que abraza un método o un procedimiento

de verificación de los hechos y proposiciones relevantes para el Derecho mediante el

cual éste queda determinado únicamente por hechos comprobables empíricamente139.

135 A este respecto señala Quine que los significados de las palabras han de descansar en la evidencia sensible. Véase QUINE, W.V.O., “Naturalización de la epistemología” [1969], en La relatividad ontológica y otros ensayos, trad. de M. Garrido y J. L. Blasco, Tecnos, Madrid, 1974, p. 100. 136 Susanna Pozzolo, por su parte, ha considerado que el Derecho identificado según la moral objetiva sería incognoscible, pues la moral objetiva, al no poder reducirse a hechos, no admitiría una verificación empírica. Véase, de esta autora, POZZOLO, S., “Inclusive Positivism: Alcune critiche”, Diritto & Questioni pubbliche, nº 1, 2001, p. 175- 137 ESCUDERO, R., “Ronald Dworkin y el positivismo incluyente: dos posiciones muy cercanas”, en RAMOS PASCUA, J.A. y RODILLA, M.A. (eds.), El positivismo jurídico a examen. Estudios en homenaje a José Delgado Pinto, Salamanca: Universidad de Salamanca, 2006, p. 317. Es cierto que los criterios formales pueden incumplirse, pero siempre habrá una autoridad o un procedimiento, aunque sea de facto (“hechos”), que figure como criterio. 138 WALDRON, J.; Derecho y desacuerdos, cit., pp. 211-212; BULYGIN, E.; El positivismo jurídico, cit., pp. 112 y 120; CAMPBELL, T., “Incorporation through interpretation”, cit., pp. 219-221; COMANDUCCI, P., Hacia una teoría analítica del Derecho, cit., pp. 67-71. 139 Es tradicional que el positivismo haya usado dos tipos de procedimiento de comprobación de validez de las normas jurídicas, bien el hecho de estar puestas por cierta autoridad (creadora), bien por el hecho de ser efectivamente seguidas por determinadas personas o autoridades (generalmente aplicadoras). A este respecto puede verse BOBBIO, N., “Positivismo jurídico”, cit., p. 49. Sin embargo, También es posible que una autoridad a la hora de producir una norma jurídica vulnerase un criterio formal y que,


47

Entonces, si la corrección de las decisiones es algo no verificable éstas quedan a

la altura epistémica de la mera opinión y la única opción plausible de moral que puede

condicionar la existencia y el contenido del Derecho sería una moral de tipo factual. A

esta conclusión conduce la cuestión del “contenido esencial de los derechos

fundamentales”, al menos en el sistema jurídico español. El art. 53.1 de la Constitución

señala que sólo por Ley, que en todo caso deberá respetar su contenido esencial, podrá

regularse el ejercicio de los derechos fundamentales, pero nada más dice acerca de

dicho contenido esencial. Así que tal contenido no existe hasta que no se lleva a cabo

una interpretación. Aquí es el turno del Tribunal Constitucional como supremo

intérprete de la Constitución, quien ha considerado que dicho “contenido esencial” ha

de ser fijado a través de dos vías complementarias.

En primer lugar, acudiendo a su naturaleza jurídica, estableciendo una relación

entre el lenguaje que utilizan las disposiciones normativas y “las generalizadas y

convicciones generalmente admitidas entre los juristas, los jueces y, en general, los

especialistas en Derecho […] Todo ello referido al momento histórico de que en cada

caso se trata y a las condiciones inherentes en las sociedades democráticas, cuando se

trate de derechos constitucionales”. En segundo lugar, “tratar de buscar los intereses

jurídicamente protegidos como núcleo y médula de los derechos subjetivos. Se puede

entonces hablar de una esencialidad del contenido del derecho para hacer referencia a

aquella parte del contenido del derecho que es absolutamente necesaria para que los

intereses jurídicamente protegibles, que dan vida al derecho, resulten real, concreta y

efectivamente protegidos” (F.J. 8º de la Sentencia del Tribunal Constitucional 11/1981,

de 8 de abril).

Dicha sentencia, conduce inexorablemente hacia la moral subjetiva como sede

del significado de las palabras morales, entre ellas los derechos, contenidas en las

constituciones. Cierto es, no obstante, que si la moral a la que hicieran referencia las

normas se identificara con la moral individual de cada uno de los operadores jurídicos el

pese a ello, los operadores jurídicos consideran a dicha norma como parte del sistema. Por ejemplo, podría darse el caso de que el Congreso de los Diputados de España aprobase una Ley Orgánica sobre alguna materia no incluida en el artículo 81.1 de la Constitución Española y que dicha decisión no fuera recurrida o que el Tribunal Constitucional, tras la resolución de un recurso de inconstitucional ante él planteado, considerase que tal Ley es constitucional. Ahora bien, que el problema que se ha visto sobre las decisiones de la última autoridad y la moral objetiva se pueda repetir en la interpretación de criterios formales no es defensa para los incorporacionistas, puesto que, por una parte, no anula las razones antes expuestas y, por otra, vendría a reafirmar que son las decisiones de las autoridades jurídicas, equivocadas o no, contenidas en fuentes sociales y no la moral las que determinan la existencia y el contenido del Derecho.


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resultado sería la total falta de certeza al no haber un único juez, sino multitud de ellos.

Ésa parece la razón principal por la cual algunos iuspositivistas no suelen identificar las

referencias morales de las normas jurídicas con la idea que de cada una de ellas tenga

cada operador jurídico140. Ahora bien, el obstáculo para entender que dichas remisiones

lo son a la moral subjetiva es de carácter ideológico y no fáctico. Pero que no deba ser

así no quiere decir ni mucho menos que no sea así.

Por otra parte, no se está excluyendo necesariamente, claro está, la posibilidad

de que fuera la moral social y no la subjetiva la elegida por los operadores jurídicos

como referente del contenido de los derechos. Ahora bien, aunque la moral social

pudiera, en teoría, alejar el arbitrio judicial resulta dudoso afirmar que, en la práctica, se

posean los instrumentos necesarios para precisar la moral de todo un país. Si los

problemas de verificación de la moral social no son demasiado serios restaría superar

otros dos problemas: la falta de homogeneidad moral de la sociedad en muchas materias

y la incorporación ya en fuentes jurídicas de las mínimas materias morales compartidas,

lo que remitiría a la moral personal en el primer caso y, en el segundo caso, a una moral

social que devendría superflua “por estar juridificada”141. Si, en efecto, los problemas de

verificación de la moral social fueran severos una vez más todo conduce a que la

solución de los operadores jurídicos a la hora de determinar el contenido de la moral

referida en las normas jurídicas se encontraría en la moral personal o subjetiva. Sin duda

alguna estas conclusiones más que cerrar abren muchos debates que, cuertamente, no

pueden tratarse en este trabajo.

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