IN TEMA DI ACCETTAZIONE DI ADEMPIMENTO PARZIALE CON RISERVA DI SALDO

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N. 6 NOVEMBRE-DICEMBREANNO LVII 2011

FONDATA E RETTA DA

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IN TEMA DI ACCETTAZIONE DI ADEMPIMENTOPARZIALE CON RISERVA DI SALDO (*)

Sommario: 1. L’accettazione di adempimento parziale con riserva di saldo all’interno del fe-nomeno dell’adempimento parziale: profili generali. — 2. L’impostazione giurispruden-ziale dei problemi. — 3. La ricostruzione dell’adempimento parziale con riserva di saldoin termini di atto che non necessita di accordo, bensì basato sul « non rifiuto » del cre-ditore. — 4. La struttura dell’art. 1181 c.c.: dovere di adempiere integralmente e facol-tà di rifiuto dell’adempimento parziale. — 5. La distinzione tra prestazioni divisibili eindivisibili: una possibile (ma, per gli esiti cui conduce, non accoglibile) lettura della di-sposizione. — 6. La facoltà di rifiuto dell’adempimento parziale nei diversi casi dellaprestazione divisibile e indivisibile. — 7. La riduzione proporzionale del debito per ilcaso di adempimento parziale di prestazione divisibile: le fonti romane. — 8. Una con-ferma dell’impostazione suggerita ricavabile dall’art. 1320 c.c. — 9. Conclusioni diffe-renziate con riguardo all’adempimento parziale nelle ipotesi di prestazioni divisibili eindivisibili. — 10. Corollario. Divisibilità della prestazione e limite di buona fede al-l’esercizio della facoltà di rifiuto: un raffronto tra gli artt. 1181 e 1460 c.c.

1. — La figura di cui intendo occuparmi si colloca all’interno del feno-meno, oggi più di un tempo all’attenzione della dottrina (1), dell’adempimen-to parziale.

Non sarà oggetto di queste riflessioni, però, l’ipotesi in cui l’adempimentoparziale sia rifiutato dal creditore, in base alla facoltà a quest’ultimo ricono-sciuta dall’art. 1181 c.c. (se ne rammenti il dettato: « il creditore può rifiuta-re un adempimento parziale anche se la prestazione è divisibile, salvo che lalegge o gli usi dispongano diversamente »). Viceversa, porterò l’indagine sui

(*) Com’era abitudine, anche di questo lavoro avevo discusso con il professor AlbertoBurdese: al dialogo, ora, è subentrato il ricordo, indelebile, del Maestro. A Lui è dedicatoanche questo scritto.

(1) In effetti, se una trentina d’anni fa le questioni legate all’adempimento parziale e al-la sua accettazione da parte del creditore erano state oggetto di (intensi e originali, ma snel-li) studi da parte di M. Prosperetti, Adempimento e liberazione del debitore, Napoli 1980,nonché, pochi anni dopo, di G. Biscontini, Adempimento parziale e « datio in solutum », inRass. d. civ., 1984, p. 613 ss. (poi anche in Id., Vicenda modificativa, « prestazione in luogodell’adempimento » e novazione del rapporto obbligatorio, in Rass. d. civ., 1989, p. 263 ss.,sebbene meno attinente al tema qui in esame), è soprattutto negli ultimi tempi, sull’onda diun ravvivarsi dell’interesse nei confronti dell’adempimento parziale ex latere creditoris, inspecie nella prospettiva processuale dell’oggetto della domanda del creditore-attore (il temaè noto soprattutto sotto il nome di « frazionabilità della domanda »: cfr. la commentatissi-ma Cass., sez. un., 15 novembre 2007, n. 23726, su cui mi permetto di rinviare a T. dalla

Massara, La domanda frazionata e il suo contrasto con i principi di buona fede e correttez-za: il « ripensamento » delle Sezioni Unite, in questa Rivista, 2008, II, p. 345 ss.), che il fe-nomeno è stato più ampiamente indagato: si vedano anzitutto le monografie di A. Fondrie-schi, La prestazione parziale, Milano 2005, C. Tranquillo, L’esecuzione parziale del rap-porto obbligatorio, Milano 2006, e A. Finessi, Frazionamento volontario del credito e obbli-gazione plurisoggettiva, Milano 2007.

problemi posti dal caso, che si discosta dalla descrizione codicistica, in cuil’adempimento parziale offerto dal debitore sia accettato dal creditore.

Benché l’ipotesi di un adempimento parziale accettato dal creditore sianient’affatto infrequente nella prassi, assai limitati sono gli interventi giuri-sprudenziali — almeno quelli pubblicati — sulle tante questioni che rilevanoin argomento: e in tali interventi, per vero, non si va oltre l’affermazione dellanecessità che sia ben accertata la volontà di accettazione del creditore, insi-stendo per lo più sul fatto che tale volontà debba trovare espressione in modochiaro e inequivoco (2).

Si è appena detto che il terreno d’indagine è quello dell’adempimentoparziale che sia accettato dal creditore. Tuttavia emerge chiara fin da subitol’esigenza di procedere a una distinzione.

Si tratta di una distinzione che — a ben vedere — è già implicita nellascelta di intitolare queste riflessioni all’accettazione di adempimento parziale« con riserva di saldo ».

In effetti, differenti sono i problemi che si pongono in ragione del fattoche il creditore, secondo quel che valuti preferibile, riceva l’adempimentoparziale considerandolo satisfattivo oppure lo accetti, per l’appunto, riservan-dosi di ottenere il residuo fino all’integrale estinzione del debito.

Nel primo caso, per esempio, Tizio — essendo al corrente delle difficoltàfinanziarie di Caio — decide di accontentarsi del pagamento di 90 rispetto ai100 dovuti; nel secondo, Tizio accetta 50, ma attende di ricevere gli ulteriori50.

Le due prospettive possono rispettivamente identificarsi come adempi-mento parziale « a saldo » e adempimento parziale « con riserva di saldo ».

Ebbene, è proprio su questa seconda ipotesi che intendo concentrare l’at-tenzione.

Il creditore non rifiuta l’adempimento parziale, ma al contempo neppuresi accontenta di esso: accettando il minus, semplicemente rimanda, più in lànel tempo, la soddisfazione anche per il residuo.

La domanda che ci si pone è dunque: quale veste giuridica occorre im-maginare per la situazione che così si viene a creare?

È ora opportuno, mantenendosi nei limiti di queste brevi considerazioniintroduttive, porre in luce taluni aspetti che contribuiscono a meglio delinearela cornice generale del discorso.

Anzitutto, l’accettazione di un adempimento non completo poggia sullalogica premessa della disponibilità dell’interesse creditorio all’integrità del-l’adempimento medesimo; ovvero, se si preferisce, all’esito di tale ammissibi-lità si giunge muovendo dal pieno riconoscimento dell’autonomia privata sulterreno degli effetti liberatori dell’adempimento. In ogni caso nulla quaestio,

(2) Si veda, per esempio, Cass. 20 marzo 1996, n. 2361, in R. giur. lav., 1996, II, p.55, con nota di L. Fassina; Cass. 20 dicembre 1960, n. 3291, in Mass. Giust. civ., 1960,1284 s.; Cass. 7 ottobre 1958, n. 3137, in Mass. Giust. civ., 1958, 1119.

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in linea generale, sulla libertà di scelta del creditore in ordine ai modi del-l’adempimento.

Quanto allo scenario normativo, occorre guardare al già citato art. 1181c.c. (3): e ciò sebbene, proprio per l’ipotesi che si è voluto assumere, il credito-re non eserciti la facoltà di rifiuto dell’adempimento parziale. Anzi, come sivedrà, è da un ripensamento in chiave sistematica dell’art. 1181 c.c. che misembra sia possibile trarre talune conclusioni (spero di qualche utilità) in or-dine all’adempimento parziale non satisfattivo.

Altro aspetto degno di nota: occorre convenire sul fatto che il creditore,nel ricevere l’adempimento parziale, vede mutata l’utilità giuridico-economi-ca che egli avrebbe tratto dall’immediato e completo adempimento.

Quindi l’interrogativo che bisognerà porsi è, almeno in via di prima appros-simazione, se, proprio in relazione a ciò, debba postularsi una modificazione del-la struttura dell’originaria obbligazione. Si comprende fin d’ora che in caso di ri-sposta affermativa non si potrebbe prescindere dalla necessità di immaginare unaccordo novativo; l’opposto, ovviamente, in caso di risposta negativa.

Valga appena ricordare che l’esclusione della novazione comporta, sulpiano degli effetti, la non applicabilità dell’art. 1232 c.c., il quale prevede —com’è noto — che con la novazione vengano meno i privilegi, il pegno e leipoteche del credito, se non diversamente pattuito dalle parti.

È ancora opportuno aggiungere che la divaricazione dei percorsi nella ri-costruzione dell’adempimento parziale in ragione delle alternative prospettate(l’una nel senso della necessità dell’accordo novativo, l’altra nel senso dellasua superfluità) appare da un punto di vista pratico meno accentuata allorchési segua quella storica dottrina (cui, però, la giurisprudenza sembra non pre-stare ascolto oramai da tempo) che vede nell’adempimento natura negozia-le (4), giacché in tal caso l’eventuale modificazione dell’obbligazione origina-ria potrebbe vedersi realizzata in una con l’atto stesso di adempimento par-ziale.

Invece, il problema si rende più complesso una volta abbracciata l’opi-nione (venuta vieppiù affermandosi), giusta la quale — nel quadro di un’am-pia riconsiderazione dei rapporti tra negozio, atto e atto dovuto (5) — si rav-

(3) Mi sono occupato più direttamente dell’art. 1181 c.c. in T. dalla Massara, L’adem-pimento parziale, in La struttura e l’adempimento, in Tratt. Garofalo-Talamanca, I.5, Pa-dova 2010, p. 213 ss.

(4) Secondo l’elaborazione di G. Andreoli, Contributo alla teoria dell’adempimento,Padova 1937; si veda anche E. Betti, Teoria generale delle obbligazioni, III, Milano 1954,p. 113 ss. Un’analisi della dottrina negoziale dell’adempimento (da ricollegarsi alla tradi-zionale concezione traslativa del pagamento, per cui solvere est alienare) è in C. Chessa,

L’adempimento, Milano 1996, p. 19 ss. Per apprezzare lo « stacco » rispetto alla tesi dellanatura negoziale del pagamento si può vedere, per esempio, Cass. 14 marzo 1962, n. 530,in F. pad., 1962, I, p. 602.

(5) Riconsiderazione che muove da F. Carnelutti, Negozio giuridico, atto illecito, attodovuto, in R. d. comm., 1923, I, p. 356 ss.

PARTE II - COMMENTI 653

visa nell’adempimento un mero fatto (6), oppure un atto estintivo a caratterereale (7), o una figura giuridica ancora diversamente configurata, ma comun-que caratterizzata da doverosità e non avente contenuto negoziale; per opinio-ne comune, atto dovuto (8). È chiaro infatti che, se si neghi la natura negozia-le dell’adempimento, la modificazione dell’obbligazione — sempre nell’ipotesiin cui la si reputi necessaria (9) — richiede di trovare emersione in un apposi-to accordo. In specie, la volontà del creditore di ricevere l’adempimento par-ziale dovrebbe essere versata in un accordo atipico avente causa solvendi,dunque un contratto del genere di quelli per i quali è in uso parlare di « con-venzioni solutorie » (10).

Ciò detto in ordine alla mappatura generale del tema prescelto, è ora ilmomento di addentrarsi nell’analisi dell’adempimento parziale con riserva disaldo, tenendo conto ancora soltanto che, nel far ciò, limiterò lo sguardo alleobbligazioni monosoggettive (mentre quelle con pluralità di soggetti porreb-bero ulteriori e gravi problemi (11)).

2. — Con l’accettazione dell’adempimento parziale con riserva di saldorimane in sospeso una porzione di debito, da corrispondersi in unica o anchein più soluzioni. Pertanto risulta di fatto realizzata una dilazione di pagamen-to, oppure — si potrebbe dire, specie se la dilazione è in più tranches — unaforma di sua rateizzazione (12). Il fenomeno si presenta nella prassi, almeno sesi tratta di somme di denaro, anche con il nome di « acconto » (13).

(6) Cfr. P. Rescigno, Incapacità naturale e adempimento, Napoli 1950, in specie p.102 ss.: su tale opinione, M. Prosperetti, Adempimento, cit., p. 17 ss. In giurisprudenza,Cass. 27 luglio 1998, n. 7357, in G. it., 1999, p. 920 ss., con nota di S. Lucantoni.

(7) Cfr. R. Nicolò, L’adempimento dell’obbligo altrui, Milano 1936, p. 145 ss.; Id., vo-ce Adempimento (diritto civile), in Enc. d., I, Milano 1958, in specie p. 557; si tratta di im-postazione poi rivisitata da P. Schlesinger, Il pagamento del terzo, Milano 1961, p. 27 ss.

(8) Ulteriori approfondimenti in argomento sono ricavabili da G. Oppo, Adempimento eliberalità, Milano 1947, p. 385 ss.; E. Salafia, Sulla natura giuridica del pagamento, inMon. trib., 1963, p. 345 ss.; M. Giorgianni, voce Pagamento (dir. civ.), in Nov. dig. it., XII,Torino 1965, p. 321; N. Distaso, Le obbligazioni in generale, in Giurisprudenza sistemati-ca civile e commerciale, diretta da W. Bigiavi, Torino 1970, p. 70 ss.; M. Bessone-A. D’An-gelo, voce Adempimento, in Enc. giur. Treccani, I, Roma 1988, p. 1 ss.; C.M. Bianca, Dirit-to civile, IV, L’obbligazione, Milano 1993, p. 262; G. Cian, voce Pagamento, in Dig. disc.priv. — sez. civ., XIII, Torino 1995, p. 234 ss.; C. Chessa, L’adempimento, cit., p. 7 ss.

(9) Ma, come presto si vedrà, è da ritenere che non occorra immaginare che sia realiz-zata una novazione.

(10) Sulle convezioni solutorie, C. Chessa, L’adempimento, cit., p. 38 ss., nonché, proprionella prospettiva dell’adempimento parziale, M. Prosperetti, Adempimento, cit., p. 47 ss.

(11) Cfr. anzitutto F.D. Busnelli, L’obbligazione soggettivamente complessa. Profili si-stematici, Milano 1974. Da ultima, in argomento, G. Rossetti, Le obbligazioni solidali, inLe figure speciali, in Tratt. Garofalo-Talamanca, V, Padova 2010, p. 711 ss.

(12) Cfr. Cass. 15 aprile 1998, n. 3814, in Mass. Giust. civ., 1998, p. 805.(13) Sulla natura giuridica dell’acconto si veda J. Balottin, Anticipazione di parte della


Ma al di là delle diverse denominazioni, risulta essenziale per l’identifica-zione della figura che a seguito dell’accettazione della parte si realizzi conte-stualmente — fermo restando che non v’è alcuna rinuncia sul residuo, maneppure v’è un rifiuto — l’effetto di una riduzione quantitativa del debi-to (14). L’accettazione della parte va cioè « a scomputo » dell’intero.

Quindi del tutto differente è il discorso quando la giurisprudenza ricono-sce che l’adempimento parziale sia deducibile dalla « natura del contrat-to » (15): in tal caso, bisogna intendere che dal titolo dell’obbligazione stessapuò talora desumersi la pattuizione di un adempimento non completo, dila-zionato nel tempo; ma allora la questione esula dal campo d’indagine qui se-gnato, giacché non si pone un problema di disponibilità da parte del creditoredel suo interesse a un adempimento completo. E invece l’attenzione merita diessere appuntata sul « contenuto implicito » dell’accordo.

Si torni allora alla figura dell’adempimento parziale con riserva di saldo.La posizione della giurisprudenza di fronte ai problemi che con tale figu-

ra sono evocati è nel senso che « la esecuzione frazionata di una obbligazione,che avrebbe dovuto effettuarsi in unica soluzione, non muta l’essenza dellastipulazione originaria », al contempo sottolineandosi però la necessità cheper il prodursi degli effetti sia concluso un apposito patto (16).

Una siffatta impostazione dei problemi prevede quindi che, per un verso,il titolo dell’obbligazione rimanga il medesimo, senza che si realizzi una nova-zione; per altro verso, risulta inciso dall’accettazione del creditore soltanto ilprofilo attuativo del rapporto.

Quanto al primo aspetto, la scelta di non richiedere come necessario unaccordo novativo mi pare convincente.

Se si volesse vedere l’applicabilità dell’art. 1230 c.c., si dovrebbe infatti con-siderare realizzata la sostituzione dell’obbligazione originaria con la nuova, in-compatibile con la prima, in ragione della modifica consistente in una modalità diesecuzione attraverso più prestazioni che nel loro insieme corrispondono allaquantità fissata nel titolo. Non mi sembra però si tratti di una strada accettabile.

prestazione, inadempimento del residuo e responsabilità del debitore: appunti sulla naturagiuridica dell’acconto, in Questioni vecchie e nuove in tema di responsabilità, a cura di L.Garofalo, Napoli 2011.

(14) Si veda, per esempio, Cass. 8 gennaio 1987, n. 20, in Mass. G. it., 1987, p. 6 s., se-condo cui « l’accettazione, da parte del creditore, dell’adempimento parziale — che, a nor-ma dell’art. 1181 c.c., egli avrebbe potuto rifiutare — non estingue il debito, ma semplice-mente lo riduce ».

(15) Cfr. Cass. 20 dicembre 1960, n. 3291, cit.; Cass. 19 agosto 1947, n. 1537, in F. it.,1948, I, c. 207, nella quale la forma rateale dell’esecuzione era giudicata intrinsecamentelegata al fatto che si trattasse di pubblicazione a puntate (poi interrotta) di un’opera scien-tifica.

(16) La citazione è tratta da Cass. 7 ottobre 1958, n. 3137, cit.; una conferma a contra-rio di tale impostazione può ricavarsi dalla più recente Cass. 13 ottobre 1997, n. 9939, inMass. Giust. civ., 1997, p. 1918, ove si precisa anche che il silenzio del creditore non è diper sé apprezzabile come rinunzia al credito residuo.


Basti pensare alla consolidata opinione secondo cui neppure una varia-zione dell’entità del debito costituisce elemento sufficiente a integrare il ri-chiesto aliquid novi: per esemplificare, una riduzione del prezzo nel caso diun venditore che si accontentasse di una parte del dovuto non comporterebbeuna novazione dell’obbligazione di pagamento del prezzo. Attraverso una sif-fatta diminuzione del quantum si configura invece una modificazione da rite-nersi accessoria, ai sensi dell’art. 1231 c.c. (17).

Quindi, rispetto all’idea della novazione, è senza dubbio preferibile l’im-postazione giurisprudenziale secondo cui l’accettazione di un adempimentoparziale presuppone un accordo non novativo avente per oggetto l’attuazionedel rapporto; o, ancora, si può dire che la nuova regolamentazione dell’adem-pimento interviene su un Obligationsprogramm invariato (18).

Naturalmente, quanto detto in ordine alla non necessità della novazionevale come indicazione di carattere generale: soltanto nell’analisi del caso con-creto può evidenziarsi se l’accordo preveda modifiche che incidono non esclu-sivamente sull’aspetto attuativo del rapporto, bensì anche sulla struttura del-l’obbligazione. In effetti, qualora le parti non si limitino a regolare le modali-tà esecutive dell’obbligazione preesistente, ma « riconosciutone il parziale ina-dempimento, stabiliscano attraverso quali specifiche prestazioni, pur se par-zialmente diverse da quelle primigenie, l’interesse del creditore debba esseresoddisfatto », allora è indubbio che debba essere ravvisata la presenza di unaccordo novativo parziale (19). E così, per esempio, in una recente sentenza dimerito è ricondotto alla novazione (in qui non parziale, bensì integrale) il ca-so in cui l’adempimento incompleto di una parte aveva costituito occasioneper un nuovo accordo modificativo di entrambe le prestazioni di un contrattosinallagmatico (20).

(17) Cfr. Cass. 25 novembre 2003, n. 17913, in Contratti, 2004, p. 924 ss.; Cass. 12 set-tembre 2000, n. 12039, in Mass. Giust. civ., 2000, p. 1925; Cass. 27 luglio 2000, n. 9867, inMass. Giust. civ., 2000, p. 1641; Cass. 22 maggio 1998, n. 5117, in Mass. Giust. civ., 1998,p. 1107. In dottrina, R. Cicala, L’adempimento indiretto del debito altrui. Disposizione « no-vativa » del credito ed estinzione dell’obbligazione nella teoria del negozio, Napoli 1968, p.102 ss.; P. Perlingieri, Dei modi di estinzione delle obbligazioni diversi dall’adempimento, inComm. Scialoja-Branca, Bologna-Roma 1975, p. 71 s.; G. Biscontini, Adempimento, cit., p.616, nt. 15; N. Di Prisco, I modi di estinzione delle obbligazioni diversi dall’adempimento, inObbligazioni e contratti, in Tratt. Rescigno, IX.1, Torino 1984, p. 273; A. Zaccaria, voceNovazione, in Dig. disc. priv. — sez. civ., XII, Torino 1995, p. 283 ss.; P. Lambrini, La nova-zione. Lineamenti romanistici e dottrine attuali, Padova 2006, p. 139 ss.

(18) Secondo l’impostazione di C.A. Cannata, L’adempimento delle obbligazioni, in Ob-bligazioni e contratti, in Tratt. Rescigno, IX.1, 2a ed., Torino 1999, p. 81.

(19) Cass. 20 aprile 2001, n. 5922, in Mass. Giust. civ., 2001, p. 852.(20) Cfr. Trib. Milano 4 aprile 2008, n. 4436, in Giust. a Milano, 2008, V, p. 34: « se agli

atti vi è prova della restituzione da una parte all’altra di una determinata somma riguardanteun quantitativo di merce minore di quello richiesto e la restituzione della somma è stata paci-ficamente accettata, tale comportamento appare oggettivamente inconciliabile con la volontàdi perseguire la consegna di tutta la merce di cui alla originaria pattuizione. È da ritenere


Con riguardo al secondo aspetto, ossia alla regolamentazione del profiloattuativo del rapporto, la giurisprudenza richiede dunque una convenzionesolutoria: proprio quel particolare accordo — cui si è fatto cenno poc’anzi —concluso tra creditore e debitore con causa solvendi (21).

Siffatta convenzione solutoria — si osservi — potrebbe essere contenutanell’atto stesso di quietanza solo se si aderisse all’opinione (però minoritaria)che in essa ravvisa natura negoziale (22). Della sussistenza della convenzione,inoltre, si dice che spetterebbe al debitore di dar prova, giacché è quest’ultimoad avvantaggiarsi degli effetti dell’atto (23).

Stando alle linee sin qui descritte, vi sarebbe allora la necessità di imma-ginare la compresenza di un atto in senso stretto (quello di adempimento: at-to dovuto, secondo l’opinione che si è visto essere prevalente) e di un negozio,con funzione regolativa però soltanto del profilo attuativo del rapporto. Op-pure, sul diverso presupposto per cui nell’adempimento sarebbe riconoscibilenatura negoziale, si potrebbe pensare a un unico negozio, configurabile comenegozio con causa mista, in cui sia assorbita la causa solvendi (24).

Come si è osservato, resta scartata in linea generale l’idea che ricorra unanovazione: quindi non troverebbe applicazione l’art. 1232 c.c., che — comedetto — importa il venir meno di privilegi, pegno e ipoteche del credito, salvodiversa pattuizione delle parti.

pertanto che il consenso dato alla minore fornitura sia non l’accettazione di un parzialeadempimento in vista di quello integrale, bensì l’adesione ad una riduzione quantitativa del-l’originaria pattuizione, avente quindi carattere novativo. Diversamente opinando, restereb-be da spiegare a che titolo abbia la parte accettato la restituzione di denaro operata dall’altraparte, accettazione che non sarebbe stata rituale se la prima avesse inteso perseguire l’origi-naria fornitura nel suo aspetto quantitativo ». Accanto alla possibilità che sia realizzata unanovazione (parziale), merita di essere presa in considerazione l’eventualità che ricorra la fat-tispecie di un pactum de in solutum dando, ossia un accordo di prestazione in luogo del-l’adempimento (ai sensi dell’art. 1197 c.c.), che si attua attraverso la modifica dell’oggettodel rapporto, in forza della sostituzione della prestazione originaria con quella convenuta insolutum. Si tratterebbe in tal caso di un accordo per la cui configurabilità all’interno dell’art.1197 c.c. occorre accogliere la tesi secondo cui la prestazione in luogo dell’adempimento rap-presenta un negozio modificativo dell’oggetto del rapporto (non reale e non integrante unanovazione), secondo l’impostazione di A. Zaccaria, La prestazione in luogo dell’adempimen-to: fra novazione e negozio modificativo, Milano 1987, pp. 26 e 107 ss.: per una discussionedi tale tesi, G. Biscontini, Vicenda, cit., p. 263 ss.

(21) Cfr. M. Prosperetti, Adempimento, cit., p. 104 ss.(22) Cfr. M. Prosperetti, Adempimento, cit., p. 42 e nt. 2, p. 63 e nt. 28, p. 73 ss., con

richiami di dottrina e giurisprudenza. In generale, R. Cecchetti, voce Quietanza (dirittoprivato), in Enc. d., XXXVIII, Milano 1997, p. 161 ss.; più di recente, A. Mori, in L’obbli-gazione in generale (1173-1320 cod. civ.), in Le obbligazioni, a cura di M. Franzoni, I, To-rino 2004, p. 421 ss. La natura negoziale della quietanza è però negata dalla giurispruden-za: Cass. 7 marzo 1991, n. 2410, in Mass. Giust. civ., 1991, p. 325; Cass. 21 maggio 1991,n. 5706, in Mass. Giust. civ., 1991, p. 739.

(23) Come sottolineato da Cass. 7 ottobre 1958, n. 3137, cit.(24) Cfr. M. Giorgianni, Natura del pagamento e vizi della volontà del « solvens », in F.

pad., 1962, c. 719.


3. — Le questioni poste dall’adempimento parziale con riserva di saldosono state oggetto di un penetrante approfondimento per opera di una dottri-na la quale ha ragionato intorno all’idea fondamentale secondo cui l’adempi-mento parziale costituisce, al pari di quello completo, atto dovuto (25).

La natura dell’adempimento parziale sarebbe pertanto la medesima diun atto di adempimento, ancorché produttivo di effetti solo parzialmenteestintivi.

In questa prospettiva, si è osservato che con l’adempimento parziale vie-ne in rilievo un problema — tutt’affatto diverso da quello di una composizio-ne di un contrasto di interessi, giacché altrimenti si sarebbe indirizzati sem-mai verso la transazione — di « equivalenza tra diverse ipotesi di soluzio-ne » (26); dunque si tratterebbe pur sempre di solutio.

La conseguenza più rilevante che da ciò si ricava sul piano applicativo èche l’adempimento parziale non comporterebbe la necessità di un’accettazio-ne da parte del creditore. Occorrerebbe piuttosto pensare che il rifiuto del-l’adempimento parziale proveniente dal creditore costituisca l’elemento ingrado di bloccare in limine gli effetti parzialmente estintivi che quell’adempi-mento non completo è destinato a produrre; viceversa, in mancanza del rifiu-to, questi stessi effetti verrebbero — per così dire — a consolidarsi.

Non sfugge che, a voler accogliere le linee ricostruttive appena esposte, siaccede a una ridefinizione complessiva del concetto stesso di adempimentoparziale. E, a tal scopo, altro non resta che ripartire dalla lettura dell’art.1181 c.c.

Proprio per questo conviene adesso soffermare lo sguardo su tale disposi-zione.

Nelle parole dell’art. 1181 c.c., nonché nella sua stessa impostazione con-cettuale, può trovare appoggio il netto ribaltamento testé indicato; un ribalta-mento di visuale che consente di avvalorare la conclusione secondo cui la fi-gura dell’adempimento parziale con riserva di saldo sarebbe ricostruibile nonsolo senza fare appello alla novazione, ma anche — ed è questo il punto cheora diviene decisivo — senza la necessità di immaginare la conclusione di unaccordo tra debitore e creditore.

Si veda dunque più nel dettaglio l’art. 1181 c.c.

(25) Alludo all’impostazione suggerita da M. Prosperetti, Adempimento, cit., p. 34 ss.,di recente oggetto di discussione da parte di A. Fondrieschi, La prestazione, cit., p. 313 ss.

(26) Così M. Prosperetti, Adempimento, cit., p. 37. D’altra parte, è utile tener presenteche in questi ultimi anni i profili della transazione sono stati oggetto di una significativa re-visione: basti pensare all’ammissibilità della « transazione conservativa », su cui Cass. 19maggio 2003, n. 7830, in Contratti, 2003, p. 1085 ss., con nota di E. Vaglio; su transazio-ne conservativa e novativa, Cass. 14 giugno 2006, n. 13717, in Mass. Giust. civ., 2006, p.6 ss. Cfr. inoltre G. Gennari, La transazione novativa, in Obbl. e contr., 2007, p. 335 ss.;G. Cerdonio Chiaromonte, Transazione novativa e transazione « pro quota »: intorno adalcuni recenti interventi, in R. not., 2009, p. 1361 ss.


4. — La ratio dell’art. 1181 c.c., che si coglie appieno nel suo collega-mento con l’art. 1218 c.c. — in specie sotto il profilo dell’esattezza nell’esecu-zione della prestazione, qui da intendersi in senso quantitativo — risulta ispi-rata al favor creditoris. In effetti, la norma dell’art. 1181 c.c. assicura al cre-ditore la piena soddisfazione dell’interesse a un adempimento completo.

Per la sua peculiare formulazione nell’ottica del creditore (« il creditorepuò rifiutare etc. »), si può dire che l’art. 1181 c.c. veda in sé « assorbita » laregola tradizionale, in base alla quale è imposto al debitore l’integrale adempi-mento della prestazione (27). Orientato in questo senso era, per esempio, l’art.1246 del codice del 1865, il quale prevedeva che il debitore — giacché propriodal suo punto di vista la norma era impostata — non potesse « costringere ilcreditore a ricevere in parte il pagamento di un debito, ancorché divisibile ».

Dunque il nucleo primo, in senso logico e storico, dell’art. 1181 c.c. èidentificabile nella regola secondo cui il debitore deve eseguire la prestazionein modo quantitativamente esatto. E al fine di indicare il comportamento deldebitore che non si adegui a questa regola — seppure comunque tenendol’ipotesi distinta da quella dell’inadempimento « radicale » (28) — è utilizzatal’espressione « adempimento parziale ».

Però, sol che si ponga mente al testé richiamato art. 1218 c.c., ove è fis-sata la regola generale sull’esatto adempimento, emerge l’ambiguità del con-cetto che in questo modo viene evocato: proprio in quanto « parziale », l’« a-dempimento » di cui fa menzione l’art. 1181 c.c. è da ritenersi « non esatto ».

L’art. 1181 c.c. precisa allora un aspetto collegato alla modalità del-l’adempimento: il debitore non può liberarsi mediante una prestazione quan-titativamente diversa da quella prevista in obbligazione; così come, in paral-lelo, il debitore non può liberarsi mediante una prestazione qualitativamentediversa da quella prevista in obbligazione: art. 1197 c.c.

Se così è, occorre concludere nel senso che un « adempimento parziale »,di contro al significato che in prima battuta si potrebbe ravvisare nell’espres-sione, corrisponde viceversa a un inadempimento. Ma allora la norma sem-brerebbe basata su una vera e propria contraddizione in termini (29). Per« adempimento parziale » non può che intendersi una prestazione effettuata

(27) Cfr. tanto le Istituzioni gaiane, in 3.168, quanto quelle giustinianee, in 3.29 pr.,che saranno richiamate infra, § 7.

(28) Resta questione di interpretazione, da risolversi alla luce di un criterio di ragione-volezza applicato al caso concreto, quella di decidere quando vi siano i presupposti perchésia ravvisabile un « adempimento parziale »: non sarebbe tale, per esempio, la correspon-sione di una somma simbolica o irrisoria, come precisa Trib. Roma 14 aprile 2008 (decr.),in D. fall., 2008, II, p. 551, con nota di V. Piccinini, I poteri del tribunale nella fase di am-missione alla procedura di concordato preventivo dopo il « decreto correttivo »; sulla mede-sima decisione, proprio nella prospettiva qui in considerazione, cfr. la nota di J. Balottin,in Teoria e storia del dir. priv., III, 2010 (www.teoriaestoriadeldirittoprivato.it).

(29) Come osserva A. di Majo, L’adempimento in generale, in Comm. Scialoja-Branca acura di F. Galgano, Bologna-Roma, 1994, p. 88 ss.; più di recente, cfr. A. Fondrieschi, Laprestazione, cit., p. 1, nonché A. Finessi, Frazionamento, cit., p. 75 ss.


in esecuzione di un obbligo, però al contempo non in grado di estinguere ildebito.

È senz’altro con maggiore proprietà terminologica — sotto questo profilo— che nel BGB, al § 266, si parla di Teilleistung, ossia di prestazione parzia-le: Teilleistungen: der Schuldner ist zu Teilleistungen nicht berechtigt (30).

Le incertezze ingenerate dalla lettura dell’art. 1181 c.c., le quali da unpiano apparentemente solo lessicale rimbalzano a quello ricostruttivo, merita-no di essere affrontate soffermandosi sulla principale « novità » sul punto in-trodotta dal codice del 1942: come si è detto, l’art. 1181 c.c. risulta incentra-to sul potere del creditore di opporre un rifiuto all’adempimento parziale, an-ziché sul dovere di completo adempimento del debitore.

Proprio facendo leva su ciò, potrebbe ritenersi rafforzata l’idea che conl’adempimento parziale sia evocata una fattispecie del tutto peculiare, auto-nomamente caratterizzata, quale non potrebbe ritenersi sic et simpliciter ri-conducibile al campo dell’inadempimento.

In altri termini, se per le ragioni poc’anzi evidenziate l’adempimento par-ziale appare sotto l’aspetto di una species di inadempimento (per definizioneesso è integrato da un’esecuzione quantitativamente non esatta dell’obbliga-zione), nella misura in cui non intervenga il rifiuto del creditore, il medesimoadempimento parziale finisce per essere una fattispecie affatto distinta dal-l’inadempimento.

In assenza di tale rifiuto, è proprio la previsione dell’art. 1181 c.c. a im-pedire che il debitore incorra in responsabilità (né ovviamente, al tempo stes-so, sussistono i presupposti della mora creditoris ex art. 1206 c.c., giacché sitratta dell’esercizio di un legittimo rifiuto), producendosi invece gli effetti diuna proporzionale riduzione del debito.

Al contempo, l’art. 1181 c.c. configura un rimedio preventivo di tuteladell’interesse alla completezza — precisamente da intendersi come integritàquantitativa — dell’adempimento (31). Lungi dall’essere una mera (e forseinutile) specificazione del principio di cui all’art. 1218 c.c., l’art. 1181 c.c.consegna nelle mani del creditore uno strumento che ha valore incisivamentecompulsorio: si noti infatti che il rifiuto del creditore, conservando la sussi-stenza del debito sul totale anziché sulla parte, costituisce, su un piano di au-totutela, un efficace fattore di induzione al completo adempimento (32).

Si può concludere allora al modo seguente.L’adempimento parziale rappresenta una figura caratterizzata da una

(30) Sul § 266 BGB, cfr. J. Gernhuber, Die Erfüllung und ihre Surrogate sowie das Er-löschen der Schuldverhältnisse aus anderen Gründen, Tübingen 1994, p. 148 ss.

(31) Cfr. C.M. Bianca, Dell’inadempimento delle obbligazioni, in Comm. Scialoja-Bran-ca, 2a ed., Bologna-Roma 1979, p. 65.

(32) Cfr. A. di Majo, L’adempimento, cit., p. 95; G. Cian, voce Pagamento, cit., p. 244;E. Sena, L’adempimento parziale del contratto di lavoro, in D. e giur., 2002, in specie p.48; Id., Richiesta di adempimento parziale e riserva di azione per il residuo: l’orientamentodelle Sezioni Unite della Cassazione, in D. e giur., 2002, p. 443 ss.


fondamentale ambiguità concettuale (e, aggiungerei, assiologica): è identifi-cata una fattispecie che si colloca, per così dire, sul crinale tra inadempimen-to e adempimento. Attraverso il non rifiuto, l’art. 1181 c.c. consente al credi-tore di riguadagnare al terreno dell’adempimento, sub specie di nuova « ipo-tesi di soluzione » (33), un comportamento debitorio che altrimenti, valutatocome esecuzione non completa dell’obbligazione, dovrebbe ritenersi alla stre-gua di un puro e semplice inadempimento.

5. — Conviene riepilogare i passaggi essenziali sin qui compiuti.Sul presupposto che l’adempimento parziale, stante la lettura dell’art.

1181 c.c. di cui si è dianzi detto, sia riconducibile — sempre che non vi sia ilrifiuto del creditore — entro la categoria dell’atto dovuto, al pari di un nor-male (id est completo) adempimento, il regime collegabile a quella figura po-trebbe essere più precisamente ricostruito in questi termini: non solo non visarebbe necessità di ravvisare alcuna novazione del debito originario, ma, ac-cogliendo l’idea secondo cui il rifiuto creditorio dell’adempimento parzialeopera come elemento in grado di bloccare in limine gli effetti che l’adempi-mento parziale è destinato a produrre, affinché si verifichino gli effetti par-zialmente estintivi non occorre pensare alla necessaria conclusione di un ac-cordo tra debitore e creditore; proprio per l’assenza di rifiuto del creditore exart. 1181 c.c., il debitore ottiene in esito una riduzione del debito senza chesia richiesta la prova di un accordo in tal senso.

In questa maniera l’adempimento parziale, nonostante la sua — per l’ap-punto — « parziarietà », permane nell’alveo dell’atto dovuto: e se l’adempi-mento parziale è da qualificarsi in termini di atto dovuto, tra le varie conse-guenze v’è, per esempio, l’applicabilità dell’art. 1191 c.c., il quale — com’ènoto — preclude al debitore di impugnare il pagamento a causa della propriaincapacità (34).

Un approccio siffatto al tema dell’adempimento parziale mi sembra chepresenti, in prima battuta, più pregi che difetti.

L’idea di ricostruire la fattispecie in esame non solo senza fare ricorso al-la novazione, ma anche senza la necessità di ipotizzare un contratto (in spe-cie, quella convenzione solutoria che la giurisprudenza — come si è visto inprecedenza (35) — invece mostra di richiedere), con le relative implicazioni inpunto di prova e di relativo regime, risulta assai stimolante. La proposta dimantenere l’adempimento parziale all’interno della categoria dell’atto dovuto,oltretutto, rispecchia bene la struttura economica dei fatti: in linea generale, ilcreditore che riceve una parte del dovuto mostra — né più né meno — di

(33) Così M. Prosperetti, Adempimento, cit., p. 45, p. 95 ss.(34) Cfr. G. Oppo, Adempimento e liberalità, Milano 1947, p. 385 ss.; M. Giorgianni,

Natura del pagamento, cit., p. 719.(35) Si veda supra, §§ 2 e 3.


« non rifiutare » e dunque di non opporsi a una riduzione proporzionale deldebito.

Al contempo, penso che quest’impostazione di massima necessiti di esseremeglio ponderata e, soprattutto, in parte corretta: essa infatti, a ben vedere,non può valere indifferentemente per tutti i tipi di prestazioni.

In specie, la seconda parte del ragionamento — ossia quella che porta aconcludere nel senso della superfluità dell’accordo — è tutta incentrata sullafacoltà di rifiuto riconosciuta (sebbene poi non esercitata) dall’art. 1181 c.c.a vantaggio del creditore: occorre quindi meglio analizzare i profili del qua-dro generale entro cui quel rifiuto si inserisce.

A tal riguardo, ritengo che occorra portare l’attenzione sulle parole « an-che se la prestazione è divisibile » contenute nell’art. 1181 c.c.

Anzitutto, è banale osservare che in forza di queste parole è stabilito uncollegamento tra la facoltà di rifiuto dell’adempimento parziale e il regime dicui agli artt. 1314 e seguenti c.c., dedicati al regime delle obbligazioni divisi-bili e indivisibili (36).

Il significato dell’inciso, però, non è univoco.Se, per un verso, si sarebbe indotti a pensare che le parole « anche se la

prestazione è divisibile » valgano a esprimere soltanto l’indifferenza della re-gola di cui all’art. 1181 c.c. rispetto alla divisibilità o meno della prestazione,v’è d’altro canto spazio per credere che, affinché sia integrato un adempimen-to parziale ai sensi dell’art. 1181 c.c., debba realizzarsi un’ipotesi di noncompleto adempimento proprio quando si tratti di prestazione divisibile (37).

Quest’ultima conclusione troverebbe appoggio, sotto il profilo testuale, inuna lettura delle parole « anche se » in base alla quale esse non già evoche-rebbero il senso di un’ipotesi che può aggiungersi a un’altra (come a dire chel’art. 1181 c.c. si applica tanto se la prestazione sia indivisibile quanto se laprestazione sia divisibile), bensì equivarrebbero al significato di un « ancor-ché », « sebbene », con riferimento proprio al caso in cui la prestazione sia di-visibile. In questa prospettiva, l’intera precisazione « anche se la prestazione èdivisibile » sarebbe allora volta a identificare i precisi confini della fattispeciein oggetto, la quale risulterebbe quindi — in via esclusiva — quella integratadall’adempimento parziale di una prestazione divisibile (38).

(36) Si rammenti l’art. 1314 c.c.: « l’obbligazione è indivisibile, quando la prestazioneha per oggetto una cosa o un fatto che non è suscettibile di divisione per sua natura o per ilmodo in cui è stato considerato dalle parti contraenti ». Di recente, sulla divisibilità del cre-dito, A. Finessi, Frazionamento, cit., p. 203 ss.

(37) A supporto potrebbe invocarsi Cass. 21 ottobre 1983, n. 6193, in G. it., 1984, I.1,c. 1121 ss., con nota di S. Monticelli, Indivisibilità « oggettiva » dell’obbligazione: « non èconcepibile l’adempimento parziale dell’obbligazione o la risoluzione pro parte del contrat-to quando la prestazione dedotta in obbligazione risulti voluta dalle parti come indivisibi-le » (affermazione che presuppone l’idea secondo cui, accanto all’indivisibilità oggettiva,debba riconoscersi l’indivisibilità soggettiva).

(38) Nel codice del 1865 si diceva « ancorché divisibile », riferito però al « pagamento


Se così fosse, si sarebbe viceversa sospinti a credere che, in ipotesi di ob-bligazione indivisibile, addirittura mancherebbero i presupposti per l’applica-bilità dell’art. 1181 c.c. Si pensi, per esemplificare, alla consegna di un con-gegno informatico inservibile senza un certo dispositivo (ma, guardando perun momento oltre i limiti dell’obbligazione monosoggettiva, si potrebbe vol-gere lo sguardo alle obbligazioni soggettivamente indivisibili (39)).

In ipotesi di tal fatta si ricadrebbe allora entro l’ampio recinto di rilevan-za dell’art. 1218 c.c., giacché si sarebbe a cospetto di un inadempimento, masenza che venga in gioco il rimedio specifico di cui all’art. 1181 c.c. In altritermini, con queste premesse si instaurerebbe una sinonimia tra le nozioni di« parziarietà », di cui all’art. 1181 c.c., e di « divisibilità », di cui agli artt.1314 ss. c.c.: l’adempimento potrebbe dirsi parziale nella misura in cui lo siadi un’obbligazione divisibile (40).

L’interpretazione testé affacciata delle parole dell’art. 1181 c.c., sullaquale ho ritenuto per un momento di indugiare (giacché mostra una sua utili-tà, per lo meno come ipotesi di studio), mi sembra però poco persuasiva se siconsiderino gli effetti piuttosto paradossali cui conduce; effetti che peraltro fi-nirebbero per ridondare a totale danno del creditore.

Evidenziato in precedenza che dall’art. 1181 c.c. deriva per il creditore lafacoltà di opporre un rifiuto quale altrimenti non sarebbe ricavabile dal regi-me generale dell’inadempimento, risulterebbe allora poco sensato pensare cheuna siffatta tutela supplementare resti esclusa proprio nel caso dell’adempi-mento parziale di un’obbligazione indivisibile.

Mi spiego meglio. Negando l’applicabilità dell’art. 1181 c.c., si priverebbeil creditore di un rimedio che risulterebbe maggiormente proficuo proprio nelcaso in cui la prestazione si riveli in modo ancor più radicale inadatta al soddi-sfacimento del suo interesse, ossia quando sia parzialmente (in)adempiutaun’obbligazione indivisibile. Né gioverebbe più di tanto ribadire che in presen-za di una prestazione quantitativamente inesatta sarebbero comunque invoca-bili i rimedi generali per l’inadempimento (penso anzitutto, per guardare diret-tamente all’interno della disciplina del contratto, agli artt. 1453 e 1460 c.c.).

Mi sembra in definitiva preferibile la conclusione secondo cui dall’espres-sione « anche se la prestazione è divisibile » non possa trarsi argomento ondeaffermare che l’applicabilità dell’art. 1181 c.c. soffra eccezioni in ragione del-

di un debito », il quale, in quanto di denaro, costituiva certamente prestazione divisibile.Ciò potrebbe deporre nel senso che la divisibilità sia ancora da intendersi come presuppostodi applicabilità della regola oggi espressa nell’art. 1181 c.c.

(39) Sulla distinzione tra obbligazioni oggettivamente e soggettivamente indivisibili, R.Cicala, Concetto di divisibilità e di indivisibilità dell’obbligazione, Napoli 1953, p. 23 ss.;in giurisprudenza, Cass. 21 ottobre 1983, n. 6193, cit.

(40) Considerazioni che rimandano a un’analisi del concetto di « parziarietà » del-l’adempimento: sulla relazione tra parte e tutto, A. Fondrieschi, La prestazione, cit., p. 47ss., nonché, con attenzione alle fonti romane, T. dalla Massara, La domanda parziale nelprocesso civile romano, Padova 2005, p. 37 ss.


la natura, divisibile ovvero indivisibile, dell’obbligazione (e ciò precisamenteper dire che il campo d’applicazione sarebbe in via esclusiva quello delle pre-stazioni divisibili) (41).

La lettura dell’art. 1181 c.c. che si è appena proposta presenta però unprofilo di interesse fondamentale, dalla considerazione del quale è opportunoadesso ripartire: si è messa a nudo la profonda diversità strutturale intercor-rente tra prestazioni divisibili e prestazioni indivisibili, a fronte di un adempi-mento parziale.

6. — Le parole dell’art. 1181 c.c. « anche se la prestazione è divisibile »— sulle quali ho testé soffermato l’attenzione — meritano di essere tenute inconto, però non allo scopo di ricavare da esse ragioni onde fondare una limi-tazione dei casi nei quali sia opponibile la facoltà di rifiuto da parte del credi-tore. Il rifiuto è opponibile, come ho detto, a prescindere dalla divisibilità omeno della prestazione.

Eppure quelle parole non possono essere ritenute irrilevanti.A mio giudizio, il riferimento alla divisibilità della prestazione è invece

da mettere in relazione con l’esigenza di configurare un differente funziona-mento della regola che governa l’estinzione parziale del debito.

In particolare, la conclusione che reputo preferibile — e che per maggiorchiarezza qui anticipo — può così esprimersi: solo a cospetto di una presta-zione divisibile v’è ragione di accogliere l’impostazione su cui ci si è poc’anzisoffermati, in base alla quale l’adempimento parziale integra un atto dovuto,di modo che, in assenza di rifiuto da parte del creditore, si può prescinderedall’accordo tra debitore e creditore.

In quanto la prestazione sia divisibile, si può ritenere che l’adempimentoparziale produca effetti parzialmente estintivi senza che sia fatto carico al de-bitore di dar prova della convenzione solutoria (42).

(41) In questo senso è l’opinione prevalente: si veda, anzitutto, R. Cicala, Concetto, cit.,p. 54, nt. 116, p. 102 s., p. 182, p. 195 s., nt. 435; Id., voce Obbligazione divisibile e indi-visibile, in Nov. dig. it., XI, Torino 1968, p. 636 ss., in specie p. 648; C.A. Cannata,L’adempimento, cit., p. 121; condivide, almeno per il caso in cui non si tratti di esecuzionepro parte, bensì di « adempimento (definitivo) che si rivela quantitativamente inesatto »,A. di Majo, L’adempimento, cit., p. 95. Secondo C.M. Bianca, Diritto civile, IV, cit., p. 271,« se l’obbligazione è indivisibile, l’accettazione di una parte del bene o del servizio deve in-tendersi come accettazione provvisoria, subordinata al completamento della prestazione »,dunque configurandosi una particolare forma di adempimento parziale dell’obbligazioneindivisibile. Sul punto, da ultimo, C. Tranquillo, Richiesta di adempimento parziale « exlatere creditoris » ed « exceptio doli generalis », in R. d. priv., 1999, p. 380; Id., L’esecuzio-ne, cit., p. 95 ss., il quale fonda su considerazioni dogmatiche (con riferimenti alla cd.Einheitstheorie o Einheitslehre, in specie p. 97, nt. 3 ss.) ed esegetiche (muovendo dalla let-tura degli articoli sulle obbligazioni divisibili e dell’art. 1181 c.c.) la diversità dei concettidi « parziarietà » e « divisibilità » per giungere alla conclusione nel senso dell’applicabilitàdell’art. 1181 c.c. tanto alle obbligazioni divisibili quanto a quelle indivisibili.

(42) Esclude la possibilità di un’estinzione parziale dell’obbligazione in ipotesi di obbli-gazione divisibile, così come di obbligazione indivisibile, A. Fondrieschi, La prestazione,


Al contrario, nei casi in cui la prestazione sia indivisibile, la soluzione daaccogliersi è l’opposta: l’assenza del rifiuto, in sé e per sé, non può bastareperché si produca ipso iure alcuna riduzione proporzionale del debito; in talcaso occorre invece che — pur senza necessità di chiamare in causa una nova-zione del rapporto originario — sia raggiunto un accordo tra creditore e debi-tore, di cui quest’ultimo è tenuto a fornire la prova.

Una soluzione così articolata mi pare ricavabile da un principio che po-trebbe ritenersi di per sé immanente al nostro codice, in base al quale l’effettoparzialmente estintivo non può mai realizzarsi in presenza di una prestazioneindivisibile senza che intervenga l’accordo tra creditore e debitore.

Si tratta di un principio invero desumibile direttamente dalla considera-zione della struttura delle obbligazioni indivisibili: in effetti, la dottrina beneha osservato come la divisibilità e l’indivisibilità dell’obbligazione siano nien-t’altro che « la possibilità e la impossibilità di frazionamento dell’oggetto del-la prestazione, cosa o fatto, in parti, cioè in porzioni contemporaneamenteesistenti ed uguali » (43), ove « possibilità » e « impossibilità » sono da inten-

cit., p. 313 ss. e, in specie, p. 318: « l’interesse del creditore è, infatti, soddisfatto “propor-zionalmente” solo nel caso in cui lo stesso possa essere soddisfatto “progressivamente” enon invece “parzialmente”, in quanto, esattamente come il creditore della prestazione indi-visibile, il creditore della prestazione divisibile mantiene sempre interesse all’adempimentointegrale della prestazione: è chiaro, infatti, che, se così non fosse, quest’ultimo avrebbe ac-consentito alla costituzione di un’obbligazione avente per oggetto una parte soltanto dellaprestazione ». Invero, se il fatto che il creditore mantenga l’interesse all’adempimento inte-grale è fuor di dubbio, quantomeno perché comprovato dall’art. 1181 c.c., mi sembra cheda ciò non possa trarsi argomento per negare, proprio sulla base di una lettura della mede-sima disposizione (se non la si voglia ritenere meramente confermativa di ciò che si trae deplano dall’art. 1218 c.c.), plausibilità all’idea che sussista un meccanismo di estinzioneparziale del debito in presenza di adempimento parziale dell’obbligazione divisibile. Così,non può che condividersi l’opinione secondo cui « in mancanza di indicazioni di segno con-trario, la divisibilità non è da sola sufficiente ad esprimere la disponibilità del creditore adessere soddisfatto in parte, ovvero tramite un adempimento parziale, come, del resto, è ri-badito — quasi che il legislatore ne avesse avvertito la necessità — dall’art. 1181 c.c. »,proprio come è da ritenersi scontata la risposta di segno positivo all’interrogativo seguente:« occorre, però, ancora stabilire se tale asserzione possa subire qualche temperamento inpresenza dell’accettazione espressa di parte della prestazione divisibile ». Che il creditorepossa sempre effettuare un’accettazione parziale riposa sulla premessa della disponibilitàdell’interesse creditorio all’integrità dell’adempimento o — come si è detto al principio delnostro discorso — sul riconoscimento dell’autonomia privata sul terreno degli effetti libera-tori dell’adempimento: il punto però è quello di vedere se per l’ipotesi dell’obbligazione di-visibile non possa immaginarsi l’operatività di un meccanismo di estinzione parziale cheprescinde dall’accordo tra debitore e creditore e consente di qualificare come atto dovutoquell’adempimento parziale.

(43) R. Cicala, Concetto, cit., p. 230. Sulla divisibilità si veda, nelle fonti classiche, D.45.1.2 pr.-1 (Paul. 12 ad Sab.): stipulationum quaedam in dando, quaedam in faciendoconsistunt. Et harum omnium quaedam partium praestationem recipiunt, veluti cum decemdari stipulamur: quaedam non recipiunt, ut in his, quae natura divisionem non admittunt,veluti cum viam iter actum stipulamur; D. 45.1.72 pr. (Ulp. 20 ad ed.): stipulationes nondividuntur earum rerum, quae divisionem non recipiunt, veluti viae itineris actus aquaeductus ceterarumque servitutium. Per una ricostruzione del tema della divisibilità, si veda


dersi da un punto di vista giuridico, con specifico riguardo all’interesse credi-torio. Intendo dire, dunque, che la natura intrinseca dell’obbligazione indivi-sibile è incompatibile con la soddisfazione dell’interesse del creditore (ex art.1174 c.c.) per effetto di un adempimento parziale.

Ciò basterebbe per concludere nel senso che in tal caso non può mancarel’accordo tra i due soggetti per la ridefinizione delle modalità di attuazionedell’obbligo.

Ma ritengo che sussistano altri argomenti a favore della conclusione indi-cata.

7. — Uno sguardo alle fonti romane offre l’opportunità di cogliere comegià per i prudentes l’adempimento parziale potesse dar luogo all’automaticariduzione proporzionale del debito in presenza di una prestazione divisibile(ciò presupponendo, all’evidenza, l’intrinseca diversità intercorrente tra lafattispecie rappresentata dall’adempimento parziale di una prestazione divisi-bile, da un lato, e quella dell’adempimento parziale di una prestazione indivi-sibile, dall’altro).

In generale, in diritto classico vale la regola per cui l’obbligazione siestingue a seguito della prestazione, da parte del debitore, del quod debetur(nelle Istituzioni gaiane, 3.168: tollitur autem obligatio praecipue solutioneeius, quod debeatur, affermazione ripresa dalle Istituzioni giustinianee, I.3.29 pr.: tollitur autem omnis obligatio solutione eius quod debetur); se persolutio deve intendersi il comportamento dovuto in grado di estinguere l’ob-bligazione, allora solutio può dirsi solo quella esatta e totale (44), mentreogni deviazione rispetto a quest’impostazione esige il consenso del credito-re (45).

Nondimeno, quella regola trovò un temperamento con l’affermarsi del-l’insegnamento di Labeone, secondo cui l’adempimento parziale del debitoredava diritto a un’exceptio doli avverso una domanda per l’intero, fondata su

ora M. Noccelli, Le obbligazioni divisibili e indivisibili, in Le figure speciali, in Tratt. Ga-rofalo-Talamanca, V, Padova 2010, p. 919 ss.

(44) Sotto il profilo dell’esattezza quantitativa, D. 45.1.85.4 (Paul. 75 ad ed.): pro par-te autem peti, solvi autem nisi totum non potest. Per un inquadramento di questi problemi,cfr. A. Burdese, Manuale di diritto privato romano, 4a ed., Torino 1993, p. 593 ss. Si veda,inoltre, P. Kretschmar, Die Erfüllung, I, Historische und dogmatiche Grundlagen, Leipzig1906, pp. 1 ss. e 31 ss.; S. Solazzi, L’estinzione dell’obbligazione (anno accademico1930-31), Napoli 1931, p. 72 ss.; S. Cruz, Da « solutio ». Terminologia, conceito e caracte-ristícas, e análise de vários institutos afins, I, Épocas arcaica e clássica, Coimbra 1962, p.146 ss.; P. Voci, Le obbligazioni romane (corso di Pandette), I.1, Milano 1969, p. 303 s.

(45) Sul punto, S. Solazzi, L’estinzione, cit., p. 84, nt. 1; S. Cruz, Da « solutio », cit., p.147; G. Grosso, Obbligazioni. Contenuto e requisiti della prestazione. Obbligazioni alter-native e generiche, 3a ed., Torino 1966, p. 251 ss.; P. Voci, Le obbligazioni, cit., p. 303; M.Brutti, La problematica del dolo processuale nell’esperienza romana, I, Milano 1973, p.236. Ogni deviazione si giustifica per il prevalere di una diversa regola configurabile comeius speciale, secondo A. Guarino, Studi sulla « taxatio in id quod facere potest », in SDHI,VII, 1941, p. 14 ss., in relazione alle ipotesi del concordato e del beneficium competentiae.


una stipulazione penale, che il creditore avesse proposto senza tenere contodell’adempimento parziale stesso (46).

Così, nelle stesse Istituzioni gaiane, poco dopo la perentoria affermazione(appena riportata) di cui in 3.168, si legge in 3.172: item quod debetur proparte recte solvitur; an autem in partem acceptum fieri possit, quaesitum est.

In epoca severiana, era riconosciuto per opera di Paolo che si producesseun effetto parzialmente liberatorio in conseguenza di un adempimento in mi-sura ridotta nel caso di obbligazioni verbali aventi a oggetto una certa quanti-tà di denaro (47).

L’idea secondo cui l’adempimento parziale avrebbe condotto a un effettoproporzionalmente liberatorio trova quindi conferma in un passo di Ulpia-no (48).

Più prudente invece un altro passo del medesimo giurista severiano, nelquale è rappresentata un’ipotesi di obbligazione alternativa, nascente da sti-pulatio di dare dieci oppure Stico, di fronte alla quale si pone il problema secolui che abbia pagato cinque sia liberato per la corrispondente misura oppu-re se possa essere esperita la condictio per quanto indebitamente corrisposto:Ulpiano dice che tanto a Celso quanto a Marcello parve che l’adempimentoparziale ponesse il debitore in una situazione di pendenza tale per cui, fintanto che non fosse stato corrisposto il residuo oppure non si fosse dato Stico,non si sarebbe potuta realizzare la definitiva estinzione; e solo se fosse statodato Stico si sarebbe potuta esperire la condictio per cinque (49). Dunque, iviè ripresa l’opinione di Celso e Marcello, secondo la quale l’efficacia parzial-mente liberatoria è posta in condizione di pendenza sino al completamentodella stessa prestazione (50).

Se in linea del tutto generale si può dire che per i giuristi classici solo inragione delle circostanze del caso di specie era valutabile con certezza sel’adempimento parziale di un’obbligazione divisibile si rivelasse immediata-mente liberatorio in misura corrispondente — e ciò sempreché il soddisfaci-

(46) Cfr. D. 2.11.9.1 (Ulp. 77 ad ed.); si veda anche D. 45.1.4.1 (Paul. 12 ad Sab.). Suquesti problemi, v. M. Brutti, La problematica, I, cit., p. 227 ss.

(47) Cfr. D. 45.1.2 pr.-1 (Paul. 12 ad Sab.), riportato supra, nt. 43; del medesimo giu-rista si vedano inoltre: D. 45.1.85.6 (Paul. 75 ad ed.) e D. 19.1.47 (Paul. 6 resp.).

(48) D. 46.3.9.1 (Ulp. 24 ad Sab.): qui decem debet, partem solvendo in parte obliga-tionis liberatur et reliqua quinque sola in obligatione remanent.

(49) D. 12.6.26.13 (Ulp. 26 ad ed.): si decem aut Stichum stipulatus solvam quinque,quaeritur, an possim condicere: quaestio ex hoc descendit, an liberer in quinque: nam si li-beror, cessat condictio, si non liberor, erit condictio. Placuit autem, ut Celsus libro sexto etMarcellus libro vicensimo digestorum scripsit, non peremi partem dimidiam obligationisideoque eum, qui quinque solvit, in pendenti habendum, an liberaretur, petique ab eo pos-se reliqua quinque aut Stichum et, si praestiterit residua quinque, videri eum et priora de-bita solvisse, si autem Stichum praestitisset, quinque eum posse condicere quasi indebita.

(50) Su questi problemi, M. Brutti, La problematica, I, cit., p. 227 ss., e P. Ziliotto,

Studi sulle obbligazioni alternative nel diritto romano, Padova 2004, in generale p. 170 ss.,nonché sul passo riportato p. 183 ss.


mento finale del creditore non risultasse compromesso (51) —, risulta tuttaviachiaro che in quel raffinato sistema era ben nota la possibilità di collegare al-l’adempimento parziale di una prestazione divisibile una riduzione proporzio-nale del debito; diversamente per il caso delle obbligazioni indivisibili, per lequali tale automatico effetto liberatorio parziale non era contemplato.

8. — Come ho detto poc’anzi, la conclusione da preferirsi è nel senso che(soltanto) a cospetto di una prestazione divisibile l’adempimento parziale in-tegra un atto dovuto, tale per cui, in assenza di rifiuto da parte del creditore,è possibile prescindere dall’accordo tra debitore e creditore.

Dopo la breve incursione nelle fonti romane, si torni a guardare all’oggi.Ebbene, alla medesima conclusione ritengo che sospinga la lettura del-

l’art. 1320 c.c., la cui rubrica è significativamente dedicata all’« estinzioneparziale » (52).

Dalla norma, che è specificamente orientata a disciplinare il caso in cui sifronteggino una pluralità di creditori e un debitore in caso di obbligazioni di-visibili e indivisibili (quella extricatio labyrinthi dividi et individui di moli-neiana memoria (53)), mi pare possa ricavarsi la regola per cui l’estinzioneparziale, intesa come riduzione proporzionale del debito, solo in presenza diobbligazioni divisibili abbia a verificarsi senza necessità che intervenga un ac-cordo tra i soggetti del rapporto obbligatorio. A differenza delle obbligazionisolidali divisibili, qualora l’obbligazione sia indivisibile, non si producono glieffetti di un’estinzione parziale del debito se non si proceda all’addebitamento(ovvero all’immediato rimborso del valore della parte) da parte dei concredi-tori che non abbiano già proceduto a liberare il debitore, affinché non si rea-lizzi un ingiustificato arricchimento in conseguenza di un altrui sacrificio (co-sì, se per esempio Tizio è obbligato nei confronti di Caio, Sempronio e Mevioa costruire una casa, e Caio rimette il debito, Tizio è del pari tenuto a costrui-

(51) Cfr. C.A. Cannata, L’inadempimento delle obbligazioni, Padova 2008, p. 138 s.,nt. 25, il quale osserva che, di contro a una precedente e diversa opinione (quella di S. So-lazzi, L’estinzione, cit., p. 84 ss.), l’adempimento parziale di un’obbligazione divisibile sisarebbe ritenuto « corretto e liberatorio in misura corrispondente (Gai. 3.172) », seppurenon in tutti i casi, come per esempio « se il debito avesse per oggetto il trasferimento dellaproprietà di una cosa divisibile solo giuridicamente (uno schiavo, un vaso, un animale) de-terminata secondo il genere (Ulp. D. 46.3.9.1; Paul. D. 45.1.85.4) ».

(52) L’articolo prevede che « se uno dei creditori ha fatto remissione del debito o haconsentito a ricevere un’altra prestazione in luogo di quella dovuta, il debitore non è libera-to verso gli altri creditori. Questi tuttavia non possono domandare la prestazione indivisibi-le se non addebitandosi ovvero rimborsando il valore della parte di colui che ha fatto la re-missione o che ha ricevuto la prestazione diversa. La medesima disposizione si applica incaso di transazione, novazione, compensazione e confusione ».

(53) Come ricordato da F. Carresi, La cd. estinzione parziale delle obbligazioni indivi-sibili, in R. trim. d. proc. civ., 1954, p. 617 ss. Sul funzionamento dell’art. 1320 c.c. si vedainoltre Cass. 10 novembre 1960, n. 3012, in Giust. civ., 1961, I, p. 30 ss., con nota di F.Brignola, Sull’estinzione parziale dell’obbligazione indivisibile.


re la casa, però ha diritto di farsi accreditare dagli altri creditori il valore del-la porzione di Caio) (54).

Proprio muovendo dal presupposto secondo cui l’obbligazione indivisibileper sua stessa natura può eseguirsi solo integralmente affinché sia soddisfattol’interesse creditorio, si ricava la necessità del coinvolgimento della volontàdelle parti dell’obbligazione per il prodursi degli effetti dell’art. 1320 c.c., os-sia la riduzione proporzionale del debito.

Quindi, anche dalla considerazione di questo dato positivo è consentitotrarre argomento per ribadire che quell’effetto parzialmente estintivo che ri-sulta realizzabile rimanendo all’interno dell’alveo dell’atto dovuto in presenzadi prestazione divisibile mai potrebbe prodursi, invece, senza l’accordo tracreditore e debitore, per il caso di prestazione indivisibile.

9. — È venuto il momento di tirare le somme del discorso sin qui svilup-pato.

Una ricostruzione della disciplina dell’adempimento parziale, quale si ètentata in queste pagine, mi pare consenta un adeguato contemperamentodelle esigenze del debitore e del creditore.

In effetti, non è paragonabile la situazione che si viene a creare per il cre-ditore allorché l’offerta di adempimento parziale abbia per oggetto una pre-stazione divisibile (si pensi a una somma di denaro) oppure indivisibile (sifaccia l’ipotesi della consegna di un computer senza disco rigido) (55).

In ciascun caso, a fronte dell’offerta del debitore di un adempimento par-ziale, il creditore dispone del rimedio rappresentato dal rifiuto ex art. 1181c.c., in grado di evitare l’effetto parzialmente estintivo e, al contempo, di fon-dare la mora del debitore sull’intero, cosicché l’adempimento parziale riflui-rebbe nell’ambito dell’inadempimento tout court.

Se l’offerta non venga rifiutata, si deve distinguere: in caso di indivisibili-tà, occorre passare attraverso il raggiungimento di un accordo tra il creditoree il debitore, di cui quest’ultimo è chiamato a dar prova; in caso di divisibili-tà, invece, si può prescindere dall’accordo.

Solo in quest’ultima ipotesi la mancanza del rifiuto dell’adempimentoparziale da parte del creditore è da considerarsi alla stregua di una « diver-

(54) Secondo F. Carresi, La cd. estinzione parziale, cit., p. 618, attesa la ratio di evita-re un ingiustificato arricchimento, si sarebbe dovuto quindi valutare « se l’addebito o ilrimborso debba aver luogo in ogni caso, oppure soltanto quando si dimostri che gli altricreditori hanno risentito un beneficio in conseguenza della riduzione del numero dei desti-natari della prestazione », propendendo per l’esclusione del rimborso o dell’addebito in as-senza di beneficio.

(55) Si sofferma sul rapporto intercorrente tra divisibilità dell’obbligazione, funzionalitàdella prestazione e interesse del creditore, A. Fondrieschi, La prestazione, cit., p. 226 ss., laquale però muove dal problema — collegato, ma ancora diverso — dell’applicazione del-l’art. 1464 c.c. e dunque della facoltà di recesso dal contratto per colui che non abbia uninteresse apprezzabile all’adempimento parziale.


sa » modalità dell’adempimento, tale per cui l’atto di adempimento conservala natura di atto dovuto.

Per quanto detto, quindi, esclusivamente a cospetto di una prestazionedivisibile può dirsi integrata una fattispecie che si colloca — per richiamarel’immagine già evocata — sul crinale tra inadempimento e adempimento; e laprestazione parziale può essere riguadagnata, senza necessità di vedere il pas-saggio per un nuovo accordo, al terreno dell’adempimento, sub specie di nuo-va ipotesi di soluzione che interviene sul tronco del medesimo Obligations-programm.

Si comprende dunque come il terreno d’elezione dell’adempimento par-ziale sia quello delle obbligazioni divisibili.

Queste conclusioni inducono però a una precisazione anche sul versantedelle obbligazioni indivisibili.

In specie, va respinta come eccessiva l’affermazione, piuttosto ricorrente,secondo cui « nelle obbligazioni indivisibili non ha senso parlare di un’estin-zione parziale » (56): o, quantomeno, occorre intendersi sulla sostanza, al di làdelle parole. Non v’è ragione per impedire al creditore — il quale non preferi-sca esercitare il rifiuto di cui all’art. 1181 c.c. — di mantenere l’interesse a unadempimento parziale, cui corrisponda un’estinzione parziale (nell’esempioappena proposto, la consegna del computer senza disco rigido può dar luogoa una proporzionale riduzione del debito). Però, come ho cercato di dire, nelcaso dell’obbligazione indivisibile è necessario che intervenga l’accordo tradebitore e creditore sull’esecuzione dell’obbligazione: e, in sede di tale accor-do, sarà possibile determinare il valore pecuniario da attribuire all’adempi-mento parziale (con riflesso, dunque, sulla controprestazione in denaro), oltreche le modalità con cui debba realizzarsi il completamento della prestazione(ancora stando all’esempio: determinando, per esempio, costi e tempi di con-segna del disco rigido).

10. — Dopo essersi soffermati sul regime dell’adempimento parziale conriserva di saldo nelle differenti ipotesi della divisibilità e dell’indivisibilità del-la prestazione, credo sia ora opportuno — a mo’ di corollario rispetto a quan-to detto — dedicare alcune considerazioni ai limiti entro i quali sia esercitabi-le il rifiuto opposto dal creditore ex art. 1181 c.c.

Si muova, in questo caso, da un breve raffronto tra l’art. 1181 c.c. e l’art.1460 c.c.

Evidente è la diversità ravvisabile nei presupposti generali tra le tutelerappresentate dal rifiuto di adempiere, da un lato, e dall’eccezione d’inadem-pimento, dall’altro lato: mentre l’ambito di applicazione dell’art. 1181 c.c. èquello dell’obbligazione, in sé considerata, l’art. 1460 c.c. è invocabile nellacornice di un contratto a prestazioni corrispettive.

(56) Così F. Carresi, La cd. estinzione parziale, cit., p. 617; nello stesso senso, R. Cica-la, Concetto, cit., p. 196, nt. 435; A. Fondrieschi, La prestazione, cit., p. 70 s., nt. 40.


Tanto il rifiuto ai sensi dell’art. 1181 c.c. quanto l’eccezione d’inadempi-mento ex art. 1460 c.c. sono mezzi di difesa prescindenti dalla colpa (nell’art.1181 c.c. la dottrina ha riconosciuto una « forma di tutela oggettiva dell’inte-resse del creditore » (57)), che non incidono sulla sussistenza del vincolo: quel-lo imposto dall’obbligazione nel caso dell’art. 1181 c.c., nonché quello tra leprestazioni — dunque sinallagmatico — nell’ipotesi dell’art. 1460 c.c. L’art.1181 c.c., al pari dell’art. 1460 c.c., non incontra un limite commisurato al-l’importanza dell’inadempimento (58). Stante la base « oggettiva » del rifiutoex art. 1181 c.c. (59), il creditore ha di per sé — salvo quanto si dirà tra unattimo — facoltà di rifiutare l’adempimento anche, per esempio, nell’ipotesiin cui l’inesattezza quantitativa dipenda da errore di calcolo del debitore sulquantum dovuto (60).

Sul piano delle conseguenze occorre notare che, se con il rifiuto ex art.1181 c.c. il creditore rinuncia a quanto in definitiva gli spetta, in forza del-l’eccezione d’inadempimento ai sensi dell’art. 1460 c.c., invece, il creditorepronto ad adempiere si esonera anche dalla prestazione contrattualmente pre-vista a proprio carico. Ciò discende, evidentemente, dal fatto che il meccani-smo dell’art. 1181 c.c. opera sull’obbligazione (l’unica a venire in rilievo), ilcui adempimento è destinato a soddisfare l’interesse del creditore, che è anchecolui che è autorizzato dalla legge a rifiutare; invece l’eccezione d’inadempi-mento si inserisce nel contesto del contratto sinallagmatico, dunque in unrapporto tra prestazioni.

Fermo restando quanto appena detto circa la diversità dei piani su cui sicollocano, per un verso, l’art. 1181 c.c. (piano dell’obbligazione) e, per altroverso, l’art. 1460 c.c. (quello del rapporto tra le prestazioni contrattuali),l’adempimento parziale dell’obbligazione dà corpo alla facoltà del creditore,all’interno della struttura sinallagmatica del contratto, di rifiutare l’adempi-mento della prestazione a suo carico, proprio invocando l’art. 1460 c.c. Così,non v’è dubbio che i rimedi siano pur sempre impiegabili « in sequenza », dimodo che l’inadempimento, dal piano dell’obbligazione, produca un rimbalzosu quello del contratto (61).

(57) Così A. di Majo, L’adempimento, cit., p. 98.(58) Come prevede invece l’art. 1455 c.c., in relazione al 1453 c.c.(59) Cfr. Cass. 15 gennaio 2001, n. 506, in Mass. Giust. civ., 2001, p. 88; Cass. 8 gen-

naio 1987, n. 20, cit. In dottrina, U. Breccia, Le obbligazioni, in Tratt. Iudica-Zatti, Mila-no 1991, p. 403.

(60) Con significativo ampliamento delle facoltà di valutazione e di difesa del creditore,come sottolinea A. Fondrieschi, La prestazione, cit., p. 285.

(61) Nel passaggio dall’uno all’altro piano dovrà essere rigorosamente osservato il ri-spettivo regime, per cui, se per esempio sia richiesta la risoluzione del contratto, occorre chel’inadempimento di una parte sia di non scarsa importanza avuto riguardo all’interesse del-l’altra, secondo quanto prevede l’art. 1455 c.c. Nello spostamento dal piano dell’obbliga-zione a quello del contratto viene in rilievo anche l’art. 1464 c.c., in tema di impossibilitàparziale della prestazione e conseguente facoltà della parte di « recedere dal contratto qua-


Il più macroscopico aspetto di asimmetria tra l’art. 1181 c.c. e l’art.1460 c.c., su cui occorre incentrare qui l’attenzione, è rappresentato dal fattoche la prima norma non riserva alcun richiamo alla buona fede come limite alrifiuto dell’adempimento, come fa invece il comma 2o dell’art. 1460 c.c. Nel-l’art. 1181 c.c. non è ricompresa una previsione analoga a quella dettata dalcomma 2o dell’art. 1460 c.c., ove si stabilisce che « non può rifiutarsi l’esecu-zione se, avuto riguardo alle circostanze, il rifiuto è contrario alla buona fe-de ».

Ciò nondimeno, la dottrina suggerisce l’opportunità di fissare un limite dibuona fede al rifiuto di cui all’art. 1181 c.c. (62). In effetti, il rifiuto del credi-tore meriterebbe di essere vagliato alla luce dei principi di correttezza e buonafede. E ciò mi pare che si possa affermare per due vie: o attingendo alla clau-sola generale di cui all’art. 1175 c.c., con cui s’impone anche al creditore uncomportamento secondo correttezza; oppure, seguendo altro percorso, propo-nendo un’applicazione analogica — giusta una fondamentale identità di ratio— del comma 2o dell’art. 1460 c.c. appena richiamato.

A prescindere dal fatto che si percorra l’una o l’altra via, ritengo in ognicaso che anche nella prospettiva del rifiuto che venga opposto da parte delcreditore (e non già, qui, in quella della necessità o meno dell’accordo) debbaevidenziarsi la fondamentale differenza intercorrente tra l’adempimento par-ziale di prestazione divisibile e l’adempimento parziale di prestazione indivi-sibile. Si tratta di una differenza di natura che impone una diversificazione diregime.

La divisibilità della prestazione rimanda, a mio parere, alla possibilitàper il debitore di invocare un innalzamento della soglia posta dalla regola dibuona fede oggettiva a fronte del rifiuto del creditore.

Si deve cioè ritenere che la buona fede plasmi « dall’interno » la gestionedel rapporto tenendo conto dei precipui caratteri strutturali dell’obbligazione:se divisibile o indivisibile è l’obbligazione in ragione della divisibilità o menodell’interesse creditorio (63), allora è senza dubbio da giudicarsi contra bonamfidem il rifiuto opposto quando, di fronte a un’obbligazione divisibile, il credi-tore non abbia una reale e specifica ragione per la quale non acconsentire auna riduzione dell’ammontare del debito.

Basti pensare al caso in cui il creditore rifiuti senza un buon motivo diaccettare la somma di 99 euro, a fronte di un debito di 100 (nonché, peresempio, in presenza del preciso impegno del debitore a completare nei tempi

lora non abbia un interesse apprezzabile all’adempimento parziale »: qui non si fa questio-ne di adempimento parziale, bensì di impossibilità parziale, sicché significativo è semmai ilriconoscimento di fonte legale del sussistere di un interesse creditorio all’adempimento par-ziale.

(62) Cfr. U. Natoli, L’attuazione del rapporto obbligatorio, in Tratt. Cicu-Messineo,Milano 1974, p. 200; U. Breccia, Le obbligazioni, cit., p. 402. Sulla questione, C. Tran-quillo, L’esecuzione, cit., p. 51 ss.

(63) È l’insegnamento di R. Cicala, Concetto, cit., p. 230 s.


più rapidi il pagamento), proprio con l’intenzione di far scattare gli effettidella mora sull’intero (64).

Invece, a fronte di un’obbligazione indivisibile, una valutazione di buonafede evidenzia la tendenziale sussistenza di un interesse creditorio ben piùmarcato a ricevere la prestazione nella sua integrità: sempre esemplificando,il creditore potrebbe senz’altro rifiutare di ricevere nei locali della propriaazienda un ingombrante macchinario privo di un congegno fondamentale peril suo funzionamento, in attesa della consegna di quel congegno di non facilereperibilità. Orbene, ritengo che in un’ipotesi di tal genere il limite di buonafede alla facoltà di rifiuto certamente non sarebbe superato.

Le considerazioni appena svolte in ordine al limite di buona fede all’eser-cizio della facoltà di rifiuto da parte del creditore, a seconda della divisibilitào meno della prestazione, meritano di essere tenute in conto assieme a quellesopra espresse circa la necessità o meno dell’accordo affinché possa prodursil’effetto caratteristico consentito dall’applicazione dell’art. 1181 c.c., ossiaquello di una riduzione dell’entità del debito a seguito di adempimento par-ziale. Così, l’affermazione secondo cui la mancanza del rifiuto all’adempi-mento parziale in presenza di prestazione divisibile conduce alla proporziona-le estinzione del debito, ora, merita di essere completata precisando che a taleesito occorre pervenire anche qualora il rifiuto del creditore pur vi sia stato,ma esso risulti contrario a buona fede.

La figura dell’adempimento parziale con riserva di saldo ha imposto losforzo di una riflessione piuttosto articolata: tante sono le variabili di cui oc-corre tenere conto.

Il tentativo di conservare all’interno del terreno dell’atto dovuto la naturadell’adempimento parziale merita successo fin tanto che la prestazione è divi-sibile: in tal caso, il mancato esercizio della facoltà di rifiuto da parte del cre-ditore produce l’effetto di una riduzione proporzionale del debito senza neces-sità di immaginare una novazione, né un contratto del quale il debitore siachiamato a dar prova; la medesima soluzione non potrebbe ripetersi per l’ipo-tesi di un adempimento parziale di una prestazione indivisibile, giacché nes-sun effetto estintivo sarebbe allora esplicabile in assenza di un accordo tra de-bitore e creditore.

Tommaso dalla Massara

Prof. ass. dell’Università di Verona

(64) D’altra parte, nell’ambito delle obbligazioni pecuniarie, che occupano un postofondamentale all’interno delle obbligazioni divisibili, se la buona fede è chiamata a operaresotto il profilo « qualitativo » (basti pensare alla celebre pronuncia delle sezioni unite n.26617 del 18 dicembre 2007, in tema di accettabilità dell’assegno circolare: la si legga inVita not., 2008, p. 258 ss.), imponendo l’accettazione di (alcuni) strumenti di pagamentodifferenti dal denaro contante, nell’ipotesi prospettata essa sarebbe invocata sotto l’aspetto« quantitativo ».


IN TEMA DI ACCETTAZIONE DI ADEMPIMENTO PARZIALE CON RISERVA DI SALDO

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