La protection de la liberté d’expression dans le discours politique

Droits démocratiques/

Mise au point - Bulletin de la Section nationale du droit constitutionnel et des droits de la personne de l’ABC 1

1

I- Le droit de s’exprimer sur le plan politique .................................................................... 2

A) La Charte s’applique à une « expression » ................................................................ 4

B) La Charte s’applique à une « intrusion » ................................................................... 5

C) La limite raisonnable de l’article 1 de la Charte ........................................................ 6

D) Exemples de cas d’application ................................................................................... 7

II- Le droit à l’information politique ................................................................................ 10

III- Le référendum ............................................................................................................. 12

A) L’utilisation et la portée du référendum .................................................................. 13

B) La protection du droit de vote à un référendum ....................................................... 15

IV- Conclusion .................................................................................................................. 19

* Nicholas Jobidon, avocat au cabinet Tremblay, Bois, Mignault & Lemay (Québec). L’auteur tient à

remercier Me Pierre Giroux et Me Stéphane Rochette. 1 Dans Harper c. Canada (Procureur général), [2004] 1 R.C.S. 827, les juges dissidents et majoritaires

s’entendent pour dire que « Ce refus de permettre aux citoyens de communiquer efficacement porte atteinte

à un aspect de la liberté d’expression qui mérite la plus grande protection — le discours politique » et que

« En tant que telle, elle constitue un aspect fondamental de la liberté d’expression garantie par la Charte et

commande un haut degré de protection constitutionnelle », respectivement, aux pages 836 (par. 2) et 877

(par. 84) du jugement. De plus, dans l’arrêt Libman c. Québec (Procureur général), [1997] 3 R.C.S. 569, la

Cour remarque, à la page 606 (par. 60), que « L’expression politique étant au cœur même de la liberté

d’expression, celle-ci doit normalement bénéficier d’un degré de protection constitutionnelle élevé, c’est-à-

dire que les tribunaux doivent généralement appliquer une norme de justification sévère lorsqu’une loi

porte atteinte à la liberté d’expression politique ». À noter également que le juge Fish, au paragraphe 81 de

l’arrêt R. c. Bryan, 2007 CSC 12, s’exprimait à l’effet que « l’expression politique soit indubitablement un

aspect fondamental de la garantie énoncée à l’al. 2b)… »



2

2 À titre d’exemple, voir Théberge c. La ville de Métabetchouan, [1987] 2 R.C.S. 746, où la Cour a déclaré

la nullité d’un scrutin municipal sur la mise en vigueur d’un règlement de construction et d’emprunt,

puisque le non-respect du délai légal de 15 jours entre la publication de l’avis de scrutin et la tenue de celui-

ci n’avait pas été respecté. À cet effet, le juge Lamer s’exprimait ainsi : « Vu la faible majorité obtenue, il

me paraît que l’abrégement de cinq jours du délai prescrit par l’art. 400 a pu influencer sur le résultat du

vote » (nos soulignements). 3 William Black, Freedom of Expression and the Electoral Process, dans « Les mélanges Gérald A.

Beaudoin », Cowansville, Les Éditions Yvon Blais Inc., 2002, p. 21. L’auteur, à propos des différents

points de vue (par exemple, de l’électorat par rapport aux candidats), explique que « Similarly, one can

argue that it is voters who have the primary interest in receiving all points of view about political issues and

that it is the politicians’ rights that are secondary ». 4 Sur cette question, voir notamment la Loi électorale du Québec, L.R.Q. c. E-3.3, art. 402; Libman c.

Québec (Procureur général), [1997] 3 R.C.S. 569; Harper c. Canada (Procureur général), [2004] 1 R.C.S.

827. 5 SDGMR c. Dolphin Delivery Ltd., [1986] 2 R.C.S. 573, p. 584



3

6 Reference Re Alberta Statutes – The Bank Taxation Act; The Credit of Alberta Regulation Act; and the

Accurate News and Information Act, [1938] R.C.S. 100, 145. 7 Idem, p. 144. Le juge Cannon: « It seems obvious that this kind of credit cannot succeed unless every one

should be induced to believe in it and help it along. The word "credit " comes from the latin: credere, to

believe. It is, therefore, essential to control the sources of information of the people of Alberta, in order to

keep them immune from any vacillation in their absolute faith in the plan of the government. The Social

Credit doctrine must become, for the people of Alberta, a sort of religious dogma of which a free and

uncontrolled discussion is not permissible. The bill aims to control any statement relating to any policy or

activity of the government of the province and declares this object to be a matter of public interest. »



4

8 Handyside c. Royaume-Uni, arrêt du 7 décembre 1976, série A no 24, par. 49

9 SDGMR c. Dolphin Delivery Ltd., [1986] 2 R.C.S. 573, 588; Irwin Toy Ltd. c. Québec (Procureur

Général), [1989] 1 R.C.S. 927, 971 10

Idem, p. 586 11

Ford c. Québec (Procureur général), [1988] 2 R.C.S. 712, p. 764 : « L'expression politique n'est toutefois

qu'une forme d'expression dans la grande diversité de types d'expression qui méritent une protection

constitutionnelle parce qu'ils servent à promouvoir certaines valeurs individuelles et collectives dans une société

libre et démocratique » 12

Irwin Toy, p. 969 : « si l'activité transmet ou tente de transmettre une signification, elle a un contenu

expressif et relève à première vue du champ de la garantie » 13

R. c. Keegstra, [1990] 3 R.C.S. 697, 729 : « En d'autres termes, le mot "expression" à l'al. 2b) de la Charte vise tout contenu de l'expression, sans égard aux sens ou message particulier que l'on cherche à transmettre ».

Voir aussi Prud’homme c. Prud’homme, [2002] 4 R.C.S. 663, par. 41. 14

Parti Union Nationale c. Côté, EYB 1989-77217 (C.S.), par. 55, 59. 15

Baier c. Alberta, [2007] 2 R.C.S. 673, par. 33. 16

Libman c. Québec (Procureur général), [1997] 3 R.C.S. 569 17

Haig c. Canada (Directeur général des élections), [1993] 2 R.C.S. 995



5

18

Entre autres, SDGMR c. Dolphin Delivery Ltd., [1986] 2 R.C.S. 573, p. 589 (j. McIntyre); Irwin Toy

Ltd. c. Québec (Procureur Général), [1989] 1 R.C.S. 927, 969 (j. Dickson) 19

R. c. Geoghegan, (2005) 6 W.W.R. 719 (C.P. Alta), appel rejeté à (2005) 195 C.C.C. (3d) 85 20

William Black, Freedom of Expression and the Electoral Process, dans « Les mélanges Gérald A.

Beaudoin », Cowansville, Les Éditions Yvon Blais Inc., 2002, p. 21.



6

21

R. c. Oakes, [1986] 1 R.C.S. 103 22

Henri Brun et Guy Tremblay, Droit constitutionnel, 4e édition (2002), Cowansville : Les éditions Yvon

Blais, p. 946-948 23

R. c. Big M Drug Mart Ltd., [1985] 1 R.C.S. 295, 352 24

Thomson Newspapers Co. c. Canada (procureur général), [1998] 1 R.C.S. 877, 913 par. 38; Figueroa c.

Canada (Procureur général), [2003] 1 R.C.S. 912, par. 72; aussi Harvey c. Nouveau-Brunswick (Procureur

Général), [1996] 2 R.C.S. 876, 902 par. 38 : « Je ne doute pas que la loi contestée ait principalement pour but

de maintenir et de renforcer l’intégrité du processus électoral. Je ne doute pas non plus qu’un tel objectif soit

toujours une préoccupation urgente et réelle de toute société qui prétend suivre les préceptes d’une société libre

et démocratique. » 25

Libman c. Québec (Procureur général), [1997] 3 R.C.S. 569, par. 84; Harper c. Canada (Procureur

général), [2004] 1 R.C.S. 827, par. 26. 26

Osborne c. Canada (Conseil du Trésor), [1991] 2 R.C.S. 69, Fraser c. C.R.T.F.P., [1985] 2 R.C.S. 455



7

27

R. c. Bryan, 2007 CSC 12. Aussi considéré urgent et réel dans l’arrêt Harper c. Canada (Procureur

général), [2004] 1 R.C.S. 827, par. 103. 28

Thomson Newspapers Co c. Canada (Procureur général), [1998] 1 R.C.S. 877, 954 par. 109. Cette

conclusion est unanime. Au même effet, voir Harper au par. 132. 29

R. c. Bryan, 2007 CSC 12. L’arrêt Harper était également à l’effet que constitue un objectif important

« [le] souci de mettre les mêmes renseignements à la disposition de tous les électeurs, lorsque la chose est

possible », au paragraphe 133. 30

R. c. Bryan, 2007 CSC 12, par. 34. 31

R. c. Bryan, 2007 CSC 12, par. 51 32

Loi sur l‘emploi dans la fonction publique L.R.C. (1985), c. P-33, à son article 33. 33

Osborne c. Canada (Conseil du Trésor), [1991] 2 R.C.S. 69



8

34

Voir par exemple Fraser c. C.R.T.F.P., [1985] 2 R.C.S. 455 ; Comité pour la République du Canada c.

Canada, [1991] 1 R.C.S. 139 35

Loi électorale du Canada, L.C. 2000, c. 9 36

R. c. Bryan, 2007 CSC 12 37

Thomson Newspapers Co. c. Canada (procureur général), [1998] 1 R.C.S. 877 38

Harper c. Canada (Procureur général), [2004] 1 R.C.S. 827 39

Sourour c. Clavet, EYB 2008-133029 (C.Q.). Il s’agit d’une affaire où un parti politique, le Bloc

Québécois, avait utilisé une photographie de Mme Sourour en compagnie d’un député sans obtenir sa

permission. Celle-ci s’est donc retrouvée associée contre son gré à un parti politique prônant la division

d’un pays alors qu’elle s’était impliquée dans la lutte pour l’unité de son pays d’origine. Au paragraphe 56,

le juge explique que « […] Au contraire, la promotion d’idées politiques et du programme d’un parti oblige

à encore plus de circonspection et de prudence dans l’usage de photographies, textes et images de la vie



9

privée des personnes qui sont des électeurs. La démocratie est la libre association entre les individus et les

idées. Dès que cette liberté disparaît, il n’y a plus de démocratie. » 40

Cet article, qui prévoyait l’infraction de « Diffusion de fausses nouvelles », a été déclaré

inconstitutionnel puisque non conforme à l’article 2 b) par l’arrêt Zundel, [1992] 2 R.C.S. 731. 41

Les articles 556 (4) de la Loi électorale du Québec et 92 de la Loi électorale du Canada prévoient

toutefois l’infraction d’annoncer faussement le retrait d’un candidat. 42

R. c. Zundel, [1992] 2 R.C.S. 731, 754 et 758 . Dans cette affaire, la Cour était unanime à l’effet que la

publication d’un livre où l’auteur niait l’existence de l’holocauste était un mode d’expression couvert par le

droit à la liberté d’expression. Les juges dissidents auraient toutefois jugé que l’article 181 du Code

criminel était sauvegardé par l’article 1 de la Charte. 43

Election Act, R.S.B.C. 1996, c. 106. Cet article condamnait l’infraction, entre autres, de forcer ou de

persuader un individu de voter ou de ne pas voter pour un candidat particulier par « des moyens

frauduleux ». 44

Friesen c. Hammell, (1999) 5 W.W.R. 345 (C.A. B.-C.), par. 74.



10

45

Harper c. Canada (Procureur général), [204] 1 R.C.S. 827, par. 71 46

Voir aussi Comité pour la République du Canada c. Canada, [1991] 1 R.C.S. 139, particulièrement

l’opinion de la juge McLachlin. 47

Dans l’arrêt Ford c. Québec (Procureur général), [1988] 2 R.C.S. 712, la Cour à la page 767 s’exprime à

l’effet que « Au-delà de sa valeur intrinsèque en tant que mode d'expression, l'expression commerciale qui,

répétons-le, protège autant celui qui s'exprime que celui qui l'écoute, joue un rôle considérable en permettant

aux individus de faire des choix économiques éclairés, ce qui représente un aspect important de

l'épanouissement individuel et de l'autonomie personnelle ». Le juge Cory pour la majorité dans l’affaire

Edmonton Journal c. Alberta (Procureur général), [1989] 2 R.C.S. 1326 écrit quant à lui que « C'est donc dire

que, comme ensemble d'auditeurs et de lecteurs, le public a le droit d'être informé de ce qui se rapporte aux

institutions publiques et particulièrement aux tribunaux. La presse joue ici un rôle fondamental. » 48

Renvoi : Circonscriptions électorales provinciales (Saskatchewan), [1991] 2 R.C.S. 158 49

« 322.1 Il est interdit d’annoncer, de publier ou de diffuser les résultats d’un sondage sur les intentions de

vote des électeurs ou sur une question électorale qui permettrait d’identifier un parti politique ou un

candidat entre minuit le vendredi qui précède le jour du scrutin et la fermeture de tous les bureaux de

scrutin. » Puisque les élections ont toujours lieu un lundi, l’interdiction couvrait donc une période de trois

jours, incluant le jour du scrutin.



11

50

Thomson Newspapers Co. c. Canada (procureur général), [1998] 1 R.C.S. 877 51

Thomson Newspapers Co. c. Canada (procureur général), [1998] 1 R.C.S. 877, p. 972 52

Idem p. 900 53

Idem p. 905. Le juge Gonthier cite les décisions Libman, par. 54, et Ford, à la page 767. 54

Henri Brun, Le droit du public à l’information politique : un droit constitutionnel aux ancrages

multiples, dans Développements récents en droit de l’accès à l’information (2005), Formation permanente

du Barreau du Québec, Cowansville, Les Éditions Yvon Blais Inc., 2005, à la p. 100



12

55

Idem 56

Harper c. Canada (Procureur général), [2004] 1 R.C.S. 827 57

Idem, par. 71 58

Idem, par 132 59

DGEQ. « Référendum de 1995 », dans La consultation populaire au Canada et au Québec. 3e éd.,

Québec : Directeur général des élections du Québec, 2000, p. 4. Coll. Études électorales.



13

60

Reference re : Initiative and Referendum Act (Man.), [1919] A.C. 935 61

Dans l’affaire Re Antigonish (Town), 2006 NSUARB 112 (CanLII), le Nova Scotia Utility and Review

Board a refusé d’ordonner l’union de deux municipalités en grande partie en raison des résultats d’un

plébiscite ayant eu lieu dans chacune des deux municipalités. 62

Toutes les provinces sauf le Québec avaient votés majoritairement en faveur de la prohibition, mais cette

dernière, par une majorité écrasante de 81% contre, avait ramené l’appui total pour le ‘Oui’ à 51%

seulement. Suite à la décision de Wilfrid Laurier de déléguer cette juridiction aux provinces, un second

référendum eu lieu au Québec et la Loi de prohibition entra en vigueur le 1er

mai 1919 : DGEQ.

« Référendum de 1995 », dans La consultation populaire au Canada et au Québec. 3e éd., Québec :

Directeur général des élections du Québec, 2000, p. 14, 25-26. Coll. Études électorales. 63

« Bien que l’usage des référendums au Canada ne fasse pas partie des mœurs politiques, il n’en demeure

pas moins que plusieurs référendums consultatifs ont été tenus à l’échelle nationale : le plébiscite de 1898

sur la prohibition, celui de 1942 sur la conscription et celui de 1992 sur le renouvellement de la

Constitution canadienne. » DGEQ. « Référendum de 1995 », dans La consultation populaire au Canada et

au Québec. 3e éd., Québec : Directeur général des élections du Québec, 2000, p. 11. Coll. Études

électorales. 64

Initiative and Referendum Act (6 Geo. 5), c. 59, Manitoba 65

Reference re : Initiative and Referendum Act (Man.), [1919] A.C. 935



14

The provision that certain parts of the Act shall come into operation only on the petition of a

majority of electors does not confer on these persons power to legislate. Parliament itself enacts

the condition and everything which is to follow upon the condition being fulfilled. Conditional

legislation of this kind is in many cases convenient, and is certainly not unusual, and the power so

to legislate cannot be denied to the Parliament of Canada, when the subject of legislation is within

its competency.67

66

Siemens c. Manitoba (Procureur Général), 2003 1 R.C.S. 6, par. 37 et suivants. 67

Russell v. The Queen (1882), 7 App. Cas. 829, p. 835 68

Loi sur la consultation populaire, L.R.Q. c. C-64.1 69

Loi référendaire, L.C. 1992, c. 30 70

Modifiée à L.Q. 1998, c. 52. 71

Henri Brun et Guy Tremblay, Droit constitutionnel, 4e édition (2002), Cowansville : Les éditions Yvon

Blais, p. 109 72

Articles 457.2 à 457.21 de la Loi électorale du Québec.



15

73

Entre autres, l’Australie, la Belgique, ainsi que l’Alberta et la Colombie-Britannique. Par exemple, toute

modification à l’article 1 de la Constitution de la Lituanie, qui prévoit que la Lituanie est une république

indépendante et démocratique, nécessite la tenue d’un référendum qui reçoit une approbation de 75% en

vertu de l’article 148 de cette Constitution. 74

Renvoi relatif à la sécession du Québec, [1998] 2 R.C.S. 217 75

Idem p. 293 par 150 76

Haig c. Canada (Directeur général des élections), [1993] 2 R.C.S. 995; Siemens c. Manitoba (Procureur

Général), 2003 1 R.C.S. 6



16

77

Haig c. Canada (Directeur général des élections), [1993] 2 R.C.S. 995, 1030 à 1033. 78

Id. p. 1040 et 1041 79

Alliance Québec c. Québec (Directeur général des élections), EYB 2006-104818 (C.A.), par. 30. La

Cour d’appel fait ici référence à l’arrêt Québec (Directeur général des élections) c. Fortin, REJB 1999-

15583 (C.A.), où elle avait considérée que « En l'espèce, le scrutateur qui rejette un bulletin valide prive

l'électeur de son droit de vote » (par. 57). Dans cette affaire, la Cour avait rejeté une accusation contre un

scrutateur d’avoir rejeté illégalement des bulletins de vote lors du référendum de 1995. 80

R. c. Big M Drug Mart Ltd., (1985) 1 R.C.S. 295 81

Reform Party of Canada c. Canada (Attorney General), (1993) 7 Alta L.R. (3d) 1 (B.R.)



17

82

Association des femmes autochtones du Canada c. Canada, [1994] 3 R.C.S. 627 83

Il a depuis été reconnu que le gouvernement a l’obligation légale de consulter les peuples autochtones

avant de prendre des décisions pouvant affecter leurs droits : Nation haïda c. Colombie-Britannique

(Ministre des Forêts), [2004] 3 R.C.S. 511 84

Haig c. Canada (Directeur général des élections), [1993] 2 R.C.S. 995, 1041. Le professeur Trakman

soutient qu’il s’agit-là d’une reconnaissance d’une obligation positive de l’État de préserver des libertés

fondamentales : Leon E. Trakman, « The Demise of Positive Liberty? Native Women’s Association of

Canada v. Canada », (1995) 6 Forum Constitutionnel 71, 72. 85

Articles 402 à 417 de la Version spéciale de la Loi électorale pour la tenue d’un référendum, créée à

partir de la Loi électorale du Québec et de la Loi sur la consultation populaire, L.R.Q. c. C-64.1.



18

86

Baier c. Alberta, [2007] 2 R.C.S. 673, par. 59. Dans cette affaire, la Cour reconnaissait que le fait de se

porter candidat à des élections scolaires est une activité suffisamment expressive pour être protégée par

l’alinéa 2b), quoique cet alinéa n’ait pas été violé dans cette affaire. 87

Libman c. Québec (Procureur général), [1997] 3 R.C.S. 569 88

Association des femmes autochtones du Canada c. Canada, [1994] 3 R.C.S. 627, 664 89

Leon E. Trakman, « The Demise of Positive Liberty? Native Women’s Association of Canada v.

Canada », (1995) 6 Forum Constitutionnel 71.



19

L’article 3 impose plutôt à l’État l’obligation positive d’instaurer un système électoral qui, à son

tour, assure l’existence d’un gouvernement démocratique correspondant aux choix des électeurs

canadiens. L’appréciation de ce système au regard des idéaux constitutionnels de représentation

effective et de participation utile au processus démocratique exige qu’on se demande dans quelle

mesure il sert adéquatement la société canadienne dans son ensemble et les groupes qui forment

notre tissu social. Pour évaluer le caractère équitable du système, on doit alors comparer la

situation du citoyen concerné à celle des autres. Les droits garantis par l’art. 3 conservent certes

un caractère individuel effectif, mais leur portée est fonction de leur contexte social et

relationnel.90

Avec les garanties des articles 3 et 4 et la Charte canadienne des droits et libertés

protégeant respectivement le droit de vote et le droit de se porter candidat, l’alinéa 2b)

complète la trinité des droits qui forment la définition d’une démocratie. Cet alinéa, qui

vise la liberté de presse et d’expression, protège notamment certains droits politiques : le

droit de s’exprimer sur le plan politique, le droit à l’information politique, et

possiblement une protection du droit de l’expression consacrée par un référendum.

Compte tenu de leur importance fondamentale, ces droits ont reçu une protection très

élargie par les tribunaux.

Après tout, que serait une société où les citoyens éligibles peuvent voter mais ignorent les

conséquences de leurs votes? Ou, encore pire, si l’information qui leur a été véhiculée se

résume à de la propagande que nul n’a pu critiquer?

90

Figueroa c. Canada (Procureur général), [2003] 1 R.C.S. 912, par. 133

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