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Curso de Direito
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Curso de Direito LEONARDO SANTOS DE SOUZA A Teoria da Perda de uma Chance Rio de Janeiro 2010 1
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Curso de Direito
LEONARDO SANTOS DE SOUZA
A Teoria da Perda de uma Chance
Rio de Janeiro
2010
1
LEONARDO SANTOS DE SOUZA
A Teoria da Perda de uma Chance
Artigo Científico Jurídico apresentado
como exigência final da disciplina
Trabalho de Conclusão de Curso à
Universidade Estácio de Sá – Curso de
Direito.
Orientadores: Prof(a). Ari Francisco Barbosa Filho
Prof(a). Rafael Mario Iorio Filho
Rio de Janeiro
Campus Jacarepaguá
2010
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A Teoria da Perda de uma Chance
Leonardo Santos de Souza
Aluno do Curso de Direito
Campus Jacarepaguá
RESUMO: Esse trabalho analisa o instituto da Teoria da Perda de uma Chance, teoria
esta que amplia o campo de atuação da Responsabilidade Civil, muito difundida na
Europa e nos Estados Unidos. Este tema é uma construção doutrinária e jurisprudencial,
que o Código Civil de 2002 não mencionou. Entretanto, pela falta de comando legal
acerca do tema, e pelo fato de ser um tema relativamente novo em nossa sociedade, não
há uma uniformidade dos casos. Essa teoria trata da possibilidade de indenização
decorrente da perda de uma oportunidade real e séria de um indivíduo auferir alguma
vantagem econômica, ou impedir que ele sofra um prejuízo. Esse estudo pretende
delimitar os limites da aplicação dessa teoria e quais os critérios para mensurar o valor
desta indenização.
Palavras chaves: Perda de uma Chance; Responsabilidade Civil; Indenização.
SUMÁRIO: 1 – INTRODUÇÃO. 2 – DESENVOLVIMENTO. 2.1 - Abordagem
constitucional. 2.2 - Evolução histórica da responsabilidade civil. 2.3 – Nexo causal. -
2.4 - Natureza Jurídica da Responsabilidade Jurídica pela Perda de uma Chance. 2.5 -
Aceitação e aplicação da perda de uma chance. 2.6 – Chance séria e real. 2.7 –
Delimitação do quantum debeatur. 3 – CONSIDERAÇÕES FINAIS. 4 –
REFERENCIAS.
1 – INTRODUÇÃO
O tema deste trabalho trata da teoria da perda de uma chance, um aspecto da
responsabilidade civil que prevê a possibilidade de reparação de danos pela perda de
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uma oportunidade de auferir algum lucro ou de se evitar algum prejuízo, sempre que um
terceiro tiver cometido um ato ilícito e assim frustrando um indivíduo pela perda da
vantagem.
O objetivo desta pesquisa é demonstrar que a teoria deve ser amplamente aceita,
e a forma de mensurar o valor da indenização mais justa, devendo ser aplicada sempre
que um terceiro, ao cometer um ato ilícito, prejudique um indivíduo pela perda de uma
chance.
A relevância jurídica do tema se deve por se trata de um recurso relativamente
novo no Brasil, sem ter sido contemplado pelo Código Civil de 2003, e que encontra
força apenas da doutrina e na jurisprudência, carecendo de estudos que possam
amadurecer e expandir o tema.
A escolha do tema pelo pesquisador se deve a seu interesse pessoal na
colaboração e na construção deste instituto que encontra tão pouca força em nosso
ordenamento jurídico.
O método utilizado na criação do artigo é o descritivo – narrativo, pois irá
analisar o instituto da teoria da perda de uma chance, o alcance desta teoria e uma forma
de calcular o valor por este tido de indenização.
As fontes de consulta serão bibliotecas públicas e particulares, livros, revistas
especializadas, acórdãos, sites relacionados a direito e qualquer fonte de obtenção de
dados sócio-jurídicos.
Os dados coletados fundamentarão levarão o leitor à conclusão de que a teoria
da perda de uma chance amplia o campo de atuação da responsabilidade civil, pois
prevê uma indenização por uma nova espécie de dano.
2 – DESENVOLVIMENTO
2.1 – ABORDAGEM CONSTITUCIONAL
Este trabalho trata da chamada Responsabilidade Civil pela Perda de uma
Chance, construção doutrinária e jurisprudencial que tem a função de ampliar as
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possibilidades quando tratarmos de reparação civil, pois prevê uma nova categoria de
dano a ser indenizável.
A Constituição da República Federativa do Brasil de 1988 em seu artigo 1º
exprime as bases que fundamentam a nossa sociedade, e elenca entre seus maiores
princípios o da Cidadania e o da Dignidade da Pessoa Humana, respectivamente, incisos
II e III da Constituição de 1988.
Quando tratamos da Teoria da Perda de uma Chance, tratamos de um dano
extremamente subjetivo, que se caracteriza pela perda de uma oportunidade, decorrente
da ação ilícita de terceiro qualquer.
Essa situação frustra o indivíduo, que contava com uma certeza, e então teve a
perda daquela expectativa, causando profundo desgosto e constrangimento, o que
acarreta na violação de dois dos princípios mais básicos de nosso ordenamento jurídico,
afinal, o cidadão cumpre seus deveres a fim de que possa exercer seus direitos.
E a perda de uma oportunidade real e séria de obter qualquer vantagem é uma
violação grave aos direitos do indivíduo, pois lhe tira toda a confiança e a crença,
deixando apenas incerteza em seu lugar.
Observando o artigo 5º da Carta Magna, e seus incisos, podemos ver a
preocupação do legislador em elencar direitos e deveres individuais e coletivos, e ele
menciona em seu caput a inviolabilidade à segurança e a propriedade. Mas as hipóteses
de que tratam a teoria da perda de uma chance que são justamente a violação da
segurança e da propriedade, tal como ocorre em qualquer hipótese de indenização por
danos materiais.
Pois se temos como certa a aquisição de uma vantagem, podemos contá-la, já,
como patrimônio. E a perda dessa vantagem reputa-se dano patrimonial, patrimônio este
que deveria ter sido protegido, mas que não foi.
A própria constituição prevê em seu artigo 5º, inciso V e X a possibilidade de
indenização pelos danos materiais e morais, decorrentes da violação de um direito.
Portanto, é perfeitamente nítido que a teoria da perda de uma chance trata de um
dano que já integrava o patrimônio do indivíduo, e que foi perdido, em decorrência de
uma ação ilícita de outrem, sendo perfeitamente possível à aplicação de uma
indenização pela violação ao direito do homem, e pela perda patrimonial que este
indivíduo sofreu.
Entretanto, como a vantagem ainda não havia sido efetivamente recebida, existia
uma ínfima possibilidade dela não ser integrada ao patrimônio do indivíduo, portanto, a
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reparação não poderia ser concedida pelo valor integral do bem perdido, e durante muito
tempo houve grande discussão acerca de como estabelecer o quanto devido a título de
indenização.
A resposta para esse questionamento foi encontrada com base nos princípios da
razoabilidade e da proporcionalidade, assim, era verificada a chance do evento benéfico
ocorrer, e a indenização era valorada com base na chance real da obtenção daquela
vantagem.
2.2 – EVOLUÇÃO HISTÓRICA DA RESPONSABILIDADE CIVIL
O instituto da responsabilidade civil surgiu há muito tempo, pois com o advento
das civilizações, o nomadismo foi acabando e a sociedade sentiu a necessidade de
passar a ter um domicilio fixo, surgindo assim, os conflitos de interesses.
Com o intuito de solucionar os conflitos gerados pela sociedade, surgiu o Código
de Hamurabi, que foi elaborado pelo imperador babilônico. Assim, o Poder Público
institucionalizou uma idéia de vingança para com o agressor, ou seja, a justiça era feita
na mesma proporção do dano causado, limitando-se à retribuição do mal pelo mal,
como pregava a Lei de Talião.
Esta prática apresentava resultados negativos, pois se baseava na produção de
uma nova lesão, ou seja, um dano suportado pelo agressor, após sua punição.
Posteriormente surgiu através da luta por igualdade levada a cabo pelos plebeus
em Roma o período da Lei das XII Tábuas, sendo a responsabilidade objetiva, não
dependendo da culpa, apresentando-se apenas como uma reação do lesado contra a
causa aparente do dano.
Ressalta-se que durante esse período, havia uma idéia de composição, porém,
não com o sentido amplo de reparação, mas sim, com intenção de aplicar uma pena ao
ofensor, conforme salienta Silva Mendes Berti (1997) apud ESTEVES (2003, p. 10):
Nesse sentido, o Direito Romano à época da Lei das XII Tábuas representa um
período transitório entre a composição voluntária e a composição legal. A vítima opta
entre a satisfação pela vingança e a obtenção de soma em dinheiro. Esta soma era
fixada, não havendo uma indenização propriamente dita no Direito Romano.
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Num estágio mais avançado, surgiu a Lex Aquilia de damno, originada por um
tribuno do povo, chamado Lúcio Aquílio, que clareou a idéia de reparação do dano
através de pecúnia, impondo ao patrimônio do ofensor o ônus da reparação, em razão do
valor da res, estabelecendo a noção de culpa como fundamento da responsabilidade, de
tal forma que o agente se isentaria de qualquer responsabilidade caso agisse sem culpa.
Assim, Lex Aquilia passa a exigir que o agente tenha agido de forma culposa, bem
como, de ter agido e causado efetivamente um dano.
Nesse sentido, deve-se dizer que essa lei teve o objetivo de assegurar a punição à
pessoa que viesse a causar dano a outrem, obrigando-a a ressarcir os prejuízos dele
decorrentes.
Vale lembrar que, essa idéia é válida até os dias de hoje no direito brasileiro,
pois não basta que o agente tenha causado o dano, mas deve fazê-lo com culpa (Código
Civil, art. 186).
Com o surgimento do Código Napoleônico, e, com ele, se percebe a distinção de
Culpa Contratual e Culpa Delitual. A partir daí, houve a disseminação nas legislações
mundiais, a idéia que a responsabilidade civil se funda na culpa.
Impende salientar, que com o surgimento da Revolução industrial,
multiplicaram-se os danos e conseqüentemente surgiram novas leis e teorias com o
escopo de dar maior proteção às vítimas de eventos danosos.
É importante ressaltar, que em todas as teorizações da responsabilidade civil, o
alicerce jurídico, fundamento da responsabilidade civil é oriundo da velha máxima
romana que diz: neminen laedere (traduz-se em: não lesar ninguém).
Roborando o assunto, vale dizer que o Código Civil Brasileiro em seu Artigo
927, abraçou a doutrina da culpa como principio da responsabilidade civil, assegurando
o castigo à pessoa que causar um dano a outrem, obrigando-a a ressarcir os eventuais
prejuízos que dele decorreu.
Não será demasia acentuar que essa teoria adotada pelo Código Civil Pátrio, cujo
pressuposto da responsabilidade se funda na culpa, denomina-se Teoria da
Responsabilidade Subjetiva ou Teoria da Culpa.
Passamos então ao estudo das diferentes fases evolutivas da responsabilidade
civil do Estado.
Diante do desenvolvimento da sociedade, a aplicação da Teoria da
Responsabilidade Subjetiva mostrava-se imprópria para abraçar todas as situações de
reparação. Essa inadequação ficava presente nos casos em que, as provas apresentadas
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durante o processo não eram convincentes da existência da culpa, assim, diante da
exigência da prova da culpa do agente, imposta a vitima, deixava-a em alguns casos,
carente quanto a reparação.
Diante do desenvolvimento da sociedade, operou-se à sua extensão ou área de
incidência, surgindo o rascunho à Teoria da Responsabilidade sem culpa.
Partindo dessas premissas, surgiu a Teoria da Responsabilidade Objetiva ou
Teoria do Risco, cujo não há necessidade de fazer prova da culpa, mas apenas, se
satisfazendo com o nexo causal e o dano.
Registre-se por derradeiro, que essa última teoria, é pautada na idéia de que todo
risco deve ser garantido, visando uma maior proteção jurídica aos indivíduos.
2.3 – NEXO CAUSAL
As teorias que circundam a responsabilidade civil sempre entenderam como
elementos essenciais para a reparação do prejuízo suportado pela vítima a existência de
três elementos, são eles: o dano, a conduta humana e o nexo de causalidade.
Entende-se por nexo de causalidade a ligação existente entre o dano e a conduta
do infrator que deu causa a este dano, isso porque, ninguém pode ser responsabilizado
por algo que não fez. Sérgio Cavalieri1 bem se manifesta sobre o tema ao afirmar que:
Vale dizer, não basta que o agente tenha praticado uma conduta ilícita; tampouco
que a vítima tenha sofrido um dano. É preciso que este dano tenha sido causado pela
conduta ilícita do agente, que exista entre ambos uma necessária relação de causa e
efeito. Em síntese, é necessário que o ato ilícito seja a causa do dano, que o prejuízo
sofrido pela vítima seja resultado desse ato, sem o quê a responsabilidade não ocorrerá a
cargo do autor material do fato.
Na teoria da perda de uma chance é necessário, por evidente, provar o nexo
causal. Todavia, apesar da clara definição do artigo 403 do Código Civil de 2002 nos
seguintes termos: Ainda que a inexecução resulte de dolo do devedor, as perdas e danos
só incluem os prejuízos efetivos e os lucros cessantes por efeito dela direto e imediato,
sem prejuízo do disposto na lei processual. No sentido de que é necessário provar que o
1 CAVALIERI FILHO, Sérgio. Programa de responsabilidade civil. 7ª ed., revista, ampliada. São Paulo: Atlas, 2007.
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nexo de causalidade, uma vez que o mesmo é decorrente de causa direta e imediata da
conduta originária do agente.
Entretanto, a teoria da perda de uma chance, admite a relativização deste
conceito, permitindo a existência da responsabilidade civil mesmo quando não existente
o nexo causal da forma prevista na legislação extravagante, ou melhor, no Código Civil
Brasileiro. Isto é, esta nova teoria relativiza o ideal do nexo de causalidade adotado pelo
diploma supracitado.
Imperioso salientar que a perda de uma chance não é considerada como lucros
cessantes, e sim, dano emergente. Isso significa que trata de um efeito danoso, direto e
imediato, de um ato ilícito, e, portanto, é uma conseqüência primária de tal ato,
ensejando reparação, nos termos do artigo 186 do Código Civil de 2002.
2.4 – NATUREZA JURÍDICA DA RESPONSABILIDADE JURÍDICA PELA PERDA
DE UMA CHANCE
Parte da nossa doutrina entende que se trata de uma espécie de lucro cessante;
outra, de dano emergente.
O dano emergente, como entendido pacificamente na doutrina, importa numa
efetiva e imediata diminuição do patrimônio da vítima, naquilo que ela efetivamente
perdeu, o que hoje está consagrado no artigo 402 do Código Civil. Já os lucros
cessantes, na definição legal, são aquilo que a vítima razoavelmente deixou de lucrar; é
a perda do lucro esperável. É, portanto, algo quase certo, que somente precisa ser
quantificado. Exemplo clássico é do motorista de táxi que tem o seu veículo abalroado
injustamente por outrem. Em razão do evento, esse motorista sofre um prejuízo
imediato, consistente nos danos causados ao seu veículo: dano emergente. Além disso,
ele sofre outro prejuízo, classificado como lucro cessante, consistente na perda de
ganhos com as corridas durante o período em que o veículo ficar paralisado para
conserto. Esse prejuízo será aquilatado aplicando-se uma média diária dos seus ganhos,
que serão provados nos autos. A dificuldade na quantificação do lucro cessante existe,
mas é bem menor do que na situação de perda de uma chance, diante da incerteza de
obtenção do resultado esperado.
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Se a perda de uma chance for enquadrada como dano emergente ou lucro
cessante, terá o autor da ação que comprovar de forma inequívoca que, não fosse a
existência do ato danoso, o resultado teria se consumado, com a obtenção da chance
pretendida, o que é impossível. Ora, se a vitória não pode ser provada e confirmada, o
mesmo ocorre em relação ao insucesso da obtenção do resultado esperado. Conforme
afirma Sérgio Savi2, no caso de lucros incessantes, o autor deverá fazer prova não do
lucro cessante em si considerado, mas dos pressupostos e requisitos necessários para a
verificação deste lucro. Já nas hipóteses de perda de uma chance, permanece-se no
campo do desconhecido, pois em tais casos, o dano final é, por definição,
indemonstrável, mesmo sob o aspecto dos pressupostos de natureza constitutiva.
Assim, o enquadramento desse dano não cabe exatamente no dano emergente
nem nos lucros cessantes, ante a probabilidade e não certeza de obtenção do resultado
aguardado. Entendo que se trata de uma terceira espécie intermediária de dano, entre o
dano emergente e o lucro cessante.
Por outro lado, o que não se pode é dizer que a indenização pela perda de uma
chance é de natureza moral, apenas. É claro que, além da indenização material,
enquadrada nessa terceira e sui generis espécie, a vítima pode sofrer dano moral,
também passível de reparação. Igualmente não se pode esquecer de que o ato ilícito que
gerou a indenização pela perda de uma chance pode acarretar outros prejuízos materiais
por dano emergente propriamente dito, passível de reparação. É o caso, por exemplo, de
um atleta corregedor que está a poucos metros da bandeirada final que lhe daria, com
séria chance, a vitória em primeiro lugar, mas que é agarrado por uma pessoa que o
impede de continuar na disputa. Com esse ato retira-se-lhe a oportunidade de ser
vitorioso. Há prejuízo pela perda da chance e por danos morais, mas esse atleta pode
ainda ficar traumatizado e doente e ter que se submeter a sério tratamento médico e
psicológico para poder voltar a correr, pois o abalo foi tão grande que atingiu a saúde
física e psíquica do mesmo. Com as despesas desse tratamento deverá arcar o autor do
ato, como é evidente, que tem natureza de dano emergente.
Em recente e talvez pioneira decisão, a Justiça do Trabalho apreciou a questão
da perda de chance/oportunidade, enfrentando a controvertida questão da
responsabilidade civil do advogado em caso de não interposição do recurso cabível, em
especial, quando há jurisprudência superior favorável à tese do cliente. No caso, o réu
foi o sindicato da categoria profissional, que prestou assistência jurídica às reclamantes,
2 SAVI, Sérgio. Responsabilidade civil por perda de uma chance. São Paulo: Atlas, 2006.
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atuando como substituto processual e, nessa condição, responde pelos atos do seu
advogado. Houve condenação do réu a pagar ao autor indenização por danos morais,
afirmando-se que a responsabilidade civil decorrente dessa omissão só dá margem à
reparação por danos morais pela negligência que levou à frustração da expectativa do
autor, mas não por danos materiais, pois o recurso implicaria apenas na expectativa do
êxito da ação, e não na certeza da vitória. Para a relatora do acórdão3 não há dano
material líquido e certo passível de reparação. A Turma manteve a decisão de primeiro
grau que deferiu a indenização por dano moral no valor de dois mil reais a cada uma das
autoras que teve a sua expectativa de direito frustrada pela não interposição do recurso
cabível, já que existia clara jurisprudência favorável à tese por elas.
O tema é novo e merece reflexões para se evitar desvirtuamentos,
enquadramentos errôneos e até mesmo corrida desenfreada e irresponsável na busca de
indenizações para qualquer situação.
Em termos legais, parece-me defesa a possibilidade de indenização pela perda de
uma chance no direito brasileiro. É que a Constituição Federal estabelece no inciso V do
artigo 5º cláusula geral de responsabilidade, dizendo que é assegurado o direito de
resposta, proporcional ao agravo, além da indenização por dano material, moral ou à
imagem. Desse mandamento decorre que quem causar dano a outrem é obrigado repará-
lo proporcionalmente ao agravo.
Essa cláusula, de forma semelhante, consta do art. 186 do Código Civil, que
estabelece: Aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência,
violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato
ilícito e do art. 927 do mesmo Codex, que diz que Aquele que, por ato ilícito (arts. 186 e
187), causar dano a outrem, fica obrigado a repará-lo.
No caso de reparação para a hipótese de homicídio, o artigo 948 do novo CC, diz
que No caso de homicídio, a indenização consiste, sem excluir outras reparações.
O artigo 949, para as demais situações de dano, afirma: No caso de lesão ou
outra ofensa à saúde, o ofensor indenizará o ofendido das despesas do tratamento e dos
lucros cessantes até ao fim da convalescença, além de algum outro prejuízo que o
ofendido prove haver sofrido.
O art. 402 conclui o raciocínio legal, quando preceitua que: Salvo as exceções
expressamente previstas em lei, as perdas e danos devidos ao credor abrangem, além do
que ele efetivamente perdeu o que razoavelmente deixou de lucrar. É nesta parte final,
3 TRT 3ª Região; 1ª Turma; RO nº 00258-2006-016-03-00-9
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como terceira espécie de dano, que se enquadra a indenização pela perda de uma
chance.
Até pouco tempo, durante a vigência do Código Civil anterior, o ordenamento
jurídico fazia enumeração restritiva dos bens protegidos pelo instituto da
responsabilidade civil, o que não ocorre mais em relação aos dispositivos do novo
Código, antes transcritos, correspondentes àquelas disposições revogadas. Agora, como
se observa, não há mais entrave algum para o reconhecimento à indenização pela perda
de uma chance. Ao contrário, as chances perdidas, desde que reais e sérias, deverão ser
indenizadas quando restar provado o nexo causal entre o ato do ofensor e a perda da
chance, uma vez que o novo Código Civil brasileiro, a exemplo de outros sistemas
jurídicos estrangeiros, ao prever cláusula geral de responsabilidade pela indenização de
qualquer espécie de danos, inclui aquela decorrente da perda de uma oportunidade.
Este princípio tem por fundamento não a repressão ao ato ilícito, em si, mas, a
proteção da vítima. Não é fácil estabelecer até onde o fato danoso projeta sua
repercussão negativa no patrimônio da vítima. Assim, deve o juiz, na apreciação do caso
real, valer-se de um juízo de razoabilidade, causal e hipotético, levando em conta o
desenvolvimento normal dos acontecimentos, caso não tivesse ocorrido o fato ilícito que
interrompeu aquela chance de obtenção do resultado esperado.
Não é mansa e pacífica na doutrina pátria o entendimento da perda de uma
chance como dano certo e determinado, pois insistem ainda alguns autores em não
admitir a cisão entre a possibilidade de ganho ou de se evitar um prejuízo com o
resultado final.
Para os adeptos da corrente tradicional, como inexiste possibilidade de se
determinar qual seria o resultado final, não se cogita em dano pela perda da chance, pois
esta recai na seara do dano hipotético, eventual.
Configura-se equivocada a afirmativa de vincular a chance perdida com o
eventual resultado final. Acentua-se que a oportunidade de ganho ou de se evitar um
prejuízo, por si só, já é incorporada no patrimônio jurídico do indivíduo, sendo assim, a
sua violação ensejará indenização.
Pode-se dizer, com toda a convicção que a chance não pode ser analisada como a
perda de um resultado favorável, mas sim como a perda da possibilidade de angariar
aquela vantagem.
Vale dizer ainda, que além da indenização material, a vitima pode vir a sofrer o
dano imaterial.
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Por derradeiro, observa-se no que tange as chances perdidas, apesar das diversas
tipificações estipuladas - seja como dano emergente, lucro cessante ou até mesmo dano
moral –, torna-se possibilitada a interpretação de que, havendo uma oportunidade
perdida, desde que séria e real, ela integrará o patrimônio da vítima, possuindo valor
econômico, e, assim, podendo ser indenizada.
2.5 – ACEITAÇÃO E APLICAÇÃO DA PERDA DE UMA CHANCE
A perda de uma chance surge, atualmente, como uma nova categoria de dano
indenizável.
No Brasil, a adoção da responsabilidade civil baseada na perda de uma chance, é
relativamente nova. Seu estudo e aplicação ficam a cargo da doutrina e jurisprudência,
uma vez que o Código Civil de 2002 não fez menção a ela. Existe, ainda, ausência de
critérios argumentativos que tragam uniformidade aos casos.
Em linhas gerais, a teoria, de construções doutrinárias francesa e italiana,
configura-se na possibilidade de obter indenização em decorrência da perda da
oportunidade de alcançar determinado resultado ou evitar determinado prejuízo.
No que tange à indenização pela perda de uma chance é essencial que a
oportunidade seja plausível e não aponte uma simples quimera. Trata-se da
probabilidade de que o evento ocorresse, ou seja, não fosse a intervenção do agente, esta
chance deveria ser séria e viável. Assim, a chance deve ser considerável e não
meramente eventual.
Assim como na França, a grande maioria dos julgados aplica a teoria em ações
relativas à prestação de serviços e métodos utilizados por médicos. Também
encontramos com certa regularidade juízes aplicando tal regra em ações envolvendo a
atuação de advogados, onde, embora tenham seus contratos pautados em uma obrigação
de meio, acabam por perder um prazo, deixando de interpor um recurso ou medida apta
a garantir uma chance, uma oportunidade mais concreta de sucesso em uma demanda,
por exemplo.
Não obstante a aplicação da teoria da perda de uma chance ser comumente
retratada nesses dois casos, nos últimos três anos estudamos sua evolução da
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jurisprudência brasileira, reconhecendo a existência da responsabilidade civil em
decorrência da perda de uma oportunidade, em outras pretensões de naturezas distintas.
Sobre a aplicação da teoria, pinçamos diversos julgados proferidos: de tribunais
estaduais, passando por tribunais federais e tribunais superiores, conforme veremos
abaixo.
IMPROPRIEDADE DE PERGUNTA FORMULADA EM PROGRAMA DE
TELEVISÃO - PERDA DA OPORTUNIDADE4. O questionamento, em programa de
perguntas e respostas, pela televisão, sem viabilidade lógica, uma vez que a
Constituição Federal não indica percentual relativo às terras reservadas aos índios,
acarreta, como decidido pelas instâncias ordinárias, a impossibilidade da prestação por
culpa do devedor, impondo o dever de ressarcir o participante pelo que razoavelmente
haja deixado de lucrar, pela perda da oportunidade.
RESPONSABILIDADE OBJETIVA AMBIENTAL - TEORIA DO RISCO
ADMINISTRATIVO - PERDA DE UMA CHANCE5. A responsabilidade objetiva
ambiental significa que quem danificar o ambiente tem o dever jurídico de repará-lo.
Presente, pois, o binômio dano/reparação. (...). Repara-se por força do Direito Positivo
e, também, por um princípio de Direito Natural, pois não é justo prejudicar nem os
outros e nem a si mesmo. Facilita-se a obtenção da prova da responsabilidade, sem se
exigir a intenção, a imprudência e a negligência para serem protegidos bens de alto
interesse de todos e cuja lesão ou destruição terá consequências não só para a geração
presente, como para a geração futura. Nenhum dos poderes da República, ninguém, está
autorizado, moral e constitucionalmente, a concordar ou a praticar uma transação que
acarrete a perda de chance de vida e de saúde das gerações.
TÍTULO DE CAPITALIZAÇÃO PAGO E NÃO CADASTRADO - TEORIA DA
PERDA DE UMA CHANCE6. Hipótese na qual o autor adquiriu título de capitalização,
que foi pago em 08/05/2002. Entretanto, não recebeu o título e, ao consultar a central de
atendimento da Federal Capitalização S/A, segunda ré, verificou que não havia título em
seu nome e CPF. Assim, resta caracterizada a falha no serviço. É caso de
4 STJ - REsp 788459/BA – Rel. Min. Fernando Gonçalves – Publ. em 13-3-20065 STJ - REsp 745363/PR – Rel. Min. Luiz Fux – Publ. em 20-9-20076 TRF-2ª Região - Ap. Cív. 2003.51.10.001761-6 – Rel. Des. Guilherme Couto – Publ.em 5-5-2006
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inadimplemento contratual, e responsabilidade das rés pela inexecução do ajuste. A
abrangência do artigo 403 do CC não autoriza a reparação do dano remoto, o que
ocorreria se levado em conta o valor do prêmio que poderia ser obtido. A chamada
teoria da perda de uma chance, em caso como o dos autos, deve ser equacionada dentro
da reparação do dano moral, e sua carga lateral punitiva. Admitido que a ré pudesse sair
livre da situação, apenas devolvendo o valor aplicado, seria ofensa à dignidade de todos
os consumidores que, como o autor, fazem a sua fé na sorte.
EXTRAVIO DE AUTOS - INDENIZAÇÃO - PERDA DE UMA CHANCE7. Tal
pressuposto mostra-se equivocado, na medida em que não há garantia alguma de que
aquela ação seria, de fato, julgada procedente. A situação aqui tratada, na verdade,
consubstancia-se na responsabilidade civil pela perda de uma chance. O princípio reitor
da responsabilidade civil informa que aquele que violar direito e causar dano a outrem,
comete ato ilícito, tendo a obrigação de indenizar (CC, arts. 186 e 927). Entretanto, a
indenização mede-se pela extensão do dano (CC, art. 944, caput), e o dano causado pelo
Estado, na situação sob análise, é representado pela perda da expectativa de obtenção de
uma sentença judicial favorável, e não pela perda do adicional pleiteado, eis que não
havia, objetivamente, certeza da vitória quanto a esse pedido. Configurada a perda de
uma chance, a indenização pelo dano sofrido há de ser reduzida, na proporção da chance
de êxito da vítima, em atenção ao disposto no CC, art. 944, e a fim de evitar o
enriquecimento sem causa.
ADVOGADO - RESPONSABILIDADE CIVIL - OBRIGAÇÃO DE MEIO - TEORIA
DA PERDA DE UMA CHANCE8. A denominada "teoria da perda de uma chance", de
inspiração francesa, empresta suporte jurídico para indenizações em caso de frustração
de demandas judiciais devido ao desleixo profissional de advogados lenientes, contanto
que estejam configuradas, de modo preciso, a seriedade da probabilidade dos ganhos e
sua relação de causalidade direta com os atos desidiosos. À luz da "teoria da perda de
uma chance", que elastece os contornos dos lucros cessantes, o atendimento do pleito
indenizatório está adstrito não apenas à comprovação de que os serviços advocatícios
deixaram de ser prestados segundo parâmetros razoáveis de qualidade. Exige também a
7 TRF-3ª Região - Ap. Cív. 8235698 TJ-DFT- Ap. Cív. 20040111230184 – Rel. Des. Jaime Eduardo Oliveira – Publ. em26-7-2007
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comprovação de que o autor da demanda efetivamente titularizava os direitos pleiteados
e que a repulsa judicial derivou das faltas técnicas atribuídas aos serviços advocatícios.
RESPONSABILIDADE CIVIL - COLETA E ARMAZENAMENTO DE CÉLULAS-
TRONCO - AUSÊNCIA DE PREPOSTO DA EMPRESA NO MOMENTO DO
PARTO9. Se os pontos que se pretendia demonstrar com a produção de novas provas
podiam ser averiguados através dos documentos que instruíram a inicial, mostra-se
desnecessária sua realização, inocorrendo, portanto, cerceamento de defesa.
Considerando que as células-tronco são o grande trunfo da medicina moderna no
tratamento de inúmeras patologias consideradas incuráveis, não se pode dizer que a
ausência da ré no momento do parto, com a perda da única chance existente para a
coleta desse material, trata-se de um simples inadimplemento contratual. Havendo
desperdício da única chance existente para a coleta das células-tronco por culpa
exclusiva da ré, que foi negligente ao deixar de encaminhar preposto qualificado para a
coleta no momento oportuno, evidente se mostra o dano moral suportado pelos autores
diante da frustração em ampliar os recursos para assegurar a saúde de seu primeiro
filho.
DEFEITO NA PRESTAÇÃO DO SERVIÇO MÉDICO-HOSPITALAR MUNICIPAL -
TEORIA DO RISCO ADMINISTRATIVO10. Laudo pericial conclusivo no sentido de
que houve nexo de causalidade, o que se confirma diante do conjunto probatório, não
tendo o município se esforçado para demonstrar que agiu adequadamente na realização
do exame causador do dano.(...) Orientação predominantemente em matéria de falha
médica ou hospitalar. Aplicação da teoria da perda de uma chance. Precedentes do STJ.
Configuração dos danos moral, estético e material, este, no tocante ao lucro cessante.
SORTEIO - EXCLUSÃO DE PARTICIPANTE - TEORIA DA PERDA DE UMA
CHANCE - DANO MORAL CONFIGURADO11. Não tendo o requerido comprovado a
existência de fato extintivo do direito da autora em participar da segunda fase do sorteio
por ele promovido, necessário o reconhecimento do dano extrapatrimonial, face à
9 TJ-PR - Ap. Cív. 401.466-0 - Acórdão COAD 121952 - Rel. Des. Ronald Schulman -Publ. em 1-6-200710 TJ-RJ- Ap. Cív. 2008.001.20957 – Rel. Des. Custódio Tostes – Julg. em 6-8-200811 TJ-RS - Ap. Cív. 70.020.549.648 – Acórdão COAD 124762 - Rel. Des. UmbertoGuaspari Sudbrack - Publ. em 4-3-2008
16
frustração em participar do sorteio objeto desta demanda. Aplicável, ao caso, a Teoria
da Perda de uma Chance.
HOSPITAL - RESPONSABILIDADE OBJETIVA - OMISSÃO - NEGATIVA DE
ATENDIMENTO POR FALTA DE PAGAMENTO - MORTE - PERDA DE UMA
CHANCE12. no que tange à alegação de que o nexo de causalidade estaria excluído em
razão de que a vítima faleceria de qualquer modo. Embora seja forçoso reconhecer que
a gravidade de seu estado de saúde, como afiançado pelo Perito Médico Legista. Não há
como se ter certeza de que se o paciente tivesse recebido pronto e adequado
atendimento médico teria falecido da mesma forma. Aplicável aos fatos narrados na
exordial a teoria da perda de uma chance.
Para a maioria da doutrina, a perda da chance configura-se um dano material e
autônomo, eis que se baseia na perda da oportunidade de obter um lucro/vantagem ou
evitar um dano. Esta perda apenas ocorre porque um fato ilícito interrompe o curso
normal dos acontecimentos antes da concretização da oportunidade.
Sabido é que o dano patrimonial deve sempre ser atual e certo, de modo a se
identificar com clareza os danos emergentes e lucro cessantes no momento da
indenização.
Em decisão proferida pelo Tribunal Regional do Trabalho da 3ª Região, também
vemos aplicação da teoria:
RESCISÃO INDIRETA DO CONTRATO DE TRABALHO - ATO ILÍCITO DO
EMPREGADOR - PERDA DE UMA CHANCE - DANO PATRIMONIAL
INDENIZÁVEL 13. A teoria da responsabilidade civil pela perda de uma chance torna
indenizável a probabilidade séria de obtenção de um resultado legitimamente esperado
que é obstado por ato ilícito praticado pelo agente ofensor. Se o reclamante tinha como
justa e real a probabilidade de um ganho salarial decorrente de sua promoção ao cargo
de supervisor de vendas da reclamada, porque aprovado em processo seletivo interno da
empresa, mas viu perdida a chance de conquistar esse resultado em razão de ato ilícito
praticado pelo empregador, quando da sua dispensa, manifestamente abusiva e ilícita,
12 TJ-RS - Ap. Civ. 70025575002 - Rel. Des. Jorge Luiz Lopes do Canto - Publ. 19-11-200813 TRT-3ª Região - RO 1533-2007-112-03-00-5 - Acórdão COAD 127370 - Rel. Des.Emerson José Alves Lage - Publ. em 2-10-2008
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faz jus à reparação patrimonial decorrente deste ilícito. E aqui, independentemente dos
ganhos perdidos, o que se indeniza é o prejuízo consistente na perda dessa
oportunidade, a perda da chance real de alcançar a promoção legitimamente esperada.
Analisando os julgados em epígrafe, vê-se que a teoria embasa o direito à
reparação em virtude de dano, assim considerado como perda da oportunidade de
alcançar determinado resultado ou evitar determinado prejuízo. Perde-se aí uma
oportunidade, não necessariamente de alcançar, mas de tentar alcançar.
Neste caso coexistem um elemento de certeza e um elemento de incerteza.
Aquele, justificado pela não realização do evento danoso e, em conseqüência, o
prejudicado manteria a esperança de, no futuro, obter um lucro real ou evitar uma perda
patrimonial. Este, noutra ponta, em virtude de não se haver produzido tal evento
prejudicial e, com isso, mantido a chance, não se teria certeza da obtenção do lucro ou
se a perda teria sido evitada.
Na lição de Sérgio Cavalieri Filho14, não se deve considerar a chance como a
perda de um resultado certo, haja vista a sua incerteza de realização. Deve-se, sim,
pensar na chance como a perda da possibilidade de alcançar um resultado ou evitar que
este resultado se concretize. Para a configuração do dano motivado na aplicação da
perda de uma chance, há que se fazer a distinção entre o resultado perdido e a
possibilidade de consegui-lo.
Neste sentido, para que seja configurada a responsabilidade civil fundada na
teoria, a chance perdida reparável deverá caracterizar um prejuízo material ou imaterial
resultante de um fato consumado, não hipotético.
Diante de tais considerações, vê-se que, em determinados casos, a chance ou
oportunidade poderá ser considerada um bem integrante do patrimônio da vítima, uma
entidade econômica e juridicamente valorável, cuja perda produz um dano, na maioria
das vezes atual, o qual deverá ser indenizado sempre que a sua existência seja provada,
ainda que segundo um cálculo de probabilidade ou presunção.
Ao que todos sabemos, o nosso Código Civil sofreu forte influência do Codex
francês no momento de sua elaboração. Na prática, o nosso Código o transpôs para o
ordenamento jurídico pátrio.
14 CAVALIERI FILHO, Sérgio. op cit
18
Tomemos como exemplo o art.186 do nosso Código Civil: aquele que, por ação
ou omissão voluntária, negligência ou imprudência, violar direito e causar dano a
outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilícito.
Nota-se, de logo, que a nossa lei utiliza um conceito aberto do que seria dano,
não delimitando quais seriam as espécies de danos tutelados pelo conceito. Assim
também o faz o Código Civil francês.
Infelizmente a nossa Lei não traz em seu corpo previsão expressa da
admissibilidade e conseqüente aplicabilidade da Teoria da Perda de uma Chance.
Entretanto encontramos a solução para esta questão analisando os artigos 927 e
949, do Código Civil Brasileiro: aquele que, por ato ilícito, conforme os arts.186 e 187,
causar dano a outrem, fica obrigado a repará-lo, e, no caso de lesão ou outra ofensa à
saúde, o ofensor indenizará o ofendido das despesas do tratamento e dos lucros
cessantes até ao fim da convalescença, além de algum outro prejuízo que o ofendido
prove haver sofrido.
Ora, aliada às hipóteses nos artigos citados acima, está a cláusula geral de
responsabilidade civil prevista no artigo 402 do nosso Código, aqui transcrito: salvo as
exceções previstas em Lei, as perdas e danos devidas ao credor abrangem, além do que
ele efetivamente perdeu, o que razoavelmente deixou de lucrar.
Após a leitura da norma mencionada conclui-se que o legislador, de forma
implícita, positivou o princípio da reparação total do dano. Este princípio é de suma
importância para os jurisdicionados, pois visa garantir o equilíbrio entre o dano e a sua
reparação. Sendo assim, o retorno ao status quo ante, sempre que possível existirá,
assegurando o bem estar social que deve prevalecer entre os integrantes de uma
sociedade.
A autora Judith Martins-Costa15 ao comentar o art.402 do novo Código Civil foi
expressa ao aduzir que embora a realização da chance nunca seja certa, a perda da
chance pode ser certa. Por estes motivos não vemos óbice à aplicação criteriosa da
Teoria. O que o art. 402 afasta é o dano meramente hipotético, ma se a vítima provar a
adequação do nexo causal entre a ação culposa e ilícita do lesante e o dano sofrido (a
perda da probabilidade séria e real), configurados estarão os pressupostos do dever de
indenizar.
15 MARTINS-COSTA, Judith. Diretrizes teóricas do novo Código Civil brasileiro. São Paulo: Editora Saraiva, 2002.
19
Faz-se de importante ressalva, a informação de que ao dispor que as perdas e
danos devidas ao credor abrangem o que ele efetivamente perdeu, o art.402 do Código
Civil está se referindo, conforme entendimento pacificado pela doutrina e
jurisprudência, aos danos emergentes.
Por fim, a aplicação da Teoria da Perda de uma Chance não viola o princípio
constitucional da legalidade, porque o que a Teoria visa é exatamente assegurar outro
princípio constitucional, o da reparação integral dos danos, assegurado à nossa
interpretação no art.3º, I da CF/88 ao consagrar como objetivo a construção de uma
sociedade livre, justa e solidária.
Sendo assim, a aplicação da Teoria da Perda de uma Chance somente resultará
em benefícios aos jurisdicionados que não mais sofrerão com danos que são impassíveis
de restituição, mesmo sendo danos consideráveis.
A responsabilidade civil evoluiu, assim como o Direito e as relações
interpessoais, não podendo os sujeitos que compõem uma sociedade serem regidos por
um ordenamento jurídico obsoleto, empoeirado e cheio de teias de aranha, devendo sim,
usufruírem de um conjunto de normas dinâmico, atual, o qual possui como único
objetivo assegurar o equilíbrio entre as relações e os direitos individuais de cada
cidadão.
O autor Sérgio Sávi16 traz uma importante mensagem nesse sentido, no qual o
que se deve assegurar é a reparação de um dano injusto:
“[...] a própria evolução da responsabilidade civil impõe o acolhimento da teoria, uma
vez que, por força dos princípios constitucionais, a vítima de um dano injusto passou a
ser foco da atenção do julgador. Na maioria dos casos, aquele que perdeu uma chance
séria de se obter uma vantagem ou de evitar um prejuízo será considerado vítima de um
dano injusto e, por este motivo, deverá ser indenizado.”.
A única intenção, por conseguinte, do julgador será a avaliação do dano
ocorrido, ou seja, se realmente a chance que deixou de ser gozada era real, se, a partir de
cálculos de probabilidades, a mesma detinha condições de ser aferida, para que,
somente após estas prévias considerações imputar ao lesante qualquer tipo de
indenização, obedecendo todos os princípios legais, tais como o da razoabilidade, o da
proporcionalidade e o da reparação integral do dano.
16 SAVI, Sérgio. op cit.
20
2.6 – CHANCE SÉRIA E REAL
Para a concessão da indenização com base na perda de uma chance, além da
comprovação da perda da vítima da oportunidade de auferir o resultado almejado, a
perda desta chance deve ser séria e real, pois simples esperanças subjetivas e danos
meramente hipotéticos não são capazes de ensejar a responsabilidade civil pela perda de
uma chance.
Sendo assim, para que seja imputado ao agente a obrigação de reparar o dano
ocasionado à vítima, deve-se atentar para o caráter de certeza do dano em análise, ou
seja, se o mesmo é passível de ensejar algum tipo de reparação civil, sendo portanto,
“uma questão de grau e não de natureza”.
Sendo assim, desde que possa ser comprovado que caso não tivesse ocorrido a
ação ou omissão do agente, a vítima teria uma chance séria e real de conseguir o
resultado esperado, fica configurada a responsabilidade civil decorrente da perda de
uma chance.
2.7 – DELIMITAÇÃO DO QUANTUM DEBEATUR
Outro problema ligado à responsabilidade civil pela perda de uma chance se
refere ao quantum debeatur, por ser de difícil aferição a condenação do valor a ser pago
a título de indenização.
Como na perda de uma chance a vítima ficou privada de obter o resultado
esperado, justamente por um ato do ofensor que o privou da oportunidade de ver este
resultado alcançado, fica evidente que jamais será possível afirmar se o mesmo obteria o
resultado útil caso não tivesse ocorrido o ato do ofensor.
Diante disso, a aplicação da indenização deve-se utilizar de um critério de
probabilidade ao estabelecer o valor devido à vítima, fazendo uma avaliação do grau da
área da chance de alcançar o resultado no momento em que ocorreu o fato, pois esta
chance possui um valor pecuniário, e isso não pode ser negado, mesmo sendo de difícil
quantificação, portanto é o valor econômico desta chance que deverá ser indenizado.
21
Para delimitar o valor da indenização o Juiz deve com base no caso concreto,
fazer um juízo de valor de maneira eqüitativa, buscando encontrar a melhor solução
para a lide. Sendo assim, após verificar qual o valor da chance perdida, deve atentar
para o valor do benefício que a vítima conseguiria na hipótese de atingir o resultado
esperado, porque o valor da indenização jamais poderá ser igual ou superior ao que
receberia caso não tivesse sido privado da oportunidade de obter uma vantagem
determinada.
Primeiramente, e antes de tratar especificamente da indenização da perda de uma
chance pelo advogado, vale proceder à definição e exemplos da referida teoria, para
melhor compreensão acerca do tema.
A teoria da perda de uma chance, perte d’une chance, surgiu na França, a partir
da década de 60, e foi criada, primeiramente, com vistas à atividade médica. Foi
desenvolvida em função da difícil comprovação dos elementos formadores da
responsabilidade do profissional, sendo chamada de teoria da perda de uma chance de
cura ou de sobrevivência.
Relativamente recente no Brasil, a perda da chance está ligada à idéia de dano,
como forma de aferição do mesmo, para efeitos de ressarcimento. É considerada uma
terceira espécie de dano patrimonial, vista como um intermediário entre o conceito de
dano emergente e o de lucro cessante.
O dano patrimonial, para efeitos de indenização, deve ser atual e certo, de forma
a facilitar o cálculo dos valores devidos a título de perdas e danos.
A perda da chance, contudo, é teoria utilizada para calcular a indenização por
dano material quando há um dano atual, porém incerto, dito dano hipotético, o qual
necessitará de um juízo de valor para a aferição do quantum devido a título de
indenização. O que se analisa é a potencialidade de uma perda, não o que a vítima
realmente perdeu, dano emergente, ou efetivamente deixou de ganhar, lucro cessante.
Há julgados, nos tribunais brasileiros, que concedem a indenização da perda da
chance, porém, a título de lucro cessante, o que constitui um equívoco, pois, como
demonstrado, ainda que sejam figuras muito próximas, não são de todo iguais.
Vale ressaltar, ainda, que, quando da indenização patrimonial sob o prisma da
perda de oportunidade, o que se deve levar em conta para a fixação do quantum é a
chance em si, e não o que a vítima poderia ter recebido; não se pode tencionar cobrir o
eventual benefício perdido.
22
Quando se fala na indenização de um dano material hipotético, incerto, muitas
críticas são feitas pelos doutrinadores, seja em função da fixação do quantum da
reparação, ou justamente da incerteza de um dano caracterizado como patrimonial.
Sílvio de Salvo Venosa17 ,contudo, traz exemplo de perda da chance que é, inclusive,
indenizada hodiernamente, afinal, quando nossos tribunais indenizam a morte do filho
menor com pensão para os pais até quando esse atingiria 25 anos de idade, por exemplo,
é porque presumem que nessa idade se casaria, constituiria família própria e deixaria a
casa paterna, não mais concorrendo para as despesas do lar. Essa modalidade de
reparação de dano é aplicação da teoria da perda da chance.
Quanto à responsabilização do advogado pela perda da chance, considera-se
indenizável quando ocorre em função de atividade culposa do advogado.
É o caso, por exemplo, da perda do prazo para contestar a ação ou para interpor
um recurso. Configura-se, aqui, obrigação de meio do defensor, que responderá somente
de provada sua imprudência como causa do ocorrido, devendo a parte prová-la, quando
proferir sua acusação.
Pode, contudo, o advogado ser responsabilizado pelo incumprimento de uma
obrigação de resultado, quando não entrega um parecer na data pactuada ou não leva ao
registro um ato constitutivo, e se obrigou a fazê-lo. Deve a vítima, ainda, provar a culpa
de seu patrono, podendo este se eximir ao comprovar, por exemplo, que a parte não
forneceu determinados dados, quando se comprometeu a fornecê-los, ficando
caracterizada sua culpa exclusiva para a ocorrência do incumprimento por parte do
advogado.
Desta forma, cabe ao interessado a comprovação da desídia do profissional no
exercício da atividade pactuada, para que haja dever de reparação pela perda da chance.
A doutrina, contudo, diverge quanto à possibilidade (ou não) de se indenizar a
perda de uma chance, quando se tratar de prestação de serviços advocatícios.
Maria Helena Diniz18 são favoráveis à indenização, pelo advogado, da perda da
chance do cliente. A primeira, inclusive, ao listar os motivos pelos quais pode ser o
patrono responsabilizado, estabelece, à página 287 de sua obra, a conduta culposa que
vier a resultar na perda de uma chance.
17 VENOSA, Sílvio de Salvo. Direito Civil: Contratos em espécie. 2.ed. São Paulo: Atlas, 2002.3.v.18 DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro: Responsabilidade civil. 17ª ed. São Paulo: Saraiva, 2003, v. 7.
23
Rui Stocco19, contudo, mostra-se contrário a esta forma de compensação de
danos. O parágrafo a seguir explicita tal idéia, afinal, não há como admitir que outrem
substitua o juiz natural da causa para perscrutar o íntimo de sua convicção e fazer um
juízo de valor a destempo sobre a possibilidade de qual seria a sua decisão, caso a ação
fosse julgada e chegasse ao seu termo.
Ora, admitir a possibilidade de o cliente obter a reparação por perda de uma
chance é o mesmo que aceitar ou presumir essa chance de ver a ação julgada conduzirá,
obrigatoriamente, a uma decisão a ele favorável.
Filio-me aos primeiros argumentos referidos, com certas restrições, no que tange
à perda de prazo e à não interposição de recurso, por parte do advogado, como
ensejadoras de responsabilização pela perda de uma chance.
Para que o procurador seja responsabilizado, deve haver prova de sua desídia do
trato com o cliente e seus interesses.
Assim, caso o cliente tencione responsabilizar o advogado pela não interposição
de um recurso, deve comprovar que o mesmo foi negligente. Necessário lembrar, no que
tange aos recursos em âmbito civil, que ele só pode ser interposto se forem pagas as
custas processuais, primeiramente. Ainda, quando se trata de Justiça do Trabalho, deve-
se proceder ao depósito recursal que corresponde ao valor determinado, pelo juiz, na
sentença, observando-se que, se a condenação ultrapassar R$ 4.401,76, este será o valor
do depósito para que a parte possa recorrer da decisão que julgar errada. Logo, se
comprovado, nos casos citados, que o advogado cumpriu com seu dever de informação,
expondo tal situação à parte, e esta não efetuou os pagamentos necessários,
independentemente de seus motivos, não há que se falar em responsabilização do
procurador, uma vez que se caracteriza a culpa exclusiva da vítima, excludente da
responsabilidade civil.
Porém, em a parte demonstrando que a falta fora do advogado (quer por omissão
de informações, quer por negligência com a prestação de seu serviço), que demonstrou a
ele seu interesse em recorrer da decisão monocrática, disponibilizando dos valores
necessários, que o procurador nada fez e, ainda, apresentando julgados que o levem a
crer que aquela decisão seria reformada pelo tribunal, há de se responsabilizar o
procurador, devendo este indenizar a parte pela perda da chance, sem prejuízo de outras
verbas indenizatórias que são comprovadamente devidas.
19 STOCO, Rui. Responsabilidade Civil e sua interpretação jurisprudencial. 4ª ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1999.
24
Ainda, em relação à crítica apresentada por Rui Stocco20, de que o não se pode
indenizar o dano referente à perda da chance porque não há como se aferir o quantum
que poderia ser fixado pelo juiz natural da causa, a título de reparação, pois sequer há
como saber se o processo teria resultado diverso, se a parte tivesse esgotado as chances
que possuía. Vale esclarecer, neste momento, que o que se perquire não é a
compensação de todos os valores que a parte ganharia se seu advogado houvesse se
dedicado à ação, como que se tivesse certeza de que o prejudicado venceria a demanda;
pune-se, isto sim, a desídia do advogado no trato com o cliente, ao desrespeitar o
mandato que firmaram e as instruções que lhe foram passadas pelo mandante.
Desta forma, a indenização não se calcula em função do valor da causa, por
exemplo, que a parte receberia quando do sucesso de sua demanda; o quantum será
fixado em função da perda da chance e da negligência do procurador da parte.
Na busca de julgados a respeito do tema, encontram-se muitos que tratam da
responsabilidade civil do advogado e das verbas que o mesmo está obrigado a indenizar.
Porém, em sede de perda da chance, poucas são as decisões a respeito da atividade
advocatícia.
2.8 – PRÍNCIPIO DA REPARAÇÃO INTEGRAL DOS DANOS
Além de ser um princípio basilar da cláusula geral de responsabilidade civil,
destaca-se no ordenamento jurídico pátrio um segundo dogma basilar: o da proteção
integral dos danos.
É uma derivação do mandamento constitucional, como se depreende dos incisos
V e X da Constituição da Republica°leitura do artigo 5 Federativa do Brasil. Logo,
salienta-se que a busca incessante da reparação de danos, como dogma constitucional,
abraça também as hipóteses das chances perdidas.
Vale dizer que não existe, nenhuma norma expressa quanto à reparação da perda
de uma chance. Porém, sob judice do princípio da reparação integral dos danos, a vítima
não poderá suportar os prejuízos, mesmo que provenientes da perda da oportunidade de
obter uma vantagem.
20 STOCO, Rui. Op cit.
25
Por fim, cumpre observar que dentro da evolução dos conceitos e elementos da
responsabilidade civil, a teoria da perte d’une chance encaixa-se satisfatoriamente, pois
também tem por fundamento a reparação dos prejuízos que outrora não se admitia, seja
porque a análise era vinculada estritamente à conduta culposa, seja pela não utilização
das melhores técnicas para a avaliação do dano.
3 – CONSIDERAÇÕES FINAIS
No direito brasileiro, o instituto da responsabilidade civil passou e ainda é
alcançado por inúmeras modificações e reformulações, mormente no que se refere aos
seus requisitos ou elementos indispensáveis.
Em dias atuais, o objetivo da justiça e o anseio da reparação integral dos
prejuízos sofridos pelo lesado levaram a doutrina e a jurisprudência pátrias a criarem
mecanismos e artifícios, juridicamente respaldados, para aumentar as possibilidades de
reparação efetiva dos danos.
Dentro desses mecanismos, surgiu a corrente jurisprudencial e doutrinária
calcada na reparação dos danos decorrentes da perda de uma chance.
De início, inúmeras críticas e restrições foram impostas à responsabilidade civil
por perda de chance.
Defendiam os opositores que se tratava de possibilidade de indenização de dano
hipotético, eventual.
Data vênia, não concordamos com tais argumentos. Primeiramente ressalta-se
que não se trata de indenização sobre a vantagem não alcançada. Pois como o futuro é
incerto, não há meios idôneos para provar qual seria o resultado final. Em outro giro,
porém no mesmo sentido, mesmo que fosse retirado o ato ilícito da cadeia dos fatos que
antecederam o resultado final, jamais poderia este ser demonstrado.
Assim, na teoria da perda de uma chance, o que se pretende não é a vantagem
não obtida, mas sim a perda da oportunidade de obter um benefício ou de evitar um
prejuízo.
Vale ressaltar, todavia, que a oportunidade de angariar um benefício ou evitar
um prejuízo, a chance perdida deverá ser sempre séria e real.
26
Outro ponto a ser destacado, é quanto o valor da indenização, pois, não havendo
dispositivos legais acerca da matéria, deverá o juiz sentenciante pautar-se em um juízo
de probabilidade para a aferição do montante da oportunidade perdida. Logo, deverá
valer-se o magistrado do resultado final esperado, para que dele, possa extrair
hipoteticamente o valor da perda da chance.
Resta finalmente lembrar, que a perda da chance não significa lucro cessante, a
despeito de julgados e doutrinadores que defendem essa tese. Vale lembrar, que o lucro
cessante é o prejuízo futuro almejado pela vítima; é a proteção do patrimônio futuro do
lesado, devendo ser sempre provado durante a ação indenizatória.
Nesse ensejo, atenta-se que a perda da chance, por sua vez, como dano material
que é, também deverá ser provada. Contudo, trata-se da demonstração da perda da
oportunidade de se obter de uma vantagem ou de se evitar um prejuízo.
Salienta-se ainda, que é cabível a indenização pela perda de uma chance
combinada com a indenização pelo dano moral causado.
Conclusivamente, cabe ressaltar, que para subsistir o dever de indenizar devem
estar presentes os seguintes requisitos: uma conduta, ação ou omissão; um dano,
caracterizado pela perda da oportunidade de obter uma vantagem ou de evitar um
prejuízo e não pela vantagem perdida, em si, porque é hipotética; e um nexo de
causalidade entre os primeiros.
4 - REFERÊNCIAS
CAVALIERI FILHO, Sérgio. Programa de responsabilidade civil. 7ª ed., revista,
ampliada. São Paulo: Atlas, 2007.
GONDIM, Glenda Gonçalves. Responsabilidade civil:: teoria da perda de uma chance.
In: Revista dos Tribunais. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, outubro de 2005,
ano 94, v. 840.
SAVI, Sérgio. Responsabilidade civil por perda de uma chance. São Paulo: Atlas, 2006.
NALIM. Paulo Roberto Ribeiro. Responsabilidade Civil: descumprimento do contrato e
dano extrapatrimonial. 1. ed. Curitiba: Juruá, 1996.
VENOSA, Sílvio de Salvo. Direito civil: Contratos em espécie. 2. ed. São Paulo: Atlas,
2002. 3. v.
27
STOCO, Rui. Responsabilidade Civil e sua interpretação jurisprudencial. 4ª ed. São
Paulo: Revista dos Tribunais, 1999.
PEREIRA, Caio Mário da Silva. Responsabilidade civil. 8ª ed., rev. Rio de Janeiro:
Forense, 1998.
BITTAR, Carlos Alberto. Reparação civil por danos morais. São Paulo: Revista
dos Tribunais, 1993.
DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro: responsabilidade civil. 17ª ed.
São Paulo: Saraiva, 2003, v. 7.
MARTINS-COSTA, Judith. Diretrizes teóricas do novo Código Civil brasileiro. SãoPaulo: Editora Saraiva, 2002.
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