Il negazionismo come reato

IL NEGAZIONISMO COME REATO

EMANUELA FRONZA

INDICE

Introduzione . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . IXIl concetto di negazionismo . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . XIII

CAPITOLO PRIMO

LA FATTISPECIE DI NEGAZIONISMO

1. I crimini della memoria . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 12. Dal negazionismo come concetto al negazionismo come reato:

excursus del trattamento penale del discorso negazionista . . . . . . . . . . 112.1. Percorsi del reato di negazionismo: dal livello nazionale

a quello internazionale . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 123. La legislazione nazionale . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 15

3.1. La tendenza a punire il negazionismo negli ordinamenti

penali . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 153.2. La legislazione italiana: una fattispecie assente . . . . . . . . . . 213.2.1. La Legge 654/75 e il Decreto Mancino . . . . . . . . . . . . . . . . 263.2.2. Le altre norme del Codice penale . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 293.3. L’ordinamento tedesco . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 303.3.1. Dal caso Deckert I all'introduzione della fattispeciedi negazionismo . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 313.3.2. La legge del 28 ottobre 1994: il comma 3 del §130 . . . . . . . . . . . 333.3.2.1. Le condotte materiali tipiche . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 353.4. L’ordinamento francese . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 423.4.1. Le lois memorièlles . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 433.4.2. La penalizzazione dei comportamenti negazionisti:la Loi Gayssot . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 443.4.3. La proposta di estendere la fattispecie a “tutti i genocidi dichiarati tali dal legislatore” . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 523.5. L'ordinamento turco: il reato di affermazionismo . . . . . . . . . 54

4. La fattispecie “europea” di negazionismo . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 584.1. L’apparato normativo contro il negazionismo a livello

internazionale: cenni . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 584.1.1. Il diritto internazionale generale . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 604.1.2. Il sistema europeo di tutela dei diritti fondamentali: il Consiglio di Europa . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 62


4.2. L’Unione Europea . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 674.2.1. L’Azione comune . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 674.2.2. La Decisione Quadro dell’Unione Europea . . . . . . . . . . . . 694.3. Il volto attuale della fattispecie europea . . . . . . . . . . . . . . . . . 714.3.1. L’oggetto delle condotte punibili . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 724.3.1.1. La memoria irrevocabile . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 734.3.1.2. La capacità istigatoria . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 754.3.2. La clausola di offensività . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 76

CAPITOLO SECONDO

I TRIBUNALI DELLA MEMORIA 1. I negazionisti in Tribunale . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 792. Il processo come spazio pubblico . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 813. I processi di memoria: analisi di alcuni casi . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 90

3.1. La sentenza del Bundesverfassungsgericht: la costituzionalità del §130 StGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 903.1.1. La distinzione tra fatto e opinione . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 90 3.2. L’estensione della tutela penale ad ogni altro genocidio

riconosciuto come tale dalla legge francese: la sentenza

di incostituzionalità del Conseil Constitutionnel del 28

febbraio 2012 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 963.2.1. La sentenza del Tribunale di Torino sul genocidiodegli armeni . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1043.3. La sentenza di parziale illegittimità del Tribunal Constitucional spagnolo . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1073.3.1. La norma oggetto del giudizio di legittimità. . . . . . . . . . . . . 1073.3.1.1. La Ley Orgànica dell’11 maggio 1995:l’art. 137 bis c.p. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1073.3.1.2. La riforma del Codice penale: l’art. 607 comma 2 c.p. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1093.3.2. La sentenza del Tribunal Constitucional . . . . . . . . . . . . . . . 1113.3.2.1. Il caso Varela. Negare non è necessariamente incitare all’odio . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1123.3.3. Giustificare è illecito . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1183.3.4. Una distinzione solidamente fondata? . . . . . . . . . . . . . . . . 1203.3.5. La giurisprudenza dopo il 2007: il caso Libreria Kalki . . 1213.4. Alcuni casi extraeuropei . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1223.4.1. Il caso Zündel: l’art. 181 c.p. e la sua incostituzionalità . . . . . 1223.4.1.1. La sentenza della Corte Suprema del 27 agosto 1992: l’effetto “paralizzante” dell’intervento penale e lo scopo della norma oggetto del giudizio . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 123

VI

INDICE

3.4.1.2. L’indeterminatezza dell’art. 181 c.p.: la invasione penale e il principio di proporzione . . . . . . . . . . . . . . 1243.4.1.3. Rilievi conclusivi . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1263.4.2. La “declaración de verdad” sul genocidio degli armeni: il diritto alla verità . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 127

CAPITOLO IIITUTELA PENALE DELLA MEMORIA E LIBERTÀ DI ESPRESSIONE 1. Un primo asse di tensione: strumento penale e libertà di espressione . . . 131

1.2. La libertà di espressione come diritto relativo . . . . . . . . . . . . . 1321.2.1. Il bilanciamento con altri interessi/beni giuridicimeritevoli di tutela . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1321.2.2. Le clausole di pericolo . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1381.3. La libertà di espressione come libertà di pericolo? . . . . . . . . . 144

2. Un secondo asse di tensione: storia e strumento penale . . . . . . . . . . . . . . 1452.1. Il caso Garaudy: “i fatti storici chiaramente stabiliti”. . . . . . . 1462.2. Il caso Theil: la protezione del metodo storico . . . . . . . . . . . . 1492.3. I tribunali della memoria . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1512.4. La storia che passa in giudicato . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 153

3. Il simbolo penale come guardiano della memoria . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1574. La forza perturbativa delle tesi negazioniste . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 165

4.1. La peculiarità del fenomeno negazionista:

l’attacco al patto costituente . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1665. La sfera pubblica come spazio della memoria: per una tutela non penale della storia . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 169

VII

Introduzione

Il negazionismo costituisce reato. Questo il punto di partenza della nostra ricerca. Semplice, ma capace di aprire diverse questioni che semplici non sono affatto.

Dinanzi ai fenomeni di negazionismo numerosi ordinamenti e recentemente anche l'Unione Europea, con una Decisione Quadro, hanno previsto la punibilità di condotte che "negano, minimizzano, giustificano, contestano" la Shoah e/o altri crimini di genocidio, crimini di guerra, crimini contro l'umanità.

Di immediata evidenza la complessità di tale scelta incriminatrice, sia per la limitazione che in questo caso subisce la libertà di espressione, sia per l'interazione profonda tra storia e strumento penale.

Problematiche sono anche l'individuazione di un bene meritevole di tutela e di criteri che possano aiutare a vagliare la legittimità dell'opzione punitiva sul diritto fondamentale, nonché la tecnica di costruzione della fattispecie, al di là dell'indignazione nell'opinione pubblica nei confronti di queste affermazioni e al di là della richiesta di giustizia e verità da parte delle vittime e delle comunità offese. Punti di partenza, che indicano un problema pressante, ma che sono lontani dal fornire strade sicure per risolverlo.

Riemergono, dunque, vecchie questioni, reati di opinione e tutela di diritti fondamentali, ma in uno scenario profondamente mutato, anche per il sistema penale.

Un diritto, statale per antonomasia, ora al centro di una dinamica di globalizzazione: da campo chiuso a sistema aperto, , segnato da una pluralità di fonti, da una proliferazione di organi giurisdizionali in dialogo tra loro e che si influenzano reciprocamente.

In un contesto multiculturale proprio il diritto penale viene individuato, e sempre di più, come strumento per rispondere a quei timori derivanti dal venire meno di valori validi per tutti – universali - e per rassicurare l'opinione pubblica dinanzi a fenomeni allarmanti. Tra questi, anche, i fenomeni razzisti e i proclami negazionisti che ne costituiscono uno degli aspetti

Il processo penale si carica di funzioni ulteriori e che vengono a prevalere su quelle che gli sono proprie, per il perseguimento di fini politici. E questo anche perché i conflitti culturali e politici, che lo spazio pubblico non appare più in grado di portare a soluzione - ma solo di dibattere all'infinito-, vengono trasformati in controversie giudiziarie. Il rischio che si presenta è dunque quello di una giuridicizzazione della


politica e della storia, con il suo correlato, speculare: quello della politicizzazione e storicizzazione della giustizia .

Rimasto l'unica morale pubblica davvero comune, il diritto (soprattutto quello penale) vede concentrarsi su di sé le più diverse richieste. Anche quella di "fare ordine" nella memoria di eventi costitutivi per i principi condivisi delle nostre società, ma che vanno sempre più appannandosi e confondendosi. Per il trascorrere del tempo, ma anche per un attacco subdolo che vien loro portato.

Il processo penale diviene così processo e spazio di memoria, la storia e i valori che quest'ultima garantisce escono dallo spazio della ricerca e della politica per entrare in quello dei codici e delle aule giudiziarie. La sentenza viene chiamata a fermare il significato di eventi che erano esperienze fondanti e si trovano ora avvolti avvolti in una dimensione mobile, via via sempre più sbiaditi.

Si perde così quella geometria mediata, neutrale, razionale del processo penale, e lo si sovraccarica di funzioni esterne, portandolo nella sfera pubblica.

Il paesaggio è nuovo, dunque. E proprio i diritti fondamentali e il diritto penale sono fra gli elementi centrali del nuovo scenario globale. Un diritto penale che deve muoversi in un contesto sconfinato e multiculturale, quando quelli che sono stati per lungo tempo i suoi riferimenti necessari e le sue fonti si fanno porosi, mobili, aperti ad influenze ed esigenze eterogenee.

E proprio questa situazione di incertezza spinge verso una richiesta di più diritto, ponendo lo strumento penale al centro dei processi di mondializzazione.

Ipertrofia della legge e della sentenza dunque. Anche in questo campo, quello dell'elaborazione del passato, un passato tanto vicino da sconfinare nel presente, quando si tratta della memoria di violazioni gravi dei diritti umani.

Con riferimento al reato di negazionismo l'espansione è duplice: nel tempo e nello spazio.

Nello spazio, perché i negazionisti trovano nella rete, sconfinata ed incontrollabile, un mezzo ideale per diffondere le proprie tesi. Si pubblica, come noto in modo profondamente diverso, e con un effetto moltiplicatore del messaggio diffuso incomparabile, rispetto ad un "prima" vicino, ma ormai lontanissimo, quando la diffusione delle idee era affidata ad un libro o ad un giornale, o al massimo alla televisione.

Nel tempo, perché combattere il negazionismo comporta un'espansione delle competenze a momenti anche molto remoti, a fatti rispetto ai quali non si giudica nessuna condotta direttamente compiuta, ma il racconto che di quelle si dà oggi. O, viceversa, a trasformare il presente in storia, occupandosi più e prima dell'interpretazione e

X

INTRODUZIONE

riconoscimento di determinati macroeventi come crimini, che non della persecuzione di chi nel corso di quegli eventi ha posto in essere materialmente le condotte criminose. Eventi lontani, vagliati dagli storici (come la Shoah), come eventi più vicini (i crimini previsti dallo Statuto della Corte penale internazionale).

Attualmente la fattispecie di negazionismo é strutturata in molti ordinamenti in modo tale da far intervenire i giudici sulla storia molto più di quanto sia mai accaduto prima (quando l'oggetto delle condotte punibili era limitato alla Shoah): perché la memoria è diventata terreno di scontro, questo scontro coinvolge valori fondanti, e gli storici, lungi dal poter dipanare la matassa che si va progressivamente aggrovigliando, sono sempre più visti come parti in causa.

I processi penali, allora, divengono parte costitutiva dei processi di memoria, ed anzi vengono chiamati a produrre una verità che possa sfuggire alla dialettica delle diverse ricostruzioni storiche e alla messa in discussione degli eventi favorita dal venire meno ora della generazione che li aveva vissuti e a porre rimedio all'appannarsi di un consenso e di una narrazione comune che non sono solo storici, ma valoriali e politici. E al diritto e al processo divengono si chiede di stabilire e riaffermare gli eventi e i valori su cui si fondano le società democratiche attraverso la sentenza che fissa, ferma il tempo, passando in giudicato. Tuttavia, non c´è una sola memoria, ci sono delle memorie. E questa questa molteplicità difficilmente può essere riprodotta e contenuta nella norma o nel processo penale.

A venire compresso è allora il diritto alla libertà di espressione in nome di altri diritti, come ad esempio, la dignità umana e l'ordine pubblico. Diritti, alle spalle dei quali stanno beni molto più difficilmente afferrabili, come il valore fondativo di determinate memorie e la loro funzione di radice per il patto costituente.

Si schiude così una nuova vita per reati di opinione. Vecchie le questioni che ne accompagnano la reviviscenza, ma

nuovissimo il paesaggio che li accoglie.La riflessione sul negazionismo come reato pone dunque di fronte a

nodi molto complessi, in cui si intrecciano questioni riguardanti le tecniche di tipizzazione delle fattispecie, l'intervento del giudice nella ricostruzione storica e la formulazione di nuovi diritti come " il diritto alla verità".

Categorie obsolete, che si ritenevano abbandonate, riemergono per rispondere ad esigenze del tempo presente. E il diritto penale assume un posto centrale proprio nella tutela e costruzione del patto giuridico, costituente delle nostre società, ora aperte, tuttavia a tante culture. Quello che, per eccellenza, era "diritto che mantiene" si fa, ora, "diritto che pone".

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Aporie e paradossi accompagnano i percorsi di questa fattispecie incriminatrice che deve tutelare l'iscrizione di fondamentali diritti politici - memoria, rifiuto del totalitarismo e della sopraffazione, centralità dei diritti umani - nel patto fondante. Tuttavia col ricorso all'opzione punitiva, per il suo carattere invasivo e la sua carica simbolica, si rischia di finire per tutelare gli stessi diritti umani indebolendo il medesimo patto dal lato di altri diritti altrettanto fondamentali, come la libertà di espressione. Inevitabilmente.

La questione, come abbiamo cercato di tratteggiare, non ha rilevanza puramente teorica né solamente giuridica. Questo è ciò che speriamo di far emergere dalla ricerca che, oltre alla legislazione, analizzerà anche alcuni casi giudiziari concreti, i quali ci sono sembrati mostrare chiaramente le difficoltà e i corto circuiti, possibili con l’uso in via anticipata dello strumento penale : ponendo un limite al diritto essenziale della libertà di espressione, si finisce per fissare un passato che non deve passare.

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Il concetto di negazionismo

Una riflessione sul negazionismo come reato richiede, innanzitutto, di chiarire il significato del concetto rispetto all'altra nozione a cui spesso viene associato, il revisionismo.

Negazionismo e revisionismo sono entrambi termini ricorrenti, molto utilizzati, non solo dagli specialisti ma anche nel discorso comune 1

grazie alla crescita di importanza dei fenomeni che li riguardano e alla loro notorietà mediatica (databile verso la fine degli anni '90). Nelle cronache giornalistiche e televisive vengono spesso trattati come sinonimi, e sono, generalmente, impiegati in senso più evocativo che descrittivo a tutto scapito della precisione dell’informazione. Questo uso approssimativo, quasi si trattasse di concetti fungibili, ha causato nel tempo una perdita di specificità concettuale, aumentando così la difficoltà di distinguere tra i due fenomeni e di comprenderne le radici e le caratteristiche differenti.

Per definire il concetto di negazionismo occorre risalire al revisionismo, da cui esso deriva e di cui è, a rigore, una degenerazione. Secondo l'accezione più ampia, in storiografia, col termine revisionismo2 si indica la tendenza a rivedere le opinioni storiche consolidate alla luce di nuovi elementi e di nuove conoscenze acquisite nel corso della ricerca, col risultato di operare una reinterpretazione e una riscrittura della storia.

Ritornare sulle ricostruzioni già proposte attraverso nuove ricerche è infatti inevitabile nel lavoro storiografico 3. L’idea ottocentesca che il compito dello storico sia unicamente mostrare «come effettivamente le cose sono andate»4 è da lungo tempo superata. La storia è sempre l’insieme delle domande che il presente rivolge al passato alla ricerca delle radici dei propri problemi e per meglio comprendere se stesso. Gli eventi significativi del passato che dobbiamo chiarire, così come il significato che essi assumeranno nella narrazione storica che faremo, cambiano via via con il cambiare delle società e degli uomini che li

1 Sul senso comune, sulle credenze condivise in rapporto al razzismo e ai suoi significati, cfr. TAGUIEFF, P. A., La force du préjugé, Paris, 1987, trad.it., La forza del pregiudizio, Bologna, 1994, p. 571 ss..2 Cfr. VIDAL-NAQUET, P., Les assassins de la mémoire, Paris, Maspéro, 1981, p. 108.3 A tale riguardo cfr. anche PAVONE, C., Negazionismo, rimozioni, revisionismi: storia o politica, in COLLOTTI, E., (a cura di), Fascismo ed antifascismo, Laterza, Bari 2000, cit., p. 28; , BRAGA, G., La libertà di manifestazione del pensiero tra revisionismo, negazionismo e verità storica, in: AINIS, M. (a cura di), Informazione, potere, libertà, Torino, Giappichelli, 2005, p. 107.4 È questa la celebre formulazione di LEOPOLD VON RANKE, massimo esponente del positivismo storiografico dell’epoca.


interrogano. Ogni storico dunque, e più in generale ogni ricercatore, non può che essere revisionista in questa accezione, poiché la sua attività comporta naturalmente un succedersi di nuove acquisizioni, modelli e paradigmi teorici differenti. “Revisionismo”, quindi, ha assunto di volta in volta significati negativi o positivi in relazione alla critica dell’opinione dominante che esso indica, e che in diversi contesti viene percepita come un'ortodossia da superare o al contrario un patrimonio comune da difendere5.

“Negazionismo” invece è un termine eminentemente polemico ed univocamente caratterizzato in senso negativo, sorto in ambito storico e giornalistico per definire, in maniera sbrigativa e con la massima chiarezza, un preciso filone del revisionismo storiografico, ritenuto inaccettabile dai critici sia nella sua metodologia che nei suoi risultati: quel filone che ritiene di poter dimostrare come la Shoah, in quanto fenomeno unico, univoco e con precise responsabilità ideologiche e criminali, non si sia mai svolto nei termini in cui viene comunemente ricostruito. L’origine di questa corrente storiografica risale agli anni immediatamente posteriori alla II guerra mondiale e alle atrocità che quel conflitto caratterizzarono, per quanto la sua rilevanza politica, e nell’opinione pubblica, sia relativamente recente.

Alla fine della II guerra mondiale furono pubblicati nell'Europa occidentale alcuni testi che tentavano di fare un’apologia o comunque una difesa del nazismo sconfitto e di negare o minimizzare la Shoah, considerata in massima parte come invenzione propagandistica dei vincitori; gli autori di queste pubblicazioni usavano denominarsi revisionisti. Al loro interno possiamo distinguere fin da questo primissimo apparire, come in ogni revisione storiografica, due piani di critica della ricostruzione storica dominante, variamente intrecciati: uno fattuale, volto a negare che determinati eventi siano effettivamente accaduti, o che lo siano nei modi in cui vengono narrati; l’altro interpretativo, volto a negare che i fatti studiati, in sé non contestati, abbiano i nessi causali che gli vengono attribuiti e ne possa essere accettata la ricostruzione.

E' già a partire da questi studi, dunque, che si delineano due filoni che vanno distinti: da un lato quello più propriamente revisionista, che mira prevalentemente, - partendo dal dato inconfutabile, perlomeno nella sua accezione basilare, dell’avvenuta eliminazione, per mano

5 L’uso genericamente negativo nel discorso giornalistico e l’assimilazione al negazionismo, il cui significato è univocamente negativo, è probabilmente stato facilitato dall’eco genericamente non positiva che il termine portava con sé al di fuori dello specifico ambito storiografico per le polemiche di inizio ‘900 fra sinistra radicale e riformista nelle quali era stata usata in senso dispregiativo, uso largamente ripreso, in anni molto più vicini a noi, da parte dei movimenti della sinistra degli anni ’70.

XIV

IL CONCETTO DI NEGAZIONISMO

nazista, della gran parte della popolazione ebraica dei territori occupati - a ridistribuire le colpe e ad attribuire ad Adolf Hitler e al regime nazionalsocialista in generale responsabilità limitate, tendendo a relativizzare il problema dello sterminio all’interno del quadro complessivo degli eventi bellici; dall'altro lato, il filone negazionista in senso stretto, che, a differenza del primo, nega la stessa esistenza della Shoah e ritiene destituiti di fondamento i fatti alla base della sua ricostruzione storica, entrando inevitabilmente in conflitto con qualsiasi regola storiografica prestabilita, data l’enorme massa di documentazione disponibile, aggirando di fatto il problema del rapporto del genocidio con la realtà storica6.

Per queste ragioni i critici delle tendenze revisioniste estreme qualificabili come negazionismi, e in primo luogo molti storici di professione, ritengono che si tratti di teorie insostenibili anzitutto dal punto di vista della ricerca storica e della sua correttezza, alla luce della quale non si può che ritenerle operazioni eminentemente ideologiche e largamente contro-fattuali.

Entrambi i termini, infine, nel tempo hanno esteso la propria accezione dalla Shoah, considerata come culmine della barbarie umana, alla critica o alla negazione delle ricostruzioni di altri stermini e crimini contro i diritti umani di grandissima entità, a partire dai genocidi (la cui stessa individuazione è sovente terreno di scontro). La letteratura revisionista coinvolge pertanto oggi un ambito tematico più ampio e meno strettamente definito rispetto, ad esempio, alla negazione di un genocidio, molto più facilmente individuabile. Il termine negazionismo, inteso come negazione sistematica ed ideologica di realtà e verità, attribuito per lungo tempo principalmente, se non esclusivamente, alla negazione della Shoah, è oggi utilizzato in maniera molto più ampia. Esso ricomprende la negazione pregiudiziale sia di altri genocidi (ad esempio di quello armeno compiuto dal governo turco negli anni della I guerra mondiale, del Porrajmos, lo sterminio nazista degli Zingari europei, dell'Holodomor, noto anche come Olocausto ucraino o di quello ruandese7) o crimini contro l'umanità, sia quella riguardante contesti

6 “Mentre il revisionista argomenta la sua tesi eretica a partire da una base storiografica accertata, il negazionista rifiuta questa base”, così PISANTY, V., Sul negazionismo, in Fascismo e antifascismo. Rimozioni, revisioni, negazioni, a cura di ENZO COLLOTTI, Roma-Bari, Laterza, 2000, p. 44.7Sul negazionismo del genocidio avvenuto in Ruanda nel 1994 cfr. BIZIMANA, J. D., L’Eglise et le génocide au Ruanda: les Péres blancs et le négationnisme , Parigi, 2001; su altri casi di negazionismo fuori dall’Europa si veda, ad esempio, KAHN, R. A., Who takes the Blame? Scapegoating, Legal responsibility and the prosecution of Holocaust Revisionists in the Federal republic of Germany and Canada, Glendale Law Review, 16, 1997, p. 17 ss.; HILL, L. E., The trial of Ernst Zundel. Revisionism and the Law in Canada, Simon Wiesenthal Center Annual, vol. 6, 1989, p. 165 ss..

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disciplinari diversi (come ad esempio, il negazionismo climatico o quello dell'Aids – che non costituiranno, tuttavia, oggetto della nostra indagine –).

Chiameremo dunque col nome di negazionismo, differenziandolo dalle impostazioni storiche che mirano a relativizzare e storicizzare gli stermini o criticarne le interpretazioni date, non solo quelle dottrine radicali secondo cui il genocidio praticato dalla Germania nazista nei confronti degli ebrei, degli zingari e di altre categorie "subumane" non è esistito e appartiene al mito, alla menzogna, alla truffa 8, ma anche quelle asserzioni che negano altri genocidi e/o crimini contro l'umanità. Coerentemente con quanto sopra esposto, vedremo come i negazionisti rifiutino tale qualifica e rivendichino lo statuto epistemologico di storici a pieno titolo, storici revisionisti emarginati da un consenso accademico e politico che accusano di essere schierato ideologicamente e frutto di sistematico occultamento dei “fatti” che essi, al contrario, svelerebbero .

Rispetto alla critica delle ricostruzioni comunemente accettate e consolidate della Shoah e in genere dei genocidi e dei crimini contro l’umanità di cui la storia recente è drammaticamente ricca, distingueremo quindi sul piano metodologico due teorie.

Da un lato vi sono le teorie in cui prevalgono la ricerca storica secondo i fondamenti della disciplina, l’accertamento degli eventi e l’accuratezza metodologica e in cui le conclusioni appaiono conseguire dalla ricerca svolta, per quanto divergenti dalla narrazione consolidata di determinati eventi esse risultino. In tale caso potremo parlare di revisionismo.

Dall'altro, devono distinguersi dalle prime quelle teorie nella formulazione delle quali la dimostrazione di una tesi data (la negazione appunto dei fatti in questione) prevalga sulla metodologia disciplinare della ricerca storica e porti a selezionare circostanze, argomenti, fatti a proprio sostegno, trascurandone o mettendone in secondo piano altri che contrasterebbero, - se non direttamente inventando o modificando, come è accaduto, fatti e testimonianze – e parleremo allora, propriamente, di negazionismo.

Breve storia del negazionismo

Gli inizi del negazionismo sono comunemente datati, come ricordato prima, nei primi anni del secondo dopoguerra; è però dalla fine degli anni ’70 in poi che si assiste ad un suo importante sviluppo specialmente con l´Institute for Historical Review negli Stati Uniti, centro di attrazione comune e luogo di elaborazione ed organizzazione delle strategie negazioniste. Oltre a tale Istituto, all’opera di Robert Faurisson

8Cfr. VIDAL-NAQUET, P., Les assassins de la mémoire, cit., p. 108 ss..

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ed agli scritti di una nuova generazione di “storici” e pubblicisti (fra i quali il più noto è indubbiamente David Irving), vanno segnalati altri fattori che furono centrali per la diffusione del fenomeno, quali: la maggiore distanza temporale intercorrente con la II guerra mondiale che iniziava a porre in secondo piano le generazioni che avevano avuto diretta esperienza degli eventi; la caduta del blocco sovietico fra il 1989 e il 1993 e il conseguente venir meno di quella funzione di “ponte” e garanzia di dialogo fra i due campi ideologici rappresentata dall’aver combattuto insieme (in nome di un “umanesimo” illuminista comunque condiviso e basato sull’eguaglianza e la pari dignità degli esseri umani) un nemico criminale la cui alterità, rispetto ai valori condivisi, era segnata indelebilmente dalla Shoah.

Si aggiungeva l’emergere delle nuove destre in Europa che garantiva un ascolto marginale, ma estremamente motivato, a queste teorie e l’apparente presa di distanza dei negazionisti da ideologie antisemite, al fine di conferire alle proprie tesi una valenza pressoché neutrale dal punto di vista ideologico e meno immediatamente identificabile in senso razzista, scongiurando così una ripulsa immediata.

E’ in questo periodo che la radicalità delle tesi, la loro diffusione e la disinvoltura nel sostegno probatorio e nella ricerca a supporto delle affermazioni fatte, portano la comunità scientifica a contestare l’uso della definizione di “storici revisionisti” da parte di questi autori, vedendovi un tentativo di occultare dietro un termine dal legittimo uso accademico, il revisionismo storiografico, un'operazione di minimizzazione e negazione di fatti acquisiti9.

L´offensiva negazionista si è manifestata in questi anni in maniera considerevole soprattutto in Europa, ed in particolare in Germania, Austria, Francia, Belgio, Spagna e Italia 10. La provenienza degli autori negazionisti è spesso di estrema destra, più raramente di estrema sinistra e comunque ai margini dello spettro politico; l'elemento comune è, innanzitutto, la piattaforma ideologica sottostante, l'antisemitismo o, con

9 Risalgono a questo periodo le diverse espressioni coniate per caratterizzare questa tendenza rifiutandone lo statuto di disciplina storiografica implicito in “revisionismo” e facendo invece leva sulla parola "negazione", per sottolineare come lo scopo sia unicamente quello di "negare" la veridicità storica della Shoah: nei paesi di lingua francese si utilizza quindi la parola "Négationnisme", nei paesi di lingua inglese "Holocaust denial" (dal verbo "to deny", che significa "negare"), nei paesi di lingua tedesca "Holocaustleugnung" (dal verbo "leugnen", che significa "negare", ma anche "mentire"), nei paesi di lingua spagnola "Negacionismo del Holocausto", nei paesi di lingua portoghese "Negação do Holocausto".10 Cosí PISANTY, V., Sul negazionismo, cit., p. 46 ss. Non possiamo qui approfondire il discorso sulla geografia del negazionismo. Sull'area mediorientale e l'attitudine negazionista dimostrata da diversi autori palestinesi, cfr. VIDAL-NAQUET, P., Qui sont les assassins de la mémoire?, in La Diaspora et l'Etat juif, Maggio-Giugno 1993.

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alcune differenze, ma una sostanziale convergenza, l’opposizione al “sionismo”, che rappresentano il loro referente e il motore principale rispetto al quale i diversi apporti trovano un anello di congiunzione.

E’, ancora, importante precisare che esistono negazionismi compiuti da individui o gruppi politici, ma anche veri e propri “negazionismi di Stato”; tra questi possiamo citare quello dello Stato turco in relazione al genocidio degli armeni o quello del presidente iraniano Ahmadinejad che ha ulteriormente diffuso, soprattutto nel mondo arabo 11, una visione riduttiva e minimizzatrice della Shoah, vista come mito fondatore dello Stato di Israele più che come evento cruciale del Novecento12.

Considerando il negazionismo dal punto di vista dei caposaldi della sua caratterizzazione ideologica, e dunque ben distinto da formulazioni teoriche anche radicalmente critiche, ma che comunque possano conservare lo statuto scientifico di storiografia (ed essere quindi considerate proposte metodologicamente sostenibili, per quanto discutibili, di revisione del punto di vista comunemente accettato) i punti centrali della produzione negazionista relativa alla Shoah sono la negazione delle camere a gas, la messa in discussione del numero delle vittime, l’affermazione che la soluzione finale, di cui i documenti nazisti parlano, non fosse uno sterminio, ma solamente una emigrazione coatta e che il Tribunale Militare di Norimberga, cui si deve la prima imponente raccolta di prove e testimonianze e ricostruzione dei fatti, fosse un tribunale dei vincitori e dunque con esiti poco attendibili 13.

Le critiche su questi aspetti caratterizzanti del negazionismo sono state, da parte di storici ed intellettuali, estremamente dure, ed hanno unito l’indignazione metodologica alla ripulsa morale. L'esistenza stessa della storia entra in gioco, perché essa può essere compresa e narrata, divenendo memoria comune, solo se si rispettano i fatti comprovati nella loro irrecusabilità, come parte integrante della nostra esperienza storica – norma basilare questa che non si ritrova negli scritti negazionisti.

I fatti vengono nascosti, stravolti, usati per provare ora questa, ora quella opinione; gli eventi si spezzettano, i loro nessi causali anche ampissimamente accertati e testimoniati si dissolvono, e i fatti isolati

11 Nei paesi arabi in forza del conflitto con lo stato di Israele e della distanza della regione dai luoghi della Shoah, le teorie negazioniste hanno sempre avuto, fin dalle loro prime formulazioni, circolazione e credito in settori della società più ampi di quanto sia stato in Europa e negli altri paesi come arma propagandistica, in forza della fortissima carica ideologica che il conflitto arabo-israeliano ha dispiegato nel tempo.12 Sul punto e per ulteriori esempi cfr. MARCELLO FLORES, La mappa dei negazionismi di Stato, Corriere della Sera, 26 febbraio 2012.13 Riguardo alla storia del negazionismo cfr. PISANTY, V., L´irritante questione, cit., p. 7 ss., Per un'analisi della letteratura negazionista in Europa cfr. AA. VV., Négationnistes, Les chiffoniers, op. cit.

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diventano disponibili a tecniche di vero e proprio “montaggio” per sostenere o negare, di volta in volta, quanto serve ad avvalorare la tesi desiderata.

I valori si invertono, il vero si confonde col falso, la realtà con la finzione; questo e non altro è per i suoi critici più severi l’ambito della produzione negazionista, dove la storiografia si dissolve in scienza della società, dove semplici opinioni correnti, destinate attraverso l'assolutizzazione storica a trasformarsi in ideologie, spiegano tutto, ovvero più nulla. Siamo prossimi alle leggi orwelliane dei regimi totalitari, che edificano un mondo fittizio, non più disturbato dalla fattualità14.

Si crea un mondo artificiale, capace di competere con quello reale, non logico, ma coerente e organizzato per acquisire un'apparente plausibilità. La storia non viene riletta (revisionismo), ma in questo senso semplicemente negata (negazionismo).

Non esiste un unico paradigma storiografico negazionista; l'unico dato metodologico comune agli "assassini della memoria" 15 è la negazione, il diniego storico16. Il paradigma proposto non ha alcuna dignità scientifica17: partendo dalle carenze della storiografia ufficiale, dopo aver stravolto le prove documentarie, non ci si preoccupa di fornire argomentazioni ed elementi che possano fondare le loro affermazioni. A chi dunque vuole aderire a questi orientamenti è richiesto un atto di fede, basato su teorie, come quella della cospirazione ebraica, piuttosto che su tesi documentate18. La mistificazione negazionista culmina in mitologia pura o, con le parole di Roland Barthes, in privazione di storia19.

14 ARENDT, H., The origins of Totalitarianism, New York, 1966; trad. it., Le origini del totalitarismo, Milano, 1996, p. 13. Sulla propaganda totalitaria, come propaganda che perfeziona quella di massa, senza inventare nè proporre nulla di nuovo rispetto a quest'ultima cfr. ID., p. 484 ss..15 L’espressione è di YOSEF YERUSHALMI, come precisa Pierre VIDAL-NAQUET utilizzandola per intitolare il suo noto saggio sul negazionismo.16 Pisanty, V., L'irritante questione delle camere a gas. Logica del negazionismo. Milano. Bompiani. 1998, 83-84. “Quando dicono “non è”, vogliono dire “non esiste”. Il non essere nega l’essere, lo annienta e lo nullifica”, cosí Di Cesare, D., Se Auschwitz non è nulla. Contro il negazionismo, Il Melangolo, Genova, 2012, p. 10. 17 “Le révisionnisme de l’histoire étant une démarche classique chez les scientifiques, on préférera ici le barbarisme, moins élégant mais plus approprié, de “négationnisme”, car il s’agit bien d’un système de pensée, d’une idéologie et non d’une démarche scientifique ou même simplement critique. », così HENRY ROUSSO, Le syndrome de Vichy, Seuil, Points Histoire, 1990 — 1ère éd. 1987, Paris, 176. 18 PISANTY, V., L´irritante questione, p. 207-208.19 Cfr. FINKIELKRAUT, A., L'avenir d'une négation. Réflexion sur la question du génocide , cit., p. 100.

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Gli ideologi della negazione sono riusciti a ricavarsi uno spazio nel mercato e nell’opinione pubblica, per quanto ristretto ad alcuni settori, attraverso volantini, libri "dotti", di propaganda banale, opuscoli ciclostilati, riviste di un certo tono, videocassette 20. La propaganda che nega, giustifica o minimizza genocidi, crimini contro l'umanità o crimini di guerra finisce, nella più parte dei casi, per essere, in definitiva, parte del più generale panorama delle manifestazioni di razzismo ed ha, oggi, una diffusione internazionale ancora più insidiosa per la facilità con cui, tramite il world wide web, è possibile far circolare testi ed immagini21.

20VIDAL-NAQUET, P., Les assassins, cit., p. 117.21 Sulla propaganda revionista-negazionista in Internet, v. PISANTY, V., L'irritante questione, cit. 22-24. “I negazionisti hanno costruito nuove strategie comunicative e approfittato del sorgere di movimenti neonazisti per ottenere attenzione dai media, rimanendo sempre del tutto marginali e ininfluenti, ma contribuendo alla rinascita di rigurgiti di antisemitismo”, così MARCELLO FLORES, La mappa dei negazionismi di Stato, Corriere della Sera, 26 febbraio 2012.

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CAPITOLO PRIMO


1. I crimini della memoria

Negli ultimi anni le occasioni di incontro e sovrapposizione tra diritto e memoria sono state molteplici e talvolta problematiche. Il diritto, sempre di più, viene individuato non solo dagli Stati, ma anche dalle organizzazioni internazionali come strumento per rispondere al timore che la memoria su fatti criminosi di portata storica possa subire un progressivo affievolimento, farsi confusa e perdere di significato, scivolando progressivamente lontano dal presente. Per evitare che questo possa accadere si fa appello allo strumento giuridico.

Sorge e si diffonde così quella che è stata definita come “ malaise de la mémoire” (Henry Rousso)1 o “ossessione commemorativa” (Enzo Traverso)2. Irrinunciabilità della memoria e suo essere inevitabilmente minacciata all’interno di un mondo che perde i suoi riferimenti e che si percepisce sempre più, nelle parole di Zygmunt Bauman, “liquido”, convergono in una richiesta di stabilità e di autorevolezza che garantiscano questo patrimonio tanto importante e tanto fragile, il nostro passato.

Il vertere della memoria in particolare sulle tragedie del passato recente, “esperienza collettiva” la cui presenza ammonitrice è vissuta come irrinunciabile, e l’interpretazione di quegli accadimenti tragici anche, e specificamente, come crimini (di genocidio, crimini contro l'umanità e di guerra), dei quali Auschwitz è l’emblema, opera una quasi naturale attrazione verso lo strumento giuridico. Quest'ultimo, dal canto suo, è fin dal principio attore rilevante nella codificazione di quella memoria: basti pensare al ruolo del Tribunale Militare Internazionale di Norimberga nel definire la Shoah.

In estrema sintesi: il diritto tende sempre più a proporsi come strumento privilegiato di tutela della memoria; la memoria diviene assieme “bene” da difendere e luogo in cui è possibile commettere crimini3.

1 ROUSSO, H., Le sindrome de Vichy, Seuil, Paris, 1987.2 TRAVERSO, E., Il Passato. Istruzioni per l’uso. Storia, memoria, politica , Ombre Corte, Verona, 2006. 3 Vedremo quanto problematico, e quante contraddizioni apra, considerare la memoria storica come “bene giuridico” da tutelare, e quanto ne sia difficile, se non impossibile, una definizione adeguata allo strumento penale cui si vorrebbe affidare la sua tutela.


Si aprono così numerose e complesse intersezioni tra diritto e memoria4. Nell’àmbito di questa tendenza più generale alla giuridicizzazione del passato si può osservare una tendenza specifica, secondo cui, per difendere il rispetto per un passato che non deve essere dimenticato, si invocano il processo penale e la pena che tramite esso può essere inflitta. Il processo penale, come noto, distingue fra colpevoli e innocenti e definisce quindi il giusto e l’ingiusto rispetto a determinati eventi. Definisce, in prospettiva, l’importanza e, assieme, il senso – potremmo dire: il significato morale – che dobbiamo attribuire alle vicende oggetto del giudizio.

Il diritto ed il processo penale vengono dunque visti come strumenti di fissazione della memoria ad alto potenziale evocativo. Il processo penale diviene secondo questa logica non solo un luogo in cui raccogliere prove, accertare responsabilità in eventi determinati e comminare pene per tutelare dei beni garantiti dalla legge, ma – assieme, e in virtù dei medesimi meccanismi – un teatro in cui ri-mettere pedagogicamente in scena la storia 5 al fine di ravvivare un ricordo preciso e moralmente significativo del passato.

La richiesta rivolta ai tribunali è, sempre più, di sanzionare i rei e, assieme, sancire una verità storica. Univoca, supportata da prove, forte della sanzione di una Corte. Definitiva, perché passata in giudicato6. 4 Si é preferito utilizzare il binomio concettuale diritto e memoria e non quello diritto e storia perché la nozione di memoria, generalizzatasi in anni recenti, ma ormai ampiamente riconosciuta come termine di riferimento, ricomprende il processo sociale di rielaborazione del passato nella sua interezza. Il concetto di memoria, sebbene ne esistano in dottrina diverse declinazioni, è generalmente considerato come più ampio, comprensivo e dinamico rispetto alle indagini storiche e storiografiche. Useremo invece il termine storia nei casi in cui serva indicare l’insieme della memoria come complesso nel suo aspetto di narrazione compiuta, strutturata secondo forme riconoscibili ed identificabili: storie nazionali, storia sociale, storia economica etc. I fenomeni di cristallizzazione mnemonica, come dinamiche distinte e distinguibili dalla storia hanno progressivamente interessato un numero sempre maggiore di studiosi. Si fa qui riferimento principalmente ai lavori pionieristici di HALBWACHS, M., La mémoire collective, Paris, 1950 (1997); HALBWACHS, M., Les cadres sociaux de la mémoire, Paris, 1925 (1994); ed agli approfondimenti di TODOROV, T. , Les abus de la mémoire, Paris, 1995; Id., Mémoire du mal. Tentation du bien. Enquête sur le siècle, Paris, 2000; RICOEUR, P., La mémoire, l'histoire, l'oubli, Paris, 2000; YERUSHALMI, Y. H., Réflexions sur l’oubli, in YERUSHALMI, Y.H., – LORAUX, N., – MOMMSEN, H., – MILNER, J.R.; – VATTIMO, G., Les usages de l’oubli, Paris, 1988; LUSSANA, F., Memoria e memorie nel dibattito storiografico, in «Studi Storici», Ottobre - Dicembre, 2000, 1047-1081. Una ricognizione esauriente del tema in TRAVERSO, Il Passato. Istruzioni per l’uso, cit.5 OSIEL, M., Politiche della punizione, memoria collettiva e diritto internazionale, in BALDISSARRA, L. PEZZINO P., Giudicare e punire, Napoli, 2005, 106.6 Si apre qui il problema – scarsamente avvertito da chi invoca il diritto come garante della verità storica, ma che é centrale – del diverso statuto epistemologico di “verità processuale” e “verità storica”, entrambe a loro volta specifiche e distinte dal comune concetto di verità del senso comune.

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Prima di analizzare i diversi modi in cui questa tutela della memoria da parte del diritto è stata declinata nelle legislazioni nazionali ed internazionali, nell’ambito penale ma non solo, e vedere i problemi e le possibilità che le diverse scelte aprono, dobbiamo però fare un passo indietro e chiederci come vada inteso questo termine rispetto al nostro campo di indagine.

“Memoria”, oggi parola talmente comune da apparire ovvia, è entrata nell’uso in tempi relativamente recenti, sostituendo in gran parte ed assorbendo “storia”, da cui è importante differenziarla: rispetto ad essa, abbraccia e raccoglie il passato con una rete dalle maglie più larghe, depositandovi una dose ben più grande di soggettività e di vissuto. In questo senso, essa oggi è al centro delle società occidentali, ne invade lo spazio pubblico con l’aiuto dei media e si insedia nel suo immaginario collettivo definendo il modo in cui il passato accompagna il presente e lo orienta7. Ha perso, in questo nuovo ruolo, la sua caratterizzazione originaria, prevalentemente rivolta ad una sfera privata e dell’intimità tanto quanto “storia” era, per definizione, storia collettiva, ed ha un carattere eminentemente pubblico.

E’ questa la caratteristica che ci permette di comprendere il suo rapporto con il diritto che interviene a tutelarla: le rappresentazioni collettive del passato quali si costruiscono nel presente, e quali ogni società produce, strutturano le identità sociali e i valori condivisi inserendoli in una continuità storica e attribuendo loro un senso, un contenuto e una direzione. Ieri, lo faceva la storia, dotata di un proprio statuto disciplinare relativamente rigido, sofisticato, fondata sulla distanza e la comprensione, lineare per le sequenze causali che tende ad elaborare; oggi, questo compito è attribuito, dalle nostre società, alla memoria: più carica di vissuto, meno formalizzata e aperta ad una molteplicità di apporti.

Declinata, molto più esplicitamente della storia 8, opera sempre a partire dal presente il quale ne determina le modalità, la selezione degli eventi di cui bisogna conservare il ricordo, la loro interpretazione, la lezione che ne proviene.

In questo senso la memoria, quale forma di rapporto significativo con il passato, più aperta e flessibile, meno mediata e formalizzata rispetto alla storia, viene ad avere una relazione più piena con il presente ed entra immediatamente a farne parte, ma ne subisce anche, paradossalmente, i contraccolpi. Se da un lato, infatti, la sua capacità di costituire esperienza collettiva significativa al massimo grado le assegna

7 TRAVERSO, E., Il Passato. Istruzioni per l’uso. Storia, memoria, politica, cit.8 Criticando la concezione storicistica della storia che vorrebbe raccontare il passato “Così come esattamente è stato” GRAMSCI, nei Quaderni dal carcere, ammoniva che “Ogni storia è sempre contemporanea, cioè politica”.

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un rapporto con il presente che potremmo definire, per analogia alle Carte fondamentali, costituente, dall’altro le stesse medesime caratteristiche fanno sì che questa sia una relazione bidirezionale: come la memoria definisce il presente, altrettanto il presente ridefinisce la memoria.

Necessario punto fisso di riferimento per ancorare la società ai valori che si ritengono più importanti e vitali, ha, essa stessa, bisogno di essere consolidata nell’insieme di esperienze ed eventi che rappresentano quei valori. Se si vuole che essa svolga appieno la sua funzione, occorre evitare che il presente la trasformi scegliendo nel suo infinito deposito altre vicende, altri testimoni, altre costellazioni di senso.

La memoria che il negazionismo minaccia è, in questa accezione, la memoria comune europea. Essa si é formata nell’esperienza drammatica del ‘900 e della II guerra mondiale, in particolare nell’interpretazione, e secondo le scelte valoriali che ne danno, e ne traggono, le nazioni che hanno vissuto quei drammi, che si sono date forme di governo democratiche e che hanno posto la tutela dei diritti umani e della libertà collettiva fra le priorità irrinunciabili. E´ una memoria, dunque, il cui insegnamento è parte integrante dei valori condivisi che sono alla base delle Costituzioni nate dopo il conflitto, delle Comunità europee e delle stesse Nazioni Unite.

Ma se è pacifico che il diritto nei diversi paesi può e deve tutelare la Carta fondamentale come patto fondante la comunità politica anche, se necessario, attraverso lo strumento penale (esemplare il nome che nella Repubblica federale tedesca aveva l’ufficio preposto alla tutela contro le minacce di sovversione dell’ordinamento: Bundesamt für Verfassungsschutz, Ufficio federale per la Difesa della Costituzione) il medesimo genere di tutela esteso alla rammemorazione del patrimonio collettivo di esperienze che hanno portato a quel patto fondante e che quei valori sostanziano, la memoria condivisa appunto, appare molto più problematico. Anzitutto, perché lo statuto della memoria e quello delle Costituzioni è profondamente diverso, in senso ontologico: in un caso si tratta di una legge, un testo compiuto e con un valore legale definito; nell’altro, abbiamo che fare con un’attività sociale, continuamente posta in essere dalla collettività e la cui parte formalizzata, vastissima ma non normativa, è in continua, necessaria evoluzione.

Non casualmente quindi, come sarà possibile verificare esaminando i diversi casi di legislazioni in merito, il rapporto fra diritto e tutela di una rammemorazione del passato condivisa appare tutt’altro che lineare e raccoglie casi anche molto diversi, per quanto espressioni della medesima tendenza alla giuridicizzazione della storia.

In una prima approssimazione, possiamo distinguere casi in cui la legge si limita a stabilire la forma corretta del ricordo di determinati

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eventi e a fissarne l’importanza a prescindere da eventuali approdi giudiziari, come nei Giorni della memoria, e tribunali che individuando i responsabili di crimini gravissimi si trovano a definire essi stessi, nel dibattimento, nelle sentenze e nelle motivazioni, quale sia la corretta interpretazione storica degli eventi all’interno dei quali si situano i fatti giudicati, contribuendo così a produrre una decodificazione sul contesto necessario dei giudizi emessi, come è accaduto nel caso dei Tribunali penali internazionali ad hoc9. Troveremo anche leggi istitutive di meccanismi che nella cornice di un processo penale non irrogano pene, ma dichiarano verità storiche, come in Argentina 10. Ancora: dobbiamo considerare appartenenti alla medesima tendenza, per quanto esterne alla nostra trattazione, anche corti per le quali l’accertamento della verità storica e l’ammissione di responsabilità da parte degli imputati vale prima per l’effetto politico che ha sullo spazio pubblico e sulla costruzione – qui, davvero, costituente – di valori condivisi che per le pene previste, con modalità di amnistia, condizionata, per i rei confessi, come la Truth and Reconciliation Commission sudafricana11. Vedremo, infine, leggi penali e tribunali volti ad applicarle e a punire crimini commessi “contro” la memoria, definendo così quale sia la memoria ammessa e quale la sua corretta interpretazione: il caso forse più interessante per la ricchezza di implicazioni e di contraddizioni che dispiega12. E’ questo, precisamente, il caso delle leggi penali adottate in

9 Si veda sul punto FRONZA, E., TRICOT, J., Fonction symbolique et droit pénal international. Une analyse du discours des Tribunaux pénaux internationaux, in FRONZA, E., MANACORDA, S. (CUR.), La justice pénale internationale dans les décisions des tribunaux ad hoc, Milano, Dalloz-Giuffré, 2003, 292 ss..10 Si fa qui riferimento ai “juicios por la verdad”. Con tali meccanismi, tuttora in corso in Argentina, per giudicare i crimini commessi durante la dittatura militare (1976-1983) il processo è celebrato davanti a tribunali federali ordinari. Tuttavia l’obiettivo principale è stabilire la verità; pertanto, alla fine del processo non viene irrogata alcuna sanzione. Per una descrizione di questi procedimenti e sulle ragioni di questa scelta si veda MACULAN, E., Le risposte alle gravi violazioni dei diritti umani in Argentina: l’esperienza dei «giudizi per la verità», in L’Indice Penale, n. 1, gennaio-giugno 2010, pp. 331-370; PASTOR, D., Processi penali solo per conoscere la veritá? L´esperienza argentina, in FRONZA, E., FORNASARI, G., (cur.), Il superamento del passato e il superamento del presente. La punizione delle violazioni sistematiche di diritti umani nell’esperienza argentina e colombiana (Trento: Collana del Dipartimento, 2009) pp.102–09; cfr. altresì MALARINO, E., Argentine: Une difficile reconstruction de vérité, Diplomatie Judiciaire, (89,septembre 2002), pp. 5-6. 11 Su tale Commissione, ed in particolare sul suo ruolo costituente della nuova società sudafricana dopo il superamento dell’apartheid, si veda LOLLINI, A., Costituzionalismo e giustizia di transizione. Il ruolo costituente della Commissione sudafricana verità e riconciliazione, Il Mulino, Bologna, 2005. Sull’esperienza sudafricana si veda altersì FLORES, M., Verità senza vendetta. Materiali della Commissione sudafricana per la verità e la riconciliazione, Manifestolibri, Roma, 1999.12 Basti qui ricordare il conflitto potenziale di una simile impostazione con valori

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molti paesi per punire il negazionismo, argomento principale di questo lavoro.

Sul rapporto tra diritto penale e memoria incombono pertanto taluni coni d’ombra, il primo dei quali è connesso direttamente all’ontologia del diritto penale, ovvero al suo essere connaturato alla pena. In questa prospettiva si osserva l’esistenza di un trinomio: diritto, memoria, pena. L’analisi di esperienze realizzatesi in realtà storiche e geografiche differenti mette in evidenza che questo trinomio è stato declinato secondo modalità radicalmente differenti.

Se in Argentina per dar seguito alla richiesta di verità sul passato si è sperimentato il – già menzionato – paradosso del diritto penale senza pena13, nella maggior parte dei casi si sottolinea invece l’importanza della pena come strumento per rispondere ad esigenze di narrazione e per lottare contro quelle attività volte alla manipolazione strumentale del passato o all’offuscamento della memoria di fatti e di vicende drammatiche14.

Le esperienza storiche come il Tribunale di Norimberga sembrano indicare che processi esemplari e pene irrogate fissano nella memoria la drammaticità dei fatti giudicati e il senso degli eventi, mentre ove tribunali sono stati istituiti e hanno celebrato processi, ma questi non hanno poi portato a condanne, o le condanne sono state successivamente e in breve tempo condonate, come in parte accaduto nel caso italiano (1945-48), lo stabilirsi di una memoria univoca e condivisa sugli eventi in questione è stato molto più controverso15.

Nei processi che hanno come oggetto crimini di portata storica alla pena sembra dunque essere assegnato un attributo ulteriore grazie al quale si strappa la fattualità storica ai processi naturali di metabolizzazione (e trasformazione) mnemonica per consegnarla ad un eterno ed immodificabile presente, ad una forma definitiva e stabile.

Il trinomio presenta un’ulteriore dato di complessità: nelle norme che puniscono la negazione, la giustificazione o la minimizzazione della

fondamentali, come la libertà di opinione o con la libertà di ricerca.13 Cfr. Supra, nota 10.14 A tal proposito l’evoluzione sulla persecuzione dei crimini di Stato in Argentina è paradigmatico: in particolare l’annullamento delle leggi di Obediencia debida e di Punto final. Per la Corte Suprema queste leggi, “como toda amnistía, se orientan al ‘olvido’ de graves violaciones a los derechos humanos”. Così PASTOR, D., cit.15 Sottolinea queste circostanze ROVATTI, T., nei suoi studi sul ruolo nella formazione di una memoria storica condivisa dei giudizi sui crimini di guerra fra il 1945 e il 1948 in Italia, con il generalizzato rovesciamento in Cassazione che seguì alle condanne immediatamente successive agli eventi. Cfr. in particolare Fra politiche di violenza e aspirazioni di giustizia. La popolazione civile vittima delle stragi di Monchio e Tavolicci (1943-45) , Carocci, Roma 2009.

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Shoah e/o di altri genocidi o crimini contro l’umanità 16 il diritto e la pena sono visti come strumenti per tutelare e costruire la memoria pubblica contro i fenomeni negazionisti. Il diritto e il processo penale diventano così spazio di ricomposizione di un ordine mnemonico condiviso dei fatti del passato, e dei valori che questa narrazione veicola, attraverso la confutazione delle condotte di negazione della memoria. In questo caso il trinomio permane intatto: la pena, inflitta attraverso il diritto, è posta come retribuzione della “memoria violata”.

Esiste un’ipotesi diversa che occorre menzionare brevemente, in cui da un complesso di tre elementi si passa al binomio diritto e memoria senza che la pena sia prevista.

E’ questo il caso delle cd. leggi di memoria (o “ lois mémorielles”, secondo l’efficace espressione francese). Questi provvedimenti introducono nel calendario nazionale o internazionale le c.d. “giornate della memoria” attraverso cui si rivolge ai cittadini una precisa sollecitazione: “bisogna ricordare”. Gli esempi sono numerosi. L’Italia, ad esempio, attraverso la legge 211 del 20 luglio del 2000 17 ha segnato

16 Sul negazionismo cfr., in una prospettiva storica, G INZBURG, C., Beweis, Gedächtnis, Vergessen, «Memory», 30, 2002 (Werkstatt Geschichte), pp. 50-60; VIDAL NAQUET, P., Les Assassins de la mémoire, Paris, 1987; POGGIO, P.P., Nazismo e revisionismo storico, Roma, 1997; BURGIO, A., L'invenzione delle razze. Saggio su razzismo e revisionismo storico, Roma, 1998; LOSURDO, D., Il revisionismo storico: problemi e miti, Roma-Bari, 1997; AA. VV., Négationnistes. Les chiffoniers de l’histoire, Paris, 1997; PISANTY, V. , L'irritante questione delle camere a gas. Logica del negazionismo, Bompiani, Milano, 1998. Sul fenomeno negazionista nei paesi di lingua tedesca cfr. L IPSTADT, D., Betrifft: Leugnen des Holocaust, Zürich, 1994; BAILER-GALANDA-BENZ-NEUGEBAUER, Wahrheit und Auschwitzlüge. Zur Bekämpfung revisionistischen Propaganda, Wien, 1995; BENZ, W., Legenden Lügen Vorurteile. Ein Wörterbuch für Zeitgeschichte, München, 1992, p. 36 ss.; TIEDEMANN, M., In Auschwitz wurde niemand vergast, Verlag an der Ruhe, 1996; BASTIAN, T., Auschwitz und Auschwitzlüge, München, 1997; relativamente alla Francia cfr. VIDAL NAQUET, P., Les assassins de la mémoire, cit.; IGOUNET, V., Histoire du négationnisme en France, Paris, 2000; ID., Un négationnisme strategique, Le Monde Diplomatique, mai 1998, 17; TERNON, Y., Du négationnisme: mémoire et tabou, Paris, 1999, PISANTY, V., L'irritante questione, cit., 7-12; 33-44; 72-81; 144-152; BRAYARD, F., Comme l’idée vint à M. Rassinier, Paris, 1996; FRESCO, N., Fabrication d’un antisemite, Paris, 1999.17 In realtà, il dato che più colpisce, non consiste tanto nella scelta dello Stato italiano di introdurre questa giornata, quanto nel momento della sua adozione. Questa legge, a differenza di altre, che sanciscono delle giornate per celebrare date significative per il nostro paese, è stata infatti adottata cinquant’anni dopo la fine della seconda guerra mondiale. E' necessario pertanto chiedersi per quale ragione un intervento a tutela della memoria e del suo oggetto sia emerso a distanza di così tanto tempo. Due sembrano essere i fattori determinanti: da un lato, la distanza temporale dai fatti (oggetto dell’attività mnemonica), che iniziano ad essere troppo lontani e i cui testimoni oculari cominciano a scomparire, v. WIEWIORKA A., L’ére du temoin, Paris, 1998, trad. it. L’era del testimone, Milano, 1999. Dall’altro, una situazione politica contingente che preme per emanciparsi dall’eredità del ventesimo secolo, o, viceversa, per continuare a vedere

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sul calendario non un giorno di festa, o di generica commemorazione, ma la "Istituzione del ‘Giorno della Memoria’ in ricordo dello sterminio e delle persecuzioni del popolo ebraico e dei deportati militari e politici italiani nei campi nazisti"18: il 27 gennaio19.

La Francia costituisce senza dubbio uno degli osservatorii più interessanti a questo riguardo. Nel 2000, ad esempio, ha adottato una Legge che istituisce una “journée nationale à la mémoire des victimes des crimes racistes et antisémites de l'Etat français et d'hommage aux "Justes" de France”20. E ancora altre “lois memorielles” che riconoscono il genocidio degli armeni, la tratta dei neri e la schiavitù come crimine contro l'umanità vengono adottate tra il 2001 e il 2005 (v. par. 3 di questo capitolo).

Nell’ottobre 2007 la Spagna ha adottato una “Ley de memoria histórica” che ha riconosciuto e ampliato i diritti delle vittime della guerra civile e della dittatura stabilendo misure a favore di queste ultime21. Anche le Nazioni Unite hanno introdotto una Giornata Internazionale della Memoria. Con la Risoluzione 60/7 intitolata «Memoria dell’Olocausto» adottata il 1 novembre 2005, l’Assemblea generale ha deciso che le Nazioni Unite proclameranno il 27 gennaio (data dell’anniversario della liberazione del campo di Auschwitz) la Giornata internazionale dedicata alle vittime dell’Olocausto 22.

Nel caso delle “leggi sulla memoria”, appena menzionate, la definizione dei quadri mnemonici rimane fuori dalla sfera giudiziaria e resta nella sfera meramente legislativa. Le norme che prevedono la punizione dei negazionismi invece, danno vita ad una attività mnemonica di tipo differente: con esse si tutela attivamente una determinata ricostruzione del passato, comunemente accettata. L’imperativo traduce un messaggio differente dalle leggi di memoria: “bisogna ricordare in un determinato modo”. Così non solo si rende ufficiale una ed una sola interpretazione della storia, ma si punisce chi

in esso i propri fondamenti. 18 Sulla legge e sui dibattiti in Parlamento, oltre al sito www.parlamento.it, cfr. l’articolo di DE PASCALE, G., Viaggio di una legge, in “Diario”, 27 gennaio 2001, 12-18. 19 Sulla data "non obbligata" del giorno della memoria e sul titolo "reticente" della legge, cfr. le osservazioni di PUGIOTTO, A., Quando (e perché) la memoria si fa legge, in: Quaderni costituzionali / a. XXIX, n.1, febbraio 2009, p. 25 ss..20 Ci si riferisce alla Legge n° 2000-644 del 10 luglio 2000, disponibile sul sito http://www.senat.fr/leg/ppl99-244.html, che invita tutti i francesi a ricordare, il 16 luglio di ogni anno. A titolo di esempio possiamo ricordare anche la giornata del 24 marzo in Argentina, “Día Nacional de la Memoria por la Verdad y la Justicia”, in cui si invita la cittadinanza a ricordare il colpo di Stato del 1976.21 Per un analisi approfondita e ulteriori richiami bibliografici cf. GIL GIL, A., La Justicia de Transición en España: de la Amnistía a la Memoria Histórica, Barcelona, 2009.22 Cfr. il sito delle Nazioni Unite sull’Olocausto: http://www.un.org/french/holocaust remembrance/

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pretende di ricordare “in un modo differente”. La tutela e la costruzione di una memoria condivisa si realizza in questo caso attraverso uno strumento forte e particolarmente espressivo sul piano simbolico: lo strumento penale23. Possiamo quindi, a seconda dell’intervento delle sole leggi o della sfera giudiziaria, a pieno titolo distinguere nella tutela giuridica della memoria un soft model e un hard model.

Il fenomeno degli imperativi di memoria non è storicamente nuovo24. In molte epoche, infatti, la memoria e l'oblio sono stati prescritti dal potere politico attraverso norme giuridiche 25. Basti qui accennare all'episodio, assai noto, del divieto di ricordare pubblicamente i gravi crimini commessi ad Atene durante la dittatura dei trenta tiranni e successivamente amnistiati nel 403 a.C.26 dalla restaurata democrazia.

Quanto detto solleva una domanda fondamentale: si può tutelare la memoria? Se storici e filosofi hanno sempre sottolineato l’importanza della memoria, il fatto che anche sul terreno giuridico si riscontri un’attenzione verso quest’ultima (riconducibile al più ampio schema retorico della “lotta contro l’oblio”) evidenzia un elemento profondo della società del secondo dopoguerra. La possibilità dell’oblio richiama immediatamente il suo antidoto, la memoria. Ma la questione posta in termini così oppositivi é forse troppo semplificatrice e fatica a cogliere appieno la specificità del rapporto con il diritto penale oggetto di questo lavoro.

La riflessione su diritto e memoria è, in realtà, strettamente collegata alla rimeditazione del rapporto tra diritto penale ed etica27. Il diritto

23 Sulla distinzione tra memoria punitiva e celebrativa cfr. MARQUARD, O., MELLONI, A., La storia che giudica, la storia che assolve, Bari, 2008, 40-41.24 Sul quando la legge ha imposto degli imperativi di memoria, cfr. LOLLINI, A., Le röle (pre)costituant de la Commission Verité et Reconciliation. Le renouvellement du constitutionnalisme en Afrique du Sud, Thèse, Ecole des Hautes Etudes en Sciences Sociales, Paris, 2003, 449-470.25 Sul punto cfr. OST, F., Le temps du droit, Paris, 1999. 26 LORAUX, N., La cité divisée, Paris, 1997; ID., De l’amnistie et de son contraire, in YERUSHALMI, Y.H., – LORAUX, N., – MOMMSEN, H., MILNER, J.R., VATTIMO, G., Les usages de l’oubli, cit., pp. 23–47. Sulla storia dell’amnistia ad Atene cfr. altresì Q UARITSCH, H., Über Bürgerkriegs- und Feind-Amnestien, in “Der Staat”, 4, 1992, 389-418; NATALICCHIO, A., L'amnistia, in SETTIS, S., (dir.), I Greci, Vol. II, Torino, 1997, pp. 1305-1322; nonché LOLLINI, A., Le röle (pre)costituant de la Commission Verité et Reconciliation, pp. 358-359.27 Il negazionismo è nominato tra le fattispecie sintomatiche del rapporto fra diritto penale e morale da DONINI, M., Il volto attuale dell’illecito penale. La democrazia penale tra differenziazione e sussidiarietà, Giuffré, Milano, 2004, 18. La sovrapposizione tra diritto e verità storica trae con sé una patente contaminazione tra etica e diritto, pure se si tratta di «interpretazione, condivisa, definita e definitiva», in quanto la verità storica non può costituire bene giuridico. Così CANESTRARI, S., Laicità e diritto penale nelle democrazie costituzionali, in DOLCINI, E., PALIERO, C.E. (dir.), Studi in onore di Giorgio Marinucci, Milano, 2006, 148.

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positivo ha, senza dubbio alcuno, tra le sue funzioni la tutela di valori: incriminando delle condotte, le norme penali delineano i valori fondamentali delle diverse società – quei valori stessi che sono parte essenziale delle Costituzioni – e rappresentano pertanto una delle più importanti tecniche di tutela di ciò che socialmente si ritiene meritevole di essere protetto. Come detto, molteplici elementi dimostrano che il diritto, ed in particolare il diritto penale, viene utilizzato per la tutela della memoria: si evidenzia qui l’importanza assunta dal processo penale come luogo per affermare verità storiche individuate come significative contro il revisionismo28 che minaccia di travolgerle e consegnarle all’oblio impedendo la trasmissione del messaggio di cui sono portatrici.

Dal punto di vista del diritto, considerare l’attività del ricordare, o, meglio, del ricordare il passato in un determinato modo un valore meritevole di tutela giuridica significa sancirlo quale momento significativo della vita sociale e politica di una comunità. Ciò è provato non solo dalle norme che introducono una fattispecie di negazionismo, ma anche da altre forme in cui la memoria diviene imperativo etico e giuridico: paradigmatici in tal senso sono gli orientamenti della giurisprudenza che nominano il “diritto alla verità” 29 e un “diritto” 30 o “dovere di memoria”31.

28 Questa “funzione” del processo penale è ribadita nello stampato del Tribunale penale internazionale per la ex Jugoslavia che ne illustra gli obiettivi. Tra questi si indica anche quello di “imporre la verità giudiziaria per impedire il revisionismo, per contribuire alla restaurazione della pace e per favorire la riconciliazione nella ex Jugoslavia” (il corsivo è nostro); cfr. http://www.un.org/icty/cases-f/factsheets/generalinfo-f.htm29 Per ulteriori riferimenti cfr. EIROA P. D., OTERO, J. M., Memoria y Derecho Penal, Buenos Aires, 2008. Sul diritto alla veritá nel diritto internazionale cfr. NAQVI Y., The right to truth in international law: fact or fiction? , International Review of the Red Cross, 2006,245 ss.. Nella giurisprudenza cfr. la decisione della Corte penale internazionale che cita non solo le Convenzioni di Ginevra, ma anche la giurisprudenza della Corte interamericana per fondare questo diritto “ben stabilito“ (well established) (ICC, Situation In The Democratic Republic Of The Congo in the Case of The Prosecutor v. Germain Katanga and Mathieu Ngudjolo Chui, Decision on the Set of Procedural Rights Attached to Procedural Status of Victim at the Pre-Trial Stage of the Case, Pre-Trial Chamber I, ICC-01/04-01/07, 13 May 2008, par. 32). 30 Nel caso T. c. Belgio, del 14 luglio 1983, (D.R. 34) la Commissione rigettava la domanda del ricorrente, condannato come autore editore responsabile per aver pubblicato un testo dove veniva messa in discussione la realtà dello sterminio di sei milioni di ebrei ad Auschwitz in particolare e venivano relativizzati i crimini nazisti rispetto ad altre azioni belliche atroci. La Commissione sottolinea poi che i familiari delle vittime hanno diritto ad una protezione della memoria dei loro genitori. (Il corsivo è nostro). 31 Sul diritto alla memoria e al riconoscimento di questo diritto da parte della Corte Interamericana cfr. I lavori di PASTOR, D., RINCÓN, T., e ALIVERTI, A., in EIROA-OTERO (dir.), Memoria y derecho penal, cit..

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In questa ricerca, come anticipato, ci limiteremo a prendere in esame esclusivamente le norme che puniscono il negazionismo. Queste esprimono in modo drammatico la complessità che segna il dialogo tra diritto e memoria e costituiscono un paradigma di estremo interesse per esaminare e comprendere piú da vicino dinamiche che hanno significative implicazioni non solo dal punto di vista giuridico, ma anche storico, sociale e politico.

I fenomeni negazionisti impongono di confrontarsi con eventi tragici e dolorosi, vicini nel tempo, tutt’ora molto attuali e ben presenti alla coscienza collettiva. Si tratta, a pieno titolo, di momenti del passato che costituiscono l’esperienza storica condivisa delle nostre comunità: un passato che è, da ogni punto di vista, parte viva ed attiva del presente e capace di orientare, a seconda di come lo si ricorda, la comprensione degli eventi attuali e le scelte stesse dei cittadini.

Come si vedrà nel prosieguo di questa indagine, mettere in discussione la penalizzazione del negazionismo in nessun modo significa una vicinanza o unádesione a tali tesi.

Sono due piani completamente distinti. Una cosa è discutere del negazionismo come reato, altro è, invece, entrare nel merito del dibattito sulla validità e i contenuti delle tesi negazioniste.

In questo lavoro ci limitiamo ad analizzare il primo dei due aspetti, ovvero líncriminazione di questi comportamenti e non, più ampiamente, il fenomeno negazionista. Rispetto a questúltimo la prospettiva valoriale con cui ci poniamo è sempre quella di riprovazione assoluta per le idee che esso propugna.

In questo senso, ogni sforzo è volto ad impedire che le tragiche esperienze storiche oggetto di negazionismi possano mai ripetersi e che le ideologie che le sorreggono possano mai riprendere forza ed essere nuovamente legittimate. Lúrgenza stessa di un serio e profondo contrasto all'impresa negazionista impone di confrontarsi col tipo di risposta da dare a questúltima e con l'efficacia degli strumenti che si scelgono per combatterla.

2. Dal negazionismo come concetto al negazionismo come reato:

excursus del trattamento penale del discorso negazionista

Il discorso negazionista – nelle sue molteplici forme e sfumature – é stato oggetto di numerosi procedimenti giudiziari in diversi paesi. Di queste applicazioni concrete da parte della giurisprudenza daremo conto nel prosieguo della nostra indagine, così come di quelle pronunce delle Corti Costituzionali che hanno valutato la costituzionalità del reato di

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negazionismo alla luce di altri parametri costituzionali e in particolare del fondamentale diritto alla libertà di espressione.

Molto significativa é anche la giurisprudenza della Corte Europea sull’art. 10 della Convenzione Europea per la salvaguardia delle libertà fondamentali e dei diritti umani, la quale in numerose sentenze ha trattato la questione della penalizzazione del negazionismo e il delicato rapporto tra fatto storico e intervento penale limitativo della libertà di espressione e di ricerca storica.

2.1. Percorsi del reato di negazionismo: dal livello nazionale a quello internazionale

Il campo in cui si muove la fattispecie di negazionismo, come del resto il campo penale tout court, non é un campo esclusivamente nazionale, né proprio di un solo paese, ma é un campo aperto, in cui coesistono e dialogano il livello internazionale ed il livello nazionale.

Proprio tenendo presente questa configurazione strutturale e questa fisionomia multilivello, che caratterizza ormai il volto attuale del sistema penale32, possiamo brevemente ricostruire la genesi del negazionismo come reato.

Il percorso di incriminazione delle condotte di negazionismo sembra avere seguito quello che da Mireille Delmas Marty viene inquadrato nell’ambito delle dinamiche di internazionalizzazione del sistema penale come movimento ascendente: dal livello nazionale al livello internazionale33. La fattispecie tipica di negazionismo nasce infatti prima negli ordinamenti nazionali e solo poi viene prevista da fonti internazionali, quali in primis, la Decisione Quadro dell’Unione Europea del 2008 che chiede, come vedremo, agli Stati di inserire nel proprio ordinamento una figura autonoma e specifica per punire questi comportamenti. La tipizzazione delle condotte punibili é infatti in questo caso fortemente influenzata dalle formulazioni nazionali. A sua volta, la norma dell’Unione Europea dovrà essere attuata dagli ordinamenti nazionali, mettendo questa volta in moto un processo inverso dell’incriminazione alla luce della costruzione tipica contenuta nella norma dell’Unione Europea34.

32 Così DONINI, M., Il volto attuale dell’illecito penale, cit..33 M. DELMAS MARTY, Les forces imaginantes du droit. II. Le pluralisme ordonné, Paris: Seuil, 2006 34 Sulle differenti modalità di ricezione delle indicazioni europee in materia penale, e sulle dinamiche di interazione e creazione “congiunta” tra ordinamenti nazionali e Unione Europea, si veda C. SOTIS, Il diritto senza codice. Uno studio sul diritto penale europeo vigente, Giuffrè, Milano, 2007.

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In linea dunque con un processo di armonizzazione e non di unificazione del diritto penale, in cui il reato di negazionismo va collocato, e secondo un andamento circolare, la norma europea rinvia ai diritti nazionali attraverso la previsione di riserve, di un margine nazionale di apprezzamento – esplicito o implicito –35. Questi meccanismi mettono in moto un fenomeno di rinazionalizzazione delle previsioni normative internazionali. Queste ultime, incorporate a livello interno, vengono attuate e contestualizzate in modo autonomo dai legislatori nazionali. Interazioni verticali, dunque, in cui riemergono le specificità irriducibili e le resistenze di ogni Stato rispetto al proprio patrimonio di memoria e ai limiti che possono legittimamente essere posti alla libertà di espressione.

Accanto a queste interazioni di carattere verticale, si sviluppano interazioni orizzontali, in particolare tra giurisdizioni. Le Corti nazionali citano la giurisprudenza della Corte Europea o di altre Corti straniere. L’immagine é pertanto quella di una rete, connotata da interferenze tra livelli differenti, tra giurisdizioni nazionali ed internazionali, tra logiche, mentalità e tradizioni giuridiche eterogenee. A queste dinamiche fa da sfondo un’altra dinamica, essenziale: l’etica della penalizzazione 36. Oltre a quanto già segnalato circa la “malattia della memoria“ va segnalato, con riferimento a questo reato dalla forte connotazione simbolica, quella tendenza riscontrabile a livello planetario del diritto penale come etica della mondializzazione.

La penalizzazione del negazionismo deve dunque essere collocata e ricondotta al paesaggio complesso e anche frammentato, che abbiamo appena cercato di descrivere.

Essa nasce agli inizi degli anni `90. Il primo Stato ad introdurre simile reato é Israele, seguito, in Europa, dalla Germania. Questo dato, oltre che significativo da un punto di vista di storia della fattispecie, dà conto a nostro avviso di alcune eredità storiche (e simboliche) che questa incriminazione porta con sé e che ritornano di continuo nelle discussioni e nelle pronunce riguardanti tale reato. Da quel momento in poi molti Stati europei seguiranno l’esempio tedesco e introdurranno una fattispecie apposita per reprimere i comportamenti negazionisti.

L’incremento degli episodi e la maggiore facilità di diffusione dei contenuti razzisti e negazionisti creano allarme nell’opinione pubblica che si rivolge al legislatore chiedendo un intervento penale.

35 “ (...) La marge nationale d’appreciation qui tente de conjuguer l’universalisme des droits de l’homme avec le relativisme des traditions nationales“ DELMAS MARTY, M., Preface. Le flou du droit, IIème edition, Paris, 2004, 43 ss..36 Cf. DELMAS MARTY, M., Le droit penal comme ethique de la mondialisation, in Revue de science criminelle et de droit penal comparé, 1, 2004, 1 ss..

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I reati di opinione esistenti nell’ambito della normativa antirazzismo non bastano. Occorre un reato autonomo: il reato di negazionismo.

Chiamato in modo differente a seconda dei paesi questa ipotesi criminosa si aggiunge ai reati pensiero già esistenti e assume da subito una dimensione concreta attraverso le numerose applicazioni da parte della giurisprudenza. Sancisce, in linea coi tempi, una espansione penale, e nello specifico un’espansione nel tempo (si possono punire negazioni di fatti accaduti in un passato remoto) e nello spazio (si possono punire fatti commessi lontano, specialmente se – come spesso accade – il mezzo utilizzato per la diffusione di tesi negazioniste é Internet).

A conferma delle dinamiche di circolazione a cui abbiamo già fatto riferimento va segnalata la recente proposta di introdurre un reato di “Negacionismo“ in Perù. Il reato esce dai confini europei, arriva in America latina. Il dato é significativo. E´prova da un lato di una macrotendenza espansiva che caratterizza attualmente lo strumento penale. Dall’altro segnala un mutamento significativo interno allo stesso reato (non concetto) di negazionismo, il cui oggetto non é piú esclusivamente riferito solo alla Shoah, ma anche ad altri crimini di genocidio e/o crimini contro l’umanità. Il 28 agosto 2012, infatti, Ollanta Humala ha presentato al Parlamento peruviano una proposta di legge intitolata “Negacionismo de los delitos de terrorismo”, che propone di inserire nel codice penale peruviano un nuovo delitto (art. 316 a). In base a tale disposizione “Serà reprimido con pena privativa de la libertad no menor de cuatro años ni mayor de ocho años el que públicamente apruebe, justifique, niegue o minimice los delitos cometidos por los integrantes de organizaciones terroristas en el territorio de la República, de conformidad al artículo segundo del Decreto Ley 25475 o según lo establezca una sentencia judicial firme o una comisión especial creada para dicho efecto para investigar los hechos de violencia atribuidos a las organizaciones terroristas o a sus integrantes, a través de cualquier medio idóneo para menospreciar, hostilizar o vejar a una colectividad social, enaltecer a los responsables de dichos delitos, propiciar o estimular la violencia terrorista“37.

Nelle pagine seguenti si cercherà tramite un’analisi comparata di dare conto di questi percorsi dell’incriminazione e della sua evoluzione.

37 Cfr. proposta di legge presentata il 28 agosto 2012 (disponibile in: http://www2.congreso.gob.pe/Sicr/TraDocEst Proc/CLProLey2011.nsf). Nel quotidiano El Comercio, 26 agosto 2012, p. 6 accanto all’articolo che dà conto di questa iniziativa si pubblica uno specchietto sui paesi che prevedono il reato di negazionismo (Israele, Spagna, Germania, Austria, Svizzera).

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3. La legislazione nazionale

3.1. La tendenza a punire il negazionismo negli ordinamenti penali nazionali: un reato a geografia variabile

Alla propaganda negazionista, manifestatasi diversamente a seconda dei vari contesti in cui è apparsa, i paesi coinvolti hanno reagito in tempi e con risposte differenti. I luoghi in Europa in cui tale produzione è apparsa più allarmante sono la Germania, seguita dalla Francia e in minor misura, dal Belgio e dall'Italia38.

A causa della diffusione sempre più ampia dei fenomeni in esame, a partire dagli anni ´90 molti paesi hanno deciso di ricorrere allo strumento penale per contrastare questa vera e propria offensiva 39. I legislatori hanno infatti scelto di modificare e arricchire la disciplina già vigente con una figura delittuosa autonoma, distinta dalle fattispecie di apologia o di istigazione alla discriminazione razziale fino ad allora impiegate per far fronte alle manifestazioni più gravi del negazionismo. Questo reato è oggi previsto in numerosi documenti sovranazionali

38 Non possiamo qui addentrarci nell’analisi dell’estesa geografia del negazionismo. Sull’area mediorientale e sull'attitudine negazionista dimostrata da diversi autori palestinesi cfr. VIDAL NAQUET, P., Qui sont les assassins de la mémoire?, in La Diaspora et l'Etat juif, Maggio-Giugno 1993. Sul negazionismo, anche fuori dall’Europa, cfr. KAHN, R.A., Who takes the Blame? Scapegoating, Legal responsibility and the prosecution of Holocaust Revisionists in the Federal republic of Germany and Canada , Glendale Law Review, 16, 1997, 17 ss.; HILL, L.E., The trial of Ernst Zündel. Revisionism and the Law in Canada, Simon Wiesenthal Center Annual, vol. 6, 1989, 165 ss.; MICHAEL SHAFIR, Between Denial and "Comparative Trivialization". Holocaust Negationism in Post-Communist East Central Europe. SICSA, Jerusalem 2002; GOETZ NORDBRUCH, The Socio-Historical Background of Holocaust Denial in Arab Countries. Reactions to Roger Garaudy’s "The Founding Myths of Israeli Politics", SICSA, Jerusalem 2001; cfr. anche il dossier Antisémitisme et négationnisme dans le monde arabo-musulman : la dérive , Revue d’histoire de la Shoah, n° 180, janvier-juin 2004. Sul negazionismo del genocidio in Ruanda cfr. BIZIMANA, J.D., L’Eglise et le génocide au Randa: les Péres blancs et le négationnisme , Paris, 2001. Sulle reazioni delle democrazie liberali al hate speech e ad altre forme di propaganda cfr. HARE, I., WEINSTEIN, J., (eds.), Extreme Speech and Democracy, New York, 2009.39 Norme che reprimono il negazionismo esistono anche in Svezia, Repubblica Ceca, Slovacchia, Lituania, Polonia, Romania, Nuova Zelanda e Australia.

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(v.infra) e in molti paesi europei40, anche se non in tutti41. A titolo di esempio possono citarsi la Germania (v. infra), la Francia (v. infra), il Belgio42, l’Austria43, il Portogallo44 e la Svizzera45.

Tuttavia, nonostante tale paesaggio normativo sia sintomatico di una comune tendenza punitiva, si rinvengono differenze significative tra le varie disposizioni riguardanti le condotte punibili, l’oggetto della negazione e l’individuazione del bene giuridico protetto. Emerge dunque un'Europa a geografia variabile, in cui, nonostante l'esistenza di

40 Cfr. KAHN, A., Holocaust Denial and the Law. A Comparative Study, Macmillan, 2004; il numero speciale della Revue Trimestrièlle des droits de l’homme dedicato ad una analisi comparata della legislazione antirazzismo, vol. 12, n. 46, aprile 2001; BILBAO UBILLOS, J.M., Derecho penal, memoria y verdad histórica: la criminalización de la negación del genocidio, Anuario Parlamento y Constitución, 2008; LUTHER, J., El antinegacionismo en la experiencia jurídica alemana y comparada , Revista de Derecho Constitucional Europeo, 9, 2008, 247. Sugli aspetti costituzionalistici cfr. B RAGA, G., La libertà di manifestazione del pensiero tra revisionismo, negazionismo e verità storica, in AINIS, M., (dir.), Informazione, potere, libertà, Torino, 2005, 101 ss.; MANETTI, M., Libertà di pensiero e negazionismo, in AINIS, M., (dir.), Informazione, potere, libertà, cit., 41 ss.; per una analisi comparata ww.ddp.unipi.it/dipartimento/seminari/brisba ne/menu.htm41 E` il caso dell'Italia, v. infra. Anche il Regno Unito, l’Olanda (che prevede come condotte punibili l’incitamento all’odio e alla discriminazione razziale), Danimarca (art. 266b c.p.), Finlandia (art. 8 c.p.), non prevedono una fattispecie apposita. 42 Il 23 marzo 1995, il legislatore belga ha adottato la “Loi contre le révisionnisme”, intitolata proprio "Per la repressione della negazione, della minimizzazione, della giustificazione o dell'approvazione del genocidio commesso dal regime nazional-socialista tedesco durante la seconda guerra mondiale". L’art. 1 di questa legge stabilisce che sarà punito chiunque, in una delle circostanze indicate all’art. 444 c.p., neghi, minimizzi grossolanamente, cerchi di giustificare o approvi il genocidio commesso dal regime nazional-socialista tedesco durante la seconda guerra mondiale. Il secondo comma precisa che il termine genocidio va inteso ai sensi dell’art. 2 della Convenzione internazionale del 1948 per la prevenzione e repressione del genocidio. Cfr. per il testo, Moniteur Belge 30 marzo 1995. Cfr. BATSELÉ D., HANOTIAU M. Y DOURMONT O., La lutte contre le racisme et la xénophobie, Bruselas, 1992; BATSELÉ D., Racisme et liberté d'expression. Examen de la législation et de la jurisprudence belges , Revue trimestrielle des droits de l´homme, 2001, Numéro spécial. Le droit face à la montée du racisme et de la xénophobie, 321 ss.; sulla differenza tra la legislazione belga e francese cfr. RINGELHEIM, F., Le négationnisme contre la loi, Revue trimestrielle des droits de l’homme, 1997, 118; BLERO B., La répression légale du révisionnisme, Journal des Tribunaux, 1996, 333 ss.; VAN DROOGHENBROECK S., La Constitution de la Belgique et l'incitation à la haine, http://www.ddp.unipi.it/dipartimento/seminari/brisbane/Brisbane-Belgio.pdf; Centre pour l'égalité des chances et la lutte contre le racisme, La loi du 30 juillet 1981 tendant à réprimer certains actes inspirés par le racisme et la xénophobie: Jurisprudence, SFI, Bruxelles, 1999; DUBUISSON, F., L’incrimination générique du négationnisme est-elle conciliable avec le droit à la liberté d’expression?, Revue de Droit de l’ULB 2007, vol. 35, 136; cfr. altresì DUMONT, H., e TULKENS, F., “Les activités liberticides et le droit public belge”, DUMONT, H., MANDOUX, P., STROWEL, A. e TULKENS, F., (dir.), Pas de liberté pour les ennemis de la liberté ? Groupements liberticides et droit,

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norme internazionali in questo settore46 e di principi generali in materia penale cristallizzati nelle Carte Costituzionali e nei Codici penali 47, è vano ricercare un'uniformità di realizzazioni, pur di fronte ad esigenze e ad una tipologia di risposta comuni48.

Con riferimento, ad esempio, alla collocazione della figura criminosa, alcuni paesi hanno deciso di inserirla direttamente nel codice penale (tra questi Germania, Spagna, Portogallo e Svizzera), mente altri l’hanno inserita in una legge extra codicem adottata ad hoc (Belgio) o già esistente (Francia ed Austria).

Bruxelles, 2000, 219-318.43 L'Austria il 26 febbraio 1992 con una modifica alla legge costituzionale sui nazionalsocialisti (Bundesverfassungsgesetz vom 6 Februar 1947 über die Behandlung der Nazionalsozialisten), ha introdotto nel §3 la fattispecie della negazione e della minimizzazione dei genocidi nazionalsocialisti, oltreché dell’approvazione o giustificazione del genocidio o di altri crimini contro l’umanità compiuti dai nazisti, prevedendo una pena massima di dieci anni, raddoppiabile nei confronti di chi sia giudicato “particolarmente pericoloso”. Le affermazioni devono essere compiute in pubblico; le condotte previste sono la negazione, la grave minimizzazione, l'apprezzamento o la giustificazione del genocidio o degli altri crimini contro l'umanità nazisti. Cfr. anche KELLER, H., Die Anwendungspraxis, in Dokumentationsarchiv des österreichischen Widerstandes, Strategies gegen den Rechtsextremismus. Symposion von 26 november 1993, Innsbruck,1994, 79 ss.. Proprio in Austria il 20 febbraio 2006 David Irving – che ha ammesso la sua colpevolezza – è stato condannato a 3 anni di reclusione con la sospensione condizionale per alcune lezioni che aveva tenuto a Vienna nel 1989 in cui metteva in discussione l’esistenza delle camere a gas. Nella sentenza sottolinea la necessità di proteggere la libertà di espressione da eventuali abusi. Sul processo in Inghilterra a David Irving cfr. GUTTENPLAN, D., The Holocaust on Trial: History, Justice and the David Irving Libel, W.W. Norton & Company, 2001; LIPSTADT, D. E., History on Trial: My Day in Court with David Irving, New York, Ecco, 2005; VAN PELT, R.J., The Case for Auschwitz: Evidence from the Irving Trial, Bloomington, Indiana University Press, 2002.44 Cfr. l’art. 240 c. Cfr. Appendice di aggiornamento de "Il codice penale portoghese", trad. GIOVANNA TORRE, introduzione del prof. JORGE DE FIGUEIREIDO DIAS, Padova, 1997. Tale disposizione incrimina le condotte negazioniste, ma ai fini della punibilità richiede la sussistenza di un intento di discriminazione razziale.45 Il nuovo art. 261 bis inserito nel Codice penale svizzero è entrato in vigore il 1 gennaio 1995. La norma punisce chi avrà, pubblicamente, per mezzo della parola, della scrittura, dell'immagine, del gesto o di altre vie di fatto o in qualsiasi altro modo, minimizzato o discriminato in un modo che attenta alla dignità umana di una persona o di un gruppo di persone in ragione della loro appartenenza etnica, razziale o religiosa o che, per la medesima ragione, "niera, minimisera grossiérement ou cherchera à justifier un génocide ou d'autres crimes contre l'humanité". Il legislatore svizzero costruisce questo reato come attentato alla pace pubblica e alla dignità umana e richiede un motivo razzista, che sarà valutato dal giudice sulla base di tutti gli elementi ritenuti pertinenti, con l'aiuto del contesto e dei precedenti dell'autore. La Svizzera ha preferito, a differenza di altri paesi (come la Francia, Belgio, Austria), non fare riferimento al regime nazionalsocialista e tenere conto di tutti i crimini contro l'umanità, a prescindere dai loro autori o dalla qualificazione come tali da parte di una giurisdizione nazionale o internazionale. Ciò implica che il giudice dovrà qualificare i fatti contestati in base ai

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Altre differenze significative si registrano rispetto ai comportamenti punibili, anche se nel panorama legislativo europeo, nonostante l’eterogeneità delle formulazioni normative, si ritrova l'uso ricorrente dei verbi negare, giustificare e minimizzare per descrivere le condotte di negazionismo (a parte alcune eccezioni, come ad esempio la Francia che usa il verbo “contester“)49. Taluni ordinamenti (quali quello belga o svizzero) richiedono che la minimizzazione sia "grossolana". E´ opportuno chiarire il significato di queste locuzioni, anche perché punendo non solo il negare, ma anche il giustificare o il minimizzare, si è scelto di reprimere anche quelle asserzioni che reinterpretano o discutono gli episodi storici presi in considerazione dalla norma, senza tuttavia negarli apertamente.

Negare un avvenimento implica che se ne contesti fondamentalmente l’esistenza e si pretenda semplicemente che esso non abbia avuto luogo. E´ il caso, ad esempio, di coloro che dichiarano che il regime nazionalsocialista non avesse alcun piano preordinato per sterminare il popolo ebraico, negando così la Shoah nella sua specificità ed intenzionalità50. Se si sostiene infatti che da nessuna parte è possibile

principi di diritto internazionale penale, senza dover essere limitato a giudicare avvenimenti della storia ufficiale, così come consacrati dai tribunali. Per la definizione di genocidio, il più grave dei crimini contro l'umanità, il legislatore fa riferimento alla specifica Convenzione per la prevenzione e repressione di quest'ultimo, adottata dalle Nazioni Unite il 9 dicembre 1948. Cfr. per tutti GUYAZ, A., L'incrimination de la discrimination raciale, Berna, 1997. Ed ancora NIGGLI, M.A., Rassendiskriminierung. Ein Kommentar zu art. 261 bis StGB und art. 171c MStG, Zürich, 1996; KUNZ, K.L., Zur Unschärfe und zum Rechtsgut der Strafnorm gegen Rassendiskriminierung,, in Rivista Penale Svizzera, 2, 1998, 223. 46 Il processo di armonizzazione, tuttavia, come ben noto, non coincide con quello di unificazione e lascia agli Stati un margine di autonomia nel trasporre a livello interno la normativa sovranazionale. 47 Cfr. DONINI, M., Teoria del reato (voce), DDP, 1999, Utet, Torino, 236. Sui sistemi penali europei e sulla tendenziale armonizzazione, cfr. con gli opportuni rimandi FORNASARI, G., Introduzione ai sistemi penali europei, in AA.VV., Introduzione al sistema penale, Torino, 2006.48 Nel sistema europeo, che costituisce l’oggetto della nostra indagine, il pluralismo si manifesta non solo in senso orizzontale tra Stato e Stato, ma anche in senso verticale tra Europa e sistemi nazionali, e, infine, in senso misto, tra Europa e Europa, vista la presenza di due sistemi di tutela dei diritti fondamentali (Consiglio d’Europa e Unione Europea) simbolizzati nelle rispettive Corti di Strasburgo e Lussemburgo, entrambe costitutive di un ordine costituzionale europeo. Per ulteriori approfondimenti cfr. DELMAS MARTY, M., Trois défis pour un droit mondial, Seuil, Paris, 1998.49 Si osservi che proprio queste locuzioni sono usate anche nei progetti di legge in discussione ora per introdurre il reato di negazionismo in America Latina. Il progetto di legge peruviano afferma: “el que públicamente apruebe, justifique, niegue o minimice los delitos cometidos por los integrantes de organizaciones terroristas en el territorio de la República (...)“50 Ad esempio, l'ex professore di critica letteraria all'Università di Lione, Robert

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trovare ordini di Hitler che dispongono lo sterminio, e che per “soluzione finale” si intendeva l’emigrazione coatta, la Shoah come crimine specifico e unicum si dissolve nella tragedia complessiva della guerra.

Giustificare l’evento significa porlo come non evitabile nelle condizioni date, di fatto scagionando i suoi autori dalla colpa: la Shoah in questo caso è giustificata come risposta a massacri anteriori ovvero come inevitabile conseguenza dell’internamento di milioni di persone nelle condizioni di caos e penuria estrema della seconda metà del conflitto. Non si contestano in questo caso le azioni commesse nei confronti di un gruppo determinato, ma si pretende di provarne la legittimità o quantomeno l’impossibilità di evitarle.

Minimizzare quanto accaduto: si relativizza la Shoah sostenendo che, all’interno della II guerra mondiale, “è uno dei tanti massacri”, che il calcolo effettivo delle vittime è impossibile e probabilmente ingigantito, che di fronte ai 71.000.000 di morti della guerra parliamo di un episodio minore e così via: anche in questo caso, a dissolversi sono la rilevanza e l’unicità della Shoah.

In tutti i casi, dal negazionismo aperto alla minimizzazione, a perdersi sono precisamente quelle caratteristiche che fanno del crimine in oggetto un monito e un messaggio morale per le generazioni future, che ne rendono il ricordo elemento costituente dei valori condivisi.

Notiamo che punendo queste condotte il legislatore si addentra sempre di più da un terreno sul quale il reato di negazionismo è più chiaramente individuato a uno sul quale lo è molto meno, avventurandosi nel delicato terreno delle pubblicazioni scientifiche che interpretano la portata di un genocidio o di un crimine contro l'umanità e che contestano il suo carattere mostruoso, a volte relativizzando gratuitamente e per precisa scelta, ma a volte, invece, cercando di allargare lo sguardo ad altri contesti per meglio comprendere gli eventi, oppure cercando risposte a domande differenti da quella sull’individuazione della specificità della Shoah o sulle responsabilità di un massacro51.

Per quanto riguarda l'oggetto delle condotte materiali punibili, esso viene limitato da alcuni ordinamenti al genocidio ebraico (in Germania e

Faurisson, tra i più noti negazionisti, riguardo al genocidio nazista, sosteneva che per gli ebrei fosse esistita solo una "soluzione finale territoriale", una sorta di progetto di emigrazione in paesi extraeuropei. 51 Si pensi a chi descrive le camere a gas come dettaglio della storia o le guerre di aggressione di Hitler come risposta preventiva all’asserito complotto ebraico internazionale ai danni della Germania; ma si pensi anche, viceversa, a ricerche che puntano lo sguardo sull’enorme quantità di vittime causate dal colonialismo nei paesi extraeuropei e interpretano lo sterminio come “colonialismo interno”, in continuità con quei massacri.

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Belgio, ad esempio): in questo caso, se le affermazioni riguardano altri genocidi o crimini contro l'umanità non potranno essere punite 52; altri ordinamenti, invece, (Spagna, Portogallo e Svizzera) estendono l’area della tutela al di là del caso della Shoah e specificano quindi, o comunque individuano, quali altri siano i crimini contro l’umanità la cui memoria deve essere attivamente protetta, e la cui negazione punita 53.

Anche l´indicazione del bene giuridico protetto varia e, a partire dalla collocazione del reato nei vari ordinamenti, esso può essere

52 Sul concetto di crimini contro l'umanità e di genocidio cfr. anche per ulteriori richiami bibliografici AMATI, E., CACCAMO, V., COSTI, M., FRONZA, E., VALLINI, A. Introduzione al diritto penale internazionale, Milano, 2010; AMATI, E., MACULAN, E. voce I crimini contro l’umanità, in Digesto delle Discipline Penalistiche. Aggiornamento, a cura di GAITO A., Torino, 2011, 141-158.53 Cfr., ad esempio, l’art. 261 bis, c. 4, c.p. svizzero e § 283, c. 5, c.p. del Liechtenstein. Le legislazioni della Repubblica ceca (§ 261A c.p.), della Polonia (artt. 1 e 55, legge 18 dicembre 1998 sull’Istituto di memoria nazionale e la Commissione per la persecuzione dei crimini contro la nazione polacca) e, dal giugno 2010, dell’Ungheria estendono la tutela anche contro quei comportamenti che negano i crimini commessi dal regime comunista. Esemplare di come possa essere al centro di controversie ("memory wars"), sia nazionali che internazionali, l'oggetto delle condotte punibili previste nelle fattispecie di negazionismo é l'Holodomor. La carestia del 1932-33 in Ucraina è infatti ancora una questione dibattuta dagli storici. "Alcuni ritengono si trattasse di un genocidio pianificato dal regime sovietico per piegare la resistenza ucraina alla collettivizzazione delle terre, altri che si fosse trattato di un errore di pianificazione grossolano da parte del regime senza l'intento di colpire gli Ucraini in particolare". Il radicamento di tale duplice lettura venne in qualche modo a palesarsi nel voto con cui, nel 2006, il parlamento Ucraino adottò la legge (N° 376-V of 28 Nov 2006, Vidomosti Verkhovnoyi Rady Ukrayiny 2006, No. 50, 504) che dichiarava l'Holodomor un atto di genocidio contro gli Ucraini e illegittima la sua negazione. A fronte di una maggioranza necessaria di 226 voti, 233 parlamentari votarono a favore della legge e 200 si astennero. Tralasciando qui i dettagli relativi al riconoscimento di tale genocidio da parte prima del Canada (maggio 2008) e poi del Parlamento europeo (ottobre 2008) che qualificò però il fatto come “an appalling (spaventoso) crime against the Ukrainian people, and against humanity” e la speculare dichiarazione della Duma Russa che parlava della carestia come di una tragedia non organizzata a fini genocidiari, è interessante notare gli effetti di un semplice cambio di maggioranza politica interna al paese. Nel 2010 il nuovo presidente ucraino Yanukovych, durante un seduta dell'assemblea parlamentare, dichiarò che riconoscere l'Holodomor come un genocidio rivolto contro una popolazione in particolare fosse impreciso e fazioso (queste parole mostrano come a un cambio negli equilibri politici possa corrispondere un cambiamento nell'interpretazione storica ufficiale); lo stesso parlamento in seguito approvò una risoluzione con gli stessi contenuti. Citato da un parlamentare avversario per le sue affermazioni Yanukovich venne assolto dalla corte d'appello nel dicembre del 2010. In due diverse sentenze, sempre del 2010, infine, si dichiaravano da una parte stalin ed altri ufficiali sovietici colpevoli di genocidio, mentre dall'altra si assolveva un editore che aveva pubblicato un articolo in cui era scritto che l'Holodomor non era stato un genocidio. Si tratta di una assenza di certezza del diritto, che riflette la divisione nella opinione pubblica ucraina. Cfr. CAJANI, L., Criminal Laws on. History: The Case of the European Union, Historein, 2011, 19-21.

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individuato nella pace pubblica (Germania), nell´ordine pubblico, nella dignità umana (Francia), con conseguenze diverse a seconda dei casi.

Elemento tipico comune è la pubblicità della condotta. Infine, va rilevato che, trattandosi di reati di opinione, per quanto

odiosi essi possano essere, si è cercato di delimitare l’ambito di applicazione della norma introducendo il requisito dell’idoneità a turbare la pace pubblica (codice penale tedesco) o facendo riferimento alla definizione di crimini contro l’umanità dello Statuto del Tribunale di Norimberga, o richiedendo che i crimini negati siano stati oggetto di un processo da parte di un tribunale nazionale o internazionale (codice penale francese).

Queste brevi notazioni, non esaustive delle differenze ed analogie tra legislazioni, evidenziano la varietà di soluzioni a livello interno, ma al tempo stesso la scelta comune, oggi sancita anche dalla Decisione Quadro dell’Unione Europea54, di voler rispondere a questi fenomeni con il diritto penale.

Dopo queste considerazioni preliminari, ci soffermeremo nelle pagine seguenti sul reato di negazionismo nella disciplina tedesca, francese e spagnola.

3.2. La legislazione italiana: una fattispecie assente

Un reato di negazionismo non esiste nell’ordinamento italiano 55. Nel nostro paese ci sono stati diversi tentativi di introdurre questa figura delittuosa, solitamente in seguito ad episodi di cronaca relativi ad affermazioni negazioniste, tali proposte però non hanno mai avuto un esito concreto56.

54 Cfr. par. 4 di questo capitolo.55 Per alcuni casi di negazionismo italiano cfr. CHERSI, A., Il caso Faurisson, Bagnolo, 1982, e SALTEA, C., Per il revisionismo storico contro Vidal Naquet, Genova, 1993; GERMINARLO, F., Estranei alla democrazia. Negazionismo e antisemitismo nella destra radicale italiana, Pisa, 2001.56 Nel 2011 era stato proposto di introdurre una fattispecie autonoma dopo la lezione di Claudio Moffa all’Università di Teramo (cfr. La Repubblica, 15 ottobre 2010). Nonostante l’appoggio dei Presidenti di Camera e Senato l’iniziativa non ha avuto un esito concreto. Un’altra proposta risale al gennaio 2007, ma anche questa non è poi stata approvata. (cfr. Corriere della sera, 20 gennaio 2007, p. 17, supplemento Norme e tributi, n. 24, allegato a Il Sole 24 ore, 25 gennaio 2007, 32). Il progetto, mai approvato neppure in sede di Consiglio dei Ministri, si intitolava “Norme sulla sensibilizzazione e repressione della discriminazione razziale, l’orientamento sessuale e la identità di genere. Riforme della legge n° 654 del 13 ottobre 1975” e prevedeva un nuovo reato all’art. 414 bis nel codice penale, in base a cui poteva essere punito con la pena della reclusione da 3 a 12 anni chi faceva apologia pubblica di crimini contro l’umanità. Nel ddl n. 1694 presentato in Parlamento, XV legislatura, il 5 luglio 2007, il riferimento al negazionismo è stato eliminato e ci si è invece limitati ad un mero aumento del trattamento sanzionatorio per le fattispecie contro la discriminazione razziale già in

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L’ordinamento italiano, dunque, per fare fronte ai fenomeni di negazionismo deve ricorrere ad altre disposizioni riguardanti, più in generale, i reati di opinione e in particolare le fattispecie che consentono di punire l’attività e la propaganda razzista 57. Come si vedrà, il reticolo di penalità creato dalla normativa antirazzismo, insieme alle disposizioni particolari contro apologia ed istigazione, arriva a creare le condizioni per una possibile punizione delle espressioni negazioniste ove superino una determinata soglia di pericolosità. Va osservato, tra l’altro, che il nostro paese ha una tradizione giuridica importante in merito ai reati di opinione, come dimostrato anche dalle numerose citazioni di decisioni della nostra Corte Costituzionale che si ritrovano, ad esempio, in sentenze di Corti straniere riguardanti anche il reato di negazionismo.

La disposizione a cui sembrerebbero potersi ricondurre eventuali affermazioni di negazione, minimizzazione o giustificazione di genocidi o altri crimini contro l’umanità é l’art. 3, comma 1, lett. a) della legge 13 ottobre 1975, n. 654, di ratifica ed esecuzione della Convenzione internazionale sull’eliminazione di tutte le forme di discriminazione razziale58.

vigore. Il ddl, infatti, stabiliva che venisse punito, con una pena fino a tre anni, chiunque diffonda idee sulla superiorità razziale e prevede una pena da 6 mesi a 4 anni per chiunque commetta o inciti a commettere atti discriminatori per motivi razziali, etnici, nazionali, religiosi o compiuti a causa del personale orientamento sessuale o dell'identità di genere. Cfr. il «Manifesto di critica», in Corriere della Sera, 26 gennaio 2007. Cfr. anche l’interessante articolo, critico verso questa proposta, di ADRIANO PROSPERI, Se le bugie negazioniste diventeranno un reato, La Repubblica, 16 ottobre 2010; critico anche SERGIO LUZZATO, Shoah vera o falsa? Non si decide per legge, Il Sole 24 Ore, 17 ottobre 2010; cfr. anche La Repubblica, 23 gennaio 2007. Cfr anche BIFULCO, D., Negare l'evidenza. Diritto e storia di fronte alla “menzogna di Auschwitz”, Franco Angeli, Milano, 2012, 77-79; 85-88: secondo l A. l'assenza di una fattispecie simile in Italia si deve "all'incapacitá della comunità politica di far fronte, con chiarezza d'intenti e con senso di responsabilità, al proprio passato storico", Ibidem, 79. Per un’analisi secondo una prospettiva costituzionalistica dei limiti alla libertà di pensiero cfr. PIZZORUSSO, A., Limiti alla libertà di manifestazione del pensiero derivanti da incompatibilità del pensiero espresso con principi costituzionali in Diritti, nuove tecnologie, trasformazioni sociali - Scritti in memoria di Paolo Barile, Padova 2003, 651 ss. ; CARETTI P., Manifestazione del pensiero, reati di apologia e di istigazione : un vecchio tema che torna d’attualità nella società multietnica, ivi, 121 ss.. 57 Per un'analisi delle norme internazionali e italiane in materia di discriminazione v. SCAFFARDI, L., Oltre i confini della libertà di espressione. L’istigazione all’odio razziale , Padova, 2009, 11 ss.; FRONZA, E., Osservazioni sull’attività di propaganda razzista, in Rivista internazionale dei diritti dell'uomo, n. 2, 1998, 32-76 . Sulla (non) attuazione da parte dell’Italia della decisione quadro 2008/913/GAI del Consiglio dell’UE, cfr. LOBBA, P., La lotta al razzismo nel diritto penale europeo dopo Lisbona. Osservazioni sulla decisione quadro 2008/913/GAI e sul reato di negazionismo , in [email protected], n. 3/2011, pp. 109-158.58 V., tra i molti studi, ZAVATTI, P., TRENTI, A., Legislazione italiana in tema di

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Questa disposizione – nell’attuale formulazione – stabilisce che: “Salvo che il fatto costituisca più grave reato, anche ai fini

dell'attuazione della disposizione dell'articolo 4 della convenzione, è punito: a) con la reclusione fino ad un anno e sei mesi o con la multa fino a 6.000 euro chi propaganda idee fondate sulla superiorità o sull’odio razziale o etnico, ovvero istiga a commettere o commette atti di discriminazione per motivi razziali, etnici, nazionali o religiosi”.

La norma così redatta é il risultato di una modifica intervenuta con la legge del 24 febbraio 2006 n. 85 che, nell’ambito di una serie di interventi di depenalizzazione dei reati d’opinione, ha ristretto l’ambito di applicabilità del reato di diffusione di idee razziste ed ha, altresì, mitigato il relativo trattamento sanzionatorio59.

La disposizione si inserisce in un vasto insieme di norme introdotte progressivamente dal nostro legislatore per combattere la propaganda razzista nelle sue molteplici forme. Accanto a questi strumenti normativi vanno poi segnalate le disposizioni sulla libertà di espressione e sul

discriminazione razziale e religiosa, in Rass. it. crim., 1995, pp. 576 ss.; CAPUTO, C., Discriminazioni razziali e repressione penale, in Quest. giust., 1997, pp476 ss.; FORNARI, L., voce Discriminazione razziale, in PALAZZO, F.C., PALIERO, C.E., (dir.), Commentario breve alle leggi penali complementari, Padova, 2007; PICOTTI, L., Istigazione e propaganda della discriminazione razziale fra offesa dei diritti fondamentali della persona e libertà di manifestazione del pensiero, in RIONDATO, S., (a cura di), Discriminazione razziale, xenofobia, odio religioso, Padova, 2006, pp. 117 ss.; DE FRANCESCO, G., Misure urgenti in materia di discriminazione razziale, etnica e religiosa, in Leg. pen., 1994, 174 ss.; AMBROSI, A., Libertà di pensiero e manifestazione di idee razziste e xenofobe, in Quad. cost., 2008, spec. 538; GAMBERINI, A., INSOLERA, G., Legislazione penale compulsiva, buone ragioni e altro. A proposito della riforma dei reati di opinione, in INSOLERA, G., (dir.), La legislazione penale compulsiva, Padova, 2006, pp. 135 ss. Sulla Convenzione di New York del 1965 sull’eliminazione di ogni forma di discriminazione razziale, cfr.. MERON, T., The meaning and reach of the international Convention of the all form of racial discrimination, AIJL, 1985, p. 285 ss.; K. PARTSCH, Rassendiskrieminierung: die UN Konvention und ihre Wirkungsweise, Vereinte Nationen, 1971, pg. 46-53. Sulla discriminazione razziale cfr. VIERDAG, The concept of Discrimination in International Law with special reference to Human Rights, 1973; BOSSUYT, M. L'interdiction de la discrimination dans le droit international des droit de l'homme, Bruxelles Bruylant, 1976; MC KEAN, Equality and Discrimination under International Law, 1983; SANDERS, P., Racism, Gloucester Press, 1995, London; MC CRUDDEN, Anti-Discrimination Law, Darmouth, 1996.59 Il testo della legge n. 654/1975, prima delle modifiche del 2006, era quello emendato dal c.d. decreto antinaziskin (Decreto-legge 26 aprile 1993, n. 122, convertito con modificazioni nella legge 25 giugno 1993, n. 205) che puniva con pene fino a tre anni di reclusione “chi diffonde in qualsiasi modo idee fondate sulla superiorità o sull'odio razziale o etnico, ovvero incita a commettere o commette atti di discriminazione per motivi razziali, etnici, nazionali o religiosi” (corsivi aggiunti).

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principio di non discriminazione (art. 21 Cost. e art. 3 Cost.), contenute nella nostra Costituzione.60

Per ovvi motivi – esulando un’analisi più dettagliata dagli scopi della nostra indagine – non è possibile analizzare in dettaglio queste previsioni, per cui ci si limiterà ad un’elencazione di quelle direttamente rilevanti nell’ambito della penalizzazione del pensiero razzista 61.

In primis va menzionata la XII disposizione transitoria e finale della Costituzione italiana, che vieta la “riorganizzazione sotto qualsiasi forma del disciolto partito fascista”. Dando attuazione a tale previsione il nostro legislatore, con la legge 645 del 1952 62, ha introdotto il delitto di apologia di fascismo (art. 4)63. 60 Sul tema della libertà di espressione e dei suoi rapporti con i divieti penali cfr., più in generale, ESPOSITO, C., La libertà di manifestazione del pensiero nell'ordinamento italiano, Giuffrè, Milano, 1958; BOGNETTI, G., Apologia di delitto e principi costituzionali d'espressione, RIDPP, 1960, 183 ss.; BETTIOL, G., Sui limiti penalistici alla libertà di manifestazione del pensiero, in AA.VV., Legge penale e libertà di pensiero, Cedam, Padova, 1966; ZUCCALÀ, personalità dello Stato e tutela della libertà di espressione, 1966; ORSELLO, G., La libertà di espressione e i diritti umani, in Atti del convegno di studi sulla comunità europea e i diritti umani , SIDI, Venezia, 9-11 novembre 1970; DE VERO, G., Istigazione, libertà di espressione e tutela dell'ordine pubblico, Archivio penale, 1976, II, 3 ss.; BARILE, P., Libertà di manifestazione del pensiero, Giuffrè, Milano, 1975; ID, voce Libertà di manifestazione del pensiero, Enc. Dir., XXIV, Milano, 1974, pg. 430; ID., Diritti dell'uomo e libertà fondamentali, Il Mulino, Bologna, 1984, 229 ss.; SAPIENZA, R., Libertà di espressione, Riv. dir. internazionale, 1981, 43 ss.; PALADIN, L., Libertà di pensiero e libertà di informazione: le problematiche attuali, in Quaderni Costituzionali, 1987, p. 5 ss.; BOLLINGER, L.C., The tolerant society. Freedom of speech and extremist speech in America, Oxford University Press, Oxford, 1986; BARENDT, E., Freedom of speech, Oxford, 1987. Sui limiti a questo diritto con informazioni anche di diritto comparato cfr. DI GIOVINE, A., I confini della libertà di manifestazione del pensiero, Milano, Giuffrè, 1988.61 Incidentalmente, e senza pretesa di esaustività, si segnalano gli sviluppi che interessano oggigiorno il fenomeno razzista, non più basato sulla teoria delle razze, bensì – più subdolamente – facente leva su pregiudizi di tipo culturale e sulle rigide definizioni di popoli e mentalità.62 Nella legge Scelba, che dà attuazione alla XII disposizione transitoria della Costituzione, viene affrontata per la prima volta in maniera organica la repressione delle attività neofasciste. Viene fornita una definizione di partito fascista (art. 1), vengono dichiarate punibili la promozione, l'organizzazione, la direzione e la semplice partecipazione a tale organizzazione (art. 2). All'art. 5 viene sancita la punibilità di chi, partecipando a pubbliche riunioni, compia manifestazioni proprie del partito fascista o nazista. Sulla legge Scelba cfr. BARILE, P., - DE SIERVO, U., Sanzioni contro il fascismo e il neo-fascismo, in Novissimo Digesto, App. VI, Utet, Torino, 1986, pg. 970; MANNA, A., Fascismo (sanzioni contro il), DDP, Utet, Torino, 1991, V, pg. 137; CATTEDRA, A., Nota a margine della XII disposizione finale della Costituzione, Ammin. it., 1990, pg. 702.63 Tale reato era previsto originariamente nell’art. 7, L. 3 dicembre 1947, n. 1546, poi sostituito dall’art. 4 della L. n. 645 del 20 giugno 1952 (Norme di attuazione della XII disposizione transitoria e finale (comma primo) della Costituzione). In proposito cfr. FIORE, I reati di opinione, Padova, 1972, 80-82. Occorre subito notare che l’ apologia di genocidio e l’apologia di fascismo sono state oggetto di orientamenti giurisprudenziali

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Questa norma permette di punire tutte le persone che facciano propaganda in favore della riorganizzazione del partito fascista o che pubblicamente esaltino gli esponenti, i principi o metodi del fascismo oppure le sue finalità antidemocratiche. La stessa pena è prevista se il fatto riguarda idee o metodi razzisti 64. Per tali condotte, l'art. 4 del D.L. 122 ha introdotto una disciplina penale più severa rispetto a quella precedente, prevedendo la pena della reclusione sino a tre anni, sanzione differente e più grave di quella prevista per la mera apologia di fascismo65.

Qualche anno dopo, nell’ambito dell’adeguamento del nostro sistema nazionale alla Convenzione internazionale per la prevenzione e repressione del genocidio del 9 dicembre 1948 66, il legislatore ha adottato la legge 9 ottobre 1967, n. 962. Detto provvedimento contiene molteplici disposizioni che puniscono la distruzione parziale o totale di un gruppo nazionale, etnico, razziale o religioso (art. 1), l'imposizione di marchi o segni distintivi ad individui in ragione dell'appartenenza ad un gruppo nazionale, etnico, razziale o religioso (art. 6), nonché il semplice accordo a commettere genocidio (art. 7): Tra queste la norma più

differenti ad opera della Corte di Cassazione. Sul punto e per i riferimenti giurisprudenziali si rinvia a FIORE, C., cit., 81-82. L’apologia di fascismo a differenza dell’apologia di reato è stata circondata di “una grande cautela interpretativa” proprio e solamente, tuttavia, come unica ipotesi di manifestazione del pensiero “il cui divieto non si trovi esposto ad un sospetto di illegittimità costituzionale” Così, FIORE, C., ult. op. cit., 82.64 L'espressa menzione di razzismo è stata introdotta dalla L. 152/75.65 Questo il testo dell'art. 4 del D.L. 122: “Il secondo comma dell'art. 4 della legge 20 giugno 1952, n. 645, è sostituito dal seguente: "Alla stessa pena di cui al primo comma soggiace chi pubblicamente esalta esponenti, princìpi, fatti o metodi del fascismo, oppure le sue finalità antidemocratiche. Se il fatto riguarda idee o metodi razzisti, la pena è della reclusione da uno a tre anni e della multa da uno a due milioni.".”66 La Convenzione affianca per la prima volta alla razza il gruppo etnico, che è uno dei più importanti sostituti funzionali del concetto di razza. Sul punto v. VAN DEN BERGHE, P.L., The ethnic Phenomenon, New York, Elsevier, 1981; BRETON, R.J. Etnie: paesaggio umano, Bologna, Ulisse, 1988; RICHMOND, A., Le nationalisme ethnique et les paradigmes des sciences sociales, in Rev. internationale des sciences sociales, 111, febb. 1987, pp. 3-19; WALLERSTEIN, I., La construction des peuples: racisme, nationalisme, ethnicité, in Actuel Marx, 1, 1° semestre 1987, 25-26; WIEVIORKA, M., Lo spazio del razzismo, Il Saggiatore, Milano, 1993, 67; PADOVAN, D., Razzismo e modernità. Appunti per una discussione sui razzismi e le loro rappresentazioni sociologiche, in Dei delitti e delle pene, 2/94, p. 106 ss. Sul reato di genocidio nell’ordinamento italiano cfr. CANESTRARI, S., voce Genocidio, Enc. Giur., Roma, 1989, vol. XV; G RASSO, G. voce Genocidio, in Dig. disc. pen., vol. V, Utet, Torino, 1991, 399 ss.; R ONZITTI, N. voce Genocidio, Enciclopedia del Diritto, Milano, 1968, vol. XVIII, 586; SOCINI LEYENDECKER, voce Genocidio, Nov. Dig. It., appendice III, Utet, Torino, 1982, 934 ss.; P ISANI, M. Genocidio e diritti dell’uomo, Iustitia, 1978, 273 ss.; Id., La penetrazione del diritto internazionale penale nel diritto penale italiano, Ind. Pen., 1984, 433 ss..

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rilevante ai fini della nostra analisi è l'art. 8, che punisce la pubblica istigazione e l'apologia di genocidio67.

3.2.1. La Legge 654/75 e il Decreto Mancino

Nel 1975 il legislatore, dando ancora una volta attuazione ad una Convenzione internazionale (quella sull’eliminazione di tutte le forme di discriminazione razziale del 1965), è intervenuto nuovamente in materia con la menzionata L. n. 654/1975, modificata e ampliata dal decreto legge “antinaziskin” o “decreto Mancino” del 26 aprile 1993 ("Misure urgenti in materia di discriminazione razziale, etnica e religiosa") e, infine, ancora una volta riformata, dalla succitata L. n. 85/2006 68.

67 Per una prima applicazione di questa disposizione cfr. la decisione della Corte di Cassazione del 29 marzo del 1985, in Foro it., 1986, II, 19, con commento di F IANDACA; v. anche le considerazioni critiche in FRONZA, E., Osservazioni, cit., 22-23. Per un caso più recente, che riconduce la fattispecie di apologia di genocidio ai principi generali sviluppati a partire dalle sentenze della Corte costituzionale nn. 65 del 1970 (in Giur. Cost., 1970, 933, secondo cui «l!apologia punibile ai sensi dell’art. 414, ult. comma, c.p., non è dunque la manifestazione di pensiero pura e semplice, ma quella che per le sue modalità integri comportamento concretamente idoneo a provocare la commissione di delitti) e 108 del 23 aprile 1974, v. Corte d’Assise d’Appello di Milano, 14 novembre 2001, con nota di FRONZA, E., in Cass. pen., 2003, 1013 ss. Per un commento sulla definizione dell’apologia di reato come istigazione indiretta cfr. FIORE, Libera manifestazione del pensiero, Archivio Penale, 1971, II, 15 ss; BOGNETTI, Apologia di delitto punibile a’ sensi della Costituzione e interpretazione della norma dell’art. 414, comma ult. c.p., Riv. it. di dir. e proc. pen.,1971, 18 ss.; JEMOLO, Lo Stato può difendersi, Giur. Cost., 1970, 957; CERASE, Sull’apologia e i reati di pericolo la Cassazione fa un salto indietro, in Cass. pen., 1993, 1715; SUMMA, Sulla legittimità costituzionale dell´apologia di reato, Democrazia e diritto, 1970, 4 ss.; FLEURY, L’apologia del delitto nella legge positiva e i problemi di legittimità costituzionale, Scuola Positiva, 1966, 281 ss.; ONIDA, Intorno all’apologia di reato, Foro. It., 1965, II, 5; NUVOLONE, Il problema dei limiti della libertà di pensiero nella prospettiva logica dell’ordinamento, in Legge Penale e libertá di pensiero, Atti del Convegno di Bressanone, 1965, 363 ss.; GAMBERINI, S., I “pensieri leciti” della Corte Costituzionale, Riv. it. dir. proc. pen., 1973, 161 . A proposito della giurisprudenza che interpreta, a seguito della sentenza costituzionale n. 65/1970, l’apologia di reato come reato a pericolo concreto cfr., fra le altre, Cass. pen. sez. I 5 giugno 2001, n. 26907, Riv. pen., 2001, 820; Cass. pen. sez. I 1 novembre 1997, n. 11578, in Cass. pen., 1998, 2932. Per un’analisi sull’interpretazione della sentenza della Corte Costituzionale da parte della Cassazione cfr. TRUCCO, Brevi note sui piú recenti atteggiamenti giurisprudenziali in tema di apologia di reato, Riv. it. dir. proc. pen., 1982, 737 ss.; ZAGREBELSKY, Giurisprudenza sistematica di diritto penale. Codice penale, diretta da BRICOLA-ZAGREBELSKY, Torino, 1984, 449 ss..68 La legge n. 85/2006, seppur nel lodevole intento di depenalizzare il sistema repressivo dei reati d’opinione, razionalizzarlo o comunque attenuarne il rigore repressivo, è stata criticata dalla dottrina per il suo carattere scoordinato e poco sistematico che crea notevoli problemi interpretativi in relazione a fattispecie centrali nel contrasto di manifestazioni di razzismo, terrorismo ed intolleranza; cfr., in questo senso, PADOVANI, T., Un intervento normativo scoordinato che investe anche i delitti contro lo Stato , in Guida

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L’intervento del D.L. 122 si caratterizzava per una tendenza ad ampliare l'area dei comportamenti punibili 69; diversamente dalla normativa previgente ed in linea con la Convenzione di New York, contemplava la punibilità non solo della condotta di incitamento, ma anche quella effettiva di comportamenti ed atti discriminatori 70.

Un'altra innovazione di rilievo introdotta da questo Decreto è stata la previsione della possibilità di punire gli solo gli atti riguardanti la sfera razziale etnica e nazionale, ma anche quelli attinenti alla sfera religiosa. Infine, vi è stata una trasposizione a livello di motivi di quel concetto che prima veniva espresso con la formula "perché appartenenti ad un gruppo". In questo modo, si consente tanto la punibilità di quelle condotte discriminatorie poste in essere nei confronti di persone del medesimo gruppo, quanto la punibilità di quei comportamenti di persone della stessa razza, etnia o religione che sono qualificati da una motivazione di intolleranza nei confronti di razze e culture diverse col rischio che, in questa previsione, possa essere ricompreso ogni tipo di discorso anche non negativamente valutabile71.

Il decreto ha lasciato invece immutata la lett. a) dell'art. 3, che punisce chi "diffonde in qualsiasi modo idee fondate sulla superiorità o

al diritto, 2006, n. 14, p. 23; PELISSERO, M., Osservazioni critiche sulla legge in tema di reati di opinione: occasioni mancate e incoerenze sistematiche , in Dir. pen. proc., 2006, pp. 960 ss. e 1198 ss.; PULITANÒ, D., Riforma dei reati di opinione?, in Corr. giur., 2006, pp. 745 ss.; VISCONTI, C., Il legislatore azzeccagarbugli: le «modifiche in materia di reati di opinione» introdotte dalla l. 24 febbraio 2006 n. 85 , in Foro it., V, 2006, pp. 217 ss.; GAMBERINI, A., INSOLERA, G., Legislazione penale compulsiva, buone ragioni e altro. A proposito della riforma dei reati di opinione, in INSOLERA, G., (a cura di), La legislazione penale compulsiva, Padova, 2006, 135 ss..69 L'intento severo di queste norme era immediatamente visibile anche dalla soglia minima prevista (6 mesi). Sul D.L. in generale cfr. DE FRANCESCO, CORSO, NOSENGO, "Misure urgenti in materia di discriminazione razziale, etnica e religiosa" , in LP, 1994, 174 ss.; STORTONI, L., Le nuove norme contro l'intolleranza: legge o proclama?, in Critica del diritto, 1994, 14 ss.; LUINI, A., Misure urgenti in materia di discriminazione razziale, etnica o religiosa, Riv. Pen., 1993, 987 ss.; UNGARI, P., La legislazione antirazzista italiana nel diritto comparato europeo, in Diritti umani. Cronache e battaglie, 1996, pp. 20 ss.; UNGARI, P., PIETROSANTI MALINTOPPI, M.P., (dir.), Razzismo, xenofobia, antisemitismo, intolleranza e diritti dell'uomo, Euroma, Roma, 1996.70 V., per una prima analisi del decreto, DE FRANCESCO, G., Misure urgenti in materia di discriminazione razziale, etnica e religiosa, in Leg. pen., 1994, 174 ss..71 Sui rischi sottostanti la subiettivazione della fattispecie, cfr. STORTONI, L., Le nuove norme, cit., pp. 14-20; le stesse preoccupazioni sono espresse da FIORE, C., I reati di opinione, cit., p. 168. Dubita delle capacità dei reati di opinione di combattere i fenomeni di intolleranza MOCCIA, S., La perenne emergenza, cit., p. 101; nello stesso senso, LOBBA, P., La lotta al razzismo nel diritto penale europeo dopo Lisbona , cit., p. 151, che rileva l’inidoneità di uno strumento per sua natura intollerante come il diritto penale di innalzare il livello di tolleranza della comunità o di tutelare effettivamente le minoranze.

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sull'odio razziale o etnico"72 Alla base di tale decisione, infatti, vi era il timore di un eventuale contrasto con l'art. 21 della Costituzione, che si sarebbe potuto verificare ove fossero state rese punibili simili azioni.

Come detto, la Legge del 2006 ha novellato il reato così come previsto nel decreto Mancino, concernente “misure urgenti in materia di discriminazione razziale, etnica e religiosa”, che era intervenuto nel 1993 sulla struttura delle fattispecie incriminatrici 73 modificando a sua volta la disciplina previgente.

Il testo della fattispecie attualmente in vigore è quello che più sembra prestarsi a ricomprendere le tipiche manifestazioni negazioniste. Infatti, all’art. 3, comma 1, lett. a), viene punito, salvo che il fatto costituisca più grave reato, chiunque “propaganda idee fondate sulla superiorità o sull’odio razziale o etnico, ovvero istiga a commettere o commette atti di discriminazione per motivi razziali, etnici, nazionali o religiosi”. Anche se in Italia non ci sono state, fino ad ora, pronunce aventi ad oggetto asserzioni negazioniste, non sembrerebbero sussistere difficoltà tecniche nel ricondurre tali espressioni entro l’indeterminata incriminazione della propaganda di idee fondate sull’odio razziale o etnico, specialmente se si considera la scarsa capacità del termine “odio” a circoscrivere in maniera adeguata l’area di illiceità penale 74.

La fattispecie, nella sua attuale formulazione, è stata già oggetto di pronunce di legittimità: in particolare, la Corte di Cassazione 75 nella sentenza Bragantini del 13 dicembre 2007 ha osservato come una delle conseguenze provocate sull’art. 3, comma 1 lett. a) dalla sostituzione, nella descrizione delle condotte razziste punibili, del termine ‘diffonde’ con il termine ‘propaganda’, sia stata quella di restringere il divieto di diffondere idee razziste76. Quest’ultimo può essere invero applicato unicamente ai casi in cui tali idee vengano diffuse allo scopo di

72 Cfr. il commento di DE FRANCESCO, G., "Misure urgenti", cit., pg. 195.73 Le disposizioni contenute in questa legge che maggiormente rilevano sono l'art. 1, il divieto di ostentazioni e simboli razzisti (art. 2) e l'apologia di idee o metodi razzisti (art. 4).74 Così anche LOBBA, P., La lotta al razzismo nel diritto penale europeo dopo Lisbona, cit., 155. L’A. ritiene altresì che la situazione normativa e giurisprudenziale italiana non ponga argini adeguati rispetto alla non punibilità del negazionismo “puro”, cioè quello che non ammonta ad istigazione (nemmeno indiretta) alla violenza o all’odio razziale. Solo un’interpretazione costituzionalmente orientata degli elementi di “propaganda” (che dovrebbe venire letta come istigazione indiretta) e di “odio” potrebbe scongiurare la sottoposizione a pena delle espressioni di einfache Auschwitzlüge (v. pp. 156-158). 75 Cass. pen., sez. III, 13 dicembre 2007, n. 13234/08, Bragantini, commentata da SILVA, C., Il concetto di discriminazione razziale al vaglio della Corte di cassazione , in Ind. pen., 2009, pp. 207 ss..76 Cfr., tuttavia, Cass. pen., sez. III, 7 maggio 2008, n. 37581/08, MEREU, in Cass. pen., 2009, 3029 ss., in cui la Suprema Corte sembra ridurre l’impatto della sostituzione terminologica operata dalla riforma del 2006.

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influenzare o condizionare il comportamento o gli atti pubblici, al fine di ottenere l’adesione della collettività intorno a tali idee. Quanto invece alla sostituzione del termine ‘incitamento’ con quello ‘istigazione’, la Cassazione conferma come non si tratti di una modifica idonea a restringere l’ambito di applicazione del reato77.

3.2.2. Le altre norme del Codice penale

Oltre alle specifiche disposizioni sull’attività di propaganda razzista appartenenti al diritto penale complementare, vanno poi segnalate alcune disposizioni contenute nel codice penale che, pur senza fare espresso e diretto riferimento alla discriminazione razziale, possono essere utilizzate – e nella pratica lo sono state – per contrastare manifestazioni di intolleranza. Ci riferiamo in particolare agli artt. 594-595 c.p., che sanzionano l'ingiuria e la diffamazione.

A proposito di manifestazioni di intolleranza razziale tramite diffamazione a mezzo stampa, va ricordata una sentenza della Corte di Cassazione del 1986, in cui, in occasione della pubblicazione su un quotidiano di una lettera che conteneva proposte aggressive contro la comunità ebraica, la Corte ha ritenuto che tale reato possa essere consumato anche a danno di una collettività. Nella stessa occasione, inoltre, la Suprema Corte ha affermato che l’offesa non debba essere necessariamente percepita da tutti i componenti del gruppo, ma possa esistere anche quando è rivolta a un singolo appartenente alla razza ebraica, dovendosi ritenere il comune interesse della collettività ebraica – offesa nel caso di specie – suscettibile di frazionamento e di considerazione individuale78.

Nell’ambito di questa indagine, deve essere poi menzionato anche l’art. 414 c.p., che vieta la pubblica istigazione a delinquere e l’apologia di delitto79. Questi reati possono essere puniti indipendentemente dai

77 Cass. pen., n. 37581/08, MEREU, cit., p. 3029. Per una diversa lettura, cfr. E. FRONZA, Osservazioni, cit., 50, nota 57.78 Cfr. LARICCIA, S., Il diritto all'onore delle confessioni religiose e dei loro fedeli , in Il Diritto dell'Informazione e dell'informatica, 1986, p. 458 ss.; e dello stesso autore, Due sentenze della Cassazione sul problema dell'ostilità razziale nella società italiana, in Giur. Cost., 1986, II, 1, pg. 86 ss.. La conclusione accolta in questa sentenza costituisce una novità; in passato, infatti, si negava la possibilità di considerare destinataria di attività diffamatoria una collettività religiosa ritenendo necessario che l'offesa fosse rivolta ad una vittima determinata. In questo senso v. Cassazione, sez. VI, 24 aprile 1972; Trib. Genova, 9 dicembre 1961; Appello Genova, 28 gennaio 1963; Cassazione, sez. I, 24 febbraio 1964, in Giur. It., 1964, II, p. 241 ss..79A proposito del fervido dibattito svoltosi su queste norme prima degli anni '70, cfr. DI GIOVINE, A., cit., 57. Sui reati di apologia e sul concetto di idoneità della condotta v. le importanti sentenze della Corte Costituzionale n. 65/70; n. 108/74; n. 1/75; n. 71/78.

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motivi che li hanno determinati, anche se costituisce circostanza aggravante il fatto di averli commessi per finalità di discriminazione o di odio etnico, razziale o religioso (art. 3 D.L. 122/93). A tale riguardo, va segnalato come il comma 3 bis dell’art. 414 c.p., introdotto nell’ambito delle misure di lotta al terrorismo internazionale adottate a partire dal 2001 dal D.L. 27 luglio 2005, n. 144, convertito con modificazioni, nella L. 31 luglio 2005, n. 155, preveda una nuova circostanza aggravante ad effetto speciale per la pubblica istigazione o apologia che “riguarda delitti di terrorismo o crimini contro l’umanità”.

3.3. L’ordinamento tedesco

Nelle pagine seguenti daremo conto della legislazione tedesca relativa al reato di negazionismo. La Germania, infatti, è stata tra i primi paesi europei ad introdurre nel proprio codice penale una fattispecie autonoma in materia, che punisce la c.d. Auschwitzlüge (o menzogna di Auschwitz) 80.

La formulazione codicistica adottata dal legislatore tedesco ci sembra paradigmatica, nel variegato panorama della legislazione europea, per due aspetti che si rivelano essenziali ai fini della riflessione su questo reato: innanzitutto, per quanto riguarda l’oggetto delle condotte negazioniste (qui limitato alla Shoah) e, secondariamente, con riferimento alle clausole limitative della punibilità (qui individuata nell’idoneità del turbamento della pace pubblica).

Sull'argomento CERASE, M., Sull'apologia e i reati di pericolo la Cassazione fa un salto indietro (Nota a Cass., sez. I, 27 settembre 1991, Mazzuchelli), Cass. pen., 1993, pg. 1715. CERQUA, L.D., Condotta apologetica e idoneità a provocare la commissione di delitti (Nota a T. Teramo, 27 giugno 1985, Beltramba), Giur. Merito, 1987, p. 457 ss. In materia di istigazione a delinquere cfr. GAMBERINI, A., I "pensieri leciti" della Corte Costituzionale, in RIDPP, 1973, 676 ss.; con riferimento alla violenza negli stadi v. la recente sentenza del Tribunale di Monza, 23-6-93, in Riv. Pen., 1993, 1269. dove si afferma che "l'idoneità a turbare l'ordine pubblico come requisito del delitto di cui all'art. 414 c.p. non deve essere valutata con riferimento all'effetto criminogeno che la condotta istigatoria possa avere nei confronti dell'uomo medio, essendo sufficiente che tale condotta sia idonea ad indurre a commettere reati categorie più ristrette di soggetti come ad esempio le tifoserie calcistiche". 80 Il concetto di "Auschwitzlüge" comparve nel 1973 come titolo di una brochure del tedesco neonazista Andersen sulla presunta menzogna delle camere a gas. Suoi precursori furono due francesi, Paul Rassinier e Robert Faurisson. È preferibile tuttavia per evitare una confusione politica e concettuale utilizzare il termine negazione della Shoah, che consente di ricomprendere tutte le affermazioni negazioniste riguardanti anche altri campi di sterminio e altri crimini nazisti.

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3.3.1. Dal caso Deckert I all'introduzione della fattispecie di negazionismo

Con la Legge del 28 ottobre 1994 (Gesetz zur Änderung des Strafgesetzbuches, der Strafprozessordnung und anderer Gesetze)81, il legislatore tedesco ha modificato la disposizione contenuta nel codice penale al §130 StGB intitolata "Istigazione all’odio razziale" ed ha inserito, al terzo comma, la fattispecie di negazionismo 82.

81 Tale Legge contiene un insieme di nuove misure di diritto penale, processuale penale e di diritto amministrativo per fare fronte alle nuove e variegate fenomenologie razziste.82 Sull’introduzione della fattispecie cfr. ROHRSSEN, B., Von der "Anreizung zum Klassenkampf" zur "Volksverhetzung" (§ 130 StGB). Reformdiskussion und Gesetzgebung seit dem 19. Jahrhundert, Walter de Gruyter, 2009, 206-210. Sul 130 StGb cfr. DIETZ, S., Die Lüge von der "Auschwitzlüge" - Wie weit reicht das Recht auf Meinungsäußerung?, in: 28 Kritische Justiz 210 (1995); WALLRABENSTEIN, A., Die Rechtsprechung zur Volksverhetzung - Anmerkung zu Monika Frommel, Fremdenfeindliche Gewalt, Polizei und Strafjustiz, Kritische Justiz 1995, 223-225 ; SCHULTE, J.M., Anmerkung zu Frederik Roggan: Am deutschen Rechtswesen soll die Welt genesen?, Kritische Justiz 2001, 341-342; VON DEWITZ, C., NS-Gedankengut und Strafrecht - Die §§ 86, 86a StGB und § 130 StGB zwischen Abwehr neonazistischer Gefahren und symbolischem Strafrecht, Duncker & Humblot, Berlin 2006; HELLMANN, M., GARTNER, J., Neues beim Volksverhetzungstatbestand - Europäische Vorgaben und ihre Umsetzung, Neue Juristische Wochenschrift 2011, 961, 966; SALOMON, T.R., Meinungsfreiheit und die Strafbarkeit des Negationismus, ZRP 2012, 48-50; BRUGGER, W., Hassrede,. Beleidigung, Volksverhetzung, JA 2006, 687; COBLER, S., Das Gesetz gegen die "Auschwitz-Luge", 18 Kritische Justiz 159, 1985; GEILEN, G., Unvorsätzliche "Auschwitzlüge"? Bemerkungen zu § 130 Abs. 3 StGB , Festschrift für Rolf Dietrich Herzberg 2008; KÜHL, K., Auschwitz-Leugnen als strafbare Volksverhetzung?, in: Bochumer Beiträge zu aktuellen Strafrechtsthemen. Vorträge anläßlich des Symposions zum 70. Geburtstag von Gerd Geilen am 12./13.10.2001, hrsg. von Klaus Bernsmann u. Klaus Ulsenheimer, Köln, 2003, 103 ss.; LEUKAT, Die strafrechtliche Erfassung des Auschwitzleugnens, dissertazione università di Tübingen 2005; OSTENDORF, H., Im Streit: Die strafrechtliche Verfolgung der 'Auschwitzlüge', 38 Neue Juristische Wochenschrift, 1062, 1985; STEGBAUER, A., Der Straftatbestand gegen die Auschwitzleugnung - eine Zwischenbilanz, Neue Zeitschrift für Strafrecht, 2000, 286; STEIN, E., History Against Free Speech: The New German Law Against the "Auschwitz" – And Other – "Lies", 85 Michigan Law Review 1986, 277; VOGELSANG, K., Die Neuregelung zur sog. "Auschwitzlüge", Neue Juristische Wochenschrift, 1985, 2386-2389; KRAUSS, M., Strafgesetzbuch Leipziger Kommentar, § 130 StGB, Band 5, De Gruyter, Berlin, 2008, 448-450; BRUGGER, W., The Treatment of Hate Speech in German Constitutional Law (parte 1), in German Law Journal, 2002, Vol. 3, No. 12, 20 ss., e (parte 2), in German Law Journal, 2003, 1 ss.; KAHN, R.A., Cross-Burning, Holocaust Denial, and the Development of Hate Speech Law in the United States and Germany, in University of Detroit Mercy Law Review, 2006, 163 ss.; AA.VV., Wahrheit, op. cit., 238; WERLE, G., Der Holocaust als Gegenstand der bundesdeutschen Strafjustiz, in Neue Juristische Wochenschrift, 1992, 2530. Il § 130 è stato nuovamente modificato il 24 marzo 2005 con la “ Gesetz zur Änderung des Versammlungsgesetzes und des Strafgesetzbuches”, che ha aggiunto un quarto

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Secondo tale disposizione può essere punito “chi pubblicamente o in una riunione, approva (billigt) nega (leugnet) o minimizza (verharmlost) le azioni commesse durante il periodo nazionalsocialista contemplate dal § 6 comma 1 del codice penale internazionale” (Völkerstrafgesetzbuch - VStGB)83 “in maniera idonea a turbare la pace pubblica”84.

Tale iniziativa è stata adottata dal legislatore sotto l’impulso di molteplici fattori: da un lato, su un piano generale, è ormai un dato di fatto l’incremento della violenza e della propaganda xenofoba, rese più

comma a questa disposizione, cfr. Benedikt ROHRSSEN, Von der "Anreizung zum Klassenkampf", cit., 211 ss. POSCHER, R., Neue Rechtgrundlagen gegen rechtsextremistische Versammlungen, in Neue Juristische Wochenschrift, 2005, 1317 ss. Esso dispone: “chiunque pubblicamente o in un’adunanza, turba la pace pubblica in un modo tale da ledere la dignità della vittima, approvando, esaltando o giustificando il dominio violento ed arbitrario del nazionalsocialismo”. Questa disposizione é stata oggetto di vaglio da parte del Tribunale costituzionale (BVerfG, 1 BvR 2150/08, 4 novembre 2009). Interessa segnalarlo, perché anche in questa occasione i giudici hanno ribadito la natura eccezionale di queste disposizioni al diritto fondamentale di libertà di opinione, sancito dall’art. 5 della Legge fondamentale tedesca. In tal senso, cfr. anche la decisione del 4 febbraio 2010, 1 BvR 369/04, 1 BvR 370/04, 1 BvR 371/04, in cui si evidenzia come le opinioni, al di là del loro intrinseco valore o correttezza siano sì tutelate dalla Carta fondamentale, anche se la loro protezione va sempre bilanciata con altri interessi rilevanti e, in particolare, con la dignità umana. Quest’ultima se violata dalle opinioni sarà, infatti, prevalente. Così la giurisprudenza, costante del BVG; importantissima in tal senso una pronuncia del 1975: Bundesverfassungsgericht, BVerfGE 39, 1 (67). 83 Con l’adozione del codice penale internazionale tedesco, Völkerstrafgesetzbuch (VStGB), entrato in vigore il 30 giugno 2002, la Germania ha adattato il proprio ordinamento allo Statuto della Corte Penale Internazionale. Il testo riguarda il diritto penale sostanziale ed è disponibile in lingua tedesca sul sito: http://bundesrecht.juris.de/vstgb/index.html; la traduzione in arabo, cinese, inglese, francese, russo, spagnolo, greco e portoghese si trova sul sito: http://lehrstuhl.jura.uni-goettingen.de/kambos/Forschung/laufende_Projekte_Translation.html Cfr. altresì Bundesministerium der Justiz (Hrsg.), Arbeitsentwurf eines Gesetzes zur Einführung des Völkerstrafgesetzbuchs mit Begrüdung; KRESS, C., Vom Nutzen eines deutschen Völkerstrafgesetzbuchs, Baden-Baden, 2000; SATZGER, H., German Criminal Law and the Rome Statute – A Critical Analysis of the New German Code of Crimes against International Law, in International Criminal Law Review, 2002, 261; WERLE, G., Konturen eines deutschen Völkerstrafrechts, in Juristenzeitung, 2001, 885; WERLE, G. - JESSBERGER, F., International Criminal Justice is Coming Home. The New German Code of Crimes Against International Law, in Criminal Law Forum, 2002, 191; WERLE, G. - JESSBERGER, F., L'adattamento nell'ordinamento nazionale dello Statuto della Corte criminale internazionale, in Indice penale, 2005, 747; ZIMMERMANN, A., Auf dem Weg zu einem Völkerstrafgesetzbuch, in Zeitschrift für Rechtspolitik, 2002, 97. 84 §130 StGB, comma 3: "(...) wer eine unter der Herrschaft des Nationalsozialismus begangene Handlung der in §220 a Abs. 1 bezeichneten Art in einer Weise, die geeignet ist, den öffentlichen Friede zu stören, öffentlich oder in einer Versammlung billigt, leugnet oder verharmlost". Sul bene giuridico tutelato da questa disposizione cfr. KRAUSS, M., Strafgesetzbuch Leipziger Kommentar, cit., anche per una ricostruzione

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facili anche dalle modalità di diffusione assicurate dalle nuove tecnologie. Dall’altro, su un piano più specifico, ad indurre il legislatore ad una codificazione autonoma del reato di negazionismo è stato il dibattito scatenatosi intorno al noto caso Deckert I85. Deckert, allora presidente del NPD86, aveva invitato nel 1991 Fred Leuchter – famoso negazionista statunitense delle camere a gas – a tenere una conferenza a Wertheim, in Germania. Deckert gli fece da interprete, mostrando in quell’occasione una chiara adesione alle tesi esposte da Leuchter. Subito dopo entrambi furono accusati di avere violato le disposizioni sul divieto di propaganda razzista. Il processo si svolse nel 1992 e nei confronti del solo Deckert, poiché Leuchter era ritornato negli Stati Uniti. Dichiarato in un primo momento colpevole, l’imputato è stato poi assolto dal Bundesgerichthof, secondo cui la pubblicazione dell’opinione negazionista di un’altra persona non potrebbe costituire incitamento all’odio razziale87. Nell’opinione della Corte, quindi, il § 130 StGB – nella formulazione allora vigente – non poteva considerarsi applicabile al caso di specie. Numerose sono state le critiche mosse, soprattutto dalla stampa, alla conclusione della Corte, nate sostanzialmente dal diffuso timore che l’attività di propaganda razzista e neonazista non potesse essere in alcun modo punita88.

3.3.2. La legge del 28 ottobre 1994: il comma 3 del §130

Nell’urgenza di dare un segnale all’opinione pubblica, dunque, il terzo comma del § 130 StGB sancisce espressamente la penalizzazione della approvazione, della negazione o della minimizzazione dei crimini sistematici commessi durante il regime nazionalsocialista 89.

delle diverse posizioni al riguardo, 456. 85 Cfr. la sentenza del Bundesgerichtshof (BGH) del 15 marzo 1994 (BGHSt 40 97),, in Neue Juristische Wochenschrift 1994, 1421. La decisione del BGH revocava con rinvio la condanna di Deckert sulla base del § 130 StGB. Secondo il BGH, la negazione dell’Olocausto mancava di elementi fattuali sufficienti a costituire un attacco alla dignità umana del popolo ebreo tedesco. La vicenda scatenò un vivace dibattito pubblico. KRAUSS, M., Strafgesetzbuch Leipziger Kommentar, cit. , 495-496. 86 In quel momento il NPD aveva raggiunto alle elezioni il 5% e assicurato in questo modo un posto al Bundestag per Deckert.87 BGH, Neue Juristische Wochenschrift, 1994, 1423.88 Critico rispetto a questa sentenza, BEISEL, D., Die Strafbarkeit der Auschwitzlüge, Neue Juristische Wochenschrift, 1995, 997.89 Per un commento al §130 StGB cfr. HUSTER, S., Das Verbot der "Auschwitzlüge", die Meinungsfreiheit und das Bundesverfassungsgericht, in Neue Juristische Wochenschrift 1996, 487; DIETZ, S., Die Lüge von der "Auschwitzlüge" - Wie weit reicht das Recht auf Meinungsäußerung?, in 28 Kritische Justiz 210 (1995); BERTRAM, G., Entrüstungsstürme im Medienzeitalter - der BGH und die "Auschwitzlüge", in Neue Juristische Wochenschrift 1994, p. 2002; PARTSCH, K.J., Neue Maßnahme zur Bekämpfung von

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Prima di questa novella legislativa, chi esprimeva pubblicamente opinioni negazioniste poteva essere punito per reato di ingiuria (§185, §194 comma 1 par. 2 StGB90), di offesa alla memoria dei defunti (§ 189 StGB) e di istigazione all'odio razziale (§130 StGB).

Come detto, l’incremento dell’impresa negazionista (evidente anche con il succitato caso Deckert) e la maggiore facilità nella diffusione di tali tesi, anche grazie alle nuove tecnologie, ha mostrato chiaramente come le norme vigenti fossero insufficienti per reagire alle molteplici forme di manifestazione dell'attività negazionista.

In particolare, per reprimere tale fenomeno, si è inizialmente cercato di fare leva sulla fattispecie di istigazione all’odio razziale (§130 StGB), inserita tra i delitti contro l'ordine pubblico. La disposizione, tuttavia, si è dimostrata strumento poco efficace per perseguire le finalità auspicate, sia perché pensata per dare tutela al bene giuridico della pace pubblica, sia per le caratteristiche strutturali della stessa, incentrata su talune specifiche aggressioni alla dignità umana che dovevano realizzarsi con le modalità tassativamente stabilite dal legislatore; elementi, cioè, non sempre sussistenti nelle ipotesi di negazione o minimizzazione della Shoah91.

Di conseguenza, tale norma è risultata inapplicabile al cd. negazionismo “semplice” o “puro” (einfache Auschwitzlüge)92.

Rassen- und Fremdenhaß, in Europäische Grundrechte Zeitschrift 1994, p. 429; WANDRES, T., Die Strafbarkeit des Auschwitz-Leugnens, Diss. 2000, 276-303; BORGWARDT, H., Die Strafbarkeit der ‘Auschwitzlüge’, in HERIBERT OSTENDORF (ed.), Rechtsextremismus: Eine Herausforderung für Strafrecht und Justiz, Baden-Baden: Nomos, 2009, 233 ss.; KÖNIG-SEITZ, Neue Strafrecht Zeitschrift, 1995, 1; BEISEL, D., Die Strafbarkeit der Auschwitzlüge, cit., 998; JUNGE, H., Das Schutzgut des § 130 StGB, Diss. 2000; JAHN, J., Strafrechtliche Mittel gegen Rechtsextremismus, Diss. 1998, 166; BRUGGER, W., Verbot oder Schutz von Hassreden?, AöR 2003, 372; LACKNER, § 130 StGB, München, 2011; TRÖNDLE/FISCHER, § 130 StGB; LENKNER in SCHÖNKE-SCHRÖDER, § 130 StGB, 28. Auflage, 2010; KÖHLER, Neue Juristische Wochenschrift 1985, 2389; STEIN, E., History Against Free Speech: The New German Law Against the "Auschwitz" – And Other – "Lies", 85 Michigan Law Review, 1986, 277.90 Nel 1985, infatti, accanto alle fattispecie di diffamazione e ingiuria già esistenti, venne inserito nel codice penale tedesco il § 194 che punisce “l’insulto alla memoria delle vittime del nazionalsocialismo”.91 Il § 130, norma generale contro la discriminazione razziale, ricomprende anche il divieto di scritti che incitano all'odio razziale prima contenuto nel §131 StGB. Secondo la dottrina tedesca si trattava di una "Kumulation von Schutzgütern"; il bene protetto era infatti la pace pubblica, ma prevedendo come conseguenza l'aggressione della dignità umana, si tutelava anche quest'ultimo bene. Cfr. per tutti RUDOLPHI-HORN-SAMSON, Systematischer Kommentar zum StrafGesetzbuch, B.II, Metzner Verlag, 1991, p. 50.92 Il cd. revisionismo semplice viene distinto dal cd. revisionismo qualificato (qualifizierte Auschwitzlüge), che la giurisprudenza tedesca individua nei casi in cui il destino degli ebrei durante il nazismo è presentato come una invenzione e in cui tale affermazione viene collegata alla tesi del complotto ebraico. Cfr. BVF, 16 novembre 1993, in Neue Juristiche Wochenschrift, 1994, p. 140.

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Allo stesso modo, insufficiente si è rivelato anche il §131 StGB (Gewaltdarstellung) perché i comportamenti considerati non sempre possedevano la modalità crudele o disumana nell’esposizione, richiesta dalla norma ai fini dell’integrazione della fattispecie incriminatrice.

La situazione normativa sopra descritta, quindi, ha indotto il legislatore tedesco a creare una fattispecie ad hoc per punire il negazionismo. Oltre ai fattori già menzionati, una spinta determinante nella decisione di incriminare espressamente le condotte negazioniste – anche "per agevolare l'applicazione dei §130 e 131 StGB e per aumentare l'efficacia general-preventiva di queste disposizioni" 93 – è stata fornita dalle interpretazioni della Corte federale (Bundesgerichtshof) e di quella Costituzionale (Bundesverfassungsgerichtshof)94 con riferimento ad alcuni fenomeni di negazionismo. Quest’ultima, in particolare, ha contribuito al dibattito intorno a tale fenomeno ed all’opportunità o meno della sua espressa incriminazione con una importante sentenza, pronunciata prima dell’introduzione della fattispecie, che ha escluso le affermazioni negazioniste dal novero di quelle coperte da tutela costituzionale ai sensi dell’art. 5 della Carta Fondamentale in materia di libertà di espressione95.

3.3.2.1 Le condotte materiali tipiche

Come anticipato, in base al codice penale tedesco, le condotte punibili sono molteplici: la nozione di negazionismo ivi accolta è particolarmente ampia, ricomprendendo non solo la semplice negazione96 e la minimizzazione – che può essere quantitativa e

93 In questi termini si esprime il Bundestag, Bundestagsdrucksache 12/6853, p. 24. 94 Si veda ad esempio, BGHZ (Entscheidungen des Bundesgerichtshofes in Zivilsachen) 75 (1979): 160, 161 (BGH, Sept. 17, 1979) (“The Zionist Swindle Case”). 95 Cfr. BVerfG, 13 april 1994, in Neue Juristische Wochenschrift, 1994. Il BVG afferma che le asserzioni negazioniste, in quanto falsa rappresentazione della storia ( falsche geschichtliche Darstellung), sono contrarie al fondamentale diritto alla libertà di pensiero. Pertanto, nella giurisprudenza del BVG, il comma 3 del §130 é considerato un’eccezione al § 5 della Carta fondamentale. L’esclusione dalla garanzia della libertà di espressione non si basa soltanto sulla lesione della dignità delle vittime, ma anche sul fatto che un'affermazione falsa ha una dignità minore di una vera e quindi nel bilanciamento di interessi soccombe. Cfr. su questa decisione cap secondo. 96 Negare è mettere in discussione i fatti: esprimere un dubbio non è sufficiente, così KÜHL, 130, Strafgesetzbuch Kommentar, 27. Auflage, München, 2011, 8; BEISEL, Neue Juristische Wochenschrift, 1995, 1000; STEGBAUER, Neue Zeitschrift für Strafrecht , 2000, 285. Non sono problematiche quelle affermazioni che parlano del genocidio nazionalsocialista come “invenzione” o come “menzogna”. Al riguardo interessante la distinzione tra “qualifizierte und bloße Auschwitzlüge”. Quest’ultima si realizza quando si afferma che i fatti di cui al § 6 VStGb non sono stati commessi o se si afferma che non

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qualitativa97 –, ma anche l’approvazione98 della Shoah col risultato che possono essere puniti anche autori appartenenti al filone revisionista giustificazionista99.

La pena prevista é quella detentiva – fino a cinque anni – o quella pecuniaria.

La disposizione mira, in questo modo, a contrastare le tendenze che vorrebbero sminuire i fatti criminosi compiuti dal regime nazional-socialista, tramite la messa in discussione degli stessi oppure far apparire accettabile il fondamento sedizioso dell’arbitrio nazista, tramite l’adesione all’ideologia neonazista o agli obiettivi razziste in generale, turbando così la pace sociale e “avvelenando” il clima politico della Repubblica100.

In realtà, le condotte di negazione, minimizzazione e approvazione nella maggior parte dei casi si sovrappongono: la sola minimizzazione, infatti, quasi mai si realizza nella pratica senza una contemporanea (e concludente) menzogna o approvazione101.

i) Solo il genocidio nazionalsocialista

L’ampliamento delle condotte punibili dal terzo comma del § 130 StGB (fino alla minimizzazione) è stato bilanciato con la previsione di due correttivi volti a limitarne la sfera di applicabilità.

esistono prove al riguardo. In relazione alla punibilità di tale condotta, va poi segnalato come non rilevino i termini utilizzati, quanto piuttosto circostanze concrete e contenuto. 97 Cfr. SCHÖNKE-SCHRÖDER, § 130 StGB, Strafgesetzbuch Kommentar, cit. Quantitativa sarà la minimizzazione che riduce, ad esempio, il numero di ebrei uccisi. Qualitativa, invece, quella secondo cui il genocidio commesso dai nazisti non è poi stata una cosa così terribile. Sono sufficienti dunque anche affermazioni in cui vengono indicati “buoni motivi” o “necessità” a sfondo razziale o infine se si presentano i crimini nazisti come azioni belliche o misure di polizia inevitabili.98 Perché tale condotta sia integrata è sufficiente una rappresentazione dei fatti in questione come “spiacevoli, ma inevitabili”, FISCHER, T., Strafgesetzbuch und Nebengesetze, § 130 StGB, Band 10, München, 2012, 958. 99 Sui problemi giuridici che pone l’uso di Internet nella diffusione delle tesi negazioniste cfr., con riferimento alla sentenza del BGH, anche per ulteriori richiami bibliografici della dottrina tedesca la nota Federal Court of Justice (BGH) Convicts Foreigner for Internet Posted Incitement to Racial Hatred, in http://www.germanlawjour nal.com/article.php?id=67; cfr. altresì KOCH, A., Zur Strafbarkeit der "Auschwitzlüge" im Internet - BGHSt 46, 212, Juristische Schulung 2002, 123; MOROZINIS, I., Die Strafbarkeit der "Auschwitzlüge" im Internet, insbesondere im Hinblick auf "Streaming-Videos", Goltdammer's Archiv für Strafrecht, Vol. 158, Nº. 8, 2011, 475-487.100 KRAUSS, M., Strafgesetzbuch Leipziger Kommentar, cit., 495-496.101 FISCHER, T., Strafgesetzbuch und Nebengesetze, cit., 958. Cfr. altresì LOBBA, P., La lotta al razzismo nel diritto penale europeo dopo Lisbona, cit., p. 142 che parla in questo senso di un’“endiadi” semantica che rischia di trasformare la fattispecie in un reato di opinione a condotta libera.

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In primo luogo, oggetto delle affermazioni rilevanti ai fini dell’integrazione della fattispecie tipica possono essere solo gli atti criminosi commessi durante il regime nazionalsocialista 102. Non si reprime, quindi, il negazionismo in quanto manifesta e generale negazione di genocidi o altri crimini contro l'umanità, ma si riduce la complessità del fenomeno circoscrivendolo ed identificandolo con la sola negazione della Shoah103.

Si tratta, in sostanza, delle azioni commesse durante il regime nazionalsocialista104, aventi le caratteristiche oggi descritte dal § 6 del codice penale internazionale (Völkerstrafgesetzbuch, d’ora in avanti VStGB) sia sul piano oggettivo, che sotto il profilo strettamente soggettivo105.

La fattispecie incriminatrice, tuttavia, non si riferisce soltanto al genocidio sistematico degli ebrei organizzato dallo Stato, bensì anche ad azioni individuali dirette contro singole vittime, se queste ultime – secondo quanto richiesto dal § 6 comma 1 VStGB – siano state aggredite in quanto membri di uno specifico gruppo e non, invece, per ragioni personali.

Oltre a tutti i crimini di persecuzione degli ebrei, possono essere sussunti nell’ambito della norma anche delitti di analoga natura commessi a danno di altri gruppi, come i Sinti e i Rom.

Il dettato normativo, invece, non consente di punire l’approvazione, la negazione o la minimizzazione di altre condotte criminose particolarmente efferate, quali le cd. “Euthanasieaktionen” naziste e le

102 Per tale ragione con riferimento a quanto disposto dalla Decisione Quadro, sarebbe necessaria una estensione della tutela anche ad altri genocidi o crimini contro l’umanità.103 La limitazione della punibilità di condotte aventi ad oggetto crimini commessi sotto il regime nazista della natura di quelli descritti al § 6 I VStGB comporta il riferimento innanzitutto alla persecuzione degli ebrei, LENKNER in SCHÖNKE-SCHRÖDER, § 130 StGB, cit., 16. Per una critica a questa limitazione cfr. MAIWALD, M., II 60/64. Si osserva, inoltre, che il fatto che questa disposizione sia applicabile anche ad azioni individuali isolate contro singole persone […] ne amplia notevolmente la portata; delle limitazioni possono perciò qui essere date dal requisito dell’idoneità al disturbo della pace pubblica, LENKNER, T., § 130 StGB, in SCHÖNKE-SCHRÖDER, cit., 16. Al riguardo puó richiamarsi la giurisprudenza del BVerfG (BVerfG 4.2.2010 – 1 BVR 369/04, Neue Juristische Wochenschrift, 2010, 2193) chiarisce che non si tratta di una norma generale, limitativa della libertà d’opinione nel senso di cui al 5 comma 2 della Cara Fondamentale, poiché la tutela della pace pubblica non è delineata in modo generale, a contenuto aperto, al fine di opporsi al regime di violenza e arbitrio dei regimi totalitari, bensì si limita alle esternazioni che esprimono una determinata posizione ed esclusivamente in riferimento al nazionalsocialismo. MIEBACH, K., Münchener Kommentar zum Strafgesetzbuch, § 130 StGB, Band 3, München, 2012, 678.104 La formula "sotto il regime nazionalsocialista" (“unter der nazionalsozialistischen Herrschaft”) si riferisce al periodo in cui i nazisti avevano il potere, ovvero dal 1933 al 1945. 105 FISCHER, T., Strafgesetzbuch und Nebengesetze, cit., 958.

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sterilizzazioni forzate dei disabili, che sono state commesse sempre durante il regime nazional-socialista. Questi comportamenti, infatti, non soddisfano i requisiti di tipicità richiesti dalla disposizione in oggetto, poiché le vittime (ad esempio i disabili) non sono suscettibili di rientrare all’interno di un “gruppo nazionale, razziale, religioso o etnico”, così come stabilito dal § 6 comma 1 VStGB106.

ii) La pubblicità della condotta e l’idoneità a turbare la pace pubblica

Due ulteriori correttivi sono stati previsti dal legislatore tedesco per ridurre l’ambito di applicabilità della disposizione in esame. Il primo di essi consiste nell’esigere che le opinioni negazioniste siano espresse pubblicamente o quantomeno in una riunione107, anche ristretta. Il requisito della pubblicità della condotta può subire alcune eccezioni: ad esempio, quando la cerchia degli uditori in una riunione chiusa sia totalmente immune da esternazioni negazioniste e non vi sia, inoltre, alcun pericolo che esse siano conosciute da un pubblico più vasto.

Il secondo correttivo, invece, è rappresentato dalla idoneità delle dichiarazioni negazioniste a turbare la pace pubblica 108, per tale

106 Così MIEBACH, K., Münchener Kommentar, cit. p. 676. Tale questione non si pone, invece, per i commi 1 e 2 del § 130 StGB, che possono essere applicati estendendosi anche a stranieri, zingari , gruppi sociali, a tutte le parti della popolazione.107 LENKNER in SCHÖNKE-SCHRÖDER, § 130 StGB, cit., p. 19. In senso critico PARTSCH, Europäische Grundrechte-Zeitschrift, 1994, 434. Definisce questa fattispecie come delitto di opinione (Äußerungdelikt) FISCHER, T., Strafgesetzbuch und Nebengesetze, cit. , par. 26, 957. Non è necessario che il fatto sia avvenuto pubblicamente, né che il gruppo discriminato ne sia venuto a conoscenza, basta che le circostanze concrete possano far considerare che l’attacco verrà conosciuto da un pubblico più vasto, Così KRAUSS, M., Strafgesetzbuch Leipziger Kommentar, cit., 483, commentando il comma 1 del par. 130, ma le cui considerazioni possono essere estese anche alla fattispecie in esame.108 Menzionata in numerose disposizioni dello Strafgesetzbuch ( §§ 126, 130, 140, 166), la pace pubblica è definita innanzitutto come situazione in cui i cittadini hanno la sensazione che sono e resteranno protetti nei loro interessi legittimi garantiti dall'ordine giuridico. Questa concezione soggettiva della pace pubblica rimanda al sentimento di pubblica sicurezza dei cittadini. Un'altra concezione è quella obiettiva, che considera la pace pubblica come una situazione oggettiva, caratterizzata dall'assenza di violenza tra le differenti classi. Dopo diversi anni di esitazione la giurisprudenza e la dottrina hanno optato per la concezione cd. dualista, che ammette che la pace pubblica può essere messa in pericolo tanto da una minaccia verso uno stato effettivo di sicurezza, quanto da una minaccia verso il sentimento di pubblica sicurezza. Tale requisito, non modifica la natura di questo reato come reato di pericolo astratto, anche se in questi casi si parla di delitto di pericolo astratto-concreto o potenziale. Il concetto generale di messa in pericolo nel § 130 va determinato caso per caso. FISCHER, T., Öffentlicher Friede und Gedankenäußerung, dissertazione Università di Würzburg, 1986; FISCHER, T., Störung des Öffentlichen Friedens (§ 130 Abs. 4 StGB): Strafwürdigkeit als Tatbestandsmerkmal Zugleich eine Besprechung von BVerfG, Beschl. vom 4. November 2009 - 1 BvR 2150/08, in: PAEFFGEN, H.U., (Hrsg.), Strafrechtswissenschaft als Analyse und

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intendendosi sia la condizione di pubblica sicurezza, sia il sentimento di sicurezza nella popolazione109. Del resto, proprio l'esternazione in pubblico di simili asserzioni comporta, di regola, che possa formularsi un giudizio di idoneità del comportamento medesimo a ledere la pace pubblica.

Se la pace pubblica costituisce indubbiamente il bene giuridico principale tutelato dalla fattispecie, essa non esaurisce lo spettro di interessi che la dottrina ritiene rientrare nel suo ambito di protezione. Di conseguenza, l’esigenza che il comportamento punibile sia tale da turbare o mettere in pericolo la pace pubblica deve essere correlata con un altro profilo essenziale costitutivo del contenuto materiale dell’istigazione all’odio razziale (ex § 130 StGB): ovvero, la sussistenza di un’offesa diretta a beni giuridici personali degli individui 110. Il che si verifica, ad esempio, quando viene lesa o messa in pericolo una parte della popolazione ovvero di un gruppo nazionale, razziale, etnico o religioso, con un’intensità tale – a seconda delle diverse varianti tipiche – da colpire la dignità umana degli interessati 111. Non è chiaro, tuttavia, quali connotazioni il concetto di “dignità personale” venga ad assumere in concreto e, in particolare, se esso si riferisca alla popolazione in generale o ad un gruppo sociale più ristretto quale, ad esempio, la cerchia dei sopravvissuti alle atrocità naziste ed i loro parenti oppure l’intero gruppo etnico-religioso di appartenenza delle vittime 112. Nel primo caso il bene giuridico sarà da individuarsi nella “pretesa di rispetto” (Achtungsanspruch) delle persone perite durante l’Olocausto, quelle sopravvissute ed i relativi parenti; nel secondo, l’oggetto di tutela risiede in una definizione lata di dignità umana, comprendente il diritto dell’individuo a non vedere svilita la propria personalità che fa dell’appartenenza ad gruppo-vittima un carattere identitario essenziale di tale sviluppo113. Parte della dottrina e della giurisprudenza includono

Konstruktion. Festschrift für Ingeborg Puppe zum 70. Geburtstag, 2011, 1119 - 1141.109 Sul riferimento alla pace pubblica e alle relative componenti di tranquillità e sicurezza cfr. DE VERO, G., Tutela penale dell’ordine pubblico, Milano, 1988, p. 41 ss..110 Si sottolinea come la fattispecie esiga la lesione effettiva ai beni giuridici personali (la dignità umana) degli appartenenti al gruppo discriminato, anche se questa risulta punibile solo quando si soddisfa il requisito dell’idoneità al turbamento della pace pubblica. Per tale ragione il reato in questione viene inquadrato come reato di “pericolo potenziale” o “concreto-astratto”, v. MIEBACH, K., Münchener Kommentar, cit. p. 652.111 RUDOLPHI/STEIN, Systematische Kommentar zum Strafgesetzbuch, § 130 StGB, Band 2, 8 Auflage, 2007, 4-7.112 KINDHÄUSER-NEUMANN-PAEFFGEN, cit., 3165-3167 (porzioni di popolazione, cioè coloro che hanno dovuto subire la violenza); RUDOLPHI/STEIN, Systematische Kommentar zum Strafgesetzbuch, 4-7 (non solo le vittime dello sterminio nazista, ma anche gli appartenenti ai loro gruppi etnici o religiosi).113 Si discute, inoltre, se la dignità umana sia un autonomo oggetto di tutela oppure trovi protezione solo di riflesso rispetto al bene prominente della pace pubblica.

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entro l’ambito di protezione di questo reato anche la salvaguardia del clima politico da un potenziale “avvelenamento” che potrebbe risultare dal far apparire come accettabile gli obiettivi razzisti o l’ideologia nazista114. Al contrario dei due aspetti centrati su pace pubblica e dignità umana, tuttavia, quest’ultima sfaccettatura del bene giuridico non viene condivisa da alcuni studiosi, che ne criticano soprattutto la vaghezza 115.

Il giudizio di idoneità della condotta, quindi, sarà influenzato dalla particolare geometria dell’oggetto giuridico accolta dall’interprete. Sembra fuori discussione che questa valutazione dovrà assumere il turbamento della pace pubblica come fulcro del giudizio di idoneità. Essa dovrà essere effettuata tenendo conto del contenuto delle affermazioni, delle modalità di esternazione, del luogo e delle circostanze in cui esse si sono verificate e di tutti gli altri elementi presenti nel caso concreto116. Tuttavia, trattandosi secondo alcuni di un reato di pericolo astratto non è necessario che la pace pubblica sia turbata o messa in pericolo in termini effettivi 117. Una terza opzione

114 La norma dovrebbe allora prevenire un clima di incitamento della popolazione contro il rifiorire dell’ideologia nazista che porta con sé la causa dello sterminio nazista e dinamiche storicamente provate come pericolose, KRAUSS, M., Strafgesetzbuch Leipziger Kommentar, cit., 457. Cfr. anche per ulteriori richiami alla giurisprudenza e alla dottrina, FISCHER, T., Strafgesetzbuch und Nebengesetze, cit. , 956.115 Münchener, p. 650; Lackner/Kühl, nota 1.116 Così FISCHER, T., Strafgesetzbuch und Nebengesetze, cit., 953. “Il fatto tipico deve essere stato compiuto in modo da essere idoneo a turbare la pace pubblica. Va determinato il contenuto dell’esternazione in questione, così come l’esternazione va analizzata complessivamente, considerando anche il clima intellettuale prevalente al momento del fatto. […] L’approvazione di contenuti che siano evidentemente a fini persecutori, ma anche una velata discriminazione basata su specifiche controversie relative alle violenze naziste o una loro generale banalizzazione, sono generalmente indicativi dell’idoneità a turbare la pace. D’altra parte grazie al correttivo limitante dell’idoneità a turbare la pace, nel singolo caso può essere presa in adeguata considerazione l’ampiezza concettuale, in particolare della banalizzazione e della negazione, la differente intensità, così come una possibile esternazione relativa solo a singoli oggetti, ma priva di una tendenza generalizzante. Questa funzione di limitazione dovrebbe tuttavia essere solo eccezionale, in casi limite in cui, in base alla natura e alle circostanze dell’esternazione, essa ha un peso minore, come nel caso della minimizzazione di singole misure arbitrarie che non siano state centrali nello sterminio nazista. Se eccezionalmente in mancanza di idoneità a turbare la pace il grado di rilevanza penale richiesto dal comma 3 del § 130 risulta più basso, dipende dal risultato concreto della valutazione complessiva nel singolo caso; ad esempio un grave indizio di idoneità a turbare la pace è l’effettivo effetto di contrasto provocato dall’esternazione sulla cerchia concreta di chi la riceve: ad esempio in caso di esternazione a mezzo stampa, un’espressione di ciò può essere l’invio di numerose lettere dei lettori ovvero la presentazione di denunce penali alle autorità competenti. Se il requisito del comma 3 §130 StGB non viene soddisfatto, può essere ancora provato che l’esternazione costituisca ingiuria.” KRAUSS, M., Strafgesetzbuch Leipziger Kommentar, cit., pag. 501.117 FISCHER, T., Strafgesetzbuch und Nebengesetze, cit., 953.

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esegetica, che sembrerebbe accolta anche in una pronuncia del BGH 118, accoglie una concezione della fattispecie come reato di pericolo astratto-concreto119. Secondo questa interpretazione, non sarebbe necessario che il fatto tipico metta concretamente in pericolo la pace pubblica, ma basterebbe la generale pericolosità di un fatto concreto. Essa dovrebbe essere determinata sulla base di circostanze determinate e concrete come il contenuto, il modo o il luogo dell’esternazione, così da poter causare un turbamento della pace pubblica120.

Come si è visto, una corrente di pensiero ritiene che il reato in parola sia altresì diretto ad evitare un “avvelenamento” del clima politico. Il giudizio di pericolosità consiste in tale ipotesi nell’idoneità delle espressioni a provocare una siffatta alterazione. Anche qui, se si accoglie una lettura a favore del pericolo concreto, sarà essenziale valutare il clima intellettuale del tempo e quanto quest'ultimo sia condizionabile dal contenuto delle esternazioni121. Nell’ipotesi di negazione della Shoah, ad esempio, si dovrà stabilire se essa si configuri come una mera espressione propagandistica totalmente priva di fondamento o se si basi su elementi non pretestuosi, se venga messo in discussione lo sterminio di massa degli ebrei nel suo insieme oppure solo una sua circostanza periferica.

Se tale clausola di idoneità per cui si richiede che le manifestazioni siano capaci di recare turbamento alla pace pubblica sia uno strumento sufficientemente affidabile, nonché capace di limitare efficacemente l’ambito della punibilità escludendo la repressione di mere opinioni, è dunque ancora poco chiaro e dipende dall’interpretazione accolta circa la categoria sistematica del reato – di pericolo astratto, concreto, o astratto-concreto –. Da più parti, tuttavia, si dubita della capacità di questa clausola122 di arginare le virtualità espansive dell’incriminazione, anche perché il giudizio “di idoneità” cui è chiamato il giudice è legato anche a momenti di insicurezza sociale affatto trascurabili 123.

118 BGH 1. Strafsenat, 1 StR 184/00, 12 dicembre 2000119 MIEBACH, K., Münchener Kommentar, cit. 652.120 Ibid.121 Quanto alle circostanze rilevanti, si afferma, ad esempio, lo scandire parole xenofobe in modo minaccioso all’interno di un raduno di estremisti di destra o l’affissione di un pamphlet in un ufficio per stranieri, KRAUSS, M., Strafgesetzbuch Leipziger Kommentar, cit., p. 457. Vanno altresì considerati criteri relativi al gruppo come l’omogeneità, i segni distintivi, lo stato e il momento storico e politico dell’integrazione; altri criteri sono la sensibilità dell’opinione pubblica per certi contenuti sulla base del clima politico od in particolari correnti radicali presenti in parte della popolazione, di stampo razzista, xenofobo o neonazista o infine anche particolarità nella persona presa di mira, riconoscibile dai terzi (ad esempio elementi riconoscibili degli ebrei), Ibidem, 482.122 FISCHER, T., Strafgesetzbuch und Nebengesetze, cit., 954, anche per ulteriori richiami. 123 Così LENKNER in SCHÖNKE-SCHRÖDER, § 130 StGB, cit., p. 19.

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3.4. L’ordinamento francese

La Francia, più di ogni altro paese europeo, è stata teatro, a partire dall’inizio degli anni ´90, di una politica pubblica della memoria attraverso l'uso della legge, sia nella forma commemorativa, con il solenne riconoscimento attraverso la legge di genocidi ed eventi tragici della storia proprio delle lois mémorielles124, sia in quella degli imperativi di memoria, con l’introduzione della fattispecie di negazionismo125.

I diversi provvedimenti sono stati al centro di un acceso dibattito politico e, per quanto riguarda la figura criminosa specifica di “contestation des crimes contre l'humanité”, anche oggetto di numerose applicazioni in processi riguardanti gli “assassini della memoria” 126.

Prima di passare all’analisi della fattispecie tipica di negazionismo, é interessante menzionare, seppure in maniera molto sintetica e con riferimento alla prima forma di intervento pubblico sulla memoria, le diverse leggi adottate in Francia.

Tale rassegna è rilevante ai fini del nostro discorso, non solo perché mostra l’attivismo del legislatore francese e conferma una tendenza alla giuridicizzazione del passato, ma anche perché alcune problematiche (quali quella del genocidio armeno) sono strettamente collegate alla penalizzazione del negazionismo.

124 Definite anche come “lois compassionélle“ da R. Badinter nella sua Audizione davanti all’Assemblea Nazionale, in quanto esprimono una compassione da parte del Parlamento nei confronti della sofferenza delle vittime (o dei loro discendenti) di questi crimini, citato in Rapport d’information de l’Assemblée nationale, n. 1262, 18 novembre 2008 34. Anche gli studi su tale questione sono ormai moltissimi. Tra questi, anche per ulteriori richiami: cfr. MICHEL, J., Gouverner les mémoires – Les politiques mémorielles en France, Paris, 2010 sulle politiche pubbliche della memoria in Francia; FRANGI, M., Les lois mémorielles: de l’expression de la volonté générale au législateur historien , RD publ. 2005, 241; FRAISSEIX, P., Le Droit mémoriel , Revue française de droit constitutionnel 3/2006 (n° 67), 483-508. Sul cambio di paradigma della politica del ricordo che si verifica in Francia a partire da metá degli anni ´80 cfr. Rapport Assemblée Nationale, 116-119, in cui si evidenzia il ruolo centrale delle vittime nei provvedimenti istitutivi di giornate di commemorazione. 125 Questo corpo normativo, in Francia, è noto nel dibattito pubblico come lois mémorielles, e come tali le indicheremo; ai fini della nostra analisi sarà però utile distinguere con chiarezza le due forme differenti che queste leggi presentano, a seconda della previsione, o meno, dello strumento penale. 126 Secondo la celebre definizione di VIDAL-NAQUET, P., divenuta poi titolo del suo libro contro il negazionismo del 1987, Les assassins de la mémoire: un Eichmann de papier et autres essais sur le revisionnisme (ed. it. 1993, cit.).

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3.4.1. Le lois memorièlles

Il concetto di "lois mémorielles" è stato utilizzato per la prima volta per designare un insieme di leggi francesi, di natura eterogenea, accomunate dalla scelta di intervenire a sacralizzare eventi significativi del passato.

Con tale espressione oltre alla Loi Gayssot (v. par. successivo)127, si fa riferimento alla Legge del 2000 che istituisce una " journée nationale à la mémoire des victimes des crimes racistes et antisémites de l'Etat français et d'hommage aux "Justes" de France"128, alla Legge sul riconoscimento del genocidio armeno (2001-70) del 29 gennaio 2001, alla Loi Taubira (n. 2001-434) del 21 maggio 2001 sulla "reconnaissance de la traite et de l’esclavage en tant que crime contre l’humanité" e alla Loi Mekachera sulla presenza francese oltre mare, in cui venivano riconosciuti gli "aspects positifs" della colonizzazione (n. 2005-158 del 23 febbraio 2005). Quest'ultima legge dichiara la riconoscenza della nazione “alle donne e agli uomini che hanno partecipato all’opera compiuta dalla Francia negli ex dipartimenti francesi d’Algeria, in Marocco, in Tunisia e in Indocina e nei territori che si trovavano in passato sotto la sovranità francese”. L’art. 4 stabilisce che la ricerca universitaria deve accordare “il posto che merita” alla storia della presenza francese oltremare, soprattutto in Africa del nord e richiede che i programmi scolastici ne riconoscano “il ruolo positivo” (comma 2). La Loi Mekachera è stata oggetto di numerose critiche129, sino a quando il secondo comma dell’art. 4 della stessa è stato dichiarato incostituzionale in data il 31 gennaio 2006 e, quindi, abrogato il 15 febbraio 2006 con il decreto 2006-160.

Come in precedenza evidenziato, questo tipo di intervento va distinto da leggi contenenti una sanzione penale. Tra storici, giuristi e politici si è sviluppato un vivace dibattito su queste leggi con riferimento alla penalizzazione di alcune condotte ma anche sulla loro opportunità. Legiferare sulla storia sarebbe contrario proprio all’essenza della storia

127 La riconducibilitá alla categoria delle lois memorièlles di questa legge che introduce, come si vedrá, un nuovo reato di stampa, incriminando espressamente il negazionismo, puó essere messa in dubbio. 128 Ci si riferisce alla Legge n° 2000-644 del 10 luglio 2000, disponibile sul sito http://www.senat.fr/leg/ppl99-244.html, che invita tutti i francesi a ricordare, il 16 luglio di ogni anno, le persecuzioni razziste e antisemite commesse "sous l’autorité de fait dite "gouvernement de l’Etat français" (1940-1944).129 Il 25 marzo 2005 Le Monde pubblica una petizione degli storici intitolata "Colonisation: non à l’enseignement d’une histoire officielle", a cui seguirá l’appello pubblicato su Libération del 13 dicembre 2005, intitolato "Liberté pour l’histoire" e firmato da 19 storici, tra i più autorevoli di Francia, in cui si chiede l’abrogazione delle loi memorièlles perché ritenute "indignes d’un systéme démocratique".

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come attività di ricerca, e più in generale di appropriazione e rielaborazione del proprio passato da parte della società.

Questi provvedimenti anche se intervengono su aspetti molto diversi, e anche se, come già detto, vanno chiaramente distinti dall’altra forma di intervento giuridico (penale) sulla memoria pubblica in relazione a determinati eventi storici, stabiliscono tutti un dovere di memoria 130.

Ciononostante, pur in mancanza di un contenuto strettamente “penalistico”, queste leggi risultano di sicuro interesse ai fini dell’indagine, in quanto contestualizzano e danno espressamente riconoscimento, da un punto di vista storico, a fatti ex se qualificabili come reati (si pensi per esempio alla legge che riconosce il genocidio degli armeni).

In tali casi, dunque, è il legislatore a svolgere una funzione di definizione, di inquadramento dei fatti del passato. Il legislatore dichiara, nomina un accadimento storico caratterizzandolo con precisione. Pertanto, al di là dell’operazione di sussunzione all’interno di una fattispecie penale – possibile solo attraverso la legge penale –, la Loi memorièlle attribuisce ad un fatto valore di evento storico, delimitando in questo modo anche l’ambito di applicazione delle norme penali che tutelano la memoria di quell’evento.

3.4.2. La penalizzazione dei comportamenti negazionisti: la Loi Gayssot

Diversa, invece, come già accennato, è l’ipotesi della tutela della memoria tramite il ricorso allo strumento penale con la conseguente criminalizzazione delle condotte di negazione della Shoah, ed eventualmente di altri crimini contro l’umanità.

Nel 1990 sull’onda del dibattito suscitato dall’affaire Faurisson, é stata adottata la Loi Gayssot131 "tendant à réprimer tout acte raciste,

130 Così il Rapporto - già citato - dell’Assemblea nazionale francese in cui si evidenzia come nonostante la diversità di contenuto tali provvedimenti abbiano “una motivazione comune, individuata nel dovere di memoria“ (p. 25); nel "dire l’histoire", ricorrendo a dei concetti contemporanei come quelli di genocidio e crimine contro l’umanità (p. 34), così rendendo giustizia alla sofferenza delle vittime. 131 La Loi Gayssot inaugura quello che è stato definito come “regime victimomemoriel“ o di riconoscimento delle vittime. In realtà tale passaggio si poteva giá cogliere nel 1985 quando con la legge n° 85/528 del 15 mai 1985 riguardante “les actes et jugements déclaratifs de décès des personnes mortes en déportation“, riconosciute dunque come persone “mortes en Déportation“. Cosí BARCELLINI, S., Les politiques de la mémoire. Du droit au souvenir au devoir de mémoire, in Cahiers français, n° 303, juillet-août 2001, Paris, 24 ss.. Un altro passaggio significativo di questa politica della memoria pubblica avviene nel 1993 quando il Governo approva una commemorazione negativa (come le nomina Henry Rousso) ovvero un provvedimento per riconoscere i morti a causa della Francia. La Loi Gayssot non sarebbe secondo Badinter riconducibile alle lois

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antisémite ou xénophobe" che introduce una fattispecie apposita (pur disponendo già, la Francia, di molteplici disposizioni finalizzate a prevenire e reprimere i fenomeni neo-razzisti) di " contestation des crimes contre l’humanité" per punire il negazionismo .

Quest'ultimo, che aveva iniziato a diffondersi soprattutto dalla fine degli anni '70, sotto l'impulso degli scritti di Robert Faurisson e di Paul Rassinier, aveva assunto dimensioni sempre più vaste 132. Per ostacolarne la diffusione, il legislatore francese interviene per sanzionare la negazione della Shoah in linea con quanto sancito dall'art 11 della Dichiarazione dei diritti dell’uomo e del cittadino del 1789, cui il Preambolo della Costituzione francese conferisce valore di diritto positivo. L’art. 11 stabilisce, infatti, che la libera manifestazione del pensiero e delle opinioni è uno dei diritti più preziosi dell'uomo; ogni cittadino può dunque scrivere, stampare liberamente, salvo rispondere dell'abuso di questa libertà nei casi determinati dalla legge. La figura delittuosa in esame, dunque, viene inserita nella Legge sulla libertà di stampa del 29 luglio del 1881, che costituisce il testo generale della disciplina relativa alle manifestazioni di pensiero pubbliche di tipo orale, scritto, audiovisivo133.

In materia di discriminazione razziale il legislatore francese era già intervenuto più volte e in tempi diversi. Nel 1939 (cd. Loi Marchandeau) alla succitata legge sulla Libertà di stampa erano state aggiunte alcune disposizioni che, tuttavia, si rivelarono ben presto insufficienti per ricomprendere e sanzionare i diversi fenomeni

memorielles perché « le Parlement n’a bien évidemment pas décidé de l’existence du génocide juif ; il a facilité la répression de propos niant l’existence de faits revêtus de l’autorité de la chose jugée, en votant une loi pénale », così Rapport d’information n° 1262 publié par la mission d’information de l’Assemblée nationale sur les questions mémorielles, 18 nov. 2008, p. 46. "Pénalisation de la négation des génocides : pour ou contre ?" Convegno organizzato presso l'Institut de droit pénal du barreau de Paris, 6 febbraio 2012, in Revue Légipresse aprile 2012. La qualifica come “liberticida” TERRÉ, F., L'histoire jugera, Libres propos, Juris Classeur Pénal 2012, 307.132 Sui negazionisti francesi, VIDAL-NAQUET, P., Les assassins de la mémoire, cit.; PISANTY, V., L'irritante questione, cit., 7-12; 33-44; 72-81; 144-152. Per quanto riguarda il Front National e il negazionismo, cfr. IGOUNET, V., Un négationnisme strategique, Le Monde Diplomatique, mai 1998, 17.133 In particolare la legge richiamata prevede e reprime la pubblica istigazione alla discriminazione, all'odio o alla violenza (art. 24, c. 6, modificato dalla L. del 1 luglio 1972), la diffamazione (art. 32, c. 2) e l'ingiuria (art. 33, c. 3) in ragione dell'origine o dell'appartenenza o non a una etnia, a una razza o a una religione determinata. L'art. 24, c. 3, di questa legge prevede secondo la modifica apportata dalla L. 87-1157 del 31 dicembre 1987, l'apologia di crimini contro l'umanità, interpretata dalla giurisprudenza come quelle pubblicazioni o valutazioni rese in pubblico che istigano coloro a cui sono rivolte a giudicare favorevolmente da un punto di vista morale o a giustificare uno più crimini contro l'umanità.

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razzisti134. Nel 1972, su impulso della Convenzione internazionale per l'eliminazione di tutte le forme di discriminazione razziale, la Francia ha promulgato una nuova legge contro il razzismo che serviva a completare la legislazione precedente135.

Tra il 1977 e il 1990 (anno di adozione della Loi Gayssot) sono state apportate diverse modifiche al Codice penale: è stata introdotta l'incriminazione di nuove forme e di nuovi motivi di discriminazione (sesso, origine, situazione familiare, stato di salute e handicap), tra cui, ad esempio, il fatto di rendere più difficile l'esercizio di una qualunque attività economica in condizioni normali.

Questo arsenale normativo di contrasto ai fenomeni razzisti viene dunque ulteriormente arricchito con la Loi Gayssot136 mirante, come già

134 Questa legge aggiunge un comma all'art. 32 della legge del 1881, vietando la diffamazione e l'ingiuria nei confronti di persone appartenenti ad una razza o religione determinata, allorché l'azione abbia come scopo di incitare all'odio tra i cittadini e gli abitanti. Si richiedono dunque tre condizioni: l'istigazione all'odio, sulla base della razza o della religione, nei confronti di un gruppo. Sulle lacune di questo decreto cfr. GUYAZ, A., L'incrimination de la discrimination raciale, op. cit., 85 e FOULON PIGANIOL, Réflexions sur la diffamation raciale, in Dalloz 1970, Chronique, p. 133.135 Con questa legge viene per es. aggiunto un quinto comma all'art. 24 della L. del 1881, che prevede la punibilità della provocazione alla discriminazione, all'odio o alla violenza nei confronti di una persona o di un gruppo in ragione dell'appartenenza o non ad una etnia, nazione, razza o religione determinata. Vengono inoltre introdotte nel Codice penale alcune disposizioni miranti a punire la discriminazione, distinguendo la discriminazione operata dal funzionario o da quella del singolo. Per tutte le modificazioni apportate da questa normativa e per ulteriori approfondimenti cfr. COSTA-LASCOUX, J., La Loi du 1. juillet 1972 et la protection pénale des immigrés contre la discrimination raciale, Droit social, 1976, p. 181 ss. e GUYAZ, A., L’incrimination, cit., p. 87-90; KORMAN, C., Le délit de diffusion des idées racistes, La Sémaine Juridique, I, 1989, 3404.136 La Loi Gayssot prende il nome per l’appunto dal parlamentare comunista che l’ha proposta. Su tale provvedimento cfr. PECH L., Conflit entre différentes conceptions de la liberté d'expression sur l'internet: vers une lex americana en matière de lutte contre le discours raciste et négationniste?, Légipresse, 2002, II, 5; GARIBIAN, S., Taking denial seriously: genocide denial and freedom of speech in the french law, Cardozo Journal of Conflict Resolution 9, 2008, 479 ss.; COHEN C., Le négationnisme: du ressort de l'Histoire ou des Tribunaux?, Gaz. Pal., 25 e 27 marzo 2001, p. 28; CAMMILLERI-SUBRENAT A., L'incitation à la haine et la Constitution , RID comp., 2002 (2), 513-548; DREYER E., Le fondement de la prohibition des discours racistes en France , Légipresse, 2003, II, p. 19; FELDMAN J.P., Peut-on dire n'importe quoi sur la Shoah?, RID comp., 1998, p. 229; FELDMAN P., Le délit de contestation de crimes contre l'humanité et la 17e chambre du Tribunal de grande instance de Paris, Dalloz, 1999, chron., 8; DE GOUTTES R., À propos du conflit entre le droit à la liberté d'expression et le discours raciste ou révisionniste , Pouvoir et liberté. Etudes offertes à Jacques Mourgeon, 497; TROPER M., Droit et négationnisme. La Loi Gayssot et la Constitution, Annales, Hss, novembre-dicembre 1999, 1239; KORMAN C., Le délit de diffusion d'idées racistes, Juris Classeur Pénal 1989, I, p. 3404; KORMAN C., La lutte contre le négationnisme, bilan et perspectives de la loi du 13 juillet 1990, Actes du colloque du 5 juillet 2002 à la Cour d'appel de Paris, Doc.

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detto, a “reprimere ogni atto razzista, antisemita e xenofobo“. Si tratta di un provvedimento normativo complesso, che crea nuove fattispecie di reato, riorganizza il regime delle pene in materia ed estende i poteri delle associazioni in questo ambito, soprattutto con riferimento ai reati di stampa. In questo quadro, la legge esaminata introduce per la prima volta una norma ad hoc sul negazionismo (art. 24 bis, Contestation de crimes contre l'humanité). Si tratta di un passaggio significativo o, meglio, di una vera e propria svolta nelle scelte di politica criminale del legislatore francese: e ciò sia perché solo in questa ipotesi criminosa e nella fattispecie di apologia137 è prevista la punibilità dell'ideologia razzista in quanto tale, sia perché nessuna norma previgente prevedeva esplicitamente la repressione delle asserzioni negazioniste, potendosi sanzionare tali condotte – ove possibile – solo tramite il reato di diffamazione razziale138.

L’art. 9 della Loi Gayssot stabilisce che:“Seront punis (...) ceux qui auront contesté léxistence dún ou

plusieurs crimes contre l´humanité tels quíls sont définis par lárticle 6 du Statut du Tribunal Militaire International annexe a lÁccorde de Londres du 8 aout 1945 et qui ont été commis soit par les membres dúne organisation déclarée criminelle en application de lárticle 9 du dis Statut, soit par une personne coupable de tels crimes par une jurisdiction francaise ou internationale”.

fr., 2003; LÉVINET M., La fermeté bienvenue de la Cour européenne des droits de l'homme face au négationnisme, obs. ss la décision du 24 juin 2003, Garaudy c/ France , Revue Trimestrielle des Droits de l’Hommes, 2004, 653; MASSIAS F., La liberté d'expression et le discours raciste ou révisionniste”, Revue Trimestrielle des Droits de l’Hommes, 1993, 183; MASSIAS F., Le droit face à la montée du racisme et de la xénophobie”, Revue Trimestrielle des Droits de l’Hommes, 2001, n° 46 (nùmero especial); ROUMELIAN O., Un délit d'opinion au service des droits de l'homme?”, Petites affiches, 1996, n° 21, 10; SCHAUS, A., Le délit de presse raciste, Mélanges P. Lambert, Bruxelles, 2000, 735; TRACOL X., L'affaire Faurisson devant le Comité des droits de l'homme des Nations-Unies”, Légipresse, 1997, n° 141, II, 57; VÉRON M., Le renforcement du dispositif répressif contre la discrimination et le racisme. Présentation des lois des 12 et 13 juillet 1990, Dr. pénal 1990, chron. 1; cfr. altresì FRANGI M., Les «lois mémorielles»: de l'expression de la volonté générale au législateur historien , RDP, n° 1, gennaio 2005; BEIGNIER B., “De la langue perfide délivre-moi – Réflexions sur la loi du 13 juillet 1990 dite loi Gayssot”, Pouvoir et liberté. Etudes offertes à Jacques Mourgeon, Bruxelles, 1998, 497.137 Art. 24 "Seront punis (....) ceux qui par le discours, écris ou proférés dans des lieux ou reunion publics, soit par des ecrits (...) auront directement provoqué l'auteur ou les auteurs à commetre la dite action, si la provocation a été suivie d'effet".138 Per alcuni precedenti cfr. BATSELE-HANOTIAOU-DAURMONT, La lutte contre le racisme et la xenophobie, Bruxelles, 1992, 135 ss. ed anche GUYAZ, A., op. cit., n. 27 p. 92.

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In base a questa disposizione, dunque, saranno puniti coloro che contestano, con una delle modalità previste dall'art. 23 139 della stessa legge, i crimini contro l'umanità, come definiti dall'art. 6 dello Statuto del Tribunale militare internazionale annesso all'Accordo di Londra dell'8 agosto 1945, che sono stati commessi tanto da membri di un'organizzazione dichiarata criminale ai sensi dell'art. 9 dell'Accordo medesimo, quanto da un individuo che sia stato dichiarato colpevole dei predetti crimini da una giurisdizione francese o internazionale 140.

Elemento costitutivo del delitto è la pubblicità della contestazione, soddisfatta se le affermazioni avvengono in pubblico o sono compiute ad alta voce in modo da poter essere comprese da chiunque141.

Secondo quanto stabilito dall’art. 48-2 sempre della Legge sulla libertà di stampa, possono costituirsi parte civile nei processi ai negazionisti le associazioni che si propongono di difendere gli interessi morali e l’onore della resistenza o dei deportati.

La pena prevista é la reclusione (un anno) e l’ammenda (45.000 euro), con la possibilità di disporre la pubblicazione della sentenza di condanna. Le peculiarità della disciplina francese su cui va richiamata l’attenzione riguardano essenzialmente l’ambito di applicabilità della norma. Difatti, per scongiurare il rischio di una eccessiva limitazione della libertà di espressione, nonché quello di una sovrapposizione tra metodo storico e giudiziario, il legislatore limita la portata della fattispecie alla sola negazione dei crimini contro l'umanità, così come definiti dall'art. 6 dello Statuto del Tribunale di Norimberga.

139 L'art. 23 relativo alla diffamazione elenca come mezzi di diffusione, il discorso in luoghi o riunioni pubbliche, gli scritti, i disegni, gli emblemi, le immagini, quadri venduti o distribuiti, messi in vendita o esposti in luoghi o riunioni pubbliche o attraverso manifesti esposti al pubblico.140 Per un commento cfr. FELDMAN, J. P., Peut on dire impunement n’importe quoi sur la Shoah, Revue Trimestrielle des droits de l’homme, 1998. Sulla prima sentenza che richiama questa norma cfr. Cour d'Appel, Paris, 31 octobre 1990, Gaz. Palais, p. 311. Per una prima applicazione cfr. la sentenza del 1991 sul caso Faurisson e la sentenza della Cour de Cassation 23 febbraio 1993, Bulletin criminel, 1993, n. 86, p. 208. Una sintesi chiara di tutti i casi di contestazione di crimini contro l'umanità si ritrova in JEANNIN, F., Révisionnisme. Contribution à l’étude du regime juridique de la liberté d’opinion en France, Thèse, 1995, 227 ss.. Per una risposta all'obiezione negazionista che il giudizio di Norimberga non poteva essere utilizzato, perché non pubblicato in una Gazzetta Ufficiale, cfr. la risposta della Cour de Cassation Criminelle, 23 febbraio 1993, Revue géneral de droit international public, 1994, n. 2, 482 ss., che afferma l'autorità di cosa giudicata di una sentenza attribuisce carattere definitivo indipendentemente dalla pubblicazione.141 Così la giurisprudenza francese, Crim. 17 nov. 1983, Bulletin Criminel, n. 260. Per altre sentenze sull'elemento della pubblicità cfr. la giurisprudenza richiamata nell'art. 23 Code Pénal 1997-1998, Paris, 1997.

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La figura delittuosa è infatti concepita solo come negazione del genocidio nazista in base a quanto sancito dal Tribunale di Norimberga o da una giurisdizione francese o internazionale.

La disposizione, quindi, non consente di incriminare altri fatti suscettibili di tali analoga qualificazione: é dunque possibile " contester" l’esistenza di crimini contro l’umanità commessi in altri luoghi e in altri momenti. Tale scelta é coerente con lo scopo della fattispecie che – come precisato dalla giurisprudenza – mira a prevenire la messa in discussione pubblica della res iudicata dal Tribunale Militare Internazionale di Norimberga, le cui decisioni sono state adottate nell’interesse delle vittime del nazismo e per assicurare il rispetto della loro memoria conformemente agli obiettivi della Convenzione europea dei diritti umani142.

Notiamo, però, come il testo della legge faccia riferimento al concetto generale di crimini contro l’umanità: una nozione la cui estensione, già al tempo del provvedimento di legge, era molto più ampia della sola Shoah, e che, quindi, pone in essere una forte tensione potenziale all’allargamento della norma a ricomprendere altri crimini.

Da tale limitazione all’ambito di applicabilità della fattispecie in esame discendono conseguenze importanti sul piano concreto: innanzitutto, con riferimento alla legittimazione ad agire, solo le associazioni che si propongano di difendere gli interessi morali e l’onore della Resistenza o dei deportati possono intervenire in giudizio e non, invece, le associazioni di lotta contro il razzismo.

Vi sono poi significative ripercussioni rispetto ai crimini di genocidio che non potranno mai essere oggetto di tutela.

A questo proposito possiamo menzionare il processo allo storico Bernard Lewis, che aveva negato l’esistenza del genocidio armeno 143 e, per questo, era stato accusato di aver contestato l’esistenza di crimini contro l’umanità (art. 24 bis)144. Questo caso è ancor più significativo perché ancora oggi in Francia la discussione sulla possibilità di estendere la tutela anche alla memoria del genocidio armeno è del tutto attuale. In quell’occasione il Tribunal correctionel di Parigi aveva dichiarato le accuse irricevibili, perché il delitto di negazionismo ha come oggetto solo “i crimini contro l’umanità commessi durante la seconda guerra mondiale da organizzazioni o persone che agivano per conto dei paesi facenti parte dell’Asse”. Il Tribunale ha ritenuto pertanto

142 Cfr. la sentenza della Cassation criminelle, 9 ottobre 1995, n° 92-83.665. 143 Il caso esaminato è ancor più significativo perché tutt’oggi in Francia la discussione sulla possibilità di estendere la tutela anche alla memoria del genocidio armeno risulta estremamente attuale.144 La legge che riconosce il genocidio degli armeni è la “Loi relative à la reconnaissance du génocide arménien de 1915”.

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che la negazione del genocidio degli armeni non rientrasse nel campo di applicazione della Loi Gayssot. La vicenda si è poi conclusa con una condanna in ambito civile da parte del Tribunale di grande Istanza di Parigi, il quale ha affermato che “non compete ai Tribunali di valutare se il massacro commesso dal 1915 al 1917 costituisca o no genocidio. (…). Lo storico ha per principio la libertà di esporre i fatti secondo il suo punto di vista. (…)”. La responsabilità di Lewis, invece, si rinviene nel non aver presentato elementi, fonti o documenti contrari alla tesi da lui sostenuta, quali la Dichiarazione delle Nazioni Unite del 1985 e la Risoluzione del Parlamento Europeo del 1987, che qualificava come genocidio il massacro degli armeni145.

Deve poi evidenziarsi come il legislatore francese, per evitare di dar vita ad un mero delitto di opinione, abbia scelto di criminalizzare solo i comportamenti che negano crimini contro l’umanità come definiti dallo Statuto del Tribunale di Norimberga, accertati da una giurisdizione nazionale o internazionale146. Il giudicato diventa, pertanto, elemento costitutivo ed essenziale del reato.

Infine, possiamo osservare che se da un lato il riferimento al giudizio di Norimberga circoscrive le ipotesi di punibilità, dall'altro evidenzia gli elementi deboli di quei processi rispetto alla definizione attuale di crimini contro l'umanità147 nonché rispetto alle molteplici forme di negazionismo. Si può menzionare, ad esempio, l’affaire Guionnet del 1994, in cui quest’ultimo affermava in un articolo pubblicato sulla rivista "Revision", che ad Auschwitz fossero morte "solo" 125.000 persone. Il Tribunal de Grande Istance de Paris non ha ritenuto applicabile a Guionnet il reato di contestazione di crimini contro 145 Sul caso Lewis (iniziato con l’intervista su Le Monde del 13 novembre 1993 e conclusosi con la sentenza del 21 giugno 1995) cfr. Liberation, 17 ottobre e 19 novembre 1994; Le Monde, 23 giugno 1995 e Le Figaro, 26 giugno 1995. Si ricorda inoltre che l’Assemblea Nazionale francese ha riconosciuto l’esistenza del genocidio perpetrato contro il popolo armeno proprio a maggio ’98. Cfr. Le Monde, 19 maggio 1998.146 A tale riguardo è interessante accennare ad una sentenza del 1993 nella quale la Corte d'Appello di Aix en Provence afferma che il razzismo non costituisce un'opinione, ma un delitto, in particolare quando si basa sulla contestazione di crimini contro l'umanità, giudicati da Norimberga, la cui decisione ha autorità di cosa giudicata. Cour d’Appel, Aix-en Provence, 7 gennaio1993.147La nozione di crimine contro l'umanità è ora una nozione autonoma rispetto a quella dei crimini di guerra, diversamente da quanto previsto dall'art. 6 dello Statuto annesso all'Accordo di Londra. Essa ha ormai subito notevoli sviluppi, grazie non solo ad alcune norme di diritto positivo (Convenzioni, Statuti dei due Tribunali ad hoc per il Ruanda e la ex Jugoslavia, Statuto per una Corte Penale Permanente), ma anche dalla giurisprudenza (sia dei tribunali nazionali – Barbie, Touvier, Papon –, sia delle giurisdizioni internazionali speciali e permanenti). Cfr., oltre ai lavori già citati, M. DELMAS MARTY, I. FOUCHARD, E. FRONZA, L. NEYRET, Le crime contre l’humanité, PUF, Paris, 2009, anche per ulteriori richiami.

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l'umanità, basandosi sulla circostanza che, al momento del giudizio di Norimberga, non fossero state ancora indicate le cifre dei morti ad Auschwitz148.

Con riferimento alle condotte punibili la "contestation" di un crimine contro l’umanità consiste nel non ammetterne l’esistenza 149. Come emerge dalla giurisprudenza, questa condotta può assumere diverse forme: la minimizzazione oltraggiosa (Cour Appel Paris, 21 gennaio 2009, n° 08/02208), la contestazione della cremazione di esseri umani nei campi di concentramento (Cour Appel Paris, 18 giugno 2008, n° 07/08276), la citazione di passaggi di un libro negazionista vietato in Francia (Cour Appel Paris, 11 settembre 2002, n° 01/01445), la negazione pura e semplice del genocidio ebraico affermando, davanti ad una classe di studenti, l’esistenza di un’altra verità ( Cour Appel Metz 27 settembre 2000, n° 971/2000), la difesa di una teoria revisionista tramite l’impiego del termine Olocausto, genocidio o sterminio tra virgolette (Cour Appel Paris, 1 aprile 1992, n° 5571/91), il paragonare Auschwitz a un paradiso rispetto alle condizioni di vita imposte agli africani ( Cour Appel Paris, 2 aprile 2009, n° 08/00017)150.

L’art. 24 bis non è rimasto dunque lettera morta, ma è stato oggetto di numerose applicazioni giurisprudenziali151.

Va inoltre segnalato che nel 2010 tale disposizione è stata oggetto di una pronuncia della Corte di Cassazione sollecitata a pronunciarsi sulla costituzionalità di questo provvedimento.

La questione, rigettata dalla Corte che ha rifiutato di trasmettere al Conseil Constitutionnel una questione prioritaria di costituzionalità, era stata sollevata dal settimanale di estrema destra Rivarol, che era stato 148Cfr. TGI, 24 marzo 1994. L'atteggiamento prudente del Tribunale si spiega con il timore dei giudici di diventare giudici della storia. 149 Sulla nozione di contestazione, cfr. BASILE ADER, L’état de la jurisprudence sur la notion de négation depuis la loi Gayssot, Colloque, Légipresse n° 293 - Aprile 2012, 236. Sulla possibilità di punire la « présentation complaisante » cfr.il caso Gollnisch, in cui la Corte di Cassazione, con sentenza del 23 giugno 2009, ha cassato e annullato senza rinvio la sentenza della Corte di Appello di Lione che aveva confermato la condanna di primo grado nei confronti di Bruno Gollnisch – a sèguito di un discorso pubblico tenuto nel 2004 – per contestazione di crimini contro l’umanità a tre mesi di "emprisonnement avec sursis" e a 5000 euro di ammenda oltre che ad una pubblicazione. 150 Cfr. THIERRY, J.B., Provocation aux crimes et délits, JurisClasseur Pénal, Lois pénales spéciales, Presse et communication, gennaio 2011, 54-58. Non costituirebbe invece “contestation“ una discussione libera degli storici sull’ampiezza del genocidio, così Cass. crim., 23 juin 2009, n° 08-82.521; in Bulletin criminel 2009, n° 132; Droit pénal 2009, comm. 119, commento di VERON, M., Légipresse 2010, III, p. 32, nota di E. DERIEUX. 151 Cfr. le seguenti decisioni: Delcroix 1996; Garaudy 1998; Graf 1999; Dreschmann 2004; Gollnisch 2009. Cfr. BASILE ADER, L’état de la jurisprudence sur la notion de négation depuis la loi Gayssot, Colloque, Lègipresse n. 293, Aprile 2012, 233.

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condannato il 21 gennaio 2009, per "contestations de crimes contre l’humanité" dopo la pubblicazione di una intervista a Jean-Marie Le Pen, secondo cui "l’occupazione tedesca non era stata particolarmente inumana". La Corte ha rigettato il ricorso ritenendo che " l'incrimination (…) se réfère à des textes régulièrement produits en droit interne, définissant de façon claire et précise l'infraction de contestation de l'existence d'un ou plusieurs crimes contre l'humanité, (...) infraction dont la répression, dès lors, ne porte pas atteinte aux principes constitutionnels de liberté d'expression et d'opinion"152.

Il quadro normativo, così come sopra delineato, non è stato profondamente modificato dall'entrata in vigore (1 marzo 1994) del nuovo Codice penale, che ha codificato a livello interno i crimini contro l’umanità153, ed è stato completato da un decreto del 29 marzo 1993 che reprime a titolo di contravvenzione la diffamazione e l'ingiuria non pubbliche con carattere razzista o discriminatorio (art. R. 624-3 a R 624-6), nonché la provocazione alla discriminazione, all'odio o alla violenza razziale (art. R. 625-7).

La disciplina potrebbe essere modificata se e nel momento in cui la Francia deciderà di adeguarsi alle indicazioni della Decisione Quadro.

3.4.3. La proposta di estendere la fattispecie a “tutti i genocidi dichiarati tali dal legislatore”

La Loi Gayssot, “madre di tutte le lois memorièlles” (secondo quanto affermato dallo storico Pierre Nora) ha avuto come significativa ricaduta quella di far aumentare la richiesta di criminalizzazione, per rafforzare la dichiarazione e il riconoscimento di una “verità ufficiale” già sanciti

152 Cassation, Question Préliminaire Constitutionnalité, 7 maggio 2010, n° 09-80.774. Osserva come in questo caso la Corte di cassazione sia andata oltre le sue competenze, decidendo “sur le fond” CAMBY, J. P., La loi e t le négationnisme La loi et le négationnisme: de l'exploitation de l'histoire au droit au débat sur l'histoire, Les Petites Affiches, avril 2012, VI.153 La parte speciale del nuovo Codice si apre con "Les crimes contre l'humanité", introdotti nel nuovo codice penale francese (art. 211-1 e ss.), sebbene in Francia abbiano già avuto luogo processi per questi crimini (affare Touvier e Affare Barbie e da ultimo, ma con in vigore il nuovo Codice, il Processo Papon). Cfr. COUVRAT, P., Les infractions contre les personnes dans le nouveau Code Pénal, Revue de Science Criminelle et de Droit Comparé, 1993, p. 469 ss.. In questa materia il nuovo Codice ha poi aumentato alcune delle pene previste ed aggiunto nuove pene complementari. Inoltre le discriminazioni commesse dai singoli sono l'oggetto di una sezione consacrata alla tutela della dignità della persona (artt. 225-1 e -4). L'art. 423-7 punisce le discriminazioni ad opera di un funzionario e l'art. 225-18 il caso in cui si attenti al rispetto dei defunti, se il reato è commesso in ragione dell'appartenenza o no delle persone decedute ad un'etnia, una nazione, una razza, o una religione.

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nelle leggi di memoria con l’aggiunta di una fattispecie delittuosa. L’esigenza di ampliare l’ambito applicativo della legge ha trovato accoglimento, a livello concreto, solo in relazione all’estensione della fattispecie di negazionismo al genocidio degli armeni 154.

Al riguardo, va preliminarmente ricordato che nel 2001 il Parlamento ha adottato una legge che “riconosce il genocidio armeno”155.

Risale al 2006 la proposta di alcuni parlamentari di modificare l’art. 24 bis per punire anche chi nega il genocidio armeno, proposta rimasta bloccata fino al 2011 . Si è dovuto aspettare il 20 dicembre 2011, per l’Assemblea Nazionale e il 23 gennaio 2012, per il Senato, per l’adozione di questa legge che modificava due articoli della legge del 29 luglio 1881 sulla libertà di stampa, inserendo una nuova disposizione (l’art. 24 ter) che punisce “chi contesta o minimizza oltraggiosamente l’esistenza di uno o più crimini di genocidio, definito agli artt. 211-1 del codice penale e riconosciuti come tale dalla legge francese”156. L’art. 2 introduceva altresì una modifica del succitato art. 48-2 della Legge del 1881, prevedendo una estensione dei soggetti legittimati ad agire per costituirsi parte civile e disponendo di inserire anche tra queste "toute autre victime de crimes de génocide, de crimes de guerre, de crimes contre l’humanité ou de crimes ou délits de collaboration avec l’ennemi".

Questa Legge, nonostante non sia poi entrata in vigore per la sua incostituzionalità (v. Cap. II), suscita diverse riflessioni ed interviene su un terreno molto delicato quale quello del genocidio degli armeni 157.

154 Per tali considerazioni e per un quadro sulle diverse proposte di legge in tal senso cfr. Rapport Assemblée nationale, cit., 49 ss..155 Per questa ragione lo storico PIERRE NORA la definisce una Risoluzione e non una legge. Questa osservazione è significativa se si aderisce a quella tesi secondo cui la proliferazione di leggi di memoria è una conseguenza della limitazione die poteri del Parlamento. Su questo profilo cfr. Rapport de l’Assemblée Nationale, cit., 23-25. Cfr. DERIEUX, E., Sanction de la contestation de génocides et garantie de la liberté d’expression, RLDI, mars 2012, n° 80, 6. Su tale legge, cfr. "Les questions de constitutionnalités posées par la loi du 29 janvier 2001", in François Luchaire, un républicain au service de la République, textes réunis par Didier Maus et Jeannette Bougrab, Publications de la Sorbonne, 2005. Da un punto di vista storico sul genocidio degli armeni, cfr. DADRIAN V. N., Histoire du Génocide Arménien, Stock, 1996; TERNON Y., Les Arméniens, Seuil, Paris 1996; CHALIAND G. E TERNON Y., 1915 le génocide des Arméniens, Éditions Complexe, 2002156 Il corsivo é nostro. “Article 24 ter. – Les peines prévues à l’article 24 bis sont applicables à ceux qui ont contesté ou minimisé de façon outrancière, par un des moyens énoncés à l’article 23, l’existence d’un ou plusieurs crimes de génocide défini à l’article 211-1 du code pénal et reconnus comme tels par la loi française“.157 La delicatezza di tale questione è emersa a livello politico, quando per la tensione diplomatica tra Francia e Turchia, il governo di Ankara ha deciso di ritirare, nel dicembre 2011, il proprio ambasciatore da Parigi (come già successo per una analoga tensione con gli Stati Uniti nel marzo 2010. In quella occasione il ritiro da Washington

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Anzitutto occorre evidenziare la scelta dell’ordinamento francese rispetto al ruolo degli attori della memoria pubblica: qui il potere di estendere la tutela garantita dalla fattispecie di negazionismo ad altri genocidi è stato attribuito al legislatore stesso. Riemergono, dunque, tutti i profili critici di una simile opzione, che invade il campo libero e mobile della storia. In realtà, almeno per ora, l’unico genocidio riconosciuto dalla legge francese in autonomia, e non appoggiandosi a riconoscimenti e risultanze giudiziarie esterne, è quello armeno. Un altro aspetto riguarda la specificità della negazione del genocidio armeno, quale frutto di una politica pubblica di negazione e dunque inquadrabile nei cd. negazionismi di Stato. Tale peculiarità va tenuta presente nel momento in cui si decide di ricorrere allo strumento penale, essendo questo per definizione deputato all’accertamento delle responsabilità individuali.

Sulla pronuncia del Conseil Constitutionnel che ha giudicato la legge incostituzionale ci soffermeremo più avanti 158. Notiamo qui soltanto come proprio questo mancato accoglimento sottolinei la differenza di statuto fra leggi commemorative e imperativi di memoria, ove le prime possono essere il necessario quadro delle seconde (penali), ma le seconde non ne derivano assolutamente in modo automatico, presupponendo diverse questioni ulteriori nel passaggio dalla fissazione di una memoria al divieto, penalmente sancito, di mettere in dubbio quella memoria riconosciuta.

3.5. L'ordinamento turco: il reato di affermazionismo

La norma su cui vorremmo richiamare l’attenzione è l 'art. 301 del Codice Penale Turco159 che modifica l'articolo 159 del precedente Codice penale turco del 1926160.

dell'ambasciatore turco era stato causato dalla semplice proposta di una mozione nella commissione esteri della camera in cui si chiedeva di definire esplicitamente come genocidio il massacro degli armeni nel 1915).158 Cfr. par. 3.2. del capitolo II.159 Türk Ceza Kanunu / TCK, Legge n: 5237 del 26 Settembre 2004. Introdotto prima dell'apertura dei negoziati per l'adesione della Turchia all'Unione Europea il Codice Penale Turco entrò in vigore il 1 giugno 2005. Cfr. TELLENBACH, Il nuovo codice penale turco, in Critica del diritto, 2004, 4, 385 e ss..160 Sull’art. 301 del cp. turco e sulla sua origine – dal Codice Zanardelli e in particolare dagli artt. 290 e 291 di quel Codice – cfr. l’analisi di CIHAN/KUMKUMOGLU/ERIMER/ ILKIZ/KOCASAKAL, Türk Ceza Kanunu'nun 301. Maddesi ile Ilgili Rapor, Suç ve Ceza, 2008/, 189, 205; per un’analisi sulla struttura della fattispecie BAYRAKTAR, Tartisilan Madde: TCK m. 301", Ord. Prof. Dr. Sulhi Dönmezer'e Armagan, TCHD, Ankara 2008, 493 ss.; e ancora: ALGAN, B., The Brand New Version of Article 301 of Turkish Penal Code and the Future of Freedom of Expression Cases in Turkey, 9 German Law Journal

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Nella sua prima stesura, l'art. 301 sanzionava la denigrazione (o “explicitly insults”) della Turkishness, della Repubblica, degli Organi e delle Istituzioni dello Stato.

Il legislatore turco aveva ripartito le condotte incriminate in due gruppi, il primo concernente la denigrazione dell’identità turca, della Repubblica e del Parlamento ed il secondo relativo alla denigrazione di altre istituzioni (tra cui il governo, gli organi giudiziari e le forze armate). A tale bipartizione corrispondeva anche una diversa entità della pena: mentre le condotte del primo gruppo erano punite con la reclusione da sei mesi a tre anni, quelle del secondo erano soggette ad una pena detentiva minore, da sei mesi a due anni.

Al terzo comma era prevista poi un'aggravante, qualora la denigrazione fosse stata commessa da un cittadino turco in un altro paese, comportante un aumento di pena pari ad un terzo.

Il quarto comma escludeva infine dall’ambito di punibilità, " la manifestazione di opinioni finalizzate a criticare”.

Nonostante quest’ultima dichiarazione la norma, nella sua formulazione, finiva per incriminare manifestazioni del pensiero oltraggiose di beni giuridici talmente vaghi e inafferrabili, quali la Turkishness, da risultare incompatibile, innanzitutto, con il diritto di libera manifestazione del pensiero ed, altresì, con principi fondamentali del diritto penale, come quelli di materialità e offensività.

Sebbene non riguardante il crimine di genocidio, questa disposizione è stata più volte utilizzata, in alcuni procedimenti oggetto di grande attenzione mediatica (v. infra), allo scopo di punire chi riconosceva ed affermava il genocidio degli Armeni. Alcuni di questi, specie quelli che riguardarono il premio Nobel Orhan Pamuk161, la scrittrice Elif "afak o il giornalista Hrant Dink162, attirarono l'attenzione sull'art. 301 c.p. e

2237-2252 (2008), available at http://www.germanlawjournal.com/index.php?pageID=11&artID=1066161 Orhan Pamuk fu processato, per "offesa alla turchità", nel dicembre del 2005 – anche se il caso fu poi abbandonato dalla Corte – perché, in un'intervista al settimanale svizzero Das Magazin del febbraio dello stesso anno, aveva dichiarato che “in Turchia sono stati uccisi 1.000.000 di armeni e 30.000 curdi. E quasi nessuno osa menzionarlo. Così lo faccio io." 162 Hrant Dink, giornalista ed editore del giornale bilingue turco-armeno Agos, sostenitore dei diritti delle minoranze in Turchia e della riconciliazione tra Turchi ed Armeni, venne assassinato ad Istanbul nel gennaio 2007 da nazionalisti turchi dai quali era stato più volte minacciato (fecero scandalo tra l'altro alcune foto che videro posare agenti della polizia turca accanto all'omicida con in mezzo la bandiera nazionale). Prima di essere ucciso Dink era stato perseguito in base prima all'articolo 159 (per un suo intervento ad un dibattito nel 2002) e poi nuovamente in base alla sua rinnovata versione, l'articolo 301, per "denigrating Turkishness" in un articolo del febbraio 2004 in cui parlava dell'identità Armena (in questa occasione venne condannato a sei mesi, ragione per cui fece appello alla Corte Europea dei Diritti Umani). Nuovamente nel

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sulle possibili conseguenze, negative, che l’applicazione di questa disposizione avrebbe comportato sul fondamentale diritto alla libertà d'espressione163.

Tali processi e la rigida applicazione della disposizione in questione164 da parte della magistratura turca, costrinsero il governo a modificarne i contenuti con l'intento di renderla compatibile con lo standard di tutela garantito ai diritti fondamentali dal sistema della Convenzione Europea 165.

L’art. 301 è stato dunque riformulato e, nella nuova formulazione (Denigrazione della nazione turca, dello Stato della Repubblica Turca, delle istituzioni e organi dello Stato), è entrato in vigore l'8 maggio 2008166.

2006 venne citato in giudizio per avere definito genocidio il massacro degli Armeni nel 1915 da parte dell'impero Ottomano. Dopo la sua morte la seconda sezione delle Corte Europea dei Diritti Umani, presieduta dalla giudice Françoise Tulkens, nel 2010, ritenne responsabile la Turchia di violazione della libertà d'opinione (art. 10 CEDU) di Dink. Secondo i giudici: "...this finding" (quella relativa all'incriminazione del 2004) "had made him a target for extreme nationalists, and the Turkish authorities, who had been informed of the plot to kill him, had not taken steps to protect him. There had therefore been interference with the exercise of Fırat Dink’s right to freedom of expression.", "...(the Court of Cassation) had indirectly punished Fırat Dink for criticising the State institutions’ denial (il corsivo è nostro) of the view that the events of 1915 amounted to genocide.", "...the Court concluded that Turkey’s “positive obligations” with regard to Fırat Dink’s freedom of expression had not been complied with." (14.09.2010 - Press release issued by the Registrar. Chamber judgment. Not final. Dink v. Turkey applications no. 2668/07, 6102/08, 30079/08, 7072/09 and 7124/09 The Authorities Failed In Their Duty To Protect The Life And Freedom Of Expression Of The Journalist Firat (Hrant) Dink). 163 Secondo il ministro della giustizia turco, 1,189 persone sono state portate davanti ai giudici nel primo trimestre del 2007 soltanto per violazioni dell'art. 301. Il numero di cause nello stesso periodo è stato di 744. Vedi TBMM TUTANAK DERG#S#, 23. Dönem 2. Yasama Yılı 81. Birle$im, 25 Marzo 2008. Così ALGAN, B., The Brand New Version of Article 301 cit., nota 12.164 Criticata in quanto non rispettosa della libertà di opinione, si veda al riguardo il documento di Amnesty International Turkey: Article 301: How the law on “denigrating Turkishness” is an insult to free expression, marzo 2006, disponibile su http://www.amnesty.org/en/library/info/EUR44/003/2006/en165 ALGAN, B., in The Brand New Version of Article 301, cit. pag. 2238-2239166 Il nuovo testo dell'art. 301 dispone: 1. A person who publicly denigrates Turkish Nation, the State of the Republic of Turkey, the Grand National Assembly of Turkey, the Government of the Republic of Turkey or the judicial bodies of the State, shall be sentenced a penalty of imprisonment for a term of six months and two years. 2. A person who publicly denigrates the military or security structures shall be punishable according to the first paragraph. 3. Expressions of thought intended to criticize shall not constitute a crime. 4. The prosecution under this article shall be subject to the approval of the Minister of Justice. Traduzione dal turco all'inglese di ALGAN, B., in The Brand New Version of Article 301, cit.

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Numerose, anche se non sempre efficaci, le novità, rispetto alla formulazione precedente. Innanzitutto, si segnala la modifica di alcuni termini, ad esempio la sostituzione di Turkishness con Turkish Nation, dovuta apparentemente all’intento di rendere più precisa la definizione e quindi l'oggetto della tutela penale, in realtà, probabilmente, con l'effetto di lasciare immutata l'ambiguità del significato di tale termine e dunque senza accrescere il godimento della libertà d'espressione 167. È stata prevista, inoltre, la riduzione della pena massima a due anni (così da consentire al condannato di usufruire della sospensione della pena) nonché la cancellazione delle aggravanti e, sul piano processuale, la necessità di apposita autorizzazione a procedere da parte del Ministro della Giustizia. Tale misura, che fa dipendere l’avvio del processo penale dalla decisione di un’autorità politica non sembra, tuttavia, accrescere le garanzie di libertà d'espressione.

Risulta a questo punto interessante accennare alla discussione relativa al termine “denigrazione”, che assume un ruolo cardine nell'art. 301 c.p.. Nelle diverse stesure della norma in questione, la condotta tipica – oggi indicata appunto dal verbo denigrare, corrispondente al significato del verbo inglese “ to denigrate” – è stata definita attraverso il ricorso ad espressioni via via differenti. Nella prima versione, infatti, tale concetto era individuato dalle parole di origine araba tahkir (insultare) e tezyif (deridere) e, nella seconda stesura, dalla parola turca A!a"ılamak (denigrare) che ricomprende concettualmente tezyif ma non tahkir. La presunta volontà di raffinare il codice penale, eliminando vocaboli originariamente non turchi, che avrebbe ispirato la sostituzione dei termini, non sembra in realtà trovare alcun riscontro concreto, in quanto in altri articoli la parola tahkir continua ad essere utilizzata. Rimane invece il dubbio che, alla riduzione semantica del significato nell'ultima stesura corrisponda di fatto la copertura di opinioni più moderate. Si tratterebbe, dunque, di un inasprimento di fatto dell'articolo stesso168.

L’interesse che l’art. 310 CPT riveste ai fini della nostra indagine, quindi, ben si coglie non solo alla luce delle osservazioni sopra esposte, ma anche dalla lettura della posizione assunta dalla Corte Europea dei Diritti Umani nella sentenza relativa al caso Dink c. Turchia 169: il giudice europeo ha infatti riconosciuto che “la Corte di Cassazione (turca), dichiarando il ricorrente colpevole per le sue affermazioni, lo ha punito indirettamente per avere criticato il fatto che le istituzioni dello

167 Ibidem.168 Ibidem, 2245-2247169 Cfr. sentenza della CorteEDU, 4 settembre 2010, par.132.

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Stato neghino170 la tesi del genocidio in relazione agli accadimenti del 1915".

Questa norma si pone quindi in termini uguali e contrari a quelle che prevedono il reato di negazionismo: uguali, perché con l’introduzione di uno specifico reato è impedita l'espressione di un'opinione non conforme ad una visione ufficiale; contrari, perché, nel caso turco, non si punisce la negazione di un genocidio, ma la sua affermazione (in altri termini il “non essere negazionisti”). Chi dunque affermi (e non neghi!) una data ricostruzione storica, ad esempio affermando il genocidio armeno del 1915, contraria alla negazione di eventi potrebbe quindi essere punito ai sensi dell'art. 301: la disposizione, in questo modo, andrebbe a coprire una condotta che potremmo definire “affermazionista”.

In conclusione, sebbene opposto nella sostanza alle leggi contro il negazionismo finora esaminate, questo provvedimento del legislatore turco è assolutamente omogeneo dal punto di vista della forma e della struttura: si vieta penalmente la messa in dubbio di una “verità storica” sancita come tale dallo Stato171.

4. La fattispecie “europea” di negazionismo

4.1. L’apparato normativo contro il negazionismo a livello internazionale: cenni

Le risposte nazionali di fronte al negazionismo si sono innestate storicamente su un nutrito corpus normativo già esistente sul piano internazionale, volto a contrastare in termini più generali la diffusione del fenomeno razzista.

Prima di esaminare l’evoluzione legislativa del diritto dell’Unione Europea e, in particolare, della Decisione Quadro mirante ad armonizzare la criminalizzazione del negazionismo, apportando alcuni elementi di novità al dibattito su tale reato, è opportuno analizzare sinteticamente il quadro delle disposizioni di matrice internazionale,

170 Il corsivo è nostro.171Quanto osservato da SOTIS, C., con riferimento specifico all'unione europea, può essere utilizzato anche in relazione alla legislazione turca rispetto alla propria base politico-identitaria che l’ordinamento protegge, secondo il legislatore turco e a differenza dal caso europeo, da teorie storiografiche "affermazioniste" del genocidio armeno ad opera dei turchi. Secondo l'A.: "L’ordinamento giuridico europeo ha voluto quindi elaborare le risposte normative per fornire strumenti di protezione giuridica rispetto a quelle “teorie storiografiche” che, proponendo chiavi di lettura di negazione, giustificazione o minimizzazione del genocidio ad opera dei nazisti, vogliono mettere in discussione le basi politico identitarie e i valori etico giuridici sul cui fondamento è stata costruita l’Europa odierna", Il diritto senza codice, cit.

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anche per mettere in evidenza la convergenza a livello politico criminale dei diversi insiemi normativi che compongono, oggi, il sistema penale. Non è qui possibile esaminare o anche solo enumerare tutti gli strumenti normativi e tutti i sistemi di garanzia internazionali che sono stati approntati per fare fronte alle varie forme di discriminazione razziale ed al possibile abuso, in questo ambito, della libertà d’espressione. Tuttavia, non pare privo di significato ricordare – seppur con la sinteticità connessa alle finalità della presente trattazione – le principali norme esistenti, in quanto queste ultime, pur nella loro eterogeneità, rappresentano un punto di riferimento e sono costantemente richiamate dalla giurisprudenza nella risoluzione dei casi di negazionismo.

Tale disamina mostrerà come la normativa internazionale – e non solo quella comunitaria – fornisca agli Stati significativi inputs a favore della penalizzazione del fenomeno negazionista e, allo stesso tempo, riconosca il diritto alla libertà di espressione, sebbene potenzialmente in frizione con tali figure criminose.

Gli strumenti internazionali e regionali172 che riguardano il fenomeno del negazionismo sono di diversa natura e sono provvisti, in alcuni casi, di meccanismi di garanzia: al riguardo si pensi prima di tutto alla Convenzione Europea dei diritti umani (CEDU) ed alla relativa Corte di Strasburgo, che ne assicura il rispetto rendendo giustiziabili i diritti contemplati dalla Convenzione medesima. Tale profilo apre la strada ad una ulteriore riflessione sui diritti fondamentali derogabili 173, sui loro limiti e anche sulla individuazione delle tecniche giuridiche in grado di “frenare”, contenere, limitare o controllare le scelte nazionali, se incompatibili con gli impegni assunti a livello internazionale. Come già detto, infatti, esistono norme diverse da Stato a Stato non solo per la specificità delle memorie nazionali, ma anche per i meccanismi portanti del sistema giuridico delineato dalla Convenzione europea per la salvaguardia delle libertà fondamentali e dei diritti umani (CEDU). Quest’ultimo assume come elemento strutturale e giuridico il pluralismo delle scelte normative, attraverso meccanismi che consentono (e, per certi versi, favoriscono) la sopravvivenza dell’identità giuridica di ciascun Paese aderente: basti pensare, al riguardo, al “margine di apprezzamento“174 lasciato agli Stati al momento di interpretare ed

172 Col termine regionale si fa qui riferimento al sistema di tutela dei diritti umani della Convenzione e della Corte Europea dei diritti umani.173 Per diritti derogabili si intendono quei diritti non assoluti, suscettibili di essere limitati in base ad una operazione di bilanciamento con altri diritti.174 Secondo uno schema diffuso nel regolare i rapporti tra Stati e organismi sovranazionali, il sistema della Convenzione europea per la salvaguardia delle libertà fondamentali e dei diritti umani (CEDU) da un lato prevede la natura sussidiaria della Corte europea e, dall’altro, riconosce agli Stati un margine nazionale di apprezzamento nelle ipotesi di restrizione o di deroga ai diritti tutelati. La teoria del margine di

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applicare a livello interno la disposizione CEDU di volta in volta considerata.

4.1.1. Il diritto internazionale generale

Il diritto internazionale generale contiene molteplici disposizioni che, da un lato, affermano il fondamentale diritto alla libera manifestazione del pensiero e, dall’altro, vietano qualsiasi forma di discriminazione –

apprezzamento non è prevista esplicitamente dalla Convenzione ed è il frutto di una elaborazione dapprima della Commissione Europea dei diritti umani e poi della Corte Europea dei diritti umani (d'ora in poi CorteEDU). Cfr. CorteEDU, Affaire “relative à certains aspects du régime linguistique de l’enseignement en Belgique” del 23 luglio 1968, par. 10 e la sentenza De Wilde, Ooms e Versyp c. Belgio del 18 giugno 1971, par. 93, in cui la Corte menziona il “potere di apprezzamento” degli Stati con riferimento alle restrizioni consentite dall’art. 8, c. 2 CEDU; CorteEDU, Irlanda c. Regno Unito del 18 gennaio 1978, par. 207, divenuto ormai insieme al rapporto Lawless c. Irlanda della Commissione il leading case per la teoria del margine nazionale. Divenuto elemento fondamentale e soprattutto in continua espansione, indica dunque il metodo che consente agli Stati, rispettando talune condizioni, un’autonomia di scelta e, eventualmente, di limitare o derogare i diritti fondamentali. Cfr. TULKENS, F., DONNAY, L., L’usage de la marge d’apprèciation par la Cour européenne des droits de l’homme. Paravent juridique superflu ou mécanisme indispensabile par nature?, in Révue de Sciences Criminelles et de Droit Comparé, XXII, 1, 2006, pp. 3-24; GROSS, O., NI AOLAIN, F,. From Discretion to Scrutiny: Revisiting the Application of the Margin of Appreciation Doctrine in the Context of Article 15 of the European Convention of Human Rights, in Human Rights Quarterly, XXIII, 3, 2001, pp. 625-649; SWENEEY, J.A., Margins of Appreciation: Cultural relativity and the European Court of Human Rights in the post-Cold War era, in International and Comparative Law Quarterly, LIV, 2, 2005, pp. 459-474; YOUROW, H.C., The Margin of Appreciation Doctrine in the Dynamics of European Human Rights Jurisprudence, Kluwer Law International, Den Haag, 1996; CASE, A.M., Community Standards and the Margin of Appreciation, in Human Rights Law Journal, 25, 1- 4, 2004, pp. 10-16; WINISDOERFFER, Y., The Margin of Appreciation and Article 1 of Protocol no. 1, in Human Rights Law Journal, XIX, 1, 1998, pp. 18-20; KASTANAS, E., Unité et diversité: notions autonomes et marge d'appreciation des états dans la jurisprudence de la Cour européenne des droits de l'homme, Bruylant, Bruxelles, 1996; MAHONEY, P., Marvellous Richness of Diversity or Invidious Cultural Relativism?, in Human Rights Law Journal, XIX, 1, 1998, pp. 1- 6; GALETTA, D.U., Il principio di proporzionalità nella Convenzione europea dei diritti dell'uomo, fra principio di necessarietà e dottrina del margine di apprezzamento statale: riflessioni generali su contenuti e rilevanza effettiva del principio , in Rivista Italiana di Diritto pubblico comparato, III, 4, 1999, pp. 744-771; SCHOKKENBROEK, J., The Basis, Nature and Application of the Margin-of-Appreciation Doctrine in the Case-Law of the European Court of Human Rights, in Human Rights Law Journal, XIX, 1, 1998, 30-36 ; O’BOYLE, M., The Margin of Appreciation and Derogation under Article 15: Ritual Incantation or Principle?, in Human Rights Law Journal, XIX, 30, 1, 1998; MACDONALD, R.ST.J., The Margin of Appreciation in the Jurisprudence of the European Court of Human Rights, in Academy of European Law, I, 2, 1992, pp. 103-133; SAPIENZA, R., Sul margine d’apprezzamento statale nel sistema della Convenzione

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soprattutto la propaganda razzista – permettendo di apportare in taluni casi delle restrizioni a tale diritto175.

Limitandoci a dei brevissimi cenni sugli strumenti internazionali utilizzati per fare fronte alle tesi negazioniste, occorre prima di tutto richiamare la Dichiarazione Universale dei diritti umani, che all’art. 19 sancisce la libertà di opinione e di espressione per ogni individuo. Accanto a questo riconoscimento “generale”, tuttavia, la Dichiarazione prevede alcune restrizioni per assicurare il riconoscimento ed il rispetto dei diritti e delle libertà altrui, nonché per soddisfare le esigenze della morale, dell’ordine pubblico e del benessere generale in una società democratica basata sui principi di uguaglianza e non discriminazione.

Un’altra fonte principale del sistema internazionale per la tutela dei diritti umani è il Patto internazionale sui diritti civili e politici delle Nazioni Unite del 1966 che, all’art. 19, comma 1 e 2, dopo avere affermato il diritto alla libertà di espressione, prevede che esso possa essere sottoposto ad alcune limitazioni, espressamente stabilite dalla legge e necessarie per assicurare il rispetto dei diritti e della reputazione altrui176, nonché la salvaguardia della sicurezza nazionale, dell’ordine pubblico, della sanità o della morale pubbliche (art. 19 comma 3). All’articolo successivo, quindi, si vieta la propaganda a favore della guerra (art. 20, comma 1) e l’incitamento all’odio nazionale, razziale o religioso che costituisca incitamento alla discriminazione, all’ostilità o alla violenza (art. 20, comma 2).

Inevitabile è poi ricordare la summenzionata Convenzione internazionale per l’eliminazione di ogni forma di discriminazione razziale, che prevede accanto al principio di non discriminazione, come tutti i testi sino ad ora enumerati, il divieto di propaganda razzista nelle diverse forme dell’incitamento e della diffusione di idee (art. 4 Convenzione)177.

europea dei diritti dell’uomo, in Rivista di diritto internazionale, LXXIV, 3, 1991, 571-614.175 Sul punto si consenta di rimandare a FRONZA, E., Osservazioni sull'attività di propaganda razzista, in Rivista internazionale dei diritti dell’uomo, gennaio-aprile, 1997, 38 ss..176 Cfr. la comunicazione del Comitato dei diritti dell’uomo rispetto all’affare Faurisson c. France (8 novembre 1996), in cui il medesimo non solo ritiene legittime le restrizioni alla libertà di espressione, perché miranti a tutelare la reputazione altrui, ma afferma che i fenomeni negazionisti costituiscono uno dei principali vettori dell’antisemitismo. Sul punto cfr. l'interessante analisi di COHEN-JONATHAN, G., Négationnisme et droits de l'homme, in Revue trimestrielle de droits de l'homme, 1997, 591-595. 177 In questa disposizione troviamo un esempio di quanto ricordato prima sugli impulsi di penalizzazione provenienti dal diritto internazionale. La Convenzione del 1965, infatti, dopo aver chiesto agli Stati di adottare le misure necessarie contro la discriminazione (art. 2), richiede (art. 4) di dichiarare punibili questi comportamenti. Si giunge dunque ad imporre, come nella maggior parte delle Convenzioni internazionali,

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Molto rilevanti sono anche gli orientamenti dello Human Rights Committee, organo istituito dalla Convenzione internazionale sull’eliminazione di ogni forma di discriminazione razziale dell’ONU del 1965, che si è pronunciato rispetto al negazionismo in occasione dell’affare Faurisson178.

La lista degli strumenti normativi, vincolanti e non, sarebbe ancora molto lunga: si pensi solo alla Carta delle Nazioni Unite del 1945, alla Convenzione delle Nazioni Unite contro l’apartheid del 1973, alla Convenzione per l’eliminazione di ogni forma di discriminazione contro le donne del 1979 e alle tante Dichiarazioni o ai numerosi documenti emanati da Istituti specializzati delle Nazioni Unite quali l’Unesco, l’Unicef, o ancora dall’Organizzazione Internazionale del lavoro.

4.1.2. Il sistema europeo di tutela dei diritti fondamentali: il Consiglio di Europa

Spostando ora l’attenzione a livello europeo, è essenziale accennare alle norme contenute nella CEDU per la tutela della libertà di espressione (art. 10) e del divieto di discriminazione (art. 14) 179, tenendo conto che la Corte Europea180 si è più volte pronunciata sul

uno standard normativo comune; il testo, individuata la figura criminis e il presupposto per la sua applicazione (internazionalità dei fatti contemplati), stabilisce gli obblighi per gli Stati. 178 Cfr. per un’analisi della comunicazione del Comitato e per una comparazione con l’orientamento della Corte Europea di Strasburgo COHEN-JONATHAN, G., Négationnisme et droits de l'homme, cit., 1997, p. 571 ss..179Cfr. nell'àmbito del sistema di tutela del Consiglio d'Europa anche il Protocollo addizionale alla Convenzione sulla criminalità informatica, relativo all'incriminazione di atti di natura razzista e xenofobica commessi a mezzo di sistemi informatici entrata in vigore a partire dal l 1/3/2006. All'art. 6, comma 1, infatti, si invitano gli stati membri ad adottare: "...such legislative measures as may be necessary to establish the following conduct as criminal offences under its domestic law, when committed intentionally and without right: distributing or otherwise making available, through a computer system to the public, material which denies, grossly minimises, approves or justifies acts constituting genocide or crimes against humanity, as defined by international law and recognised as such by final and binding decisions of the International Military Tribunal, established by the London Agreement of 8 August 1945, or of any other international court established by relevant international instruments and whose jurisdiction is recognised by that Party."180 Caratteristica precipua del sistema europeo di protezione dei diritti umani è costituita dal carattere giurisdizionale dello stesso, per cui il contenuto delle garanzie è precisato via via dalla casistica giurisprudenziale; cfr. con riferimento al sistema penale, nella letteratura italiana, anche per opportuni rimandi, VIGANÒ, F., Diritto penale sostanziale e Convenzione europea dei diritti dell’uomo, in Riv. it. dir. proc. pen., 2007, pp. 42 ss.; ESPOSITO, A., Il diritto penale “flessibile”. Quando i diritti umani incontrano i sistemi penali, Giappichelli, Torino, 2008; NICOSIA, G., Convenzione europea dei diritti

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negazionismo e sul possibile contrasto di questa figura criminosa con il diritto alla libertà di espressione181.

Dall’esame delle pronunce rese dalla Corte di Strasburgo, emerge un orientamento prevalente che, anche attraverso il riconoscimento di un margine nazionale di apprezzamento dei singoli Stati, ammette la penalizzazione del negazionismo, attraverso l’applicazione dell’art. 17 della CEDU182. Tali decisioni sono circolate, in coerenza con una dinamica che caratterizza tutto il sistema penale 183, in ambiti diversi da quello europeo e sono state applicate anche oltre l’ambito proprio del

dell’uomo e diritto penale, Giappichelli, Torino, 2006; DE VERO, G., PANEBIANCO, G., Delitti e pene nella giurisprudenza delle Corti europee, Giappichelli, Torino, 2007181 Sul negazionismo cfr. le seguenti pronunce: Witzsch v. Germany (2), (dec.), 13 December 2005, n. 7485/03; Garaudy v. France, (dec.), 24 June 2003, n. 65831/01; Witzsch v. Germany (1), (dec.), 20 April 1999, n. 41448/98; Lehideux and Isorni v. France, 23 September 1998, n. 24662/94; D. I. v. Germany, (dec.), 26 June 1996, n. 26551/95; Pierre Marais v. France, (dec.), 24 June 1996, n. 31159/96; Nationaldemokratische Partei Deutschlands v. Germany, (dec.) 29 November 1995, n. 25992/94; Remer v. Germany, (dec.), 6 September 1995, n. 25096/94; F. P. v. Germany, (dec.), 29 March 1993, n. 19459/92; T. v. Belgium, 14 July 1983, (dec.), n. 9777/82; X. v. Federal Republic of Germany, (dec.), 16 July 1982, n. 9235/81; sulla nozione di “fatto storico stabilito” cfr. anche Janowiec c. Russie, n° 55508/07, 16 aprile 2012. La giurisprudenza sul negazionismo della Corte non è sempre coerente: in alcune pronunce, ad esempio, la Corte afferma che la ricerca della verità storica fa parte integrante della libertà di espressione, che non è sua competenza decidere su questioni storiche appartenenti ai dibattiti tra storici e che il decorso del tempo deve essere tenuto in considerazione per valutare la compatibilità con la libertà di espressione. Cfr. la sentenza del 21 settembre 2006, Monnat c. Suisse, n° 73604/01, § 57. Per questo rilievo, cfr. PECH, L., Lois mémorielles et liberté d'expression: De la controverse à l'ambiguïté . Note sous la décision du Conseil constitutionnel n° 2012-647, in Revue française de droit constitutionnel, in corso di pubblicazione. Un’altra sentenza che merita di essere menzionata è la sentenza Chauvy c. Francia del 23 giugno 2004 in cui la Corte afferma che la ricerca della verità storica è parte integrante della libertà di espressione. Vi sono poi alcuni precedenti che non riguardano direttamente il reato di negazionismo, ma che hanno assunto una importanza significativa in questo ambito in relazione ai criteri limitativi della libertà di espressione. In particolare cfr. caso Handyside c. Regno Unito (1996) e De Haes e Gijsels c. Belgio (1997) in cui si ribadisce che la libertà di espressione copre anche asserzioni sgradevoli che urtano o scioccano lo stato o parte della popolazione; e ancora Ergogdu e Ince c. Turchia, 8 luglio 1999, in cui si definisce il discorso dell’odio come quello che comporta una istigazione diretta alla violenza contro i cittadini o contro determinate razze o credenze. Su tale giurisprudenza cfr. , SOTTIAUX., ’Bad Tendencies’ in the ECtHR's ‘Hate Speech’ Jurisprudence, in European Constitucional Law Review, 7, 2011, pp. 40 ss.; BILBAO UBILLOS, J.M., La negación del holocausto en la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos humanos: la endeble justificación de tipos penales contrarios a la libertad de expresión , in Revista de Derecho Político (UNED), n. 71-72, 2008, pp. 19-56; COOPER, J., WILLIAMS, A.M., Hate Speech, Holocaust Denial and International Human Rights Law, EHRLR, 1996, p. 593; OETHEIMER, M., La Cour européenne des droits de l’homme face au discours de la haine , in Rev. trim. des droits de l’homme, 2007; WACHSMANN, P., Liberté d’expression et négationnisme, in Rev. trim. des droits de l’homme, 2001, p. 590; ROSCINI, M., (1998),

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negazionismo, per punire più in generale reati di opinione o crimini di opinione184.

Le norme della Convenzione Europea, infine, assumono rilievo per un altro aspetto connesso al fenomeno della produzione negazionista. Queste disposizioni, in particolare l’art. 10, vengono talvolta invocate come mezzi di difesa dagli autori negazionisti davanti alle giurisdizioni nazionali, per sostenere la contrarietà delle fattispecie interne di negazionismo alle disposizioni della Convenzione che tutelano la libertà di espressione, che verrebbe quindi violata, in questa prospettiva, proprio dalle disposizioni nazionali185.

Tali considerazioni assumono ancor più importanza se si tiene conto della prevista adesione dell’Unione Europea alla CEDU186.

Va innanzitutto precisato che sia la Convenzione, sia la giurisprudenza di Strasburgo, ribadiscono che la libertà di espressione, pur essendo una delle condizioni base per il progresso delle società

La libertà di esprimere dichiarazioni razziste e blasfeme nella giurisprudenza della Corte europea dei diritti dell’Uomo, Rivista internazionale dei diritti dell'uomo, pp. 95 ss; MASSIAS, F., (1993), La liberté d’expression et le discours raciste ou révisionniste, in Rev. trim. dr. humains, pp. 183 ss.; COHEN JONATHAN, G., Sub Art. 10, in PETTITI L.E., DECAUX E., IMBERT P.H. (eds.), La Convention européenne des droits de l’homme, Paris, 1999, 386, 393 e 395. 182 Su tale clausola cfr. CANNIE, H., VOORHOOF, D., The Abuse Clause and Freedom of Expression in the European Human Rights Convention: An Added Value for Democracy and Human Rights Protection?, in Netherlands Quarterly of Human Rights, XXIX, 2011, 1, 79 ss.; BILBAO UBILLOS,, J.M., La negación del holocausto, cit.,, che critica il ricorso all’art. 17 per confermare la legittimità in tali casi di reprimere queste affermazioni.183 Viene richiamata la giurisprudenza della Corte Europea, ad esempio, nella sentenza del TC spagnolo (v. infra), anche se in maniera non del tutto fedele, così BILBAO UBILLOS, J.M., La negación de un genocidio no es, cit., 335. Sulle dinamiche di circolazione cfr. SLAUGHTER, A.M., A Typology of Transjudicial Communication, in U. Richmond L. Rev., 29, 1994, 99-137; Id., A Global Community of Courts, in Harvard International Law Journal, 44, 2003, 191-219; LOLLINI, A., Legal Argumentation Based on Foreign Law. An Example From Case Law of the South African Constitutional Court , in Utrecht Law Review, III, I, 2007, 60-74, anche per ulteriori riferimenti bibliografici.184 Si allude qui in particolare al cd. processo ai Media in cui il Tribunale Penale Internazionale per il Ruanda ha applicato ed interpretato la fattispecie di incitamento al genocidio. Cfr. su questo aspetto specifico e sui richiami alle sentenze in materia di negazionismo FRONZA, E., Parole dietro le sbarre? L'uso della giurisprudenza della Corte Europea nelle sentenze dei Tribunali penali internazionali, in [email protected]. Studi e materiali di diritto penale, 2011, 49-75. 185L'art. 10 CEDU, ad esempio, è invocato come mezzo di difesa nell’affare Guionnnet. Cfr. la sentenza della Cour Cassation criminelle, 23 febbraio, 1993, Bulletin criminel, 1993, I, n. 96.186 A tale riguardo cfr. lo studio di ALLEGREZZA, S., The Interaction Between the ECJ and the ECtHR with Respect to the Protection of Procedural Safeguards After Lisbon: the Accession of the EU to the ECHR, 2012, in corso di pubblicazione anche per ulteriori richiami.

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democratiche e per lo sviluppo di ciascun individuo, non è una libertà assoluta187. La Corte Europea ammette dei limiti a tale diritto e riconosce agli Stati un margine nazionale di apprezzamento per giudicare la necessità di un’ingerenza nel suo esercizio. Senza imporre dunque un’unica soluzione, in una prospettiva di armonizzazione, si richiede tuttavia che la restrizione del diritto in questione sia prevista per legge, che persegua uno scopo legittimo, che sia proporzionata agli obiettivi perseguiti e necessaria in una società democratica (art. 10 CEDU).

A partire dalle prime decisioni e sentenze in materia (caso Handyside) fino a quelle più recenti, riguardanti il problema dell’abuso della libertà di espressione, quindi, la giurisprudenza costante della Corte ammette, nel rispetto delle condizioni sopra richiamate, una limitazione della libertà di espressione.

In particolare, sul tema del negazionismo ci sono state principalmente decisioni della Corte Europea richiamate spesso dalla giurisprudenza nazionale188. Tutte le richieste analizzate dalla Commissione sono state rigettate per manifesta infondatezza, confermando in generale la condanna degli abusi della libertà di espressione e, in particolare, la condanna delle tesi negazioniste 189.

La Commissione, ad esempio, con riferimento ad una lamentata violazione dell’art. 6 CEDU, ha affermato che non è contrario al principio del giusto processo il comportamento del giudice che rifiuta di autorizzare le prove di fatti contrari a una verità storica consolidata, la cui negazione risulta come tale diffamatoria 190. In un altra decisione, sempre la Commissione, richiamando la difesa dell’ordine e del potere giudiziario e ricordando che i crimini commessi ad Auschwitz non appartengono solo alle scienze storiche, ha affermato che le famiglie delle vittime continuano ad avere il diritto ad una protezione della memoria dei loro parenti191.

187 Così si esprime la Corte Europea nel caso Handyside, serie A vol. 24 par. 49. Sulla giurisprudenza della Corte in questa materia cfr. RIGAUX, F., La liberté d’expression et ses limites, in Revue trimestrielle des droits de l’homme, 1995, 401 ss.188 La giurisprudenza europea, ad esempio, è stata richiamata nella decisione della Corte di Cassazione francese sul caso Guionnet.189 Cfr. ad esempio Remer c. Allemagne del 6 settembre 1995 (n. 25096/94, D.R., 82-a, p. 117); Pierre Marais c. France (n. 31159/96, D.R., 86-A, p. 184); DI c. Allemagne del 26 giugno 1996; Nationaldemokratische Partei Deutschlands del 29 nov. 1995 (n. 25992/94, D.R., 84-A, p. 149). 190 CorteEDU Marais, cit., 191. Ed ancora nella medesima direzione la sentenza CorteEDU Remer, 6 settembre 1995, nella quale di fronte ad un caso di negazionismo si riteneva applicabile il §130 StGB, par. 1, in quanto esso mira a mantenere la pace in seno alla popolazione tedesca.191 CorteEDU T. c. Belgique, decisione del 14 luglio 1984.

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Il medesimo orientamento che ammette la possibilità di limitare in taluni casi la libertà di espressione si ritrova anche in una sentenza della Corte Europea dei diritti umani, in cui per la prima volta si afferma che “le manifestazioni negazioniste e revisioniste su categorie di fatti storici chiaramente stabiliti – come l’Olocausto – non sono tutelate dall’art. 10 della Convenzione, in virtù dell’art. 17 della medesima” 192. In questa pronuncia la Corte Europea esamina il problema dei limiti al dibattito storico sugli avvenimenti della seconda guerra mondiale e, pur ritenendo necessaria per ciascun Paese una discussione aperta e serena sulla propria storia193, esclude l’applicazione della garanzia dell’art.10 CEDU al discorso revisionista o negazionista dell’esistenza dell’Olocausto. Il fondamento di una tale posizione viene indicato dalla Corte nell’art. 17 CEDU, in base al quale nessun’altra norma della Convenzione Europea può essere interpretata nel senso di ammettere il diritto di uno Stato, individuo o gruppo di esercitare un’attività o compiere un atto che miri alla distruzione dei diritti o delle libertà altrui, ovvero ad introdurre limitazioni ai diritti fondamentali più ampie di quelle previste nella Convenzione. Il criterio per riconoscere le affermazioni coperte dalla garanzia della libera manifestazione del pensiero viene individuato invece “nel fatto storico chiaramente stabilito” 194. In tali termini, la posizione della Corte Europea si differenzia da quella del Comitato delle Nazioni Unite. Secondo quest’ultimo, come emerge dalla decisione Faurisson c. France dell’8 novembre 1996, infatti, l’incriminazione del negazionismo in circostanze concrete differenti poteva rivelarsi contraria alla libertà d’espressione.

L’ordine europeo, quindi, come tracciato dalla CEDU e dalla giurisprudenza di Strasburgo, non tollera abusi di un diritto fondamentale che pure esso stesso tutela195.

192 CorteEDU, Lehideux c. France, 23 settembre 1998, § 43. L’affermazione riportata è compiuta in questa sentenza nella quale la Corte aveva riscontrato una violazione dell’art. 10 della Convenzione Europea nella condanna pronunciata dalla Corte di Cassazione francese il 16 novembre 1993 per “apologie du crime et délit de collaboration avec l’ennemi” nei confronti dei due ricorrenti (art. 24, 3 della L. 29 luglio 1881). 193 Ivi, § 55. 194 La Corte parla nuovamente di “fatto storico stabilito” con riferimento al massacro di Katy nella sentenza Janowiec c. Russie, n° 55508/07 del 16 aprile 2012.195 COHEN-JONATHAN, G., Négationnisme et droits de l'homme, cit. 578-579. Cfr. anche la decisione della Commissione T. c. Belgique del 14 luglio 1983, D.R. 34. In questo caso la Commissione rigettava la domanda del ricorrente, condannato come autore editore responsabile per aver pubblicato un testo dove veniva messa in discussione la realtà dello sterminio di sei milioni di ebrei ad Auschwitz in particolare e venivano relativizzati i crimini nazisti rispetto ad altre azioni belliche atroci. La Commissione sottolinea poi che le famiglie delle vittime hanno diritto ad una protezione della memoria dei loro genitori (il corsivo è nostro).

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È evidente che fenomeni come il negazionismo contrastano con i principi alla base della CEDU quali il pluralismo, la tolleranza, la coesione sociale e lo spirito d’apertura senza i quali non vi sarebbe una società democratica196.

La tutela della libertà d’espressione, pertanto, non può estendersi sino ai casi in cui la stessa venga utilizzata per fini contrari al testo e allo spirito della CEDU197, il cui perseguimento potrebbe portare alla distruzione e all’eliminazione dei diritti e delle libertà in essa garantiti. Le manifestazioni negazioniste e revisioniste, quindi, sarebbero contrarie ai valori fondamentali di giustizia e pace, espressamente sanciti nel Preambolo della CEDU198. Tuttavia, nel limitare la libertà di espressione per fare fronte a pericolosi comportamenti negazionisti, la Corte precisa che le autorità statali, nell’adottare le misure, anche penali, di contrasto a tali fenomeni, devono sempre farlo in modo da reagire in maniera adeguata e non eccessiva a dichiarazioni diffamatorie o formulate in malafede199.

4.2. L’Unione Europea

4.2.1. L’Azione comune

Anche l’Unione Europea, come gli ordinamenti nazionali, è intervenuta per contrastare la diffusione del negazionismo, in particolare con la Decisione Quadro del novembre 2008, che chiede agli Stati di criminalizzare questo fenomeno.

Prima di esaminare questo strumento normativo, occorre ripercorrere, sebbene brevemente, le tappe dell’evoluzione legislativa dell’Unione Europea nella materia.

196 V. quanto si affema nel noto caso CorteEDU Handyside, cit..197 La questione che solleva questa affermazione è in realtà molto complessa e meriterebbe di essere sviluppata. La libertà di espressione, infatti, per definizione è il diritto fondamentale di dire cose spiacevoli e sgradite. Vi è quindi anche il diritto fondamentale a negare il valore dei diritti fondamentali? In verità sì, perché questo proverebbe il vero trionfo inclusivo dei diritti fondamentali. Se anche chi nega l’orrore della Shoah ricorre agli strumenti che sono nati per evitare che quell’orrore si ripeta, questo sarebbe il vero trionfo del discorso sui diritti fondamentali. 198 Nel testo è stato riportato quanto espresso dalla Commissione in occasione della precitata decisione CorteEDU Marais c. France. A questi valori essenziali la Commissione ha ugualmente fatto riferimento nel caso National Demokratisch Partei Deutschlands, 29 novembre 1995, n. 25992/94, D.R. 84/A, p. 154.199 CorteEDU Cassels c. Espagne, 23 aprile 1992. L’approccio a questa problematica varia a seconda che ci si riferisca al Comitato dei diritti umani, alla Commissione o alla Corte. A questo proposito cfr. COHEN-JONATHAN, G., Négationnisme et droits de l'homme, cit., p. 593.

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Tale excursus dovrà tenere conto di due elementi essenziali della configurazione del sistema europeo: da un lato, la crescente importanza attribuita nell’ordine comunitario ai diritti fondamentali e, dall’altro, la capacità del diritto comunitario di incidere sul diritto penale interno.

Obbligato per ragioni formali e sostanziali a richiedere l’intervento del diritto interno, il legislatore comunitario cerca di rafforzare la cooperazione fra gli Stati per fare fronte ai fenomeni razzisti.

L’Unione ha attribuito sempre grande rilievo al principio di uguaglianza ed al divieto di discriminazione: già nel Trattato di Amsterdam del 2 ottobre 1997 l’art 13 (ex 6-a) prevedeva che l’Unione avrebbe potuto “adottare tutte le misure necessarie per combattere ogni discriminazione fondata sul sesso, la razza o l’origine etnica, la religione o le convinzioni, un handicap, l’età o la tendenza sessuale”.

In particolare, rispetto all’offensiva negazionista, l’Unione ha utilizzato, in prima battuta, lo strumento (non vincolante) dell’Azione Comune200. In particolare, nell’Azione Comune 96/443/GAI del 15 luglio 1996, la figura delittuosa del negazionismo viene descritta in modo dettagliato e inserita fra quei delitti che gli Stati membri dovrebbero reprimere penalmente a livello interno 201. In questa sede, il Consiglio, dopo aver richiamato il fondamento giuridico dell’azione (allora art. K 3, poi riformulato nell'art. 31 Trattato dell’Unione, dopo il Trattato di Lisbona sostituito dagli artt. 82, 83 e 85 Trattato sul Funzionamento dell'Unione), constatando l’aumento dei fenomeni razzisti e l’importanza di una cooperazione giudiziaria effettiva di fronte a reati che hanno dimensione internazionale, ha invitato gli Stati ad introdurre apposite fattispecie penali per reprimere comportamenti quali la pubblica istigazione alla discriminazione (lett. a), l’apologia pubblica di crimini contro l’umanità (lett. b) e la diffusione di scritti contenenti manifestazioni xenofobe (lett. d). Alla lett. c) del medesimo articolo, poi, il Consiglio ha sollecitato gli Stati membri a reprimere la negazione pubblica dei crimini definiti all’art. 6 dello Statuto del Tribunale di Norimberga, nella misura in cui essa includa un comportamento di disprezzo o degradante verso un gruppo di persone definito in base al colore, alla razza, alla religione o all’origine nazionale o etnica. L’Azione Comune lasciava agli Stati la possibilità di scegliere tra la

200 Già col Trattato di Amsterdam le azioni comuni sono state sostituite da due nuovi strumenti (art. 34): le decisioni e le decisioni-quadro. Sulla duplice funzione del diritto comunitario verso il diritto interno – di inibizione e stimolo – cfr. DELMAS MARTY, M., Le flou du droit, cit., pp. 87-89.201Azione comune del 15 luglio 1996, adottata dal Consiglio sulla base dell’art. K3 del Trattato sull'Unione europea, concernente l’azione contro il razzismo e la xenofobia , in Gazzetta ufficiale delle Comunità europee, 24 luglio 1996, L, 185, p. 5.

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criminalizzazione delle condotte indicate e l’estradizione dell’indagato in deroga al principio della doppia incriminazione.

Ad avviso del Consiglio, queste previsioni non contrastano con il diritto alla libera manifestazione del pensiero, il cui esercizio, come afferma anche il Patto sui diritti civili (art. 19), non esonera dal rispetto del fondamentale diritto di rispettare i diritti e la reputazione altrui.

L’obiettivo di un simile intervento era anche quello di migliorare la cooperazione giudiziaria in materia penale, di evitare le distorsioni e di eliminare gli eventuali vantaggi che, per gli autori di quei reati, sarebbero potuti derivare dalle disparità fra legislazioni interne. Il raggiungimento di un’uniformità di soluzioni normative, o quanto meno il ravvicinamento delle legislazioni, infatti, impedirebbe ai negazionisti di spostarsi alla ricerca di un Paese in cui tale comportamento non sia criminalizzato, approfittando delle differenze e lacune esistenti sul piano sostanziale e processuale tra i vari ordinamenti.

Con l’adozione dell’Azione Comune, anche se non vincolante e anche se con la previsione dell’alternativa di criminalizzare o estradare lasciata agli Stati membri, l’Unione Europea dà prova di convergere in quella dinamica politico-criminale, già riscontrabile a livello nazionale, di espandere gli àmbiti di intervento del diritto penale, poco rispettosa anche del fondamentale principio di sussidiarietà penale 202.

4.2.2. La Decisione Quadro dell’Unione Europea

Come già accennato, l’Unione Europea è intervenuta nuovamente sui fenomeni negazionisti con la menzionata Decisione Quadro 2008/913/GAI del Consiglio, del 28 novembre 2008, riguardante la lotta contro talune forme ed espressioni di razzismo e xenofobia attraverso il ricorso agli strumenti del diritto penale203.

202Queste tendenze sono in contrasto anche con l’idea di una riduzione “minima” dell’intervento penale, teorizzata da taluni intellettuali. Cfr. BARATTA, A., (1986), Il diritto penale minimo, in Dei delitti e delle pene, pp. 443 ss.; FERRAJOLI, L., (1990), Diritto e ragione. Teoria del garantismo penale, Bari-Roma; Id.., (1993), Per un programma di diritto penale minimo, in PEPINO (cur.), La riforma del diritto penale. Garanzie ed effettività delle tecniche di tutela, Milano, 57 ss.. Sulla distinzione tra sussidiarietà penale e sussidiarietà comunitaria DONINI, M., Sussidiarietà penale e sussidiarietà comunitaria, in DONINI, M., Alla ricerca di un disegno, cit., 140.203Sul processo di adozione della decisione-quadro in sede europea cfr. SCAFFARDI, L., La cooperazione giudiziaria in materia penale e la proposta di decisione-quadro relativa alla lotta contro il razzismo e la xenofobia, in SCUDIERO, M. (cur.), Il Trattato costituzionale nel processo di integrazione europea, Napoli, 2005, 1499 ss. Ai sensi dell’art. 10 della decisione quadro, il termine per la trasposizione a livello interno era fissato per il 28 novembre 2010. Sulla decisione Quadro 2008/913/GAI del 28 novembre 2008, pubblicata in Gazz. uff. Un. eur., L 328/55 del 6 dicembre 2008, cfr. PECH, L., The

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Con essa l’Unione Europea ha invitato gli Stati membri ad adottare le misure necessarie affinché siano incriminate e punite “l’apologia, la negazione o la minimizzazione grossolana sia dei crimini di genocidio, dei crimini contro l’umanità e dei crimini di guerra quali definiti sia agli artt. 6, 7 e 8 dello Statuto della Corte penale internazionale” [art. 1, c. 1, lett. c)], sia “dei crimini definiti all’articolo 6 dello statuto del tribunale militare internazionale, allegato all’accordo di Londra dell’8 agosto 1945” [art. 1, c. 1, lett. d)], “dirette pubblicamente contro un gruppo di persone o un membro di tale gruppo, definito in riferimento alla razza, al colore, alla religione, all’ascendenza o all’origine nazionale o etnica, quando i comportamenti siano posti in essere in modo atto ad istigare alla violenza o all’odio nei confronti di tale gruppo o di un suo membro”204.

L’Unione Europea conferma dunque il proprio orientamento punitivo nei confronti del negazionismo e lo consacra in uno strumento vincolante come la Decisione Quadro205.

Law of Holocaust Denial in Europe: Towards a (qualified) EU-Wide Prohibition , in HOCHMANN T., HENNEBEL L. (dir.), Denial and the Law, Oxford University Press, 2011, 185; LOBBA, P., La lotta al razzismo nel diritto penale europeo dopo Lisbona. Osservazioni sulla decisione quadro 2008/913/GAI e sul reato di negazionismo, in [email protected]. Studi e materiali di diritto penale , 2011-3; CAJANI, L., Criminal Laws on History. The case of the European Union, in Historein/#$%&'()*, How to deal with tormented Pasts, n. 3/2011, 19 ss..204 La Decisione Quadro, oltre ad un processo di legiferazione sul negazionismo e a riaccendere una discussione nei paesi dell’Est, ha messo in moto un processo di falsa o reale armonizzazione? È auspicabile una armonizzazione reale delle legislazioni nazionali su questioni fondamentali per la convivenza civile? Il negazionismo è dunque un ottimo banco di prova per valutare la tenuta delle potenzialità reticolari dell’Unione Europea e per verificare capacità del sistema europeo di regolare conflitti tra la ricostruzione europea della storia e quelle nazionali. 205 Sul valore delle Decisioni Quadro cfr. SOTIS, C., Il diritto senza codice. Uno studio sul sistema penale europeo vigente, Milano, 2005. Per quanto riguarda l'attuazione della Decisione Quadro 2008/913/GAI, va segnalato che nel Programma di Stoccolma – Un’Europa aperta e sicura al servizio e a tutela dei cittadini, GUCE C115 del 4/5/2010, si stabilisce (p. 9) che: “Il Consiglio europeo invita la Commissione a: riferire, durante il periodo coperto dal programma di Stoccolma, sul recepimento della decisione quadro 2008/913/GAI del Consiglio, del 28 novembre 2008, sulla lotta contro talune forme ed espressioni di razzismo e xenofobia mediante il diritto penale, entro il 28 novembre 2013 e, se opportuno, a formulare proposte per modificarla” e più avanti “Gli Stati membri dovrebbero attuare tale decisione quadro quanto prima possibile e comunque entro il 28 novembre 2010”. nonostante la scadenza del termine, la Decisione Quadro attende ancora di essere attuata in molti paesi (come, ad esempio, in Spagna, dove nemmeno con l’ultima Riforma del codice penale, la Ley orgànica 5/2010, ha modificato i precetti esistenti o introdotto nuove figure delittuose). Tra quelli, invece che vi hanno dato attuazione, vi sono ad esempio la Germania (che ha emendato il comma 1 dell’art. 130 StGB), l’Ungheria (art. 269 c.p), la Lituania (art. 170, comma 2 c.p.), la Slovenia (art. 297 c.p.) e la Bulgaria (art. 419 a) c.p.). Tali misure adottate dai diversi Stati mostrano ancora una volta alcune delle tensioni che accompagnano questa

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Tale Decisione che obbliga a penalizzare le condotte di negazionismo con delle salvaguardie rispetto a principi dei vari diritti nazionali.

Gli aspetti di interesse di questo strumento sono molteplici. La Decisione quadro introduce, infatti, nel dibattito tradizionale sul reato di negazionismo alcuni elementi di novità che meritano di essere segnalati. Inoltre, la penalizzazione di tali affermazioni e il modo in cui vengono descritte le condotte tipiche confermano gli interrogativi in merito a taluni aspetti che caratterizzano la formulazione di questo reato, oltre a quelli classici riguardanti la limitazione della libertà di espressione e la giustapposizione tra metodo storico e metodo giudiziario.

Ci limiteremo pertanto a svolgere alcuni rilievi al fine di cogliere le specificità della disciplina comunitaria e, al tempo stesso, del dibattito attuale sulla penalizzazione del negazionismo tout court.

Gli elementi innovativi rispetto, in particolare, all’Azione comune già menzionata, risultano essere da un lato un diverso riferimento per delineare le fattispecie che si vuole vengano introdotte dagli Stati membri e, dall’altro, l’introduzione di un limite alla punibilità, recuperando la necessità di una capacità istigatoria concreta delle manifestazioni del pensiero nella materia .

4.3. Il volto attuale della fattispecie europea

Come si è detto, la Decisione Quadro delinea in termini nuovi i contorni della fattispecie. Due, in particolare, i profili che meritano di essere esaminati: il primo riguardante l’oggetto delle condotte punibili e

incriminazione: si noti la limitazione della punibilità al solo Olocausto (molto interessante al riguardo il caso ungherese), l’estensione anche ai crimini comunisti (v. il caso lituano) o, infine, la Germania che ha esteso la tutela agli individui, senza tuttavia estendere la punibilità ad altri crimini che non siano l’Olocausto, considerando che tali condotte siano perseguibili ai sensi del §140 dello StGB. Altri Paesi, invece, tra cui Regno Unito, Danimarca, Svezia, Paesi Bassi e Portogallo ritengono che non sia necessario nessun emendamento al proprio diritto vigente. Una questione diversa è quella sul significato politico della Decisione Quadro, che indubbiamente esprime un favore per l’incriminazione espressa del negazionismo. Sollecitazione ad un aumento di penalità che è stata raccolta in particolare dai paesi ex-socialisti dell’Est europeo, dove il campo di applicazione del reato è stato esteso alla negazione o giustificazione dei crimini commessi dal regime totalitario sovietico. Non potendo qui approfondire i motivi politici che stanno dietro a tale fenomeno, basti accennare al bisogno dei nuovi ordinamenti sorti dopo il collasso dell’Unione sovietica di trovare legittimazione attraverso il rifiuto del regime passato. Va nello stesso senso il tentativo di equiparare le atrocità commesse dai nazisti a quelle perpetrate dai regimi comunisti, in un’ottica, comunque, non di un genuino dibattito storiografico, ma di pura convenienza politico-elettorale.

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il secondo relativo, invece, alle formule utilizzate dal legislatore europeo per determinare la soglia dei “pensieri leciti” 206.

4.3.1. L’oggetto delle condotte punibili

Quanto all’oggetto delle condotte punibili207, merita innanzitutto evidenziare come la tutela penale non sia più limitata alla memoria dell’Olocausto: il testo europeo, infatti, oltre ai crimini previsti dallo Statuto del Tribunale Militare Internazionale di Norimberga, menziona anche i crimini di genocidio, i crimini contro l’umanità ed i crimini di guerra, come definiti nello Statuto della Corte penale internazionale.

Il riferimento è dunque, da un lato, all’esperienza fondatrice per l’Europa tramite il rinvio allo Statuto di Norimberga e, dall’altro, al “nuovo” accordo costituito dallo Statuto della Corte penale internazionale, che è stato oggetto di ratifica da parte dei 27 Stati membri208.

Una siffatta formulazione è molto significativa, in quanto trasforma la “vecchia” fattispecie di negazionismo, introducendo di pari passo con tali modifiche anche nuovi interrogativi. Secondo tale previsione, il rispetto dei diritti umani – valore fondante nell’Unione Europea – si allarga sino ad includere il riconoscimento dell’importanza della memoria della loro violazione.

Nell’apologia, negazione o minimizzazione grossolana delle violazioni dei diritti umani si anniderebbe, infatti, il germe di una “infezione”, della messa in pericolo per l’ordine pubblico costituzionale europeo. La memoria della violazione dei diritti umani, pertanto, rappresenta il necessario retroterra del rispetto dei diritti umani, che l’Unione Europea individua come propri valori fondanti.

In tal modo muta il volto della fattispecie di negazionismo, che subisce un’estensione non solo quanto all’oggetto della tutela, ma anche rispetto alla dimensione temporale dei crimini di cui si occupa: non si tratta più esclusivamente di fatti collocabili nella storia europea,

206 Espressione ripresa dal lavoro di GAMBERINI, A., (1973), I "pensieri leciti" della Corte costituzionale, in Riv. it. dir. proc. pen., p. 671.207 Sul punto si veda anche il Programma di Stoccolma – Un’Europa aperta e sicura al servizio e a tutela dei cittadini, cit., a p. 8 in cui si afferma: “Il Consiglio europeo invita la Commissione a: esaminare la situazione e a riferire al Consiglio nel 2010 se siano necessarie ulteriori proposte per contemplare l’apologia pubblica, la negazione o la minimizzazione grossolana dei crimini di genocidio, dei crimini contro l’umanità e dei crimini di guerra rivolti contro un gruppo di persone definite con un riferimento a criteri diversi da razza, colore della pelle, religione, ascendenza e origine nazionale o etnica, quali lo status sociale o le convinzioni politiche”.208 Il nucleo dei diritti umani tutelati dallo Statuto a vocazione universale si scontra in questo caso con il nucleo relativo della tutela di questi diritti nei 27 Stati membri.

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appartenenti a una pagina già letta e sedimentata in questa chiave del nostro passato, ma anche di crimini attuali o appartenenti a un passato del tutto prossimo a noi ancora oggetto di riflessione . Questa configurazione ha rilevanti implicazioni sulla struttura del reato e anche sulle finalità che ad esso possono essere attribuite (di deterrenza e prevenzione, in tale ipotesi). In tal senso, questa ipotesi delittuosa sembra quasi divenire una fattispecie ancillare al sistema globale dei diritti umani, che vede nella Corte penale internazionale con funzioni permanenti uno dei suoi principali attori.

4.3.1.1. La memoria irrevocabile

La dilatazione dell’ambito della fattispecie apre una ulteriore e rilevante considerazione. A tal fine occorre citare il comma 4 dell’art. 1 della Decisione Quadro in cui si stabilisce che:

“All’atto dell’adozione della presente decisione quadro o in un momento successivo, ogni Stato membro può fare una dichiarazione secondo cui renderà punibili la negazione o la minimizzazione grossolana dei crimini di cui al paragrafo 1, lettere c) e/o d), solo qualora tali crimini siano stati accertati da una decisione passata in giudicato di un organo giurisdizionale nazionale di detto Stato membro e/o di un tribunale internazionale, oppure esclusivamente da una decisione passata in giudicato di un tribunale internazionale”.

In questa ipotesi dunque ci si limiterebbe addirittura, almeno direttamente, alla sola punibilità in presenza di sentenza passata in giudicato.

Tale disposizione, insieme alle lett. c) e d) dell’art. 1 della Decisione Quadro, da un lato conferma la centralità dello Statuto di Roma e di quello di Norimberga rispetto al disvalore penale delle condotte negazioniste, dall’altro provano quanto già anticipato circa il potenziale ruolo della giurisdizione nella individuazione di una memoria condivisa e tutelabile.

In altri termini, l’accertamento giurisdizionale diviene il momento di costruzione della memoria da tutelare.

Si tratta però di un accertamento che nell’economia degli scopi istituzionali del Giudice è solo strumentale ed incidentale all’accertamento sulla responsabilità penale dell’imputato: come tale, viene effettuato a partire dai fattori di contesto propri del singolo caso concreto e mal si presta a divenire una categoria generalizzante.

In tal senso, la sovrapposizione dell’attività giurisdizionale con una ricostruzione storica irrevocabile (da tutelare) è un’operazione che solleva molti dubbi. Il fatto accertato viene in tal senso ipostatizzato e

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non deve essere oggetto di apologia, negazione o minimizzazione. L’accertamento giurisdizionale diviene in questa chiave – melius potrebbe divenire in caso di accoglimento della riserva da parte dei singoli Stati – elemento costitutivo della fattispecie.

Tale esegesi è confermata dal comma 4 dell’art. 1 della Decisione Quadro, nella parte in cui consente, ad abundatiam, agli Stati di attribuire valore, oltre a quanto stabilito da una giurisdizione internazionale, anche alle decisioni di un tribunale nazionale.

In entrambi i casi, tuttavia, è chiaro che solo dopo una sentenza passata in giudicato saranno riconoscibili le violazioni dei diritti umani la cui memoria va rispettata ed appare meritevole di tutela penale 209. Si aggiunga che laddove questo divenisse il meccanismo produttivo delle fattispecie, e conseguentemente della memoria, rimarrebbero estranei ad ogni possibile tutela tutte le violazioni dei diritti umani che non godono di tali strumenti di accertamento. Se si prevede la tutela della memoria, ma solo della memoria garantita dalle giurisdizioni con sentenza passata in giudicato, si opta per un meccanismo formale di fabbricazione della memoria stessa: la memoria che viene tutelata dalla norma europea sul reato di negazionismo è quella costruita dal giudice nel processo penale e nella sentenza. Tale disposizione potrebbe suggerire, quindi, che l’unica memoria condivisa è quella giudiziaria, sancita da una sentenza irrevocabile e pronunciata da un tribunale su cui c’è un consenso ufficiale. Al Tribunale si affida, dunque, la possibilità di conoscere e qualificare i fatti che potranno poi essere oggetto di memoria tutelabile.

Il rischio di una simile scelta, tuttavia, è quello – già menzionato – di creare una divaricazione tra “memorie forti” e “memorie deboli”, memorie tutelate e memorie sprovviste di tutela giuridica. L’osservazione sembra ancor più rilevante se si pensa che nello spazio europeo occorre fare i conti, oltre che con la memoria dell’Unione

209 È interessante notare come se da una parte i tribunali internazionali hanno prodotto o produrranno decisioni su eventi ben precisi e circoscritti geograficamente e/o temporalmente (il Tribunale di Norimberga competente per i crimini della seconda guerra mondiale, la Corte Penale Internazionale competente per crimini commessi solo dopo il 1 luglio 2002 ed i tribunali internazionali ad hoc competenti per eventi accaduti in luoghi ed in periodi ben precisi), dall’altra gli organi giurisdizionali nazionali non hanno virtualmente limitazioni temporali né geografiche nel prendere le loro decisioni, visto che si rifanno alle leggi promulgate dai parlamenti nazionali. Limitatamente poi alla possibile scelta di rendere punibili solo i crimini accertati da decisioni di giurisdizioni nazionali, risulta evidente come sia possibile, in futuro, trovarsi di fronte a situazioni in cui uno stato membro consideri un evento storico un crimine contro l’umanità ed un altro no. Conseguentemente opinioni controverse che li riguardino potrebbero essere punite in un paese dell'Unione europea ma non in un altro. Un esempio di quello che potrebbe accadere è che un professore di storia possa tenere una lezione in un paese dell’Unione ed essere arrestato per averla ripetuta in un altro, così CAJANI, L., Criminal Laws on History. The case of the European Union, cit., 28-29.

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Europea, anche con una pluralità di patrimoni storici e mnemonici nazionali.

In altri termini: prendendo in considerazione solo i genocidi che riguardano eventi storici definiti come tali da organi giurisdizionali o da un legislatore, si rischia probabilmente di creare una criminalizzazione selettiva dei genocidi. E ancora: se si è verificato un fenomeno di genocidio che non è stato definito o processato come tale e, dunque, non è stato qualificato come crimine internazionale, per questo solo motivo non potrà esserne punita la negazione. Si rischia, sostanzialmente, di originare una gerarchia delle memorie storiche e dei negazionismi. Così costruita, la disciplina della Decisione Quadro sembra contribuire a quella dinamica, che è stata efficacemente designata in francese come concurrence des mémoires.

4.3.1.2. La capacità istigatoria

L’art. 1 par. 1 lett. c) e d) della Decisione Quadro stabilisce che i comportamenti negazionisti sono punibili se sono “posti in essere in modo atto a istigare alla violenza o all’odio” nei confronti di un gruppo di persone o di un suo membro, come definiti in riferimento ai criteri menzionati nella disposizione medesima.

Il ventaglio di condotte – apologia, negazione o minimizzazione – contemplate dall’art. 1 lettere c) e d) è quindi punibile soltanto se scivola in un’istigazione effettivamente idonea a mettere in pericolo il bene tutelato: occorre, in altre parole, che l’asserzione sia capace di creare un pericolo concreto210.

Il richiamo alla capacità istigatoria in concreto ripropone la questione se esistano strumenti per valutare l’idoneità delle manifestazioni criminose di volta in volta considerate e quali siano i criteri per apprezzare la capacità degli strumenti di diffusione del pensiero di indurre comportamenti reali. A fronte di tali interrogativi, che rimangono ad oggi ancora di difficile risoluzione, sorge il dubbio che il riferimento alla concreta capacità istigatoria della condotta negazionista rappresenti più che altro quasi una formula “di stile”, in quanto non in grado di assolvere a quella funzione selettiva del fatto penalmente rilevante che serve a delimitare la soglia di liceità. Una formula che, in sostanza, ha la sola funzione di prevenire la (del resto ben

210 Un altro profilo problematico è quello riguardante il pericolo che questa formulazione sottende. Sulle tecniche di costruzione dell’offensività, cfr. DONINI, M., Selettività e paradigmi della teoria del reato, in Riv. it. dir. proc. pen., 1997, pp. 338 ss., 348 ss.; ID., Metodo democratico e metodo scientifico nel rapporto tra diritto penale e politica , in ID., Alla ricerca di un disegno. Scritti sulle riforme penali in Italia , Cedam, Padova, 2003, pp. 3 ss..

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preventivabile) obiezione solitamente mossa di fronte ai crimini di opinione: ovvero che il rimedio sia più dannoso della cura, in quanto la scelta di penalizzazione finisce per comprimere – e, quindi, violare – il diritto fondamentale di ciascun individuo alla libera espressione del proprio pensiero.

Questi interrogativi, quindi, riconducono la riflessione sulla fattispecie europea di negazionismo alle tradizionali problematiche che segnano il dibattito sui reati di opinione e portano a confrontarsi con categorie, ben note alla tradizione giuridica italiana (vedi gli interventi della nostra Corte Costituzionale), che talora si consideravano obsolete. Ciò che sembra importante chiedersi, come nuova domanda di fronte ai mutamenti della fattispecie di negazionismo sopra evidenziati, è come mai l’Unione Europea abbia fatto questa scelta rispetto alla libertà di espressione, a prescindere dalla sussistenza di un pericolo di turbamento dell’ordine pubblico che pure il comma 2 del medesimo articolo prevede211.

4.3.2. La clausola di offensività

Un altro aspetto rilevante della Decisione Quadro riguarda la tecnica individuata dal legislatore europeo per evitare una eccessiva limitazione della libertà di espressione. Anche nei paesi dove la fattispecie è entrata in vigore, essa è stata accompagnata da una serie di clausole limitative della punibilità, dirette a selezionare le condotte sanzionabili. Come visto, in Germania la punibilità è soggetta, almeno in astratto, all’elemento della messa in pericolo della pace pubblica. In Francia, la Loi Gayssot sancisce che saranno puniti coloro che “auront contesté, par un des moyens énoncés à l’article 23, l’existence d’un ou plusieurs crimes contre l’humanité tels qu’ils sont définis par l’article 6 du statut du tribunal militaire international annexé à l’accord de Londres du 8 août 1945 et qui ont été commis soit par les membres d’une organisation déclarée criminelle en application de l’article 9 dudit statut, soit par une personne reconnue coupable de tels crimes par une juridiction française ou internationale”.

Le stesse preoccupazioni hanno caratterizzato il lungo processo di adozione della Decisione Quadro. Nello scontro tra i paesi a favore di una generalizzata introduzione della fattispecie – come la Germania – e quelli più attenti a rispettare i principi di libertà di espressione – ad esempio, la Gran Bretagna, le democrazie scandinave e, per motivi

211 Si veda il paragrafo successivo.

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diversi, l’Italia212– il testo risultante è di natura compromissoria 213. Esso difatti permette agli Stati membri, in fase attuativa della Decisione Quadro, di scegliere tra varie clausole limitative della punibilità, in modo da allontanare i sospetti di incostituzionalità.

Una clausola c.d. “di pericolo” è stata inserita nel comma 2 dell’art. 1 della Decisione Quadro, in cui viene specificato che “ai fini del paragrafo 1, gli Stati membri possono decidere di rendere punibili soltanto i comportamenti atti a turbare l’ordine pubblico o che sono minacciosi, offensivi o ingiuriosi”. L’elemento cruciale nella dialettica tra Stati membri e Unione Europea per delimitare le condotte punibili è, dunque, il concetto di ordine pubblico214.

Tanto precisato, è possibile notare come la Decisione Quadro, per un verso, richieda una soglia minima di offensività che deve essere attinta dal comportamento punibile e, per altro verso, lasci agli Stati un margine di autonomia, ammettendo una geometria normativa variabile.

Le conseguenze sono molteplici e di notevole significato. Un fatto storico potrebbe essere considerato un genocidio o un

crimine contro l’umanità da uno stato membro ma non da un altro, e le opinioni riguardanti l’evento in questione potrebbero essere punite in un paese ma non in un altro.

L’indeterminatezza del concetto, muto nella Decisione Quadro, imporrà di chiedersi se esista a livello europeo una nozione unitaria di ordine pubblico e se siano utilizzabili le definizioni di tali concetto presenti in altri settori dell’Unione Europea. Oppure se occorrerà elaborare in futuro una nozione autonoma e specifica da utilizzare in questo settore, che tenga conto delle esigenze di non compromettere la libertà di espressione dell’individuo. Questa domanda apre la strada al tema fondamentale dal punto di vista penalistico: ovvero quale sia il

212 In Inghilterra e negli altri paesi dove non esiste un’espressa figura criminosa, il discorso negazionista può nondimeno trovare sanzione qualora presenti i caratteri dell’incitamento all’odio o alla discriminazione razziale.213L’insieme di queste condizioni alleggerirebbe di molto la richiesta di incriminazione che la Decisione Quadro pone agli Stati. Così LOBBA, P., La lotta al razzismo, cit. Non esisterebbe secondo l’A. un obbligo per gli Stati membri di introdurre un’espressa criminalizzazione del negazionismo. Anzi, il recepimento di tutte le clausole nazionali nel testo della FD permette ad ogni Stato di mantenere sostanzialmente inalterata la propria scelta punitiva.214 Tale concetto, come noto, assume rilievo anche in altri settori dell'Unione Europea, ad esempio quale clausola di salvaguardia rispetto alle libertà di circolazione (merci, persone, servizi, capitali), prevista sia nei Trattati che nel diritto UE derivato, insieme alla pubblica sicurezza e alla sanità pubblica. Cfr. sull'ordine pubblico come limite o vettore nell'integrazione europea MANACORDA S., Le contrôle des clauses d'ordre public: la " logique combinatoire " de l'encadrement du droit pénal, in Manacorda, Giudicelli Delage, Cour de justice et justice pénale en Europe , Unité mixte de recherche de droit comparé de Paris, Paris, 2010.

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bene giuridico sotteso a questa incriminazione, oggi in bilico tra tutela della memoria, protezione dell’identità o garanzia dell’ordine pubblico. Si tratta, a ben vedere, di stabilire, nel bilanciamento dei valori in gioco, quale interesse potrebbe risultare compatibile e non opposto alla libertà di espressione o di ricerca, senza dunque moltiplicare contraddizioni e conflitti.

Questo concetto e il suo funzionamento come limite alla libertà di espressione così come previsto dalla Decisione Quadro costituiscono, quindi, una cartina di tornasole della complessità del processo di integrazione europea con riferimento al settore penale.

La breve disamina della Decisione Quadro sopra svolta conferma l’attualità di questioni “vecchie” sulla penalizzazione del negazionismo e, al contempo, introduce una serie di nuovi interrogativi, attinenti all’estensione della tutela ai crimini definiti dallo Statuto della Corte penale internazionale, ovvero agli eventuali scenari conflittuali che potranno configurarsi all’interno dell’Unione Europea in relazione al pluralismo delle memorie da tutelare.

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CAPITOLO SECONDO

I TRIBUNALI DELLA MEMORIA

1. I negazionisti in Tribunale

La giurisprudenza relativa al reato di negazionismo è ormai abbondante. Tanti i casi risolti da Tribunali ordinari a livello nazionale 1. Tante anche le decisioni in cui le Corti Costituzionali 2 e la Corte

1 Oltre ai casi esaminati nelle pagine seguenti, si possono citare senza pretesa di esaustività il caso Faurisson, condannato in Francia nel 1981e il caso Irving v. Penguin Books Limited and Lipstadt, High Court of Justice, Queen’s bench division, 11 aprile 2000, n.11996-I-1113, procedimento civile per il risarcimento dei danni azionato in Inghilterra da Irving contro Lipstadt per le presunte affermazioni diffamatorie che quest’ultima avrebbe inserito in un suo libro. Su questo caso cfr. v. GUTTENPLAN, D., The Holocaust on Trial: History, Justice and the David Irving Libel case , New York, 2001; LIPSTADT, D. E., History on Trial: My Day in Court with David Irving, New York, Harper Perennial, 2005; VAN PELT, R. J., The Case for Auschwitz: Evidence from the Irving Trial, Bloomington, Indiana University Press, 2002; PATRONE, I. J., L’Olocausto, il giudice inglese ed il «caso Irving», in Quest. giust., 2000, p. 747 ss., e MALENA, M., Il caso Irving: libertà di pensiero o mistificazione della realtà?, in Quad. cost., 2006, p. 116 ss.. O ancora: la condanna, in Austria, sempre di David Irving a tre anni di reclusione il 20 febbraio 2006 per avere messo in discussione l’esistenza delle camere a gas durante alcune sue lezioni a Vienna; le sentenze del Tribunal de Grande Istance, 10 gennaio 1994 e della Cour d'Appel di Parigi, 8 giugno 1994; l’affaire Guionnet, con sentenza della Cassation criminelle, 23 febbraio 1993, in Bulletin criminel, 1993, n. 86, p. 208, anche in Revue général de droit international public, 1994, n. 2, 482 ss. e ancora: in Germania il vescovo Richard Williamson é stato condannato dal Tribunale di Ratisbona il 16 aprile 2010 (cfr. http://www.zeit.de/gesellschaft/ zeitgeschehen/2010-04/williamson-holocaust-urteil); cfr. anche caso R. v. Töben BGH, Urt, v, 12.12.2000 . Per una elencazione di altri casi , MEDOFF, R., GROBMAN, A., Holocaust Denial: A Global Survey – 2007, The David S. Wyman Institute for Holocaust Studies; in Francia, v. JEANNIN, F., Révisionnisme. Contribution à l’étude du regime juridique de la liberté d’opinion en France, Thèse, 1995, 227 ss.; v. KAHN, R.A., Who Takes the Blame? Scapegoating, Legal Responsibility and the Prosecution of Holocaust Revisionists in the Federal Republic of Germany and Canada, in Glendale Law Review, 1997, 16, 17; KIERNAN, B., Le communisme racial des Khmers rouges. Un génocide et son négationnisme: le cas du Cambodge, Esprit, 252, 1999, 93-127; ROCHA DE ASSIS MOURA, M.T., ZILLI COELHO, M., e MONTECORAONRADO GHIDALEVICH, F.G., Jurisprudencia latino americana sobre direito penal internacional. Relatorio Brasil, in AMBOS, K., MALARINO, E., e ELSNER, G., (eds.), Jurisprudencia latinoamericana sobre derecho penal internacional, Montevideo, Konrad Adenauer Stiftung, 2008, 95.2 Oltre alle sentenze che si esamineranno del Bundesverfassungsgericht tedesco, del Tribunal Constitucional spagnolo, del Conseil Constitutionnel francese e della Supreme Court canadese, vanno segnalate le seguenti pronunce: Corte costituzionale ungherese, sentenza n. 30/1992, in http://www.mkab.hu, alla quale si aggiungono le pronunce nn. 95/2008 e 96/2008 del 30 giugno 2008; Cour d’arbitrage de Belgique, 12 luglio 1996, in


Europea dei diritti umani3 sono state chiamate a valutare la compatibilità delle norme che sanzionano il negazionismo con la libertà di espressione.

Molteplici e complessi gli spunti offerti da tali pronunce. A parte alcuni elementi di contesto (storico e tecnico-giuridici) che

connotano i singoli casi, lo studio comparato della giurisprudenza sul negazionismo mostra che alcuni percorsi, alcune distinzioni fondamentali – quali quella tra “vero e falso”; tra “affermazioni di fatti” ed “espressione di opinioni” – ritornano con cadenza quasi costante nelle varie pronunce. Così come torna la dialettica tra diritto e storia, tra chi deve e può “dire” la storia (il giudice o il legislatore) e la verità storica in sé. Anche i canoni utilizzati dai giudici per valutare l’intervento del diritto penale sulla libertà di espressione sono sostanzialmente simili, sebbene lo sviluppo nel quadro dell’ iter argomentativo e, talvolta, gli esiti del ragionamento siano declinati in modo differente.

Non potendo svolgere un’analisi onnicomprensiva, sono state selezionate alcune decisioni che, a nostro avviso, risultano paradigmatiche della complessità sottesa alla scelta di incriminare queste condotte e, di conseguenza, di trasformare il processo penale e la sentenza in fabbrica della memoria, del passato da ricordare.

Ci hanno guidato in questa scelta dei casi concreti criteri diversi: da un lato, mostrare la coesistenza, in seno alla giurisprudenza costituzionale, sia della tendenza che considera legittimo e compatibile con i valori espressi dalla Carta fondamentale il reato di negazionismo, sia di un orientamento in parte opposto. Dall’altro lato, attraverso queste sentenze, cercheremo di individuare la portata ed i limiti della fattispecie incriminatrice, nonché i più significativi argomenti posti dai giudici a fondamento delle decisioni assunte, molti dei quali, come prima accennato, da sempre presenti e ricorrenti nella discussione sui reati di opinione.

Da questi materiali giurisprudenziali emergono tanto punti di partenza simili e preoccupazioni comuni, quanto tecniche di ragionamento e sviluppi dell’argomentazione spesso differenti in relazione al singolo contesto esaminato, così come categorie ad hoc che circolano e diventano un punto di riferimento per la soluzione interpretativa e applicativa.

Queste decisioni fotografano molte delle questioni al centro della riflessione sul negazionismo oltre a dare prova, se ancora ve ne fosse bisogno, del dialogo tra le Corti, tra le istituzioni, tra gli attori, in questo

Revue trimestrielle des droits de l’homme, 1997, 111 ss. (con nota di RINGELHEIM, F.), che ha dichiarato la costituzionalità della fattispecie di negazionismo. 3 Per le decisioni della CorteEDU v. quelle citate nel cap. I.

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caso, della memoria. Molte infatti sono le citazioni di pronunce di altre Corti o di norme straniere, o infine, della Decisione Quadro dell’Unione Europea sul negazionismo che si ritrovano nelle sentenze esaminate.

Assumendo come punti di partenza l’importanza della giurisprudenza nel sistema delle fonti4 e la dimensione internazionale del dibattito sulla penalizzazione del negazionismo, lo studio e la comparazione dei casi potranno orientare la nostra indagine e permettere di scorgere la geometria dei processi (penali) di memoria, le tensioni e le inevitabili aporie che li connotano, pur dinanzi alla geografia variabile della fattispecie ed alla irriducibile natura plurale del patrimonio storico e identitario di ogni singolo contesto.

2. Il processo come spazio pubblico

Un aspetto distintivo dei processi di memoria è certamente il loro carattere eminentemente pubblico: non solo il loro essere materialmente incentrati sulla memoria di eventi storici fondanti e per definizione di interesse generale poiché investono il patrimonio storico-identitario di intere comunità e nazioni, ma anche per il rilievo mediatico e politico che li connota. La pubblicità che connota il rito penale viene esaltata quando è la storia l'oggetto del processo.

La rilevanza politica di procedimenti giudiziari incentrati su crimini di guerra e altre gravissime violazioni dei diritti umani non è una novità: basti pensare al peso assunto dai processi via via succedutisi nel fissare le categorie distintive della II guerra mondiale all'indomani della sua conclusione5. Il Tribunale Militare Internazionale di Norimberga per primo ha qualificato violazioni gravissime come crimini contro l' umanità. Ed è all’impatto sull’opinione pubblica di processi come quello ad Eichmann a Gerusalemme nel 19616, o quello di Francoforte del

4 Sulla giurisprudenza-fonte, per tutti, anche per gli opportuni rimandi cfr. DONINI, M., Europeismo giudiziario e scienza penale. Dalla dogmatica classica alla giuripsrudenza-fonte, Giuffré, Milano, 2011, 43 ss..5 CFR. L. DOUGLAS, The Memory of Judgment. Making Law and History in the Trials of the Holocaust, New Haven-Londra, 2011. Sul valore costituente di questi processi e sul “giudicare il passato” per “costituire” il futuro cfr. LOLLINI, A., La "giustizia di transizione": il principio del duty to prosecute come una nuova variabile di eterodeterminazione dei processi costituenti?, in GOZZI, G. MARTELLI F. (dir.), Guerre e minoranze. Diritti delle minoranze, conflitti interetnici e giustizia internazionale nella transizione alla democrazia, Bologna, 2004; più ampiamente Id., Costituzionalismo e giustizia di transizione, Bologna, 2005.6 Cfr. in una letteratura ormai vasta ARENDT, H., La banalità del male. Eichmann a Gerusalemme, Feltrinelli, Milano, 1964; AMBOS, K., PEREIRA COUTINHO, L., PALMA, M. F., DE SOUSA MENDES, P., Eichmann in Jerusalem - 50 Years After: An Interdisciplinary Approach,Duncker & Humblot, Berlin, 2012; BRAUMAN, R., SIVAN, E., Elogio della

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1964-65 contro Robert Mulka ed altri responsabili della struttura di comando di Auschwitz che possiamo far risalire la conoscenza diffusa, per l’opinione pubblica, dei crimini contro l’umanità che durante la guerra si erano commessi, riattualizzata nel momento in cui la ricostruzione e la ritrovata normalità rischiavano di sommergere la memoria del conflitto in un oblio diffuso.

In anni più recenti, i processi a Klaus Barbie, Paul Touvier e Maurice Papon hanno rappresentato altrettante tappe di riemersione e rammemorazione, anche dolorosa e conflittuale, della II guerra mondiale, con una considerevole eco7.

Attualmente anche i processi dinanzi ai Tribunali penali internazionali ad hoc o alla Corte penale internazionale assumono un ruolo significativo nel definire gli eventi e nel qualificarli come crimini, al di là della specifica punizione dei colpevoli, tanto da indurre taluni autori a definirli come show trials8 per la grande attenzione in essi manifesta ad una funzione esemplare, “didattica” del dibattimento e del giudizio. Si pensi, al riguardo, ai processi a Milosevic o a Karadzic o, ancora, al primo processo celebrato dalla Corte penale internazionale a Thomas Lubanga Dijlo. Prova della valenza pubblica di queste liturgie proviene anche dalla trasmissione in diretta (con una differita di soli 30 minuti) delle udienze di tali giurisdizioni, le cui sedute si svolgono lontano dal territorio di commissione dei crimini e di appartenenza delle vittime9.

Il dibattito sul negazionismo, le leggi che lo reprimono, nonchè i procedimenti menzionati, anzitutto quelli riguardanti Robert Faurisson, David Irving e Roger Garaudy hanno a loro volta avuto grande notorietà e coinvolto l’opinione pubblica. Ritroviamo qui diversi fattori qualificanti il fenomeno: primo fra tutti la rilevanza esterna assunta del processo per il suo essere esplicitamente volto a dare un messaggio forte, chiarendo che crimini di quella gravità non sono coperti da impunità e neppure il tempo può sanarli, sancendone l'imprescrittibilità.

disobbedienza: a proposito di uno specialista: Adolf Eichmann, Torino, Einaudi, 2003. Degli stessi autori si veda anche il documentario Un spécialiste: portrait d'un criminel de guerre del 1988.7 SALAS D., ET JEAN J.P. (dir.), Barbie, Touvier, Papon. Des procès pour la mémoire, Paris, Autrement, 2002.8 Sugli show trials KOSKENIEMMI, M., Between Impunity and Show Trials, 6 Max Planck Yearbook of the United Nations Law, 2002, 1-359 Le udienze del Tribunale penale internazionale per la ex Jugoslavia e di quello per il Ruanda, così come quelle della Corte penale internazionale possono essere seguite in diretta dai siti web di questi organismi giurisdizionali. Si veda anche la comunicazione di HENRY ROUSSO, Le procés filmés, vécteur de mémoire, Convegno Histoire, société, médias et images : Quand le temps s'arrête... ou s'accélère! , Università di Sherbrooke, 27 - 28 settembre 2011.

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In secondo luogo sono importanti all'esterno per il riconoscimento dei fatti, per la ricostruzione della verità storica e il “diritto alla verità” 10

delle vittime. La dimensione pubblica, qui nel duplice senso di udienze a porte aperte o trasmesse in diretta, rimane un carattere imprescindibile di questa rilevanza.

Il riconoscimento dei fatti accaduti nel senso di un diritto alla verità delle vittime evidenzia un altro aspetto importante: i processi ai negazionisti, quanto quelli riguardanti gravissime violazioni dei diritti umani dopo la II guerra mondiale (per l’Italia, possiamo citare i procedimenti istruiti col ritrovamento dell’”Armadio della vergogna”) o in conflitti successivi (Bosnia, Ruanda) non sono per nulla riducibili al riconoscimento della colpevolezza nella sanzione che viene comminata, anche considerandola nel suo significato esemplare. Non si lasciano, cioè, ricomprendere nella sola dimensione retributiva: hanno anche e necessariamente, un primario e marcato carattere ricostruttivo 11.

In quanto processi di memoria essi sono, anche, appelli rivolti all’opinione pubblica, la interrogano e le chiedono di prendere posizione riguardo agli eventi indagati. Riattualizzata nello spazio del rito penale, la memoria riguardante i fatti in questione evidenzia fratture, responsabilità, scelte di valori fra loro conflittuali ed opposte da parte degli attori12.

Le prove, le testimonianze, le ricostruzioni degli eventi più drammatici e delle situazioni all’interno delle quali questi ultimi si sono verificati si dispongono sotto gli occhi dei giudici e assieme dell’opinione pubblica; e se per i primi l’obiettivo della ricostruzione è anzitutto accertare la responsabilità penale individuale rispetto a precise violazioni, per i secondi l’interrogativo che la ricostruzione pone parte

10 Sul “diritto alla verità” delle vittime, cfr. le sentenze della Corte Interamericana Velásquez Rodríguez v. Honduras, sentenza del 29 luglio 1988 (par. 181); Castillo Páez v. Perú, sentenza del 3 novembre 1997 (par. 85); Bámaca Velásquez v. Guatemala, sentenza del 25 novembre 2000 (par. 201); Barrios Altos v. Perú, sentenza del 14 marzo 2001 (par. 48); Masacre de Mapiripán v. Colombia, sentenza del 15 settembre 2005 (par. 69 e 219); Almonacid Arellano et al. v. Chile, sentenza del 26 settembre 2006 (par. 148 ss.) dove si afferma che il diritto alla verità fa parte degli obiettivi di un processo penale e che deve essere perseguito.11 GARAPON, A., Crimini che non si possono né perdonare, né punire. L’emergenza di una giustizia internazionale, Il Mulino, Bologna, 2005.12 Sottolinea come rispetto ai diritto fondamentali sia “difficile (…) sottrarsi a campagne di criminalizzazione, dove non si riesce a contenere il bisogno collettivo di un rimprovero che ambisce a stigmatizzare il fatto e, al medesimo tempo, a “sporcare per sempre” l’immagine dell’autore (per es. autore di crimini di guerra o contro l’umanità). E ancora: “se la tutela dei diritti fondamentali sembra riportare dunque il diritto penale entro argini classici e dimensioni “nucleari”, d’altro canto fa riemergere atteggiamenti eticizzanti che sembravano superati”, DONINI, M., Il volto attuale dell'illecito penale: la democrazia penale tra differenziazione e sussidiarietá, Milano, 2004, cap. I.

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dall’immedesimazione nelle vicende drammatiche narrate: quale il comportamento che si sarebbe tenuto in circostanze analoghe, quali le scelte possibili ed i valori che le fondano? Nel riconoscimento del male, nel nominare le vittime ed i colpevoli, nel considerare il giusto e l'ingiusto sono implicite alcune prese di posizione morale, ed è a questo che è chiamato il pubblico, a valutare l’accaduto e a dare un proprio giudizio etico sugli eventi. In un certo senso, a giudicare, seppur in modo molto differente dal magistrato e con conseguenze di un tenore molto diverso, che si esplicano su un piano differente.

In questo la pubblicità del dibattimento, da garanzia di controllo popolare alla corretta amministrazione della giustizia, diviene momento rituale collettivo in cui voci esterne al processo trovano una eco.

Caratteristica distintiva dei processi di memoria è dunque non soltanto un rilievo pubblico dei procedimenti e delle sentenze, che essi ricercano attivamente, ma anche l’intento di chiamare in causa l’opinione pubblica: elementi esterni al processo penale strettamente inteso, che evidenziano come a quest'ultimo inerisca lo scopo di rispondere alle attese che provengono dall’opinione pubblica stessa e assieme di influenzarla in una direzione precisa. Una eterogenesi dei fini, quindi, cui corrisponde uno scopo che possiamo qualificare come politico in senso proprio, in quanto rivolto alla sfera pubblica 13.

Emerge qui un altro aspetto del carattere pubblico del processo di memoria, più sottile e meno immediatamente evidente forse, ma più profondo ed importante sia per definirne il carattere ed il funzionamento, sia per afferrarne ulteriori similitudini e differenze specifiche rispetto alla ricostruzione storica.

E’ un carattere che il processo di memoria condivide con il processo in generale, ma che nel suo caso si presenta in modo più evidente: il suo essere uno spazio pubblico14. Questo concetto, oggi ampiamente diffuso nelle scienze sociali e nel discorso comune, trova una formulazione precisa in Hannah Arendt, che lo definisce a partire dalle sue radici nella Grecia classica. Guardando con questa particolare lente, quella della comune origine di molte nostre istituzioni nella peculiare sfera pubblica delle pòleis, basata sul confronto e sulla decisione delle assemblee di cittadini, possiamo trovare alcuni caratteri fondanti del rapporto e delle dinamiche reciproche che legano fra loro politica, storia e processo.

13 Sulla giustizia politica, come giustizia che persegue fini politici, anche per gli opportuni rimandi bibliografici, cfr. PORTINARO, P. P., Premessa, in DEMANDT, A. (dir.), Processare il nemico. Da Socrate a Norimberga, Torino, 1996, XII-XV. 14 Usiamo questo concetto nell’accezione ormai classica di Hannah Arendt. Si veda in particolare ARENDT, H., Vita activa. La condizione umana, Bompiani, Milano capp. II, V, 1964; 1988.

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Nella formulazione della Arendt, lo spazio pubblico è anzitutto il prodotto di un’attività dialogica, l’interagire attraverso la parola degli uomini, nella loro costitutiva pluralità15. Al suo interno prendono vita due aspetti essenziali per la vita associata: gli uomini, confrontandosi ed esponendo i rispettivi punti di vista ed esperienze danno luogo ad un mondo comune. Questo mondo comune, verificato attraverso la molteplicità degli sguardi che lo compongono, costituisce la base perché essi possano discutere di problemi e proposte riguardanti l’intera comunità e proporre iniziative su una base razionale. Il prendere la parola di fronte ad una pluralità che valuterà quanto viene detto ne è il carattere basilare e assieme il momento in cui gli esseri umani manifestano se stessi – non un momento particolare dell’esistenza, ma ciò che specificamente distingue l’uomo dalle altre forme di vita, il suo essere un animale sociale dotato di parola 16. Sociale (in greco politikòn) in quanto regola la necessaria interazione coi suoi simili attraverso la parola. Questo carattere di confronto dialogico e di valutazione a partire dalla parola in uno spazio pubblico, non necessariamente consensuale ma al contrario spesso profondamente conflittuale è intrinseco, alle origini, tanto al processo quanto alla narrazione storica.

Nel processo, infatti, si svolge anzitutto un contraddittorio intorno a fatti controversi, e questo contraddittorio ha luogo di fronte ai giudici e di fronte al pubblico. L’antichissima tradizione secondo la quale è obbligatoria l’accessibilità al pubblico dell’aula in cui i procedimenti si svolgono ne è testimonianza e richiama il tempo in cui giudice e pubblico erano il medesimo soggetto, come tramandato nelle Eumenidi di Eschilo dove, una volta che accusa, difesa ed imputato hanno parlato, tocca all’assemblea dei cittadini valutare le loro parole e dare un giudizio di innocenza o colpevolezza.

Analogamente, ritroviamo qui anche i caratteri distintivi della narrazione storica separata dal mito e dal soprannaturale: in Tucidide, essa procede come esposizione, via via, dei diversi punti di vista, interessi, motivazioni e delle conseguenti azioni dei protagonisti. La ricostruzione può dirsi soddisfatta quando tutti gli elementi costitutivi degli eventi sono stati esposti con la massima accuratezza possibile e sono a disposizione del lettore, che può autonomamente giudicare e trarne insegnamento.

Sia la storia che il processo, dunque, condividono alla radice l’essere teatri di parola, spazi in cui devono essere esposti attraverso discorsi coerenti e circostanziati, con la massima precisione possibile, nella diversità e anche contraddittorietà dei punti di vista, fatti la cui

15 Ibidem.16 Dalla traduzione latina della celebre definizione aristotelica dell’uomo: zoòn politikòn, logòn èchon.

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valutazione è controversa, al fine di consentire una valutazione razionale da parte di terzi, dei giudici come dei lettori.

Le due esperienze a questo punto si divaricano 17, ma questa origine comune ci consente di vedere meglio alcuni caratteri della loro relazione e, in particolare, quella dinamica che assegna ai processi penali (di memoria) ulteriori funzioni oltre a quelle che sono individuate come proprie.

Quando infatti si sottolinea come nei processi di memoria acquisti un grande peso il ruolo delle vittime (che sono – data la smisuratezza dei crimini- spesso intere popolazioni)18, e come esse portino al suo interno una richiesta di verità che è già di per sé una parte del “rendere giustizia” richiesto19, oppure quando si evidenzia il riconoscimento degli eventi nel loro significato che il processo penale può garantire 20, è ai caratteri di spazio pubblico del procedimento che si fa riferimento, pur con alcuni paradossi che questo comporta. Verità e pena si trovano infatti così collocate nell’unico asse inclinato dell’aspettativa di una sentenza21. Guardato nella sua specificità, dal lato della pena e della sentenza, il processo penale non può essere inteso come strumento di

17 Nel caso del processo, questo giudizio assume caratteri peculiari ed ha conseguenze specifiche sui soggetti coinvolti, nel caso della storia sovente lo storico ha preferito una ricostruzione in sé coerente e lineare lasciando l’esposizione delle diverse prospettive sullo sfondo, privilegiando i fattori condizionanti e così via.18 La Corte Penale Internazionale, ad esempio, prevede una partecipazione delle vittime al processo. Sugli elementi problematici di questa tendenza di “dare voce alle vittime” e sulle possibili distorsioni che possono derivare nel processo penale, cfr. le considerazioni di DAMASKA, M., L'incerta identità delle corti penali internazionali, in Criminalia, 2006, 13 ss..19 E´ difficile negare che esista un diritto delle vittime e dei loro familiari a conoscere la verità; cfr. su tali profili SILVA SANCHEZ, J. M., Nullum crimen sine poena? Sobre las docrinas penales de la ''lucha contra la impunidad'' y del ''derecho de la vıctima al castigo del autor", Derecho penal del XXI siglo, Madrid, 2007, 343. Tuttavia, risulta problematico affermare che questo diritto possa essere soddisfatto attraverso il processo penale. In altri termini non sembra che diritto alla verità e diritto alla giustizia possano essere tradotti in un diritto al processo penale. 20 La domanda di verità in processi aventi ad oggetto crimini così gravi é molto forte a causa dell'esigenza di riconoscimento della verità, nel senso di rendere esplicita la conoscenza sui crimini atroci, così CERETTI, A., in FIANDACA G.-VISCONTI C. (dir.), Punire, mediare, riconciliare. Dalla giustizia penale internazionale, all'elaborazione dei conflitti individuali, Giappichelli, Torino, 2009, 34. 21 Paradigmatica in questo senso la scelta dell'Argentina di riaprire, dopo l'annullamento da parte della Corte Suprema delle Leggi di Obediencia debida e Punto Final, processi per i crimini della dittatura militare. Come noto, questi processi sono ancora in corso, nella convinzione che il diritto alla verità – alla giustizia e alla memoria- per le vittime sia garantito proprio (e principalmente) dalla via retributiva. Cfr. Fronza, E. - Fornasari, G., Il superamento del passato e il superamento del presente. La punizione delle violazioni sistematiche dei diritti umani, Quaderni del Dipartimento di Scienze Giuridiche, Trento, 2009.

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verità22, poiché come noto, la verità che esce dal processo è monca 23, e le differenze rispetto alla ricostruzione storica assolutamente sostanziali.

Tuttavia, se ci poniamo dal punto di vista qui adottato dello spazio pubbico, guardiamo a un momento anteriore e per versi significativi comune. Sia il processo che la ricostruzione storica, infatti, vedono una parte di rilievo del proprio funzionamento modellata sulle forme classiche della sfera pubblica: il confronto riguardo questioni di rilievo collettivo fra discorsi differenti in presenza di ascoltatori chiamati a dare un giudizio, la valutazione degli argomenti, la decisione che – almeno momentaneamente - dirime. E questo ci consente, prima di procedere alla loro differenziazione, di afferrarne in questo punto di contatto originario le possibilità di dialogo e di profonda influenza reciproca, le forme ibride ed anche spurie dell’efficacia che manifestano l’uno sull’altra e rispetto all’opinione pubblica.

Al di là delle notevolissime differenze specifiche, la memoria e la sua formalizzazione nella storia, l’opinione pubblica e i suoi orientamenti, il processo ed i processi di memoria dialogano e si influenzano reciprocamente a fondo anzitutto perché condividono alla radice delle loro dinamiche, per tornare ai termini di Hannah Arendt, l’efficacia fondamentale, politica della parola pubblica. Si tratta di un elemento per molti versi ovvio, ma inavvertito nelle sue conseguenze di cui dovremo tenere conto via via che analizzeremo la reciproca implicazione di diritto penale e storia nei processi di memoria.

C’è un aspetto che possiamo definire fin d’ora a partire da quanto sottolineato rispetto al comune carattere di spazio pubblico, e che sembrerebbe contraddirne i meccanismi: le implicazioni delle differenze fra l’arresto24 posto alla narrazione dei fatti con la sentenza passata in giudicato e, viceversa, la costitutiva illimitatezza della ricerca storica.

22 “Il processo penale è percepito quale strumento più adatto per stabilire la "verità sul passato" e chiudere definitivamente les querelles de l'histoire. La sentenza è "verità selezionata" - e quindi semplificata - che facilmente può divenire "memoria", così LOLLINI A., La "giustizia di transizione", 2004, cit. 23 “Tuttavia, alla pressante necessità di operare una ricerca storica non corrisponde la capacità dei giudici di soddisfarla. Una ragione sta nel fatto che essi devono operare con limitazioni temporali, e devono produrre decisioni stabili sulle quali viene poi intrapresa un’azione: la res su cui essi si focalizzano deve diventare judicata senza un ritardo ingiustificato. Gli storici, viceversa, non sono soggetti alle limitazioni della prontezza e della determinatezza: non hanno bisogno di giungere rapidamente ad una decisione e possono permettersi di seguire il lento scorrere della storia. Tutte le volte che Clio, la loro sfuggente signora, mostra un nuovo velo da sollevare, gli storici sono liberi di modificare le loro scoperte. La res judicata nelle questioni storiche è perciò niente di meno che una assurdità: la storia non può essere arrestata da un ukase”, cosí parlando delle funzioni della giustizia penale internazionale, DAMASKA, M., L'incerta identità, cit., 2006, 17.24 Arrêt in francese.

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La continua rielaborazione della ricerca storica, profondamente dialogica, sembra a una prima analisi molto più strettamente legata alla sfera pubblica e vicina al suo carattere discorsivo rispetto alla chiusura e finitezza propria del procedimento penale, alla sua estrema formalizzazione e rigidità che delimita, regola, esclude al fine di raggiungere le condizioni sufficienti a pronunciare una decisione necessariamente di colpevolezza o innocenza.

Nonostante questa maggiore lontananza, infatti, quest’ultimo è con ogni evidenza molto più in grado di influenzare la formazione della memoria nell’opinione pubblica di quanto lo siano le discipline storiche.

La contraddizione è però solo apparente, perché ad essere chiamata in causa qui è una caratteristica fondamentale della parola nella sfera pubblica delle origini: l’autorità. Solo una parola dotata di auctoritas, capace di impegnare il dichiarante ed avere conseguenze, ha efficacia nello spazio pubblico. Guardato da questo punto di vista, nella sfera pubblica attuale, il processo penale con le sue dinamiche peculiari è forse l’unico luogo in cui la parola pronunciata in pubblico impegni davvero il parlante ed abbia per definizione conseguenze cogenti, e la sentenza è dotata di una auctoritas, di cui è priva qualunque altra parola pubblica. Per questa ragione la parola, il riconoscere ha un peso enorme, specialmente in una sfera pubblica sfinita da discorsi senza conseguenze, dichiarazioni immediatamente smentite e realtà intercambiabili di stagione in stagione.

Quello che il processo penale ha infatti di specifico, ovvero la capacità di definire e riconoscere attraverso il passaggio in giudicato della sentenza, lungi dall’allontanare riporta verso l’origine, restituendo almeno in questa occasione alla parola il carattere vincolante che aveva nei luoghi pubblici dell’antichità, così come mostrato dalla tragedia, e che essa ha da lungo tempo perso25.

Troviamo all’opera dinamiche simili dove vediamo l’opinione pubblica chiedere al processo di consolidare o confermare memorie cui si attribuisce un particolare significato morale, memorie – come detto – che coinvolgono il piano dei valori fondativi della società, quali possono essere il ricordo della Shoah rispetto alla nascita della democrazia nel dopoguerra, o la storia della lotta di liberazione per un paese giunto da poco all’indipendenza o all'uguaglianza fra i cittadini.

I due momenti sono in stretta relazione fra loro perché le parole del dibattimento, parole pubbliche e cogenti, pronunciate in uno spazio pubblico, in quanto tali possono agire immediatamente in quell’altro

25 Nonostante i ben noti limiti sulla potenzialità euristica del processo penale, quest'ultimo assieme alla sentenza, irrevocabile, consente di sottrarre allo spazio dialettico i fatti e dal punto di vista sociale ciò che rimane è dunque la parola autoritativa confortante.

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spazio pubblico, esterno, più vasto ma di natura analoga, che è l’opinione pubblica stessa.

Vi agiscono, non solo in quanto il processo stabilisce colpevolezza o innocenza e commina pene, sancendo giusto ed ingiusto con una forte valenza emblematica: al di là della pena e al di là della specificità del processo che può comminarla e della sua capacità di sancire condotte e beni meritevoli di protezione, c’è un aspetto propriamente politico nel senso sopra specificato del processo in sé, in quanto esposizione conflittuale di vicende, di azioni, di conseguenze delle condotte e delle scelte dei protagonisti: l’aspetto che abbiamo definito richiamando il carattere originario di spazio pubblico del dibattimento.

È questo precisamente il momento del processo che dialoga con l’opinione pubblica ed agisce su di essa, entrando a fare parte della sfera politica con tutta l’autorevolezza che deriva dal suo provenire da un procedimento giudiziario.

L’assunzione di responsabilità e la ricostruzione degli eventi in una sequenza definita dalla sentenza che si verificano nei processi di memoria prendono forma in uno spazio pubblico. Per questo possono divenire una modalità per raccogliere da un lato le istanze dell'opinione pubblica e delle vittime e, dall'altro, per restituire la verità (e la giustizia) richiesta da queste ultime in modo definito, fisso, indiscutibile. Per sfuggire, almeno apparentemente, a un processo fluido, mobile e a rischio di indefinitezza, suscettibile di porre in discussione anche le identità più apparentemente salde come quelle di memoria26.

Questo doppio carattere pubblico del processo, ovvero la sua capacità di influenzare la sfera pubblica e la sua natura originaria di spazio pubblico, mostra funzioni ulteriori, diverse da quelle manifeste, del processo penale: funzioni politiche, ricostruttive, narrative e di verità storica prima che giudiziaria. Se caratteri pubblici ineriscono sempre, come detto, al processo per il suo rilievo e la sua origine, nel caso dei processi di memoria questi caratteri tendono ad assumere una valenza maggiore, rispetto a quella – strutturale- che accompagna ogni rito penale27.

26 Sottolinea il procès-mémoire come momento simbolico che organizza il tempo, “fa” memoria e come “levée” contro processi di rimozione, H. ROUSSO, Intervista del 24 settembre 2011, in occasione della Mostra «Juger Eichmann, Jérusalem, 1961», Mémorial della Shoah di Parigi. E ancora: " toute la cérémonie judiciaire converge vers ce moment final, libérateur. Car si le temps de la poursuite est imprescriptible, celui du jugement est bel et bien définitif”, così Denis Salas, La justice entre histoire et mémoire, in SALAS, D., et JEAN, J.P. (dir.), Barbie, Touvier, Papon, cit., 24. 27 Sul ruolo assegnato allo strumento e in particolare al processo e alla sentenza viene osservato che “questa ipertrofia del sistema giudiziario durante le fasi di transizione politico-costituzionale produce una sostanziale atrofia della costruzione politica delle

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Se possiamo così comprendere meglio la reciproca implicazione di diritto, memoria e opinione pubblica, il rischio che si manifesta in tali procedimenti è però quello di un potenziale piano inclinato, suscettibile di condurre questi processi al diretto prevalere delle loro funzioni politiche, con tutte le conseguenze del caso – entrambi aspetti di cui tenere conto per il prosieguo della nostra analisi.

3. I processi di memoria: analisi di alcuni casi

3.1. La sentenza del Bundesverfassungsgericht: la costituzionalità del §130 StGB

La sentenza della Corte Costituzionale tedesca (Bundesverfassungs gericht, BVG) del 13 aprile 1994 stabilisce la costituzionalità di quegli interventi legislativi che limitano la libertà di opinione e sanzionano le cosiddette menzogne di Auschwitz (Auschwitzlüge)28.

Questa decisione risale ad un momento precedente a quello in cui il legislatore tedesco ha introdotto il reato autonomo, ora, come si è visto, contenuto nel § 130, comma 3 StGB. Tuttavia, oltre ad essere un precedente molto importante e spesso citato anche da Corti straniere, essa costituisce una pronuncia fondamentale29 sul giudizio di bilanciamento tra bene tutelato (con la punibilità delle affermazioni negazioniste) e libertà fondamentale, e rivela come poche altre la complessità e la problematicità della penalizzazione del negazionismo.

nuove democrazie”, così LOLLINI, A., La “giustizia di transizione”, 2004, cit.28 Cfr. Bundesverfassungsgericht, 13 aprile 1994, cit., 1779. Un testo della decisione, tradotto in italiano si ritrova in Giurisprudenza Costituzionale, 1994, con il commento di VITUCCI, M.C., Olocausto, capacità di incorporazione del dissenso e tutela costituzionale dell’asserzione di un fatto in una recente sentenza della Corte Costituzionale di Karlsruhe, 3379 ss.. Per un commento della decisione, VISCONTI, C., Aspetti penalistici del discorso pubblico, Giappichelli, Torino, 2008; GRIMM, D., The Holocaust Denial Decision of the Federal Constitutional Court of Germany, in HARE, I., WEINSTEIN, J. (eds.), Extreme Speech and Democracy, Oxford University Press, Oxford, 2009, 557 ss.; BRUGGER, W., The Treatment of Hate Speech in German Constitutional Law (Part I), in German Law Journal 3, 12, 2002 disponibile in http://www.germanlawjournal. com/article.php?id=212; per una comparazione tra l’approccio tedesco e quello statunitense, BRUGGER, W., Ban on or Protection of Hate Speech? Some Observations Based on German and American Law, in Tulane European and Civil Law Forum, 17, 2002, 1 ss.; HAUPT, C.E., Regulating Hate Speech - Damned If You Do and Damned If You Don’t: Lessons Learned from Comparing The German and U.S. Approaches, in Boston University International Law Journal, 2005, 23, 2; FINER, S.E., BOGDANOR, V., RUDDEN, B., Comparing Constitutions, Clarendon Press, 1995, 35 ss..29 Così la definisce anche VISCONTI C., Aspetti penalistici del discorso pubblico, cit.. Secondo l’A.: “Gran parte delle risorse di cui dispone la cultura giuridica per tentare di dare una risposta appropriata al problema della punibilità del negazionismo, le troviamo impiegate in due fondamentali sentenze della Corti costituzionali tedesca e spagnola”.

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In questa pronuncia la Corte di Karlsruhe ha dichiarato compatibile la punibilità della “Auschwitzlüge“ con il diritto fondamentale alla libera manifestazione del pensiero, sviluppando argomentazioni di estremo interesse per il tema di questo lavoro.

Nel caso specifico le competenti autorità amministrative avevano imposto delle misure limitative della libertà di espressione in occasione di una conferenza organizzata dal Partito nazionaldemocratico tedesco 30

sulle responsabilità tedesche nella II Guerra Mondiale. Ad essa doveva partecipare il negazionista David Irving ed era quindi prevedibile che si sarebbe negato lo sterminio degli ebrei31. In particolare, l’autorità municipale di Monaco aveva chiesto agli organizzatori un esplicito impegno a garantire che durante l’incontro non venissero espresse posizioni negazioniste. Tale divieto di affermazioni negazioniste era la condizione necessaria per l’autorizzazione del raduno in questione, richiesta già di per sé almeno per alcuni rispetti irrituale, e tale da segnalare l’urgenza attribuita dalle autorità, e dal legislatore, alla vigilanza contro questi fenomeni.

Si può infatti individuare, a livello sostanziale, se non formale, il fondamento della richiesta e della misura amministrativa imposta su un carattere preventivo: il provvedimento di divieto concretamente assunto si basa sulla presupposizione della possibile commissione di un reato, e non sul suo effettivo verificarsi, come sarebbe stato nel caso di uno scioglimento della riunione disposto nella flagranza dell’infrazione.

Non è però questo l’aspetto che il ricorso contro il provvedimento, sul quale la Corte è chiamata a pronunciarsi, mette in questione.

La ricorrente infatti, pur non contestando il pericolo che le affermazioni venissero compiute, contestava in radice la legittimità di questo provvedimento, lamentando una lesione del diritto fondamentale alla libertà di opinione, ex art. 5 della Legge Fondamentale (Grundgesetz), diritto che veniva limitato in quel caso concreto dalle disposizioni contenute nella legge sul diritto di riunione (§5, n.4 Versammlungsgesetz) e dalle norme del codice penale che erano state applicate32.

30 Nationaldemokratische Partei Deutschland: partito di estrema destra che accoglie al suo interno simpatie neonaziste.31 Richiamandosi ad alcune decisioni dei Tribunali ordinari le autorità amministrative hanno interpretato la negazione del genocidio ebraico come un'ingiuria arrecata a questo gruppo. Per una critica a questi orientamenti, in quanto ritenuti eccessivamente estensivi del reato di ingiuria cfr. SCHÖNKE A.-SCHRÖDER H., §185, Strafgesetzbuch, Kommentar, cit.. Sul negazionista David Irving sono numerose le pubblicazioni; si veda anche per ulteriori richiami MALENA, M., Il caso Irving: libertà di pensiero o mistificazione della realtà?, in Quaderni costituzionali, n. 1, 2006, 116 ss.. 32 In questo modo, ad avviso della ricorrente, il diritto impedirebbe una discussione sgradita sulla storia contemporanea e reprimerebbe le ricerche sulla storia della

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Ad avviso della ricorrente poi, il diritto della personalità, offeso secondo la Corte di Cassazione dalle affermazioni negazioniste, andrebbe subordinato al diritto di libera manifestazione del pensiero che, diversamente, sarebbe violato.

Il BVG, sebbene si trattasse di misure limitative del diritto di riunione, ha risolto il caso riconducendolo alla tutela della libertà di espressione e ha stabilito che la negazione dello sterminio degli ebrei durante la dittatura nazionalsocialista non rientra nella tutela costituzionale prevista dall'art. 5 della Legge Fondamentale per la libertà d'opinione 33.

3.1.1. La distinzione tra fatto e opinione

Per il suo ragionamento il BVG fa distinzione tra fatto e opinione34. Oggetto della tutela costituzionale sarebbe dunque sia la manifestazione di un'opinione (Meinungäußerung), definita secondo una relazione soggettiva tra l'individuo ed il contenuto della sua affermazione, sia l’asserzione di un fatto (Tatsachenbehauptung), in cui sussiste una relazione oggettiva tra l’affermazione e la realtà. Le asserzioni di fatti, secondo quanto stabilito dalla Consulta nella sua sentenza, sono protette in misura diversa dalla libera espressione delle opinioni, e in particolare solamente nella misura in cui esse costituiscono presupposto per la formazione di un’opinione35.

Germania più recente, vanificando un diritto fondamentale.33 Il Bundesverfassungsgericht di fatto inquadra la fattispecie di negazionismo nel comma 2 del § 5 della Carta Fondamentale (Grundgesetz, GG), cioè come limite-eccezione alla libertà d’espressione. Se si tocca o meno l’ambito di protezione dell’art. 5 GG dipende dal fatto se, nel necessario bilanciamento fra il significato della libertà d’espressione e il rango del bene giuridico leso dal suo esercizio, venga in rilievo un’esternazione relativa a valutazioni o affermazioni di fatto.34 In Italia in una sentenza del 1989 riguardante il diritto all'informazione, la Cassazione aveva affrontato la distinzione tra espressione del pensiero e narrazione di fatti, cfr. Corte di Cassazione, n. 5259, 18 ottobre 1984, in Foro it., 1984, I, 2711.35 “Gegenstand des grundrechtlichen Schutzes aus Art. 5 Abs. 1 Satz 1 GG sind Meinungen. (…) Tatsachenbehauptungen sind dagegen im strengen Sinn keine Meinungsäußerungen. Im Unterschied zu diesen steht bei ihnen die objektive Beziehung zwischen der Äußerung und der Realität im Vordergrund. Insofern sind sie auch einer Überprüfung auf ihren Wahrheitsgehalt zugänglich. Tatsachenbehauptungen fallen deswegen aber nicht von vornherein aus dem Schutzbereich von Art 5 Abs 1 Satz 1 GG heraus. Da sich Meinungen in der Regel auf tatsächliche Annahmen stützen oder zu tatsächlichen Verhältnissen Stellung beziehen, sind sie durch das Grundrecht jedenfalls insoweit geschützt, als sie Voraussetzung für die Bildung von Meinungen sind, welche Art 5 Abs 1 GG in seiner Gesamtheit gewährleistet (vgl. Bundesverfassungsgerichts 61, 1 [8]). Infolgedessen endet der Schutz von Tatsachenbehauptungen erst dort, wo sie zu der verfassungsrechtlich vorausgesetzten Meinungsbildung nichts beitragen können.

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Infatti, nel momento in cui esse non possono contribuire alla formazione di un'opinione perché imprecise, perché scientemente o dimostratamente false, non rientrano più nella garanzia costituzionale 36. Solo nei casi in cui la distinzione tra opinione e asserzione su fatti non sia possibile o sia troppo difficile, si deve considerare il comportamento come manifestazione di opinione per non limitare considerevolmente questo diritto fondamentale37.

La Corte prosegue, richiamando le disposizioni generali che consentono di limitare la libertà di espressione e ribadisce l'importanza nel caso concreto del bilanciamento (ponderazione) tra diritto fondamentale (che subisce la limitazione) e il bene giuridico considerato meritevole di tutela.

La libertà di espressione infatti non sempre è prevalente rispetto alla tutela della personalità. Al contrario, è quest'ultima che di regola prevale38, poiché il suo pregiudizio risulta più grave delle limitazioni che possono derivarne per la libertà di espressione.

Inoltre, se i fatti affermati, come nel caso in esame, sono dimostrati falsi, la libertà di espressione è normalmente posposta alla tutela della personalità39.

Unter diesem Gesichtspunkt ist unrichtige Information kein schützenswertes Gut. Das Bundesverfassungsgericht geht deswegen in ständiger Rechtsprechung davon aus, daß die bewußt oder erwiesen unwahre Tatsachenbehauptung nicht vom Schutz der Meinungsfreiheit umfaßt wird . ”.36 Cfr. per questi orientamenti le pronunce del Bundesverfassungsgerichts, 61, 1 (8); 54, 208 (219); 61, 1 (8). Una conferma di questo orientamento si trova anche nella recente sentenza del BVG, 1 BvR 2678/10, del 7 dicembre 2011, parr. 1–46, in cui si afferma: “Dabei spielt auch der Unterschied zwischen Werturteilen und Tatsachenbehauptungen eine Rolle. Insbesondere fällt bei Tatsachenbehauptungen ihr Wahrheitsgehalt ins Gewicht, der für reine Werturteile irrelevant ist. An der Aufrechterhaltung und Weiterverbreitung herabsetzender Tatsachenbehauptungen, die unwahr sind, besteht unter dem Gesichtspunkt der Meinungsfreiheit kein schützenswertes Interesse”. 37 Entscheidungen des Bundesverfassungsgerichts, 61, 1 (9); 85, 1 (15 ss.). La Corte tocca qui un terreno molto delicato, addentrandosi, seppur necessariamente, dato l’inquadramento scelto, nel problema epistemologico e filosofico della differenza fra fatti ed opinioni, alle spalle del quale troviamo immediatamente quello dell’adeguatezza fra le definizioni e gli oggetti reali, questione antichissima e mai definitivamente risolta ma sempre rielaborata dai tempi dell’Organon di Aristotele ad oggi.38 Così il Bundesverfassungsgericht, punto II, della sentenza esaminata: “Sind diese erwiesen unwahr, tritt die Meinungsfreiheit ebenfalls regelmäßig hinter den Persönlichkeitsschutz zurück (vgl. BVerfGE 61, 1 [8 f.]; 85, 1 [17]”. Cfr. SCHULZE FIELITZ H., Anmerkung, in Juristenzeitung, 1994, 992. Il principio di ponderazione è corrispondente al nostro principio di bilanciamento, operato sulla base del criterio di ragionevolezza. Cfr. a questo proposito e rispetto alle scelte di criminalizzazione INSOLERA, G., Il principio di eguaglianza e controllo di ragionevolezza, in AA. VV., Introduzione al sistema penale, vol. I, a cura di INSOLERA, MAZZACUVA, PAVARINI, ZANOTTI, Torino, III ediz., 2006, 313 ss..39 Le affermazioni vere devono essere di regola accettate, anche se esse sono sfavorevoli

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Le affermazioni negazioniste, secondo la Corte, non costituiscono manifestazione di pensiero, ma asserzione su un fatto e come tali sono tutelate solo se costituiscono il presupposto per la formazione di un’opinione. Non è questo il caso delle asserzioni in questione delle persecuzioni naziste verso gli ebrei, la cui falsità è ampiamente dimostrata40. Punire il negazionismo è dunque costituzionalmente legittimo in quanto quest’ultimo offende i diritti della personalità, offesa che risulta più pesante della restrizione che si apporta in questi casi alla libertà di espressione.

La Corte Costituzionale ritiene pertanto che in assenza (allora infatti non era ancora stata introdotta) di una norma specifica sul negazionismo, queste affermazioni debbano essere ricondotte alla norma più generale sull'ingiuria (§185) collegata al §194, comma 2, perché considerate offensive dei diritti della personalità.

La decisione in esame stabilisce dunque la legittimità di un intervento penale limitativo sul diritto della libertà di espressione ed espone le “regole di ponderazione” per operare il bilanciamento tra libertà e repressione penale41. La prima può essere limitata dal bilanciamento con diritti della personalità, da un lato, e dalla necessità di provare la veridicità del fatto rispetto a cui si compiono affermazioni, dall’altro.

Da questa sentenza emerge una prima fondamentale questione: quanto sostenuto dal BVF implica non solo di risolvere la difficoltà di trovare un criterio per distinguere i fatti dalle opinioni 42, ma può

per gli interessati, mentre quelle false no (così anche BVG, Neue Juristische Wochenschrift, 2003, 660 e 662; 2004, 277-278). Nelle valutazioni basate su fatti ha un ruolo la verità delle componenti fattuali. Un’opinione unita ad ipotesi provate come non vere é meno passibile di tutela di una fondata su ipotesi vere ( ibid.), a meno che il contenuto fattuale dell’esternazione non sia così povero di sostanza, per cui, in relazione alle valutazioni soggettive, resti sullo sfondo (Bundesgerichtshof, VI ZR 189/06, 11 marzo 2008, in Leipziger Kommentar, 462). La lesione della dignità delle persone e il pericolo potenziale per la società, se si basano su una menzogna e in virtù dell’unicità storica della Shoah e della responsabilità della Germania, fanno sì che tali esternazioni semplicemente non rientraino nella tutela generalmente offerta dall’art. 5 GG.40Per una posizione critica cfr. GUYAZ, A., L'incrimination, cit., 192 ss.. Né si deve, secondo i giudici costituzionali, “che il risultato di questa ponderazione sia una eccessiva dilatazione dell’esigenza di rispettare la verità, con riferimento al substrato fattuale dell’espressione”; se può valere “il limite del dovere di diligenza” ove sia in gioco la “funzione critica e di controllo dei mass-media” nelle ipotesi in cui l’esattezza delle affermazioni “è ancora incerta”, le stesse preoccupazioni non hanno fondamento “quando la falsità di una asserzione è certa, come nel caso in esame”.41 Parla di regole di ponderazione VISCONTI, C., Aspetti penalistici del discorso pubblico, cit., cap. V. 42 Il problema di distinguere un'opinione dall'enunciazione di un fatto inesatto, non protetto dalla libertà d'espressione, si è presentato, ad esempio, dinanzi alla Corte Europea. caso Lingens c. Austria, 8 giugno 1986, serie A, n. 103.

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comportare il rischio di restringere eccessivamente la libertà di opinione. E questo ancor più se la verità oggettiva del fatto che si vuole asserire diviene il parametro per decidere se ci si trova o meno in presenza di un'opinione, rientrante nella garanzia costituzionale 43, o di una affermazione fattuale, sottoposta all’onere della verifica, per poter rientrare nella tutela dell’opinione, alla corretta formazione della quale è subordinata.

Per i tedeschi, dunque, la Costituzione non offre una protezione alle asserzioni su fatti paragonabile a quella garantita alle opinioni, essendo la protezione nel primo caso condizionata alla verifica della “verità”: se i fatti asseriti sono falsi, la relativa espressione non è tutelata 44.

Ma non è forse troppo pericoloso accettare come criterio centrale nella decisione quello della verifica della verità oggettiva? Che strumenti ha il giudice per valutare quando il fatto è oggettivamente vero? Tali criteri spostano l’accertamento in un terreno delicato che è quello dei reati di pensiero, una locuzione che già di per sé segnala tutti i problemi cui si va incontro.

Infine, la Corte, oltre a trascurare la difficoltà della verificabilità della verità, sembra non tenere conto dei confini tra verità storica e verità giudiziale, essendo solo quest'ultima garantita dall’esito di un procedimento.

Lo statuto della verità giudiziale è definito all’interno del pensiero giuridico e di una lunga tradizione di elaborazione, il cui ambito di vigenza e la cui capacità di rispondere a precise domande sono accuratamente delimitate, proprio per le conseguenze giuridiche che quella verità, una volta passata in giudicato, comporta e per la necessaria univocità e definitività che deve possedere.

La verità storica, al contrario, nasce in un processo sociale necessariamente plurale ed eccedente qualsiasi tentativo di delimitazione se non quello del metodo storico di epoca in epoca condiviso dagli specialisti, e che fornisce risultati altrettanto plurali perché risponde a domande molto diverse fra loro, e consiste nel significato che sequenze di eventi assumono per il futuro e per noi oggi. Necessariamente, a differenza della verità processuale, la verità storica non è mai definitiva, perché l’evoluzione della società che interroga il proprio passato non si ferma, i problemi cui va incontro sono sempre nuovi e le risposte che la storia dà alle domande che le vengono rivolte incorporano necessariamente lo sguardo, e i problemi, di chi quelle domande pone. I fatti, nella storia, possono essere forse accertati in sé, ma hanno raramente un senso univoco, ed assumono significato a

43 Per alcune considerazioni critiche cfr. VITUCCI, M., Olocausto, capacità, cit., 3397-3399.44 Così VISCONTI, C., Aspetti penalistici del discorso pubblico, cit., cap. V.

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seconda della sequenza causale in cui si inseriscono: vicende studiate ed impostazioni di ricerca diverse produrranno, per una stessa epoca e uno stesso insieme di vicende, risposte diverse. Basti pensare ad una storia politica dell’800, che si concentrerà sulle vicende degli Stati, del potere, sui fatti militari, ed una storia sociale, che indagherà statistiche, processi di produzione, demografia, sviluppo economico: i fatti dell’una spesso non saranno i fatti dell’altra, benché tutti tratti dall’insieme sterminato di eventi del passato.

Il contrasto con il contesto nettamente delimitato, e le regole altamente formalizzate della verità giudiziale, cornice dalla quale dipende la corretta ricostruzione dei fatti al fine dell’univocità del giudizio e che pure, come la dottrina sottolinea, ha molti limiti, non potrebbe essere maggiore, soprattutto se si guarda allo statuto di una disciplina, la storia, le cui verità sono intrinsecamente molteplici e a volte anche contraddittorie, e nelle quali è l’insieme della ricostruzione a decidere, ex post, quali fra gli eventi del passato sono fatti significativi ai fini della storia narrata.

Dove una disciplina ha come scopo la produzione di una verità delimitata, univoca e per convenzione definitiva, una verità singolare, l’altra, al fine di comprendere il nostro passato, produce attraverso ricerche e metodi differenti ricostruzioni diverse, risponde a domande altrettanto diverse e restituisce narrazioni e sequenze causali fra loro non omogenee attraverso una rielaborazione continua, dalla quale non possono venire che verità costitutivamente plurali.

3.2. L’estensione della tutela penale ad ogni altro genocidio riconosciuto come tale dalla legge francese: la sentenza di incostituzionalità del Conseil Constitutionnel del 28 febbraio 2012

Il Conseil Constitutionnel francese, con sentenza del 28 febbraio 201245, ha dichiarato incostituzionale la legge n. 647 del 2012 “ visant à réprimer la contestation de l’existence des génocides reconnus par la loi”, approvata dall’Assemblea nazionale il 22 dicembre del 2011 e dal Senato il 23 gennaio del 2012. Il dubbio riguardo la costituzionalità di questa legge era stato sollevato da numerosi deputati e senatori.

Questo provvedimento prevedeva l’aggiunta, all’interno della Legge sulla libertà di stampa del 29 luglio del 1881, dell’art. 24 ter, che estendeva la punibilità (prevedendo una pena massima di un anno di carcere e di 45.000 euro di ammenda) a tutti coloro che “ contestent ou minimisent de façon outrancière un génocide reconnu comme tel par la

45 Reperibile su http://www.conseil-constitutionnel.fr/conseil-constitutionnel/francais/ page-d-accueil.1.html

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loi française46”. Si trattava dunque di un intervento volto a rafforzare attraverso la tutela penale una legge precedente, quella del 29 gennaio 2001, che aveva riconosciuto il genocidio degli Armeni.

La motivazione sottesa alla dichiarazione di incostituzionalità è estremamente sintetica47, in linea con la tradizione del Conseil, aduso a pronunce quasi “laconiche”. La legge in parola è stata dichiarata non conforme alla Carta Costituzionale perché in contrasto con il diritto alla libertà di espressione dell’individuo (tutelato dall’art. 11 della Dichiarazione dei diritti dell’uomo e del cittadino del 1789). A questo rilievo si aggiungeva un’altra importante – e centrale – considerazione del Conseil, il quale ha ritenuto che l’art. 24 ter sarebbe risultato

46 Al momento dell’adozione del provvedimento in Francia, il solo genocidio riconosciuto dalla legge autonomamente, e non facendo riferimento a sentenze di istanze internazionali come il Tribunale Militare di Norimbrga, era quello armeno.47 Si vedano i contributi di TERRÉ, F., L’histoire jugera, in La Semaine juridique. Édition générale, 12 marzo 2012, nn. 11-12, 525; LEVADE, A., MATHIEU, B., Le législateur ne peut fixer des vérités et en sanctionner la contestation, in La Semaine juridique. Édition générale, 2 aprile 2012, n. 14, 680; AMSON, C., Loi sur la négation du génocide arménien : la décision du Conseil constitutionnel du 28 février 2012 ou l’impossible conciliation des lois mémorielles et de la liberté d'expression, in Gazette du Palais, 28 marzo 2012, nn. 88-89, 9; DERIEUX, E., Sanction de la contestation de génocides et garantie de la liberté d’expression, in Revue Lamy Droit de l’Immatériel, marzo 2012, n. 80, 6; HAMON, F., Le Conseil constitutionnel et les lois mémorielles, in Revue française de droit administratif, marzo-aprile 2012, n. 2, 7; ROUX, J., Le Conseil constitutionnel et le génocide arménien: De l’a-normativité à l’inconstitutionnalité de la loi, in Recueil Dalloz, 12 aprile 2012, n. 15, 987; CAMBY, J.P., La loi et le négationnisme: de l’exploitation de la mémoire au droit au débat sur l’histoire , in Les petites affiches, 6 aprile 2012, n. 70, 17; PUIG, P., La loi peut-elle sanctuariser l’Histoire?, in Revue trimestrielle de droit civil, gennaio-marzo 2012, n. 1, pp. 78-84; MALLET-POUJOL, N., La loi de pénalisation du négationnisme: la censure constitutionnelle ou le crépuscule des lois mémorielles, in Légipresse, aprile 2012, n. 293, 219; LEPAGE, A., Quelques réflexions sur l’échec de l’incrimination de la contestation de l’existence de génocides , in Communication commerce électronique, giugno 2012, n. 6, 8; FRANCILLON, J., Pénalisation de la contestation de l’existence d’un génocide reconnu par la loi , in Revue de science criminelle et de droit pénal comparé , gennaio-marzo 2012, n. 1, pp. 179-182; MOUYSSET, O., Pas de nouveau délit de contestation (ou de minimisation) de l’existence de crimes contre l’humanité: suite et fin?, in Droit pénal, giugno 2012, n. 6, 26; BRUNET, F., De la censure constitutionnelle de la loi “visant à réprimer la contestation de l’existence des génocides reconnus par la loi” , in Revue de science criminelle et de droit pénal comparé, aprile-giugno 2012, n. 2, 343; MASTOR, W., SORBARA, J.G., Réflexions sur le rôle du Parlement à la lumière de la décision du Conseil constitutionnel sur la contestation des génocides reconnus par la loi , in Revue française de droit administratif, maggio-giugno 2012, n. 3, 507; MACAYA, A., VERPEAUX, M., Le législateur, l’histoire et le Conseil constitutionnel, in Actualité juridique - Droit administratif, 16 luglio 2012, n. 25/2012, 1406; DANTI-JUAN, M., Contestation de l’existence d’un génocide, in Revue pénitentiaire et de droit pénal, aprile-giugno 2012, n. 2, 399.

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incompatibile anche con l’art. 6 della Dichiarazione dei diritti dell’uomo, secondo cui la legge è espressione della volontà generale.

Per la prima volta il Conseil Constitutionnel si pronuncia su una loi mémorielle e la dichiara incostituzionale48, pur accogliendo solo uno dei motivi di incostituzionalità sollevati dai deputati e dai senatori: ossia, come anzidetto, la violazione della libertà di espressione e comunicazione, sancita dalla già menzionata Dichiarazione49.

Le questioni sollevate dal ricorso all’organo di giustizia costituzionale francese presentato dai diversi parlamentari esponenti 50, tuttavia, erano molto più numerose e dense di implicazioni, attingendo per molti aspetti direttamente alla complessità del dibattito critico sorto intorno alla legislazione sulla memoria.

In questa prospettiva, quindi, al di là della dichiarata incompatibilità della legge in questione con la libertà di espressione, la stessa non sarebbe espressiva di una volontà generale. Verrebbe infatti introdotta un’incriminazione par ricochet, di riflesso, perché, considerando rilevante e riconoscendo meritevole di tutela penale soltanto la memoria dei genocidi riconosciuti tali dal legislatore, la tutela si troverebbe a dipendere non dall’accertamento in sede giudiziaria, ma da una circostanza diversa, variabile, ovvero l’avvenuto riconoscimento da parte del legislatore. Tale configurazione consentirebbe una selezione delle memorie storiche secondo equilibri politici e violerebbe il principio della separazione dei poteri, attribuendo al legislatore il compito di qualificare i fatti, compito che invece è ricondotto alle attribuzioni del giudice.

Nel ricorso dei deputati, inoltre, si poneva l’accento sulla circostanza che la legge in questione violasse anche principi fondamentali propri di un ordinamento democratico, quali la legalità dei delitti e delle pene e, soprattutto, l’uguaglianza sostanziale, poiché prevedeva la penalizzazione della contestazione dei genocidi riconosciuti per legge (al momento dell’adozione della succitata legge solo quello armeno) e non anche di altri accadimenti storici che come tali potevano qualificarsi. E ciò anche in considerazione del fatto che l’art. 211-1 c.p.,

48 Si è già osservato (cfr. cap. I) che il Conseil Constitutionnel (CC) non si era mai pronunciato sulla Loi Gayssot e che proprio nel 2010 la Cassazione aveva ritenuto un ricorso sull’incostituzionalitá privo “de caractére serieux”. L’incostituzionalitá era stata sottolineata da diversi autori; cfr. ad esempio VERPEAUX, M., Liberté d’expression et discours politique, in Table ronde: Constitution et liberté d’expression, AIJC, 2007, 242. 49 Tale pronuncia si pone in linea con l’orientamento costante del CC nella direzione di valorizzare la libertá di comunicazione, così CAMBY, J. P., La loi et le négationnisme, cit., cap. III.50 Il ricorso è stato presentato conformemente al meccanismo francese del controllo preventivo che può esercitare il CC.

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che definisce il crimine di genocidio, concerne ogni fatto di reato che presenti le caratteristiche proprie di questo crimine senza alcuna distinzione51.

La Corte si è però sottratta all’esame delle numerose questioni problematiche sollevate dai ricorrenti rispondendo, come si è anticipato, con una sentenza brevissima, che si limita a fondare l’incostituzionalità della legge in questione esclusivamente sulla violazione del diritto alla libertà di espressione e di comunicazione dell’individuo.

In queste poche righe apparentemente lineari, in realtà, il Conseil ha affrontato due nodi essenziali che attengono alla penalizzazione del negazionismo, relativi ai limiti della libertà di espressione ed agli attori dei processi di memoria.

La sentenza comincia col sottolineare il carattere fondante della libertà di espressione in uno stato democratico, ricordando che se, da un lato, il legislatore può limitarne l’estensione in funzione della tutela di diritti altrui o pubblici, dall’altro tali limitazioni devono essere necessarie, adeguate e proporzionali rispetto allo scopo perseguito 52. La libertà di espressione e comunicazione verrebbe innegabilmente compromessa ove si punisse la contestazione dell’esistenza e della qualificazione giuridica di crimini che lo stesso legislatore “avrebbe riconosciuto e qualificato come tali” (punto 6 della sentenza).

Questa affermazione sembra esprimere un punto centrale nello sviluppo dell’argomentazione dell’organo di giustizia costituzionale e, più in generale, nell’ambito del dibattito francese sulle politiche della memoria. Si tocca qui un punto metodologico non immediatamente evidente, ma della massima importanza: il legislatore, infatti, sancendo una verità storico-giuridica che non può essere contestata, diviene giudice e “signore del diritto”. Il Conseil Constitutionnel mette dunque in discussione il metodo prescelto, che attribuisce al legislatore la possibilità esclusiva di riconoscere la storia e di decidere, così, di penalizzarne la negazione. Nemmeno il fine perseguito – ossia contrastare le affermazioni negazioniste ritenute scientificamente infondate e socialmente pericolose – secondo il Conseil Constitutionnel può giustificare la scelta di conferire al legislatore questo potere.

Conferma di quanto sopra si coglie anche nell’affermazione del Conseil che “une disposition législative ayant pour objet de «reconnaître» un crime de génocide ne saurait, en elle-même, être revêtue de la portée normative qui s’attache à la loi” Se le leggi

51 Questa legge viola il principio di uguaglianza, anche perché non prende in considerazione i crimini contro l’umanità, punibili ai sensi dell’art. 212-1 c.p.. Così CAMBY, J. P. La loi et le négationnisme, cit.52 Nonostante tale riferimento il CC non si sofferma su questi parametri.

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devono avere portata normativa, la legge che riconosce un crimine di genocidio non sembra avere, dunque, questo carattere necessario.

Su questo profilo, benché ancillare alla riflessione sul diritto alla libertà di espressione53, l’organo di giustizia costituzionale sembra riprendere alcune delle obiezioni sollevate dai ricorsi dei deputati e dei senatori, secondo cui una norma che “dichiara, riconosce” sarebbe sprovvista della volontà generale e del contenuto normativo che caratterizza il provvedimento legislativo in quanto tale.

Il Conseil Constitutionnel, dunque, nell’ambito delle argomentazioni spese in merito al diritto alla libertà di espressione, si concentra sulla tecnica di strutturazione della norma penale in generale rispetto a questa norma specifica – che, come visto, rinvia ad una legge che riconosca il genocidio – senza compiere alcuna analisi o verifica sulla necessità e legittimità di questa legge, anche alla luce del canone di proporzionalità dello strumento penale rispetto allo scopo perseguito.

La decisione afferma chiaramente che la legge cui la norma incostituzionale rinvia (ossia la legge del 29 gennaio 2001 che riconosce il genocidio degli armeni) non può essere considerata una disposizione a carattere normativo, perché non introduce una regola di diritto, semplicemente si limita a riconoscere l’esistenza storica di un crimine di genocidio. Il Conseil non si pronuncia espressamente sulla costituzionalità di tale legge del 2001, ma dalla decisione sembra potersi dedurre che questa, essendo priva di carattere normativo, non possa essere qualificata come “legge” in senso proprio e, quindi, risulterebbe sostanzialmente non conforme alla Costituzione54.

53FRACILLON ritiene che il CC avrebbe dovuto fare riferimento non solo alla libertà di opinione, ma anche ad un altro principio costituzionale, ovvero il rispetto per la dignità delle persone: “En effet, la loi censurée aurait dû être confrontée par le Conseil - ce qui n'a pas été explicitement le cas - non seulement au principe de la liberté d’expression et de communication, mais également à un autre principe constitutionnel : le respect de la dignité des personnes”, in FRACILLON, J., Pénalisation de la contestation de l’existence d’un génocide reconnu par la loi, cit..54 Così BADINTER, R., su Le Monde, il 14 gennaio 2012: “La compétence du Parlement sous la Ve République a ses limites fixées par la Constitution. Le Parlement ne peut décider de tout. Notamment, au regard du principe de la séparation des pouvoirs, il ne peut se substituer à une juridiction nationale ou internationale pour décider qu’un crime de génocide a été commis à telle époque, en tel lieu. Pareille affirmation ne peut relever que de l’autorité judiciaire”. Così CASSIA, P., La fin de la saga des lois mémorielles , in Libération, 29 febbraio 2012: “Le Parlement n’a pas à s’ériger en tribunal. Ce n’est pas à lui de qualifier pénalement des faits, et il ne peut, au regard de la Constitution, réprimer un crime qu’il a lui-même qualifié de génocide”. E ancora HOCHMANN, T., Un paradoxe de portée limitée: le Conseil Constitutionnel et le négationnisme, in Le Monde, 20 marzo 2012: “En d’autres termes, l’article 24 ter, dès lors qu’il fait référence à la reconnaissance de génocides par la loi, se fonde sur la réalisation par le législateur d’un acte qui lui est interdit. Cette loi limite donc la liberté d’expression d’une manière inconstitutionnelle”. L’ A. continua affermando: “En fondant sur l’absence de

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Rimane, infine, un altro profilo da menzionare, che riguarda il significato della pronuncia di incostituzionalità qui esaminata nell’ambito del più ampio dibattito sulle lois mémorielles e, più in generale, sulla protezione penale della memoria.

Tale sentenza, infatti, potrebbe acquisire un valore più ampio, che trascende la singola disposizione oggetto del giudizio di legittimità costituzionale, divenendo espressione generale del rifiuto, in nome della libertà di espressione, di ogni precetto che vieti la contestazione di un fatto accaduto55.

In particolare, questa decisione potrebbe essere assunta come base di partenza per contestare l’incostituzionalità della summenzionata Loi Gayssot, specialmente considerando la posizione espressa dal Conseil Constitutionnel in merito all’inaccettabilità della violazione della libertà di manifestazione del pensiero, così di fatto condannando le lois mémorielles nel momento in cui esse trovano la propria traduzione nel diritto penale codificandosi in un delitto di opinione 56. Ora, è evidente come tra la legge all’origine della pronuncia esaminata e la Loi Gayssot esistano differenze molto rilevanti. Il punto essenziale, tuttavia, non è tanto tracciare l’elenco degli elementi distintivi, quanto più chiedersi se gli stessi siano sufficienti per mettere al riparo la Loi Gayssot – che, nel vietare la negazione di un genocidio, finisce di fatto per limitare la libertà di espressione – da future eccezioni di incostituzionalità57. In altre parole, sembrerebbe possibile ritenere che la decisione del Conseil riguardi più la limitazione di una libertà fondamentale attraverso il diritto penale, che non l’uso dello strumento legislativo come metodo in sé per il riconoscimento di un genocidio58.

Nel commento ufficiale alla sentenza59, si afferma che il Conseil “non ha voluto pregiudicare la conformità alla Costituzione di altre disposizioni penali di altre forme di negazionismo”, quasi a voler affermare – sebbene indirettamente – che la Loi Gayssot non sarebbe incostituzionale, perché il riconoscimento della Shoah come genocidio proviene anche da tribunali internazionali e non dal solo parlamento francese: non si dà pertanto il conflitto di competenze presente nella

normativité le constat d’une violation de la liberté d’expression, le Conseil a rendu une décision paradoxale”, ibidem.55 Sottolinea l’impatto potenziale della pronuncia, oltre a quello immediato anche L. PECH, Lois mémorielles et liberté d'expression : De la controverse à l'ambiguïté cit., p. 8 e ss..56 Si chiede se siamo di fonte ad una sentenza specifica su una legge ben precisa o se, invece, siamo di fronte ad una decisione generale, valida per ogni delitto di opinione, CAMBY, J.P., La loi et le négationnisme, cit.57 Così CAMBY, J.P., La loi et le négationnisme, cit., cap.VI.58 Ibidem.59 Commentaire, p. 12 (www.conseil-constitutionnel.fr/decision/2012/2012647dc.htm).

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legge n. 647 del 2012, ove il legislatore si faceva di fatto anche giudice. Riappare, dunque, la contrapposizione tra giudice e legislatore, nonché il riconoscimento di “pieni poteri” all’organo giudiziario e al giudicato. Questo non significa, tuttavia, riconoscere che la Loi Gayssot ponga alla libertà d’espressione una limitazione necessaria, adeguata e proporzionata.

Dal confronto fra le due leggi, implicito nella sentenza, appare anzi, per più di una ragione, un possibile cortocircuito. Se in entrambe le leggi, come in tutte le lois mémorielles, possiamo separare un aspetto propriamente memoriale, di riconoscimento e fissazione della memoria di determinati eventi, e uno normativo, di tutela penale di quella memoria, peraltro fra loro correlati, il ragionamento svolto dal Conseil nel caso della legge penale 647/2012 e la sua potenziale ricaduta sull’antecedente legge di riconoscimento del Genocidio armeno del 2001 sembrano poter riguardare, in una posizione speculare ma altrettanto critica, la Loi Gayssot.

Se infatti nel caso della legge che propone di estendere la fattispecie di negazionismo, l'intervento penale risulta incostituzionale per la violazione della libertà di espressione che pone in essere, oltre che per l’aporia insita nel potere di qualificazione attribuito al legislatore, la stessa legge di memoria precedente cui essa si ricollegava, ovvero quella sul riconoscimento del genocidio armeno, risulta messa in dubbio di riflesso: non solo per l’aporia nella posizione del legislatore che il collegamento fra le due poneva in essere (tutto a discapito della norma penale), ma anche in sé, autonomamente, per il suo essere non aderente alle necessarie caratteristiche di una legge in quanto priva di un proprio contenuto normativo.

Seguendo questo ragionamento la Loi Gayssot appare in una posizione simmetrica, ma potenzialmente altrettanto problematica: la sua componente memoriale ha infatti tutte le caratteristiche di legge, in quanto contenuta in una norma complessiva il cui carattere penale garantisce, appunto, la necessaria normatività; come legge penale che pone un reato di opinione sembra, però, non poter non ricadere, sotto la censura applicata dal Conseil alla violazione del diritto fondamentale alla libertà di espressione. E questo, nonostante il riferimento al giudicato del Tribunale di Norimberga, che pone un fragile schermo.

In termini generali abbiamo pertanto tre questioni da considerare: il ruolo del legislatore, la normatività necessaria alla legge, il rapporto fra legge penale e libertà di espressione. Se è la legge di memoria a "garantire" la legge penale che ad essa fa riferimento, quest’ultima si trova fondata su una legge priva di normatività, e pertanto in pericolo di essere dichiarata incostituzionale, ed esposta inoltre ad una potenziale aporia a causa della posizione duplice assunta dal legislatore – quella,

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precisamente, censurata dal Conseil nella sua pronuncia. Questo, anche al di là delle criticità insita nella messa in discussione della libertà di espressione, è dunque a sua volta suscettibile di invalidarne la costituzionalità. Se è invece la legge di memoria ad essere garantita nella sua effettività dalla normatività della legge penale, quand’anche il legislatore non sia in posizione critica, rimane il nodo del presupporre una limitazione necessaria, adeguata e proporzionata – cosa questa messa seriamente in dubbio dal coinvolgimento nella limitazione di diritti fondamentali. In nessun caso, dunque, i passaggi successivi dal riconoscimento della memoria ed alla sua tutela penale appaiono scevri di problemi, né si vede un percorso che consenta di evitare compiutamente conflitti ed aporie significative.

Un altro aspetto su cui la decisione del Conseil Constitutionnel potrebbe avere delle ricadute significative attiene all’obbligo di penalizzazione contenuto nella Decisione Quadro dell’Unione Europea (v. supra). Ci si potrebbe domandare, infatti, se dopo tale sentenza si possa configurare uno scenario conflittuale tra Francia e Unione Europea, muovendo dalla considerazione che chi ha proposto la legge, poi abrogata per incostituzionalità, ne ha fortemente ribadito la necessità in base alle disposizioni vincolanti del diritto comunitario.

Intorno al dibattito sulla Legge e su questa decisione del Conseil, si scorge la questione dell’unicità e dell'incomparabilità della Shoah 60. Il Conseil Constitutionnel, a ben vedere, sembra riconoscere la specificità della Shoah, e ritenere quindi che essa richieda una sanzione particolare. In tali termini, è evidente come la pronuncia del Conseil entri nella discussione sul rapporto tra diritto e storia, sul carattere “normativo” di una legge che “dichiara” la storia.

Questo nodo, che a noi pare essenziale, non è tuttavia stato posto a fondamento della censura di costituzionalità da parte del Conseil Constitutionnel che – come visto – ha fatto leva sul contrasto tra la legge e la libertà di espressione e comunicazione. I giudici costituzionali, infatti, non hanno percorso la strada argomentativa della violazione dei principi fondamentali del diritto penale e della separazione dei poteri dello Stato, né hanno valorizzato a tal fine la possibile violazione della competenza esclusiva del giudice rispetto alla qualificazione dei fatti.

Nonostante tali rilievi concernenti il percorso motivazionale scelto dal Conseil Constitutionnel, riteniamo che con tale sentenza, secondo

60 Vi sono memorie ufficiali, istituzionalizzate e protette dagli Stati e memorie sotterranee, nascoste o perseguitate, memorie “forti” e memorie “deboli”. Ciò è confermato anche dal fatto che in Turchia la memoria armena continua ad essere vietata e repressa. Su tale distinzione e su queste riflessioni cfr. TRAVERSO, E., Il passato: istruzioni per l’uso. Storia, memoria, politica, cit., 51.

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tutto quanto sopra esposto, quest’ultimo abbia contribuito a porre un freno alla poco apprezzabile tendenza ad attribuire con legge carattere ufficiale alla storia, censurando l’irrigidimento che il diritto opera sulla storia e garantendo la possibilità di un dibattito intorno ad essa 61.

3.2.1. La sentenza del Tribunale di Torino sul genocidio degli armeni

La giustizia italiana ha avuto modo di pronunciarsi sul genocidio armeno in occasione della pubblicazione di un’opera di divulgazione storica realizzata dalla casa editrice UTET.

L’opera, intitolata “La Storia”, era destinata alla diffusione in allegato al quotidiano “La Repubblica” e proponeva una ricostruzione estremamente sintetica dei principali eventi storici in prospettiva mondiale, tra i quali non compariva tuttavia il massacro perpetrato ai danni degli armeni all’inizio del XX secolo.

L’assenza di ogni riferimento a tale tragico evento è stata considerata dalla comunità armena residente in Italia come uno stravolgimento dei fatti storici e una negazione dell’evento fondativo della comunità stessa. Per questa ragione, l’Unione degli Armeni in Italia, la Fondazione Stefano Serapian e 84 persone fisiche, discendenti di sopravvissuti alla strage, hanno promosso un’azione civile ai sensi dell’art. 2043 c.c., lamentando la violazione del diritto all’identità personale e chiedendo un risarcimento in forma specifica, consistente nella pubblicazione e diffusione di un testo o video sul genocidio armeno, nonché una condanna al pagamento simbolico di un euro ad ognuno degli attori-persona fisica, oppure, in via subordinata, un risarcimento in forma equitativa ex art. 1226 c.c.

Il procedimento è stato aperto dinanzi al Tribunale di Torino, sezione VII, che si è pronunciato con sentenza in data 27 novembre 2008, rigettando le domande62.

61 CAMBY, J.P., La loi et le négationnisme , cit., p. 8. E ancora BADINTER, R., Le Parlement n´est pas un tribunal pour l’histoire, in Le Monde, 14 gennaio 2012: “Le Parlement français peut-il se constituer en tribunal de l’histoire mondiale et proclamer la commission d’un crime de génocide par les autorités de l’Empire ottoman il y a un siècle de cela, sans qu’aucun Français n’y ait été partie soit comme victime, soit comme bourreau ? Le Parlement français n’a pas reçu de la Constitution compétence pour dire l’histoire. C’est aux historiens et à eux seuls qu’il appartient de le faire ”. Commentando questa sentenza SPIGNO afferma: “(...) il diritto non deve portare la storia dentro le aule giudiziarie o quelle parlamentari e non si può piegare ad essere strumento per fissare la memoria in atti giuridici ad alto potenziale evocativo”: SPIGNO, I., Ancora sulle lois memorielles: la parola del Conseil constitutionnel sull'antinegazionismo, in www.diritticomparati.it, marzo 2012. 62 Tribunale di Torino, sez. VII, sentenza n. 7881, 27 novembre 2008, pubblicato in Giur. Cost., 2009, 5, 3949.

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Gli attori fondavano le proprie pretese risarcitorie sul diritto all’identità personale tutelato dall’art. 2 della Costituzione e affermavano che l’opera letteraria contestata, omettendo qualsiasi riferimento alla “questione armena”, avrebbe violato il criterio di “verità” che, unitamente a quelli della pertinenza e continenza, dovrebbero guidare e limitare la ricerca storica. Questa omissione avrebbe costituito, secondo gli attori, l’equivalente di una esplicita negazione del genocidio armeno e sarebbe stata quindi equiparabile ad altri casi sfociati in una sentenza di condanna per il reato di negazionismo, come quello di Robert Faurisson e dello storico inglese Bernard Lewis63. Inoltre, i contenuti dell’opera avrebbero integrato anche un’ipotesi di diffamazione, poiché “la tesi storica offerta giungeva ad addebitare alla stessa popolazione armena la responsabilità delle atrocità subite; la ricostruzione storica accreditava l’idea che gli Armeni fossero dei traditori della patria”64.

Il Tribunale di Torino ha rigettato la richiesta risarcitoria, ritenendo che non sussistesse alcuna lesione del diritto all’identità personale nel testo sub judice, pur riconoscendo al tempo stesso “la novità e complessità delle questioni poste”65.

Un aspetto estremamente interessante di questa pronuncia è che il fatto da cui ha avuto origine l’azione giudiziaria non costituisce un’espressa negazione di un fatto storico criminoso, bensì la sua mancata menzione, che, a parere degli attori, avrebbe prodotto il medesimo effetto di negare l’identità del popolo armeno. Al riguardo, mentre la difesa ha obiettato che i precedenti giudiziali in materia avessero configurato il diritto all’identità personale in chiave negatoria – vale a dire condannando l’attribuzione di opinioni o azioni mai espresse o compiute – il tribunale ha invece evidenziato come tale circostanza non escludesse comunque, quantomeno in astratto, la possibile violazione di tale diritto mediante la semplice negazione di qualità oggettive che sono proprie di un determinato soggetto e il disconoscimento della paternità di talune azioni. In questi casi, secondo il tribunale, il compito dell’interprete è decisamente più delicato, poiché non può spingersi fino ad una pretesa affermazione della persona e delle sue qualità, dovendo limitarsi a basi rigorosamente oggettive e dovendo rispettare, altresì, il contrapposto diritto di critica ed il pensiero dei terzi. In tali ipotesi, quindi, è necessario effettuare un bilanciamento tra diritti ed interessi costituzionalmente tutelati: da una parte, il diritto all’identità

63 Il tribunale rileva tuttavia che quelle sentenze non costituiscono precedenti vincolanti per il giudice nazionale.64 Considerazioni in fatto, pag. 2.65 Motivo che addusse il Tribunale per giustificare la decisione di compensare le spese processuali.

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personale, dall’altra, la libertà di manifestazione del pensiero e di critica, che funge da limite al primo.

Ciò posto, nel caso oggetto di giudizio, il Tribunale non ha ravvisato nell’opera contestata alcuna affermazione lesiva od offensiva dell’identità del popolo armeno, né alcuna esplicita negazione di vicende storiche. Infatti, le caratteristiche del genere letterario in questione – ossia un testo a carattere divulgativo destinato al grande pubblico e ad una lettura veloce – erano tali da giustificare la sinteticità e la superficialità dal punto di vista della ricostruzione storica degli eventi.

L’azione giudiziaria promossa, dagli attori invece, era mossa da un obiettivo diverso ed ulteriore, che l’organo giudicante ha considerato “non condivisibile, ma soprattutto giuridicamente insostenibile”. Vale a dire, “la pretesa e quindi l’obbligo per l’autore di rappresentare una vicenda storica, di abbracciare le tesi e le convinzioni di coloro che ne furono parte (o che, come in questo caso ne sono discendenti), facendo proprio anche uno stile espositivo che sia pienamente rispondente a quei sentimenti e rigorosamente calibrato in modo da non urtare la suscettibilità dei protagonisti”.

Nella prospettiva del Tribunale, infatti, una simile pretesa comporterebbe una compressione eccessiva della libertà di ricerca, critica e pensiero.

In ultimo, la sentenza rileva la carenza di legittimazione attiva in capo alle associazioni costituite in causa, poiché non coincidenti con la “comunità armena”, considerata soggetto leso; non si esprime invece in merito alla possibilità, pure prospettata dagli attori, di considerare i riferimenti alla ribellione degli armeni come un’ipotesi di diffamazione.

Le ragioni su cui l’organo giudicante ha fondato la propria decisione di rigetto consistono essenzialmente, dunque, nella specifica natura (divulgativa) dell’opera in questione e, al tempo stesso, nella mancanza di proporzione insita nella pretesa che una ricostruzione storica rappresenti un determinato accadimento secondo la specifica prospettiva di una parte.

Infine, nella sentenza si coglie il tentativo di segnalare i limiti del giudice civile a fronte delle richieste formulate dagli attori, posto che “la critica allo stile narrativo e all’uso di certi termini linguistici sembra accompagnarsi alla pretesa che la decisione dia conto di una verità storica diversa, magari più rigorosa di quella esposta, ma che non spetta al giudice affermare”, poiché “il legislatore non ha attribuito [al processo civile] il compito e potere di accertare la “storia”.

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Questa commistione di ruoli tra giudice e storico ricorda l’esperienza argentina dei juicios por la verdad66, che in modo simile pretende di affidare agli organi giudiziari la ricostruzione storica degli avvenimenti. Tuttavia, a differenza di quei meccanismi, in questo caso il giudice adito ha competenza civile e non penale, e non vengono stravolti le finalità e gli strumenti propri del corrispondente procedimento; solamente, l’oggetto della domanda implica una valutazione nel merito del giudice che sembra trascendere i suoi limiti e le sue competenze.

3.3. La sentenza di parziale illegittimità del Tribunal Constitucional spagnolo

3.3.1. La norma oggetto del giudizio di legittimità

Sicura attenzione merita, ai fini della presente indagine, la sentenza del Tribunal Constitucional (TC) del 7 novembre 2007, con cui è stata dichiarata la parziale illegittimità costituzionale dell’art. 607 comma 2 c.p., che punisce espressamente i fenomeni di negazionismo.

Prima di analizzare questa pronuncia e le relative motivazioni, è opportuno ripercorrere sommariamente le tappe che hanno portato il legislatore spagnolo ad inserire all’interno del codice penale un’autonoma fattispecie di negazionismo.

3.3.1.1. La Ley Orgànica dell’11 maggio 1995: l’art. 137 bis c.p.

L’introduzione nel codice penale allora vigente 67 di una figura delittuosa volta appositamente a sanzionare i fenomeni negazionisti è ascrivibile alla Ley Orgànica n. 4 dell’11 maggio 1995. Tale legge rappresenta l’esito finale di un percorso relativamente lungo, segnato, da un lato, dall’entusiasmo della classe politica e dei media e, dall’altro, dalle manifeste riserve della dottrina penalistica 68.

L’inizio di tale processo risale al 1993, anno in cui alcuni episodi di negazionismo69 avevano messo in evidenza le lacune del sistema

66 Sui quali vedi infra.67 Decreto 3096/1973, del 14 settembre, con cui venne pubblicato il Codice penale.68 Così BILBAO UBILLOS, J.M., La negación de un genocidio no es una conducta punible (comentario de la STC 235/2007), in Revista Española de Derecho Constitucional, n. 85, gennaio–aprile 2009, p. 314.69 Si allude qui, in primis, al caso Violeta Friedman, su cui è intervenuto il Tribunal Constitucional, con una interessante sentenza, la 214/1991 dell’11 novembre 1991, in Jurisprudencia Constitucional, vol. 31, 444 ss. La causa ebbe origine per un reportage pubblicato nel 1985 dalla rivista Tiempo, intitolato Cazadores de nazis vendrán a España para capturar a Degrelle, nel quale si riportavano alcune dichiarazioni rese da

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punitivo spagnolo, privo di fattispecie incriminatrici idonee a consentire la repressione di tale fenomeno70. Questi episodi, insieme alla volontà unanime della classe politica di lanciare all’opinione pubblica un messaggio fortemente simbolico circa la volontà di contrastare con ogni mezzo efficace (e, quindi, anche con il ricorso alla sanzione penale) la diffusione di condotte negazioniste o razziste71, sono stati determinanti nell’adozione di questo provvedimento.

Nel maggio del 1995 venne dunque introdotto nell’ordinamento spagnolo il nuovo reato di “apologia de los delitos de genocidios” (art. 137 bis b) c.p.)72, senza attendere l’approvazione del nuovo Codice penale allora in corso di elaborazione.

Il testo stabiliva che:

León Degrelle, ex capo delle S.S., che difendevano la persecuzione perpetrata dai nazisti ai danni degli ebrei e mettevano in dubbio l’esistenza delle camere a gas. Violeta Friedman, una sopravvissuta al campo di concentramento di Auschwitz , citò in giudizio Degrelle lamentando la violazione del suo diritto all’onore; contro le sentenze di assoluzione rese dalla giurisdizione ordinaria propose "recurso de amparo" dinanzi al Tribunal Constitucional, che lo accolse. 70 L’occasione concreta per il legislatore spagnolo per inserire nel proprio codice penale la fattispecie di negazionismo furono proprio alcuni processi che mostrarono l’inadeguatezza del diritto vigente (tale motivazione é ripresa nel Preambolo della Legge che introdurrà nell’ordinamento spagnolo questa figura delittuosa: “la legislación española no contempla suficientemente todas las manifestaciones que este fenómeno genera, manifestaciones, sin embargo, contempladas en Tratados internacionales ratificados por nuestro país”). Sugli antecedenti giurisprudenziali che giocarono un ruolo in questo processo di positivizzazione cfr. BILBAO UBILLOS, J. M., La negación de un genocidio no es una conducta punible, cit., 306 ss.. Sul caso Makoki (in cui il Tribunal Constitucional rigettò un recurso de amparo presentato dal direttore della casa editrice Makoki contro una sentenza che lo condannava per il delitto di ingiurie ai danni del popolo ebraico a causa della pubblicazione dell’album-fumetto “Hitler=SS”, opera di due autori francesi), cfr. MARTÍNEZ SOSPEDRA, No todas las ideas son respetables. Racismo y nacionalsocialismo en el Estado constitucional democràtico. Acerca de la STC 214/1991, de 11 de noviembre, in Revista general de Derecho, n. 585, 1993, 5785. Il caso Violeta Friedman (su cui cfr. nota precedente) e l’insufficienza del diritto vigente, anche rispetto a quanto richiesto dagli obblighi internazionali assunti dalla Spagna, vengono richiamati nella Proposta di approvazione di questa legge presentata dal Gruppo parlamentare dei popolari al Congresso il 17 dicembre 1993 e nel Dibattito svoltosi in seno al Congresso nel giugno del 1994. Il voto fu unanime. Sottolinea l’importanza di questo dato, “revelador”, BILBAO UBILLOS, J.M., La negación de un genocidio no es una conducta punible, cit., p. 317. Parallelamente veniva redatto il progetto di nuovo codice penale che avebbe potuto incorporare tale disposizione. 71 Cfr. LANDA GOROSTIZA, J. M., La política criminal contra la xenofobia y las tendencias expansionistas del Derecho penal, Comares, 2001, p. 102.72 “Ley Orgànica 4/1995, de 11 de mayo, de modificación del Código Penal, mediante la que se tipifica la apología de los delitos de genocidio”, in Boletín Oficial del Estado, n. 113, 12 maggio 1995, pp. 13800 -13801.

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"La apología de los delitos tipificados en el artículo anterior se castigará con la pena inferior en dos grados a las respectivamente establecidas en el mismo.

La apología existe cuando ante una concurrencia de personas o por cualquier medio de difusión se expongan ideas o doctrinas que ensalcen el crimen, enaltezcan a su autor, nieguen, banalicen o justifiquen los hechos tipificados en el artículo anterior, o pretendan la rehabilitación o constitución de regímenes o instituciones que amparen prácticas generadoras del delito de genocidio, siempre que tales conductas, por su naturaleza y circunstancias, puedan constituir una incitación directa a cometer delito".

Tale disposizione è rimasta vigente per poco più di un anno. Pochi mesi dopo la sua adozione, in data 23 novembre 1995, è stata infatti approvata la Ley Orgànica di riforma del codice penale, entrata in vigore il 24 maggio 1996.

3.3.1.2. La riforma del Codice penale: l’art. 607 comma 2 c.p.

Anche all’interno del riformato codice penale, giusto prima della sua definitiva adozione73, è stata introdotto l’art. 607, comma 2, che contiene una figura criminosa specificatamente volta a punire le condotte negazioniste. La disposizione, che presenta una diversa formulazione rispetto al summenzionato art. 137 bis b) , è stata collocata nel Titolo XXIV riguardante i “delitti contro la comunità internazionale”, nell’àmbito del capitolo II riguardante “i delitti di genocidio”74. Tale nuova fattispecie, come si chiarirà meglio nel

73 BILBAO UBILLOS, J. M., La negación de un genocidio no es una conducta punible , cit., 318-319. 74 La dottrina é divisa tra coloro che sostengono che si tratti di un delitto di apologia e coloro che ritengono il contrario; una parte di essa critica tale ipotesi delittuosa perché la qualifica come delitto di opinione, inaccettabile in uno Stato democratico: FEIJOO SÀNCHEZ B. J., Reflexiones sobre los delitos de genocidio (art. 607 del Código Penal , in La Ley: Revista jurídica española de doctrina, jurisprudencia y bibliografía , n. 4693, 15 dicembre de 1998, 2271 (secondo cui questa disposizione é incostituzionale, p. 2273) ; GÓMEZ TOMILLO M. (ed.), Comentarios al Código Penal, Lex Nova, Valladolid, 2010; MANZANARES SAMANIEGO J., Código penal, 2 volúmenes. Comentarios y jurisprudencia, Comares, Granada, 2010; QUINTERO OLIVARES G.-VALLE-MUNIZ, J. A., Comentarios al nuevo Código Penal, Pamplona, 2008; LANDA GOROSTIZA J.M., Nuevos crímenes contra la humanidad: el nuevo delito de lesa humanidad (artículo 607 Bis CP 1995) desde una perspectiva intrasistemàtica, in Eguzkilore: Cuaderno del Instituto Vasco de Criminología, n. 17, 2003, 105 ss.; GÓMEZ NAVAJAS, J., Apología del genocidio y provocación a la discriminación en el código penal de 1995: (Algunas reflexiones al hilo de la sentencia del Juzgado de lo Penal núm. 3 de Barcelona, de 16 de noviembre de 1998), in La Ley: Revista jurídica española de doctrina, jurisprudencia y

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prosieguo, è stata poi dichiarata dal Tribunal Constitucional costituzionalmente illegittima e, quindi, modificata sulla scorta dei dicta della Corte (v. infra) 75.

Questo il testo della nuova disposizione:La difusión por cualquier medio de ideas o doctrinas que nieguen o justifiquen los delitos tipificados en el apartado anterior de este Artículo, o pretendan la rehabilitación de regímenes o instituciones que amparen prácticas generadoras de los mismos, se castigará con la pena de prisión de uno a dos años. (enfasi aggiunta)

Come è agevole notare, la norma opera una rigida selezione delle condotte punibili, limitate alla sola negazione e giustificazione dei crimini di genocidio, mentre è stata espunta dall’ambito del penalmente rilevante la mera banalizzazione degli stessi. Le condotte incriminate, inoltre, risultano punibili a prescindere dall’accertamento di qualsivoglia provocazione, vessazione o umiliazione delle vittime. Tale norma, dunque, costruisce la fattispecie in modo sensibilmente differente rispetto all’art. 137 bis b) del codice previgente, che richiedeva, come si è visto, l’idoneità delle affermazioni ad incitare i destinatari alla commissione del delitto.

bibliografía, n. 3, 1999, pp. 1839-1852; CUERDA ARNAU M.L., El denominado delito de apología del genocidio: Consideraciones constitucionales, in Revista del poder judicial, n. 56, 1999, 63; TAMARIT, J. M., Artículo 607, in QUINTERO G. (dir.) ET ALII, Comentarios a la Parte Especial del Derecho Penal, Aranzadi, 1996 p. 1641 ss.; RODRÍGUEZ MORULLO ET ALII, Comentarios al Código Penal, Civitas, 1996, p. 1422 ss.; COBO DEL ROSAL ET ALII, Curso de Derecho Penal Español, Parte Especial , Marcial Pons, 1996, 971; DEL ROSAL BLASCO, B., La apología delictiva en el nuevo Código Penal de 1995 , in Estudios sobre el Código Penal de 1995 (Parte general), Madrid, CGPJ, 1996, 185; LANDA GOROSTIZA, J. M., La política criminal contra la xenofobia y las tendencias expansionistas del Derecho penal, cit.; DÍEZ RIPOLLÉS, J. L., Sobre el delito de negación de hechos históricos, El País, 9 luglio 1999, 16. Diversamente, invece, GÓMEZ NAVAJAS, J. Apología del genocidio y provocación a la discriminación en el Código Penal de 1995 (Algunas reflexiones al hilo de la sentencia del Juzgado de lo Penal núm. 3 de Barcelona, de 16 de noviembre de 1998), in La Ley, n. 4790, 1999, 1. Sui limiti penali alla libertá di espressione, cfr. REBOLLOVARGAS, R., Aproximación a la jurisprudencia constitucional: libertad de expresión e información y límites penales, Barcelona, 1992.Va segnalato che la Convenzione internazionale per la prevenzione e repressione del crimine di genocidio prevede la punibilità anticipata di alcune condotte quali l’incitamento, la complicità e l’accordo. Nulla dice, tuttavia, rispetto all’apologia o alla negazione di questo crimine.75 Cfr. GIL GIL, A., Comentarios al Código penal, 2010, p. 1994; RAMOS VÁZQUEZ, J, La declaración de inconstitucionalidad del delito de "negacionismo" (artículo 607.2 del Código Penal), in Revista penal, n. 23, 2009, pp. 120-137; BILBAO UBILLOS, J. M., La negación de un genocidio no es una conducta punible, cit., p. 299 ss.; CATALÁ I BAS, A. H.; PÉREZ I SEGUÍ, Z., La negación del holocausto. A propósito de la STC 235/2007, de 7 de noviembre de 2007, in Revista Europea de Derechos Fundamentales, (10), 2007, pp. 181-196.

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Il testo della disposizione in esame è stato poi modificato a seguito della pronuncia del TC: le condotte di negazione non sono più punibili poiché in contrasto con la libertà di espressione garantita dalla Costituzione; rimane, invece, la punibilità della giustificazione di un genocidio, in quanto potenzialmente suscettibile di incitare alla commissione di crimini analoghi.

3.3.2. La sentenza del Tribunal Constitucional

La scelta di esaminare la sentenza del Tribunal Constitucional del 7 novembre 2007 è legata alle peculiarità che la stessa presenta, sotto molteplici aspetti. In primo luogo, dichiarando l’incostituzionalità della fattispecie di negazionismo, la pronuncia è espressione di un orientamento controcorrente rispetto a quello dominante 76, che tende invece ad ammettere la legittimità di tale figura criminosa. Inoltre, essa contiene passaggi significativi che stimolano la riflessione sulle principali questioni problematiche poste dalla penalizzazione del negazionismo, quale, ad esempio, l’individuazione dei requisiti che consentono di limitare penalmente la libertà di espressione. Infine, non meno importante è la rilevanza attribuita alle sentenze della Corte Europea ai fini della decisione, essendo queste richiamate dai giudici spagnoli in diversi passaggi della motivazione.

Chiamato a pronunciarsi sulla compatibilità con la libertà di parola tutelata nella Carta costituzionale77, il TC ha dichiarato illegittimo l’art. 607, comma 2 c.p., nella parte in cui punisce la condotta di «negazione» dei crimini di genocidio, in quanto in contrasto con l’art. 20 Cost. che tutela la libera manifestazione del pensiero. La «giustificazione» di tali crimini, prevista al medesimo comma della norma, è invece considerata

76 Sottolinea il carattere controcorrente della sentenza in esame anche BILBAO UBILLOS, J. M., La negación de un genocidio no es una conducta punible, cit., 299.77 La dichiarazione di incostituzionalità non ha ottenuto l´unanimità. Cfr. le opinioni dissenzienti allegate alla sentenza. Su tale pronuncia cf. LANDA GOROSTIZA, J. M., La llamada "mentira de Auschwitz" y el "delito de provocación" a la luz del "caso Varela": una oportunidad perdida para la cuestión de inconstitucionalidad, in Actualidad Penal, n. 36, 1999, p. 709; RAMOS VÀZQUEZ, J.A., La declaración de inconstitucionalidad del delito de "negacionismo" (artículo 607.2 del código penal) , cit., 120-137; DE LA ROSA CORTINA, J.M., Negacionismo y revisionismo del genocidio: perspectiva penal y constitucional, in Diario La Ley, n. 6842, 2007. Interessante il confronto di questa pronuncia con quella del Bundesverfassungsgericht, già citata, del 1994 che era giunto a una conclusione opposta: per i giudici tedeschi la protezione costituzionale della libertà di pensiero non si estende alle manifestazioni negazioniste, perché si tratta di affermazioni non vere riguardanti “fatti”. Un raffronto delle due sentenze è compiuto da VISCONTI, C., Aspetti penalistici del discorso pubblico, cit., 224 e ss..

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illecita nel caso in cui le condotte ad essa riconducibili costituiscano una istigazione indiretta a commettere genocidio.

3.3.2.1. Il caso Varela. Negare non è necessariamente incitare all’odio.

L’eccezione di costituzionalità dell’art. 607, comma 2, c.p. è stata sollevata durante il processo di appello a Pedro Varela. Con sentenza del 16 novembre 1998 il Juzgado de lo Penal número 3 di Barcellona aveva condannato Varela, titolare della libreria Europa – nota anche all’estero – per avere diffuso con la vendita libri, pubblicazioni, video e altro materiale che arrecava offesa alla comunità ebraica, in quanto caratterizzato da un evidente contenuto xenofobo e discriminatorio. Varela è stato riconosciuto colpevole e condannato a due anni di reclusione per apologia di genocidio continuata (art. 607, comma 2 c.p.), nonché a tre anni di prigione e multa per il delitto continuato di provocazione alla discriminazione, all’odio e alla violenza contro gruppi o associazioni per motivi razzisti e antisemiti, ai sensi dell’art. 510, comma 1 c.p.78.

Nel pervenire alla sentenza di condanna, il giudice di primo grado ha affermato che la negazione dell’Olocausto costituisc e un comportamento diverso e più grave rispetto al mettere in dubbio un accadimento storico, perché crea di per sé un clima di ostilità e disprezzo nei confronti della comunità ebraica, tale da potersi tradurre in azioni violente o in atti concreti di discriminazione 79.

Contro tale pronuncia è stato presentato ricorso dalla difesa dell’imputato. Secondo il ricorrente, l’oggetto giuridico tutelato dalla fattispecie in questione non sarebbe meritevole di tutela penale perché

78 Su questa decisione nota come caso Varela o caso Libreria Europa, cfr. l’analisi di LANDA GOROSTIZA, J. M., La llamada mentira de Auschwitz (art. 607.2.º CP) y el delito de provocación (art. 510 CP) a la luz del caso Varela: una oportunidad perdida para la cuestión de inconstitucionalidad (Comentario a la Sentencia del Juzgado de lo Penal núm. 3 de Barcelona de 16 de noviembre de 1998) , cit., pp. 691-692; BILBAO UBILLOS, J. M., La negación de un genocidio no es una conducta punible (comentario de la STC 235/2007), cit., pp. 323-328; CATALÀ A. - PÉREZ, Z., La negación del holocausto. A propósito de la STC 235/2007, de 7 de noviembre de 2007 , cit., 181; VISCONTI, C., Aspetti penalistici, cit., 223-236. Va evidenziato che nell’ordinamento spagnolo le sentenze del TC hanno “” erga omnes (art. 164.1 Cost. spagnola). Sull’art. 510 c.p. cfr. LANDA GOROSTIZA, J. M., Incitación al odio: evolución jurisprudencial (1995-2011) del art. 510 CP y propuesta de lege lata, (A la vez un comentario a la STS 259/2011 —librería Kalki— y a la STC 235/2007), UNED, Revista de Derecho Penal y Criminología, n. 7, 2012, anche per ulteriori richiami bibliografici e giurisprudenziali.79 Per la sentenza di appello, intervenuta 10 anni dopo a causa del giudizio di costituzionalità di cui si dirà, cfr. Audiencia Provincial de Barcelona (sección 3ª), 5 marzo 2008.

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oltre al suo carattere diffuso, limita la libertà di parola ed è dunque in contrasto con l´art. 20, comma 1, Cost. ( Antecedente de hecho n. 3) Di conseguenza, su queste premesse, è stato chiesto al giudice di appello di sollevare eccezione di costituzionalità in relazione alle fattispecie per contrasto con la norma che garantisce la libertà di espressione.

La richiesta è stata parzialmente accolta dalla Audiencia provincial di Barcellona: nel febbraio del 2000 la Sección 3ª, infatti, ha presentato il suo Auto n. 5152/2000 – riguardante il precetto contenuto nell’art. 607 comma 2 c.p. In questo provvedimento, l’ Audiencia provincial sottolinea innanzitutto come il bene giuridico sotteso alla disposizione in parola non sarebbe meritevole di tutela penale; in secondo luogo, che l’incriminazione imporrebbe una restrizione della libertà di espressione che, in quanto diritto fondamentale dell’individuo sancito dalla Costituzione, può essere limitata giustificatamente solo per la protezione di un altro diritto avente lo stesso valore. Infine, afferma che il codice penale spagnolo conterrebbe già un insieme sufficiente di disposizioni idonee a sanzionare le condotte discriminatorie, con cui potrebbe essere efficacemente punito il negazionismo80.

La questione è stata definita solo 7 anni dopo dal Pleno del Tribunal Constitucional con la Sentenza 235/2007 del 7 novembre, che accoglie parzialmente l’eccezione di incostituzionalità81.

La conclusione dei giudici, con voto di maggioranza, è che la norma contrasti con la Costituzione nella parte in cui prevede la punibilità delle condotte di “negazione”82. Si tratta, tuttavia, di un esito non facile né

80 Considera questa norma legittima, M. MARTÍNEZ SOSPEDRA, Aplastar la serpiente en el huevo. Acerca de la cuestión de inconstitucionalidad promovida contra el artículo 607.2 del CP, in Revista general de Derecho, nn. 664-665, 2000, 99 ss.. Critico, invece, FEIJOO, B. J., Reflexiones sobre los delitos de genocidio, cit.81 Sulla sentenza, in senso critico, CATALA I BAS, A./PEREZ I SEGUI, Z., La negación del Holocausto. A propósito de la STC 235/2007, de 7 de noviembre de 2007, cit., 181 ss. (secondo cui il TC ha richiamato la giuripsrudenza della Corte Europea “ sacada de contexto”) ; e di SUÁREZ ESPINO, M. L., Comentario a la STC 235/2007, de 7 de noviembre, por la que se declara la inconstitucionalidad del delito de negación de genocidio, in InDret. Revista para el análisis del Derecho, 2/2008, p. 1 ss.; in senso maggiormente positivo, SALVADOR CODERCH, P./RUBI PUIG, A., Genocide- Denial and Freedom of Speech. Comments on the Spanish Constitucional Court’s Judgment 235/2007, November 7th, in InDret. Revista para el análisis del Derecho , 4/2008, p. 1 ss.; RAMÓS VAZQUEZ, J., La declaración de inconstitucionalidad del delito de «negacionismo, in Revista Penal, 23, 2009, p. 120 ss., ritenendo che dovesse essere sancita anche l’incostituzionalitá della giustificazione; LASCURÁIN SÁNCHEZ, J. A., La libertad de expresión tenía un precio, in Revista Aranzadi Doctrinal, 6/2010, p. 1 ss. Si veda altresì ALONSO RIMO, A., Apología, enaltecimiento del terrorismo y principios penales, in Revista de Derecho Penal y Criminología, 4, 2010, p. 13 ss.. 82 BILBAO UBILLOS, J. M., La negación de un genocidio no es una conducta punible (comentario de la STC 235/2007), cit., che qualifica la decisione del TC come “correcta” (p. 299).

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scontato, raggiunto attraverso un percorso argomentativo che esprime in modo esemplare ed eloquente le difficoltà poste dalla penalizzazione del negazionismo.

Il Tribunal Constitucional comincia il proprio ragionamento sottolineando l´importanza della libertà di espressione 83 e la sua natura fondante nell’ambito del sistema costituzionale. Non costituisce dunque solo un diritto individuale, ma una condizione previa e necessaria per l’esercizio di altri diritti inerenti al funzionamento di un ordinamento democratico84.

Ne deriva, logica conseguenza, che l’esercizio di tale libertà deve essere garantito anche nel caso in cui questo si traduca in opinioni che possono apparire moleste, inquietanti, pericolose o errate, in linea con il pluralismo che è alla base di ogni società democratica. Risultano tutelate, pertanto, anche opinioni contrarie all’essenza medesima della Costituzione, salvo che queste ultime non violino altri e diversi beni di pari rilievo costituzionale: in questo caso, la libertà di manifestazione del pensiero potrà essere legittimamente limitata e la violazione di tali limiti assistita da sanzione penale.

A questo punto, pertanto, la domanda da porsi è se la diffusione di idee che neghino o giustifichino un genocidio leda un bene costituzionalmente protetto e, quindi, risulti punibile. A questo proposito, il TC innanzitutto richiama i contenuti della sentenza del 1991, in cui aveva stabilito che le opinioni su fatti storici fossero coperte dalla libertà di espressione, in quanto “opinioni soggettive e riguardanti

83 Cfr. pp. 21-22 della sentenza.84 Se tale sentenza riafferma, in parte, il valore del diritto alla libertá di opinione, dall’altro va segnalato come proprio la legislazione spagnola sia caratterizzata attualmente da numerose ed invasive limitazioni proprio di questa libertá nell’ambito del contrasto al terrorismo. Tuttavia, l’ordinamento spagnolo sembra piú rispettoso di altri ordinamenti, perché, seppur ammettendo l’apologia di terrorismo e di genocidio, non consente la repressione della mera affermazione di fatti storici. Così, correttamente, commentando la sentenza del TC sull’art. 607 comma 2 c.p., C. VISCONTI, Aspetti penalistici del discorso pubblico, cit., segnala, con riferimento alla normativa antiterrorismo, il rischio di incriminare mere opinioni. MANUEL CANCIO MELIÁ, in relazione a diverse fattispecie (tra cui la propaganda – art. 579 c.p.-, l’apologia di terrorismo – art. 578 c.p.). Ad esempio, all’art. 576, comma 3 c.p., che reprime la “captación, adoctrinamiento, adiestramiento o formación, cuando éstos estén dirigidos a la incorporación de otros a una organización terrorista”. L’A. giustamente sottolinea la difficoltà di distinguere “el adoctrinamiento” dalla libera manifestazione di idee e sottolinea come oltre a questa disposizione esistano nell’ordinamento spagnolo altre norme in base a cui può essere punita la mera opinione: Id., Delitos de organización: criminalidad organizada común y delitos de terrorismo, in DÍAZ-MAROTO, J., (coord.), Las reformas del Código penal, Thomson-Civitas, 2011. Sulla riforma sui reati di terrorismo in Spagna, sostenendo una criminalizzazione dell’adesione ideologica, si parla di “actos preparatorios de actos preparatorios”, così VIVES A.,CARBONELL M., ORTS, B. , Derecho penal. Parte Especial, 3ª ed., 2010, p. 795.

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fatti storici”85. Tanto precisato in via preliminare, la perentorietà di questa affermazione viene mitigata dall’affermazione che “ el reconocimiento constitucional de la dignidad humana configura el marco dentro del cual ha de desarrollarse el ejercicio de los derechos fundamentales y en su virtud carece de cobertura constitucional la apología de los verdugos, glorificando su imagen y justificando sus hechos cuando ello suponga una humillación de sus víctimas (STC 176/1995, de 11 de diciembre, FJ 5)”86. Secondo il Tribunale, dunque, i limiti alla libertà di manifestazione del pensiero coincidono in definitiva con quelli tracciati dalla Corte Europea dei diritti umani, con riferimento all’applicazione del secondo comma dell’art. 10 CEDU87.

Sotto altro e concorrente profilo, poi, la sentenza in oggetto evidenzia come l’art. 607, comma 2 c.p., punisca la mera diffusione di idee senza richiedere la lesione di altri beni costituzionalmente rilevanti, così finendo per reprimere un condotta ex se coperta dalla libertà di espressione, dalla libertà scientifica (art. 20, comma 1 Cost.) e di coscienza (art. 16 Cost.). Di conseguenza, anche se si tratta di idee esecrabili, l’ordinamento costituzionale spagnolo non permette al legislatore di punirne la diffusione88. L’unica eccezione che sembra doversi riconoscere alla generale posizione di tale principio è rappresentata – come meglio si vedrà in seguito – dallo sconfinamento della libertà di espressione nel cosiddetto discorso dell’odio89, ovvero nell’incitamento diretto alla violenza contro i cittadini, nonché contro determinate razze o gruppi (citando la giurisprudenza della Corte di Strasburgo90).

Dopo queste considerazioni, il Tribunale passa ad esaminare il precetto oggetto del giudizio di costituzionalità, collocandolo innanzitutto all’interno di un contesto di tutela più ampio, in cui trovano spazio le norme attuative della Convenzione sul genocidio, l´art. 615 c.p. e l´art. 510 , comma 1 c.p., nonché i delitti contro l’onore e le altre disposizioni riguardanti l’esercizio dei diritti fondamentali.

85 Cfr. p. 23 della sentenza.86 Cfr. p. 5 della sentenza.87 Critico sull’interpretazione della giuripsrudenza della Corte Europea dei diritti umani anche PECH, L., The Law of Holocaust Denial in Europe, in HENNEBEL, L., HOCHMANN, T., Genocide Denials and the Law, Oxford, 2011, p. 209. Così anche CUERDA ARNAU, M. L., Terrorismo y libertades políticas, in Teoría & Derecho. Revista de Pensamiento Jurídico (El Estado de Derecho Frente a la amenaza del nuevo terrorismo), 3, 2008, p. 88, che parla di “trasposición inadecuada”. 88 Fundamento Jurídico (FJ) 6.89 Sul punto vedi infra nel paragrafo.90 Il discorso dell’odio viene definito rinviando alla sentenza della CorteEDU, Ergogdu c. Turquia dell’8 luglio 1999.

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Sul piano della tipicità legale, viene marcata la distinzione tra la condotta di “negazione” e quella di “giustificazione”, che diventa elemento centrale nella motivazione della sentenza e nell’individuazione del differente trattamento giuridico delle due condotte, la prima ricondotta all’ambito di liceità coperto dall’esercizio della libertà di manifestazione del pensiero, la seconda invece assoggettata a sanzione penale

“La giustificazione, invece, non implica la negazione assoluta dell’esistenza di un determinato delitto di genocidio, ma la sua relativizzazione o la negazione dell’antigiuridicità, partendo da una certa individuazione degli autori”. Pertanto prevederne la penalizzazione è costituzionalmente legittimo se la condotta giustificativa si traduce in una istigazione indiretta alla violenza contro determinati gruppi o nel disprezzo delle vittime dei reati di genocidio 91. A supporto della possibilità di una simile operazione ermeneutica che converta le condotte in chiave istigatoria viene citato anche quello che era allora il progetto dell’attuale Decisione Quadro (dell’aprile 2006). Secondo i giudici la loro interpretazione sarebbe “en absoluta consonancia” con questo testo (Fundamento Jurídico [FJ] 9) – che tuttavia contempla anche la condotta di negazione –.

L’altro aspetto fondamentale per gli esiti della decisione è la riconducibilità della condotta di “negazione” alla tematica del cosiddetto “discorso dell’odio”, per tale intendendosi, secondo la Corte Europea dei Diritti Umani, quella forma di manifestazione di idee, pensieri e opinioni che non rientra nella tutela garantita dall’art. 10 CEDU, ossia “aquél que, por sus propios términos, supone una incitación directa a la violencia contra los ciudadanos o contra determinadas razas o creencias”.

91 A differenza, invece, delle fattispecie di provocazione e apologia, contenute nella parte generale del codice, che richiedono entrambe una istigazione diretta. Ai sensi dell’art. 18 “si ha provocazione quando si stimola direttamente alla commissione di un delitto avvalendosi della stampa, della radiodiffusione o di qualsiasi altro mezzo di simile efficacia che faciliti la pubblicità ovvero davanti ad una pluralità di persone” (comma 1°); mentre “costituisce apologia l’esposizione, davanti ad una pluralità di persone o con un qualsiasi mezzo di diffusione, di idee o dottrine che valorizzano il crimine o esaltano il suo autore. L’apologia costituisce delitto solo come forma di provocaz ione e se per la sua natura o per altre circostanze costituisce un incitamento diretto a commettere un delitto” (comma 2°). Sull’art. 18 c.p. cfr. FUENTES OSORIO, J.L., La preparación delictiva, Granada, 2007. L'art. 607, comma 2 c.p. e l'art. 578 c.p., secondo la dottrina, costituiscono tuttavia una forma di apologia nella sua accezione originaria, ovvero come istigazione indiretta; queste sarebbero pertanto le uniche forme autentiche di apologia previste dal c.p. spagnolo. Cfr. sul punto e per ulteriori riferimenti bibliografici, GIL GIL, A., LACRUZ LOPEZ, J.M., MELENDO PARDOS, M., NUNEZ FERNANDEZ, J., Curso derecho penal español. Parte general, Dykinson, Madrid, 2011, 323-324.

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Ora, in linea di principio, la negazione dei crimini di genocidio sembrerebbe rimanere estranea a tale categoria concettuale, poiché “ la conducta consistente en la mera negación de un delito de genocidio ” non può di per sé essere considerata come “ una modalidad de ese ‘discurso del odio’”.

E ciò in quanto “la mera diffusione di conclusioni sull’esistenza o no di determinati fatti senza emettere giudizi di valutazione sugli stessi o sull’antigiuridicità, rientra nell’ambito della libertà scientifica”, che gode nella Costituzione di una tutela ancor più estesa della libertà di espressione e di informazione (p. 30). Il discorso sul fatto, in questa prospettiva, appare dunque lecito ed anzi doppiamente protetto, sia con riferimento alla libertà di opinione, sia con riferimento alla libertà di ricerca storica.

A supporto di tale affermazione il TC cita la propria sentenza n. 43 del 23 marzo 2004, in cui riconosce che la ricerca storica “per definizione è polemica e discutibile, in quanto centrata su asserzioni e giudizi sulla cui verità oggettiva è impossibile pervenire a piena certezza”. Proprio questa “incertezza consustanziale al dibattito storico rappresenta” – secondo il Tribunale – “l’elemento più importante, che va rispettato e tutelato per il ruolo essenziale che gioca la formazione di una coscienza storica adeguata alla dignità dei cittadini di una società libera e democratica”92.

Nella prospettiva ripercorsa dalla sentenza in esame, quindi, l a mera negazione rispetto ad altri comportamenti che implicano una adesione valoriale al fatto criminoso, promuovendolo attraverso l’esternazione di un giudizio positivo, risulterebbe innocua («penalmente inane»).

Sotto altro profilo, poi, i giudici hanno evidenziato come la “negazione” di per sé non persegua in linea di principio (né risulti di per sé idonea a perseguire) la creazione di un clima sociale di ostilità contro le vittime dei crimini di genocidio di cui si afferma l’inesistenza. L’incostituzionalità del reato di negazionismo si fonderebbe, quindi, anche su tale elemento ulteriore, sebbene non esplicitato all’interno della disposizione. Di conseguenza, non costituirebbe neppure un pericolo potenziale per i beni giuridici tutelati dalla norma in questione, ponendosi in violazione dell’art. 20, comma 1 della Costituzione spagnola93.

La condotta in questione – continua la sentenza – rimarrebbe pertanto ad un livello più arretrato rispetto a quello che giustifica l’intervento del diritto penale “en cuanto no constituye, siquiera, un peligro potencial para los bienes jurídicos tutelados por la norma en

92 Fundamento Juridico 4.93 Si riconosce il diritto a “expresar y difundir libremente los pensamientos, ideas y opiniones mediante la palabra, el escrito o cualquier otro medio de reproducción”.

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cuestión, de modo que su inclusión en el precepto supone la vulneración del derecho a la libertad de expresión (art. 20.1 CE).”

Del resto, con riferimento ai fatti della II Guerra Mondiale, il Ministerio Fiscal nel processo qui esaminato ha ricordato come già le sentenze del Tribunal Constitucional 214/1991 (noto caso Friedman, v. supra) e 176/199594, dopo aver sottolineato il carattere relativo della libertà di espressione, avessero ribadito la distinzione tra “ meras afirmaciones, dudas u opiniones acerca del holocausto judío, que podrían extenderse, incluso, a la toma de posición en relación con la no existencia real del mismo, que quedarían dentro del àmbito de protección del derecho fundamental a la libertad de expresión, por muy reprobables que fueren” e le “opiniones que presentaren juicios ofensivos, que no se limitaran a aportar correcciones exclusivamente personales de la historia sobre las persecuciones de los judíos, o sobre cualquier otro tipo de homicidio cometido, sino que conllevaren imputaciones efectuadas en descrédito o menosprecio de las propias víctimas del mismo, que no podrían quedar amparadas por el derecho reconocido en el art. 20.1 a) de la Constitución Española”. In conclusione, secondo il TC, anche se la diffusione di scritti negazionisti rappresentasse un pericolo per beni meritevoli di tutela, occorrerebbe verificare la conformità della reazione penale al principio di proporzionalità, in quanto “una finalidad meramente preventiva o de aseguramiento no puede justificar constitucionalmente una restricción tan radical de estas libertades”95.

3.3.3. Giustificare è illecito

Diverse le argomentazioni e diversa la soluzione con riferimento alla norma che punisce la condotta di “giustificazione”: questa, infatti, costituisce espressione di un “giudizio di valore” sul fatto criminoso, attraverso il quale l’autore persegue oggettivamente la creazione un clima sociale di ostilità contro gli individui appartenenti agli stessi gruppi vittime del genocidio. Le dottrine che giustificano, pertanto, sono propriamente suscettibili di essere inquadrate all’interno del “discorso dell’odio”.

Nell’ambito della decisione esaminata96, il TC precisa che la sanzione della diffusione di idee giustificatrici del genocidio come manifestazione del discorso dell’odio risulta del tutto coerente con i testi

94 Sul punto cfr. GIL GIL, A., Derecho penal internacional, Madrid, 1999, 345 ss..95 Così Tribunal Constitucional, STC 199/1987, 16 dicembre.96 Fundamento Juridico 9. Il riferimento all’istigazione indiretta serve ai giudici per distinguere questa figura da quella di provocazione al genocidio prevista dall’art. 615 c.p., sebbene non assuma capacità selettiva rispetto alle fattispecie previste dall’art. 510 comma 1 c.p. di promozione all’odio, alla discriminazione e alla violenza.

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internazionali più recenti. A tal riguardo, viene richiamato l’art. 1 di quella che era all’epoca solo una proposta di Decisione Quadro Europea, con cui si richiedeva agli Stati di penalizzare condotte di apologia, negazione e minimizzazione se la condotta fosse posta in essere in modo tale da implicare un’istigazione alla violenza o all’odio contro il gruppo sociale di volta in volta colpito.

In questi casi, pertanto, il legislatore potrà sanzionare penalmente le condotte “giustificazioniste”, a condizione che le stesse siano realizzate pubblicamente97 e costituiscano, altresì, un’istigazione indiretta 98 alla commissione di un genocidio, delitto considerato particolarmente odioso e tale da mettere a rischio l’essenza stessa della società 99. In altre parole, la giustificazione di un crimine efferato come il genocidio deve risultare astrattamente idonea a mettere in pericolo il bene giuridico tutelato. Il giudizio di pericolosità dovrà essere svolto tenendo conto degli elementi di contesto100: a questo proposito, è importante non solo il contenuto delle dichiarazioni, ma anche le modalità dell’istigazione, il luogo, il soggetto che agisce, i destinatari e la diffusione della stessa. Una condotta isolata, infatti, non può essere idonea a creare un vero e proprio clima di violenza e ostilità nei confronti degli individui o dei gruppi vittima, tale da poter a sua volta dar luogo a comportamenti discriminatori101. Alla luce di questi elementi, quindi, si potrà stabilire se la condotta sia tale – per contenuti e modalità esecutive – da rappresentare nel singolo caso considerato un’istigazione indiretta a commettere il delitto di genocidio102.

La distinzione tra le condotte del negare e del giustificare diviene dunque decisiva nel percorso argomentativo103 e negli esiti della 97 O almeno in modo da consentire l’accesso a ciò che viene diffuso ad un numero plurale di persone, STS 12 abril 2011, Fundamento Primero, 4. 98 Così, CUEVA FERNÁNDEZ, R., A propósito de la Sentencia del Tribunal Supremo 259/2011: Discurso del odio, incitación y derecho al honor colectivo. ¿Una nueva vuelta de tuerca contra la prohibición del hate speech?, in Eunomia, marzo–agosto 2012, 105. L’A. analizza l’orientamento della giurisprudenza spagnola in materia di hate speech.99 Fundamento Juridico 9 della sentenza. Sulle contraddizioni di questa pronuncia cfr. RAMOS VÁZQUEZ, A. J., La declaracion de incostitucionalidad del delito de “negacionismo”, cit.. Tale profilo distingue l’art. 607, comma 2 c.p. dall’art. 510 e 615 c.p..100 Così STS 12 aprile 2011, Fundamento Primero, 8, in cui il Tribunale si esprime sul carattere astratto o meno del pericolo e su come esso vada valutato.101 Così la sentenza della Audiencia Provincial de Barcelona (sección 2ª) del 26 aprile 2010, FD 6, in cui, come detto, si confermò la condanna nei confronti di Varela ex art. 607, comma 2.102 Così LANDA GOROSTIZA, J. M., Incitación al odio: evolución jurisprudencial (1995-2011) del art. 510 CP y propuesta de lege lata, cit., 314-315, esaminando la sentenza giá citata n. 259 del 12 aprile 2011.103 Si vedano a tale riguardo le 4 opinioni dei giudici dissenzienti. Definisce “ardua” la

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decisione in commento, sia per fissare i limiti dell’intervento penale legittimo, sia per ribadire la necessità di interpretare la “giustificazione” alla luce della teoria della istigazione indiretta. Inoltre, come già evidenziato, dietro la dicotomia negare/giustificare vi è anche la distinzione fatto/valore: secondo i giudici del TC, quando si giustifica un genocidio si va contro i valori cristallizzati nella Costituzione, non limitandosi ad una mera negazione del fatto storico.

3.3.4. Una distinzione solidamente fondata?

Ci si può chiedere se tale distinzione tenga ad un esame attento. Il quesito impone di domandarsi se il bene giuridico sia omogeneo e se la soglia del pericolo sia coincidente nelle due ipotesi prese in considerazione. Nella fattispecie di giustificazione non sembra essere richiesto un grado di pericolo maggiore, con la conseguenza che la contrapposizione tra pericolo indiretto versus la possibilità di incitamento sussiste anche in questa seconda ipotesi. Tale antitesi rappresenta un elemento significativo – si potrebbe dire addirittura essenziale – nell’ambito del percorso motivazionale della sentenza esaminata (che fa riferimento anche alla Decisione Quadro) e della più ampia discussione sulla previsione del negazionismo come reato. Al centro del dibattito, infatti, non vi è più l’opportunità di punire o meno tali condotte, quanto la necessità di distinguere le ipotesi di condotta negazionista punibili da quelle non punibili104.

Il TC avrebbe forse potuto – sulla base delle stesse argomentazioni – dichiarare illegittima anche la penalizzazione della condotta di giustificazione105. Tale decisione, tuttavia, avrebbe probabilmente avuto ripercussioni sulla legittimità della giustificazione del terrorismo (prevista all’art. 578 c.p.), che non deve, invece, essere posta in discussione106.

possibilità di distinguere tra negazione e giustificazione, BIFULCO, D., Negare l’evidenza, Diritto e storia di fronte alla ‘menzogna’ di Auschwitz, Franco Angeli editore, Milano, 2012, p. 45. L’A. ritiene che il giudice spagnolo sia caduto nell’unica contraddizione di non accogliere integralmente la questione di costituzionalità, posto che “la negazione implica di norma la giustificazione (anche se inespressa)”, ibidem, p. 46. Si veda su tale distinzione, anche CARUSO, C., Tra il negare e l’istigare c´è di mezzo il giustificare: su una decisione del tribunale Costituzionale spagnolo, in Quaderni Costituzionali, 3, 2008, p. 636. 104 Cosí RAMOS VÁZQUEZ, A. J., La declaracion de incostitucionalidad, cit.105 Ibid.106 Su tale fattispecie e sulla relazione dell’art. 578 c.p. con l’art. 607, comma 2 c.p. cfr. RAMOS VÁZQUEZ, A.J., Sobre la peculiar lógica de los procesos por terrorismo (las paradojas de la absolución de Otegui), in PUENTE ABA (dir.), ZAPICO BARBEITO, M. / RODRÍGUEZ MORO, L. (dir.), Criminalidad organizada, terrorismo e inmigración. Retos

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3.3.5. La giurisprudenza dopo il 2007: il caso Libreria Kalki

Dopo la decisione del TC del 2007 l’applicazione dell’art. 607 comma 2 c.p. è stata quasi inesistente.

L’unica pronuncia in materia (caso Libreria Kalki)107, in cui si perviene all’assoluzione degli imputati,

richiama espressamente la sentenza del TC che ha dichiarato la parziale illegittimità costituzionale dell’art. 607 co. 2, ribadendo come essa abbia specificato che la condotta deve integrare “una incitación indirecta a la comisión del genocidio” o una provocazione all’odio nei confronti di determinati gruppi razziali, religiosi, etnici o nazionali “in modo tale da costituire un pericolo certo di generare un clima di violenza o ostilità”, e che non sono punibili le condotte di mero negazionismo. Il Tribunal Supremo chiarisce che la lesione del bene giuridico solamente si verifica quando “l’autore faccia ricorso a mezzi che non solo facilitano la pubblicità e l’accesso di terzi, che possano raggiungere un maggior numero di persone o lo facciano in modo più intenso, ma che possano anche, per le caratteristiche di diffusione e il contenuto del messaggio, influenzarne i sentimenti prima e la condotta poi, in una direzione pericolosa per quei beni. Non si tratta quindi della semplice diffusione, bensì della diffusione in condizioni tali da creare un pericolo reale per il bene giuridico che si tutela” 108.

Proprio questo requisito manca, a giudizio del Supremo, nel caso oggetto di giudizio: secondo i giudici, il solo fatto di possedere i libri oggetto del giudizio (testi, tra l'altro, che si trovano anche nella Biblioteca nazionale) oppure venderli, non può essere considerato come un’istigazione indiretta a commettere genocidio.

Il governo spagnolo ha reagito dinanzi a questa giurisprudenza proponendo una riforma dell'art. 607 bis in cui si reintroduce il reato di negazionismo; tuttavia, si precisa, che la negazione, apologia o minimizzazione per essere punibili devono promuovere o favorire un clima di violenza, ostilità, odio o discriminazione. Inoltre l'oggetto delle condotte viene limitato ai fatti accertati dal Tribunale di Norimberga, dalla Corte Penale Internazionale o da altri Tribunali Internazionali. La norma precedente, invece, si riferiva a qualunque genocidio, profilo che

contemporáneos de la política criminal, Ed. Comares, Granada, 2008, pp. 371 - 392; ID., Presente y futuro del delito de enaltecimiento y justificación del terrorismo , in Anuario da Facultade de Dereito da Universidade da Coruña, n. 12, 2008, pp. 771-795.107 Tribunal Supremo, sentenza 259 del 12 aprile 2011. Gli imputati erano gli autori di vari scritti e interventi che giustificavano l’Olocausto, l’amministratore di una casa editrice dove questi venivano pubblicati e il propietario di una libreria che li diffondeva. Tutti gli imputati erano membri del “Circolo di Studi Indoeuropei”, associazione che si dichiarava apertamente "nacionalsocialista". 108 FJ primo, par. 88.

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era stato criticato dalla dottrina. Questa proposta é attualmente tuttavia solo un Avamprogetto, che potrà essere significativamente modificato dopo i dibattiti parlamentari109.

3.4. Alcuni casi extraeuropei

3.4.1. Il caso Zündel: l’art. 181 c.p. e la sua incostituzionalità

Con la sentenza del 27 agosto 1992 resa nel processo Zündel, anche la Corte Suprema canadese si è pronunciata sul reato di negazionismo e, in particolare, sulla compatibilità della fattispecie di “diffusione di notizie false”110, di cui all’art. 181 c.p., con il diritto alla libera manifestazione del pensiero sancito all’art. 2 lett. b) della Costituzione canadese.

La decisione della Corte, con quattro voti a favore e tre contrari, si muove in direzione opposta rispetto alle precedenti pronunce di condanna, dichiarando l’incostituzionalità della disposizione sub judice in quanto lesiva della libertà di espressione.

E’ opportuno qui, per esigenze di chiarezza, ricostruire brevemente i fatti all’origine della sentenza esaminata. Ernst Zündel, cittadino canadese di origine tedesca, dopo esser stato processato una prima volta nel 1985, fu accusato nuovamente nel 1988 di “avere diffuso notizie false” (ex art. 181 c.p.) per aver pubblicato e diffuso un libello inglese negazionista intitolato “Did Six Million Really Die?” dello scrittore britannico Richard Harwood111 e fu condannato a 15 mesi di reclusione112.

109 L'Avamprogetto del 16 luglio 2012, che andrebbe a modificare la Ley Organica del 23 novembre 1995 dispone infatti (p. 90): “Quienes nieguen, hagan apología, o trivialicen gravemente los delitos de genocidio, de lesa humanidad o contra las personas y bienes protegidos en caso de conflicto armado que se hubieran cometido contra un grupo o una parte del mismo por motivos racistas, antisemitas u otros referentes a la ideología, religión o creencias, la situación familiar o la pertenencia de sus miembros a una etnia o raza, su origen nacional, su sexo, orientación sexual, enfermedad o minusvalía, o contra una persona determinada por razón de su pertenencia al mismo, y que hubieran sido declarados probados por los Tribunales de Nüremberg, por la Corte Penal Internacional o por otros Tribunales Internacionales, cuando de este modo se promueva ofavorezca un clima de violencia, hostilidad, odio o discriminación contra los mismos”.110 Cosí dispone l’art. 181, nella versione inglese: “Spreading false news: Every one who wilfully publishes a statement, tale or news that he knows is false and that causes or is likely to cause injury or mischief to a public interest is guilty of an indictable offence and liable to imprisonment for a term not exceeding two years”. Nella versione francese: “Diffusion de fausses nouvelles: Est coupable d’un acte criminel et passible d’un emprisonnement maximal de deux ans quiconque, volontairement, publie une déclaration, une histoire ou une nouvelle qu’il sait fausse et qui cause, ou est de nature à causer, une atteinte ou du tort à quelque intérêt public”.111 Pseudonimo di Richard Verrall.112 Il processo del 1988 è soltanto uno dei diversi procedimenti nei confronti di Ernst

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La Corte Suprema tuttavia, rovesciando le conclusioni raggiunte nei precedenti gradi di giudizio, ha dichiarato con questa sentenza l’incostituzionalità della norma incriminatrice, mandando assolto l’imputato.

3.4.1.1. La sentenza della Corte Suprema del 27 agosto 1992: l’effetto “paralizzante” dell’intervento penale e lo scopo della norma oggetto del giudizio

Il ragionamento dei giudici in merito si articola quasi del tutto intorno ai limiti della libertà di espressione ed allo scopo della norma, riportando la questione del negazionismo esclusivamente al rapporto tra libertà d’espressione, dignità umana ed eguaglianza (quest’ultimo principio, in Canada, nella sua declinazione collettiva è da intendersi come protezione della diversità culturale113), e svincolandola da qualsivoglia finalità di lotta all’intolleranza. In sostanza, la Corte procede autolimitandosi114, ovvero circoscrivendo autonomamente la propria discrezionalità interpretativa.

Zündel. Questo processo, così come quello precedente, svoltosi nel 1985 sempre in Canada, risulta molto interessante anche per quanto riguarda i periti intervenuti durante il dibattimento. Vennero infatti chiamati a deporre nel 1988 Fred Leuchter (autore del già citato Leuchter Report sulle presunte difficoltà tecniche di funzionamento delle camere a gas così come sono state descritte nelle ricostruzioni) a favore delle tesi negazioniste espresse dall’imputato, e nel 1985 lo storico Raul Hilberg (fra i più autorevoli studiosi della II guerra mondiale e dell’Olocausto) contro. Sulla sentenza della Corte Suprema cfr. BROWNING, C., Law, History, and Holocaust Denial in the Courtroom: The Zündel and Irving Cases, in STOLZFUS, N., FRIEDLANDER, H. (eds.), Nazi Crimes and the Law, New York, 2008, 197–215; per una dettagliato resoconto del processo Zündel DOUGLAS, L., The Memory of Judgment. Making Law and History in the Trials of the Holocaust, New Haven-Londra, 2001; KAHN, R.A., Holocaust Denial and the Law: A Comparative Study, New York – Basingstoke, 2004, 39; HILL, L.E., The trial of Ernst Zündel. Revisionism and the Law in Canada, in Simon Wiesenthal Center Annual, 6, 1989, 165-219; BIFULCO, D., Negare l'evidenza, 2012, cit., 92-94. Nonostante questo e altri processi sui limiti alla libertà di espressione, in Canada non è molto diffusa l’espressione “delitto di opinione”. Così HOCHMANN, T., Délit d’opinion, in corso di pubblicazione, 2012, dal dattiloscritto, nota 6.113 A tale riguardo si noti che, a differenza di pronunce come questa, “l’esperienza europea ha un quid pluris, che si identifica nella relazione ‘diritto-storia’, veicolata dall’approvazione di numerose lois memorielles (leggi che ad esempio istituiscono le cd. giornate della memoria o che fissano una determinata ricostruzione di un fatto storico)”: SPIGNO, I., Ancora sulle lois memorielles: la parola del Conseil constitutionnel sull'antinegazionismo, cit..114 Così BIFULCO, D., che correttamente osserva come il giudice canadese, nel vagliare l’art. 181 c.p., decida di autolimitarsi rispetto alla propria discrezionalità interpretativa. BIFULCO, D., Negare l’evidenza, cit., 93.

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Secondo la Corte, l’art. 181 c.p. non solo si caratterizza per la formulazione particolarmente ampia, ma anche per la sua portata “invasiva”, finendo per comprimere, attraverso la minaccia della sanzione penale, la libertà di espressione dell’individuo. In questa prospettiva, vi sarebbe il concreto pericolo che l’art. 181 c.p. possa avere un “ effet paralysant” (o “chilling effect”, nella versione inglese della sentenza) sulle minoranze o sugli individui, nei cui confronti il timore di sanzioni penali produrrebbe un significativo effetto di dissuasione dal manifestare liberamente il proprio pensiero115.

A ciò si aggiunga che, se si effettua un giudizio di bilanciamento tra l’oggetto dell’art. 181 c.p. e la sua portata “invasiva”, la restrizione della libertà di espressione posta in essere non sembra poter soddisfare il requisito della proporzione rispetto al bene giuridico tutelato dalla disposizione incriminatrice.

Nel ripercorrere brevemente la storia di questa disposizione, la Corte ricorda come essa sia stata spostata dal titolo riguardante la Sedition al titolo dei delitti riguardanti la Nuisance, perdendo in questo modo ogni connotazione e finalità politiche. Si tratta, secondo i giudici, di una collocazione che molto rivela della natura sostanziale dell’incriminazione, essendo l’art. 181 stato spostato non nella parte del Codice penale riguardante i delitti contro la persona e la reputazione, ma proprio nella parte riguardante le Nuisances. Queste sono le indicazioni da seguire nel valutare la costituzionalità della norma alla luce del parametro di eguaglianza e multiculturalismo (art. 1 della Carta dei Diritti). Tutto il resto, secondo la Corte, è mera supposizione.

In questa prospettiva, quindi, ove si consideri come obiettivo dell’incriminazione la lotta contro la propaganda dell’odio o il razzismo, si andrebbe oltre la sua storia e la sua stessa rubricazione, accogliendo di fatto quel metodo di analisi fondato sull’objet changeant che la Corte dichiara anche in questo caso di rifiutare. La norma, dunque, non avrebbe una relazione diretta con la lotta all’intolleranza ed al razzismo, né esisterebbe un obiettivo “reale ed urgente” tale da giustificare il mantenimento all’interno del codice penale di una misura così drastica.

3.4.1.2. L’indeterminatezza dell’art. 181 c.p.: l’invasione penale e il principio di proporzione

Per giungere alla dichiarazione di incostituzionalità ai sensi dell’art. 1 della Carta costituzionale, la Corte insiste molto sul carattere vago della disposizione e sulla sua mancanza di intrinseca proporzione, facendo propria la tesi secondo cui l’esigenza dello Stato di abolire

115 Così la Corte Suprema canadese, cit..

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espressioni in grado di avere effetti negativi sull’interesse pubblico non può prevalere sulla libertà di espressione tutelata a livello costituzionale. Anche attribuendo infatti all’art. 181 c.p. l’obiettivo di promuovere la tolleranza sociale nella società – con una interpretazione che ammette, dunque, una limitazione dei diritti costituzionalmente garantiti – secondo i giudici comunque persisterebbe una sproporzione tra il bene giuridico colpito dalla norma incriminatrice ed il “male” che essa vuole sanzionare.

i) “Verità comunemente accettate”.

Possono essere espressioni protette soltanto quelle considerate come ufficialmente vere?

È stato già sottolineato come l’ambito di applicazione della norma sia particolarmente ampio e di difficile delimitazione attraverso l’esegesi. La stessa espressione “une déclaration, une histoire ou une nouvelle” / “statement, tale or news” ivi contenuta, infatti, mette in evidenza come sia difficile stabilire quando l’oggetto dell’espressione del pensiero o delle diverse forme di comunicazione rientri in un ambito di liceità, e quando invece sconfini nel penalmente rilevante. Altrettanto chiaro è come, proprio per la vaghezza della formulazione adottata dal legislatore, a questa fattispecie possa essere ricondotta una gamma molto ampia di riflessioni su accadimenti storici e sociali. In questo passaggio, i giudici segnalano altresì come l’operazione di distinzione tra dichiarazioni su fatti ed espressione di opinioni conduca l’interprete su un terreno assai scivoloso, col rischio di arrivare a punire “quelle asserzioni che non sono conformi alle ‘verità’ solitamente accettate”. Questa disposizione, quindi, potrebbe essere utilizzata per punire idee inconsuete, nuove o semplicemente impopolari. Notiamo come i giudici della Corte suprema affrontino qui la medesima distinzione che avevamo visto essere considerata dirimente dai loro colleghi del Bundesverfassungsgericht tedesco, ma con risultati opposti: ove nel caso tedesco si era ritenuta la distinzione fra asserzione di fatti ed espressione di opinioni possibile e sufficientemente sicura a partire dall’opposizione dei due concetti in sé, nel caso canadese la considerazione del contesto che porta a ritenere provata un’asserzione in campo storico conduce, viceversa, a ritenere questa distinzione troppo incerta e le difficoltà per un suo impiego univoco insuperabili.

ii) L’interesse pubblico.

L’aspetto ancora più delicato che emerge dall’analisi dell’art. 181 c.p., sempre con riferimento al piano della determinatezza della

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fattispecie, concerne il ricorso all’espressione “interesse pubblico”, talmente vaga da consentire al legislatore, secondo i giudici canadesi, di limitare diritti costituzionalmente protetti in circostanze e con mezzi non giustificati. Sulla base di questo ragionamento, la Corte perviene dunque alla dichiarazione di incostituzionalità dell’art. 181: la gravità della restrizione della libertà di espressione, infatti, non può dirsi proporzionata all’obiettivo della norma in questione116 che, anzi, viene addirittura definita dai giudici anacronistica117.

3.4.1.3. Rilievi conclusivi

Questa sentenza interviene su un reato (diffusione di notizie false) che è stato utilizzato dai giudici canadesi per reprimere la negazione dell’Olocausto. Benché i giudici non si siano pronunciati su una specifica fattispecie di negazionismo, il loro ragionamento conferma ancora una volta – anche alla luce dell’analisi già svolta sulle sentenze del BVG, del CC e del TC – come vi siano alcuni aspetti ricorrenti quando una Corte Suprema è chiamata a misurarsi con norme che utilizzano l’intervento penale in funzione limitativa di diritti fondamentali, che è segnatamente ciò che accade con il reato di negazionismo rispetto alla libertà di espressione dell’individuo.

Ritornano di frequente infatti la distinzione tra “asserzione di fatti” ed “espressione di pensiero” o di “opinioni” allo scopo di delimitare l’ambito delle condotte penalmente rilevanti e la possibilità stessa dell’intervento penale, come pure il riferimento ai criteri di proporzionalità e precisione della norma da utilizzare nell’operazione di bilanciamento degli interessi confrontati. E, ancora, troviamo sottolineato molto chiaramente il ruolo, nell’ambito degli Äußerungsdelikte, del principio di tassatività nella costruzione del fatto tipico.

Prese nel loro insieme, pur nelle sensibili differenze di impostazione e nelle diverse conclusioni che le connotano, queste sentenze evidenziano come la scelta dell’intervento penale al fine di tutela della memoria

116 E aggiunge: “Dans l'arrêt Oakes, précité, le juge en chef Dickson a précisé que moins l’objet d’une disposition est important, moins un effet défavorable sur la liberté fondamentale est tolérable. On ne pourrait justifier la criminalisation de l’expression en vertu de l’art. 181 que si la sanction se limitait strictement à des situations graves. En fait, l’art. 181 étend la sanction du droit pénal à pratiquement toute déclaration que l’on juge avoir été faite faussement et qui pourrait être considérée comme causant du tort ou étant de nature à causer du tort à pratiquement tout intérêt public”.117 “Contrairement à la disposition relative à la propagande haineuse (Keegstra), la disposition relative aux fausses nouvelles ne peut pas être associée à quelque problème social ou objet législatif existants, encore moins à une préoccupation urgente. C’est une disposition ‘anachronique’, ainsi que l’a conclu la Commission de réforme du droit”.

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manifesti caratteri di forte problematicità tanto nel rapporto – carico di implicazioni tutt’altro che lineari – fra diritto penale e libertà fondamentali inevitabilmente coinvolte, quanto al proprio interno, nella definizione degli strumenti giuridici adeguati, per le molteplici aporie e conflitti che possono sorgere a seconda delle diverse vie tracciate118.

Punti delicati, in gran parte riassumibili nel nodo che abbiamo visto emergere fin dal principio di questo lavoro: l’intrinseca problematicità della giuridicizzazione del passato, moltiplicata e non ridotta, nonostante tutte le cautele, dall’impiego dello strumento penale in un campo che, al di là dell’odiosità dell’offensiva negazionista e dell’indignazione che suscita, rimane pur sempre quello delle idee.

3.4.2. La “declaración de verdad” sul genocidio degli armeni: il diritto alla verità

L’1 aprile 2011, un giudice istruttore di Buenos Aires ha pronunciato una “risoluzione dichiarativa” in cui qualificava come genocidio il massacro perpetrato dai turchi contro la popolazione armena, attribuendone la responsabilità allo Stato turco119.

Si tratta di un provvedimento dall’incerta natura giuridica, che si colloca nel solco dei cd. “juicios por la verdad”, meccanismi creati in Argentina per accertare la verità sui crimini commessi durante la dittatura militare e sulle vittime scomparse 120.

Questi “giudizi per la verità”, concetto a cui vanno in realtà ricondotti meccanismi eterogenei – poiché, vista l’assenza di una regolamentazione a livello legislativo, sono stati creati e modellati secondo le esigenze e le specificità proprie di ogni singolo tribunale 121 – 118Esemplifica bene entrambi gli ordini di rilievi la sentenza del Conseil Constitutionnel francese del 28 febbraio 2012, qui discussa al par. 3.2.119 Juzgado Criminal y Correccional Federal n. 5 de Buenos Aires, giudice N. Oyarbide, “Resolución declarativa de los sucesos históricos conocidos como el genocidio del pueblo armenio – años 1915-1923”, obrados n° 2.610/2001 caratulados “Imp. N.N. s/ su Denuncia. Querellante: Hairabedian, Gregorio”, 01.04.2011. Cfr.: http://www.el argentino.com/gallery/118695.pdf.120 Sui giudizi per la verità si vedano: PASTOR, D., Processi penali solo per conoscere la verita`? L’esperienza argentina, in FRONZA, E., FORNASARI, G., (dir.), Il superamento del passato e il superamento del presente, cit., 99 ss. (la versione originale, in castigliano, si trova, con il titolo di Procesos penales so´lo para descubrir la verdad? La experiencia argentina, in EIROA, P., OTERO, J.M., (dir.), Memoria y derecho penal, Buenos Aires, Fabián Di Placido, 2008, 349 ss.) e MACULAN, E., Le risposte alle gravi violazioni dei diritti umani in Argentina, cit., 331-370 e, più recente, Idem, Prosecuting international crimes at national level: lessons from the Argentine “Truth-finding trials”, in Utrecht Law Review, vol. 8, issue 1, January 2012, 106-121.121 Tali differenze si manifestano, ad esempio, nella selezione dell’organo giudiziario competente, nelle modalità di conduzione del procedimento (scritto o orale, con udienze

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utilizzano il processo penale, il suo foro e i suoi strumenti per intraprendere una ricerca della verità priva di conseguenze punitive a carico dei responsabili dei crimini accertati. L'esito é dunque una declaración e non una sentenza di condanna o assoluzione.

Tali meccanismi ibridi, che hanno avuto origine in un momento in cui la persecuzione penale dei fatti criminosi commessi nel periodo della dittatura dittatura era impedita dalle Leggi di “ Obediencia debida” e “Punto Final”122, proseguono ancor oggi in alcuni distretti, parallelamente ai processi penali, successivamente riaperti in conseguenza della dichiarazione di incostituzionalità delle summenzionate leggi123.

Sul modello di questi meccanismi si è sviluppato il procedimento sfociato nella risoluzione in esame, che per la prima e unica volta (almeno sino ad oggi), ha esteso un “giudizio per la verità” a fatti commessi al di fuori del periodo della dittatura militare, nonché dal territorio argentino: l’oggetto dell’indagine, infatti, è in questo caso il massacro compiuto ai danni degli armeni agli inizi del XX secolo.

Il criterio di collegamento tra un tribunale argentino e detta vicenda criminosa è stato individuato nella nazionalità dei ricorrenti che diedero

pubbliche o no), nella forma e misura di coinvolgimento dei presunti responsabili dei crimini, che venivano citati a prestare dichiarazione talora come testimoni (anche se ciò violava il loro diritto a non auto-incriminarsi), talora come indagati. Cfr. MACULAN, E., cit., pp. 343-355. Nonostante la Cámara Nacional de Casación Penal, nel pronunciarsi su un ricorso relativo ad uno di questi processi (sala IV, causa 1996 Corres, Julián Oscar s/recurso de queja, reg. 2787.4, 13 settembre 2000), avesse sottolineato la necessità dell’introduzione di una disciplina legislativa del fenomeno, tale auspicio non ha mai trovato una realizzazione concreta.122 La Ley de Punto Final (Legge 23.492 del 23 dicembre 1986), stabiliva un termine di 60 giorni, a pena di estinzione, per aprire procedimenti a carico dei presunti responsabili dei delitti commessi durante la dittatura militare. La Ley de Obediencia Final (Legge 23.521 del 4 giugno 1987), che intervenne a fronte dell’inaspettata esplisione di attività giudiziale provocata dalla predetta legge, impose una presunzione assoluta di ‘‘obbedienza dovuta’’ in relazione ai crimini commessi dai membri subordinati delle Forze Armate e di Sicurezza. L’effetto combinato di queste disposizioni fu l’imposizione di una situazione di sostanziale impunità: si veda sul punto PARENTI, P., La persecuzione penale di gravi violazioni di diritti umani in Argentina, in FRONZA, E., FORNASARI, G., (a cura di), cit., p. 13 ss.123 Tale dichiarazione fu resa dalla Corte Suprema de Justicia de la Nación nel caso “Simón” (CSJN, sentenza Simón, Julio Héctor y otros s/privación ilegítima de la libertad, caso nº 17.768, 14 giugno 2005), sulla base della contrarietà di tali leggi con gli obblighi di indagine, persecuzione e castigo stabiliti dalla Convenzione Interamericana così come intepretata dalla CorteIDU (in particolare secondo la “dottrina Barrios Altos”). Per un approfondito – e critico – esame di tale sentenza, si veda MALARINO, E., Il volto repressivo della recente giurisprudenza argentina sulle gravi violazioni dei diritti umani. Un’analisi della sentenza della Corte Suprema del 14 giugno 2005 nel caso ‘‘Simón’’, in FRONZA, E., FORNASARI, G., (a cura di), Il superamento del passato, cit., pp. 31 ss.

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inizio al procedimento: Gregorio e Luisa Hairabedian, cittadini argentini discendenti di alcune vittime sopravvissute al massacro e fuggite in Argentina.

Nonostante le obiezioni formulate dal Pubblico Ministero in relazione alla carenza di interesse ai fini dell’esercizio della giurisdizione argentina e al mancato rispetto del principio di territorialità, il giudice Oyarbide, titolare del Tribunale adito, ha dichiarato la propria competenza ad indagare sui crimini denunciati.

L’esito di tale indagine, non potendo essere pronunciata una vera e propria sentenza, è stato reso pubblico con una “risoluzione dichiarativa”, nella quale il giudice si è preoccupato di chiarire che il proprio ruolo non è quello di storico, né di testimone diretto dei fatti, dovendosi invece attenere ad un “succinto, preciso e limitato resoconto degli sviluppi immediatamente precedenti ai fatti” 124, in quanto l’attività dell’organo giudiziario si esaurisce nella “riunione delle prove presentate dalla parte, (nel)la facilitazione delle vie processuali autorizzate dal codice di rito a tal fine, e (nel)la pronuncia d’accordo con le finalità del processo, con il rigore probatorio corrispondente” 125.

Le conclusioni cui giunge la risoluzione sono essenzialmente due.In primo luogo, essa qualifica come genocidio i fatti oggetto di

giudizio, alla luce delle loro caratteristiche. A tal fine, la risoluzione analizza il concetto di genocidio, ricorrendo innanzitutto alla definizione offerta dal dizionario della Real Academia Española e, poi, a quella contenuta negli strumenti di diritto internazionale, ossia nella Convenzione per la prevenzione e repressione del genocidio del 1948, negligli Statuti dei Tribunali ad hoc e della Corte penale Internazionale, tutti direttamente applicabili nell’ordinamento argentino ed equiparati a fonti di rango costituzionale in virtù dell’art. 75, comma 22 della Costituzione argentina126.

124 Pag. 53.125 Pag. 75.126 Art. 75, co. 22, secondo e terzo periodo: “ La Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre; la Declaración Universal de Derechos Humanos; la Convención Americana sobre Derechos Humanos; el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales; el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y su Protocolo Facultativo; la Convención sobre la Prevención y la Sanción del Delito de Genocidio; la Convención Internacional sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación Racial; la Convención sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación contra la Mujer; la Convención contra la Tortura y otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanos o Degradantes; la Convención sobre los Derechos del Niño; en las condiciones de su vigencia, tienen jerarquía constitucional, no derogan artículo alguno de la primera parte de esta Constitución y deben entenderse complementarios de los derechos y garantías por ella reconocidos. Sólo podrán ser denunciados, en su caso, por el Poder Ejecutivo nacional, previa aprobación de las dos terceras partes de la totalidad de los miembros de cada Cámara. Los demás tratados y convenciones sobre derechos

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Da tale qualificazione dei fatti, inoltre, il giudice trae la duplice conseguenza dell’imprescrittibilità dei crimini (rispetto alla quale cita a conferma alcuni precedenti della Corte Suprema argentina 127) e dell’esistenza di un diritto delle vittime a conoscere la verità su di essi.

Proprio questo “diritto alla verità” legittimerebbe l’indagine svolta dal Tribunale, sebbene al di fuori di una cornice processuale penale canonica ed in assenza di un esito punitivo (o assolutorio) che ne costituisce la funzione primaria128.

La seconda conclusione rilevante è l’affermazione espressa ed ufficiale della responsabilità dello Stato turco rispetto al genocidio commesso ai danni del popolo armeno. Una dichiarazione, questa, che non sembra invero spettare ad un giudice con competenza penale, per di più esercitante la propria funzione in uno Stato privo di un reale legame con il luogo dei crimini. La declaraciòn, infatti, riguarda eventi commessi in un territorio straniero e nei confronti di cittadini non argentini, fondando la propria legittimazione sul cd. diritto alla verità e, sulla base di questo, attribuendosi competenza universale per qualificare come crimini determinati fatti storici, quale il genocidio commesso a danno del popolo armeno.

Al di là di queste due affermazioni, la risoluzione non attribuisce formalmente la responsabilità dei fatti ad alcun individuo, né impone conseguenze sanzionatorie: per tale motivo, appare più come un’iniziativa, rimasta peraltro isolata nel panorama argentino e internazionale, finalizzata ad una indagine di carattere prevalentemente storico e simbolico.

humanos, luego de ser aprobados por el Congreso, requerirán del voto de las dos terceras partes de la totalidad de los miembros de cada Cámara para gozar de la jerarquía constitucional”.127 CSJN, sentenza “Priebke, Erik s/ solicitud de extradición”, 2 novembre 1995; “Recurso de hecho deducido por el Estado y Gobierno de Chile en la causa Arancibia Clavel, Enrique Lautaro s/ homicidio calificado y asociación ilícita y otros – causa nº 259”, sentenza del 24 agosto 2004 (nella quale i fatti furono alla fine qualificati come crimini contro l’umanità); e “Simón, Julio Héctor y otros s/privación ilegítima de la libertad”, caso nº 17.768, 14 giugno 2005.128 Pagg. 4-6.

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CAPITOLO TERZO

TUTELA PENALE DELLA MEMORIA

E LIBERTÀ DI ESPRESSIONE

1. Un primo asse di tensione: strumento penale e libertà di espressione

L’itinerario di studio della legislazione e della giurisprudenza sul reato di negazionismo che abbiamo percorso ha rivelato alcuni nodi problematici che accompagnano la scelta di reprimere il fenomeno in oggetto. Tale indagine comparata ha permesso inoltre di scorgere la presenza, nonostante alcune specificità nazionali, e alcuni elementi differenziali per l’esito a cui le Corti pervengono (legittimità o illegittimità della fattispecie) di importanti costanti argomentative quali la verità/falsità delle asserzioni, la distinzione tra fatto e valore, l’esigenza di ricondurre queste asserzioni al quadro più ampio del rispetto della dignità umana delle vittime.

Oltre ad alcuni profili specifici posti dal reato oggetto della nostra indagine (come, ad esempio, il rapporto tra diritto e storia di cui ci occuperemo più avanti), la penalizzazione - come in questo caso - di una manifestazione del pensiero evidenzia la fondamentale tensione tra l’intervento penale e la libertà di espressione. Proprio questa sembra essere la tensione principale che percorre il trattamento penale del negazionismo, in cui si riflette e si condensa tutta la complessità della dialettica tra norme etico-sociali e norme giuridico-penali.

La questione è notissima, e si è consapevoli della problematicità; tuttavia qui non si entrerà nel merito, né si potrà dire nulla di innovativo, ma si cercherà solo di mostrare come le questioni riguardanti riguardanti i reati di opinione si pongano in modo esponenziale rispetto al negazionismo.

Di questo primo asse di tensione, tra strumento penale e libertà di espressione, si trovano prove sia nei testi che codificano il reato di negazionismo, sia nei ragionamenti dei giudici che su tale reato si devono pronunciare.La libertà di espressione come pietra angolare del sistema democratico

Le decisioni sul negazionismo, come le legislazioni nazionali ed internazionali che sanciscono il diritto alla libertá di espressione, ne ribadiscono innazitutto la natura fondante1.

1 Il Conséil Constitutionnel nella sentenza già esaminata (cfr. capitolo II) afferma, ad esempio, che “la liberté d'expression et de communication est d'autant plus précieuse que son exercice est une condition de la démocratie et l'une des garanties du respect des


A livello legislativo, emblematico in questo senso è l’art. 7 della Decisione Quadro in cui si riconduce la libertà di espressione ai “diritti fondamentali“ ed ai “fondamentali principi giuridici“ sanciti dal Trattato.

Tuttavia queste considerazioni sulla libertà di espressione come "pietra angolare del sistema democratico"2 vengono spesso accompagnate anche dal rammentare, citando ancora una volta la Corte Europea dei Diritti Umani, che la libertà di espressione abbraccia anche idee que “choquent, heurtent ou blessent“3.

1.2. La libertà di espressione come diritto relativo

A questo primo passaggio, che riconosce il valore fondante della libertà di espressione, nelle sentenze e nelle disposizioni legislative ne segue quasi sempre un secondo, secondo cui tale libertà, come risulta dalle stesse norme che ne garantiscono la tutela, non é un diritto assoluto e si riconoscono, anzi, specifici limiti al suo esercizio, in quanto suscettibile di essere bilanciato con altri beni/interessi/valori in gioco nelle diverse situazioni concrete.

Si imbocca in questo modo il sentiero per giungere – nella maggior parte dei casi – a giustificare la limitazione, anche attraverso lo strumento penale, della libertà di esprimere affermazioni negazioniste.

1.2.1. Il bilanciamento con altri interessi/beni giuridici meritevoli di tutela

Proprio la natura relativa della libertà di espressione, suscettibile di subire il bilanciamento con altri interessi di altrettanta rilevanza, fa sorgere la necessità di individuare quali essi possano essere e

autres droits et libertés”.2 Così la nostra Corte Costituzionale, Sentenza 84 del 1969, in Giur. Cost., 1969, 1175 ss.. Sul diritto alla libera manifestazione del pensiero cfr. DI GIOVINE, A., I confini della libertà di manifestazione del pensiero, Milano, 1988; ESPOSITO, V., La libertà di manifestazione del pensiero, Milano, 1958; BARILE, G., (1974) Libertà di manifestazione del pensiero, in Enc. del Dir., 424 ss.; ID., (1984) Diritti dell'uomo e libertà fondamentali, Bologna, 229 ss.; PALADIN, L., (1987) Libertà di pensiero e libertà di informazione: le problematiche attuali, in Quaderni Costituzionali, 5 ss.; PIZZORUSSO, A. (2005), Libertà di manifestazione del pensiero e giurisprudenza costituzionale , Milano; ZENCOVICH, Z., (2004) La libertà d'espressione. Media, mercato, potere nella società dell'informazione, Bologna; Zoller, E. (dir.) (2008) La liberté d'expression aux États-Unis et en Europe. ... aux États-Unis et en Europe, Dalloz, Paris.3 CorteEDU, Handyside, 7 dicembre 1976, §49; così anche nelle sentenze della CorteEDU, Sunday Times, 26 aprile 1979, §65; Lingens 8 luglio 1986, § 41; in cui si stabilisce che pluralismo e tolleranza sono essenziali in una società democratica;

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TUTELA PENALE DELLA MEMORIA E LIBERTÀ DI ESPRESSIONE

verificarne, almeno prima facie, la legittimità. Le norme in esame ripropongono quindi il quesito, essenziale nelle scelte di criminalizzazione, relativo all'interesse che può essere offeso dalle condotte negazioniste.

Il bene tutelato da queste ipotesi delittuose non può essere individuato nella tutela della verità storica: nessuno, infatti, ha il dovere di verità storica, e tanto meno può essere punito per avere violato questo dovere, anche perché altrimenti si sancirebbe il ruolo del giudice come arbitro della storia4. Inoltre anche perché, semplicemente, manca l’oggetto in questione. Non esiste alcuna versione definitiva ed accettata della storia ed è opinione comune della comunità degli storici che non possa e non debba esistere, in quanto tale disciplina vive di una continua rielaborazione dei risultati raggiunti5.

Pertanto, solo nel caso in cui le asserzioni in oggetto attentino ad un interesse o diritto altrui o siano offensive per un gruppo possono essere punibili.

Molti ordinamenti, anche prima dell'introduzione di un’espressa fattispecie di negazionismo, individuavano dinanzi ai proclami negazionisti, come beni giuridici meritevoli di tutela penale, l’ordine pubblico, il buon costume, la protezione della reputazione o dei diritti altrui.

Nei diversi ordinamenti nazionali – come già si è visto dall’esame della legislazione tedesca, francese e spagnola – il delitto di negazionismo è stato alternativamente collocato tra i delitti contro l'ordine pubblico (§130 StGB, Germania), tra i reati di stampa (in Francia, nel titolo “Provocation aux crimes”, art. 24 bis), nei reati (di genocidio) contro la comunità internazionale (in Spagna, all'art. 607

4 Su tale aspetto cfr. infra, par. 2 di questo capitolo. La memoria storica non può costituire bene giuridico meritevole di tutela penale, cfr. DONINI, M., (2008) "Danno" e "offesa" nella c.d. tutela penale dei sentimenti. Note su morale e sicurezza come beni giuridici, a margine della categoria dell’"offense" di Joel Feinberg , in Riv. it. dir. proc. Pen., 1588 (secondo cui “la “memoria storica” in quanto tale non appare meritevole di diventare un bene giuridico penale: potrebbe essere un “bene”, in effetti, ma non è un bene tutelabile penalmente (né sanzionabile tout court la sua messa in pericolo), in quanto la sola scelta della tutela penale e giuridica in genere farebbe di un bene scientifico di verità un vero “tabù”, una verità sottratta alla ricerca scientifica, che per definizione non può ricevere tutele di Stato sui suoi contenuti”); ROMANO, M., (2007) Principio di laicità dello stato, religioni, norme penali, in Riv. it. dir. proc. pen., 501; ROXIN, C., (2007) Was darf der Staat unter Strafe stellen?, Zur Legitimation von Strafdrohungen, in Scritti in onore di Marinucci, 730 ss.; V. MANES, (2007), Attualità e prospettive del giudizio di ragionevolezza in materia penale , in Riv. it. dir. e proc. pen., 782 ss.. 5 Discorso analogo per tutte le altre discipline scientifiche e a maggior ragione umanistiche, ed anche, se guardiano al suo sviluppo storico, per la Teologia che pure, per definizione, ambirebbe alla definitività dei suoi risultati.

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comma 2), individuandosi di volta in volta il bene protetto nell'ordine pubblico (o nella pace pubblica), nella reputazione o nell'onore, anche di un gruppo6, o nella dignità umana delle vittime7.

Ora, i beni giuridici alla cui tutela sarebbe preposta la fattispecie di negazionismo, essenziali anche ai fini del bilanciamento con la libertà di espressione8, rinviano a realtà socio-normative poco afferrabili, mostrando un carattere astratto e proteiforme, che può dunque implicare una sensibile retrocessione rispetto ai principi di offensività 9 e materialità ed un distacco dai presupposti oggettivi del diritto penale 10.

6 Il diritto alla non diffamazione di un gruppo può prevalere sulla libertà di espressione. Cfr. alcune pronunce della Corte Costituzionale, in Giur. Cost., 1973, I, 354 ss. e nella stessa Rivista, 1974, I, p. 677 ss.. Ed ancora BundesVerfassungGericht, 54, 208, 219, 3 giugno 1980. Sulla tutela di beni giuridici di tipo morale cfr. VALENTI, A., (2007) Principi di materialità e offensività, in AA.VV., Introduzione al sistema penale, III edizione, Torino, 279 ss.; dello stesso A. cfr. anche (2004) Valori costituzionali e politiche penali, Bologna. Sulla libertà di espressione come diritto suscettibile di bilanciamento, cfr., in relazione all’attività di propaganda razzista, la recente sentenza della Cassazione, Cass., Sez. IV, 10 luglio 2009, n. 41819, Bragantini, in Cass. pen., 2010, 6, 2353, nota di PANIZZO, F., Quando la propaganda politica diviene propaganda razzista.7 L’indicazione del bene giuridico protetto, anche ad opera della giurisprudenza, è significativa anche sotto un altro profilo, ovvero quello del soggetto legittimato ad agire contro le condotte negazioniste. In Francia, ad esempio, il fatto che le associazioni costituite per tutelare la memoria delle vittime siano legittimate ad esercitare l’azione penale per fatti di negazionismo e la possibilità che si costituiscano parti civili nell’eventuale processo evidenzia come la norma miri a tutelare la reputazione ed il rispetto delle vittime dei crimini la cui contestation è vietata.8 Sul criterio della ragionevolezza, come base per il giudizio di bilanciamento, cfr. INSOLERA, G., Principio di eguaglianza e controllo di ragionevolezza sulle norme penali, in AA. VV., Introduzione al sistema penale, cit., 316 ss.; PALAZZO, F., Offensività e ragionevolezza sul contenuto delle leggi penali, RIDPP, 1998, n. 2. Sull'offensività come parametro di ragionevolezza, 279 ss.; MANES, V., Il principio di offensività nel diritto penale, Canone di politica criminale, criterio ermeneutico, parametro di ragionevolezza, Torino, 2005, 279 ss..9 Si vedano i rilievi di ALESIANI, L., I reati di opinione, una rilettura in chiave costituzionale, Milano, 2006. Sulla distinzione tra bene giuridico e offensività, cfr. DONINI, M., Il contenuto vigente, e quello vitale, del principio di offensività, Relazione tenuta al Convegno di Studi e del VI Premio Internazionale di Silvia Sandano, Roma - 25 maggio 2012, con gli opportuni rimandi bibliografici.10 A questo proposito cfr. MOCCIA, S., (1995) Dalla tutela di beni alla tutela di funzioni tra illusioni postmoderne e riflussi illiberali, Riv. it. dir. proc. pen., 343 ss.; DE VERO, G., (1988) Tutela penale dell'ordine pubblico: Itinerari ed esiti di una verifica dogmatica e politico-criminale, Milano; FIANDACA, G., (1984) Problematica dell'osceno e tutela del buon costume: profili penali, costituzionali e politico-criminali, Padova; FIORE, C., (1972) I reati di opinione, Padova; ID., (1980) voce Ordine pubblico, Enciclopedia del Diritto, 1091 ss.; INSOLERA, G., (2009) I delitti contro l’ordine pubblico, in AA. VV., Diritto penale. Lineamenti di Parte speciale, 5a edizione, Bologna, 251 ss.. Sul principio di offensività come conditio sine qua non della coerenza e della legittimazione dell’intero sistema penale, seppure attenuato e “adattato” al sorgere di interessi sociali, cfr. DONINI, M., (1996) Teoria del reato. Una introduzione, Padova, 45 ss..

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Non sfugge a tale indeterminatezza anche la dignità umana, indicata sia dalla dottrina, sia dalle sentenze come bene di riferimento per limitare la libertà di espressione dinanzi ad affermazioni negazioniste 11. Nonostante recenti sforzi dottrinali per attribuirle un significato maggiormente preciso12, anche se declinata come diritto all'uguaglianza di tutti gli individui di una comunità o come diritto a non subire discriminazione, la dignità umana rimane, comunque, - a livello penalistico - un concetto di difficile afferrabilità.

Parte della giurisprudenza, tra cui quella già menzionata della Corte Europea, ritiene che la libertà di espressione, nei casi di negazionismo, debba essere bilanciata con la reputazione ed in generale i diritti altrui. In tal caso andrebbe però osservato come gli ordinamenti già tutelino questi aspetti della personalità umana per mezzo delle collaudate fattispecie penali di ingiuria e diffamazione e, a livello civile, attraverso le azioni per il risarcimento del danno.

Anche aderendo a tale impostazione, nondimeno la scelta punitiva dovrebbe sempre riflettersi nella tipizzazione di un fatto di reato che sia conforme al volto costituzionale del diritto penale e al modello liberale del Tatbestandsrecht13.

Altra parte della giurisprudenza, come pure alcune legislazioni nazionali, individuano nell‘ordine pubblico o nella pace pubblica i beni giuridici tutelati attraverso la previsione del reato di negazionismo. Questi, tuttavia, non solo vengono spesso a surrogare l’assenza di un

11 Interessante notare come anche la giurisprudenza italiana piú recente sull’attività di propaganda razzista affermi che il bene tutelato dalla fattispecie che puniscono l’attività di propaganda razista (v. supra, nel capitolo I il paragrafo sulla legislazione italiana), sia la dignità umana cfr. Cass., Sez. III, 13 dicembre 2007, Tosi e altri, in Indice Penale, 2009, 1, 207 e ss..12 Cfr., ad esempio, PICOTTI, L., (2007) Istigazione e propaganda della discriminazione razziale fra offesa dei diritti fondamentali della persona e liberta di manifestazione del pensiero, in Discriminazione razziale, xenofobia, odio religioso, diritti fondamentali e tutela penale, RIONDATO, S. (dir.), Milano, 136 ss.; VISCONTI, C. (2008) Aspetti penalistici del discorso pubblico, Torino, 153 ss.; SCAFFARDI, L., (2009) Oltre i confini della libertà di espressione. L'istigazione all'odio razziale, Padova, 228 ss. Più, in generale, sulla dignità umana, cfr. CECCHERINI, E. (dir.), (2008), La tutela della dignità dell’uomo, Napoli; LUTHER, J., Ragionevolezza e dignità umana, in CERRI, A. (a cura di), (2007) La ragionevolezza nella ricerca scientifica ed il suo ruolo specifico nel sapere giuridico , Vol. II, Roma, 185 ss.; CARMI G.E. (2008), Dignity versus Liberty: the two Werstern Cultures of Free Speech, in Boston University International Law Journal, 277 ss..13Sul fatto come categoria sistematica cfr. per tutti DELITALA, G., (1930) Il fatto nella teoria generale del reato, Padova; più di recente cfr. MARINUCCI, G., DOLCINI, E., Fatto e scriminanti. Note dommatiche e politico-criminali, in Diritto penale in trasformazione, ID. (dir.), Milano, 1985, 177 ss. . Sulle modeste prestazioni selettive del bene giuridico, cfr. DONINI, M., voce Teoria del reato, Digesto Discipline Penalistiche, vol. XXIV, Torino, 1998, 267 ss..

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immediato referente di lesività, ma si presentano altresì come concetti non neutri, prodotto di valori ideologici.

Pertanto, tali nozioni di contenuto fortemente indeterminato non sembrerebbero capaci di selezionare comportamenti effettivamente offensivi, né di assolvere alla funzione di limite alle virtualità espansive della fattispecie di negazionismo cui dovrebbero, invece, positivamente rispondere14.

Sotto altro punto di vista, il reato come offesa ai beni giuridici assicura al diritto penale una forma liberale, anche se, lasciando al legislatore la scelta sui contenuti delle norme, non elimina il rischio che incriminazioni costruite secondo la forma liberale dell'offesa possano avere poi contenuti illiberali15.

Il principio di offensività, infatti, pur vincolando il legislatore a ricorrere alla pena solo in presenza dell'offesa, nulla dice però sui beni giuridici e le modalità di condotta tutelabili, cioè sul livello di concretezza dell'offesa. Il diritto penale orientato alla tutela del bene giuridico può pertanto essere liberale sul piano della struttura, ma illiberale nella sostanza.

E' a questo punto che diviene essenziale il riferimento agli ordinari principi costituzionali quali sono, oltre quello di offensività già considerato, il principio di materialità, di tassatività, di proporzione e di

14 La fisionomia vaga del bene rischia infatti di delineare un nesso tra fatto e bene poco stringente, compromettendo la funzione politico-criminale del bene giuridico di delimitazione garantista del fatto, quanto quella di incorporazione nel fatto di entità realmente offendibili, MARINUCCI, G., DOLCINI, E., (1994) Costituzione e politica dei beni giuridici, in Studi in onore di Renato dell'Andro, Milano, 204-205. Sul principio di oggettività e di materialità come principio generale dell’ordinamento e non come semplice caratteristica, cfr. DONINI, M., Teoria del reato. Una introduzione, cit., 31 ss.; sul principio di sussidiarietà o ultima ratio, cfr. ID., (1997) Selettività e paradigmi della teoria del reato, Riv. it. dir. proc. pen., 365 ss.; DONINI, M., (2002) Prospettive europee del principio di offensività, in CADOPPI, A. (a cura di), Offensività e colpevolezza, Padova, 109 ss. Sulla trasformazione del modello classico di diritto penale cfr. SGUBBI, F., (1990) Il reato come rischio sociale, Bologna; MOCCIA, S., (1997) La perenne emergenza: tendenze autoritarie nel sistema penale, Napoli; Sulla distinzione tra “classico” e “moderno” in diritto penale, DONINI, M., (2004) Il volto attuale dell‘illecito penale, Milano, 97 ss.. Sulla supremazia della violazione sulla lesione che un bene giuridico astratto comporta cfr. ANGIONI, F., (1983) Contenuto e funzioni del bene giuridico, Milano; PALAZZO, F. (1992) I confini della tutela: selezione dei beni e criteri di criminalizzazione, Riv. it. dir. proc. pen., 468 ss.; MARINUCCI, G., (1971) Il reato come azione. Critica di un dogma, Milano, 183.15 MARINUCCI, G., DOLCINI, E., (1994) Costituzione e politica dei beni giuridici, Riv. it. dir. proc. pen., 276; cfr. altresì DONINI, M., (2008),“Danno“e “offesa” nella tutela penale dei sentimenti, cit..

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ultima ratio16, che sovrintendono complessivamente alla scelta legislativa di criminalizzazione17.

A fronte di tali considerazioni, appare utile richiamare la giurisprudenza della Corte Costituzionale ed il lavorio interpretativo dalla stessa svolto per attribuire maggiore pregnanza, in particolare, al bene giuridico dell’ordine pubblico in funzione di limite alla libertà di espressione, nonché per evitare che la fisiologica indeterminatezza di questa tale nozione finisse per rendere “illiberali”, nel senso sopra chiarito, i contenuti della norma incriminatrice. La Consulta, infatti, ha sottolineato come per configurare il turbamento dell’ordine pubblico non sia sufficiente la critica anche aspra alle istituzioni, la prospettazione delle necessità di mutarle, la contestazione dell'assetto politico-sociale sul piano ideologico. Occorre invece anche un incitamento all'azione, un principio di azione e, così, di violenza all'ordine costituito, come tale idoneo a porre quest’ultimo in pericolo 18.

Nel caso del negazionismo, campo ideologicamente pregnante e dove la risposta emotiva ed irrazionale rischia di prevalere, sembra difficile scorgere un determinato bene/interesse/valore giuridico, autonomo dagli scopi generali della tutela penale. Sorgono dunque dei dubbi rispetto a tali ipotesi delittuose sotto il profilo del rispetto del

16 Sui principi costituzionali, tra cui quello di ultima ratio, come fondamento (e non solo limite) della legislazione penale, cfr. BRICOLA, F., (1973) voce Teoria generale del reato, in ID., Scritti di diritto penale, a cura di CANESTRARI, S.-MELCHIONDA, A., (1997) vol I, tomo I, Milano, 794 ss. (e già in Noviss. Dig. it., XIX, Torino, 1973, 3 ss.); sull'evoluzione dell'approccio costituzionalistico, anche per gli opportuni rimandi bibliografici, cfr. DONINI, M., (2003) Ragioni e limiti della fondazione del diritto penale sulla Carta costituzionale. L’insegnamento dell’esperienza italiana, in ID., Alla ricerca di un disegno. Scritti sulle riforme penali in Italia , Padova; ID., (1999) voce Teoria del reato, cit., 226 ss.; ID., (2009) Principi costituzionali e diritto penale. Modello e programma, [email protected], 2/2009, 417; ID. (2012), L’eredità di Bricola e il costituzionalismo penale come metodo. radici nazionali e sviluppi sovranazionali, Prologo alla traduzione spagnola della «Teoria generale del reato» di Franco Bricola, Montevideo-Buenos Aires, in corso di pubblicazione; anche in Diritto penale contemporaneo. Cfr. altresì MANES, V., (2005) Il principio di offensività nel diritto penale, Torino; CANESTRARI, S., CORNACCHIA, L., DE SIMONE, G., (2007) Manuale di diritto penale. Parte generale, Bologna, 93 ss.. Sulla dimensione solo d'indirizzo politico del principio di sussidiarietà nella giurisprudenza costituzionale (mentre l'offensività si è vista riconoscere una forza dimostrativa almeno di fronte alle fattispecie centrate su condizioni e qualità personali, cfr. Corte cost. 250 del 2010) cfr. Quaderno di MANES, V., (2011) Principi costituzionali in materia penale (diritto penale sostanziale), in www.cortecostituzionale.it<http://www.cortecostituzionale.it>. 17 Per tutti BRICOLA, F., (1973) Teoria del reato, cit.; ANGIONI, F., (1983) Contenuto e funzioni del bene giuridico, Milano, 163 ss.; STORTONI, L., (1976) L’abuso di potere nel diritto penale, Milano, 66 ss. in merito all’art. 21 Cost. come dato normativo che introduce una forma di presunzione assoluta di liceità, che deriva dall’aver qualificato come libera la “manifestazione del pensiero”, ID., cit., 91.18 Corte Cost. 2 maggio 1985 n. 126.

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principio di materialità e le stesse si rivelano carenti sul piano dell’offensività19.

Sempre per rispondere ai timori relativi al rischio di una eccessiva limitazione della libertà di espressione, il legislatore ha previsto innanzitutto il requisito della pubblicità e della diffusione del messaggio negazionista20: non è la manifestazione del pensiero in sé a determinare l’offensività della condotta che, infatti, non è punibile se rimane in una sfera privata, ma la sua dimensione pubblica. Tale elemento dovrebbe essere interpretato richiedendo non solo la manifestazione in pubblico o in un luogo pubblico o aperto al pubblico, ma anche e soprattutto valutando la diffusività delle affermazioni, la loro capacità di diffondersi verso una cerchia potenzialmente estesa ed indeterminata di destinatari. Tale valutazione dovrà inoltre tenere conto del dato per cui molte delle tesi negazioniste sono pubblicate e diffuse in rete. La scelta di tale mezzo oltre a mutare il campo di azione dei negazionisti implica nuove problematiche per i giudici, aspetti dei quali nella riflessione sulla punibilità di queste condotte si trova già traccia in alcune sentenze 21.

1.2.2. Le clausole di pericolo

L’introduzione del reato di negazionismo non è stata priva di dibattiti tesi a salvaguardare la libertà di espressione. In risposta alla preoccupazione per l’uso di uno strumento strutturalmente invasivo e per allontanare sospetti di incostituzionalità, i legislatori si sono adoperati per prevedere – sia a livello interno, sia nella Decisione Quadro – nella struttura tipica del reato di negazionismo delle clausole limitative della punibilità. Nei paesi dove la fattispecie è entrata in

19 Non è, infatti, ravvisabile in questi casi alcuna coazione. Così a proposito dei Klimadelikte JAKOBS, G., Kriminalisierung im Vorfeld einer Rechtsgutverletzung, Zeitschrift für die Gesamte Strafrechtswissenschaften, 1985, 783.20 Cfr. capitolo I.21 Dell’importanza assunta da Internet nelle strategie e potenzialità di diffusione delle tesi negazioniste ne sono prova quelle previsioni in cui si stabilisce la possibilità di punire affermazioni diffuse in paesi in cui costituiscono reato, anche se lecite nel luogo dove vengono espresse. Anche l’art. 9 della Decisione Quadro 2008/913/GAI tiene in considerazione tale aspetto. Nella giurisprudenza si veda, ad esempio, la condanna di Richard Williamson del Tribunale di Ratisbona, il 16 aprile 2010 per le affermazioni compiute in un’intervista alla televisione svedese (cfr. http://www.zeit.de/gesellschaft/ zeitgeschehen/2010-04/williamson-holocaust-urteil); cfr. anche il caso R. v. Töben BGH, Urt, v, 12.12.2000 – 1 StR 184/00. KOHL, U., The Rule of Law, Jurisdiction and the Internet, International Journal of Law and Information Technology, Vol. 12, No. 3, 2004, 365-376. Sulle potenzialità diffusive della rete, con riferimento all’attività di propaganda razzista, cfr. le considerazioni di SILVA, C. Quando la discriminazione razziale si trasferisce su Facebook, Archivio penale, 2012, 6 ss.

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vigore, essa è stata accompagnata da una serie di distinte condizioni correttive, dirette a selezionare le condotte punibili specialmente ove il campo di applicazione del reato é stato contestualmente allargato dalla negazione del solo Olocausto a quella di altri gravi crimini internazionali.

Come visto, in Germania la punibilità è soggetta, almeno in astratto, all’elemento della messa in pericolo della pace pubblica. In Francia, la Loi Gayssot prevede la sanzione penale per la contestazione dei crimini contro l’umanità, definiti dallo Statuto del Tribunale di Norimberga, sui quali si sia pronunciato in maniera definitiva un tribunale francese o internazionale o che siano stati commessi da membri di un’organizzazione dichiarata criminale a Norimberga 22. In Inghilterra e negli altri paesi dove non esiste un’espressa figura criminosa, il discorso negazionista può nondimeno trovare sanzione qualora presenti i caratteri dell’incitamento all’odio o alla discriminazione razziale, secondo le diverse formule di incriminazione adottate23.

Le stesse preoccupazioni hanno caratterizzato i lavori preparatori della Decisione Quadro europea24. A causa dello scontro tra i paesi a favore di una generalizzata introduzione della fattispecie – come la Germania – e quelli più attenti a rispettare i principi di libertà di espressione – ad esempio, le democrazie scandinave e, per motivi diversi, l’Italia –, il testo risultante è di natura compromissoria. Esso difatti permette agli Stati membri, nella fase di trasposizione, di scegliere tra varie clausole limitative della punibilità, in modo da allontanare i sospetti di incostituzionalità.

22 Art. 24 bis della Loi du 29 juillet 1881 sur la liberté de la presse.23 Ad esempio, in Inghilterra, il negazionismo potrebbe rientrare, a determinate condizioni, all’interno di quei reati introdotti con il Public Order Act 1986, Part 3, specialmente § 18(1): “A person who uses threatening, abusive or insulting words or behaviour, or displays any written material which is threatening, abusive or insulting, is guilty of an offence if (a) he intends thereby to stir up racial hatred, or (b) having regard to all the circumstances racial hatred is likely to be stirred up thereby”; o, ancora, nelle fattispecie create dal Racial and Religious Hatred Act 2006, che ha introdotto una sezione 3A all’interno del Public Order Act, che estende l’area di illiceità penale alle manifestazioni tese ad incitare all’odio religioso; http://www.statutelaw.gov.uk/ content.aspx?activeTextDocId=2320532. Proprio in Inghilterra, nonostante l’assenza di una fattispecie specifica, si é celebrato uno dei processi più importanti di negazionismo (Irving c. Lipstadt, cfr. cap. II, par. 1).24 Cfr., solo a titolo esemplificativo, il considerando 14 (“La presente decisione quadro rispetta i diritti fondamentali ed è conforme ai principi riconosciuti dall'art. 6 del trattato sull’Unione europea e dalla Convenzione europea per la salvaguardia dei diritti dell’uomo e delle libertà fondamentali, segnatamente dagli articoli 10 e 11, e iscritti nella carta dei diritti fondamentali dell’Unione europea, in particolare nei capitoli II e VI”) e l’art. 7 della Decisione quadro.

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Non è sorprendente che le clausole inserite nella versione finale della decisione quadro riflettano quelle già sperimentate, a livello interno, dai principali sistemi giudici europei25. Così, già all’interno della stessa definizione delle condotte da criminalizzare, rileviamo la presenza di due indici di offensività: le condotte di apologia, negazione o minimizzazione dei crimini internazionali sono infatti punibili qualora a) siano dirette contro un gruppo di persone, o un membro di tale gruppo, definito in riferimento a criteri quali razza, etnia, colore, religione o ascendenza; b) siano poste in essere in modo atto ad istigare alla violenza o all’odio nei confronti di tale gruppo o di un suo membro26.

All’art. 1, comma 2, si osserva inoltre che “gli Stati membri possono decidere” di rendere punibili solo gli atti idonei a turbare l’ordine pubblico – come in Germania – oppure quelli che sono minacciosi, offensivi o ingiuriosi – con una formula che richiama quella in vigore nel Regno Unito. In parziale similitudine con la clausola francese, il quarto comma stabilisce che gli Stati possono anche fare una dichiarazione secondo cui si impegnano a rendere punibili solo le espressioni che abbiano ad oggetto crimini già accertati in via definitiva da un organo giurisdizionale dello stesso Stato membro e/o di un tribunale internazionale. Infine, a livello più generale, l’art. 7 fa riferimento all’obbligo di rispettare le norme costituzionali ed i principi fondamentali sulle libertà di espressione ed associazione, come garantiti dal trattato sull’Unione europea e dalle tradizioni costituzionali degli Stati.

L’insieme di queste condizioni in realtà si traduca in un alleggerimento degli obblighi di incriminazione che la Decisione Quadro pone agli Stati, permettendo ad ogni Stato di mantenere sostanzialmente inalterata la propria scelta punitiva.

La domanda che si pone allora a chi si avvicina allo studio della problematica del negazionismo, specialmente in un paese come il nostro dove ancora non esiste una sua espressa criminalizzazione, riguarda l’opportunità dell’introduzione di un’apposita fattispecie penale e quale delle diverse configurazioni sinora esaminate dovrebbe assumere.

Ciò comporta un’analisi dei diversi “ingredienti” che possono essere miscelati per trovare la formula più adatta al contesto interno di riferimento, così da rispettare i principi sulla libertà di manifestazione del pensiero nonché quelli che garantiscono un diritto penale liberale, già menzionati in precedenza. Non essendo questa la sede per un esame

25 Si ricordi che tali clausole possono essere adottate dagli Stati membri, i quali possono però anche decidere di innalzare il livello repressivo facendo a meno di includere nella definizione del reato determinate condizioni restrittive.26 Art. 1, comma 1, lett. c) e d), decisione quadro 2008/913/GAI.

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approfondito, ci si limiterà ad una panoramica sui possibili profili problematici delle principali condizioni correttive passate in rassegna.

Innanzitutto, il precetto è solitamente centrato sugli atti di fare apologia, negare, contestare, giustificare, approvare, minimizzare grossolanamente. Ciononostante, guardando agli esempi provenienti dagli altri paesi, non sembra che a tale varietà definitoria corrisponda una differenza nello spettro di condotte punibili. Malgrado le diverse formule adottate, insomma, la fenomenologia di negazionismo sottoposta a pena risulta essere la medesima. Se ciò si deve indubbiamente alla scarsa tassatività dei lemmi, occorre anche rilevare che quasi sempre le espressioni negazioniste finiscono per configurarsi nel contempo sia come negazione o contestazione, di certi eventi storici, sia come apologia o giustificazione dei comportamenti dei carnefici, ad esempio dei nazisti. La frequente confusione fenomenologica delle espressioni, unita all’indeterminatezza di concetti quali la minimizzazione grossolana o la contestation, rende illusorio il tentativo di circoscrivere l’area di illiceità selezionando i tipi di espressione proibita.

Rimandando oltre per alcune considerazioni sulla capacità istigatoria, occorre qui soltanto evidenziare la particolare centralità che quest’ultima occupa sia nella Decisione Quadro27 sia nelle legislazioni degli Stati europei28, che sembrano farne lo spartiacque tra un divieto “forte” del negazionismo, che prescinde cioè da questa condizione di pericolo, e un divieto invece “tradizionale”, che lo tratta allo stesso modo di altri tipi di condotte di istigazione o apologia. Si vedrà infatti come nel caso del reato in esame, in analogia con quanto accade per altre fattispecie che puniscono la parola, la capacità dell’elemento dell’istigazione di limitare le espressioni punibili risulta mutilata dall’assenza di una condotta esecutiva materiale sulla quale misurare l’effetto delle parole di incitamento.

27 A differenza delle altre clausole – collocate nei commi successivi e precedute da un testo che esplicitamente lascia agli Stati la possibilità di scelta – la capacità istigatoria risulta inglobata nella stessa definizione delle condotte da rendere punibili di cui al comma 1, a sottolineare come non si tratti di un mero elemento opzionale del reato bensì di un fattore che dovrebbe incidere irrimediabilmente sulla struttura di tutte le fattispecie nazionali, forse per rispettare la libertà di espressione nel senso descritto all’art. 7 della decisione quadro.28 Cfr. in questo senso anche la recente proposta di riforma del codice penale spagnolo che tenderebbe ad estendere la fattispecie di negazionismo anche ad altri gravi crimini, purché le condotte siano poste in essere in modo da promuovere o favorire “un clima di violenza, ostilità, odio o discriminazione” contro uno dei gruppi indicati (“Anteproyecto de ley orgànica por la que se modifica la Ley orgànica 10/1995, de 23 de noviembre, del código penal”, 16 luglio 2012, 90).

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Altri ordinamenti, anche cumulativamente con altri correttivi, fanno affidamento sulla clausola che in Francia è stata inserita dalla Loi Gayssot, cioè la necessità che gli eventi storici di cui si sanziona la contestazione siano stati accertati da una sentenza passata in giudicato. Questo elemento risponde alla necessità di evitare quello che è stato chiamato l’effetto di slippery slope, vale a dire la tendenza che il divieto venga esteso – progressivamente ma inesorabilmente – ad una serie illimitata di gravi crimini diversi da quelli nazisti 29. Espressione della suddetta tendenza é anche il recente progetto di legge francese – giudicato poi incostituzionale dal Conseil constitutionnel – che però spostava dal giudice al legislatore il potere di stabilire quali fossero gli eventi storici di natura criminale che rientrano nel divieto di contestazione penalmente sanzionato30. Pur non mettendo in discussione le ragioni sottostanti questa esigenza di circoscrivere l’ambito applicativo della fattispecie, si osserva che, così procedendo, si rischia di creare una ingiustificata disparità di trattamento tra le vittime di diversi crimini, dando l’idea che tra le varie sofferenze umane vi sia una “gerarchia della memoria” in cui alcune risultano più meritevoli di attenzione rispetto ad altre.

Un’ultima menzione merita la clausola sul turbamento della pace pubblica adottata dall’ordinamento tedesco. Come già osservato, la questione centrale riguarda le modalità di accertamento del disturbo all’ordine pubblico , basate su fattori astratti oppure ancorate ad indici di fatto. Anche assumendo che, a differenza della prassi giurisprudenziale emersa finora in Germania, il giudizio di idoneità offensiva venga strutturato secondo il modello del reato di pericolo concreto 31, risulta difficile, a causa della natura stessa del reato di negazionismo, allontanare i dubbi sul carattere subiettivo della fattispecie ed i rischi di una applicazione giurisprudenziale differenziata.

Per concludere la breve rassegna dei correttivi introdotti dai legislatori per limitare le potenzialità illiberali del reato in questione, 29 Cfr., sui pericoli della slippery slope, PECH, L. (2009) The Law of Holocaust Denial in Europe: Towards a (qualified) EU-wide Criminal Prohibition, Jean Monnet Working Paper n. 10/09, 36, 50-51; LOBBA, P., (2011) La lotta al razzismo nel diritto penale europeo dopo Lisbona, [email protected], 3/2011, 142-146. L’espressione è ripresa dal caso deciso dalla Corte Suprema Canadese, R v. Keegstra [1990] 3 SCR 697.30 Cfr. capitolo II.31 Sui reati di pericolo e offensività cfr. DONINI, M., (1997) Selettività e paradigmi della teoria del reato, Riv. it. dir. proc. pen., 371 ss.; CANESTRARI, S., (1991) voce Reato di pericolo, in Enc. giur. trecc., Roma, XXVI, 1; DELITALA, G., (1972) Reati di pericolo, in Studi Petrocelli, III, 1731; GALLO, M., (1969) I reati di pericolo, in Foro penale, 1; GRASSO, G., (1986) L’anticipazione della tutela penale: i reati di pericolo e i reati di attentato, in Riv. it. dir. proc. pen., 689; PARODI GIUSINO, M., (1990) I reati di pericolo tra dogmatica e politica criminale, Milano; ZINCANI, M., voce Reati di pericolo, in GIUNTA, F. (dir.), (2008) Diritto penale (dizionari sistematici), Milano, 206 ss..

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vale la pena ricordare che le clausole appena esposte sono state finora sperimentate in sistemi giuridici che non prevedevano la punibilità della negazione di crimini diversi da quelli nazisti. Ora che il panorama si sta diversificando, e vista l’espansione dell’oggetto su cui possono incidere le espressioni punibili, i dubbi sulla capacità di tenuta delle clausole correttive di offensività appaiono in realtà ancora più forti.

Va infine osservato che sia dalla sentenza che abbiamo esaminato del TC spagnolo, sia dalla Decisione Quadro emerge come si tenda, sempre per rispondere ai timori di una limitazione eccessiva della libertà di espressione, ad ammettere la punibilità del negazionismo in particolare quando esso si configuri come istigazione all’odio o alla violenza 32.

Senza poter indagare l’istigazione come chiave di garanzia rispetto alla compressione di un diritto fondamentale, vorremmo soltanto svolgere alcune considerazioni critiche sulla capacitá di tale riferimento di fornire una soluzione al problema.

In primo luogo, va osservato che la previsione dell’istigazione, vista le differenze tra i diversi paesi che puniscono il reato di negazionismo, potrebbe portare ad una neutralizzazione del tipo penale in alcuni ordinamenti – più sensibili al principio di offensività –, e ad una iperdilatazione in altri.

In secondo luogo, occorre notare che nell’ipotesi specifica delle condotte negazioniste l’istigazione è al di fuori di un contesto relazionale con l’azione33. In altri termini, dinanzi alle affermazioni negazioniste occorre operare delle valutazioni di idoneità ad istigare ex ante, introducendosi nel terreno proprio dei reati di opinione. L’istigazione in questi casi sembrerebbe, infatti, rimanere una istigazione astratta, su un itinerario di merito (affermazioni su fatti storici falsi o di adesione valoriale), e non, piuttosto, su un itinerario di

32 L’importanza della capacità istigatoria sembra essere aumentata nei reati di negazionismo dopo che, come nella Decisione Quadro, la tutela é stata estesa non solo a avvenimenti indiscussi quale la Shoah, ma anche a crimini più vicini al presente, non così incardinati storicamente. Ed é qui che l’incriminazione del negazionismo si sposta sul versante più delicato che é quello dell’istigazione, lasciando al giudice un margine di discrezionalità molto ampio nel valutare – nel caso della norma europea – l’idoneità a istigare alla violenza o all’odio (ex art. 1 lett. c) e d)). 33 Come in tutte le condotte verbali l'accertamento dell’efficacia causale che dà origine al pericolo può risultare difficile. In effetti, la situazione di pericolo non è apprezzabile sulla base delle scienze esatte, ma implica il ricorso alle scienze sociali e alla psicologia. Sulla tale difficoltà cfr. ROMANO, M.- GRASSO, G. (2005), Commentario sistematico al codice penale, II, Milano, 169 ss.; DONINI, M., La partecipazione al reato tra responsabilità per fatto proprio e responsabilità per fatto altrui , Riv. it. dir. proc. pen., 1984, 175 s.; STELLA, F., (1988), Leggi scientifiche e spiegazione causale in diritto penale, Riv. it. dir. proc. pen, 1222 e la monografia dello stesso autore, (1975) Leggi scientifiche e spiegazione causale nel diritto penale, Milano, 102 ss..

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azione34. Ci si potrebbe allora chiedere se nell’anticipare così tanto la tutela penale, non vengano meno le potenzialità dell’istigazione come garanzia per non reprimere mere opinioni, finendo comunque per scivolare sul terreno del pericolo astratto. L’istigazione necessiterebbe, infatti, di essere sostanziata in termini di istigazione concreta 35. Tuttavia, può essere molto difficile fornire la prova del pericolo concreto dinanzi ai proclami negazionisti. A tale difficoltà si aggiunge anche che lo strumento penale non si presta ad essere applicato ad una materia magmatica come quella cui può essere ricondotto il fenomeno del negazionismo, ovvero alla distinzione tra pensiero e azione.

1.3. La libertà di espressione come libertà di pericolo?

Tale interrogativo apre la strada ad un’altra questione, anch’essa molto delicata ed ampia, ma essenziale e dunque meritevole di essere almeno menzionata.

Gli strumenti, i percorsi e da ultimo anche il ricorso all’istigazione come categoria per garantire una non eccessiva limitazione della libertà di espressione portano a chiedersi se in realtà proprio quest’ultima, nel momento in cui la si assuma a pietra angolare della società democratica, non sia effettivamente tale, fondante, soltanto se ha un quoziente di pericolosità. Seguendo tale ricostruzione del nucleo della libertà di opinione come libertà di pericolo, libertà di mettere in pericolo l’esistente e le idee maggioritarie o condivise, occorre dunque porre la domanda sulla penalizzazione del negazionismo in termini differenti.

Garantire la libertà di espressione solo quando non è idonea a turbare la pace pubblica (StGB) o l’ordine pubblico (come stabilisce una delle clausole della Decisione Quadro) non è forse in contraddizione con l’idea che in una democrazia la libertà di espressione andrebbe tutelata proprio in quanto ha una capacità perturbativa? Che funzione può svolgere, per essere meritevole di tutela, una libertà di opinione limitata all’espressione di opinioni prive di effettività sui comportamenti collettivi e sull’ordinamento giuridico e politico della società? In questo senso la libertà di espressione significa anche – come ribadito dalla CorteEDU – libertà di opinioni sgradevoli, scioccanti, offensive per una parte di un gruppo o di una popolazione.

34 Dubbi possono essere sollevati anche con riferimento a quei casi in cui per punire asserzioni negazioniste i giudici siano andati ad accertare la sussistenza dell’intenzione di istigare. 35 Andrebbe, ad esempio, valorizzato il contesto in cui vengono compiute le affermazioni.

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Una libera manifestazione del pensiero può essere, anzi, deve forse poter essere anche perturbativa, dissonante, divergente rispetto alle ‘verità’ dominanti ed anche rispetto alle verità storiche 36. Non esiste forse un diritto di criticare la storia, di ripensarla? In altri termini, la discussione sugli avvenimenti storici non appartiene forse a pieno titolo alla libertà di espressione?

Le tesi negazioniste hanno sicuramente un potenziale sovversivo e scioccante; sono idee pericolose. Tuttavia occorre chiedersi se non è forse questa l’essenza della libera manifestazione del pensiero, ovvero il suo essere pericolosa in quanto capace di modificare e mettere in discussione decodificazioni sedimentate e consacrate di eventi storici significativi.

Ecco un primo asse di tensione che la penalizzazione del negazionismo pone, e che non potevamo non menzionare.

Passiamo ora ad esaminare un secondo asse di tensione, proprio di questo reato, tra strumento penale e ricostruzione storica dei fatti.

2. Un secondo asse di tensione: storia e strumento penale

L'analisi dei percorsi di incriminazione del negazionismo evidenzia un altro campo di tensione: il rapporto tra diritto penale e storia.

Questo asse conflittuale è caratterizzato da alcune coordinate e in primis dal valore della sentenza passata in giudicato come atto di memoria, in grado di indicare quale è il passato degno di tutela penale (passé mémorable), con tutto ciò che ne consegue.

Una volta stabilita la competenza del giudice a pronunciarsi su eventi del passato, il percorso attraverso il quale quest’ultimo perviene al suo giudizio può essere solo l’accertamento giurisdizionale fino alla sentenza passata in giudicato, come garanzia di verità. La verità che promana - notazione necessaria - è allora una verità giudiziale, categoria autonoma vuoi dalla verità del senso comune, vuoi da quella della ricerca storica.

Il corto circuito che viene a crearsi è dunque a più livelli: storico e giuridico.

La storia e la memoria37 - con la loro geometria mutevole, composte di apporti molteplici, stratificate, mai univocamente definibili - si

36 La libertà di espressione deve venire tutelata solo quando fornisce un apporto al dibattito pubblico? Tale questione viene ad esempio affrontata dalla sentenza del BVG che abbiamo esaminato (cfr. capitolo II) in cui si afferma che l’espressione che non contribuisce alla formazione di una opinione pubblica, in quanto falsa, può essere sanzionata penalmente.37Per una ricognizione della complessa articolazione fra le due: TRAVERSO, E., Il passato: istruzioni per l'uso. Storia, memoria, politica, cit., 17 ss..

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vedono, in primo luogo, invase ed espropriate in alcune funzioni dal diritto e dal processo penale, strumenti necessariamente semplificatori e che hanno come epilogo una sentenza passata in giudicato, che non può più essere modificata, se non attraverso strumenti eccezionali previsti dai vari ordinamenti a garanzia di chi abbia subito un’ingiusta condanna.

Prima di svolgere alcuni rilievi critici sulle geometrie così diverse della storia e del diritto, meritano di essere menzionati due casi in cui la Corte Europea di Strasburgo e un tribunale francese hanno dovuto pronunciarsi su episodi di negazionismo.

Il caso Garaudy mostra due aspetti essenziali per il discorso critico che stiamo svolgendo: al giudice viene riconosciuto il potere di ricostruire i fatti storici e, per converso, i fatti storici vengono qualificati quali elementi suscettibili di essere vagliati, precisati e “stabiliti” all’interno del processo, in analogia alle circostanze della res iudicata.

Il caso Theil introduce la possibilità che nel corso di questo processo i giudici si pronuncino in merito alla validità del metodo storico impiegato, allargando così la propria competenza fino a stabilire lo statuto scientifico di una disciplina molto diversa da quella giuridica 38.

2.1. Il caso Garaudy: “i fatti storici chiaramente stabiliti”

Nell’ambito della riflessione sulla profonda intersezione tra storia, memoria e strumento penale che si realizza con il reato di negazionismo e, più in generale, dinanzi alla tendenza a filtrare il passato in forme giuridiche, sembra molto utile sintetizzare brevemente la sentenza della Corte europea dei diritti umani, spesso chiamata a pronunciarsi sulla compatibilità delle fattispecie di negazionismo con l’art. 10 della Convenzione europea che garantisce la libertà di espressione. Tale decisione, infatti, esprime la complessità delle questioni derivanti dalla repressione del negazionismo, oltre agli effetti perversi che può causare la trasformazione dei tribunali in luoghi di memoria.

Si fa qui riferimento alla sentenza Garaudy c. Francia39 che, tra l’altro, merita attenzione perché si è affermata come precedente importante e viene spesso richiamata da altre decisioni nazionali e non.

In tale caso la Corte Europea ha dichiarato irricevibile la richiesta del ricorrente, ammettendo una limitazione della libera manifestazione del pensiero. Roger Garaudy era infatti stato condannato in Francia per “contestation des crimes contre l’humanité, diffamation publique

38 Cfr. Ibidem, 9 ss.; 17 ss..39 COHEN JONATHAN, G., (1999) L’apologie de Pétain devant la Cour européenne des droits de l’homme, Revue universelle des droits de l’homme, 366 ss..

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raciale” e “provocation à la haine raciale” per aver pubblicato un libro su «I miti fondatori della politica israeliana». Non è possibile qui sintetizzare, né analizzare, tutti gli aspetti toccati della decisione.

Ciò che preme evidenziare non è tanto la soluzione della Corte, quanto taluni elementi del percorso argomentativo particolarmente significativi perché danno conto delle problematiche connesse alla repressione del negazionismo e della scelta di individuare il diritto e il processo penale come strumento di risposta a questi allarmanti fenomeni.

La Corte, di fronte alla protesta del ricorrente rispetto alla violazione della libertà di pensiero che si sarebbe realizzata con la sua condanna, effettua una distinzione tra la categoria dei “ fatti storici chiaramente stabiliti, come l’Olocausto”40 e la categoria dei fatti rispetto a cui “è tuttora in corso un dibattito tra gli storici circa come sono avvenuti e come possono essere interpretati”41.

Viene dunque esaminata la questione dei limiti al dibattito storico sugli avvenimenti della II guerra mondiale e, pur considerando necessario per qualsiasi Paese il dibattito aperto e sereno sulla propria storia42, si afferma l’esclusione della garanzia dell’art. 10 della Convenzione Europea per il discorso revisionista o negazionista sull’esistenza della Shoah.

Secondo tale decisione spetta alla Corte a partire dall’obiettivo perseguito, dal metodo utilizzato e dal contenuto delle affermazioni valutare se sia possibile rimettere in discussione i «fatti storici» 43. Ed è in base a tale ragionamento che la Corte dichiara la richiesta del ricorrente irricevibile: il libro pubblicato da Garaudy aveva come obiettivo di rimettere in discussione la Shoah, visto che propugnava tesi negazioniste. Lo scopo, quindi, non era la ricerca di una verità, ma quello, con l'alterazione degli avvenimenti, di riabilitare il regime nazionalsocialista e, dunque, di accusare di falsificazione storica le stesse vittime di questo regime44. Affermazioni di questo genere «mettono in discussione i valori che fondano la lotta contro il razzismo e l’antisemitismo e sono tali da turbare gravemente l’ordine pubblico.

40 Così la sentenza della CorteEDU Lehideux et Isorni c. Francia, cit., par. 53 e par. 47; CorteEDU Garaudy c. Francia, cit., par. 28.41 CorteEDU Lehideux et Isorni c. Francia, cit., par. 47.42 Ibidem, par. 55.43 Così CorteEDU Garaudy c. Francia, cit., par. 26, citando Lehideux et Isorni c. Francia, cit., par. 53. 44 Così CorteEDU Garaudy c. Francia, cit., par. 29. La tendenza a condannare le tesi negazioniste trova conferma in altre sentenze della CorteEDU, quali Remer c. Allemagne, 6 settembre 1995 (n. 25096/94, D.R. 82-a, 117); Pierre Marais c. France (n. 31159/96, D.R., 86-A, 184); DI c. Allemagne, 26 giugno1996; Nationaldemokratische Partei Deutschlands del 29 novembre 1995 (n. 25992/94, D.R. 84-A, 149).

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Offendendo i diritti altrui, questi comportamenti sono incompatibili con la democrazia e con i diritti umani e i loro autori perseguono obiettivi, quali quelli vietati dall’art. 17 Cedu»45. Per questa ragione queste affermazioni non sono tutelate dall’art. 10 CEDU e contrastano con i valori della giustizia e della pace, fondamentali per la Convenzione ed espressi nel Preambolo46.

Questa pronuncia segnala, da un lato, la tendenza a canalizzare la storia nell’ambito di categorie giuridiche e, dall'altro, la tendenza a privilegiare, nel mosaico delle risposte possibili, la risposta penale.

Significativa risulta anche la scelta di effettuare un discrimine tra fatti accertati e fatti tuttora oggetto di dibattito: distinzione pressoché obbligatoria per l’obiettivo scelto, ma che, declinata nei termini sopra indicati, evidenzia immediatamente una concezione della storia come processo di acquisizione, pur graduale, destinato a produrre una conoscenza definitiva del passato. L’attrazione esercitata dalla dinamica propria dell’accertamento processuale su una disciplina come la storia, tesa a raggiungere una conoscenza su fatti del passato, ma in modo e per scopi profondamente differenti, non potrebbe essere più manifesta.

Il passato come acquisizione definitiva, quale narrazione dei fatti “come effettivamente si sono svolti” è tuttavia un’idea propria del positivismo ottocentesco, rivelatasi illusoria e oggi largamente superata dalla riflessione della comunità degli storici sulla propria disciplina; una concezione in grande distonia con la pratica della ricerca attuale.

Rimangono in questo modo occultate delle differenze fondamentali tra il meccanismo processuale e la ricerca storica: la necessaria e rigorosa limitazione nell’ambito dei fatti rilevanti nel processo penale strumentali all’accertamento sulla responsabilità dell’imputato versus la costitutiva illimitatezza delle indagini storiche.

Non solo. La tendenza alla cristallizzazione giuridica di eventi del passato porta con sé, proprio sul crinale della distinzione fra eventi storici accertati ed eventi storici “tuttora” incerti, l'utilizzo di categorie giuridiche attuali per leggere il passato (si pensi solo alla riduzione in schiavitù, oggi qualificata come crimine internazionale, e che per lunghi periodi della storia umana ha viceversa rappresentato una istituzione basilare dell’architettura sociale). Viene così marginalizzato l’oggetto proprio della ricerca storica: l’interazione degli uomini e delle collettività umane fra loro nella dimensione politica.

Le categorie della responsabilità e dell'innocenza faticano molto a restituire le dimensioni proprie della sfera pubblica, del conflitto e della trasformazione, dell’inaspettato, elementi fondamentali della storia

45 CorteEDU Garaudy c. Francia, cit., par. 29. 46 CorteEDU Garaudy c. Francia, cit., par. 29. Cfr. anche CorteEDU Pierre Marais c. Francia, cit., p. 191 e CorteEDU Remer c. Alemagna, 6 settembre 1995.

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umana, e innescano un’ulteriore possibile torsione, che non riguarda solo il rapporto tra storia/memoria e diritto, ma tra politica e diritto.

Alla scelta penale in questo ambito, e in linea con una società che infittisce le sue regole normative, può corrispondere pertanto un esautoramento della sfera politica. Il giudizio sul passato risale al presente: l’irrigidimento di un campo che è, per definizione, quello del conflitto, del cambiamento, della continua ridefinizione, porta con sé il rischio di snaturare una sfera fondante del nostro vivere sociale.

In prospettiva, dunque, vediamo qui rovesciato il rapporto fra politica e legge, fra costituente e costituito, con il pericolo, attraverso l’impiego di categorie apparentemente “neutrali” di una latente e poco avvertita tendenza alla "spoliticizzazione” della sfera pubblica. In altri termini potremmo essere dinanzi alla sottrazione progressiva di avvenimenti significativi del passato alla ricerca storica, perché passati in giudicato. Si è di fronte ad un’aporia e a un paradosso rispetto a qualunque statuto scientifico della disciplina e alla natura stessa del rapporto con il proprio passato da parte delle società umane: un’attività incessante di continua riappropriazione.

Di queste dinamiche occorre essere avvertiti, e restare consapevoli che lo strumento penale, di fronte alla negazione di un patrimonio di memoria essenziale e fondante l’universo etico-politico comune, è una delle risposte possibili, non la sola; occorrerà, quindi, valutarne attentamente i pro e i contro per decidere sull’adeguatezza del suo impiego rispetto allo scopo proposto.

2.2. Il caso Theil: la protezione del metodo storico

L’altra sentenza che merita attenzione è quella pronunciata dal Tribunal de Grande Istance di Lione il 3 gennaio 2006, che ha condannato George Theil a sei mesi di reclusione e ad una ammenda di 10.000 euro per contestation des crimes contre l’humanité (ai sensi dell’art. 24 bis della Legge sulla libertà di stampa dell’ordinamento francese), perché aveva negato l’esistenza delle camere a gas durante un’intervista televisiva. Particolarmente interessante è la parte in cui i giudici illustrano la ratio legis e la portata dell’art. 24 bis nell’ambito di una discussione più ampia sulla problematica definita come querelle des mémoires o delle mémoires abusives.

Vengono citati i Lavori preparatori della Legge in cui si esprimeva la necessità di prevedere un delitto per punire comportamenti di apologia del nazismo e di antisemitismo. Dalla loro lettura i giudici desumono indicazioni utili sull’interesse protetto, individuabile nell’eguale dignità umana di tutte le persone senza distinzione di etnia, nazione, razza o

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religione. La protezione di tale bene richiederebbe di lottare contro ogni offesa alla memoria delle vittime di crimini contro l’umanità, definiti dall’art. 6 lett. c) dello Statuto del Tribunale Militare di Norimberga. L’art. 24 bis, pertanto, servirebbe a contrastare tutte le forme di negazione della memoria che mascherano antisemitismo.

I giudici allo stesso tempo sottolineano la necessità di non trasformare il loro ruolo in guardiani di una verità storica ufficiale, perché si impedirebbe lo svolgimento di una ricerca storica “in buona fede”. Nella sentenza si esprime dunque la necessità di evitare che il giudizio dia luogo alla sottrazione di determinati eventi storici alla ricerca e la loro trasformazione in verità indiscusse; rimanendo però ferma la necessità di procedere contro le condotte negazioniste.

Per la soluzione del caso concreto i giudici individuano un criterio decisivo: l’uso del metodo corretto da parte dello storico, le cui affermazioni vengano incriminate. In linea con la giurisprudenza della Corte europea, che insiste più sulla valutazione del contesto, dei fini, del metodo che del contenuto, i giudici ritengono che sia essenziale non tanto analizzare il merito della tesi propugnata dal Theil, quanto il metodo. A tale fine si dovrà verificare se lo storico ha seguito un procedimento in buona fede tenendo in considerazione le fonti utilizzate, il rispetto di una certa gerarchia tra di esse e l’uso di una documentazione sufficiente.

Il Tribunale di Lione, come s’è detto, ha condannato l’imputato, ex art. 24 bis, sulla base di queste argomentazioni, richiamando la giurisprudenza francese precedente, la giurisprudenza della Corte europea (e in particolare i casi Lehideux e Isorni c. Francia e Garaudy c. Francia)47, nonché alcuni studi sul negazionismo (soprattutto il lavoro di Papadopoulos Pénalisation du négationnisme et premier Amendement48).

Abbiamo sinteticamente riportato questa decisione perché fotografa un ulteriore scenario - che certo suscita molti interrogativi - in cui il giudice interviene, sia pure al fine di avere elementi sulla colpevolezza dell’imputato (la sua “buona fede”), a definire quale sia il metodo storico corretto.

Ma in che termini si svolge il giudizio sul metodo? Cosa significa proteggere penalmente un metodo scientifico e, in questo caso, il metodo storico? Se il valore da proteggere - così come indicato nei Lavori preparatori della Loi Gayssot - è la dignità umana, perché si insiste sul metodo più che sui contenuti di queste affermazioni? E ancora: si processa la storia e si argomenta sul metodo storico. Un giudice è nella condizione di giudicare il metodo di ricerca storica, 47 Cfr. pp. 28 e 29 della pronuncia.48 Cfr. p. 30 della pronuncia.

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essendo egli un giudice e non uno storico? Cercando di sfuggire quel “paradosso del contenuto”, che consiste nel rendere verità sottratta al giudizio della storia un evento, non si rischia qui di cadere in un’aporia speculare, un “paradosso del metodo” che giudica della validità scientifica di una disciplina altra dal diritto fissandone di fatto dall’esterno canoni corretti e “definitivi”? E’ sufficiente il riferimento ad un metodo scientifico anche in grande misura condiviso, di comprovata efficacia e magari dotato di una lunga tradizione, perché si possa giudicare sulla sua base? Avrebbe potuto giudicare con equilibrio, secondo queste premesse, un magistrato della Serenissima Repubblica di Venezia posto di fronte ad una denuncia contro Galileo Galilei per negazione dell’eliocentrismo, corpus fondamentale dell’astronomia sostenuto da una tradizione e una pratica scientifica verificata nel corso di secoli, conforme ai valori religiosi più fondamentali e “costituenti” della società di allora? La risposta ci lascia più di un dubbio sulla percorribilità di questa via.

2.3. I tribunali della memoria

L'analisi della legislazione e della giurisprudenza mostra dunque chiaramente la profonda intersezione tra diritto, processo e storia che implica la scelta di penalizzare il negazionismo.

Tale figura delittuosa è tuttavia solo una delle tante forme con cui si manifesta l'incontro tra diritto e storia. Non possiamo qui esaminarle diffusamente, ma vale la pena ricordare i molti casi in cui il processo interviene a 'stabilire' la storia. Possiamo ricordare a tale riguardo i numerosi procedimenti penali nei quali la ricostruzione del contesto storico svolge un ruolo determinante, e che vedono sovente uno storico intervenire come perito (si pensi ai numerosi processi celebrati presso le Procure militari contro i criminali di guerra nazisti e fascisti scaturiti dal ritrovamento a distanza di decenni degli incartamenti relativi a crimini “sapientemente” oscurati nell’immediato dopoguerra per ragioni politiche, ma anche a taluni procedimenti in materia di terrorismo internazionale).

I processi sul negazionismo condividono tale caratteristica con quelli aventi ad oggetto gravissime violazioni dei diritti umani (e in particolare con quelli che si celebrano a livello internazionale). Negli uni come negli altri infatti, in maniera non troppo dissimile, la ricostruzione storica diviene una delle funzioni primarie49 (come può osservarsi, ad

49 Segnala l’importanza di non ricercare la verità storica tramite i processi penali internazionali anche DAMA!KA, M., L’incerta identità delle Corti penali internazionali, Criminalia. Annuario di scienze penalistiche, 1, 2006, 17.

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esempio, dalle sentenze, che contengono sempre una parte quantitativamente consistente riguardante gli accadimenti storici) 50, perdendo le caratteristiche di elemento preliminare e strettamente funzionale al giudizio sulle responsabilità penali.

Questo suggerisce come non sia opportuno lasciare solo lo strumento retributivo della sanzione penale. Andrebbero incoraggiate altre forme di ricerca di una verità fattuale e storica condivisa, che non costringano il giudice a svolgere tale compito in prima persona, siano esse Commissioni per la verità, "processi per la verità" ( juicios por la verdad) o progetti analoghi gestiti da organizzazioni non governative. Anche le esperienze balcaniche e quella ruandese insegnano che non è possibile lasciare alla sola giustizia penale il compito di disegnare la memoria dei crimini. Una memoria condivisa è fondamentale per riconciliare le parti in conflitto o, quanto meno, per avviare il superamento dell’ostilità aperta in tal modo ponendo le basi anche per fare chiarezza sulle responsabilità, non solo penali individuali, ma politiche e sociali.

Il mosaico degli interventi necessari e volti a ripristinare la pace e a ricostruire il tessuto sociale di Paesi che hanno vissuto fenomeni devastanti come guerre interetniche o genocidi o, ancora, a ricostruire un passato drammatico – talvolta anche molto lontano – è ben più complesso di un giudizio di colpevolezza o innocenza e non può essere ridotto esclusivamente all’alveo di un processo penale. Quest’ultimo è solo uno dei fili, seppure essenziale, della trama che deve essere tessuta per lasciarsi eventi tragici alle spalle, senza che essi continuino a minacciare il presente.

Come nei processi penali sui crimini internazionali, così nel caso dei processi penali per negazionismo il rischio è di confondere il momento dell'accertamento giudiziario con quello storico 51, di obliarne le numerose e profonde differenze.

Il primo è finalizzato a determinare la responsabilità penale di singole persone. Il secondo, invece, è teso a ricostruire nella loro estrema complessità i fatti, le ragioni e le dinamiche anche politiche ed economiche di quello stesso conflitto52. Entrambi, il secondo non meno che il primo, sono fondamentali per rispondere a quelle domande di

50 A questa è poi collegata l'altra questione dei processi penali come fonte per la ricerca storica.51 Gli atti dei processi aventi ad oggetto eventi storicamente molto significativi e che raccolgono documentazioni e testimonianze sono certamente una fonte importante di cui gli storici possono avvalersi nel loro operato, ma il loro scopo primario rimane differente. 52 Con riferimento ad esempio ai crimini internazionali, non serve una condanna in sede penale di un gerarca nazista per affermare la responsabilità tedesche negli eccidi dell’Italia occupata.

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giustizia, di verità, di riconoscimento delle vittime, di ricomposizione politica, sociale ed etica che ai procedimenti incentrati su macro-violazioni dei diritti umani inevitabilmente si rivolgono, definendone il senso.

Tuttavia l’accertamento storico non può e non deve esaurirsi nelle aule di giustizia, la finalità del processo penale non può essere quella di "padroneggiare" il passato: si correrebbe il rischio di derive pericolose tanto per il diritto quanto per il metodo storico.

2.4. La storia che passa in giudicato

Oltre ai tradizionali problemi connessi alla criminalizzazione del pensiero, il reato di negazionismo presenta dunque una specificità riguardante per un verso l'intersezione tra processo penale e ricostruzione storica e per l’altro, l’interferenza con la formazione di memorie condivise quali patrimonio comune di esperienza del proprio passato, eticamente significativa.

Come si è detto, in tali casi l'organo giurisdizionale, oltre a compiere un accertamento individuale sulla responsabilità penale individuale, diviene fabbrica della memoria su eventi storici particolarmente importanti per una collettività.

Il processo, il tribunale e la sentenza (passata in giudicato) si pongono così come luoghi di memoria e attori fondamentali nel processo di consolidamento e cristallizzazione della memoria collettiva; una memoria da tutelare con tutta la solennità, l’apparato e l’autorità che provengono loro dall’essere “teatri della parola” (e perciò luoghi pubblici) di un tipo molto particolare: i soli, nei quali essa mantiene il suo pieno significato e in cui viene sancita come immodificabile, passata in giudicato.

Luoghi nei quali le parole pronunciate, l’esito della discussione hanno, per definizione, conseguenze reali e della massima serietà, la condanna e l’assoluzione. E dunque luoghi dai quali promana una parola autorevole, definitiva che impegna: forse i soli, nell’immaginario collettivo, nei quali le parole mantengono un senso profondamente impegnativo e cogente, di cui sono il sigillo il processo, la condanna e la pena inflitta53.

53 Sottolinea le divergenze tra le strade dello storico e quelle del giudice GINZBURG, C., Il giudice e lo storico. Considerazioni a margine del processo Sofri, Torino, 1991, 108-110. “Ciò che distingue lo storico dal teologo e dal giudice è il fatto che la verità storica non ha né l’autorità della cosa rivelata, né l’autorità della cosa giudicata, è una verità “scientifica” che si costruisce per approssimazioni successive ed è sempre (tutti ce lo auguriamo) suscettibile di revisione”, così ROSONI I., L'affaire Toaff, in Ius [email protected] Studi e materiali di diritto penale, I, 1, 2008, 321- 333.

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Lo strumento penale più di altri, infatti, soddisfa esigenze di narrazione e di riaffermazione di quadri mnemonici che si vorrebbe fossero condivise, fisse, “stabili”, che non possano più essere messe in discussione. Sancire penalmente eventi di portata storica significa definire l’importanza di certi fatti o sequenze di fatti, codificarne la memoria. Il processo riconosce e la sentenza, che diviene irrevocabile, stabilisce e irrigidisce gli eventi sottraendoli a quella dimensione mutevole e fluida, a quella liquidità che connota invece la memoria e la ricostruzione storica54.

Attualmente – come ha mostrato il nostro percorso nella legislazione e nella giurisprudenza sul negazionismo – la tendenza a ricorrere alla giustizia penale oltre che per la punizione anche per la ricostruzione storica degli eventi è sempre più frequente. E lo strumento penale sembra essere la sede prediletta: è autorevole, sul piano simbolico; è semplice, fa ordine nella complessità, a costo di ridurla; inquadra i fatti, li riconosce e li eleva a crimini; infine, il processo sigilla e introduce una geometria fissa degli eventi fondatori e dà loro quella solidità di pietra angolare che alle fondazioni sembra necessaria.

La natura definitiva della sentenza è pertanto elemento centrale nella mappa della politica della memoria attraverso la legge e il giudice penale55. La sentenza passata in giudicato è una parola che emette una verità che per l'auctoritas da cui proviene non può essere messa ulteriormente in discussione. In tal senso per riprendere l'espressione di Francois Ost, il diritto (e il processo) divengono guardiani e testimoni della memoria sociale56.

Questa geometria delle politiche pubbliche della memoria ha diverse implicazioni sia interne (all'ambito giuridico), sia esterne (nei confronti, in particolare degli storici). Assegnare al tribunale, con le parole della Corte Europea, il compito di «stabilire dei fatti storici» 57 porta con sé numerosi rischi, tra cui quello di trasformare il giudice (o anche eventualmente il legislatore) in arbitro della storia 58. 54 La trasmissione della memoria, secondo le note dinamiche di selezione, riposa più sulla storia monumentale. CARLO GINZBURG nota che le prove (in senso giuridico) non sono mai sufficienti a proteggere dalle forze minacciose che erodono la memoria della Shoah. Cfr. GINZBURG, C., Beweis, Gedächtnis, Vergessen, Memory, vol. 30 (Werkstatt Geschichte), 2002, pp. 50-60.55 “La conoscenza storica, invece, se è intangibile non è più conoscenza. Anche per questo dobbiamo tutti temere le spinte contemporanee a una elaborazione coatta del passato mediante sentenze penali“, così DONINI, M., La gestione penale del passaggio dal Fascismo alla democrazia in Italia. Appunti sulla memoria storica e l'elaborazione del passato 'mediante il diritto penale', Materiali per una storia della cultura giuridica, 2009, 183.56 OST, F., Le temps du droit, Paris, Odile Jacob, 1999, p. 44.57 Sul negazionismo e diritto penale simbolico cfr. infra.58 Sui pericoli e sui rischi di affidare ai Tribunali la decisione su una questione di storia e

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Il diritto e il processo penale hanno, però, una lingua e una logica molto peculiari. Si è già detto dell’alterità tra le geometrie che informano i due approcci: riduttiva quella giurisdizionale e potenzialmente illimitata quella storica.

Ciò deriva dalle regole che disciplinano la decisione giudiziaria: solo per citarne alcune, il principio in dubio pro reo, i meccanismi regolativi e preclusivi delle acquisizioni del materiale processuale, l’oralità e il rispetto del contraddittorio come fondamento epistemologico di una decisione giusta e socialmente accettabile, tempi di decisione rispettosi del principio della ragionevole durata del processo e, ancora, l’utilizzo di prove lecite (una prova che serve alla ricostruzione dei fatti non viene utilizzata per la protezione di altri valori in conformitá del principio dell’equo processo). Infine, la necessità di una conclusione obbligata dall’alternativa tra affermazione della responsabilità e proclamazione dell’innocenza, che si solidifica definitivamente col giudicato .

Il giudizio storico, invece, è un giudizio aperto, ammette di ritornare sull’interpretazione dei fatti già data, è un processo di lettura dei fatti

non di diritto cfr. VIDAL NAQUET, P., Les assassins de la mémoire, cit., p. 183, secondo cui richiedere una decisione sulla storia significherebbe accreditare l’idea che esistono due scuole storiche e che l’una può sopraffare l’altra. Sulle differenze e similitudini tra metodo giuridico e metodo storico cfr., secondo una prospettiva storica: GINZBURG, C., Il giudice e lo storico., cit., Torino, 1991; ID., Rapporti di forza: storia, retorica, prova, Milano, 2000; ID., Prove e possibilità, postfazione a ZEMON DAVIS, Il ritorno di Martin Guerre, Torino, 1984; secondo la prospettiva del giurista: CALAMANDREI, P., Il giudice e lo storico, Rivista di diritto processuale civile, XVII, 1939, 105 ss. ; CALAMANDREI, P., Verità e verosimiglianza nel processo civile, Studi sul processo civile, IV, Padova, 1957, 120 ss.; critico sull’avvicinare l’attività del giudice a quello dello storico, TARUFFO, M., La prova dei fatti giuridici, Milano, Giuffré, 1992, 310 ss. ; Id. Il giudice e lo storico: considerazioni metodologiche, Rivista Diritto Processuale, 1967, 438 ss.; GARAPON, A., Des crimes qu'on ne peut ni punir ni pardonner: pour une justice internationale, Odile Jacob, Paris, 2002; sull'illusione di sbarazzarsi a colpi di condanne penali di un ospite ingrato come il negazionismo, v. BURGIO, A., L'invenzione delle razze. Saggio su razzismo e revisionismo storico, Manifestolibri, Roma, 1998, 184-185 . Sottolinea le funzioni proprie del diritto penale, diverse da quelle della ricerca storica, in relazione alla vicende collegate alla giustizia di transizione nell’esperienza italiana: DONINI, M., La gestione penale del passaggio dal fascismo alla democrazia, cit.. Oltre alle differenze esistono dei punti comuni al lavoro dello storico e del giudice: cfr. GINZBURG, C., Rapporti di forza, cit., p. 66, secondo il quale “giudici e storici sono accomunati dalla ricerca di prove, in vista dell’accertamento di fatti”. Inoltre entrambi usano il metodo dell’inferenza induttiva, cfr. FERRAJOLI, L., Diritto e ragione, cit., p. 26. Cfr. altresì RICOEUR, P., La mémoire, l'histoire, l'oubli, Paris, 2000, p. 413 ss.; ROSONI, I. Quae singula non prosunt collecta iuvant, Milano, 1995; SCARPELLI, U., Auctoritas, non veritas facit legem, in Rivista istruzioni per l’uso, Verona, 2006. Su discorso e verità, sullo sviluppo del concetto di libertà di parola e sulla pratica della parresia nel mondo antico, cfr. FOUCAULT, M., Discours and Truth. The problematisation of parrhesia, Evanston, 1985, trad. it., ID., Discorso e verità nella Grecia antica, Roma, 1996.

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senza fine. La stessa dialettica memoria/oblio non ha confini cronologici predeterminati. A nessuno storico è precluso l’utilizzo di prove ottenute di modo illecito. Il tempo passato non è mai qualcosa di acquisito e immodificabile e può essere sempre riletto. Al giudice, per contro, questo non è consentito.

Ora, nelle fattispecie di negazionismo la commistione dei piani – giuridico e storico – è profonda e può generare pericolose distorsioni. Per lo storico, se la narrazione storica diviene verità legale 59, vi è il rischio di trasformare la verità storica in verità ufficiale 60, così accreditando l’idea che esista una sola scuola storica 61. Inoltre in processi aventi ad oggetto il reato di negazionismo lo storico vede invaso il proprio campo dall’attività del giudice: è il giudice, infatti, a circoscrivere i «fatti storicamente stabiliti», così ammettendo altresì la possibilità che la storia possa essere resa indisponibile e non possa più essere oggetto di discussione, fino alla pretesa di scegliere il metodo accettabile col quale deve misurarsi la ricostruzione storica.

Tutto ciò può determinare delle derive anche interne al processo penale, influenzando fortemente le dinamiche del procedimento in nome di uno scopo – quello di ricostruire e narrare la storia – del tutto eccentrico rispetto a quello istituzionale: accertare le responsabilità individuali rispetto a fatti chiaramente individuati 62.

59 La verità è la verità e non ha bisogno di essere verità legale. Anzi a partire dal momento in cui essa è verità legale diviene sospetta di poter essere strumentalizzata. Così VIDAL NAQUET, P., Intervista su Le Quotidien de Paris, 9 maggio 1998.60 «La contestazione dell’esistenza della Shoah non dovrebbe essere vietata con una legge, perché la verità storica non dovrebbe mai trasformarsi in verità ufficiale». Così GINZBURG, C., Beweis, Gedächtnis, Vergessen, cit., p. 1.61 Così VIDAL NAQUET, P., Les assassins de la mémoire, cit., p. 183. Sarebbero norme prive di laicità poiché l’attività di valutazione del giudice verte non tanto sulla ricostruzione dei fatti, ma sull’esame di affermazioni che quei fatti interpretano. Si giudica infatti sull’avvenuta negazione, minimizzazione o giustificazione di quegli avvenimenti. Quando anche fosse assolutamente condivisa, definita e definitiva, il diritto non può tutelare una interpretazione e nemmeno reprimere affermazioni che la mettono in discussione, poiché, in questo caso specifico, il nucleo che il diritto difende viene ad essere di tipo ideologico. Non sembra accettabile l’individuazione del bene giuridico in una interpretazione storica tra le infinite possibili: pertanto solo nel caso in cui tali asserzioni attentino all’interesse o diritto altrui, o se siano offensive per un gruppo, possono essere punibili. “La storia definitiva non c’è e non la si può dunque attendere dalle sentenze che, per definizione, hanno autorità di cosa giudicata”: così MASSIMO DONINI, La gestione penale del passaggio dal Fascismo alla democrazia in Italia. Cit., p. 186. 62 PIERRE VIDAL NAQUET sottolinea che ci si può servire dello strumento giudiziario e a questo proposito accenna alle norme sulla diffamazione e sulle leggi contro le attività razziste; tuttavia, precisa l´A., la condizione deve essere quella di non chiedere mai ai Tribunali di pronunciarsi su un punto riguardante la storia, ma solo il diritto. VIDAL NAQUET, P., Les assassins de la memoire, cit., 183.

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Processi penali che contemplano questo obiettivo vengono chiamati, in linea con la struttura simbolica dell'incriminazione, a dare un messaggio coerente alle istanze di giustizia delle vittime, ma anche a rispondere alla forte emozione che tali vicende suscitano nell'opinione pubblica: emozione che non può che condizionarne gli esiti, tanto da creare il pericolo di dare corpo ad una decisione giudiziaria appiattita su un’istanza punitiva esemplare che precede ogni accertamento. D’altro canto è proprio la valenza anche storica della decisione giudiziaria a rendere inevitabile che i diritti delle vittime siano tenuti in conto e possano avere voce nel contraddittorio.

Tuttavia, la logica del processo penale dovrebbe essere quella di contenimento e di distanza dai bisogni di pena della vittima, in linea col valore profondo del rituale giudiziario volto ad arginare la violenza 63. La trasformazione della macchina giudiziaria in fabbrica della memoria determina una sopraelevazione degli scopi che può dare luogo a un corto circuito, avvalorando una rieticizzazione del diritto penale, in contrasto con una visione laica e liberale dello strumento.

3. Il simbolo penale come guardiano della memoria

Nelle pagine precedenti abbiamo dato conto di alcune delle tensioni che accompagnano la penalizzazione del negazionismo, quella tra libertà di espressione e diritto penale e quella tra storia e strumento penale.

Ora ci soffermeremo su quello che riteniamo essere uno degli aspetti più caratterizzanti la genesi e la genetica di questa disposizione, ovvero la sua natura simbolica64.

Il diritto penale, in questa ipotesi, è chiamato a dare una risposta ad un fenomeno che perturba e allarma l’opinione pubblica e il mondo della politica, che manifestano il bisogno di tutelare con norme e liturgie

63 Su tali profili cfr. GARAPON, A., Bien juger: essai sur le rituel judiciaire, Paris, Odile Jacob, 1995.64 Sul negazionismo come esempio di diritto penale simbolico cfr. anche Donini, M., “Danno” e “offesa” nella cd. tutela penale dei sentimenti, cit., 1546 ss; CANESTRARI, S., Laicità e diritto penale, cit., p. 149; C. ROXIN, Was darf der Staat unter Strafe stellen?, IN E. DOLCINI, PALIERO, C.E. (dir.), Studi in onore, cit., 731. Sulla struttura simbolica di questa incriminazione Carlo Sotis, che nel dare conto della legislazione europea sul negazionismo iscrive queste fattispecie in quelle a tutela dell’identità europea, cfr. C. Sotis, Il diritto senza codice, cit., 98; d’accordo nell’iscrivere questo reato al paradigma simbolico anche Lobba P, cit. Ciò che più si vuole valorizzare sono le forti risorse che la legge penale possiede sul piano della comunicazione simbolica, per cui il terreno penale diviene il luogo di scontro tra concezioni etico-sociali. Sul punto Stortoni, L., Commentario delle «Nuove norme contro la violenza sessuale L. 15 febbraio 1996, n. 66», Padova, 1997, 475.

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processuali, e soprattutto con la pena, la memoria di determinati fatti storici.

Questa scelta si inquadra in una tendenza (rectius patologia) politico-criminale che consacra l'espansione del diritto penale 65 in terreni anche diversissimi fra loro, sulla spinta di una richiesta di tutela che le società, sempre più insicure e più smarrite di fronte al cambiamento e alla perdita dei tradizionali riferimenti, rivolgono al legislatore e al giudice. Il diritto è dunque chiamato in ambiti molteplici e non sempre propri a dare un segno, immediatamente visibile e durevole nel tempo, nella direzione richiesta.

Il diritto deve intervenire per opporsi, nel caso in esame, alla mutevolezza e alla caoticità delle opinioni che si percepiscono ormai prossime a confondere punti di riferimento che costituiscono alcuni fra i capisaldi delle nostre società. Quasi a negare, con la sua forza evocativa e la sua univocità, le dimensioni plurali e mobili del tempo, per rinsaldare quei “segnavia” collettivi disposti nella nostra esperienza del passato che ora un’offensiva ideologica intollerabile tenta di sommergere nell’oblio e nel dubbio.

In questo contesto, l’espressione diritto penale simbolico è intesa nella sua accezione negativa66, come paradigma dell’ineffettivitá. Le norme penali non sono tenute per definizione, in tale contesto come in altri in cui interviene una legislazione penale simbolica, a conseguire lo scopo in esse manifesto67, di contrastare il fenomeno in oggetto.

65 Sui fenomeni di espansione del diritto penale, cfr. J.-M. SILVA SÁNCHEZ, La expansión del Derecho penal, Madrid, 1999; PALIERO, C.E., «Minima non curat praetor», Padova, Cedam, 1985. Sulla portata espansiva del diritto comunitario sul sistema penale cfr. Sotis, C., Il diritto senza codice, cit., 42 ss.. 66 Con tale accezione alludiamo ad un “diritto penale declamatorio, come espressione di leggi-manifesto, votate al consenso politico-elettorale, prive di efficacia o destinate alla disapplicazione”. Sulla legislazione penale simbolica, intesa in un’accezione critica, cfr. Noll, P., Symbolische Gesetzgebung, Zeitschrift für Schweizerisches Strafrecht, 1981, p. 347 ss.; Hassemer, W., Symbolischer Strafrecht und Rechtsgüterschutz, Neue Zeitschrift für Strafrecht, 1989, p. 553 ss.; Bricola, F., Tecniche di tutela penale e tecniche alternative di tutela, in Funzioni e limiti del diritto penale, (a cura di) DE ACUTIS e PALOMBARINI, Padova, 1984, 3 ss.; Paliero,C.E., Il principio di effettività, in Studi Nuvolone, 1991, 539-541 ss.. Il diritto penale simbolico può avere anche un significato positivo, riferendosi a quel potere di stigmatizzare comportamenti illeciti e di stabilizzare valori della società; per queste precisazioni e sulla la riscoperta del valore positivo del diritto penale simbolico, cfr. M. Donini, (2007) Il diritto penale differenziato. La coesistenza di classico e postmoderno nella penalità contemporanea, in Critica dir., 277-294; Donini, M., Teoria, cit., p. 145, n. 73 . Per un utilizzo di questa espressione nell’accezione più positiva Van de Kerchove, M., Le droit sans peine, Bruxelles, 1987; Amelung, K., (1980) Strafrechtswissenschaft. und Strafgesetzgebung, Zeitschrift fur die gesamte Strafrechtswissenschaft, 54 ss..67 La legislazione in esame esemplifica infatti uno dei casi più emblematici di diritto penale simbolico o dell’ineffettivitá. Ciò che più si vuole valorizzare sono le forti risorse

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L’intervento punitivo tende piuttosto e primariamente a rassicurare l’opinione pubblica e a rinsaldare la memoria collettiva intorno a valori individuati come costitutivi della nostra società (e della nostra identità) . Siamo qui in presenza di un modello di tutela nel quale il valore strumentale viene ad essere in secondo piano rispetto all’elevatissimo valore simbolico-espressivo di valori fondanti per le collettività che lo caratterizza68, fenomeno questo comune ad altri settori in cui il diritto penale è chiamato ad intervenire69.

Naturalmente le norme hanno un preciso contenuto punitivo, sono previste pene anche severe e si svolgono processi al termine dei quali vengono comminate condanne, come abbiamo visto - fatto questo fondamentale per l’efficacia stessa simbolica della norma. Tuttavia, l’obiettivo prevalente non è qui la punizione del reo per l’offesa portata agli interessi individuati, quanto il potere evocativo della norma come della punizione, la sanzione che richiama nella condanna il valore in nome del quale essa è stata comminata70.

Il diritto penale interviene dunque con finalità simboliche per tutelare e ricomporre una identità collettiva proteggendo e stabilizzando la memoria pubblica: ne sancisce l’importanza attraverso la norma e la pena. Il legislatore penale, europeo e nazionale, si fa, nella sostanza, portatore di un messaggio molto più e prima che non della protezione di un interesse meritevole di tutela.

che la legge penale possiede sul piano della comunicazione simbolica, per cui il terreno penale diviene il luogo di scontro tra concezioni etico-sociali. Sembra si perseguano fini politici, superando così i fini specifici della tutela penale. Ciò può rappresentare un pericolo per i principi generali del diritto penale e per la loro funzione garantistica. Cfr. sul punto Stortoni, L., in Commentario delle “Nuove norme contro la violenza sessuale L. 15 febbraio 1996, n. 66”, Padova, 1997, p. 475.68 Sul simbolismo di tale fattispecie nota DI GIOVINE che “non può, probabilmente, essere rigettato in toto, sia per l’evidente ragione che è giocoforza riconoscere nei caratteri della sanzione penale un connotato di profonda stigmatizzazione di un fatto, sia per l’attitudine del diritto penale a sollecitare, più di ogni altro, l’attenzione diffusa per i valori tutelati e la conseguente diapprovazione sociale”, Id., Il passato che non passa, XXVII.69 Molto interessante a nostro avviso il riferimento alle norme che puniscono, ad esempio, l'apologia di terrorismo.70 “Per ragioni di consenso elettorale e soddisfazione dell’opinione pubblica, come noto, il legislatore impiega spesso le norme penali “motivando” la loro introduzione con lo scopo di dare sicurezza e tranquillità: una forma di tutela dei sentimenti eccentrica al tipo, ma decisiva per la sua introduzione. Non è questa, però, una motivazione razionale orientata alle conseguenze della legge applicata, ma a quelle “alogiche” della legge pubblicizzata. La tutela specifica dei sentimenti, anzi, costituisce un esempio incongruo di diritto penale orientato all’irrazionalità delle funzioni”, così Donini, M., (2008) “Danno” e “offesa” nella c.d. tutela penale dei sentimenti. Note su morale e sicurezza come beni giuridici, a margine della teoria della “offense” di Joel Feinberg , in Riv. it. dir. proc. pen., 1560 ss..

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La legislazione che sancisce la punibilità delle condotte negazioniste ha pertanto uno scopo diverso da quello che dichiara di avere e che, come legge penale, porta iscritto nella sua struttura; scostandosi dalla sua funzione strumentale, diviene un gesto, un simbolo che permette di riconoscere gli amici dai nemici, appagando le richieste di rassicurazione e di conferma della propria identità condivise della collettività e della politica.

Si crea in tal modo una discrepanza tra Manifesto e Latente, per cui le funzioni latenti della norma giungono a prevalere sulle funzioni manifeste71. I destinatari reali della norma sono diversi da quelli proclamati, col risultato di una duplicazione sia dei messaggi, sia dei destinatari72, l’uno manifesto, per il reo di negazionismo, e l’altro latente, per l’opinione pubblica che di fronte alle aperte proclamazioni negazioniste si chiede cosa significhi questo rovesciamento delle esperienze fondanti della storia europea contemporanea ed ha bisogno di un gesto inequivocabile che confermi l’impegno collettivo a mantenere la direzione scelta, la giustezza di quel percorso.

Si tratta dunque di norme penali, l’efficacia delle quali nel punire condotte lesive di beni protetti è relativa, e il cui concreto funzionamento è soggetto, come abbiamo visto, a molti problemi e solleva molteplici eccezioni. Sul loro significato simbolico, tuttavia, si concentra un vastissimo consenso sociale intorno ad un insieme di valori, intorno ad eventi universalmente considerati incontestabili e di profondo significato. La veridicità della Shoah e dei genocidi o dei crimini contro l’umanità indicati nelle leggi in questione sono elementi che conferiscono alla norma simbolica, non soltanto "paradigma dell'ineffettività", un altissimo tasso di legittimazione 73.

Il consenso sociale, tuttavia, per quanto vasto e moralmente significativo, non può legittimare di per sé l'opzione incriminatrice di penalizzare le condotte negazioniste. A tal fine e in linea con il principio fondamentale di ultima ratio serve l’ulteriore verifica della effettiva

71 Per approfondimenti sulla Täuschungsfunktion del diritto penale simbolico, cfr. HASSEMER, W., Symbolisches Strafrecht, cit., p. 555 ss.72 PALIERO, C.E., Il principio di effettività, cit., 539-541. Si veda anche Stortoni, L., Le nuove norme contro l’intolleranza, cit., p. 16 s., che esaminando il decreto Mancino segnala come in casi simili «la finalità secondaria“ di veicolare messaggi “soverchia quella principale“ di punire comportamenti lesivi di beni meritevoli di tutela “con la conseguenza di spostare la valenza della previsione normativa dal piano precettivo a quello simbolico», con significative ricadute per le garanzie e per i principi di determinatezza e offensività della fattispecie.73 Paliero, C.E., Diritto penale e consenso sociale, in Verso un nuovo codice penale, Milano, 1993, 184. Sottolinea come “tutte le risposte “populiste” (..) tendono a essere emotive, regressive” Adolfo CERETTI, (2004) Presentazione, in D. GARLAND, La cultura del controllo, Milano.

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utilità, della necessarietà e proporzione dell’intervento penale per individuare i beni/interessi degni della tutela penale 74.

Il legislatore, nella fase finale in cui opta per lo strumento penale, dovrebbe sempre operare una selezione delle offerte di pena orientate dal consenso sociale, assumendo il ruolo difficile, ma essenziale ed inerente a responsabilità che ha ricevuto attraverso l’elezione, di giudice del consenso. Pertanto, nel caso in cui non rinvenga un bene/interesse meritevole di tutela penale o, qualora fosse difficile ricostruire il reato come offesa ad un bene giuridico, dovrebbe resistere a tali richieste punitive e interrompere il flusso di pressione sviluppato dal consenso 75, non accettando di creare un diritto penale che non funziona, o meglio che funziona, ma soprattutto simbolicamente: un diritto, come abbiamo visto, nel quale gli obiettivi si sdoppiano, e lo slittamento della valenza dal precetto alla dimensione simbolica porta inevitabilmente con sé conseguenze significative per le garanzie ed i principi essenziali propri di un diritto penale costituzionalmente orientato. .

Diversamente, seguendo ed assecondando gli impulsi di pena emotivi che provengono dall’opinione pubblica quando dei valori universalmente riconosciuti appaiono offesi, si ricorre allo strumento penale perché considerato massima espressione della legge, perché lo si vede dotato di un carattere intrinsecamente prestigioso 76, magico77, salvifico78, guardando più all’effetto immediato di rassicurazione ottenuto dalla norma simbolica che alle sue conseguenze. Si determina così, quasi senza rendersene conto o non curandosene a sufficienza per esigenze di breve momento, una limitazione della libertà di espressione protetta a livello costituzionale che, seppure non assoluta, introduce 74 Sui principi costituzionali, tra cui quello di ultima ratio, come fondamento (e non solo limite) della legislazione penale, cfr. F. BRICOLA, voce Teoria generale del reato (1973), in Id., Scritti di diritto penale, a cura di S. CANESTRARI-A. MELCHIONDA, vol I, tomo I, Milano, 1997, 794 ss. (e già in Noviss. Dig. it., XIX, Torino, 1973, 3 ss.); sull'evoluzione dell'approccio costituzionalistico, anche per gli opportuni rimandi bibliografici, cfr. M. DONINI, Ragioni e limiti della fondazione del diritto penale sulla Carta costituzionale. L’insegnamento dell’esperienza italiana, in ID., Alla ricerca di un disegno. Scritti sulle riforme penali in Italia, Padova, 2003; Id., voce Teoria del reato, in Dig. disc. pen., vol. XIV, 1999, 226 ss.; Id., Principi costituzionali e diritto penale. Modello e programma, [email protected], 2/2009, 417. Cfr. altresì V. Manes, Il principio di offensività nel diritto penale, Giappichelli, Torino, 2005; S. Canestrari, Cornacchia, L, De Simone, G., Manuale di diritto penale. Parte generale, Il Mulino, Bologna, 2007, 93 ss.. 75 Ibidem, p. 191.76 Stortoni, L., Le norme contro l’intolleranza, cit.77 Parla di diritto penale magico anche in questa accezione ristretta, come strumento che può calmare la rabbia e in cui la componente razionale dell’intervento è così ridotta che “l’exorcisme diviene la funzione principale se non l’unica”, MIREILLE DELMAS MARTY, Le chemin de la repression, PUF, Paris, 1980.78 GAMBERINI, A. Profili di diritto penale sostanziale dell'azione di contrasto al terrorismo, relazione svolta presso la Corte di Cassazione nel 2005.

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negli ordinamenti statali il valore della tolleranza e del pluralismo 79: si va incontro al concreto rischio, cioè, di colpire alcuni di quei medesimi valori che sono al cuore del patrimonio etico racchiuso nella memoria che si intende proteggere.

L’obiettivo di veicolare un messaggio con lo strumento penale caratterizza questa legislazione, sia a livello europeo, sia a livello nazionale. La fattispecie di negazionismo, assecondando la convinzione che lo strumento penale sia magico, riafferma il nucleo di valori fondanti messi in discussione da tali affermazioni. Nel caso specifico della norma comunitaria, poi, va notato che – con tale opzione incriminatrice – l’Unione Europea aggiunge un messaggio ulteriore e più generale, riguardante la tutela e la costruzione di una identità 80, europea attorno al rispetto dei diritti umani e alla memoria delle loro violazioni, anche quelle di un tempo più vicino.

Tale funzione di declamazione, simbolica, trova nella celebrazione del processo, vero luogo della memoria, un momento fondamentale. E questo sia a valle, con la sentenza passata in giudicato, custode della “verità indiscutibile” che le norme sul negazionismo tutelano, che a monte, con la messa in scena delle parti. Il negazionista verrà punito, e con la sua condanna verranno stigmatizzate le sue idee e verrà in questo modo riaffermata l’identità collettiva e quei valori fondanti e condivisi.

Tuttavia, come si è detto, oltre alle tensioni che questa scelta genera con la ricerca storica, oltre all’allontanamento dai principi fondamentali del diritto penale nel momento in cui la norma può essere ascritta al paradigma simbolico, nel senso sopra precisato, questa dinamica penalizzatrice porta con sé altre ulteriori e rischiose derive.

Il reato di negazionismo, lo si è visto, come atto di memoria mette in connessione due poli temporali: il passato, da ricordare in tutto il significato che la sua memoria contiene, e il futuro, che deve anch’esso fondarsi sullo stesso universo di valori, messi in discussione dalle manifestazioni negazioniste.

79 Tale aspetto è evidenziato anche nella sentenza del TC che abbiamo esaminato (v. supra) in cui i giudici- sottolineando l'importanza della libertá di espressione e la sua valenza come diritto individuale e come interesse costituzionale affermano: “El valor del pluralismo y la necesidad del libre intercambio de ideas como sustrato del sistema democrático representativo impiden cualquier actividad de los poderes públicos tendente a controlar, seleccionar, o determinar gravemente la mera circulación pública de ideas o doctrinas”. Cfr. sul tema WOLF-MOORE-MARCUSE, Critica della tolleranza, Torino, 1965; WALZER, M., On toleration, London, 1997, trad. it. Sulla tolleranza, Roma-Bari, 1998; AINIS, M., Valore e disvalore della tolleranza (in margine a Lee Bollinger-La società tollerante, 1986), in Quaderni Costituzionali, dic. 1995, 425 ss..80 Sul normativa comunitaria sul negazionismo, come fattispecie strumentale all’identità C. SOTIS, Il diritto senza codice, cit., 94 ss..

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In tal modo la fattispecie assume una funzione fondatrice, costitutiva per la collettività. Tuttavia per assolvere a questo compito, il diritto e il processo penale, - ecco qui un’altra rischiosa deriva - si spostano su un terreno che è irrazionale, emotivo, dei valori. Il complesso mnemonico accettato, ufficiale, stabilito indica il mondo valoriale che deve orientare la nostra società.

Tuttavia questo passaggio è pericoloso e rischia di far scivolare queste norme penali in logiche che si speravano abbandonate: universi in cui la norma penale interviene in un momento anticipato rispetto alla lesione o alla messa in pericolo, reprimendo delle idee, un tipo di autore più che un fatto di reato. Ecco perché, come si è anticipato, reati con tale struttura – declamatoria, espressiva di un messaggio di rassicurazione per l’opinione pubblica – tendono ad allontanarsi dal rispetto dei principi del diritto penale, e in particolare da quello di legalità e offensività, ammettendo erosioni di principi cardine di ogni ordinamento democratico.

Proprio il non accantonare le garanzie di legalità e razionalità permette di tenere distinte le norme in cui si punisce un ‘nemico’, che è tale per natura, da quelle in cui si punisce un criminale, definito dalle sue azioni. In altri termini il diritto penale non dovrebbe mai intervenire a punire chi non è fedele a dei valori (sia pure condivisi dalla maggioranza, sia pure stabiliti, sia pure consacrati in una sentenza passata in giudicato), chi non li accolga come verità e non li condivida, pena il ritorno a modelli ideologici anteriori e lesivi della libertà. Quando l’ordinamento, con lo strumento penale – la cui potenziale invasività dei diritti fondamentali è molto significativa – interviene a tutelare un momento fondatore, l’ordine della memoria, una ‘verità’ storica stabilita, interviene esattamente sul piano dei valori, col rischio di reprimere pensieri e non azioni. Ci si sposta dunque in un terreno più politico, che giuridico, in cui la tutela di valori non è più moderata, mediata in quello spazio giuridico razionale limitato e fondato dalle garanzie penali che la modernità ha costruito.

E´evidente che si entra qui nella complessa dialettica tra diritto e valori. I valori, certo, sono tutelati e promossi dal diritto penale. Tuttavia quest'ultimo non può trasformarsi in uno strumento in cui in luogo dell´accertamento di responsabilità penali individuali vengano additati simbolicamente valori fondanti, con una sovrapposizione tra funzioni repressive e funzioni etico-politiche.

In altre parole: il problema non è il carattere evocativo e la funzione simbolica che la norma penale presenta in generale: si tratta di caratteristiche inerenti al diritto penale e da sempre presenti ed utilizzate dal legislatore come dal giudice, che ne tengono conto nei campi rispettivi.

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Il problema si pone con il prevalere della dimensione simbolica su quella precettiva, con un diritto penale dell’ineffettività e della vaghezza, nel quale tutti i meccanismi di garanzia del diritto positivo sono in tensione e la dimensione ideologica della norma, rivolta contro l'autore prima e altrimenti che contro i fatti segna inevitabilmente i provvedimenti assunti, aprendo potenzialmente la strada al ritorno di modelli autoritari.

La condivisione collettiva di un ordine mnemonico e del patrimonio etico che racchiude da un lato, la non adesione a quello che è considerato un momento fondatore dall’altro non sono sufficienti di per sé a giustificare la punizione di questi comportamenti, se non accettando il costo di punire delle idee, un tipo d’autore, più che un fatto, e un criminale. Il diritto penale non può intervenire a tutelare la memoria, il passato (o meglio i passati) se non perdendo la veste di un diritto democratico, tanto più che qui a venire compresso è un diritto fondamentale.

La tutela della libertà comune e del suo momento fondante, in altre parole, riposa qui, in modo chiaramente aporetico, sulla compressione dei medesimi diritti fondamentali che ne sono la base ed il portato. Nelle norme penali sul negazionismo, che approntano una tutela immediata, emotiva e mediatica, la commistione tra diritto e etica sembra trovare una declinazione rischiosa, perché foriera di una pericolosa ri-eticizzazione dell’intervento penale, introducendo una confusione nelle architetture tra diritto e politica.

Tra questi due modi di regolare la convivenza degli esseri umani nella loro pluralità vi è una co-implicazione strutturale, un equilibrio sempre a rischio di squilibrio81. Sul piano giuridico, ciò introduce una grave discontinuità – come detto – rispetto ai principi, dimostrativi 82, del diritto penale e rispetto ai diritti fondamentali, quali la libertà di espressione.

Di tali dinamiche che pongono al centro delle politiche della memoria la penalità, di queste tendenze verso la “panpenalizzazione”, la “république pénalisée”, è bene essere avvertiti: perché possono portare – come si è detto – all’irruzione di emozioni e di valori nel diritto (e nel processo) penale, consacrando una tendenza verso modelli politico - criminali autoritari.

81 Cfr. CARLO GALLI, Diritto e politica: profili teorici e politici del loro rapporto, in GAMBERINI, ORLANDI (dir.) ; sulle tendenze dell’era globale a creare confusione tra il momento politico e quello giuridico si veda dello stesso Autore, Guerra globale, Laterza, Bari, 2002.82 Su tali principi e la distinzione coi principi argomentativi cfr. DONINI, M., Teoria del

reato. Una introduzione, cit., 25 ss.; Id., voce Teoria del reato, cit., 234 s..

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Ecco perché si considera opportuno riflettere, nel prossimo paragrafo, proprio a partire dalla dialettica e co-implicazione tra diritto e politica83, dell’opportunità di contrastare il negazionismo con risposte diverse da quella penale.

4. La forza perturbativa delle tesi negazioniste

Si è osservato nei paragrafi precedenti come la scelta di penalizzare il negazionismo comporti non solo un intervento invasivo sul diritto, fondamentale, alla libertà di espressione, ma anche sul terreno della ricerca storica.

A queste distorsioni si aggiunge, come visto, la constatazione che si è di fronte ad uno di quei casi in cui lo strumento penale interviene per fornire una "soluzione" prevalentemente simbolica, catalizzatrice di bisogni emotivi di pena84.

Punire il negazionismo ha come fine principale quello di rassicurare i consociati85 e di isolare valori fondanti. Questa dimensione simbolica e valoriale, se prevalente, implica una sovraesposizione politica per la norma penale.

Leggi come queste, incentrate sulla criminalizzazione di pensieri pericolosi (e non di fatti pericolosi), appartengono a quelle tendenze di mutamento del paradigma penale nella direzione di una espansione e subiettivazione del medesimo, verso un'accentuazione del distacco da presupposti oggettivi86, colorandosi di emotività87.

83 Riprendendo le parole di CARLO GALLI, per cui esiste “Un’originaria e strutturale co-appartenenza fra diritto e politica, nel senso che il diritto è posto da una politica che, pur precedendolo e eccendendolo, non può non essere anche ‘orientata alle norme’. Questo momento di co-implicazione può esser definito il ‘politico’ se il termine-concetto è inteso come possibilità ultima del conflitto, che esibisce però anche una capacità morfogenetica, ossia la capacità di produrre sovranamente, proprio dal conflitto, una (temporanea e non piena) neutralizzazione in una forma ‘politica’ che è al contempo anche ‘ordine’ giuridico. Questa posizione originaria del diritto dalla politica (anzi, dal ‘politico’), (...), espone costantemente il diritto al rischio della deformazione, quando vien meno e vacilla l’equilibrio precario, instabile, storicamente mutevole, che l’età moderna ha instaurato fra diritto formalizzato e politica istituzionalizzata. Quando insomma il ‘politico’ riappare a inquietare la ‘politica’.“ Così Id., Diritto e politica: profili teorici e politici del loro rapporto, in GAMBERINI, ORLANDI (dir.), cit..84 Così DONINI, M., voce Teoria del reato, cit., n. 347.85 Sui bisogni di sicurezza come elemento determinante, della politica criminale attuale, si vedano i contributi raccolti in M. DONINI, M. PAVARINI (dir.), Sicurezza e diritto penale, Bologna, BUP, 2011 anche per ulteriori riferimenti bibliografici.86 Su questo fenomeno e sulle sue radici cfr. MOCCIA, S., La perenne emergenza, op. cit.; FERRAJOLI, L., Diritto e ragione., op. cit., soprattutto 844 ss..87 Seppure in altro contesto sul valore simbolico del diritto penale Carlo Sotis afferma “I simboli diventano tali quando acquistano un valore empatico ed emotivo”, Il diritto

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Tuttavia le specificità del diritto penale e una sua necessaria riconoscibilità fanno sorgere forti perplessità sulla opportunità di queste fattispecie, sulla loro efficacia e, dunque in definitiva sulla loro stessa legittimità. E ciò anche rispetto a quei principi di sussidiarietà, di offensività, tipicità e materialità che costituiscono fondamento del diritto penale.

Di fronte al riproporsi di affermazioni, come quelle riconducibili ai fenomeni negazionisti, occorre certamente reagire, ma l’interrogativo è se lo strumento prescelto sia quello davvero più opportuno. Come sostiene André Taguieff, studioso francese dei fenomeni razzisti, "per vincere il razzismo e convincere i suoi sostenitori non bisogna lottare contro il razzismo. Occorre ritornare alla sola vera pedagogia, quella dell'esempio: mostrare dei tipi riusciti di esistenza senza razzismo e senza il suo doppio antagonista, l'antirazzismo(...). L'antirazzismo si sfinisce nel lottare contro il razzismo: il processo non ha più termine, assomiglia ad un cerchio infernale. Si tratta di spezzare il cerchio e di vivere fuori da questo spazio di lotta in cui gli avversari esistono alla sola condizione di reinventarsi l'un l'altro di continuo" 88.

Queste parole di Taguieff, insieme alle tensioni e ai cortocircuiti che emergono dallo studio della legislazione e della giurisprudenza, suggeriscono l’opportunità di riportare l’azione di contrasto del negazionismo ad un piano, ad una grammatica, a metodi appartenenti alla sfera dell’agire politico, e non su un livello che questa dimensione indebolisce, ovvero quello giudiziario e penale.

4.1. La peculiarità del fenomeno negazionista: l’attacco al patto costituente

La normativa che incrimina i comportamenti negazionisti pone il penalista di fronte ad un paradosso, ad una potenziale aporia del sistema giuridico. Da un lato, infatti, è evidente la pericolosità e la gravità di

senza codice, cit., 95.88 Su questo tema di straordinario interesse sono le tesi sviluppate da René GIRARD nel suo libro, Des choses cachées depuis la fondation du monde, Paris, 1978; trad. it. Id., Delle cose nascoste sin dalla fondazione del mondo, Milano, 1983. Quelle che questo A. definisce come crisi mimetiche, ovvero esplosioni di violenza che deflagrano in determinati contesti sociali, vanno attribuite alla confusione dei ruoli e delle posizioni di determinati attori sociali. Applicando questa tesi al caso del razzismo e dell'antirazzismo, ne risulta che questi fenomeni nella loro infinita battaglia si trovano coinvolti in una crisi mimetica che li porta ad assomigliare l'uno all'altro. Questo implica una totale confusione e sovrapposizione dei ruoli, per cui ne diviene impossibile la separazione. L'A. sostiene che i due estremi non possono avere vita propria, ma esistono solo in funzione dell'esistenza del proprio opposto. Dello stesso autore cfr. Le bouc emissaire, Paris, 1982; trad. it. ID., Il capro espiatorio, Milano, 1987.

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queste deprecabili tesi; dall’altro, occorre chiedersi se per bloccare o anche solo per contenere la diffusione di questo fenomeno sia necessario, opportuno ed efficace reagire con lo strumento penale.

Dopo la fine della II guerra mondiale, le nuove Costituzioni dei vari Stati europei e un insieme di documenti internazionali hanno formalizzato il diretto rifiuto delle atrocità che avevano caratterizzato il conflitto e sancito l’accoglimento dei valori fondanti i nuovi sistemi democratici. Questi ultimi, che hanno caratterizzato il periodo post-bellico, e che sono stati cristallizzati nell’intero sistema etico-giuridico elaborato dal 1945 in poi (Costituzioni, legislazioni nazionali e documenti internazionali, vincolanti e non) sono il portato della reazione alle idee nefaste che causarono la deriva omicida dei regimi totalitari.

Ora, le tesi negazioniste negano proprio quei fatti che sono all’origine di questa reazione e negano, dunque, l’universo etico-politico sorto dopo la II guerra mondiale.

Tale fenomeno colpisce in profondità non o non tanto i poteri costituiti, le strutture date, ma molto di più, ovvero il collante delle società contemporanee, il patto etico rappresentato dall’incondizionato rifiuto delle dinamiche che hanno trascinato l’Europa nell’orrore della guerra e dei totalitarismi. Ciò che qui si definisce come patto etico è l’impegno comune a decodificare in modo uniforme l’avvenimento fondatore: il genocidio nazista che tanto ha contribuito a mutare il volto delle Carte costituzionali e del sistema giuridico internazionale. Ad esso come patrimonio di memoria comune e ammonimento fondamentale fanno riferimento le idee ed i valori costituenti della civiltà politica contemporanea. E ciò è provato dall’oggetto del reato di negazionismo, limitato – nella maggior parte dei casi, almeno originariamente – alla Shoah. Il razzismo e il negazionismo scuotono dunque le basi etico-giuridiche su cui è avvenuta la ricostruzione del dopoguerra89.

Oggi il reato di negazionismo, come si è visto, abbraccia anche violazioni della memoria di crimini di un tempo più vicino. Il quadro mnemonico tutelato si allarga al presente. La tutela del patto costituente passa, dunque, dall’avere al centro l’evento fondante (Shoah) all’abbracciare fatti gravissimi (macro-violazioni dei diritti umani), nei quali vediamo all’opera quelle medesime dinamiche che portarono alla

89 Ogni istituzione politica, tirannica o democratica, fonda la propria legittimità su alcuni tabù ideali e materiali, su alcuni miti fondatori che necessitano di essere protetti. Sulla condanna della Shoah sono sorte le democrazie europee e la verità storica su quegli eventi costituisce un fondamento del sistema da difendere. Così A. Buratti, L’affaire Garaudy di fronte alla Corte di Strasburgo. Verità storica, principio di neutralità etica e protezione dei “miti fondatori” del regime democratico, «Giurisprudenza italiana», 2005, fasc. 12, 2247.

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tragedia dei totalitarismi e che ci siamo impegnati collettivamente a rifiutare.

La difesa di questo patto etico fondamentale si concretizza pertanto non solo nel perseguire le dirette violazioni dei diritti umani ma anche nel combattere la messa in dubbio del valore fondativo che essi rappresentano: rispetto alle violazioni di ieri (Shoah, genocidio armeno) come a quelle attuali (genocidio ruandese, “pulizia etnica“ nell’ex Jugoslavia), così come a fronte della negazione delle une e delle altre.

In questa accezione, tanto il ricordo del periodo più tragico della storia del Novecento, quello fra il 1914 e il 1945, con il sorgere dei totalitarismi, le guerre di aggressione, i massacri e la Shoah che ne derivarono, quanto la memoria die più gravi episodi di violazioni dei diritti umani (“così come definite dallo Statuto della Corte penale internazionale”) hanno un portato pubblico preciso e determinante, non rappresentano un mero fatto culturale. Sono elementi fondanti della sfera politica.

I negazionisti, consapevoli della portata di questa memoria e del suo significato rispetto alle componenti costitutive, ‘genetiche’ delle nostre società, utilizzano la libertà di parola in tutto il suo potenziale eversivo e retorico per combattere e sovvertire, attraverso l’attacco a questo patrimonio storico comune, i fondamenti di quel patto etico: l’obiettivo vero e primario della loro azione.

Dell’effetto eversivo delle affermazioni negazioniste sembra consapevole non solo la giurisprudenza della Corte europea dei diritti umani – che afferma che le manifestazioni negazioniste vanno contro una delle idee fondanti della Convenzione Europea – ma anche l’Unione Europea, che nella Decisione Quadro sancisce che questi comportamenti costituiscono violazioni dirette dei principi di libertà, di democrazia, di rispetto dei diritti umani. Principi sui quali l’Unione è fondata, le cui radici si ritrovano nel patrimonio di memoria di quegli eventi tragici e che sono comuni agli Stati membri, in particolare al nucleo fondatore (considerando 1)90.

Tuttavia dall'analisi della legislazione e della giurisprudenza, così come dalle sentenze che abbiamo esaminato, sono emerse le implicazioni problematiche dei ´modelli´ che penalizzano il negazionismo.

Dei veri e propri “assi di tensione” che si determinano, con la scelta di giuridicizzare la memoria e l’impiego a questo fine del diritto penale, nel rapporto con la ricerca storica, con la libertà di espressione, con gli

90 Meno sensibilità sul tema e dunque anche una minore propensione alla criminalizzazione si rinviene in quei paesi che non hanno vissuto direttamente quelle atrocità (in Europa, ad esempio, i paesi scandinavi, o i paesi sudamericani o africani).

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stessi fondamenti del diritto positivo. Nell’implicazione, ancora, fra la sfera del diritto e quella propriamente politica.

5. La sfera pubblica come spazio della memoria: per una tutela non penale della storia

Con il negazionismo si è dunque di fronte ad un quadro molto complesso, oltre che ad un fenomeno grave. Il problema che il negazionismo ci pone col suo diffondersi, e che giustifica il forte allarme sociale da esso suscitato, deve essere considerato di natura anzitutto politica.

Come detto, il metodo negazionista scuote le fondamenta degli Stati e della società, più in generale. In spregio alla stessa deontologia scientifica della ricerca storica91 cui pretende di appartenere e alla libertà di opinione che usa contro i propri stessi fondamenti, esso mira volontariamente a incrinare le basi su cui gli ordinamenti democratici si fondano (pluralismo, tolleranza, uguaglianza). Siamo dunque sul piano etico-politico, molto più che su quello propriamente giuridico-penale.

91 Della deontologia e soprattutto del senso della ricerca storica. E’ qui importante sottolineare un tipico meccanismo del negazionismo: esso parte sempre da circostanze, fatti, testimonianze isolate e separate dal contesto, dei quali può dimostrare, o almeno supporre, inesattezze o infondatezza, e immediatamente ne deduce che dalla disconferma di uno o più particolari derivi l’invalidamento, la “falsificazione” dell’intera ricostruzione. Questo apparente rigore rappresenta però il tradimento più profondo della ricerca storica attraverso la finzione che in essa i singoli particolari prevalgano sul quadro generale, sui fenomeni complessivi che si tratta di ricostruire. Il fatto che oggi sia venuto alla luce, al di là di Auschwitz e dell’immenso impatto della scoperta delle “fabbriche della morte” nel 1945, il grandissimo peso sulla totalità della Shoah delle esecuzioni sistematiche effettuate in semplici “azioni di polizia” come i rastrellamenti (Christopher R. Browning, Uomini comuni. Polizia tedesca e “soluzione finale” in Polonia, Einaudi, Torino 1995); oppure la differenziazione che del carattere dei diversi campi possiamo fare oggi di detenzione, di lavoro, di sterminio propriamente, e la circostanza narrata da Jorge Semprun di una biblioteca, a Buchenwald, cui alcuni dei deportati potevano accedere (Jorge Semprun, Vivrò col suo nome, morirà con il mio, Einaudi, Torino 2005) non intaccano minimamente la sostanza della politica genocida scientemente perseguita dal III Reich e il significato morale che questa conoscenza storica ha per noi, costringendoci ad una presa di posizione etica in merito, né cambiano la visione delle differenze sostanziali fra il nostro universo ideale e ideologie il cui gesto fondante è stata l’idea della vittoria, conseguita marciando con gli stivali chiodati su cataste di morti, come sintetizzato in un noto giudizio dal drammaturgo antifascista Bertold Brecht.

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Il negazionismo attacca il momento costituente della democrazia, molto più che i suoi aspetti costituiti, le istituzioni 92. Ne attacca i valori fondanti, i diritti umani.

L’aporia dunque si ripresenta: l’attacco è profondo, grave e in grado di intaccare addirittura un momento costituente, ma lo strumento penale, che comunemente riteniamo l’arma più potente di cui le società dispongono per contrastare le minacce che le coinvolgono, presenta molte controindicazioni. Il sospetto che non sia il mezzo più adeguato per fronteggiare questo fenomeno è dunque forte. Anzi: per molti versi si tratta forse di una falsa via, di un sentiero subito interrotto che rischia di danneggiare alcuni di quegli stessi interessi/beni che vorrebbe proteggere, per lo sviamento dai caratteri suoi propri che questo compito gli impone.

Non si tratta, a nostro avviso, nemmeno di discutere sull’opportunità o meno di punire, e con quali tecniche il negazionismo, o se punire solo il negazionismo qualificato o anche quello semplice.

Di fronte ai negazionismi appare problematico produrre leggi penali, irrigidire la verità nello strumento giuridico 93 e chiedere che venga, attraverso un processo penale, cristallizzata una consapevolezza storica in una sentenza passata in giudicato.

In proposito condividiamo le note e la fiducia riposta in altri strumenti da Carlo Ginzburg. Lo storico italiano, riprendendo una domanda retorica centrale posta da Yoseph Hayim Yerushalmy nel suo saggio sugli “Usi dellóblio” afferma: “E´lecito pensare che il contrario di “oblio” non sia “memoria”, ma giustizia?” 94 Ginzburg ritiene che nel momento in cui si contrappone allóblio la giustizia nelle Corti, la vittoria è dell'oblio95.

Le norme penali contro il negazionismo sarebbero dunque una falsa soluzione, una scorciatoia, che rischia di andare nella direzione di quel male che si vuole combattere, con l’ulteriore rischio di trasformare gli imputati in martiri della libertà di espressione 96. 92 Per potere costituente intendiamo qui il momento della creazione di un dato quadro politico sia anteriore nel tempo – pertanto la resistenza in Italia e in Francia è stata potere costituente rispetto alla futura Repubblica –, sia interno – nessuna politica e nessuna istituzione «vive» se non riceve adesione e partecipazione, se i cittadini non ci credono o non partecipano alla norma. In questo senso il momento dell’adesione e condivisione alla norma si traducono in comportamento collettivo.93 La verità è la verità e non ha bisogno di essere verità legale. Anzi a partire dal momento in cui essa è verità legale diviene sospetta di poter essere strumentalizzata. Così VIDAL NAQUET, P., Intervista su Le Quotidien de Paris, 9 mai 1998.94 Y. Yerushalmy, Usi dellóblio, in Yerushalmi, Loraux, Mommsen, Milner Vattimo, Usi dellóblio, Pratiche editrice, Parma, 1990, 24.95 C. Ginzburg, Beweis, Gedächtnis, Vergessen, cit.. 96 Tale osservazione si ritrova spesso tra coloro che criticano la penalizzazione del negazionismo. Ad esempio Ronald Dworkin afferma ”They (i negazionisti) are

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Nella strategia in questione il meccanismo di vittimizzazione è sempre stato essenziale; le tesi dei negazionisti ( in primis negazione delle camere a gas e della Shoah) vengono infatti invariabilmente presentate non solo come delle affermazioni vere e rispondenti alla realtà storica, ma anche come affermazioni censurate, denunciate e combattute per il fatto che smascherano (secondo loro) una menzogna storica ufficiale. La repressione di tali teorie funge, dunque, da fattore di possibile aggregazione di consensi intorno al fenomeno che si intendeva combattere raggiungendo un risultato opposto a quello sperato e fungendo di fatto, per di più, da megafono per le loro tesi.

Va inoltre ricordato che esistono già molte figure criminose che potrebbero essere utilizzate nel caso di manifestazioni offensive e non occorre – anche nel rispetto del principio di ultima ratio che dovrebbe guidare il legislatore – introdurne altre.

I processi penali per negazionismo rappresentano oggi momenti per chiedere alla giustizia di sancire (sanctum facere), di far passare in giudicato il significato di eventi storici che vanno tenuti vivi: che vogliamo continuino ad essere componente attiva del nostro presente.

Il processo penale prende gli eventi del passato, ne produce una conoscenza (cosa del tutto opportuna) e ne definisce - in modo che non possa più essere discusso - il senso. Esso è dunque percepito come uno strumento dotato di quella auctoritas e di quella componente statica, di fissità che permette di stabilire ufficialmente e per sempre determinati fatti. Lo strumento penale, con la legge e con il processo, diviene in tal modo arbitro di cosa del nostro passato rimane vivo nel presente (e con quale significato), cosa invece può morire (o, con le parole di Enzo Traverso, di cosa è forte e cosa è debole97).

Può essere opportuno precisare i meccanismi del rapporto fra passato e presente sui quali il diritto penale interviene 98. Quando parliamo di momenti del passato che devono rimanere parte costitutiva del presente, richiamiamo aspetti assolutamente consueti, ma non sempre avvertiti, della nostra esperienza quotidiana: quelli che definiscono il “presente” in senso proprio, senza confonderlo con la semplice immediatezza.

Le nostre azioni e le nostre scelte non sono infatti semplicemente determinate, in senso lineare, dall’ultima circostanza in ordine di tempo che ci ha coinvolto, con un semplice rapporto di causa ed effetto: sono

delighted with trials turning on speech because these provide brilliant forums for their views - the Munich trial of Ewald Althans, another Holocaust denier, featured hours of videos of Hitler'sspeeches and other neo-Nazi propaganda”. Così R. Dworkin, Should wrong opinions be banned?, The Independent, 28 maggio 1995.97 Id., Il passato: istruzioni per l'uso, cit., 51.98 Riferimenti importanti per questa lettura del rapporto fra passato e presente in Walter Benjamin, Sul concetto di storia, M. Ranchetti, G. Bonola (dir.) Einaudi, Torino 1995 e in H. Arendt, Vita activa. La condizione umana, Bompiani, Milano 1998.

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frutto di elaborazione tanto consapevole che istintiva. Per usare una metafora, possiamo dire che per orientarsi nelle scelte, comprendere e agire utilizziamo una “mappa” al centro della quale c’è la situazione attuale, con i suoi problemi e le sue possibilità, e attorno alla quale, necessarie per definirne le coordinate, ci sono sempre determinate circostanze ed eventi del passato che assumiamo come esperienze nel senso pieno del termine, ed una rappresentazione del futuro sul quale la nostra condotta può influire.

Comprendere la situazione in cui ci troviamo e riflettere sull’effetto delle nostre azioni per decidere cosa fare significa infatti, inevitabilmente, guardare ad futuro prossimo (e anche meno immediatamente prossimo) cercando di immaginarne i possibili sviluppi sia secondo la nostra esperienza e formazione, sia sulla base di quei momenti ed aspetti del passato a noi noti che contribuiscono a determinarlo, sia anche basandoci su altri eventi del passato che presentano significative attinenze con quanto ci coinvolge ora. Tanto il passato quanto il futuro, o meglio: determinati aspetti dell’uno e dell’altro, in rapporto fra loro, fanno parte dunque del nostro “adesso”, ci sono presenti in senso pieno.

In questa accezione, il diritto penale diviene arbitro della nostra visione del passato, e di fatto titolare di un monopolio di quanto di esso si fa agire nel presente: assume su di sé la facoltà, e la responsabilità, di selezionare cosa del nostro passato ci riguarda ed è in rapporto con noi.

Si pone, pertanto, come un “tribunale di ultima istanza” della memoria, e più precisamente del suo essere presente alle nostre scelte: dunque, del suo significato politico. Secondo un'espressione di Giuliano Vassalli, ciò rende evidente il ruolo “primordiale, essenziale“ 99 del diritto penale rispetto ai valori e ai principi fondanti dell'assetto e del carattere etico-costituzionale di uno Stato. Il processo penale, in tale ipotesi, costituisce molto di più di un mero accertamento della responsabilità individuale.

Diviene spazio di memoria, ponte fra passato e futuro, perché giudica fatti passati, ma sotto l'égida di un regime nuovo. Esso rappresenta in un palcoscenico un nuovo rapporto tra cittadini e potere e rappresenta i nuovi valori politici. La narrazione del processo si iscrive, dunque, in un'altra narrazione: quella politica, vi fa irruzione con tutta la forza evocativa e la determinatezza, la “solidità” di sentenza che le sono proprie.

La complessità ritorna. Se è opportuno dinanzi a crimini atroci che il processo penale intervenga per conoscere i fatti e per attribuire le responsabilità, l´operazione di che cosa può rimanere attivo del passato, 99 G. Vassalli, La formula di Radbruch, Roma, Giuffré, 2005, 215 con riferimento alla legiferazione antifascista.

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l’organizzazione della memoria e dell’oblio, la cristallizzazione dell’instituant e dell’institué necessitano di un intervento che, più adeguatamente e più propriamente, appartiene alla politica. Non può che essere elaborato all’interno della sfera pubblica, con il concorso collettivo.

In un momento in cui i punti di riferimento sembrano mobili e vanno confondendosi, occorre reagire per ri-fissare e ri-stabilire i valori fondanti che vogliamo condividere e ci impegniamo ad assumere come guida delle nostre scelte.

Tuttavia, una specifica ed autonoma fattispecie per punire i proclami negazionisti non appare per tutte le ragioni sopra esposte né opportuna, né efficace, né legittima per confutare questi fenomeni e può produrre molteplici cortocircuiti in ambito storico e giuridico 100.

Non è funzione del diritto penale contrastare fenomeni che si esplicano sul piano propriamente politico-fondativo, politico-costituente. Nelle parole di Claus Roxin, «la verità storica come tale dovrebbe potersi affermare senza il diritto penale»101.

Ecco perché “contro gli agenti dell'oblio, contro coloro che fanno a brandelli i documenti, contro gli assassini della memoria e i revisori delle enciclopedie, contro i cospiratori del silenzio, contro coloro (…) che possono cancellare un uomo da una fotografia in modo che ne rimanga solo il cappello”102, e che dunque portano il loro attacco su un piano ideologico, piegando e riscrivendo la realtà secondo le loro esigenze e i loro obiettivi, è a nostro avviso necessario rispondere; ma si tratta di un impegno che può garantire solo un piano politico.

Quello che occorre è una chiara esposizione pubblica dei valori etici e morali che la memoria conserva e ci trasmette, delle scelte fra giusto ed ingiusto che essa ci chiama a compiere mostrandoci le conseguenze di altre scelte analoghe, in un senso e nell’altro, compiute da chi ha vissuto prima di noi, molto più e prima della condanna di alcuni oppositori della democrazia che utilizzano la menzogna sul passato come loro arma privilegiata.

Contro i negazionismi occorre dunque percorrere una via, non così immediatamente visibile, e stigmatizzante come quella penale, ma

100 Oltre agli storici, succitati, esprime perplessità sul sanzionare il negazionismo istituendo una veritá storica ufficiale protetta dai tribunali, anche E. Traverso secondo cui “Le tendenze apologetiche nella storiografia del fascismo e del nazismo devono essere combattute ma non contrapponendo loro una visione normativa della storia. E´ per questo che le leggi contro il negazionismo posso rivelarsi pericolose“. Id., Il passato: istruzioni per l’uso, cit., 116. In tal modo secondo l’A. si raggiunge l’effetto perverso di trasformare gli assassini della memoria in vittime di una censura, in difensori della libertá di espressione.101 C. Roxin, Was darf der Staat unter Strafe stellen?, cit., 731.102 Cosí Yerushalmy, Y., Usi dell´oblio, cit., 23-24.

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certamente più profonda, più efficace e dunque più legittima: la via lunga della politica, gli spazi vasti ed aperti della sfera pubblica, e non quelli chiusi e determinati delle aule di tribunale e della scrittura delle leggi.

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Il negazionismo come reato

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