Ideias e Movimentos: um debate sobre a Justiça Eleitoral no Brasil

I Congresso da Associação Mineira de Pós-Graduandos em Direito Edições Uberlândia e Belo Horizonte

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IDÉIAS E MOVIMENTOS:

UM DEBATE SOBRE A JUSTIÇA ELEITORAL NO BRASIL

Gustavo Silveira Siqueira1

João Andrade Neto2

“Glória a todas as lutas inglórias

Que através da nossa história

Não esquecemos jamais”

(João Bosco e Aldir Blanc)

RESUMO O presente artigo pretende discutir a criação da Justiça Eleitoral brasileira. Por meio do diálogo com as ciências humanas e sociais, objetiva-se demonstrar que a instituição desse ramo judiciário no Brasil respondeu a demandas sociais específicas e pretendeu concretizar valores políticos reconhecidos. A despeito de a teoria majoritária reduzir o fenômeno a um único ato, como se resultasse de uma ação governamental descontextualizada, propõe-se compreendê-lo como um processo histórico de longa duração que se iniciou com as insatisfações da Primeira República e culminou com a Constituição de 1934. Para tanto, abordar-se-ão, interdisciplinariamente, tanto os movimentos sociais e políticos que impulsionaram a criação da justiça na década de 1930, quanto os ideais jurídico-políticos que permearam a criação do sistema. Assim, em um primeiro momento, demonstra-se que a pressão de diversos segmentos sociais e políticos contrários à Revolução de 1930 fomentou a adoção de um novo modelo de controle eleitoral, oponível ao

��1 Doutorando em Direito no Programa de Pós-Graduação da Faculdade de Direito da Universidade Federal de Minas Gerais, na Linha de Pesquisa “Direito, Razaõ e História”; Mestre em Direito no Programa de Pós-Graduação da Faculdade de Direito da Universidade Federal de Minas Gerais, na Linha de Pesquisa “Poder e Cidadania no Estado Democrático de Direito. Bolsista da CAPES. 2 Mestrando em Direito no Programa de Pós-Graduação da Faculdade de Direito da Universidade Federal de Minas Gerais, na Linha de Pesquisa “Poder e Cidadania no Estado Democrático de Direito”; analista judiciário do Tribunal Regional Eleitoral de Minas Gerais (TRE-MG).


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sistema da Primeira República. Em um segundo momento, reconhecem-se os princípios que subsistem aos dois esquemas de governança das eleições e discutem-se os impactos na moralidade política da criação da Justiça Eleitoral. Deve-se, assim, conseguir estabelecer uma relação entre os movimentos sociais e políticos nacionais e a história das idéias político-jurídicas. Palavras-chave: Justiça Eleitoral, História dos Movimentos Sociais, História das Idéias Políticas; Electoral Justice, History of the Brazilian Social Movements, History of the Political Ideias. SUMÁRIO 1 Introdução; 2 A Primeira República (1889-1930): A democracia dos homens bons; 3 Movimentos pela mudança; 4 Ficções funcionalmente úteis; 5 Sistemas de legitimação das eleições; 6 Um princípio fundamental: a igualdade de chances de obter maioria; 7 O papel da neutralidade judiciária; 8 Conclusões; 9 Referências Bibliográficas. 1 Introdução

Comumente, concebe-se a Justiça Eleitoral brasileira como consequência de

um ato praticado por Getúlio Vargas, em 1932. O então Presidente, em 24 de

fevereiro daquele ano, expediu o Decreto n.º 21.076, que instituía o Código Eleitoral.

A norma do governo provisório, dotada de força de lei, decretou a criação de um

corpo judiciário especializado, com funções contenciosas e administrativas. Eram

órgãos colegiados da instituição o Tribunal Superior Eleitoral (TSE), localizado no

Rio de Janeiro (na capital da República), os tribunais Regionais Eleitorais (TREs),

cada um na capital de um estado, no Distrito Federal e na sede do Território do

Acre3.

��3 BRASIL. Decreto n. 21.076, de 24 fev. 1932. Disponível em: <https://legislacao.planalto.gov.br/LEGISLA/Legislacao.nsf/fraWeb?OpenFrameSet&Frame=frmWeb2&Src=%2FLEGISLA%2FLegislacao.nsf%2FviwTodos%2Ff92cef67cceeb0a1032569fa0054648


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A decisão de Vargas operou uma significativa mudança na organização

política do País. O sistema de controle das eleições até então adotado atribuía aos

órgãos do Poder Legislativo a competência para verificação dos poderes dos

detentores de mandato eletivo. Segundo a versão histórica tradicional, o Chefe de

Estado teria, sozinho, trazido tais inovações ao modelo eleitoral do Brasil,

modificando-o substancialmente.

O presente artigo percorre a mesma história, mas pretende demonstrar que

a criação da Justiça Eleitoral não pode ser reduzida a uma efeméride, a um ato

isolado, sem ligações com o contexto político circundante. Antes, constitui o

resultado de um processo de longa duração. A instituição desse ramo judiciário

especializado e a consequente alteração do sistema eleitoral vigente até 1932 são

reflexos de movimentações políticas e sociais anteriores ao governo Vargas. A

positivação do controle judicial das eleições naquele mesmo ano atendeu a anseios de

diversos segmentos sociais e não resulta simplesmente uma auspiciosa concessão do

Presidente da República.

Para alcançar o objetivo que propõe, este texto percorrerá um esquecido

caminho. Analisará o mecanismo eleitoral da Primeira República, para demonstrar de

onde provinham as insatisfações. Identificará os diversos setores que se levantavam

contra as alegadas distorções desse sistema. Exporá as mudanças trazidas pela

decretação do Código Eleitoral de 1932. Por fim, dedicar-se-á aos impactos de tal

mudança no pensamento político nacional. Mais especificamente, apontará os valores

que se pretendiam concretizar com a adoção de um modelo judiciário de controle da

legitimidade das eleições.

��d%3FOpenDocument%26Highlight%3D1%2Cc%25C3%25B3digo%2520eleitoral%255D%26AutoFramed>. Acesso em: 27 mai. 2010.


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2 O Sistema eleitoral da Primeira República (1889-1930): A democracia dos

homens bons

Não é estranha às ciências sociais aplicadas a ideia de que os sistemas

políticos mantêm-se (pelo menos em parte) graças a ficções funcionalmente

necessárias, imagens socialmente difundidas e estimuladas pelo próprio sistema

acerca de si. Pois a manutenção das estruturas políticas exige ao menos a aparência

de legitimidade que torna as decisões institucionais toleráveis perante os membros da

comunidade. Como um véu, o disfarce de normalidade cobre a percepção coletiva

acerca das relações políticas e assim satisfaz as expectativas de utilidade ou justiça. As

pessoas convencem-se de que a organização a que pertencem é boa, justa ou útil, sem

problematizar o pano de fundo institucional. Com os sistemas eleitorais, não é

diferente.

A Constituição dos Estados Unidos do Brasil, de 1891, no seu art. 70,

proibia o alistamento como eleitores de mendigos e analfabetos:

Art. 70 - São eleitores os cidadãos maiores de 21 anos que se alistarem na forma da lei. § 1º - Não podem alistar-se eleitores para as eleições federais ou para as dos Estados: 1º) os mendigos; 2º) os analfabetos; [...].4

Acerca de tal proibição, José Murilo de Carvalho comenta:

A exclusão dos analfabetos pela Constituição republicana era particularmente discriminatória, pois ao mesmo tempo que se retirava a obrigação do governo de fornecer instituição primária,

��4 BRASIL. Constituições Brasileiras: 1891. Volume II. Brasília: Senado Federal, Ministério da Ciência e Tecnologia, Centros de Estudos Estratégicos, 2001.


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que constava do texto imperial, exigia-se para cidadania política uma qualidade que só o direito social da educação poderia fornecer e, simultaneamente, desconhecia-se este direito. Era uma ordem liberal, mas profundamente antidemocrática e resistente a esforços de democratização.5

O valor atribuído à representação dependia da imagem anterior da

racionalidade do eleitoral. Tal era a ficção: a eleição era boa, pois apenas os homens

bons votavam! Os “homens bons”, contudo, reduziam-se aos alfabetizados, que,

embora numericamente inexpressivos, detinham autorização para decidir em nome

de toda a coletividade. A organização política da época, “Ao exigir dos eleitores saber

ler e escrever, reduziu o eleitorado, que era de 10% da população, a menos de 1%.”6

Tal restrição se iniciara no final do Império, quando os analfabetos foram proibidos

de votar e ser votados. A relação entre alfabetização e influência econômica é nítida.

“Em 1881, a Câmara dos Deputados aprovou a lei que introduzia o voto direto,

eliminando o primeiro turno das eleições. [...] Ao mesmo tempo, a lei passava para

200 mil-réis a exigência de renda, proibia o voto dos analfabetos e tornava o voto

facultativo.”7 Ela contrastava, porém, com outras características do sistema eleitoral.

A exclusão dos analfabetos implicou o alijamento de parte significativa do

potencial eleitorado, de modo que, na eleição de 1894, apenas 2,2% da população

votou.8 Os requisitos de alistamento eleitoral eram estabelecidos de modo a permitir

que somente uma pequena fração da comunidade participasse. Apenas uma ficção,

como a da racionalidade das decisões dos homens bons, poderia sustentar um

sistema eleitoral tão pouco participativo.

��5 CARVALHO, José Murilo. Os bestializados: o Rio de Janeiro e a República que não foi. 3. ed. São Paulo: Companhia das Letras, 2006, p. 45. 6 CARVALHO, José Murilo. Pontos e contrapontos: escritos de história e política. 2. reimp. Belo Horizonte: UFMG, 2005, p. 45. 7 CARVALHO, José Murilo de. Cidadania no Brasil: o longo caminho. 10. ed. Rio de Janeiro: Civilização brasileira, 2008, p. 38. 8 CARVALHO, 2008, p. 40


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A descentralização promovida pela Constituição de 1891 deu mais poder

aos governadores, mas facilitou a fortificação de um mecanismo de influência em um

país majoritariamente agrário: o coronelismo. Segundo José Murilo de Carvalho,

O coronelismo é, então, um sistema político nacional, baseado em barganhas entre o governo e os coronéis. O governo estadual garante, para baixo, o poder do coronel sobre seus dependentes e seus rivais, sobretudo cedendo-lhe o controle dos cargos públicos, desde o delegado de polícia até a professora primária. O coronel hipotecava seu apoio ao governador, sobretudo na forma de votos. Para cima, os governadores dão seu apoio ao presidente da República em troca de reconhecimento por parte deste de seu domínio no Estado.9

Deve-se observar que, a despeito da ligação contextual estabelecida entre o

coronelismo e a restrição à participação popular nos pleitos, o apelo à força dos

coronéis implicava a intervenção de uma força política externa ao procedimento

eleitoral, para garanti-lo. Sinalizava, portanto, que o processo das eleições não era em

si suficiente para legitimar os resultados por meio dele obtidos.

O voto dos homens bons era influenciado pelo coronel, que sobre eles fazia

pressão e ameaças. Mas o próprio sistema facilitava a atuação desses coronéis: “[...]

não havia eleição limpa [...]” na Primeira República, o voto podia ser “[...] fraudado

na hora de ser lançado na urna, na hora de ser apurado, ou na hora do

reconhecimento do eleito.”10 O processo eleitoral, com o voto aberto, facilitava a

coação externa. Ademais, a ausência de funcionários isentos aptos a conduzir os

procedimentos facilitava a alteração das atas eleitorais, a inclusão de mortos entre os

votantes e a atuação de “fósforos” – pessoas pagas para votar no lugar de vivos ou

��9 CARVALHO, 2005, p. 130-152. 10 CARVALHO, 2008, p. 42.


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mortos – e capangas que pressionavam, espancavam e prendiam a mando dos

coronéis.11

Por outro lado, o serviço público na Primeira República ajustou-se à política clientelista. Salvo raras exceções, não existia o concurso, e os quadros especializados se restringiam a uma pequena elite, a República herda a tradição patrimonialista do Império e do Estado português. Ainda cabia ao chefe escolher os seus funcionários e a preocupação da elite era manter-se perto do governo para o usufruto das benesses. Os pedidos de favores e empregos eram comuns nos gabinetes dos Ministros.12

Não é exagero concluir que o sistema eleitoral na República Velha não

apenas convivia com as fraudes, mas em grande medida as facilitava. Além da

violência e da manipulação, vale constar que não havia exigência de filiação

partidária, inexistia cadastro dos candidatos, e as cédulas de votação não eram

oficiais.13

A República Velha (1889-1930) trazia em seu bojo – entre outros vícios, certamente – um pelo menos que, interessando de perto às instituições judiciárias, de alguma forma contribuiu para apressar-lhe o fim: a negação da verdade eleitoral, a ausência de lisura dos pleitos políticos – que decorriam, não apenas da fragrante violação do sigilo do voto, do acabrestamento do eleitorado inerme, mas por igual alijar-se o Poder Judiciário – na verdade o mais indicado, por isso que eqüidistante dos conflitos e das paixões partidárias – das instâncias mais decisivas do processo eleitoral.14

��11 Interessante perceber que o artigo 166 do Código Penal de 1890 já tipificava como crime a tentativa de compra de votos em qualquer eleição. A ineficácia dessa regra penal ilustra mais um caso de descompasso entre o Direito e a realidade que se instalava no Brasil.�12 CARVALHO, José Murilo. Os bestializados[...] Ibidem, p. 65. 13 CASTRO, Flávia Lages de. História do Direito Geral e Brasil. 6. ed. Rio de Janeiro: Lúmen Júris, 2008, p. 424. 14 NIQUETE, Lenine. O Poder Judiciário no Brasil a partir da Independência: II – República. Porto Alegre: Livraria Sulina, 1973, p. 63.


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Segundo Vítor Nunes Leal15, uma grave fragilidade do sistema de verificação

dos poderes decorria das funções atribuídas à mesa eleitoral, instituída pelo Decreto

n.º 511, de 23 de junho de 1890, conhecido como Regulamento Alvim. Além do fato

de competir ao presidente de cada câmara legislativa a nomeação de todos os

membros da mesa apuradora – nas hipóteses em que ele não a presidia –, causava

suspeita a prática de, uma vez lavrada a ata de apuração, serem os votos queimados,

sem possibilidade de recontagem:

[...] em cada distrito, compunha-se de cinco membros. No distrito da sede do Município, era presidida pelo presidente da câmara, que designava os quatro mesários, sendo dois vereadores e dois eleitores. Nos demais distritos, todos os membros eram nomeados pelo presidente da câmara. [...] Só podiam os eleitores da seção suscitar ou discutir questões quando a mesa o consentisse. [...] A mesa eleitoral é que apurava os votos e lavrava a ata respectiva, queimando, em seguida as cédulas [...]. As câmaras municipais do Distrito federal e das capitais dos Estados procediam à apuração final, à vista das cópias autênticas das atas.16

Semelhante é a opinião de Pontes de Miranda17, para quem

O Brasil teve e ainda continua a ter o mal de ainda não ter tido democracia. O Império não foi democrático, como se precisava que fôsse [sic]. As eleições, pela insignificância da camada que sabia ler e a inconsciência, a subserviência, a inércia moral e intelectual dessa, não tinham significado real de democracia. Tão-pouco, a República, de 1889 a 1930. Pregavam-se princípios democráticos sem que efetivamente se quisesse praticar

��15 LEAL, Vítor Nunes. Coronelismo, enxada e voto: o Município e o regime representativo no Brasil. Rio de Janeiro, 1948. 16 LEAL, Ibidem, p. 64. 17 PONTES DE MIRANDA, Francisco Cavalcante. Comentários à Constituição de 1946. vol. II, art. 37-128. Rio de Janeiro: Henrique Cahen, 1947.


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democracia. [...] Era a evidência de que não havia eleições verdadeiras.18

A ficção racionalista de que o povo não podia votar, ou que não o sabia

fazer, ia aos poucos cedendo, caindo diante da força da realidade.

3. Movimentos pela mudança

Alguns historiadores acreditam que não existiram movimentos populares

contrários ao sistema eleitoral, ou que exigissem maior participação popular nele.

Carvalho19, por exemplo, afirma que, “Mas, apesar de todas as leis que restringiam o

direito do voto e de todas as práticas que deturpavam o voto dado, não houve no

Brasil, até 1930, movimentos populares exigindo maior participação eleitoral.”

Neste trabalho, porém, tenta-se demonstrar o contrário. O objetivo é

realizar uma pequena reconstrução da história brasileira, virar o foco, ressaltar os

pequenos eventos que contribuíram para o desencadeamento do feito (nesse caso, as

alterações eleitorais de 1932) e não focar a narrativa apenas nos grande feitos, nos

grandes heróis. O objetivo é analisar as micronarrativas que contribuíram para o

desencadeamento do evento e são fundamentais para sua compreensão. Questiona-se

o discurso único, dominador e vencedor. Assim, pretende-se demonstrar como os

ideais de alteração do sistema eleitoral já podem ser percebidos nos movimentos

anteriores a ela, explorando-se aqui as tensões presentes nas práticas cotidianas.20

��18 PONTES DE MIRANDA, 1947, p. 296. 19 CARVALHO, 2008, p. 42: 20 CATTONI, Marcelo. Democracia sem espera e processo de constitucionalização. In: CATTONI, Marcelo e MACHADO, Felipe (orgs.) Constituição e processo: a resposta do constitucionalismo à banalização do terror. Belo Horizonte, Del Rey, 2009, p. 375.�


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As movimentações contrárias ao sistema eleitoral na Primeira República

podem ser divididas em três focos, que se entrelaçam e comunicam.

A classe média urbana, especialmente na década de 20, já mostrava sua

insatisfação com o sistema eleitoral. O desejo de um governo que cumprisse as leis e

a Constituição e a transformação da República oligárquica em uma República liberal

eram idéias ventiladas nas grandes cidades: “[...] falava-se de reforma social, mas a

maior esperança era depositada na educação do povo, no voto secreto e na criação de

uma justiça eleitoral.”21 Se as ideias podiam ser reconhecidas é que elas existiam. Ou

seja, se a criação de uma Justiça Eleitoral e o questionamento do processo eleitoral já

existiam, isso significa que a sociedade já tinha consciência e questionavam suas

implantações.

As próprias elites questionavam o seu sistema eleitoral. A candidatura de

Rui Barbosa, que se opôs ao poder de Epitácio Pessoa, e o descontentamento gaúcho

nas eleições que elegeram Arthur Bernardes demonstram que o sistema oligárquico,

manipulável e pautado nos homens bons já não se sustentava para os próprios

indivíduos que o sistema favorecia. A insatisfação também provinha daqueles que se

beneficiavam do sistema e/ou lhe utilizavam as engrenagens.

Mas não apenas deles. O movimento tenentista, fortificado e mitificado na

Coluna Prestes denunciava as mazelas da República e lutava pelo restabelecimento

do Estado de Direito e das garantias constitucionais.22 Uma das suas denúncias era

contra um sistema eleitoral corrupto, fraudulento, que impunha à população

governantes eleitos que dividiam o País em feudos.23 Os movimentos grevistas

pressionavam o Estado e os patrões. Embora o fim imediato fosse a conquista de

direitos e garantias trabalhistas, a insatisfação com o governo Republicado crescia em ��21 FAUSTO, Boris. História do Brasil. 13. ed. São Paulo: EDUSP, 2008, p. 305. 22 MEIRELLES, Domingos. As noites das grandes fogueiras: uma história sobre da Coluna Prestes. 2. ed. Rio de Janeiro: Record, 1995, p. 95.�23 FAUSTO, 2008, p. 314.


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diversidade e exigências. Desse modo, vários movimentos aceleraram a ruptura das

estruturas políticas da Primeira República. Além dos tenentes e dos grevistas, podem-

se citar Canudos e a Revolta da Chibata. Todos pareciam denunciar que a República

e as diversas ficções que a mantinham haviam-se degenerado em farsa.

Os jornais da época denunciavam: “[...] o exercício da soberania popular é

uma fantasia e ninguém a toma a sério.”24 A população não votava. Fica claro, nesse

sentido, que existia uma consciência e uma movimentação contra a ficção que

sustentava o sistema eleitoral da Primeira República. Os diversos seguimentos sociais

denunciavam que esse sistema deveria ser mudado. As alterações positivadas no

governo Vargas atendem às sociais que já existiam. Não ocorre a doação ao povo de

um novo sistema. O que há é o reconhecimento dos anseios de diversos setores da

sociedade.

Acreditar que a Justiça Eleitoral e o Código Eleitoral foram concessões

feitas pelo Governo Vargas pelo simples fato de o Presidente positivar o Decreto nº

21.076, de 24 de Fevereiro de 1932 (Código Eleitoral), é negar valor às diversas

narrativas e ações que antecederam o evento. Narrativas importantes que forçaram a

positivação de normas eleitorais ainda com o Congresso Nacional fechado.

O sistema eleitoral da Primeira República se revelou incapaz de manter a

aparência de conformidade da organização política com princípios básicos, como o

da periodicidade da renovação do poder. As primeiras décadas do século XX

assistiram à degeneração farsesca das ficções inicialmente estabelecidas para

manutenção do status quo. O processo levou ao comprometimento de toda a estrutura

política. O sistema eleitoral ruiu junto com a imagem que o sustentava e foi

substituído logo no inicio do novo governo provisório. A substituição foi reflexo da

pressão por mudanças de diversos segmentos sociais – e, nesses seguimentos sociais,

��24 CARVALHO, 2008, p. 42.


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pode-se incluir o próprio governo. Ou seja, exposta a farsa que subjazia ao

mecanismo eleitoral, o modelo se tornou insustentável. E tal insustentabilidade foi

acusada pelos mais diversos – e, até mesmo, contraditórios – ramos da sociedade.

4 Ficções funcionalmente úteis

Para alguns teóricos, na Modernidade, a justificação das estruturas estatais

de poder decorre de procedimentos institucionalizados, como as eleições25. A função

desses processos é imunizar as decisões contra as inevitáveis frustrações. Por meio da

operação de “[...] uma ilusão funcionalmente necessária [...]”26, contorna-se o

problema da incerteza em relação “[...] a qual decisão ocorrerá pela certeza de que

uma decisão ocorrerá [...]”27. Nesse sentido, cabe ao Direito gerar ilusões

permanentes.

As ilusões operam, no entanto, em níveis. No mais imediato, o interessado

se convence da confiabilidade do sistema como instrumento de solução diferida das

necessidades, cuja satisfação direta se adia. Os indivíduos aceitam substituí-la por

expectativas. O segundo nível, mediato, tem causa na notável função simbólico-

expressiva dos procedimentos. Eles garantem às decisões a aparência de continuidade

e identidade de forma. Independentemente do resultado concreto de cada processo, a

frustração decorrente da decisão é aliviada pelo reconhecimento de que a condução

se deu de forma correta.28

��25 LUHMANN, Niklas. Legitimação pelo procedimento. Tradução de Maria da Conceição Corte-Real. Brasília: Universidade de Brasília, 1980. 26 FERRAZ JÚNIOR, Tércio Sampaio. Apresentação. In: LUHMANN, Niklas. Legitimação pelo procedimento. Brasília: Universidade de Brasília, 1980, p. 4. 27 FERRAZ JÚNIOR, 1980, p. 5. 28 LUHMANN, Ibidem.


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Cada uma dessas ilusões é provocada por aparências que o Direito projeta

sobre si. O sistema mantém e até mesmo estimula duas importantes ficções

operacionais: a de que o processo jurídico constitui o próprio processo de decisão, e

a de que a finalidade precípua de cada procedimento é declarada e publicamente

reconhecida.29

No primeiro caso, nenhuma das espécies de procedimento jurídico – entre

elas, os eletivos e judiciais – regulamenta o próprio estabelecimento da decisão ou os

processos mentais pelos quais se selecionam e eliminam possibilidades. No máximo,

servem à apresentação do resultado. Assim é que a verdadeira decisão obtida pelas

eleições permanece a consequência de opões individuais de cada um dos leitores, que

nem mesmo são obrigados a expô-las ou justificá-las. Ocorre que, ainda assim, a

ficção da coincidência entre o processo jurídico e o de decisão se mantém – em

muito, estimulada pelo modo como se estruturam os procedimentos. Essa ficção não

degenera necessariamente em farsa. Na maioria das vezes, apenas contribui para a

permanência de um sentimento difuso de confiança no sistema político. Em casos

específicos, entretanto, pode tornar-se nociva.30

No segundo caso, os procedimentos, embora desempenhem funções

específicas, possuem outras finalidades que não as declaradas ou reconhecidas de

imediato. Perseguem, simultaneamente, objetivos de natureza dúplice. Alguns,

instrumentais, decorrem dos meios para alcançar a decisão mais adequada – nas

eleições, o preenchimento de cargos executivos e legislativos. Outras finalidades são,

contudo, expressivas. Pois qualquer procedimento implica uma distinção temporal

entre a demanda presente e a decisão futura. Na medida em que a satisfação das

necessidades é adiada, faz-se necessário motivar as partes e justificar os esforços até

��29 LUHMANN, Ibidem. 30 LUHMANN, Ibidem.


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que os efeitos pretendidos sejam alcançados. Assim é que os procedimentos eletivos

adquirem o sentido simbólico de manifestação de acordo político ou recusa.31

O sentido simbólico de cada procedimento se vincula intrinsecamente à

natureza da decisão que se apresenta como resultado dele. As eleições constituem

procedimentos para uma decisão não programada, que decorre diretamente da esfera

de disputa político-partidária. Elas dependem da elaboração de programas capazes de

alcançar maioria e da formação de acordos com vistas à obtenção de apoio. É

forçoso reconhecer, portanto, que o processo de eleições não se presta a deixar que o

povo decida questões políticas, nem que expresse interesses concretos. Permite

somente a distribuição de “[...] lugares e competências e não, simultaneamente, a

satisfação das necessidades.”32 Restringe-se ao preenchimento de papéis, “[...] à

entrega dos votos para um candidato ou uma lista e à expressão do apoio político

numa forma altamente generalizada.”33

É natural haver discrepância entre o objetivo oficial e a organização

institucional eletiva. A disputa se resolve numa votação precedida de campanhas de

convencimento ao eleitorado que obedecem a regras pré-estabelecidas. A

participação formal do eleitor se resume a marcar um xis na cédula corresponde – ou,

no caso brasileiro atual, a teclar alguns números num painel eletrônico. “Permanece

obscura a forma como aquele objetivo pode ser assim atingido.”34 A construção

causal só se completa com conjecturas adicionais, como a da vontade geral ou a da

racionalidade da decisão do eleitor isolado. Ambas as hipóteses são, todavia, ficções,

empiricamente insustentáveis. A pressuposição de uma vontade geral já existente,

mas não expressa, leva facilmente ao sacrifício dos procedimentos em prol da

aclamação das multidões. Já a hipótese do eleitor isolado, bem-informado e ��31 LUHMANN, Ibidem. 32 LUHMANN, Ibidem, p. 137. 33 LUHMANN, Ibidem, p. 137. 34 LUHMANN, Ibidem, p. 19.


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puramente racional, se levada a extremo, implica, como ocorrido na Primeira

República, a não admissão de todos os demais membros da comunidade “[...] que

não satisfaçam os requisitos de informação completa e capacidade racional de

decisão.”35

Para que a ficção eleitoral funcionalmente útil não degenere em farsa, faz-se

necessário que três princípios que garantem a igualdade de participação do eleitorado

sejam mantidos: sufrágio universal, igual valor do voto e segredo da votação.

Conjuntamente, eles garantem a igualdade de participação no pleito e dão a cada

eleitor a confiança negativa de que todos os outros, no exercício do mesmo papel,

possuem as mesmas possibilidades de decisão que ele. Um mecanismo eleitoral como

esse imuniza o sistema político contra desigualdades sociais, que tendem a aparecer

como secundárias. Além disso, os princípios asseguram a indiferença também quanto

aos motivos da decisão do eleitor. O voto não tem “[...] de ser justificado em outros

contextos sociais, pois goza da garantia do segredo.”36 Isso alivia consideravelmente a

tarefa do votante. Faz com que o desempenho desse papel quase não traga

consequências para os papéis exteriores. E, simultaneamente, transfere para ele a

função de filtrar as influências externas. Obriga-o a eliminar por si um grande

número de motivos possíveis de decisão. A filtragem é indispensável, vez que

existem na sociedade mais causas políticas que possibilidades concretas de decisão.37

Noutras palavras,

[...] parece que, para se poder falar em representatividade das eleições, é necessário que estas apresentem as características de liberdade e periodicidade. Se estas faltarem, a relação de responsabilidade política que liga os governantes aos governados é

��35 LUHMANN, Ibidem, p. 19. 36 LUHMANN, Ibidem, p. 134. 37 LUHMANN, Ibidem.


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esvaziada e, com ela, as funções de investidura e controle que são essenciais a uma eleição.38

Outro importante fator de absorção de protestos, especialmente no que se

refere aos candidatos derrotados na disputa, é o fato de as eleições repetirem-se

periodicamente. A certeza quanto à oportunidade de participação futura permite que

as expectativas sejam adiadas, não, desenganadas. Ao mesmo tempo, a periodicidade

transforma cada eleição isolada em parte de um processo maior, com uma história

própria, que pode ser usada para orientar o sistema político. Não fosse o bastante, as

repetidas votações oferecem mais oportunidades de expressão da insatisfação sem

riscos sistêmicos. Mesmo o voto derrotado num pleito específico adquire, na história

das eleições, valor expressivo. Ou se torna representativo de interesses sociais

minoritários ou “[...] digno de atenção como ‘sintoma’ de alteração da vontade

eleitoral no sistema político.”39

5 Sistemas de legitimação das eleições

Nas modernas democracias, a maneira como se estrutura o sistema

representativo tem consideráveis implicações na ordem política. Na medida em que

os procedimentos são tratados como fonte de legitimação do regime e das

instituições – aceitam-se os governos, independentemente dos governantes e das

decisões governamentais específicas, porque os aspectos fundamentais da

��38 MAROTTA, Emanuele. Sistemas Eleitorais. In: BOBBIO, Norberto; MATTEUCI, Nicola; PASQUINO, Gianfranco. Dicionário de política. Trad. Carmen C. Varriale et al.; coord. trad. João Ferreira; rev. geral João Ferreira e Luiz Ferreira Pinto Cacais. 11. ed. Brasília, DF: Universidade de Brasília, 1998. 2 v. p. 1174-1179, p. 1174. 39 LUHMANN, Ibidem, p. 141.


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1822��

organização política são considerados legítimos40 –, as técnicas eleitorais adotadas

para autorizar os mandatos para exercício do poder se tornam um importante

elemento de sustentação da estrutura política. Sem sair do contexto da legitimação

dos sistemas sociais pelos procedimentos41, pode-se afirmar que, no regime

democrático contemporâneo, a concepção de legitimidade do poder governamental

envolve duas dimensões anteriores, a da legitimidade quanto à investidura no

mandato e a da legitimidade quanto ao exercício dele42.

A primeira das dimensões da legitimidade, a relativa à investidura no

mandato, refere-se aos mecanismos eleitorais adotados por uma comunidade política

para provimento das funções estatais. Qualifica, pois, as ações que antecedem e

autorizam o preenchimento de cargos públicos eletivos. O conjunto de instituições e

mecanismos que justificam o sistema representativo nessa dimensão inicial pode ser

denominado sistema de organização eleitoral e abrange as técnicas de funcionamento

do corpo eletivo e os critérios de distribuição numérica dos mandatos

representativos. Mas não só. Inclui também os órgãos responsáveis pela verificação

do funcionamento do próprio sistema e os instrumentos de que dispõem para tanto.

Já a segunda dimensão, a da legitimidade quanto ao exercício, refere-se ao

tempo de duração e ao modo como se exercem os mandatos. Exige, portanto, a

manutenção, durante todo o período mandatício, das condições legitimadoras da

função estatal do agente investido no cargo público eletivo.

O sistema de organização eleitoral de um Estado abrange os órgãos e

funções envolvidos tanto no procedimento jurídico das eleições, quanto no

procedimento judicial de verificação da dimensão inicial da representação, a

investidura no mandato. Dada a natureza diversa dos mecanismos mencionados, não

��40 LUHMANN, Ibidem. 41 LUHMANN, Ibidem. 42 RIBEIRO, Ibidem.


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1823��

há dificuldade em reconhecer que integram o sistema pelo menos dois subsistemas:

um, propriamente eletivo, e outro, de controle.

O subsistema propriamente eletivo diz respeito às condições em que a

representação é autorizada. Compõe-se pelo próprio processo eleitoral, que culmina

na investidura no mandato, precedida, entre outras fases, da campanha de

convencimento do eleitorado e da votação, e pelas instituições, grupos e pessoas que

o conduzem ou dele participam. Abrange o que as ciências políticas comumente

definem como sistema eleitoral – os “[...] procedimentos institucionalizados para

atribuição de encargos por parte dos membros de uma organização ou de alguns

deles [...].”43 Por meio do principal mecanismo desse subsistema, as eleições, opera-se

“[...] a redução do ‘mais’ das massas ao ‘menos’ das elites de Governo[...].”44

Usamos a palavra eleição para referir-nos ao processo eleitoral, que, no

Brasil, se inicia com as convenções partidárias e finda com a diplomação dos

candidatos eleitos. O termo exprime o procedimento pelo qual se recrutam

indivíduos para preenchimento dos cargos públicos eletivos. A votação propriamente

dita, o comparecimento do eleitorado às urnas, constitui apenas uma etapa de tal

processo. Durante a preparação para o pleito, diferentes papéis são criados por

regulamentos jurídicos e por eles têm limitadas as possibilidades de atuação.

Desconsideradas as funções secundárias, auxiliares, os participantes se apresentam

essencialmente como eleitores e candidatos. Eles são assim classificados depois de

passarem por processos internos diferenciados: respectivamente, o alistamento

eleitoral, para obtenção do título de eleitor, e o registro de candidatura, para

obtenção do status de candidato.

Tais procedimentos especificam funcionalmente os indivíduos interessados.

Atribuem-se-lhes papéis com funções e possibilidades de comportamento

��43 MAROTTA, Ibidem, p. 1.175. 44 MAROTTA, Ibidem, p. 1.175-1.176.


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1824��

previamente determinados. No primeiro caso, do eleitor, a influência na decisão final,

ainda que mínima, está garantida, mas sem capacidade de, na participação, promover

interesses políticos concretos. No papel do candidato, tais interesses podem ser

expostos, mas sem direito à decisão propriamente dita. Essa disposição,

especialmente no caso do eleitor, torna os demais papéis sociais indiferentes à

participação no procedimento45.

A despeito dos mecanismos de legitimação fornecidos pelo próprio

subsistema eletivo, organizações políticas complexas, como as modernas, garantem-

se contra conflitos surgidos durante o processo eleitoral conduzindo-os a outro

subsistema, o de controle da legitimidade das eleições. Tal estrutura compreende as

instituições estatais encarregadas, em caso de descumprimento, da aplicação forçada

das regras fixadas para o processo eleitoral e as práticas que elas institucionalizam.

Ou seja, abrange os órgãos e as decisões que definem, em última análise, os casos de

obediência e desobediência a tais normas, e qualificam os agentes políticos como

infratores ou não.46

A ciência política reconhece três tipos básicos de sistemas para controle da

legitimidade das eleições: o de verificação dos poderes, o eclético e o judicial. Eles

diferenciam-se, essencialmente, devido ao Poder estatal ao qual se atribui a função

controladora e às peculiaridades que ela adquire em razão dessa atribuição. O

primeiro e o último modelo foram adotados no Brasil em períodos históricos

diversos.47

O sistema da verificação dos poderes confere a órgãos tipicamente

legislativos a prerrogativa de atuar como juízes da elegibilidade e da regularidade da

eleição dos próprios membros. Consolidado historicamente na Inglaterra do século

��45 LUHMANN, Ibidem. 46 RIBEIRO, Ibidem. 47 RIBEIRO, Fávila. Direito eleitoral. Rio de Janeiro: Forense, 2000.


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1825��

XVII, o modelo reconhecia à Câmara dos Comuns a função de controle das eleições,

e assim a resguardava do despotismo dos príncipes. Pois, em princípio, a verificação

eleitoral cabia ao monarca. Por meio da assunção do controle sobre a regularidade da

votação e a elegibilidade dos membros do parlamento, antes prerrogativa régia, o

Legislativo pôde “[...] firmar a sua independência funcional do Executivo [...].”48

Todavia, o mecanismo não se manteve restrito à comunidade inglesa, nem aos

regimes monárquicos. Foi incorporado à Constituição Americana de 1787 como

elemento integrante do esquema de freios e contrapesos de separação dos poderes. A

partir de 1789, nos Estados Gerais, foi introduzido também à organização política da

França.49

No Brasil, não foi diferente. Com a Carta Imperial de 1824, o País se filiou a

tal sistema. Dispunha o art. 21 da Constituição Política do Império: “A nomeação

dos respectivos Presidentes, Vice Presidentes, e Secretários das Câmaras, verificação

dos poderes dos seus Membros, Juramento, e sua policia interior se executará na

forma dos seus Regimentos.” Segundo Bueno50, a finalidade era evitar que “[...] o

ministério ou facções [...]” pudessem “[...] abusar, violentar as eleições, e impor à

Câmara criaturas suas a despeito dos direitos do País, e das liberdades de sua

representação nacional.” Pelos mesmos motivos, proclamada a República, o modelo

foi mantido pela Constituição de 1891, que, no parágrafo único do art. 18, previu

competir a cada uma das Câmaras “[...] verificar e reconhecer os poderes de seus

membros [...].”51

O terceiro sistema é o de controle por um tribunal tipicamente judiciário,

com competências exclusivamente eleitorais ou não. O País institucionalizou tal

��48 RIBEIRO, Ibidem, p. 52. 49 RIBEIRO, Ibidem. 50 BUENO, José Antônio Pimenta. Direito Público Brasileiro e Análise da Constituição do Império. Rio de Janeiro: J. Villeneuve & Cia, 1857, p. 128. 51 BRASIL. Constituições[...] Ibidem.


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1826��

modelo após a Revolução de 1930. Os juízes e tribunais eleitorais foram instituídos

pelo Decreto n.º 21.076, de 24 de fevereiro de 1932, e posteriormente incorporados à

Constituição de 1934. Desde então, com exceção do período ditatorial de 1937,

quando foi desfeita, para depois ser reinstalada pelo Decreto n.º 7.586, de 28 de maio

de 1945, e recepcionada pela Constituição de 1946, a Justiça Eleitoral permanece

como instituição central do controle das eleições brasileiras.52

Entre os modelos historicamente propostos para o sistema, o controle dos

poderes exercido pelo parlamento foi o primeiro. Segundo Ribeiro53, em todas as

comunidades políticas, as razões para a adoção de tal sistema “Não foram outras [...],

senão de preservar também das ingerências e das pressões do governo.” Se o sistema

da verificação dos poderes surgiu no contexto inglês como mecanismo para tornar

possível a autonomia das assembléias representativas, preservando-as da interferência

executiva – como princípio, portanto, do Liberalismo Político –, logo se demonstrou

a incapacidade institucional de cumprimento satisfatório de tal função. No Brasil, o

modelo possibilitou a degeneração do processo democrático da República Velha,

marcado por deformações dos tipos mais variados, cometidas “[...] por coações aos

grupos votantes, por falsificações dos votos, por depuração facciosa dos eleitores

[...].”54 Tais deformações acabavam por revelar a falta de legitimidade dos investidos

nos mandatos governamentais.55

A origem do sistema de controle por um tribunal eleitoral tipicamente

judiciário remete, pois, à crise de legitimidade do modelo político que predominava

anteriormente, o da verificação dos poderes, inerentemente sujeito a uso e

manipulação despótica pelas maiorias políticas – no sentido de grupos dominantes. O

risco era de que o partido majoritário decidisse as diretrizes eleitorais legais em seu ��52 RIBEIRO, Ibidem. 53 RIBEIRO, Ibidem, p. 152. 54 RIBEIRO, Ibidem, p. 151. 55 RIBEIRO, Ibidem.


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1827��

próprio benefício e em detrimento de seu concorrente. Em última análise, o

reconhecimento da impossibilidade de que os parlamentares dirimissem com padrões

igualitários as controvérsias nas quais eram os principais interessados motivou a

adoção do sistema judiciário.56 Desde o princípio, portanto, “A neutralidade desse

órgão nas disputas que se travam entre as diversas correntes de opinião é requisito

essencial para a segurança dos resultados da operação eleitoral.”57

Neutralidade deve ser aqui entendida como não participação direta na esfera

de disputa política pelo poder; nunca, como ausência de ideologia, valoração ou

julgamento. Pois, como observou Carl Schmitt58 acerca do sistema de legalidade do

Estado legiferante parlamentar, a neutralidade política, a absoluta indiferença quanto

à matéria da deliberação, não é possível. Ainda que tomada a partir de uma

perspectiva “puramente funcionalista”, que iguala Direito a lei – às decisões da

maioria parlamentar, sem relação com qualquer conteúdo –, “[...] sempre se deverá

pressupor um princípio de justiça, caso não se queira ver sucumbir todo o sistema de

legalidade no mesmo momento [...].”59

6 Um princípio fundamental: a igualdade de chances de obter maioria

Como observado por Schmitt,60 um sistema representativo que conte com

eleições periódicas tem necessariamente de garantir a constância de repetição do

poder mediante a igualdade de chances de obter maioria. Sem tal garantia, logo após

a primeira obtenção do poder, o próprio sistema perde a legitimidade, que depende ��56 RIBEIRO, Ibidem. 57 RIBEIRO, Ibidem, p. 151. 58 SCHMITT, Carl. O guardião da Constituição. Tradução de Geraldo de Carvalho; coord. e supervisão Luiz Moreira. Belo Horizonte: Del Rey, 2007, p. 28. 59 SCHMITT, Carl. O guardião[...] Ibidem, p. 29. 60 SCHMITT, Carl. O guardião[...] Ibidem.


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1828��

da regular alternância dos representantes (mandatários). Pois a maioria inicial poderia

instalar-se como permanente, fechando atrás de si a porta pela qual entrou. Ainda

que não o faça voluntariamente, recairá sobre ela, em decisões sobre as quais não

houver suficiente consenso, a suspeita de utilização dos instrumentos legais em

benefício próprio. Não dificilmente, os juízos de legitimidade formulados pela

minoria que almeja a hegemonia estatal condenarão as opiniões do partido

antagônico. Acusá-lo-ão de cometer abusos e ilegalidades. Nesse contexto, torna-se

necessário incluir na disputa um terceiro elemento imparcial, que decida as situações

de conflito entre maioria e minoria.

Em Luhmann61, a relação entre princípio da maioria e a igualdade de

chances também é percebida, embora seja diferentemente denominada. Pois o autor

afirma que, “Se o princípio da maioria for institucionalizado com regra decisiva, todo

o poder político, antes de se tornar legitimamente eficiente quanto à decisão, tem de

se submeter ao princípio da constância de repetição do poder.”62

Schmitt63 nota que, mesmo sem considerar situações extraordinárias de

exceção e de flagrante ilegitimidade – em que “[...] a grande recompensa pela posse

do poder [...] desenvolve seu efeito integral maior e eliminador de qualquer

possibilidade de chances iguais [...]” –, o poder político das maiorias parlamentares

vai muito além do simples monopólio da capacidade de “[...] produção e sanção da

legalidade [...]”64 O autor chega a falar em “[...] uma recompensa supralegal pela posse legal

do poder e pela obtenção da maioria[...].”65

[...] um conceito como ‘igualdade de chances’ também é [...] um daqueles conceitos indeterminados, diretamente ligados a uma

��61 LUHMANN, Ibidem. 62 LUHMANN, Ibidem, p. 146. Grifos do autor. 63 SCHMITT, Carl. O guardião[...] Ibidem, p. 37. 64 SCHMITT, Carl. O guardião[...] Ibidem, p. 32-33. 65 SCHMITT, Carl. O guardião[...] Ibidem, p. 33.


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1829��

situação dada, cuja exegese e cuja utilização são necessariamente coisas do poder legal, portanto, do partido que está no poder. [...] o partido que detiver a posse legal do poder tem de determinar e decidir, por força da posse dos meios hegemônicos estatais, acerca da aplicação e utilização concreta e politicamente importante dos conceitos de legalidade e ilegalidade a partir de sua própria ótica.66

Todavia, em situações de normalidade, a exegese e a utilização do princípio

da igualdade de chances são necessariamente não unilaterais. A minoria que almeja a

posse dos meios hegemônicos estatais e que presume a igualdade de chances (a qual

necessariamente pressupõe igualdade de direitos) emite juízos de legalidade e

legitimidade sobre si mesma e sobre o partido antagônico. Não dificilmente, as

situações de conflito de opiniões entre maioria e minoria caminharão para o impasse,

um momento crítico do qual o resultado é “[...] um estado de coisas desprovido de

legalidade e de Constituição.”67 Logo, torna-se necessário responder à questão de

“[...] quem é que, no caso de conflito, elimina e decide dúvidas ou incompatibilidades

de opiniões.”68

Schmitt responde à pergunta ponderando que “Seria, na prática, uma saída

buscar a solução por meio da inclusão de um ‘terceiro elemento imparcial’, o qual

pudesse decidir o conflito, fosse conforme a Justiça, fosse de outro modo.”69 Adverte

o autor, contudo, que:

[...] esse terceiro elemento seria perante ambos os partidos um terceiro supraparlamentar, até mesmo suprademocrático, em posição superior, e a vontade política não mais ocorreria por intermédio da livre concorrência pela hegemonia de partidos políticos que tivessem sempre as mesmas chances de poder.70

��66 SCHMITT, Carl. O guardião[...] Ibidem, p. 34-35. 67 SCHMITT, Carl. O guardião[...] Ibidem, 36. 68 SCHMITT, Carl. O guardião[...] Ibidem, 35. 69 SCHMITT, Carl. O guardião[...] Ibidem, 31. 70 SCHMITT, Carl. O guardião[...] Ibidem, 35-36.


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1830��

Nesse contexto, a busca do terceiro elemento imparcial desencadeou no

Brasil a transição do sistema de verificação de poderes para o judicial. Não parecia

suficiente a atribuição do método jurisdicional a um órgão colegiado de composição

política ou mista. O controle deveria ser exercido na própria esfera judiciária, para

garantia de imparcialidade. Não apenas porque os magistrados se submetem a

vedações de envolvimento em atividades partidárias, mas também porque se sujeitam

a regras processuais rígidas, que incluem causas impeditivas e de suspeição da função

judicante.71

Cumpre destacar que, a partir da Proclamação da República, a legislação

eleitoral sofreu sucessivas alterações, que ampliaram os poderes de interferência

judicial nos pleitos. A despeito de tais reformas legislativas, as fraudes persistiram.

Para Niquete72, a permanência dos abusos demonstrava a necessidade da

institucionalização definitiva do controle judiciário:

De nada adiantaram [...] as sucessivas reformas da lei eleitoral, nem mesmo aquelas que se processaram em 1916, com as Leis n.ºs 3129, de 2 de agosto, regulamentada pelo Decreto n.º 12.913, de 6 de setembro, e 3208, de 27 de dezembro, ocasião em que a magistratura teve aumentadas algumas de suas atribuições [...]: o que se queria [...] era elevar e colocar sob a sua égide protetora a segurança do nosso direito político, assim como a ela já tínhamos confiado a garantia de todos os nossos direitos individuais, os que diziam respeito à liberdade, à honra e à propriedade. [...] Inutilmente. Os magistrados continuaram partícipes inocentes de todo um sistema de fraudes [...].73

Conforme destaca Cunha Mendes74, as pressões sociais do período levaram

o então candidato à Presidência da República Washington Luís a incluir, entre as ��71 RIBEIRO, Ibidem. 72 NIQUETE, Lenine. Ibidem. 73 NIQUETE, Ibidem, p. 65. 74 MENDES, Antônio Cunha. A psicologia do eleitorado brasileiro. 1926.


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1831��

promessas esboçadas no seu programa de governo, a de criar uma magistratura

especial, encarregada do alistamento eletivo. “Se há uma magistratura especial para os

resguardos dos direitos civis, outra para os direitos comerciais, outra para aplicações

de direito penal, não se compreende que não exista a privativa para os direitos

políticos, fonte esta de todos os outros.”75 Tal magistratura, prometia-se, seria dotada

das “[...] garantias indispensáveis da competência, da idoneidade, da independência

[...]”76. Os juízes que a integrassem

[...] teriam a incumbência privativa para formação do eleitorado brasileiro [...]. A seu cargo ficaria também o processo e registro de naturalização e os de suspensão, perda e reaquisição dos direitos de cidadão brasileiro [...]. Por fim, lhes incumbiria ainda a competência para conhecimento e julgamento de todos os delitos eleitorais, isto é, dos direitos políticos, desde o alistamento até a apuração.77

O Decreto n.º 21.076, de 1932, que instituiu o primeiro Código Eleitoral

republicano e, com ele, a Justiça Eleitoral foi então recebido como solução para as

distorções eleitorais.

[...] coube ao governo discricionário de 30 pôr cobre definitivo, desde logo, às distorções do processo eleitoral: o Decreto n.º 21.076, de 24 de fevereiro de 1932, instituindo o Código Eleitoral, marcou o início da Justiça Eleitoral – constituída pelo Tribunal Superior Eleitoral (que se instalou no dia 20 de maio, sob a presidência do Ministro HERMENEGILDO DE BARROS), os Tribunais Regionais Eleitorais, nos Estados, e os Juízes eleitorais, nas comarcas, distritos ou termos judiciários – aos quais ficou afeta a direção do alistamento, dos pleitos, da apuração eleitoral, e

��75 MENDES, Ibidem, p. 235-236. 76 MENDES, Ibidem, p. 236. 77 MENDES, Ibidem, p. 236.


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1832��

bem assim, a proclamação dos eleitos (acabando de vez com a fase do reconhecimento, delegada até então aos órgãos legislativos).78

Sobre o mencionado decreto, Pontes de Miranda79 comentou que “[...] a

facção liberal [...] logrou dotar o Brasil de seu primeiro estatuto eleitoral eficiente

[...].” O constitucionalista chegou a afirmar que as eleições que se seguiram à edição

da norma, “[...] para a Assembléia Constituinte e, depois, para o Poder Legislativo

federal e dos Estados-membros, inclusive Distrito Federal, foram as primeiras

eleições reais do Brasil.”80 Entendeu o autor que “Tão profundamente atendeu o

Código Eleitoral a necessidades do ambiente brasileiro, que a sua estrutura central se

impôs à Constituïção de 1934 e agora à de 1946.”81

7 O papel da neutralidade judiciária

A criação da Justiça Eleitoral foi precedida pela institucionalização da

exigência de neutralidade da magistratura perante a competição política. Mais

especificamente, pela proibição do exercício, pelos membros do Poder Judiciário e

do Ministério Público, de funções eletivas e partidárias.

[...] o Governo provisório, através do decreto n.º 19.656, de 3 de fevereiro de 1931, [...] estabeleceu que os magistrados e membros do Ministério Público Federal não poderiam dali por diante aceitar nem exercer cargo de eleição, nomeação ou comissão, mesmo gratuita, ou qualquer outra função pública que não a do magistério.82

��78 NIQUETE, Ibidem, p. 67. 79 MIRANDA, Ibidem, p. 297. 80 MIRANDA, Ibidem, p. 297, grifo nosso. 81 MIRANDA, Ibidem, p. 297. 82 NIQUETE, Ibidem, p. 67.


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1833��

Dadas as garantias de imparcialidade partidária a que se submeteram os

juízos, tornaram-se evidentes para a doutrina da primeira metade do século XX as

vantagens da adoção do modelo judicial de controle das eleições. Pontes de

Miranda83, por exemplo, assegura que a opção constituinte visou à “[...]

despolitização do diploma eleitoral:

A Justiça Eleitoral, criação constitucional de 1934, teve por fito a despolitização do diploma eleitoral. Havia a tendência, na ocasião dos reconhecimentos de deputados e senadores, para reconhecerem os deputados e senadores pelo número de votos dos diplomados de cada partido, ou coligação, sem atender à verdade eleitoral, isto é, ao cômputo dos votos dos eleitores. Não importavam trinta mil votos contra três mil ou menos, se o candidato dispunha de fôrça [sic] política, quase sempre só das “simpatias do Catete”.84

O anseio não é tanto por uma instância judicial, mas por um julgador

independente e neutro. Utiliza-se o caráter judicial apenas como o meio mais seguro

de uma independência garantida institucionalmente85.

Ninguém consideraria independente e neutro um tribunal composto por políticos partidários, mesmo se seus membros ‘não estivessem vinculados, no exercício de sua atividade judicial, a ordens e instruções’, [...] semelhante tribunal – tanto em sua ocupação quanto em sua atividade – tornar-se-ia cenário do sistema pluralista da mesma forma que se tornou o parlamento e todo cargo influenciado pela ‘confiança no parlamento’.86

Desde o início, portanto, são elevadas as expectativas sociais em relação às

consequências da atuação jurisdicional neutra sobre as eleições. Certo ímpeto ��83 MIRANDA, Ibidem, p. 302. 84 MIRANDA, Ibidem, p. 302. 85 SCHMITT, Carl. O guardião[...] Ibidem. 86 SCHMITT, Carl. O guardião… Ibidem, p. 224.


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1834��

corretivo das relações político-partidárias está na origem da Justiça Eleitoral,

concebida como instância moralizadora da realidade política. No Brasil, a atribuição

do controle das eleições à Justiça Eleitoral – a adoção do sistema judiciário de

controle eletivo – se deu para evitar os frequentes abusos do modelo anterior, o

sistema de verificação dos poderes, a que faltava neutralidade. A imparcialidade

institucional da Justiça Eleitoral – característica muito distinta da pretensa

despolitização de seus membros –, é, em parte, garantida por uma série de elementos

formais, típicos do Poder Judiciário como um todo, a vitaliciedade dos magistrados,

por exemplo, ou específicos, como a periodicidade bienal das funções judicantes

eleitorais.

A temporariedade do exercício da função judicial de controle não implica

ausência das garantias típicas dos magistrados no exercício da jurisdição. Além do

fato de a maioria dos seus membros serem recrutados entre integrantes de outros

órgãos judiciários e, por isso, transportarem para a Justiça Eleitoral as garantias que

lhes são vitalícias87, mesmo os que não o são passam a gozar de tais mecanismos de

proteção enquanto exercem a atividade.

No que diz respeito a essas garantias gerais, típicas de toda a magistratura,

Schmitt88 com razão percebe que a independência judicial difere da de outros agentes

estatais, tanto da dos demais funcionários de carreira, quanto da dos parlamentares.

Em relação a estes, ela é mais ampla: “[...] não se pensa [...] apenas na independência

judicial no sentido estrito do termo, i.e., na independência perante instruções de um

outro cargo que atingem o exercício de uma atividade judicial [...]”89. Em comparação

àqueles, é reforçada: “[...] os juízes [...], contra sua vontade, só podem ser permanente

ou temporariamente exonerados do cargo, transferidos ou aposentados por força de

��87 RIBEIRO, Ibidem, p. 158. 88 SCHMITT, Carl. O guardião… Ibidem, p. 225. 89 SCHMITT, Carl. O guardião… Ibidem, p. 225.


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1835��

decisão judicial e pelos motivos e sob as formas que a lei determina [...]”90. O

pensador alemão ressalta que a vitaliciedade aparece como “[...] elemento

constitucional de estática e permanência [...]”91 da instituição e “[...] posição

juridicamente protegida [...]”92 de seus membros. O juiz, que “[...] não pode ser

destituído ou demitido à discrição, é retirado do conflito dos antagonismos

econômicos e sociais. Ele se torna ‘independente’ e, por isso, está em condições de

ser neutro e imparcial [...]”93.

Por neutralidade e imparcialidade, deve-se entender “[...] apenas a

eliminação de um determinado tipo de política, a saber, da política partidária [...]”94.

Deve-se ter em mente a não participação direta na esfera de disputa política pelo

poder; nunca, a ausência de ideologia ou valoração. Pois, como observou Carl

Schmitt95, a neutralidade política, a absoluta indiferença quanto à matéria da

deliberação, não é possível. Na medida em que está inserido no contexto social de

relações entre governantes e governados, o juiz, como todos os demais membros da

comunidade, formula concepções próprias da moralidade pública. Concebe, por

exemplo, como tais relações poderiam ser mais justas. É inevitável que, em certa

medida, uma sentença reflita essas concepções. Nesse sentido, qualquer decisão é

política.96

8 Conclusões

��90 SCHMITT, Carl. O guardião… Ibidem, p. 224. 91 SCHMITT, Carl. O guardião… Ibidem, p. 219. 92 SCHMITT, Carl. O guardião… Ibidem, p. 223. 93 SCHMITT, Carl. O guardião… Ibidem, p. 223. 94 SCHMITT, Carl. O guardião… Ibidem, p. 160. 95 SCHMITT, Carl. Legalidade… Ibidem, p. 28. 96 DWORKIN, Ronald. Levando os direitos a sério. Tradução Nelson Boeira. 2. ed. São Paulo: Martins Fontes, 2007b.


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1836��

A atribuição da tarefa de controle da legitimidade das eleições ao Poder

Judiciário teve por fim condicionar às exigências formais rígidas de um procedimento

judicial a legitimidade de uma atividade inerentemente sujeita à composição política

de metas e interesses; ou, usando a terminologia proposta por Luhmann, submeter

um procedimento voltado para a divulgação de decisões programantes a condições

de legitimidade típicas dos procedimentos programados. Noutras palavras, o

verdadeiro objetivo do reconhecimento da natureza judicial da atividade de

verificação eletiva reside na possibilidade de a tensão causada pela disputa de forças

entre grupos políticos opostos ser pacificada pela objetividade do julgamento

baseado em um programa – em uma norma jurídica publicamente reconhecida.

Segundo Schmitt97, “É a vinculação à lei (que contém vinculações materiais)

que possibilita a objetividade e, com isso, uma espécie de neutralidade, assim como a

relativa autonomia do juiz perante a outra vontade estatal [...]” Essa neutralidade leva

a uma decisão – política, certamente, na medida em que “[...] toda área imaginável de

atividade humana é [...] política e se torna imediatamente política quando os conflitos

e questões decisivas se passam nessa área [...]”98 –, mas não político-partidária.

Apenas nesse sentido, de separação de duas esferas de atuação estatal, uma,

deliberadamente política (partidária), outra, tanto quanto possível, despolitizada em

termos partidários – mas, ainda assim, política, no significado mais geral do termo –,

pode-se concordar com a tese de Luhmann99, de que o procedimento judiciário

despolitiza os temas de conflito. Torna-os não generalizáveis. Fraciona-os, de modo

que a política passa a ser vista como um sistema autônomo em relação a eles. E assim

evita a institucionalização das insatisfações.

��97 SCHMITT, Carl. O guardião… Ibidem, p. 166. 98 SCHMITT, Carl. O guardião… Ibidem, p. 160. Grifos do autor. 99 LUHMANN, Ibidem.


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1837��

O julgador, “[...] evitando determinadas promessas de decisão e

dissimulando opções já tomadas [...]”100, cuida para que a curiosidade das partes em

relação ao resultado seja conservada desperta até a sentença. Se a incerteza acerca de

como se concluirá o processo tem de ser mantida para que os participantes sejam

motivados a desempenhar os respectivos papéis, é fundamental que o decisor não

leve para o interior do sistema um parecer social prévio sobre os intervenientes.101

O princípio da imparcialidade tem a importante função de reduzir as

possibilidades de crítica ao resultado do procedimento. Pelo fato de ser devido que a

decisão seja tomada imparcialmente – a saber, sem considerações prévias ou externas

ao processo –, presume-se que a própria decisão é imparcial. Toma-se a sentença

como algo já programado pelo Direito, seja porque fundamentada em normas

jurídicas anteriormente conhecidas, seja porque formulada no decorrer de um

procedimento previamente estabelecido. Nesse sentido, o processo decisório é

apresentado como uma operação técnica. E o juiz, aliviado da responsabilidade por

todas as consequências da decisão, que se remete às normas, tem garantida pelo

sistema a posição de terceiro nos conflitos. Não tem que atuar na esfera

propriamente partidária para defender interesses. Pois, diferentemente do que ocorre

com as decisões legislativas, programantes, as decisões judiciais, programadas, não

dependem de que os demais partícipes da comunidade estejam convencidos da

utilidade delas102.

A concepção de neutralidade judiciária infundiu a crença de que a criação de

juízes e tribunais especializados em matéria eleitoral solucionaria o problema da

crescente falta de legitimidade da democracia representativa da República Velha. O

sistema até então vigente de verificação (e, consequentemente, de afirmação) da

��100 LUHMANN, Ibidem, p. 98. 101 LUHMANN, Ibidem. 102 LUHMANN, Ibidem.


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1838��

legitimidade das eleições entrava em colapso, devido às cada vez mais comuns

acusações de fraude contra ele dirigidas. Difundia-se a percepção de que, longe de

possibilitar a alternância do poder, a periodicidade dos pleitos disfarçava a nociva e

perene permanência de uma oligarquia. O controle dos poderes dos membros do

Executivo e do Legislativo, exclusivamente a cargo das assembleias, revelou-se um

fator de desestabilização da organização política que cumpria a ele imunizar.

Mostrou-se, portanto, insatisfatório. Antes de preservar o resultado das disputas

contra as frustrações dos grupos políticos minoritários, o próprio procedimento se

tornou alvo de protestos e críticas.

O juiz ocupa no imaginário político um papel intrinsecamente imparcial. A

posição em que se encontra – e que sem esforço se lhe considera natural –, de

terceiro inerentemente desinteressado nas disputas político-partidárias, veio a tornar-

se valorizada pelas exigências históricas concretas de correição do funcionamento

político. A transição do sistema de controle dos poderes para o modelo judicial de

verificação das eleições respondeu aos anseios de moralização do cenário

democrático-representativo.

Para Vítor Ferraz Júnior,

A justiça eleitoral brasileira é produto da revolução de 1930. E, como tal, sua fundação foi inspirada pelas bandeiras levantadas à época: críticas à oligarquia competitiva, que tinha se instalado ao longo da primeira república, e o evidente descrédito do processo eleitoral, marcado pelo poder dos coronéis e pelo ‘voto de cabresto’. A combinação desses elementos denunciados pelos revolucionários de 30 atentava contra a legitimidade da competição pelo poder político e a confiabilidade nos resultados das urnas.103

��103 FERRAZ JÚNIOR, Vítor Emanuel Marchetti. Poder Judiciário e Competição Política no Brasil: uma Análise das Decisões do TSE e do STF sobre as Regras Eleitorais. Pontifícia Universidade Católica de São Paulo. Tese. Doutorado em Ciências Políticas. São Paulo, 2008, p. 37.


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Maria Tereza Sadek chega a semelhantes conclusões:

O movimento de 30 tinha entre suas bandeiras a moralização das eleições, sumarizada no binômio cunhado por Assis Brasil, “representação e justiça”. Para isso parecia imprescindível afastar os poderes Executivo e Legislativo da administração e do controle do processo eleitoral, e retirar das Câmaras Legislativas a prerrogativa da verificação dos mandatos. Através dessas práticas a máquina majoritária assegurava sua perpetuação, manipulando todas as etapas do processo eleitoral, e chegando mesmo a decapitar mandatos oposicionistas.104

A expectativa moralizante em torno da atuação judiciária não era, contudo –

pelo menos, não, reconhecidamente –, a de concretização substantiva da justiça, de

maneira a efetivar a igualdade de chances de todos os agrupamentos políticos

obterem maiorias. Visava-se, antes, à garantia formal de que os procedimentos

fixados legalmente seriam observados na condução do processo eleitoral, até a

diplomação dos eleitos. Todavia, ainda que não se reconhecesse explicitamente, a

criação da Justiça Eleitoral representou a tentativa de realização de um princípio

fundamental. Mesmo que o pensamento político majoritário não admita, preso que

está ao formalismo, a teoria da legitimação do poder político pelo procedimento

jurídico das eleições fica a depender de princípios, entre eles, o da alternância de

poder – ou da igualdade de chances de obter maioria.

É certo que as sociedades modernas já não legitimam o Direito “[...] por

meio de verdades invariáveis existentes, mas, sim, apenas ou principalmente, por

meio de participação em procedimentos.”105 Só faz sentido falar em procedimentos

numa sociedade que não trate questões jurídicas como problemas que exigem das

��104 SADEK, Maria Tereza. A justiça Eleitoral e a consolidação da democracia no Brasil. São Paulo: Konrad Adenauer, 1995, p.30. 105 LUHMANN, Ibidem, p. 8.


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decisões certeza. Pelo menos, não uma certeza exterior, ligada ao ambiente. Daí não

decorre, porém, que não haja parâmetros de avaliação política das instituições,

relativamente independentes dos processos (e, neste aspecto, semelhantes às

verdades de que fala o autor), mas não invariáveis nem externos ao sistema político

(e, nisto, diferentes das certezas pré-modernas).

Pois, embora descreva uma das mais importantes peculiaridades do Estado

contemporâneo, a teoria da legitimação pelo procedimento106 é insuficiente. Apenas

desloca o problema da justificação política. Não o resolve. Retira o enfoque do

resultado. Reconhece que o procedimento é um fator de legitimação. Deixa, contudo,

sem resposta o que legitima o próprio procedimento. A menos que se admita

existirem princípios do sistema, toda a estrutura estaria em permanente risco de ser

ela mesma objeto dos processos jurídicos que a mantêm. Não haveria certeza, mas

uma permanente instabilidade. Como tal não acontece, é de supor a existência de

princípios fundamentais, que sustentem o núcleo da organização estatal. A partir

desses princípios, porém, a própria organização pode ser criticada.

Nesse patamar, as alterações eleitorais da década de 30, também são o

resultado dos anseios, das lutas de diversos segmentos sociais, algumas vezes

discrepantes, outras convergentes. Essas inovações não podem ser reduzidas apenas

a uma ação presidencial. Elas são o reflexo de um contexto histórico que

demonstram que ação é o resultado de um amplo complexo de reações, algumas

vezes contraditórias outras concatenadas. Não é possível determinar um único

motivo para alteração no sistema e no processo eleitoral: é possível elencar vários

motivos.

Portanto buscou-se resgatar essas pequenas narrativas, compondo uma

história de longa duração da justiça eleitoral no Brasil: essa não é apenas o resultado

��106 LUHMANN, Ibidem.


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1841��

do decreto presidencial de 1932, mas sim o resultado de uma série de demandas,

debates, idéias, contextos e revoltas.

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Ideias e Movimentos: um debate sobre a Justiça Eleitoral no Brasil

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