Cap 4 SOCIEDAD UNIPERSONAL
104
CAPITULO 4 SOCIEDAD UNIPERSONAL. 4.1 INTRODUCCIÓN El derecho, y particularmente el mercantil, debe ser un atento observador de las realidades económicas y sociales, así como de las necesidades y cambios que requieren los comerciantes. El hecho económico, esencialmente dinámico, va perfilando espontáneamente los nuevos moldes jurídicos que lo habrán de contener. De esa manera aparecen a la vida jurídica nuevas estructuras organizativas sean tipos societarios o contratos. Esta movilidad define al derecho comercial como esencialmente cambiante, como un derecho que es constantemente nuevo. De esa manera se evita el divorcio entre la realidad y la vigencia de los institutos e instrumentos jurídicos, los que alejados de ese apoyo deberán transformarse o perecer en el olvido que provoca la letra muerta. Es sabido que en la actualidad todo aquel que desea limitar su responsabilidad con respecto a terceros opta por constituir una sociedad anónima (S.A) o una sociedad de responsabilidad limitada (S.R.L). Para que esa limitación de responsabilidad sea factible y se pueda gozar de sus ventajas se deben cumplir con ciertos requisitos establecidos por las leyes, como son la realización de aportes, ya sea dinerarios no dinerarios o 1
-
Upload
independent -
Category
Documents
-
view
0 -
download
0
Transcript of Cap 4 SOCIEDAD UNIPERSONAL
CAPITULO 4
SOCIEDAD UNIPERSONAL.
4.1 INTRODUCCIÓN
El derecho, y particularmente el mercantil, debe ser un
atento observador de las realidades económicas y sociales,
así como de las necesidades y cambios que requieren los
comerciantes. El hecho económico, esencialmente dinámico, va
perfilando espontáneamente los nuevos moldes jurídicos que lo
habrán de contener.
De esa manera aparecen a la vida jurídica nuevas
estructuras organizativas sean tipos societarios o contratos.
Esta movilidad define al derecho comercial como esencialmente
cambiante, como un derecho que es constantemente nuevo. De
esa manera se evita el divorcio entre la realidad y la
vigencia de los institutos e instrumentos jurídicos, los que
alejados de ese apoyo deberán transformarse o perecer en el
olvido que provoca la letra muerta.
Es sabido que en la actualidad todo aquel que desea
limitar su responsabilidad con respecto a terceros opta por
constituir una sociedad anónima (S.A) o una sociedad de
responsabilidad limitada (S.R.L).
Para que esa limitación de responsabilidad sea factible
y se pueda gozar de sus ventajas se deben cumplir con ciertos
requisitos establecidos por las leyes, como son la
realización de aportes, ya sea dinerarios no dinerarios o
1
ambos, con el objeto de aplicarlos a la producción o
intercambio de bienes o servicios, siendo además condición
que lo socios participen de los beneficios y soporten las
perdidas.
Asimismo se deberá cumplir con otros requisitos y
formalidades establecidos en la ley como son: forma de
constitución, publicidad de ciertos actos, forma de hacer los
aportes, de llevar la documentación, de administración y
representación, quorums, mayorías, y fundamentalmente se
deberá cumplimentar con el primer requisito exigido por la
ley que es la pluralidad de socios.1
Se obliga al comerciante como lo menciona Rozanski, que
desea encarar un negocio en forma independiente a recurrir a
prestanombres. Éstos, en la mayoría de los casos, no tienen
ninguna participación real salvo la meramente formal en los
instrumentos constitutivos de la sociedad, no teniendo ni voz
ni voto en las decisiones sociales, ya que el capital que
supuestamente aportan dichos socios, no supera un porcentaje
mínimo de acciones o cuotas sociales en su caso.
Así, la necesidad de preservar el patrimonio del único
titular de la empresa, llámese comerciante o empresario, de
los imprevisibles y ruinosos avatares de los negocios
concertados en una economía de alto riesgo, ha originado la
1 Rozanski, Andrés. “La Sociedad Unipersonal y la necesidad de suincorporación a la legislación argentina”. En Las Tesinas de Belgrano.No. 70. Noviembre 2002. Universidad de Belgrano. En líneahttp://www.ub.edu.ar/investigaciones/tesinas/70_rozansky.pdf p. 5
2
tendencia mundial del reconocimiento legal de las sociedades unipersonales o de
un solo socio.
Esta tendencia parte de la observación de la realidad en
la práctica mercantil, según la cual la mayor parte de las
sociedades anónimas son constituidas o integradas por un
número muy reducido de socios o por una sola persona, sea
física o jurídica, como suele acontecer en las filiales
nacionales de sociedades extranjeras.
Esta realidad demostró que el molde de las sociedades
anónimas no fue aceptado como instrumento de concentración de
capitales, según la intención de nuestros codificadores, sino
como técnica o instrumento para limitar la responsabilidad
del comerciante o empresario; Y entonces, de requerir el
ordenamiento legal la existencia de los accionistas como
requisito indispensable para la constitución y funcionamiento
de las sociedades anónimas, se pasó a sólo dos accionistas,
para propugnarse finalmente en nuestro país y receptarse en
el derecho comprado, la posibilidad de constituir sociedades
con un solo socio.2
Así pues, López Del rey, expresa que una de las
funciones primordiales del Derecho ha de ser adecuar sus
disposiciones a las distintas realidades económico-sociales
de cada época. Ello puede observarse en la formulación de los
tipos de sociedades que surgen para impulsar el ejercicio de
actividades económicas. Con el progreso y el aumento del
riesgo, los entes colectivos ganan personalidad distinta de2 Idem. p. 5 y 6
3
la personalidad de sus socios y, a través de la persona
jurídica, el Derecho otorga a los hombres la posibilidad de
controlar con total autonomía un patrimonio social. El
constituirse en sociedad depende, en primer lugar, de las
responsabilidades que se pretendan asumir y del tipo de
tributación que corresponda según los beneficios, porque el
empresario individual compromete todo su patrimonio,
empresarial y personal, pero en una sociedad la
responsabilidad se puede limitar al capital aportado. Surge
así la sociedad limitada unipersonal como una sociedad
limitada con la única particularidad de tener, desde el punto
de vista formal, un único socio.3
La actual realidad requiere normas más flexibles y mayor
libertad mediante herramientas jurídicas que permitan mayores
facilidades para el desarrollo de pequeños y medianos
emprendimientos, generalmente originados en iniciativas de
familia, de modo que, por ejemplo, un conflicto personal o
emotivo no se lleve a pique toda una estructura productiva.4
Ariel Angel Dasso, establece que todos los modernos
ordenamientos particularmente los del derecho continental
europeo, los de los países en desarrollo y naturalmente los
Estados Unidos, han elaborado recientes leyes tendientes a
3 López Del Rey, Francisco. “Algunas reflexiones sobre el régimen jurídicode la Sociedad Unipersonal”. Anales de Derecho. Universidad de Murcia.No. 26. España. 2008. En líneahttp://www.ambito-juridico.com.br/pdfsGerados/artigos/2133.pdf p. 6024 Arcila Salazar, Carlos Andrés. “Sociedad por Acciones Simplificada”;Revista E-Mercatoria, Volumen 8, No. 1, año 2009, En línea:dialnet.unirioja.es/servlet/fichero_articulo?codigo=3133612...0 p. 1
4
que una nueva regulación ponga a las instituciones en
sintonía con las necesidades del tráfico y la economía
contemporánea facilitando la actividad empresarial en orden
al bienestar general.5
El Derecho mercantil de hoy, establece Dasso, pugna por
formas que superen la rigidez de aquellos esquemas e
introduce nuevos conceptos y fórmulas que socaban los
inmutables íconos tan arraigados en nuestra cultura jurídica,
contra los que rebotan sin posibilidad de permear los nuevos
institutos que abundan ya en el ámbito comparado.6
La Sociedad de Responsabilidad Limitada es una sociedad
mercantil cuyo capital está dividido en participaciones
iguales, acumulables e indivisibles, que no pueden
incorporarse a títulos negociables ni denominarse acciones.
La responsabilidad de los socios se limita al capital
aportado.
El número mínimo de socios es 1 (Sociedad Limitada
Unipersonal), y el capital inicial mínimo en Europa es de
3,006 Euros. Este capital debe ser íntegramente desembolsado.
Si se constituye una sociedad limitada con un único
socio (Sociedad Limitada Unipersonal), debe hacerse constar
en toda la documentación, correspondencia, facturas y en los
anuncios legales (S.L.U). El cambio de socio único y la5 Dasso, Ariel Angel. “Hacía un nuevo concepto de Patrimonio yResponsabilidad Limitada”. En las Jornadas Internacionales de DerechoEconómico Empresarial en Homenaje al Profesor Emérito Dr. HéctorAlegría. 7 y 8 de Abril de 2011. En línea:http://www.adrmaremma.it/espanol/dasso01.pdf p. 8 6 Idem. p. 10
5
pérdida de la condición de unipersonal debe hacerse constar
en escritura e inscribirse en el Registro Mercantil.7
4.2 CONCEPTO
La sociedad unipersonal permite la limitación de la
responsabilidad del empresario individual, viabiliza la
independencia de cada explotación, de los fenómenos de
centralización y descentralización, la organización de
conjuntos económicos, aspectos de management y grupos
empresarios; conectados en el problema de sociedades
dominantes y subsidiarias.8
El Diccionario Jurídico del Instituto del
Investigaciones Jurídicas de la Universidad Nacional Autónoma
de México (UNAM) proporciona una definición de la sociedad
unimembre, la cual señala lo siguiente:
Como su nombre lo indica, son sociedades de un solo
socio. Si su carácter de sociedades puede y debe negarse, su
existencia en la realidad, tanto en México como en el Derecho
extranjero (norteamericano, inglés, francés, italiano, etc.)
constituye una realidad evidente, reconocida y analizada
ampliamente por la
doctrina.
Para López y Porras, atendiendo a este concepto, no
estamos en presencia de una sociedad sino de un fenómeno
7 LexJuridica. “Características de la Sociedad Limitada”. En línea:http://www.lexjuridica.com/ex/empresas/A0005.htm p. 18 Rozanski, Andrés. Op. Cit. p. 27
6
jurídico que permite organizar empresas tomando elementos del
régimen jurídico de las sociedades anónimas. Es por ello que
la sociedad unipersonal se encuentra íntimamente ligada a
estas últimas.9
La existencia de las sociedades unipersonales, como
objetos de estudio tanto para la doctrina como para la
jurisprudencia, y de consagración para la legislación de
algunos países, se puede explicar a través de la institución,
fundiendo los conceptos sociedad mercantil (sociedad anónima
y sociedad de responsabilidad limitada) y empresa, para
alcanzar un "ente-empresario", al cual el ordenamiento
jurídico le reconoce personalidad jurídica. .
En opinión de la doctrina española Martín Romero, se
trata, por tanto, de una «sociedad». Para ello se parte de la
superación de las tesis contractualitas del fenómeno
asociativo y de la consideración de la sociedad de capital
como estructura organizativa de la empresa; se opta por la
técnica de la personificación. La adecuada utilización de
esta vía permite asegurar la unidad del patrimonio personal y
tutelar a los acreedores"10.
En los países que cuentan con un gran número de
sociedades mercantiles de pequeñas dimensiones, continua
9 López y Porras, Jaime G. “Sociedades Unipersonales origen yAntecedentes”. En línea: http://www.deforest.mx/system/file.php?id=83 p.310 Romero, Martín citado por Chacón Gómez, Nayibe. “Las SociedadesUnipersonales: ¿Ruptura de la Teoría Contractual o Patrimonio Separado”.En Serie Trabajos de Ascenso. No. 13. Universidad Central de Venezuela.Facultad de Ciencias Jurídica y Políticas. 2008 p. 85
7
Martin Romero, abundan las sociedades unipersonales anónimas
o de responsabilidad limitada, en algunos pocos casos el
ordenamiento jurídico de esos países permite la un
personalidad de origen, es decir; que se constituyan las
sociedades sin la pluralidad de socios; en otros casos, la un
personalidad de la sociedad deviene luego de ser constituida,
estas son situaciones en donde existiendo una norma que exige
un numero minino de socios para la creación del ente
societario, una vez cumplido el requisito formal, las
acciones o cuotas de participación pasan a manos de uno solo
de los socios.
En cualquiera de estos dos tipos la sociedad unipersonal
se presenta como una figura técnica jurídica dirigida a
facilitar la participación del empresario individual en el
económico, con la limitación de la responsabilidad
patrimonial; de manera se facilita el acceso al mercado del
pequeño empresario.11
Así, en investigación sobre los elites societarios
unipersonales, nos referiremos tanto a aquel individuo
poseedor de una pequeña cantidad de capital humano, físico y
financiero que constituye una sociedad mercantil con la
esperanza de un beneficio como de aquel otro individuo que
creyendo haber visto alguna imperfección en el mercado busca
la manera de satisfacerla a través de la constitución de una
figura que Ie permita invertir el monto justo para determinar
si no posibilidades de tener éxito comercial. 11 Idem. p. 86
8
Ahora bien, la doctrina no reporta el origen ex acto de
esta práctica societaria unipersonal, de origen o
sobrevenida; sin embargo, el autor Juan Carlos Malagarriga,
anota lo siguiente: "Fue Bonelli, en Italia, quien en 1911
sentó las primeras bases de la doctrina en torno a la
persistencia de la personalidad social no obstante la
desaparición de la pluralidad de los socios. Concordaba con
Soprano en que con la unificación en un solo socio las
relaciones sociales se confundían y se extinguían, y que la
sociedad desaparecía. Pero la salvedad que hacía, y la gran
innovación que introducía en la doctrina presente, era la de
sostener que si bien la sociedad podía haber despido de
existe, la personalidad jurídica subsista. Fundamentaba esta
información, sobre la base de compararla con la sociedad en
liquidación, en la que subsiste la persona no obstante
haberse disuelto la sociedad"12.
La doctrina anota que en los ordenamientos jurídicos
donde se ha tornado en consideración esta situación, se parte
del reconocimiento de la unipersonalidad sobrevenida de la
sociedad mercantil, que naciera con un pluralidad socios,
para luego derivar en la consagración de la posibilidad de
constituir una sociedad unipersonal. Aunque este no fue el
caso del Principado de Liechtenstein, que permitió la
constitución de sociedades mercantiles sin una pluralidad de
12 Malagariaga, Juan Carlos citado por Chacón Gómez, Nayibe. “LasSociedades Unipersonales: ¿Ruptura de la Teoría Contractual o PatrimonioSeparado”. En Serie Trabajos de Ascenso. No. 13. Universidad Central deVenezuela. Facultad de Ciencias Jurídica y Políticas. 2008 p. 86
9
socios, en el ano de 1925; Jaramillo Tejeda, expresa que
inspirado en los trabajos realizados por Pisko, se convierte
en el primer país que reglamenta la institución y lo hace en
su código civil que trata de las personas y sociedades (Art.
834 a 896), bajo los siguientes requisitos:
1) la empresa, antes de iniciar sus actividades, debe
ser inscrita ante un funcionario oficial;
2) la ley del Principado prescribe para los inmuebles
una anotación en el registro de la propiedad indicando que la
finca es de pertenencia de la empresa. Lo mismo exige para
todo otra cosa, corporal o incorporal, cuyas mutaciones son
objeto de una inscripción en el registro. Respecto de los
títulos que no son al portador, la afectación deberá resultar
del título mismo. Los actos jurídicos no serán considerados
como derivando de la empresa sino cuando hayan sido
concluidos en nombre o a cuenta de la empresa. En caso de
falta del indicio exterior, el juez resolverá en cada caso si
la relación jurídica depende de la empresa o de la persona
privada del comerciante;
3) el comerciante tiene obligación de inscribir en el
registro de comercio el importe de su capital, el cual debe
igualar al patrimonio comercial al principio de la empresa y
figurara en el pasivo del balance. EI aumento o reducción del
mismo obliga a una nueva inscripción en el registro. La
reducción sólo es oponible a los acreedores cuando ellos la
10
han aceptado. No podrán retirarse beneficios que supongan una
merma del capital;
4) las sanciones consistentes en la pérdida del
beneficio de la limitación de la responsabilidad, al menos en
cuanto se haya enriquecido indebidamente en detrimento del
haber afectado a la empresa; y
5) autorizar, en primer término, a los acreedores
personales a ejecutar los beneficios o intereses que
corresponden al patrimonio personal del comerciante. Pueden,
en segundo lugar, acarrear la disolución y liquidación de la
empresa. Y, en tercer lugar, el juez, para evitar la
desaparición de la empresa, podrá disponer la venta conjunta
de la misma y atribuir a los acreedores personales la
fracción del precio no absorbido por los acreedores
comerciales".13
Chacón Gómez, expone que es Pisko, en Australia, quien
en 1910 demuestra la importancia del tema al elaborar un
estudio sobre él, que sirvió para que posteriormente el
Principado de Liechtenstein reglamentara la empresa
individual con responsabilidad limitada en el título XVI de
su código civil. Más tarde en 1928, el Profesor Paul Carry,
trata este tema en Suiza; Roig y Bregadá en España, 1930;
Dihigo en Cuba, 1936; Cervantes Ahumada en México, 1943.14
13 Tejeda, Jaramillo citado por Chacón Gómez, Nayibe. “Las SociedadesUnipersonales: ¿Ruptura de la Teoría Contractual o Patrimonio Separado”.En Serie Trabajos de Ascenso. No. 13. Universidad Central de Venezuela.Facultad de Ciencias Jurídica y Políticas. 2008 p. 87 14 Chacón Gómez, Nayibe. “Las Sociedades Unipersonales: ¿Ruptura de laTeoría Contractual o Patrimonio Separado”. En Serie Trabajos de Ascenso.
11
Como se mencionó existen proyectos que hablan de la
figura de empresa individual de responsabilidad limitada tal
y como lo expresa Mariana Baigorria, bajo cuya concepción se
posibilita que una persona física pueda afectar parte de su
patrimonio a un determinado emprendimiento, limitando su
responsabilidad. Estos proyectos intentan no romper con la
estructura societaria que en la doctrina tradicional se
interpreta como un contrato plurilateral de organización.15
Tampoco podemos desconocer que el fenómeno de la
globalización plantea la necesidad de reconocer y unificar el
tratamiento legal de los agentes que actúan en este mercado
global al que debe adecuarse la legislación vigente, muchas
de cuyas normas aparecen obsoletas atento las actuales reglas
y tendencias del mercado para cuya regulación están
destinadas.
En efecto, la conformación de grandes bloques económicos
regionales, la liberación de las economías nacionales, la
actuación extraterritorial de las empresas, el reconocimiento
de las figuras como la empresa individual de responsabilidad
limitada y la sociedad unipersonal en las legislaciones
extranjeras, la persistencia del fenómeno del desempleo,
etc., agudizan la perentoria necesidad de dotar de
No. 13. Universidad Central de Venezuela. Facultad de Ciencias Jurídica yPolíticas. 2008 p. 8615 Baigorria, Mariana y H. Pérez, Eduardo. “Comentarios del Congreso deDerecho Societario en punto a la regulación de la limitación de laresponsabilidad del empresario individual”. En línea:http://www.derecho.uba.ar/publicaciones/lye/revistas/lecciones_y_ensayos_nro_0075.pdf p. 29
12
instrumentos jurídicos apropiados al sector de pequeñas y
medianas empresas, de modo tal que puedan tanto los
empresarios individuales como los colectivos ampliar la
posibilidad de actuación, permitiéndoles acceder a la
diversificación de sus riesgos, reorganizando sus empresas,
utilizando para ello instrumentos de técnica jurídica
eficaces, que a la vez de alcanzar estándares adecuados de
seguridad y protección de los intereses de terceros,
simplifiquen y faciliten su adecuada utilización con un
significativo ahorro de tiempo y altos
costos.16
La sociedad unipersonal nace como un medio para limitar la
responsabilidad del empresario individual y también como técnica de
descentralización de grandes empresas.17
Uno de los aspectos más delicados al tratar una posible
reforma legislativa en materia de sociedades comerciales, es
el relativo a la sociedad unipersonal. En esta materia se han
enfrentado tradicionalmente dos concepciones radicalmente
diferentes: para algunos la sociedad unipersonal, sea
originaria o sobrevenida, únicamente debe ser cauce jurídico
para las exigencias de la pequeña y mediana empresa; para
otros, por el contrario la admisibilidad general de la
sociedad unipersonal no es otra cosa sino una toma de
conciencia y homenaje a la sinceridad que todo legislador
16 Idem. p. 3217 Idem. p. 33
13
debiera efectuar cuando advierte un divorcio entre la
realidad y el derecho legislado.18
Para López del Rey, el reconocimiento legal de la
sociedad unipersonal en el Derecho Español ha dado validez
jurídica a una realidad existente y necesitada de regulación.
La particularidad de un socio único y sus diferencias
respecto al régimen societario general, justifica el análisis
que a continuación se expone.19
Así el artículo 125 de la Ley de Sociedades de
Responsabilidad Limitada de España, proporciona una
definición de sociedad unipersonal. De su tenor literal, a
juicio de López del Rey, lo suficientemente clarificador, se
desprende que se entiende por tal aquella sociedad que se
haya constituido por un único socio o fundador, el cual asume
todas las participaciones. A su vez, también recibe tal
calificativo la sociedad cuya unipersonalidad devenga
posteriormente, es decir, la que fue fundada por dos o más
socios, pero más tarde, uno de ellos adquiere la totalidad de
las participaciones sociales. De esta dualidad conceptual se
deriva la principal clasificación de sociedades unipersonales
(originaria y sobrevenida,
respectivamente).20
18 Revista Ámbito Jurídico. “Sociedad Unipersonal: Opci? El comercianteindividual”. En línea:http://www.ambito-juridico.com.br/pdfsGerados/artigos/2133.pdf p. 119 López Del Rey, Francisco. Op. Cit. p. 60120 Idem. p. 605
14
En el tema de la sociedad unimembre ¿Debe considerarse
al legislador un mero recepcionista de cambios operados en la
dinámica de las sociedades comerciales debiendo por ello
darse molde jurídico a la sociedad unipersonal que es, hoy en
día, una verdad social? ¿O, por el contrario, debe el
legislador concebir tal realidad, como lo expresa Emilio
Moro, balanceando su alcance con sus consideraciones
axiológicas, es decir, con aquello que estime más justo o
conveniente?21
La conveniencia de este tipo de sociedades, como lo
expresa Moreno Baldivieso, también estriba en el hecho de su
manejo sencillo, pues una persona es a la vez la que lleva
adelante las actividades empresariales con la ventaja -como
dijimos precedentemente- que su responsabilidad se encuentra
limitada al monto del aporte efectuado.22
En relación a la Sociedad de Responsabilidad Limitada
Unipersonal existen fundamentos en pro de su creación, así
quienes sostienen y propugnan la posibilidad de limitar
normativamente la responsabilidad del sujeto individual en el
desarrollo de una actividad económica determinada, y que esa
limitación se efectúe por medio de la creación de la sociedad
21 F. Moro, Emilio. “Breves reflexiones sobre la Sociedad Unipersonal”.Revista Argentina de Derecho Empresario. En línea:http://ijeditores.com.ar/articulos.php?idarticulo=40370&print=2 p. 122 Moreno Baldivieso, Ramiro. “Hacía las Sociedades Unipersonales deResponsabilidad Limitada”. En línea: http://www.emba.com.bo/index.php?option=com_content&view=article&id=100:hacia-las-sociedades-unipersonales-de-responsabilidad-limitada&Itemid=114&lang=es p. 1
15
unipersonal, ofrecen diversos argumentos que a continuación
se enuncian sintéticamente.
Para ellos, la sociedad se identifica en nuestro
derecho, como lo expresa Etecheberry, con persona jurídica,
debiendo diferenciarse claramente del negocio que le da
origen, que puede o no ser contractual. Centrando la atención
en el concepto de sociedad, hay que diferenciar la sociedad-
contrato de la sociedad-sujeto; la noción de contrato de
sociedad, es decir, el elemento subjetivo múltiple en la
gestación de un nuevo sujeto de derecho, ha sufrido una
profunda alteración con la aceptación de sociedades de un
sólo socio.
Se considera a la sociedad como un recurso técnico
personificado y al acto
de elección de ese medio no necesariamente como un contrato,
pues su configuración puede ser un negocio unilateral
cerrado. El acto de concepción configura el tipo societario
elegido (tipología de segundo grado) y las relaciones de
organización interna.
El sistema del tipo de la sociedad implica como lo
manifiesta Ivan Ahets, para esta corriente, que el legislador
afirmó el principio de seguridad jurídica, por el cual cuando
las partes configuran una relación negocial bajo la
denominación de una sociedad individualizada, genera
indudablemente una persona jurídica (aún en el período
16
formativo) en resguardo de los terceros que se vinculan a la
misma.
Por lo tanto, continua expresando Etecheberry, la
sociedad es un medio técnico jurídico de organización
personalizado por decisión de política jurídica, elegible por
la voluntad estatal o privada por un acto constitutivo
unilateral o plurilateral. Así el elemento que perfila mejor
la existencia de una sociedad es el de organización, al menos
en la sociedad exteriorizada aunque esa organización sea casi
imperceptible.
La sociedad no es un contrato, sino una persona jurídica
que nace normalmente, no esencialmente, por medio de un
contrato en el que los constituyentes de una empresa eligen
este medio técnico para su estabilidad y organización. De una
relación contractual de tipo participativo no necesariamente
nace un sujeto de derecho.23
Así, la circunstancia de que la sociedad, por ser
unipersonal, se origine no en un contrato sino en una
declaración unilateral de voluntad no subvierte la naturaleza
sustancial del acto constitutivo. En última instancia,
contrato y acto unilateral son subespecies de acto o negocio
jurídico, y donde la declaración de voluntad busca el efecto
de constituir el ente que en cualquier momento puede tener
substrato plurilateral.
23 Ahets Etecheberry, Iván. “Sociedades Unipersonales”. En línea:http://www.cartapacio.edu.ar/ojs/index.php/ctp/article/viewFile/59/64 p.10 y 11
17
Lo importante entonces para la constitución o
subsistencia de la sociedad con un sólo socio es que la
organización, en el sentido de estructuración y
funcionamiento de los órganos, sea de acuerdo al régimen
legal al cual se recurre.24
La tendencia desregulatoria imperante en el Derecho
Societario contemporáneo, como lo expresa Carlos Andrés
Arcila, corresponde a una cadena de medidas tendientes a
hacer efectivo el postulado de la autonomía de la voluntad,
el cual se refleja en la posibilidad de una amplísima
libertad contractual para la regulación de las relaciones de
quien o quienes se aventuren a constituir una sociedad
comercial para desarrollar un negocio.25
En el mundo societario actual la limitación de responsabilidad y el giro a
la sociedad unipersonal es una imposición de la evidencia del
acelerado proceso de cambio del derecho mercantil en permanente
evolución para dar respuesta consistente a una cada vez más completa
internacionalización de los operadores de la economía.26
El derecho societario actual exige formas de asociación
ágiles con simplificación de constitución y reducción de
costos. Todos los ordenamientos de avanzada, aparecen
inmersos en un proceso de globalización para unos
“americanización” para otros reflejando con ello la búsqueda
de una forma simplificada de sociedad que conjugue dos principios
24 Idem. p. 16 y 1725 Arcila Salazar, Carlos Andrés. Op. Cit. p. 326 Dasso, Ariel Angel. Op. Cit. p. 8
18
irreductibles en nuestra legislación actual, las notas
personalistas de la sociedad y la limitación de la
responsabilidad.27
Sin embargo, la doctrina como lo expresa Dasso, no
satisface ya su propósito en el marco de la tipología
societaria que había logrado su cenit en la discutida y
todavía no instalada entre nosotros sociedad unipersonal, y
avanza hacia una nueva forma de contratar que evade el rigor
societario y se instala en el mundo negocial, superando la
clásica concepción de patrimonio y de sociedad para abordar
por vez primera la construcción jurídica de “empresa” sin
sociedad pero con propio patrimonio y de un individuo,
persona física en cabeza de varios patrimonios independientes
cada uno de ellos afectados a cada actividad. Un avance
audaz, todavía impensable en nuestro ordenamiento actual,
pero que instalado en el nuevo mundo societario se constituye como un
apremiante desafío.28
4.3. HISTORIA
El debate se fue dando en cada ordenamiento jurídico y
las primitivas orientaciones de rechazo herético a la
sociedad unipersonal fueron luego reorientandose hacia una
tolerancia del fenómeno, luego un moderado reconocimiento y
ahora a la admisión por completo e irrestricta del fenómeno
unipersonal.
27 Idem. p. 3428 Idem. p. 34
19
Es innegable, como lo expresa Andrés Rozanski, que como
fenómeno económico la necesidad de limitar la responsabilidad
patrimonial de quienes provocan el comercio, máxime teniendo
en cuenta que en la actualidad, con la constitución de
bloques regionales los riesgos, inversiones y el área
comercial se acrecientan.
No resulta lógico que un empresario individual que, con
motivo de la iniciación de nuevas actividades, quiera limitar
su responsabilidad, se vea obligado a tener que asociarse con
otras personas cuando esta no es su voluntad, o bien que
tenga que recurrir a algún amigo o empleado,
comprometiéndolos a tener que actuar como prestanombres.29
La falta de regulación de las sociedades unipersonales produce una
disociación entre la norma y la realidad, lo cual genera graves consecuencias
tanto en el orden interno como en el internacional.30
Quizás sea hora de analizar, en palabras de Rozanski, el
estado actual de nuestra cultura, si la sociedad unipersonal
continua configurando una incongruencia, un absurdo, una
verdadera herejía jurídica, o por el contrario estamos ahora
percibiendo a una nueva concepción del instituto societario,
la llamada sociedad-empresa, que reúne una dinámica
particular lo que la hace despegarse de su o sus creadores,
trascender a ello y dar una cobertura legal, en definitiva, a
esa figura de empresa. En tal caso, la sociedad unipersonal
dejaría de ser una incongruencia.
29 Rozanski, Andrés. Op. Cit. p. 2630 Idem. p. 26
20
Reconocemos que esta consideración pone en el tapete
algunos de los dogmas que inspiraron al derecho societario, donde la
sociedad unipersonal aparece como un nuevo instrumento legal que
indiscutiblemente fisura las antiguas estructuras las que van cediendo ante el peso
de una realidad que son incapaces de soportar por si solas.31
La idea de limitar la responsabilidad del empresario
individual, como lo expresa López y Porras, la planteó el
jurista Paul Carry en 1928, en la Universidad de Ginebra,
siendo el primero en buscar una solución legislativa a este
problema. Siguiendo sus ideas, otro jurista, Pisko, buscaba
establecer un modelo legislativo que permitiera la
responsabilidad limitada de un solo socio, pues consideraba
que: El derecho debería ponerse de acuerdo con la realidad,
único remedio para la seriedad de su función.
Pisko, mostró especial interés en las normas dirigidas a
asegurar el patrimonio de la empresa individual, y
consideraba que era indispensable que el capital social de
ésta se encontrara completamente desembolsado y a disposición
de ella, con la finalidad de evitar abusos del socio único en
contra de terceros. Asimismo destacaba que los acreedores
personales no tuvieran acceso a los bienes de la empresa, con
lo que planteaba una completa separación de los bienes de la
persona física y de la persona moral, existiendo una total
indisponibilidad del patrimonio de la empresa individual por
parte del titular, para fines ajenos a las finalidades de su
gestión. 31 Idem. p. 27
21
En el modelo legislativo que planteaba Pisko, continua
López y Porras manifestando que se estableció una tendencia a
permitir el reconocimiento legal de las sociedades anónimas
de un solo socio, con la finalidad de evitar la existencia de
sociedades simuladas, validadas por la intervención de
testaferros.
Este modelo fue implementado en 1925 por el Principado
de Liechtenstein, el cual tomó las bases del trabajo de Pisko
y le dio un cambio al derecho de las personas y de las
sociedades al legitimar las sociedades de un solo socio, es
decir, una sociedad cuyas acciones se concentran en las manos
de un solo socio.32
4.4. NATURALEZA JURÍDICA DEL ACTO CONSTITUTIVO DE LA SOCIEDAD
Cabe analizar la naturaleza jurídica del acto
constitutivo de la sociedad y del ente al que el mismo le da
origen. Este no es un aspecto meramente académico sino que
tiene implicaciones prácticas, que se reflejan en la propia
ley. Si bien las teorías propuestas al respecto son varias a
los fines de simplificar la cuestión, Fernández Vázquez, las
resume en las siguientes, las cuales son las más
transcendentes.
a).- Teoría del contrato bilateral.- Conviene precisar
que cuando hablamos del contrato de sociedad no nos vamos a
referir a los elementos que le son propios del contrato en
general, sino de aquellos que lo separan del resto de tipos32 López y Porras, Jaime G. op. Cit. p. 2
22
contractuales. En este sentido debemos señalar que sus
elementos son los que le pertenecen al contrato con
prestaciones plurilaterales autónomas, señalando entre otras
a las siguientes:
• Las partes se obligan en dar aportes consistentes en
obligaciones de dar o hacer
• Dichos aportes forman un fondo común , dotado de
autonomía
• Tiene como fin obtener una ganancia apreciable en
dinero a través de un objeto social
• Incluye un pacto de reparto de ganancias y de soportar
las perdidas , que comprenda a todos los socios sin excepción
• Contiene la Organización de una estructura operativa
común o colectiva con ciertas reglas de actuación y control
reciproco
b).- Teorías del acto jurídico unilateral.- En la
doctrina, fundamentalmente de origen alemán, aparecieron los
primeros cuestionamientos a la naturaleza contractual de la
sociedad y se comenzó afirmando que dado que la voluntad de
los socios que concurren a la celebración del contrato de
sociedad es concluyente no antagónica. O sea que,
estrictamente, no existe contraposición de intereses como
ocurre en los demás contratos de cambio o bilaterales.
Habría, por el contrario, una voluntad común que da origen a
un nuevo sujeto de derecho a través de un acto que, en
esencia, tendría naturaleza unilateral. Se ha sostenido por
23
Richard, Escuti y Romero que las teorías unilateralistas
explican el problema en lo atinente a la creación del ente,
pero lo hacen inadecuadamente respecto de las relaciones
entre los constituyentes. Otro error que se le imputa es
suponer que la voluntad de los socios es desinteresada y que
no existen o no pueden existir intereses contrapuestos entre
los constituyentes.33
Rivarola34, fue un verdadero precursor en la doctrina que
predicó la incorporación de la sociedad unimembre en el plexo
jurídico societario, conceptuando indiferente respecto de los
terceros que las acciones de la sociedad anónima estuvieran
en cabeza de un accionista o de muchos, porque la prevención
de las anomalías societarias, del fraude, de la transparencia
de los balances y su consecuencia reflejados en la realidad
de la solvencia, no dependen de la cantidad de socios, y los
fraudes se cometerán o reprimirán sin diferencias en uno u
otro caso.
En el mismo sentido, años después, Yadarola se
constituyó en uno de los epígonos de la sociedad unipersonal
postulando su reconocimiento en el antiguo Código de Comercio
de Argentina. Consideró que la pluralidad de socios exigida
por el texto legal, constituye un elemento del contrato para
la formación de la persona jurídica a través de la33 Fernández Vázquez, José A. “La necesidad de regular la SociedadUnipersonal en la Ley General de Sociedades”. En línea:http://jquesnay.wordpress.com/la-sociedad-unipersonal-en-la-ley-general-de-sociedades/ p. 534 Rivarola citado por Dasso, Ariel Angel. Op. Cit. p. 17
24
organización de su patrimonio y los órganos que habrán de
expresar la voluntad social (asamblea y directorio), pero ya
en funcionamiento, la pluralidad de socios es una mera
formalidad.
La personalidad jurídica significa que es un sujeto de
derecho y resulta válido separar del contenido de un negocio
jurídico, las voluntades iniciales personales pues la
formación de la persona jurídica opera la separación de
patrimonios de éstas respecto del de cada socio y genera un
patrimonio social independiente, y una organización que
también lo es, a partir de lo cual los avatares de los
fundadores y de los ulteriores adquirentes de acciones son
abstractos respecto de la personalidad jurídica.
La concentración de las acciones, como lo expresa
Mauiricio Yadrola35, en una mano sola es un negocio indirecto,
fiduciario pero, en tanto se mantenga intacta la estructura
formal impuesta por la ley, el número de los socios
sobreviniente, desdibuja importancia frente a los acreedores
que contratan con una persona jurídica constituida con un
patrimonio autónomo, que es el único que responde por las
deudas de la sociedad, sin considerar el número de socios.
Arecha Valdemar36, citado por Ariel Dasso, en la misma
línea, no advierte razones que desdibujen la personalidad
jurídica cuando se trata de sociedades en las que las
acciones estén concentradas en un solo sujeto. Califica como
35 Yadrola, Mauiricio citado por Dasso, Ariel Angel. Op. Cit. p. 1836 Arecha Valdemar citado por Dasso, Ariel Angel. Op. Cit. p. 18
25
“empresas de un solo individuo” a aquellos emprendimientos,
societarios o no, en los que la responsabilidad queda
focalizada en un patrimonio y, como Yadarola, pone énfasis en
la responsabilidad del patrimonio autónomo de la sociedad.37
4.5. TEORÍAS
Una definida postura en torno a la naturaleza jurídica
del acto constitutivo de la sociedad comercial, enrolándose
categóricamente en la teoría contractualista, no puede dejar
de señalarse que fue precisamente la naturaleza y
características de las compañías mercantiles, y en especial
las sociedades anónimas, las que pusieron en tela de juicio
el carácter contractual de su acto constitutivo, pues la
circunstancia de no existir prestaciones recíprocas o
contrapuestas, sino yuxtapuestas y orientadas hacia un fin
común, y fundamentalmente el hecho de que el mero acuerdo de
voluntades o de la inscripción registral del acto
constitutivo pudiera surgir un nuevo sujeto de derecho con
personalidad jurídica independiente a la de sus fundadores y
con vida propia en el mundo de los negocios, fueron todos los
elementos que llevaron a muchos autores a considerar a la
sociedad como producto de un acto de naturaleza compleja que
presentaba notorias e irreconciliables diferencias con el
tradicional concepto de contrato.
37 Dasso, Ariel Angel. Op. Cit. p. 17 y 18
26
La observación de la realidad en materia societaria
llevó a muchos estudiosos a sostener la crisis de la doctrina
contractual para explicar el fenómeno del acto constitutivo
de la sociedad desde otras perspectivas, elaborándose de tal
modo la doctrina del acto colectivo o complejo, la teoría de
la institución14, y la doctrina del contrato plurilateral de
organización.38
Para Razanski, la sociedad, se trata de un contrato de
organización creado por el legislador como medio de
concentrar capitales para la realización de una actividad de
carácter económico y a través del cual sus otorgantes
disponen de un complejo de normas estructurales y funcionales
destinadas a regular permanentemente las relaciones
emergentes del negocio jurídico constitutivo. Por ello, la
opinión predominante dentro de la doctrina nacional y
extranjera es que el negocio jurídico por cuya virtud se crea
una sociedad es un contrato plurilateral de organización.
Como podemos observar, desde el punto de vista del derecho de
sociedades, toda sociedad supone al menos la participación de
dos asociados, tanto para su nacimiento, ya que la sociedad
es legalmente un contrato, como para su subsistencia, ya que
no se concibe una relación de sociedad sin varios socios.39
La personalidad, presupuesto de la actuación como sujeto
de las relaciones jurídicas, no se limita a los individuos
humanos, a los que corresponde por el solo hecho de ser
38 Rozanski, Andrés. Op. Cit. p. 839 Idem. p. 9
27
tales, pues se extiende también a la actuación colectiva de
ellos, mediante su reconocimiento a diversas agrupaciones e
instituciones que actúan en el medio social.
La personalidad de las entidades se presenta como una
exigencia ineludible de los individuos humanos, cuya negación
constituiría una deformación arbitraria de la realidad y de
las conductas que el orden jurídico pretende pautar.
En el caso de las sociedades comerciales, el
reconocimiento de su personalidad jurídica se funda en fines
eminentemente prácticos, pues satisface
múltiples necesidades del mundo de los negocios:
1) por una parte y fundamentalmente, satisface los
intereses de los terceros vinculados de una manera u otra con
la sociedad comercial, a quienes se les ofrece un patrimonio
especial destinado a satisfacer las deudas contraídas por los
representantes de la entidad; y
2) por el otro, permite a los socios obtener en mejores
condiciones las ventajas de los capitales aportados y de los
esfuerzos asociados, independizándose el patrimonio formado
para el desarrollo de la actividad comercial del patrimonio
de sus integrantes, que en principio permanece indiferente al
riesgo empresario.
En definitiva, el carácter de la personalidad jurídica
de las sociedades comerciales es meramente instrumental y por
ello otorgado por el legislador cuando de tal reconocimiento
se derivan beneficios para el tráfico mercantil.40
40 Idem. p. 9
28
En principio se debe destacar que las sociedades
unipersonales son más para algunos, como lo expresa López y
Porras, una problemática en la doctrina que en la práctica.
Lo anterior debido a dos cuestiones principalmente: primero,
que el término “sociedad” significa más de una persona, por
lo que una sociedad de un solo socio parece ilógica.41
La extensión de la limitación de la responsabilidad al
empresario individual no es un problema tan actual como puede
parecer. Desde finales del siglo XIX los juristas
evidenciaron la desventaja que padecían los empresarios
individuales respecto de los sociales. La aparición de la
sociedad de responsabilidad limitada como figura societaria
destinada a la pequeña empresa hizo reflexionar profundamente
a una doctrina que se preguntaba por qué cuando dos o más
personas se asociaban para ejercer una actividad empresarial
podían poner a salvo una parte de su patrimonio, mientras que
si ejercían esa misma actividad de manera individual, el
Derecho les obliga a arriesgarlo en su totalidad
No obstante, como lo expresa Fernández Vázquez, hubo
voces que se opusieron a la unipersonalidad societaria desde
el conceptualismo dogmático más extremo. Los defensores a
ultranza de la pluripersonalidad de la sociedad argumentaron
que ésta es ante todo un contrato en el que varias personas
se obligan a colaborar poniendo en común bienes o industria,
siendo la pluralidad de socios requisito esencial de toda
41 López y Porras, Jaime G. op. Cit. p. 2
29
sociedad. Por este motivo, la admisión de la unipersonalidad
constituye una legalización del fraude y un absurdo técnico.42
4.6. PERSONALIDAD JURÍDICA
En el fenómeno de la sociedad unipersonal conviene
precisar es aquel que abarca tanto la sociedad constituida
con tal carácter ab initio (que podríamos calificar como
unipersonal originaria) y también aquella que deviene tal al
concentrarse la totalidad de las cuotas o acciones en un
único tenedor (unipersonalidad superviviente). El fenómeno
societario se da principalmente en las sociedades anónimas y
SRL atento a que en ellas se da el requerimiento buscado: la
limitación de responsabilidad de sus partícipes.43
La personalidad, es presupuesto de la actuación como
sujeto de las relaciones jurídicas, no se limita a los
individuos humanos, a los que corresponde por el solo hecho
de ser tales, pues se extiende también a la actuación
colectiva de ellos, mediante su reconocimiento a diversas
agrupaciones e instituciones que actúan en el medio social.
La personalidad de las entidades, como lo expresa Julio
César Rivera, se presenta como una exigencia ineludible de
los individuos humanos, cuya negación constituiría una
deformación arbitraria de la realidad y de las conductas que
el orden jurídico pretende pautar.44
42 Fernández Vázquez, José A. Op. Cit. p. 1343 Rozanski, Andrés. Op. Cit. p. 1544 Rivera, Julio César citado por Fernández Vázquez, José A. Op. Cit. p.7
30
En definitiva, el carácter de la personalidad jurídica
de las sociedades comerciales es meramente instrumental y por
ello otorgado por el legislador cuando de tal reconocimiento
se derivan beneficios para el tráfico mercantil.
En materia societaria que es la que nos ocupa, dice
Guillermo Cabanellas, la personalidad jurídica cumple
diversas funciones prácticas .desde el punto de vista de las
obligaciones y responsabilidades de los socios, la
personalidad jurídica de la sociedad evita determinar caso
por caso que socios han participado en los actos de la
sociedad .Se establece ciertas reglas para la imputación de
responsabilidad por parte de la sociedad que requieren
averiguaciones de hecho más simples que el examen de la
participación de cada socio, y una vez efectuada tal
imputación se hacen aplicables reglas adicionales que
determinan unívocamente los efectos de las obligaciones de la
sociedad sobre los socios .ciertamente será posible imputar
reglas que imputaran directamente los actos de los individuos
a los que cabe calificar como representantes de la sociedad
cuando esta tiene personalidad jurídica.
La personalidad jurídica permite también una fácil
distribución de las atribuciones y facultades de de los que
gozan colectivamente los miembros de la sociedad. No es
preciso recorrer a un cumulo de representaciones de los
individuos que componen la sociedad para que los órganos y
representantes pueden actuar como tales, siendo suficiente
31
que los representantes cumplan las reglas que les permitan
actuar como tales. También les facilita enormemente la
posición de los terceros que toman contacto involuntario con
la sociedad a quienes se libera así de complejas
investigaciones respecto de la representación.
Desde el punto de vista de la determinación de los
derechos de los socios entre sí, la personalidad jurídica de
la sociedad permite evitar un constante procedimiento de
imputar directamente la participación en las ganancias y en
las pérdidas de los socios respecto de cada operación que se
realice. Las operaciones son imputadas a la sociedad en
cuanto persona jurídica y es esta la que experimenta pérdidas
y ganancias sin necesidad de determinarlas caso por caso con
fines de distribución de cada socio.
La personalidad jurídica asimismo cumple funciones en
materia procesal particularmente en lo que hace a la
legitimación pasiva de la sociedad. Esa personalidad jurídica
evita tener que conducir los juicios ocasionados por las
obligaciones contraídas en el curso de la actividad
societaria contra una cantidad muchas veces insuperable de
averiguaciones, traslados, notificaciones y otros recursos
procesales implícitos en la conducción de un juicio contra
una pluralidad de partes. Evitar estos inconvenientes es
particularmente importante porque quien las sufre, no es
causante de ellos ni los puede sortear unilateralmente.
32
La personalidad jurídica, continua diciendo Cabanellas,
es un instrumento jurídico de gran utilidad en todos los
casos en la que existe adquisición colectiva de derechos y
obligaciones por una pluralidad de personas y particularmente
cuando esa adquisición no es producto de un acto aislado,
sino del resultado de un conjunto de operaciones que se
desenvuelven a lo largo del tiempo En tal sentido
característico de las sociedades, resulta más simple, claro y
económico imputar los derechos y obligaciones emergentes de
la actividad colectiva a los terceros y a los socios .La
persona de existencia ideal es así una realidad jurídica que
la ley reconoce como medio técnico para que todo grupo de
individuos pueda realizar el fin licito que se propone .Su
validez y sus efectos deben determinarse sobre estas bases y
no en función de una pretendida existencia extrajurídica, lo
que existirá extrajurídicamente son actividades económicas e
interese individuales, respecto de los cuales la personalidad
jurídica de las sociedades cumple los propósitos aquí
descritos.45
La terminología utilizada en la figura que estamos
tratando es variable puesto que se aborda a la misma
terminología con diferente nomenclatura como: Desestimación
de la personalidad jurídica, superación de la personalidad,
redhibición de la personalidad, limitación de la
personalidad, penetración de la personalidad jurídica,
45 Cabanellas de las Cuevas, Guillermo, citado por Fernández Vázquez, JoséA. op. Cit. p. 7 y 8
33
prescindencia de la personalidad jurídica, levantamiento del
velo societario, entre otros.
La personalidad societaria se basa en un conjunto de
reglas que determinan que conductas se imputaran a la
sociedad en cuanto personalidad jurídica. Los efectos
generales de estas reglas pueden verse modificados en función
de ciertas normas que alteran la atribución pasando a imputar
las conductas que normalmente serian atribuidos a la sociedad
como persona jurídica a otras personas físicas o de
existencia ideal como pueden ser sus socios u otras personas
que ejercen de hecho el control de la sociedad .Esta
modificación de las reglas en materia de imputación propias
de la personalidad societaria es
denominada desistimiento de la personalidad jurídica.
La Sociedad de un solo socio plantea diversas cuestiones
en dotarle personería jurídica a este tipo societario, una de
ellas por no decir la más importante es en el entendido de
que la sociedad necesariamente requiere de una pluralidad de
personas para atribuirle personería jurídica; una vez que las
sociedades se han constituido e inscrito en registros
públicos esta adquiere personalidad jurídica hasta su
extinción.
Es evidente que la ley acepta que no hay contradicción
entre el concepto de sociedad como organización y como
persona jurídica, y la existencia del socio único. Mientras
la sociedad unipersonal, no ocasione por su existencia
34
perjuicios contra intereses tutelados por otras normas no hay
motivos para poner en marcha los mecanismos de la
desestimación de la personalidad societaria, la sociedad se
disolverá o no, según se configure el presupuesto de
disolución que si se produjese, no impedirá que la sociedad
mantenga su personalidad jurídica hasta su disolución.
Ahora nos abocaremos, dice Fernández Vázquez, a analizar
cuales serian los posibles efectos de la destinación de la
personalidad jurídica: Desconocimiento entre los actos entre
la sociedad y su socio. Este desconocimiento se aplicaría en
particular a los contratos, si se desconoce la personería de
la sociedad estaríamos ante un contrato inexistente, por
falta de dos personas distintas que tomen parte del
correspondiente acto bilateral.46
4.7 ARGUMENTOS DE LA SOCIEDAD UNIPERSONAL
4.7.1 A FAVOR
La solución no pasa por prohibir la existencia de las
sociedades unipersonales, sino por reglamentarlas, de manera
tal que el interés general quede protegido por disposiciones
claras y concretas.
La solución cosiste, como lo expresa Rozanski, en asumir
la realidad y tratar de reglamentar lo mejor posible,
desarrollando en profundidad normas claras que permitan
enfrentar los abusos que se hagan a las formas societarias,
responsabilizando personalmente a quienes así actúen. La46 Fernández Vázquez, José A. op. Cit. p. 11
35
aceptación de las sociedades unipersonales ha sido adoptada
ya por numerosos países, destacándose en tal sentido las
directivas de la comunidad económica europea y que va
imponiéndose rápidamente en las legislaciones de los
distintos países.47
En ese orden de ideas, algunos de los elementos que
Piaggi toma de las sociedades unimembres son los siguientes:
Personalidad jurídica; Patrimonio; Responsabilidad limitada;
Órganos de administración y vigilancia; Posibilidad de
aumentar el número de socios.48
Fargosi sostiene que el hecho que una sociedad
unipersonal no se origine en un contrato no cambia la
naturaleza del acto constitutivo teniendo en cuenta que tanto
el contrato como el acto unilateral de voluntad son
subespecies del acto jurídico. Tanto una y otra buscan el
efecto de constituir un ente y en el primer caso el ente en
cualquier momento puede adquirir un sustrato pluripersonal.
Según él “el problema de la pluralidad originaria o de la
pluralidad subsistente no está afectando la naturaleza del
acto constitutivo o la forma de interpretarlo sino que
solamente está sincerando un fenómeno que se da todos los
días, acerca del cual los abogados tenemos que hacer dibujos
para sostener una subsistencia plural que no es tal en el
47 Rozanski, Andrés. Op. Cit. p. 2648 López y Porras, Jaime G. op. Cit. p. 4
36
momento de la constitución ni, sobre todo durante el momento
de funcionamiento.”49
Le Pera50, apoya la tesitura que la figura de la sociedad
unipersonal sería útil tanto para las sociedades por acciones
como para la SRL ya que el acto fundacional o constitutivo de
estas sociedades podría tratarse como una declaración
unilateral de voluntad, “...porque en potencia esta
declaración lleva la aptitud para que, cuando se incorporen
nuevos miembros, se establezca una relación bilateral o
plurilateral”. Según este autor en la persona jurídica puede
haber un solo miembro o ninguno. Etcheverry afirma que el
concepto de sociedad apunta a la empresa fundamentalmente y
no a la pluralidad de miembros mostrándose a favor de la
sociedad unipersonal, con un régimen bien estructurado, tanto
para la fundación como para la sociedad devenida unipersonal,
ya que para él lo importante es la empresa económica
subyacente.51 Para Richard el contrato no es ya un requisito
de constitución de sociedad ya que ésta puede originarse de
una escisión, o como resultante de un acuerdo concursal.
Sostiene que “...Separado el mito dogmático entre el contrato
de sociedad y la sociedad sujeto de derecho, no existe
49 Fargosi, Horacio citado por Baigorria, Mariana y H. Pérez, Eduardo. Op.Cit. p. 30 50 Le Pera, Sergio. Citado por Baigorria, Mariana y H. Pérez, Eduardo. Op.Cit. p. 3051 Etecheberry, Raúl, citado por Baigorria, Mariana y H. Pérez, Eduardo.Op. Cit. p. 30
37
obstáculo para reconocer el negocio unilateral en la
generación de una sociedad-sujeto.52
El sistema jurídico societario debe brindar a los
empresarios moldes organizativos adecuados a través de los
cuales puedan ellos canalizar y encauzar con eficiencia el
negocio que procuran desarrollar[29]. Las sociedades
comerciales suponen “estructuras de recepción de la
empresa”[30] razón por la cual los tipos societarios deben
exhibirse acordes a la realidad negocial confiriendo la
posibilidad al emprendedor de elegir el módulo que más se
adecué a sus necesidades y fines.
a) La necesidad de brindar al empresario individual las
mismas herramientas jurídicas para operar en el mercado que
se otorgan al empresario colectivo (posibilidad de limitar la
responsabilidad a un específico conjunto de bienes
afectados). Aquí radica, creemos, el fundamento esencial a
favor de la sociedad de un solo socio pues, ¿por qué negar a
una persona individual lo que se permite a una pluralidad?
b) Virtualidad de la declaración unilateral de voluntad
como medio para engendrar una sociedad. La posibilidad de que
la promesa unilateral se constituya en causa - fuente de
relaciones obligacionales es una cuestión que ya es
unánimemente admitida en el Derecho comparado y, de allí, la
viabilidad mediata consistente en considerar a tal acto apto
para engendrar una persona jurídica. El ordenamiento jurídico
52 Richard citado por Baigorria, Mariana y H. Pérez, Eduardo. Op. Cit. p.30
38
asigna a determinados hechos jurídicos efecto creador de
obligaciones.
c) Necesidad de consagrar a la sociedad unipersonal ante
el nuevo escenario económico que se ha abierto camino en los
últimos tiempos (teñido, en
lo que aquí interesa, por una creciente injerencia de los
grupos económicos).
d) Existencia de correctivos legales aptos para
aplicarse en caso de uso desviado o antifuncional de la
figura de la sociedad unimembre.53
f) Protección de los acreedores que se canaliza en mejor
medida a través del resguardo de la garantía que para ellos
significa el capital social que a través de la pluralidad de
socios. Este punto también es de vital importancia pues,
atentos a la necesidad de resguardar a los terceros de
posibles fraudes cometidos bajo la armadura de la sociedad
unipersonal, la adecuación del capital social respecto al
objeto social y la evitación de la infracapitalización
material, aparecen como cuestiones principalísimas.54
4.7.2 VENTAJAS:
Entre las ventajas de la sociedad unipersonal o
unimembre Baldo Del Castaño, establece que encontramos las
siguientes:
a) La estimulación del espíritu de empresa.
53 F. Moro, Emilio. Op. Cit. p. 454 Idem. . 4 y 5
39
b) La conciencia de los intereses y necesidades de la
entidad organizada de la empresa (Unos son los intereses de
la empresa y otros los personales del empresario).
c) La técnica de separación del patrimonio de la empresa
y del personal contribuirá a potenciar la resistencia frente
a la tentación de confundir la caja de la empresa y del bolso
personal del empresario, frenando la propensión a la
desinversión.
d) La creación de una solida base jurídica para asegurar
la continuación de la empresa cuando el empresario
desaparece, dotando de estabilidad a un número mayor de
pequeñas y medianas empresas. Asimismo, constituir una
estructura jurídica adecuada para la entidad económica a que
se refiere.
e) Gracias a la independencia del patrimonio empresarial
se lograda. Una gestión mejor de la empresa en el plano
financiero y contable. Se lograría una mejor gestión contable
de los patrimonios separados.
f) Poder servir para promocionar nuevas empresas
contribuyendo a su permanencia en el mercado.55
Un argumento que se sostiene en contra en las sociedades
unipersonales es que son mayores las posibilidades de que se
abuse de la forma societaria para burlar disposiciones
legales, pudiendo así actuar más fácilmente en fraude a los
acreedores, violación de legitimas hereditarias, etc.
55 Baldo Del Castaño, Vicente citado por Chacón Gómez, Nayibe. Op. Cit. p.90
40
Hay que tener en cuenta que esto no es privativo de las
sociedades unipersonales, y no por eso se va a prohibir la
existencia de todas las sociedades en las que los socios
tienen su responsabilidad limitada, y además el hecho de que
las sociedades unipersonales puedan ser usadas para esos
fines no implica que todas ni la mayoría de ellas lo sean,
motivo por el cual es sumamente disvalioso prohibir a un
empresario individual que recurra a esta forma societaria
para limitar su responsabilidad.56
La posibilidad de abuso no aumenta por el hecho de que
el ente sea unipersonal; tampoco la existencia de pluralidad
de socios disminuye ese riesgo.57
4.7.3 EN CONTRA
Cuando le restan eficacia a la sociedad unipersonal,
invocando su antijuridicidad lo hacen en base a fundamentos
tales como:
1) Es incompatible con el principio de pluralidad de
personas, base conceptual del contrato social
2) Transgrede el principio de unidad e indivisibilidad
del patrimonio y la consecuente responsabilidad personal e
ilimitada del empresario con todos sus bienes presentes y
futuros
56 Rozanski, Andrés. Op. Cit. p. 1057 Idem. p. 10
41
3) El socio único decide sobre la gestión empresarial
sin compartir su poder, consecuentemente, a poder exclusivo
corresponde responsabilidad ilimitada
4) Disminuye el nivel ético de los negocios
5) Desplaza el riesgo hacia los acreedores
6) La introducción de la sociedad unipersonal será
inútil, porque el
empresario que limite su responsabilidad no encontrara
crédito en el mercado si no compromete su patrimonio libre.
7) Etc.
Para Rozanski, oponerse a la introducción de esta
estructura sobre la base de razones tan volátiles como las
que se han vertido, no es más que una discriminación
incompatible con el principio constitucional de igualdad.
Porque se niega al empresario individual lo que se permite al
empresario colectivo sin bases científicas serias, y tal
asimetría no es amparable en ninguna razón dirigida a
garantizar los intereses de los terceros, ni el principio de
responsabilidad ilimitada en situaciones de unipersonalidad
tiene base racional, sino ideológica.58
4.7.4 DESVENTAJAS:
Entre las desventajas respecto de la sociedad
unipersonal, Baldo del Castaño, cita las siguientes:
a) Su oposición al principio de unidad o indivisibilidad
del patrimonio y al de responsabilidad ilimitada. 58 Idem. p. 14
42
b) La posibilidad de decidir sobre la gestión de su
empresa por el propia empresario individual, sin que comparta
su poder con otros empresarios.
c) El descenso del nivel ético del mundo de los
negocios, por cuanto: a. se desplazaría el riesgo a los
acreedores, y b. sus funciones son cumplidas por la sociedad
unipersonal.
d) La limitación de la responsabilidad puede ser
peligrosa para la comunidad, al quitar a los acreedores de la
empresa de la posible ejecución de los bienes personales del
empresario cuando él. Patrimonio no resulta a suficiente para
satisfacer las deudas de la misma.
e) Psicológicamente resulta también peligroso quitarle
al empresario todo ánimo de hacer un serio esfuerzo para
pagar sus deudas.
f) La quiebra solo afectara al patrimonio de la empresa.
Las razones que motivan a las personas para la
constitución de sociedades mercantiles pertenecen a diversa
as naturalezas, no obstante las causas que
fundamentan la aparición de sociedades mercantiles con
carácter.59
Los argumentos que se esgrimen como crítica a la
posibilidad de regular la Sociedad Unipersonal, fueron
desarrollados teniendo en cuenta otro escenario de la
59 Baldo Del Castaño, Vicente citado por Chacón Gómez, Nayibe. Op. Cit. p.90
43
realidad del tráfico comercial absolutamente distinto del que
hoy conocemos.
Asimismo resulta cuanto menos ingenuo desconocer el
funcionamiento en la práctica de sujetos de derecho que
cumplen con la formalidad de la pluripersonalidad tan sólo en
apariencia, ya que no se puede negar la existencia de
prestanombres, hombres de paja o testaferros.
Siguiendo esta línea de pensamiento, algunos autores
como Mariana Baigorra y Eduardo H. Pérez, manifiestan que
esta figura serviría como medio para clarificar las
relaciones comerciales y moralizar el tráfico mercantil.60
4.8 CLASIFICACIÓN DE LA SOCIEDAD UNIPERSONAL
A la hora de realizarse una clasificación, suele
atenderse a criterios que pongan de manifiesto unas
tipificaciones que conlleven diferencias sustanciales entre
unas clases y otras. Es decir, para clasificar se podrían
tener en cuenta infinidad de criterios pero, a la hora de
clarificar la exposición y de contemplar las diferencias de
régimen que supone aplicar un criterio y otro vamos a emplear
aquellos criterios, como lo establece López Del Rey, que por
su naturaleza inciden de un modo más significativo en el
régimen de las sociedades unipersonales.
1. Unipersonalidad originaria y sobrevenida
60 Baigorria, Mariana y H. Pérez, Eduardo. Op. Cit. p. 31 y 32
44
Según cual haya sido la manera de acceso a la
unipersonalidad, se distingue entre sociedad unipersonal
originaria y sobrevenida.
De entrada, cabe decir que este es el criterio
primordial, no sólo porque es el que emplea el artículo 125
(legislación española) para definir la sociedad unipersonal,
sino también por su influencia en el régimen aplicable.
Son sociedades unipersonales originarias aquellas que
son fundadas por un único socio o fundador, el cual asume la
totalidad de las participaciones. Es decir, la
unipersonalidad nace de un negocio jurídico unilateral, en el
que sólo se requiere la voluntad de ese único socio. No
obstante, este carácter no sería aplicable cuando son varios
los socios fundadores que van a prestar su voluntad, pero
finalmente sólo es uno el que lo hace eficazmente. En tal
caso, estaríamos ante un caso de nulidad (art. 16.1 b) LSRL y
34.1 d) LSA), pues el objetivo era constituir una sociedad
pluripersonal.
En segundo lugar, reciben el nombre de sociedades
unipersonales sobrevenidas aquellas en las que inicialmente
las participaciones pertenecían a una pluralidad de socios,
pero que más tarde acabaron concentrándose en uno solo. Por
tanto, no requiere un negocio de carácter constitutivo (pues
la sociedad misma ya existe), ni esa concentración de
participaciones supone una transformación societaria, pues se
45
mantiene la forma social, sólo que con el apellido de
unipersonal.
2. Sociedad anónima unipersonal (SAU) y sociedad
unipersonal de responsabilidad limitada (SURL) Atendiendo al
tipo social, cabe diferenciar la sociedad anónima unipersonal
de la sociedad unipersonal de responsabilidad limitada.
El carácter de unipersonalidad, se atribuye a una
sociedad que ya reviste un determinado tipo societario. Por
tanto, la sociedad tendrá el régimen propio de su tipo
social, eso sí, modulado por los efectos que la
unipersonalidad le confiere. Las sociedades unipersonales,
podrán revestir la forma de sociedades de responsabilidad
limitada (LSRL)o de sociedad anónima (LSA).
Si la anterior consideración no provoca ningún rechazo
en la doctrina, ésta sí que se pronuncia, y de manera
contrapuesta para el caso de la admisibilidad de la
unipersonalidad en la sociedad comanditaria por acciones. Se
trata de un tipo social que requiere la existencia de dos
socios (uno colectivo y otro comanditario), lo cual, unido a
la exclusión de responsabilidad del socio por las deudas
sociales inscritas en el Registro Mercantil, lleva a López
del Rey, alinearse con la postura doctrinal que rechaza esta
figura. Sin embargo, y como se ha apuntado, la cuestión en la
doctrina no es uniforme, aunque es cierto que su
reconocimiento no tendría mucho valor práctico, pues
supondría el mantenimiento de la responsabilidad del socio
46
colectivo, lo que supondría una disuasión para utilizar esta
figura.
3. Sociedades unipersonales públicas y privadas
El tercer punto distintivo, continua López del Rey, se
basa en la titularidad, arrojando dos tipos de sociedades
unipersonales: las privadas y las públicas.
Éste criterio conlleva una considerable diferencia de
régimen aplicable entre
unas y otras.
Frente a las sociedades unipersonales privadas, que
representan por lo general el régimen que aquí se aborda, las
públicas se someten a ciertas excepciones. Así, aquellas que
sean propiedad del Estado, Comunidades Autónoma,
Corporaciones Locales o entidades de ellos dependientes, no
se les aplicarán ciertos preceptos del régimen de la
unipersonalidad.
4. Socio único: persona física o persona jurídica
Según la naturaleza del sujeto, puede distinguirse entre
las sociedades unipersonales constituidas por persona física
o por persona jurídica.
Las sociedades unipersonales pueden estar constitutivas
por una persona natural, o por una persona jurídica. Como ya
hemos apuntado, aunque la ley solo lo recoge expresamente
para las originarias, nada hay en contra de considerarlo
también para las sobrevenidas.
47
Quizá sea éste el criterio menos relevante atendiendo al
régimen legal a la hora de clasificar las sociedades
unipersonales, aunque su trascendencia viene dada por las
consideraciones hechas en apartados anteriores.61
4.9 RESPONSABILIDAD SOCIETARIA
La limitación de la responsabilidad patrimonial del
comerciante o empresario individual ha sido un tema que ocupo
permanentemente la atención de los juristas. La posibilidad
de comprometer íntegramente la suerte de un patrimonio en el
devenir de una explotación ha operado como lógico freno a
muchos emprendimientos, cuando no como disparador en la
búsqueda de soluciones asociativas que no siempre responden a
la realidad que aparentan.
No es discutible la ventaja que importa la posibilidad
de que varias personas, recurriendo a determinados tipos
societarios, puedan limitar su responsabilidad frente a los
terceros, en razón de los riesgos que implica el ejercicio
del comercio.62
En principio la responsabilidad personal del socio de la
sociedad de capital unipersonal, al igual que la de los entes
pluripersonales, se limita a su aporte.
Si la resistencia a esta estructura de explotación
empresaria con riesgo calculado se apoya en el temor a la
61 López Del Rey, Francisco. Op. Cit. p. 608-61062 Rozanski, Andrés. Op. Cit. p. 11
48
insolvencia, como sostienen algunos, es obvio que la
pluralidad de socios no soslayara la situación.
La adecuada fiscalización mediante sistemas de auditoría
y disposiciones sobre seguro obligatorio, ayudaran a la
prevención del abuso, pero su instrumentación no compete a la
ley de fondo.
Como sostiene la Dra. Piaggi de Vanossi, afirmar que el
socio único pone en grave peligro los principios sobre
vinculación e intangibilidad del patrimonio social es
candorosa; pero pretender que la sociedad unipersonal vendrá
a instalar el fraude, supone un desconocimiento de la
realidad.63
El tema que nos ocupa siempre ha sido vinculado al
problema de la limitación de la responsabilidad del
empresario individual. Rozansky, expresa que
mayoritariamente los juristas convienen en la necesidad de
legislar la figura del empresario o comerciante individual,
limitando su responsabilidad a la parte de su patrimonio
comprometido en un determinado emprendimiento mercantil.
Admitida la limitación de esa responsabilidad para dos o
más personas, no existe razón alguna para prohibir ese
beneficio a favor del empresario individual, y por el
contrario es útil alentar al individuo que asume un riesgo
destinando parte de su patrimonio a la producción.
Sin embargo, el conflicto se plantea en orden a la
solución normativa concreta que debe implementarse. 63 Idem. p. 14
49
Según Nissen “dos son las posiciones que dividen a
nuestros autores: a) por una parte reglamentar a la empresa
individual de responsabilidad limitada, a través de una
reglamentación autónoma que deje intacto el régimen
societario vigente, b) por otra parte, incorporar dentro de
la ley la posibilidad de constituir la sociedad de un solo
socio, o admitir su funcionamiento.64
4.10 INSTRUMENTACIÓN
En relación a la instrumentación de la sociedad
unipersonal en la legislación societaria Rozanski, expresa
que seguramente requerirá un Capítulo especial dentro de la
ley de sociedades actual, donde se contemplen:
a) Las formas de expresión de la decisión unilateral;
b) La fijación de un capital mínimo para la
constitución;
c) Las cuestiones internas que vinculen al socio con el
ente;
d) La contratación del único miembro con la sociedad y
el interés contrario;
e) La modalidad a adoptar en la toma de decisiones;
f) El órgano de fiscalización externa;
g) El ejercicio de la administración;
h) La prevención del abuso societario y el fraude a
terceros.65
64 Nissen, citado por Rozanski, Andrés. Op. Cit. p. 1565 Rozanski, Andrés. Op. Cit. p. 17
50
4.11 DERECHO COMPARADO
La compleja problemática de la sociedad de un solo socio
es de larga data en el derecho comparado, tanto en el
angloamericano, como en el continental europeo.
El instituto de las sociedades unipersonales se hizo
presente como una forma utilizada como medio de limitación de
la responsabilidad del empresario individual y también como
técnica de descentralización de la gran empresa.
Los casos de reconocimiento directo de las sociedades
unipersonales de una forma explícita y completa, con normas
jurídicas que permitan abiertamente la constitución
originaria ab initio de una sociedad de un solo socio, no son
muchas.
Cabe señalar que dentro de aquellas que aceptan las
sociedades de socio único, existen dos tendencias
legislativas: la primera que postula la constitución de una
sociedad unipersonal ab initio, es decir a través de un acto
unilateral; y la segunda, que admite la existencia de la
sociedad de un solo socio como tal, pero luego de haber sido
constituida por un acto plurisubjetivo. Como podrá observarse
y así lo expresa Rozanski, las soluciones legislativas son
muy variadas.66
4.12 LEGISLACIÓN EUROPEA.
66 Idem. p. 16 Y 17
51
Surge una problemática en torno a la empresa
unipersonal, ¿debería constituirse como un patrimonio de
afectación o dotársele de personería jurídica? adoptaron por
darle una personería jurídica los siguientes países:
Francia, en su inicio fue detractor de la figura de la
empresa unipersonal.
España
Portugal
Colombia.67
Estados Unidos, etc.
A contrario sensu, adoptaron el patrimonio de
afectación:
Argentina
Paraguay
Italia, Alemania y Suecia regularon tales empresas con
la teoría de la personalidad jurídica, pero con
características particulares. Solo procedía en el suceso
en que las acciones fueran adquiridas por una sola
persona. En Colombia nace a raíz del inconveniente que
se veía en la sociedades formalmente constituidas donde
aparecían un número determinado de socios pero en
realidad solo era una el que la manejaba (sociedades de
fachada).68
67 Castañeda Agredo, Juan Pablo. “Análisis histórico-dogmático de laEmpresa Unipersonal”. Revista Virtual Via Inveniendi Et Iudicandi “Camilodel Hallazgo y del Juicio”. Abril 2007. En línea:http://viei.usta.edu.co/articulos/edi4/analisis-historico-empresa%20unipersonal.pdf p. 3 y 468 Idem p. 3 a 5
52
4.12.1 ESPAÑA.
En 1989 se legisló la sociedad de responsabilidad
limitada y la sociedad unipersonal, tal y como lo expresa Ana
Paiggi, admitiendo una sociedad unipersonal de forma
originaria o sobrevenida, tanto de sociedades de
responsabilidad limitada como sociedades anónimas,
permitiendo —además— que una sociedad unipersonal pueda ser
constituida por otra sociedad unipersonal.
La evolución de las sociedades unipersonales en el
Derecho español se puede dividir en tres etapas:
Una primera etapa en que, basados en la teoría
contractual, consideraban inexistente e inaceptable la
sociedad unipersonal originaria. En la segunda etapa se
requería pluralidad de socios al momento de la constitución
de la sociedad, pero si ésta devenía unipersonal podía
subsistir siempre y cuando las acciones se concentraran en
una sola mano, en un momento posterior a su constitución. Por
último, en la tercera etapa, se hace un reconocimiento
expreso de la sociedad unipersonal de responsabilidad
limitada.
Entre las principales razones que llevaron a permitir la
existencia de este tipo de sociedad, encontramos el
funcionamiento económico, pues el pequeño comerciante puede
concurrir en igualdad de condiciones respecto de otros
competidores en el mercado y, de igual manera, este tipo de
53
sociedades facilita, conserva y simplifica el proceso
hereditario o de transmisión de una empresa.69
Instrumentando la Directiva Comunitaria 89/667, de 1989,
legisló la sociedad de responsabilidad limitada y la sociedad
anónima unipersonal: originarias o sobrevenidas, exigiendo la
constancia de tal circunstancia en la denominación social y
en el Registro Mercantil.
Así, el 1º de junio de 1995 entra en vigor la nueva ley
de sociedades de responsabilidad limitada, y con ella la
sociedad unipersonal.
El art. 1 de la ley, dentro de las Disposiciones
Generales (capítulo I) sobre S.R.L. establece que “en la
sociedad de responsabilidad limitada el capital, que estará
dividido en participaciones sociales, se integrará por las
aportaciones de uno o varios socios, quienes no responderán
personalmente de las deudas sociales”.
Más adelante, trata la sociedad unipersonal de
responsabilidad limitada,
régimen aplicable a las anónimas unipersonales.
El art. 125 establece: se entiende por sociedad
unipersonal de responsabilidad limitada:
a) la constituida por un único socio, sea persona
natural o jurídica;
b) la constituida por dos o más socios, cuando todas las
participaciones hayan pasado a ser propiedad de un único
69 Piagii De Vanossi, Ana. Citada por López y Porras, Jaime G. op. Cit. 8
54
socio. Se considera propiedad de éste las participaciones
sociales que pertenezcan a la sociedad unipersonal.”70
Se acepta la sociedad unipersonal, ya sea desde la
constitución o con posterioridad, cuando es devenida
unipersonal.
Se regula fundamentalmente el tema de la publicidad, con
el fin de que los terceros tomen conocimiento, no sólo de que
se trata de una sociedad unipersonal, sino también aquellos
casos en que existe un cambio de socio único, o cuando la
sociedad deja de ser unipersonal. Exige también que en toda
la documentación de la sociedad conste el carácter de
unipersonal, puntualizando por ultimo que el socio único
ejercerá las competencias de la asamblea, pudiendo ser
representado en la misma por otra persona.
Los contratos celebrados entre el socio único y la
sociedad deberán constar por escrito o en la forma documental
que exija la ley según la naturaleza, y se transcribirán a un
libro-registro de la sociedad que se legalizará conforme lo
dispuesto para los libros de actas de las sociedades (art.
5.1).71
Así pues, en España el tratamiento jurisprudencial de
las situaciones de unipersonalidad, ante la ausencia casi
total (hasta 1995) de regulación positiva evolucionó en tres
etapas, fluctuando desde la negación inicial hasta un amplio
70 Ley 2/95 Sociedades de Responsabilidad Limitada de España. En línea:http://www.beatgreen.com/leysl/leydesociedadeslimitadas_12.htm71 Rozanski, Andrés. Op. Cit. p. 16 y 17
55
reconocimiento (a partir de la resolución de la D.G.R.N.
(Dirección General de Registros del Notariado) de julio de
1990).
4.12.2 FRANCIA.
En el Derecho francés durante mucho tiempo se sostuvo la
nulidad de las sociedades unipersonales, así lo expresa Ana
Piaggi, en el siguiente sentido: No fue sino a partir de
1945, con la nacionalización de la banca francesa, cuando se
produjo como consecuencia indirecta la primera sociedad
unimembre. Con ese hecho, la legislación francesa relativa a
las sociedades unimembres fue cediendo terreno hasta que en
1977 se propuso la Ley 556, la cual admitía la sociedad
originariamente unipersonal, con la finalidad de hacerle
frente a la anarquía existente en el pequeño comercio, y con
ello limitar la responsabilidad del empresario, evitar o
disminuir las sociedades ficticias y permitir la existencia
de mejor administración y gestión de la sociedad, así como
perfeccionar el régimen de cesión y transmisión de empresas.72
Con el dictado de la ley Nº 85-697 del 11 de julio de
1985 (ley Badinter), completada por el decreto 86.909 del 30
de julio de 1986 se incorpora la Empresa Unipersonal de
Responsabilidad Limitada (E.U.R.L).37 38
Si bien una destacada doctrina francesa sostiene que no
es en realidad una sociedad, sino una técnica de afectación
de un patrimonio a una actividad organizada72 Paiggi De Vanossi, Ana. Citada por Rozansky, Andrés. Op. Cit. p. 20
56
independientemente, la misma se instrumentó a través de una
técnica societaria, por lo que para otros no tiene de empresa
más que su nombre.
El legislador francés, según expresa Rozansky, optó por
la técnica societaria; para ello modificó el concepto de
sociedad establecido en el art. 1832 del Código Civil por el
siguiente: la sociedad es instituida por dos o más personas
que convienen por un contrato afectar a una empresa común sus
bienes o sus industrias en vista de partir los beneficios y
aprovechar la economía que pudiera resultar. Ella puede ser
instituida en los casos previstos por la ley por acto de
voluntad de una sola persona. Los asociados se comprometen a
contribuir a las perdidas.
A partir de su admisibilidad en el Código Civil, el art.
2 de la ley 85-697 modificó la noción de sociedad de
responsabilidad limitada para adecuarlo a aquél.
Esta se rige por esa ley, por las normas generales de
los arts. 34 a 69 de la ley de sociedades comerciales 66-537,
y por los arts. 20 a 53 del decreto 67-236, del año 1967.
Se trata básicamente de una sociedad de responsabilidad
limitada de socio único, que puede resultar, de la
estipulación del acto constitutivo de parte de una sola
persona (ab initio unipersonal)o de la reunión en una sola
mano de todas las cuotas de una S.R.L (origen plurilateral
que deviene en unimembre).
57
El socio único puede ser una persona física o jurídica,
pero la persona jurídica que constituya una sociedad unipersonal no puede ser a
su vez sociedad unipersonal.
Este socio único no está obligado a observar las reglas
de convocatoria exigidas para la reunión de socios en la
S.R.L, no obstante debe inscribir las decisiones en un
registro con páginas numeradas y foliadas bajo pena de
nulidad a pedido de cualquier interesado. Tal exigencia es el
reflejo directo de la existencia de un comportamiento social
que sustituye la affectio societatis.
El socio único es responsable de las deudas hasta el
monto por él aportado, no obstante en caso de falta de
gestión su responsabilidad puede extenderse a sus bienes
personales. Se entiende por falta de gestión desde la simple
negligencia o imprudencia hasta las maniobras fraudulentas.73
La ley francesa del 3 de enero de 1994 de Sociedad por
Acciones Simplificada (SpAs) introdujo en el mundo jurídico
la sociedad por acciones simplificada que tiene hoy la
categoría de un tipo societario nuevo, construído sobre la
base de la sociedad anónima ordinaria o común pero que,
dotada de una gran flexibilidad constituye una modalidad que
significa, al decir de la moderna doctrina, la revolución del
régimen societario más importante desde 1927 cuando se
introdujo en Francia la sociedad de responsabilidad limitada.
Expresa Eric Vermeulin, que según la doctrina “la
reciente competencia entre estados europeos para obtener73 Rozanski, Andrés. Op. Cit. p. 7
58
recursos efectivos de capital ha forzado a adoptar nuevas
modalidades de formas asociativas para detener la fuga de
recursos que podrían ser fuente de impuestos.74
La precursora Ley de Sociedad por Acciones Simplificada
de 1994 fue todavía elástizada con modificaciones en 1999,
2001 y 2008 y esta hoy caracterizada por una gran amplitud de
oferta para la organización y control societario que permite
escoger un mecanismo ágil para la decisión en el marco del
libre contenido estatutario. Se sostiene por Ives Guyan, que
su bajo costo le permitió competir a Francia con el sistema
societario de Alemania y del Reino Unido.75
La sociedad anónima simplificada está regulada sólo
subsidiariamente por las reglas de la sociedad anónima en
cuanto los socios no hubieren pactado una regulación especial
en los estatutos sociales.
De esta manera el especial tipo permite la armonía de
las notas caracterizantes de la sociedad de capital con el
intuito personae indispensable para los negocios familiares,
pero no por ello excluyente de otros emprendimientos.
Aparece como una forma propicia para aquellos sujetos
unidos por un vínculo de confianza y objetivos precisos,
ordinariamente familiares o de grupos de relación social y
aún confesional.
Sin embargo, que no fue creada como lo manifiesta Reyes
Villamizar, un medio especialmente dirigido para las pequeñas
74 Vermeulin, Eric. Citado por Dasso, Ariel Angel. Op. Cit. p. 1275 Guyan, Ives. Citado por Dasso, Ariel Angel. Op. Cit. p. 12
59
o medianas empresas sino que por el contrario se la reputó
como una sociedad de sociedades apta para la regulación de
los grupos.76
El éxito inicial de la sociedad anónima simplificada
francesa alentó a la reforma de 1999 que admitió que se
constituyeran con un solo socio, para finalmente en 2009
suprimirse la capitalización mínima y configurándola como
susceptible de ser constituida por toda persona natural y
jurídica; aún con un sólo accionista en cuyo caso llevará el
aditamento “unipersonal” (SASU); al momento de su
constitución debe ser integrado la mitad del capital y el
saldo en 5 años en tanto que la responsabilidad de sus
integrantes –asociados-está limitada al monto del aporte con
lo que aparece caracterizada por la máxima elasticidad de las
reglas para su constitución y funcionamiento22.77
La más reciente novedad, expresa Dasso, en el derecho
contemporáneo en el esfuerzo extremo dirigido a la separación
patrimonial es el del empresario individual con
responsabilidad limitada (entrepreneur individuel à
responsabilité limité EIRL) vigente a partir de la ley nº
2010-658 del 15 de junio de 2010 incorporado al Código de
Comercio en los arts. L. 526-6 a L. 526-2139 y cuyos efectos
totales recién se aplicarán a partir de 2013.
76 Reyes Villamizar. Citado por Dasso, Ariel Angel. Op. Cit. p. 1377 Dasso, Ariel Angel. Op. Cit. p. 12
60
La nueva fórmula legal permite al empresario circunscribir el
riesgo patrimonial vinculado a su explotación de la misma manera que lo que
acontece con el director de la sociedad de capital pero, con marcada diferencia a
esta y aún con marcada diferencia a la sociedad unipersonal, porque no se crea
ninguna persona moral.
El empresario individual no constituye una sociedad sino
un patrimonio afectado a su actividad patrimonial (patrimoine
affecté, PA), separado, diverso, distinto e independiente de
su patrimonio personal (PP) que pasa a ser así un patrimonio
no afectado.
De esta manera el empresario individual tendrá dos (o
más) patrimonios independientes: su patrimonio afectado
responderá sólo de sus deudas profesionales, mientras que su
patrimonio personal responderá frente a las otras deudas.
Si el empresario individual tiene varias actividades y
no sólo una (única), podrá repartir sus actividades entre sus
dos patrimonios, lo que equivale a decir que podrá constituir un
patrimonio afectado, o distinto, para cada una de sus actividades (esta
última extensión será aplicable recién a partir del año
2013).
EL sistema de empresa individual con responsabilidad limitada
constituye así una excepción, la más amplia de todas las
admitidas en el derecho actual respecto del principio de
unidad patrimonial.
Resulta tan impactante la nueva concepción que en el
orden civilista, y a pesar de la claridad de la ley se
61
sostiene que no existe técnicamente una división patrimonial
sino que, en el caso, el concepto de patrimonio contiene una
mera definición de los derechos de los acreedores y no alude
a un verdadero patrimonio independiente. Esta posición de
resistencia, más que dogmática, aparece ideológica porque
frente a la claridad de la ley la doctrina mayoritaria
coincide en que el empresario puede actualmente, en virtud de
la nueva fórmula, tener dos … o más patrimonios.
Solamente pueden acudir a la formula de división patrimonial las personas
físicas que realicen cualquier tipo de actividad profesional independiente, fuere
esta comercial o artesanal, agrícola o liberal.
El acogimiento al sistema, como lo expresa Dasso, esta
posibilitado por la mera decisión del empresario de suscribir
una declaración de afectación en que indique qué bienes son
los afectados y la determinación específica de la actividad
profesional a la que se realiza tal afectación, todo lo cual
debe asentarse en el respectivo registro profesional. En el
sistema francés tienen añejo funcionamiento el registro
comercial y el artesanal, y la ley 658 de 15 de junio de 2010
adiciona el de agricultores y otro para las restantes de
profesiones liberales.
Cuando los bienes afectados fueren inmuebles, el
empresario individual debe hacer constar su decisión por
escribano público (notaire) a los efectos de su anotación en
el registro de la propiedad (Conservation des Hypotèques).
62
El activo de Patrimonio de afectación está formado por
los bienes efectivamente “necesarios” para el ejercicio de la
actividad profesional, salvo cuando se trate de agricultores,
los cuales no tienen que incluir sus propiedades (ley 2010-
874 de 27 de julio de 2010 (art. 40.I).
El contenido del activo configurado por la expresión
“bienes” es entendido como abarcativo de bienes, derechos,
obligaciones y garantías (biens, droits, obligations ou
sûretés).
Françoise Pérochon pone énfasis en advertir que sólo los
bienes efectivamente necesarios para la actividad profesional
constituyen el contenido del activo del patrimonio afectado
por lo cual nada obsta a que el empresario declare bienes que
utiliza pero que no son estrictamente necesarios. En materia
de distinción entre el bien necesario y el utilizado debe
reconocerse la existencia de una zona de difícil
determinación por lo que se aconseja que si se trata de un
bien susceptible de evaluación resultará siempre conveniente
incluirlo en el activo declarado como parte del patrimonio
afectado porque en caso de incumplimiento grave en cuanto al
contenido del mismo la ley determina la derogación de la
independencia o separación de los patrimonios con lo que
aparece el subido riesgo de responsabilidad sobre todos los
bienes (L. 621-2 al 3 y L. 526-12 al 9).78
El pasivo del patrimonio de la EIRL está constituido por
todas las deudas nacidas o causadas u originadas en el78 Perochon, Francois. Citado por Dasso, Ariel Angel. Op. Cit. p. 28
63
ejercicio de la actividad profesional a la cual el patrimonio
es afectado (art. L. 526-12, 1º) y la amplitud de la ley
provoca en doctrina zonas de debate cuando se trata de
determinar el caso de deudas que participan tanto de la
actividad profesional como de la vía privada del empresario
individual, v. gr. la deuda por el precio de un automóvil
afectado al uso particular o personal y a la actividad
profesional.79
4.12.3 INGLATERRA.
Fue en este país donde primero se planteó y se
estableció una orientación jurisprudencial respecto al tema
de las sociedades unipersonales.
En el cual un comerciante, en cierto momento en que los
negocios transitaban por la prosperidad, resolvió constituir
una sociedad anónima y continuar con su negocio bajo esta
forma. Como la ley exigía para la constitución de la
“company” siete miembros socios, puso en ella a su esposa y a
sus cinco hijos, completando él, el número de socios
requeridos para la fundación de la sociedad. Posteriormente
vendió a la nueva sociedad el negocio y se constituyó en
acreedor garantizado. El negocio empeoro y fue necesario
proceder a la liquidación judicial de la sociedad, por lo que
Salomon se presentó como acreedor exigiendo su derecho de
acreedor privilegiado frente a los quirografarios, quienes
protestaron argumentando la falta de pluralidad en la79 Dasso, Ariel Angel. Op. Cit. p. 30
64
constitución de la sociedad, pues Salomon era, de hecho, un
accionista único al contar con el 99% de la sociedad.80
Los tribunales dictaron sentencia reconociendo a Salomon
un derecho prioritario sobre el activo, respecto de los
acreedores quirografarios en la quiebra de la sociedad, y la
Cámara de los Lores proclamó por unanimidad la independencia
e impermeabilidad de la esfera patrimonial de la sociedad
respecto a la de los socios, aunque fuera uno sólo el que
controlara la sociedad.
Nos estamos refiriendo al célebre caso ¨Salomon v.
Salomon and Co. Ltd.¨ 39 de 1897. Este recordado fallo de la
Cámara de los Lores, en su calidad de último tribunal de
apelaciones, estableció la doctrina según la cual
posteriormente, en Estados Unidos e Inglaterra, se baso el
reconocimiento de las ¨one man companies.81
El sentido sustancial de esta doctrina es: “...que una
sociedad a cuya constitución concurrieron y en cuyos
registros aparecen asentados el número mínimo de accionistas
exigidos por la ley, conserva sus atributos, aún cuando de
hecho esté virtualmente integrada por un único socio, del
cual los restantes son simples representantes, gestores o
prestanombres¨. Es decir, que es irrelevante a los fines de
la constitución y funcionamiento de la sociedad, determinar
el real titular del interés.82
80 López y Porras, Jaime G. op. Cit. p. 881 Dobson, Juan. Ciatdo por López y Porras. Op. Cit. p. 8982 Rovere, Marta. Citada por Rozanski, Andrés. Op. Cit. p. 18
65
El requerimiento básico es que cierto número de personas
suscriba los documentos constitutivos, y estén en todo
momento registradas como accionistas, sin que importe
determinar quien sea el real titular del interés.
Como sostiene la Dra. Piaggi de Vanossi, el uso de
prestanombres está reconocido en el Reino Unido; una company
puede ser propiedad de una sola persona y, en ausencia de
fraude, la limitación de responsabilidad es respetada.
La protección de los terceros y la buena fe, en la
legislación inglesa no se intenta mediante la creación de
figuras de peligro, sino de manera más directa ¨ (sec. 332)
[...] Siempre que en el curso de una liquidación de una
company resulte que algún negocio de la misma [...] realizado
con la intención de defraudar a los acreedores de la sociedad
o a acreedores de cualquier tercero, o para cualquier
propósito fraudulento, el tribunal [...] si así lo considera
(puede) ... declarar que cualquier persona ... con su
conocimiento, que fue parte en la ejecución del negocio en la
manera indicada, será responsable personal e ilimitadamente
por todas o algunas de las deudas u otras obligaciones de la
sociedad¨. El pilar de la defensa en el derecho ingles para
atacar la personalidad jurídica es el fraude y la simulación;
y el instituto más utilizado es la “agency”, que no implica
tener que probar dolo o fraude, sino demostrar la vinculación
entre el principal y su agente.83
83 De Vanossi Peaggi, Ana, citada por Rozanski, Andrés. Op. Cit. 19
66
Adoptada la Directiva comunitaria mediante la Companies
Regulations 1992, nº 1699, del 15 de julio de 1992, se
modifica la Companies Act de 1985 y la Insolvency Act de
1986. Se permite constituir y mantener una sociedad con un
solo socio en las Limited Private Companies; pero la
regulación de las Public Companies y de las Unlimited Private
Companies no se modifico.
Antes de esta reforma la sociedad unipersonal no estaba
contemplada legalmente, pero en los hechos existían en
respuesta a las necesidades comerciales. La sección 1 de la
Companies Act de 1985 decía: “una persona podrá, para un
propósito legitimo formar una sociedad (private company by
shares o guarantee) haciendo constar su nombre en la
escritura de constitución y cumpliendo las prescripciones de
la ley respecto a las formalidades de registro”.84
4.12.4 ALEMANIA.
Desde el siglo XIX la doctrina y la jurisprudencia de
ese país admite la sociedad de capital devenida unipersonal,
por razones de política jurídica y de orden jurídico
conceptual.
En esta doctrina hunden sus raíces las razones
dogmáticas y de política jurídica, hoy generalizadas en la
doctrina europea. Rozansky, manifiesta que la evolución de
los ordenamientos más significativos se orienta en el sentido
marcado por el alemán; si bien el legislador marca84 Idem.
67
diferencias, concretadas en respuestas diversas a cuestiones
relativas al régimen jurídico de la sociedad devenida
unipersonal.
Hasta los últimos años de la década de 1960 fue unánime
la tendencia a no admitir legislativamente la fundación
originaria de una sociedad de capital unipersonal, con la
excepción del pequeño principado de Liechtenstein, que
sancionó en 1926 un “Código de las Personas Fisicas y
Jurídicas Mercantiles”, conocido como “Personen und
Gesellshaftsrecht”, posteriormente incorporado al Código
Civil; excepto los casos de sociedades de capital del Estado.
Alemania, pese al silencio legal, desde fines del siglo
pasado perfiló una fuerte corriente jurisprudencial y
doctrinaria propiciatoria de su admisión; se acepto la
licitud de la fundación mediante la colaboración de
testaferros, para cumplimentar el número mínimo legal de
fundadores.
La sociedad de fundación unipersonal se incorpora a la
GmbHG alemana el 04/07/1980 vigente desde el 1 de enero de
1981. Con un capital mínimo de 50.000 DM (marcos alemanes),
su existencia comienza luego de la inscripción en el registro
y el socio único puede ser una persona natural o jurídica,
que mantiene responsabilidad ilimitada por las obligaciones
contraídas durante el iter constitutivo.
El ejemplo de los países de influencia germánica cundió
mas tarde en los ordenamientos latinos europeos.85
85 Rozanski, Andrés. Op. Cit. p. 19
68
La práctica germánica utiliza la S.R.L para gran
variedad de fines, desde el comercio artesanal hasta grupos
societarios; como instrumento flexible y practico. Sobre un
total de 350.000 S.R.L constituidas en ese país, entre 50.000
y 60.000 son unipersonales, y las sociedades unipersonales
representan mas de una cuarta parte de las sociedades de
capital en ese país. Técnicamente la normativa de la S.R.L
pluripersonal se aplica a la S.R.L unipersonal, y para ésta,
solo existen algunas disposiciones adicionales.
El legislador introdujo la fundación unipersonal en una
norma complementaria de la ley de sociedades de
responsabilidad limitada, renunciando conscientemente a
establecer una regulación completa.
Asimismo, la Ley de agosto de 1994 permite la existencia
de las sociedades anónimas unimembres, gracias a que la
legislación germana puede habilitar a los empresarios
individuales el acceso al mercado de capitales.86
4.12.5 Italia
A mayor abundamiento y en relación a
Italia en 1994, incluyó en su Código Civil la sociedad
de responsabilidad limitada unipersonal, constituida, por un
acto unilateral de voluntad.87
Por lo que hace a las sociedades unipersonales en
Italia, se introdujo en marzo de 1993 la figura de la
86 López y Porres, Jaime G. op. Cit. p. 1087 López y Porras. Op. Cit. p. 10
69
Sociedad Originariamente Unipersonal de Responsabilidad
Limitada. El acto constitutivo de esta sociedad se da a
través de una declaración unilateral de la voluntad de la
persona, y está dotada de personalidad jurídica. De igual
manera se considera el supuesto en el que una sociedad
pluripersonal se convierta en una unipersonal.88
4.12.6 Bélgica
En Bélgica, la ley del 14 de julio de 1987 introdujo la
Sociedad Privada de Responsabilidad de una Persona, por lo
cual se tuvo que modificar el Código Civil en el sentido de
que la sociedad podía constituirse por un acto de voluntad de
una persona. Estas reformas tuvieron como objetivo modificar
el mismo Código de Comercio en relación con la Sociedad
Anónima, pues ésta —ahora— podía ser unipersonal de manera
originaria o devenida.89
4.12.7 Portugal
Este es el único país del mundo, como lo expresa, García
Villalonga, que presenta una curiosa dicotomía en su
legislación. En 1986 legisló el establecimiento individual de
responsabilidad limitada (E.I.R.L.) en tanto patrimonio de
afectación y luego incorpora en 1996, la Sociedad Uniperssonae
88 López y Porras. Op. Cit. p. 1089 Idem. p. 9
70
por quotas (S.U.Q) en su código de sociedades comerciales,
ambas modalidades se encuentran vigentes.90
En Portugal, el decreto del 25 de agosto de 1986
permitió el
establecimiento Individual de Responsabilidad Limitada,
disponiendo que el interesado pueda afectar a su
establecimiento individual de responsabilidad limitada una
parte de su patrimonio, cuyo valor representará el capital
inicial del establecimiento. Una peculiaridad de este decreto
es que regula la integración, desembolso, capital mínimo, su
aumento y su reducción, pero prevé una reserva legal
obligatoria a la cual anualmente se le deberá destinar por lo
menos el 20% de los beneficios anuales de dicha empresa, con
la finalidad de proteger a los terceros en un futuro o por
los años en los que dicha empresa haya tenido pérdidas. En el
caso de que el socio único no cumpla con este mandamiento,
éste responderá ilimitadamente.91
4.12.8 Holanda
En los Países Bajos, fuertemente influenciados por los
sistemas jurídicos angloamericano y germano, se admiten desde
1986 las sociedades unipersonales en el Código Civil, ya sea
constituida por una persona física o una jurídica.92 90 García Villalonga, Julio. “La Sociedad Unipersonal en el derechoeuropeo” en derecho empresarial contemporáneo. Argentina. EditorialAlbrematica. 2010. p. 203
91 López y Porras. Op. Cit. p. 1092 Idem.
71
4.12.9 Noruega
En Noruega, la ley de 1967 no admitía a las sociedades
unipersonales, salvo una excepción, que las acciones
pertenecieran en su totalidad al Estado. En el cual han
existido y existen, unidades unipersonales donde el socio
único es el Estado, pero no permite que los particulares sean
accionistas únicos de una sociedad.93
4.12.10 Luxemburgo
En Luxemburgo, en 1987, el Parlamento permitió mediante
las modificaciones al Código Civil y a su ley de sociedades,
que las sociedades de responsabilidad limitada pudieran tener
un socio único en el momento de su constitución, así como la
tenencia de todas sus participaciones. Una de las
peculiaridades de las sociedades unipersonales es que en caso
de muerte del socio único, la sociedad no se disuelve. Estas
sociedades pueden constituirse de tres formas: originaria,
devenida o por cambio de tipo social. La principal causa por
la cual el legislador de
Luxemburgo incorporó a este tipo social a su legislación
fue por una razón económica, además de la intención de
combatir a las sociedades constituidas con socios paja.
4.12.11 Lichtenstein
93 Idem. p. 9
72
Por último, es importante destacar que el Principado de
Liechtenstein fue el primer país en incorporar a su
legislación la figura de las sociedades unipersonales; esto,
en el año de 1925. El artículo 637 de la Einzelunternehmung
establecía que toda persona jurídica puede ser constituida
por una persona ya sea física o jurídica en la forma de un
conjunto asociativo unipersonal.94
El temor a que la existencia de varias masas
patrimoniales bajo la titularidad y el poder de una sola
persona, pero cada una de ellas afecta a diferentes
responsabilidades, pudiera provocar fácilmente confusiones
entre los bienes integrantes de una y otra con el
consiguiente perjuicio para los acreedores de los diversos
patrimonios. Ello explica que incluso en épocas bien
recientes, junto a opiniones doctrinales claramente
favorables, existieran pronunciamientos jurisprudenciales que
cerraban el paso a la unipersonalidad societaria (ejemplos de
esta última corriente son las Resoluciones de la Dirección
General de los Registros y del Notariado de 13 y 14 de
noviembre de 1985 y la sentencia del Tribunal Supremo de 27
de noviembre de 1985).
Sin embargo, estas posiciones contrarias no podían ya
sostenerse. Tras no pocas vacilaciones, las legislaciones
europeas habían ya iniciado en la década de los ochenta un
imparable proceso de reconocimiento de la figura, admitiendo
como normal lo que hasta entonces había sido una94 Idem. p. 10
73
contradicción en los términos -sociedad y socio único-. Así,
Dinamarca, Alemania, Francia, Bélgica, Holanda y Luxemburgo
recogieron la figura en sus respectivas legislaciones. Pero
el espaldarazo definitivo vino otorgado por la 12 Directiva
Comunitaria de 21 de diciembre de 1989 (Directiva 89/667) que
obligaba al resto de los países comunitarios, y en concreto a
España, a incorporar la sociedad unipersonal al derecho
interno. En este nuevo contexto no se puede dejar de hacer
mención aquí a la Resolución de la Dirección General de los
Registros y del Notariado de 21 de junio de 1990, en cuanto
que, ya influida por las nuevas corrientes, supuso un cambio
de orientación en nuestra jurisprudencia registral al admitir
de una manera clara y decidida la sociedad unipersonal,
sentando además las bases dogmatico - jurídicas en las que
modernamente puede encontrar apoyo la figura.95
4.12.12 Dinamarca.
La ley del 13/02/1973 permite la constitución de
sociedades de responsabilidad limitada con uno o más socios.96
4.12.13 San Marino.
García Villalonga, en relación a esta pequeña república
comenta que es la única que mantiene vigente en Europa la
unipersonalidad bajo la forma del patrimonio de afectación95 García Collantes, José Manuel. “Sociedad Unipersonal de Responsabilidad Limitada”. En línea: http://www.mega-consulting.com/sociedad_limitada/11unipersonal.htm p. 196 Chacón Gómez, Nayibe. Op. Cit. p. 88
74
denegando personalidad jurídica a su Impresa Unipersonale a
Responsabilita Limitata (en adelante I.U.R.L).
El artículo 9 de la ley número 68 del 13 de junio de 1990,
permite que el emprendedor residente en la república que
intente administrar directa y personalmente su propia empresa
logre con el procedimiento y las formalidades previstas para
la S.R.L. que le patrimonio de la empresa permanezca separado
del suyo y que esta sea expresamente reconocida y clasificada
como I.U.R.L.; asimismo, se establece que esta debe llevar el
nombre de su titilar como una forma de tutelar los interese
de tercero en caso de murete del emprendedor si el heredero
no acepta asumir las obligaciones contraídas por la I.U.R.L.
ésta es liquidada siguiendo el procedimiento establecido para
la S.R.L. en lo que resultare aplicable. Cabe señalar
finalmente que se admite la transformación de la S.R.L.
Persona Jurídica en I.U.R.L., pero no la situación Inversa.97
4.13 COMUNIDAD EUROPEA.
El 18 de mayo de 1988 la Comisión de Comunidades
Europeas en base al art. 544 del Tratado de Roma, presentó al
Consejo de las Comunidades Europeas la propuesta de la XII
Directiva en materia de derecho societario, relativa a las
sociedades de responsabilidad limitada con un solo socio.
El texto definitivo de la Directiva (21 de diciembre de
1989), en palabras de Fernando Hualde, desarrollado a lo
largo de nueve artículos, introduce la unipersonalidad para
97 García Villalonga, Julio. Op. Cit, p. 203
75
los supuestos de Sociedades de Responsabilidad Limitada
(S.R.L), ya sea ésta desde su constitución o sobrevenida.98
La Directiva se inscribe en las preocupaciones que desde
hace años exteriorizó la Comunidad Económica Europea
(C.E.E.), para alcanzar un derecho de sociedades en el que
las garantías en beneficio de los socios y los terceros
fueran equivalentes.
La Exposición de Motivos de la propuesta inicial de la
XII Directiva presentada por la Comisión al Consejo el 18 de
marzo de 1988, resulta terminante en punto a criterios de
política jurídica; prevee la sociedad unipersonal para toda
la comunidad.
El objetivo básico fue estimular a los empresarios
individuales a asumir nuevos riesgos. (en la Unión Europea
(U.E) están registradas 15.000.000 de Unidades Pyme).
Se ordena como dirimente: “Prever la creación de un
instrumento jurídico que permita limitar la responsabilidad
del empresario individual en toda la comunidad”.
La propuesta optó por la estructura societaria
unipersonal. La razón de la elección está explicada en la
Exposición de Motivos de la propuesta inicial: “[...]... las
sociedades [...] ofrecen un marco jurídico [con]... garantías
sobre todo en materia de publicidad de constitución [...] y
control de documentos contables
que permiten la separación entre el patrimonio social y el
patrimonio privado del empresario”. 98 Hualde, Fernando. Citado por Rozansky, Andrés. Op. Cit. p. 20
76
Se impuso, como lo expresa Piaggi De Vanossi, una forma
organizativa que al margen de su sustrato asociacional o
unipersonal, tuviera garantías tecnico-juridicas suficientes
de protección del tráfico.99
No obstante estar dirigida la Directiva a las S.R.L.
admite, en su art. 7, que un Estado miembro podrá no permitir
la sociedad unipersonal cuando su legislación prevea, para
los empresarios individuales, la posibilidad de constituir
Empresas de Responsabilidad Limitada, bajo condición de que
existan garantías equivalentes a las impuestas por la
Directiva para las S.R.L. Unipersonales.
No otorga la misma excepción cuando el país miembro
tuviere incorporada la sociedad unipersonal bajo el tipo de
Sociedad Anónima, exigiendo, si ello ocurriera, la aplicación
de las disposiciones de la Directiva (art. 6), además de
tener que transponerla para el tipo de S.R.L.
En su art. 3 establece la necesidad de indicar el
carácter de unipersonalidad de la sociedad, como así también
la de identificar al socio único, ya sea mediante la
inscripción en el registro respectivo o expediente de la
sociedad.
Continúa existiendo la asamblea como órgano,
estableciendo que el socio único ejercerá los poderes que al
mismo tiempo le correspondan, no obstante exigirle que las
decisiones consten en acta o figuren por escrito (art.4). La
misma exigencia se establece para aquellos casos en que se99 Paigi De Vanossi, Ana. Citada por Rozansky, Andrés. Op. Cit. p. 20
77
celebren contratos entre el socio único y la sociedad y esta
estuviere representada por él mismo.
Esta directiva conlleva a que cada Estado deba, en
función de sus compromisos comunitarios, modificar su
legislación para las S.R.L y, a su vez, comporta un fuerte
incentivo para generar la aceptación legislativa respecto de
la anónima unipersonal.100
4.14 ESTADOS UNIDOS DE NORTEAMÉRICA.
En U.S.A, la pluralidad de fundadores sólo es exigida
como requisito formal en el acto constitutivo, careciendo de
relevancia si ella es solo aparente y ejercida en
representación o interés de un único accionista.
Siguiendo la sugerencia de la Model Business Corporation
Law, que eliminó el requisito de la pluralidad de socios
fundacionales reconociendo recomendaciones de la American Bar
Asociation, numerosos Estados aceptan la sociedad con
fundación unipersonal, se trate de persona física o jurídica.
Los tribunales norteamericanos en ningún caso consideran
que el sólo hecho de tener la sociedad un único accionista
sea un elemento suficiente para prescindir de la vestimenta
societaria (Corporation) y la limitación de responsabilidad
que ésta supone.
Para que se den las condiciones que permitan excluir la
limitación de responsabilidad deben darse elementos
adicionales de “fraude” a terceros. La sola intención de100 Rozanski, Andrés. Op. Cit. p. 20
78
limitar la propia responsabilidad no constituye fraude para
esta legislación.
Consecuentemente, expresa Rozansky, en el derecho
americano, pese a la diversidad de legislaciones, tienen
plena validez las sociedades de un solo socio; aún cuando
algunos Estados exigen pluralidad de fundadores en el acto
constitutivo. Se admite la constitución unipersonal de
sociedades y desde luego la posibilidad de su posterior
concentración accionaria en una sola mano. La pluralidad es
solo un requisito formal.
Según Colombo, admiten la sociedad unipersonal quince
Estados cuanto menos.101
Por otro lado, López y Porras, manifiesta que en los
Estados Unidos de América (EUA), las sociedades de un solo
socio tienen plena validez. Cabe recordar que en ese país
existen tres tipos de sociedades: la partnership, que es una
sociedad de personas con responsabilidad limitada de sus
socios; la limited partnership, la cual es una sociedad con
responsabilidad limitada a su aporte, y la corporation, que
es el equivalente a la Sociedad Anónima. Todas éstas fueron
legisladas basándose en el Model Bussiness Corporation Act,
en cuyo texto se establece que una o más personas o una
sociedad anónima doméstica o extranjera, puede actuar como
socio fundador o socios fundadores de una sociedad anónima,
firmando y enviando en duplicado al secretario los estatutos
de incorporación de dicha sociedad. 101 Idem. p. 21
79
Aquí se refleja el hecho de que la Sociedad Unipersonal
tenga validez plena en los EUA. Como sabemos, continua
diciendo López y Porras, el Derecho estadounidense se basa en
gran parte en el case law o antecedentes, y en la
jurisprudencia, la cual siempre ha estado a favor de las
empresas conformadas por un solo socio.102 El jurista
estadounidense Latty, explica el porqué de la postura en
favor de las sociedades unipersonales, de la siguiente
manera:
No existe magia en el número y no existe una norma
pública que diga que tres personas pueden limitar su
responsabilidad y adquirir una personalidad legal diferente
(para algunos propósitos) de su responsabilidad personal,
pero uno o dos personas tampoco puedan hacerlo”.103
A partir de lo expuesto por Latty, es posible entender
por qué en la vida económica de los EUA existen tantas
sociedades unimembres, pues no se establece un mínimo de
socios para poderlas conformar.
López y Porras, concluye respecto a las sociedades
unipersonales en América, podemos decir que no han alcanzado
el mismo desarrollo en América Latina que en los EUA, debido
a que los países latinoamericanos se encuentran fuertemente
influenciados por la teoría que establece que la sociedad se
basa en un contrato, por lo cual existe en sus legislaciones
la limitación que impone un número mínimo de socios; mientras
102 López y Porras, Jaime G. op. Cit. p. 6103 Grisolo, Angelo, citado por López y Porras, Jaime G. op. Cit. p. 6
80
que en Estados Unidos, gracias a la practicidad de sus leyes,
éstas han superado en materia de sociedades la postura de las
sociedades latinoamericanas, permitiendo la existencia de las
empresas conformadas por un solo socio.104
4.15 JAPÓN.
Siguiendo a Paiggi De Vanossi, las sociedades se
denominan Gomei- Kaisha, Goski- Kaisha, Kabushiki- Kaisha y
Yugen- Kaisha (art. 53 capítulo I, Código de Comercio.
(Sociedades de Responsabilidad limitada, art. 1).
Antes de la enmienda del Código de Comercio de 1938 se
exigían más de 7 fundadores para constituir una Kabushiki-
Kaisha, pero la pluralidad de socios no era causa de
disolución en la Gomey- Kaisha, Goski-Kaisha y Yugen- Kaisha
(sociedades que pueden tener un solo socio). Finalmente fue
abandonada también para las Kabusiki- Kaisha.
Yanetzu sostiene que la ley reconoce la one man company,
ya sea que se haya llegado a la unipersonalidad accidental o
intencionalmente.
El profesor Matsumoto (co-redactor de la ley vigente)
admite la existencia y reconocimiento de las numerosas
sociedades organizadas con un solo socio que detenta todas
las acciones.
También la jurisprudencia reconoció que las sociedades
no se disuelven por devenir unipersonales (v. Supreme Court,
decision 3/9/1972, Hara Case, Nagoya Supreme Court, decision104 López y Porras, Jaime G. op. Cit. p. 7
81
12/2/1967 Record # 663, p 88, Osaka District Court, decision
3/18/1969 Weekly Finance Co. Incidence Record # 167, p 18).105
4.16 AMÉRICA LATINA.
En América latina, las sociedades unipersonales no han
encontrado mayor eco en el derecho positivo a pesar de su
repercusión en la doctrina.
No obstante, algunos países limitaron la responsabilidad
del empresario individual.
Es notable el desarrollo jurídico en el tópico de
referencia en el Mercado Comun Del Cono Sur (MERCOSUR), dista
de seguir el ejemplo europeo, con las desventajas que esto
acarrea. La Comunidad Económica Europea, atento a la
directiva 89/667/CEE del 21 de diciembre, estructura a nivel
comunitario la constitución de las sociedades unipersonales,
lo que no ocurre con los países de Latinoamérica, salvo el
caso particular de Colombia.106
4.16.1 COSTA RICA Y EL SALVADOR.
Ambos países modificaron sus códigos para incorporarla.
El primero en su
Código de Comercio de 1961 (art 9), reformado por ley 4327
del 17/01/89; el segundo en 1970.107
105 Piaggi De Vanossi, Ana. Citada por Rozansky, Andrés. Op. Cit. P. 21106 Revista Ámbito Jurídico. Op. Cit. p. 1107 Rozanski, Andrés. Op. Cit. p. 21
82
El legislador de Costa Rica, incorpora al Código de
Comercio, la empresa individual de responsabilidad limitada
es una entidad que tiene autonomía como persona jurídica,
independiente y separada de la persona física a quien
pertenezca.
Los legisladores de ese país consideraron que para
lograr un mayor desarrollo económico era necesario limitar la
responsabilidad del empresario individual.108
García Villalonga, en relación al Salvador, manifiesta
que el 31 de julio de 1970, mediante Decreto 1671, se
introdujo en ese país centroamericano, un nuevo código de
comercio que entró en vigencia el primero de abril de 1971,
derogando el código vigente desde 1904, y con él se
implementó la Empresa de Responsabilidad Limitada (E.D.R.L.),
constatando su regulación ante los artículos 600 y 622, e
inclusive sus notas características son:
Puede funcionar bajo el nombre del titular u otra
denominación, seguida de las siglas E.D.R.L o Empresa de
Responsabilidad Limitada, bajo la sanción de resultar
ilimitadamente responsable quien incumpliere esta ultima
formalidad (art. 601).
En forma previa a su constitución se impone el recaudo
de inventariar los bienes (dinero, cosas y acciones de
capital) afectados a la misma. (arts. 602 y 603).
Una vez aprobado el inventario por la autoridad del
contralor (es la superintendencia de sociedades mercantiles),108 López y Porras. Op. Cit. p. 8
83
es posible constituir la empresa por escritura pública. (art.
607)
Además del capital aportado por el empresario, la ley
prevé la posibilidad de constituir una cuota suplementaria de
garantía (art. 613), los bienes que la integran pueden ser
embargados a posteriore por los delgados de la E.D.R.L. (art.
612). En caso de quiebra del titular los acreedores pueden
embargar la empresa
en conjunto para venderla o administrarla. (art. 612)
Supletoriamente en materia de reservas utilidades
balances y vigilancia se aplica la normativa de la S.R.L. y
de la S.A. (art. 616)
En palabra de García Villalonga, la técnica legislativa
empleada no es muy clara, ya que no es posible dilucidar si
la E.D.R.L. es u patrimonio de afectación o un sujeto de
derecho distinto del constituyente. La remisión de normas de
índole societaria da clara cuenta de esta apreciación, no
obstante, se estima debido a las características
preponderantemente mencionada que se trata de u patrimonio de
afectación sin personalidad jurídica.109
4.16.2. COLOMBIA.
En este país, expresa Castañeda Agredo, es admitida la
Empresa Unipersonal. La ley Nº 222 del 21 de diciembre de
109 García Villalonga Julio. “¿Empresa Unipersonal o SociedadUnipersonal?. Tratamiento de la question”. En el Derecho americano” en.El derecho empresarial contemporáneo. Argentina. Editorial Albrematica.2010. P 137
84
1995, vigente a partir del 21 de junio de 1996, introdujo
reformas al Código de Comercio, en materia societaria. En sus
artículos 71 a 81, creó la Empresa Unipersonal y la define
como un tipo de organización mediante la cual una persona,
natural o jurídica, que reúna las condiciones para ejercer el
comercio, puede destinar parte de sus activos para la
realización de una o varias actividades de carácter
mercantil.
La empresa unipersonal, una vez inscripta en el Registro
de Comercio, se constituye en una persona jurídica distinta
de su propietario.
La empresa unipersonal debe crearse mediante documento
escrito, en el cual debe consignarse la denominación o razón
social de la empresa seguida de la expresión empresa
unipersonal o de su sigla E.U, so pena de que el empresario
responda ilimitadamente.
La empresa unipersonal nace con ese determinado nombre y
no de sociedad porque en Colombia se maneja la teoría
contractualita. El concepto de sociedad es un contrato de dos
o más partes y en las unipersonales solo es uno. El problema
ahora surge al determinar si, ¿es correcto hablar de empresa
unipersonal?.110
Esta figura es una novedad en la organización
empresarial que no nace de forma accidental en el
110 Castañeda Agredo, Juan Pablo. Op. Cit. p. 5
85
ordenamiento jurídico colombiano, sino de la consecuencia de
aspectos sociales en el entorno nacional e internacional.111
4.16.3 Panamá
En este país, en 1966, a través de la ley número 24, se
introduce la Empresa de Responsabilidad Limitada y en la
sección segunda que comprende los artículos 63 a 83 se
reglamenta a la Empresa Individual de Responsabilidad
Limitada (EIRL) quine en palabras de García Villalonga, sus
principales notas son:
Su posibilidad de constitución, se haya limitada a las
personas físicas (con forma e interpretación que surge
de los articulo 63, 88)
La denominación es libre pero seguida de Empresa de
Responsabilidad Limitada o de las iníciales E.D.R.L., o
simplemente LTDA. (Artículo 63)
Previa formación de la empresa deben inventariarse los
bienes aportados.
Se constituye por escritura pública debiendo inscribirse
en el registro público.
Las obligaciones contraídas por la empresa unipersonal
son soportadas por rus patrimonio y la garantía
adicional que le titular de la empresa haya ofrecido.
(art. 72)
La limitación de responsabilidad encuentra dos
restricciones expresas: El fraude y la utilización de la111 Idem. p. 1
86
empresa con fines ilícitos. Para este autor este es un
caso de patrimonio de afectación que no confiere a la
empresa unipersonal los privilegios inherentes a la
personalidad jurídica.112
4.16.4 MÉXICO.
En el derecho mexicano, el requisito de la pluralidad es
esencial en la etapa
constitutiva, y natural en la de funcionamiento de la
sociedad.
Normalmente, la presencia de un solo socio acarrea la
disolución y liquidación del ente, según se desprende del
Código Civil, arts. 2691 y 2692, y Ley de sociedades
mercantiles, arts. 20, 50 y 46.
Es cierto que, a pesar de que proceda la disolución de
la sociedad, en la práctica ésta sigue viviendo ya sea porque
ni el único socio, ni tercero interesado, soliciten la
disolución, o porque, decretada, la sociedad entre en periodo
de liquidación y mientras ésta no termine, el ente subsiste,
aunque en éste último caso debe admitirse que la sociedad
esta herida de muerte y que sobrevive solo para liquidarse.
El beneficio de la responsabilidad limitada del socio
único desaparece cuando se prueba que constituyo la sociedad
o adquirió todas sus acciones o partes sociales, con esa
112 García villaolnga julio. “Empresa Unipersonal o Sociedad Unipersonal”.op. Cit. p. 136
87
finalidad precisamente, de limitar su responsabilidad
personal; a falta de tal prueba, la única sanción seria la
liquidación del ente.
El artículo 229 fracción IV de la Ley General de
Sociedades Mercantiles, señala lo siguiente:
Artículo 229.- Las sociedades se disuelven:
I.- Por expiración del término fijado en el contrato
social;
II.- Por imposibilidad de seguir realizando el objeto
principal de la sociedad o por quedar éste consumado;
III.- Por acuerdo de los socios tomado de conformidad
con el contrato social y con la Ley;
IV.- Porque el número de accionistas llegue a ser
inferior al mínimo que esta Ley establece, o porque las
partes de interés se reúnan en una sola persona;
Mabarak Cerecedo, respecto a la Sociedad Unimembre,
expresa que las sociedades con un solo socio o accionista, no
están reconocidas en derecho mexicano. No obstante lo
anterior, en la Revista El Mundo del Abogado, comenta que en
la prensa se informó sobre una iniciativa en la Cámara de
Diputados del Congreso de la Unión, donde se pretende
autorizar las sociedades mercantiles unipersonales. La autora
critica severamente dicha propuesta y la califica incluso
como una aberración jurídica pues se pretende legalizar lo
ilegal, formulando diversos cuestionamientos: Porqué nuestros
legisladores no se preocupan por estudiar y hacer
88
urgentemente reformas a esa Ley General de Sociedades
Mercantiles, para suprimir las sociedades en nombre colectivo
y las sociedades en comandita simple que ya son inoperantes
en este mundo moderno que reclama formas más agiles de
organización empresarial? ¿Porqué no existe legislación en
materia mercantil en torno a los holdings y a otros grupos
empresariales, así como en lo que respecta a las alianzas
estratégicas, entre las cuales la más importante es la joint
venture?113
Al respecto Sánchez De Vanny, comenta que el pasado 12
de octubre de 2010, se publicó en la Gaceta Parlamentaria,
año XIII, número 3115-III, el Proyecto de Decreto (el
“Proyecto de Decreto”) por el que se reforman los artículos
5o; 7o; 10, primer párrafo; 58; 70, primer párrafo; 87; 89,
fracción I; 90; 92; 103, fracción II; 229, fracción IV de la
Ley General de Sociedades Mercantiles (en los sucesivo
identificada como la “LGSM”) y se adicionan un penúltimo
párrafo al artículo 1o. y el Capitulo IV Bis denominado “De
las Sociedades Unipersonales” con los artículos 86 Bis, 86
Bis 1, 86 Bis 2, 86 Bis 3, 86 Bis 4 y 86 Bis 5 de la LGSM.
Esta iniciativa de ley ha sido aprobada por ambas Cámaras del
Congreso Federal y se encuentra en espera de ser sancionada y
en su caso publicada por parte del Poder Ejecutivo Federal de
nuestro país.
113 Marbarak Cerecedo, Doricela. “Sociedades Mercantiles Unipersonales:Una aberración Jurídica”, Revista El Mundo del Abogado, Año 13, No. 140,Diciembre 2010 p. 30 y 31
89
Dichas reformas y adiciones a la LGSM en palabras de
Sánchez De Vanny, rompen con el paradigma legal mexicano de
que una sociedad mercantil constituye un acuerdo de
voluntades y abren la posibilidad de constituir sociedades de
responsabilidad limitada y sociedades anónimas como
sociedades unipersonales; es decir, entidades legales
controladas por un solo socio o accionista, mismas que
deberán agregar a su denominación o razón social, según
corresponda, la palabra unipersonal o su abreviatura,
“S.R.L.U.” para el caso de las sociedades de responsabilidad
limitada unipersonales y “S.A.U.” para las sociedades
anónimas unipersonales.
Asimismo, dichas reformas y adiciones distinguen dos
clases de sociedades
unipersonales: (i) la sociedad unipersonal originaria que es
la constituida por un solo socio o accionista, sea ésta
persona física o moral; y (ii) la sociedad unipersonal
derivada que es aquella constituida originalmente por dos o
más socios bajo el esquema de un contrato y cuyas partes
sociales o acciones en su totalidad se concentren o hayan
pasado a ser propiedad de un único socio o accionista.
Al tema de estudio Sánchez De Vanny, continua diciendo
respecto al resto de las reformas y adiciones a la LGSM se
establece que en relación a las formalidades de constitución,
registros corporativos y demás disposiciones societarias, las
Sociedades Unipersonales deberán seguir los mismos
90
requisitos, formalidades y lineamientos de la propia LGSM
aplicables a la sociedad de responsabilidad limitada y a la
sociedad anónima, según sea el caso. Sin embargo, existen
formalidades importantes a cumplimentar incluyendo
obligaciones de publicidad cuando se adquiera esta nueva
modalidad de sociedades unipersonales, con el fin de evitar
responsabilidad personal e ilimitada atribuible a su socio o
accionista único.
Los objetivos primordiales de las reformas y adiciones a
la LGSM antes mencionadas por este autor, son el modernizar
nuestra legislación en materia mercantil-societaria al
reconocer un fenómeno económico global consistente en la
tenencia unimembre de la participación social en sociedades
mercantiles, tal como ya sucedía con varios de nuestros
socios comerciales (E.U.A, Suiza, España, Alemania, Italia,
Dinamarca, Francia, Holanda y Venezuela, entre otros).114
4.16.5 Paraguay.
La legislación paraguaya a través de la Ley del
Comerciante nº 1034 incorpora la figura de la Empresa
Individual de Responsabilidad Limitada en sus arts. 15/25. En
su art. 15 la define de la siguiente manera: “Toda persona
física... podrá constituir empresas individuales de
responsabilidad limitada, asignándoles un capital
114 Corporativo Sánchez de Vanny. “Se incorpora la Sociedad Unipersonal almarco legal mexicano”. En línea:http://www.sanchezdevanny.com/boletines/62-es.pdf p. 1 y 2
91
determinado. Los bienes... constituirán un patrimonio
separado... de los bienes pertenecientes a la persona física.
La responsabilidad... queda limitada al monto de capital
afectado a la empresa (17).115
A continuación presentamos un cuadro resumen de las dos
categorías y sus principales modalidades de organización
legal existentes en la legislación y realidad de Paraguay. 116
Cuadro: Categorías y principales modalidades de organización legal
Categorías Principales modalidades de
organización legalOrganizaciones
empresariales
(con fines lucrativos)
Sociedad de Responsabilidad
Limitada
Sociedad Anónima
Sociedad Simple
Empresa Individual de
Responsabilidad Limitada
Empresa Unipersonal
Consorcio de Empresas
Organizaciones sin
fines de lucro
Asociaciones de Utilidad Pública
Asociaciones con Capacidad
115 Baigorria, Mariana y H. Pérez, Eduardo. Op. Cit. p. 35116 Yeng, José Antonio; Sosa, Enrique y Cartier Van Dissel, Serge.“Estudio legal sobre la participación de Micro y pequeñas Empresas en lascontrataciones públicas en el Paraguay”. Organización Internacional delTrabajo. Enero 2007. En línea:http://www.ilo.org/public/spanish/employment/recon/eiip/download/informe_paraguay.pdf p. 13 y 14
92
Restringida
Fundaciones
Cooperativas
Comisiones Vecinales
4.16.6 URUGUAY
La ley de sociedades comerciales Nº 16.060 del Uruguay,
sancionada el 4 de septiembre de 1989, que en su art. 56 inc
8º establece como causal de disolución la reducción a uno del
número de socios según lo dispone el art. 156.
De la misma manera Rozanski, expresa que el derecho,
establece –en el caso de verse afectada la pluralidad de
socios la posibilidad de ejercer el derecho opción por parte
del resto de los socios de disolver la sociedad o continuar
la misma mediante la incorporación de nuevos socios dentro
del plazo de un año (en argentina el plazo es 3 meses).117
4.16.7 Perú.
La Empresa Individual de Responsabilidad Limitada
(E.I.R.L) se encuentra regulada por el Decreto Ley No. 21621
de 1976, y sus modificaciones por las leyes No. 26.312 de
1994, No. 27.075 de 1999 y No. 27.144 también de 1999; en
este país señala García Villalonga, que sus principales
características son:
117 Rozanski, Andrés. Op. Cit. p. 23
93
Puede ser constituida por persona natural o jurídica que
reúna las calidades requeridas para ejercer el comercio,
destinando para ello parte de sus bienes a la
realización de actividades mercantiles.
Puede constituirse por simple instrumento privado, sin
necesidad de acudir al instrumento público. Los
beneficios de la personalidad jurídica se alcanzan una
vez cumplidos los trámites de rigor, la personalidad se
adquiere por su registración no por instrumento
constitutivo.
La limitación de responsabilidad de la persona
constituyente se circunscribe al aporte afectado en la
empresa unipersonal.
Su denominación social debe ir seguida de las palabras
Empresa Unipersonal o en su defecto E.U.
A diferencia de las sociedades con pluralidad de socios,
el objeto de la E.U. puede consistir genéricamente en la
realización de cualquier acto licito.
Su duración puede ser indefinida a diferencia de lo
establecido en las sociedades comerciales
Se prohíbe efectuar contrataciones con el titular único
y con otras E.U. pertenecientes a al misma persona y la
transgresión se sanciona con la ineficacia del acto.
La incorporación legislativa expresa García Villalonga,
significo la adopción de la empresa unipersonal en lugar de
la sociedad unipersonal aunque solo
94
parcialmente.118
4.16.8 Bolivia.
El código de comercio de Bolivia admite temporalmente la
sociedad unipersonal devenida, no así la originaria, toda vez
que en dicho ordenamiento jurídico el articulo 220 inciso 1),
señala que las sociedades anónimas deben estar integradas por
tres accionistas y, el artículo 378 inciso 8) considera a la
unipersonalidad causal de disolución cuando disminuye el
número de integrante por debajo del límite legal; es decir,
tres para la sociedad anónima y dos para las restantes. Por
tal motivo, Campero Cejas, manifiesta que la reducción del
número de socios a uno solo y en la sociedad anónima a menos
de tres siempre que no se incorporen nuevos socios en el
término de tres meses durante ese lapso el socio único o los
socios restantes de la sociedad anónima será limitada y
solidariamente responsable por las obligaciones sociales
contraídas; por tal motivo, continua diciendo que básicamente
la causal de disolución se produce al finalizar el período de
gracia que otorga la norma a la sociedad para regular su
situación es decir, al concluir los tres meses.
A mayor abundamiento Campero Cejas, expresa que el
código de comercio boliviano admite temporalmente la Sociedad
Unipersonal Devenida; sin embargo, ello no impide que actualmente
se maneje la figura de la empresa unipersonal tipo
118 García Villalonga, Julio. “Empresa Unipersonal o SociedadUnipersonal”. Op. Cit. p. 139
95
empresarial que ha sido definido en la ley 843 en los
siguientes términos:
Articulo 39.- A los fines de este impuesto se entenderá
por empresa toda unidad económica, inclusive la de carácter
unipersonal, que coordine factores de producción en la
realización de actividades industriales y comerciales, el
ejercicio de profesionales liberales y oficios sujetos a
reglamentación, prestaciones de servicio de cualquier
naturaleza alquiler y arrendamiento de bienes muebles u obras
y cualquier otra prestación que tenga por objeto el ejercicio
de actividades que reúnan los requisitos establecidos en este
articulo.
La presente ley que tipifica los distintos tributos de
Bolivia para actos del impuesto a las utilidades de las
empresas (IUE), le toco definir el concepto de las empresas
unipersonales. Ni el código de comercio, ni otras normas
regulan el funcionamiento de este tipo empresarial, por lo
que varios autores han llegado a la siguiente conclusión
sobre sus características:
Pese a la obligación de inscribirlo en el Registro
Público de Comercio, no adquiere personería jurídica.
Empresa Unipersonal, es en otras palabras el comerciante
individual, por lo que no existe separación de
patrimonio.
El empresario tiene responsabilidad limitada con
respecto a las deudas sociales.
96
No goza de la estructura organizativa de las sociedades
comerciales.119
4.16.9 Chile
Por otra parte, en el Derecho de Chile, expresa López y
Porras, las Empresas Individuales fueron aprobadas por el
Ministerio de Economía, Fomento y Reconstrucción, mediante la
Ley número 19.587, publicada en el Diario Oficial de ese
país, el 11 de febrero de 2003. Esta ley consta de 18
artículos, y establece de manera muy clara en qué condiciones
podrá constituirse, transformarse y disolverse la empresa
individual.
Así, en su artículo 2 define claramente a la Empresa
Individual:
La Empresa Individual de responsabilidad limitada es una
persona jurídica con patrimonio propio distinto al del
titular, es siempre comercial y está sometida al Código de
Comercio cualquiera que sea su objeto; podrá realizar toda
clase de operaciones civiles y comerciales, excepto las
reservadas por la ley a las sociedades anónimas.
De acuerdo con los artículos 3 y 4, una Empresa
Individual deberá constituirse mediante escritura pública que
contenga: nombre, apellidos, nacionalidad, estado civil, edad
y domicilio del titular. Además, nombre de la empresa, el
119 Campero Cejas, Eduardo. “La Sociedad Unipersonal en Bolivia”. En líneahttp://www.arroyoabogados.com/images/stories/publicaciones/eubolivia.pdfp. 9
97
cual contendrá al menos el nombre y apellido del
constituyente, pudiendo tener un nombre de fantasía, y deberá
concluir con la abreviatura “E.I.R.L”. Asimismo debe
mencionarse el tipo de aportación —ya sea en dinero o en
especie—, el objeto de la empresa, su domicilio y duración, y
debe ser inscrita en el Registro de Comercio, debiendo
hacerse la publicación correspondiente en el Diario
Oficial.120
Por lo que se refiere a la administración, continua
López y Porras, el artículo 9 establece que la administración
de la empresa le corresponderá al titular de ésta, pudiendo
designar un gerente general o un mandatario.
Asimismo, por lo que hace a la responsabilidad, el
artículo 12 establece los casos en que el titular responderá
ilimitadamente con sus bienes, es decir: en los actos y
contratos efectuados fuera del objeto de la empresa, para
pagar las obligaciones que emanen de esos actos y contratos;
por actos y contratos que se ejecutaren sin el nombre o
representación de la empresa, para cumplir las obligaciones
que emanen de tales actos y contratos; si la empresa
celebrare actos y contratos simulados, ocultare sus bienes o
reconociere deudas supuestas, aunque de ello no se siga
perjuicio inmediato; si el titular percibiere rentas de la
empresa que no guarden relación con la importancia de su
giro, o efectuare retiros que no correspondieren a utilidades
120 López y Porras, Jaime G. op. Cit. p. 4
98
líquidas y realizables que pueda percibir, o si la empresa
fuere declarada en quiebra culpable o fraudulenta.
Cabe destacar lo establecido en el artículo 14, pues
éste es el que da la pauta para que una empresa de varios
socios pueda convertirse en una empresa individual, pues
señala que en el caso de que en una persona se reúnan todas
las acciones, ésta podrá transformarse en una empresa
individual y, por el contrario, a su vez, establece que una
empresa individual pueda transformarse en otra sociedad de
cualquier tipo.121
A mayor abundamiento Ariel Dasso, expresa que la ley
chilena 20.190 de 2007 sobre Reformas Tributarias e
Institucionales reformó el ordenamiento societario incluyendo
la llamada “Sociedad por Acciones” dirigida a incentivar el
mercado de capitales. Su característica es la facilitación
del acceso a normas contractuales con una gran amplitud, que
posibilita la asociación de capital e industria. Se remarca
en esta forma el descarte de rigidez para la capitalización.
Su modelo es la sociedad simplificada francesa y está
definida, en forma semejante a aquella, como persona jurídica
creada para una o más personas mediante un acto de
constitución cuya participación en el capital es representada
por acciones.
El amplio campo para la libertad contractual se revela
particularmente en la posibilidad de establecer por acuerdo
121 Idem.
99
estatutario los derechos y obligaciones de los accionistas,
la administración y los pactos entre accionistas.122
4.16.10 Argentina
Por otro lado, en el Derecho de Argentina no está
permitida la existencia de las sociedades de un solo socio y,
por el contrario, establece la disolución de la sociedad
cuando el número de socios se reduce a uno, pero con la
particularidad de que es posible reconstituir la pluralidad
de integrantes en un lapso no mayor de tres meses.
El derecho societario argentino para Ariel Dasso, se
mantiene hasta hoy prácticamente bloqueado en su forma de
tipología societaria caracterizado por un rígido esquema de
formas personalistas, en las que se destaca la
responsabilidad ilimitada de los socios y las de capital
constreñidas a la sociedad de responsabilidad limitada y a
las sociedades anónimas, cerradas o abiertas, con
responsabilidad limitada al aporte.123
Emilio Moro, comenta respecto a Argentina que en la
legislación nacional. El anteproyecto del 2003 – La admisión
de la sociedad de un solo socio ha sido preconizada de manera
reiterada por todos los proyectos de modificación del derecho
privado nacional desde 1987. Así, se propuso su acogimiento
en: a) la Ley Nº 23.042 (proyecto de unificación de la
legislación civil y comercial de 1987), vetada por Decreto Nº
122 Dasso, Ariel Angel. Op. Cit. p. 14123 Idem. p. 9
100
2719/91; b) proyecto de reforma de la Ley Nº 19.550,
elaborado por la Comisión designada por el Ministerio de
justicia 465/91; c) anteproyecto de reformas sobre
fiscalización estatal obligatoria de las sociedades
comerciales (1991); d) proyecto de unificación de la
legislación civil y comercial de 1992, con media sanción
(Cámara de Diputados); e) proyecto de reforma al Cód. Civ.
(Decreto Nº 468/92); f) proyecto de unificación de la
legislación civil y comercial de 1998; g) anteproyecto de
modificación a la ley de sociedades (2003), en actual
tratamiento.124
4.16.11 Brasil
También en la legislación brasileña encontramos
limitación a la responsabilidad del empresario individual
bajo la figura de la “subsidiaria totalmente integrada”
(Wholly owned subsidiary), la cual fue adoptada por su
legislación en 1976. Se trata de una sociedad anónima que
tiene como accionista único a una sociedad brasileña,
cabiendo además la posibilidad de que la sociedad que la
constituya sea una sociedad extranjera autorizada a funcionar
en Brasil. Esta sociedad se rige por las disposiciones
aplicables a las sociedades anónimas. Sin embargo, se
establece que el accionista único debe tener forzosamente
nacionalidad brasileña.125
124 F. Moro, Emilio. Op. Cit. p. 2 y 3125 López y Porras, Jaime G. op. Cit. p. 5
101
El art. 80 de la ley 6404 del 15 de diciembre de 1976,
que regula las sociedades anónimas, exige para su
constitución por lo menos 2 personas, y el art. 206, inciso
d), agrega que la sociedad se disuelve: “por existencia de un
único accionista verificado en la asamblea general ordinaria,
si el mínimo de dos no fuere reconstruido dentro del año
siguiente sin perjuicio de lo dispuesto por el art. 251”.
Dicho artículo al regular la figura subsidiaria integral,
admite la constitución mediante escritura pública, teniendo
como único accionista la sociedad brasileña.
Rozanski, establece que hace más de veinte años que el
Brasil introdujo la figura de la “subsidiaria totalmente
integrada” (wholly owned subsidiary), la controlada es una
sociedad anónima que puede ser constituida mediante escritura
pública y tiene como único accionista a una sociedad
brasileña.
El código reitera la necesidad de la pluralidad al
regular las sociedades de capital e industria (art. 317), las
colectivas (art. 315), las accidentales o en participación
(art. 325), las en comandita (art. 311) y el art. 335 en el
capítulo de disolución de las sociedades no regula ninguna
hipótesis de causal de disolución de la sociedad por
reducción a uno del número de socios.126
4.16.12 Venezuela
126 Rozansky, Andrés. Op. Cit. p. 22
102
El tema de las sociedades unipersonales ha sido abordado
desde la perspectiva de la constitución de sociedades
mercantiles para el cumplimiento de funciones públicas, "el
Estado se ha servido de la forma de la sociedad anónima
unipersonal para sus propios fines incluso para la
nacionalización de las empresas.127 Esto nos conduce a
revisión de las causas de aparición de sociedades mercantiles
con un solo socio tanto las sociedades constituidas
unipersonalmente como las sobrevenidas.
Chacón Gómez, llega a la conclusión respecto a la
sociedad unipersonal que el ordenamiento jurídico venezolano
desde 1955 reconoce la posibilidad de subsistencia de
sociedades anónimas y de responsabilidad limitada cuando
todas sus acciones o cuotas de participación concurren en
manos de un apersona de conformidad con lo dispuesto en el
código de comercio a saber:
Artículo 341.- La sociedad en nombre colectivo se
disuelve por la muerte, interdicción, inhabilitación o
quiebra de uno de los socios, si no hay convención en
contrario.
La sociedad en comandita se disuelve, si no hay
convención en contrario por la muerte, quiebra, interdicción
o inhabilitación de los socios solidarios o de alguno de
ellos.
La disolución de las sociedades en comandita por
acciones no tiene lugar si le socio muerto, quebrado,127 Goldschmidt, Roberto. Citado por Chacón Gómez, Nayibe. Op. Cit. p. 88
103
inhabilitado o entredicho, ha sido subrogado con arreglo al
artículo 241.
Salvo convención en contrario, la sociedad de
responsabilidad limitada no se disuelve por la muerte,
interdicción o quiebra de uno de los socios, ni por la
remoción de los administradores.
La sociedad anónima y la sociedad de responsabilidad
limitada no se disuelven por haber adquirido uno de los
socios todas las acciones o cuotas de la sociedad. 128
Del análisis doctrinario y legislativo del tema que nos
ocupa en este capítulo podemos concluir que la tendencia a
nivel global es el reconocimiento de la sociedad unimembre o
unipersonal a nivel global por parte de la legislación de
cada país con lagunas salvedades del caso por cuestiones
nacionales, así como el reconocimiento de la sociedad
unipersonal sobrevenida. Es notable destacar que esta
institución sirve como reconocimiento de la realidad
económica y social y de apoyo a la micro y pequeña empresa.
Con lo anterior se confirma que en la actualidad el
derecho societario se presenta en sus diversas instituciones,
son tendencias globales pero con tratamientos locales; es
decir, nacionales de acuerdo a los requerimientos de cada
país pero es claro que se van globalizando las instituciones
del derecho societario generando nuevos paradigmas y retos a
una sociedad contemporánea y globalizadora.
128 Chacón Gómez, Nayibe. Op. Cit. p. 133
104
