La invalidación de los actos procesales (Fredie Didier Jr.)

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LA INvALIDACIÓN DE LOS ACTOS PROCESALES

Sumario: I. Consideración introductoria. II. Nociones básicas sobre los planos de la existencia, validez y eficacia de los hechos jurídicos III. Sistema de invalidez procesal. Reglas; 1. Sistema de invalidez procesal y sistema de invalidez del derecho material; 2. El acto procesal defectuoso produce efectos hasta su invalidación. Toda invalidez pro-cesal es decretada; 3. Los tipos de defecto procesal; 4. No hay invalidez sin perjuicio; 5. Intervención del Ministerio Público e invalidez; 6. Principio de aprovechamiento de los actos procesales defectuosos. El principio de fungibilidad; 7. Sanabilidad de cual-quier defecto procesal; 8. Invalidez del procedimiento (inadmisibilidad) e invalidez de cada uno de los actos del procedimiento; 9. Invalidación de actos del juez, de las partes y de los auxiliares de justicia; 10. Principios de proporcionalidad, cooperación y eco-nomía procesal aplicados al sistema de invalidez procesal; 11. El principio de lealtad procesal (prohibición del venire contra factum proprium); 12. Decisión sobre la in-validez y preclusión

I. Consideraciónintroductoria

Este ensayo tiene el objetivo de presentar al lector peruano el siste-ma de invalidez procesal del Derecho Procesal Civil brasileño.

Las referencias al Código de Proceso Civil (CPC) y al Código Civil (CC) son siempre relacionados a la legislación brasileña.

El texto presenta una introducción de teoría del Derecho, que ciertamente puede ser útil a la comprensión de cualquier sistema de

Lainvalidacióndelosactosprocesalesenelprocesocivilbrasileño*

Fredie Didier Júnior**

* Traducción de Renzo Cavani Brain debidamente autorizada por el autor.** Profesor adjunto de la Facultad de Derecho de la Universidade Federal da Bahia (UFBA) en pregrado, pos-

grado y doctorado. Magíster (UFBA), Doctor (Pontificia Universidad Católica de São Paulo - PUC/SP) y posdoctor (Universidad de Lisboa). Abogado y consultor jurídico en Brasil.

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fREDIE DIDIER júNIOR

invalidación de actos jurídicos, y, en seguida, un análisis del Derecho Positivo brasileño, que puede ser interesante para fines comparatísticos.

Esperamos que el texto pueda ser provechoso.

II. Nociones básicas sobre los planosde la existencia, validez yeficaciadeloshechosjurídicos

El fenómeno jurídico debe ser examinado en tres planos distintos: existencia, validez y eficacia.

El plano de la existencia se refiere a los hechos jurídicos; el plano de la eficacia, a las situaciones jurídicas (efectos jurídicos, dentro de los cuales el más importante es la relación jurídica).

El plano de la validez es exclusivo de algunos hechos jurídicos, pero precisamente de los actos jurídicos (negocios jurídicos y actos jurídicos en sentido estricto)1, hechos humanos cuyo soporte fáctico da relevancia a la voluntad. Hay hechos jurídicos que no se someten al plano de la validez, como son los casos de los hechos ilícitos (no se habla de nulidad del crimen), de los actos–hechos (no se piensa en nulidad de una pintura) y de los hechos jurídicos naturales (infelizmente no se invalida la muerte)2.

La validez del acto se refiere a la eficiencia con que su soporte fácti-co fue cumplido. Si hubiere el cumplimiento de la hipótesis de incidencia (previsión del hecho en el enunciado normativo) de manera deficiente, surgirá un defecto que puede autorizar la nulificación del acto (=inva-lidación, que se refiere tanto a la decretación de lo nulo como a la anula-ción): la destrucción de un acto jurídico en razón de su defecto3.

No se pretende proceder a una tentativa de distinción entre nu-lidad y anulabilidad; la tarea, subráyese, es de las más arduas. Los

1 Hay quien restrinja el plano de la validez a los negocios jurídicos. “He ahí, pues, un plano para examen, peculiar al negocio jurídico - el plano de la validez, a interponerse entre el plano de la existencia y el plano de la eficacia” (AZEVEDO, Antônio Junqueira de. Negócio jurídico. 3a. ed. Saraiva, São Paulo, 2000, p. 24). También adoptando la línea de que solamente los negocios jurídicos se someten al plano de la vali-dez, GAGLIANO, Pablo Stolze y PAMPLONA FILHO, Rodolfo. Novo Curso de Direito Civil. V. 1, 4ª. ed. Saraiva, São Paulo, 2003, pp. 337-354.

2 MIRAnDA, Francisco Cavalcanti Pontes de. Tratado de direito privado. T. 4, 3ª. ed., RT, São Paulo, 1983, p. 4.

3 Ibídem, p. 3.

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criterios distintivos son varios, pero no siempre el legislador es fiel a las lecciones doctrinarias. En este momento, corresponde apenas hacer dos observaciones: a) ambas son hipótesis de inva-lidación de los actos jurídicos, con regímenes jurídicos distintos (legitimidad para alegar, forma de alegación, plazo, sanabilidad del defecto, retroactividad de la decretación de invalidez, etc.); b) no obstante las diferencias, la invalidación es siempre una de-cisión constitutiva negativa.

No hay efectos jurídicos nulos: los efectos jurídicos existen o no. Es como afirma Pontes de Miranda: “No hay relación jurídica nula ni dere-cho nulo, ni pretensión nula, ni acción nula, como no hay relación jurí-dica anulable, ni derecho anulable, ni acción anulable. Nulo o anulable o rescindible es el acto jurídico, inclusive el acto jurídico procesal, como la sentencia”4.

En suma, el “hecho jurídico, primero, es; si es, y solamente si es, puede ser válido, nulo, anulable, rescindible, resoluble, etc.; si es, y solamen-te si es, puede irradiar efectos, puesto que hay hechos jurídicos que no los irradian, o todavía no los irradian”5.

El acto jurídico inválido no es acto inexistente, no es cero-acto jurídico, es acto jurídico menor que uno (< 1)6. El acto inexistente no tiene defecto; él no es.

“Defecto no es falta. Lo que falta no fue hecho. Lo que fue hecho, pero tiene defecto, existe. Lo que no fue hecho no existe, y, pues, no puede tener defecto. Lo que fue hecho, para que falte, prime-ro, ha de ser deshecho. Toda afirmación de falta contiene enun-ciado existencial negativo: no hay, no es, no existe; o afirmación de ser falso el enunciado existencial positivo: es falso que haya, o que sea, o que exista. Faltar es derivado de fallere, como falso;

4 MIRAnDA, Francisco Cavalcanti Pontes de. Comentários ao Código de Processo Civil. T. 6, 3a. ed. Forense, Río de Janeiro, 1998, p. 141. Así también MOREIRA, José Carlos Barbosa. “Invalidade e ineficácia do negó-cio jurídico”. En: Revista de Direito Privado. nº 15, RT, São Paulo, 2003, p. 226.

5 MIRAnDA, Francisco Cavalcanti Pontes de. Tratado de direito privado. T. 1, introdução, n. 9, p. XX. Desconocemos la existencia de una teoría del hecho jurídico que se iguale en importancia, coherencia y mag-nitud a la de Pontes de Miranda. De un modo general, se adoptan aquí las líneas por él trazadas.

6 Ibídem, p. 21.

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al paso que defecto viene de deficio (facio) y sugiere estar mal hecho”7.

No todo defecto implica invalidación: la ley puede permitir la con-versión del acto jurídico defectuoso en otro acto jurídico (artículo 179 del CC)8, considerar el vicio irrelevante o, inclusive, no obstante la falla, aprovechar el acto deficiente. La invalidación es la consecuencia más drástica que puede acontecer de la práctica de un acto jurídicamente defectuoso.

La validez de un acto debe ser examinada contemporáneamente a su formación. El acto jurídico puede nacer defectuoso. La invalidez es siempre proveniencia de un problema congénito. El defecto puede estar en el propio acto (cláusula abusiva de un contrato, por ejemplo) o ser anterior a él (coacción, dolo, error, etc.), pero jamás puede ser posterior al acto9. Si el acto jurídico es válido, los hechos que le sean sobrevinien-tes afectarán su existencia o su eficacia, no su validez. La resolución y la revocación, por ejemplo, son causas de extinción de actos jurídicos por hechos sobrevinientes a su formación.

El acto inválido es –por lo tanto puede producir efectos–. No es co-rrecto decir que toda hipótesis de nulidad implica la imposibilidad que el acto produzca efecto: es posible que actos nulos produzcan efectos hasta su deconstitución (véase la hipótesis conocida del matrimonio nulo) –y, como será visto después, es eso lo que ocurre con la invalidez procesal–.

Todo acto inválido (poco importa el grado de la invalidez) precisa ser deshecho. Saber si la nulificación (a) se da ex officio o por provocación del interesado, (b) si genera efectos retroactivos o ex nunc, (c) si está o no sometida a plazo de decretación, (d) si puede ser hecha por acción y/o excepción, aunque importantes, son cuestiones cuya respuesta depen-derá del examen del Derecho Positivo, variando conforme el régimen

7 Ibídem, pp. 13-14.

8 Artículo 170 del Código Civil: “Si, no obstante, el negocio jurídico nulo contuviere los requisitos de otro, subsistirá este cuando el fin al que visaban las partes permita suponer que lo habrían querido, se hubiese pre-visto la nulidad”.

9 “En cuanto a la invalidez sobrevenida, la lógica obliga a tenerla como contradictio in terminis”. (MIRAnDA, Francisco Cavalcanti Pontes de. Tratado de Direito Privado. T. 4, ob. cit., p. 221). Así también MOREIRA, José Carlos Barbosa. “Invalidade e ineficácia do negócio jurídico”. Ob. cit., p. 226.

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jurídico establecido por el legislador, a partir de la relevancia que dé a este o aquel defecto del acto jurídico10. La circunstancia que la nulifica-ción retire retroactivamente los efectos del acto jurídico o destruya el acto jurídico que no produjo ningún efecto (nulo ipso iure) no es relevan-te para retirarle la calidad jurídica de sanción –por lo tanto, decretable, y no declarable–. No se declaran nulidades, se decretan nulidades11. La nulificación no es un juicio descriptivo (declaratorio del defecto); se trata de una decisión en donde se aplica la sanción de invalidez, en razón del reconocimiento de la relevancia del defecto del acto jurídico (atipicidad relevante, como afirma Calmon de Passos).

Es importante repensar la categoría de los actos ilícitos, normalmen-te relacionados apenas a la responsabilidad civil o penal. El acto inváli-do es un acto que contiene un ilícito, cuya sanción es la nulificación. La invalidación es la sanción conminada para las hipótesis en que se reco-nozca que el acto fue practicado sin el cumplimiento de algún requisito tenido como relevante12.

No se puede confundir, inclusive, el defecto con la sanción. In-validación es la sanción y no el defecto que le da causa. La coacción es el defecto; la anulación es la sanción; la incapacidad es el vicio, la

10 Confiérase, por ejemplo, el caso de la simulación, que, de defecto apto para generar simple anulabilidad en el Código Civil de 1916 (artículo 147, II), se transformó en defecto gravísimo, apto para generar nulidad absoluta del negocio jurídico en el Código Civil de 2002 (artículo 167). Sobre o tema, MIRANDA, Francisco Cavalcanti Pontes de. Tratado de direito privado. T. 4, ob. cit., p. 4).

11 Concluye Pontes de Miranda: “Ambas sentencias que decretan a nulidad y la anulabilidad son constitutivas negativas (...)”. (Tratado de direito privado. T. 4, ob. cit., p. 33). También en ese sentido, GOnçALVES, Aroldo Plínio, Nulidades no processo, Aide Editora, Río de Janeiro, 1993, pp. 76-82, en donde explica la impropiedad de la utilización de la expresión “nulidad de pleno derecho”, dado que, por ser sanción, toda nulidad precisa ser decretada; DALL´AGNOL, Antonio Janyr. Invalidades processuais. Lejur, Porto Alegre, 1989, p. 20; ASSIS, Araken de. “Eficácia da coisa julgada inconstitucional”. En: Relativização da coisa jul-gada - enfoque crítico. Edições Juspodivm, Salvador, 2004, p. 41.

12 Es lo que Pontes de Miranda llama de “ilícito nulificante” (MIRANDA, Francisco Cavalcanti Pontes de. Tratado de direito privado. T. 4, ob. cit., pp. 144-145). En el mismo sentido, reputando la invalidación como uma sanción: GOMES, Orlando. Introdução ao Direito Civil. 17ª ed. Forense, Río de Janeiro, 2000, p. 472; MELLO, Marcos Bernardes de. Teoria do fato jurídico - plano da validade. 4ª ed. Saraiva, São Paulo, 2000, pp. 45-46; BRAGA NETTO, Felipe Peixoto. Teoria dos ilícitos civis. Del Rey, Belo Horizonte, 2003, pp. 104-106; GONÇALVES, Aroldo Plínio. Ob. cit., pp. 12-17; ZANNONI, Eduardo A. Ineficacia y nulidad de los actos jurídicos. 3ª reimpresión, Editorial Astrea, Buenos Aires, 2004, pp. 160-162, especialmente la nota 91, en que hay amplias referencias bibliográficas. Roque Komatsu, que no considera a la invalidez una sanción, hizo una amplia pesquisa doctrinaria sobre el tema, que merece ser consultada (Da invalidade no processo civil. RT, São Paulo, 1991, p. 181, nota 18).

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nulificación, la sanción, etc.13. No se puede confundir acto defectuoso con acto inválido; acto defectuoso es lo que se ve14, acto inválido provie-ne del reconocimiento del defecto por el magistrado, con la consecuente destrucción del acto. No todo acto defectuoso es inválido (dependerá del vicio), aunque todo acto inválido sea defectuoso15.

Paulo Modesto remata, con brillo, la relación que se debe establecer entre el defecto (irregularidad, ilegalidad, inconstitucionalidad, etc.) y la invalidación, encarada esa como sanción. La lección merece una trans-cripción integral16:

“En derecho, y en especial en el Derecho Administrativo, es equivocado identificar ilegalidad e invalidez. La ilegalidad (en el sentido amplio de irregularidad normativa) encierra un juicio de constatación, verificación o conocimiento sobre una específica re-lación entre normas (relación sintáctica): se refiere a la disconfor-midad de una norma inferior frente a una norma superior de ob-servancia obligatoria. Traduce un juicio descriptivo, según el cual la norma inferior contraría la norma superior, o invade la esfera propia de aplicación de la norma especial, según lo dispuesto en la norma superior. La ilegalidad, la inconstitucionalidad, o cualquier otra especie de irregularidad jurídica, considerada en este sentido descriptivo, encierran la aserción presumiblemente lógica (aunque, por ser obvio, también inevitablemente axiológi-ca). Pero la invalidez, por el contrario, proviene de una decisión jurídica, traduce un juicio normativo, adoptado apenas a partir de una ponderación entre el valor de la legalidad/irregularidad y el valor de la estabilidad de las relaciones jurídicas, o el valor de otro principio jurídico reconocido por el sistema. La invali-dez de un acto solamente es decretada después de una evaluación de su necesidad (esto es, proviene de un juicio sobre una relación

13 ASSIS, Araken de. “Eficácia da coisa julgada inconstitucional”. Ob. cit., p. 42; MOREIRA, José Carlos Barbosa. “Invalidade e ineficácia do negócio jurídico”. Ob. cit., p. 226.

14 DALL´AGNOL, Antonio Janyr. Ob. cit., p. 14.

15 Ibídem, p. 22.

16 Voto de relator proferido en las decisiones de los procesos administrativos que se tramitan en la Universidad Federal da Bahía, iniciados en el año 2005 en la Facultad de Derecho de esta universidad, bajo los números 23066.037018/05-68, 23066.037016/05-32, 23066.037023/05-06, 23066.037027/05-59, 23066.037045/05-31 y 23066.037047/05-66.

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sintáctico-semántico-pragmática: norma –realidad normada– usuario de la norma).

El juicio de invalidez normativa presupone el juicio de irregula-ridad de la norma, pero no toda irregularidad jurídica importa invalidez. Hay irregularidades no invalidantes, o, en el mismo decir, ilegalidades no invalidantes. Son innumerables las situa-ciones en que el ordenamiento preserva la norma editada irre-gularmente como válida (irregularidades formales sin prejuicio, normas referentes a situaciones consolidadas, actos de funciona-rios de hecho o actos cuya decretación de invalidez importaría grave daño a principios relevantes del ordenamiento). Más que eso: el ordenamiento se encarga de prever diversos mecanismos de preservación y corrección de normas ilegales, o irregulares: la convalidación, la conversión y la estabilización de normas ilega-les. En este patrón, se puede afirmar que la invalidez es una forma de sanción de la ilegalidad y no un efecto lógico necesario de la irregu-laridad normativa.

La validez es una cualidad contra-fáctica. Las normas valen hasta que sean invalidadas. No hay invalidez (ausencia de obligatorie-dad de la norma jurídica) automática. Toda invalidez exige decre-tación. Es impropio, por lo tanto, tratar la invalidez como con-secuencia normativa en sentido semejante a la consecuencia presente en las relaciones fácticas. No hay causalidad entre la irregularidad en la composición del supuesto normativo y la in-validez como consecuencia. La relación es de imputación, no de causalidad. Se trata de una consecuencia que exige valoración y decisión; no se contenta con el simple conocimiento. No hay invalidez como dato original y ontológico de cualquier norma. La invalidez es calidad atribuida, derivada de un juicio de pon-deración que excede la mera apreciación de la norma en forma aislada”.

Pues bien. Esas nociones son conceptos lógicos-jurídicos: no de-penden del Derecho Positivo que se examina. No se trata de conceptos elaborados por el Derecho Positivo, y sí por la ciencia. Se aplican, por lo tanto, al Derecho Procesal –conviene añadir: ningún estudio sobre la fenomenología jurídica, en cualquiera de las ramas del Derecho, puede prescindir de ellas–.

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Es con base en esas premisas teóricas que se examinará, ahora, el re-glamento sobre la invalidación de los procesales.

III.Sistemadeinvalidezprocesal.Reglas

1. Sistemadeinvalidezprocesalysistemadeinvalidezdeldere-chomaterial

El sistema de la invalidez del Derecho Civil es diferente del sistema de la invalidez procesal. No obstante, al sistema de invalidez procesal se aplican todas las nociones de la teoría del Derecho sobre el plano de la validez de los actos jurídicos.

El sistema de la invalidez procesal es construido para que no haya invalidez17. La invalidez de un acto procesal o del procedimiento es en-carada por el Derecho Procesal como algo pernicioso. La invalidez del acto debe ser vista como solución de última ratio, tomada solamente cuando no fuera posible aprovechar el acto practicado con defecto. El magistrado debe sentir un profundo mal-estar cuando tuviera que invali-dar algún acto procesal.

2. Elactoprocesaldefectuosoproduceefectoshastasuinvalida-ción.Todainvalidezprocesalesdecretada

El acto procesal defectuoso produce efecto hasta la decretación de su invalidez. No hay invalidez procesal de pleno derecho. Toda invalidez procesal precisa ser decretada –como se vio, la invalidez procesal ape-nas confirma esa regla–. Se trata de una lección aceptada con bastante tranquilidad en la doctrina nacional18.

17 De ahí la sorpresa de Pontes de Miranda: “Lo que luego sorprende al lector del Código de Proceso Civil es que, en el Título V, donde se trata las nulidades, la ley más se preocupase con las reglas jurídicas contrarias a la nulidad, o a su decretación” (Comentários ao Código de Processo Civil. T. 3, ob. cit., p. 353).

18 En este sentido, solo para ejemplificar, WAMBIER, Teresa Arruda Alvim. Nulidades do processo e da sen-tença. 5ª ed. RT, São Paulo, 2004, p. 162; PASSOS, José Joaquim Calmon de. Esboço de uma teoria das nulidades aplicada às nulidades processuais. Forense, Río de Janeiro, 2002, passim; GONÇALVES, Aroldo Plínio. Ob. cit., pp. 76-82; DINAMARCO, Cândido Rangel. Instituições de Direito Processual Civil. V. 2, Malheiros, São Paulo, 2001, pp. 586-587; KOMATSU, Roque. Da invalidade no processo civil, cit., pp. 206-208; CASTRO, Amílcar de, Comentários ao Código de Processo Civil, v. 8, São Paulo: RT, 1974, p. 147; DALL´AGNOL, Antonio Janyr. Ob. cit., p. 20; MITIDIERO, Daniel. “O problema da invalidade dos atos processuais no Direito Processual Civil brasileiro”. En: Revista de Direito Processual Civil. Nº 35, Gênesis, Curitiba, 2005, p. 53.

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3. Lostiposdedefectoprocesal

No hay interés práctico en la clasificación de la invalidez procesal. Si toda invalidez procesal precisa ser decretada, y solamente lo será si son respetados los principios examinados a partir del sub-ítem siguiente, no hay razón para la creación de una tipología de la invalidez19. Cualquier teorización respecto del asunto sería bastante precaria, por cuanto de-pendiente siempre del Derecho Positivo (sería una teoría pautada en conceptos jurídico-positivos). Las teorías deben ser construidas a partir de conceptos lógico-jurídicos, aplicables a cualquier derecho positivo, inde-pendientemente de contingencias.

La invalidez es siempre una sanción, no habiendo ninguna diferen-cia si fue aplicada ex officio o por provocación. Solo hay una categoría digna de comentario: la invalidez procesal.

Sucede que hay diversas causas de invalidez procesal y el régimen jurídico de invalidación de los actos/procedimiento no siempre es el mismo. La distinción que precisa ser hecha no es de dos tipos de inva-lidez. Es necesario distinguir los tipos de defecto procesal, a partir del régimen jurídico de aplicación de sanción de invalidez, que de él es con-secuencia. Se alerta que es imposible (y poco útil) hacer una sistemati-zación exhaustiva de los defectos; tampoco es recomendable listar un número muy grande de ejemplos. Como el régimen jurídico de la invali-dación depende de la regla del Derecho Positivo, nada impide que, por una modificación legislativa, un defecto que, antes, generaba una invali-dez bajo ciertos presupuestos, pase a generar invalidez sometida a otro y bien diverso reglamento.

Premisas establecidas, he aquí la tipología sugerida.

a) Hay defectos procesales que no generan ninguna invalidez. Son defectos mínimos, llamados por muchos doctrinarios meras irregularida-des. Son ejemplos: “el abogado realiza una sustentación oral sin utilizar la vestimenta reglamentariamente exigida; el escribano certifica haber

19 En esta línea, PASSOS, José Joaquim Calmon de. Ob. cit., pp. 141-142; MITIDIERO, Daniel Francisco, Ob. cit., pp. 55-56.

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procedido a la juntada* de una ‘sentencia’, refiriéndose, en verdad, a una decisión interlocutoria”20, no respetar las exigencias de numeración y rú-brica de las fojas de los autos (artículo 167 del CPC) y de utilización de uso de tinta oscura e indeleble (artículo 169 del CPC), etc.

Es preciso, todavía, hacer una observación de orden técnico. En al-gunas clasificaciones presentadas por la doctrina, aparece la irregularidad como especie de vicio del acto procesal, al lado de algunas especies de nulidad. Esa opción no es correcta. No se puede colocar, en una clasi-ficación, ítems que poseen naturaleza distinta. No se puede, por ejem-plo, en una clasificación de verbos, incluir sustantivos o adverbios. No se puede, en una clasificación de hechos (o defectos), incluir sus conse-cuencias. Irregularidad es defecto; nulidad es sanción, consecuencia del defecto. O se clasifican los defectos de los actos procesales, o se opta por la clasificación de las diversas consecuencias jurídicas que pueden surgir de esos vicios. La opción de este ensayo es la primera, conforme ya fue anunciado líneas atrás.

b) Hay defectos procesales que generan invalidez que no puede ser decretada ex officio. Esos defectos son raros. Son situaciones en que la forma del acto procesal está establecida con el objetivo de resguardar el interés particular. Normalmente, hay previsión legal en ese sentido. La invalidez en esos casos debe ser requerida o por la parte perjudicada –y el silencio en el primer momento que le co-rresponda intervenir en el proceso** al respecto, implicará preclusión (incompetencia relativa, por ejemplo)–, o por un tercero (situación rara), como es el caso de la invalidez del acto del cónyuge practicado

* [N. del T.]: La expresión juntada es el acto de introducir la sentencia, ya firmada, a los autos del proceso. En realidad, todo documento que es anexado al proceso se dice que fue juntado. Entonces, cuando el servidor judicial equivocadamente afirma haber anexado una sentencia cuando se trata de una decisión interlocutoria, tal como se desprende del texto, este defecto es una irregularidad.

20 TALAMINI, Eduardo. “Notas sobre a teoria das nulidades no processo civil”, cit., p. 47. Sobre el tema de las meras irregularidades, se recomienda la lectura de DALL’AGNOL, Antonio Janyr. “Por um conceito de irregularidade processual”. En: Carlos Alberto Àlvaro de Oliveira (org.), Saneamento do processo - Estudos em homenagem ao prof. Galeno Lacerda. Sergio Antonio Fabris editor, Porto Alegre, 1989, pp. 83-108.

** [N. del T.]: El autor emplea la frase falar nos autos que, literalmente, se traduce como “hablar en los autos”. No cabe duda que “autos” es un término para referirse al proceso mismo o al expediente (v. gr. consta en autos). Entonces, entendemos que falar nos autos alude a las actuaciones que las partes realizan en el curso del proceso, sea alegar, informar oralmente, etc., de ahí que lo traducimos como “intervenir en el proceso”.

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sin consentimiento del otro (artículos 1649 y 165021 del CC, c/c artículo 10 del CPC). Un buen ejemplo es el incumplimiento del comando del parágrafo único del artículo 459 del CPC22, defecto que genera invalidez que solamente puede ser requerida por el autor, beneficiario de la regla allí prevista23. De la misma manera, solamente el recurrido puede pedir la inadmisibilidad del recurso de agravio de instrumento, en la hipótesis que el recurrente no haya cumplido la exigencia del parágrafo único del artículo 526 del CPC24.

Cabe recordar que los vicios de voluntad en los actos procesales de las partes se someten al reglamento común: solamente dan oportunidad a la invalidez si hubiera provocación en este sentido (por ejemplo, la coacción y el error pueden invalidar la confesión, artículo 352 del CPC c/c el artículo 214 del CC).

c) Hay ciertos tipos de invalidez procesal que pueden ser decretadas ex officio. Se trata, normalmente, de tipos de invalidez que provienen de defectos del procedimiento, ausencia de “presupuestos procesales” y condi-ciones de la acción (artículo 267, § 3, CPC). En tales situaciones, pendiente el proceso, no hay preclusión del poder de invalidar ni hay restricción en cuanto a la legitimidad para suscitarla, teniendo en cuenta que el magis-trado puede nulificar ex officio.

d) Finalmente, están los defectos que llevan a que la invalidez pueda ser decretada ex officio, pero, no habiendo impugnación de la parte per-judicada en el primer momento que le corresponde intervenir en el pro-ceso, hay preclusión. Se trata del tipo de defecto cuya identificación es la más difícil. Es muy importante, sin embargo, admitir su existencia,

21 “Artículo 1.649: La falta de autorización, no suplida por el juez, cuando sea necesaria (artículo 1.647), vol-verá anulable el acto practicado, pudiendo el otro cónyuge pleitearle la anulación, hasta dos años después de terminada la sociedad conyugal. Parágrafo único. La aprobación vuelve válido el acto, siempre que sea realizada por instrumento público, o particular autenticado”. “Artículo 1.650. La decretación de invalidez de los actos practicados sin otorgamiento, sin consentimiento, o sin auxilio del juez, solo podrá ser demandada por el cónyuge a quien cabía concederla, o por sus herederos”.

22 “Cuando el autor hubiere formulado pedido cierto, le está vedado al juez proferir sentencia ilíquida”.

23 En este sentido, el enunciado Nº 318 de la súmula de la jurisprudência predominante del Superior Tribunal de Justicia: “Formulado pedido cierto y determinado, el autor solamente tiene interés recursal en alegar el vicio de la sentencia ilíquida”.

24 DIDIER Jr., Fredie. “questões controvertidas sobre o agravo (após as últimas reformas processuais)”. En: WAMBIER, Teresa y NERY Jr., Nelson (coord.), Aspectos polêmicos e atuais dos recursos cíveis e de outros meios de impugnação das decisões judiciais. RT, São Paulo, 2003, pp. 286-290.

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inclusive para mitigar la regla de que toda invalidez que puede ser de-cretada ex officio puede serlo en cualquier tiempo, lo que compromete la seguridad jurídica y las finalidades del proceso. Veamos tres casos: i) el magistrado puede invalidar una citación ex officio, pero, si el demandado contesta la demanda, y no se manifiesta sobre ello, hay preclusión de la posibilidad de invalidación del procedimiento por tal motivo, indepen-dientemente de la verificación de la ocurrencia del perjuicio; ii) el magis-trado puede determinar, de oficio, la corrección de la elección equivocada del procedimiento, hecha por el actor, que optó por el ordinario cuando el caso era para el sumario, pero si el demandado contesta la demanda y nada dice al respecto, hay preclusión; iii) el órgano jurisdiccional puede reconocer su incompetencia en razón del abuso de una cláusula contrac-tual de elección de foro, pero, si no lo hiciere en el primer momento y el demandado nada alega al respecto, hay preclusión (artículo 112, parágra-fo único, c/c artículo 114 del CPC).

4. Nohayinvalidezsinperjuicio

La invalidez procesal es la sanción que solamente puede ser aplica-da si hubiere la conjugación del defecto del acto procesal (poco importa la gravedad del defecto) con la existencia de perjuicio. No hay invalidez procesal sin perjuicio (pas de nullité sans grief)25. La invalidez procesal es una sanción que proviene de la incidencia de la regla jurídica sobre un soporte fáctico compuesto: defecto + perjuicio.

Hay perjuicio siempre que el defecto impida que el acto alcance su finalidad en cualquier caso, inclusive cuando se trate de nulidad conmi-nada en ley, como aquella proveniente de la constatación de que una de-cisión fuera proferida por un juez absolutamente incompetente (artículo 113, § 2, CPC), o las llamadas nulidades absolutas26.

Hay diversos artículos del CPC que van en ese sentido. Ese hecho proviene de la preocupación de nuestro legislador de evitar nulidades

25 Teresa Wambier denomina al fenómeno como principio de transcendencia (Nulidades do processo e da sen-tença. Ob. cit., p. 179).

26 En ese sentido, BEDAqUE, José Roberto dos Santos. “Nulidade processual e instrumentalidade do proces-so”. En: Revista de Processo. nº 60, RT, São Paulo, 1990, pp. 35-36. En sentido bien próximo, TALAMInI, Eduardo. Ob. cit., p. 51.

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y de recordar al magistrado de que, sin perjuicio, no se debe invalidar el acto procesal.

El artículo 224 consagra el llamado principio de instrumentalidad de las formas, que es una variación de cuanto aquí se dijo: “Cuando la ley pres-criba determinada forma, sin conminación de nulidad, el juez considera-rá válido el acto si, realizado de otro modo, le alcance la finalidad”27.

El artículo 248, segunda parte, sigue esa línea, temperando el principio de causalidad, más adelante examinado: “(…) la nulidad de una parte del acto no perjudicará a las otras, que de ella sean independientes”.

El § 1 del artículo 249 es en el mismo sentido: “El acto no se repetirá ni se le suplirá la falta cuando no perjudique a la parte”.

Por último, pero no menos importante, el artículo 250, totalmente dedicado al tema: “El error de forma del proceso acarrea únicamente la anulación de los actos que no puedan ser aprovechados, debiendo practicarse los que sean necesarios, a fin de observarse, en cuanto fuera posible, las prescripciones legales. Parágrafo único. Se dará el aprove-chamiento de los actos practicados siempre que no resulte perjuicio a la defensa”.

5. IntervencióndelMinisterioPúblicoeinvalidez

La falta de intervención del Ministerio Público implica invalidez del procedimiento, a partir del momento en que debería haber sido intima-do, ex vi del artículo 246, caput y parágrafo único, del CPC28. La partici-pación del Ministerio Público, en tales casos, es encarada como “presu-puesto procesal” objetivo intrínseco de validez.

27 En el IX Congreso Mundial de Derecho Procesal, realizado en Portugal, en 1991, se proclamó que esta es, en el plano internacional, la más bella regla del actual Derecho Procesal (TEIXEIRA, Sálvio de Figueiredo. Código de Processo Civil anotado. 7a ed., Saraiva, São Paulo, 2003, p. 187).

28 “Es nulo el proceso, cuando el Ministerio Público no fuera intimado a observar el hecho en que deba interve-nir. Parágrafo único. Si el proceso hubiera corrido, sin conocimiento del Ministerio Público, el juez lo anulará a partir del momento en que el órgano debía haber sido intimado”.

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Lo que da oportunidad a la nulidad es la falta de intimación: “si in-timado, deja de intervenir por cualquier motivo, nulidad no hay”29. El problema de la no-intervención, aunque se haya dado la intimación, se resuelve en las esferas disciplinaria y administrativa30. Podrá el magis-trado, en esta situación, oficiar al Jefe del Ministerio Público local para que, si fuera el caso: i) sea designado otro promotor de justicia para actuar efectivamente de hecho; ii) se averigüe una eventual infracción disciplinaria. Se trata de una aplicación analógica de lo dispuesto en el artículo 28 del Código de Proceso Penal31. Si acaso el magistrado acep-te la intervención solicitada por el miembro del Ministerio Público, cabe recurso contra esta decisión.

La decretación de nulidad por la falta de intervención ministerial debe ser apreciada en consonancia con las otras diversas reglas que orientan el sistema de nulidades del proceso civil brasileño. De ahí que se muestra correcta la conclusión 42 del VI Encuentro Nacional de los Tribunales de Alzada (ENTA): “La intervención de la Procuraduría de Justicia en segundo grado evita la anulación del proceso en el cual el Mi-nisterio Público no haya sido intimado en primer grado, siempre que no sea demostrado el perjuicio del interés tutelado”. De la misma forma, no se invalida el procedimiento por la falta de intervención del Ministerio Público, si la decisión fuera favorable al incapaz, cuya presencia en jui-cio es a causa de la intervención ministerial (artículo 82, I, CPC)32.

29 FABRÍCIO, Adroaldo Furtado. Comentários ao Código de Processo Civil. V. 8, t. 3, 7a ed., Forense, Río de Janeiro, 1995, p. 519. Conforme también, nERY Jr., nelson y nERY, Rosa Maria. Código de Processo Civil Comentado e legislação extravagante. 8a ed., RT, São Paulo, 2004, p. 689.

30 FABRÍCIO, Adroaldo Furtado. Ob. cit., p. 518.

31 Sobre el asunto, con amplia fundamentación, MACHADO, Antônio Cláudio da Costa. A intervenção do Ministério Público no processo civil brasileiro. 2a ed., Saraiva, São Paulo, 1998, pp. 390-393. Código de Proceso Penal, artículo 28: “Si el órgano del Ministério Público, en vez de presentar la denuncia, pide el ar-chivamiento de la investigación policial o de cualquier pieza de información, el juez, en el caso de considerar improcedentes las razones invocadas, hará envío de la investigación o de las piezas de información al procu-rador-general, y este presentará la denuncia, designará otro órgano del Ministerio Público para presentarla, o insistirá en el pedido de archivamiento, al cual solo entonces estará el juez obligado a atender”.

32 Conclusión nº 20 del 1o Encuentro Nacional de Proceso Civil, 1980: “El Ministerio Público puede ratificar actos en que no participó y para los cuales debía ser intimado, observando el principio del perjuicio (artículo 246)” (TEIXEIRA, Sálvio de Figueiredo. Ob. cit., p. 189). Así, también TALAMINI, Eduardo. Ob. cit., p. 51; BEDAqUE, José Roberto dos Santos. Ob. cit., pp. 36-38.

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6. Principio de aprovechamiento de los actos procesales defec-tuosos.Elprincipiodefungibilidad

Solamente se debe nulificar un acto del procedimiento o el propio pro-cedimiento si no fuera posible aprovecharlo –del mismo modo que la in-validación debe restringirse al mínimo necesario, manteniéndose incólu-mes las partes del acto que puedan ser aprovechadas, por no haber sido contaminadas.

El magistrado debe intentar aprovechar el acto procesal o el proce-dimiento defectuoso. He aquí el principio del aprovechamiento de los actos procesales defectuosos, que se aplica siempre, poco importando el grado del defecto del acto/procedimiento33. Los artículos del CPC menciona-dos líneas atrás, que consagrarían el principio de que no hay nulidad sin perjuicio, también sirven como fundamento normativo para la apli-cación del principio ahora examinado.

El principio de fungibilidad de los medios procesales es la manifesta-ción doctrinaria y jurisprudencial más clara de aplicación del principio del aprovechamiento de los actos procesales defectuosos. De acuerdo con tal principio, es posible aprovechar un acto procesal, indebidamente practicado, como otro acto (por ejemplo, aprovechamiento de un recur-so por el otro). En verdad, el principio de fungibilidad es la versión proce-sal de la regla de la conversión del acto nulo, ya consagrada en el Derecho brasileño (artículo 170 del CC). El principio de fungibilidad se refiere, in-clusive, a cualquier juicio de admisibilidad (juicio y validez del procedi-miento/acto postulatorio), sea relativo al recurso34, sea relativo al proce-dimiento principal, como viene pugnando la más prestigiosa doctrina35. El inciso V del artículo 295 del CPC prescribe que el magistrado sola-mente denegará la petición inicial por error en la elección del procedi-miento si no fuera posible adaptarlo. En reciente alteración legislativa, se

33 Correctamente, BEDAqUE, José Roberto dos Santos. Ob. cit., pp. 37-38.

34 Confrontando la fungibilidad de los recursos con el régimen de la invalidez en el derecho público, espe-cialmente en el derecho administrativo, y considerándola una especie de “conversión”, WAMBIER, Teresa Arruda Alvim. Nulidades do processo e da sentença. Ob. cit., p. 158. También relacionando la fungibilidad de los recursos con el sistema de la invalidez procesal, THEODORO Jr., Humberto. “Teoria geral dos recur-sos civis”. En: O processo civil no limiar do novo século. Forense, Río de Janeiro, 1999, p. 169.

35 WAMBIER, Teresa Arruda Alvim. “Fungibilidade de ‘meios’: uma outra dimensão do princípio da fungibili-dade”. En: WAMBIER, Teresa y NERY Jr., Nelson (coord.), Aspectos polêmicos e atuais dos recursos cíveis e de outras formas de impugnação às decisões judiciais. Ob. cit., pp. 1.090-1.144.

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consagró, por ejemplo, la fungibilidad de las medidas urgentes (artículo 273, § 7, CPC)36. Se entiende que el Derecho Procesal brasileño consagra el principio en el enunciado del artículo 244 del CPC, ya transcrito.

7. Sanabilidaddecualquierdefectoprocesal

En el Derecho Procesal, no hay defecto que no pueda ser sanado. Por más grave que sea, inclusive apto de generar la invalidez del proce-dimiento o de uno de sus actos, todo defecto es sanable37. No hay excep-ción a esa regla.

Además de poder ser sanado con la repetición del acto o su simple corrección (regularización posterior del mandato judicial, por ejemplo), el defecto puede ser sanado: a) por la preclusión de la oportunidad de señalarlo y, pues, de suscitar la invalidez; b) por la eficacia preclusiva de la cosa juzgada material (artículo 474 del CPC): en este caso, cumple verificar si el defecto procesal se transformó en hipótesis de rescindibilidad de la decisión judicial (artículo 485 del CPC); c) excedido el plazo de dos años de la acción rescisoria, la decisión judicial es mantenida, siendo irrelevante la existencia de defectos que puedan invalidarla. Se percibe que no hay propiamente la corrección del defecto en tales hipótesis. En verdad, los defectos permanecen, pero se vuelven inaptos de servir de fundamento para la invalidez procesal.

Incluso en los casos de ausencia de citación o de citación defectuosa que generó rebeldía, vicios transrescisorios38, que permiten la invalidación de la decisión judicial después del plazo de la acción rescisoria (artículos 475-L y 741, I, CPC –ver ítem “i” más adelante–), hay posibilidad de su-plir el defecto por comparecimiento del demandado al proceso (artícu-lo 214 del CPC). Para Pontes de Miranda, inclusive, si el demandado, citado/intimado regularmente en la ejecución de la sentencia proferida

36 Sobre el tema, DIDIER Jr., Fredie. A nova reforma processual. 2a. ed., Saraiva, São Paulo, 2003, pp. 83-94.

37 nERY JR., nelson y nERY, Rosa Maria. Ob. cit., p. 688; BEDAqUE, José Roberto dos Santos. Ob. cit., p. 36; WAMBIER, Teresa Arruda Alvim. Nulidades do processo e da sentença. Ob. cit., pássim.

38 TESHEINER, José Maria. Pressupostos processuais e nulidades no processo civil. Saraiva, São Paulo, 2000, p. 283.

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en un proceso con tal defecto, comparece y no lo señala, sanado está el vicio, por la preclusión39.

8. Invalidezdelprocedimiento (inadmisibilidad)e invalidezdecadaunodelosactosdelprocedimiento40

Hay invalidez del procedimiento (conjunto de actos) e invalidez de cada uno de los actos del procedimiento. Es importante esa constatación.

La nulificación del procedimiento alcanza al proceso como un todo y está relacionada al no cumplimiento de los requisitos de admisibilidad del proceso (“presupuestos procesales” y condiciones de la acción). Son los llamados vicios de fondo, según la conocida clasificación de Teresa Wambier41. Inadmisibilidad es el nomen iuris de la sanción de invalidez del procedimiento42 o del acto postulatorio.

Esa concepción debe ser aplicada a cualquier procedimiento (prin-cipal o incidental, de primer grado o recursal, de conocimiento o ejecu-tivo, etc.) y a cualquier acto postulatorio, inicial o incidental (petición inicial, contestación, recurso, pedido de producción de prueba, recon-vención, impugnación al valor de la causa, denuncia de la lid, conflicto de competencia, excepciones instrumentales, etc.). El juicio de admisibi-lidad es una categoría que pertenece a la teoría general del proceso y se aplica al procedimiento y al acto postulatorio. La invalidación del pro-cedimiento es un tema poco explorado doctrinariamente. Se invalida el procedimiento como se invalidan actos-complejos. El procedimiento es un acto-complejo.

El acto complejo es aquel acto jurídico “cuyo soporte fácti-co es complejo y está formado por varios actos jurídicos (…) En el acto-complejo hay un acto final, que lo caracteriza, define su naturaleza y le da la denominación, y hay el acto o los actos

39 “En los casos del artículo 741, I, la no alegación, habiendo comparecido el ejecutado, suple”. (MIRANDA, Francisco Cavalcanti Pontes de. Comentários ao Código de Processo Civil. T. 11, cit., 2a. ed., Forense, Río de Janeiro, 2002, p. 77).

40 Sobre el tema, ampliamente, DIDIER Jr., Fredie. Pressupostos processuais e condições da ação. Saraiva, São Paulo, 2005, pp. 11-51.

41 WAMBIER, Teresa Arruda Alvim. Nulidades do processo e da sentença. Ob. cit., pp. 197-200.

42 También equiparando las nociones de admissibilidad y de nulidad, TALAMInI, Eduardo. Ob. cit., p. 44.

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condicionantes del acto final, los cuales, condicionantes y final, se relacionan entre sí, ordenadamente en el tiempo, de modo que constituyen partes integrantes de un proceso, definido este como un conjunto ordenado de actos destinados a un cierto fin”43.

Se encuadra el procedimiento en la categoría “acto-complejo de for-mación sucesiva”: los varios actos que componen el tipo normativo se suceden en el tiempo44. La validez del acto-complejo debe ser examina-da durante todo el periodo de tiempo en que media la efectivización del primero y la del último acto que lo compongan.

Cada uno de los actos del procedimiento tiene sus propios requisitos de validez. La invalidación de uno de los actos del procedimiento es lo que determina la invalidación de los demás actos que le siguen (regla de la causalidad normativa), impidiendo la realización del acto final, e impo-niendo la invalidación del acto-complejo. Los actos practicados antes de aquel que se invalidó no son afectado por esa nulificación, dado que ya fueron ejecutados (no hay nulidad por hecho posterior a la práctica del acto, conforme fue señalado en el ítem 2).

El artículo 248, primera parte, del CPC, consagra el principio de causalidad (o de concatenación y de interdependencia de los actos procesales45) en la invalidación de los actos procesales: “Anulado el acto, se reputan sin ningún efecto todos los subsecuentes, que de él dependan (…)”.

Entonces, recuérdese: el estudio de la invalidez procesal comprende no solamente los defectos relevantes (aptos de generar invalidez) de los actos procesales, sino también, los defectos de todo el procedimiento. En ambos casos, hay invalidez procesal, que debe observar todo el régimen

43 MELLO, Marcos Bernardes de. Ob. cit., pp. 137-138.

44 PASSOS, José Joaquim Calmon de. Ob. cit., p. 82. Y concluye clasificando los “tipos complejos”: “Ellos son clasificados como (a) tipos complejos de formación concomitante o instantánea, (b) de formación crono-lógicamente indiferente y (c) de formación sucesiva. Respecto de lo instantáneo, todos los actos ocurren en la misma unidad de tiempo. Respecto de lo cronológicamente indiferente, los actos se suceden en el tiempo, pero una orden no prefijada es necesaria, por lo que pueden variar indiferentemente. Respecto de la forma-ción sucesiva, los actos se suceden en un orden necesario y preestablecido. Un ejemplo muy importante de tipo complejo de formación sucesiva es el proceso o procedimiento” (Ob. cit., p. 83).

45 WAMBIER, Teresa Arruda Alvim. Nulidades do processo e da sentença. Ob. cit., p. 180.

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jurídico ahora examinado46. Nada justifica que se dé a los defectos del procedimiento un tratamiento diverso –ni tampoco el pensamiento de que los vicios que implican inadmisibilidad que, por ser más graves, no permitirían la adopción de esta postura.

Se admite que el magistrado pueda, no obstante un defecto del pro-cedimiento (falta de un “presupuesto procesal” de validez o de una con-dición de la acción47), en ciertos casos (exceptuados el impedimento/sospecha [suspeição]*, si la parcialidad ocurre a favor del demandado, y la incompetencia absoluta), ignorándolo, proseguir al mérito y recha-zar la pretensión del demandante. Eso no causaría ningún perjuicio al demandado, sino lo contrario48. Así, por ejemplo, el magistrado podría juzgar improcedente el pedido del actor incluso frente a un defecto de su petición inicial, como la falta de acompañamiento de documentos in-dispensables, o de la falta de comprobación del pago de las costas pro-cesales. Nótese que, incluso frente a un defecto que genera la nulidad del proceso (nulidad absoluta, en el lenguaje común de los doctrinarios), el juez está autorizado a no considerarlo, evitando la nulidad, si pudiera aprovechar el acto sin causar perjuicio a la parte que se beneficiaría con la nulificación. Se trata de la aplicación directa de lo dispuesto en el ar-tículo 249, § 2, del CPC: “Cuando pudiera decidir el mérito a favor de la parte a quien beneficia la declaración de nulidad, el juez no la pronun-ciará ni mandará repetir el acto, o suplirle la falta”.

9. Invalidacióndeactosdeljuez,delaspartesydelosauxiliaresdejusticia

Es preciso distinguir el régimen de la invalidación de los actos del juez del sistema de invalidación de los actos de los demás sujetos procesales.

46 Antonio Janyr Dall´Agnol Jr. observó esta circunstancia, cuando afirmó que “nulidades procesales” es una expresión que se refiere tanto a la invalidez del acto procesal como a la del proceso, como conjunto de actos procesales (Ob. cit., p. 12).

47 En sentido diverso, no admitiendo la aplicación del § 2o del artículo 249 cuando hubiere carencia de acción, TALAMInI, Eduardo. Ob. cit., p. 51.

* [N. del T.]: Suspeição es la situación, mencionada en la ley, que impide a jueces, fiscales, abogados o cual-quier otro auxiliar de justicia, de actuar en determinado proceso, en caso de haber duda en cuanto a la im-parcialidad e independencia con que deben actuar (tomado de: <www.dicionariodeaurelio.com/dicionario.php?P=Suspeicao>).

48 Sobre el tema, ampliamente, SOUSA, Miguel Teixeira e. “Sobre o sentido e a função dos pressupostos pro-cessuais”. En: Revista de Processo. nº 63, RT, São Paulo, 1991, p. 66.

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Primeramente, examinemos el sistema de invalidación de las deci-siones judiciales.

La decisión judicial defectuosa debe ser invalidada por medio de la interposición de recurso, en el cual se alegue error in procedendo. La no impugnación de la decisión implicará preclusión, exceptuada la regla expresa en sentido contrario (como, por ejemplo, el examen posterior de cuestiones de orden público aún no decididas, que comprometan la va-lidez de la decisión ya proferida, como puede acontecer en los términos del artículo 267, § 3 del CPC). En algunos casos, siempre antes de la de-cisión que concluya la instancia (el procedimiento en determinado grado de jurisdicción, como acontece con la sentencia, artículo 162, 1 del CPC), es posible pedir la invalidación de la decisión por simple petición diri-gida a la propia decisión que la profirió, que podrá invalidar su propia decisión –es lo que acontece en el reconocimiento de la incompetencia absoluta, que inclusive puede ocurrir ex officio–. Después de la conclu-sión de la instancia, todavía es posible la corrección de defectos de la de-cisión en el juzgamiento de embargos de declaración o en razón de error material (artículo 463 del CPC).

Después del término del proceso, con el surgimiento de la cosa juz-gada material, la decisión judicial solamente puede ser deshecha por medio de la acción rescisoria (artículo 485 del CPC). La cosa juzgada ma-terial hace que el defecto que podría llevar a la invalidación de la deci-sión se transforme en hipótesis de rescindibilidad. Transcurrido in albis el plazo de caducidad para la proposición de la acción rescisoria (dos años, artículo 495 del CPC), la decisión judicial, por más defectuosa que sea, no podrá más ser deshecha.

Conviene anotar lo siguiente: la acción rescisoria, en el Derecho brasileño, permite la rescisión de la sentencia por motivos re-lacionados a su validez (artículos 485, II y IV, por ejemplo) y su justicia (artículo 485, VI y VII, por ejemplo). No es correcto, así, establecer una relación de fidelidad entre la acción rescisoria y la invalidez de la decisión judicial49.

49 MOREIRA, José Carlos Barbosa. Comentários ao Código de Processo Civil. V. 5, 11ª ed. Forense, Rio de Janeiro, 2005, p. 104.

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En el Derecho Procesal Civil brasileño, hay apenas dos hipótesis de decisión judicial existente que puede ser invalidada después del plazo de la acción rescisoria: la decisión proferida desfavorable al demandado, en un proceso que corrió en su rebeldía, sea porque no fuera citada, sea porque lo haya sido de manera defectuosa (artículos 475-L, I, y 741, I del CPC). En esos casos, bien denominados vicios transrescisorios, se im-pugna la decisión judicial por medio de acción de nulidad, denominada querella nullitatis, que se distingue de la acción rescisoria no solo por la hi-pótesis de oportunidad, más restricta, como también por ser imprescrip-tible y debe ser propuesta ante el juez que profirió la decisión (y no ne-cesariamente en tribunal, como es el caso de la acción rescisoria). Ambas, sin embargo, son acciones constitutivas50.

Así, el demandado rebelde no citado o citado irregularmente puede resistirse a los efectos de la sentencia en cualquier tiempo, inde-pendientemente de la acción rescisoria (pero también a través de ella)51, y, si fuera el caso, disputar la decretación de su nulidad por medio de la querela nullitatis.

Ahora, ocupémonos de los actos de las partes.

En relación a ellos, se distingue el modo de su invalidación por la existencia o no de la cosa juzgada material.

Si hay cosa juzgada material, los actos procesales de las partes se vuel-ven invulnerables, no pudiendo más ser invalidados. La eficacia preclu-siva de la cosa juzgada vuelve anodina la apreciación de la validez de tales actos jurídicos, exceptuadas las hipótesis en que eso fuera relevante para destruir la propia cosa juzgada, como acontece en los casos del in-ciso VIII del artículo 485 del CPC52.

Si no hay cosa juzgada material, y el proceso aún está en curso, el acto procesal de la parte puede ser invalidado, si no se hubiere dado la

50 Pontes de Miranda ya advertía sobre la necesidad de distinguirse las decisiones inexistentes, rescindibles (vá-lidas, pero atacables por acción rescisoria, a pesar de la cosa juzgada) y nulas, que, aunque existentes, no valen y pueden ser deconstituídas en cualquier tiempo (sobre el tema, ampliamente, MIRANDA, Francisco Cavalcanti Pontes de. Ob. cit., pp. 190-199).

51 En contra, MOREIRA, José Carlos Barbosa. Ob. cit., pp. 107-108.

52 Ibídem, p. 146.

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preclusión, ex officio, cuando fuera el caso, o a partir de simple petición dirigida al juez de la causa (al relator, ad referendum del colegiado a que pertenezca, cuando el proceso estuviere en un tribunal). No es necesario el enjuiciamiento de la demanda judicial con este objetivo específico.

La doctrina no acostumbra tratar la invalidez del acto de la parte. Se trata de una omisión que no se justifica. Basta pensar en dos ejemplos frecuentes: denegación de la petición inicial o del recurso, que no satisfizo sus requisitos de validez, y la nulidad del acto practicado sin capacidad procesal53. Además, el artículo 4 del Estatuto de la Orden de Abogados de Brasil (Ley Federal N° 8.904/1994) expresamente reputa nulo el acto privativo de abogado practicado por quien no lo sea. Se aplica al acto jurídico procesal de la parte la regla del artículo 166 del Código Civil54.

Nada impide, no obstante, que en algunos casos, la ley exija el en-juiciamiento de una acción autónoma para invalidar el acto procesal de la parte, como acontece en el caso de la confesión (artículo 352, I, c/c el artículo 486, ambos del CPC), aunque eso sea raro y no recomendable, sobretodo por una cuestión de economía procesal.

Si no hay cosa juzgada material, y el proceso ya concluyó, es posible el enjuiciamiento de una acción de invalidación, en los términos del artícu-lo 486 del CPC –que se refiere a la invalidación de actos de partes y no del juez–.

Los actos procesales de los auxiliares de justicia son invalidados por el juez de la causa (lo que incluye el relator, ad referendum del colegiado al que pertenezca, cuando el proceso se tramite en un tribunal), en los propios autos y en el mismo proceso, sin necesidad de acción autónoma con ese objetivo, ex officio o a requerimiento de la parte interesada. Es lo que acontece, por ejemplo, con el pedido de invalidación del embargo,

53 Cândido Dinamarco no admite hablar de nulidad de acto de parte: “Son otras las técnicas por las cuales de la invalidez se pasa a su incapacidad de producir los efectos deseados por el agente” (DINAMARCO, Cándido. Ob. cit., p. 587). Adopta el pensamiento de Cândido Dinamarco, MITIDIERO, Daniel. Ob. cit., p. 51.

54 “Artículo 166. Es nulo el negocio jurídico cuando: I – fue celebrado por persona absolutamente incapaz; II – su objeto fuera ilícito, imposible o indeterminable; III - el motivo determinante, común a ambas partes, fuera ilícito; IV - no reviste la forma prescrita en la ley; V - fuera preterida alguna solemnidad que la ley considere esencial para su validez; VI - tuviera por objetivo defraudar una ley imperativa; VII - la ley taxativamente lo declara nulo, o le prohíbe la práctica, sin conminar sanción”.

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de la citación o del acto practicado por delegación, en los términos del artículo 162, § 4 del CPC.

10. Principiosdeproporcionalidad, cooperacióny economíapro-cesalaplicadosalsistemadeinvalidezprocesal

El juicio de invalidez es un juicio normativo. No se trata de un mero reconocimiento de defectos de un acto jurídico. El magistrado ha de examinar si el defecto es suficiente para la decretación de la sanción de invalidez. Entre el reconocimiento del defecto y la decretación de la invalidez hay que procederse a una valoración judicial, por la cual se reconozca la utilidad, la necesidad y la adecuación de esa medida ex-trema. No obstante el examen de la validez del acto jurídico se opere en el plano lógico-formal, la decretación de la invalidez no prescinde del aspecto axiológico. Como afirma Margarita Baladiez ROJO, cuya lección fue recordada por Paulo Modesto en el voto en el proceso administrati-vo ya mencionado: “La invalidez es la calificación que debe otorgarse no ya cuando exista un desajuste estructural entre el acto y la norma, sino cuando el Derecho considera que ese desajuste estructural no debe ser protegido”55.

Tres principios procesales generales tienen especial importan-cia en el sistema de reglas de decretación de la invalidez procesal. Ellos son: proporcionalidad (debido proceso legal sustancial), economía y cooperación.

Es preciso averiguar la relación de adecuación, necesidad y razonabili-dad entre el defecto del acto procesal y la sanción de invalidez, que de él es consecuencia. En el examen de la gravedad del defecto, también es in-dispensable ponderar si la invalidación del acto/procedimiento no sería una medida por de más drástica y no razonable. En verdad, el princi-pio de la proporcionalidad debe ser observado principalmente en el propio análisis de la gravedad del defecto56.

55 BALADIEz ROJO, Margarita. Validez y eficacia de los actos administrativos. Marcial Pons, Madrid, 1994, p. 54.

56 “El juez que ejerce el raciocinio calcado en el principio de proporcionalidad siempre tentará salvar actos procesales practicados, ejercitando los principios mencionados, pues proferirá juicio de ponderación, para alcanzar el equilibrio, con apoyo en la necesidad, adecuación y cargas menores para el proceso cuanto al camino escogido, apartándose los excesos” (GóES, Gisele. Princípio da proporcionalidade no processo civil, Saraiva, São Paulo, 2004, p. 180).

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El principio de economía procesal está íntimamente ligado al sistema de invalidación de los actos procesales. Basta que se observen las innu-merables reglas ya examinadas, que imponen al magistrado el deber de intentar extraer la máxima eficacia de los actos defectuosos, exactamente para evitar su innecesaria repetición.

El principio de la cooperación se aplica también al sistema de la invali-dez procesal57.

El principio de la cooperación genera los siguientes deberes para el magistrado (sus tres aspectos): a) deber de esclarecimiento; b) deber de consultar; y c) deber de prevenir.

El deber de esclarecimiento consiste en el deber del tribunal de esclare-cer junto a las partes en cuanto a las dudas que tenga sobre sus alegacio-nes, pedidos o posiciones en el juicio58, para evitar decisiones tomadas en percepciones equivocadas/apresuradas59. Así, en aquello que nos interesa: si el magistrado estuviera en duda sobre el cumplimiento de un requisito procesal de validez, deberá providenciar el esclarecimien-to de la parte envuelta, y no determinar inmediatamente la consecuen-cia prevista en la ley para ese ilícito procesal (extinción del proceso, por ejemplo) –ver Nº 3 de la § 139 de la zPO alemana60–. Del mismo modo,

57 También relacionando el principio de cooperación y el sistema de la invalidez procesal, MITIDIERO, Daniel, Ob. cit., p. 55.

58 SOUSA, Miguel Teixeira de. Estudos sobre o novo processo civil. 2ª ed. Lex, Lisboa, 1997, p. 65. Así tam-bién, GRASSI, Lúcio. “Cognição processual civil: atividade dialética e cooperação intersubjetiva na busca da verdade real”. En: Revista Dialética de Direito Processual. nº 6, Dialética, São Paulo, 2003, p. 50.

59 Artículo 266 del CPC de Portugal: “2 – El juez puede, en cualquier altura del proceso, oír a las partes, sus repre-sentantes o mandatarios judiciales, invitándolos a proporcionar los esclarecimientos sobre la materia de hecho”.

60 § 139 de la ZPO alemana, modificado por la ley de 27.07.2001, de acuerdo con la traducción de Carlos Alberto Àlvaro de Oliveira, titular de proceso civil de la Universidad Federal de Rio Grande do Sul: “§ 139 - CONDUCCIóN MATERIAL DEL PROCESO. (1) El órgano judicial debe discutir con las partes, en la me-dida de lo necesario, los hechos relevantes y las cuestiones en litigio, tanto del punto de vista jurídico como del fáctico, formulando indagaciones, con la finalidad de que las partes esclarezcan de modo completo y a tiempo sus posiciones concernientes al material fáctico, especialmente para sustituir referencias insuficientes sobre hechos relevantes, indicar medios de prueba, y formular pedidos basados en los hechos afirmados. (2) El órgano judicial solo podrá apoyar su decisión en una visión fáctica o jurídica que no tenga la parte, apa-rentemente, si dado cuenta o considerado irrelevante, se hubiera llamado su atención para el asunto y dándole oportunidad de discutirlo, salvo si se tratare de una cuestión secundaria. Lo mismo vale para el entendimiento del órgano judicial sobre una cuestión de hecho o de derecho, que diverja de la comprensión de ambas partes. (3) El órgano judicial debe llamar la atención sobre las dudas que existan respecto de las cuestiones a ser consideradas de oficio. (4) Las indicaciones conforme esas prescripciones deben ser comunicadas y registra-das en los autos tan pronto sea posible. Tales comunicaciones solo pueden ser probadas por los registros en los autos. Sólo es admitido contra el contenido de los autos prueba de falsedad. (5) Si no fuera posible a una

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el magistrado no debe denegar la petición inicial, teniendo en cuenta la oscuridad del pedido o de la causa de pedir, sin antes pedir esclareci-miento al demandante –conviene recordar que hay hipótesis en que se confiere capacidad postulatoria a no abogados, lo que vuelve aún más imperioso el cumplimiento de ese deber61.

El magistrado no puede decir con base en una cuestión de hecho o de derecho, inclusive que pueda ser conocida ex officio62, sin que sobre estas sean las partes intimadas a manifestarse. El juez debe consultar a las partes sobre esta cuestión no propuesta en el proceso, y por ello no puesta en contradictorio, antes de decidir. He aquí el deber de consulta. Se trata de aplicación del principio del contradictorio. La concretiza-ción del principio de cooperación es, en este caso, también una concre-tización del principio del contradictorio, que asegura a los litigantes el poder de influenciar en la solución de la controversia63. Como cabe al magistrado la investigación oficiosa de los requisitos de admisibilidad del proceso (§ 3 del artículo 267 del CPC), el respeto a ese deber se

de las partes responder prontamente a una determinación judicial de esclarecimiento, el órgano judicial podrá conceder un plazo para el posterior esclarecimiento por escrito”.

61 Para Lúcio Grassi, es posible extraer este deber judicial, en el derecho brasileño, de los artículos 130, 131, 339, 340, I do CPC brasileiro (Ob. cit., p. 51).

62 Artículo 3, 3, CPC Portugués: “El juez debe observar y hacer cumplir, a lo largo de todo el proceso, el princi-pio del contradictorio, no siéndole lícito, salvo caso de manifiesta innecesidad, decidir cuestiones de derecho o de hecho, así como de conocimiento oficioso, sin que las partes hayan tenido la posibilidad pronunciarse sobre ella”. Artículo 8, 2, CPC de Macau: “2. El juez puede, en cualquier altura del proceso, oír a las partes, sus representantes o mandatarios judiciales, invitándolos a proponer los esclarecimientos sobre la materia de hecho o de derecho que se consideren pertinentes y dando conocimiento a la otra parte los resultados de la diligencia”. Artículo 16 Nuevo Código de Proceso Civil francés: “Le juge doit, en toutes circonstances, faire observer et observer lui-même le principe de la contradiction. Il ne peut retenir dans SA décision, les moyens, les explications et les documents invoqués ou produits par les parties que si celles-ci ont été à même d’en débattre contradictoirement. Il ne peut fonder sa décision sur le moyens de droit qu´il a relevés d´office sans avoir au préalable invité les parties à présenter leurs observations” (traducción del francés al portugués por Eduardo Ferreira Jordão: “El juez debe, en todas las circunstancias, hacer observar y observar él mismo el principio del contradictorio. no puede considerar, en su decisión, las cuestiones, las explicaciones y los documentos invocados o producidos por las partes a menos que estos hayan sido objeto de contradictorio. No puede fundamentar su decisión en cuestiones de derecho que suscitó de oficio, sin que haya, previamente, intimado a las partes a presentar sus observaciones”).

63 GRASSO, Eduardo. “La collaborazione nel processo civile”. En: Rivista di Diritto Processuale. nº 4, Cedam, Padova, 1966, pp. 591-592 y 608; OLIVEIRA, Carlos Alberto Alvaro de. “Poderes do juiz e visão cooperativa do processo”. En: Revista de Direito Processual Civil. Nº 27, Gênesis, Curitiba, 2003, pp. 28-29; DIDIER Jr., Fredie. “Princípio do contraditório: aspectos práticos”. En: Revista de Direito Processual Civil. Nº 29, Gênesis, Curitiba, 2003, p. 510; BEDAqUE, José Roberto dos Santos, “Os elementos objetivos da de-manda examinados à luz do contraditório”. En: BEDAqUE, José Roberto dos Santos y TUCCI, José Rogério Cruz e (coord.), Causa de pedir e pedido no processo civil (questões polêmicas), RT, São Paulo, 2002, pp. 39-42; NUNES, Dierle José Coelho. Processo jurisdicional democrático. Juruá, Curitiba, 2008, pp. 224-231.

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revela fundamental. En caso el magistrado “descubra” la falta de un requisito de admisibilidad, no debe determinar la extinción del pro-ceso (si ese fuera el efecto previsto) sin antes oír a las partes sobre la cuestión.

El magistrado tiene, también, el deber de apuntar las deficiencias de las postulaciones de las partes, para que puedan ser suplidas. Se trata del llamado deber de prevención. “El deber de prevención tiene un ámbito más amplio: vale genéricamente para todas las situaciones en que el éxito de la acción a favor de cualquiera de las partes pueda ser frustrado por el uso inadecuado del proceso”64. En el Derecho brasi-leño, ese deber de prevención está consagrado en el artículo 284 del CPC, que garantiza al demandante el derecho de enmendar la petición inicial, si el magistrado considera que le falta algún requisito; no está permitido la denegación de la petición inicial sin que se dé la oportu-nidad de corrección del defecto65. No cumpliendo el actor la diligencia que le fuera ordenada, la petición inicial será denegada (artículo 295, VI del CPC). Se permite, sin embargo, una nueva determinación de en-mienda, si la primera corrección no fue satisfactoria66; aunque, efectua-da la enmienda después del plazo concedido, aun así no se justifica la denegación67 68. Otro ejemplo sería el inciso V del artículo 295 del CPC, que autoriza la denegación de la petición inicial por elección equivo-cada del procedimiento, si no pudiera adaptarse al modelo legal. En esos casos, el magistrado siempre debe intimar al demandante e indi-car cuál es el procedimiento aplicable, dándole plazo para que tome las providencias que repute necesarias.

64 GRASSI, Lúcio. Ob. cit., p. 52.

65 Ídem, p. 52.

66 NEGRÃO, Theotônio. Código de Processo Civil e legislação processual em vigor. 39ª ed., Saraiva, São Paulo, 2007 (en coop. con José Roberto Ferreira Gouvêa), nota 5 al artículo 284.

67 STJ, 6a. T., Resp. 38.812-0-BA, rel. Min. Pedro Acioli, publicado en el DJ 10.10.94, pp. 27.191.

68 Como bien dijo João Batista Lopes: “(...) no debe el juez, en ese caso, limitarse a determinar que el actor en-miende la inicial, sino debe esclarecer cuáles son las fallas que referida pieza presenta”, (BATISTA LOPES. “Os poderes do juiz e o aprimoramento da prestação jurisdicional”. En: Revista de Processo. nº 35, RT, São Paulo, 1984, p. 30).

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11. Elprincipiodelealtadprocesal(prohibicióndelvenire contra factum proprium)

En el sistema de la invalidez procesal, está en vigor la regla que pro-híbe el comportamiento contradictorio (prohibición al venire contra fac-tum proprium). Se considera ilícito el comportamiento contradictorio, por ofender los principios de lealtad procesal (principio de la confianza o pro-tección) y de la buena fe objetiva. Conviene explicar el tema, a partir de la lección de Judith Martins-Costa:

“Incurre en la prohibición del venire quien ejerce una posición jurídica en contradicción con el comportamiento ejercido ante-riormente, verificándose la ocurrencia de dos comportamientos de una misma persona, diferidos en el tiempo, siendo el primero (el factum proprium) contrariado por el segundo. Consiste, pues, en una prohibición genérica a la deslealtad (…)”69.

Se trata de una lección antigua, aunque aplicada con otros términos. En la sistematización del instituto de la preclusión (pérdida de poder jurí-dico procesal), la doctrina se refiere a la preclusión lógica, que consiste en la “imposibilidad en que se encuentra la parte de practicar determinado acto o postular cierta providencia judicial en razón de la incompatibilidad existente entre aquello que ahora la parte pretende y su propia conducta procesal anterior”70. La idea de preclusión lógica es la traducción, en el

69 “La ilicitud derivada del ejercicio contradictorio de un derecho: el renacer del venire contra factum pro-prium”, Nº 376, Revista Forense. Forense, Río de Janeiro, 2004, p. 110. La autora identifica, didácticamente, los cinco presupuestos para la caracterización del “comportamiento contradictorio”: “Además de la existencia de dos conductas (o comportamientos concluyentes) de una misma persona (o de quien la represente o suce-da), la segunda contrariando a la primera, es preciso que: a) haya identidad de partes, aunque sea por vínculo de sucesión o representación; b) la situación contradictoria se produzca en una misma situación jurídica o entre situaciones jurídicas estrechamente coligadas; c) la primera conducta (factum proprium) tenga un sig-nificado social mínimamente unívoco, a ser averiguado según las circunstancias; d) que el factum proprium sea susceptible de crear fundada confianza en la parte que alega el perjuicio, confianza esa a ser averiguada según las circunstancias, los usos aceptados por el comercio jurídico, la buena fe, las buenas costumbres o el fin económico-social del negocio. Es todavía requerido: e) el carácter ‘vinculante’ del factum proprium, en el sentido de ser un comportamiento ocurrido en el ámbito de determinada situación jurídica que afecte una esfera de interés ajena, de tal modo que haya inducido (o pueda haber inducido) a la otra parte a confiar que tal conducta fuese índice o definición de una cierta actitud de su compañero frente a esa misma situación jurídica” (Ob. cit., p. 121.).

70 SILVA, Ovídio Baptista da. Curso de Processo civil. V. 1, 5a ed. RT, São Paulo, 2000, p. 209.

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campo del Derecho Procesal, de la regla del nemo potest venire contra fac-tum proprium71.

La preclusión no es efecto del comportamiento contradictorio (ilí-cito); la preclusión incide sobre el comportamiento contradictorio, im-pidiendo que ella produzca cualquier efecto. La práctica de un acto procesal implica la imposibilidad de practicar otro acto lógicamente in-compatible con aquel. La preclusión lógica, entonces, es consecuencia de la práctica del primer acto, y no del acto contradictorio.

El CPC consagra la regla en el artículo 243: “Cuando la ley prescri-be determinada forma, bajo pena de nulidad, la decretación de esta no puede ser requerida por la parte que le dio causa”. El enunciado norma-tivo se aplica, según la mayoría de la doctrina72, solamente a los casos en que el defecto del acto procesal no permite la invalidación en cualquier tiempo73 (nulidades relativas o anulabilidades procesales); si se trata de de-fecto que permite la invalidación ex officio y en cualquier tiempo, como por ejemplo la incompetencia absoluta, el propio actor que demandó ante el juzgado incompetente, y, por lo tanto, dio causa a la invalidez, podría requerirla –en ese caso, sin embargo, deberá ser castigado con sanción pecuniaria en razón de litigar con mala fe74. Está en vigor, aquí, el dogma de la supremacía del interés público sobre el interés privado.

Una observación. Pontes de Miranda rechaza la división de las nulidades en absolutas y relativas. Prefiere nulidades y anulabilida-des. Para el autor, “el sentido adecuado de relatividad y de abso-lutez es el referente a los límites subjetivos de la eficacia: relativa es

71 “La ilicitud derivada del ejercicio contradictorio de un derecho: el renacer del venire contra factum pro-prium”, cit., pp. 119-120.

72 TALAMINI, Eduardo. Ob. cit., p. 52; ARAGÃO, Egas Dirceu Moniz de. Comentários ao Código de Processo Civil. V. 2, 10a ed. Forense, Río de Janeiro, 2004, p. 304; TORNAGHI, Helio. Comentários ao Código de Processo Civil. V. 2, 2a ed. RT, São Paulo, 1978, p. 231; DINAMARCO, Pedro. Código de Processo Civil Comentado, Antonio Carlos Marcato (coord.), Atlas, São Paulo, 2004, p. 685; DINAMARCO, Cândido Rangel, Instituições de Direito Processual Civil. V. 1. Ob. cit. p. 595.

73 Se trata de una aplicación, al derecho procesal civil, del entendimiento ya predominante en el derecho civil: “Con relación a la anulabilidad, o nulidad relativa, la doctrina y a jurisprudencia no hesitan: la prohibición del comportamiento contradictorio es, en todo, aplicable” (SCHREIBER, Anderson. A proibição de compor-tamento contraditório – tutela da confiança e venire contra factum proprium. Renovar, Río de Janeiro, 2005, p. 246.) Ver, por ejemplo, el artículo 175 del CC-2002: “Artículo 175. La confirmación expresa, o la ejecu-ción voluntaria del negocio anulable, en los términos de los artículos 172 a 174, importa la extinción de todas las acciones o excepciones, que contra él dispusiese el deudor”.

74 En términos bien próximos al texto, TALAMInI, Eduardo. Ob. cit., p. 52.

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la eficacia solo atinente a uno, o a algunos; absoluta, la eficacia erga omnes”75.

Aplicada esa regla, el autor no podría suscitar la incompetencia rela-tiva del juicio, teniendo en vista que fue él mismo quien escogió el foro donde la demanda fue propuesta. Es también en razón de ello que el ejecutado no puede pedir la nulidad del embargo hecho en bien por él espontáneamente ofrecido, aun se trate de bien inembargable.

Pero la cuestión no es tan simple.

Hay un entendimiento que apunta en el sentido de la aplicación de la prohibición del venire contra factum proprium incluso en los casos de defecto procesal que puede generar invalidez en cualquier tiempo y ex officio (falta de “presupuesto procesal” de validez, por ejemplo).

No parece razonable, de hecho, defender que la ilicitud derivada de comportamiento contradictorio pueda quedar restringida al campo de las llamadas anulabilidades o nulidades relativas procesales. La idea que las nulidades procesales estarían relacionadas a normas cogentes, de orden público, y que, por lo tanto, a ellas no se podría aplicar el principio de prohibición del venire (aquí se trata de un principio relacionado a la autonomía privada) no parece adecuada con los postulados de la actual hermenéutica constitucional76. Se parte de una premisa de que siempre, en un eventual conflicto entre el interés particular y un interés protegido por norma de orden público, este prepondera sobre aquel, poco impor-tando las peculiaridades del caso concreto. Sucede que la solución bien no es esa77.

75 MIRAnDA, Francisco Cavalcanti Pontes de. Tratado de direito privado. T. 4. Ob. cit., p. 31.

76 Sobre a importantísima cuestión de los mecanismos de solución del conflicto entre los intereses públicos y los intereses privados, consultar todos los textos de la recopilación de estudios coordenada por Daniel Sarmento, donde participan, además del coordinador, Humberto Ávila, Gustavo Binenbojm, Alexandre Santos Aragão e Paulo Ricardo Schier: Interesses públicos versus interesses privados: desconstruindo o princípio de suprema-cia do interesse público. En: SARMENTO, Daniel (org.), Lumen Juris, Río de Janeiro, 2005.

77 Paulo Modesto defiende la aplicación de la prohibición del venire contra factum proprium en el ámbito del derecho administrativo, lo que corrobora la tesis aquí defendida de que no se trata de una regla aplicable solo a las relaciones jurídicas privadas que envuelven intereses disponibles: “La prohibición de ir contra los pro-pios actos interdicta el ejercicio de derechos y prerrogativas cuando el agente procura emitir un nuevo acto en contradicción manifiesta con el sentido objetivo de sus actos anteriores, dañando el deber de coherencia para con el otro sujeto de la relación, sin presentar justificación razonable. La regla tiene aplicación, por ejemplo, para impedir cambios “repentinos” de orientación o interpretación de normas tributarias por los agentes de la Hacienda, artificio utilizado para tributarse diversamente, de un día para otro, determinada categoría de

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La protección de la buena fe objetiva también es manifestación del in-terés público78. La solución más correcta es la aplicación del principio de proporcionalidad, ponderando, en concreto, “el interés público existente detrás de la nulidad y el interés, también público, en la tutela de la con-fianza y de la solidaridad social”79. La supremacía del interés público debe ser verificada caso por caso, no siendo razonable que se establezca, a priori, que en cualquier conflicto que envuelva el interés público y el interés particular, deba aquel prevalecer sobre este80. La prevalencia del interés público es, apenas, “una regla abstracta de preferencia en caso de colisión (Kollisionspräferenzregel)”81.

Hecha la ponderación, son tres las conclusiones posibles: i) decretar la nulidad del acto, deconstituyendo sus efectos; ii) decretar la nulidad del acto, manteniendo sus efectos pretéritos (decretación con eficacia ex

productos (STF, RDP-10, 1969, p.184-185). Fue utilizada también, en un caso concreto en el Estado de Río de Janeiro, para obligar a la administración, en el caso Caja Económica Federal, a respetar en los contratos de financiamiento de compra de apartamentos lo que divulgara en carteles de propaganda, aun cuando se cons-tató que en los contratos de financiamiento la promesa contenida en la propaganda no constaba y hasta previa cláusula contraria. (...)” (MODESTO, Paulo. “Controle jurídico do comportamento ético da Administração Pública no Brasil”. En: Revista Diálogo Jurídico, Salvador: CAJ - Centro de Atualização Jurídica, nº. 13, abril-mayo, 2002. Disponible en internet: <http://www.direitopublico.com.br>, p. 8).

78 “De hecho, también el nemo potest venire contra factum proprium expresa un interés normativo (por así decir) público, cogente, consustanciado en la tutela de la confianza, en la protección a la buena fe objetiva y en la concretización de los valores constitucionales de la solidariedad social y de la dignidad de la per-sona humana. La tesis de que el principio de prohibición del comportamiento contradictorio no se sujeta a ponderaciones con las reglas relativas a las nulidades absolutas es, por tanto, fallida, porque parte de la pre-misa superada de que orden público y autonomía privada son campos apartados” (SCHREIBER, Anderson. A proibição de comportamento contraditório – tutela da confiança e venire contra factum proprium, cit., p. 250). Es recomendable la lectura de este bellísimo trabajo, que trae amplias referencias jurisprudenciales y doctrinarias en ese sentido.

79 SCHREIBER, Anderson. Ob. cit., p. 258. Sobre la utilización del principio de proporcionalidad para la so-lución del conflicto entre el interés público y el interés privado, ampliamente, BINENBOJM, Gustavo, “Da supremacia do interesse público ao dever de proporcionalidade: um novo paradigma para o direito adminis-trativo”. En: SARMENTO, Daniel (org.), Interesses públicos versus interesses privados, cit., pp. 117-169; ÁVILA, Humberto, “Repensando o ‘princípio da supremacia do interesse público sobre o particular’”. En: SARMEnTO, Daniel (org.), Interesses públicos versus interesses privados, cit., pp. 171-215.

80 “Una norma de preferencia solo puede ser una norma individual y concreta, algo bien diverso de una tenden-cia abstracta” (ÁVILA, Humberto, “Repensando o ‘princípio da supremacia do interesse público sobre o par-ticular’”, cit., p. 202). En otro momento, el mismo autor, con base en lecciones de Robert Alexy, explica: “en vez de una ‘relación abstracta de prevalencia absoluta’, debe ser descrita una ‘relación concreta de prevalen-cia relativa’, cuyo contenido depende de las circunstancias del caso y cuyos efectos solo son desencadenados en caso sean verificadas las condiciones de prevalencia del principio envuelto” (Ob. cit., pp. 185-186).

81 ÁVILA, Humberto, “Repensando o ‘princípio da supremacia do interesse público sobre o particular’”. Ob. cit., p. 185.

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nunc); iii) no decretar la invalidez del acto, conservándolo con su plena eficacia82.

12. Decisiónsobrelainvalidezypreclusión

La decisión sobre la invalidación o no del acto/procedimiento se so-mete normalmente a la preclusión (artículos 471 y 473 del CPC), agota-das las posibilidades de impugnación recursal.

Nada justifica un tratamiento diverso, aun para los casos de las lla-madas nulidades absolutas o nulidades de fondo. O sea, la decisión sobre el cumplimiento o no de los “presupuestos procesales” se somete a la pre-clusión como cualquier otra. Es preciso reparar en la distinción entre la posibilidad de examen de la cuestión a cualquier tiempo y la posibilidad de reexamen de la cuestión en cualquier tiempo, lo que, de acuerdo con los artí-culos citados, no es posible83.

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82 SCHREIBER, Anderson. Ob. cit., p. 258.

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La invalidación de los actos procesales (Fredie Didier Jr.)

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