SOCIEDAD Y NATURALEZA EN KELSEN

27
Pequeña Teoría Pura PREFACIO DE LA EDICIÓN EN ALEMÁN DE 1934 Kelsen emprendió la tarea de elaborar una teoría pura del derecho, depurada de toda ideología política y de todo elemento de ciencias de la naturaleza, consciente de tener un objeto regido por leyes que le son propias. Kelsen se da cuenta de haber constituido una escuela, en el sentido de que cada uno de sus miembros trata de aprender de los otros sin renunciar a su individualidad propia. 1 Se califica de pura a una teoría puesto que se pretende constituir una ciencia que tenga por único objeto al derecho e ignore todo lo que no responda estrictamente a su definición. Se trata del desenvolvimiento de la ciencia jurídica a la luz de los resultados obtenidos por la filosofía de las ciencias. 2 El conflicto no se plantea en torno a la ubicación del derecho respecto a las otras ciencias, sino alrededor de las relaciones entre el derecho y la política. El principio de la separación de la ciencia jurídica y de la política tiene consecuencias políticas. Los principios del método no pueden ser seriamente cuestionados si el derecho debe ser objeto de una disciplina que merezca el nombre de ciencia. Solamente podría preguntarse hasta dónde es posible aplicarlos . 3 Sobre este punto hay una diferencia muy importante entre las ciencias sociales y las ciencias de la naturaleza. Si éstas lograron independizarse de la política fue debido a un interés social todavía más importante, el progreso de la técnica, que solamente la libertad de la investigación científica puede garantizar. Las ciencias sociales carecen de esta ventaja. Las ciencias sociales no han encontrado en la sociedad el 1 Kelsen, Teoría Pura del Derecho, Editorial Universitaria de Buenos Aires, Argentina 1974, p.10 2 Kelsen, Teoría Pura, p. 11 3 Kelsen, Teoría Pura, p. 13

Transcript of SOCIEDAD Y NATURALEZA EN KELSEN

Pequeña Teoría Pura

PREFACIO DE LA EDICIÓN EN ALEMÁN DE 1934

Kelsen emprendió la tarea de elaborar una teoría pura delderecho, depurada de toda ideología política y de todoelemento de ciencias de la naturaleza, consciente de tener unobjeto regido por leyes que le son propias.

Kelsen se da cuenta de haber constituido una escuela, en elsentido de que cada uno de sus miembros trata de aprender delos otros sin renunciar a su individualidad propia. 1

Se califica de pura a una teoría puesto que se pretendeconstituir una ciencia que tenga por único objeto al derechoe ignore todo lo que no responda estrictamente a sudefinición. Se trata del desenvolvimiento de la cienciajurídica a la luz de los resultados obtenidos por lafilosofía de las ciencias. 2

El conflicto no se plantea en torno a la ubicación delderecho respecto a las otras ciencias, sino alrededor de lasrelaciones entre el derecho y la política. El principio de laseparación de la ciencia jurídica y de la política tieneconsecuencias políticas.

Los principios del método no pueden ser seriamente cuestionados si el derechodebe ser objeto de una disciplina que merezca el nombre de ciencia. Solamentepodría preguntarse hasta dónde es posible aplicarlos.3 Sobre este puntohay una diferencia muy importante entre las ciencias socialesy las ciencias de la naturaleza. Si éstas lograronindependizarse de la política fue debido a un interés socialtodavía más importante, el progreso de la técnica, quesolamente la libertad de la investigación científica puedegarantizar. Las ciencias sociales carecen de esta ventaja.Las ciencias sociales no han encontrado en la sociedad el1 Kelsen, Teoría Pura del Derecho, Editorial Universitaria de Buenos Aires, Argentina 1974, p.102 Kelsen, Teoría Pura, p. 113 Kelsen, Teoría Pura, p. 13

apoyo que les permite hacer abstracción completa de lasideologías sociales deseadas por los que ejercen el poder oaspiran a él.

Capítulo IEL DERECHO Y LA NATURALEZA1.- ¿Qué es la teoría “pura” del derecho?La TPD es una teoría del derecho positivo en general y no deun derecho particular. Quiere mantenerse como teoría ylimitarse a conocer únicamente su objeto. Procura determinarqué es y cómo se forma el derecho, sin preguntarse cómodebería ser o cómo debería formarse. 4 Al calificarse como“pura” indica que entiende constituir una ciencia que tengapor único objeto al derecho e ignore todo lo que no respondaestrictamente a su definición.

2.- CIENCIAS DE LA NATURALEZA Y CIENCIAS SOCIALES: CAUSALIDADE IMPUTACIÓNa) La naturaleza y la sociedadPor naturaleza entendemos un orden o sistema de elementosrelacionados los unos con los otros por un principioparticular: el de causalidad. Toda ley natural haceaplicación de este principio. La ciencia primitiva consideraba a lacausalidad como una fuerza situada en el interior de las cosas, cuando no es másque un principio de conocimiento.5

La sociedad es un orden que regula la conducta de loshombres. Esta conducta aparece como un fenómeno natural. Perosi nos acercamos más percibiremos que en nuestros juiciossobre la conducta de los hombres aplicamos otro principiodiferente al de la causalidad. La ciencia todavía no le hadado un nombre universalmente admitido. Se hace aplicación deeste principio en las ciencias cuyo objeto es la conductahumana.

b) La imputación en el pensamiento jurídico

4 Kelsen, Teoría Pura , p. 15 5 Kelsen, Teoría Pura, p. 16

Para describir su objeto, la ciencia jurídica formula lasllamadas reglas de derecho. En esta labor recurre a otroprincipio no causal. Una regla de derecho afirma:“Si un individuo ha cometido un crimen, debe ser castigado”;“Si no abona su deuda, debe sufrir una ejecución forzadadirigida contra sus bienes”, o de una manera más general: “Siha cometido un acto ilícito, debe ser aplicada una sanción”.

Al igual que en la ley natural, la regla de derecho estableceuna relación entre dos hechos, pero mientras en la leynatural hay una relación de causa y efecto, la causalidad nointerviene en la regla de derecho.6 El crimen no es la causa de lasanción. La sanción no es el efecto del acto ilícito. La relación que existe entre losdos hechos resulta de una norma que prescribe o autoriza una conductadeterminada. Esta norma es el sentido que se da a uno o muchos actos que loshombres han cumplido en el espacio y en el tiempo y a los que se denominacostumbre, ley, fallo judicial o acto administrativo. El sentido del quevence el peso de la materia corporal y acude a cumplir con supalabra. (El sentido del que se levanta de la causalidad paraimaginarse libre y hacer pactos que puede cumplir.)

Un acto ilícito es seguido de una sanción porque una normacreada por un acto jurídico prescribe o autoriza laaplicación de una sanción cuando se ha cometido un actoilícito. No sucede lo mismo con la relación causal. El efectono sigue a la causa porque así esté prescrito o autorizado,el efecto se produce independientemente de toda norma. Cuando decimos que una norma es “creada” por un acto, nos servimos de unametáfora destinada a expresar la idea de que este acto tiene un sentidonormativo. A una norma creada por un acto cumplido en elespacio y en el tiempo la denominamos positiva, y sedistingue de todas las otras normas que no han sido creadasde esta manera, que no han sido “puestas”, sino solamente“supuestas” por un acto meramente intelectual(Iusnaturalismo). El derecho y la moral son órdenes puestos oimpuestos por actos cumplidos en el espacio y tiempo:costumbres, órdenes de un profeta, actos del legislador, etc.

6 Kelsen, Teoría Pura, p. 17

Una ciencia del derecho o una ética científica sólo pueden tener por objeto elderecho positivo o una moral positiva. Tales disciplinas describen normas positivasque describen o autorizan una conducta determinada y afirman que, en talescondiciones, tal individuo debe conducirse conforme a una norma dada. 7

Toda norma es la expresión de un valor, de un valor moral sise trata de una norma moral, de un valor jurídico si se tratade una norma jurídica. Si comprobamos que la conducta de unindividuo corresponde o no a una norma positiva, emitimos unjuicio de valor de legalidad, pero tal juicio no difiereesencialmente de una verificación de hecho (o juicio de larealidad), puesto que relaciona la conducta con una normapositiva y, mediante ella, con el hecho que la ha creado.

Por el contrario, una norma que no ha sido “puesta”, sino solamente “supuesta”,no pertenece al dominio de la realidad verificable. Un juicio queverifique si un hecho corresponde o no a una norma nopositiva, es un juicio de valor esencialmente diferente deuna comprobación de hecho. (Uno debe interpretar qué es losuponemos como autoridad para saber si sus normas sonautoritarias o bien, organizativas y formadoras de un sistemacomo un todo coherente de sentido y significado).

Para definir la relación que la norma jurídica estableceentre el acto ilícito y la sanción, la ciencia jurídicaformula una regla de derecho que establece que la sancióndebe seguir al acto ilícito.8 La sanción es imputada al actoilícito, cuando se ve que hay un responsable. El mismo acto,cometido por un individuo irresponsable menor o alienado, noes vinculado por el orden jurídico a una sanción. (Seconsidera que el menor está en el periodo de civilización yadquisición de libertad como conocimiento de lasconsecuencias de sus actos. Y el alienado o loco, seconsidera que no tiene libertad. Por lo tanto, aunque puedecometer actos ilícitos, no se les sanciona sino que sesanciona al quien los tiene a su caro por su descuido). La

7 Kelsen, Teoría Pura, p. 188 Kelsen, Teoría Pura del Derecho, p. 19

imputación específica existente entre el acto ilícito y lasanción, es así sobre entendida en la proposición de que unindividuo es o no es jurídicamente responsable de suconducta.

La imputación vincula dos conductas humanas: el acto ilícitoy la sanción.

c) La imputación en el pensamiento primitivo.El estudio de las sociedades primitivas permite comprobar queéstas interpretan la naturaleza con la ayuda del principio deimputación. Cuando el primitivo interpreta los fenómenos que percibe pormedio de sus sentidos, no recurre, según parece, al principio de causalidad, sino alas reglas aplicables a sus relaciones con los otros miembros del grupo social delcual forma parte. 9

Recordemos algo fundamental: cuando los hombres viven ensociedad, la noción del bien y del mal nace en su espíritu.Así llegan a pensar que en tales circunstancias los miembrosdel grupo deben conducirse de una manera determinada, esdecir, conforme a ciertas normas. Las primeras normassociales han tenido verosímilmente por fin imponerrestricciones al instinto sexual y a la violencia. El incestoy el homicidio en el interior del grupo son los crímenes másantiguos y la vendetta la primera sanción establecida por elorden social. Esta sanción está fundada sobre el principiosocial más primitivo, el de la retribución, que se manifiestatanto en lo que respecta a la pena como a la recompensa. Asíse formula: “Si un individuo actúa bien, debe serrecompensado, y si actúa mal, debe ser penado.” Entre la condicióny la consecuencia, entre la acción buena o mala y la recompensa o la pena, no hayuna relación de causa y efecto, sino una imputación, ya que la recompensa o elcastigo son imputados a la acción a la cual deben “retribuir”.10

Cuando el hombre primitivo siente la necesidad de explicar los fenómenosnaturales los considera como recompensas o penas según se produzcan a su favor

9 Kelsen, Teoría Pura del Derecho, p. 2010 Kelsen, Teoría Pura del Derecho, p. 21

o en su contra. Esta interpretación de la naturaleza no es causalsino normativa.

d) El animismo, interpretación social de la naturaleza. Por animismo se entiende la convicción del hombre primitivo de que las cosastienen un alma, que están animadas. Las cosas entonces son comopersonas y se comportan respecto de los hombres de la mismamanera que los hombres entre sí, según el principio deretribución, bajo la forma de pena o de recompensa.

Para el hombre primitivo los espíritus indican cuál es laconducta correcta, pues de ellos emana la pena o larecompensa. El animismo es, por consiguiente, unainterpretación de la naturaleza a la vez personal, social ynormativa, fundada sobre el principio de imputación y nosobre el de causalidad. El hombre primitivo no concibe a lanaturaleza como un conjunto de hechos relacionados por elprincipio de causalidad. La naturaleza es más bien concebidocomo un orden social: un orden normativo fundado sobre elprincipio de imputación. El hombre primitivo ignora eldualismo entre naturaleza y sociedad.

Ha sido necesaria una larga evolución para que el hombre civilizado llegara aconcebir estos dos métodos diferentes de relacionar los hechos entre sí y para quehiciera una distinción entre el hombre y los otros seres, entre las personas y lascosas. La interpretación normativa se reserva hoy por hoy paralas relaciones sociales de los hombres entre sí, en tantoque las relaciones entre las cosas son el objeto de unaexplicación causal. La ciencia moderna de la naturaleza esasí el resultado de una emancipación del espíritu humano, quese ha desprendido del animismo y de su interpretación socialde la naturaleza. (Kelsen está hablando de la razón creadora,no de la razón vista como explicación causal o bienimperativo categórico o imputación de sanciones. Por eso,cuando habla de causalidad lineal de la física, habla tambiénla causalidad recursiva del ejercicio del lenguaje simbólico;y en el cambio del derecho, se mira al derecho no como unconjunto de reglas de obligación y prohibición, sino que

existe la dinámica de las excepciones, cuando se limita lavalidez de una ley general).

La noción de causa es la transformación de la noción deimputación.11 La aparición de esta transformación debe ser buscada en lasteorías de los primeros filósofos de la Grecia antigua. En este sentido resultasignificativo que la causa haya sido designada en griego por la palabra aitía, queprimitivamente significaba culpabilidad. Se consideraba, pues, que lacausa es responsable del efecto y que éste es imputado a lacausa como la pena es imputada al crimen. El hombre primitivoconsideró a la naturaleza como un orden social gobernado pordioses.

Una de las primeras formulaciones del principio de causalidadse encuentra en Heráclito que dice: “El sol no traspasará loslímites que le están prescritos; en caso contrario lasErinnias, servidoras de la justicia lo perseguirán parasancionarlo.” Pero el momento decisivo, en el pasaje de unainterpretación normativa a una explicación causal de la naturaleza, se producecuando el hombre se ha dado cuenta de que las relaciones entre las cosas sonindependientes de toda voluntad divina o humana y que, de esta manera sedistinguen las relaciones entre los hombres por ser éstas reguladas por lasnormas.12

e) Ciencias causales y ciencias normativas

El principio de causalidad ha sido también aplicado a lasconductas humanas consideradas como hechos pertenecientes alorden causal de la naturaleza; de aquí la constitución deciencias causales como la psicología, la etnología, lahistoria o la sociología, que buscan explicar las conductashumanas estableciendo entre ellas relaciones de causa aefecto. Por su método son ciencias causales. Las cienciasnormativas miran la imputación y buscan a los responsables dealgunas conductas.

11 Kelsen, Teoría Pura, p. 2312 Kelsen, Teoría Pura, p. 24

Otras ciencias sociales no aplican el principio de causalidadsino el de imputación. Estudian las conductas humanas, nocomo se desarrollan efectivamente en el orden causal de lanaturaleza, sino en relación con las normas que prescribencómo deben desarrollarse. Entre las ciencias normativasencontramos la ética y la ciencia del derecho. La ética tienepor objeto las morales o costumbres. La ciencia del derechoconoce el derecho.

Que una ciencia sea calificada como normativa no significa que tenga por objetoprescribir, sino describir las normas y las relaciones sociales que ellas establecen.El sabio que las estudia no es autoridad, sino que sólo busca comprender loshechos y no dirigir la sociedad. Quién es autoridad es quien pone lasnormas a valer.

Para una ciencia normativa una sociedad es un orden normativoconstituido por un conjunto de normas o texto normativo. Unindividuo está sometido a un orden normativo en la medida enque su conducta está regulada por las normas de tal orden. Unorden normativo es eficaz cuando, de una manera general, losindividuos a los cuales se dirige se conforman a sus normas.Si en un orden realmente eficaz una condición determinada enuna norma se realiza, es probable que la consecuencia prescritaen la misma norma se realice igualmente.13 Pero sería difícilver esto como una ley natural, sino que más bien miramos lasprobabilidades de que se cumpla la norma, según si ha sidocreada en comunicación y distribución.

f) Leyes causales y leyes normativasTanto el principio de causalidad como el de imputación sepresentan bajo la forma de juicios hipotéticos que establecenuna relación entre una condición y una consecuencia. Pero lanaturaleza de la relación no es la misma entre las dos. La formula del principio de causalidad es:“Si la condición A se realiza, la consecuencia B seproducirá”, o “Si un metal es calentado, se dilatará.”El principio de imputación se formula diferente:

13 Kelsen, Teoría Pura, p. 25

“Si la condición A se realiza, la consecuencia B debeproducirse”. Kelsen pone algunos ejemplos extraídos deldominio de las leyes morales, religiosas o jurídicas: “Si alguien os presta un servicio debéis agradecérselo”; “Sialguien da su vida por la patria, su memoria debe serhonrada”; “Aquel que comete un pecado debe hacer penitencia”;“El ladrón debe ser encarcelado”

En el principio de causalidad la condición es una causa y laconsecuencia un efecto. Además no interviene ningún actohumano o sobre humano. En el principio de imputación, larelación ente la condición y la consecuencia es establecidapor actos humanos o sobrehumanos.14 Vimos como en laantigüedad se consideró que la relación entre causa y efecto,así como entre obligación y sanción, era objetiva. Es decir,que se dan esas relaciones en el mundo externo al sujeto queconoce. Pero más bien, los enunciados de causalidad como lasreglas de derecho, son la aplicación de las categorías de larazón que son causalidad e imputación. Sin embargo, haydiferencias entre ambos principios: En el principio decausalidad se dan cadenas interminables de causas y efectos,en cambio, en la imputación la condición a la cual se imputauna consecuencia moral, religiosa o jurídica, no esnecesariamente una consecuencia imputable a otra condición.Es decir, existen solo dos puntos que son la condición(obligación) y la sanción.

El acto bueno al cual se imputa la gratitud, el pecado al cual se imputa penitencia,el robo al cual se imputa el encarcelamiento, todas estas condiciones a las cualeses imputada una consecuencia moral, religiosa o jurídica, son el punto final de laimputación. Es decir, se dirigen a determinar una conducta libre, de un sujeto quesabe las consecuencias de sus actos. Obligándolo o prohibiéndole conductas, obien, haciendo excepción a quien no tuvo oportunidad de alcanzar el librealbedrío.

Kelsen no supone una razón mecánica, sino que la aplicación en sentencias oresoluciones administrativas, no son deducciones, sino actos de reflexión acerca

14 Kelsen, Teoría Pura, p. 26

del contexto de cada acusado, o bien, de la realización de los idealesconstitucionales.

En la causalidad no hay punto final. La idea de una causa primera esincompatible con la causalidad, más bien es un residuo de la época en que elprincipio de causalidad no se había liberado completamente del principio deimputación.

En cambio, en la causalidad recursiva, en el proceso los efectos o productos almismo tiempo son causantes y productores del proceso mismo. (Como Edipo quees el efecto, o bien, el producto de la falta de comunicación, pero cuandocomprende que esta es su falta y decide exponer su historia, él produce el procesomismo. Es decir, la causa recursiva es aquella que mostrando el futuro de lasconfusiones del tirano o bien de la estabilidad del civilizado, hace que el primitivose transforme a la civilidad, pues este puede mirar los riesgos y peligros creadosen la tiranía) g) Causalidad e imputaciónLa diferencia fundamental entre la causalidad y la imputaciónconsiste, pues, en que la imputación tiene un punto final,mientras que la causalidad no lo tiene. Dicho en otrostérminos, la naturaleza pertenece al dominio de la necesidad,en tanto que la sociedad al de la libertad. Considerado comoun elemento de la naturaleza, el hombre no es libre, pues suconducta está determinada por las leyes causales. En cambio,cuando uno de sus actos es juzgado a la luz de una ley moral,religiosa o jurídica, se imputa a este acto la consecuencia(recompensa, penitencia o pena) determinada por la leyexaminada, pero el acto mismo no es imputado a otra cosa o aotra persona.15

En el lenguaje corriente se dice que una buena acción, unpecado o un crimen son imputados a su autor. Pero estosignifica simplemente que el autor de la buena acción debeser recompensado, que el pecador debe hacer penitencia y queel criminal debe ser castigado. La buena acción, el pecado oel crimen no pueden ser separados de su autor. (Sólo seimputa el nombre). Determinar quien ha ejecutado tal buena acción, quién

15 Kelsen, Teoría Pura, p. 27

ha cometido tal pecado o tal crimen no es un problema de imputación: es unacuestión de hecho.

El verdadero problema que la imputación debe resolver es el de determinar quiénes responsable de una buena acción, un pecado o un crimen; en otros términos,quién debe ser recompensado, hacer penitencia o ser penado. Lo decisivo,al contrario de lo que sucede en la causalidad, es lacircunstancia de que la imputación encuentra su punto finalen una conducta humana, para la cual la norma moral,religiosa o jurídica establece la condición de unaconsecuencia específica. 16

h) Imputación y libertadPor libertad se entiende generalmente el hecho de no estarsometido al principio de causalidad, o posibilidad de hacertodo lo que se quiera, ya que ésta ha sido inicialmente asíconcebida. En su origen al menos, la causalidad se concibiócomo necesidad absoluta fundada en la voluntad de los dioses.En la civilidad se suele decir que el hombre o que suvoluntad es libre, puesto que su conducta no está sometida alas leyes causales y en consecuencia, que puede ser hechoresponsable de sus actos. Sin embargo, en otro sentido, elhombre está sometido a la causalidad.

Es decir, el hombre es libre en la medida en que su conducta, a pesar de las leyescausales que la determinan, se convierte en el punto final de una imputación, esdecir, la condición de una consecuencia específica (recompensa, penitencia opena).17 El hombre puede elegir hacerse merecedor de unarecompensa, de una penitencia o de una pena, cuando sabe lasconsecuencias de sus actos y decisiones.

A menudo se ha querido salvar el libre albedrío tratando deprobar que la voluntad humana no está sometida al principiode causalidad, pero tales esfuerzos han sido siempre vanos.En los hechos, la voluntad es un fenómeno psicológico quecada uno puede observar en su propia experiencia y en la delos otros recurriendo al principio de causalidad. La

16 Kelsen, Teoría Pura, p. 2817 Kelsen, Teoría Pura, p. 29

afirmación de que existe el libre albedrío solamente puedetener un sentido si se la relaciona con la voluntad concebidacomo un fenómeno objetivo (sometida a leyes) del conocimientoorganizativo. Es decir, educar la voluntad en el debate dehistorias. Por el contrario, es bien evidente que el yosujeto del conocimiento escapa como tal al conocimientocausal, o de imperativo categórico, dado que no puede sersimultáneamente sujeto y objeto del conocimiento.18 En elconocimiento complejo, se supera la dicotomía para ver ladoble contingencia según la educación de las inclinaciones delos sujetos sea individualista o bien, socialmente discutida,como conocimiento ético, cuando se hacen las leyes. La afirmación que el libre albedrío existe no vale para el dominio de la realidadnatural, sino para el de la validez de un orden normativo. Con esto se afirma laidea de que el hombre es el punto final de una imputación. 19 En los hechos,la afirmación de que el libre albedrío existe no vale para eldominio de la realidad natural sino para el de la validez deun orden normativo (moral, religioso o jurídico). De estamanera la causalidad es compatible con la imputación y no se abre una brechainfranqueable. Nada impide aplicar a la conducta de los hombres dos esquemasde interpretación diferentes.

Para las leyes causales las conductas humanas forman partedel dominio de la naturaleza; se encuentran enteramentedeterminadas por causas de las cuales son efectos. Como nopuede escapar a la n aturaleza y a sus leyes, el hombre nogoza de ninguna libertad. Pero las mismas conductas puedentambién ser interpretadas a la luz de normas sociales, ya setrate de leyes morales, religiosas o jurídicas, sin que hayaque renunciar por eso al determinismo de la causalidad. Lasleyes si son causa de nuestro comportamiento, y es lasociología jurídica que usa este método para observar alderecho como una técnica específica por la coacción decontrol social. No así la ciencia del derecho que conoce elámbito normativo o del sentido.

18 Kelsen, Teoría Pura, p. 2919 Kelsen, Teoría Pura, p. 30

Por consiguiente, si el hombre es libre en la medida en que puede ser el puntofinal de una imputación, esta libertad, que le es atribuida en el orden social, no esincompatible con la causalidad a la cual está sometido en el orden de lanaturaleza. Además, el principio de imputación utilizado por las normas morales,religiosas y jurídicas para regular la conducta de los hombres presupone por símismo el determinismo de las leyes causales. 20

No hay conflicto entre necesidad y libertad, son dos métodos paralelos deconocimiento, fundados sobre la causalidad y la imputación. Pero no senace con la libertad, sino que esta se adquiere en el debatede historias en donde se da la causalidad recursiva.

i) Aplicación de las normas sociales a hechos ajenos a la conducta humana.En su sentido originario el principio de imputación estableceuna relación entre dos actos que emanan sea de dos individuosdiferentes (el que realiza una buena acción y quien lorecompensa) o uno solo (el que hace la penitencia que se pusopor su pecado). En ambos casos, el acto prescrito estácondicionado por otro acto. Así, se prevén penas diferentespara el homicidio y para la tentativa de homicidio, aunquelas conductas son la misma, solo cambian según la muerte osupervivencia del agredido. En ocasiones el acto prescrito por la normaestá condicionado a la vez por una conducta humana y por un hecho exterior aesta conducta. Así se prevé penas diferentes para el homicidio yla tentativa, aunque la conducta del culpable puede ser lamisma en ambos casos. La diferencia de la pena resulta de unhecho exterior: la muerte o no del individuo que debió sermuerto. Algunas normas hacen abstracción de toda conductahumana como es la prescripción de la inmolación de un serhumano a los dioses por epidemia, ganar una guerra, etc.

También la sanción prescrita por una norma jurídica estácondicionada por un acto ilícito, pero que ella puede alcanzar aun individuo distinto al autor del acto. El individuo en cuestión essolamente responsable de la conducta de otro y como tal es el objeto de lasanción, sin haber sido el autor del acto ilícito al cual dicha sanción es imputada.Es el caso de la responsabilidad objetiva.

20 Kelsen, Teoría Pura, p. 31

j) Normas categóricasLa imputación no relaciona solamente un acto prescrito o autorizado con unaconducta que es su condición. Puede también relacionarlo con un hecho de lanaturaleza:

No son posibles las normas sociales que prescriban una conducta determinada sincondición, o sea, en toda circunstancia. Ni las normas que prescriben una omisióncomo “No matarás”, “no mentirás”, “no cometerás adulterio”, puesto que si talesnormas tuvieran verdaderamente el carácter de normas categóricas, seríaimposible descubrir en ellas una relación entre una condición y una consecuenciay el principio de imputación no se aplicaría. 21

Es evidente que una acción determinada no puede ser prescritasin condiciones, dado que una acción no puede desarrollarsesino en determinadas condiciones. Ninguna norma puede serviolada y observada sino cada una en ciertas condiciones. Laomisión de un acto está condicionada por el conjunto decircunstancias en las cuales este acto puede ser cumplido.22

Toda norma social es aplicable sólo en circunstanciasdeterminadas.

3.- OBJETO DE LA CIENCIA DEL DERECHOLa ciencia estudia el derecho en sus dos aspectos: estático ydinámico, ya que el mismo puede ser considerado bien enestado de reposo, como un sistema establecido, o bien en sumovimiento en la serie de actos por los cuales es creado yluego aplicado.

Desde el punto de vista estático, el derecho aparece como un orden social, comosistema de normas que regulan la conducta recíproca de los hombres. En estesentido decimos que las normas se aplican a individuos, queellas los obligan o los autorizan a hacer ciertos actos;hablamos también de su validez. (La norma es válida para laciudadanía a la que obligan y prohíben, pero también tienepermisos y derechos.)

21 Kelsen, Teoría Pura, p. 3322 Kelsen, Teoría Pura, p. 34

a) La validez de una norma positiva no es otra cosa que elmodo particular de su existencia. Para que una norma positivaexista es preciso que haya sido creada por un acto, a saber,por un hecho natural que transcurra en el espacio y en eltiempo. Por otra parte, una norma regula la conducta de losindividuos; se aplica, pues, a hechos que también transcurrenen el espacio y en el tiempo.

Las normas tienen un ámbito de validez espacial y temporal,que puede ser limitada o ilimitada. La norma también tiene unámbito de validez material, si se consideran los hechosparticulares, las diversas conductas a las cuales se aplica,sean del orden religioso, económico o político. Tiene porúltimo, una validez personal, referida a los individuos cuyaconducta regula.

La eficacia de una norma es una condición de su validez.23

a) El acto y su significación (concepto de norma)

La norma no se identifica con el acto creador ni con loshechos. Para explicar qué es, es necesario distinguir lo más claramenteposible la norma del acto que la ha creado. Debemos diferenciar elprocedimiento legislativo, de la ley, que es su resultado.

Si analizamos uno cualquiera de los hechos denominados jurídicos, sepueden distinguir dos elementos:

a) Por una parte un acto, perceptible por los sentidos, que acaece en elespacio y en el tiempo, un acontecimiento exterior que consistefrecuentemente en una conducta humana (materia)

b) Por otra parte, un sentido, una significación específica, de alguna manerainherente a este acto o a este acontecimiento (forma).

-Un grupo de hombres se reúnen en una sala, pronunciandiscursos, algunos se levantan, otros permanecen sentados:estos acontecimientos exteriores, significan que una leyha sido votada.

23 Kelsen, Teoría Pura, p. 36

-Un hombre vestido de toga se dirige desde un estrado aotro hombre que se encuentra frente a él: este hechosignifica que ha sido pronunciada una sentencia. -Un comerciante envía una carta a otro comerciante, quiense la contesta: esto significa que han celebrado uncontrato. -Un hombre actúa y provoca la muerte de otro: estoconstituye jurídicamente un homicidio o la ejecución deuna condena de muerte.

El acto es un fenómeno exterior. Su significación no es perceptible por la vista opor el oído del mismo modo en que se perciben las propiedades de un objeto,su color, su dureza o peso. (Su significación la vemos cuando lo vemos en sucontexto tiránico o civilizado.) Sin duda, en la medida en que el acto se expresapor las palabras del lenguaje oral o escrito puede, por sí mismo, enunciar supropia significación. Esta es una de las particularidades de los hechosestudiados por las ciencias sociales y especialmente por la ciencia del derecho.24

Una planta no puede comunicar nada sobre su propiasignificación, dado que su autor le atribuye ciertosentido, que se expresa de una manera o de otra y que escomprendido por aquellos a los cuales se dirige. Un actosocial, por el contrario, puede muy bien pronunciarse sobre su propiasignificación, dado que su autor le atribuye cierto sentido, que se expresa deuna manera o de otra y que es comprendido por aquellos a los cuales sedirige. 25

Los miembros de un parlamento pueden declarar su voluntad devotar una ley y dos comerciantes la de concluir un contrato.Así la ciencia del derecho se encuentra muy a menudo, enpresencia de una interpretación que es suministrada por losmismos hechos y que se anticipa a la que deberá establecer unexamen científico. La ciencia del derecho, por tanto debe hacer unainterpretación del sentido para saber si es posible o no el conocimiento del objeto

24 Kelsen, Teoría Pura, p. 37, Kelsen se refiere a la publicidad del discurso. Pero hoy debemos reflexionar sobre los medios a través de los cuales se piensa conservar tal sentido. Por eso, debemos diferenciar entre comunicación y publicidad comercial. 25 Kelsen, Teoría Pura, p. 37

normativo. (O si más bien se le desconoce pidiendo la anulación antes deconvalidarlo.)

Por ello es indispensable distinguir entre el sentido subjetivo y el sentido objetivode un acto. Estos dos sentidos pueden, pero no tienen necesariamente quecoincidir.

El zapatero, vestido con un uniforme del ejército, se hizoentregar por el alcalde el contenido de la caja municipal,pretendiendo que se trataba de una orden de las autoridadesmilitares. Según el autor, era una orden administrativa, peroobjetivamente era un delito.

O la sociedad secreta que condena a muerte a un individuo porconsiderarlo traidor a la patria y ordena a una persona de suconfianza ejecutar la sentencia, esto que subjetivamente esla ejecución de una condena de muerte, objetivamente es uncrimen, a pesar de que los hechos mismos en nada se distingande la ejecución de una sentencia de muerte.

Considerado en su aspecto exterior, un hecho es siempre unfenómeno que se desenvuelve en el espacio y en el tiempo, yes perceptible por los sentidos, pero cuando se trata de un hechocreador de una norma, su significación objetiva no es perceptible por los sentidos,dicha significación es el resultado de una interpretación, es decir, de unaoperación intelectual.26 En muchos casos esta interpretaciónobjetiva debe hacer abstracción del sentido subjetivo dado alhecho. (Tanto Creonte primitivo como Edipo civilizado, ensentido subjetivo dan una orden. Pero solo Edipo daobjetivamente una norma jurídica, pues examina lascondiciones de civilidad como comunicación y distribución,para pretender que sea norma universal y si no las cumple,entonces se justifican las excepciones. Por lo tanto, elprincipio de imputación, por tanto, no solo describe laaplicación de sanciones al incumplimiento de obligaciones yprohibiciones del imperativo categórico, sino que incluye lasexcepciones como son los permisos, derechos, autorizaciones,etc.)

26 Kelsen, Teoría Pura, p. 38

-Cuando un agitador político incita a matar a un compatriotaque considera como enemigo de la nación, no estamos enpresencia de una norma moralmente obligatoria.

-Por el contrario, encontramos esa norma en la palabra de Cristo que nosexhorta a amar a nuestros enemigos. Se trata aquí de una normapositiva, dado que ha sido establecida, de acuerdo con elEvangelio, en el Sermón de la Montaña, o sea por un acto queha sucedido en una época y en un lugar determinados. Peropara que este acto constituya una norma moral es preciso suponerla existencia de otra norma que prescriba la obediencia a losmandatos de Cristo. Hay, por lo tanto, en la base del conjunto deestos mandatos una norma fundamental que prescribe el deber de conducirnos dela manera indicada por Cristo. Esta norma fundamental no es una norma positiva,dado que no ha sido “puesta”, sino solamente supuesta. Y se conserva enlos textos. 27 (Suponemos que es autoridad quien nos damandatos y nos identifica. Pero esa autoridad puede ser la deun tirano primitivo, o bien, en comunicación se puedetransitar a tener una autoridad legítima, como la de Edipo.El supuesto de que la autoridad da normas puede darse en unadoble contingencia: la de aquel que impone obligaciones yprohibiciones; pero también puede ser del representantegenuino que organiza la comunicación y es posible impugnarcon razones y obtener excepciones. )

En cambio, la incitación a la muerte que emana de un agitador político notiene la significación de norma que confiera directa o indirectamente a esteagitador la autoridad de dictar una norma moral, pues no se encuentra fundadasobre alguna otra norma obligatoria.

Encontramos la misma diferencia entre el acto de un bandidoque constriñe a su víctima a entregarle una suma de dinero yel acto de un funcionario que obliga a un contribuyente aabonar sus impuestos. Subjetivamente ambos actos tienen lamisma significación (obligan a dar dinero), pero solamente elsegundo constituye una norma jurídica desde el punto de vistaobjetivo, ya que las normas de carácter general crean la

27 Kelsen, Teoría Pura, p. 39

obligación de pagar impuestos y atribuyen el carácter defuncionario al recaudador. A su vez, estas normas generales han sidocreadas por actos que son interpretados como aplicaciones de la Constitución.La validez de la ley fiscal reposa, sobre la Constitución yla validez del mandato de pagar el impuesto deriva de estaley, en tanto que la orden del bandido no es una normajurídica válida ya que no se funda en la Constitución.

Otro ejemplo: ¿cómo distinguir la ejecución de una condena demuerte de un asesinato? Exteriormente estos dos hechos sonsemejantes. Solo una operación intelectual, la confrontación del hecho con elcódigo penal y el código de procedimiento penal, permite ver en el primero unacto estatal y en el segundo un crimen. De la misma manera un cambiode cartas constituye la conclusión de un contrato si esconforme a las reglas del código civil, y el documento quedenominamos código civil es una ley si ha sido dictado por elórgano legislativo instituido por la Constitución siguiendoel procedimiento prescrito a ese efecto. La constitución, asu vez, puede haber sido establecida conforme a las reglascontenidas en una Constitución anterior, pero siempre habráuna primera.

Pero ahora cabe preguntarse: ¿por qué es preciso observar lasreglas contenidas en esta primera Constitución? ¿Por quétienen la significación objetiva de normas jurídicas? Dichoacto es, pues, el hecho fundamental del orden jurídicoderivado de esta Constitución. Su carácter jurídico solopuede ser supuesto y el orden jurídico todo entero se fundasobre la suposición de que la primera Constitución era unagrupamiento de normas jurídicas válidas.

Esta suposición es en sí misma una norma, ya que significa que es precisoobservar las reglas contenidas en la primera Constitución. Se trata, pues, de lanorma fundamental del orden jurídico derivado de esta Constitución. No es,sin embargo, una norma de derecho positivo. Nunca fue “puesta”, sinosolamente supuesta. Para atribuir a ciertos hechos la calidad de hechoscreadores de normas válidas es necesario suponer la existencia de una normafundamental. En otros términos, la validez de toda norma positiva, ya seamoral o jurídica, depende de la hipótesis de una norma no positiva que se

encuentra en la base del orden normativo al cual la norma jurídicapertenece.28

Una norma fundamental confiere a un hecho fundamental, como losmandamientos de Cristo o el establecimiento de la primera Constitución de unEstado, la cualidad de hecho creador de normas. Solamente tiene un puro carácterformal, dado que no representa en sí misma ningún valor moral o jurídico, peropermite la creación de tales valores por medio de normas positivas. (Lasuposición que los padres, amos o gobernantes son de confiar:puede derivarse pues siempre han tenido el poder, o bien,porque ponen las condiciones de civilidad y distribución.)

La existencia o, lo que es lo mismo, la validez de las normas positivas (enparticular jurídicas) no depende solamente de la suposición de una normafundamental (formal), sino también, como lo hemos visto, de hechos(materia) que se desenvuelven en el espacio y en el tiempo, a saber, actos porlos cuales estas normas han sido creadas y luego aplicadas. (Actos quecomienzan el debate público de historias, o cultura. Que lossujetos sean libres y mayores de edad. Que se de un estado decosas en el mundo como el caso fortuito. Que se esté casado,para realizar adulterio. etc ). Las normas jurídicas expresan lasignificación de ciertos hechos y éstos son determinados a su vez por otras normasjurídicas. Para describir este conjunto de relaciones la ciencia del derecho formulaproposiciones que pueden ser verificadas por la experiencia. Estasproposiciones pueden ser verdaderas o falsas, como aquellascon las que la ciencia describe su objeto. Se puedeconsiderar así al derecho positivo, objeto de la cienciajurídica, como una realidad específica. Esta realidad jurídica sedistingue de la realidad natural por su significación normativa específica que sefunda sobre una norma fundamental supuesta.

El sentido subjetivo de los actos creadores de derecho es el de prescribir opermitir una conducta determinada. Su sentido objetivo, tal como es aclarado porla ciencia jurídica, es el de ser normas jurídicas. Estas normas se expresancon la ayuda de fórmulas diversas. Pueden recurrir a la formaimperativa como: “pagarás tu deuda”, “no robarás”,“castigarás al ladrón” o limitarse a verificar que el ladrónes castigado, será castigado o debe ser castigado. A veces la

28 Kelsen, Teoría Pura, p. 41

formula empleada por el legislador peca por su falta declaridad y el difícil determinar si su sentido subjetivo esel de una prescripción o de una autorización. La palabra “debe”deja abierta la cuestión de saber si se trata de una norma jurídica que prescribe opermite una conducta determinada.29 (La palabra deber no se refieresólo a prescripciones como obligaciones y prohibiciones, sinotambién a las excepciones como son los permisos)

c) El derecho es un sistema de normas

Considerado desde el punto de vista estático, el derecho es solamente un ordende normas a las cuales los hombres prestan o no conformidad. Los actos porlos cuales estas normas son creadas y aquellos con los cualesse relacionen solo tienen importancia para el derecho así concebido en lamedida en que son determinados por normas jurídicas. Desde este puntode vista, tienen el carácter de actos jurídicos, pero no forman parte delsistema de normas jurídicas.

Al dictar una ley el parlamento aplica la Constitución;realiza un acto legislativo conforme a la Constitución, peroel derecho no está constituido por este acto, sino por laConstitución y por la ley dictada por el parlamento. Elderecho mismo no actúa, es el hombre quien actúa observando oviolando el derecho.

En cambio, si consideramos al derecho desde el punto de vista dinámico, o seala manera en que es creado y aplicado, debemos poner el acento sobre laconducta humana a la cual se refieren las normas jurídicas. Estas normasson creadas y aplicadas por los hombres y los actos que secumplen a este efecto son regulados por las normas jurídicas.El derecho tiene la particularidad de que regula su propia creación y aplicación.(Es una organización autopoiética: perfecciona suorganización interna a partir de las provocaciones, estímuloso demandas que vienen del medio exterior.) La constitución regula lalegislación, o sea la creación de normas jurídicas generales bajo la forma de leyes.Las leyes regulan a su vez los actos creadores de normas jurídicas particularescomo son las decisiones judiciales o sentencias, los actos administrativos, y los

29 Kelsen, Teoría Pura, p. 42

actos jurídicos de derecho privado. Por último los actos por los cuales lassanciones son ejecutadas aplican las normas jurídicas sin crear otras nuevas.

Una teoría dinámica del derecho tiene así por objeto un sistema de actos que sondeterminados por las normas de un orden jurídico y que crean oaplican dichas normas.30

Los actos por los cuales el derecho es creado o aplicado noson, por otra parte, los únicos determinados por las normasjurídicas. Así un delito no tiene el carácter de un actocreador de derecho ni tampoco el de un acto de aplicación delderecho. Lo mismo sucede con aquellos actos por los cualesse ejecuta una obligación jurídica o se ejerce un derechosubjetivo. Puede decirse que toda conducta humana está directa oindirectamente determinada por el derecho. Cuando el acto de un individuo noestá prohibido por una norma jurídica, el derecho positivo impone a los demás laobligación de no impedir su cumplimiento. Una conducta que no estájurídicamente prohibida está jurídicamente permitida por el derecho.

No hay conducta humana que no pueda ser juzgada desde unpunto de vista jurídico o a la cual no sea aplicable elderecho positivo, nacional o internacional.

De aquí resulta que un orden jurídico no puede tener lagunas.31

La ciencia jurídica puede, brindar una doble definición del derecho,según se coloque en el punto de vista de una teoría estática o deuna teoría dinámica. ( O sea la teoría estática es una visiónsimplificada; y una visión dinámica es una visión complejadel derecho). En el primer caso, el derecho aparece como un conjunto denormas determinantes de las conductas humanas; y en el segundo, como unconjunto de conductas humanas determinadas por las normas. La primerafórmula pone el acento sobre las normas; la segunda lo pone sobre las conductas.Pero ambas indican que la ciencia del derecho tiene por objeto las normascreadas por individuos que poseen la calidad de órganos o sujetos de un ordenjurídico.

30 Kelsen, Teoría Pura, p. 4431 Kelsen, Teoría Pura, p. 45

c) Norma jurídica y regla de derechoEntendemos por regla de derecho las proposiciones mediante las cuales la cienciajurídica describe su objeto. (Estas proposiciones se componen de prescripciones(obligaciones y prohibiciones), así como permisos, autorizaciones y facultades:todas describen las norma que buscan regular la conducta) El objeto de estudio dela ciencia del derecho son las normas jurídicas, tales como han sido creadas poractos jurídicos de órganos facultados para ello.

Las reglas de derecho no son creadas por actos jurídicos, es decir, por individuosque poseen la calidad de órganos o de miembros de una comunidad jurídica. Másbien, son formuladas por juristas deseosos de comprender y describir el derecho,que no actúan en su actividad científica como órganos o miembros de lacomunidad jurídica que estudian.

La función de los órganos y miembros de la comunidad jurídicaconsiste en crear o aplicar las normas jurídicas que regulanla conducta de los individuos integrantes. Para crear unanorma jurídica es necesario disponer de cierto número deconocimientos. Pero ellos no desempeñan un papel esencial:sólo importa la norma general creada por el legislador o lanorma individual creada por el juez sobre la base deconocimientos que han adquirido. 32(Los conocimientos son por lo menosuna cultura general).

La tarea del jurista, por el contrario, consiste en conocer el derecho, describirlocon la ayuda de las reglas de derecho. En tanto que la norma jurídica imponeobligaciones y confiere derechos subjetivos, la regla de derecho no puede tener talefecto. Solo puede ser verdadera o falsa cuando describe las disposiciones que sonválidas y las distingue de las inválidas. (Es decir, distingue la validez formal de lasnormas que se reducen a la constatación de que el procedimiento creadorestatuido en una norma superior ha sido llevado a cabo; de la validez material delas normas que comienza por la validez formal pero que examina si el contenidoes válido, dependiendo de si se han realizado los ideales constitucionales en elcaso concreto.)

La regla de derecho es, en la ciencia jurídica, el equivalente de la ley causal en laciencia de la naturaleza. (Pero ni la causalidad mecánica es una realidad objetiva;

32 Kelsen, Teoría Pura, p. 46

ni la imputación de sanciones de las obligaciones o prohibiciones es lo que defineal derecho, sino que hay excepciones a la norma general, como es el “permiso” obien el “tener derecho”; así como la causalidad es un principio sólo aplicable aciertos ámbitos por comunidades que deciden ver las relaciones mecánicas en elmundo. Por lo que tanto las ciencias naturales como sociales son conocimientosque comienzan con la unión del sujeto que conoce el mundo y presuponen laformación de opinión pública sensata que apoya el razonamiento judicialcorrecto.). La regla de derecho es el instrumento mediante el cual la ciencia delderecho describe su objeto, constituido por las normas jurídicas creadas yaplicadas en el marco de un orden jurídico. La regla de derecho es un acto deconocimiento, en tanto que la norma jurídica es más bien un acto de voluntad. 33

La regla de derecho es un acto de conocimiento, que no reduceel derecho a obligaciones y prohibiciones con sanción, sinoexamina la realización de los ideales constitucionales paraver si se justifican las excepciones, tanto a nivellegislativo, como en los niveles de la sentencia o laresolución administrativa. En cambio la norma, es un acto devoluntad determinado por normas superiores que fijan elprocedimiento, el órgano y el contenido que deben tener lasnormas inferiores.

La regla de derecho no es un imperativo, sino un juiciohipotético (Se enuncia la hipótesis de si alguna norma puedellegar a ser eficaz, para poder conocer su validez. decir sison válidas o no. Y sabremos si podrán llegar a ser eficaces,si han sido creadas en comunicación y creación de identidadhumana). En cambio la norma jurídica si puede presentarse como imperativo.El silbato de un policía es una norma. La ley que prescribeal tribunal de policía imponer una multa al automovilista queno se somete a las órdenes del policía. El juicio de untribunal es una norma jurídica que prescribe conductas. Lanorma jurídica regula comportamientos, en cambio, la reglajurídica describe normas.

Podemos afirmar simultáneamente que las reglas de derecho sonjuicios formulados por la ciencia jurídica y que el objeto deesta ciencia está constituido por normas jurídicas. No hayaquí ninguna contradicción. Sin duda puede considerarse que

33 Kelsen, Teoría Pura, p. 47

las normas creadas y aplicadas en el cuadro de un ordenjurídico no tienen el carácter de normas jurídicas en tantono sean reconocidas por la ciencia del derecho. Corresponderáa esta ciencia atribuir a ciertos actos la significaciónobjetiva de normas jurídicas. 34

Pero esto no impide afirmar que las normas jurídicas formanel objeto de la ciencia del derecho o, lo que es lo mismo,que el derecho es un sistema de normas. (Podemos decir que elderecho es un sistema de normas, pues es un conjunto deprocesos de creación aplicación de normas para sostener laorganización social constantemente funcionando. Es decir, elconocimiento del derecho es complejo: comienza con elejercicio del lenguaje simbólico y formación de identidadhumana, para dar sentido a las obligaciones, prohibiciones ysus permisiones. Es derecho por tanto es una creaciónepistemológica pues el sujeto del conocimiento decidecomenzar a conocerlo desde su complejidad en el ejercicio dellenguaje simbólico y formación de identidad).

d) La regla de derecho es una ley social.

Las reglas de derecho son juicios hipotéticos (no categóricos). Ellas establecen unarelación entre una condición y una consecuencia según el esquema “Si A, entoncesB”. No es la misma relación la que se expresa con el esquema: establece “Si A es,entonces B es” de la ciencia causal en donde se establece una relación de causa aefecto, en donde se. En cambio, en la regla de derecho la consecuencia esimputada a la condición. Allí más bien se describe la retribución.

La imputación es el principio de las leyes sociales merced al cual las cienciasnormativas describen su objeto: la norma emanada de una autoridad. En estesentido, la regla de derecho es una ley social y expresa el carácter normativo de suobjeto afirmando que tal consecuencia debe seguir a tal condición. (Lagobernabilidad y paz emergen cuando se ponen las condiciones civilizatorias ydistributivas para poder obedecer el derecho). Sólo la circunstancia de que elderecho sea un sistema de normas aplicables a la conducta de los hombres

34 Kelsen, Teoría Pura, p. 49

permite a la regla de derecho describir estas normas según el esquema de laimputación de una consecuencia a una condición. 35

Derecho positivo y derecho natural.

El derecho que constituye el objeto de la ciencia jurídica esel derecho positivo. Sólo un orden jurídico positivo puedeser descrito por las reglas de derecho y una regla de derechose relaciona necesariamente con tal orden. La regla dederecho que afirma: “Si alguien comete un robo, un tribunaldebe penarlo”, únicamente tiene sentido en el marco de unorden jurídico determinado.

Entre el robo y el castigo del ladrón no hay una relación decausa y efecto, sino una relación fundada sobre el principiode imputación. Ella supone la existencia de una norma queprescriba castigar a los ladrones, perteneciente al derechopositivo.

El error característico de la doctrina del derecho naturalconsiste en ignorar esta diferencia entre la naturaleza y elderecho puesto, o más exactamente entre las leyes causalesformuladas por las ciencias de la naturaleza (necesidadrígida y lineal) y las reglas de derecho formuladas por laciencia jurídica (también, equivocadamente inexorables ylineales). Para esta doctrina, las leyes naturales son reglasde derecho natural (tienen la misma forma de obligatoriedaduniversal e inexorable, como todo pensamiento autoritario).

Contrariamente a la doctrina del derecho natural, la ciencia jurídica únicamentepuede ser una ciencia del derecho positivo. O sea del derecho creado y aplicadopor los hombres. Esto importa la idea de que el derecho positivoes un orden social eficaz, dado que para el jurista un ordenjurídico sólo es válido si de una manera general losindividuos a los cuales se dirigen conforman sus conductas alas normas que lo constituyen. 36

35 Kelsen, Teoría Pura, p. 5036 Kelsen, Teoría Pura, p. 52

(Kelsen llega a la conclusión de que la naturaleza no es unsistema social gobernado por la voluntad de los dioses, comoparece suponer la doctrina del derecho natural, sino que lasociedad es parte de la naturaleza, pues está formada pororganismos vivos que se organizan en el lenguaje simbólicopara lograr ser libres, por lograr tener una opinión públicarazonable o libertad del que sabe las consecuencias de susactos y lograr cada uno el ser responsable de sus actos ydecisiones. Es decir, la sociedad es un sistema comunicativoy el derecho es un subsistema de la sociedad que seperfecciona abriéndose a las participaciones ciudadanos queacuden a los tribunales y órganos para resolver susproblemas. De hecho, ya vimos que el derecho es un sistemaautopoiético pues regula los procesos de su propia creación,para mantenerse constantemente en funcionamiento produciendopaz y gobernabilidad.)

Un orden jurídico válido puede ser considerado eficaz cuandola amplitud de este desacuerdo no traspasa cierto límite. Unorden jurídico extrae su validez de su norma fundamental, que es una hipótesiscientífica que atribuye a la primera Constitución de un Estado el carácter de unsistema de normas válidas. Ahora bien. Tal norma fundamental es supuesta por laciencia del derecho solo si la Constitución con la cual se relaciona forma la base deun orden jurídico eficaz. (Es decir, la ciudadanía en general loobedece, pues sabe que el razonamiento es correcto y hacejusticia en el devenir de la lógica deóntica)