1º PERÍODO DE GRADUAÇÃO EM DIREITO DO ANO DE 2013 NOTURNO

WENDER DOUGLAS RABELO

MARCIO FERREIRA LIMA

DIEGO FRANKLI DUTRA LOPES

ELISANGÊLA SOARES DE OLIVEIRA

MARIONITA DA MATA MENDES

NÉLIO GOMES SILVA

DIREITOS DA PERSONALIDADE

E

DIREITO A INTEGRIDADE FÍSICA

NOVA PORTERINHA2013

WENDER DOUGLAS RABELO

MARCIO FERREIRA LIMA

DIEGO FRANKLI DUTRA LOPES

ELISANGÊLA SOARES DE OLIVEIRA

MARIONITA DA MATA MENDES

NÉLIO GOMES SILVA

DIREITOS DA PERSONALIDADE

E

DIREITO A INTEGRIDADE FÍSICA

Trabalho apresentado àdisciplina Direito Civil I,da Faculdade Vale do Gorutuba

– FAVAG.

Prof.: Dênio Carvalho

NOVA PORTERINHA2013

SUMÀRIO

01

INTRODUÇÃO.................................................

.............................................04

02

DESENVOLVIMENTO............................................

......................................04

2.1 A QUESTÃO DOS

TRANSPLANTES...............................................

...........04

2.2 O TRANSEXUAL E A MUDANÇA DE SEU REGISTRO CIVIL DE

NASCIMENTO.................................................

..................................................07

2.3 A AUTONOMIA DO PACIENTE E OS SEGUIDORES DA RELIGIÃO

TESTEMUNHAS DE

JEOVÁ......................................................

.......................09

2.4 A GESTAÇÃO EM ÚTERO

ALHEIO.....................................................

......13

2.4 A PROCRIAÇÃO

ASSISTIDA..................................................

....................15

2.6 A SITUAÇÃO DOS

WANNABES..................................................

...............16

2.7 A ESTERILIZAÇÃO HUMANA E OS SEUS

LIMITES.................................18

2.8 EXPERIÊNCIAS CIENTÍFICAS EM PESSOAS

HUMANAS.......................21

2.9 DIREITO AO CORPO DE

OUTREM.....................................................

......22

03

CONCLUSÃO..................................................

.............................................23

BIBLIOGRAFIA...............................................

..................................................24

4

INTRODUÇÃO

Com a promulgação da Constituição Federal de 1988,

a Constituição Cidadã, a Dignidade da pessoa humana passou

a ser o bem mais protegido na República Federativa do

Brasil. Esse princípio está previsto no inciso III do

artigo 1º da referida norma, e por se tratar de atributos e

Direitos intrínsecos da pessoa humana, é considerado o

maior princípio do Direito Brasileiro.

Desse modo, toda legislação infraconstitucional

deve-se, inquestionavelmente, seguir esse preceito.

Seguindo essa tendência, o Código Civil de 2002, Lei

10.406, em seu Capítulo II veio tratar dos Direitos da

Personalidade, ou seja, aqueles Direitos que visam

assegurar a integral proteção dos indivíduos, seja do

corpo, da aparência, do nome, da imagem, ou de quaisquer

outros aspectos constitutivos da identidade da pessoa.

É impossível fazer uma previsão taxativa dos

Direitos da Personalidade, pois estes são vastos e

adquiridos durante toda a evolução humana. Sendo assim,

iremos abordar neste ensaio acadêmico os seguintes itens

que o compõe: A questão dos transplantes; o transexual e a

mudança de seu registro civil de nascimento; a autonomia

dos pacientes Testemunhas de Jeová; a gestação em útero

alheio; a procriação medicamente assistida; a situação dos

Wannabes; a esterilização e seus limites; e por último, as

experiências científicas em pessoas humanas e direito ao

corpo de outrem.

5

DESENVOLVIMENTO

2.1 Questão dos transplantes.

Conceitualmente dizendo, transplante consiste na

retirada de órgãos e partes do corpo humano para

aproveitamento, em tratamentos ou fins terapêuticos em

seres da mesma espécie.

A realização de transplante de órgão e tecidos

humanos é previsto no artigo 199, § 4º da CRF/88 e

regulamentado pela Lei nr 9.434 de 1997, alterada pelas

Leis 10.211 de 2001 e Lei 11.633 de 2007. Além disso,

conforme os artigos 13 e 14 do Código Civil de 2002,

somente serão admitidos atos de disposição de parte do

corpo humano, vivo ou morto, a título gratuito, se não

causar prejuízo ao titular e observando fins terapêuticos,

científico ou altruístico.

Outrossim, a lição de Maria Helena Diniz (2010,

p.250) diz o seguinte:

“é possível juridicamente à disposição gratuita de partes destacáveis

do corpo humano, renováveis (leite, sangue, medula óssea, pele,

óvulo, esperma e fígado) ou não, para salvar a vida ou preservar a

saúde do interessado ou de terceiro ou para fins científicos ou

terapêuticos”, observando normas que regulamentam o assunto

como, por exemplo, a Lei 10.205 que regulamenta a doação de

6

sangue em todo país.

A Lei 9.434/97 trata de forma distinta os

transplantes de órgãos entre pessoas vivas e o transplante

de órgãos post mortem, haja vista os aspectos que envolvem

cada um.

Conforme o caput do art. 9º da Lei 9.434/97 é

permitido que a pessoa juridicamente capaz, disponha

gratuitamente em vida, de tecidos, órgãos e partes do

próprio corpo vivo, para fins terapêuticos ou para

transplantes em cônjuge ou parentes consanguíneos até o

quarto grau, ou seja, pais, irmãos, filhos, avós, tios e

primos. Transplantes que envolva outras pessoas que não

pertençam este circulo, poderá ocorrer somente mediante

autorização judicial. Contudo, a autorização judicial é

dispensada caso o transplante tratar-se de medula óssea.

Caso o doador for considerado juridicamente incapaz

e haja compatibilidade imunológica comprovada para com quem

necessita do transplante, poderá ocorrer a doação nos casos

de transplante de medula óssea, desde que haja consentimento

de ambos os pais ou seus responsáveis legais e autorização

judicial, nos termos do § 6º da Lei 9.434/97.

Ocorre que tanto no caput do artigo 9º da Lei

9.434/97, como no § 6º não há previsão de retirada ou

transplante em que o doador seja vivo e juridicamente

incapaz, mesmo que haja autorização dos pais. Desse modo, a

doutrina de Farias; Rosenvald, (2013, p.217) afirma que:

“em se tratando de incapaz, será mister autorização

judicial, ouvindo o Ministério Público, de modo a preservar

7

os interessem dos incapaz”.

Para tanto, em ambos os casos, nos termos do § 3º

do artigo 9º da Lei 9.434/97, a disposição do corpo somente

é permitida quando se tratar de órgãos duplos, de partes de

órgãos, tecidos ou partes do corpo cuja retirada não impeça

o organismo do doador de continuar vivendo sem risco para a

sua integridade e não represente grave comprometimento de

suas aptidões vitais e saúde mental e não cause mutilação

ou deformação inaceitável, e corresponda a uma necessidade

terapêutica comprovadamente indispensável à pessoa

receptora.

A doação em vida trata-se de um ato de vontade do

titular e por este motivo o doador tem a faculdade de

escolher o beneficiário do transplante desde que seja seu

familiar de até 4º grau. Entretanto, o doador

preferencialmente, deverá autorizar por escrito e diante de

testemunhas, especificamente o tecido, órgão ou parte do

corpo objeto da retirada. Entretanto, o doador ou os

responsáveis legais poderão desistir da doação a qualquer

momento antes da doação.

No entanto, não se tratando de pessoa da família, o

artigo 9º da Lei 9.434/97 prevê que deve-se haver uma

autorização judicial, para que após uma apuração de modo a

evitar interesse pecuniário no ato, possa ocorrer o

transplante. Mas se tratar-se de transplante de medula

óssea, não será necessária tal autorização.

Já o transplante post mortem os ritos são

diferentes, a começar pela escolha de beneficiário, que

8

neste caso é vedado nos termos do artigo 2º da Lei 9.434/97

e seu § único. Neste caso, ocorre uma fila de espera para

que haja universalização e igualdade de chance entre todos

necessitados. Esse transplante ocorre assim que é

comprovada a morte encefálica do doador. Neste caso,

dependerá de autorização do cônjuge ou parente, maior de

idade, obedecida a linha sucessória, reta ou colateral, até

o segundo grau inclusive, firmada em documento subscrito

por duas testemunhas presentes à verificação da morte, nos

termos do artigo 4º da mesma Lei.

Com o advento da Lei 10.211/01, não mais se admitiu

a chamada doação presumida de órgãos e tecidos após a

morte. A partir de então, faz-se necessário à autorização

do cônjuge, companheiro ou parente mais próximo para que o

transplante possa ocorrer. Contudo, o artigo 14 do Código

Civil de 2002 estabelece que se houver manifestação

expressa, em vida, do titular, autorizando a doação, não há

de se exigir autorização dos familiares. Seguindo essa

linha, o Doutrinador Fábio Ulhoa Coelho (COELHO, Fábio

Ulhoa, cf. Curso de Direito Civil, cit., p.199) asseverou o

seguinte:

“qualquer pessoa, em vida, pode manifestar a expressa vontade de

não ser doadora, hipótese em que a retirada de órgão, tecido ou

partes não se realizará nem mesmo com autorização do familiar. A lei

reconhece plena eficácia a esse ato, apesar do egoísmo ímpar”.

Sendo assim, firmou-se o entendimento majoritário

que se houver manifestação de vontade expressa pelo

9

titular, em vida, no sentido de ser, ou não, doador de

órgãos, há de ser respeitada sua vontade em vida, ficando

dependente de autorização dos familiares quando o titular

não houver manifestado em vida.

Importante salientar que o artigo 6º da Lei

9.434/97 estabelece que é vedada a remoção post mortem de

tecidos, órgãos ou partes do corpo de pessoas não

identificadas.

2.2 O transexual e a mudança de seu registro civil

de nascimento.

A transexualidade refere-se à condição do indivíduo

que possui uma identidade de gênero (identificação do

indivíduo com sexo) diferente da designada ao nascimento,

tendo o desejo de viver e ser aceito como sendo do sexo

oposto. Assim é de se imaginar que, em relação aos

transexuais, ganha grandes proporções o sofrimento causado

pela inadequação do nome e do gênero no registro de

nascimento e demais documentos da vida civil.

Apesar de não ter tratamento legal específico ainda

no Brasil, a cirurgia de readequação de sexo pode ser feita

por clínicas particulares e pode também ser autorizadas

pelo SUS - Sistema Único de Saúde.

É necessário que as relações jurídicas tenham

aproximação com a realidade de sociedade, bem como com a

10

sua evolução social e cultural, e para acompanhar esta

evolução, a legislação também deve ser atualizada, pois a

justiça e o direito devem estar sempre à frente dessas

mudanças buscando garantir a segurança e proteção jurídica

de todo cidadão, independente de credo, cor, religião ou

agora identidade e opção sexual.

Um dos mais importantes atributos da pessoa

natural, ao lado da capacidade civil e do Estado, é

efetivamente, o nome. O homem recebe-o ao nascer e

conserva-o até a morte. Toda pessoa tem direito ao nome,

nele compreendidos o prenome e o sobrenome, conforme

previsto no Art.16, Lei 10.406/02.

Neste sentido, Josserand afirmou o seguinte:

“O nome é como uma etiqueta colocada sobre cada um de nós; ele dá

a chave da pessoa toda inteira”.

Com efeito, a resolução n° 1.652/02 do Conselho

Federal de Medicina - CFM, dispensando autorização judicial

para a referida intervenção cirúrgica de alteração do

estado sexual (cirurgia emasculatória, redesignação do

estado sexual ou de transgenitalização). Ora, levada a

efeito a cirurgia médica, com a aparência física e psíquica

adequado e conformadas, o (ex) transexual, seguramente,

formulará junto ao judiciário a alteração do estado sexual

e do seu nome. Como o direito à identidade é defendido pela

CF/88, onde está inserido na norma de maior relevância, que

proclama o princípio do respeito à Dignidade humana. É

possível, pois, a modificação do nome da pessoa já

11

redesignada, já que o referido trata-se do direito à

integridade física como expressão dos direitos da

personalidade.

Esta ação de redesignação do estado sexual é um

procedimento especial de jurisdição voluntária, com pedido

de mudança de estado civil da pessoa, na qual intervirá,

obrigatoriamente, ministério público, como fiscal da lei

(CPC, Art.82, Inc II ) e que será processada no juízo da

vara de família, por se tratar de ação de estado, e não na

vara de registros públicos. De forma que esta redesignação

não é uma ação de retificação de registro civil,

contemplada no art. 109 da lei de registros públicos.

Para o transexual redesignado, ter uma vida digna,

importa em ver no assento de nascimento, a mudança do seu

nome, como também reconhecida a sua identidade sexual, sob

a ótica psicossocial, a refletir a verdade real por ele

vivenciada dignamente na sociedade.

2.3 Principio da autonomia do paciente e o seguidor

da religião Testemunha de Jeová.

Conforme abordado pelos doutrinadores Cristiano

Farias e Nelson Rosenvald no Livro Curso de Direito Civil,

a partir da pagina 226, esse tema esta compreendido nos

Direitos de personalidade ou Direitos Personalíssimos,

previstos no Código Civil de 2002, artigos 11 ao 20, e na

12

Constituição Federal de 1988 no artigo 5º.

Esse tem sido tema de grandes discussões, entre os

estudiosos e profissionais dessa área, pelo fato de

presenciarmos aqui uma colisão de direito a Vida versus o

direito de liberdade Religiosa, desse prisma surge uma

pergunta, afinal quem deve prevalecer, qual e mais

importante, qual tem mais relevância para a sociedade,

devemos preservar a vida e deixar de lado a religião, as

crenças ou devemos por uma questão religiosa sacrificar a

vida.

Conforme a Wikipédia, As Testemunhas de Jeová são:

“Constituem um grupo mundial de milhões de membros, agrupados

em células locais designadas por Congregações, unidas sob uma

estrutura mundial que coordena todas as suas atividades. Apesar de

possuírem o que chamam de organização e nela existirem homens

que assumem responsabilidades locais ou mais abrangentes, as

Testemunhas não formam distinção entre clero e leigos, tal como

acontece com muitas denominações religiosas. Os seus responsáveis

não possuem títulos honoríficos, não usam vestimenta ou símbolos

distintivos, não se lhes impõe o celibato, não são assalariados e

espera-se que sejam os primeiros a dar o exemplo de boa conduta e

moral aos restantes membros da congregação.”

O nome, testemunhas de Jeová, foi retirado de uma

passagem bíblica, é encontrado em Isaias 43:10, que

segundo a tradução do Novo Mundo das escrituras

sagradas diz: "Vós sois as minhas testemunhas, é a

pronunciação de Jeová, sim, meu servo a quem escolhi, para que

saibais e tenhais fé em mim, e para que entendais que eu sou o

Mesmo. Antes de mim não foi formado nenhum Deus e depois de mim

continuou a não haver nenhum”.

13

É interessante observar, que os seguidores dessa

religião utilizam uma interpretação bem peculiar do texto

bíblico. Essa interpretação é feita segundo o entendimento

aprovado pelo Corpo Governante das Testemunhas de Jeová, ou

seja, os seguidores confiam nas interpretações dadas pelos

lideres.

Eles se baseiam nas interpretações das seguintes

passagens da Bíblia:

“Todo animal movente que está vivo pode servir-vos de

alimento. Como no caso da vegetação verde, deveras vos dou tudo.

Somente a carne com sua alma - seu sangue - não deveis comer”.

(Gênesis, 9:3-4). 

“Quando qualquer homem da casa de Israel ou algum residente

forasteiro que reside no vosso meio, que comer qualquer espécie de

sangue, eu certamente porei minha face contra a alma que comer o

sangue, e deveras o deceparei dentre seu povo”. (Levítico,

17:10-14). 

“Na verdade pareceu bem ao Espírito Santo e a nós, não vos impor

mais encargo algum, senão estas coisas necessárias: Que vos

abstenhais das coisas sacrificadas aos ídolos, e do sangue, e da carne

sufocada, e da prostituição, das quais coisas bem fazeis se vos

guardardes. (Atos 15:28-29).

O direito à vida é um direito do ser humano que,

para existir não necessita de reconhecimento expresso de

sua existência em nenhum texto legal. Porém, a inserção do

direito à vida de modo explícito na Constituição denota o

14

seu objetivo nitidamente garantista: ao Estado incumbe o

dever de agir no sentido de preservar a vida.

O caput do artigo 5º da Constituição da Republica

afirma que “Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer

natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a

inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à

propriedade...”.

Alexandre de Moraes (2005) explica as acepções do

direito à vida, segundo este autor, a acepção positiva

significa o direito de continuar vivo, e a acepção negativa

tem o sentido de se ter uma vida digna.

A colisão de direitos fundamentais ocorre quando,

no momento do exercício destes direitos, há o confronto

entre os mesmos ou, entre eles e outros bens jurídicos

protegidos constitucionalmente.

O tema da colisão dos direitos fundamentais é tema

corrente na jurisprudência das cortes e dos trabalhos dos

estudiosos. É questão que instiga o aplicador do Direito a

encontrar soluções mais justas diante dos conflitos.

Gilmar Mendes (2008), citando Gomes Canotilho assim

define as regras jurídicas:

“As regras correspondem às normas que, diante da ocorrência do seu

suposto de fato, exigem, proíbem ou permitem algo em termos

categóricos. Não é viável estabelecer um modo gradual de

cumprimento do que a regra estabelece. Havendo conflito de uma

regra com outra, que disponha em contrario, o problema se resolverá

em termos de validade. As duas normas não podem conviver

simultaneamente no ordenamento jurídico”.

15

Salientou-se que, num Estado de Direito Democrático

e Social, a interpretação da colisão dos direitos

fundamentais é feita de forma casuística, ou seja, não há

como fugir da análise caso a caso, considerando cada um

destes como único em suas especificidades, o que

possibilitará a ponderação dos interesses envolvidos

naquela hipótese fática.

No caso das transfusões de sangue em Testemunhas de

Jeová, há um aparente conflito entre o direito fundamental

à vida e o direito fundamental à liberdade de consciência e

de crença, mais especificamente, o direito de recusa por

convicções de ordem religiosa. Todavia, essa aparente

colisão não se mostra como um "ponto escuro sem definição",

pelo contrário, é perfeitamente transponível na medida em

que se utiliza mecanismos específicos de Hermenêutica

Constitucional, buscando-se harmonizar os valores

envolvidos.

No HC 89544, do Supremo Tribunal Federal, assim

ficou consignado:

“Observou-se que ambas as garantias, as quais constituem cláusulas

elementares do princípio constitucional do devido processo, devem

ser interpretadas sob a luz do critério da chamada concordância

prática, que consiste numa recomendação para que o aplicador das

normas constitucionais, em se deparando com situações de

concorrência entre bens constitucionalmente protegidos, adote a

solução que otimize a realização de todos eles, mas, ao mesmo

tempo, não acarrete a negação de nenhum.”

Há o entendimento manifestado por Pablo Stolze e

16

Rodolfo Pampolona (2003) que dizem que:

“Nenhum posicionamento que se adotar agradará a todos, mas

parece-nos que, em tais casos, a cautela recomenda que as entidades

hospitalares, por intermédio de seus representantes legais, obtenham

o suprimento da autorização judicial pela via judicial, cabendo ao

magistrado analisar, no caso concreto, qual o valor jurídico a

preservar”.

Em contrapartida temos a seguinte jurisprudência:

(TJSP, Ap. Civ. 123.430-4 – Sorocaba – 3ª Câmara de Direito privado –

relator Flávio Pinheiro – 07.05.2002 Indenizatória – Reparação de

danos – Testemunhas de Jeová – Recebimento de transfusão de

sangue quando de sua internação – Convicções religiosas que não

podem prevalecer perante o bem maior tutelado pela Constituição

Federal que é a vida – Conduta dos médicos, por outro lado, que

pautou-se dentro da lei e ética profissional, posto que somente

efetuaram as transfusões sanguíneas após esgotados todos os

tratamentos alternativos – Inexistência, ademais, de recusa expressa

ao receber transfusão de sangue quando da internação da autora –

Ressarcimento, por outro lado, de despesas efetuadas com exames

médicos, entre outras, que não merece ser acolhido, posto não terem

sido os valores despendidos pela apelante – Recurso não provido.

E ainda há outro julgado:

TJRS, Apelação Cível 70020868162, Quinta Câmara Cível, Tribunal de

Justiça do RS “Apelação cível. Transfusão de sangue. Testemunha de

Jeová. Recusa de tratamento. Interesse em agir. Carece de interesse

processual o hospital ao ajuizar demanda no intuito de obter

provimento jurisdicional que determine à paciente que se submeta à

transfusão de sangue. Não há necessidade de intervenção judicial,

17

pois o profissional de saúde tem o dever de, havendo iminente perigo

de vida, empreender todas as diligencias necessárias ao tratamento

do paciente, independentemente do consentimento dela ou de seus

familiares, Recurso desprovido“.

Conclui-se então que a solução do caso em concreto

ficara a cargo do magistrado que o julgar.

2.4 A gestação em útero alheio

A barriga de aluguel, tecnicamente, chamada de

gestação em útero alheio. Outra resolução do Conselho

Federal de Medina 1352/92 possibilita a gestação em útero

alheio, o que não viola a integridade física. Requisitos

autorizadores para a gestação em útero alheio:

- Capacidade das partes (é preciso que as partes

sejam capazes)

- Gratuidade do procedimento (daí a impropriedade

do nome barriga de “aluguel”, mas certo seria barriga de

comodato)

- Incapacidade gestacional da mãe biológica. Mãe

biologia tem que provar que não pode gerar.

- Que a mãe biológica e a mãe hospedeira integrem o

mesmo núcleo familiar. E se não forem da mesma família?

Exige-se autorização judicial.

A legislação brasileira possui uma serie lacuna no

18

que diz respeito à utilização da denominada “barriga de

aluguel” para aqueles casais que, infelizmente, não podem

reproduzir se sem tal recurso.

Nos casos de inseminação artificial homológa ou

heteróloga, durante o casamento ou união estável, o Código

Civil regulamenta a questão e não deixa margem a dúvidas

sobre a paternidade ou maternidade. Todavia, tal legislação

é totalmente lacunosa no que tange a reprodução ausente o

casamento ou convivência.

O lapso legislativo ocorre também, no caso da

utilização de útero alheio para reproduzir filho próprio,

fenômeno que acaba por ser regulamento pela Resolução

1.358/1992 do Conselho Federal de Medicina, todavia,

insuficiente para resolver outros temas pertinentes ao

tema, como aqui se pode verificar.

A referida resolução somente autoriza a utilização

da barriga de aluguel se houver um problema médico que

impeça ou contra indique a gestação pela doadora genética.

Estando casada ou em união estável, será necessária a

aprovação do cônjuge ou do companheiro, após processo

semelhante de consentimento informado.

Comumente conhecida como “barriga de aluguel”, a

gestação por substituição é a técnica de reprodução humana

artificial na qual há uma cooperação de um terceiro,

denominado de mãe substituta ou mãe de aluguel, para a

consumação da gestação, tendo em vista que existe uma

impossibilidade absoluta da mulher engravidar.

A gestação por substituição pode utilizar métodos

19

de fertilização in vitro ou inseminação artificial, dentre

outras técnicas de reprodução humana assistida, só que “com

a diferença fundamental que a gravidez se relaciona a outra

mulher que não aquela que resolveu implementar seu projeto

parental” (GAMA, 2003,P. 745).

No Brasil, não existe previsão legal especifica

sobre a gestação por substituição, tendo tratamento

unicamente na Resolução nº1. 957/210 do Conselho Federal de

Medicina (CFM).

2.5 A tutela jurídica do corpo humano e a

procriação medicamente assistida (reprodução assistida).

Um dos maiores avanços da medicina nos últimos

tempos, a fertilização in vitro tem sido para muitos casais

inférteis a esperança de virem a ter filhos, pois sem essa

técnica seria impossível tal situação. Mas é preciso deixar

bem claro que a ciência não pode de dissociar da reflexão

ética. Ressalte-se que diante dessas manipulações, vão

surgir transformações de grande envergadura a respeito do

binômio reprodução e sexualidade, visto que, com o

desenvolvimento da técnica fertilização-nascimento,

prescinde-se do ato sexual.

Nesse raciocínio, é importante ressaltar que, as

clinicas especializadas em fertilização não estão

discutindo as questões éticas do congelamento de embriões,

20

mas atendo-se somente aos aspectos técnicos envolvidos.

Isso é exposto com propriedade por FERRIANI, 2005 em seus

estudos sobre o tema Pesquisas com células embrionárias e reprodução

assistida.

É relevante acentuar que no Brasil em março de

2005, a promulgação da Lei de Biosegurança (Lei 11.105/05),

editada para regulamentar dispositivo constitucional que

trata das ferramentas de proteção a um ambiente

ecologicamente equilibrado, tornou possível o uso legal de

embriões congelados advindos da fertilização in vitro, na promoção

de pesquisa cientifica e terapias. Mas tal legislação não

abordou o tema por ora proposto; então o que não é proibido

e permitido usando a máxima jurídica. Em razão disso,

notadamente, as discussões tem sido como parâmetro apenas o

Código de Ética Médica que traça somente os caminhos

éticos.

Não se pode admitir a discussão na reprodução

humana medicamente assistida, se a cessão do útero é

contrato de locação de coisa ou contrato de locação de

serviços, como querem alguns, tento em vista o principio

constitucional da dignidade humana, sob pena de se admitir

que o ser humano tivesse passado a ser um objeto em um

contrato. Entretanto, é importante a fixação de requisitos

necessários para a validade do ato, já que não se pode

negar a existência de tais praticas, inclusive para fins de

responsabilidade civil das partes, evitando que,

eventualmente, as partes envolvidas repudiem, por motivos

diversos, a filiação estabelecida, regulamentação que não

21

existe no direito brasileiro.

A Lei de Registros Públicos não contemplou a

hipótese de registro de filhos pelos doadores genéticos,

restando, aos verdadeiros pais, recorrem a justiça para

garantirem o direito ao registro de nascimento do filho, um

atraso jurídico sem tamanho para as atuais possibilidades

biogenéticas.

Assim, torna se de grande importância pratica a

questão do registro civil de nascimento do bebê nascido

através de gestação em útero alheio.

A relevância do tema é tão ingente e a lacuna legal

tão terrível que o Código Civil de 2002 já se adiantou ao

tratar de questões relativas à paternidade ligadas as

técnicas de reprodução assistida, no aguardo de uma

regulamentação especifica do tema. Sobre esse problema

assim se manifesta Venosa (2007:7).

Para Venosa (2007, apud FACHIN, 2003) “os novos

dispositivos acrescentados revelam omissão legislativa, pois não autorizam e

nem regulamentam a reprodução assistida, por certo tal fato deve ser

atribuído à novidade do tema. Em relação à inseminação artificial homóloga,

no tocante a filiação, não há discussão, visto que o material genético fornecido

é oriundo do próprio casal interessado no projeto parental, o art. 1.597, inciso

III do Código Civil assegura a filiação da criança gerada, independente de

quando ocorrer o nascimento, muito embora o texto legal tenha omitido a

União Estável, neste caso, o reconhecimento poderá ser por via de qualquer

das hipóteses legais para o reconhecimento de filhos”.

22

2.6 A situação dos Wannabes.

Sendo a personalidade um bem caracterizador da

pessoa humana, a integridade física está juridicamente

tutelada contra atos que diminuam permanentemente a

integridade física, implicando, assim, um direito à vida,

da qual emanam os direitos personalíssimos. Conforme Diniz

(2007, p. 118) “A vida não é uma concessão jurídico-

estatal, nem tampouco um direito de uma pessoa sobre si

mesma. Na verdade, o direito à vida é o direito ao respeito

à vida do próprio titular e de todos.”

Para Zanini (p. 208, apud Farias e Rosenvald,

2013-, p. 215):

“O titular cuida da sua integridade física, apenas não podendo

exceder os limites toleráveis. Enfim, a autonomia privada da pessoa

está presente no âmbito dos direitos da personalidade, devendo-se

reconhecer a esses direitos, de forma geral, uma certa liberdade

jurídica de exercício, não apenas na forma negativa, como

tradicionalmente se pensava, mas também ativa ou positiva. É o que

se pode chamar admissão da disponibilidade limitada dos direitos da

personalidade”.

Em cuja garantia de direitos também há uma

intervenção limitadora, conforme dispositivo legal do

Código Civil Brasileiro (2012, p. 18):

Art. 13. Salvo por exigência médica, é defeso o ato de disposição do

próprio corpo, quando importar diminuição permanente da

integridade física, ou contrariar os bons costumes.

23

Parágrafo único. O ato previsto neste artigo será admitido para fins

de transplante, na forma estabelecida em lei especial.

Nessa perspectiva, importante é analisar a situação

dos wannabes, vez que dispõem do próprio corpo e das mais

variadas formas no uso da sua liberdade, autonomia da

vontade, na construção da sua identidade como condição de

sua existência. Extrapolando o simples desejo de tatuar o

corpo, usar piercings como forma de expressão cultural e

estético-corporal. Mas de forma radical dá ao corpo

contornos extravagantes como implantes subcutâneo de

objetos, utilização de silicone, piercings em várias partes

do corpo e em tamanhos desproporcionais alargando orelhas,

lábios e narinas para a introdução de objetos maiores em

que, os mais extremados e inspirados em animais buscam

assemelhá-los e de forma deliberante recorrem à intervenção

cirúrgica, alterando completamente o formato dos dentes, da

língua, a expressão facial, quando não se entregam à

mutilação em busca de si mesmo.

No dizer de Farias e Rosenvald (2013, p. 237) os

Wannabes :

[...] São aquelas pessoas portadoras de uma incontrolável compulsão

pela amputação de um membro específico de seu corpo, em razão do

desconforto de estarem presos em um corpo que não corresponde à

verdadeira identidade física que gostaria de ter[...].

Uma fuga, portanto, da normalidade que além de

violar a integridade física também contraria os bons

costumes, caracterizando, conforme Farias e Rosenvald

24

(2003, p. 237) “verdadeira patologia clínica.” Não havendo,

portanto, capacidade para gerir a sua liberdade e dispor

plenamente sobre a sua vida. Devendo a integridade física

estar sob a tutela jurídica pela incapacidade decorrente da

compulsão acometida ao titular da personalidade, não

havendo violação à sua liberdade de dispor sobre o próprio

corpo, pois, segundo Rosenvald (2013, p. 210) “a vida

humana reclama, pois, especialíssima proteção, impondo a

repulsa contra todo e qualquer risco contra a degradação e

destruição de sua integridade [...]”.

Desafios estampados no atual cenário social em que

os fatos e fatores clamam pela justeza da personalidade.

Vez que os Direitos da Personalidade são absolutos,

intransmissíveis, indisponíveis, irrenunciáveis,

ilimitados, imprescritíveis, impenhoráveis e

inexpropriáveis, como descrito por Diniz (2007, p. 119).

[...]Considerando a multiplicidade de situações a que se expõe a

pessoa humana na (pós) modernidade, somente como

reconhecimento de uma cláusula geral de proteção (CF, art. 1°, III), de

conteúdo principiológico, a ser preenchido no caso concreto pela

jurisprudência, auxiliada pela doutrina, é que se pode garantir,

eficazmente, a tutela da pessoa humana, impedindo violações das

mais variadas naturezas ao ser humano. FARIAS; ROSENVALD (2013,

p.209)

2.7 A esterilização e seus limites

25

Sob o princípio norteador, Dignidade da Pessoa

Humana, da Carta Magna Brasileira, o controle de natalidade

pelo casal, seja o sexo feminino ou masculino, deve ocorrer

com a observância Dos Direitos da Personalidade, em que a

integridade física figura como condição para que ocorra a

esterilização sendo, portanto, um bem tutelado

juridicamente. Assim, há limites legais na utilização de

métodos contraceptivos, em que, à faixa etária exigida e ao

número de filhos vivos, soma-se estar o casal em pleno gozo

da capacidade civil para manifestar a sua vontade.

Em Farias e Rosenvald (2013, p. 208) vamos

encontrar o seguinte esclarecimento:

“O citado diploma legal, regulamentando a paternidade responsável

determinada constitucionalmente, admite a esterilização voluntária

para fins de planejamento familiar, em homens e mulheres com

plena capacidade civil, desde que maiores de vinte e cinco anos de

idade ou que tenham, pelo menos, dois filhos vivos, observado o

prazo mínimo de sessenta dias entre a manifestação de vontade (por

escrito) e o ato cirúrgico, durante o qual o interessado deverá ser

conduzido ao serviço de controle de natalidade para desencorajar a

esterilização, através da recomendação de outros mecanismos

contraceptivos”.

Assim, os métodos que diminuem permanentemente a

integridade física como a histerectomia (retirada do útero)

ou ooforectomia (retirada dos ovários) dependem de uma

exigência médica. Limites, portanto, na liberdade de dispor

sobre o próprio corpo em favor da vida digna, como bem

ensina Gonçalves (2010, p. 193) “O valor da vida torna

26

extremamente importante a sua defesa contra os riscos de

sua destruição, defesa esta [...] envolvendo ainda a

esterilização e controle de natalidade [...]” harmonizando,

assim, com o artigo 13 do Código Civil de 2002 já

mencionado acima e com a CRFB/88, art.10, & 4° e parágrafo

único:

 § 4º A esterilização cirúrgica como método contraceptivo somente

será executada através da laqueadura tubária, vasectomia ou de

outro método cientificamente aceito, sendo vedada através da

histerectomia e ooforectomia.

Parágrafo único. Só podem ser autorizadas a realizar esterilização

cirúrgica as instituições que ofereçam todas as opções de meios e

métodos de contracepção reversíveis.

Outros ensinamentos trazem Farias e Rosenvald

(2013, p. 239) quanto às limitações que são os danos

patrimoniais e extrapatrimoniais quando a esterilização

ocorre sem a autorização do titular da personalidade e ou a

mulher se vê obrigada esterilizar-se para atender as

exigências das empresas que evitam a licença-maternidade,

cujos responsáveis pela transgressão respondem civilmente.

Também estende os limites da esterilização aos

criminosos sexuais mesmo que o delito seja fruto de uma

anormalidade relacionado à sexualidade. O que tem sido na

sociedade com ressonância no mundo jurídico um fato

questionado vindo a requerer uma solução ao caso concreto

para que os Direitos da Personalidade de uns não

sobreponham aos dos outros. Vez que o corpo também reclama

27

a integridade física, conforme Farias e Rosenvald ( 2013, p

206).

Na busca de uma solução para o caso em comento o

deputado federal Wigberto Tartuce propós um Projeto de Lei

7.0212 para a legalidade da castração por meio de recursos

químicos, porém foi rejeitado pela flagrante

inconstitucionalidade:

“A esterilização eugênica tem por finalidade impedir a transmissão de

doenças hereditárias indesejáveis, a fim de evitar prole inválida ou

inútil, bem como para prevenir a reincidência de pessoas que

cometeram crimes sexuais. Ela foi utilizada em larga escala no século

XX, sendo que alguns países lançam mão de tal procedimento até

hoje. Para se ter um exemplo, na província chinesa de Gansu foi

adotada uma lei em 1988 que somente admite casamento de

mulheres com problemas mentais se elas forem esterilizadas,

obrigando-as, se ficarem grávidas, a praticar o aborto. [3] No Brasil,

tal prática nunca foi concebida, apesar de recente tentativa do

deputado federal Wigberto Tartuce (PPB/DF). Em 20/6/2002 ele

apresentou projeto de lei que modificaria as penas dos crimes de

estupro e atentado violento ao pudor (artigos 213 e 214 do Código

Penal). Ao invés da pena restritiva de liberdade, o parlamentar propôs

a adoção da pena de castração com a utilização de recursos

químicos, cuja duração é temporária. No entanto, após apreciação

pela Comissão de Constituição, Justiça e Cidadania da Câmara dos

Deputados, o projeto de lei foi arquivado, sob o argumento de que a

Constituição Federal veda a aplicação de penas cruéis (art. 5º, inciso

XLVII, alínea e). HENTZ (2004, p, 1)”.

2.8 Experiências científicas em pessoas humanas.

28

A vida humana é um bem supremo. Preexiste ao

direito e deve ser respeita por todos. É bem jurídico

fundamental, uma vez que se constitui na origem e suporte

dos demais direitos. Sua extinção põe fim à condição de ser

humano e a todas as manifestações jurídicas que se apoiam

nessa condição. O direito à vida deve ser entendido como o

direito ao respeito à vida do próprio titular e de todos.

Dispõe o art. 14 do código civil:

“Art. 14. É válida, com objetivo científico, ou altruístico, a disposição

gratuita do próprio corpo, no todo ou em parte, para depois da

morte.

Parágrafo único. O ato de disposição pode ser livremente revogado a

qualquer tempo.

As experiências científicas em seres humanos

somente são possíveis pressupondo o consentimento livre e

informado, com a finalidade terapêutica e caráter gratuito,

além de não produzir qualquer potencialidade de prejuízo à

pessoa, respeitando os princípios da beneficência e não-

maleficência, proclamados como diretrizes da Bioética e

dignidade da pessoa humana.

Vale ressaltar que para haver as experiências

cientifica em pessoas humanas, foram criadas normas

conforme a lei nº 8974/95. Onde o Art. 2° diz que as

atividades e projetos, inclusive os de ensino, pesquisa

científica, desenvolvimento tecnológico e de produção

industrial que envolvam OGM (organismo geneticamente

modificado) no território brasileiro, ficam restritos ao

29

âmbito de entidades de direito público ou privado, que

serão tidas como responsáveis pela obediência aos preceitos

desta Lei e de sua regulamentação, bem como pelos eventuais

efeitos ou consequências advindas de seu descumprimento.

Na trilha, foi editada a Resolução nº 196/96 pelo

conselho nacional de saúde, fixando diretrizes e normas

regulamentadoras de pesquisas envolvendo seres humanos,

além de a experiência ser precedida por experimentos em

animais. Tudo para salvaguarda a dignidade do interessado,

a partir da ponderação dos riscos e benefícios.

Como os incapazes não podem dar o consentimento, a

autorização pode ser obtida através de seus representantes

ou assistentes ou do juiz, se houver conflito entre eles.

No direito luso (código de Deontologia da Ordem dos

Médicos em Portugal), de ser proibida a prática de

experiências científicas em pessoas privadas de liberdade

(presos), em razão da impossibilidade de obtenção do livre

consentimento e informação, por conta da peculiar situação

em que se encontram, por conta da privação de liberdade.

Apesar das experiências científicas em seres

humanos ser bastante polêmica, o direito protege a

dignidade da pessoa humana, e só é possível as experiências

após passar pelo código de ética médica e a resolução

196/96 e não houver qualquer risco previsível para a sua

integridade física e psíquica.

2.9 Direito de personalidade ao corpo de outrem.

30

No art. 1566 do código civil, diz o que são deves

de ambos os cônjuges:

I fidelidade recíproca;

II vida em comum, no domicílio conjugal;

III mútua assistência;

IV sustento, guarda e educação dos filhos;

V respeito e consideração mútuos.

Conforme o art. 1566 do código civil, são deveres

dos cônjuges, na relação matrimonial, a coabitação conjugal

(sentido objetivo) e manter relações sexuais habituais

convivendo intimamente (sentido subjetivo).

A doutrina propugne pelo reconhecimento de um

direito de personalidade sobre o corpo do cônjuge, a partir

da reciprocidade da prestação do dever sexual no casamento,

esta não é a posição que deve prevalecer. É que a

manifestação sexual (inclusive entre cônjuges e

companheiros) é pura expressão de afeto, é materialização

de sentimento, não sendo crível, nem admissível, que

pudesse ser tratada pela ótica jurídica como uma obrigação

imposta a uma pessoa humana.

Não há como pensar em débito conjugal como direito

da personalidade e sim a violação da dignidade humana,

aviltando a sua liberdade afetiva e sexual.

Nas palavras sensíveis e pertinentes do eminente

31

RODRIGO DA CUNHA PEREIRA, “é claro que o sexo é um ingrediente

importante do casamento e inclusive o vitaliza. Mas não se pode empobrecer a

noção de sexo e de afeto e trazê-los assim para o Direito”. Como uma

prática imposta e obrigatória, desatrelado de seu conteúdo

personalíssimo, como forma de realização e plenitude da

personalidade humana.

Pensando em débito conjugal como direito da

personalidade, implicaria responsabilização civil do

“cônjuge-devedor”, que deveria reparar pecuniariamente

(entrega dinheiro) a falta de afeto e carinho. Seria

materializar o afeto que é expressão típica da

personalidade humana.

Segundo a jurisprudência, a prática de relações

sexuais seria um dever de vida entre os cônjuges,

transformando em obrigação jurídica o que tem caráter

efetivo. (TJ/PR.Ac. 2ª Câm Cív, Rnec 11033, rel. Des Nasser

de Mello, DJPR 10.4.95)

CLÁUDIA HAIDAMUS PERRI, defende o posicionamento de

“Direito ao débito conjugal – um direito de persolidade”,

Já CRISTIANO CHAVES DE FARIAS E NELSON ROSENVALD repudia o

débito conjugal como direito de personalidade e, por

conseguinte, nega toda e qualquer indenização pela negativa

da prática sexual entre os cônjuges, compreendo-as como

materialização do afeto.

3 CONCLUSÂO

32

No Brasil os Direitos da Personalidade evoluiu

vultuosamente com o a promulgação da Constituição Cidadã

que teve como seu maior princípio a Dignidade da pessoa

humana. Desde então, o cidadão brasileiro tem os invocado

cada vez mais.

Embora tenhamos lacunas na legislação no que

refere-se a algumas modalidades dos Direitos da

Personalidade, principalmente na questões que envolvam o

avanço cientifico, o Poder Judiciário observando a Lei

maior tem feito valer os princípios proclamado na

constituinte de 1988.

Desse modo, podemos concluir que os Direitos

Personalíssimos ou Direitos da Personalidade são aqueles

inerentes a toda pessoa humana, pois são os Direitos

responsáveis pela proteção da integridade física,

intelectual e moral dos indivíduos. Portanto, são

intransmissíveis, irrenunciáveis, extrapatrimoniais,

inalienáveis, indisponíveis, imprescritíveis e

impenhoráveis.

4. BIBLIOGRAFIA

FARIAS, Cristiano Chaves de; ROSENVALD, Nelson.

Direito Civil – Teoria Geral. Rio de Janeiro: Lumen Juris,

2008 p. 207- 245.

GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito Civil – Parte

33

Geral – São Paulo, 2011 p. 145-195.

PERRI, Cláudia Haidamus. Direito ao débito conjugal

– p. 130-170.

Portal Planalto – Presidência da República.

Disponível em

<http://www.planalto.gov.br/cdivil_03/Constituiao/Constitui

cao.htm.> Acesso em 17 abr. 2013.

Código Civil. Lei n° 10.406, de 10 de janeiro de2002. Disponível em<http://www2.camara.leg.br/documentospesquisa/publicacoes/edicoes/paginas-individuais-dos-livros/codigo-civil> Acessoem 17 abr. 2013

BRASIL. Código Civil. Lei nº 10.406/02, 6. ed.

[recurso eletrônico] – Brasília: Câmara dos Deputados,

Edições Câmara, 2012, p 151-194.

DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito Civil

brasileiro, 1° volume: teoria geral do direito civil. 24.

ed. São Paulo: Saraiva, 2007, p 628-690.