Principios procesales e invalidez (Eduardo Scarparo)

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PRINCIPIOS PROCESALES E INVALIDEZ

Sumario: I. Nociones generales de principios en el Derecho Procesal. II. Principios rela-tivos a la invalidez procesal en especie. 1. Economía procesal. 2. Libertad de las formas. 3. Instrumentalidad de las formas. 4. Perjuicio. 5. Finalidad. 6. Convalidación. 7. Causalidad. III. Conclusiones.

Se buscará en este estudio trazar los alcances de los principios direc-tamente relacionados con el sistema de invalidez en el Derecho Procesal Civil. Después de breves comentarios sobre los principios en general, se adentrará específi camente en el campo de la invalidez procesal, en un abordaje más restringido a los principios que le son afectos.

Es importante señalar que el objetivo de este texto es de visualizar los dispositivos legales bajo la perspectiva fi nalística-valorativa. Te-niéndose en cuenta que no se busca apenas exaltar la importancia de los principios frente al ordenamiento jurídico, discurso que tomaría un cuño predominantemente epidíctico, se buscará también identifi car, a través del estado de cosas deseado, la indicación de las conductas indis-pensables a la realización de los valores y de las fi nalidades, a modo de erigir y legitimar criterios para su aplicación racional.

Principios procesales e invalidez*

Eduardo Scarparo**

* Traducción de Renzo Cavani Brain, autorizada por el autor.** Abogado en Porto Alegre, Brasil. Doctorando en Derecho Procesal (Universidad Federal de Río Grande do

Sul - UFRGS).

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I. Nociones generales de principios en el Derecho Procesal

Los principios indican un estado deseado de cosas, orientando las actividades procesales e imponiendo la adopción de comportamientos. El uso de principios con real fuerza normativa en los ordenamientos nacionales es cada vez más común a partir de las modifi caciones en el constitucionalismo después el desenlace de la Segunda Guerra Mundial. No es difícil listar algunos principios procesales con fundamento consti-tucional expreso en Brasil: debido proceso legal, isonomía, juez natural, ina-partabilidad del control jurisdiccional, contradictorio, amplia defensa, publici-dad y motivación de las decisiones judiciales.

No signifi ca que se circunscriba en estos los principios procesales, tanto que se puede hablar del principio del doble grado de jurisdicción, de la instrumentalidad de las formas, del dispositivo, de la demanda, de economía procesal, de lealtad, entre tantos otros no previstos expresamente en la Ley Mayor brasileña. Todos, sin embargo, tienen intrínsecas conexiones con la Constitución, estatuto máximo del Derecho patrio y denunciador de una gama de valores y propósitos jurídico-sociales.

No obstante, se debe advertir que la coexistencia de principios y va-lores posiblemente contradictorios como representativos de fuerza jurí-dica apenas se muestra posible en caso no sean aplicados y comprendi-dos con carácter absoluto. De lo contrario, se tendría un sistema formal y cerrado a partir de apenas un valor o un principio que lo represente. Sin embargo, inexistiendo una jerarquía entre dichos valores y sus prin-cipios correlativos, solamente se puede establecer una ciencia mediante la prudencia y la ponderación1, mostrándose la proporcionalidad como la balanza adecuada para la solución del confl icto. Al fi nal, los princi-pios trabajados pueden inducir a mandamiento de optimización contra-dictorio, estén ellos atados al valor seguridad o al valor efectividad, pro-blema que se resuelve para Robert Alexy mediante la ponderación y la precedencia de uno en frente del otro bajo determinadas circunstancias a ser determinadas delante de cada caso2.

1 ZAGREBELSKY, Gustavo. El derecho dúctil. Trad. Marina Gascón, Trotta, Madrid, 1997, p. 125.

2 ALEXY, Robert. Teoria dos Direitos Fundamentais. Trad. Virgílio Afonso da Silva, Malheiros, São Paulo, 2008, p. 93.

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Los principios ejercen funciones importantes en el ordenamiento ju-rídico, visto que, además de ser la manifestación normativa más próxi-ma a los valores, determinando conductas, sirven para dar unidad al sis-tema, así como para orientar todo trabajo interpretativo. Otrosí, inciden sobre la práctica jurídica, pues obligan la adopción de comportamientos necesarios para la promoción del estado de cosas deseado.

Así, no se puede desenvolver una búsqueda científi ca sobre el fun-damento valorativo de la validez de actos jurídicos sin atenerse a un abordaje sobre sus principios. En el tema “invalidez procesal”, algunos ganan relevo especial: economía procesal, libertad de las formas, instrumen-talidad de las formas, convalidación y causalidad3. Eso no signifi ca que solo esos tienen espacio en la discusión o que en ellos se circunscriban las construcciones sobre el plano de la validez en el Derecho Procesal Civil. Apenas son los más relevantes al tema.

II. Principios relativos a la invalidez procesal en especie

1. Economía procesal

La doctrina, de modo general, ha visualizado en la economía pro-cesal la necesidad de que sean emprendidos esfuerzos para alcanzar el máximo de efectos, o mejor resultado de la actuación de la ley, con el míni-mo de actividades procesales4.

El uso de la máquina pública genera gastos al Estado y a los par-ticulares. Lógicamente, cuanto más son los actos procesales realizados,

3 Tereza Arruda Alvim Wambier listó quince principios relativos a las invalides procesales: 1. el proceso es forma; 2. las formas tienen carácter instrumental; 3. no hay nulidad sin perjuicio; 4. las nulidades instituidas principalmente en el interés de las partes; 6. economía procesal; 7. las nulidades relativas solo pueden ser alegadas por el interesado; 11. principio de conservación y aprovechamiento; 12. principio de celeridad; 13. principio de protección; 14. principio de especifi cidad; 15. principio de efi cacia del acto viciado (WAMBIER, Teresa Arruda Alvim. Nulidades do Processo e da Sentença. 4ª ed, Revista dos Tribunais, São Paulo, 1997, pp. 139-150). En la lista se encuentran normas que por la aplicación de la jurista, caso adoptada la clasifi ca-ción de Humberto Àvila, mas se asemejan a reglas que a principios (4, 5, 7, 14), reglas esas sobre las cuales persiste fuerte cuestionamiento doctrinario. Además, son listados principios que, aunque tengan relación con la temática, no traen propiamente contenidos tan íntimos con la invalidez (9, 13) al punto de destacarlos. Por el contrario, se tendría que subrayar también el debido procesal legal, la isonomía, el juez natural, entre otros que no fueron enrolados. Inclusive, por la propuesta de esta tesis, los principios de fi nalidad y del perjuicio son elementos de la instrumentalidad de las formas y no ajenos a ella.

4 Por todos, NERY JÚNIOR, Nelson. Princípios do Processo Civil na Constituição Federal. 8ª ed. Revista dos Tribunais, São Paulo, 2004, p. 36.

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y cuando más se prolonga el debate, más caro es el proceso. La econo-mía puede ser percibida, en esa perspectiva, como un verdadero valor a inducir a la clasifi cación de un proceso como bueno, si hubiera bajo dispendio de riquezas. Pensando exclusivamente en el valor economía, el proceso que determinase el vencedor mediante el “cara o cruz” sería bueno. Ese análisis, sin embargo, como criterio para lo bueno es lo que caracteriza la perspectiva axiológica, en este caso fundada en un único valor.

Ya cuando se habla de un principio de economía procesal, se está en el plano deóntico, que no representa solamente ese criterio valorativo. El principio es norma que busca sustento en otros valores refl ejado en el campo deóntico. Eso induce a la correlación entre la economía y la efectividad determinando injerencias en el campo del aprovechamiento de los actos procesales o de los poderes del juez. Así, como las fi nalida-des del proceso deben ser alcanzadas de la forma menos gravosa para el Estado y para las partes5, la economía procesal actúa en la distribución de poder en el proceso, con vista a dotar al juez de poderes de iniciativa a fi n de que administre la justicia de modo activo, rápido y provechoso6.

Al armonizarse con otros principios, la economía procesal vale como criterio correctivo de los males que afl igen el sistema, tales como costos, duración o inefi ciencia, funcionando, también para establecer un equili-brio ponderado entre los principios dispositivo e inquisitorio7, a la vez que su aplicación puede permitir la iniciativa ofi cial sobre formas ins-trumentales que aparenten idóneas para simplifi car y acelerar de modo razonable el alcance de los fi nes procesales8.

De ahí Comoglio identifi ca en la economía procesal tres distintas injerencias sobre el ordenamiento jurídico. Funciona como (a) postulado político u orientación programática de la legislación procesal, estando aquí notoriamente atada en el campo axiológico; como (b) criterio inter-pretativo para hacer claro el objetivo de la ley; y como (c) parámetro de

5 LOPES JÚNIOR, Aury Celso Lima. “Breves considerações sobre as inovações processuais penais da lei 9.099/95”. En: Revista da Ajuris. V. 67, Porto Alegre, jul. 1996, p. 340.

6 COMOGLIO, Luigi Paolo, Il Principio di Economia Processuale. V. II, CEDAM, Padua, 1982, p. 321.

7 Ibídem, p. 278.

8 Ibídem, p. 288.

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uniformidad de la aplicación práctica de la ley por el juez y por el ope-rador jurídico9 de los enunciados legales.

La economía procesal actúa, bajo cierta perspectiva, especialmente en el control de la utilidad objetiva del proveimiento jurisdiccional, en la verifi cación de las condiciones de proponibilidad de la demanda, en la conservación de los actos viciados, cuyo fi n práctico hubiera sido al-canzado, así como en la posibilidad de pronunciarse condenas atípicas, previniéndose juicios sucesivos10.

Para una aproximación práctica del principio, véanse dos sentencias del Supremo Tribunal Federal al respecto. En la primera, se tiene la in-cidencia de la economía procesal como forma de impedir el desvirtua-miento de las razones valorativas del procedimiento. En el segundo, el Supremo Tribunal Federal convirtió el recurso de embargos de declara-ción en agravo regimental, a modo de posibilitar la actuación específi ca de la tutela disputada.

Así, en aplicación directa del principio de la economía procesal, el Supremo Tribunal Federal ya decidió que, ante la ausencia de juicio de admisibilidad en el recurso extraordinario en el tribunal de origen, se hace indispensable el envío al tribunal a quo, inclusive sin cumplimiento de la fase procedimental del artículo 542 del Código de Proceso Civil11.

En esa sentencia, el Supremo Tribunal Federal se valió de la econo-mía procesal para ampliar los poderes del juez (en el caso de los minis-tros), suprimiendo etapas del procedimiento preestablecido en el Códi-go de Proceso Civil, teniéndose en cuenta que la fi nalidad principal del

9 Ibídem, p. 283.

10 Ibídem, pp. 279-280.

11 RESUMEN: EMBARGOS DE DECLARAÇÃO RECIBIDOS COMO AGRAVO REGIMENTAL. RECURSO EXTRAORDINARIO. INEXISTENCIA DE JUICIO DE ADMISIBILIDAD EN EL TRIBUNAL DE ORIGEN. RETORNO AL ORIGEN PARA TAL FIN, EXCESIVO FORMALISMO. DISPENSA. PRINCIPIOS DE ECONOMÍA PROCESAL Y DE LA CELERIDAD PROCESAL. DAÑOS INMATERIALES. RESPONSABILIDAD EN LA TRANSFERENCIA DE ACCIONES POR EL DEPOSITARIO. NATURALEZA CONSTITUCIONAL. Aunque no haya habido juicio de adminisibilidad en el Tribunal de origen, se dispensa el retorno de los autos al origen para tal fi n, por aplicación de los principios de la econo-mía y de la celeridad procesal. La cuestión referente a la responsabilidad por la transferencia de acciones por el depositario a tercera persona es de naturaleza constitucional. Agravo regimental al que se niega provei-miento. Embargos declaratorios en el recurso extraordinario n. 414.461/SP. Relator: Min. Joaquim Barbosa. Órgano juzgador: Segunda T. Juzgamiento el 12/06/07. Publicado en el Diario de la Justicia de la Unión el 01/02/08, Ement. Vol. 02305-05, p. 00964.

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juicio previo de admisibilidad del recurso extraordinario en los tribuna-les es de abreviar la tramitación de recursos sin los requisitos mínimos de procesamiento. En el caso, si se hubieran remitido los autos al tribu-nal de origen, se tendría una actividad prolongada e inútil, dado que el propio Supremo Tribunal Federal ya había visualizado el no cumpli-miento de dichos requisitos. De ahí, mediante el principio, orientado en el plano valorativo por la efectividad procesal, actuó inmediatamente, no admitiendo el recurso independientemente del análisis por el tribu-nal de origen.

En otras sentencias, tanto el Supremo Tribunal Federal como el Superior Tribunal de Justicia han convertido el recurso de embargos de declaração sobre decisión monocrática en un recurso extraordinario o un recurso especial en agravo interno12. Justifi can la conversión y el incremen-to del poderío al juzgador teniéndose en cuenta los principios de fungi-bilidad y de economía procesal, buscando comprender la voluntad del recurrente y adaptando la forma electa a la correspondiente. Ello cuan-do los embargos declaratorios pretenden la reforma de la decisión, buscán-dose efectos infringentes sobre la sentencia. De ahí, para evitar que del juzgamiento de los embargos declaratorios sobrevenga el agravo interno y, considerando la posibilidad formal de conversión, los Tribunales Supe-riores, de ofi cio, han convertido el recurso en agravo interno y, en él, apreciado su objeto13.

12 Consígnese aquí la preocupación con la falsa sinonimia que la jurisprudencia viene dando a los términos “agravo regimental” y “agravo interno”. Ello porque, el primero solamente tendría incidencia en los casos en que el relator se valga de un poder de conducción de lo hecho, realizándose la vías administrativas de repre-sentante del órgano colegiado, no tratándose el agravo regimental de un recurso, sino de un mero expediente administrativo, vez que sin previsión en la ley formal. Ya el agravo interno, con previsión legal en el artículo 557, §1, del Código de Proceso Civil, tendría cabida en los casos de juzgamiento monocrático, o sea, de decisión del recurso, y no de mero procesamiento administrativo del hecho. Sobre el punto, ver CARNEIRO, Athos Gusmão. Recurso especial, agravos e agravo interno, 5ª ed., Forense, Río de Janeiro, 2008, pp. 335-337.

13 Por todos en el STF: RESUMEN: Embargos de declaração en recurso extraordinario. 2. Decisión mono-crática del relator. Embargos de declaración recibidos como agravo regimental (…) REED 383354/ RS - RIO GRANDE DO SUL EMB. DECL. EN EL RECURSO EXTRAORDINARIO Relator(a): Min. GILMAR MENDES Decisión: 06/12/2005. Órgano juzgador: 2ª T. DJ 03-02-2006 PP-00087 EMENT VOL-02219-7 PP-01418.

Ya en el STJ, a su vez, también por todos, EMBARGOS DE DECLARAÇÃO RECIBIDOS COMO AGRAVO REGIMENTAL. APLICACIÓN DEL PRINCIPIO DE FUNGIBILIDAD. TASA DE INTERÉS. MEDIA DE MERCADO. REEXAMEN DE PRUEBA. SÚMULA 7/STJ. 1. Embargos de declaración recibidos como agravo regimental, con fundamento en los principios de fungibilidad recursal y de economía procesal (…) EDcl en el Ag. Ag 916.637/RS, Rel. Ministro FERNANDO GONÇALVES, 4ª T., decidido el 17.06.2008, DJ 30.06.2008 p. 1.

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Se verifi ca, otrosí, que a pesar de la economía procesal tiene su más fuerte realización en la relación de proporción entre iniciativas de las partes y del juez, visando a una mejor administración de justicia, por su lazo con el principio de adecuación, puede irradiarse potencialmen-te en el procedimiento, interesando particularmente al estudio de la invalidez14.

Por tal correlación que no se da apenas con la adecuación sino con la instrumentalidad, la causalidad y la conservación, se constata la im-propiedad de realizar actos absolutamente innecesarios o repetir actos aprovechables, inclusive aquellos “inadecuados a la acción ejercida”. Así, son los actos “no decisorios del proceso desenvuelto ante autoridad absoluta-mente incompetente”15. Ello porque actos inútiles implican dispendios in-necesarios, además de obstaculizar el mecanismo judicial16.

En defensa de la economía procesal, Tereza Arruda Alvim Wam-bier usa fuertes términos para apuntar la tendencia de que se “pase por encima de nulidades, en el sentido de no decretarlas, inclusive las absolutas”17. La lógica exprime bien la directiva del principio, pero, téc-nicamente, no se “pasa por encima” de las nulidades, y sí del defecto sobre el acto, dado que la invalidez depende de la decretación y es a ella pos-terior. En esa línea, la constitución de la invalidez sufre notoria interfe-rencia del principio de economía procesal, a fi n de que no sea decretada sino cuando fallen las tentativas de convalidación.

Como el principio de economía procesal no tiene prevalencia nor-mativa sobre otros principios procesales, la alerta de Humberto Theodo-ro Júnior acerca de la ampliación excesiva de su incidencia es realmente importante, por lo que cabe su transcripción in literis:

Se debe exceptuar, sin embargo, que esa actuación de los tribunales superiores bajo el cobijo de la economía procesal no es inmune a críticas. El aumento que produce el poder del juez es considerable, inclusive para apreciar el acto con distinción de la manifestación de voluntad del recurrente, ya que tanto los efectos direc-tos e indirectos de los recursos como sus requisitos y sus objetos pueden ser distintos, resultando en conse-cuencias tanto para el recurrente como para el recurrido. En esta sede, no se evaluará tales críticas, sirviendo el ejemplo exclusivamente para ilustración de una aplicación cotidiana del principio de economía procesal.

14 COMOGLIO, Luigi Paolo. Ob. cit., p. 321.

15 KOMATSU, Roque. Da Invalidade no Processo Civil. Revista dos Tribunais, São Paulo, 1991, p. 254.

16 MILMAN, Fabio. Improbidade Processual: comportamento das partes e de seus procuradores no processo civil. Forense, Río de Janeiro, 2007, p. 111.

17 WAMBIER, Tereza Arruda Alvim. Ob. cit., p. 143.

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“Hay, entretanto, una jerarquía entre los principios, de modo que la economía procesal no puede ser usada en perjuicio del derecho al debi-do proceso legal y al sistema del contradictorio, de forma, por ejemplo, de causar desequilibrio entre las partes y cercenar su defensa”18.

Así es porque se debe pensar el choque entre los valores de segu-ridad jurídica y de efectividad procesal con atención al constitucional. En esa línea, la armonía en la convivencia de los valores procesales se hace indispensable para la consecución de los objetivos principales del proceso. Al fi nal, sin el contrapeso de la seguridad jurídica se tendría la tutela defi nitiva sin el contradictorio, la defensa o la motivación de las decisiones: el proceso sería el palco del arbitrio y de la injusticia.

La economía procesal actúa para que solamente los actos procesa-les superfl uos no sean practicados o repetidos; no para que actos im-portantes del desenvolvimiento del proceso dejen de tomar curso. “Ob-tener el máximo del proceso con el mínimo dispendio de tiempo y de actividad”19, no signifi ca renunciar a valores importantes al proceso en pro del número de actos practicados. De ahí, el principio en cuestión se muestra insufi ciente sobre la temática de la invalidez de los actos en el proceso bajo el nombre de la instrumentalidad de las formas, convali-dación, conservación de los actos y técnica de reducción de los efectos sobre el acto inválido. En esos y en todos los casos en que actúa debe ser dosifi cada a modo de no suprimir otros principios y valores.

2. Libertad de las formas

El principio de libertad de las formas, cuya manifestación más clara en el Código de Proceso Civil brasileño puede ser indagada en el ar-tículo 154, tuvo en su redacción infl uencia del artículo 148 del Proyecto

18 THEODORO JÚNIOR, Humberto. “Princípios Gerais do Direito Processual Civil”. En: Revista da Ajuris. V. 34, Porto Alegre, jul. 1985, p. 179.

19 NERY JÚNIOR, Nelson. Ob. cit., p. 36.

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Carnelutti20 y de lo que constaba en el artículo 15 del Código de Proceso Civil de 193921.

En el artículo 154 caput está consubstanciada la libertad de las formas, y en el artículo 244, el principio de la fi nalidad de las formas procesales. Si esos textos legales no son los más importantes del diploma procesal brasileño, son al menos algunos de los más representativos de sus di-rectrices valorativas. Ello se explica porque la validez de los actos pro-cesales no está, por medio de los dispositivos, vinculada a la estricta ob-servancia de las formas, sino al alcance de la “fi nalidad esencial” del acto procesal.

Como el acto integra un todo mayor –el proceso– no se puede olvi-dar que las nociones de fi nalidades remiten a los valores a ser idealmen-te alcanzados con el transcurso de la actividad procesal: la justicia, la paz social, la seguridad y la efectividad22. En razón de ello, es saludable recordar que esos valores están presentes, en mayor o menor grado, en cada forma procesal. Los valores justicia y paz social se hacen más im-portantes en la consideración general del proceso en cuanto al resulta-do fi nal y a sus refl ejos en la estabilidad social. Ya los valores seguridad jurídica y efectividad protagonizan un constante choque en el curso del proceso, principalmente sobre la relevancia formal.

Si, por un lado, la seguridad jurídica produce la necesidad de previ-sibilidad y rigidez de los actos procesales, a fi n de que ciertos derechos fundamentales sean promovidos, por otro, la efectividad guía en direc-ción a la informalidad sobre los actos del proceso. El artículo 154 expresa bien ese combate, ya que permite la libre adopción de formas a los actos

20 Progetto Carnelutti. Artículo 148. “(Libertà di forma). Se una forma data non sia prescritta dalla legge, ogni atto del processo può essere compiuto liberamente nel modo che la esperienza consiglia affi nchè se ne raggiunga lo scopo” (CARNELUTTI, Francesco. Progetto del Codice di Procedura Civile presentato alla Sottocommissione Reale per la riforma del Codice di Prodedura Civile, Parte Prima — Del processo di cog-nizione. CEDAM, Padua, 1926, p. 52).

21 CPC/1939. Artículo 15: “Cuando la ley no prescriba forma determinada, los términos y actos procesales contendrán solamente lo indispensable para la realización de su fi nalidad, no siendo admisibles espacios en blanco, ni interlineados, tachaduras o enmiendas no corregidas. No se usarán abreviaturas y serán escritos por extenso los números y las fechas”. José Carlos Barbosa Moreira también comunica la infl uencia del artículo 150 de la legislación procesal civil del Estado del Vaticano (MOREIRA, José Carlos Barbosa, “Il progetto Carnelutti e il Codice di procedura civile brasiliano”. En: Temas de direito processual civil, quinta serie, Saraiva, São Paulo, 1994, p. 204).

22 ÀLVARO DE OLIVEIRA, Carlos Alberto. Do Formalismo no Processo Civil. 2ª. ed., Saraiva, São Paulo, 2003, p. 65.

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procesales (efectividad), pero lo hace apenas cuando fuera alcanzada su fi nalidad esencial (seguridad).

La libertad de las formas, permitida por el artículo 154 caput, sufre li-mitaciones en función de la gama de derechos fundamentales que emer-gen asociada al valor seguridad jurídica. Por eso, a pesar de ser libres las formas en el Derecho Procesal Civil brasileño, solamente serán válidas las realizadas de otro modo que no sea el preestablecido en la ley, si no causaran perjuicio (a proceso o a la contraparte) y si alcanzaran su fi na-lidad esencial.

En forma ejemplifi cadora, el Superior Tribunal de Justicia decidió, haciendo expresa alusión al principio de libertad de las formas, que la ausencia de inserción del poder23 en las vías ordinarias es pasible de ser suplido por medio de apertura de plazo para la regularización24. Así, que la exigencia del instrumento conste en los autos no es más que una forma de comprobación de los poderes para actuar en juicio, siendo una decisión contaminada de un formalismo pernicioso y contrario al artícu-lo 13 del Código de Proceso Civil, aquella que extingue el proceso por esta razón.

En otra sentencia, valiéndose también del principio de libertad de las formas, se reconoció la posibilidad de interposición de agravo de ins-trumento aun cuando esté ausente la certifi cación de intimación de la de-cisión agravada, pieza obligatoria a la luz del artículo 525, I, del Código de Proceso Civil. Así, cuando de las demás piezas que constan en el ins-trumento fuera posible evaluar la tempestividad del recurso25, al fi nal, la

23 [N. del T.]: Se ha traducido la frase juntada de procuração por “inserción del poder”, puesto que todo do-cumento que es anexado al proceso se dice que fue juntado. Asimismo, tal como está empleado en el texto, procuração equivale al instrumento que contiene el acto del apoderamiento.

24 PROCESO CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL. INADMISIÓN DEL RECURSO ESPECIAL POR AUSENCIA DE PODER. IMPOSIBILIDAD. APLICACIÓN DEL ART. 13 DEL CPC. PRINCIPIO DE LIBERTAD DE LAS FORMAS. 1. La ausencia del instrumento de representación en las instancias ordinarias es un vicio sanable, según reza el tenor del artículo 13 del CPC, de forma que se debe proceder a la apertura de un plazo razonable para la regularización del mandato. 2. Ausencia de motivos sufi cientes para la modifi cación de la decisión. Manutención de la decisión agravada. 3. Agravo regimental no proveído. AgRg en el Ag 438.299/RS, Rel. Ministro LUIZ FUX, PRIMERA T., resuelto el 17/10/02, DJ 04/11/2002, p. 165.

25 RESUMEN: PROCESAL CIVIL. AGRAVO DE INSTRUMENTO INTERPUESTO CON SUSTENTO EN EL ARTÍCULO 525 DEL CPC. CERTIFICADO DE INTIMACIÓN DE LA DECISIÓN AGRAVADA. AUSENCIA DE SU INCORPORACIÓN. APLICACIÓN DEL PRINCIPIO DE LA INSTRUMENTALIDAD DE LAS FORMAS. 1. La legislación procesal, al disponer sobre el procedimiento de agravo interpuesto contra decisiones interlocutorias, preceptúa, en el § 1 del artículo 525 del Código de Proceso Civil, en lo

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forma exigida en la ley puede ser mitigada, en caso su fi nalidad esencial haya sido cumplida de otro modo.

Sobre la perspectiva principiológica de la libertad de las formas, se verifi ca que, en ciertos casos, las formas procesales pueden perder a lo largo del tiempo su sentido axiológico, volviéndose residuales. Si bien fuere ello deseable, las reglas de Derecho Procesal no siempre se pre-sentan lógicas y racionales, especialmente cuando se tiene en mira sus aspectos formales. Tanto es verdad que las formas residuales son muy comunes a los ordenamientos procesales contemporáneos. El fenómeno se caracteriza cuando “las formas sobreviven como cuerpo sin alma que el le-gislador respeta por la fuerza del hábito, no obstante se hayan modifi cado ente-ramente las necesidades que las determinaron”26.

Un ejemplo simple de forma residual es la necesidad que, en la pe-tición inicial, conste “el requerimiento para la citación del demandado”, de conformidad el artículo 282, VII, del Código de Proceso Civil. Se percí-base que el simple enjuiciamiento de una demanda, nombrando al de-mandado ya hace presuponer un requerimiento de citación, siendo ple-namente innecesario que tal pedido quede expreso en la petición inicial.

Otro ejemplo, extirpado felizmente de la legislación procesal por las reformas de la Ley Nº 11.232/05, decía respecto a la carta de sentencia para la ejecución provisoria de la sentencia, que constaba en los revo-cados artículos 589 y 590 del Código de Proceso Civil. Al fi nal, exigir su extracción por el escribano en vez de la simple inserción de las copias autenticadas por el propio abogado interesado en la ejecución proviso-ria (actual § 3, del artículo 475-O), se mostraba contraria a la efectividad procesal, sin ganancias reales a la seguridad jurídica.

concierne a la formación del respectivo instrumento, ser obligatoria la incorporación de copia del certifi cado de intimación de la decisión agravada. 2. El Derecho Procesal Civil consagra el principio de instrumentalidad de las formas a la luz de la constatación de que los actos y términos procesales solamente dependerán de forma especial cuando la ley expresamente lo exija. Cumplida la fi nalidad del acto, aun en modo diverso, el mismo es considerado válido (artículo 154 del CPC). 3. Verdaderamente, inspirado por ese principio, debe ser mitigado el rigor del artículo 525 del CPC, para dispensar, consideradas las peculiaridades del caso, el certifi cado de intimación del acto agravado cuando es posible la verifi cación de la tempestividad del recurso. 4. Aferida, en la instancia de origen, por otros medios, que el agravo fue tempestivo, a pesar de la ausencia de incorporación del certifi cado de intimación de la decisión agravada, pas de nullité sans grief (…). 7. Recurso conocido y proveído. REsp 492.984/RS, Rel. Ministro LUIZ FUX, PRIMERA T., resuelto el 17/06/2003, DJ 02/08/2004, p. 308.

26 GRECO, Leonardo. “As invalidades processuais e a execução”. En: Revista de Ciências Sociais. Vol. 5, Nº 2, diciembre 1999, p. 7.

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Por ser las formas residuales elementos que solamente hacen el pro-ceso más complejo e inaccesible, sin contribuir absolutamente en nada a los valores que le dan sustento, el Derecho Procesal busca medios de evitar esa desconformidad entre las formas de la ley y los valores. Para ello, la disposición contenida en el artículo 154 del Código Procesal Civil precisa ser interpretada del modo más extensivo posible, a fi n de mini-mizar las fuerzas del formalismo inútil, que no preserva valor ni posee sentido provechoso a la comunidad.

Así, la libertad de las formas se muestra como un principio extrema-damente relevante al ordenamiento procesal civil. Debe su fuerza a los vínculos entre el proceso civil y los valores que preserva, haciéndose in-dispensable que su aplicación se dé conforme a la estructura axiológica del Derecho Procesal.

3. Instrumentalidad de las formas

Una de las distinciones más centrales entre la invalidez en el Dere-cho Privado y en el Derecho Procesal es la guía del principio de la ins-trumentalidad de las formas para la actuación del Derecho sobre los de-fectos formales y circunstancias de los actos jurídicos. En función de ese principio, la presencia de un vicio en los actos jurídicos no basta para invalidarlos.

El principio de instrumentalidad de las formas engloba dos facetas bien conocidas de la doctrina nacional y que solamente pueden ser compren-didas conjuntamente: la imprescindibilidad del perjuicio y el desvío de la fi nalidad para habilitar al juez a decretar el estado de invalidez27. Al fi nal, “hay correspondencia sustancial entre las expresiones ‘ausencia de perjuicio’ y ‘fi nalidad’”28. Más que eso, fi nalidad y perjuicio “expresan completamen-te la disciplina de las nulidades solo si están armónicamente coordinados”29.

27 Se relacionó, también, al principio de instrumentalidad de las formas, el principio de aprovechamiento. Cfr. PORTANOVA, Ruy, Princípios do processo civil, Editora, Cidade, 1997, pp. 184-195.

28 BEDAQUE, José Roberto dos Santos. Efetividade do processo e técnica processual. Malheiros, São Paulo, 2007, p. 440.

29 DENTI, Vitorio. “Nullità degli atti processuali civili”. En: Novissimo Digesto Italiano. V. XI, Vnione Tipografi co - Editrice Torinense, Torino, 1957, p. 477. Se mantuvo el término “nulidad”, conforme a la redac-ción del autor, a pesar de que se prefi era la terminología “invalidez”.

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La instrumentalidad de las formas es el más importante fundamento procesal en materia de invalidez. Se entiende que, siendo la forma ins-trumento, medio, y no fi n, para haber invalidez, se debe perquirir que el acto haya o no alcanzado la fi nalidad30, sin que –es claro– aquel se haya dado con perjuicio a los derechos fundamentales implicados31.

La defi nición de Liebman es esclarecedora: “el principio indicado sig-nifi ca que se reconoce a las formas únicamente el carácter de medios usados para alcanzar determinadas fi nalidades”32. La característica de medio para que se alcance un fi n es ínsita al proceso, partiendo de ahí la fuerza para que ese principio permita hacer fl exibles las formas muy rígidas33. Lo mismo vale para las eventuales circunstancias que la ley exige para el cumpli-miento del acto, como el tiempo o el lugar de su celebración.

No se debe confundir, no obstante, formas y formalismo procesal34. Al fi nal, la organización del proceso y su estructural conexión con los valores impone que el proceso sea visualizado no como una simple téc-nica de concretización del derecho material, ajena a valores, sino efecti-vamente como un medio conductor de valores, siendo guiados por ellos para la concretización de justicia.

Por ahora, no se puede olvidar que las formas son importantísimas, pues orientan la actividad jurisdiccional, dándole seguridad y previsi-bilidad. Ellas son obstáculos al arbitrio y constituyen una garantía de los ciudadanos contra el abuso del poder35. Consisten, por lo tanto, en institutos necesarios para la manutención del orden y de la previsibili-dad, operando como garantías contra la arbitrariedad36. De ahí, mejor que considerar que haya una prevalencia del fondo sobre la forma,

30 THEODORO JÚNIOR, Humberto. “As nulidades no Código de Processo Civil”. En: Revista de Processo. Nº 30, abr-jun, 1993, pp. 44-45.

31 SANTOS, Moacyr Amaral. “Nulidades Processuais”. En: Enciclopédia Saraiva do Direito. V. 55, Saraiva, São Paulo, 1977-1982, p. 166.

32 LIEBMAN, Enrico Tullio. Manuale di Diritto Processuale Civile. V. I, Giuffrè, Milán, 1957, p. 235.

33 BETTI, Emilio. Diritto Processuale Civile Italiano. Foro italiano, Roma, 1937, p. 4: ”Ahora, el proceso está sometido a la observancia de normas instrumentales, pero no está destinado, en último plano, a su cumpli-miento o a su ejecución: porque no es un fi n en sí mismo, sino un medio al fi n, y el fi n remite siempre a la actuación del derecho objetivo sustancial”.

34 Sobre el punto, ver ÀLVARO DE OLIVEIRA, Carlos Alberto. Ob. cit., pp. 6-9.

35 Ibídem, p. 7.

36 WAMBIER, Teresa Arruda Alvim. Ob. cit., p. 141.

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expresándola ajena a valores, es comprender la forma y el fondo en con-junto, sea porque aquella soporta a este, sea porque este le da sentido a aquella.

En la lección de Sálvio de Figuereido Texeira, queda clara la directriz de la instrumentalidad de las formas, al proponer el abandono de la per-niciosa idolatría de las formas, ya que no son ellas “un fi n en sí mismas y que todas ellas son puestas al servicio de un ideal, la justicia”37. La instrumen-talidad de las formas actúa para minimizar formalismos exagerados que no contribuyen al alcance de las fi nalidades del proceso. Por otro lado, también se debe tener el cuidado de percibir que el abuso y el arbitrio tampoco conducen a la paz social y a la justicia.

La lección de Roberto Poli, por su precisión, merece transcripción integral:

“Conforme el tenor del principio de instrumentalidad que inspi-ra e informa toda la disciplina del ejercicio del poder de acción, las formas (de los actos) del proceso no son previstas y prescritas por la ley para la realización de un fi n propio y autónomo, sino son entendidas y consignadas como el instrumento más idóneo para alcanzar cierto resultado, el cual representa el único y ver-dadero objetivo que a la norma disciplinadora de la forma del acto interesa conseguir”38.

Así, las formas y las circunstancias prescritas en la ley no represen-tan más que el medio más idóneo para alcanzar el resultado, considera-da la abstracción y la generalidad característica del trabajo legislativo. En concreto, nada impide que ese resultado también sea alcanzado por otras innumerables maneras. Lo que no se permite es que el uso alterna-tivo de medios para alcanzar el fi n acarree perjuicios.

En esa línea, se puede puntualizar que las normas procesales, pre-vistas bajo la perspectiva de la instrumentalidad de las formas, enca-jan mejor en el concepto de “proposiciones prescriptivas”, tendientes, por

37 TEIXEIRA, Sálvio de Figueiredo. Prazos e Nulidades em Processo Civil. Forense, Río de Janeiro, 1990, p. 43.

38 POLI, Roberto. “Sulla sanabilità della inosservanza di forme prescritte a pena di preclusione e decadenza”. En: Rivista di diritto processuale. V. 51, Nº 2, abr-jun 1996, p. 450.

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defi nición, a infl uenciar ciertos comportamiento a seguir en una direc-ción. No se confunden, entonces, con los “comandos” o “proposiciones di-rectivas”, los cuales tienden a realizar esa infl uencia en grado máximo, al generar una obligación de adecuación a la prescripción legal39. Se dife-rencia el sistema instrumental del sistema de la legalidad estricta porque aquel ve en las prescripciones formales la existencia de “normas prescrip-tivas”, mientras que este allí ve “comandos”.

El sistema instrumental “es aquel en que el juez promueve una valo-ración sobre el acto procesal imperfecto considerando, siempre, la fi na-lidad del proceso”40. En esa línea, para que se establezca un nexo entre forma y fi n, es indispensable que las prescripciones formales y circuns-tancias sean analizadas por el ángulo funcional41. Funcional y, añádase, consciente de que las formalidades tienen por fi nalidad el resguardo de derecho fundamentales que, junto a la realización del derecho material y la pacifi cación representan las fi nalidades mayores del proceso.

Además de la interpretación funcional, se extrae del principio de la instrumentalidad de las formas que el respeto a las formalidades apenas es necesario en la medida de lo indispensable para el alcance de la fi na-lidad y también que la disconformidad formal se torna irrelevante si el acto viciado alcanzó igualmente la fi nalidad a la cual estaba destinado42.

4. Perjuicio

Este principio también proviene de la idea general de instrumentali-dad de las formas para la aplicación del Derecho43. La confi guración del estado de invalidez de los actos procesales solo es justifi cada si de la vi-cisitud del acto deriva un daño al particular o al proceso. Partiéndose de esa idea clave, se verifi ca que la presencia de perjuicio es indispensable para la decretación de una invalidez.

39 BOBBIO, Norberto. Studi per uma teoria generale del diritto. Giappichelli, Torino, 1970, p. 40.

40 CONSTANTINO, Lúcio Santoro de. Nulidades no Processo Penal. Verbo Jurídico, Porto Alegre, 2006, p. 36.

41 POLI, Roberto. Ob. cit., p. 450.

42 Ibídem, pp. 450-451.

43 LOPES JÚNIOR, Aury Celso Lima. Ob. cit., p. 341.

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Otrosí, desde ya se hace clara la imposibilidad del análisis del per-juicio pasible de derivación de una inconformidad del acto con el mo-delo legal sin que se atienda a los fi nes pretendidos con la forma o con sus circunstancias. Esa actividad conduce en forma indispensable a un análisis en doble perspectiva: la de la teleología práctica del acto y la di-reccionada a los valores sustentados.

Así, la citación tiene por fi nalidad práctica llamar al demandado al proceso, comunicándole de su existencia, lo que conduce que le sean propiciadas oportunidades de amplia defensa y de ejercicio del Derecho Constitucional del contradictorio. De ahí, la ausencia de citación hace al proceso inválido en relación al demandado no citado, tal como pregona el artículo 214 del Código de Proceso Civil.

Sin embargo, no se debe juzgar la existencia de perjuicio perquirién-dose exclusivamente sobre la fi nalidad práctica, bajo pena de producirse una lógica endosistemática meramente formal, reducida a lo instrumen-tal y, por eso, ajena a la dinamicidad de la vida y de los valores que per-mean el proceso.

Como el valor que sustenta la fi nalidad puede ser quebrantado con la inconformidad formal, la incidencia del principio del perjuicio puede imponer análisis profundos. En otros términos, es indispensable atener-se también al fundamento valorativo. La citación regular del demanda-do protegerá el valor de seguridad jurídica, en la perspectiva de estabili-dad de la preservación de los derechos fundamentales ligados al Estado Democrático de Derecho, principalmente representado por las prácticas de democracia activa en el proceso. Realizada la citación de modo vicia-do que imposibilite de tal manera la concreción de los derechos funda-mentales y valores a ella atados, se hace clara la presencia del perjuicio y, consecuentemente, de la necesidad de invalidación.

Cumplidas las fi nalidades valorativas del acto procesal, las formas se vuelven mero instrumento de adorno. En Brasil, la inserción del per-juicio como noción elemental sobre la invalidez está ausente en el § 1 del artículo 249 del Código de Proceso Civil, enunciado que puede ser com-prendido como regla o como principio, conforme las circunstancias de aplicación. Luego, en seguida, el § 2 del mismo artículo apunta para una situación ejemplifi cativa sobre la actuación de la norma, hipótesis que se puede relacionar con lo dispuesto en el artículo 285-A.

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Por tener gran importancia, proyecta efectos sobre toda la sistemáti-ca del proceso, y a la vez está asociado a sus directrices. De ello emanan otros corolarios del principio de la instrumentalidad de las formas, tales como la necesidad de impedirse daños a aquellos que deben valerse del proceso para accionar o defenderse y el deber del proceso de dar a quien fuera el titular todo su derecho44. Además, deben ser excepcionales los casos en que el proceso concluye sin decisión de mérito45.

La caracterización del perjuicio puede darse tanto en frente de los primeros objetivos del acto como para con los valores que lo sustentan. En razón de eso, se hace imposible comprender los alcances del conteni-do del perjuicio sin tener presente claramente las peculiaridades axioló-gicas que lo circundan. Otra no puede ser la conclusión sino en la que el principio del perjuicio tiene conexión indisociable con el principio de la fi nalidad, objeto de análisis a seguir.

5. Finalidad

Al lado del principio del perjuicio debe estar el alcance de la fi na-lidad: ambos llenan el contenido del principio de instrumentalidad de las formas. Nótese que habiendo el acto cumplido la fi nalidad y ausente cualquier mal a las partes o al proceso, la repetición o rectifi cación del acto será absolutamente inútil y producirá una violación frontal al valor efectividad sin cualquier ganancia real de seguridad.

La invalidez no tiene aplicación cuando el juez pudiera constatar, in-clusive a posteriori, que no obstante la inobservancia formal el acto alcan-zó su fi nalidad. Sin embargo, la fi nalidad a preservarse no estará apenas atada al aspecto subjetivo del practicante del acto, y sí a la fi nalidad ori-ginaria de la ley, a ser perquirida en las razones para exigirse una forma dada46.

44 POLI, Roberto. Ob. cit., p. 450.

45 “Por ello que las soluciones procesales de extinción del hecho sin juzgamiento de mérito que constituye la lide, principalmente por la alegada falta de presupuesto procesal de validez, deben constituirse en materia de juzgamiento excepcional por el juez, solamente así decidiendo cuando no haya ninguna posibilidad de remoción del obstáculo, que le impidiese avanzar al juzgamiento del meritum causae” (CARVALHO, José Orlando Rocha de. Teoria dos Pressupostos e dos Requisitos Processuais. Lúmen Juris, Río de Janeiro, 2005, p. 203).

46 REDENTI, Enrico, Diritto Processuale Civile. V. I, Giuffrè, Milán, 1957, pp. 231-232.

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Su previsión se deduce de la lectura del artículo 244 del Código de Proceso Civil la cual, recuérdese, no debe ser realizada disociada de lo que consta en el artículo 154. El alcance de la fi nalidad y la libertad de las formas atado a la ausencia de perjuicio inciden como punto de fl exi-bilización directa sobre todos los actos contaminados con algún defecto formal47.

En este momento, las teorías acerca de la naturaleza de la invalida-ción (sanción o consecuencia) pueden contribuir mucho a la compren-sión de la extensión del principio de la fi nalidad sobre el sistema de la invalidez procesal. Es común que la doctrina prevea en la invalidez la naturaleza de sanción y, más específi camente, de una pena. Se trataría de una reacción del ordenamiento por el empleo de medios inadecua-dos al alcance de una meta elegida por el propio sistema. Se dice que “el acto inválido es el que contiene un acto ilícito, cuya sanción es la nulifi cación”48. Se dotó de naturaleza sancionatoria a la invalidez para explicar una doble función: prevención y represión49.

Contrariando esa postura, y con el apoyo en las enseñanzas de Her-bert Hart sobre las distinciones entre normas imperativas y potestativas, sustenta Carlos Alberto Àlvaro de Oliveira que estas últimas normas co-nectan clases de acciones a consecuencias jurídicas. Por ello, su lesión no induce a un ilícito, y sí a una acción inválida, no apta de alcanzar su fi nalidad. La invalidez “expresará, entonces, la inidoneidad de alguna acción para poder alcanzar las consecuencias jurídicas a que se propuso como fi n el agente”50.

Los conceptos de validez o invalidez “no interfi eren de modo algu-no con aquellos de licitud o ilicitud”51. Por eso, hablar de invalidez como

47 “La regla de oro en este materia consiste en considerar plenamente válido el acto si, realizado de otra forma, alcanza su fi nalidad esencial” (ÀLVARO DE OLIVEIRA, Carlos Alberto. Ob. cit., p. 205).

48 DIDIER JR., Fredie. Curso de Direito Processual Civil: Teoria Geral do Processo e Processo de Conhecimento. V. I, 10ª ed., Ius Podivm, Salvador, 2008, pp. 249-250.

49 AULETTA, Ferrucio. Nullità e “inesistenza” degli atti processuali civili. CEDAM, Padua, 1999, p. 61.

50 ÀLVARO DE OLIVEIRA, Carlos Alberto. “Notas sobre o conceito e a função normativa da nulidade”. En: ÀLVARO DE OLIVEIRA, Carlos Alberto. Saneamento do processo: Estudos em Homenagem ao Professor Galeno Lacerda. Sergio Antônio Fabris, Porto Alegre, 1989, p. 138. En el mismo sentido, no admitindo el carácter sancionatorio de la invalidez: KOMATSU, Roque. Ob. cit., pp. 181-188.

51 MINOLI, Eugenio. L’acquiescenza nel processo civile. Dottor Francesco Vallardi, Milán, 1942, p. 150. En el original: “non interferiscono in alcun modo con quelli di liceità ed illiceità”.

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sanción es imposible, dado que la sanción siempre indicará una reacción del ordenamiento a la violación de un precepto de carácter imperativo, portadora de un deber jurídico, al paso que, en el proceso civil, emerge la naturaleza de instrumentalidad de sus normas52.

Percíbase que normalmente las normas de proceso, especialmente las procedimentales, son reglas que no imponen deberes a ser cumpli-dos bajo pena de sanciones, sino que defi nen los modos cómo los actos deben ser practicados. Por el hecho de que las primeras separen los com-portamientos lícitos de los ilícitos, las consecuencias para el incumpli-miento son sanciones; ya la observancia de las segundas produce falta de idoneidad de las consecuencias jurídicas del acto53. Por eso, tampoco se concuerda en dar a la invalidación la naturaleza de sanción por el in-cumplimiento de formas. La invalidación es apenas una consecuencia de la inidoneidad del acto54.

No se puede leer sin reservas la contribución de Edson Malachini cuando afi rma que las categorías de invalidez de los actos procesales no difi eren antológicamente de las categorías del derecho privado55. Ello porque, aunque sean visualizadas en el mismo plano de análisis, te-niendo elementos comunes a la teoría general del Derecho, la invalidez procesal y material son sustancialmente distintas, puesto que la esencia del acto jurídico a ser apreciada lo será en conformidad con los valores inherentes a la disciplina.

El núcleo impulsor del Derecho Procesal Civil está en los valo-res fundamentales que el proceso alberga en su función primordial: la pacifi cación con justicia, debiendo, para ello, coordinar armónica-mente los valores de la seguridad y efectividad. Siendo el proceso un medio para alcanzar esa fi nalidad, salta a la vista la característica de

52 Ibídem, p. 151.

53 ÀLVARO DE OLIVEIRA, Carlos Alberto, “Notas sobre o conceito e a função normativa da nulidade”. Ob. cit., pp. 132 y 138.

54 “Nulidad no es pena, aunque las leyes y los juristas digan, a cada paso, ‘bajo pena de nulidad’. Es con-secuencia de la violación de la ley de forma que se atribuirían, si no fuese nula, algún o algunos efectos” (MIRANDA, Francisco Cavalcanti Pontes de. Comentários ao Código de Processo Civil. T. III, 4ª ed., Forense, Río de Janeiro, 1997, p. 365).

55 MALACHINI, Edson Ribas. “Das Nulidades no Processo Civil”. En: Revista Forense. Vol. 261, Río de Janeiro, jan/mar, 1978, p. 163.

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instrumentalidad de las formas procesales, que repercute en diferentes consideraciones sobre la teoría de la invalidez.

Así, mientras que los actos contractuales de Derecho Privado tienen su validez determinada por un análisis principalmente subjetivo de la fi -nalidad –la voluntad de los pactantes–, en el Derecho Procesal la validez busca resguardo en una fi nalidad objetiva, identifi cada con la causa del acto, siendo la voluntad apenas subsidiaria y limitadamente conside-rada como pasible de producir una invalidación. En todos los casos, el Derecho no permite que determinado acto produzca las consecuencias jurídicas pretendidas porque el modo cómo el acto fue practicado va en contra de los fundamentos del sistema al cual se afi lia.

En esa línea, es inválido el contrato practicado mediante dolo por vi-ciar la voluntad de uno de los contratantes, resultando en desigualdades y vicisitudes en el ejercicio de la autonomía privada. También es invá-lido el proceso con cercenamiento de defensa por impedir el desenvol-vimiento del proceso debido, con respeto a los derechos fundamentales que le son inherentes. En el fondo del análisis de la validez de los actos jurídicos y, específi camente, de la fi nalidad de los actos procesales está la preservación de sus valores.

Por fi nalidad del acto se debe entender no la intención de quien lo practica (aspecto subjetivo), sino la función de que la ley le atribuye –la causa– (aspecto objetivo), y que puede ser alcanzada a pesar del vicio. En las palabras de Zanzucchi: “La fi nalidad del acto debe ser valorada objetivamente, en las fi nalidades del proceso, no subjetivamente, en las utilidades que de aquel acto la parte gustaría producir”56.

La ley, por su parte, usa las formas para preservar ciertos valores, apenas constatables mediante la aproximación del proceso con la Cons-titución. De lo contrario, si no instituyó la forma o la circunstancia con ese propósito constitucional-valorativo, apenas se tendrá una forma residual.

Véase la enseñanza de Carlos Alberto Àlvaro de Oliveira:

56 ZANZUCCHI, Marco Tullio. Diritto Processuale Civile. Vol. I, 6ª ed., Giuffrè, Milán, 1964, p. 449.

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“Las prescripciones formales deben ser siempre apreciadas con-forme su fi nalidad y sentido razonable, evitándose toda exage-ración de las exigencias de forma (…) La forma no puede ser colocada ‘más allá de la materia’, por no poseer valor propio, de-biendo, por razones de equidad, la esencia dominar a la forma. La no observancia de formas vacías no implica perjuicio, pues la ley no reclama una fi nalidad hueca y vacía”57.

La fi nalidad de la forma no es tutelar algún valor intrínseco al acto procesal. Las simples formas no poseen valor propio, sin embargo, los actos procesales reunidos y practicados con vista a los objetivos del proceso, protegen valores a ellas externos58. Ello porque la forma es un instrumento de la técnica –que, por defi nición, no contiene valores–. A pesar de no representar valores, las técnicas son instituidas para prote-gerlos y jamás para de ellos ser protegidas. Por eso la búsqueda de la fi nalidad de la forma está íntimamente vinculada a los valores del pro-ceso, presentes no en la forma o en sus consecuencias, sino en el forma-lismo procesal.

6. Convalidación

Al lado de los principios de la instrumentalidad de las formas y de economía procesal, hay otro con núcleo valorativo semejante. Se trata del principio de convalidación o de sanación, cuya relación con los pri-meros es tan fuerte que ya se justifi có ser un principio de ellos resultan-te59. Convalidar o sanar quiere decir reestablecer, curar, verbos que indican por sí solos el sentido del principio: los actos viciados deben ser, en la medida de lo posible, curados de esas vicisitudes60.

57 ÀLVARO DE OLIVEIRA, Carlos Alberto, Do Formalismo no Processo Civil. Ob. cit., p. 200.

58 BEDAQUE, José Roberto dos Santos. Ob. cit., p. 418.

59 PISTORI, Gerson Lacerda. Dos princípios do processo: os princípios orientadores. LTR, São Paulo, 2001, p. 129.

60 No se adoptará para los fi nes de esta investigación, por ser irrelevante para el Derecho Procesal, la distinción conceptual proclamada otrora entre convalidación y saneamiento, que atribuye a la convalidación el aparta-miento de vicios mediante omisiones –como el decurso del tiempo–, y al saneamiento como acto fruto de una voluntad consciente y expresa, típica del derecho material. Para profundizar en la distinción, aquí no acogida, ver MELLO, Marcos Bernardes de. Teoria do fato jurídico: Plano da Validade. Saraiva, São Paulo, 2004, pp. 230-231.

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Es relevante distinguir entre la convalidación del vicio y la convalida-ción de la invalidez. Justamente por no bastar para la invalidación la pre-sencia de un vicio, tampoco siempre será necesario atacar el vicio para fi nes de impedir un decreto de invalidez. Así, se da cuando el defecto verifi cado es irrelevante para el alcance de las fi nalidades esenciales del acto, o cuando aquel que soporta un perjuicio derivado del desvío con-cuerda con la práctica del acto de la manera cómo fue realizada.

La convalidación se da cuando, ante la presencia del defecto, inci-den técnicas capaces de volverlo irrelevante al punto de no infl uenciar en la validez del acto relacionado. Por ello, se dice, que la convalidación posee también una función preventiva, imponiendo medidas a ser to-madas por el juez para que no sea necesaria la decretación total de la invalidez, como ocurre cuando se determina la enmienda a la petición inicial (artículo 284) o la exhibición del instrumento de representación faltante (artículo 13)61.

Los alcances del principio son más amplios que la “cura” de vicios formales o circunstanciales de actos procesales, ya que la convalidación protege los actos realizados para impedir la decretación de invalidez, aun sin excluir las vicisitudes. Hay entre los principios de la conva-lidación, de la economía procesal y de la instrumentalidad una fuerte correlación.

En razón de ello, es mejor considerar que ese principio no actúa para convalidar los vicios del acto, sino propiamente para apartar los males que los desvíos puedan generar, sean estos anteriores o posteriores a la invalidación. Así, en caso se presenten perjuicios con el vicio constata-do, el principio de la convalidación buscará formas de extirpación de los daños, de modo que el acto pueda ser aprovechado, aun con la dispari-dad entre el acto practicado y el acto previsto en el esquema de la ley. La primera conclusión acerca del tema es que la actividad convalidatoria no tiene como centro de estudio el vicio, y sí los perjuicios y los desvíos de la fi nalidad derivados de esa deformación.

La convalidación es un principio general que incide sobre todo en el sistema de invalidez. Por eso, de inicio, cualquier acto procesal

61 TESHEINER, José Maria Rosa y BAGGIO, Lucas Pereira. Nulidades no Processo Civil brasileiro. Forense, Río de Janeiro, 2008, pp. 84-85.

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defectuoso es pasible de sanación. La convalidación es un verdadero re-medio y sirve para reparar y eliminar las consecuencias nocivas de la presencia de vicio en el acto62, pues lo cicatriza, reforzando su aptitud para producir efectos por la expurgación de los perjuicios al proceso que el vicio pueda generar.

Los principios de economía procesal, de la instrumentalidad de las formas –en las acepciones perjuicio y fi nalidad– y de convalidación po-seen intensos vínculos entre sí, debiendo siempre ser pensados con-juntamente. Todos son vinculados y sustentados primordialmente por el valor efectividad del proceso. Constituyen, entonces, contrapesos al valor seguridad, que determina la adopción de formas y circunstancias preestablecidas para la práctica de actos procesales.

La actuación del principio de convalidación puede ser anterior o posterior al decreto de invalidación. En el primer caso, la no convalida-ción puede ser vista inclusive como un presupuesto de invalidación63. De esa forma, para que un acto tenga sus efectos extirpados por un de-creto de invalidez antes deberá tener sobre sí el tamiz infructífero de las normas de convalidación. En el segundo, el acto ya invalidado asume el estatus de válido por la expurgación de alguno de los elementos que permitieron su invalidación.

En el sistema jurídico procesal brasileño son irrelevantes los defectos anteriores al decreto de invalidez cuando hubiere, en los casos en que los valores e intereses lo permitieran: la ausencia de perjuicio sumado al alcance de la fi nalidad del acto, la aquiescencia, la preclusión y la au-sencia de legítimo interés. Después de la invalidación, el principio de convalidación actúa en las formas de ratifi cación, de conversión, de con-servación y de reducción de los efectos del acto inválido, técnicas cuya descripción escapa a la fi nalidad del presente ensayo.

La convalidación impeditiva del decreto de invalidez actúa au-tomáticamente, sin exigir ninguna actividad procesal posterior a la de producción del acto para tomar lugar. Sobre determinado acto defec-tuoso inciden positiva e inmediatamente las reglas de convalidación,

62 CARNELUTTI, Francesco. Instituciones del Proceso Civil. V. I., EJEA, Buenos Aires, 1959, pp. 546-547.

63 KOMATSU, Roque. Ob. cit., pp. 242-246.

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volviendo irrelevante el defecto para fi nes de sustentar un decreto de invalidez. A partir de entonces, se puede impedir la constitución de ese estado.

El modo de actuación del principio más común es la convalidación anterior. Por medio de ella, determinado acto viciado hace al vicio auto-máticamente irrelevante si, por ejemplo, está ausente el perjuicio y hu-biere sido alcanzada su fi nalidad, con la preservación de los valores a ser protegidos por el modelo previsto en la ley. Por eso, la omisión no producirá ninguna consecuencia en el curso del proceso. La convalida-ción actúa, en ese caso, como una norma negativa, al impedir la consti-tución del estado de invalidez.

Podrá haber, también, sanación posterior al decreto de invalidez. Imagínese que fue realizada una subasta pública para enajenar el bien sin la comunicación al ejecutado, como prevé el artículo 687, § 3. Proce-dida la subasta y antes de fi rmar la carta de adjudicación, teniendo en cuenta los requisitos de ley, el juez invalida el acto de enajenación. En acto subsecuente, el propio ejecutado se manifi esta pretendiendo la re-validación de la expropiación, por el alto valor de la puja. Se está frente a un caso de aquiescencia posterior, propia para sanar la invalidez. Así es porque el detentor del interés alcanzado (en el caso preponderamente privado) se manifestó favorablemente a la preservación del acto, habien-do este alcanzado integralmente su fi nalidad. Véase, pues, que es posi-ble la convalidación posterior a la decretación de la invalidez, impor-tando en la cesación del respectivo estado, permitiendo al acto producir normalmente sus efectos propios. Al fi nal, ningún perjuicio se verifi có a la seguridad, valorándose la efectividad.

La incidencia de las normas de convalidación está siempre vuelta a la preservación del valor efectividad, pero solamente puede ocurrir cuando no proporciona daños de importancia al valor de la seguridad jurídica, análisis que exige la ponderación en el caso concreto64. Con-cluyendo ese tópico, es correcto afi rmar que la insanabilidad de un acto es excepcional65, no pudiéndose, a priori, establecer especies de

64 Esta ponderación concreta debe darse mediante la aplicación del postulado de la proporcionalidad, como fue destacado por AMARAL, Guilherme Rizzo do. Cumprimento e Execução da Sentença sob a ótica do forma-lismo-valorativo. Livraria do Advogado, Porto Alegre, 2008, pp. 81-92.

65 CARNELUTTI, Francesco. Ob. cit., p. 546.

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normas no-susceptibles de convalidación. El análisis de los valores e in-tereses sobre el proceso y las consecuencias de la invalidación o de la revalidación son los soportes lógicos para la verifi cación de la incidencia del principio de la convalidación.

7. Causalidad

El último principio destacado se asienta especialmente en función de que el proceso es una especie de procedimiento realizado en contra-dictorio66. La causalidad se relaciona íntimamente con la organización lógica del proceso para que haya racionalidad en la estructura del proce-dimiento, a fi n de que, por ejemplo, la contestación proceda a la petición inicial67.

El artículo 248 del Código de Proceso Civil, primera parte, es el punto de partida de la norma. El enunciado en cuestión puede llevar la caracterización tanto de un principio como de una regla. Al indicar la necesidad de una secuencia lógica de los actos procesales, la previsibi-lidad del procedimiento y un balance particular entre la seguridad jurí-dica y la efectividad, en la medida que la causalidad regula cuáles actos precedentes son necesarios a la concretización efectiva de las fi nalidades de los actos que los procedieran, sugiere la existencia de un principio. Por otro lado, el texto legal puede ser aplicado como regla, si la atención se vuelve con prioridad a la descripción del enunciado, como se da por la verifi cación de la inexistencia del precedente necesario al acto poste-rior, oportunidad en que se vale del enunciado para conducir a la conse-cuencia descrita: la invalidación. En el presente ítem, se tratará primor-dialmente de la expresión principal de la causalidad.

El principio de causalidad tiene íntima conexión con la característi-ca procedimental del proceso. La organización procedimental se liga a la idea de que el proceso está ordenado para la prosecución de deter-minadas fi nalidades. Por ello la actividad legislativa de organizar la se-cuencia no es arbitraria68. Entonces, se puede comprender la noción más

66 FAZZALARI, Elio. Istituzioni di diritto processuale. CEDAM, Padova, 1996, p. 82.

67 NERY JÚNIOR, Nelson. Ob. cit., p. 36.

68 SILVA, Paula Costa e. Acto e Processo: o dogma da irrelevância da vontade na interpretação e nos vícios do acto postulativo, Coimbra editora, Coimbra, 2003, p. 115.

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elemental sobre la causalidad: las series de actos procesales son medios o expresiones de actividades para un fi n, siendo que los actos se coligan unos a otros, proviniendo de ahí el principio69.

El principio de la causalidad tiene base valorativa en la seguridad ju-rídica, ya que exige que los actos preliminares y de los que dependan los posteriores sean perfectos para que estos sean válidos. Se trata de una consecuencia lógica del encadenamiento de los actos del procedimiento. El valor efectividad actúa para que solo sea posible esa invalidación si hubiera estricta relación de dependencia de los actos. Así, no se invalida todo el proceso, sino apenas el acto o actos en los cuales el defecto reper-cutió negativamente.

El procedimiento está formado por series de actos. En estas series, se realizan actos en función de un vínculo conclusivo fi nal, siempre en con-tradictorio, existiendo la imperiosidad de actos precedentes y condicio-nantes para la validez de los posteriores. Así, por ejemplo, la aprobación de la prueba pericial (artículo 421) precede al ofrecimiento de preguntas al perito* (artículo 422, § 1), que precede la realización de la pericia (ar-tículos 429 a 433), que precede a la impugnación del informe pericial** por los asistentes técnicos (artículos 433, parágrafo único). Por coheren-cia lógico-causal, será causa de invalidación de la pericia, en caso una de las partes no haya tenido la oportunidad de ofrecer sus preguntas al perito, elemento condicionante de la producción probatoria ahora apre-ciada. De ahí, se concluye que en cada serie de actos del procedimiento, los actos condicionantes presentarán efectos preparatorios y serán pre-supuestos de validez del acto conclusivo. Ejemplo habitual de ello son las consecuencias sobre los actos practicados por el juez absolutamente incompetente (artículo 113, § 2, CPC).

La validez del proceso tendrá verifi cación durante todo su procedi-miento, porque ocurrirá sobre la práctica de sus actos interiores, cada cual en su tiempo. La validez del acto conclusivo depende de la exis-tencia y de la validez de los actos condicionantes, necesarios que inte-gran la cadena procedimental. Así, “si uno o más actos del proceso están

69 SANTOS, Moacyr Amaral. Ob. cit., p. 167.* [N. del T.]: El autor emplea el término “oferecimento de quesitos”, en tanto que “quesitos”, en este contexto,

alude a “preguntas escritas”.** [N. del T.]: El término “laudo pericial” equivale exactamente a “informe pericial”.

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viciados, como en las carencias de legitimación, de jurisdicción y de competencia, inciden sobre todos los actos del proceso, porque las re-glas relativas conciernen a toda la serie”70. Esa idea es representada en el Código de Proceso Civil brasileño en su artículo 248.

El análisis de validez de los actos componentes de la serie será con-génere a su formación, y la validez del acto conclusivo dependerá de los actos condicionantes de aquella. De esa forma, si es añadido un requisi-to legal posterior a algún acto ya realizado en la serie, será válido el acto y sobre el proceso surtirá sus efectos igualmente que el procedimiento y el acto conclusivo sobrevengan a la vigencia de la nueva legislación.

Imagínese que, en un proceso de conocimiento, se procedió a la cita-ción regular por carta AR. Días antes del juzgamiento de apelación entró en vigor una nueva ley que extingue la modalidad de citación por carta con aviso registrado, debiendo, a partir de entonces, ser realizada siem-pre por medios electrónicos o por el ofi cial de justicia. Aquella citación será válida, porque al tiempo en que se constituyó estaba de acuerdo con el Derecho. La sentencia también será válida, porque su elemento condicionante precedente es plenamente regular, inclusive después de la vigencia de la ley nueva.

III. Conclusiones

Por el estudio de los principios con incidencia más importante en el campo de la validez procesal, se percibe que, así como todo el derecho procesal, su sistema de invalidez está orientado por los valores de se-guridad jurídica y efectividad. Se crea un complejo sistema de ponde-raciones valorativas en el campo deóntico, adaptando la axiología a las características del Derecho Procesal. De tal suerte, no se puede dejar de comprender que el plano de la validez en el Derecho Procesal remite a un análisis axiológico de los soportes formales y circunstanciales. Y ello porque el derecho al proceso es un derecho fundamental orientado por los valores positivados en el orden constitucional.

70 FAZZALARI, Elio. Lezioni di Diritto Processuale Civile. V. I, Processo ordinario di cognizione. Cedam, Padova, 1985, p. 76.

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Principios procesales e invalidez (Eduardo Scarparo)

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