I T.C. ANKARA ÜNİVERSİTESİ SOSYAL BİLİMLER ENSTİTÜSÜ KAMU HUKUKU (DEVLETLER HUKUKU)...

I

T.C. ANKARA ÜNİVERSİTESİ

SOSYAL BİLİMLER ENSTİTÜSÜ KAMU HUKUKU (DEVLETLER HUKUKU)

ANABİLİM DALI

ULUSLARARASI HUKUK VE HAKEMLİK

Doktora Tezi

Feyiz ERDOĞAN

Ankara-2004

II

ANKARA ÜNİVERSİTESİ SOSYAL BİLİMLER ENSTİTÜSÜ

KAMU HUKUKU (DEVLETLER HUKUKU) ANABİLİM DALI


Doktora Tezi

Feyiz ERDOĞAN

Tez Danışmanı Prof.Dr. Serap AKİPEK

Ankara-2004

III

ANKARA ÜNİVERSİTESİ SOSYAL BİLİMLER ENSTİTÜSÜ

KAMU HUKUKU (DEVLETLER HUKUKU) ANABİLİM DALI


Doktora Tezi Tez Danışmanı: Prof.Dr. Serap AKİPEK

Tez Jürisi Üyeleri Ad ve Soyadı İmzası ................................................. ......................... ................................................. ......................... ................................................. ......................... ................................................. ......................... ................................................. ......................... ................................................. .........................

Tez Sınavı Tarihi................................

IV

İÇİNDEKİLER


Sayfa No

KISALTMALAR ...............................................................................................................XII GİRİŞ ......................................................................................................................................1 I. ULUSLARARASI KAMU HUKUKU ALANINDA UYUŞMAZLIKLARIN

ÇÖZÜM YOLLARI VE HAKEMLİK...........................................................................4 A. ULUSLARARASI UYUŞMAZLIKLAR .............................................................4 B. ULUSLARARASI UYUŞMAZLIKLARIN BARIŞCI ÇÖZÜM

YOLLARI ...............................................................................................................6 1. YARGI DIŞI (DİPLOMATİK) YÖNTEMLER ...........................................8 2. YARGISAL (HUKUKSAL) YÖNTEMLER ..............................................10

a. Genel .........................................................................................................10 b. Mahkeme Yargılaması...............................................................................11

C. ULUSLARARASI KAMU HUKUKU ALANINDA HAKEMLİK .................12 1. GENEL.............................................................................................................12

2. HAKEMLİĞİN TARİHİ GELİŞİMİ ..........................................................15 a. Uluslararası Hakemliğin Gelişimi .............................................................15 b. Uluslararası Örgütler Bakımından Hakemliğin Gelişimi ..........................18

3. ULUSLARARASI HAKEMLİĞİN TERCİH NEDENLERİ ....................19 a. Hakemliğin Esnekliği ................................................................................19 b. Hakemliğin Gizliliği ve Diğer Nedenler ...................................................20

4. ULUSLARARASI HAKEMLİK KURULUŞLARI, SÖZLEŞMELER VE KURALLAR.............................................................21 a. 1889-1907 La Haye Sözleşmeleri ve Sürekli Hakemlik Divanı................21

(1) Tarihi Gelişim .....................................................................................21 (2) 1899 ve 1907 La Haye Sözleşmeleri ve Hakemlik .............................25

V

(a) Hakemlik Anlaşması ve Hakemlerin Atanması ............................26 (b) Uygulanacak Usul.........................................................................26

(i) Tarafların Temsili ve Dil Sorunu............................................27 (ii) Hakemlik Aşamaları ...............................................................27 (iii) Üçüncü Tarafların Durumu.....................................................29

(c) Hakem Kararları............................................................................30 (i) Karara İlişkin Usûl ve Şekil Kuralları ....................................30 (ii) Kararın Hukuksal Etkisi .........................................................30

(3) Sürekli Hakemlik Divanı.....................................................................32 (a) Genel Bilgi ve Temel İşlevleri.......................................................32 (b) Organları ve Yapılanması .............................................................34

(i) Yönetim Konseyi ....................................................................34 (ii) Uluslararası Büro ....................................................................35 (iii) Hakemler Listesi (Panel) ........................................................36

(4) Sürekli Hakemlik Divanı ve Gelişmeler .............................................37 (a) Yeni Kurallar ................................................................................37

(i) 1993 Tarihli Taraflardan Sadece Biri Devlet Olan İki Taraf Arasındaki Uyuşmazlıkların Hakemlik Yolu ile Çözümü İçin İsteğe Bağlı Sürekli Hakemlik Divanı Kuralları ..................................................................................39

(ii) 1996 Tarihli Uluslararası Örgütler ile Özel Kişiler Arasındaki Hakemlik İçin İsteğe Bağlı Sürekli Hakemlik Divanı Kuralları ......................................................................45

(iii) 1992 Tarihli İki Devlet Arasındaki Uyuşmazlıkların Hakemlik Yolu ile Çözümü İçin İsteğe Bağlı Sürekli Hakemlik Divanı Kuralları .....................................................47

(b) Sürekli Hakemlik Divanının UNCITRAL Hakemliğine Katkısı ...........................................................................................52

(c) İlgi Alanındaki Genişlemeler ........................................................56 (i) Toplu Hakemlik Hakkındaki Çalışmalar ................................56 (ii) Çevre İle İlgili Uyuşmazlık Çözümü.....................................57 (iii) İşbirliği Anlaşmaları ..............................................................58

(5) Sonuç ...................................................................................................59 b. Uluslararası Uyuşmazlıkların Barışcı Çözümü İçin 1928 Genel Senedi

...................................................................................................................60 (1) Genel ...................................................................................................60

VI

(2) Hakemliğe İlişkin Düzenlemeler.........................................................62 c. Hakemlik Usûlü Hakkında BM Model Kuralları (United Nations

Model Rules on Arbitral Procedure, 1958) ...............................................64 d. BM 1982 Deniz Hukuku Sözleşmesi (United Nations Convention on

the Law of Sea, 1982) ve Hakemlik...........................................................68 (1) Uyuşmazlıkların Çözüm İlkeleri .........................................................68 (2) Hakemlik .............................................................................................71

(a) VII nci Ek Uyarınca Yapılan Hakemlik........................................72 (b) Özel Hakemlik ..............................................................................75

e. Ad Hoc Hakemlik......................................................................................77 (1) Uluslararası Hakemlik Kuralları Altında Yapılan Ad Hoc

Tahkim ................................................................................................78 (2) Özel/Uyarlanmış Kurallar Altında Yapılan Ad Hoc Hakemlik...........80

4. ULUSLARARASI KAMU HUKUKU ALANINDA HAKEMLİĞİN ÖNEMLİ ORTAK VE GENEL ÖZELLİKLERİ ......................................86 a. Hakemlerin Yetkisi Bakımından ...............................................................86

(1) Davaya Bakabilme Yetkisi..................................................................87 (2) Uyuşmazlığın Özüne Uygulanacak Kurallar Bakımından Yetkisi......88

(a) Uluslararası Hukuk Kuralları ........................................................89 (b ) Diğer Hukuk Kuralları ..................................................................90 (c) Hakkaniyet Kuralları (ex aequo et bono) ......................................91 (d) Dostane Çözüm (amiable composition) ........................................92

b. Usûl Bakımından.......................................................................................92 c. Hakemlerin Niteliği Bakımından ..............................................................93 d. Hakem Kararlarının Niteliği Bakımından..................................................96

II. ULUSLARARASI ÖZEL HUKUK ALANINDA UYUŞMAZLIKLARIN

HAKEMLİK YOLUYLA ÇÖZÜMÜ ...........................................................................98 A. GENEL OLARAK ULUSLARARASI TİCARİ HAKEMLİK.........................98

1. ULUSLARARASI TİCARİ HAKEMLİK KAVRAMI VE YABANCILIK UNSURU...........................................................................98

2. TERCİH NEDENLERİ..............................................................................101 a. Tenfiz Kolaylığı ......................................................................................101 b. Diğer Avantajlar .....................................................................................103

B. ULUSLARARASI DÜZENLEMELER............................................................105

VII

1. ÖNEMLİ ULUSLARARASI SÖZLEŞMELER .......................................105 a. Uluslararası Ticari Hakemlik Konusundaki 21 Nisan 1961 Tarihinde

Cenevre’de Yapılan Avrupa Sözleşmesi ................................................105 (1) Tarihi Gelişim, Amaç ve Önemi........................................................105 (2) Uygulama Alanı ve Kapsamı .............................................................107 (3) Hakemlik Sözleşmesi veya Şartı........................................................109 (4) Hakem Kurulunun Teşkili .................................................................111 (5) Hakemlik Usûlü .................................................................................114 (6) Hakem İncelemesi ve Tatbik Edilecek Hukuk ..................................115 (7) Hakemlik Yargılaması İle Ulusal Mahkemeler Arasındaki İlişki .....117 (8) Hakem Kararı ....................................................................................119 (9) Hakem Kararlarının İptali .................................................................120 (10)Sonuç ................................................................................................123

b. Yabancı Hakem Kararlarının Tanınması ve İcrası Hakkında 10 Haziran 1958 Tarihinde New York’ta Yapılan Sözleşme ......................123 (1) Tarihi Gelişim ve Sözleşmenin Temel Amacı ..................................124 (2) Sözleşmenin Uygulama Alanı ...........................................................125 (3) İrade Muhtariyeti...............................................................................131 (4) Hakemlik Anlaşması .........................................................................132 (5) Hakem Kararlarının Bağlayıcılığı, Tanınması ve Tenfizi .................134 (6) Tanıma ve Tenfizi Red Sebepleri......................................................137

(a) Tarafların Ehliyetsizliği ...............................................................137 (b) Hakemlik Sözleşmesinin Geçersizliği .........................................138 (c) Adil Yargılama İlkelerinin İhlâli.................................................140 (d) Hakemlerin Yetkilerini Aşmaları. ..............................................141 (e) Hakemlikte Uygulanacak Usule Aykırılık...................................142 (f) Hakem Kararlarının Bağlayıcı Olmaması, İptal Edilmiş veya

Askıya Alınmış olması................................................................143 (g) Uyuşmazlık Konusunun Hakemliğe Elverişli Olmaması. ...........146 (h) Hakem Kararının Kamu Düzenine Aykırı Olması ......................150

(i) Kamu Düzeni Kavramı..........................................................152 (ii) Kamu Düzeni Uygulaması...................................................155 (iii) Kamu Düzeninin Etkileri....................................................158 (iv) Uluslararası Hakemlikte Kamu Düzeni..............................159

2. BAŞLICA TİCARİ HAKEMLİK KURALLARI ÖRNEKLERİ ...........166

VIII

a. Ad Hoc Hakemlik: UNCITRAL Kuralları...............................................166 (1) Kuralların Genel Yapısı ve Gelişimi.................................................168 (2) Hakemlik Anlaşması .........................................................................170 (3) Hakem Kurulu ...................................................................................172 (4) Hakemlik Usûlü ve Yargılama..........................................................176 (5) Hakem Kararı ....................................................................................181

b. Kurumsal Hakemlik: Uluslararası Ticaret Odası (ICC) Hakemlik Kuralları...................................................................................................182 (1) Kurumsal Hakemlik ve ICC Hakemliği ............................................183 (2) Tarihçe ve Genel Yapı.......................................................................183 (3) Hakemlik Anlaşması .........................................................................186 (4) Hakemlik Talebi................................................................................187 (5) Divan .................................................................................................189 (6) Hakemler ...........................................................................................190 (7) Hakem Yargılaması...........................................................................196 (8) Karar..................................................................................................199 (9) Sonuç.................................................................................................201

c. Bölgesel Hakemlik: Kuala Lumpur Hakemliği .......................................202 III. DEVLETLERİN EKONOMİK VE TİCARİ KONULARA İLGİSİ

NEDENİYLE OLUŞAN KARMA HAKEMLİK ALANI .........................................207 A. DEVLETLERİN EKONOMİK VE TİCARİ KONULARA İLGİSİ VE

BUNLARIN HAKEMLİĞE İLİŞKİN SONUÇLARI ....................................207 1. GELİŞİM SÜRECİ......................................................................................207

a. Gümrük Tarifeleri ve Ticaret Genel Anlaşması (GATT)........................208 b. Tokyo Raundu .........................................................................................210 c. Uruguay Raundu ve Dünya Ticaret Örgütü (WTO)................................211

2. EKONOMİK VE TİCARİ İÇERİKLİ ÖNEMLİ ULUSLARARASI ANTLAŞMALARIN HAKEMLİK VE BENZERİ UYUŞMAZLIK ÇÖZÜM MEKANİZ MALARI..................................................................214 a. Devletler ile Diğer Devletlerin Vatandaşları Arasındaki Yatırım

Uyuşmazlıklarının Çözümlenmesi Hakkında Sözleşme (ICSID) ...........214 (1) Genel .................................................................................................214 (2) Merkez’in Yapısı...............................................................................216 (3) Merkez’in Yargılama Yetkisi............................................................217

IX

(4) Hakemlik Prosedürü..........................................................................220 (5) Hakem Kararları ................................................................................221 (6) Sonuç.................................................................................................225

b. Dünya Ticaret Örgütü (WTO) ve Uyuşmazlıkların Çözümüne Dair Usûl ve Kurallar Hakkında Antlaşma .....................................................226 (1) Panel Süreci.......................................................................................228 (2) İtiraz Süreci .......................................................................................231 (3) Karar ve Tavsiyelerin Uygulanması..................................................232 (4) Hakemlik ...........................................................................................234

c. Yatırımlar Hakkında Çok Taraflı Antlaşma (MAI).................................236 (1) Genel Bilgi ........................................................................................236 (2) MAI Hakemliği. ................................................................................239

(a) Taraf Devletler Arasında Hakemlik............................................239 (i) Hakem Listesinin Oluşturulması ..........................................240 (ii) Hakem Kurulunun Teşkili. ...................................................240 (iii) Hakemliğin Cereyanı. ..........................................................241 (iv) Hakem Kararı. ......................................................................241

(b) Yatırımcı ile Muhatap Devlet Arasındaki Hakemlik ..................243 (i) MAI Hakemliğine Gidilmesi ................................................243 (ii) Hakem Kurulunun Oluşturulması .........................................244 (iii) Hakemlik Süreci. ..................................................................244 (iv) Hakem Kararı........................................................................245

IV. ULUSLARARASI KAMU HUKUKU ALANINDAKİ HAKEMLİĞİN

ULUSLARARASI ÖZEL HUKUK ALANINDAKİ HAKEMLİKLE KARŞILAŞTIRILMASI ............................................................................................247 A. HAKEMLİK ANLAŞMASI, HAKEMLERİN ATANMASI VE

YETKİLERİ BAKIMINDAN.......................................................................... 247 1. HAKEMLİK ANLAŞMASI ......................................................................247 2. HAKEMLERİN ATANMASI ....................................................................248 3. HAKEMLERİN YETKİSİ .........................................................................249

B. HAKEMLERİN NİTELİKLERİ BAKIMINDAN .........................................251 C. USÛL KURALLARI BAKIMINDAN .............................................................253 D. HAKEM KARARLARI BAKIMINDAN ........................................................255

X

1. KARARLARIN ÖZELLİĞİ.......................................................................255 2. KARARLARIN HUKUKSAL ETKİSİ .....................................................256

V. TÜRK MİLLETLERARASI TAHKİM KANUNUNUN ULUSLARARASI

TAHKİMİN GENEL PRENSİPLERİ ALTINDA DEĞERLENDİRİLMESİ ......259 A. YABANCILIK UNSURU ..................................................................................259 B. HAKEMLİK ANLAŞMASININ TANIMI, ŞEKLİ VE GEÇERLİLİĞİ .....262

1. HAKEMLİK ANLAŞMASININ TANIMI................................................262 2. HAKEMLİK ANLAŞMASININ ŞEKLİ ...................................................263 3. HAKEMLİK ANLAŞMASININ ASLİ GEÇERLİLİĞİ .........................264

C. HAKEMLİK YERİ VE YARGILAMA KURALLARI .................................265 1. HAKEMLİK YERİ .....................................................................................265 2. YARGILAMA KURALLARI ....................................................................266

D. İHTİYATİ TEDBİR VEYA İHTİYATİ HACİZ ............................................268 E. HAKEMLERİN SEÇİMİ, NİTELİĞİ, YETKİ VE

SORUMLULUKLARI İLE GÖREVLERİNİN SONA ERMESİ .................269 1. HAKEMLERİN SEÇİMİ ...........................................................................269 2. HAKEMLERİN NİTELİĞİ, REDDİ, YETKİ VE

SORUMLULUKLARI ................................................................................271 a. Hakemlerin Niteliği .................................................................................271 b. Hakemlerin Reddi....................................................................................272 c. Hakemlerin Yetkileri ve Sorumlulukları .................................................273

F. HAKEM KARARLARI ....................................................................................276 1. KARAR VERME USÛLÜ VE KARARLARIN ÖZELLİĞİ ..................276

a. Karar Verme Usûlü..................................................................................276 b. Hakem Kararlarının Özellikleri, Gerekçe................................................277

2. KARARLARIN HUKUKSAL ETKİSİ, SONUÇLARI ...........................278 a. Kararların Düzeltilmesi ve Yorumlanması..............................................278 b. Karara İtiraz ve İptal Davası....................................................................279

(1) Ehliyetsizlik veya Hakemlik Anlaşmasının Geçersizliği ..................281 (2) Usûle Riayetsizlik .............................................................................282 (3) Hakemlerin Yetki Aşmaları ..............................................................284 (4) Taraflara Eşit Davranılmaması..........................................................285 (5) Kararın Hakemlik Süresi İçinde Verilmemesi ..................................286

XI

(6) Hakemin Hukuka Aykırı Olarak Yetkili veya Yetkisiz Olduğuna Karar Vermesi ...................................................................................287

(7) Uyuşmazlık Konusunun Hakemliğe Elverişli Olmaması..................288 (8) Kamu Düzenine Aykırılık .................................................................289

G. DEĞERLENDİRME SONUCU .......................................................................289 SONUÇ................................................................................................................................291 KAYNAKÇA ........................................................................................................................297

XII

KISALTMALAR CETVELİ

ABD Amerika Birleşik Devletleri AET Avrupa Ekonomik Topluluğu AGİK Avrupa Güvenlik ve İşbirliği Konferansı BM Birleşmiş Milletler Bkz. Bakınız C. Cilt FMS Foreign Military Sales GATT General Agreement on Tariffs and Trade HUMK Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu İbid Aynı Yerde IBRD International Bank for Reconstruction and Development (World

Bank) ICC International Chamber of Commerce ICCA International Council of Commercial Arbitration ICSID International Convention on Settlement of Investment Disputes In İçinde ITO International Trade Organization Ltd. Limited MÖHUK Milletlerarası Özel Hukuk ve Usul Hukuku Hakkında Kanun MTK Milletlerarası Tahkim Kanunu MTO Milletlerarası Ticaret Odası

XIII

MAI Multilateral Agreement on Investment Pub. Publication RG Resmi Gazete s. Sayfa Supra Yukarıda T. Tertip Tic. Ticaret UAD Uluslararası Adalet Divanı USAD Uluslararası Sürekli Adalet Divanı UNCITRAL United Nations Commission on International Trade Law WTO World Trade Organization

XIV


GİRİŞ

Günümüzde uluslararası hukukun düzenleme alanı, devletler ile uluslararası

kuruluşların birbiriyle olan ilişkilerinin yanında, bunların gerçek ve tüzel kişilerle olan

bazı ilişkilerini de düzenleyen bir konuma gelmiştir.1

Gelişmeleri daha iyi algılayabilmek için, öncelikle bugün bulunduğumuz noktaya

nasıl gelindiğine kısaca bakmak yararlı olacaktır.

Devletler arasında, başta ekonomik alanda olmak üzere, karşılıklı ilişkilerin

gelişmesi, insanlığın birbirine giderek artan bağımlılığının farkına varılması, iletişimde

ve insan hakları alanında yaşanan gelişmeler, uluslararası hukukun da gelişimini

etkilemiştir. Bu gelişmeler, uluslararası hukukta gerçek kişilerin durumunu

güçlendirerek, belli şartların gerçekleşmesi halinde, onların da uluslararası hukuktan

doğan hak ve yükümlülüklerin sahibi olabilmelerini olanaklı kılmıştır. Uluslararası

hukukun daha geniş alanları kapsama eğilimini bazı etkenler daha da

güçlendirmektedir.2 Küreselleşme bu etkenlerden biridir.

Ekonomik cephede, II. Dünya Savaşı sonrasında, “New Deal” politikalarıyla

üstlendiği rol doğrultusunda devlet, üretim, fiyat ve vergi politikalarıyla sermaye

birikimini ve gelir dağılımını düzenleme gayretine girmiştir. Ancak, 1960 ların

ortalarından itibaren ortaya çıkan krizin aşılması, sermayenin özgürleşmesini, yani en

çabuk ve en kolay nemalanacağı alana girip çıkabilme olanaklarının yaratılmasını, yani

1 Thomas BUERGENTHAL- Harold G. MAIER, Public International Law in a Nutshell,

West Publishing Co., St Paul Minn: 1985, s. 1. 2 Ibid., s. 3.; Palitha T.B. KOHONA, The Regulation of International Economic

Relations Through Law, Martinus Nijhoff Pub., Dordrecht: 1985, s. 3.; Wolfang FRIEDMAN, The Changing Structure of International Law, Feffer and Simons Inc., New York: 1964, s. 3 ve 4.

XV

küreselleşmesini gündeme getirmiştir.3 Yaşanan gelişmeler sonucunda, ülkenin ekonomik,

sosyal ve siyasal politikalarının belirlenmesinde “ulusun egemenliği”nin yerini,

“uluslararası sermayenin egemenliğinin” aldığı ifade edilmektedir.4

Bu dönemde insan hakları ve demokratikleşme alanındaki çabalar ise, ilk önce

1945 yılında imzalanan “Birleşmiş Milletler Antlaşması” (Charter of the United

Nations)5 ile önemli bir evreye ulaşmış ve takiben 1948 yılında BM Genel Kurulunda

kabul edilen “İnsan Hakları Evrensel Beyannamesi” (Universal Declaration of Human

Rights)6 ile daha ciddi bir boyut kazanmıştır. Bunun arkasından gelen, örneğin,

“bölgesel” nitelikli bir düzenleme ile Avrupa Konseyi (Council of Europe) kurularak,

1950 yılında “Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi” (European Convention on the

Protection of Human Rights and Fundamental Freedoms)7 imzalanmış ve oluşturulan

“Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi” (European Court of Human Rights) ile, sonuçta

insan haklarının korunması sorunu uluslararası düzeye taşınarak, birey uluslararası

hukukun sujesi (hak sahibi) haline getirilmiştir.8

Görülmektedir ki, yaşanan küreselleşme olgusu ile birlikte, uluslararası

gelişmeler ve bunlara bağlı olarak uluslararası düzenlemeler de belirli alanlarda

yoğunlaşmakta ve konu ve ilgi alanı bazında, olabildiğince müşterek normlar ve

uygulamalar yaratmaktadırlar. Küreselleşme gayretlerinin yoğunlaştığı alanlara

3 Türkel MİNİBAŞ, “Küreselleşme, Evrensel Değerler ve Ulusal Egemenlik”, Uluslararası

Anayasa Hukuku Kurultayı Tebliğleri, 9-13 Ocak 2001, Ankara, s.1 ve 2. 4 Bu konuda ayrıntılı bilgi için bkz: ibid., s. 5. 5 Bundan böyle Türkçe kısaltması olan “BM Antlaşması” kullanılacaktır. BM Antlaşması 26

Haziran 1945 de imzalanmış ve 24 Ekim 1945 de yürürlüğe girmiştir. Antlaşma Türkiye tarafından 15.5.1945 gün ve 4801 sayılı yasa ile onaylanmıştır. (Antlaşma metni için, bkz: 3. T. Düstur, c. 26, s. 1382; RG: 29.8.1945 tarih-6092 sayı).

6 10 Aralık 1948 tarihinde BM Üçüncü Genel Kurulunda kabul ve ilan edildi. (General Assembly Resolution 217/B (III) Paris, 10 Dec. 1948). (Bildirgenin Türkçe metni için, bkz: 3. T. Düstur, C. 30, s. 1019, RG: 27.5.1949 tarih-7217 sayı).

7 Sözleşme Türkiye tarafından 10.3.1954 gün ve 6366 sayılı yasa ile onaylanmıştır. (Resmi tercümesi için, bkz: RG:19.3.1954 tarih-8662 sayı). 18.5.1954 de onay belgesinin verilmesi ile Türkiye açısından yürürlüğe girmiştir.

XVI

baktığımızda genelde; insan hakları, demokratikleşme ve ekonomik konuların öne

çıktığını görmekle birlikte, hukuk alanında da birtakım konuların, özellikle

“uyuşmazlıkların barışcı çözüm yolları” sorununun diğerlerine nazaran öne çıktığını

görmekteyiz. Uyuşmazlıkların çözümünde ise, “hakemlik” yönteminin bu kapsamda

ağırlık ve önemi gün geçtikçe artmaktadır.

Küreselleşme olgusuna daha başlangıçta temas edilmesinin temel nedeni, buna

bağlı gelişmeler sonucunda, bir takım uluslararası düzenlemelerin ortaya çıkması ve bu

düzenlemelerin getirdiği hakemlik mekanizmalarının işlemesi esnasında, kamu hukuku

alanlarıyla özel hukuk alanlarının yer yer çakışması veya bunların sujelerinin karşı

karşıya gelmesidir ki, bu da inceleme konumuz açısından önemli ve ilginç bir durum

yaratmaktadır.

Uluslararası hakemlik, hem devletler arasında ve hem de uluslararası özel hukuk

alanında kullanıldığından, her iki hakemlik uygulaması birlikte ele alınıp incelenecek ve

aralarındaki benzerliklere ve farklılıklara işaret edilecektir. Ancak, bir takım farklılıklara

rağmen, sonuçta her iki alandaki uygulamanın birbirleriyle önemli benzerlikler arz ettiği

de görülecektir. Uluslararası uygulamada, bazı hakemlik kurumlarının ve kurallarının,

zaman zaman her iki tür hakemlik uygulamasında da kullanıldığı görüldüğünde, artık,

uluslararası hakemlik konusunda da bir müştereklik, deyim yerinde ise küreselleşmenin

oluştuğu söylenebilecektir.

8 Feyyaz GÖLCÜKLÜ-Şeref GÖZÜBÜYÜK, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi ve

Uygulanması, Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi İnceleme ve Yargılama Yöntemi, 11. Ek Protokola Göre Hazırlanıp Genişletilmiş 4. Bası, Turhan Kitabevi, Ankara: 2003, s. 11.

XVII

I. ULUSLARARASI KAMU HUKUKU ALANINDA

UYUŞMAZLIKLARIN ÇÖZÜM YOLLARI VE HAKEMLİK

A. ULUSLARARASI UYUŞMAZLIKLAR

Uluslararası barış ve güvenliği tehdit eden en önemli neden uluslararası

uyuşmazlıklardır. Uyuşmazlıklar, tarafların olaylara farklı bakış açılarından

kaynaklanmakta, daha sonra zıtlaşmalara ve düşmanca hareketlere dönüşebilmekte ve

sonuçta gerçek anlamda bir çatışma ortamına girilebilmektedir. Sözkonusu vahim

sonuçların önlenebilmesi için, önce “uyuşmazlık” kavramını iyi anlamak gerekmektedir.

Uyuşmazlık (dispute), en geniş anlamıyla, bir ilişkinin tarafları arasında, hak ya

da çıkarlara ilişkin olarak, karşıt görüş ve taleplerin varlığını belirtmektedir. Uluslararası

Sürekli Adalet Divanı (Permanent Court of International Justice)9 Mavrommatis

Davası’na ilişkin 30.8.1924 tarihli kararında uyuşmazlığı; “iki kişi arasında hukuksal

yada maddi bir noktaya ilişkin anlaşmazlık, hukuksal yada çıkarsal savların karşıtlığı,

çatışması” biçiminde tanımlamaktadır.10

Genel anlamda, ne zaman bir uyuşmazlığa dünyanın değişik kısımlarındaki

devletler, kurumlar, tüzel kişilikler (mesela şirketler) veya gerçek kişiler dahil oluyorsa o

zaman bir “uluslararası uyuşmazlığın” var olduğu söylenebilir.11

Uluslararası uyuşmazlıklar, genel olarak, iki ya da daha çok devlet veya diğer

uluslararası hukuk kişisi arasındaki uyuşmazlıkları kapsamaktadır. Bununla birlikte,

uluslararası ilişkilerde, gerçek kişiler ile başta ticaret şirketleri olmak üzere, özel hukuk

tüzel kişilerinin giderek artan oranda yer almaları sonucu, özel hukuk kişileri ile

9 Bundan böyle Türkçe kısaltması olan “USAD” kullanılacaktır. 10 Hüseyin PAZARCI, Uluslararası Hukuk Dersleri (IV. Kitap), Turhan Kitabevi, Ankara:

2000, s.1. 11 J.G. MERRILLS, International Dispute Settlement (Third Edition), Cambridge University

Press, 1998, s.1.

XVIII

devletler ya da uluslararası örgütler arasındaki uyuşmazlıklar da, zaman zaman

uluslararası düzeyde uyuşmazlıkları oluşturmaktadır.12

Uluslararası uyuşmazlıklar değişik nedenlerden kaynaklanabilmektedir. Söz

konusu nedenler, genellikle, “hukuki” ve “politik” olarak sınıflandırılmaktadır. Hukuki

olanlar, uyuşmazlık taraflarının karşılıklı taleplerinin ve bunların içeriklerinin

uluslararası hukuk tarafından tanınmış, kabul edilmiş temel kurallara dayandırıldığı

uyuşmazlıklar iken, diğer bütün çekişmeli konular, genellikle “politik” ya da “çıkar

çatışması” olarak isimlendirilmektedir.13 Uyuşmazlıklar, ya dostane ya da bazı zorunlu

çözüm metodları ile çözülebilmektedir. Günümüzde bir çok devlet, Uluslararası Adalet

Divanı (International Court of Justice)14 Statüsünün “isteğe bağlı” diye adlandırılan

maddesinin (Md. 36/2) getirdiği yükümlülük ile ve hatta bazen daha kapsamlı taahhütler

ile bağlanmışlardır. Bununla birlikte, bütün bu düzenlemelerin, UAD’nın Eastern

Carelia danışma görüşünde de açıkça belirtildiği gibi, “devletlerin uyuşmazlıklarını

uluslararası yargı yada hakemlik organları marifetiyle çözümlemelerini sağlayan bir

evrensel yükümlülüğün henüz mevcut olmadığı” kuralını değiştirmediği klâsik olarak

ifade edilmektedir.15 Günümüzde bu görüşün artık tam olarak doğru olduğunu iddia

edebilmek zordur. Çünkü, özellikle yirminci yüzyılın son çeyreğinde zorunlu

uyuşmazlık çözüm yöntemlerini, bu arada hakemliği öngören bir çok uluslararası

sözleşmeler yapılmıştır.16 Örneğin, ileride ayrıntılı olarak incelenecek olan 1982 Deniz

Hukuku Sözleşmesi ile getirilen uyuşmazlıkların “zorunlu çözüm” süreci, bu yönde

evrensel bir yükümlülük doğurmaktadır.

12 PAZARCI, s. 1. 13 L. OPPENHEIM, International Law-A Treatise, Vol. II, Disputes, War, and Neutrality

(Seventh Edition), Longmans, 1952, s. 3 ve 4. 14 Bundan böyle kısaca “UAD” olarak anılacaktır. 15 OPPENHEIM, s. 6. 16 MERRILLS, s. 117.; Örneğin BM Hukuku Komisyonu’nun 1995 de hazırladığı “Devlet

Sorumlulukları Hakkında Taslak Kuralar” (Draft Articles on State Responsibility) ın 58/2 maddesine göre de zorunlu hakemlik mümkündür. Benzer şekilde, “Uluslararası Su Yollarınının Ulaşım Dışında Kullanılması Hukukuna İlişkin Sözleşme” nin 33. maddesinde de uyuşmazlıkların çözümü çeşitli alternatifler içinde zorunlu olarak sağlanmaktadır. Geniş bilgi için, Bkz: Enver BOZKURT, Türkiye’nin Uluslararası Hukuk Mevzuatı, 3.b., Nobel Basımevi, Ankara: 2003, s. 176 ve 177.

XIX

Hukuksal ve politik uyuşmazlık nedenleri arasındaki ayırımın tartışmalı olması

nedeniyle, hukuksal uyuşmazlıkların yargısal yollara ve siyasal uyuşmazlıkların yargı

dışı yollara sunulmasını öneren antlaşma önerileri son yıllarda kesinlikle

reddedilmektedir. 1982 yılında, Avrupa Güvenlik ve İşbirliği Konferansı (AGİK)

platformunda böyle bir ayırıma gidilmesi söz konusu olmuş, ancak kabul görmemiştir.

Bugün gelinen noktada, uluslararası ortamda rastlanılan en anlamlı ayırımın, taraflarının

kimliklerine göre yapılan uyuşmazlık ayırımı olduğu ifade edilmektedir.17

Sonuç olarak, devletler arasındaki çeşitli uyuşmazlıklar, uluslararası ilişkilerin

kaçınılmaz bir parçası olup, sık sık da silahlı çatışmalara yol açtığından, uyuşmazlıkların

çözümü meselesi, uluslararası hukukun doğasını iyi anlayabilmek bakımından dikkatle

incelenmesi gereken bir alandır. Çünkü bu konu, diğer bütün uluslararası hukuk

kurallarının bağlantılı olduğu ve onları bir şekilde yöneten ve düzenleyen bir özelliğe

sahiptir. 18

B. ULUSLARARASI UYUŞMAZLIKLARIN BARIŞCI ÇÖZÜM

YOLLARI

Esasen, uyuşmazlıkların barışçı yollarla çözümü fikri, henüz uluslararası hukukta

kuvvet kullanma hakkında genel bir yasaklamanın olmadığı “klâsik” dönemde

geliştirilmiştir.19 Bununla birlikte, zaman içinde gelinen noktada, “BM düzeni” diye de

adlandırılan yeni bir düzene ulaşılmış ve bunda, uyuşmazlıkların tamamen uluslararası

hukuk ve adalet ilkelerine uygun şekilde çözümü amaçlanarak BM Antlaşmasında (Md.

1/1) ilân edilmiştir.

Bu kapsamda, bir takım istisnalarla, uluslararası ilişkilerde, kendine yardım

amaçlı da olsa, kuvvetin fiilen veya tehdit olarak kullanılması yasaklanmış (BM

17 PAZARCI, s. 2-3. 18 Peter MALANCZUK, Akehurst’s Modern Introduction to International Law (Seventh

Revised Edition), Routledge-London and New York: 1997, s. 273. 19 MALANCZUK, s.273.

XX

Antlaşması, Md. 2/4) ve üye devletlerin aralarındaki sorunları uluslararası barış,

güvenlik ve adaletin zarar görmeyeceği bir biçimde, barışçı yollarla çözmeleri şart

koşulmuştur. (BM Antlaşması, Md. 2/3) Dolayısıyla, “yeni dünya düzeni” olarak da

adlandırabileceğimiz BM düzeninde, “barışçı çözüm” kullanılabilir yegâne yöntem

olarak kalmaktadır.

Bununla birlikte, uluslararası hukukta, uyuşmazlıkların çözüm süreci ile bunun

şekli ve hukuki yöntemleri tarafların rızalarına bağlı olmaktadır. Böylece, uluslararası

uyuşmazlıkların çözümlenmeleri, ulusal yargılamalardan oldukça farklı, devletler arası

ilişkilere has, istisnai bir çözüm yöntemini teşkil etmektedir.20

Uluslararası uyuşmazlıkların barışçı yollarla çözüm yöntemleri öğretide genelde;

“yargı dışı (diplomatik) yöntemler”, “yargısal (hukuksal) yöntemler” ve “uluslararası

örgütlerin üyesi devletler arasındaki çözüm yöntemleri” olarak üç ana başlık altında

sınıflandırılıp incelenmektedir.21 Yargı dışı yöntemler, uyuşmazlığın taraflarının, ya

kendi aralarında veya diğer üçüncü taraf yada tarafların yardımıyla, “görüşmeler”,

“araştırma ve soruşturma” yöntemlerinin kullanılması suretiyle uyuşmazlığın çözümüne

ilişkin iken, yargısal yöntemler, sorunla ilgisi olmayan üçüncü bir tarafın, yani ya bir

mahkeme ya da bir hakemlik yargısıyla soruna çözüm getirmesini içermektedir.22

1. YARGI DIŞI (DİPLOMATİK) YÖNTEMLER

20 Ian BROWNLIE, Principles of Public International Law, (Fourth Edition), Oxford: 1990,

s. 708. 21 MALANCZUK, s. 273. 22 Malcome N. SHAW, International Law, (Third Edition), Cambridge University Press,

Cambridge: 1991, s. 629.

XXI

Uluslararası uyuşmazlıkların çözümünde, yargı dışı yöntemler olarak;

“görüşmeler” (Negotiations), “dostça girişim” (Good Offices), “arabuluculuk”

(Mediation), “araştırma” (Inquiry) ve “uzlaştırma” (Conciliation) faaliyetleri

sayılmaktadır. Bu yöntemler inceleme konumuzun esasını teşkil etmediğinden,

haklarında, çok kısa, “hakemlik” konusuna zemin oluşturacak ölçüde bilgi verilecektir.

Devletler arasındaki uyuşmazlıkların çözüm araçları arasında en basiti ve ilk

başvurulanı “görüşmeler” dir.23 Bununla birlikte “görüşmeler”, uluslararası

uyuşmazlıkları çözmede her zaman işe yarar bir yöntem olamamaktadır. Uyuşmazlık

konusu olan sorunun çözümüne yardımcı olacak tarafsız bir mekanizmanın

bulunmaması nedeniyle, özellikle pazarlık gücü yüksek olan taraf, aşırı iddialar ileri

sürebilmektedir. Bu nedenle eğer görüşmelerden belirli bir süre içinde sonuç alınamazsa,

diğer uyuşmazlık çözüm yöntemlerine gidilebilmektedir.24

Tarafların anlaşmazlıklarını görüşmeler ile çözme yoluna gitmedikleri veya

görüşmelerden bir sonuç alamadıkları hallerde, üçüncü bir devlet, uyuşmazlığa

taraf devletlere yardım ve arabuluculuk yoluyla, uyuşmazlık hakkında bir çözüm

üretebilir. 25 Söz konusu yardım genelde iki şekilde ortaya çıkar; “dostça girişim”

ve “arabuluculuk”. Üçüncü bir devlet, anlaşmazlığa taraf devletleri, görüşmeler

yapmaları için ikna etmeye çalıştığı ya da bu amaçla taraflar arasında mesaj ve

öneri alışverişine aracılık yaptığı zaman, bu yapılan faaliyet “dostça girişim”

olarak adlandırılmaktadır. 26 Arabuluculukta ise, “Arabulucu” rolünü oynayan

devlet ya da kişi, aralarında uyuşmazlık bulunan devletleri yalnızca buluşturup

görüştürmekle yetinmez, ayrıca kendisi de görüşmelere katılabilir. Bu kapsamda,

23 OPPENHEIM, s. 6 ve 7. 24 MALANCZUK, s. 275. 25 OPPENHEIM, s. 9. 26 MALANCZUK, s. 275 ve 276.

XXII

gerekli görürse, uyuşmazlığın taraflarına uyuşmazlığın çözülmesi için uygun

gördüğü çözümleri önerebilir.27

“Araştırma” (fact finding) ve “soruşturma” (inquiry) terimleri, zaman zaman

değişik amaçlarla, hatta birbiriyle yer değiştirilerek kullanılabilmektedirler. Bununla

birlikte, “araştırma” faaliyeti ile olayın maddi bulgularının, “soruşturma” ile de olay

hakkında tarafsız bir tespitin ortaya koyularak, olayın gerçekte ne olduğunun ortaya

çıkarılmasının ve böylece görüşmeler yoluyla bir çözüme ulaşmak için zemin

hazırlanmasının temel amaç olduğu belirtilmektedir.28 Bununla birlikte, araştırma

organının görevinin, sadece maddi vakıayı tespit ve taraflara bildirme ile mi sınırlı olması,

yoksa, buna ek olarak, kendi hukuki değerlendirmesi ile ona bağlı çözüm önerisini de

kapsaması gerektiği hususunda uygulamada birlik oluşamamıştır.

Uzlaştırma (Conciliation) konusunda, Uluslararası Hukuk Enstitüsü (Institut de

Droit International) 1961 yılında uzlaştırma faaliyetini şu şekilde açıklamıştır:

“Uzlaştırma, bir uyuşmazlıkla uğraşmak üzere, taraflarca bu mesele için Ad Hoc

olarak veya daha önceden sürekli nitelikte tesis edilmiş olan komisyonun güdümü

altında, her türden uluslararası uyuşmazlıkların çözümü için bir yöntemdir. Komisyon,

uyuşmazlığı tarafsız bir şekilde inceleyip değerlendirir ve bir çözüm üretme bakımından,

taraflarca kabul edilebilir ve icra edilebilir çözüm formüllerini sağlamaya çalışır.”29 Bu

genel tanımın, uygulamada yaygın olmamakla beraber, tek bir uzlaştırıcının da bu

amaçla görevlendirilebileceği ihtimalini içermemesi nedeniyle eksik olduğu ifade

edilmektedir.30 Uygulamada uzlaştırma, araştırma komisyonları ile hakemlik veya

yargısal çözüm süreci arasında bir yerde bulunmaktadır.31

27 Seha L. MERAY, Uluslararası hukuka Giriş, Cilt 2, Ankara Üniversitesi Siyasal Bilgiler

Fakültesi Yayınları No: 206, Ankara Üniversitesi Basımevi, Ankara: 1975, s. 327. 28 MALANCZUK, s. 277 29 Uluslararası Hukuk Enstitüsü, Uluslararası Uzlaştırma Prosedürleri Hakkında Yönetmelik

(Regulation on the Procedure of the International Conciliation), Md. 1.; Bkz. MALANCZUK, s. 278.

30 Ibid., s. 278. 31 OPPENHEIM, s. 12.

XXIII

2. YARGISAL (HUKUKSAL) YÖNTEMLER

a. Genel

Uluslararası uyuşmazlıkların barışçı çözümünün ikinci temel yöntemi yargısal

olanlardır. “Yargısal yöntemler” grubuna genelde iki tür çözüm yöntemi girmektedir.

Bunlar: “mahkeme yargılaması” (judicial Settlement/Adjudication) ve “uluslararası

hakemlik” (International Arbitration) tir. Temel inceleme konumuz uluslararası

hakemlik olduğundan, “mahkeme yargılaması”, bu incelemeye yeterli zemin teşkil

edecek kadarıyla ele alınacaktır.

Her iki yargısal çözüm yöntemin ortak özelliği, bunların, genellikle, yargısal

olmayan yöntemlerin başarısızlıkla sonuçlandığı durumlarda devreye girmeleridir. Yargısal

yöntemlerin diğer ortak özellikleri ise; tarafların dışındaki bir üçüncü taraf kararı ile

sonuçlanması, hukuken bağlayıcı olması ve her iki yönteme başvurulabilmesi için de

uyuşmazlık taraflarının rızalarının gerekmesidir.32

Mahkeme yargılamasının, uluslararası hakemlikten temelde üç hususta farklı

olduğu belirtilmektedir. Öncelikle, uluslararası hakem kurulları “ad hoc” olarak, belirli

süreler için geçici olarak kurulmasına karşılık, uluslararası mahkemeler, genellikle,

sürekli yargı organları şeklinde oluşturulmaktadır. Öte yandan, hakem kurulları

üyelerinin uyuşmazlığın taraflarınca seçilmesine karşılık, uluslararası mahkemelerin

üyeleri, uyuşmazlığın taraflarınca değil, önceden belirlenmiş usûllere göre, genellikle bir

uluslararası örgüt tarafından seçilmektedir. Üçüncü önemli fark ise; uluslararası

hakemliğin usûl kuralları uyuşmazlığın taraflarınca belirlenip, ancak taraflarca birlikte

değiştirilebilmesine karşılık, uluslararası mahkemelerin usûl kuralları, önceden

belirlenmiş durumdadır ve tarafların iradeleri ile değiştirilememektedir. Sonuçta

32 MALANCZUK, s. 281.

XXIV

uluslararası mahkemeler, uluslararası hakemliğe göre, uyuşmazlık taraflarının iradesine

çok daha az bağımlıdır.33

b. Mahkeme Yargılaması

Mahkeme yargılamasının oluşumu, uluslararası adalette “karar istikrarı”

sağlanması temel fikrinden hareket etmiştir. Bu nedenle, bir kere atanacak

yargıçlardan oluşacak, sürekli ve önlerine getirilecek tüm davalara bakacak gerçek

bir uluslararası mahkeme kurulması fikri, zaman içinde giderek kuvvet kazanmıştır. Bu

tür bir mahkeme, aynı zamanda uluslararası adaletin düzenli ve istikrarlı şekilde

devamının da teminatı olacaktı.34

Bu fikrin uygulanması kapsamında ve Milletler Cemiyeti Sözleşmesinin “dibace”

kısmındaki, “uluslararası hukukun devletler arasındaki ilişkilere temel zemin teşkil

etmesi gerektiği ve devletlerin birbirleriyle olan ilişkilerinde, hak, hukuk ve adaletin

temini ve sürdürülmesi” ilkesinin gereği olarak, USAD Statüsü, 1921 yılında yürürlüğe

girmiştir.35

Daha sonra USAD, 1946 da son defa toplanan Milletler Cemiyeti Genel Kurulu

tarafından lağvedilmiştir. Takiben, San Fransisco Konferansında, BM Antlaşması ile

birlikte UAD Statüsü de kabul edilmiş ve UAD 18 Nisan 1946 da göreve başlamıştır.36

UAD’ nın temelde iki önemli işlevi bulunmaktadır. Bunlardan biri, devletler

tarafından kendisine havale edilen hukuki nitelikteki uyuşmazlıkları çözmek, ikincisi,

uluslararası organ (BM Organları) ve uzmanlık kuruluşları tarafından gönderilen hukuki

sorular hakkında “istişari görüş” vermektir.37 UAD, uluslararası uyuşmazlıkları çözme

33 PAZARCI, s. 41-42. 34 OPPENHEİM, s. 43-44. 35 MALANCZUK, s. 281. 36 Bu konuda daha ayrıntılı bilgi için, bkz: Aslan GÜNDÜZ, Uluslararası Hukuk, Temel

Belgeler-Örnek Kararlar, 5. Bası, Beta Kitapevi, İstanbul: 2003, s. 83-85. 37 MALANCZUK, ss. 281-282.

XXV

konusunda genel yetkisi olan yegâne evrensel mahkemedir. Bu mahkeme,

uyuşmazlıkların çözümü bakımından sadece devletlere açıktır. Milletlerarası örgütler de

ancak istişari görüş istemek üzere UAD’na başvurabilirler. Buna karşılık devletler,

ancak uyuşmazlıklarını UAD’na götürebilmekte, istişari görüş isteyememektedirler.

UAD, üye devletlere açık olmasına rağmen, isteyen devlet uyuşmazlığını her zaman

UAD’na getirememektedir. Bunun için ilgili devletlerin rızası gereklidir. Çünkü Divan

yargılama yetkisini devletlerin rızasından almaktadır.38

Divana yargı yetkisi vermede, diğerleri arasında, en çok kullanılan yöntemlerden

biri, uyuşmazlık ortaya çıktıktan sonra uyuşmazlığın taraflarının aralarında özel bir

antlaşma yaparak UAD’nı yetkilendirmeleridir. Bu yöntem, “hakemlik anlaşmasına”

benzer bir karakter taşımaktadır. Çünkü böyle bir antlaşmayla taraflar, uyuşmazlık

konusu olan meseleyi ayrıntılarıyla tanımlama ve Statü hükümlerine tâbi olmak kaydıyla

da olsa, UAD’nın ne hakkında karar verebileceğini tespit edebilmektedir.39 Bu konuyu

kapatırken, uluslararası hakemlik ile mahkeme yargılaması usûl ve esaslarının karşılıklı

olarak birbirlerinden etkilendiklerini de belirtmekte fayda olacaktır.

C. ULUSLARARASI KAMU HUKUKU ALANINDA HAKEMLİK

1. GENEL

Günümüzde, gerçek kişilerin ve başta ticaret ortaklıkları olmak üzere özel hukuk

tüzel kişilerinin, uluslararası ilişkilerde giderek artan şekilde yer almaları nedeniyle, özel

hukuk kişileriyle devletler yada uluslararası örgütler arasındaki uyuşmazlıklar da bazen

uluslararası düzeyde uyuşmazlıkları oluşturmaktadır. Uluslararası uyuşmazlıkların, dar

anlamda, sadece kamu hukuku tüzel kişileri arasındaki uyuşmazlıklar olarak

nitelendirilememeleri nedeniyle, uluslararası hakemliğin de aynı paralelde ele alınması

gerekli olmaktadır. Bu nedenle, uluslararası hakemliğin daha iyi anlaşılabilmesi için,

kamu hukuku ile özel hukuk alanındaki uluslararası hakemlik birlikte ele alınıp

38 GÜNDÜZ, s. 135-136.

XXVI

incelenecek ve çağdaş gelişmeler sonucunda uluslararası hakemlikte varılan nokta analiz

edilecektir.

“Hakemlik”, taraflarca önüne getirilmiş olan herhangi bir sorun hakkında karar

vermek üzere “tarafsız yabancı otorite” oluşturma fikrinin bir tür gerçekleşme şeklidir.

Hakem, özel olarak seçilmekte ve kararını da onu seçen tarafların oluşturduğu usûl

kuralları çerçevesinde vermektedir. Esasen hakemlik, yargılamanın herkesce bilinen

problemlerinden de bir tür kaçış olmaktadır. Bu özellikleri itibarıyla, özel durumların

gizliliğinin önem kazandığı ve usûl kurallarının gayri resmileşmesinin ise önem

arzetmediği birçok alanda, en fazla da ticari alanda olmak üzere, kurumsallaşmıştır.

Geleneksel şekliyle hakemlik, genelde “özel” ve “gönüllü” bir müessese olup, taraflar

arasındaki anlaşma ile yaratılmış olan hakem kurulunun kararıyla bağlı olduğundan

sonuçta tarafların anlaşması ile bağımlı olmaktadır.40

Devlet yargısı oluşuncaya kadar taraflar arasındaki uyuşmazlıklar, ya kaba

kuvvetle ya da görüşme ve anlaşma yoluyla halledilmiştir. Taraflar arasında müzakere

ve görüşmenin yeterli olmadığı hallerde, iyiniyetli taraflar, güvendikleri bir veya birkaç

kişinin yardımlarıyla uyuşmazlıklarını çözmek istemişlerdir. Bu bakımdan bir tür özel

yargı olarak hakemlik, devlet yargısı olmadan ortaya çıkmış ve devlet yargısından sonra

da varlığını sürdürmüş ve desteklenmiştir.41

Hakemliğin genel ve ortak özelliklerinden bahsederken, onun hem diplomatik ve

hem de hukuksal-yargısal özellikler içerdiğini söylemek yanlış olmayacaktır. Diplomatik

özellik içermektedir, çünkü yöntemin başarısı önemli ölçüde tarafların hakem kurulunu

seçmede, hakemliğe uygulanacak usûl kuralları ile hakem kurulunun görev ve yetkilerini

39 MERRILLS, s. 123. 40 Michael PALMER & Simon ROBERTS, Dispute Processes-ADR and the Primary Forms

of Decision Making, Butterworths Pub., London: 1998, s. 212. 41 Yaşar KARAYALÇIN, Milletlerarası Tahkimde Muhakeme Usûlü (Kavramlara ve

problemlere genel bir bakış), Banka ve Ticaret Hukuku Araştırma Enstitüsü Yayını, Ankara:1998, s. 3.

XXVII

tespit etmede ve sonuçta verilen hakem kararını yerine getirmedeki başarısına bağlıdır.

Öte yandan, hakemliğin büyük bir kısmı “görüşmeler” le ilgili süreçler içermektedir.

Hakemlik, hukuksal-yargısal bir nitelik de içermektedir, çünkü hakemlik, sonuçta nihaî

ve bağlayıcı bir karar ortaya koyan ve bunu yaparken de, bu kararı veren hakemlerin

kararlarını hukuka dayandırmak zorunda oldukları bir yargısal mekanizma ve tekniktir.42

Hakemlik ile mahkeme yargılaması arasındaki fark bazı noktalarda daha da

belirginleşmektedir. Hakemliğin karar organı olan “hakem kurulu”ndaki hakem sayısı,

duruma ve tarafların tercihine göre değişebilmekte, “tek hakem” de olabilmektedir.

Hakem kurulunda genellikle tarafların bir ulusal temsilcisi de yer almaktadır. Hakem

kurulu, tek bir veya bir grup uyuşmazlığı çözmek üzere oluşturulabilmekte ve mahkeme

yargılamasına göre daha esnek davranabilmektedir.43

Devletler veya uluslararası kuruluşlar ile ilgili uyuşmazlıklarda, bu tür

uyuşmazlıklar için oluşturulmuş uluslararası mahkemeler mevcut olmadığı takdirde,

hakemlik, taraflar için tek hukuki çözüm yolu olarak ortaya çıkmaktadır. Bu durumda,

devletler arasındaki uyuşmazlıklarda, hakemliğin uyuşmazlığı çözecek en önemli ve

etkili çözüm yolu olması nedeniyle, hakemlikte uygulanacak kuralları, önce ikili,

sonraları çok taraflı uluslararası antlaşmalarla düzenlemek ve ayrıca hakemlikte

kolaylık, sürat ve güven sağlayacak uzman kuruluşlar oluşturmak gerekmiştir.44

Mahkeme yargılaması yoluyla yargısal çözüm yöntemi, uyuşmazlık konusunun

uluslararası mahkemelere sevkini içerirken, hakemlik bunun tersine, tarafların

aralarındaki bir anlaşmazlığı yada anlaşmazlık manzumesini halletmek için, kendilerince

bir yargısal mekanizma teşkil etmelerini gerektirir. Ancak, tarihsel olarak hakemlik,

42 SHAW, s. 653. 43 BROWNLIE, s. 710. 44 Yaşar KARAYALÇIN, Milletlerarası Yargı, Banka ve Ticaret Enstitüsünün 2000-2001

öğretim yılında “Uluslararası Yargı” dersi için hazırlanan ders notu, Ankara, 2001, s. 7-8.

XXVIII

mahkeme yargılamasından daha önce ortaya çıkıp zaman içinde gelişerek, sürekli

yargısal kurumların yaratılmasına ilham sağlamıştır.45

2. HAKEMLİĞİN TARİHİ GELİŞİMİ

Uluslararası hakemlik, ilk önce, antik çağlardaki kent devletlerinden başlayarak,

devletler arasında kullanılan barışçı bir çözüm yolu olmuştur. Daha sonra, 19. ve 20.

yüzyıllarda, uluslararası örgütlerin ortaya çıkmasıyla birlikte, uluslararası örgütlerin de

hakemlik anlaşmalarına taraf oldukları görülmektedir.46 Genelde, uluslararası

hakemliğin, diplomatik çözüm süreçlerinin dışında büyüyüp gelişerek uluslararası hukuk

sistemine entegre olduğu ifade edilmektedir.47

a. Uluslararası Hakemliğin Gelişimi

Devletler arası ilk hakemliğe, iki Sümerli kent devleti olan Lagaş ile Umma

arasında, M.Ö. 3100 yıllarında yapıldığı tahmin edilen barış antlaşmasının bir

maddesinde rastlanmaktadır. Bu maddeye göre, söz konusu iki devlet, sınır

uyuşmazlıklarını hakemlik yolu ile çözmeyi yükümlenmekte ve sınır uyuşmazlığı ortaya

çıktığı zaman bir üçüncü devlet kralının hakem olarak atanmasını öngörmektedirler.

Yunan kent devletleri arasında da, M.Ö. 5. yüzyıldan itibaren, hakemlik uygulaması

görülmeye başlanmıştır. Ortaçağda ise, devletler arası uyuşmazlıkların, Papa’nın ya da

imparatorların hakemliğine sunulduğu görülmekte olup, 1225-1465 yılları arasında 46

hakem kararına rastlanmaktadır.48 12. ve 13. yüzyıllarda, İtalyan şehirleri ve İsviçre

kantonları arasındaki ilişkilerde de hakemlik sıkça kullanılmaktaydı. Uluslararası

hukukun 16, 17 ve 18. yüzyıllarda düzenli olarak gelişimine rağmen, bu dönem

45 MERRILLS, s. 88. 46 PAZARCI, s. 17. 47 SHAW, s. 648. 48 MERAY, s. 352 ve 353; PAZARCI, s. 17 ve 18.

XXIX

içerisinde çok az hakemlik davası görülmüş, hakemlik yöntemi ancak, 18. yüzyıldan

sonra yeniden uyuşmazlıkların çözümünde öne çıkmıştır.49

Tarihi gelişim içinde, uluslararası kamu hukuku alanında yapılan hakemliklerin

sayısı giderek artış göstermiştir. ABD ile İngiltere arasında 1794 de yapılan ve hakemlik

öngören “Jay” Antlaşmasından, yine aynı devletler arasında 1872 de yapılan ve önemli

bir hakemlik örneği olarak değerlendirilen Alabama Davasına50 kadar 70 hakemlik

davasına rastlanmaktadır. Devletler arası hakemliklerin sayısı, 1872 Alabama

davasından, bu konuda ilk evrensel hakemlik antlaşmasını oluşturan 1899 La Haye

Sözleşmesine (The 1899 Hague Convention for the Pacific Settlement of International

Disputes)51 kadar 86 yı bulmakta ve adı geçen Sözleşmenin imza tarihinden I. Dünya

Savaşının başlangıcına kadar 51 hakemlik örneğine rastlanmaktadır.52 Alabama hakemlik

davasında, İngiltere’nin, Konfederasyon gemilerine verdiği zarardan dolayı tazminat

ödemeye mahkum edilmesiyle yaşanan başarının tetiklediği, Bering Denizi, İngiliz

Guyanası ve Venezuela Sınır Hakemliği gibi hakemliği davaları 19. yüzyılın sonuna doğru

vuku bulmuştur.53

1899 La Haye Sözleşmesi gereğince teşkil edilen ve 1907 La Haye Sözleşmesi’nden

(The 1907 Hague Convention for the Pacific Settlement of International Disputes)54 sonra

da hayatını sürdüren Sürekli Hakemlik Divanı (Permanent Court of Arbitration), 1900 ile

49 OPPENHEIM, s. 33 ve 34. 50 Hakemliğin XIX. Yüzyıl sonlarından başlayarak büyük bir atılım göstermesinde, İngiltere ile

ABD arasında Alabama adlı gemi yüzünden çıkan anlaşmazlığı çözmek için imzalanan antlaşma ve bu antlaşmaya dayanılarak yapılan hakemliğin başarısı önemli rol oynamıştır. Amerikan iç savaşı sırasında İngiltere tarafından Güneyliler için yapılan Alabama gemisinin savaş esnasında Kuzeyliler’e verdiği zarar nedeniyle, savaştan sonra ABD hükümeti bundan İngiltere’yi sorumlu tutmuş ve tazminat talep etmiştir. Washington’da iki devlet arasında imzalanan antlaşmayla, sorunun hakemliğe sunulması kabul edilmiştir. Yapılan uygulama ile gerçekten uluslararası bir hakem kurulu teşkil edilmiştir. Alabama hakemliğinin başarısı, XIX. Yüzyıl sonlarında önemli uluslararası anlaşmazlıkların hakemliğe sunulmalarına yol açmıştır. Konu hakkında daha detaylı bilgi için, bkz: MERAY, s. 354 ve 355.

51 Bundan sonra Türkçe kısaltması ile “1899 La Haye Sözleşmesi” olarak anılacaktır. 52 PAZARCI, s. 18. 53 SHAW, s. 648.

XXX

1932 yılları arasında sadece 20 hakemlik davasına ev sahipliği yapmış, bundan sonra ise,

USAD ile bunu takiben UAD’nin gölgesinde kalarak, çok az davaya bakabilmiştir.

Milletler Cemiyeti döneminde, evrensel düzeyde zorunlu hakemliği öngören ilk

uluslararası sözleşme 1928 Genel Hakemlik Sözleşmesi (General Act for the Pacific

Settlement of International Disputes of 1928)’dir. Yine, bu dönemde devletlerin bir çok

ikili hakemlik antlaşması imzaladığına ve Türkiye’nin de, uzlaştırma konusu dahil olmak

üzere, 1928-1933 yılları arasında 16 ikili uzlaştırma ve hakemlik antlaşması imzaladığına

tanık olmaktayız. Lozan Antlaşması da, bir çok hükmü ile hakemliğe başvurulmasını

öngörmektedir. BM dönemine geldiğimizde hakemliğe olan ilginin sürdüğü

görülmektedir. Bu dönemde, bölgesel düzeyde hakemlik yöntemine başvurulmasını içeren

bazı antlaşmalar da kabul edilmiştir. Hakemlik yöntemini kabul eden en son önemli

uluslararası sözleşme 1992 tarihli AGİK çerçevesindeki Uzlaştırma ve Hakemlik

Sözleşmesi (1992 Stockholm Convention on Conciliation and Arbitration within the

CSCE) olmuştur.55

b. Uluslararası Örgütler Bakımından Hakemliğin Gelişimi

Uluslararası örgütlerin uyuşmazlıklarının önemli bir bölümü, uluslararası

örgütlerin merkezlerine ilişkin uyuşmazlıklardır. Uluslararası örgütler, uyuşmazlıklarını,

örgütün merkezinin bulunduğu devletin yargı organlarına götürmek istememekte ve

ayrıca uluslararası yargı organları önünde de davaya taraf olamamaktadırlar. Bu nedenle,

uluslararası örgütler, merkezlerine ilişkin uyuşmazlıkları hakemliğe götürmeyi

öngörmektedirler. Uluslararası hakemliği öngören “merkez” antlaşmalarına örnek

olarak, 25.06.1954 tarihinde UNESCO ile Fransa arasında yapılan 99 yıllık kira

antlaşması ve 26.06.1947 tarihinde BM ile ABD arasında yapılan BM merkezine ilişkin

antlaşma gösterilebilir.56

54 Bundan sonra Türkçe kısaltması ile “1907 La Haye Sözleşmesi” olarak anılacaktır. 55 PAZARCI, s. 18. 56 Ibid. s.18-19.

XXXI

Uluslararası örgütlerin devletlerle yaptığı kredi antlaşmalarında ortaya çıkan

uyuşmazlıklar da uluslararası hakemliğe götürülmektedir. Örneğin, kısaca “Dünya

Bankası” diye anılan Uluslararası İmar ve Kalkınma Bankasının (International Bank of

Reconstruction and Development - BIRD, IBRD), devletlerle yaptığı birçok kredi ve

kefâlet antlaşmasında, uyuşmazlıkların çözümü için uluslararası hakemlik öngörülmektedir.

Yine, uluslararası bölgesel örgütlerin, örneğin Avrupa Topluluğu gibi ulus üstü örgütlerin

yaptıkları ticaret yada ortaklık antlaşmalarında da uyuşmazlıkların uluslararası hakemliğe

götürülmesi kabul edilmektedir. Örneğin, 1963 tarihli A.E.T.-Türkiye Ortaklık

Antlaşmasının 25/4. maddesinde de, Ortaklık Konseyine, uyuşmazlığı hakemliğe

götürebilmesi olanağı tanınmaktadır. Ayrıca, özellikle uluslararası örgütlerin kurucu

antlaşmalarında, üye devletlerle örgüt arasında çıkabilecek uyuşmazlıkların uluslararası

hakemliğe götürülmesinin öngörüldüğü hükümlere rastlanılmaktadır.57 Bu konudaki

örnekleri arttırmak mümkün olmakla birlikte inceleme konumuzun esası itibarıyla yersiz

görülmektedir.

57 Ibid. s. 19.

XXXII

3. ULUSLARARASI HAKEMLİĞİN TERCİH NEDENLERİ

Uluslararası hakemliğin temel karakterini iyi anlayabilmek için, uluslararası

mahkemelere gitmek yerine, uluslararası hakemliğe gidilmesinin nedenlerine bakmak

faydalı olacaktır. Bu tercih nedenleri bize, aynı zamanda, uluslararası hakemliğin

benzeri yöntemlerden farklılaştığı ana hatları da göstermiş olacaktır.

a. Hakemliğin Esnekliği

Uluslararası hakemliğin, uluslararası mahkemelerden daha esnek karakterde olduğu,

aşağı yukarı üzerinde hemfikir olunan bir husustur. Öncelikle hakemlikte, yargılama

makamı olan “hakem kurulu” nun oluşumunda, tarafların tercihlerine çok daha fazla yer

verilmektedir. Bu kapsamda, kurulun kaç kişiden oluşacağı, hakemlerin seçimi ve atanması,

hakemlerde bulunması gereken niteliklerin tespit ve tayini gibi hususlarda, taraflar, diğer

yöntemlere nazaran çok daha fazla söz sahibidirler. Bunun ötesinde, hakemlik esnasında

uygulanacak usûl kuralları ile hakem kurulunun görev ve yetkilerinin bir “yetki belgesi”

(compromis) ile tespiti ve bu şekilde hakem kurulunun görev alanının düzenlenmesi de

büyük ölçüde tarafların seçimine bağlıdır.58

Uygulanacak hukuk bakımından da hakemliğin esnekliğinden bahsetmek

mümkündür. Genelde, hakemliğin esasına uygulanacak hukuk, uluslararası hukukun

genel kuralları olacaktır. Ancak taraflar, hakem kurulu tarafından uygulanmasını

istedikleri bazı özel kural ve prensipler üzerinde mutabık kalarak, bunları “yetki

belgesi”nde veya hakemlik antlaşmasında zikredebilmektedirler. Bu takdirde hakem

kurulu, taraflarca belirlenmiş bu kuralları uygulamak zorunda olacaktır. Örneğin İngiliz

Guyanası ve Venezuella Sınır Anlaşmazlıkları davasında, “elli yıllık bir işgal süresinin o

ülke toprakları bakımından kurucu bir mülkiyet hakkı olarak kabul edileceği”

hakemliğin taraflarınca önceden kabul edilmiş, öte yandan Trail Smelter Davasında ise,


XXXIII

ABD temel hukuk kuralları ve uygulamalarının hakemlik sürecinde uluslararası hukuk

kurallarına ilave olarak uygulanacağı taraflarca kabul edilmiştir.59

Hatta taraflar, yaptıkları hakemlik antlaşmalarında, hakem kurulunun kararını,

adaletin genel ilkelerinin ve bütün hukuk sistemleri için ortak olan diğer ilkelerin

dikkate alınacağı anlamına gelen “hukuk ve hakkaniyet” (Law and Equity) ilkesine göre

vereceğini kararlaştırabilmektedirler. Elbette bu ilkeler de uluslararası hukuk ilkelerine

ek olarak uygulanmakta ve özellikle de, uyuşmazlık konusu olayı kapsayan belirgin

hukuk kurallarının bulunmaması halinde gündeme gelmektedir.60 Sonuçta bütün bu

tercih ve hareket serbestisi imkânı, taraflar için bir esneklik yaratmaktadır.

b. Hakemliğin Gizliliği ve Diğer Nedenler

Hakemliğin tercih edilmesinin bir nedeni de, hakemliğin, tarafların arzu ve

gereksinimleri doğrultusunda, ihtiyaç duyulduğu ölçüde gizli yürütülebilmesinin,

mahkemelere göre daha kolay olmasıdır. Genel ve klâsik bir ifade ile “kirli çarşaflar

kamuoyu önünde yıkanmamaktadır”.61 Bu husus, bazen devletler tarafından oldukça

yüksek öncelikli olarak telâkki edilebilmekte ve sadece bu yüzden dahi hakemlik,

uyuşmazlıkların çözümünde tercih nedeni olabilmektedir.

Hakemlik, özellikle devletlerle uluslararası kuruluşlar arasındaki uyuşmazlıkların

çözümünde tercih edilmektedir. Çünkü, UAD’na sadece devletler gidebilmektedir. Bunun

dışında, uyuşmazlığın taraflarından birinin UAD’na gitmeye isteksiz olduğu durumlarda

da, doğal olarak hakemlik tercih edilmektedir.62 Hakemliğin tercih nedeni olarak başka

nedenler de sayılmaktadır. Bunlar arasında, özellikle tek bir hakem tayin edildiği zaman

hakemliğin, diğer uyuşmazlık çözüm yöntemlerinden daha çabuk sonuç verdiği ve daha az

masraflı olduğu görüşü yer almaktadır. Elbette bu savın doğru olabilmesi için, seçilen tek

59 SHAW, s. 651. 60 Ibid. 61 MALANCZUK, s. 293.

XXXIV

hakemin, kişilik ve diğer nitelikleri itibarıyla doğru ve uygun bir kişi olması

gerekmektedir.63 Hakemliğin bir başka avantajı olarak da, bağlayıcı bir kararla

sonuçlanması ve kararın yorumu, geçersizlik iddiaları gibi istisnai nedenlerin dışında,

uyuşmazlığı nihaî olarak çözümlemesi gösterilmektedir. Tabii, hakem kararının bağlayıcılığı

genel ilke olup, hakemliğin bağlayıcı olmayan “tavsiye kararları” niteliğindeki istisnai

kullanılışı bunun dışında tutulmaktadır.64 Konuya ilişkin ayrıntılar ileride ilgili bölümlerde

verilecektir.

4. ULUSLARARASI HAKEMLİK KURULUŞLARI, SÖZLEŞMELER

VE KURALLAR

a. 1899-1907 La Haye Sözleşmeleri65 ve Sürekli Hakemlik Divanı66

(1) Tarihi Gelişim

Ondokuzuncu yüzyıl sonlarına kadar gelişen uluslararası hakemlik kuralları

genelde dağınık olup, sadece yapılageliş (teamül) yoluyla kısmen belirginleşmiş bir

halde idi. Bu kuralların derlenmesi ve hukuki metinler haline getirilmesi

(kodifikasyonu), özellikle 1899 ve 1907 La Haye Barış Konferanslarında

gerçekleşmiştir.67 Zamanın çarlık Rusyası hükümeti, aşırı silahlanmayı önleyerek barış

ortamını tesis amacıyla, 12 Ağustos 1898 tarihinde bir uluslararası konferans çağrısında

62 SHAW, s. 654. 63 MERRILLS, s. 90. 64 Ibid., s. 116. 65 Sözleşmelerin tam ismi için, Bkz: supra, s. 16 ve 17.; Osmanlı İmparatorluğu her iki

Sözleşme görüşmelerine katılmış ve Sözleşmeleri imzalamıştır. Ancak sadece 1899 La Haye Sözleşmesi Osmanlı imparatorluğu açısından 12.06.1907 tarihinde bağlayıcılık kazanmıştır. Türkiye Cumhuriyeti de Lozan Andlaşması tatbikatından olarak halen Sözleşmeye taraf olan 101 (yüzbir) ülke arasındadır. Taraf ülkelerin ayrıntılı listesi için, Bkz: http://pca-cpa.org/PDF/Annex1.pdf

66 1899 ve 1907 La Haye Sözleşmeleriyle oluşan sistem, aynı zamanda uluslararası özel hukuk alanında tahkimde de kullanılmaktadır. Burada yapılacak açıklamalar uluslararası özel hukuk alanındaki tahkim bakımından da, ilgili olduğu ölçüde, mutatis mutandis, geçerlidir. Tekrardan kaçınmak amacıyla sadece bu bölümde ayrıntılı olarak sistem açıklanacak ve uluslararası özel hukuk bölümünde konu yeniden ayrıntısıyla ele alınmayacaktır.

67 MERAY, s. 355 ve 356.

XXXV

bulunduğunda, uluslararası uyuşmazlıkların dostane çözümü yolunda evrensel bir

gelişmenin de başlangıcını yapmış oldu. Rus hükümeti bu konferans için, “Ülkeler

arasında silahlı çatışmaların önlenmesi maksadıyla, mümkün olan hallerde Dostça

Girişim, Arabulucuk ve Gönüllü Hakemliğin kullanılmasının prensip olarak kabulü;

bunların kulanım tarzları hakkında genel anlayış ve bunların kullanılmasında tek tip bir

uygulamanın tesisi” konusunu bir gündem maddesi olarak önerdi. Bu şekilde,

uyuşmazlıkların çözümünde, diğer yöntemlerle birlikte hakemlik, silah kullanmanın açık

bir alternatifi olarak ortaya çıkmış, hem de bu alandaki önceki gelişmelerin hukuk

alanına yansımasında önemli bir adım atılmış oldu.68

Söz konusu konferans gündeminde sadece “gönüllü hakemlik” yer almasına

karşın, Rus hükümeti, zorunlu hakemliğin öngörüldüğü uyuşmazlık türlerini içeren bir

liste de hazırladı. Burada, devletlerin hayati çıkarlarını veya ulusal onurlarını

ilgilendiren konular zorunlu hakemlik dışında bırakılmış ve zorunlu hakemlik sadece

teknik ve ekonomik, yani politik olmayan konularla sınırlandırılmış idi. Alman

İmparatorluğu bu öneriye, ülkelerin bu hususta yeterli deneyime sahip olmadıkları

gerekçesiyle itiraz etti.69

Sonuçta, 1899 yılında La Haye’de, aralarında Osmanlı İmparatorluğunun da

bulunduğu 26 devletin katıldığı Barış Konferansında, Konferansın asıl amacına uygun

sonuçlara varılamamış, ancak ikinci derecede önemli sayılabilecek konular dışında, 61

maddelik “1899 La Haye Sözleşmesi” imza edilmiştir.70 Bu arada konferansın en kayda

değer başarısı, konferans sonucunda, uluslararası uyuşmazlıkların çözümü için ilk

küresel mekanizma niteliğinde olan “Sürekli Hakemlik Divanı”nın teşkili olmuştur.71

Böylece, 1899 La Haye Sözleşmesi ile uluslararası hukuk alanında hakemlik konusu ilk

68 Hans Von MANGOLDT, “Development of Arbitration and Conciliation Treaties and Arbitration

and Conciliation Practice Since the Hague Conferences of 1899 and 1907”, J. Gillis WETTER, The International Arbitral Process, Public and Private, Vol. V, de, Dobbs Rerry, Oceawa Pub., New York: 1979, s. 243 ve 244.

69 Ibid., s. 244 ve 245. 70 KARAYALÇIN, Milletlerarası Yargı, s. 8 ve 9. 71 http://www.pca.cpa.org/GI/, s.1.

XXXVI

defa düzenlenmiş bu alandaki hakemliği kolaylaştırmak amacıyla sürekli bir hakemlik

divanı kurulmuştur.72

1901 yılında yaşama geçirilen Sürekli Hakemlik Divanı, aslında ne bir hakem

mahkemesidir, ne de süreklidir. İki üye devlet arasında ortaya çıkabilecek uluslararası

kamu hukuku veya uluslararası özel hukukla ilgili uyuşmazlıklarda, tarafların

hakemlik yoluyla uyuşmazlıklarını halletmek istemeleri halinde, hakem kurulunun

oluşmasında ve çalışmasında yardımcı olacak bir merkezdir.73

1907 de toplanan ikinci konferansta, diğer konular arasında, uluslararası hakemliği

geliştirmek amacıyla 1899 La Haye Sözleşmenin revizyonu da ele alınmıştır. 97 maddelik

yeni Sözleşme metninde ilk 85 madde, birinci Sözleşmede yer alan konularda düzeltme ve

eklemelerle ilgilidir. Bu Sözleşme ile ilk defa, hakemlik sisteminin uygulanmasında kolaylık

sağlamak amacıyla seri ve basit muhakeme usûlü de kabul edilmiştir.74 1907 deki ikinci

konferansta da zorunlu hakemlik getirilmesi delegeler tarafından önerilmiş ise de, yine

Alman İmparatorluğunun karşı çıkmasıyla genel kabul görmemiştir. Alman İmparatorluğu

bu itirazlarında, özellikle devletler arasında yapılmış olan ikili hakemlik antlaşmaları ile

böyle bir evrensel sözleşmenin hakemlik hükümlerinin çatışması veya her iki mekanizma

tarafından verilen hakem kararlarının çatışması, ya da aynı konuya bakmakla yetkili ulusal

mahkemelerden verilen kararlarla uluslararası hakem kararlarının çatışması hallerinin

yaratacağı olumsuzluklar üzerinde durmuştur. Sonuçta, zorunlu hakemlik, 1907 La Haye

Sözleşmesinin sadece 38. maddesinde dolaylı bir şekilde yer almış75, ancak, sadece,

uluslararası antlaşmaların yorum ve uygulanması konusunda ortaya çıkan farklılıkların

giderilmesi76 ve borçlu devletlerin kontrat borçlarını ödemesi ile sınırlı tutulmuştur. Yapılan

düzenleme, bu sınırlı tutuma rağmen, birçok devletin çekincesi ile karşılaşmıştır. 77

72 KARAYALÇIN, Milletlerarası Yargı, s. 9. 73 KARAYALÇIN, Milletlerarası Tahkimde, s. 8. 74 KARAYALÇIN, Milletlerarası Yargı, s. 9. 75 MANGOLDT, s. 246 76 OPPENHEIM, s. 37. 77 MANGOLDT, s. 246.

XXXVII

Sonuçta, La Haye Konferanslarının, evrensel olmaları hedeflenmelerine rağmen

amaca tam ulaşamadıkları ifade edilmektedir. Özellikle, sözleşmeye taraf büyük ve

önemli ülkelerin çoğunun, önemli konularda Sözleşmeye koydukları çekinceler bu

kanaati kuvvetlendirmektedir. Yine de Hollanda’nın Sözleşmelerin Tevdi Makamı

(depository) olarak yaptığı girişim ve gayretler sonucu taraf devletlerin sayısı günden

güne artmıştır.78

Özellikle son yıllardaki keskin artışla, 1899 ve 1907 La Haye Sözleşmelerinin

birine veya ikisine birden taraf olan ülkelerin sayısı 1996 yılında 84 (seksendört) iken,

2000 de 92 (doksaniki) ye, 2001 de 95 (doksanbeş) e, 2002 de 97 (doksanyedi) ye ve

2003 sonunda 101 (yüzbir) e ulaşmıştır.79 Bunun nedenlerini ve La Haye Sözleşmeleri

ile kurulan sistemin ulaştığı son durumu sonuçta ayrıca inceleyeceğiz.

(2) 1899 ve 1907 La Haye Sözleşmeleri ve Hakemlik

Önceki bölümde de kısmen değinildiği gibi, La Haye sistemine göre,

uyuşmazlıkların hakemliğe sunulması zorunlu değildir. Bununla birlikte, La Haye

Sözleşmeleri, uyuşmazlığın taraflarına, isterlerse uygulayabilecekleri usûl kuralları

sunmaktadır.80 Sürekli Hakemlik Divanına dayanak teşkil eden 1899 La Haye

Sözleşmesi, uluslararası hakemlik ile ilgili bir çok hüküm içermektedir. Sözleşmede

78 Ibid., s. 247. 79 http://pca-cpa.org/GI/, s.1; http://www.melchizedek.com/arbitration/resources.htm, s.3;

http://pca-cpa.org/AR/anrep01.htm, No: 2, s. 5.; 1899 ve 1907 La Haye Sözleşmelerine 2003 yılı sonu itibarıyla taraf olan ülkeler şunlardır: Arjantin, Avusturalya, Avusturya, Belarus, Belçika, Bolivya, Brezilya, Bulgaristan, Burkina Faso, Kamboçya, Kamerun, Kanada, Şili, Kolombiya, Kosta Rika, Hırvatistan, Küba, Kıbrıs (Rum), Çek Cumhuriyeti, Kongo, Danimarka, Dominik Cumhuriyeti, Ekvator, Mısır, ElSalvador, Eritre, Fiji, Finlandiya, Fransa, Almanya, Yunanistan, Guatemala, Guyana, Haiti, Honduras, Macaristan, İzlanda, Hindistan, İran, Irak, İsrail, İtalya, Japonya, Ürdün, Kırgızistan, Lao Halk Cumhuriyeti, Litvanya, Lübnan, Libya, Liechtenstein, Lüksemburg, Malezya, Malta, Mauritius, Meksika, Fas, Hollanda, Yeni Zelenda, Nikaragua, Nijerya, Norveç, Pakistan, Panama, Paraguay, Çin, Peru, Polonya, Portekiz, Güney Kore, Romanya, Rusya Federasyonu, Suudi Arabistan, Senegal, Singapur, Slovakya, Slovenya, Güney Afrika, İspanya, Sri Lanka, Sudan, Surinam, Swaziland, İsveç, İsviçre, Tayland, Makedonya, Yugoslavya, Türkiye, Uganda, Ukrayna, İngiltere, ABD, Uruguay, Venezuella, Zambia, Zimbave.(Bkz; http://pca-cpa.org/PDF/Annex1.pdf

80 MERAY, s. 357.

XXXVIII

hakemliğin amacı, 15. maddede: “devletler arasındaki farklılıkların devletlerin kendi

tercih ettikleri yargıçlar tarafından ve hukuka saygı temelinde çözümlenmesi” olarak

belirtilmektedir. Sözleşmenin 18. maddesi uyarınca ise, uyuşmazlığı hakemlik yoluyla

çözümleme yolunda yapılan bir anlaşmanın, bu hakemlik sonucunda çıkacak kararın

kabul edilmesi yönünde zımni bir mecburiyet getirdiği ifade edilmektedir.81

Sürekli Hakemlik Divanı ile ilgili esaslar, önce 1899 tarihli La Haye

Konferansında tespit edilmiş, daha sonra 1907 tarihindeki Konferansta genişletilmiştir.

1907 La Haye Sözleşmesinin 97 maddesinden yaklaşık 54 tanesi hakemlikle ilgilidir.

Gerek 1899 La Haye Sözleşmesinin 16. maddesi ve gerekse 1907 La Haye

Sözleşmesinin 38. maddesinde, hakemliğin, hukuki nitelikteki farklılıkların ve özellikle

de uluslararası antlaşmaların uygulanması ve yorumlanmasındaki farklılıkların tespit ve

giderilmesinde en etkili ve adil vasıta olduğu kabul edilmektedir.82

Sözleşmelerin hakemlik ile ilgili maddeleri, aşağıda ana hatlarıyla

açıklanmaktadır.

(a) Hakemlik Anlaşması ve Hakemlerin Atanması

Aralarında anlaşmazlık bulunan ve hakemliğe başvuran devletler arasında

compromis adıyla anılan bir özel anlaşma veya bir “hakemlik anlaşması” imzalanmakta

ve bunda; uyuşmazlığın konusu, hakemlerin atanma şekil ve süresi, yazılı ve sözlü

savunmalara ilişkin koşullar, hakem kuruluna verilebilecek özel yetkiler, hakemlik için

toplantının nerede yapılacağı, hangi dilin kullanılacağı ve, varsa, tarafların üzerinde

mutabık kaldıkları diğer özel koşullar açıkça belirtilmektedir (1907 La Haye Sözleşmesi,

Md. 52). Hakemlerin atanması konusunda da tarafların tercihleri rol oynayabilmektedir.

Sözleşme uyarınca taraflar ya dışarıdan, ya da Sürekli Hakemlik Divanı hakemler

81 SHAW, s. 649. 82 OPPENHEIM, s. 36-37.

XXXIX

listesinden (Panel) diledikleri şekilde bir veya birden fazla hakem seçip

görevlendirebildikleri gibi, hakem seçip görevlendirmesi için Sürekli Hakemlik

Divanına da başvurabilmektedirler (1907 La Haye Sözleşmesi, Md. 55). Tarafların,

aralarında anlaşarak hakem kurulunu teşkil edememeleri halinde, taraflardan her biri,

sadece bir tanesi kendi vatandaşı veya Sürekli Hakemlik Divanının hakem listesine o

ülke tarafından atanan kişilerden olmak üzere iki hakem atamakta, bu şekilde atanan dört

hakem baş hakemi seçmektedir (1907 La Haye Sözleşmesi, Md. 45/3).

(b) Uygulanacak Usûl

Her iki sözleşmeyle getirilen ana kural; tarafların kendi arzuları doğrultusunda

hakemlik usûllerini tespit ve bunlar üzerinde anlaşma serbestisine sahip olmalarıdır.

Diğer bir deyişle, usûl konusunda tarafların saptadığı kurallar varsa, bu kurallar

uygulanacak, yoksa o zaman La Haye Sözleşmelerindeki usûl kuralları

uygulanabilecektir. Bu çerçevede, örneğin, 1899 La Haye Sözleşmesinin 51.

maddesinden 81. maddesine kadar olan bölümlerinde, taraflar ister kendi hakemlerini

kendileri seçsinler, isterse uyuşmazlığı ve hakemlerin seçimini Sürekli Hakemlik

Divanına havale etmiş olsunlar, hakemlikte uygulanacak kurallar manzumesi

gösterilmektedir.83

(i) Tarafların Temsili ve Dil Sorunu

Adı geçen sözleşmeler kapsamında taraflar, Sürekli Hakemlik Divanı önünde,

kendileriyle Divan arasında aracılık yapmak ve kendilerini temsil etmek üzere özel

temsilciler atayabilirler veya Sürekli Hakemlik Divanı önünde hak ve çıkarlarının

korunmasını, kendilerince atanmış olan müşavir yada avukatlara bırakabilirler (1907 La

Haye Sözleşmesi, Md. 62/1-2). Öte yandan taraflar, yukarıda da belirtildiği gibi,

hakemlikte kullanılacak dili kararlaştırmaları mümkün iken, hakemlik anlaşmasında

83 OPPENHEIM, s. 37-38.

XL

herhangi bir dil saptamamışlar ise, Sürekli Hakemlik Divanı bu konuda nihaî kararı

verebilecektir (1907 La Haye Sözleşmesi, Md. 61).

(ii) Hakemlik Aşamaları

1907 La Haye Sözleşmesine göre hakemlik esasen iki aşamadan oluşmaktadır.

Bunlar “yazılı aşama” ve “sözlü aşama”dır (1907 La Haye Sözleşmesi, Md. 63). Yazılı

aşamada taraflar, muhtıra (memorial; mémoire), karşı muhtıra (counter-memorial;

contre-mémoire) ile yazılı olarak cevap (reply; replique) ve cevaba cevap (rejoinder;

duplique) haklarını kullanabilirler. “Duruşma” adı da verilen ikinci aşamada ise, taraflar,

yazılı aşamada bildirdikleri ya da bunlara ekleyecekleri düşüncelerini ve kanıtlarını

sözlü olarak açıklarlar.84 Her ne kadar iki aşama öngörülmüş ise de, sözlü aşama her

zaman kullanılmayabilir. Esasen, sözlü açıklama yapılması hakem kurulu tarafından

yararlı görülen konular ile yine hakem kurulu tarafından dinlenilmesinde yarar görülen

tanık ve bilirkişiler için sözlü aşama kullanılabilinir. Yani bu konuda takdir hakkı

sonuçta hakem kurulunundur (1907 La Haye Sözleşmesi, Md. 90). Gerek yazılı

aşamadaki belgelerin, gerekse sözlü aşamadaki duruşmanın kamuoyuna açık olup

olmaması kararı, tarafların rızası ile hakem kurulu kararına bağlıdır (1907 La Haye

Sözleşmesi, Md. 66/1). Bu nedenle hakem kurulu tarafların rızasını alarak bir karar

vermediği sürece hakemlik usûlü gizlidir. Hakemlerin karar verme süreci ise her

durumda gizlidir (1907 La Haye Sözleşmesi, Md. 78).

Kural olarak yazılı aşamada, bir tarafın hakem kuruluna sunduğu bütün belge ve

iddiaların tasdikli bir nüshası diğer tarafa iletilir (1907 La Haye Sözleşmesi, Md. 64).

Sözlü aşamada ise, duruşma, hakem kurulu başkanınca yürütülür ve duruşmalar, hakem

kurulu yazmanlığınca tutanaklara geçirilerek kurul başkanınca ve yazman tarafından

imzalanır (1907 La Haye Sözleşmesi, Md. 66/1-2). Hakem kurulu, taraflar bu konuda

hakemlik anlaşmasında özel bir kural saptamadığı sürece, usûle ilişkin tüm kuralları,

84 PAZARCI, s. 35.

XLI

süreleri ve delillerin sunulma biçimini saptama yetkisine sahiptir.85 Sözleşmenin ilgili

maddesinde hakem kurulunun; ”davanın yürütülme biçimi hakkında usûle ilişkin

kararlar vermek, taraflardan her birinin son görüş ve iddialarını hangi biçim ve yolla ve

hangi süre içinde ileri sürmesi gerektiğini saptamak ve kanıtların sunulması için gerekli

her türlü işlemin yapılmasını kararlaştırmak” hakkına sahip olduğu belirtilmektedir

(1907 La Haye Sözleşmesi, Md. 74). Taraflar, yazılı ve sözlü aşamalarda kendilerince

gerekli gördükleri bütün kanıt ve belgeleri hakem kuruluna sunma hakkına sahip

oldukları gibi, hakem kurulu da, taraflardan gerekli gördüğü her türlü bilgi, belge ve

açıklamayı isteyebilmektedir. Hakem kurulunun taraflarca sunulan kanıtların değeri ve

tarafların iddiaları konusunda vereceği kararlar kesindir (1907 La Haye Sözleşmesi, Md.

69-72). Kural olarak, duruşmalar bittikten sonra, taraflardan biri diğer tarafın rızası

olmaksızın hakem kuruluna yeni bilgi ve belgeler sunamaz. Bunun için, hakem

kurulunun bu yönde bir karar vermesi ve uyuşmazlığın diğer tarafını da bilgilendirmesi

gerekmektedir (1907 La Haye Sözleşmesi, Md. 67-68). Bu durumda diğer tarafın buna

cevap hakkı doğacak ve bu taraf, cevap hakkını kullanmak için ek bir süre

isteyebilecektir.86

(iii) Üçüncü Tarafların Durumu

İlke olarak hakemliğe sadece uyuşmazlığın tarafları katılmakla birlikte, eğer

uyuşmazlığın taraflarının dışında, başka devletlerin de katıldığı çok taraflı bir

antlaşmanın yorumu söz konusu ise, uyuşmazlığın tarafları, söz konusu antlaşmaya taraf

bütün devletleri uygun zamanda durumdan haberdar etmelidir. Böyle bir durumda,

üçüncü devletlerden herbirinin davaya müdahale hakkı mevcuttur. Eğer içlerinden biri

ya da bir kaçı bu haktan yararlanırlarsa o zaman hakem kararında yer alan yorum,

üçüncü taraflar bakımından da bağlayıcı olacaktır (1907 La Haye Sözleşmesi, Md. 84/2).

Hakem kurulunun, üçüncü bir devletin ülkesinde, usûle ilişkin bir işlem yapmak istemesi

durumunda, egemenliğinin bir gereği olarak öncelikle söz konusu devlete başvurması

85 Ibid., s. 36. 86 Ibid.

XLII

gerekmektedir. Örneğin bir tebligat yapılması ya da herhangi bir kanıtın yerinde

saptanması gerektiği zaman, hakem kurulu doğrudan ilgili üçüncü devlet hükümetine

başvuracaktır. Bu yönde yapılacak tüm istekler, ilgili üçüncü devletin iç mevzuatına

göre sahip olduğu mekanizmalar vasıtasıyla gerçekleştirilecek ve ilgili üçüncü devlet

tarafından, ancak kendi egemenlik ve güvenliğine zarar verecek nitelikte görüldüğü

takdirde reddolunabilecektir. Bununla birlikte hakem kurulunun merkezinin bulunduğu

devletin aracılığına başvurmak yetkisi her zaman bulunmaktadır (1907 La Haye

Sözleşmesi, Md. 76).

XLIII

(c) Hakem Kararları

(i) Karara İlişkin Usûl ve Şekil Kuralları

Hakem kararları, hakem kurulu üyelerinin çoğunluğu ile alınır (1907 La Haye

Sözleşmesi, Md. 78/2). Kararlar normalde gerekçeli olarak verilmek zorundadır.

Biçimsel olarak hakem kararı yazılı olup, tarafların kimliklerini, uyuşmazlığın

konusunu, gerekçeleri, hükmü ve hakemlerin isimlerini içerir (1907 La Haye

Sözleşmesi, Md. 79). Karar, hakem kurulu başkanı ve yazmanca imzalanır. Karara karşı

görüşü (dissenting opinion) olan hakemlerin ve kişisel görüşü (individual opinion) olan

hakemlerin bu görüşü karara ekleme yetkilerinin olup olmadığı konusu tartışmalıdır.

Genel görüş, eğer hakemlik anlaşmasında aksi belirtilmemişse, hakemlerin karşı görüş

yada kişisel görüşlerini karara ekleyemeyecekleri yolundadır. Ancak aksi görüş de

savunulmaktadır.87

Usûlüne uygun şekilde verilmiş hakem kararları kesindir ve bu karar tarafların

temsilcilerine, yine usûlüne uygun bir şekilde tebliğ edildiği zaman uyuşmazlığı kesin

olarak çözmüş olmaktadır. Sözleşme, tarafların başka bir yer ya da merciye

başvurmasına olanak tanımamaktadır (1907 La Haye Sözleşmesi, Md. 81).

(ii) Kararın Hukuksal Etkisi

Hakem kararı taraflar için bağlayıcıdır. Yukarıda da belirtildiği gibi, kararın

bağlayıcılığı esasen sadece uyuşmazlığın tarafları içindir. Ancak ortada üçüncü devletlerin

de taraf olduğu antlaşmanın yorumu ile ilgili bir dava var ve buna üçüncü devletler de

katılmışlarsa, hakem kararı, katılan üçüncü devletler açısından da bağlayıcı hale

gelmektedir. Yine yukarıda belirtildiği gibi, hakem kararının kesin olması nedeniyle bu

karar aleyhine bir üst organa başvurma ya da kararı gözden geçirme olanağı yoktur.

Bununla birlikte, tarafların hakemlik sözleşmesinde hakem kararının gözden geçirilmesini

XLIV

öngörebilecekleri kabul edilmektedir (1907 La Haye Sözleşmesi, Md. 83). Hakem

kararlarının yorum ve uygulanmasına ilişkin taraflar arasında çıkabilecek uyuşmazlıklar

ise, hakemlik anlaşmasında aksi bir hüküm yoksa, kararı veren hakem kuruluna sunulmak

zorundadır (1907 La Haye Sözleşmesi, Md. 82).

Sözleşme uyarınca usûlüne uygun olarak verilmiş hakem kararları bağlayıcı

olduğundan, tarafların hakemliğe başvurmaları ile birlikte hakemlik neticesinde

verilecek kararın uygulanacağını önceden kabul ettikleri sonucu çıkarılmaktadır (1907

La Haye Sözleşmesi, Md. 37/2).

Hakemlikte kaybeden tarafın hakem kararını uygulamaması durumunda,

uluslararası yapılageliş kurallarına göre, uluslararası hukukun öngördüğü önlemlere ve

zorlama yöntemlerine başvurulabilir. Bazen, antlaşmalarda hakem kararlarının

uygulanmasını sağlayacak hükümlerin de bulunduğu görülmektedir.88 Böyle bir

antlaşmada, örneğin bir uluslararası örgüt bünyesinde bir işlem söz konusu ise, bu

örgütün icra organı hakem kararının icrası sağlayacak tedbirleri alabilmektedir.89

(3) Sürekli Hakemlik Divanı

87 Ibid., s. 38. 88 Ibid., s. 41. 89 Örneğin, Milletler Cemiyeti Misakının 13/4 Maddesi USAD veya bir hakem kurulunun vereceği

kararlar konusunda: “Cemiyet üyeleri, verilen hükümleri iyi niyetle icra etmeyi, bu hükümlere riayet edecek hiç bir Cemiyet üyesine karşı harbe girişmemeyi taahüt ederler. Verilmiş hükmün icra edilmemesi halinde Konsey bunun icrasını sağlayacak tedbirleri teklif eder” hükmünü içermektedir. BM Antlaşmasında hakem kararlarının uygulanmasının sağlanması için açık bir hüküm bulunmamakla birlikte, Güvenlik Konseyi BM Antlaşmasının 37. Maddesi çerçevesinde bazı durumlarda zorlayıcı yöntemler kullanabilmektedir. Benzer şekilde, 1957 Uyuşmazlıkların Barışçı Yollarla Çözümü Konusundaki Avrupa Sözleşmesi’nin 39/2. Maddesinde de, taraflardan birinin hakem kararına uymaması durumunda, diğer tarafça, kararın uygulanmasını sağlamak amacıyla, sorunun Avrupa Konseyi Bakanlar Komitesi’ne götürebileceği belirtmektedir.

XLV

(a) Genel Bilgi ve Temel İşlevleri

1899 La Haye Sözleşmesi ile, devletler arasındaki hakemlik alanında ilk

düzenleme ve örgütlenme gerçekleştirilmiştir. Sürekli Hakemlik Divanı aslında ne

hakem mahkemesidir, ne de süreklidir.90 Divan, sadece bir hakemler listesini (panel)

değil, aynı zamanda taraflarca bir hakem kurulunun oluşturulması için gerekli

mekanizmaları da ihtiva etmektedir.91 Divan organlarının yapısı ileride ayrıntılı olarak

ele alınacaktır.

1899 La Haye Sözleşmesi ile teşkil edilen ve 1907 de gözden geçirilen Sürekli

Hakemlik Divanı, esasen, devletler arası uyuşmazlıkları çözmek amacıyla ortaya çıkan

ilk küresel ve bağımsız uluslararası örgüttür. Divan, daha sonra, uyuşmazlık taraflarının

anlaşması ile kendisine sunulan tüm hakemlik davaları için hizmet sağlamak üzere

yetkilendirilmiştir. Kısaca Divan, devletler arasındaki veya bir devletle özel kişi ya da

kuruluşlar arasındaki uyuşmazlıkların çözümü için en eski kurum niteliğinde olup,

hakemliğin yanında; dostça girişim, arabuluculuk, araştırma-soruşturma ve uzlaştırma

hizmetleri de sağlamaktadır.92

Sürekli Hakemlik Divanının temel işlevleri arasında en önemlisi, taraflardan en

az birinin devlet (veya bir devletlerarası örgüt) olduğu uluslararası uyuşmazlıkların halli

için geniş bir yelpazede hizmet sunmasıdır. Bunun için taraflar, ya uyuşmazlık ortaya

çıktıktan sonra imzaladıkları bir hakemlik anlaşması ile, ya da daha uyuşmazlık ortaya

çıkmadan aralarındaki antlaşma, sözleşme veya kontrata koydukları “uyuşmazlık

çözümü” maddesiyle, olabilecek uyuşmazlıklarını, çözüm için La Haye Sürekli

Hakemlik Divanına sunacakları konusunda açıkça anlaşmış olmalıdırlar.93

90 KARAYALÇIN, Milletlerarası Yargı, s. 9 ve 10. 91 BROWNLIE, s. 710. 92 http://www.melchizedek.com/arbitration/resources.htm, s. 2.;

http://pca-cpa.org/AR/anrep01.htm, No: 16, s. 7 93 http://www.melchizedek.com/arbitration/resources.htm, s. 2.

XLVI

Sürekli Hakemlik Divanı, herşeyden önce hakemlik ve yukarıda anılan diğer

uyuşmazlık çözüm yöntemlerini icra ve idare eder. Bu kapsamda en önemlisi,

bünyesinde, hakem kurulları ve komisyonlarda görevlendirilmek üzere seçilebilecek 250

(ikiyüzelli) nin üzerinde değişik ülkeden hakem adayı bulundurarak hakemliğe büyük

kolaylık sağlar. Sürekli Hakemlik Divanının bir diğer temel işlevi ise, 1976 yılında BM

Ticaret Hukuku Komisyonunca kabul edilen Uluslararası Ticari Hakemlik Kuralları

(Arbitration Rules of the United Nations Commission on International Trade Law)94

uyarınca, “atama makamı”nı belirlemek ve hakemlerin atanmasına veya kişiliklerine

karşı yapılacak itirazları karara bağlayarak hakemlik sürecinin tıkanmasını önlemektir.95

Bunların ayrıntıları ileride ayrıca incelenecektir

Taraflarca aksi şart koşulmamışsa, hakemlik, 1899 ve 1907 La Haye

Sözleşmelerinde yer alan usûl kurallarına göre yapılacaktır. Ancak taraflar, Sürekli

Hakemlik Divanının, geniş ölçüde UNCITRAL Kuralları temel alınarak hazırlanan

modern usûl kurallarını da kullanabilirler. Bu kuralların da ayrıntıları ileride ele

alınacaktır.

Adı geçen kuralların dışında, Sürekli Hakemlik Divanı, taraflara; UNCITRAL

Kuralları, Uzlaştırma Kuralları, Londra Uluslararası Hakemlik Divanı Kuralları ve

Dünya Mülkiyet Hakları Örgütü Kuralları gibi, duruma ve ihtiyaçlara uygun düşen usûl

kurallarından birini seçip hakemlikte kullanmak özgürlük ve imkânını da sağlar.96

Sürekli Hakemlik Divanı, üye olsun veya olmasın, tararların tercih etmesi

halinde, uyuşmazlıkların çözümü için kendi kurallarına göre taraflara hizmet verir.97 Bu

bağlamda Divanın yargı yetkisi, eğer taraflar uyuşmazlığı Sürekli Hakemlik Divanına

götürmek hususunda anlaşmışlarsa, La Haye Sözleşmelerine taraf olmayan iki devlet

94 15 Aralık 1976 tarihinde BM Genel Kurulu tarafından kabul edilmiştir. Bundan sonra İngilizce

kısaltması ile “UNCITRAL Kuralları” olarak anılacaktır. 95 http://www.melchizedek.com/arbitration/recources.htm, s. 2. 96 http://www.melchizedek.com/arbitration/recources.htm, s. 2.

XLVII

arasındaki veya taraf devletle taraf olmayan devlet arasındaki uyuşmazlıkları da

kapsayacak şekilde genişletilebilmektedir. Sürekli Hakemlik Divanının kontrolu altında

aynı zamanda uluslararası ticari hakemlik de yapılabilmektedir. Divan, ayrıca,

UNCITRAL Kuralları altında yapılan ticari hakemlikte, arzu eden taraflara idarî destek

ve hizmetler sağlayabilmektedir.98

(b) Organları ve Yapılanması

Sürekli Hakemlik Divanının üç önemli organı bulunmaktadır. Bunlar: Yönetim

Konseyi (Administrative Council), Uluslararası Büro (International Bureau) ve

Hakemler Listesi (Panel) (Members of the Court) dir.99

(i) Yönetim Konseyi

La Haye Sözleşmelerine taraf olan devletlerin La Haye’deki diplomatik

temsilcilerinden oluşan ve Divanın en yüksek karar organı (genel kurulu) durumundaki

Yönetim Konseyi’nin başkanı Hollanda Dışişleri Bakanıdır. Konsey, Divanla ilgili bütün

konularda karar, görevlendirme ve denetim organıdır (1907 La Haye Sözleşmesi, Md.

49).100

Uluslararası Büro’nun da kontrol ve yönetiminden sorumlu olan Yönetim

Konseyi, mutad olduğu üzere 2001 yılında, Mart ve Ekim aylarında olmak üzere iki kez

toplanmış ve birincisinde önceki yılın mali raporunu görüşmüş, ikinci toplantıda ise

gelecek 2002 yılı bütçe teklifini görüşerek onaylamıştır. Konsey, Haziran 2001 de

olağanüstü bir toplantı yaparak “Doğal Kaynaklar ve/veya Çevre İle İlgili Uyuşmazlıklar

Hakkındaki Hakemlik İçin İsteğe Bağlı Kurallar”ı onaylamıştır. Konsey, Sürekli

97 KARAYALÇIN, Milletlerarası Yargı, s. 10. 98 http://pca-cpa.org/AR/anrep01.htm, No: 18, s.7 99 KARAYALÇIN, Milletlerarası Yargı, s. 10. 100 Aynı zamanda, bkz: Ibid.

XLVIII

Hakemlik Divanının geleceğine ilişkin temel politikaların tespit edildiği konulara

giderek daha fazla müdahil olmaktadır.101

Konsey, Uluslararası Büro’nun mali denetimini, kendi üyelerinin üçünden oluşan

ve La Haye’de yerleşik bir komisyona devretmiştir. Komisyonun üyeleri, alfabetik bir

sıra dahilinde her yıl bir üyenin değiştirilmesi suretiyle yenilenmektedir.102

(ii) Uluslararası Büro

Uluslararası Büro’nun görevi, genel olarak Divan’ın yardım ve gözetimi ile

yürütülecek hakemlik konularında gereken idarî işlemleri yapmak (1907 La Haye

Sözleşmesi, Md. 43), hakem kurulunun oluşmasında, çalışmasında, verilen kararların

tebliğinde yardımcı olmak ve hakem kurulunun kararlarıyla ilgili kayıtları tutmaktır.103

Uluslararası Büro, Sürekli Hakemlik Divanına sekretarya hizmeti verecek ana karargah

olarak, 1913 de “Barış Sarayı”nda (Peace Palace) oluşturulmuştur.104 Büro, duruma

göre, uyuşmazlığın taraflarına, hakem kurullarına veya komisyonlara, idarî merkez

sıfatıyla hareket ederek, hem idarî destek verir ve hem de resmi iletişim kanalı vazifesini

görür. Büro, gerektiğinde, hakem kurullarına ve komisyonlara hukuk desteği de verir,

hukuki araştırma yapılması gerekiyorsa bunu yaptırır, masraflar için alınan deposit

paraları muhafaza eder, geri verir, hakemlikle ilgili dökümanların muhafaza edilmesini

sağlar, hakemlikle ilgili toplantı ve duruşmaları organize eder ve etkili bir sekreterya,

lisan (tercüme) ve iletişim hizmetleri sağlar. Bu kapsamda, duruşma salonları veya diğer

tür duruşma ve toplantı odaları ile görüşme odaları, danışman odaları ve benzeri kolaylık

tesislerini de sağlar. La Haye dışında yapılacak duruşma, görüşme ve incelemeler için

ulaşım, kolaylık ve tesisler sağlanması için idarî ve lojistik destek verir.105 Bugün için

Uluslararası Büro; bir Genel Sekreter, bir Genel Sekreter Yardımcısı (aynı zamanda

101 http://pca-cpa.org/AR/anrep01.htm, No: 95, s. 17. 102 Ibid., No: 96. 103 KARAYALÇIN, Milletlerarası Yargı, s. 10.; 104 http://www.melchizedek.com/arbitration/resources.htm, s. 2. 105 Ibid., s. 2 ve 3.; http://pca-cpa.org/GI/, s. 2.

XLIX

Danışman), Birinci Sekreter (aynı zamanda Genel Sekreter Yardımcısı) Birinci Sekreter

(aynı zamanda Baş Hukuk Müşaviri), iki adet İkinci Sekreter (aynı zamanda Hukuk

Müşaviri), İdareci ve Büro Menejerinden oluşmaktadır.106

(iii) Hakemler Listesi (Panel)

Hakem listesinin (panel) amacı, uyuşmazlık halinde taraflara hakem seçiminde

yardımcı olmaktır. 1899 ve 1907 La Haye Sözleşmelerine taraf olan her ülkenin, hakem

kurullarında altı yıl süre ile görev yapmak üzere, en fazla dört hakem seçerek bunları

Uluslararası Büro’ya bildirmek ve hakem listesi’ne kaydettirmek hakkı

bulunmaktadır.107 Bu Hakemlerin uluslararası hukuk konularında ve üstün ahlakları ile

tanınmış olmaları (1907 La Haye Sözleşmesi, Md. 44) ve ayrıca taraflarca seçilmeleri

halinde, hakemlik yapmayı kabul etmiş olmaları lazımdır.108

Bildirilen hakemlerin biyografilerinde uzmanlık alanlarının belirtilmesi, Genel

Sekreterlik tarafından özellikle arzu edilmektedir. Taraf devletlerden ayrıca, bildirdikleri

hakemlerin durumlarında bir değişiklik olması halinde, bunu, hakem listelerinin güncel

tutulabilmesi için, derhal Uluslararası Büro’ya bildirmeleri istenmektedir.109 UAD

Statüsünün 4/1. maddesi uyarınca, Sürekli Hakemlik Divanının hakem listesindeki

hakemler, aynı zamanda, BM Genel Kurulu ve Güvenlik Konseyi tarafından, UAD’nda

görev yapmak üzere seçilebilecek ülke adaylarını da oluşturmaktadır.110 Bugün için

hakem listesinde, değişik ülkelerden 250 (ikiyüzelli) nin üstünde hakem yer almaktadır.

Uyuşmazlığın tarafları, bu hakem listesindeki hakemler arasından, tamamen kendi

isteklerine göre hakem seçerek hakem kurullarında görevlendirilmesini

106 Bunların kimlikleri için Bkz: http://pca-cpa.org/AR/anrep01.htm, No: 97, s. 18. 107 Güncel hakemler listesi için, bkz: http://www.pca-cpa.org/ENGLISH/AR/anrep02/annex6

Türkiye’nin şu an itibarıyla hakemler listesindeki hakemleri: Prof. Dr. Suat BİGE, Prof. Dr. Yaşar KARAYALÇIN, Prof. Dr. Ergun ÖZBUDUN ve Prof. Dr. Hüseyin PAZARCI’dır.

108 KARAYALÇIN, Milletlerarası Yargı, s. 10; http://pca-cpa.org/AR/anrep01.htm, No:90, s. 16.;

109 http://pca-cpa.org/AR/anrep01.htm, No: 91, s. 17. 110 Ibid., No: 92.

L

sağlayabilmektedirler.111 Bu durum, La Haye hakemliğinin seçiminde önemli bir neden

oluşturmaktadır.

(4) Sürekli Hakemlik Divanı ve Gelişmeler

(a) Yeni Kurallar

La Haye Sürekli Hakemlik Divanının son yıllarda yaptığı açılımlar, bu alanda

gerçekten önemli yenilikler yaratmış ve Divanın ilgi ve yetki alanı, değişik konu ve tarafları

da içine alacak şekilde genişlemiştir. Oluşturulan bir “icra komitesi” (steering committee)

vasıtasıyla uluslararası uyuşmazlık çözüm mekanizmasındaki boşluklar tespit edilerek

bunların doldurulmasına çalışılmıştır. Bu çalışmalar, çeşitli konularda özel hakemlik kural

ve prosedürler geliştirmek amacıyla kurulan alt çalışma grupları vasıtasıyla yapılmış ve

halen de yapılmaktadır. Sürekli Hakemlik Divanının tüm organlarında, aynı anlayış içinde

benzer çalışmalar sürdürülmektedir. Örneğin; Uluslararası Büro’nun mevcut gündeminde,

çevre ve doğal kaynaklar hakkındaki uyuşmazlıklar için arabuluculuk kuralları geliştirme ve

toplu talepler (mass claims) için ön araştırma ve dökümantasyon yapmak üzere bir ofis

(clearing house) oluşturma konuları yer almaktadır.112

Sürekli Hakemlik Divanının yeni alanlara açılımında, özellikle 1990 dan bu yana

hazırlanıp yürürlüğe sokulan yeni kuralların önemini vurgulamak gerekir. Bu kurallar

isteğe bağlı olup, hazırlanış tarihi itibarıyla şunlardır113:

1992 tarihli, İki Devlet Arasındaki Uyuşmazlıkların Hakemlik Yolu ile

Çözümü İçin İsteğe Bağlı Sürekli Hakemlik Divanı Kuralları (The Permanent

Court of Arbitration Optional Rules for Arbitrating Disputes between Two

States,

111 http://www.melchizedek.com/arbitration/resources.htm, s. 2. 112 http://pca-cpa.org/GI, s. 2. 113 http://pca-cpa.org/AR/anrep01.htm, No: 17, s. 7.

LI

1993 tarihli, Taraflardan Sadece Biri Devlet Olan İki Taraf Arasındaki

Uyuşmazlıkların Hakemlik Yolu ile Çözümü İçin İsteğe Bağlı Sürekli

Hakemlik Divanı Kuralları (The Permanent Court of Arbitration Optional

Rules for Arbitrating Disputes between two Parties of Which Only One Is a

State) ,

1996 tarihli, Uluslararası Örgütler ile Devletlerin Arasındaki Hakemlik İçin

İsteğe Bağlı Sürekli Hakemlik Divanı Kuralları (The Permanent Court of

Arbitration Optional Rules for Arbitration Involving International

Organizations and States),

1996 tarihli, Uluslararası Örgütler ile Özel Kişiler Arasındaki Hakemlik İçin

İsteğe Bağlı Sürekli Hakemlik Divanı Kuralları (The Permanent Court of

Arbitration Optional Rules for Arbitration between International

Organizations and Private Parties),

1996 tarihli, Sürekli Hakemlik Divanı İsteğe Bağlı Uzlaştırma Kuralları (The

Permanent Court of Arbitration Optional Conciliation Rules),

1997 tarihli, Araştırma ve Soruşturma Komisyonları İçin İsteğe Bağlı Sürekli

Hakemlik Divanı Kuralları (The Permanent Court of Arbitration Optional

Rules for Fact Finding Commissions of Inquiry),

2001 tarihli, Doğal Kaynaklar ve/veya Çevre ile İlgili Uyuşmazlıklar

Hakkındaki Hakemlik İçin İsteğe Bağlı Sürekli Hakemlik Divanı Kuralları

(The Permanent Court of Arbitration Optional Rules for Arbitration of

Disputes Relating to Natural Resources and/or Environment).

Bunlar arasında, iki devlet arasındaki hakemlik için hazırlanan kurallar ile,

devletler arası hakemlik ilginç bir açılım sergilemiştir. Öte yandan, diğer İsteğe Bağlı

Kurallarla, hakemliğin taraflarından biri devlet veya uluslararası bir kuruluş olurken,

diğer taraf bir özel hukuk gerçek veya tüzel kişisi olabilmektedir. Bu yönüyle ilginç bir

LII

durum yaratarak, tez konumuz açısından önem arzeden kurallara aşağıda daha yakından

bakmak faydalı olacaktır.

(i) 1993 Tarihli Taraflardan Sadece Biri Devlet Olan İki Taraf Arasındaki

Uyuşmazlıkların Hakemlik Yolu İle Çözümü İçin İsteğe Bağlı Sürekli

Hakemlik Divanı Kuralları114

Bir devlet ile özel hukuk gerçek veya tüzel kişisi arasında ticari bir sözleşme

yapılmış ve bu sözleşmede de, taraflar arasında çıkabilecek uyuşmazlıkların

“Taraflardan Biri Devlet Olan Hakemlik İçin La Haye Kuralları” altında çözüleceği

yazılı olarak belirtilmişse, bundan sonra ortaya çıkabilecek uyuşmazlık adı geçen

kurallara göre çözülmek üzere Sürekli Hakemlik Divanına sevk edilecektir (Kurallar,

Md. 1/1). Bu amaçla taraflarca sözleşmeye yazılması tavsiye olunan model hakemlik

şartı mevcut olmakla birlikte, taraflar bunun üzerinde değişiklik yapmakta serbesttirler.

Ancak, değişiklik yaparken, getirdikleri hakemlik şartının, söz konusu kuralların esası ve

ruhu ile uyumlu olmasını sağlamak ve ayrıca Genel Sekreterlik ile Uluslararası Büronun

görevlerini etkin bir şekilde yapmalarını engelleyici bir durum yaratmamak için,

taraflara, önceden Genel Sekreterliğe danışmaları tavsiye edilmektedir.115

Taraflarca, söz konusu kurallar altında hakemliğe gidilmesine muvafakat

edilmesi, taraflardan birinin, uyuşmazlık konusu olay için, böyle olmasaydı sahip

bulunabileceği “egemen bağışıklık” (sovereign immunity) iddiasından veya

savunmasından da baştan itibaren feragat etmesi anlamına gelmektedir (Kurallar, Md.

1/2). Yani, uyuşmazlıkların bu kurallara göre çözüleceği hükmü bir kere sözleşmeye

koyulduktan sonra, devlet, hakemlik esnasında, “egemen olduğu ve rızası olmadan bir

yargılamaya taraf olamayacağı” iddiasında bulunamayacaktır.

114 Bundan sonra kısaca “Taraflardan Biri Devlet Olan Hakemlik İçin La Haye Kuralları” ibaresi

kullanılacaktır. 115 http://www.pca-cpa.org/model1stateEnglish.htm, s. 1.

LIII

Uluslararası Büro, bu kurallara göre yapılan hakemlikte de, bir kayıt ve arşiv

merkezi olarak hareket etmektedir. Ayrıca, taraflarca talep edilmesi halinde, taraflar ile

hakem kurulu arasında bir iletişim kanalı olarak hareket edebilmekte ve buna ek olarak,

duruşma odalarının ayarlanması, tercüme, steno ya da elektronik kayıt gibi hizmetlerle

sekreterya imkânları sunabilmektedir (Kurallar, Md. 1/3).

Kuralların tüm detayına, konumuzun esası itibarıyla girilmeyecektir. Bununla

birlikte, bir devletle özel hukuk kişisinin karşı karşıya gelmesi açısından ilginç ve

hakemlik kurallarının müşterekliği bakımından anlamlı olan bazı durumlara özel olarak

temas edilecektir.

Kuralların 5. maddesine göre, taraflar önceden hakem sayısı hakkında

anlaşmamış ve hakemlik bildirimi alındıktan 30 gün içinde de uyuşmazlığın tek hakem

tarafından çözümleneceği hususunda uzlaşamamış iseler, hakemlik üç hakem tarafından

yürütülecektir. Yani taraflar hakem sayısı konusunda uzlaşamadığı takdirde hakem

sayısı “üç” olacaktır.116 Bu kural, özel hukuk hakemliği için hazırlanan diğer hakemlik

kurallarının konuyla ilgili düzenlemesine çok benzemektedir. Örneğin, UNCITRAL

Kurallarının 5. maddesinde, süre farklılığı haricinde (UNCITRAL Kurallarında uzlaşma

süresi olarak 15 gün öngörülmüştür.) bire bir aynı düzenleme mevcuttur.

Belirtmek gerekir ki, “Taraflardan Biri Devlet Olan Hakemlik İçin La Haye

Kuralları” ile UNCITRAL Kuralları şaşırtıcı oranda bir benzerlik içindedir.

Düzenlemelerin büyük bir çoğunluğu, kelimesi kelimesine birbirinin aynı iken, bazı

maddelerde, kural aynen muhafaza edilmekle birlikte sadece süreler değiştirilmiş veya

kuralı zedelemeyecek şekilde küçük ilaveler yapılmıştır.117

116 http://www.pca-cpa.org/model1stateEnglis.htm, s. 1. 117 UNCITRAL Kurallarının hakemlik ihbarının usûl ve içeriğine ilişkin 3 ncü maddesi; hakemlerin

sayılarına ilişkin 5 nci maddesi; hakemlerin atanmalarına ilişkin 6, 7 ve 8 nci maddeleri; hakemlere itiraza ilişkin 9, 10, 11 ve 12 nci maddeleri; hakemin değiştirilme usûlüne ilişkin 13 ncü maddesi; hakem değişikliği halinde yargılamanın tekrarlanmasına ilişkin 14 ncü maddesi; hakemliğin icrası esnasında takip edilecek usûl kurallarına ilişkin 15 nci maddesi; hakemlik yeri ve hakemlikte kullanılacak dile ilişkin 16 ve 17 nci maddeleri; iddia ve savunma

LIV

Anılan kurallarda öncelikle dikkati çeken husus; belirli konuların taraflarca hiç

düzenlenmemiş olması ya da üzerinde uzlaşılamamış olması halinde, artık o konuda

karar verme yetkisinin, duruma göre “atama makamı”, “Sürekli Hakemlik Divanı Genel

Sekreterliği” ya da “hakem kurulu”na geçmesidir. Yani hakemliğin taraflarından biri

olan devlet, nihaî olarak, atama makamı, genel sekreterlik veya hakem kurulu

iradesine tâbi olmaktadır. Nitekim, adı geçen kurallara göre, taraflar tek hakemin

kimliği üzerinde uzlaşamazlarsa tek hakemi “atama makamı” seçecektir. Ancak, taraflar,

önceden bir atama makamı seçmemiş ve sonradan da bunun kim olacağı hususunda

uzlaşamamışlarsa, bu durumda atama makamını Genel Sekreter belirleyecektir

(Kurallar, Md. 6). Benzer durum üç hakemli hakemlik için de geçerlidir. Üç hakemli bir

hakemlikte, taraflardan biri hakemini seçip bildirmiyorsa veya taraflarca seçilen iki

hakem, üçüncü hakemin (baş hakem) seçiminde uzlaşamıyorsa, bu durumda seçilmeyen

taraf hakemi ile üçüncü hakemi, atama makamı seçecektir. Eğer önceden taraflarca bir

atama makamı tespit edilmemiş veya sonradan seçiminde uzlaşılamamış ise, bu durumda

gerekli atamaları, atama makamının yerine, Genel Sekreter yapacaktır (Kurallar, Md.7).

Burada hemen belirtmek gerekir ki, taraflar, atama makamının seçiminde tamamen

serbesttirler. Örneğin, bu UAD’nın başkanı olabileceği gibi, uyuşmazlık konusunda

uzman bir kuruluşun başı da olabilir. Bununla birlikte taraflara, belirledikleri atama

makamının ismini, hakemlik şartına veya hakemlik anlaşmasına yazmadan önce, bu

kişinin söz konusu görevi yapmaya istekli olup olmadığı hususunda bir araştırma

yapmaları tavsiye edilmektedir.118

lâhiyalarında yer alacak hususlara ilişkin 18 ve 19 ncu maddeleri; iddianın veya savunmanın değiştirilmesine ilişkin 20 nci maddesi; hakem kuruluna karşı yapılacak yetki itirazlarına ve bunların çözüm usûllerine dair 21 nci maddesi; ilâve yazılı talepler ve ilâve sürelere ilişkin 22 ve 23 ncü maddeleri; delil, ispat yükü ve duruşma kurallarına ilişkin 24 ve 25 nci maddeleri; geçici tedbirlere ilişkin 26 ncı maddesi; hakem kararının şekli ve niteliğine ilişkin 31 ve 32 nci maddeleri ile ikincil derecede olup burada fazla yer işgal edilmemesi amacıyla zikredilmeyen diğer bir çok kuralı, Taraflardan Biri Devlet Olan Hakemlik İçin La Haye Kuralları ile madde numarasına varıncaya kadar bire bir aynıdır. Adı geçen La Haye kurallarında, sadece, bir kaçında süreler uzatılmış ve bir iki maddeye de ana ilkeyi bozmayacak şekilde, açıklayıcı mahiyette küçük ilaveler yapılmıştır.

LV

Benzer şekilde, tarafların hakemlikte kullanılacak dili müştereken tespit etme

imkânı bulunmakla birlikte, kuralların 17. maddesinin yorumundan, tarafların

hakemlikte kullanılacak dil konusunda bir anlaşmaları yoksa, hakemlik sürecinde hangi

dilin kullanılacağına hakem kurulu tarafından karar verileceği anlaşılmaktadır.119

Tarafların ve tabii bu arada devletin de, hakem kurulunun mutlak iradesine tâbi

olduğu bir başka durum, hakem kurulunun yetkisine ilişkin itirazlardır. Söz konusu

kurallara göre hakem kurulu, kendi yargılama yetkisi hakkındaki her türlü itirazları kesin

şekilde karara bağlamaya yetkilidir. Bu itirazlar, sözleşmedeki hakemlik şartının veya

sonradan yapılan hakemlik anlaşmasının geçersizliği hakkında dahi olsa, sonuçta hakem

kurulunun davaya bakma yetkisini ilgilendiren her türlü itiraz hakkında nihaî karar, yine

hakem kurulu tarafından verilecektir (Kurallar, Md. 21). Geçici muhafaza tedbirleri

bakımından da benzer bir durum mevcuttur. Hakem kurulu, taraflardan birinin talebi

üzerine, her türlü geçici tedbir kararı verebilmekte ve bunu ara karar şeklinde taraflara

uygulatabilmektedir (Kurallar, Md. 26).

Hakemlikte uygulanacak hukuk için de son sözü hakem kurulu söylemektedir.

Tarafların elbette, sözleşmedeki ilişkinin tâbi olacağı hukuku önceden kararlaştırma

imkânları vardır. Böyle bir hukuk seçimi mevcutsa, hakem kurulu, aynı hukuk

kurallarını, uyuşmazlığın çözümü için de uygulayacaktır. Ancak taraflarca bir hukuk

seçimi yapılmamışsa, bu durumda hakem kurulu, kanunlar ihtilâfı kurallarına göre

uygun olduğunu düşündüğü hukukun uygulanmasına karar verebilecektir. Eğer

taraflarca yetki verilirse, hakem kurulu, tamamen hakkaniyet ve nisfete göre de karar

verebilecektir (Kurallar, Md. 33). Doğal olarak bu durumda hakem kurulunun inisiyatif

ve yetkisi daha çok artmaktadır.

Bütün bu düzenlemelerde, taraflardan biri olan devletin durumunun, bir özel

hukuk kişisinin durumu ile tamamen aynı olduğu dikkati çekmektedir. Nitekim,

118 http://www.pca-cpa.org/model1stateEnglish.htm, s. 2. 119 Ibid.

LVI

tamamen ticari hakemlik için hazırlanan UNCITRAL Kurallarının ilgili maddeleri de,

yukarıda zikredilen düzenlemeler ile tamamen aynıdır.

Taraflardan Biri Devlet Olan Hakemlik İçin La Haye Kurallarında

değinilmesinde yarar görülen bir başka husus, hakem yargılamasının yeri ile ilgilidir.

Kurallara göre, taraflar başka bir yer üzerinde anlaşmadıkları takdirde, hakem

yargılaması La Haye’de yapılacaktır. Eğer taraflar, La Haye dışında başka bir yerde

hakemlik yapılmasına karar verirlerse, bu durumda Uluslararası Büro, yukarıdaki

bölümlerde bahsedilen, kayıt, sekreterya ve diğer hizmetleri sağlamaya istekli olup

olmadığını taraflara ve hakem kuruluna bildirir (Kurallar, Md. 16). Anlaşılmaktadır ki,

taraflar La Haye dışında bir yeri tercih ettiği zaman Uluslararası Büro’nun idarî

desteğini alamayabilirler.

Adı geçen kurallara göre, taraflardan her biri, kendi iddiasını veya savunmasında

ileri sürdüğü hususları ispatlamakla yükümlüdür. Yani ispat yükü iddia sahibine aittir

(Kurallar, Md. 24). Burada evrensel hukuk ilkesinden ayrılınmadığı görülmektedir.

Kurallara göre, hakemlik sonucunda hakem kurulu tarafından verilecek karar

taraflar açısından nihaî ve bağlayıcı olacaktır. Taraflar, hakem kararını

gecikmeksizin uygulamakla yükümlüdürler. Ayrıca, taraflarca tersi kararlaştırılmadıkça,

hakem kurulu, kararın gerekçesini hakem kararında belirtecektir (Kurallar, Md. 32).

Söz konusu kuralların diğer hükümlerine bakıldığı zaman, usûl hükümleri dahil,

bunların ticari hakemlik için hazırlanmış olan UNCITRAL Kuralları ile tamamen aynı

veya büyük bir benzerlik içinde olduğu görülmektedir. Bu hususta yukarıda dip notlarda

ayrıntılı açıklama yapılmıştır. Ancak yukarıdaki dip notlarda bahsedilen hususların

haricinde de bire bir benzerlikler mevcuttur. UNCITRAL Kuralları ileride ayrıntılı bir

şekilde inceleneceğinden, gereksiz tekrar teşkil etmemesi için, burada bunların

detaylarına girilmemiştir. Ancak bir kere daha vurgulamakta yarar vardır ki, bu kurallar

LVII

altında devlet, özel hukuk kişisinden farklı tutulmamıştır. Yani devletin taraf olduğu

hakemliğe de özel hukuk kişisinin taraf olduğu hakemlik kuralları uygulanmaktadır.

ii) 1996 Tarihli Uluslararası Örgütler ile Özel Kişiler Arasındaki Hakemlik

İçin Isteğe Bağlı Sürekli Hakemlik Divanı Kuralları120

Bu kurallar, uluslararası bir örgüt ile özel hukuk kişisi arasındaki bir anlaşma ya

da herhangi bir ilişkiden doğan uyuşmazlıkların çözümünde kullanılmak üzere, temelde

yine UNCITRAL Kuralları esas alınarak hazırlanmıştır. Ancak UNCITRAL

Kurallarında;

Sürekli Hakemlik Divanı Genel Sekreterliğinin hakemlik sürecindeki

yardımcı rolünü göstermek ve Uluslararası Büro’nun sağlayabileceği idarî

desteği belirtmek,

Bu kurallar altında hakemliği kabul etmenin, yargı bağışıklığından feragat

oluşturacağını bildirmek,

Üç hakemli hakemlikte, taraf hakemlerinden birinin yargılamaya

katılmaması halinde, diğer hakemlerin yargılamaya onsuz devam

edebilmesini ve nihaî karar verebilmesini sağlamak,

amacıyla UNCITRAL Kurallarında gerekli değişiklikler yapılmıştır.121

İsminden de anlaşılabileceği gibi bu kurallar ihtiyaridir ve aynı zamanda

kullanıcılara büyük oranda esnek hareket etme imkânı sağlar. Bu anlamda,

vurgulanmasında fayda görülen hususlar şunlardır:

120 Bundan sonra kısaca “Uluslararası Örgütler ile Özel Kişiler Arasındaki Hakemlik İçin La Haye

Kuralları” olarak anılacaktır. 121 http://www.pca-cpa.org/BD/1igoeng.htm, s. 3.; İlgili değişiklikler için Bkz: Uluslararası

Örgütler ile Özel Kişiler Arasında Hakemlik İçin La Haye Kuralları, Md. 1/4, 1/2, ve 13/3.

LVIII

Kuralların kullanılması veya Uluslararası Büro ya da Genel Sekreterlik

hizmetlerinden yararlanılması için, uyuşmazlıkların, 1899 veya 1907 La

Haye Sözleşmelerinden kaynaklanmış olması gerekmez.

Taraflar, bu kurallar altında yapacakları hakemlik için, hakem listesi (panel)

haricinden de hakem seçip atayabilirler.

Taraflar, atama makamının tayini hususunda da tam bir özgürlük

içindedirler. Ancak, hakemliğin aksamadan yürütülebilmesi için, bir tedbir

olarak, tarafların atama makamı seçimi üzerinde anlaşamamaları halinde, bu

seçim Genel Sekreter tarafından yapılmaktadır.

Tarafların işlerini kolaylaştırmak için bir model hakemlik şartı

belirtilmektedir.

Kurallar, aynı zamanda, gerekli değişiklikleri yapmak kaydıyla, çok taraflı

uyuşmazlıklar için de tatbik edilebilir.122

Uluslararası Örgütler ile Özel Kişiler Arasındaki Hakemlik İçin La Haye

Kuralları ile Taraflardan Bir Devlet Olan Hakemlik İçin La Haye Kuralları neredeyse

birbirinin aynıdır. Yalnız birincisinde, diğerine nazaran, süreler yaklaşık iki kat

arttırılmıştır.123 Bunun nedeninin, uluslararası örgütlerin karar alma ve işlem sürecinin

tek devlete nazaran daha uzun sürmesi olduğu değerlendirilmektedir.

Süreler haricinde en önemli farklılık, hakemlikte uygulanacak hukukla ilgilidir.

Söz konusu kurallara göre, uyuşmazlığın çözümünde hakem kurulu, hem uluslararası

örgütün ilgili kurallarını, taraflar arasındaki anlaşmaya veya ilişkiye uygulanabilir olan

hukuku, uluslararası örgütlere uygulanabilir nitelikte hukukun genel ilkelerini ve

uluslararası hukukun genel ilkelerini dikkate almak durumundadır (Kurallar, Md. 33/1).

Ayrıca Taraflardan Biri Devlet Olan Hakemlik İçin La Haye Kurallarında, hakem

kurulunun ücretleri için atama makamı tarafından yayınlanmış bir ücret çizelgesi

122 Ibid.; ayrıca Bkz:Uluslararası Örgütler ile Özel Kişiler Arasındaki hakemlik İçin La Haye

Kuralları, Md. 1, 8/3, 6 ve 7. 123 Bkz: Uluslararası Örgütler ile Özel Kişiler Arasındaki Hakemlik İçin La Haye Kuralları, Md. 6/2,

7/2(b), 7/3, 23, 35, 36/1 ve 41/3.

LIX

olduğunda, hakem kurulunun ücretini tayin ederken bunu dikkate alma zorunluluğu

varken, bu konu Uluslararası Örgütler ile Özel Kişiler Arasındaki Hakemlik İçin La

Haye Kurallarında hiç düzenlenmemiştir (Kurallar, Md. 39). Diğer değişiklikler daha

önemsiz mahiyette olup, uluslararası örgütün özel durumundan kaynaklanan

mahiyettedir. Bunun dışında, her iki kurallar manzumesi birbirinin aynı olduğundan,

Taraflardan Biri Devlet Olan Hakemlik İçin La Haye Kurallarında ayrıntılı olarak izah

edilen kurallar, bir daha izah edilmeyecektir.

(iii) 1992 Tarihli İki Devlet Arasındaki Uyuşmazlıkların Hakemlik Yolu İle

Çözümü İçin İsteğe Bağlı Sürekli Hakemlik Divanı Kuralları124

UNCITRAL Kuralları, her ne kadar başlangıçta ticari hakemlik için hazırlanmış

olmakla birlikte, 1981 yılından bu yana, uluslararası antlaşmaların yorum ve

tatbikatından kaynaklanan uyuşmazlıklarda da başarıyla kullanılmıştır. Bu kuralların,

hem hakemliğin etkinliği ve hem de adilliği yönünden uygulamada oldukça iyi sonuçlar

verdiği görülerek, 1992 yılında, UNCITRAL Kuralları esas alınmak suretiyle, iki devlet

arasındaki hakemlikte kullanılabilecek isteğe bağlı kurallar hazırlanmış ve yürürlüğe

sokulmuştur.125

Devletler İçin İsteğe Bağlı La Haye Kuralları, UNCITRAL Kuralları temel

alınarak hazırlanmış olmasına rağmen;

devletler arasındaki uyuşmazlığın kamu hukuku niteliğini yansıtacak ve buna

uygun diplomatik bir uygulamaya imkân verecek,

Uluslararası Büro ve Genel Sekreterliği devreye sokacak ve,

Taraflara, üç veya beş hakemden oluşacak bir hakem kurulu teşkil edebilme

yönünde serbestlik tanıyacak

şekilde UNCITRAL Kurallarında değişiklikler yapılarak hazırlanmıştır.126 Bu

temel değişikliklerin detayları aşağıda izah edilecektir. Ancak bundan önce, söz konusu

124 Bundan sonra kısaca “Devletler İçin İsteğe Bağlı La Haye Kuralları” olarak anılacaktır. 125 http://www.pca-cpa.org/model2stateEnglish.htm, s. 2 ve 3. 126 Ibid.

LX

kuralların her şeyden önce isteğe bağlı kurallar olduğunu ve taraflara yeterli ölçüde

esneklik ile kısmi otonomi sağladığını vurgulamak gerekir. Buna örnek vermek

gerekirse;

Uluslararası Büro ile Genel Sekreterlik imkân ve hizmetleri, sadece 1899 ve

1907 La Haye Sözleşmelerine taraf olan devletlerin taraf olduğu hakemlikte

değil, bunlara taraf olmayan, ancak bu isteğe bağlı kurallara göre hakemliğe

gitmek isteyen tüm devletlere sunulmaktadır.

Taraflar, sadece hakem listesinde (panel) kayıtlı olan hakemler arasından

değil, dışarıdan da istedikleri şekilde hakem seçip atayabilmektedirler.

Devletler, istedikleri kişi veya kurumu atama makamı olarak tayin etmekte

serbesttirler. Ancak, bundan önce de ifade edildiği gibi, sistemin tıkanmadan

çalışmasını sağlamak için, tarafların atama makamı seçimi hususunda

uzlaşamamaları halinde söz konusu seçim ve atamayı Genel Sekreter

yapmaktadır.127

Taraflara önerilen bir “model” hakemlik şartı ve hakemlik anlaşması mevcut

olmakla birlikte, taraflar isterlerse, bunda değişiklikler yapabilmektedirler.

Ancak, bunu yaparken, hazırladıkları hakemlik şartı veya anlaşmasının, bu

isteğe bağlı kuralların bütünü ile uyumlu olmasını ve etkin şekilde

uygulanabilmesini sağlama açısından, Genel Sekreterliğe önceden danışmaları

tavsiye edilmektedir128

Adı geçen kurallar, iki devlet arasında yapılan bir antlaşmaya, bu antlaşmanın

yorum ve tatbikatından ortaya çıkabilecek uyuşmazlıkların Devletler İçin İsteğe Bağlı

La Haye Kuralları uyarınca çözüleceğine dair bir hakemlik şartının yazılı şekilde

koyulması ile uygulanabilirlik kazanmaktadır. Hakemlik süresince, Uluslararası Büro,

hakemlik prosedürünün takip ve idaresinde temel sorumluluğu üstlenmektedir. Buna

ilaveten, eğer taraflarca veya hakem kurulunca talep edilirse, Uluslararası Büro taraflar

127 Ibid., s. 3. 128 Ibid., s. 1.

LXI

ile hakem kurulu arasında bir iletişim kanalı olarak hareket edebilmekte ve her türlü

sekreterya hizmeti sunabilmektedir (Kurallar, Md.1).

Devletler İçin İsteğe Bağlı La Haye Kurallarının, UNCITRAL Kuralları esas

alınarak hazırlanmış olmasına rağmen, temel ilgi alanının farklı olması nedeniyle,

farklılık gösterdiği konulara bakıldığında, bunlardan birincisinin sürelere ilişkin olduğu

görülmektedir. İlişkinin kamu hukuku karakteri dikkate alınarak, UNCITRAL

Kurallarındaki süreler, Devletler İçin İsteğe Bağlı La Haye Kurallarında yer yer iki kat

arttırılmıştır.129 Çünkü, artık burada taraflar devletlerdir. Aynı mülâhaza altında,

UNCITRAL Kurallarında emredici nitelikte olan bazı ifadeler, Devletler İçin İsteğe

Bağlı La Haye Kurallarında, daha diplomatik ifadeler ile değiştirilmiştir.130 Ayrıca,

UNCITRAL Kuralları altında hakem kurulunun tamamen kendi inisiyatifi ile yaptığı

bazı işlemler için, Devletler İçin İsteğe Bağlı La Haye Kurallarında tarafların

görüşlerinin alınması benimsenmiştir.131

Devletler İçin İsteğe Bağlı La Haye Kurallarında, Uluslararası Büro ve Genel

Sekreterlik, hakemlik sürecinde tamamen devrededir. Bu husus, UNCITRAL

Kurallarına göre diğer bir temel değişikliktir.132 Nitekim, Devletler İçin İsteğe Bağlı La

Haye Kurallarına göre, hakemlik süreci içinde taraflardan birince hakem kuruluna

verilen her türlü belgenin bir kopyası Uluslararası Büro’ya gönderilmekte (Kurallar, Md.

129 Bkz: Devletler İçin İsteğe Bağlı La Haye Kuralları, Md. 5, 6/2, 7/2, 7/3, 11, 23, 25/2, 25/3,

35, 36 ve 37. 130 Örneğin, UNCITRAL Kurallarının 8/1 nci maddesindeki taraflara emredici mahiyetteki bir

isteği ifade eden “require” kelimesi, Devletler İçin İsteğe Bağlı La Haye Kurallarının 8/1 nci maddesinde, bu kez taraflar devlet olduğu için, sade bir talebi ifade eden “request” kelimesi ile değiştirilmiştir. Benzer şekilde, hakemlik prosedürü içerisinde hakem kurulu taraflardan yeni dökümanlar ibraz etmelerini isterken UNCITRAL Kurallarında emredici mahiyetteki “require” kelimesini kullanırken (Md. 24/3) aynı istek için Devletler İçin İsteğe Bağlı La Haye Kurallarında devletlere diplomatik çağrı (call upon) yapılmaktadır (Md. 24/3).

131 Örneğin; UNCITRAL Kurallarının 16/3 ncü maddesine göre, hakem kurulu, keşif ve inceleme maksadıyla hakemlik yeri dışında başka bir yerde toplanma konusunda tamamen kendi takdirine göre karar verirken, Devletler İçin İsteğe Bağlı La Haye Krallarının 16/3 ncü maddesinde bu hususta taraf devletler görüş vermeye davet edilmektedirler. Aynı şekilde, bu kuralların 22 nci maddesinde de taraf devletlerin ilâve yazılı açıklamalara gerek olup olmadığı konusunda görüşleri sorulmaktadır.

LXII

15/3), sözlü ifadelerin tercümesi ile zabıt tutulması Uluslararası Büro tarafından

üstlenilmekte (Kurallar, Md. 25/3) ve hakemlik sonucunda verilen karar veya hakemlik

sonuçlanmadan varılan çözüm anlaşması kararı, taraflara Uluslararası Büro’ca

iletilmektedir (Kurallar, Md. 32/6 ve 34/3). Ayrıca, taraflardan birince talep edilmesi

halinde, hakem kurulu, ancak Genel Sekretere danıştıktan sonra kendi ücretini sabit bir

rakama bağlayabilmekte; taraflarca hakemlik başlangıcında deposito olarak yatırılan

paralar, Uluslararası Büro’ya gönderilerek Uluslararası Büro ile Genel Sekreterin

kontrol ve inisiyatifi altında gerekli yerlere harcanabilmekte ve nihaî hesabı

tutulmaktadır (Kurallar, Md. 39/2 ve 41/1).

İleride UNCITRAL Kuralları ayrıntılı olarak inceleneceğinden, bunlar esas

alınarak hazırlanmış olan Devletler İçin İsteğe Bağlı La Haye Kurallarının sadece

UNCITRAL Kurallarından farklı olan kısımları burada incelenecektir. Dolayısıyla,

burada değinilmeyen tüm hususlar, aynen UNCITRAL Kurallarında olduğu gibidir.

Hakemliğe konu ilişkinin devletler arası olma özelliği nedeniyle adı geçen

kurallarda UNCITRAL Kurallarından farklı daha başka düzenlemeler de mevcuttur.

Bunlardan biri, hakemlik esnasında taraflara yardım edilmesi veya tarafların hakem

kurulu önünde temsil edilmesi ile ilgilidir. Taraflar bunun için bir özel temsilci (agent)

atayabilir veya tamamen kendi arzularına göre, istedikleri kişilerin yardımından istifade

edebilirler. Tek zorunlu olan şey, bunların isim ve adreslerinin yazılı olarak diğer tarafa

ve Uluslararası Büro’ya bildirilmesidir (Kurallar, Md. 4). Diğer bir konu hakem

sayısıyla ilgilidir. Bu kurallar altında taraflar 5 (beş) hakeme kadar hakem

atayabilmektedirler. Dolayısıyla, hakem kurulu 5 (beş) hakemden teşkil edilecekse, önce

her iki taraf kendi hakemlerini seçmekte, sonra bu iki hakem diğer üç hakemi

müştereken seçmekte ve bunlardan birini baş hakem olarak tayin etmektedir (Kurallar,

Md. 5 ve 7/1).

132 http://www.pca-cpa.org/model2stateEnglish.htm, s. 2.

LXIII

Devletler İçin İsteğe Bağlı La Haye Kurallarına göre hakemlik başladıktan sonra

süreç içinde hakemlerden biri görevden çekilirse, çekilmesinin geçerli olması için hakem

kurulunun, bunun geçerli nedenlere dayandığını kabul etmesi ve çekilmeyi onaylaması

lazımdır. Bu durumda çekilen hakemin yerine yeni hakem görevlendirmek mümkündür.

Ancak çekilme nedenleri haklı bulunmayıp çekilme onaylanmamasına rağmen, o hakem

artık hakemlik işlemlerine fiilen katılmıyorsa, bu durumda kalan diğer hakemler,

hakemlik sürecinde gelinen aşama, ayrılan hakemin ileri sürdüğü çekilme nedeni ve sair

tüm nedenleri dikkate alarak, onsuz devam edip hakemliği sonuçlandırabilirler (Kurallar,

Md. 13).

Söz konusu kurallara göre taraflarca bu konuda aksi bir karar alınmadığı sürece,

hakemlik yeri La Haye olacaktır. Eğer taraflar, La Haye dışında başka bir yerde

hakemlik yapmak isterlerse, bu durumda Uluslararası Büro, normalde sağladığı

sekreterya ve diğer idarî hizmetleri sağlayıp sağlayamayacağını taraflara ve hakem

kuruluna bildirecektir (Kurallar, Md. 16).

Tarafların iddialarını ve iddiaya karşı savunmalarını bildirmede aksamaları

halinde ne olacağı hususu da UNCITRAL Kurallarından farklı düzenlenmiştir. Eğer

iddia tarafı, hakem kurulu tarafından belirlenen süre içinde iddiasını geçerli neden

gösteremeden sunmazsa, hakem kurulu hakemliğin o noktada son bulduğuna dair bir

karar verecektir. Eğer karşı taraf, belirlenen süre içinde, geçerli neden gösteremeden

savunmasını vermezse, bu durumda hakem kurulu savunma alınmadan hakemliğe

devam edilmesine karar verebilecektir (Kurallar, Md. 28).

İlişkinin devletler arası niteliği itibarıyla, hakemlikte uygulanacak hukuk konusu

da farklıdır. Söz konusu kurallara göre, hakem kurulu öncelikle taraflarca seçilmiş olan

hukuku uygulayacaktır. Böyle bir hukuk seçiminin mevcut olmaması halinde hakem

kurulu;

özellikle taraf devletlerce açıkça kabul edilmiş kurallar içeren, genel veya özel

mahiyetteki uluslararası sözleşmeleri,

LXIV

uluslararası hukuk kuralı haline gelmiş uluslararası teamül kurallarını,

uygar ülkeler tarafından benimsenmiş olan genel hukuk prensiplerini,

uluslararası yargı kararları ile uluslararası plânda kabul görmüş yazarların

öğretide ileri sürdükleri hususları,

dikkate alarak uluslararası hukuka göre karar verecektir (Kurallar, Md. 33).

Devletler İçin İsteğe Bağlı La Haye Kurallarının tüm düzenlemeleri burada

anlatılmayacaktır. Çünkü bunlar, UNCITRAL Kuralları ile ve ayrıca yukarıda

bahsedilen Taraflardan Biri Devlet Olan Hakemlik İçin La Haye Kuralları ve

Uluslararası Örgütler ile Özel Kişiler Arasındaki Hakemlik İçin La Haye Kuralları ile

aynıdır. Bununla birlikte, önemine binaen, söz konusu kurallar uyarınca verilen hakem

kararlarının taraflar açısından nihaî ve bağlayıcı olduğunu ve ayrıca tarafların, kararların

gereğini gecikmeksizin yerine getirmekle yükümlü olduklarını vurgulamak gerekir

(Kurallar, Md. 32/2).

(b) Sürekli Hakemlik Divanının UNCITRAL Hakemliğine Katkısı

UNCITRAL Kurallarına göre; tek hakemli bir hakemlikte taraflar, belirli bir

zaman içinde tek hakem üzerinde anlaşamazlar veya üç hakemli hakemlikte taraflardan

biri hakemini zamanında atamaz veya taraf hakemleri üçüncü hakemin atanmasında

anlaşamazlarsa ya da atanan hakemlere itiraz vaki olması veya hakem ücretlerinin

tesbitinde sorun çıkması halinde bir “atama makamı”na ihtiyaç duyulmaktadır. Bu

durumda, uyuşmazlık tarafları atama makamının kim olacağı hususunda anlaşamazlarsa,

veya üzerinde uzlaşılan atama makamı görevi kabul etmez ya da kabul etmekle birlikte

30 gün içinde gerekli atamaları yapmaz ise, tarafların talebi halinde, atama makamı La

Haye Sürekli Hakemlik Divanı Genel Sekreteri tarafından atanacaktır. Genel Sekreter,

eğer taraflar doğrudan bu şekilde talep etmemişlerse, sadece atama makamını tespit

edecek, yani doğrudan atanmayan hakemi tayin etmeyecektir.133

LXV

Uyuşmazlık taraflarının bu yöndeki talepleri, Sürekli Hakemlik Divanı için, sık

sık karmaşık ve zor durumlar yaratmaktadır. Çünkü taraflar, ancak, problemi kendileri

çözemedikleri zaman Sürekli Hakemlik Divanına başvurmaktadırlar. Bu tür talepler,

herşeyden önce Divanın prima facia yargılama yetkisinin tespitini gerektirmektedir.

Bunun için de, hakkında bir uyuşmazlık söz konusu olan ticari sözleşme veya

uluslararası antlaşmanın uyuşmazlık çözüm maddelerinin dikkatle gözden geçirilmesi

gerekmekte, sonra, taraflarla haberleşmek suretiyle, muhtemel işlem zorluklarının

mevcut olup olmadığına bakılmaktadır. Ancak bunlardan sonra, uygun bir atama

makamının araştırması yapılabilmektedir. 2001 yılında Sürekli Hakemlik Divanına,

yargı yetkisi hakkında karar vererek atama makamı veya hakem tayin etmesi için 20

başvuru yapılmıştır.134

Söz konusu atamaların kapsam ve mahiyeti hakkında daha iyi fikir sahibi olmak

için yukarıda bahsedilen 20 başvurudan bazı örneklere bakmak yararlı olacaktır. 2001

yılı şubat ayında, iki Asya şirketi arasında UNCITRAL Kurallarına göre yapılan bir

hakemlikte, taraf hakemlerinin üçüncü ve baş hakemin seçiminde uzlaşamamaları

üzerine, şirketlerden biri tarafından Sürekli Hakemlik Divanı Genel Sekterinden,

UNCITRAL Kurallarının 7/3 ve 6. maddeleri uyarınca, atanamayan hakemi atamak için

bir atama makamı seçmesi istenmiştir. Aynı ay içinde, yine bir Asyalı şirket tarafından,

hakemliğin taraflarınca tek hakemin müştereken atanamaması üzerine, Genel

Sekreterden, bu tek hakemi ataması için bir atama makamı tayin etmesi istenmiştir.

Genel Sekreter atama makamı olarak, Hong Kong Uluslararası Hakemlik Merkezini

tayin etmiştir.135 Yine şubat ayında, iki Kuzey Amerika şirketi arasındaki hakemlikte,

hakemini atamayan tarafın yerine ikinci hakemi ataması için, Genel Sekreterden bir

atama makamı tayin etmesinin istenebileceği hususunda ön uyarı yapılmış, ancak daha

sonra, Genel Sekretere tarafların hakemlikten vazgeçtikleri bildirilmiştir. Mart 2001

ayında, bir Güney Amerika şirketi, Genel Sekreterden, atanmayan ikinci hakemin tayini

133 http://www.pca-cpa.org/BD/guidelinesaa.htm, s. 1. 134 http://pca-cpa.org/AR/anrep01.htm, No: 43, s. 10. 135 http://pca-cpa.org/AR/anrep01.htm, No: 44 ve 45, s. 10.

LXVI

için bir atama makamının tayinini istemiş, Genel Sekreter Amerikan Hakemlik Kurumu

Uyuşmazlıkların Çözümü İçin Uluslararası Merkezi (American Arbitration

Association’s Center for Dispute Resolution) atama makamı olarak tayin etmiştir.

Nisan ayında, bir Avrupalı şirket genel Sekretere atama makamı olarak

görevlendirilebileceği konusunda ön uyarı yapmış, sonra taraflar hakem kurulunun

sorunsuz teşkil edildiğini Genel Sekretere bildirmişlerdir. Mayıs ayında da, bu kez bir

Afrikalı şirket, yine atanmayan ikinci hakemin atanması için bir atama makamı tayin

edilmesi hususunda Genel Sekretere başvurmuştur. Genel Sekreter, Birleşik Hakemler

Kurumunu (Chartered Institute of Arbitrators) atama makamı olarak atamıştır.136 Bu

örnekleri daha da çoğaltabiliriz. Ancak, örneklerden çıkardığımız sonuç şudur ki; sadece

Avrupalı şirketler değil, Dünya’nın her yerinden Sürekli Hakemlik Divanına başvurular

gelmekte ve Divan da tarafların bulunduğu coğrafi bölgeyi dikkate alarak, ona göre

gerekli atamaları yapmaktadır

UNCITRAL Kurallarının 12. maddesine göre, taraflardan birinin hakeme veya

hakemlerden birine itiraz etmesi halinde, diğer taraf itirazı kabul etmez veya kendisine

itiraz edilen hakem görevden çekilmezse ve o zamana kadar bir atama makamı da tayin

edilmemişse, bu konuda bir karar vermek üzere, adı geçen kuralların 6 ncı maddesi

uyarınca, yine Genel Sekreterden bir atama makamı tayin etmesi istenebilmektedir.137

İtiraz edilen hakem hakkında bir karar vermek üzere Uluslararası Büro tarafından 3 (üç)

kişilik özel bir komite teşkil edilmekte, ancak bu komite üyelerinin çoğunluğunun, itiraz

edilen hakemin uyrukluğundan olmamasına dikkat edilmektedir.138 Bu konuda da Genel

Sekretere yapılan çeşitli başvurularda, Genel Sekreterlik, yukarıdaki politikayı genel

hatlarıyla takip etmektedir.139

136 http://pca-cpa.org/AR/anrep01.htm, No: 45, 47, 48 ve 49, s. 10 ve 11. 137 http://www.pca-cpa.org/BD/guidelinesaa.htm, s. 1. 138 http://www.lawschool.cornell.edu/library/pca/pcaproceduresuncitral.htm, s. 2. 139 Bkz: http://pca-cpa.org/AR/anrep01.htm, No: 52 ve 57, s. 11 ve 12.

LXVII

Taraflar, uyuşmazlıklarının çözümünde, UNCITRAL Kurallarına göre Divanın

yardımcı olmasını da tercih edebilirler.140 Bu durumda Uluslararası Büro, Hollanda

içinde yapılan hakemlikte, taraflara idarî hizmetler sunabilmektedir. Uluslararası Büro

tarafından sağlanan idarî hizmetler kapsamına; taraflarla hakem kurulu arasında yazılı

veya şifahi her türlü iletişimin sağlanması, talep üzerine duruşma gün, saat ve yerlerinin

tespit ve ayarlanması için hakem kuruluna yardım edilmesi, duruşmalar için oda

ayarlanması, yine talep üzerine, duruşmalarda steno, tercüme ve kayda geçirme

hizmetleri girmektedir. Yine taraflarca talep edildiğinde, UNCITRAL hakemliği

esnasında Uluslararası Büro, hakemlerin ücretlerinin tayini konusunda da gerekli

düzenlemeleri yapabilmekte ve hakemlik için avans olarak verilen deposit parayı

muhafaza edebilmektedir. Taraflardan bu hususta özel bir talep olması halinde,

Uluslararası Büro, UNCITRAL hakemliği sonucunda verilen kararın, ilgili olduğu

ülkelerde işleme sokulması için gerekli müracaatların yapılmasına da yardımcı

olabilmektedir. Bunların haricinde, talep halinde Uluslararası Büro, hakem kuruluna

yardım etmek üzere bir sekreter tahsis edilmesi dahil, uygun olabilecek diğer tüm

yardımların sağlanmasına açıktır.141

Bu anlamda, Uluslararası Büro tarafından taraflara sağlanan hakemlik desteği

kapsamında, son yıllarda akılda en fazla kalanlar arasında, La Haye’ de yapılan İran-

Amerika hakemlik davaları142 ile İngiltere-ABD Heathrow Havaalanı vergileri

hakemliği bulunmaktadır.143 Bunların haricinde 2001 yılında göze çarpan diğer bir

gelişme, Çek Cumhuriyeti ile Saluka Investments B.V. arasında UNCITRAL

Kurallarına göre yapılan hakemlikte Divanın rolüdür. Sürekli Hakemlik Divanı, bu

hakemlik davasında da takip merkezi (registry) olarak görev yapmaktadır.144

(c) İlgi Alanındaki Genişlemeler

140 KARAYALÇIN, Milletlerarası Yargı, s. 10. 141 http://www.lawschool.cornell.edu/library/pca/pcaproceduresuncitral.htm, s. 3. 142 The case of Iran-United States Claims Tribunal 143 MALANCZUK, s. 294. 144 http://pca-cpa.org/AR/anrep01.htm, No: 36. s. 9.

LXVIII

Sürekli Hakemlik Divanı, uluslararası hakemlik konusunda, gerek kamu, gerekse

özel hukuk yönünden ortaya çıkan ihtiyaçları karşılamak ve boşlukları doldurmak için son

yıllarada yoğun çalışmalar yapmaktadır. Bunun için teşkil edilen uzman çalışma grupları

ve “icra komitesi”, uluslararası uyuşmazlıkların çözüm alanındaki boşluklar ve ihtiyaçları

tespit ederek, giderici tedbir ve kurallar geliştirmektedir. Örneğin, Uluslararası Büro’nun

halihazır gündeminde, çevre ve doğal kaynaklar hakkındaki uyuşmazlıklar için

arabuluculuk kuralları ile toplu müracaatlar (mass claims) hakkında araştırma yapmak ve

dökümantasyon sağlamak için çalışma ofisi (clearing house) teşkil etme çalışmaları

vardır.145 Sürekli Hakemlik Divanının ilgi alanındaki genişlemeleri gösteren bu yeni

çalışmalar aşağıda kısaca ele alınacaktır.

(i) Toplu Hakemlik Hakkındaki Çalışmalar

2001 yılında, Sürekli Hakemlik Divanının, toplu hakemlik için teşkil ettiği icra

komitesi çalışmalarını sürdürmüştür. Komite, iki veya daha fazla toplu hakemlik

sürecinde faal şekilde çalışmış, deneyim sahibi kişilerden oluşturulmuştur. Komite

üyeleri, toplu hakemlik davalarında hakemlik yapmış kişiler ile hakemlik yapmamış olsa

bile, bu davalarda, danışmanlık veya idarecilik yapmış kişilerden oluşmaktadır. Bu

komite, detaylı bir durum raporu ile parasal, idarî ve yargısal temel yaklaşımları ve kilit

meseleleri tespit etmek suretiyle, bu tür toplu hakemlikler için hakemlik kuralları

hazırlamaya çalışmaktadır. Komite aynı zamanda, Divanın bu tür hakemliklerde

sağlamayı teklif edebileceği her türlü destek türlerini de tespit etmeye çalışmaktadır.146

(ii) Çevre İle İlgili Uyuşmazlık Çözümü

Mayıs 2000 yılından itibaren, çevre ve doğal kaynaklarla ilgili uyuşmazlıkların

çözümü için taslak kurallar hazırlamak üzere, bir çalışma grubu ile metin hazırlama

komitesi teşkil edilmiştir. Uluslararası Büro’nun hazırladığı taslak kurallar bu komitelere

145 http://pca-cpa.org/GI/, s. 2. 146 http://pca-cpa.org/AR/anrep01.htm, No: 68, s. 13.

LXIX

gönderilmiş ve onların yorumları alındıktan sonra, Ekim 2000 de İdari Konseyde

görüşülerek nihaî şekli verilmiştir. Müteakiben, 1899 ve 1907 La Haye Sözleşmelerine

taraf devletlerden görüş alınmıştır. Taraf devletlerden gelen görüşlerin

değerlendirilmesinden sonra, söz konusu kurallar147 2001 yılı Haziran ayında kabul

edilerek yayınlanmıştır.148

2001 yılında Uluslararası Büro, bu kez aynı konuda, hakemlik kurallarının

tamamlayıcısı mahiyetinde, uzlaştırma kuralları hazırlanması çalışmalarına girişmiştir.

Çevre ile ilgili hakemlik kurallarının yayınlanmasını takiben, çevre ile ilgili bir çok

uluslararası sözleşmeye, adı geçen kurallara atıf yapan hakemlik maddeleri

eklenmiştir.149 Ayrıca, 2001 Kasımında Sürekli Hakemlik Divanı, “Cousteau” vakfı ile

bir anlaşma yaparak, Cousteau gemisi Alcyone’u adı geçen kurallar uyarınca yapılacak

hakemlik esnasında vakıa tespiti çalışmalarında kullanılabilmek üzere Sürekli Hakemlik

Divanına tahsis etmiştir.150

(iii) İşbirliği Anlaşmaları

Sürekli Hakemlik Divanı, yaptığı işbirliği anlaşmaları ile, ofis ve idarî destek

sağlamak suretiyle, 1997 den beri Ticari Hakemlik Uluslararası Konseyi (International

Council for Commercial Arbitration)151 yazı hazırlama grubunu himayesi altına

almıştır. Yazı grubu bu sayede, Ticari Hakemlik Yıllığı (Yearbook Commercial

Arbitration), Ticari Hakemlik Hakkında Uluslararası El Kitabı (International

Handbook on Commercial Arbitration) ve ICCA Kongre Serileri (ICCA Congress

147 2001 Tarihli, Doğal Kaynaklar ve/veya Çevre ile İlgili Uyuşmazlıklar Hakkındaki Hakemlik İçin

Isteğe bağlı kurallar 148 http://pca-cpa.org/AR/anrep01.htm, No: 63 ve 64, s. 12 ve 13. 149 Söz konusu La Haye hakemlik kurallarına atıf yapılan uluslararası sözleşmeler arasında; 1973

tarihli Uluslararası Ticaret ve Doğal Fauna ve Floranın Tehdit Altında Kalmış Canlı Türleri Hakkındaki Uluslararası Sözleşme, 1979 tarihli Vahşi Hayvanların Göç Eden Türlerinin Korunması Hakkındaki Uluslararası Sözleşme ve 2000 tarihli Alp Dağlarının Korunması Hakkındaki Protokol gösterilebilir.

150 Ibid., No: 65, 66 ve 67, s. 13. 151 Bundan sonra İngilizce kısaltması olan “ICCA” kullanılacaktır.

LXX

Series) yayınlarını çıkarmaktadır. Divan aynı zamanda, Kluwer Uluslararası Hukuk

(Kluwer Law International) ile de yakın ilişkilerini sürdürmekte, bunlara bilgi ve veri

tabanı sağlamakta ve Genel Sekreter Yardımcısı bu kuruluşun yayınlarında yazı

yazmaktadır.152

Sürekli Hakemlik Divanının yaptığı en önemli anlaşmalar arasında, 1968 yılında,

“Devletler ile Diğer Devletlerlerin Vatandaşları Arasındaki Yatırım Uyuşmazlıklarının

Çözümlenmesi Hakkında Sözleşme” (International Convention on the Settlement of

Investment Disputes between States and Nationals of Other States)153 gereğince teşkil

edilen Merkez ile yaptığı işbirliği anlaşmasını vurgulamak gerekir. Bu anlaşmanın bir

benzerini de, 1990 yılında, Çok Taraflı Yatırımları Garanti Ajansı (Multilateral

Investment Guarantee Agency) ile yapmıştır. Her iki anlaşma gereğince, bir kuruluşun

tesislerinde, fakat diğer kuruluşun himayesi altında yapılan işlemlerde, birbirlerinin tesis

ve personelinden istifade imkânı sağlanmıştır.154 Sürekli Hakemlik Divanı, daha birçok

uluslararası organizasyon tarafından takip ve kayıt merkezi olarak benimsenmiştir.155

(5) Sonuç

Kuruluşundan II. Dünya Savaşına kadar olan dönemde, Divana yoğun bir ilgi

olmuş ve bu arada 24 (yirmidört) dava Sürekli Hakemlik Divanı önüne getirilmiştir.

Bunlardan 23 (yirmiüç) tanesi devletler arasındaki davalar olup, bir tanesi bir Amerikan

devlet şirketi (Radio Corporation of America) ile Çin devleti arasındaki davadır. 1940

ile 1966 arasında ise Sürekli Hakemlik Divanına başvuru açısından büyük bir boşluk

bulunmaktadır. Bu dönemde Divana hiç bir dava gelmemiştir. 1966 yılından bugüne

kadar ise, Divana 16 dava (bunlar arasında İran-ABD davaları gibi toplu davalar da

152 http://pca-cpa.org/AR/anrep01.htm, No: 69 ve 70. s. 13. 153 Bundan sonra ingilizce kısaltması olan “ICSID Sözleşmesi” kullanılacaktır. 154 http://pca-cpa.org/AR/anrep01.htm, No: 26. s. 8. 155 Ibid.

LXXI

vardır.) gelmiş olup bunlardan 7 (yedi) tanesi taraflardan birinin özel hukuk kişisi veya

kişileri olduğu davalardır.156

Sonuçta görülmektedir ki, Sürekli Hakemlik Divanı, her ne kadar, 1899 yılında

sadece devletler arasındaki hakemlik veya diğer uyuşmazlık çözüm yöntemlerini

kolaylaştırmak için teşkil edilmiş ise de, yaklaşık 100 (yüz) yıllık varlığı süresince,

modern, çok yönlü ve geniş yelpazede uyuşmazlık çözüm hizmetleri sağlayan temel bir

hakemlik müessesesine dönüşmüştür. Bugün için, hakemliğin taraflarına sağladığı idarî

destekler haricinde, kendi kurallarına göre, devletler arasında veya bir devletle özel kişi

veya kuruluşlar arasında ya da uluslararası örgütlerle özel kişi ve kuruluşlar arasında, her

türlü hakemlik durumları için özel isteğe bağlı kurallar sunmakta, ayrıca UNCITRAL

Kuralları altında La Haye’de yapılan hakemlikte, hakemlik için tüm gerekli kolaylıkları

sağlamakta, diğer bir hakemlik kurumunun himayesinde veya ad hoc olarak yapılan

diğer hakemliklerde de, talep halinde, idarî yardım ve duruşma yerleri temin

etmektedir.157 Gelinen bu noktada, Sürekli Hakemlik Divanı artık, uluslararası

toplumun hızla gelişen uyuşmazlık çözüm ihtiyaçlarını karşılayacak şekilde,

uluslararası kamu ve özel hukukunun kesişme noktasında ideal bir konuma

oturmuştur.158

b. Uluslararası Uyuşmazlıkların Barışcı Çözümü İçin 1928 Genel Senedi

(General Act for the Pacific Settlement of International Disputes of

1928)159

(1) Genel

156 http://pca-cpa.org/PDF/Annex2.pdf, s. 41, 42, 43, 44 ve 45. 157 http://www.lawschool.cornell.edu/library/pca/pcaproceduresuncitral.htm, s. 1. 158 http://pca-cpa.org/AR/anrep01.htm, No: 1, s. 5. 159 Bundan sonra Türkçe kısaltması ile “1928 Genel Hakemlik Sözleşmesi” olarak anılacaktır.

Türkiye tarafından, 3 Mayıs 1934 gün ve 2421 sayılı yasa ile onaylanmıştır. RG: 10.5.1934; (Antlaşma metni için, bkz: Düstur: III. T. Cilt 15, s. 395 (296). Ancak Sözleşmeden ayrılma ile ilgili, Bkz: Dipnot 162.

LXXII

Sözleşme, Milletler Cemiyeti döneminde kabul edilmiş olup, evrensel düzeyde,

zorunlu hakemliği öngören ilk düzenleme mahiyetindedir.160 Sözleşmenin kaleme

alınması, 1927 yılında Cenevre’deki “Silahsızlanma Konferansı” esnasında teşkil edilen

“Hakemlik ve Güvenlik Komitesi” tarafından başlatılmıştır. Konferansın başarılı şekilde

cereyan etmesi, konferans düzenleyicilerine, her türlü uyuşmazlıkların çözümünde,

barışcı yolların kullanılmasının mecburi olacağı bir düzenlemenin kabul edilebileceği

yolunda bir umut vermiş ve 1928 Genel Hakemlik Sözleşmesi hazırlanmıştır. Bununla

birlikte, Sözleşmenin hazırlayıcıları, geleneksel olarak yerleşmiş bulunan, “siyasi” ve

“hukuki” uyuşmazlık ayırımının etkisinde kalarak, “siyasi” nitelikteki uyuşmazlıkların

doğası gereği, bir uluslararası uyuşmazlık çözüm mekanizması tarafından nihaî olarak

karara bağlanamayacağı görüşü ile hareket etmişlerdir. Sonuçta, ortaya çıkan sözleşme,

bazı yazarlara göre, hem kendi içinde çelişkili olmuş ve hem de gerçekçi olmamıştır.161

Türkiye Sözleşmeyi bazı çekincelerle onaylamıştır. Ancak Yunanistan’ın 1976

yılında Ege Kıta Sahanlığı nedeniyle Türkiye aleyhine tek yanlı olarak UAD’na

giderken Sözleşmeye dayanması üzerine, başka devletlerin aynı yöntemi izlemesini

önlemek için daha sonra 1978 yılında Sözleşmeden ayrılmıştır. Bu ilginç gelişmeler,

elbette Sözleşmeyi Türkiye açısından önemli bir konuma getirmiştir.162

160 PAZARCI, s. 18. 161 OPPENHEIM, s. 92-94. 162 Türkiye Sözleşmeyi onaylarken koyduğu çekinceler ile üç tür uyuşmazlığı Sözleşmenin

uygulama alanı dışında tutmuştur. Bunlar: a) Türkiye’nin Sözleşmeye katılmasından önce ortaya çıkan bir olgu ya da durumlardan doğan uyuşmazlıklar, b) devletler hukukunun bir devletin yalnız kendi yetkisine bıraktığı uyuşmazlıklar, c) Türkiye ile üçüncü bir devlet arasındaki ilişkilere dair uyuşmazlıklar. Çekinceler Sözleşmenin içeriğine ilişkin olmadığından, Türkiye için Sözleşmenin, uzlaştırma, yargısal çözüm ve hakemliğe ilişkin kesimleri ile Genel Hükümler tamamen geçerli olmuştur. Daha sonra Yunanistan, Ege Kıta Sahanlığı konusunda Türkiye ile olan uyuşmazlığını, 10.12.1976 günü, tek yanlı olarak UAD’na götürürken bu Sözleşmeye dayanmıştır. Ancak, UAD 19.12.1978 günü aldığı “yetkisizlik” kararında Yunanistan’ın gerekçelerini reddetmiş, bu arada, onun “ülke statüsüne ilişkin uyuşmazlıkların hakemliğe götürülemeyeceği” yolunda koyduğu çekinceyi hatırlatmıştır. Türkiye, UAD’nın bu olumlu kararına karşın, ileride benzer başvuruları önlemek için 18.12.1978 de Sözleşme’den ayrıldığını BM Genel Sekreterliğine bildirmiştir. Türk hükümetinin bu bildirisi 09.01.1979 günü taraf devletlere duyurulunca Sözleşme Türkiye açısından son bulmuştur. Bu konuda daha detaylı bilgi için, Bkz: İsmail SOYSAL, “Türkiye’nin Siyasal Andlaşmaları”, I. Cilt, Türk Tarih Kurumu Yayınları, Ankara: 1989, s. 464.

LXXIII

Sözleşme, uzlaştırma-hakemlik-yargı yolu yöntemlerini bağdaştıran üçlü bir

sistem kurmaktadır.163 Bu nedenle, sadece hakemlik değil, diğer uyuşmazlık çözüm

yöntemleri hakkında da hükümler içermektedir. Nitekim Sözleşmede diğer kısımlar,

“uzlaştırma” (conciliation), “yargısal çözüm” (judicial settlement) yöntemlerine

ayrılmıştır. Hakemlik, III ncü bölümde, uzlaştırma gayretlerinin başarısızlığa uğraması

durumunda kullanılmak üzere düzenlenmiştir. Sözleşmenin kalan kısmı ise “genel

hükümler” i kapsamaktadır.

Sözleşmenin hakemliği düzenleyen maddelerine baktığımız zaman, bunların

oldukça genel ve diğer uluslararası hakemlik düzenlemeleriyle karşılaştırıldığında, daha

dar kapsamlı oldukları görülmektedir.

(2) Hakemliğe İlişkin Düzenlemeler

1928 Genel Hakemlik Sözleşmesi uyarınca, uyuşmazlık konusunun “yargısal

çözüm” kapsamına girmemesi nedeniyle ( genelde yargısal çözüm kapsamına girenler:

tarafların karşılıklı “hak ve hukukunu” ilgilendiren uyuşmazlıklar) bu çözüm yolunun

tercih edilemediği ve ayrıca, “uzlaştırma komisyonu” nun çalışmasının sona ermesini

takip eden ay içinde, taraflar arasında uzlaşmaya ilişkin bir anlaşma oluşamadığı zaman,

zorunlu olarak hakemliğe gidilmektedir. Eğer taraflar, Sözleşmenin 39. maddesine göre

koyabilecekleri çekinceler doğrultusunda başka türlü usûl kuralları uygulamayacaklarsa,

uyuşmazlığın hakemlik yoluyla çözümünde, Sözleşmede yer alan kurallar

uygulanacaktır (Md. 21).

Sözleşmeye göre hakem kurulu 5 üyeden oluşacaktır. Tarafların her biri hakem

kuruluna üye olarak kendi vatandaşları arasından seçebilecekleri birer kişiyi atayacaklar,

kalan diğer iki hakem ile hakem kurulu başkanı ise, tarafların uzlaşması ile üçüncü ülke

vatandaşları arasından seçilecektir. Sözleşme, bu 3 (üç) kişinin, taraflardan birinin

LXXIV

ülkesinde düzenli olarak ikâmet etmeyen, taraflardan birinin hizmetinde olmayan ve

taraflarla aynı uyruklukta olmayan kişiler arasından seçilmesini şart koşmaktadır (Md.

22). Eğer, taraflardan birinin hakem kurulu oluşturulması yönündeki talebini takip eden

bir ay içinde hakem kurulunun tüm üyelerinin atanması gerçekleşmezse, tarafların

müştereken seçecekleri bir üçüncü devletten, söz konusu atamaları yapması istenecektir

(Md. 23/1). Taraflar, bu kez, üçüncü devletin kim olacağı konusunda anlaşamazlarsa,

her iki taraf devlet de ayrı ayrı birer devlet seçecek ve seçilen bu iki tarafsız devlet,

müştereken söz konusu atamaları yapacaklardır (Md. 23/2). Seçilen iki tarafsız devletin

de 3 ay içinde atamalar konusunda uzlaşamamaları halinde, bu kez söz konusu

atamaların USAD Başkanı tarafından yapılması Sözleşmede öngörülmüştür (Md. 23/3).

Hakemliğe sunulan uyuşmazlık konusunun ne olduğu ve hakemlikte uygulanacak

usûl kurallarının ne olacağının tespiti için, taraflar arasında bir “özel anlaşma” yapılması

öngörülmektedir (Md. 25). Burada, uyuşmazlık ortaya çıktıktan sonra yapılması

öngörülen özel anlaşma, bir “hakemlik” sözleşmesidir.164 Dolayısıyla taraflar, bu

anlaşmada, hakemlik konusu olan anlaşmazlığı tanımlayarak uyuşmazlığın sınırlarını

çizerken, aynı zamanda hakemlik esnasında uygulanacak usûl kurallarını da müştereken

tespit edeceklerdir. Gerçekten, hakemlik sözleşmesinin neleri kapsayacağı konusunda,

ilke olarak taraflar serbesttirler. Bununla birlikte, uyuşmazlık konusunun açıkça

belirlenmesi ve ad hoc bir hakemlik organı oluşturulacaksa hakemlerin atanması

usûlünün belirtilmesi bir zorunluluk olarak ortaya çıkmaktadır.165 Bununla birlikte,

sözkonusu hakemlik sözleşmesinde özel usûl kuralı bulunmayan hallerde, gerekli olduğu

ölçüde, 1907 La Haye Sözleşmesinin ilgili maddeleri uygulanacaktır (Md. 26).

Tarafların, hakem kurulunun oluşturulmasını takip eden 3 ay içinde, hakemlik

sözleşmesini sonuçlandıramamaları halinde ise, taraflardan birinin tek taraflı müracaatı

ile, uyuşmazlığın hakem kuruluna sevki mümkün olmaktadır (Md. 27).

163 MERAY, s. 361. 164 PAZARCI, s. 20. 165 Ibid., s. 21.

LXXV

Uyuşmazlık konusu meselenin esasına uygulanacak kurallar konusunda, taraflar

arasındaki hakemlik sözleşmesinde herhangi bir şey belirlenmemişse ya da taraflar

arasında böyle bir “hakemlik sözleşmesi” yapılması, yukarıda izah edildiği şekilde, hiç

mümkün olmamışsa, bu durumda, uyuşmazlığın esasına uygulanacak hukuk kuralları

bakımından USAD Statüsünün 38. madde hükümleri tatbik edilecektir. Bu hükümler

arasında da uyuşmazlığın esasına uygulanabilir bir hüküm bulunamaması durumunda,

hakem kurulu, “hakkaniyet ve nisfet” esasları dahilinde karar verebilecektir (Md. 28). Başka

bir deyişle, hakem kurulu, varsa antlaşmaları ve uluslararası yapılageliş (teamül) hukuku ile

uluslararası genel hukuk ilkelerini uygulayacak,166 bunların arasında uyuşmazlığa

uygulanabilecek bir hukuk kuralı bulunamaması halinde “hakkaniyet ve nisfet” kaidelerini

uygulayacaktır. Bu hayati madde, tarafların hukuki haklarını ilgilendirmeyen konuların,

yukarıda anılan 38. maddede gösterilen hukuk kuralları altında, ki bunlara “hakkaniyet ve

nisfet” kuraları da dahil olmaktadır, karara bağlanamayacağı noktasından çok eleştiri

almaktadır.167

c. Hakemlik Usûlü Hakkında BM Model Kuralları (United Nations Model

Rules on Arbitral Procedure, 1958)168

1953 yılında, BM Uluslararası Hukuk Komisyonu tarafından, hakemlik usûlüne

ilişkin bir taslak sözleşme hazırlanmış, ancak bu metin devletler tarafından

desteklenmeyince, bu kez 1958 yılında, sözkonusu sözleşme yeniden formüle edilerek

“Hakemlik Usûlü Hakkında BM Model Kuralları” ismiyle BM Genel Kurulu tarafından

onaylanmıştır.169 Model Kurallarının hazırlanmasının en temel amacı, değişik

gerekçelerle hakem kararının geçerliliğine itiraz edilebilen durumları ortaya koymak ve

166 Ibid., s. 32. 167 OPPENHEIM, s. 95. 168 Bundan sonra Türkçe kısaltmasıyla “BM Model Kuralları” olarak anılacaktır. 169 Karar metni için, Bkz: GA Res, 1262 (XIII), 14 Nov. 1958; Kararın metninden çıkan anlama

göre, söz konusu kurallar isteğe bağlı ve tavsiye mahiyetindedir. Kararda, söz konusu kurallar devletlerin dikkatine sunularak, üye devletlerin hakemlik içeren antlaşmalarında veya veya hakemlik sözleşmelerinde, uygun olduklarını düşündükleri ölçüde kullanabilecekleri vurgulanmaktadır. Ayrıntılı bilgi için, Bkz: http://www.un.org/law/ilc/guide/10_1.htm

LXXVI

ayrıca bir antlaşmadan doğan hakemliğe gitme zorunluluğunun etkin şekilde

uygulanmasını teminat altına almak idi.170

BM Model Kuralları, 1907 La Haye Sözleşmesindeki düzenlemeler ile büyük

oranda paralellik arz etmektedir. 1907 La Haye Sözleşmesi yukarıda ayrıntılı şekilde

incelendiğinden, burada tekrar mahiyetinde ayrıntılı açıklamalara girilmeyecek, ancak

zaman zaman benzerlikler de vurgulanmak suretiyle, önemli kısımları

değerlendirilecektir.

Bilindiği gibi, hakemliğe ilişkin bir sözleşmenin en kritik maddesi, hakemlerin,

özellikle de tarafsız olan üçüncü veya baş hakemin atanmasına ilişkin olanıdır. Bu

yüzden, sözleşmeler, özellikle tarafsız hakemin atanması hususunda oldukça hassas

davranırlar. BM Model Kurallarında da bu husus, bir kaç oturum boyunca tartışılmış ve

sonuçta; hakemliğe gitme kararının veya talebinin alınmasından itibaren 3 (üç) ay içinde

hakem kurulunun teşekkül edememesi halinde, yapılmamış hakem atamalarının UAD

Başkanı tarafından yapılacağı karara bağlanmıştır. UAD Başkanının, bu görevi yerine

getirememesi veya taraflardan birinin vatandaşı olması halinde, atama veya atamaları,

UAD Başkan Yardımcısının yapması, aynı nedenlerin Başkan Yardımcısı için de geçerli

olması durumunda ise, UAD’nın en yaşlı ve taraflardan birinin vatandaşı olmayan

üyesinin gerekli atamaları yapması kabul edilmiştir. Bu madde, hakemlikte taraflarının

otonomisini kısıtladığı ve hakemliğe yarı yargısal bir şekil verdiği gerekçeleri ile

eleştirilmiştir.171

Model Kuralların usûl hükümlerine bakıldığında, (örneğin, Md. 12) öncelikle,

diğer hakemlik kurallarında olduğu gibi, burada da, hakemlerin usûle ilişkin hususlarda

taraf iradelerine uygun davranmak yükümlülüğü altında oldukları görülebilecektir.172

Yani, sonuçta, uygulanacak usûl konusunda tarafların saptadığı kurallar varsa, bu

170 BROWNLIE, s. 711. 171 Ibid., s. 711 ve 712. 172 PAZARCI, s. 34.

LXXVII

kurallar uygulanacaktır. Taraflar, hakem kurulu önünde, kendileriyle hakem kurulu

arasında aracı görevi görmek üzere, özel temsilciler atamak (hakem kurulu önünde

taraflar “ajan” adı verilen temsilcilerle temsil edilmektedir) ve bundan başka kurul

önünde hak ve çıkarlarının korunmasını, atayacakları müşavir ya da avukatlara

bırakabilmek yetkisine sahiptirler (Md. 14). Hakemlikte kullanılacak dil konusunda da

temel irade taraflara aittir.173 Ancak taraflar hakemlik sözleşmesinde hakemlikte

kullanılacak dili saptamamışlarsa bu durumda bunu belirleme yetkisi hakem kuruluna ait

olacaktır (Md. 13). Sonuçta, tarafların temsiline ilişkin olarak Model Kurallar içinde yer

alan hususlar, 1907 La Haye Sözleşmesinin ilgili hükümleri ile hemen hemen aynı

olduğundan daha fazla ayrıntıya girilmeyecektir.

Hakemliğin yürütülmesi aşamasında, gerek yazılı aşamadaki belgelerin, gerekse

sözlü aşamadaki duruşmanın kamuoyuna açık olup olmayacağı konusundaki karar, 1907

Sözleşmesinde olduğu gibi, tarafların rızası ile hakem kuruluna bağlıdır (Md. 16). Bu

durumda, hakem kurulu, tarafların rızasını alarak aksine bir karar vermediği sürece,

hakemlik usûlü gizli olacaktır.174 Hakemlerin karar verme süreci ise her durumda

gizlidir (Md. 26). Hakemliğin yazılı aşamasında, taraflardan her birinin sunduğu bütün

belge ve savların tasdikli bir nüshası karşı tarafa iletilmektedir (Md. 15/5). Sözlü

aşamada ise, duruşma, kural olarak hakem kurulu başkanınca yürütülmektedir (Md.

16/1). Sözlü aşamadaki duruşmalar, hakem kurulu yazmanlığınca tutanaklara geçirilir ve

hakem kurulu başkanınca ve yazmanca imzalanır (Md. 16/2). Taraflar, yazılı ve sözlü

aşamalarda uygun ve gerekli gördükleri bütün kanıt ve belgeleri hakemlik organına

sunma hakkına sahip oldukları gibi175, hakemlik organı da taraflardan gerekli gördüğü

her türlü belgeyi ve açıklamayı isteyebilecektir (Md. 17/2). Hakem kurulunun kanıtların

değeri ve tarafların savları hakkında yapacağı değerlendirme sonucu vereceği kararlar

kesin niteliktedir (Md. 18/1). Hakem kurulunun araştırması ve duruşmalar bittikten

sonra, normal olarak, taraflar artık yeni belge ve bilgiler sunamamaktadırlar. Ancak,

173 Ibid., s. 35. 174 Ibid, s. 36. 175 Ibid.

LXXVIII

taraflardan birinin böyle bir talepte bulunması halinde, hakem kurulu, karşı tarafı

bilgilendirmek ve varsa bu yeni bilgi ve belgeler hakkında görüşlerini bildirebilmelerini

sağlayacak süre uzatması vermek kaydıyla söz konusu bilgi ve belgeleri dikkate alabilir

(Md. 17/1).

Hakem kararlarının hakem kurulu üyelerinin oylarının çoğunluğu ile

alınabileceği (Md. 28/1), kararın gerekçeli olma zorunluluğu (Md. 29) gibi kurallar 1907

La Haye Sözleşmesi hükümleriyle büyük oranda benzerlik arzetmektedir. Aynı şekilde,

kararın yazılma ve tebliğ şekli de (Md. 28/1-3-4) 1907 La Haye Sözleşmesi

hükümleriyle aynıdır.

Bu kurallara göre de, usûlüne uygun olarak alınan ve tarafların temsilcilerine

yine usûlüne uygun olarak tebliğ edilen kararlar artık kesindir ve uyuşmazlığı kesin ve

başka bir yere başvurmaya olanak tanımayacak şekilde çözer. Dolayısıyla bu karar artık

taraflar açısından bağlayıcıdır (Md. 30). Başka bir deyişle, hakem kararı res judicata

gücüne sahiptir. Bu hakemliğin en belirgin ortak özelliklerinden biri olup aynı zamanda

bir “yapılageliş” kuralıdır. Dolayısıyla, hakem kararından sonra tarafların herhangi bir

yeni antlaşma yaparak kararı kabul etmeleri ya da onaylamaları gerekmemektedir.176

Model Kuralların en önemli özelliklerinden biri hakem kararlarının

geçersizliğinin ileri sürülebileceği durumları belirlemesi olmuştur. Bu durumlar en kısa

şekliyle; yetki aşımı, yolsuzluk ve temel usûl hatası olarak özetlenebilir.177 Gerçekten,

hakemlik antlaşmasında taraflarca verilen yetkinin dışına çıkılarak karar verilmişse veya

hakemlik organı üyelerinden birinin veya birkaçının menfaat temini yoluyla ayartılması

sonucu bir karar verilmişse ya da kararın gerekçelerini açıklamamak gibi temel bir usûl

hatası yapılmışsa, bu durumda hakem kararının batıllığı iddiasında bulunabilmek

mümkün olmaktadır (Md. 35). Hakem kararının yorum ve uygulanmasına ilişkin taraflar

arasında çıkabilecek uyuşmazlıklar ise, hakemlik antlaşmasında aksine bir hüküm yoksa,

176 Ibid., s. 38 ve 39. 177 SHAW, s. 652.

LXXIX

kararı veren hakem kuruluna sunulmak zorundadır (Md. 33/1). Ancak aynı hakem

kurulunu bir daha kurma olanağı yoksa, bu durumda sorunun UAD gibi yargı

organlarına da götürülebilme imkânı bulunmaktadır (md. 33/2).

d. BM 1982 Deniz Hukuku Sözleşmesi (United Nations Convention on the

Law of Sea, 1982)178 ve Hakemlik

Bu Sözleşme, deniz hukukuyla ilgili bütün konuları düzenleme kapsamına

almaya çalışan ve bu niteliği itibarıyla da şimdiye kadar yapılmış en ayrıntılı

Sözleşmedir. Birçok konuda kendisinden önceki Sözleşmelerde yer alan hüküm ve

düzenlemeleri korumuş olmakla birlikte, bazı kurumlar değiştirilmiş, bazı yeni kurumlar

getirilmiştir.179 Sözleşmeyle getirilen uyuşmazlık çözüm sistemi de bu yeniliklerden

biridir.

(1) Uyuşmazlıkların Çözüm İlkeleri

16 Kasım 1994 tarihinde yürürlüğe giren 1982 Deniz Hukuku Sözleşmesi

oldukça ayrıntılı ve yenilikçi bir uyuşmazlık çözüm sistemi ihtiva etmektedir. Sistemin

esasında, diğer uyuşmazlık çözüm yöntemlerinin başarısız olması durumunda, aralarında

hakemliğin de bulunduğu bir “üçüncü taraf çözüm yöntemi” bulunmaktadır.

Sözleşmenin XI. Bölümünün uygulanmasına ilişkin antlaşma ile, uyuşmazlık çözüm

yöntemlerinin, bu arada hakemliğin, uygulanmasının garanti altına alınmış olması bu

Sözleşmenin getirdiği önemli bir yeniliktir. Önceki sözleşmelerin bazılarında, ya

hakemliğin bağlayıcılığına ilişkin prosedür tatbik edilemez durumdaydı (Ad Hoc

hakemlik öngören 1958 Balıkçılık Sözleşmesinde (1958 Fishing Convention) olduğu

178 Bundan sonra metin içinde, yerine göre, “1982 Deniz Hukuku Sözleşmesi” veya sadece

“Sözleşme” olarak anılacaktır. Aralık 2003 itibarı ile Sözleşme 157 ülke tarafından imzalanmıştır. Yine aynı tarih itibarı ile Sözleşmeyi onaylamak veya katılmak sureyiyle Sözleşmeye taraf olan ülke sayısı 145 tir. Türkiye Sözleşmeyi henüz imzalamamıştır. Sözleşmeyi imzalayan ve onay işlemini yapmak veya sonradan katılmak suretiyle Sözleşmeye taraf olan ülkelerin tam listesi ve varsa bunların koydukları açıklayıcı not ve çekinceler için, Bkz: http://www.un.org/Depts/los/reference_files/status2003.pdf

179 GÜNDÜZ, s, 354.

LXXX

gibi), ya da bağlayıcı hakemlik prosedürüne ilişkin hükümler ayrı bir protokolde yer

almaktaydı.180 Bu durum önemli sorunlar yaratmaktaydı. Çünkü sözleşmenin tarafları,

sözleşmenin kendisine taraf olmakla birlikte, her zaman hakemlik prosedürünün yer

aldığı protokole de taraf olmayabiliyorlardı. Bu sorun 1982 Deniz Hukuku

Sözleşmesinde aşılmıştır. Sözleşmeye göre, Sözleşmeyi onaylayan her devlet, aynı

zamanda uyuşmazlıkların çözümü hakkındaki hükümlere de taraf olmaktadır.181

1982 Deniz Hukuku Sözleşmesinin uyuşmazlıkların çözümü ile ilgili en temel

kuralı; Sözleşmenin tatbik ve yorumlanması nedeniyle taraflar arasında çıkabilecek

uyuşmazlıkların, BM Sözleşmesinin 2/3 ncü maddesindeki temel prensip altında, yani

uluslararası barış ve güvenliği tehlike altına sokmadan, yine BM Sözleşmesinin 33/1

maddesi uyarınca çözülmesi gerektiğidir (Sözleşme, Md. 279). Bu durum, BM

Sözleşmesine taraf olmayıp da 1982 Deniz Hukuku Sözleşmesine taraf olan devletler

bakımından da uygulanabilmesi yönünden çift taraflı bir etkiye sahiptir.182 Sözleşme , bu

genel yükümlülüğe uygun şekilde, taraflar arasındaki bütün uyuşmazlıkların barışçı

çözümüne ilişkin zorunlu ve bağlayıcı bir uyuşmazlık çözüm çerçevesi oluşturmuştur.183

Sözleşmenin ikinci bir temel ilkesi; Sözleşmedeki hiçbir hükmün, uyuşmazlık

taraflarının, söz konusu uyuşmazlığı kendi tercihlerine göre seçecekleri barışçı bir

yöntemle çözme iradelerine engel olamayacağı hususudur.184 Taraflarca özel bir

uyuşmazlık çözüm yöntemi seçildiği takdirde, 1982 Deniz Hukuku Sözleşmesinin

uyuşmazlıkların çözümüne ilişkin XV. Bölümündeki kurallar, ancak, taraflar arasında

kabul edilen özel yöntemin başarısızlıkla sonuçlanması ve özel yönteme ilişkin

180 BM 1958 Deniz Hukuku Sözleşmesinde (United Nations Convention on the Law of Sea,

1958), Diplomatik İlişkiler Hakkındaki 1961 Viyana Sözleşmesinde (1961 Vienna Convention on Diplomatic Relations), 1963 Konsolosluk İlişkileri Hakkında Sözleşmede (1963 Convention on Consular Relations) v.s. olduğu gibi.

181 MALANCZUK, s. 298-299. 182 MERRILLS, s. 171. (Bununla birlikte, BM Sözleşmesine taraf olmayan ülke günümüzde yok

denecek kadar azdır. Filistin ve Karayipler Topluluğu ile Avrupa Birliği, Afrika Birliği gibi bölgesel birlikler üye olmayıp Gözlemci statüsündedirler. Taraf olan ve olmayanların ayrıntılı listesi için, Bkz: http://www.un.org/members/index.html ).

183 http://www.un.org/Depts/los/settlement_of_disputes/settlement_of_disputes.htm 184 MALANCZUK, s. 299.; Bu temel ilke 1982 Deniz Hukuku Sözleşmesinin 280. Maddesinde

ifadesini bulmaktadır.

LXXXI

antlaşmasının başka bir uyuşmazlık çözüm yönteminin uygulanmasını dışlamamış

olması halinde uygulanabilecektir (Sözleşme, Md. 281/1). Bütün bunlarla birlikte, eğer,

uyuşmazlık taraflarının tarafı oldukları bir başka genel, bölgesel, ikili veya başka tür bir

antlaşma uyarınca, uyuşmazlıkların diğer bir çözüm mekanizmasına sevkedilmesi

zorunluluğu varsa, taraflarca tersi şekilde kararlaştırılmadığı sürece, bu çözüm

mekanizmasına gidilecektir (Sözleşme, Md. 282). Nitekim, Avusturalya ile Yeni

Zelenda’nın Japonya aleyhine hakemliğe gittiği Southern Bluefin Tuna davasında,

hakem kurulu, taraflar arasındaki uyuşmazlığın, uyuşmazlık taraflarının da tarafı

oldukları “1993 Güney Bluefin Tunaların Muhafazası Sözleşmesi” (1993 Convention

for the Conservation of Southern Bluefin Tuna) hükümlerinin ihlâlinden doğduğunu, o

nedenle, 1982 Deniz Hukuku Sözleşmesi altında hakemlik yapmak yerine, adı geçen

1993 Sözleşmesinde yer alan özel uyuşmazlık çözüm mekanizmalarının kullanılarak

tüketilmesi gerektiğine karar vermiştir.185

Tarafların çözüm metodları hakkında anlaşamamaları veya seçtikleri yöntemin

başarısız olması halinde, “zorunlu çözüm süreci” (Compulsory Procedures Entailing

Binding Decisions) devreye girecek ve uyuşmazlık, taraflardan birinin talebi üzerine,

1982 Deniz Hukuku Sözleşmesinin XV. Bölüm 2. Kısmına göre, davaya bakma

yetkisine sahip olan hakem kurulları veya özel mahkemelere havale edilecektir

(Sözleşme, Md. 286). Zorunlu çözüm süreci için, taraflarca, Sözleşmeyi imzalarken,

onaylarken ya da Sözleşmeye katılırken seçilebilecek alternatifler şunlardır;

• Sözleşmenin VI Nolu Eki uyarınca tesis edilen Hamburg’daki Uluslararası

Deniz Hukuku Mahkemesine (The International Tribunal for the Law of

Sea) gitmek186,

• UAD’na gitmek,

• Sözleşmenin VII Nolu Eki uyarınca oluşturulan Hakem Kurulu’na gitmek,

185 Söz konusu Davanın içeriği için, Bkz; http://www.un.org/Depts/los/ITLOS/Order-tuna34.htm 186 Uluslararası Deniz Hukuku Mahkemesi Sözleşmenin uygulanması ve yorumundan

kaynaklanan uyuşmazlıkların çözümünü ele almak için özel bir ihtisas mahkemesi olarak Hamburg’da oluşturulmuştur. Mahkemenin yapısı ve işleyişi hakkında ayrıntılı bilgi için, Bkz: http://www.itlos.org/start2_en.html

LXXXII

• Ya da, Sözleşmenin VIII Nolu Ekinde düzenlenen konularda ortaya

çıkabilecek olan uyuşmazlıkların çözümü için aynı Eke göre tesis edilmiş

olan Özel Hakem Kurulu’na (Special Arbitration Tribunal) gitmek.

Burada yine, “seçim serbestisi ilkesi” uygulanmaktadır. Çünkü, bağlayıcı çözüm

yöntemini seçme konusunda taraflar tamamen serbest kalmaktadırlar.187 Uyuşmazlığın

tarafı olan bir âkit devletin, yukarıdaki seçeneklerden birini seçtiğine dair yazılı bir

bildirimi yoksa ya da yürürlükte değilse, o zaman bu devlet otomatik olarak,

Sözleşmenin VII. Eki uyarıca oluşturulan Hakem kuruluna gitmeyi kabul etmiş

sayılacaktır. Benzer şekilde, eğer uyuşmazlığın tarafları, önceden yaptıkları bildirimler

ile aynı uyuşmazlık çözüm yöntemini kabul etmemişlerse, başka bir uyuşmazlık çözüm

yöntemi üzerinde uzlaşamadıkları takdirde, uyuşmazlık yine, VII. Ek uyarınca teşkil

edilen Hakem kuruluna sevkedilecektir.188

(2) Hakemlik

Sözleşmeye göre uyuşmazlıklar üç ayrı yoldan hakemliğe götürülebilmektedir.

XV. Bölüm 1. Kısma göre taraflar, aralarında yapacakları bir anlaşma ile, tercihlerine

göre bir uyuşmazlık çözüm yöntemini benimseyebilecekleri için, geleneksel tarzda bir

hakem kurulunun teşkili ile uyuşmazlığın buraya sevkini de kararlaştırabileceklerdir.

Aynı bölüm 2. Kısıma göre ise, iki taraf da, uyuşmazlık çözüm yöntemi olarak hakemlik

yolunu benimsedikleri hakkında bildirimde bulunduklarında, artık bu hakemlik, 1982

Deniz Hukuku Sözleşmesi hükümlerine göre yapılacaktır. Eğer hakemliğe gitme

konusunda tarafarın hiçbir ortak bir bildirimi yoksa, bu durumda da Sözleşmenin VII.

Eki uyarınca zorunlu hakemlik usûlünü kabul ettikleri farzedilmektedir.189

(a) VII. Ek Uyarınca Yapılan Hakemlik

187 MERRILLS, s. 173. 188 MALANCZUK, s. 299.; Bu ilkenin Sözleşmedeki ifade şekli için, Bkz: 1982 Deniz Hukuku

Sözleşmesi, Md. 287 189 MERRILLS, s. 180-181.

LXXXIII

Bu hakemlik yönteminin tatbiki için, öncelikle, BM Genel Sekreteri, teşkil

edilebilecek hakem kurullarında görev yapacak hakem adaylarının oluşturduğu bir

“hakem listesi” hazırlar. 1982 Deniz Hukuku Sözleşmesine taraf olan her ülke,

tarafsızlık, adillik, uzmanlık ve işine bağlılık konusunda iyi şöhret sahibi ve denizcilik

konularında tecrübeli olan dört kişiyi, bu listede yer almak üzere atar (EK-VII, Md.

2/1).190 Hakemlerin isimleri, atayan devlet tarafından geri çekilinceye kadar listede

kalmaktadır (EK-VII, Md. 2/3). Uyuşmazlığın tarafları ikiden fazla olmadığı veya

taraflarca başka türlüsü kararlaştırılmadığı sürece, hakem kurulu 5 üyeden oluşacaktır.

Taraflardan her biri, tercihan hakem listesinde yer alan birer kişiyi, kendi hakemi olarak

hakem kuruluna atar. Bu şekilde atanan hakem, kendisini atayan tarafın vatandaşı da

olabilir. Hakem kurulunun diğer 3 üyesi ise, başkan dahil, taraflarca müştereken

atanacaktır. Ancak, taraflar başka türlü kararlaştırmadıkları sürece, tercihan yine liste

içinden olmakla birlikte, bu kez taraflar kendi vatandaşlarını seçemeyeceklerdir.

Taraflar, yine müştereken, bu üç üye arasından bir başkan seçeceklerdir. Tarafların, söz

konusu üyelerin veya başkanın atanmasında anlaşamamaları veya karşı tarafın

bildirimine rağmen 60 gün içinde gerekli atamaları yapmamaları halinde, taraflardan

birinin talebi üzerine, bu kez, taraflarca seçilecek tarafsız bir şahıs, üçüncü bir devlet ya

da Uluslararası Deniz Hukuku Mahkemesi Başkanı söz konusu atamaları yapacaktır

(EK-VII, Md. 3). Bu şekilde atanan hakem kurulu üyeleri, kesinlikle taraflardan biriyle

aynı uyrukluktan, taraflardan birinin ülkesine yerleşik veya taraflardan birinin

hizmetinde olamazlar. Bu husus, hakemlerin tarafsızlığı için hayati öneme haiz bir

koşuldur.191

Eğer taraflar arasında başka türlü bir anlaşma yoksa, hakem kurulu, hakemlik

esnasında uygulayacağı usûl kurallarını kendisi tespit eder. Ancak bunu yaparken,

tarafların iddialarını ve görüşlerini yeterince ortaya koyup savunabilmeleri için gerekli

190 Bugün itibarı ile, Avustralya, Brezilya, Şili, Kosta Rika, Çek Cumhuriyeti, Finlandiya, Fransa,

Almanya, Endenozya, İtalya, Japonya, Hollanda, Norveç, Rusya Federasyonu, İspanya, Sri Lanka, Sudan ve İngiltere tarafından atanmış toplam 52 hakem bulunmaktadır. Ayrıntılı bilgi için; Bkz: http://www.un.org/Depts/los/ settlement_of_disputes/conciliators_arbitrators.htm

LXXXIV

tüm imkân ve fırsatları sağlayacaktır (EK-VII, Md. 5). Hakem kurulu, kararlarını oy

çokluğuyla verebilecek ve kurul üyelerinin yarıdan daha azının yokluğu yada yargılama

sürecine katılmamaları, kurulun hazır olan üyeleri ile bir karara varmasına engel teşkil

etmeyecektir. Oyların eşitliği halinde başkanın oyu istikametinde karar verilmiş

sayılacaktır (Ek-VII, Md. 8). Bu düzenleme ile taraflardan birinin, davaya katılmamak

suretiyle bir karar verilmesini engelleme yolu kapatılmaya çalışılmaktadır.192 Benzer

şekilde, taraflardan birinin davasını savunmak için hakem kurulunun huzuruna

çıkmaması veya çıkıp savunma yapmaması hali de kurulun bir karara varması için engel

teşkil etmemektedir. Böyle bir durumda, hakem kurulu, diğer tarafın talebi üzerine

davayı görmeye devam ederek kararını verebilecektir. Ancak bunun için, hakem

kurulunun sadece yargı yetkisi bakımından değil, aynı zamanda davanın maddi ve

hukuki yönleri itibarıyla yeterince ortaya konulduğu hususunda tatmin olması

gerekmektedir (EK-VII, Md. 9).

Normalde, hakemlik masrafları taraflarca eşit şekilde karşılanacaktır. Bunun

istisnası, o davaya münhasır bazı şartların bunun dışında bir dağıtımı gerektirdiği

yönünde hakem kurulunun bir karar vermesidir. Eğer hakem kurulu, bu yönde bir karar

verirse, o zaman masrafların taraflar arasında nasıl dağıtılacağını da kararında

gösterecektir (EK-VII, Md. 7). Uyuşmazlığın tarafları ayrıca, davanın kurul tarafından

görülmesini kolaylaştırıcı ve üzerlerine düşen her türlü yardımı da kurula sağlamak

zorundadırlar. Bu kapsamda taraflar, hakem kurulu tarafından istenilen her türlü bilgi,

belge, döküman, tanık ve bilirkişiler ile gerekli tesis kolaylıkları dahil, davanın ilgili

olduğu yerlerin ziyareti için diğer imkânları sağlamak zorundadırlar. Ancak tarafların bu

kapsamdaki yükümlülükleri, kendi hukuk kuralları ile uyumlu olmak durumundadır

(EK-VII, Md. 6).

Hakem kurulunca verilecek karar nihaî ve bağlayıcı niteliktedir. Bu itibarla, eğer

taraflarca önceden bir temyiz yada itiraza gidilebileceği kararlaştırılmamışsa, kurul

191 MERRILLS, s. 182. 192 Ibid.

LXXXV

tarafından verilen karar aleyhine başka bir üst makama müracaat imkânı yoktur (EK-

VII, Md. 11). Hakem kurulunca verilecek karar, uyuşmazlık konusu olan meselenin özü

ile sınırlı ve gerekçeli olmalıdır. Karar metninde, kurul üyelerinin isimleri ile eğer karşı

veya ayrık görüş varsa bu da yer almalıdır (EK-VII, Md. 10). Kurul kararının

uygulanması veya yorumlanması hususunda taraflar arasında ortaya çıkabilecek fikir

ayrılıkları da, taraflardan herhangi birince, kararı veren hakem kuruluna

götürülebilmektedir. Ancak taraflar, aralarında anlaşmak suretiyle, bu konuyu, kararı

veren kurul yerine, Sözleşmenin 287. maddesindeki isteğe bağlı haklarını kullanarak,

başka bir mekanizmaya da götürmek imkânına sahiptirler (EK-VII, Md. 12). Son olarak,

bu Ek’te yer alan hükümlerin “mutatis mutandis” olarak devletler dışındaki diğer

kuruluşlar arasındaki uyuşmazlıklara da uygulanabileceği belirtilmektedir EK-VII,

Md.13).

(b) Özel Hakemlik

Denizlerle ilgili bazı konular, oldukça özel ve teknik hususları içerdiğinden

karmaşıktırlar. Dolayısıyla, özel uzmanlık alanları bu konuları kapsamayan hakemlerin,

söz konusu meseleleri çözümlemesi güçtür.193 Bu yüzden, 1958 Sözleşmesinde olduğu

gibi, 1982 Deniz Hukuku Sözleşmesinde de, VIII. Ek’te düzenlenmek suretiyle,

uzmanlık gerektiren bir takım konularda özel hakemliğe başvurulması öngörülmüştür.

Özel hakemliğe gidilebilmesi için, öncelikle, Sözleşmenin XV. Bölüm 2. Kısmına uygun

olarak, uyuşmazlığın taraflarınca önceden yapılacak bir bildirimle, özel hakemlik

yönteminin kabul edilmiş olması gerekmektedir. Böylece, söz konusu bildirimi önceden

yapmış olan uyuşmazlık taraflarınca, özel hakemlik yöntemiyle çözülmesi kabul edilmiş

bir konuda uyuşmazlık ortaya çıktığında, özel hakemlik süreci başlatılabilecektir.194

193 Ibid., s. 183. 194 Ibid.

LXXXVI

Özel hakemlik yöntemi, yukarıda da ifade edildiği gibi, 1982 Deniz Hukuku

Sözleşmesinin VIII. Eki ile düzenlenmiştir. Söz konusu Ekte, özel hakemlik yöntemine

başvurulabilecek anlaşmazlık konuları olarak; balıkçılık, deniz hayatının ve deniz

çevresinin korunması, bilimsel deniz araştırmaları, gemilerden kaynaklanan deniz

kirlenmesi dahil seyr-ü sefer sorunları sayılmıştır (EK-VIII, Md. 1). Özel hakemlikte

görev alacak hakemler için, yukarıda sayılan konulardaki uzmanlıklarına göre, ayrı ayrı

hakem listeleri hazırlanmaktadır. Bu uzman hakemler, “balıkçılık” konusunda, BM Gıda

ve Tarım Örgütü (Food and Agriculture Organization of the United Nations)

tarafından; deniz hayatının korunması ve muhafazası konusunda, BM Çevre Programı

(United Nations Environment Programme) tarafından; bilimsel deniz araştırmaları

konusunda, Devletlerarası Oşinografi Komisyonu (Inter-Governmental Oceanographic

Commission) tarafından ve kirlenme dahil seyr-ü sefer konularında, Uluslararası

Denizcilik Örgütü (International Maritime Organization) tarafından veya bu örgütlerin

her bir uyuşmazlık hali için özel olarak yetkilendirdikleri ilgili alt kuruluşları tarafından

tespit edilmektedir (EK-VIII, Md. 2/2). 1982 Deniz Hukuku Sözleşmesine taraf her bir

devlet, hakem listesinde yer almak ve özel hakemlikte görev yapmak üzere, her bir

uzmanlık alanı için iki hakem atamaya yetkilidir. Hakemler, atandıkları alanlar

itibarıyla, teknik, bilimsel ve hukuki bakımdan uzman olmalı ve ayrıca tarafsızlık,

âdillik ve işine bağlılık konularında da iyi bir geçmiş ve şöhrete sahip olmalıdırlar (EK-

VIII, Md. 2/3). Bu uzman hakemlerin ismi, ilgili devlet tarafından geri çekilinceye

kadar, atanmış olduğu özel hakemlik prosedürünün devam etmesi ve uzman hakemin de

hakem kurulundaki hizmetinin sürmesi şartıyla, hakem listesinde kalmaya devam

edecektir ( EK-VIII, Md. 2/5).

Özel hakemlikte, taraflarca aksi kararlaştırılmadıkça, hakem kurulu şu şekilde

teşkil edilecektir: Uyuşmazlık tarafları ikiden fazla olmadıkça, hakem kurulu beş üyeden

oluşacaktır. Hakemlik sürecini başlatan taraf, tercihan, uyuşmazlığın konusuna göre,

yukarıda anılan listeler içinden iki üye seçip atamakta ve bunlardan biri kendi vatandaşı

olabilmektedir. Uyuşmazlığın diğer tarafı, hakemlik sürecini başlatan karşı tarafın, bu

atamalar ile birlikte vermek zorunda olduğu uyuşmazlık bildirimini almasını takip eden

LXXXVII

30 gün içinde, yine birisi kendi vatandaşlarından olabilecek şekilde ve tercihan yine liste

içinden iki üye atamaktadır. Daha sonra uyuşmazlığın tarafları aralarında yapacakları bir

anlaşma ile, yine tercihan, uyuşmazlık konusu için oluşturulmuş hakem listesi içinden

bir kişiyi hakem kurulu başkanı olarak atayacaktır. Atanacak başkan, taraflar aksi yönde

anlaşmadıkça, üçüncü bir ülke vatandaşı olacaktır. Eğer taraflardan birinin veya her

ikisinin, yukarıdaki esaslara göre yapması gereken atamaları, yine yukarıda belirtilen

süreler içinde yapmamaları halinde, sözkonusu atamalar, taraflar eğer başka türlü

anlaşmadılar ise, taraflarca seçilecek bir şahıs, üçüncü bir devlet veya BM Genel

Sekreteri tarafından yapılacaktır. Yukarıdaki otuz günlük sürenin bitiminden itibaren iki

hafta içinde, hakemini ataması gereken taraf atamayı yapmamışsa veya yine bu süre

içinde iki taraf, hakem kurulu başkanının seçiminde anlaşamamışlarsa bu yöntem

kullanılabilecektir (EK-VIII, Md. 3).

Özel hakemlikte hakem kurulunun normal görevi, sonuçta bir uyuşmazlığı çözen

hüküm vermeyi gerektiren bir tür yargılama faaliyeti yapmaktır. Fakat VIII. Ek’in son

maddesi, belirli şartlar altında, hakem kurulunun görevinin, araştırma-soruşturma ve

arabuluculuk faaliyetlerini de içine alacak şekilde genişletilebileceğini öngörmektedir.195

Uyuşmazlığın tarafları, herhangi bir zamanda yapacakları bir antlaşma ile, VIII. Ek

uyarınca bir hakem kurulu teşkiline ve uyuşmazlık konusu hakkında araştırma ve

soruşturma yapmasına da karar verebilirler. Bu durumda hakem kurulunun bulguları,

taraflar bakımından “nihaî” olacaktır (EK-VIII, Md. 5/1-2). Eğer uyuşmazlığın tüm

tarafları talep ederse, hakem kurulu, tarafların durumu gözden geçirme çalışmalarına bir

zemin teşkil etmek ve bir “nihaî karar” kuvvetinde olmamak üzere, uyuşmazlığın

çözümü için formül geliştirip önerebilecektir (EK-VIII, Md. 5/3).

e. Ad Hoc Hakemlik

195 Ibid., s. 184.

LXXXVIII

“Ad hoc” latince bir ibaredir. “Bu maksatla, bunun için, buna mahsus” anlamlarına

gelmekte196 olup, hakem kurulunun önceden mevcut bir kuruluşa bağlı olmaksızın belli bir

uyuşmazlık için oluşturulmasını ifade etmektedir.197 Bu nedenle “ad hoc” hakemliği,

“sadece belirli bir uyuşmazlığın çözümü için teşkil edilen bir hakemlik mekanizması

vasıtasıyla yapılan hakemlik” olarak da anlayabiliriz. “Ad hoc” hakemliğini, uluslararası

hakemlik kuralları kullanılarak yapılan hakemlik ile tarafların tamamen kendi kurallarını

tespit ile bunu uygulayarak yaptıkları hakemlik olarak ikiye ayırıp incelemek daha anlamlı

olacaktır.

(1) Uluslararası Hakemlik Kuralları Altında Yapılan Ad Hoc Hakemlik

Uygulamada görülen bir çok uluslararası hakemlik, uluslararası antlaşmalar ile

konulmuş belirli hakemlik kurallarının sadece o uyuşmazlığın çözümü için kullanılmak

suretiyle yapılan hakemliktir. Bu tür hakemlik uygulamasında, seçilen hakemlik

kuralları, olduğu gibi, değiştirilmeden tatbik edilebilirken, aynı zamanda tarafların bu

kurallarda istedikleri değişiklikleri yaparak uygulamaları da mümkün olmaktadır.

Bu türden “ad hoc” hakemlik uygulamalarını çeşitli örneklerde bulmak

mümkündür. 1907 La Haye Sözleşmesinin, sadece bir hakemlik organını değil, aynı

zamanda taraflarca bir hakem kurulunun oluşturulması için gerekli mekanizmaları da

ihtiva ettiği görülmüştür. Nitekim söz konusu Sözleşmeye göre tarafların, Sürekli

Hakemlik Divanına gidebildikleri gibi, kendilerince özel bir “hakem kurulu” da

oluşturabildikleri hatırlanacaktır (Md. 42). Anılan Sözleşmeye göre oluşturulan hakem

kurulu, sadece belirli bir uyuşmazlığa bakmak üzere teşkil edildiğinden, yapılan

hakemlik “ad hoc” karakterde olmaktadır. 1907 La Haye Sözleşmesi uyarınca yapılan

hakemlikte, tarafların Sözleşmedeki prosedür kurallarını uygulayabildikleri gibi,

bunların dışında, sadece bu uyuşmazlık için uygulanmak üzere “özel prosedür kuralları”

196 Türk Hukuk Lugatı, Ankara: Başbakanlık Mevzuatı Geliştirme ve Yayın Genel Müdürlüğü

Yayını, 3.b., 1991. s. 552.

LXXXIX

tespit edip uygulayabilmeleri de yapılan hakemliğe “ad hoc” nitelik kazandırmaktadır

(Md. 51). Yine anılan Sözleşme uyarınca, taraflarca, yapılan hakemlik antlaşmasına,

hakemliğe ilişkin esas ve kurallar koyulabilmesi (Md. 52), hatta hakemlik sonucu

verilecek kararın yeniden gözen geçirilmesini isteme hakkının saklı tutabilmesi (Md.

83), tarafların bu Sözleşme hükümlerini kullanarak “ad hoc” hakemlik yapabilmelerine

olanak tanımaktadır.

Benzer şekilde, 1928 Genel Hakemlik Sözleşmesi kurallarını da uygulayarak “ad

hoc” hakemlik yapmak mümkün olmaktadır. Hatırlanacağı üzere, adı geçen kurallar

altında da, bir “hakem kurulu” oluşturulmakta, bu süreçte tarafların herbiri kendi

hakemini atamakta ve bu şekilde atanan hakemler baş hakemi seçmektedir (Md. 22).

Üçüncü hakemin ortaklaşa seçiminde bir uyuşmazlık söz konusu olursa, bu hakemi

üçüncü bir devlet seçmekte, o da mümkün olmazsa bir başka üçüncü devlete seçim

hakkı verilmekte, o da olmazsa bu kez son çare olarak baş hakemi Uluslararası Sürekli

Adalet Divanı Başkanı seçmektedir (Md. 23). 1907 La Haye Sözleşmesine benzer

şekilde, bu Sözleşme uyarınca da, taraflar, hakemlik konusunun ne olduğunu belirleyen

ve uygulanacak kuralların detaylarının belirlendiği bir özel antlaşma yapmakta (Md. 25)

ve hatta prosedür kurallarının ne olacağı konusunda uzlaşamazlarsa, bu kez, söz konusu

hakemlik kurallarına göre, 1907 La Haye Sözleşmesi prosedür kuralları

uygulanmaktadır (Md. 26). Dolayısıyla 1928 Genel Hakemlik Sözleşmesi kuralları

altında da, tarafların, hakemliğe uygulanacak usûl kurallarını serbestçe tespit etme

imkânları olmakta ve bu şekilde yapılan hakemlik “ad hoc” bir nitelik kazanmaktadır.

BM Model Kuralları altında yapılan hakemlikte de, söz konusu kuralların

yanında, tarafların belirlediği usûl kuralları varsa, bu kurallar uygulanabilmekte ve

sadece belirli bir uyuşmazlığın çözümü için taraflarca hakemlik organı

oluşturabilmektedirler.198 Bu da, yapılan hakemliğe “ad hoc” bir nitelik

197 Yüksel Ersoy, Hukukumuzda Ulusal ve Uluslararası Hakemlik, Finans Topluluğu

Dergisi, Ekim-Aralık 1999, s. 19. 198 Bkz: supra, s. 65.

XC

kazandırmaktadır. Esasen yapılan hakemliğin “ad hoc” nitelikte olup olmadığı,

hakemliğin kalitesi ya da başarısı için o kadar önemli bir faktör olmayıp, daha çok

tarafların inisiyatifini ve hareket serbestiyetini etkilemektedir. Bu yüzdendir ki

“egemenlik” mülahazalarının dikkatle korunmaya çalışıldığı devletlerarası hakemlikte

“ad hoc” yaklaşım öncelikle ve ağırlıkla ortaya çıkmaktadır.

(2) Özel/Uyarlanmış Kurallar Altında Yapılan Ad Hoc Hakemlik

Bu tür bir hakemlikte de, taraflar, öncelikle aralarında bir “hakemlik antlaşması”

(compromis) yapmaktadırlar. Hakemlik antlaşması, her şeyden önce, taraflar arasında

zorunlu hakemliği öngören bir antlaşma bulunmaması durumunda, tarafların,

uyuşmazlığı hakemliğe götürmeye kararlı olduklarını belirten bir irade bildirimi

niteliğindedir. Aynı zamanda, zorunlu hakemlik söz konusu olsun veya olmasın,

hakemlik antlaşmasının yapılması, hakemliğin içeriği, yani kapsayacağı alan ile

hakemlikte uygulanacak usûle ilişkin bir çok sorunu çözeceğinden çok yararlı ve hatta

gerekli görülmektedir.199 Bu nedenle, aralarında önceden yapılmış bir genel hakemlik

antlaşması bulunsa bile, uyuşmazlık taraflarının, hakemliğe götürülecek her somut

uyuşmazlık için özel nitelikte bir hakemlik antlaşması yapmaları gerekir.200

Hakemlik antlaşmasının neleri kapsaması gerektiği, ilke olarak, taraflarca

serbestçe tespit edilebilecektir. Böylece taraf devletler, hakemlik antlaşmasını diledikleri

gibi düzenleyebileceklerdir. Bununla birlikte, uyuşmazlık konusunun ne olduğunun

açıkça belirlenmesi ve ayrıca, “ad hoc” bir hakemlik organı oluşturulacaksa hakemlerin

atanması usûlünün belirlenmesi bir zorunluluk olarak görülmektedir. Kimi ikili

antlaşmalarda, hakemlik antlaşmasının neleri kapsayacağı önceden saptanabilmektedir.

Örneğin, 08.04.1931 tarihli Türkiye-Belçika Uzlaştırma ve Hakemlik Antlaşmasının 5/1.

maddesinde: “…bu tahkimnamede uyuşmazlığın mevzuunu, hakemlerin sureti

199 PAZARCI, s. 21. 200 MERAY, s. 363 ve 364.

XCI

intihabını ve takip olunacak usûlü muhakemeyi tespit edeceklerdir.." hükmü yer

almaktadır.201

Tarafların herhangi bir biçimde, hakemlik antlaşmasının içeriğini saptamamaları

durumunda, 1907 La Haye Sözleşmesinin 51. maddesi, aynı Sözleşmenin 52.

maddesinde sayılan hususların, somut uyuşmazlık konusunu ilgilendirdikleri ölçüde,

hakemlik antlaşmasında yer almasını tavsiye etmektedir. Hakemlik antlaşmasında yer

alması önerilen bu hususlar, ilgili bölümlerde de bahsedildiği gibi; “uyuşmazlığın

konusu”, “hakemlerin atanması için konulan süre”, “yazılı ve sözlü savunmalara ilişkin

koşullar”, “hakemlik masraflarının karşılanması” gibi temel konular ile, gerektiğinde,

“hakemlerin atanma yöntemi”, “hakem kurulunun yetkisi”, “hakemliğin dili ve yeri”

gibi diğer hususlardır.202 Ayrıca taraflar, hakemlik antlaşması üzerinde ayrıntılı olarak

tartışmaya gerek kalmaması bakımından, 1907 La Haye Sözleşmesinin III. Kesiminde

öngörülen ilkeleri (Madde 51-90) bir bütün olarak kabul ettiklerini belirtmekle de

yetinebilirler. Bütün bunların dışında, 1907 La Haye Sözleşmesinin 53 ncü maddesi,

tarafların eğer isterlerse, Sürekli Hakemlik Divanına hakemlik antlaşmasını hazırlamak

yetkisini bırakabileceklerini öngörmektedir.203 Sonuçta, her ne kadar “bağımsız” bir

hakemlik antlaşması söz konusu olsa da, bir boşluk varsa, bunun uluslararası

sözleşmeler doğrultusunda doldurulması uygun olacaktır.

Hakemlik antlaşması, adı, biçimi veya kapsamı ne olursa olsun, bir uluslararası

“antlaşma” niteliğindedir. Bu nedenle antlaşmaların yapılmasında ve yürürlüğe

konulmasında uygulanan uluslararası hukuk kuralları, hakemlik antlaşmaları için de

geçerli olacaktır.204 Bu kapsamda, hakemlik antlaşmasının hazırlanması için, tarafların

yetkili temsilcilerince yürütülen diplomatik görüşmeler sonucunda bir hakemlik

201 Ibid., s. 364.; PAZARCI, s. 21. 202 PAZARCI, s. 21 ve 22. 203 MERAY, s. 364. 204 Ibid.

XCII

antlaşması ortaya çıkarsa, bunun, tarafların iç hukuk düzenine göre, kendi yetkili

makamlarınca imzalanması ve onay işleminin yapılması gerekmektedir.205

Hakemlik antlaşması, hakemliğin temelini ve çerçevesini oluşturmaktadır. Bu

nedenle ana ilke olarak, hakemliğin, hakemlik antlaşmasına uygun olarak yürütülmesi ve

sonuçlandırılması gerekir.206 Dolayısıyla hakemlik antlaşmasının en belirgin hukuksal

etkisi olarak, “Pacta Sunt Servanda” (ahde vefa) ilkesi öne çıkmakta ve bunun

sonucunda, tarafların bu antlaşma hükümlerine uyma zorunluluğu oluşmaktadır.

Hakemlik antlaşması hakemleri de bağlar. Taraflar, hakem kurulunun göreve

başlamasından sonra da, müşterek rızaları ile, her zaman hakemlik antlaşması

hükümlerinde değişiklik yapabilirler. Yine taraflar, özellikle usûle ilişkin olarak, hakem

kuruluna, görevini yerine getirirken hakemlik antlaşmasında bir takım değişiklikler

yapabilme yetkisini tanıyabilirler.207

Hakemliğin ve özellikle de “ad hoc” hakemliğin avantajları karşısında, 1945

yılından bu yana devletler, uyuşmazlıklarını halletmek için hakemliği en uygun yol olarak

görmeye başlamışlardır. Bu kapsamda “ad hoc” hakemliğe sevkedilen uyuşmazlıkların

çoğunluğunu, ülke egemenlik sahalarına ilişkin uyuşmazlıklar almış ve davaların esasını

teşkil eden meselelerin ise tamamen hukuki nitelikli olduğu görülmüştür. Palena davası,

Lake Lanoux davası, Rann of Cutch davası, Channel (Kanal) davası, St. Pierre ve Miquelon

davası, v.s gibi hakemlik davalarının hepsi bu kategori içerisine girmektedir. Bütün bu

davaların sonunda, hakemliğin, özellikle de “ad hoc” türü bir hakemliğin, devletler

arasındaki dostane ilişkilere zarar veren, bazıları sürekli nitelikli uyuşmazlıkların ortadan

kaldırılması için ne kadar uygun bir yol olduğu görülmüştür.208

Sonuçta, devletlerin herzaman “ad hoc” şekilde hakem kurulları oluşturarak

uyuşmazlıklarını çözebilmeleri pratik olarak mümkün olsa bile, zorunlu hakemliği

205 PAZARCI, s. 22. 206 MERAY, s. 364. 207 PAZARCI, s. 22-23. 208 MERRILLS, s. 116.

XCIII

öngören antlaşmalar, uyuşmazlıkların çözümünde daha ağırlıklı bir rol oynamışlardır.

Çünkü bu tür antlaşmalar, bir yandan, uyuşmazlık halinde tarafları hakemliğe gitmeye

mecbur tutarken, diğer yandan da, hakemlikte uygulanacak usûl ve esasları da göstererek

uyuşmazlığın çözümünde kolaylık sağlamaktadırlar.209

Devletler arasındaki “ad hoc” hakemliğin en sorunlu yanı olarak gözüken

“hakem kararının icrası” meselesi de, çeşitli yollardan halledilebilmektedir. Yukarıda da

vurgulandığı gibi, hakemlik antlaşması da sonuçta bir uluslararası antlaşmadır ve “ahde

vefa” ilkesi sonucunda tarafların bu antlaşma hükümlerine uyma zorunluluğu

bulunmaktadır. Hakemlik antlaşmasında hakem kararının nihaî ve bağlayıcı olduğu

belirtildikten sonra, buna taraf olan devletlerden beklenen şey bu antlaşma hükümlerinin

gereğini yapması, yani hakem kararını yerine getirmesidir. Ayrıca, hakem kararlarının

uygulanmasını çeşitli şekillerde garanti altına alan hakemlikler de bulunmaktadır. Bu tür

hakemliklerde, sonuçta haksız çıkan tarafın, hakem kararını yerine getirmekten

kaçınması adeta imkânsız hale getirilmeye çalışılmaktadır. Bu yaklaşıma bir örnek

olarak İran ile ABD arasındaki hakemlik gösterilebilir. Adı geçen hakemlik için,

önceden, hakemlik antlaşması ile tarafsız bir ülke nezdinde bir fon oluşturulmuş ve ne

zaman bu fondaki para 500.000.000 (beşyüzmilyon) ABD Dolarının altına düşse İran

tarafından eksiği tamamlanmıştır.210

Bir “ad hoc” hakemlik örneği olarak İran-ABD hakemliğine daha yakından

bakmakta fayda olabilir. İran-ABD hakem kurulu, karşılıklı olarak 3800 den fazla iddia

ve şikayeti çözümlemek üzere La Haye’de teşkil edilmiştir. İran ile ABD arasındaki

“rehine” krizinin çözümünün bir parçası olarak, 1981 yılında yapılan “Cezayir

Deklarasyonu” ile hakemliğe götürülen uyuşmazlıklar, hem uluslararası hukuk

konularını ve hem de iki devlet ile şirketleri arasındaki uluslararası ticaretten

kaynaklanan konularını kapsamakta ve davaların toplam değeri 50.000.000.000 (elli

milyar) ABD Dolarını bulmaktaydı. Gerek uyuşmazlığın toplam parasal değerinin,

209 Ibid., s. 117. 210 Ibid., s. 118.

XCIV

gerekse uyuşmazlık konularının çokluğu nedeniyle, İran-ABD toplu hakemliği,

uluslararası hakemliğin en önemli davalardan biri olarak yerini almıştır. Cezayir

hükümetinin arabuluculuğunda, İran rehin olarak tuttuğu 52 Amerikalıyı serbest

bırakmış bunun karşılığı olarak ABD de, İngiltere Bankasında teminat olarak tutulan ve

daha önce ABD tarafından dondurulmuş olan İran malvarlıklarından 8.000.000.000

(sekiz milyar) ABD Dolarını İran’a transfer etmiştir.211

Hakemlik konusunu teşkil eden meseleler, yukarıda da ifade edildiği gibi, irili

ufaklı bir çok konudan müteşekkildi. Bunların bir kısmı iki devlet arasındaki

uyuşmazlıklar iken, bir kısmı da, iki devletin ticari şirketleri ve vatandaşlarının birbirleri

ve karşı devletler aleyhine olan iddia ve talepleri idi. Bu davalar arasında en büyüğü,

yaklaşık 12.000.000.000 (on iki milyar) ABD Doları tutarında Yabancı Askeri Satışlar

(Foreign Military Sales - FMS) kredilerine ilişkindi. Böylesine büyüklükteki parasal

sorunları sağlıklı olarak aşmak için, önceden benzeri olmayan bir uygulama yapılarak,

Hollanda Merkez Bankasının bir alt kuruluşunda, İran aleyhine verilebilecek hakem

kararlarının gereği olarak ödenmek üzere Cezayir adına 1.000.000.000 (bir milyar) ABD

Doları tutarında bir “güvenlik hesabı” teşkil edildi. Ayrıca, yukarıda da belirtildiği gibi,

bu miktar 500.000.000 (beşyüz milyon) ABD Dolarının altına düşerse, İran tarafından

derhal, eksilen miktarın tamamlanması yükümlülüğü de getirildi. Bu hakemlikte,

hakemlik antlaşması ile, hakem kuruluna dört temel alanda nihaî ve bağlayıcı karar

verme yetkisi verildi. Bunlar şunlardı:

ABD vatandaşlarının İran’a, İran vatandaşlarının da ABD’lerine karşı olan

iddia ve talepleri ile konuya ilişkin aynı ticari sözleşme, ticari işlem veya

ticari işten doğan karşı iddia ve talepler,

ABD ile İran devletinin, aralarındaki mal ve hizmet alım ve satımını içeren

sözleşmelerinden doğan resmi iddia ve talepleri,


XCV

Eski İran Şahı Rıza Pehlevi’nin mal varlığının geri iadesine ilişkin ABD’nin

sorumluluklarını yerine getirip getirmediğine ilişkin uyuşmazlıklar,

Cezayir Antlaşmasının yorum ve uygulanmasından doğan diğer

uyuşmazlıklar.212

Hakemlik için öncelikle, hakem kurulunun oluşturulmasına ve kurulun çalışma

esas ve usûllerine ilişkin “Hakem Kurulu Kuralları” tespit edilmiştir. Esasen burada,

taraflarca tesis edilen usûl kuralları, BM’in uluslararası ticari hakemlikte kullanılmak

üzere hazırladığı, ileride ayrıntılı olarak incelenecek olan UNCITRAL Kurallarının, bu

özel duruma adapte edilmiş şekli idi. Böylece, UNCITRAL Kuralları da ilk defa, bu

kadar büyük bir ölçekte test edilmiş oldu. Hakem kurulu, üçü İranlı, üçü Amerikalı ve

diğer üçü de tarafsız ülkelerden olmak üzere dokuz hakemden oluşturulmuş, başkan da,

üçüncü ülke vatandaşı olan üyelerden seçilmiştir. Hakem kurulu kendi içinde görev

bölümü yaparak, bir çok küçük davayı üçer kişilik komisyonlar marifetiyle çözmüş,

ancak bir hukuki meselenin çözümüne ilişkin olan davalarda dokuz kişilik esas heyet

karar vermiştir.213

Hakem kurulu, tarafların zıt ideolojik söylemleri, politik ve askeri alanda

tarafların çatışma noktasında olmaları ve uyuşmazlık konusu miktarın büyüklüğü

dikkate alınarak hassas şekilde teşkil edilmiştir. Bu olağan dışı şartlar, uygulamada da

zorluklar yaratmıştır. Neticede, arada bir olaylı kesilmeler olmasına rağmen, teşkil

edilen sistem çalışmaktadır. 31 Aralık 1995 tarihi itibarıyla, hakem kurulu 567 davada

nihaî karar, 81 tane geçici karar vermiş, 877 davayı icrai emir veya kararla sona erdirmiş

(kapatmış) tir. Bu tarih itibarıyla çeşitli şekillerde sona erdirilen davaların toplam sayısı

3892 dir. Davalar sonunda ABD tarafındaki davacıların lehine hükmedilen ve “güvenlik

fonu” ndan ilgililere ödenen toplam miktar, 1995 sonu itibarıyla 2.091.696.325 (iki

milyar doksanbir milyon altıyüz doksan altı bin üçyüzyirmibeş) ABD Doları olmuştur.

212 Ibid., s. 296-297. 213 Ibid., s. 297.

XCVI

Buna ilaveten 303.196 (üçyüzüç bin yüzdoksanaltı) İngiliz Sterlini, 297.051

(ikiyüzdoksanyedibin ellibir) Alman Markı ve 97.132.598 (doksanyedi milyon

yüzotuzikibin beşyüzdoksansekiz) Riyal de ödenmiştir. Bu rakamlara faizler dahil

değildir. Aynı tarih itibarıyla, İran tarafına ödenen toplam miktar ise 883.447.411

(sekizyüzseksenüç milyon dörtyüzkırkyedibin dörtyüzonbir) ABD Doları ve 7.977.343

(yedi milyon dokuzyüzyetmişyedi bin üçyüzkırküç) Riyaldir.214

Görülmektedir ki, ayrı ideolojilerden kaynaklanan çatışma ortamında dahi, “ad

hoc” hakemlik çalışabilmekte ve sonuç alınabilmektedir. Bu kadar çok miktarda ve bu

kadar çok meblağı içeren uyuşmazlıkların bile, iyi bir organizasyon sayesinde, “ad hoc”

hakemlik ile sonuçlandırılabildiğini görmek bu sisteme duyulan güveni arttırmaktadır.

Ancak yine de unutulmaması gereken önemli bir nokta, “ad hoc” hakemlikte kuralları,

her bir uyuşmazlık konusunun kendine has özelliklerini dikkate alarak koymaktır. İran-

ABD hakemliği, bu gerçek dikkate alınarak organize edildiği için başarılı olmuştur.

4. ULUSLARARASI KAMU HUKUKU ALANINDA HAKEMLİĞİN

ÖNEMLİ ORTAK VE GENEL ÖZELLİKLERİ

a. Hakemlerin Yetkisi Bakımından

Kamu hukuku hakemliğinde en temel ve ortak ilke, tarafların iradesi sonucu

ortaya çıkan kurallara hakemlerin saygı göstermesidir. Taraflar, hakemlerin yetkisini en

ince noktalara kadar doğrudan hakemlik antlaşması ya da başka bir düzenleme ile

saptayabilecekleri gibi, belli konularda hakemlerin uymaları gereken ana kuralları

saptayıp, diğerlerinin tesisinde hakemleri serbest de bırakabilmektedirler.215 Bu

durumda hakemler, yetkilerini tarafların ortak iradesine aykırı düşmeyecek bir şekilde

tesis etmek zorundadırlar. Sonuçta hakem kurulu, hakemlik antlaşmasını ve ileri

sürülebilecek diğer ilgili antlaşmaları yorumlamak ve genel hukuk ilkelerini uygulamak

214 Ibid., s. 297-298. 215 Bkz: supra, s. 27, 64, 65, 66, 82.

XCVII

suretiyle kendi yetkisini saptayabilecektir (1907 La Haye Sözleşmesi, Md. 73).

Uluslararası içtihat kararları da aynı ilkeyi teyit etmektedir.216 Konu aşağıda daha

ayrıntılı olarak açıklanmaktadır.

(1) Davaya Bakabilme Yetkisi

Hakemlerin davaya bakabilme yetkisini, taraflar, konu ve zaman bakımından

analiz etmek gerekmektedir. Taraflar (kişisel-ratione personae) bakımından analiz

edildiğinde; içerisinde hakemliği öngören uluslararası antlaşmalar veya tarafların ayrıca

yaptığı hakemlik antlaşmaları, ilke olarak, sadece bunlara taraf olanlar arasında

yükümlülükler doğurduğu için, hakemlerin yetkisi de, olağan olarak, bu antlaşmalara

taraf olan devlet ya da uluslararası örgütler için geçerli olacaktır. Dolayısıyla üçüncü

devlet ya da uluslararası örgütler bu yetkinin dışında kalacaklardır. Ancak, kimi

durumlarda, devletler veya uluslararası örgütler arasında yapılan bir uluslararası

sözleşmede ya da hakemlik antlaşmasında, özel hukuk gerçek ya da tüzel kişilerinin de

aynı hakemlik organına başvurabilmesi kabul edilebilmektedir. Bu gibi durumlarda

hakemler, özel hukuk kişisinin her hakemlik girişimini, ilgili uluslararası sözleşme veya

hakemlik antlaşmasına göre, sözkonusu kişilerin hakemliğe gidebilme yetkisi

bakımından incelemek durumundadır. 26 Mayıs 1952 tarihinde Federal Almanya, ABD,

Fransa ve İngiltere arasında imzalanan antlaşma ile kurulan Karma Hakemlik

Komisyonu böyle bir amaca hizmet etmektedir. Bu Komisyon, özel hukuk gerçek ya da

tüzel kişilerinin, Federal Almanya’ya karşı hak taleplerini içeren uyuşmazlıklara

bakmakla görevlendirilmiştir.217

Hakem kurullarının konu bakımından (ratione materiae) yetkilerini de her bir

uyuşmazlık bakımından değerlendirmeleri gerekmektedir. Burada hakem kurulu,

tarafların aralarındaki tüm uyuşmazlıkları hakemlik organının yetkisine bırakıp

bırakmadığına bakmak durumundadır. Taraflar aralarındaki tüm uyuşmazlıkları

216 PAZARCI, s. 29-30. 217 Ibid., s. 30.; Ayrıca Bkz: supra, s. 29.

XCVIII

hakemlik organının yetkisine bırakabilecekleri gibi, hakemlerin yetkisini belirli

konulardaki uyuşmazlıklar ile de sınırlayabilmektedirler. Yine, tarafların konuya göre

hakemlerin yetkisini bir takım koşullara bağlaması durumları ile de karşılaşılmakta olup,

bu tür durumlarda hakemlerin bu koşulların yerine gelip gelmediğini araştırması

gerekmektedir. Hakemlerin zaman bakımından yetkisine (ratione temporis) gelince,

taraflar hakemlerin zaman bakımından yetkilerini belirtmişlerse hakemler sadece bu

zaman dilimi içinde yer alan uyuşmazlık konularına bakmakla görevli olmaktadır.218

Sonuçta, yukarıdaki, her üç konudaki hakemlerin yetkisinin, aşağı yukarı tüm

hakemlik türlerinde aynı olduğu görülmektedir.

(2) Uyuşmazlığın Özüne Uygulanacak Kurallar Bakımından Yetkisi

Hakemlerin, uyuşmazlığın esasına uygulanacak kuralların saptanmasındaki

yetkileri konusunda temel ilke hakemlerin antlaşma taraflarının iradesine uymasıdır.219

Genellikle taraflar, uyuşmazlığa hangi hukuk kurallarının uygulanacağını belirttikleri

için, hakemlerin de buna uyması yeterlidir. Ancak, hakemlik antlaşmasının ya da

uyuşmazlık konusuyla ilgili öteki antlaşmaların, uyuşmazlığın esasına uygulanacak

kurallar konusunda herhangi bir hüküm içermemesi durumunda, hakem kurulu, kararını

hangi hukuk kurallarına dayandıracağını kendisi belirleyebilecektir. Bununla birlikte, bu

gibi durumlarda dahi hakemlerin yetkisi sınırsız değildir. Esasen, iki uluslararası hukuk

sujesi arasında bir uyuşmazlık sözkonusu olduğuna göre, öncelikle uluslararası hukuk

kurallarının uygulanması gerektiği genellikle benimsenmektedir. Uluslararası hukuk

kurallarında konuyla ilgili bir boşluk ya da muğlaklık bulunması durumunda ise, öğreti

hakemin karar vermekten kaçınamayacağını ve mutlaka bir karara varması gerektiğini

bildirmektedir.220 Bu kapsamda tarafların uluslararası hakemlikte öze uygulanacak

kurallar olarak aşağıdaki kuralları öngörme olanakları bulunmaktadır:

218 Ibid., s. 31.; Ayrıca Bkz: supra, s. 26. 219 Bkz: supra, s. 26, 62. 65. 220 PAZARCI, s. 31.

XCIX

(a) Uluslararası Hukuk Kuralları

Devletler arası tüm hakemlik türlerinde, taraflarca açık bir şekilde hukuk seçimi

yapılmadığı takdirde öncelikle uluslararası hukukun uygulanması öngörülmektedir.

Hakemliğe ilişkin uluslararası sözleşmeler, bu hususu değişik şekillerde düzenlemiştir.

Örneğin, 1928 Genel Hakemlik Sözleşmesinde (Md. 28), hakem kurulunun böyle bir

durumda, USAD statüsünün 38. maddesinde sayılan ana kuralları uygulayacağı

belirtilmiştir. Başka bir deyişle, hakemlik organı, varsa uluslararası antlaşmaları, daha

sonra uluslararası yapılageliş kurallarını ve uluslararası genel hukuk ilkelerini

uygulamak durumundadır.221 Hatırlanacağı gibi, Devletler İçin İsteğe Bağlı La Haye

Kurallarında ise (Md. 33), “taraf devletlerce açıkça kabul edilmiş kurallar içeren, genel

veya özel mahiyetteki uluslararası sözleşmeler”in öncelikle tatbik edileceği

bildirilmektedir. Anılan kurallara göre, daha sonra, varsa, uluslararası hukuk kuralı

haline gelmiş uluslararası teamül kuralları, daha sonra uygar ülkeler tarafından

benimsenmiş genel hukuk kuralları, uluslararası yargı kararları ve uluslararası planda

kabul görmüş yazarların öğretide ileri sürdükleri hususlar dikkate alınarak karar

verilecektir.222 Sonuçta, eski yıllarda yapılan uluslararası sözleşmelerdeki “uluslararası

hukuk” kavramı, son yıllarda yapılan sözleşmelerde iyice açılarak tanımlanmış ve bu

hususta ortak bir yaklaşım benimsenmiştir. Bazen taraflar, özellikle belirli bir

antlaşmanın uygulanmasını da öngörebilmektedirler. 223

(b) Diğer Hukuk Kuralları

Eğer uyuşmazlığın tarafları, uluslararası hukuk kurallarına göre oluşacak bir

çözümün uygun olmayacağı yönünde bir uzlaşmaya varmışlarsa, bu durumda hakeme

221 Ibid., s. 32. 222 Bkz: supra, s. 52, 53. 223 Bu konuda bir örnek olarak, AET ile İngiltere arasındaki Dragon Projesinde çalışan Euratom

görevlilerinin İngiltere’de vergiden bağışık olmalarına ilişkin hakemlikte, taraflar, hakemden

C

veya hakem kuruluna, başka kurallara göre de karar vermesi için talimat verebilirler. Bu

yöntem, bazen, türlü komplikasyonlardan kurtulmak için alternatif bir yol da olabilir.

Örneğin, ABD ile İngiltere arasındaki Alabama Davasında taraflar, hakem kurulundan,

tarafsızlıkla ilgili olarak bir dizi özel kurala göre karar vermesini istemişlerdir. ABD bu

kuralları uluslararası hukuk kuralları olarak nitelendirirken, İngiltere aynı fikirde değildi.

Ancak, özel hukuk kurallarının (lex specialis) niteliği hakkında derin görüş ayrılığı bile,

bu husus, uyuşmazlığın çözümü anılan kuralların kullanılmasını engellemez. Tarafların

uygulanacak hukuku tespit etme serbestisi, onlara, zaman zaman, bir yerel hukukun

uygulanmasını kararlaştırma imkânı da verebilir. Bu bazen, yalnız başına bir yerel hukuk

kuralının uygulanması şeklinde olabileceği gibi, bazen de, yerel hukuk ile uluslararası

hukukun karışımının uygulanması şeklinde de olabilir. 224

özellikle, 18 Aralık 1962 tarihinde AET ile İngiltere arasında imzalanan özel Antlaşmanın uygulanmasını istemişlerdir. Bilgi için, Bkz: PAZARCI, s. 32.

224 MERRILLS, s. 100.

CI

(c) Hakkaniyet Kuralları (ex aequo et bono)

Genelde, taraflarca uygulanacak hukuk kuralının belirtilmemiş olması ve

yukarıda tanımlanan uluslararası hukuk kavramı içinde de, uygulanabilir bir kural

bulunamaması halinde, hakem kurulunun “hakkaniyet” kuralları doğrultusunda karar

vereceği öngörülmüştür.225 Hakkaniyet kuralları, bazen, uluslararası hukukta

uyuşmazlığa uygulanabilir bir hüküm bulunmasına rağmen, tarafların bunun dışında

kalarak uyuşmazlığa sadece “hakkaniyet” kuralları dahilinde bir çözüm bulunmasını

arzu ettikleri durumlarda da uygulanabilir.226 Bu durum zaman zaman, tarafların bunu

hakemlik antlaşmasında öngörmüş ve hakem kurulunu bu konuda yetkilendirmiş olması

şartına bağlanmıştır.227 Nitekim 8 Nisan 1931 tarihli Türkiye-Belçika uzlaştırma ve

hakemlik antlaşmasının 31. maddesi aynen şöyledir:

“ tahkimnamenin meskun geçtiği ahvalde veya tahkimname mevcut olmadığı

takdirde, mahkeme hukuku düvel kaidelerini tatbik edecektir. İhtilafa tatbik edilebilecek

bu kabil kavait mevcut olmadığında mahkeme nisfet dairesinde hükmünü verecektir.”

Hakkaniyet kurallarının uygulanması, kimi zaman, yukarıdaki örnekte olduğu

gibi, yardımcı unsur gibi, kimi zaman da doğrudan ve uygulanacak ana kural şeklinde

olabilmektedir. Bu uygulama farklılıkları, devletler arasındaki hakemlikte “hakkaniyet”

kurallarının uygulanabileceği yönündeki ortak yaklaşımı değiştirmemektedir.

225 Bu konuda bir örnek olarak, Bkz: 1928 Genel Hakemlik Sözleşmesi, Md. 28. 226 Ibid., s. 102 ve 103.; Örneğin, ABD, Fransa ve İngiltere arasında 3 Ağustos 1911 tarihinde

imzalanan, ancak yürürlüğe girmemiş TAFT Hakemlik antlaşmalarının 1. maddesi, uyuşmazlıkların doğrudan hakkaniyet kurallarına göre çözüleceğini öngörmüştür. Bilgi için, Bkz: PAZARCI, s. 33.

227 Bu konuda bir örnek olarak, Bkz: BM Model Kuralları, Md. 2 (i).

CII

(d) Dostane Çözüm (amiable composition)

Dostane çözümde hakem kurulu, uyuşmazlığı yalnızca hukuk kurallarına göre

değil, tarihsel, siyasal, ekonomik ve her türlü öteki öğeyi de gözönünde tutarak çözmek

ile görevlendirilmektedir. Dostane çözüm için, hakem kurulunun taraflarca kesin olarak

bu yönde görevlendirilmesi gerekir. Dostane çözüm ile hakkaniyet dairesinde çözüm

birbirine benzemektedir. Her ikisinde de hakem kurulu, gerektiğinde hukuk kuralları

dışında kalan kuralları uygulamak yetkisiyle donatılmıştır. Ancak, hakkaniyet dairesinde

çözüm genellikle hukuksal sorunlar için söz konusu olmasına karşılık, dostane çözümde

siyasal nitelikteki sorunlar söz konusu olmaktadır. Yine hakkaniyete göre çözümün

aksine, dostane çözümde bir tür uzlaştırma, arabuluculuk görevi sözkonusu olmaktadır.

Ancak dostane çözümde hakem kurulunun kararı bağlayıcı olduğundan, yine de

uzlaştırma ve arabuluculuktan ayrılmaktadır. Hakem kurulunun dostane çözümle

görevlendirilmesinin örneklerine, özellikle ülkesel sorunlarla ilgili olarak

rastlanmaktadır. Bu durumda zaman zaman, hakem kurulundan tarafların geleceğe

ilişkin çıkarlarının düzenlenmesi de istenebilmektedir. Bu tür bir istek söz konusu

olduğunda, hakem kurulu, mevcut uyuşmazlığın ötesinde, gelecekte aynı konuda

çıkabilecek uyuşmazlıkların nasıl çözülmesi gerektiği hususunda da kurallar

koyabilmektedir. Dolayısıyla, bu durumda hakemlik organı, bir tür kural koyucu görevi

de yapmış olmaktadır. 1893 de karara bağlanan Behring Denizi Fokları Avcılığı Davası

bu konuda güzel bir örnek oluşturmaktadır.228

b. Usûl Bakımından

Genel olarak hakemliğe uygulanacak usûle ilişkin temel kural; hakemlerin bu

konuda tarafların iradelerine uygun davranmaları yükümlülüğü altına olmalarıdır. Bu

genel kural, devletler arası hakemliğe ilişkin hemen hemen tüm sözlemelerde, değişik

ifade şekilleriyle de olsa tekrar edilmiştir.229 Başka bir deyişle, uygulanacak usûl

228 PAZARCI, s. 33-34. 229 Bkz: supra, s. 26, 65, 69, 70, 71.

CIII

konusunda tarafların saptadığı kurallar varsa bu kurallar uygulanacaktır. Taraflarca usûl

kurallarının açıkça ya da bir uluslararası sözleşmeye atıf yapılarak belirtilmemesi ya da

bu kuralların yetersiz kalmaları durumunda, hakem kurulu, hangi uluslararası

sözleşmeye göre hakemlik yapıyorsa onun usûl kurallarını uygulayacaktır.230 Bazen de

hakem kurulu, taraflarca tesis edilmiş usûl kurallarının yetersizliği halinde, uygulayacağı

usûlü saptama yetkisine sahip olacaktır.231 Ancak bir devlet başkanının tek hakem olarak

seçilmesi durumunda ise usûl kendisince saptanır.232 Bütün bu küçük uygulama

farklılıkları, hakemlerin, hakemliğin usûl kuralları konusunda tarafların iradelerine

uygun davranma yükümlülüklerini değiştirmemekte ve bu durum devletler arası

hakemliğe ilişkin kuralların ortak bir noktası olarak muhafaza edilmektedir.

c. Hakemlerin Niteliği Bakımından

Bütün hakemlik türlerinde, hakemler bakımından aranılan en temel ortak özellik,

hakemlerin tarafsız ve bağımsız olması ve görevlerini de tam bir bağımsızlık ve

tarafsızlık anlayışı içinde yapabilmeleridir. Bu nedenle, bütün hakemlik sözleşmelerinde,

zaman zaman farklı düzenlemelerle de olsa, hakemlerin tarafsız ve bağımsız şekilde

görev yapabilmeleri ve karar verebilmelerini sağlayacak hükümler konulmaya

çalışılmıştır.

Hakemlerin tarafsızlığı onların seçiminden itibaren dikkate alınmıştır. Çeşitli

sözleşmelere göre teşkil edilecek “hakem listeleri”ne, taraf devletlerce atama yapılırken,

atanacak hakemlerin, “üstün ahlâklarıyla” tanınmış kişiler arasından seçilmesi şart

koşulmuştur.233 Bazı sözleşmelerde ise, konu daha ayrıntılı düzenlenerek, söz konusu

hakem listelerine atanacak hakemlerin, diğer özellikleriyle birlikte, “tarafsızlık ve

âdillik” konusunda iyi şöhret sahibi olmaları da istenmiştir.234

230 Bkz: supra, s. 26, 65 - 67. 231 Örneğin, Bkz: BM Model Kuralları, Md. 12. 232 PAZARCI, s. 34. 233 Örneğin, Bkz: 1907 La Haye Sözleşmesi, Md. 44. 234 Örneğin, Bkz: 1982 Deniz Hukuku Sözleşmesi, EK-VII, Md. 2/1.

CIV

Hakemlerin bağımsızlığı ve tarafsızlığı ilkesi, hakem kurulları teşkil edilirken de

hassasiyetle korunmaya çalışılmıştır. Bazı sözleşmelerde, hakemlerin atanma prosedürü

içinde de konu vurgulanarak, atama makamınca, atanacak hakemin tarafsızlık ve

bağımsızlığını güvence altına alacak şekilde atama yapılması emredilmiş, hatta bunu

temin için, atanacak hakemin, taraflardan herhangi biriyle aynı uyrukluktan olmamasının

sağlanması öngörülmüştür.235

Hakemin taraflarca müştereken atanmasının veya tarafların atadığı hakemlerin

müştereken diğer hakem veya hakemleri seçmesinin öngörüldüğü durumlarda, söz konusu

atamaların müştereken yapılamaması da bir ihtimaldir. Bu hallerde, yapılamayan atama

veya atamaları, her zaman tarafsız ve bağımsız bir kişi ya da makamın yapması

benimsenmiştir. Bu makam, bazen taraflarca seçilen üçüncü bir devlet, bazen taraflarca

seçilen devletlerin müştereken seçtiği üçüncü bir devlet, bu yollarla netice alınamaması

halinde, USAD, UAD, Uluslararası Deniz Hukuku Mahkemesi Başkanı veya BM Genel

Sekreteri olabilmektedir. Bazen, UAD Başkanı veya bunun taraflardan biriyle aynı

uyrukluktan olması halinde, başkan yardımcısı ya da UAD’nın en yaşlı üyesi de atamayı

yapacak makam olabilmektedir. Bütün bu düzenlemelerin amacı, tarafsız ve bağımsız bir

makamca yapılacak atamalarla, atanacak hakemlerin de tarafsız ve bağımsız olmasını

sağlayabilmektir.236

Yukarıdaki paragrafta öngörülen hallerde, seçilecek hakem ya da hakemlerin

tarafsızlığını sağlamak için, seçilecek hakemin kesinlikle taraflardan biriyle aynı

235 Bu konudaki düzenlemeler için bkz: Taraflardan Biri Devlet Olan Hakemlik İçin La Haye

Kuralları, Md. 6/4.; Uluslararası Örgütler ile Özel Kişiler Arasındaki Hakemlik İçin La Haye Kuralları, Md. 6/4; Devletler İçin İsteğe Bağlı La Haye Kuralları, Md. 6/4.

236 Yukarıdaki bölümlerde konu hakkındaki ilgili sözleşme hükümleri izah edilmiştir. Ayrıntılı düzenlemeler için bkz: 1928 Genel Hakemlik Sözleşmesi, Md. 23/1, 23/2 ve 23/3.; BM Model Kuralları, Md. 3/2.; 1982 Deniz Hukuku Sözleşmesi, EK-VII, Md. 3.; 1982 Deniz Hukuku Sözleşmesi, EK-VIII, Md. 3.

CV

uyrukluktan olmaması, taraflardan birinin ülkesinde düzenli olarak ikâmet etmemesi ve

taraflardan birinin hizmetinde olmaması koşulları aranmaktadır.237

Ad Hoc türü hakemlikte de, hakem kurulu üyelerinin bağımsızlığı ve

tarafsızlığına özel önem atfedilmekte, bu hakemlik için kullanılan hakemlik kurallarına

(örneğin UNCITRAL’de) uygun olarak hakemlerin tarafsızlığı ve bağımsızlığı

aranmaktadır. Özellikle, taraf hakemlerinin müştereken seçeceği üçüncü ya da baş

hakem denilen hakemin tarafsız ve bağımsız adaylar arasından seçilmesine özel önem

verilmektedir.238

Hakemlerin tarafsızlığı ve bağımsızlığının temini için bu husus taraflarca

sorgulanabilmekte, bu bağlamda, tarafsız ve bağımsızlığından yana şüphe olan

hakemler, daha atanmadan önce, tarafların her türlü sorularını yanıtlamak ve bilgi

isteklerini yerine getirmek zorunda olmaktadırlar. Hakemler atandıktan sonra dahi, aynı

konuda şüphelerin ortaya çıkması halinde taraflarca sorgulanabilmekte ve taraflarca

tatmin olunmaması halinde azledilmeleri ve değiştirilmeleri mümkün olabilmektedir. Bu

mekanizmalar sayesinde, hakem bağımsızlığı ve tarafsızlığı, tüm hakemlik süreci

boyunca sağlanıp korunabilmektedir.239

Tarafsızlık ve bağımsızlık dışında, hemen hemen tüm hakemlik türlerinde

hakemlerde aranılan diğer bir ortak nitelik ise, hakemlerin, uluslararası hukuk ve

özellikle de uyuşmazlığın esasını teşkil eden konuda tecrübeli ve uzman olmalarıdır.240

237 Bkz: 1928 Genel Hakemlik Sözleşmesi, Md. 22.; 1907 La Haye Sözleşmesi, Md. 87.; BM

Model Kuralları, Md. 3/2; 1982 Deniz Hukuku Sözleşmesi, EK-VII, Md. 3 ve 4.; 1982 Deniz Hukuku Sözleşmesi, EK-VIII, Md. 3.

238 MALANCZUK, s. 297. 239 Hakemlerin sorgulanması ve bağımsızlık/tarafsızlık itirazları konusunda bkz:Taraflardan Biri

Devlet Olan Hakemlik İçin La Haye Kuralları, Md. 9 ve 10.; Uluslararası Örgütler ile Özel Kişiler Arasındaki Hakemlik İçin La Haye Kuralları, Md. 9 ve 10.; Devletler İçin İsteğe Bağlı La Haye Kuralları, Md. 9 ve 10.

240 Bu konudaki düzenlemeler için, Bkz: 1982 Deniz Hukuku Sözleşmesi, EK-VII, Md. 2/1.;1982 Deniz Hukuku Sözleşmesi, EK-VIII, Md. 2/3.; 1907 La Haye Sözleşmesi, Md. 44.

CVI

d. Hakem Kararlarının Niteliği Bakımından

Tüm hakemlik türlerinde, hakemlik sonucu verilen kararın nihaî ve bağlayıcı

olması amaçlanmıştır. Usûlüne uygun olarak alınan ve taraf temsilcilerine usûlüne

uygun olarak tebliğ edilen hakem kararları artık kesindir ve uyuşmazlığı, başka bir yere

başvurmaya olanak tanımayacak şekilde çözer. Bu yüzden, hakem kararından sonra

tarafların herhangi bir yeni antlaşma yaparak kararı kabul etmeleri ya da onaylamaları

gerekmemektedir. Dolayısıyla, taraflar açısından da bağlayıcıdır. Prensip olarak

hakemliğin taraflarının karara karşı bir üst merciye başvurma ya da kararı gözden

geçirme olanağı yoktur. Bununla birlikte, tarafların hakemlik sözleşmesinde, istisnai

olarak kararın gözden geçirilmesini öngörebilecekleri kabul edilmektedir.241

Genel olarak tüm hakemlik türleri için, kaybeden tarafın hakem kurulunun

kararlarını uygulamaması durumunda, uluslararası yapılageliş kurallarına göre

uluslararası hukukun öngördüğü önlemlere ve zorlama yöntemlerine başvurabileceği

ilkesi geçerlidir. Bu yöntemler bazen hakemlik antlaşmasının içerisinde bulunabileceği

gibi, uluslararası örgütler bünyesinde yapılan hakemlik faaliyetlerinde, örgütün icra

organı, hakem kurulunun kararının icrasını sağlayacak tedbirleri alabilmektedir.242

Öte yandan hemen hemen tüm hakemlik türlerinde, tarafların hakem kararının

yorumunu isteme hakkı kabul edilmektedir. Bu yorum kararı veren kuruldan

istenmektedir ve kararın yorum ve uygulanması hakkında taraflar arasında çıkabilecek

uyuşmazlıklar da kararı veren hakem kuruluna sunulmaktadır.243

241 Hakem kararlarının nihaîliği ve bağlayıcılığı için, Bkz: 1907 La Haye Sözleşmesi, Md. 81, 83

ve 84.; 1928 Genel Hakemlik Sözleşmesi, Md. 26 (1907 La Haye Sözleşmesine gönderme yapıyor.).; BM Model Kuralları, Md. 30.; PAZARCI, s. 38 ve 39.;Devletler İçin İsteğe Bağlı La Haye Kuralları, Md. 32/2.; Uluslararası Örgütler İle Özel Kişiler Arasındaki Hakemlik İçin La Haye Kuralları, Md. 32/2.; Taraflardan Biri Devlet Olan Hakemlik İçin La Haye Kuralları, Md. 32/2.; 1982 Deniz Hukuku Sözleşmesi, EK-VII, Md. 11.

242 Ayrınıtlı açıklama için, Bkz: supra, s. 31. 243 Bu konuda çeşitli Sözleşmelerdeki düzenlemeler için, bkz: 1907 La Haye Sözleşmesi, Md.

82.; BM Model Kuralları, Md. 33/1.; Devletler İçin İsteğe Bağlı La Haye Kuralları, Md. 35.; Uluslararası Örgütler İle Özel Kişiler Arasındaki Hakemlik İçin La Haye Kuralları, Md. 35.; Taraflardan Biri Devlet Olan Hakemlik İçin La Haye Kuralları, Md. 35.; 1982 Deniz Hukuku Sözleşmesi, EK-VII, Md. 12.

CVII

II. ULUSLARARASI ÖZEL HUKUK ALANINDA

UYUŞMAZLIKLARIN HAKEMLİK YOLUYLA ÇÖZÜMÜ

A. GENEL OLARAK ULUSLARARASI TİCARİ HAKEMLİK244

Günümüzde, özel hukuk alanına giren milletlerarası ekonomik ilişkilerden çıkan

ihtilâfları çözümlemede, hakemliğin giderek daha fazla önem kazanmaya başladığı

gözlemlenmektedir. Hakemliğin kazandığı bu önemin, en temelde iki nedene dayandığı

ifade edilmektedir. Bu nedenlerden birincisinin; özel hukuk alanındaki uluslararası nitelikli

uyuşmazlıklara bakacak uluslararası bir mahkemenin bulunmaması nedeniyle tarafların

aralarındaki bir uyuşmazlığı hasım taraf ülkesinin mahkemesinde çözümlemek istememesi,

ikincisinin ise; ulusal mahkemelere nazaran hakemlik müessesesinin teamül hukuku olarak

gelişen uluslararası ticaret hukuku (Lex Mercatoria Universalis) ile hakkaniyet kurallarını

uygulamaya daha yatkın bulunması olduğu ileri sürülmektedir.245 Aşağıda, “hakemliğin

tercih nedenleri” ile ilgili kısımda bu konu daha ayrıntılı olarak ele alınacaktır.

1. ULUSLARARASI TİCARİ HAKEMLİK KAVRAMI VE

YABANCILIK UNSURU

Uluslararası ticari hakemlik kavramının iyi anlaşılabilmesi için öncelikle

“yabancılık unsurunun” iyi anlaşılması gerekecektir. Çünkü uluslararası ticari hakemlik,

genelde içinde yabancılık unsuru bulunan bir özel hukuk ilişkisinden kaynaklanan

244 Uluslararası özel hukukta, ticari nitelik arzetmeyen uyuşmazlıklar da bulunmaktadır. Ancak

bunlar, danışmanlık anlaşması, karşılıklı teknik yardım anlaşması, ilmi ve teknik araştırma anlaşmaları v.s. gibi istisnai nitelikli anlaşmalar olduğundan, genelde uluslararası özel hukuku alanında tahkimin büyük bir çoğunlukla ticari nitelikli uyuşmazlıklara ilişkin olacağı gerçeğini değiştirmemekte ve dolayısıyla uluslararası özel hukuk alanında tahkimin yaygın olarak bu şekilde isimlendirilmesini önlememektedir.

245 Mahmut T. BİRSEL, “Uluslararası Ticaret Odasının Uzlaştırma ve Hakemlik Hükümlerine Göre Verilen Hakem Kararlarının 2675 Sayılı Kanun Hükümleri Dairesinde Türkiye’de Tenfizi”, Yabancı Hakem Kararlarının Türkiye’de Tanınması ve Tenfizi (Bildiriler-Tartışmalar); II. Tahkim Haftası, Banka ve Ticaret Hukuku Araştırma Enstitüsü, Ankara: 1983, s. 141.

CVIII

uyuşmazlıkla ilgili bir hakemliktir.246 Daha basite indirgenirse “içinde yabancı unsur

bulunan” hakemlik de denilebilir. Bir başka tanıma göre ise, uluslararası hakemlik, genel

olarak tarafların aynı ülkenin vatandaşları olmadıkları hakemliği kapsayan geniş bir

kavramdır.247 Bu durumda yabancılık unsurunun ve özellikle de hakem kararlarının

milliyetinin tespiti önem kazanmaktadır. Bunu tespit etmek için çeşitli kıstaslardan

yararlanılır: tarafların uyrukluğu, hakemliğin gerçekleştiği yer (mülkilik-toprak esası),

uygulanacak hukukun yabancı olması, hakemlik usûlüne uygulanacak kanun,

uluslararası yetki kıstası çeşitli devletlerce kabul edilen başlıca kıstaslardır. Aşağıda

ayrıntılı olarak incelenecek olan ve Türkiye’nin de taraf olduğu New York ve Avrupa

Sözleşmeleri bu konuda esas olarak toprak (mülkilik) esasını benimsemişlerdir

denilebilir. 248 Türk Yargıtayı ise bu hususta farklı kararları olmakla birlikte, genelde

içtihatlarında “yabancı bir devlet kanununun otoritesi altında verilmiş olan hakem

kararları yabancıdır” kuralını, yani hakemliğe uygulanacak usûl hukukunun hakemliğin

milliyetini belirlemede kıstas olacağını belirttikten sonra249 New York Sözleşmesinin

imzalanmasından sonra verdiği bir kararında bu Sözleşmedeki toprak esasını kabul

etmiştir.250

İsviçre hukukunda uluslararası hakemlik, anlaşmaların akdi sırasında taraflardan

en az birinin yerleşim veya olağan oturma yerinin İsviçre’de olmadığı, hakemlik yerinin

İsviçre olduğu hakemliktir. Fransa’da ise, yeni hukuk usûlü muhakemeleri kanununun

1492. maddesinde “uluslararası ticaret hayatının çıkarlarını ilgilendiren hakemlik,

milletlerarası hakemliktir” şeklinde oldukça geniş ve esnek bir tanım yapılmaktadır. Bu

tanımın “uluslararası olma” özelliği, tamamen dava konusunu ilgilendiren bir özellik

olup, uluslararası ticaret hayatının çıkarlarını ilgilendirmesi ile ilişkinin belirlenmesi

246 ERSOY, s. 11. 247 Zergül ÖZBİLGİÇ, “Uluslararası Anlaşmalar Bakımından Uluslararası Tahkim ve Yabancılık

Unsuru”, Hukuk-Ekonomi Perspektifinden, Yeni Anayasa Değişikliği Sonrasında Tahkim ve Kamu Hizmetlerinin Görülüş Usûlleri Sempozyumu Bildirileri, Derleme: Hukuk ve Ekonomi Perspektifinden Uluslararası Tahkim ve Kamu Hizmeti, Editör: Ali ULUSOY, Liberte Yayınları:Ankara: 2001, s. 76.

248 ERSOY, s. 17-18. 249 Yargıtay Hukuk Genel Kurulu’nun 7.11.1951 tarih ve E. 126 K. 109 sayılı kararı

CIX

sırasında; tarafların vatandaşlığı, tarafların yerleşim veya olağan oturma yerleri,

hakemlerin uyrukluğu gibi klasik bağlama noktaları dikkate alınmamaktadır. Dolayısıyla

Fransa’da “ekonomik ölçüt” “hukuki ölçüt”e tercih edilmiştir. Almanya’ya bakılacak

olursa, burada uluslararası hakemlik kavramının yasal bir tanımının bulunmadığı, bu

alanın büyük ölçüde uluslararası antlaşmalarla düzenlendiği görülecektir. Genel olarak

kabul edilen anlayışa göre, maddi yargılama konusu, taraflar, hakemler, hakemlik yeri

veya yargılama açısından hakemlikte yabancılık unsuru varsa uluslararası hakemlikten

söz edilmektedir.251

Farklı ülkelerdeki mevzuata kısaca göz gezdirdikten sonra, yabancılık unsurunun

daha iyi anlaşılması için, hakemlik kanunu hazırlayan ülkelerin gözden uzak

tutamayacakları bir örnek olan UNCITRAL Model Kanunu (UNCITRAL Model Law

on International Commercial Arbitration)252 nun yabancılık unsurunu açıklayan

maddesine bakılması (Md. 1) yerinde olacaktır. UNCITRAL Model Kanununa göre;

“hakemlik aşağıdaki hallerde uluslararası nitelik taşır:

Bir hakemlik anlaşmasının taraflarının işyerlerinin, anlaşmanın aktedildiği

tarihte ayrı devletlerde olması halinde,

Aşağıdaki yerlerden birinin tarafların işyerlerinin bulunduğu devletten başka bir

yerde bulunması halinde,

Hakemlik anlaşmasında veya ona dayanarak belirlenmiş olan hallerde

hakemlik yeri,

250 Yargıtay 15 nci Hukuk Dairesinin 01.02.1996 tarih ve 6209/527 sayılı kararı 251 ÖZBİLGİÇ, 76-77. 252 Bundan sonra kısaca “UNCITRAL Model Kanunu” olarak anılacaktır. BM Uluslararası Ticaret

Hukuku Komisyonu tarafından 21 Haziran 1985 de kabul edilmiştir.

CX

Ticari ilişkiden doğan yükümlülüklerin önemli bir bölümünün ifa edileceği

yerlerden biri veya uyuşmazlık konusunun en çok bağlantılı olduğu yer.

Tarafların hakemlik anlaşmasının konusunun birden çok devletle ilişkili olduğu

hususunda açıkça anlaşmaları halinde.”

Bütün bu açıklamaların sonunda, uluslararası hakemlikte adeta anahtar kavram

niteliğinde olan “yabancılık unsurunun” olabildiğince geniş yorumlanmasının,

hakemliğin uluslararası niteliği tespit edilirken hukuki ölçütlere ilave olarak “ekonomik

ölçütler”in de dikkate alınmasının uluslararası hakemliğin gelişen gerekleri ile daha

uyumlu olacağı düşünülmektedir.

2. TERCİH NEDENLERİ

a. Tenfiz Kolaylığı

Uluslararası hakemliğin tercih nedenlerine bakıldığında, “tenfiz kolaylığı”

şeklinde isimlendirilebilecek nedenin öne çıktığı görülmektedir. Bilindiği gibi hakemlik

kurumu ile devlet yargısı alanındaki nitelik farkından ötürü, yabancı mahkeme kararları

ile yabancı hakem kararlarının tenfizi farklı hükümlere tâbi tutulmuştur. İleride

görüleceği gibi, hakem kararlarının tenfizine ilişkin uluslararası sözleşmeler, hakem

kararlarının yabancı ülkelerde tenfizi alanında önemli kolaylıklar sağlamıştır. İşte bu

şekilde, hakem kararlarının diğer devletlerde tenfizinin, uluslararası sözleşmeler

sayesinde, mahkeme kararlarının tenfizine oranla kolaylaştırılmış olması, hakem yolunu

mahkeme yoluna nazaran cazip kılan en önemli etkenlerden biridir.253 Gerçekten bir

örnek olarak Türkiye’yi ele alırsak, yabancı mahkeme kararlarının tenfizinde akdi

253 Ziya AKINCI, Milletlerarası Ticari Hakem Kararları ve Tenfizi, Dokuz Eylül Üniversitesi

Hukuk Fakültesi Yayınları No:44, Ankara: 1994, s.40.

CXI

karşılıklılığı temin etmek üzere sekiz tane uluslararası sözleşme bulunmasına karşın254,

Türkiye Cumhuriyeti’nin New York Sözleşmesine taraf olmakla 90 devlette verilen

hakem kararlarının Türkiye’de tenfizi mümkün olduğu gibi, Türkiye’de verilen hakem

kararları da, söz konusu ülkelerde tenfiz edilebilecektir. Uluslararası ticari hakemliğin,

tenfiz bakımından mahkeme kararlarına nazaran haiz olduğu bu avantajın önemli bir

sonucu zaman ve masraf açısından sağlanacak olan tasarruftur. Gerçekten, bir ülke

mahkemesinden alınacak olan karar, tenfiz edilmek üzere bir başka devlet mahkemesine

sunulduğunda tenfiz talebi red edilirse, yapılan masraflar ve kaybedilen zaman

sebebiyle, hakkın geç ve pahalı elde edilmesi söz konusu olacaktır.255 Bununla birlikte

hakemliğin söz konusu bu avantajı, tarafların, istisnai de olsa hakem kararına

uymamakta direnmesi halinde normal mahkeme yargısına nazaran daha uzun ve

zahmetli bir yola dönüşebilir. Bu nedenle hakemlik kurumunun işlevini gereği gibi

yerine getirebilmesi ve tarafların bu kurumdan olan beklentilerinin gerçekleşebilmesi

için, uluslararası alanda etkili bir tenfiz mekanizmasının kurulması ve kurulan bu tenfiz

mekanizmasını desteklemek üzere, ulusal hukukların bu mekanizmaya olumlu

yaklaşması yerinde olacaktır. Söz konusu olumlu yaklaşımdan, hakem kararlarının

tenfizini temin eden, onu destekleyen ve söz konusu mekanizmanın işlerliğini sağlayan

bir tutum kasdedilmektedir. Bu uluslararası ticaretin gereklerine de uygun olacaktır.256

254 Yabancı mahkeme kararlarının tenfizine ilişkin olarak Türkiye ile İtalya, Romanya, Tunus,

Kuzey Kıbrıs Türk Cumhuriyeti, Avusturya, Irak, Polonya, Cezayir, Azerbaycan, Çin, Gürcistan, Arnavutluk ve Kazakistan devletleri arasında ikili andlaşmalar akdedilmiştir. Geniş bilgi için bkz.: Cemile Demir GÖKYAYLA, Yabancı Mahkeme Kararlarının Tanınması ve Tenfizde Kamu Düzeni, Seçkin Yayınları, Ankara: 2001, s. 107-124.

255 AKINCI, Milletlerarası Ticari…, s. 41. 256 Ibid, s.42-43.

CXII

b. Diğer Avantajlar

Uyuşmazlığın taraflarının hakemliği tercih etmesinin en önemli nedenlerinden

bir diğeri, taraflardan hiç birinin uyuşmazlığı diğer tarafın mahkemesinde çözmek

istememeleridir. Bu, ille de, karşı tarafın mahkemesinin tarafsızlığına, kalitesine veya

uyuşmazlık konusundaki kapasitesine duyulan güvensizlik nedeniyle olmamaktadır.

Tarafları bu yoldan alıkoyan temel neden, bundan dolayı ortaya çıkacak olan ek masraf

ve rahatsızlıklardır. Çünkü bu durumda bir taraf diğer tarafın usûl sistemi dahil hukuk

sistemini bilmediği için, o ülkede kendisini temsil edecek bir avukatlık kuruluşu ile

çalışmak zorunda kalacaktır. Bu tarafın kendi ülkesinde de danışmanlığını yapan veya

kendisini temsil eden yerli bir hukuk kuruluşu da olacağı dikkate alındığında masrafların

katlanacağı aşikârdır. Öte yandan, çok nadir ortaya çıkan bu gibi durumlar için tarafların

tecrübesizliği ve bilgisizliği de ek bir sorun oluşturmakta, bütün bunlar üst üste

konulduğunda ise taraflar uluslararası hakemliği tercih etmektedirler.257

Hakemliğin diğer büyük bir avantajı, onun taraflarca bağımsız ve tarafsız bir

yargılama mercii olarak görülmesidir. Hakemlik “tarafsız” niteliğinden dolayı taraflara

güven vermektedir. Gerçekten, özellikle az gelişmiş ülke mahkemelerinin kimi zaman

ulusalcı bakış açısı ile konuya yaklaşmaları, devlet yargısı yerine hakemliğin tercih

edilmesine neden olmaktadır. Ayrıca, bir devlet kuruluşunun taraf olduğu

uyuşmazlıklarda da genellikle hakemlik tercih edilmektedir, çünkü devlet kuruluşu,

egemen bir gücün temsilcisi olarak, diğer bir devletin mahkemesinde yargılanmak

istememektedir. Bunun yanında devlet kuruluşu olmasa dahi, diğer taraf bir devletse, bu

taraf onunla olan uyuşmazlığında, kanunlarını bile değiştirme gücü olan devletle, devlet

mahkemelerine gitmek istememektedir. Bu nedenle hakemlik “tarafsızlık” özelliği

açısından taraflara çok daha fazla güven vermektedir.258

257 Jan RAMBERG, International Commercial Transactions, ICC Kluwer Law International-

Norstedts Juridik AB, Stockholm: 1998, s. 74-75. 258 AKINCI, Milletlerarası Ticari…,s. 43-44.

CXIII

Hakemlerin atanmasında taraflar arasında eşitlik, denge söz konusudur. Buna

karşılık yerel mahkemeler devlete bağlıdırlar. Hakemlik organları, sadece bu davaya

baktıklarından ve sonuçta verdikleri kararın da kesin olması nedeniyle temyiz için ayrıca

zaman harcanmayacağından yerel mahkemelere kıyasla kararlarını daha çabuk verirler

ve karar daha çabuk uygulamaya konulur. Diğer taraftan hakem kararlarında ve

yargılama sırasında tarafların sırları korunmuş olur ve gizlilik sağlanır.259 Prensip olarak

hakem kararlarının yayınlanmaması ve uyuşmazlığın gizlilik ilkesi içinde

çözümlenmesi, uluslararası ticaretle uğraşan bazı kuruluşlar için hakemliği en cazip

kılan unsurdur. Ayrıca hakemliği cazip kılan bir başka unsur, zaman tasarrufu

açısındandır. Hakemler, devlet yargısından farklı olarak, lex fori nin teferruatlı usûl

kuralları ile bağlı olmayabilirler. Zira, tarafların veya bizzat hakemlerin belirlediği usûl

kurallarının uygulanması ile, hakemlik usûlünün basitleştirilmesi ve hızlandırılması

mümkündür. Ayrıca, devlet mahkemelerinin maruz olduğu iş yoğunluğu, hakemler için

söz konusu olamayacağından, uyuşmazlığın mahkemelerden daha hızlı çözülmesi

mümkün olacaktır.260 Sonuç olarak, hakemlik yoluyla, uyuşmazlıkların daha hızlı, daha

az formalite ile, daha az zamanda ve daha gizli çözülebilmesi olanağı hakemliğin temel

tercih nedenlerini oluşturmaktadır.261

Uluslararası hakemlikte tarafların karara referans teşkil edecek kaynaklara,

uyuşmazlığa uygulanacak hukuk bakımından da sınırlama getirmeleri mümkündür. Yani

taraflar bu konularda serbesti sahibidirler. Yerel mahkemelerde ise bürokratik engeller,

usûl kurallarının çok sıkı uygulanması, uyuşmazlığın ülke maddi hukukuna göre

çözümlenmesi, ağır bir iş yükü ve aleni yargılama gibi ilkelere bağlılık söz konusudur.

Uluslararası hakemliğin uzman kişi veya kuruluşlar eliyle yürütülmesi de taraflar

bakımından önemli bir tercih sebebidir. Bu kapsamda, tarafların uyuşmazlığı

çözümleyecek hakemleri iradeleri ile belirleyebilmeleri, hakemliği cazip kılan bir başka

unsurdur. Böylece taraflar, uyuşmazlıklarının çözümü için uluslararası ticaret hukuku

259 ERSOY, s. 18. 260 AKINCI, Milletlerarası Ticari…, s.44.

CXIV

alanında, hatta uyuşmazlığın çıktığı alanda uzmanlaşmış kişileri hakem olarak

seçebileceklerdir. 262

B. ULUSLARARASI DÜZENLEMELER

1. ÖNEMLİ ULUSLARARASI SÖZLEŞMELER

a. Uluslararası Ticari Hakemlik Konusundaki 21 Nisan 1961 Tarihinde

Cenevre’de Yapılan Avrupa Sözleşmesi (European Convention on

International Commercial Arbitration)263

(1) Tarihi Gelişim, Amaç ve Önemi

Uluslararası Ticari Hakemlik Konusundaki Avrupa Sözleşmesi, BM Avrupa

Ekonomik Komisyonu’nun çalışmaları sonucunda ortaya çıkmıştır. Avrupa Sözleşmesi,

New York Sözleşmesi’nin de varlığı dikkate alınarak, Avrupa ülkeleri arasında ticaretin

gelişmesine yardım etmek, bu ülkeler arasında uluslararası hakemliğin örgütlenmesine

ve işlemesine engel olabilecek güçlükleri gidermek amacıyla hazırlanmıştır.264 Bu

maksattan yola çıkarak, Sözleşme’nin, ticari ilişkiler nedeniyle çeşitli ülkelere mensup

olan gerçek ve tüzel kişiler arasında meydana gelebilecek uyuşmazlıkların

çözümlenmesini kolaylaştırmayı hedeflediği, bunu sağlamak için de, uluslararası ticari

işlerde hakemliğin uygulamasının ve geliştirilmesinin sağlanmasını amaçladığı ifade

261 Nuray EKŞİ, “İngiliz Hukukunda Tahkim ve Denetimi”, Argumentum Dergisi, Temmuz

1992, sayı: 24. 262 ERSOY, s. 18.; AKINCI, Milletlerarası Ticari..., s. 44-45. 263 Cenevre’de, 21 Nisan 1961 tarihinde imzalanmıştır. Türkiye tarafından 8 Mayıs 1991 gün ve

3730 sayılı yasa ile onaylanmış ve 23 Mayıs 1991 tarih ve 21000 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe girmiştir. (Resmi tercüme için, Bkz: adı geçen resmi gazete s. 9.) Bundan sonra Türkçe kısaltması olan “Avrupa Sözleşmesi” (veya yerine göre sadece “Sözleşme”) tâbiri kullanılacaktır.

264 Ergin NOMER, Nuray EKŞİ ve Günseli GELGEL, Milletlerarası Tahkim, Beta Yayınları, İstanbul: 2000, s. 23.

CXV

edilmektedir.265 Bunun için, uluslararası bir ticari uyuşmazlıkta, hakemlerin ona el

koyma anından hakem kararının verilmesi ve hatta kesinleşmesine kadar uluslararası

bakımdan korunması gerektiği, bu koruma ölçüsünde uluslararası hakemliğin gelişip

güçlenebildiği ve dolayısıyla da uluslararası ticaretin yaygınlaşıp ilerlemesine olanak

sağlayabildiği ifade edilerek Avrupa Sözleşmesi’nin esasen bu temel amaca ulaşmayı

hedeflediği de vurgulanmaktadır.266

Sözleşme’nin amaçları arasında, yukarıda belirtilenlerin dışında, özellikle,

yapıldığı yıllardaki Avrupa’nın siyasi bölünmüşlüğü dikkate alınarak, Doğu ile Batı

Bloku arasındaki ticaretten doğan uyuşmazlıkların çözümünü kolaylaştırmak

düşüncesinin bulunduğu da belirtilmektedir.267 Sonuçta en özet ifade ile, Sözleşme

metninde de ifade edildiği gibi, bu Sözleşmenin en temel hedefi; Avrupa ülkelerine

mensup gerçek ve tüzel kişiler arasındaki ticari hakemliğin tesis ve çalıştırılmasını

zorlaştıran, hatta engelleyen bazı zorlukların ortadan kaldırılarak, Avrupa ticaretinin

geliştirilmesini sağlamaktır.268

Sözleşme ile uluslararası ticari hakemlik ilişkisinin bir bütün olarak

düzenlenmesi, müessesenin gelişmesi ve uluslararası ticari uyuşmazlıkların çözümünde

düzenli bir uyuşmazlık çözme tekniği olarak kullanılması bakımından büyük bir değer

taşımaktadır. Çünkü bu tür düzenlemelerin yokluğunda, genel olarak, uluslararası ticari

hakemliğe dair sorunlar, ulusal mahkemelerin yetkisine ve kıyasen uygulanan yerel

hakemlik kurallarına tâbi kılınmaktadır. Bu ise, pek çok vak’ada tarafların amaç ve

beklentilerine ve hukuki ilişkinin özelliğine uygun düşmeyebilmekte ve uyuşmazlığın

tekrar ulusal mahkemelere götürülmesi sonucunu doğurabilmektedir.269

265 Erol ERTEKİN ve İzzet KARATAŞ, Uygulamada İhtiyari Tahkim ve Yabancı Hakem

Kararlarının Tenfizi, Tanınması, Yetkin Yayınları, Ankara: 1997, s. 546-547. 266 Ibid., s. 547. 267 Cemal ŞANLI, “21 Nisan 1961 Tarihli Avrupa Anlaşması ve Türk Tahkim Hukuku”, Avrupa

(Cenevre)-New York Sözleşmeleri ve Türk Tahkim Hukuku Sempozyumu, Banka ve Ticaret Hukuku Araştırma Enstitüsü Yayınları, Ankara: 1990, s. 3.

268 Bkz: Avrupa Sözleşmesi, Dibace Kısmı, 3 ncü Paragraf. 269 ŞANLI, Avrupa Anlaşması..,s. 4.

CXVI

Sonuç olarak, uluslararası planda iş yapan çeşitli ülkelere mensup şirketlerin

birbirlerini tanımadıkları, birbirlerinin ülkelerindeki hukuk sistemlerini bilmedikleri

dikkate alındığında, bir de uyuşmazlıkların çözüm yöntemi hakkında ortak bir takım

kurallar olmaması durumunda, işin daha da zorlaşacağı ve karşılıklı ticaret yapmaya ne

kadar istekli olurlarsa olsunlar, bu tür bilinmezler arasında uluslararası ticaretin

gelişmeyeceği bir gerçektir. İşte, herkesce bilinen ortak kurallar tesis etmek suretiyle,

uluslararası ticaretin önündeki önemli bir engelin kaldırılması açısından bu Sözleşme,

Avrupa için yapıldığı dikkate alınırsa, Avrupa’daki ticaretin gelişmesi ve sağlıklı şekilde

yürümesi için önemli bir aşama teşkil etmiştir.

(2) Uygulama Alanı ve Kapsamı

Avrupa Sözleşmesi, taraflar arasındaki hakemlik şartı veya anlaşmasına

istinaden hakemlerin uyuşmazlığa el koymalarından, kararın verildiği (hatta kesinleştiği)

safhaya kadarki kısmını düzenlemektedir. Bu cümleden olarak Sözleşme, hakemlik

anlaşması yapma ehliyetini, hakemlik anlaşmasının maddi ve şekli geçerliliğini, hakem

kurulunun teşkilini, hakemlik prosedürünü, hakemlerce uyuşmazlığın esasına

uygulanacak hukuku, hakem kararı ve iptali sebeplerini, hakem kurulu ile yerel yargı

organları arasındaki ilişkileri düzenlemiştir.270 Sözleşme, hakemlik müessesesini tüm

yönleri ile ele almak suretiyle New York Sözleşmesi’ni de tamamlamaktadır.271 Çünkü

New York Sözleşmesi, hakem kararlarının sonuçları ile ilgilenmiş, bu kapsamda sadece

tanıma ve tenfizi düzenlemiştir. Avrupa Sözleşmesi ise, uluslararası hakemliğin “tanıma

ve tenfiz” den önceki aşamasını düzenlemiş ve onu tamamlamıştır.272

Sözleşme’nin uygulama alanına gelince; Avrupa Sözleşmesi, taraflar arasındaki

akdin yapıldığı sıradaki mutad meskenleri veya muamele merkezleri değişik âkit

270 Ibid., s. 3. 271 ERTEKİN ve KARATAŞ, s. 548. 272 NOMER, EKŞİ ve GELGEL, s. 23.

CXVII

devletlerde bulunan gerçek veya tüzel kişi tacirler arasındaki sözleşmeler ile (Avrupa

Sözleşmesi, Md. I/1-a), uluslararası karakterli ticari ilişkilerden doğan uyuşmazlıkların

halline ilişkin hakemliklere uygulanmaktadır.273 Sözleşme hakemliği, konu itibarıyla

uluslararası ticari sözleşmelerden doğan uyuşmazlıklarla sınırlandırmakla birlikte, akdî

ilişkinin “ticari” ve “uluslararası” mahiyette olup olmadığının hangi hukuka göre

saptanacağı konusunda bir açıklık içermemektedir. Bu hususun uyuşmazlığa bakan

mahkemenin hukukuna göre belirleneceği ve keza davaya konu uyuşmazlığın da

hakemliğe elverişli olup olmadığının da aynı mahkemenin hukukuna göre belirleneceği

ileri sürülmektedir.274 Avrupa Sözleşmesinde uyuşmazlığın gerçek ya da tüzel kişiler

arasında çıkması önem taşımamaktadır. Sadece uluslararası ticari akitlerden doğan

uyuşmazlıklar olması bakımından bir sınırlama getirilmiştir.275

Avrupa Sözleşmesi’nin uygulanabilmesi, biri subjektif diğeri objektif iki şartın

biraraya gelmesine bağlıdır. Subjektif şart, hakemlik anlaşması yapıldığı sırada,

tarafların mutad meskenlerinin farklı âkit devletlerde bulunmasıdır. Dolayısıyla, her iki

tarafın mutad meskenlerinin aynı devlette olması halinde Avrupa Sözleşmesi’nin

uygulanabilmesi mümkün değildir. Objektif şart ise, uyuşmazlığın uluslararası ticari

işlerden doğmuş olmasına ilişkindir. Tersten anlatımla, ticari olmayan işlerden doğan

uyuşmazlıklarda Avrupa Sözleşmesi uygulanmaz. Ancak “uluslararası ticari ilişki”

kavramının geniş yorumlanmasının gerekli olduğu ifade edilmektedir.276 Buradaki

“uluslararası ticari iş” deyiminin anlamı iç hukuktan daha geniştir. Örneğin, bir bedel

karşılığında şeylerin, hizmetlerin bir ülkeden diğerine taşınması işleri; milletlerarası satış

işleri; lisans sözleşmeleri; müşterek bilimsel ve teknik araştırma ve geliştirme

sözleşmeleri; milletlerarası turnelerin söz konusu olduğu sanat ile ilgili sözleşmeler;

radyo/televizyon yayınları gibi işler, Avrupa Sözleşmesi’nin uygulanabileceği işlerdir.277

273 ŞANLI, Avrupa Anlaşması.., s. 4. 274 Ibid., s. 4 ve 5.; ERTEKİN ve KARATAŞ, s. 548. 275 Ibid., s. 548. 276 NOMER, EKŞİ ve GELGEL, s. 24. 277 Ejder YILMAZ, “Milletlerarası Ticari Tahkime Dair Avrupa Sözleşmesi ve Türk Tahkim Hukuku

Hakkında Bazı Düşünceler”, Avrupa (Cenevre)-New York Sözleşmeleri ve Türk

CXVIII

(3) Hakemlik Sözleşmesi veya Şartı

Sözleşme kapsamında “hakemlik anlaşması” tabirinden, ya tarafların aralarındaki

esas ticari sözleşme içinde yer alan bir “hakemlik maddesi” (hakemlik şartı) ya da ticari

sözleşmenin tarafları arasında ayrıca yapılmış özel bir “hakemlik anlaşması”

anlaşılabilecektir. Böyle bir ayrı anlaşma durumunda, sözleşmenin konusu münhasıran

“hakemlik” olacaktır. Bu, taraflarca karşılıklı imzalanmış ayrı bir anlaşma şeklinde

olabileceği gibi, mektup, telgraf ya da telefaks v.s. gibi yazılı belgelerin teatisi yoluyla

da olabilmektedir (Avrupa Sözleşmesi, Md. I/2-a). Hatta hukuklarında “yazılı hakemlik

anlaşması” aramayan ülkelere mensup taraflar arasında, yukarıda sayılanların dışındaki

usûl ve şekillerle yapılabilecek herhangi bir hakemlik anlaşması da, Sözleşme yönünden

geçerli bir hakemlik anlaşması addedilmektedir.278

Görüldüğü gibi Sözleşme, hakemlik şartı veya hakemlik sözleşmesinin şekli

bakımından oldukça esnek bir düzenleme getirmiştir. Burada temel kural, hakemlik

sözleşmesi veya şartının “yazılı” olmasıdır. Yazılı şekilden kasıt, adi yazılı şekildir.

Bununla birlikte, kanunları yazılı şekil aramayan ülkeler arasındaki uluslararası ticari

ilişkilerle ilgili hakemlik sözleşmeleri açısından “yazılı şekil” kuralına bir istisna

getirilmiştir. Söz konusu istisnaya göre, kanunları yazılı şeklin gerçekleşmesini

aramayan ülkeler arasındaki ilişkilerde, bunların kanunlarına uygun şekilde yapılan

hakemlik anlaşmaları da geçerli sayılacaktır.279

Sözleşme’ye göre, hakemlik anlaşması yapma ehliyeti, “taraflar hakkında

uygulanması gereken kanuna göre belirlenir. Bu kanun ise tarafların şahsi kanunudur.

Şahsi kanun, hakemlik şartı veya sözleşmesinin geçerliliği konusunda karar veren âkit

devlet mahkemesinin kanunlar ihtilâfı kuralları altında tarafların ehliyeti konusunda

Tahkim Hukuku Sempozyumu, Banka ve Ticaret Hukuku Araştırma Enstitüsü Yayınları, Ankara: 1990, s. 17.

278 NOMER, EKŞİ VE GELGEL, s. 24. 279 Daha geniş bilgi için, Bkz:Ibid., s. 24 ve 25.; YILMAZ, s. 17.

CXIX

yetkili olan hukuka göre belirlenecektir. Bu gerçek kişiler bakımından ilgili tarafın

vatandaşlığında bulunduğu ülke hukuku, yerleşim veya olağan oturma yerinin

bulunduğu yer hukuku; tüzel kişiler bakımından ise, idare, iş yeri veya işletme merkezi

hukuku olabilir.280 . Bu kanuna göre tüzel kişi olma vasfı kazanılmışsa, geçerli bir

şekilde hakemlik anlaşması yapma yetkisi de kazanılmış olur (Avrupa Sözleşmesi, Md.

II/1).

Sözleşme, hakemlik anlaşmasının geçerliliğini tarafların seçtiği hukuka tâbi

kılmıştır (Md. VI/2-a). Şayet taraflar, hakemlik anlaşmasına uygulanmak üzere bir

hukuk seçimi yapmamışlarsa, hakem kararının verileceği ülke hukuku uygulanacaktır

(Md. VI/2-b). Uyuşmazlığın herhangi bir âkit devlet mahkemesine götürüldüğü tarihte

henüz hakem kararının verileceği yer belirlenmemişse, hakemlik anlaşmasının

geçerliliği, uyuşmazlığa bakan mahkemenin kanunlar ihtilâfı kurallarına göre yetkili

olan hukuka göre belirlenecektir (Md. VI/2-c).281

Sözleşmede “hakemlik” tâbiri ile, sadece her bir somut hakemlik meselesi için

özel olarak atanmış hakemler tarafından yapılan hakemlik (“ad hoc” hakemlik) değil,

aynı zamanda daimi hakemlik müesseseleri tarafından yapılan hakemlik faaliyeti de

kastedilmektedir (Md. I/2-b). Dolayısıyla, hakemlik konusu olan uyuşmazlık, her iki

hakemlik türü de kullanılarak çözümlenebilecektir.282

Avrupa Sözleşmesi, hakemlik anlaşmasının tarafları açısından bir sınırlama

getirmemiştir. Gerek gerçek kişiler, gerekse tüzel kişiler uluslararası ticari

uyuşmazlıkların giderilmesi için hakemliğe başvurabilirler. Ayrıca Sözleşme’de, kamu

tüzel kişilerinin de hakemlik anlaşmasına taraf olabilecekleri açıkça belirtilerek (Md.

II/1) bu konudaki tereddütler giderilmiştir.283 Ancak, Sözleşme’ye taraf devletler, kamu

tüzel kişilerinin hakemlik yoluna belirli şartlarla gidebileceği hususunda çekince

280 ŞANLI, Avrupa Anlaşması.., s. 5 ve 6.; ERTEKİN ve KARATAŞ, s. 548 ve 549. 281 ŞANLI, Avrupa Anlaşması.., s. 6. 282 NOMER, EKŞİ ve GELGEL, s. 25.; YILMAZ, s. 18.;

CXX

koyabileceklerdir (Md. II/2). Kamu hukuku tüzel kişilerinin hakemlik anlaşması

yapabilmesine sınırlamalar getirilmesi, hukuki olmaktan çok politik bir davranıştır. Bu

nedenle, eğer devletin işleyiş çarkları açısından bu konuda bir sınırlama getirilmesi

düşünülüyorsa, Sözleşme’ye katılma aşamasında bu konuda gerekli beyanlarda

bulunulmalıdır.284

(4) Hakem Kurulunun Teşkili

Avrupa Sözleşmesi’ne göre taraflar, hakem seçiminde, yani hakem kurulunun

teşkili konusunda serbesttirler. Taraflar, hakem seçimi için, muayyen bir daimi hakemlik

kuruluşuna ve onun hakem seçimine ilişkin kurallarına başvurabilecekleri gibi (kurumsal

hakemlik), aralarındaki uyuşmazlığa münhasır olmak üzere kendileri de bir özel hakem

kurulu (“ad hoc” hakemlik) seçip oluşturabilirler.285 Taraflar, uyuşmazlıklarının daimi

bir hakem kuruluşu tarafından halledileceğini kararlaştırırlarsa, bu takdirde hakemlik,

tayin edilen daimi hakem kuruluşunun yönetmeliğine-tüzüğüne göre cereyan edecektir

(Avrupa Sözleşmesi, Md. IV/1-a).286 Eğer taraflar, uyuşmazlığın özel olarak teşkil

edilen (ad hoc) bir hakemlik usûlüne tâbi olacağını kararlaştırırlarsa, bu takdirde,

hakemlerin kimler olacağını, bunların hangi usûllere göre seçileceğini, hakemliğin

cereyan edeceği yeri ve hakemlerin takip edecekleri usûl kurallarını serbestçe

kararlaştırabileceklerdir (Avrupa Sözleşmesi, Md. IV/1-b).

Sözleşme, bazı özel durumlarda, hakemlerin seçimi ve hakem kurulunun

oluşturulmasında, ulusal mahkemeleri devre dışı bırakarak, “Ticaret Odası Başkanı”nı

veya “Sözleşme’nin ek kısmında bahsedilen “Özel Komite”yi devreye sokmaktadır.287

Gerçekten, “ad hoc” hakemlikte, hakemini seçmesi kendisine bildirilen taraf, otuz gün

içinde seçimini yapmadığı takdirde, hakemini seçmeyen tarafın söz konusu talep

283 NOMER, EKŞİ ve GELGEL, s. 25.; 284 YILMAZ, s. 18. 285 ŞANLI, Avrupa Anlaşması.., s. 7. 286 Aynı zamanda Bkz: YILMAZ, s. 19. 287 Ibid.

CXXI

anındaki mutad meskeninin veya muamele merkezinin bulunduğu ülkedeki Ticaret

Odası Başkanı’na müracaat edilerek hakemin atanması talep edilir (Avrupa Sözleşmesi,

Md. IV/2).288

Eğer taraflar, aralarındaki uyuşmazlığı “ad hoc” hakemliğe tevdi etmeyi

kararlaştırmış olmalarına rağmen, hakemlik anlaşmasında, hakemlerin kim olacağı,

hakemlik yeri ve hakemlerin takip edecekleri usûlü belirlememişlerse, bununla ilgili

tedbirler, tarafların anlaşamamaları halinde, yukarıda zikredilen Sözleşmenin IV/2.

maddesinde öngörülen haklara halel gelmemek kaydıyla, seçimleri tamamlanmış hakem

ya da hakemler tarafından alınacaktır. Ancak hakemlerin tayini konusunda anlaşma

olmaz veya hakemler, alınması gereken tedbirler konusunda uyuşamayacak olurlarsa,

eğer hakemliğin cereyan edeceği yer tayin edilmişse, davacı taraf bu tedbirlerin alınması

için, ister tarafların tayin ettiği hakemlik yerinin bulunduğu ülkenin ticaret odası

başkanına, ister hakemlik talebinin ileri sürüldüğü anda davalının mutad meskeninin

veya iş merkezinin bulunduğu ülkenin ticaret odası başkanına veya Özel Komite’ye

başvuruda bulunabilecektir. Hakemlik yeri tayin edilmemişse, bu durumda davacı taraf,

isterse hakemlik talebinin ileri sürüldüğü anda davalının mutad meskeninin veya iş

merkezinin bulunduğu ülkenin yetkili ticaret odası başkanına, isterse Özel Komite’ye

başvuracaktır (Avrupa Sözleşmesi, Md. IV/3).289

Tek hakemin, başkan hakemin veya üçüncü hakemin tayini, gerektiğinde

hakemlerin değiştirilmesi, hakemlik yerinin tayini ve hakemlerin uygulayacakları

kuralların tespiti gibi konularda davalının mutad meskenin veya iş merkezinin

bulunduğu yerdeki Ticaret Odası Başkanı’na ve Sözleşme’deki hükümlere göre

oluşturulan Özel Komite’ye yetkiler verilmiştir.290 Sözleşme’nin, hakemlerin seçimini

mahkemelere bırakma yerine bu yetkiyi ticaret odaları başkanlarına vermesinin nedeni, o

zamanın şartları altında Doğu ve Batı Bloklarına mensup tacirlerin daha iyi bir zeminde

288 Aynı zamanda, Bkz: NOMER, EKŞİ ve GELGEL, s. 26. 289 Aynı zamanda, Bkz: ERTEKİN ve KARATAŞ, s. 550. 290 Bu yetkiler için, bkz: Avrupa Sözleşmesi Md. IV/4-5 ve 6; Aynı zamanda, Bkz: NOMER, EKŞİ

ve GELGEL, s. 26.

CXXII

anlaşabilmelerine olanak tanımaktır.291 Gerçekten, mahkeme yapılarının ülkelere göre

değişmesi ve özellikle Sözleşmenin hazırlandığı zamanda, Doğu ile Batı Bloku

devletlerinin mahkeme yapılanmaları arasında büyük farklılıklar olması, buna karşılık

her yerde ticaret odaları ve başkanlarının bulunması ve bu yetkinin isabetli kullanılması

halinde sorunun çözümünde çabukluk ve basitliğin sağlanacağı düşüncesinin anılan

tercihe neden olduğu belirtilmektedir. 292

291 YILMAZ, s. 20. 292 ERTEKİN ve KARATAŞ, s. 551.

CXXIII

(5) Hakemlik Usûlü

Sözleşme’ye göre taraflar, hakemlik prosedürünü serbestçe

düzenleyebilmektedirler. Taraflar bu serbestiyi, belirli bir kurumsal hakemlik merkezini

ve onun kurallarını seçmek suretiyle kullanabilecekleri gibi, hakemlerce izlenecek usûl

kurallarını doğrudan kararlaştırma suretiyle de kullanabilmektedirler. Sözleşme,

uygulanacak usûl kurallarını tarafların belirlemediği veya tarafların daha sonra bu

konuda anlaşamadığı durumlarda, usûl kurallarının tayin yetkisini hakemlere bırakmış,

hakemlerin de bu konuda anlaşamamaları halinde, nihaî yetkiyi işe el koyan Ticaret

Odası Başkanı veya Özel Komiye’ye vermiştir.293 Bu konu, yukarıdaki madde

kapsamında ayrıntılı olarak izah edildiğinden burada yeniden tekrar edilmeyecektir.

Bununla birlikte vurgulanmasında yarar görülen temel kural şudur: Sözleşme,

uluslararası ticari hakemlik müessesesinin mahiyetine uygun olarak, uygulanacak usûlü

tespit konusunda ilk aşamada tarafların iradesine itibar etmiş, ikinci aşamada ise bu

yetkiyi hakemlere bırakmıştır.294 Uygulanacak usûl kurallarının taraflarca hakemlere

bırakılması durumunda, hakem kurulunun tatbik edeceği usûlün hangisi olduğunun

saptanmasının da uluslararası usûl hukuku kuralları ile çözümlenebilecek bir sorun

olduğu ifade edilmektedir.295

Sözleşme, hakem kurulunu, daha sonraki âkit devlet mahkemelerinin iptal veya

kazai kontrol yetkileri mahfuz kalmak kaydıyla, hakemlik anlaşmasının geçersizliği,

butlanı veya yokluğu yönündeki itirazlar ile, bizzat hakem kurulunun yetkisizliğine

yönelik itirazları res’en karara bağlama konusunda yetkili kılmıştır (Md. V).296

293 ŞANLI, Avrupa Anlaşması…, s. 9. 294 Ibid. 295 ERTEKİN ve KARATAŞ, s. 554 ve 556. 296 Aynı zamanda, Bkz: ŞANLI, Avrupa Anlaşması.., s. 9.

CXXIV

(6) Hakem İncelemesi ve Tatbik Edilecek Hukuk

Hakem veya hakemler öncelikle, eğer varsa, kendilerinin yetkisizliğine ilişkin

olarak ileri sürülen iddiaları inceleyeceklerdir. Hakemlerin yetkisizliğini gerektiren bir

itiraz öne sürmek isteyen, bunu hakemlik anlaşmasının yokluğuna, butlanına veya

hükümden düşmüş olduğuna dayandırmak isterse, hakemlik usûlünün cereyanı sırasında

en geç esasa cevabı ile birlikte ileri sürmesi gerekmektedir. Eğer itiraz, ihtilâflı

meselenin hallinin hakemlerin yetkisi dışında olduğuna ilişkin ise, yetkiyi aşan

meselenin hakem yargılaması sırasında ortaya atıldığı anda derhal öne sürülmesi gerekir.

Tarafların söz konusu itirazı öne sürmede gecikmesi eğer hakemin haklı gördüğü bir

nedenden ileri gelmiş ise, hakem itirazın “kabul edilebilir” olduğunu ilan edebilir.297

Sözleşme’ye göre taraflar, hakemlerin uyuşmazlığın esasına tatbik edecekleri

hukuku tayin etmekte serbesttirler. Eğer taraflar tatbik edilecek hukuku aralarında

kararlaştırmamışlar ise, hakemler uyuşmazlığın niteliğine göre uygun görecekleri

kanunlar ihtilâfı kuralının gösterdiği hukuku uygulayacaklardır. Her iki halde de

hakemler, taraflar arasındaki ticari sözleşme hükümlerini ve ticari âdetleri dikkate

alacaklardır ( Md. VII/1).

Taraflara, esasa uygulanacak hukuku seçme bakımından tanınan bu serbesti

“irade muhtariyeti” ilkesinin bir sonucudur.298 Sözleşme’deki bu düzenleme ile,

hakemlerin esasa uygulayacakları hukuk kuralları arasındaki sıralamada, öncelik taraflar

arasındaki esas ticari sözleşme hükümlerine verilmiştir. İkinci sırada, milletlerarası ticari

örf ve âdet hukuku ile teamüller gelmektedir. Üçüncü sırada, tarafların seçtiği veya

böyle bir seçimin yokluğu halinde uyuşmazlığın niteliğine uygun kanunlar ihtilâfı

kuralından hareketle tespit edilen hukuk gelmektedir.299 Sözleşme bu noktada,

297 NOMER, EKŞİ ve GELGEL, s. 27.;Avrupa Sözleşmesinin V. maddesindeki orijinal ifade ile:

“where the delay in raising the plea is due to a cause which arbitrator deems justified, the arbitrator shall declare the plea admissable.”

298 ERTEKİN ve KARATAŞ, s. 549. 299 NOMER, EKŞİ ve GELGEL, s. 28.

CXXV

hakemleri, hakemlik prosedürünün cereyan ettiği veya kararın verildiği ülke kanunlar

ihtilâfı sistemi ile bağlı tutmamıştır. Hakemler, maddi hukuku tespit kapsamında,

uyuşmazlığın mahiyetine uygun buldukları herhangi bir devletin veya herhangi bir

milletlerarası anlaşmada yer alan kanunlar ihtilâfı kuralına müracaat edebilecekleri gibi,

doğrudan uyuşmazlığın mahiyetine uygun bir kanunlar ihtilâfı kuralı da ihdas

edebilirler.300

Sözleşmenin VII. Maddesi ile hakemlere tanınan bu yetkinin nasıl kullanılması

gerektiği konusunda değişik yorumlar yapılabilmektedir. Ancak, bizim de katıldığımız

görüşe göre; hakemler bir kanunlar ihtilâfı kuralının yardımına ihtiyaç duyduklarında, bu

kuralın tespitinde, öncelikle dava konusu olayın veya uyuşmazlık konusu meselenin

özelliklerinden hareket etmelidirler. Bu sebeple, uluslararası karakterli bir özel hukuk

uyuşmazlığının çözümü ile karşı karşıya kalan hakemlerin, uluslararası veya en azından

ulusal olmayan bir kanunlar ihtilâfı kuralı veya sistemine bağlanmaları, bir başka ifade

ile bu nitelikteki bir kanunlar ihtilâfı kural veya sistemini uyuşmazlığın türü bakımından

uygun addetmeleri yerinde olur. Ancak, tercih olunan kanunlar ihtilâfı kuralı ,

uyuşmazlığın mahiyetine ne kadar uygun düşerse düşsün, bu kuralın ulaştığı maddi

sonuç hakemlikten beklenen amaca uygun düşmeyebilir. Bu sebeple, dava konusu

uyuşmazlığın mahiyetine uygun bir uluslararası karakterli kanunlar ihtilâfı kuralı

seçilirken daima bu kuralın tarafların hakemliğe gitmedeki genel amaç ve beklentilerini,

taraflar arasındaki âkit hükümlerini ve uluslararası ticari âdetleri etkin ve geçerli kılan

bir kanunlar ihtilâfı kuralı olup olmadığına dikkat edilmek gerekir.301

Avrupa Sözleşmesi hakemlere, “hakkaniyet ve nisfet”e göre karar verme yetkisi

de tanımıştır. Ancak bunun için, taraflarca hakeme bu yetkinin verilmiş olması ve

hakemlik prosedürüne uygulanan hukukun da buna cevaz vermesi gerekmektedir (Md.

VII/2). Sözleşme’nin, hakemlerin hakkaniyet ve nisfete göre karar verebilme yetkisini

300 ŞANLI, Avrupa Anlaşması.., s. 10. 301 Cemal ŞANLI, Milletlerarası Ticari Tahkimde Esasa Uygulanacak Hukuk, Banka ve

Ticaret Hukuku Araştırma Enstitüsü Yayınları, Sevinç Matbaası, Ankara: 1986, s. 256 ve 257.

CXXVI

tarafların anlaşmasından başka, ayrıca hakemlik prosedürüne uygulanan hukukun iznine

tâbi kılmasının ender rastlanan bir durum olduğu ve milletlerarası ticari hakemlik

müessesesinin hukuki niteliğine uygun düşmediği ileri sürülmektedir. 302

(7) Hakemlik Yargılaması ile Ulusal Mahkemeler Arasındaki İlişki

Sözleşme ile, devlet mahkemelerin hakemlik prosedürüne müdahaleleri en az

düzeye indirilmiştir. Bu anlayış içinde, tarafların anlaşmaya varamadıkları durumlarda,

hakemlerin seçimi konusunda, ulusal mahkemelerin yerini davalının mutad meskeninin

veya muamele merkezinin bulunduğu yerdeki Ticaret Odası veya Sözleşme’ye göre

kurulan Özel Komite almaktadır.303 Sözleşme hükümleri çerçevesinde devlet

mahkemelerinin hakemlik prosedüründeki rolü aşağıdaki durumlarda ortaya

çıkmaktadır.

Hakemlik anlaşmasının varlığı, prensip olarak, uyuşmazlığın devlet

mahkemelerinde görülmesine engel olacaktır. Hakemlik anlaşmasına veya hakemlik

şartına rağmen davacı devlet mahkemesinde dava açarsa, karşı tarafın “hakemlik

itirazı”nda bulunması gerekecektir. Mahkemenin res’en hakemlik anlaşmasını dikkate

alması mümkün değildir. Sözleşme, hakemlik itirazının nasıl yapılacağı hususunu,

davanın açıldığı ülke hukukuna (lex fori) bırakmıştır.304 Yani davanın açıldığı ülke

hukukuna göre esasa girilmiş sayılmadan veya esasa ilişkin cevapla birlikte hakemlik

itirazında bulunulması aranmıştır.305 Bu itiraz üzerine, hakemlik anlaşmasının

mevcudiyetinin ortaya çıkması halinde, mahkeme davayı reddetmek zorundadır.306

Sözleşme’nin devlet mahkemelerinin yetkisini düzenleyen maddesine göre (Md.

VI/1); davalı, ortada bir hakemlik anlaşmasının mevcut olduğu gerekçesiyle, esasa

302 ŞANLI, Avrupa Anlaşması.., s. 11. 303 NOMER, EKŞİ ve GELGEL, s. 26 304 Ibid. 305 ŞANLI, Avrupa Anlaşması, s. 12. 306 NOMER, EKŞİ ve GELGEL, s. 26.

CXXVII

girilmeden önce veya esasa ilişkin cevaplarıyla birlikte davaya bakan devlet

mahkemesine itirazda bulunabilir. Mahkemece bu itiraz, bir “görevsizlik” itirazı

şeklinde ele alınıp, davaya bakan mahkemenin kanununun görevsizlik itirazını usûle

veya esasa ait bir mesele olarak telâkki etmesine göre, “dava hakkının düşmesi”

müeyyidesi altında değerlendirilecektir.

Devlet mahkemelerinin hakemlik prosedüründe rol aldığı diğer durum,

taraflardan birince, hakemlik anlaşmasının veya şartının geçerli olmadığı iddiasıyla

devlet mahkemesine başvurulması halidir. Bu başvuru taraflardan birinin ehliyetsizliği

nedeniyle hakemlik anlaşmasının geçerli olmadığı iddiasına dayanıyorsa, mahkeme bu

iddiayı ehliyetsiz olduğu ileri sürülen kişiye uygulanabilir olan hukuka göre karara

bağlayacaktır. Bunların neler olabileceği önceki bölümlerde belirtilmiş idi.307 Diğer

hallerde ise, tarafların hakemlik anlaşmasını tâbi kıldıkları kanuna, bu konuda anlaşma

yapılmamış ise hakem kararının verileceği ülke hukukuna, bu da belli değilse, işe el

koyan ve davaya bakan mahkemenin kanunlar ihtilâfı kuralları gereğince yetkili olan

kanun hükümlerine göre karar verecektir (Avrupa Sözleşmesi, Md. VI/2).308

Diğer bir hal, ihtiyati tedbirler için devlet mahkemesine müracaat edilmesi halidir.

Böyle bir müracaat, hakemlik anlaşmasına aykırı sayılmaz ve işin esası bakımından devlet

mahkemelerine başvurulduğu veya uyuşmazlığın devlet mahkemesine tevdi edildiği

anlamına gelmez (Avrupa Sözleşmesi, Md. VI/4).309 Bir görüşe göre, Sözleşme,

hakemlerin ihtiyati tedbir veya haciz gibi “muhafazaya” dönük kararlar vermesini kabul

etmemiş ve bu konulara ilişkin yetkinin devlet mahkemelerine ait olduğunu dolaylı

biçimde ifade etmiştir.310 Ancak, gerek UNCITRAL Kurallarında, gerek ICC Hakemlik

Kurallarında ve gerekse MTK’nunda, hakem kurulunun, bir teminat karşılığında

muhafazaya dönük çeşitli tedbir kararları verebildiği dikkate alınırsa, uygulamada bu

görüşün doğrulanmadığı ortaya çıkmaktadır.

307 Bkz: supra., s. 110. 308 Aynı zamanda, Bkz: NOMER, EKŞİ ve GELGEL, s. 27.; YILMAZ, s. 23. 309 Aynı zamanda, Bkz: YILMAZ, s. 23. 310 ŞANLI, Avrupa Anlaşması.., s. 12.

CXXVIII

Mahkemelerin hakemlik prosedüründe rol aldıkları son bir durum ise, hakemlik

prosedürü başladıktan sonra, aynı uyuşmazlığın çözümü için veya hakemlik

anlaşmasının yokluğu, hükümsüzlüğü, hükümden düştüğünün tespiti için mahkemelerde

dava açılması durumudur. Böyle bir dava açılması halinde, mahkeme ciddi sebepler

olmadıkça hakem kurulunun yetkisi konusundaki kararını, hakem kararının verilmesi

anına kadar erteleyecektir (Avrupa Sözleşmesi, Md. VI/3).311

(8) Hakem Kararı

Sözleşme uyarınca, hakemlik sonucunda verilecek karar, kural olarak gerekçeli

olmalıdır. Ancak sadece bazı istisnai durumlarda hakem kararları gerekçesiz olabilir.

Sözleşme’ye göre sadece; taraflar hakem kararının gerekçesiz olacağı yönünde anlaşmış

ise veya uyuşmazlığın çözümünün tâbi tutulduğu hakemlik usûlüne göre hakem

kararlarının gerekçe ihtiva etmesi mutad değilse, bu durumlarda hakem kararları

gerekçesiz olabilecektir (Md. VIII). Ancak bu son halde, taraflar veya taraflardan biri,

hakemlik duruşmalı cereyan etmiş ise duruşmanın sonundan önce, duruşmasız cereyan

etmiş ise hakem kararının yazılmasından önce, kararın dayanaklarının gösterilmesini

açıkça talep etmişlerse karar gerekçeli olarak verilecektir.312

Bu itibarla hakemler, prensip olarak, verecekleri kararın maddi ve hukuki

gerekçelerini göstereceklerdir. Bu cümleden olarak kararda, uyuşmazlığın neden ibaret

olduğunun, ihtilâflı konular hakkında toplanan delillerin ne olduğunun gösterilmesi ve bu

delillerin tartışılması gerekmektedir.313 Elbette, kararda tartışılan ve sonuçta kararın bu

şekilde verilmesine neden olan delillere göre ortaya çıkan maddi durum çerçevesinde

benimsenen hukuki yaklaşımın nedenlerinin de “gerekçe” kavramı içinde izahı yerinde

olacaktır.

311 Aynı zamanda, Bkz: Ibid.; NOMER, EKŞİ ve GELGEL, s. 27. 312 ŞANLI, Avrupa Anlaşması.., s. 11.; NOMER, EKŞİ ve GELGEL, s. 28. 313 ERTEKİN ve KARATAŞ, s. 556.

CXXIX

Yukarıdaki bölümlerde de belirtildiği gibi, taraflarca kararlaştırılması veya

hakemliğin tâbi olduğu yasanın izin vermesi durumunda, hakemler hakkaniyet ve nisfet

kaidelerine göre de karar verebileceklerdir (Avrupa Sözleşmesi, Md. VII/2).314

Hakemlerin “hakkaniyet ve nisfet” kaidelerine göre karar verebilmelerinin, “gerekçesiz”

karar verebilme yetkisi anlamına gelmediği, hangi esaslara göre karar verilirse verilsin,

yukarıda izah edilen istisnai durumlar haricinde, karara dayanak olan maddi ve hukuki

nedenlerin açıklanması gerektiği düşünülmektedir.

(9) Hakem Kararlarının İptali

Hakem kararının iptal edilmiş olması New York Sözleşmesi’nin V/1(e) maddesi

gereğince yabancı hakem kararının tenfizine engel teşkil edecektir. Hatırlanacağı üzere,

New York Sözleşmesi, hakem kararlarının iptalinden söz etmekle birlikte, hangi hallerde

hakem kararının iptal edilebileceği konusunda bir düzenleme yapmamıştır. İşte Avrupa

Sözleşmesi bu konuyu düzenleyerek boşluğu doldurmakta ve bu şekilde her iki

Sözleşme birbirini tamamlamaktadır.315 Gerçekten, her iki Sözleşme’nin birbirini

tamamlayıcı nitelikte olduğu yaklaşımından hareket edildiğinde, uluslararası ticari

hakem kararlarının tenfizi açısından çelişkili bir durum ortaya çıkmayacaktır. New York

ve Avrupa Sözleşmeleri’nin birlikte uygulama alanı bulduğu hallerde çelişkili bir durum

ortaya çıkarsa, New York Sözleşmesi’ni tamamlamak için akdedilmiş olduğu esasından

yola çıkılarak Avrupa Sözleşmesi’nin hükümleri dikkate alınacaktır.316

Sözleşmeye göre hakem kararı, taraf ülkelerden birinde iptal edilebilmektedir. Bu

iptal kararının, Sözleşme’ye taraf diğer ülkelerde söz konusu hakem kararının tanınması

ve tenfizine engel olabilmesi bazı şartlara bağlanmıştır. Birinci şart iptal etme yetkisine

ilişkindir. Öncelikle, hakem kararını iptal etme yetkisi, sadece hakem kararının verildiği

314 Aynı zamanda, Bkz: Ibid., s. 557. 315 Ibid., s. 557-558. 316 AKINCI, Milletlerarası Ticari.., s. 113-114.

CXXX

yerin bulunduğu devlete veya hakem kararı hangi devletin kanunları uygulanarak317

verilmişse o devlete verilmiştir. Bu iki devlet dışında başka bir devlette hakem kararının

iptal edilmiş olması, onun, diğer taraf devletlerde tanınması ve tenfiz edilmesini

engellemeyecektir. İkinci şart ise iptal nedenlerine ilişkindir. Hakem kararı, sadece,

Sözleşme’de dört bend halinde sayılan nedenlerin gerçekleşmesi halinde iptal

edilebilecektir (Md. IX/1). Bunlar dışındaki bir nedenden dolayı hakem kararının iptali

söz konusu olamayacaktır.318

Sözleşmede (Md. IX/1) sayılan iptal nedenleri şunlardır:

• Hakemlik anlaşmasının taraflarının, kendilerine uygulanabilir olan hukuka

göre ehliyetsiz olmaları veya hakemlik anlaşmasının, taraflarca tâbi kılındığı

hukuka veya taraflarca hukuk seçimi yapılmamışsa hakem kararının verildiği

ülke hukukuna göre hükümsüz olması hali,

• İptal talebinde bulunan tarafın, hakemin veya hakemlerin tayininden veya

hakemlik yargılamasından usûlüne uygun olarak haberdar edilmemiş veya

diğer bir sebep yüzünden iddia ve savunma vasıtalarını ileri sürme olanağını

elde edememiş olması,

• Hakem kararının, hakemlik anlaşmasında veya hakemlik şartında

belirtilmeyen bir uyuşmazlığa ilişkin olması veya hakemlik anlaşması veya

şartının kapsamını aşan hükümler taşıması (bununla beraber hakem kararının

hakemlik anlaşmasının kapsamını aşan kısmı diğer bölümlerden

ayrılabiliyorsa sadece bu kısım hakkında iptal kararı verilebilecektir.)

317 Avrupa Sözleşmesinin IX/1. maddesindeki: “.where such setting aside took place in a State

.., or under the law of which the award has been made...” (.. veya kanununun hükmüne tebean ittihaz edildiği devlet) tâbirinden, hakem kararlarının tâbi olduğu kanun bakımından selahiyetli bir makam tarafından iptal edilebilmesini anlamaktayız. Daha ayrıntılı inceleme için, Bkz: Ziya AKINCI, Milletlerarası Tahkim, Seçkin Yayınları, Ankara: 2003, s. 282.

318 NOMER, EKŞİ ve GELGEL, S. 28-29.

CXXXI

• Hakem kurulunun teşkilinin veya hakemlik usûlünün cereyanının, tarafların

anlaşmasına ve anlaşma yapılmayan hallerde hakem kurulunun teşkilini

düzenleyen Sözleşme’nin IV ncü maddesine uygun olmaması.319

durumlarıdır.

Gerek Avrupa Sözleşmesi ve gerekse New York Sözleşmesinin kapsamı içinde

olan bir kararın tenfizi açısından önem taşıyan bir durum Sözleşme’nin IX/2 maddesi ile

ortaya çıkmaktadır. Adı geçen madde, New York Sözleşmesinin V/1 (e) maddesinin

tatbikat alanını sadece Avrupa Sözleşmesinin IX/1. maddesinde sayılan iptal nedenleri

ile sınırlamaktadır. Yani, New York Sözleşmesi’nin anılan maddesi uyarınca, iptal

edilmesi veya icrasının geri bırakılmış olması nedeniyle tenfizi reddedilebilecek hakem

kararları, sadece Avrupa Sözleşmesinin yukarıda anılan IX/1 maddesinde sayılan

nedenlerden dolayı iptaline veya icrasının geri bırakılmasına karar verilmiş olan hakem

kararları olacaktır. Halbuki, Avrupa Sözleşmesinin anılan iptal nedenleri arasında,

“tahkime elverişli olamama” ve “kamu düzenine aykırılık” bulunmamaktadır. Böyle

olunca, bu iki nedenden dolayı verilmiş bir iptal kararı, New York Sözleşmesinin ileride

incelenecek V/1-e maddesi tatbikatında tenfizi red nedeni olamıyacaktır. Sonuçta,

Avrupa Sözleşmesi’nin bu maddesi, New York Sözleşmesi’nin V/1(e) maddesinin

uygulama alanını, söz konusu her iki Sözleşmeye taraf olan devletler açısından

sınırlamaktadır.320

(10) Sonuç

Avrupa Sözleşmesi, esasen, uluslararası karakterli ticari uyuşmazlıkların

çözümlenmesini içeren hakemliklerin işleyişini düzenlemiştir. Sözleşme, esas itibarıyle,

hakemliğin düzenlenmesinde tarafların serbest iradelerinden hareket etmiştir.321

319 Ibid., s. 29. 320 AKINCI, Milletlerarası Ticari.., s. 112-113.

CXXXII

Sözleşme, uluslararası ticari hakemliği, onun işleyişini, bütün yönleri ile

düzenlemeye çalışmıştır. Sözleşme, ortaya koyduğu kurallar ile Avrupa’da uluslararası

ticari hakemlik alanındaki uygulamaya yeknesaklık getirmiş ve bu şekilde, Şözleşme’ye

taraf devletlerdeki ticari şirketlere hakemlik konusunda önemli ölçüde kolaylık ve

rehberlik sağlamıştır. Sonuç olarak Sözleşme, taraf devletler arasındaki ticari ilişkilerin

gelişmesine önemli katkıda bulunmuştur.

b. “Yabancı Hakem Kararlarının Tanınması ve İcrası Hakkında 10

Haziran 1958 Tarihinde New York’ta Yapılan Sözleşme” (Convention

on the Recognition and Enforcement of the Foreign Arbitral Awards,

Done at New York, on 10 June 1958)322

(1) Tarihi Gelişim ve Sözleşmenin Temel Amacı

New York Sözleşmesi, daha önce yabancı hakem kararlarının tanınması ve

tenfizi hakkında 1923 ve 1927 yıllarında Cenevre’de yapılmış bulunan uluslararası

antlaşmaların gelişmiş bir şekli niteliğindedir. Sözleşmelerin konusu ve esasları aynı

olmakla birlikte Avrupa Sözleşmesindeki anlaşılması güç olan hususlar New York

Sözleşmesi ile bir tarafa bırakılarak, yabancı hakem kararlarının tanınması ve tenfizi

hususu anlaşılması kolay ve hakemliğin akdi mahiyetine uygun bir hale getirilmiştir.323

Sözleşme, Paris’teki M.T.O. nın girişimleri ile ortaya çıkmıştır. M.T.O., 1953 de BM’e

bir tasarı sunmuş ve bu tasarıya üye devletler görüşlerini bildirmişlerdir. Çoğunluk

üyelerce olumlu karşılanması üzerine, bütün üyelerin katıldığı özel bir toplantı yapılmış

ve bu toplantıda bazı değişiklikler ile tasarıya son şekli verilerek 31 Aralık 1958 tarihine

321 ŞANLI, Avrupa Anlaşması.., s. 12. 322 Bundan sonra kısaca “New York Sözleşmesi” (veya yerine göre sadece “Sözleşme”) olarak

anılacaktır. Türkiye tarafından 08 Mayıs 1991 tarih ve 3731 sayılı yasa ile onaylanması uygun bulunduktan sonra, 91/2151 sayı ve 15 Ağustos 1991 tarihli Bakanlar Kurulu kararıyla onaylanmıştır. Sözleşmenin Türkçe metni için, Bkz: 25 Eylül 1991 gün ve 21002 sayılı RG.

323 ERTEKİN ve KARATAŞ, s. 523.

CXXXIII

kadar 25 devlet tarafından imzalanmıştır. Sözleşmenin en temel amacı, yabancı hakem

kararlarının tanınması ve tenfiz edilmesini kolaylaştırmaktır.324

II. Dünya Savaşından sonra teknoloji ve ticari gelişmeler çok büyük bir gelişme

kaydetmiş, toplumların sosyal yapıları değişmiş ve ticaret ülke sınırlarını aşarak

milletlerarası bir boyut kazanmıştır. Doğal olarak bu durum uyuşmazlıkların da süratle

sonuçlandırılması ihtiyacını, o da hakemliğe gidilmesi gereğini ortaya çıkarmış ve

hakem yargılamasının yaygınlaşmasına neden olmuştur. Böylece uluslararası

uyuşmazlıkları sonuçlandırmada “hakemlik” en çok başvurulan bir yol haline gelmiştir.

Bu arada hakem kararlarının yabancılık niteliği taşıması, bunların tenfizi sorununu da

beraberinde getirmiş ve sonuçta bu konunun uluslararası toplum tarafından

çözümlenmesi amacıyla New York Sözleşmesi yapılmıştır.325

Esasen New York Sözleşmesinin başlığında “tanıma ve tenfiz” terimleri birlikte

kullanıldığı halde, Sözleşme, tanıma ve tenfiz arasında uygulanacak hükümler

bakımından bir fark yaratmamıştır.326

(2) Sözleşme’nin Uygulama Alanı

New York Sözleşmesi, yabancı hakem kararlarının tanınması ve tenfizine ilişkin

bir uluslararası sözleşmedir. Sözleşme, hakem kararının verilmesinden sonraki safhayı

düzenlemektedir.327 Sözleşme’nin 1. maddesinde Sözleşme’nin kapsamı ve uygulama

alanı ile birlikte, yabancı hakem kararının tanımı yapılmaktadır. Bu hükme göre

324 Tuğrul ANSAY, “Yabancı Hakem Kararlarının Tanınması ve Tenfizine İlişkin New York Andlaşması

ve Yeni Türk Devletler Özel Hukuku Kanunu”, Yabancı Hakem Kararlarının Türkiye’de Tanınması ve Tenfizi, (Bildiriler-Tartışmalar); II. Tahkim Haftası, Banka ve Ticaret Hukuku Araştırma Enstitüsü Yayınları, Ankara: 1984, s. 125.

325 ERTEKİN ve KARATAŞ, s. 524.; NOMER, EKŞİ ve GELGEL, s. 122. 326 ANSAY, s. 125-126.; Şeref ÜNAL, “Yabancı Hakem Kararlarının Tanınması ve İcrası (New

York Sözleşmesi ve Türk Hakemlik Hukuku)”, Avrupa (Cenevre)-New York Sözleşmeleri ve Türk Tahkim Hukuku Sempozyumu, Banka ve Ticaret Enstitüsü Yayınları, Ankara: 1990, s. 56.

327 NOMER, EKŞİ ve GELGEL, s. 125.

CXXXIV

“Sözleşme, gerçek veya tüzel kişiler arasında doğan uyuşmazlıklarda, tanınması ve

icrası istenen devletten başka bir devlet toprağında verilen hakem kararlarının

tanınmasına ve icrasına uygulanır. Sözleşme, aynı zamanda tanınması ve icrası istenen

devlette ulusal sayılmayan hakem kararları hakkında da uygulanır” (New York

Sözleşmesi, Md. I/1).328

Dikkat edilecek olursa New York Sözleşmesi, bir hakem kararının “yabancı”

olmasını iki kıstasa bağlamıştır. Bunlardan ilki, “hakem kararının tenfizin istendiği

ülkeden başka bir yerde verilmiş olması” dır. Kural olarak “yabancı bir ülkede verilen”

kararlar yabancı hakem kararlarıdır. Bu surette Sözleşme, hakemlerin uyruğunu,

kullandıkları dili, esasa uygulanan hukuku değil, kararın hangi ülke hudutları içinde

verildiğini kıstas olarak kabul etmiştir. Böyle olunca da, uyuşmazlığa taraf olan kişilerin

farklı uyruklukta olmaları veya uyuşmazlığın, hakem kurulunun uyguladığı hukuk v.s.

gibi, diğer bir yabancı unsuru ihtiva etmesi, yani uluslararası bir niteliğe sahip olması

Sözleşmede aranmamış, “coğrafi açıdan yabancılık” yani kararın başka bir ülkede

verilmiş olması yeterli sayılmıştır.329 Tarafların uyrukluklarının Sözleşme’nin uygulama

alanı bakımından önemli olmaması sonucu, aynı devlet vatandaşı olan kişiler arasında,

fakat yabancı bir ülkede verilen bir hakem kararı “yabancı” sayılarak Sözleşme kapsamı

içerisine girebilecektir. Böylece, iki Türk vatandaşı arasındaki bir uyuşmazlığa ilişkin

yabancı bir ülkede verilen bir hakem kararının, Türkiye’de New York Sözleşmesi

hükümlerine göre tenfizi mümkün olabilecektir. Sözleşme, uyuşmazlığın “yabancılık

unsuru” içermesini öngörmediği için, bir iç hukuk meselesinden kaynaklanan

uyuşmazlığa ilişkin, yabancı bir ülkede verilen hakem kararı da, Sözleşme hükümleri

altında tenfiz edilebilecektir.330 Madde hükmünden anlaşılacağı üzere, Sözleşme’nin

kapsamı oldukça geniş tutulmuştur. Prensip olarak Sözleşmeye taraf olsun veya olmasın

herhangi bir yabancı ülkede verilmiş hakem kararının tanınması ve tenfizi Sözleşme

kapsamına girmektedir. Böylece New York Sözleşmesi uygulama açısından evrensellik

328 ÜNAL, s. 58. 329 ANSAY, s. 128.;ÜNAL, s. 60-61. 330 AKINCI, Milletlerarası Ticari…, s. 18.

CXXXV

prensibini benimsemiş bulunmaktadır.331 Ancak, uluslararası açıdan genel anlayış böyle

olmakla birlikte, ilerideki bölümlerde görüleceği üzere, ulusal uygulamalar açısından,

Sözleşmenin I/3. maddesinin sağladığı yetki ile Sözleşmeye taraf olan, katılan

devletlerin koyabilecekleri çekinceler nedeniyle bu “evrensel” yaklaşım yerini büyük

ölçüde “karşılıklılığa” terk etmektedir.

Hakem kararının, tenfizinin talep edildiği ülke hukukuna göre “yerli

sayılmaması” hakem kararının “yabancı” sayılması için ikinci bir kıstastır (New York

Sözleşmesi, Md. I/1). Böylece, “yabancı hakem kararı” nın tanımı ile birlikte

Sözleşmenin uygulama alanının genişletilmesi amacı güdülmüştür. Gerçekten, bu ilave

hükümle bir devlet, hem yabancı bir ülkede verilmiş, hem de kendi iç hukukuna göre

ulusal sayılmayan hakem kararları hakkında Sözleşme hükümlerini uygulama imkânı

bulacak ve ülke esasına bağlı kalmayarak, kendi bağlama kurallarından faydalanmak

suretiyle bir hakem kararına “yabancılık” vasfı izafe edebilecektir. Diğer bir deyişle, bir

hakem kararının “yerli” veya “yabancı” olarak nitelendirilmesi “lex fori “ye göre

belirlenecek, kendisinden tenfiz talebinde bulunulan hâkim, herşeyden önce kendi iç

hukukunun bağlama kurallarına göre o kararın yerli veya yabancı olduğunu tesbit

edecektir. Daha sonra yapacağı işlemler bu nitelendirmeye bağlı olacaktır.332

Sözleşme’deki ikinci kıstas gereği, tenfiz ülkesi hukukunda hangi kararların yerli

sayılmadığı önem taşımaktadır. Bir başka deyişle, tenfiz ülkesi hukukunun yerli hakem

kararlarının belirlenmesinde ülkesellik prensibinden başka bir prensibi esas alması

durumunda, söz konusu kıstas, Sözleşme’nin uygulama alanını belirleme açısından

önem taşıyacaktır.333

Bizim de katıldığımız bir görüşe göre, Türk hukuku için bir örnek vermek

gerekirse, Türkiye’de verilen bir hakem kararında uyuşmazlığa yabancı bir hakemlik

usûlü uygulanmışsa bu takdirde söz konusu karar “yerli” hakem kararı

331 Ibid, s. 17. 332 ÜNAL, s. 58-61. 333 AKINCI, Milletlerarası Ticari…, s. 21.

CXXXVI

sayılamayacaktır.334 Başka bir deyişle, yabancı bir usûl hukukunun otoritesi altında

alınmış hakem kararları ile hiç bir devletin usûl hukukunun uygulanmadığı,

milletlerarası kurumların kuralları ile oluşan hakem kararları “ulusal” ya da “yerli”

sayılamayacak ve New York Sözleşmesi uyarınca Türkiye’de tenfiz edilebilecektir.335

Söz konusu ikinci kıstas Sözleşme’ye bir uzlaşma hükmü olarak girmiştir.

Sözleşme ile ilgili konferansta, Fransa ve Almanya gibi kıta Avrupası ülkelerin

temsilcileri, hakemlik usûlüne hakemlik yeri ülkesi hukukundan farklı bir hukukun

uygulanabileceği fikrini savundular. Çünkü kendi hukukları, hakemlik anlaşmasındaki

taraflara, hakemliğe uygulanacak usûl hükümlerini, kararın verildiği yer hukukundan

başka bir hukuka tâbi tutmalarına imkân vermektedir. Örneğin, Almanya’da verilecek

bir hakem kararında taraflar, Fransız hakemlik hükümlerinin uygulanmasını istemişlerse,

Alman mahkemesi bu hakem kararını “yabancı” karar olarak, Fransız mahkemesi ise

“yerli” karar olarak görmektedir. Sonuçta, Fransız ve Alman delegelerinin önerisi ile

“irade serbestisine” özel ağırlık veren bu hüküm Sözleşmeye girmiştir ve verildiği

ülkede “yerli olarak kabul edilmeyen” hakem kararlarının da New York Sözleşmesi

kapsamı içerisine gireceği kabul edilmiştir. Böylece, söz konusu düzenleme, bu sistemi

benimsemeyen ülkelerin hukuk düzenleri ile de çelişmediği için, farklı kriterleri

benimseyen ülke hukukları arasında uzlaşma sağlanmıştır. Bu kıstasın iki yönden

sınırlandırıldığı söylenebilecektir. Birincisi, sadece “tenfizin talep edildiği ülkede verilen

334 ERTEKİN ve KARATAŞ, s. 524.; ÜNAL, s. 62.;Ergin NOMER, “New York Andlaşmasına İlişkin

Dr. Şeref ÜNAL’ın Tebliği ile İlgili Yorum”, Avrupa-New York Sözleşmeleri ve Türk Hakemlik Hukuku Sempozyumu, Ankara:Banka ve Ticaret Enstitüsü Yayınları, 1990, s. 82.

335 NOMER, EKŞİ ve GELGEL, s. 128.;Yargıtay 15. Hukuk Dairesi 01 Mart 1976 tarih ve 1617-1052 sayılı kararında, ülke kriterini esas almış ve buna göre yabancı bir ülkede toplanan, yargılama yapan hakemlerin orada verdikleri kararın yabancı hakem kararı olacağını belirtmiştir. Buna karşılık, Yargıtay Hukuk Genel Kurulu ile 11. Hukuk Dairesi, yerleşmiş içtihatları ile, “yabancı bir kanunun otoritesi altında” verilmiş olan hakem kararlarının “yabancı” sayılacağını vurgulamıştır. Yargıtay Hukuk Genel Kurulunun 7 Kasım 1951 gün ve T-126-109 sayılı kararı, Yargıtay Ticaret Dairesinin 18 Şubat 1954 gün ve 487-930 sayılı kararı ve yine Yargıtay Ticaret Dairesinin 23 Aralık 1955 gün ve 7745-8401 sayılı kararları ile “eğer bir hakem kararı yabancı bir kanun otoritesi altında verilmiş ise” yabancı hakem kararı sayılacağı belirtilmektedir. Burada sözü edilen kanundan amaç, esasa değil usûle uygulanan kanundur. Daha fazla bilgi için, Bkz: Ahmet Cemal RUHİ, Gerekçeli-Açıklamalı-Yargıtay İçtihatlı Milletlerarası Özel Hukuk ve Usûl Hukuku Hakkında Kanun, Seçkin Yayınları, Ankara: 2003, s. 422.; ERTEKİN ve KARATAŞ, s. 431-437.

CXXXVII

hakem kararları” için uygulanacaktır. İkincisi, mahal mahkemesi kendi takdir hakkını

kullanarak kararın yerli veya yabancı olduğunu saptayacaktır.336 Bu konuda son olarak

belirtilmesi gereken husus, söz konusu kıstasın, alternatif olarak kullanılamayacağıdır.

Başka bir deyişle, I. maddede yer alan ikinci kıstas, New York Sözleşmesinin esas

kıstası olan “mekan-coğrafilik” prensibinin uygulama alanını daraltamaz.337

Sözleşme’nin uygulama alanını ilgilendiren bir başka mesele hakemliğin

taraflarına ilişkindir. Sözleşme’nin I/1. maddesi, hakemlik sözleşmesinin tarafları

açısından gerçek ve tüzel kişiler arasında herhangi bir ayırım yapmamakta ve bunlar

arasında çıkabilecek her türlü uyuşmazlık sonucu verilecek hakem kararlarının Sözleşme

kapsamında kabul edilerek tenfiz edileceğini belirtmektedir.338 Bu hüküm Sözleşme’ye

zamanın totaliter devletlerinin çabaları ile girmiştir. Bu devletlerde uluslararası ticaret

genellikle yarı resmi iktisadi devlet teşekkülleri tarafından gerçekleştirildiğinden,

bunların da birer özel hukuk sujesi olarak aralarındaki uyuşmazlıkları hakemlik yolu ile

çözmelerine herhangi bir engel olmamak gerekir.339

Uygulama alanını ilgilendiren bir başka konu ise Sözleşme’nin içerdiği hakemlik

türüdür. Sözleşme’ye göre, yalnız münhasıran bir uyuşmazlığı çözmek üzere kurulmuş

olan “ad-hoc” hakem kurullarının verdikleri değil, uluslararası sürekli ve kurumsal

hakem kuruluşları tarafından verilen hakem kararları da Sözleşme kapsamında mütalaa

edilmektedir (Md. I/2).340 Dolayısıyla, bu Sözleşme her iki cins hakemlik prosedürü

sonucunda çıkan kararların tanınma ve tenfizi için de uygulanabilecektir.

Sözleşme’nin uygulama alanını ilgilendiren bir başka husus “ihtirazi kayıt”

meselesi ile ilgilidir. Sözleşme, âkit devletlere, Sözleşme’nin uygulama alanını “coğrafi”

336 ANSAY, s. 128-129.; AKINCI, Milletlerarası Ticari…, s. 19. 337 AKINCI, Milletlerarası Tahkim, s. 247. 338 ÜNAL, s. 63.; ANSAY, s. 126. 339 ÜNAL, s. 63. 340 Aynı zamanda, Bkz: ÜNAL, s. 63.

CXXXVIII

ve “konu” açısından daraltmak üzere beyanda bulunmak hakkı tanımaktadır.341 Esasen

New York Sözleşmesi, yerli olmayan bütün hakem kararlarına uygulanabilir bir şekilde

hazırlanmıştır. Ancak, taraf devletler, Sözleşme hükümlerini, sadece ona katılan ülke

topraklarında verilen hakem kararlarına hasretmek suretiyle tenfizi mütekabiliyet şartına

bağlamak imkânına sahiptirler.342 Bundan hareketle, Sözleşme’nin imzalanması,

onaylanması veya Sözleşmeye katılınması ya da Sözleşmenin geçerlilik alanının

genişletilmesine ilişkin 10. maddesinde öngörülen bildirimin yapılması esnasında her bir

devlet “karşılıklılık” ilkesini temel alarak, bu Sözleşmeyi sadece başka bir taraf devletin

ülkesinde verilmiş olan hakem kararlarının tanınması ve icrası için uygulayacağını ilân

edebilmektedir. Aynı şekilde bu Sözleşmeyi, akdi bir ilişkiye dayansın ya da

dayanmasın, kendi hukukuna göre sadece “ticari” olarak telâkki edilen hukuki

ilişkilerden doğan uyuşmazlıklara uygulayacağını da ilân edebilecektir (New York

Sözleşmesi, Md. I/3).

Dikkat edilecek olursa Sözleşme, yabancı hakem kararlarını “ticari olan” ve

“olmayan” ayırımı yapmaksızın düzenlemektedir. Ancak Sözleşme’ye katılan ülkelerin

Sözleşme hükümlerini sadece ticari hakemlik ile sınırlamaları mümkündür.343 Benzer

sınırlama yukarıda belirtildiği gibi coğrafi açıdan da mümkündür. Halen Sözleşme’ye

taraf olan devletlerin üçte ikisi, Sözleşmeyi karşılıklılık esasına göre ve ancak diğer bir

âkit devlet ükesinde verilmiş olan hakem kararları hakkında uygulayacakları hususunda

beyanda bulunmuş olmalarına rağmen,344 Sözleşmeye neredeyse bütün Dünya

devletlerinin katılmakta oluşu dikkate alındığında bu tür beyanların fazlaca bir anlamı

kalmadığı söylenebilecektir. Kaldı ki hakemlerin kararlarını Sözleşme’ye taraf bir

ülkede vererek bu şartı kolayca gerçekleştirmeleri de her zaman mümkündür. Öte

341 Ibid, s. 65. 342 ANSAY, s. 127-128. 343 ANSAY, s. 127. 344 Türkiye de, 8 Mayıs 1991 tarih ve 3731 sayılı kanun ile Sözleşmeyi onaylarken, adı geçen

kanunun 2. maddesinde, Sözleşmeyi sadece “karşılıklılık” esasına göre, bu Sözleşmeye taraf olan bir devlet ülkesinde verilmiş olan hakem kararlarının tanınması ve tenfizi hakkında ve yalnız akdî veya akit dışı hukuki ilişkilerden kaynaklanan ve kendi iç hukukuna göre “ticari mahiyette sayılan” uyuşmazlıklar hakkında uygulanacağı ifade edilmiştir.

CXXXIX

yandan M.T.O. gibi sık sık başvurulan sürekli hakemlik organlarının, bir devlet gibi

Sözleşme’ye taraf olmaları söz konusu olmadığından ve bunlar, merkezlerinin

bulunduğu ülke otoritesine de tâbi olmadıklarından, tenfiz için öngörülen “Sözleşme’ye

taraf olan âkit devlet ülkesinde verilmiş hakem kararı” şartı hiç bir şekilde

gerçekleşmeyecektir.345 Dolayısıyla, bu tip kurumlar tarafından verilmiş hakem kararları

açısından “karşılıklılık” şartı aranamayacaktır.

(3) İrade Muhtariyeti

New York Sözleşmesi irade muhtariyetine özel ağırlık tanımaktadır. Sözleşme,

kararın verildiği yer hukukuna da önem atfetmekle birlikte, asıl ağırlık “irade

muhtariyeti” ilkesine verilmiştir. Bu durumda Sözleşme’nin sistemini şöyle özetlemek

mümkündür. Sözleşme yabancı hakem kararının milliyetini düzenlememiştir; fakat

hakem kararı ile ülke arasında bir bağlantı aramakta ve bu bağlantının kurulmasını, ilk

aşamada, uygulanacak hukuku seçme imkânı suretiyle, tarafların serbest iradelerine

bırakmaktadır. Böylece bağlantının önce tarafların iradelerine göre kurulmasına öncelik

vermektedir. Taraflar belli özel usûl hükümlerinin uygulanmasını veya öngörülen özel

usûl hükümlerinin boşluk arzetmesi durumunda belli bir ülkenin usûl hükümlerinin

uygulanmasını istemiş olabilirler. Yahut, hakemlik sözleşmesinde bir açıklık

bulunmadığından, hakemler kendiliklerinden belli bir ülkenin usûl hükümlerini

uygulamış olabilirler. Bu şekilde bir ülke ile bağlantıyı, taraflar açıkça veya zımnen

tayin etmemişlerse kararın verildiği yer ülkesi önem kazanmakta ve öne çıkmaktadır.346

New York Sözleşmesi’nin çeşitli maddeleri, bu bağlamda, açık hükümler içermektedir.

345 ÜNAL, s. 65.;Yargıtay 15. Hukuk Dairesi 20 Haziran 1996 tarih ve 2781/3533 sayılı

kararında; Türkiye’de MTO Hakemlik Kurallarına tâbi olarak verilen hakem kararının “MTO tüzüğünün belirli bir devletin mevzuatı niteliğinde olmadığı için kamu vasfının bulunmadığı...bu hükümler bir kanun gücünde olmadığından kamu düzenini ilgilendiren emredici mahiyette de sayılamayacakları..MTO Hakem Divanı ve Sekreteryası bir kamu kurumu sayılmadığı için..hakem kararlarını incelerken ve tasdik ederken devlet mahkemeleri gibi hakem kararlarını kontrol eden, onlara kesinlik ve kamu gücüne dayanan cebri icra kabiliyeti izafe eden bir makam sayılamayacağı” itibarıyla “yabancı bir kanun otoritesinde verilmiş” karar olarak nitelendirilemeyeceğini, ayrıca “hakem kararının Divan ve Sekreterliğe tevdi edilmesi ve oarada tasdik edilmesinin hakem kararına mülkiyet izafe edilmesine neden olamıyacağını” ifade etmektedir. (Karar metni için, Bkz: ERTEKİN ve KARATAŞ, s. 543.

CXL

Sözleşme’de hakemlik sözleşmesinin geçerliliği, tarafların seçtiği hukuka, böyle bir

seçim yapılmamışsa hakem kararının verildiği yer hukukuna tâbi tutulmuş ve hakemlik

sözleşmesinin bu hukuklara göre hükümsüz sayılması tenfiz talebinin reddi sebepleri

arasında sayılmıştır. Aynı şekilde, hakem kurulunun teşekkülünün veya hakemlik

usûlünün tarafların anlaşmasına ve anlaşma olmayan hallerde, hakemliğin cereyan ettiği

yer hukukuna aykırı olması keza red sebepleri arasında gösterilmiştir.347 Sonuçta

Sözleşme’ye göre, hakemlik anlaşmasının esasına, hakemlik prosedürüne ve hakem

kararının teşekkülüne uygulanacak hukuk ve prensipler tarafların seçimine kalmıştır. Bu

nedenlerle, New York Sözleşmesinin gelişen hakemlik anlayışına uygun olarak taraf

iradesine geniş yetki verdiği söylenebilecektir.348 New York Sözleşmesinin bu

tutumunun, hakemliğin genel ilkelerine uygun ve hakemlikten beklenilen yararları

sağlamaya yönelik olduğu açıktır.

(4) Hakemlik Anlaşması

Uyuşmazlıkların hakemliğe götürülmesi hakkında yapılan anlaşmaların

geçerliliği ve şekli ile ilgili olarak Sözleşme’de ayrıntılı düzenleme mevcuttur.

Sözleşme’ye göre, âkit devletlerden her birinin, tarafların doğmuş veya ileride

doğabilecek olan ve hakemlik yolu ile halli mümkün uyuşmazlıkların tamamı veya bir

kısmını hakemliğe götürmek için birbirlerine karşı taahhütlerini içeren yazılı

anlaşmalarını geçerli sayması gerekmektedir: (Md. II/1). Burada sözü edilen “yazılı

anlaşmalar” tâbiri, bir sözleşmedeki “hakemlik şartı” ya da hakemliğe ilişkin maddeyi

içerdiği gibi, taraflar arasında ayrıca yapılmış bir hakemlik anlaşmasını da

kapsayabilmektedir (New York Sözleşmesi, Md. II/2). Dikkat edileceği gibi,

Sözleşme’ye göre, hakemlik anlaşması “yazılı” olarak yapılmalıdır. Bu Sözleşmenin

getirdiği açık bir zorunluluktur. Demek oluyor ki, Sözleşme, hakemlik anlaşmasının

şekli geçerlilik meselesini, hakemlik anlaşmasının tâbi olduğu hukuka bırakmadan,

346 ANSAY, s. 130-131.; ÜNAL, s. 61. 347 Bkz: New York Sözleşmesi, Md. V/1(a) ve V/1(d). 348 NOMER, EKŞİ ve GELGEL, s. 124.

CXLI

doğrudan düzenlemektedir.349 Bu konuda taraflara iki imkân tanınmakta; akdettikleri bir

şözleşmeye hakemlik şartı koymak suretiyle bu sözleşmeden kaynaklanacak

uyuşmazlıkları hakemlik usûlü ile çözmeyi öngörebilecekleri gibi, müstakil bir hakemlik

sözleşmesi yaparak, gelecekteki bütün uyuşmazlıkları hakemlik yolu ile çözmeyi

kararlaştırabilirler.350 Bu Sözleşme ile hakemlik antlaşmasının yazılı olarak yapılması

gerektiği yolunda getirilen zorunluluk son derece isabetlidir. Hakem kararlarının icrasını

kolaylaştırmak amacıyla anlaşmaların sözlü olarak da yapılabileceği bu Sözleşmede

kabul edilmiş olsaydı, bu durum uygulamada bir çok güçlüklerin çıkmasına neden

olabilirdi. Zira sözlü bir anlaşmanın muhtevasını saptamak oldukça zor olacaktı.351

Ayrıca, yazılı şeklin, tarafların niyetlerinin yorumlanması ve sağlam bir delil teşkil

etmesi açısından önemli yararları olduğu aşikârdır.352

Sözleşme, yazılı şekil şartının sınırlarını genişleterek, hakemlik anlaşmasının

mektup ve telgrafla da yapılabilmesine imkân tanımıştır (Md. II/2).353 Sözleşmenin II.

maddesinin genel yorumundan, Sözleşmede öngörülen şekilin, teknolojik gelişmelerle

ortaya çıkan araçları da, yazılı olma koşulunu gerçekleştiren bir unsur olarak

nitelendirmeye müsait olduğu sonucuna ulaşılabilecektir.354

Ayrıca, Sözleşmede, tarafların madde hükmünde öngörüldüğü şekilde, yazılı bir

hakemlik anlaşması yaparak konuyu hakemlik yoluyla çözümlemeyi kararlaştırmış

olmalarına rağmen, aynı konuda mahkemeye dava açmaları halinde, mahkemenin

yetkisizlik kararı vererek tarafları hakemliğe sevketmesi öngörülmüştür (Md. II/3).355

(5) Hakem kararının Bağlayıcılığı, Tanınması ve Tenfizi

349 Ibid., s. 125-126. 350 ÜNAL, s. 67. 351 ERTEKİN ve KARATAŞ, s. 526. 352 ÜNAL, s. 67. 353 Aynı zamanda, Bkz: Ibid., s. 68. 354 Cemal ŞANLI, Uluslararası Ticari Akitlerin Hazırlanması ve Uyuşmazlıkların Çözüm

Yolları, İstanbul Büyükşehir Belediyesi Hukuk Müşavirliği Yayın No: 3, İstanbul: 1996, s. 280.

CXLII

New York Sözleşmesi, daha önceki Avrupa Sözleşmesinde kullanılan “nihaî

olma-kesinleşmiş olma” ifadesinin doğurduğu güçlükleri nazara alarak daha az teknik

olan “bağlayıcılık” kelimesini tercih etmiş ve kararın tenfizi için bağlayıcı sayılmasını

(binding) yeterli görmüştür. Bu suretle bir yandan tanıma ve tenfizin her ikisini

kapsamına alan bir ifade bulunarak çeşitli hukuk sistemlerindeki farklı anlayışlar

bağdaştırılmaya çalışılmış diğer yandan ise çifte “exequatur” güçlüğü de ortadan

kaldırılmak istenmiştir. Sözleşmeye göre (Md. V/1-e) aleyhinde tenfiz talebinde

bulunulan kişinin, hakem kararının verildiği ülke mahkemesinden bir “exequatur”

alınmadığı itirazı artık geçerli olmayacak, bu kişi kararın bağlayıcı olmadığını başka

biçimlerde ispat etmek zorunda olacaktır.356

Gerçekten Sözleşme gereğince, çift exequatur veya kararın verildiği ülke

makamlarından bir icra emri verilmesinin gerekmemesi önemli bir yeniliktir. Sözleşme,

hakem kararının bağlayıcı olmasını istemiş, fakat hangi hukuka göre bağlayıcı olması

gerektiğini açıkça hükme bağlamamıştır. Oysa yabancı hakem kararının “iptali” veya

“askıya alınması” halleri “kararın verildiği yer” veya “hukuku uygulanan ülke”

hukukuna göre olacaktır. Hakem kararının ne zaman kesinleşeceği, bu aşamada temyize,

askıya alınmaya veya iptal yollarına konu olup olmayacağı, icrasının ne zaman

gerçekleşeceği hususları “bağlayıcı” olmasından farklı, tâbi olunan hukuk tarafından

belirlenecektir. Kısaca Sözleşme’nin V/1(e) maddesi gereğince tenfiz edilmesi gereken

“bağlayıcı” hakem kararından anlaşılması gereken, hakemlik anlaşması ile uyulması

taraflarca kararlaştırılmış olan, bu sebeple iradenin tezahüründe yaptırımını ve

hükümlerini doğuran hakem kararıdır. Böylece hakemlik prosedürü sonucu

uyuşmazlığın çözüme kavuşturularak bu aşamada nihaî bir karara bağlanması ve bu

kararın esası hakkında bir karar vermek üzere ikinci bir hakem kurulu ya da mahkemeye

355 Aynı zamanda, Bkz: Ibid. 356 Aynı zamanda, Bkz: ANSAY, s. 132-133.

CXLIII

başvurma hakkı ortadan kalktığı anda, söz konusu hakem kararı taraflar açısından

bağlayıcı sayılacaktır357

Yargıtayımız, Sözleşmedeki bağlayıcılık kavramının hakem kararının

kesinleşmesinden farklı olduğunu belirterek; “New York Sözleşmesinin V/1(e)

maddesinde hakem kararının bağlayıcı olması yeterli görüldüğünden, mahkemenin

kesinleşmiş hakem kararı ibraz edilmediği gerekçesiyle tenfiz talebini reddetmesi

isabetsizdir” sonucuna ulaşmıştır.358

Ancak Sözleşmede amaçlanın aksine, tarafların, hakemlik anlaşmasında, hakem

kurulunun kararına karşı ikinci bir mahkemeye başvurmayı kararlaştırabildikleri gibi,

böyle bir anlaşmanın yokluğu halinde, kararın tâbi olduğu hukuk sisteminin, hakem

kararının ikinci bir mercide yeniden gözden geçirilmesini öngörebileceği de ileri

sürülmektedir. Bu gibi durumlarda, hakem kararına karşı kanun yollarına başvurmak

mümkün olduğu sürece, hakem kararı, Sözleşme anlamında bağlayıcılık niteliği

kazanamayacak ve dolayısıyla aleyhine tenfiz istenen kişinin talebi ile tenfiz istemi

reddedilecektir.359 Böyle bir yorum ile ulaşılan sonucun, “bağlayıcılık” kavramını

“kesinleşmiş olma” kavramından farksız hale getireceği düşünülmektedir.

Sözleşmenin en önemli kısımlarından biri, elbette yabancı hakem kararlarının

tanınması ve tenfizini emreden hükümdür. Sözleşmenin III. maddesinde, her bir taraf

devletin, hakem kararlarının muteberliğini ve bağlayıcılığını tanıyacağı ve hakem

kararının öne sürüldüğü, tenfizinin istendiği ülkenin yürürlükteki ilgili usûl kuralları

uyarınca tenfizini sağlayacağı belirtilmektedir. Bunu yaparken, ilgili taraf devletler,

Sözleşmenin kapsamındaki hakem kararlarının tanınması ve tenfizi için “ulusal” hakem

kararlarına oranla daha ağır şartlar getirmemek veya daha fazla harç almamak

357 NOMER, EKŞİ ve GELGEL, s. 127-128.; ANSAY, s. 133. 358 Bkz: Yargıtay 18. Hukuk Dairesinin 8 Temmuz 1998 gün ve 3599/4770 sayı-karar numaralı

kararı; Yargıtay Hukuk Genel Kurulunun 9 Haziran 1999 gün ve 19/467-489 sayı-karar numaralı kararı. Karar metni için Bkz: Yargıtay Kararları Dergisi, 2000, Sayı: 2, s. 183.

359 ÜNAL, s. 56.

CXLIV

yükümlülüğündedir (Md. III). Burada dikkat edilmesi gereken husus, Sözleşme’nin âkit

devletleri bağlayıcı ve onlar için emredici bir ifade tarzı (shall) kullanmış ve kararın

tenfizinde takip edilecek usûlün, tenfiz ülkesinin hukukuna atıfta bulunularak, tenfizin

istendiği ülke usûl kurallarına tâbi tutulmuş olmasıdır. Böylece, Sözleşme çerçevesinde,

geçerli bir hakemlik anlaşmasının mevcudiyeti altında, hakemlerce imza edilmiş hakem

kararı bağlayıcı olmakta ve tenfiz edilebilmektedir. Özellikle iç hukuklardaki revizyon,

onay gibi şartların aranması bu ifade tarzı ile bertaraf edilerek yerel mahkemelerin

hakem kararı üzerindeki etkileri en aza indirilmek istenmiştir.360

Sözleşmeye göre (Md. IV/1), yukarıda bahsedilen tanıma ve tenfiz için bunu

talep eden tarafın ayrıca söz konusu hakem kararının usûlü dairesinde onaylanmış aslını

veya aslına uygunluğu belirtilerek tasdik edilmiş bir sureti ile yine yukarıda sözü edilen

hakemlik anlaşmasının aslını veya aslına uygunluğu belirtilerek tasdik edilmiş bir

suretini ibraz etmesi gerekmektedir. Eğer hakem kararı veya hakemlik anlaşması

bunların ileri sürüldüğü ülkenin resmi dilinde düzenlenmemiş ise, bu durumda kararın

tanınması ve icrasını talep eden tarafın bu belgelerin o ülke diline çevrilmiş bir

tercümesini de ibraz etmesi gereklidir. Tercümenin resmî veya yeminli bir tercüman

yada bir diplomatik veya konsolosluk ajanı tarafından tasdik edilmesi şarttır (Md. IV/2).

Türkiye açısından, hakem kararı ile hakemlik şartı ya da sözleşmesinin tercüme ve

onaylanmasında, Türkiye’nin de taraf olduğu “Yabancı Resmi Belgelerin Tasdiki

Mecburiyetinin Kaldırılması Sözleşmesi”361 ve Noterlik Kanununun ilgili hükümlerinin

dikkate alınması gerekir.362

(6) Tanıma ve Tenfizi Red Sebepleri

360 ÜNAL, s. 69-70.; NOMER, EKŞİ ve GELGEL, s. 128 ve 138. 361 Kısaca “Apostil Sözleşmesi” olarak bilinen, 1961 tarihinde La Haye’de yapılan Sözleşmedir.

Türkiye tarafından 20 Haziran 1984 gün ve 3028 sayılı kanun ile onaylanması uygun bulunarak taraf olunmuştur. (Bkz: RG. 16.09.1984 tarih- 8517 sayı)

362 ŞANLI, Uluslararası Ticari Akitlerin.., s. 260.

CXLV

Sözleşmeye göre hakem kararının tanınması ve yerine getirilmesi için yapılan

talep, kendisine bu talep yapılan yetkili merci tarafından bazı şartların varlığı halinde

geri çevrilebilmektedir. Bu şartlar, Sözleşme’nin iki paragraftan oluşan V. maddesinde

tek tek sayılmaktadır. Söz konusu maddenin ilk paragrafı, aleyhinde tenfiz talebinde

bulunulan kişiye hitap etmektedir. Bu kişi, söz konusu paragrafta gösterilen 5 (beş)

nedenden birisinin varlığını ispat ettiği takdirde, karşı tarafın tenfiz talebi

reddedilecektir. İkinci paragraf hükmü ise daha çok kamu düzenini ilgilendirdiğinden

hâkime hitap etmektedir. Hâkim bu paragrafta gösterilen iki nedeni resen araştırmak ve

birisinin varlığını tesbiti halinde tenfiz talebini reddetmek durumundadır.363

Tenfiz engelini oluşturan bu şartlar, aşağıda, konularına göre ele alınıp

incelenmiştir.

(a) Tarafların Ehliyetsizliği

Sözleşmeye göre, hakemlik anlaşmasının taraflarının “haklarında tatbiki gereken

kanuna göre ehliyetsiz” olmaları durumunda tenfiz istemi reddedilebilecektir (Md. V/1-

a). Sözleşme, tarafların “ehliyetinin” tâbi olacağı hukuk konusunda bir açıklık

getirmemektedir. Başka bir deyişle, tarafların hakemlik anlaşması yapma ehliyeti

konusunda uygulanacak hukuk hakkında herhangi bir bağlama kuralı öngörmemektedir.

Bu nedenle hakem kararının tenfizine, tarafların ehliyetsizliği nedeniyle itiraz edilmesi

durumunda, itirazı değerlendirecek olan tenfiz mahkemesinin, kendi kanunlar ihtilâfı

kurallarını kullanması ve ehliyet meselesini, kendi kanunlar ihtilâfı kurallarının yetkili

kılacağı hukuk uyarınca çözümlemesi önerilmektedir.364

Tarafların ehliyetsizliği meselesi, özellikle bir devlet veya devlet kuruluşunun

hakemlik anlaşmasına taraf olduğu uyuşmazlıklarda önem taşımaktadır. Burada

karşılaşılan ilk sorun, söz konusu devlet veya devlet kuruluşunun hakemlik anlaşması

363 ÜNAL, s. 71. 364 AKINCI, Milletlerarası Ticari.., s. 116.; ÜNAL, S. 72.

CXLVI

yapma ehliyetinin olup olmadığıdır. Elbette, böyle bir sorun, öncelikle, ilgili devlet

mevzuatı ve devletin taraf olduğu uluslararası sözleşmeler ile ayrıca tenfizinin istendiği

ülkenin hukuku dikkate alınarak çözümlenecektir.365 Kendisinin hakemlik anlaşmasını

yapmaya ehil olmadığı hususu, bazen bizzat aleyhine tenfiz istenen ilgili devlet kuruluşu

tarafından, tenfizi engellemek maksadıyla da ortaya atılabilmektedir. Onun için devlet

kuruluşlarıyla girilen bu tür ilişkilerde muhatap devlet kuruluşunun hakemlik

konusundaki “ehliyeti” konusunda emin olunması önem taşımaktadır.

(b) Hakemlik Sözleşmesinin Geçersizliği

Sözleşme’nin V/1(a) maddesi hükmünün devamında “mezkur anlaşmanın,

taraflarca tâbi kılındığı kanuna ve babta serahat mevcut değilse hakem kararının

verildiği mahal kanununa göre hükümsüz bulunması” diğer bir tenfiz engeli olarak

gösterilmiştir. Burada kasdedilen “anlaşma” hakemlik anlaşmasıdır. Hakemlik

anlaşması, hakem yargılamasının temelini teşkil ettiğinden ve hakemler yargılama

yapma yetkilerini tarafların yapmış oldukları bu anlaşmadan aldıklarından, söz konusu

anlaşma, tarafların iradesinin fesada uğraması, ehliyetsizlikleri, şekil ya da başka bir

nedenden dolayı geçersiz olur ise, sonuçta verilen hakem kararına da bu geçersizlik

etkili olabilecektir.366

Genel hatları ile geçerli bir hakemlik anlaşmasında olması gerekenleri Sözleşme

göstermiştir. Bunlar öncelikli olarak şekil şartlarıdır.367 Bunların en başında, ilgili

bölümlerden hatırlanacağı üzere, “yazılılık” koşulu gelmektedir. Madde kapsamına giren

diğer meselelerin kaynağı ise, genellikle hakemlik anlaşması ile ilgili irade

bozukluklarıdır. Hakemlik anlaşmasının maddi geçerliliği konusunda genel hatlarıyla bir

düzenlemeye Sözleşme’de rastlanmamakla birlikte, akdin maddi anlamda oluşumu için

gerekli koşullar; tarafların ehliyeti, iradelerin hukuka uygun kurulması ve tezahür etmiş

365 AKINCI, Milletlerarası Ticari.., s. 116-117. 366 NOMER, EKŞİ ve GELGEL, s. 139-140. 367 Örneğin, Bkz: New York Sözleşmesi, Md. II/1 ve 2.

CXLVII

olması gerekliliği Sözleşme tarafından istenmiştir. Ancak, hakemlik anlaşmasının yazılı

olması koşulu, bu tür iddiaları büyük ölçüde engellemekte, ayrıca “hakemliğe elverişlilik

koşulunun” da Sözleşme’de bu maddeden ayrı olarak düzenlenmiş olması (Md. V/2-a)

New York Sözleşmesi’nin V/1(a) maddesinin kapsamını daraltmaktadır. Nitekim

uygulamada, söz konusu maddeye dayanarak yapılan tenfiz itirazlarının çok az olduğu

ifade edilmektedir.368

Hakemlik anlaşmasının geçerliliğine uygulanacak hukuk, bu konuda irdelenmesi

gereken diğer bir husustur. Sözleşme’nin V/1(a) maddesi gereğince, taraflar hakemlik

anlaşmasının geçerliliğine uygulanacak hukuku serbestçe kararlaştırabileceklerdir.

Tarafların böyle bir seçim yapmamaları durumunda, hakem kararının verildiği yer ülkesi

hukuku hakemlik sözleşmesinin geçerliliğine uygulanacak hukuk olacaktır. Bu nedenle,

hakemlik anlaşmasının şekli de, tarafların seçtiği hukuka; taraflar arasında bu hususta bir

anlaşma yoksa hakem kararının verildiği yer hukukuna tâbi olacaktır. Böylece, New

York Sözleşmesi, hakemlik anlaşmasının geçerliliğine uygulanacak hukuk konusunda,

taraf devletler arasında müşterek uygulamayı sağlayacak bir kanunlar ihtilâfı kuralı

belirlemiş olmaktadır.369

(c) Adil Yargılama İlkelerinin İhlâli

Adil bir yargılama, ancak davalıya talep ve iddialarını ileri sürmek ve bunları

savunmasına imkân vermek suretiyle gerçekleştirilebilir. Bu nedenle Sözleşme’de,

hukukun söz konusu temel kuralına işaretle, aleyhine hakem kararı öne sürülen tarafın,

hakem tayininden veya hakemlik prosedüründen usûlü dairesinde haberdar edilmemiş

olması, yahut diğer bir sebep yüzünden iddia ve savunma vasıtalarını ikame etme

imkânını elde edememiş olması halleri tenfiz talebinin reddi nedeni olarak gösterilmiştir

(Md. V/1-b).370

368 AKINCI, Milletlerarası Ticari.., s. 118.;NOMER, EKŞİ ve GELGEL, s. 140. 369 ÜNAL, s. 72.; AKINCI, Milletlerarası Ticari.., s. 118-119. 370 Aynı zamanda, Bkz: ÜNAL, s. 72.

CXLVIII

Uygulamada, tenfize itirazda en çok başvurulan maddelerden biri olduğu

belirtilen bu madde, esas itibarıyla, uygulanan usûl kurallarının, bir tarafın savunma

hakkını ihlâl etmeyecek nitelikte olmasını temin etmek amacı taşımaktadır. Söz konusu

hüküm, tebligata ilişkin belirli bir şekil koşulu öngörmemektedir.371 Tebligatın usûl ve

şekli düzenlenmemiş olmakla birlikte hangi hukuka tâbi olacağı da belirtilmemiştir.

Burada tenfiz hâkiminin âdil yargılama anlayışına yollama yapıldığı doktrinde ileri

sürülmüştür. Ancak, elbette, tercih edilip uygulanan hakemlik kurallarına göre, eğer

kurumsal hakemlik ise, bunun kendi hakemlik kurallarındaki usûle ilişkin

düzenlemelerinin, “ad hoc” hakemlik ise, hakemlikte tarafların bu konuya ilişkin

anlaşmalarının “âdil yargılamanın” belirlenmesinde dikkate alınacağı aynı görüş

dahilinde ileri sürülmüştür.372 Uygulamada, davalıya hakemini tayin etmesi için verilen

sürenin kısalığı, sık olarak tenfize itiraz için dayanak yapılmak istense de, söz konusu

itiraz, taraf devlet mahkemelerince nadiren dikkate alınmaktadır. Bununla beraber,

uyuşmazlığı çözmek için tayin edilen hakemlerin isimlerinin taraflara söylenmemesi,

tenfiz isteminin reddine sebep olabilecek nitelikte görülmektedir.373

Madde gereğince, davalı, hakemlerin seçiminden ve hakemlik prosedüründen

haberdar edilmiş olmasına rağmen “diğer bir sebep yüzünden delillerini ikame etme

imkânını elde edememiş ise” yine savunma hakkına riayet edilmiş sayılmayacaktır. Bu

maddede ifade edilen durum, taraflara, delillerini ikame etme fırsatının tanınmamış

olmasıdır. Taraflara bu imkân tanınır ve usûlünce tebligat yapılır, ancak, bu fırsat

reddedilir veya kullanılmazsa, bu maddeye dayanılarak hakem kararının tenfizine itiraz

etmek mümkün olmayacaktır. Burada ispat yükü bu nedeni ileri süren davacıdadır.374

(d) Hakemlerin Yetkilerini Aşmaları

371 AKINCI, Milletlerarası Ticari.., s. 122-123. 372 NOMER, EKŞİ ve GELGEL, s. 142. 373 AKINCI, Milletlerarası Ticari.., 123. 374 Ibid.; NOMER, EKŞİ ve GELGEL, s. 142.

CXLIX

Sözleşme’ye göre (Md. V/1-c), bir diğer tenfiz engeli; “hakem kararlarının,

hakemlik anlaşmasında veya hakemlik şartında derpiş edilmeyen bir ihtilâfa müteallik

olması veya hakemlik anlaşmasının veya hakemlik şartının şumulünü aşan hükümleri

muhtevi bulunması ” halidir.

Bu madde, hakemlerin yetkilerini aşarak karar vermeleri durumu ve yetkilerini

aşarak verdikleri kararların kısmen tenfizi ile ilgilidir. Hakemler kural olarak, kendilerini

yetkilendiren hakemlik anlaşması ile bağlıdırlar. Hakemlerin, hakemlik şartı veya

anlaşması kapsamında olmayan bir uyuşmazlığa ilişkin karar vermiş olması “yetki

aşımı” teşkil ettiği gibi, hakemlik anlaşmasında kendilerine verilen yetkinin dışına

çıkarak karar vermesi de “yetki aşımı” teşkil edecektir. Doktrinde, tarafların

anlaşmalarında, davanın esasına uygulanacak hukuku tespitte esas alınacak kanunlar

ihtilâfı kurallarını belirtmeleri veya doğrudan esasa uygulanacak hukuku seçmeleri ya da

hakem kararlarını belli bir hukuk sistemine veya hakkaniyet ve nisfete göre belirlemeleri

halinde, hakemlerin bu anlaşma hükümlerine uymaması bir yetki aşımı olarak

görülmüştür. Uluslararası uygulamada da, hakemlerin yukarıdaki hususları dikkate

almaksızın karar vermesi, hakemlik anlaşmasının kapsamı dışına çıkılması anlamında

yorumlanmıştır. Bununla birlikte, söz konusu madde hükmünün dar yorumlanması

gerektiği de vurgulanmıştır. Çeşitli Amerikan mahkeme kararlarında, Sözleşmenin söz

konusu maddesinin, mahkemenin hakem kararına konu olan uyuşmazlığı yeniden ele

alması sonucunu doğurmaması gerektiği vurgulanmıştır. Son olarak belirtmek gerekir ki,

hakemlerin yetkisizliğinin, hakemlik anlaşması veya şartının geçersizliğinden

kaynaklanması durumu bu maddenin kapsamına girmemektedir.375

(e) Hakemlikte Uygulanacak Usûle Aykırılık

375 ÜNAL, s. 73.; NOMER, EKŞİ ve GELGEL, s. 142-143.; AKINCI, Milletlerarası Ticari.., s.

126-127.

CL

Sözleşme’de özetle “hakemlerin seçiminin veya hakemlerin uyguladıkları

usûlün, tarafların anlaşmasına, böyle bir anlaşma yok ise, hakemliğin cereyan ettiği yer

hukukuna aykırı olması” hali başka bir tenfiz engeli olarak tanımlanmıştır (Md V/1-d).

Sözleşme metninden anlaşılacağı gibi, hakemlerin seçiminde ve hakem

kurulunun uygulayacağı usûl hükümleri hakkında uygulanacak hukukun

belirlenmesinde, irade muhtariyeti ilkesinin sonucu olarak, öncelikle tarafların anlaşması

dikkate alınacaktır. Tarafların bu konularda bir seçim yapmamış olmaları ve aralarındaki

hakemlik anlaşmasının bu hususta bir açıklık içermemesi durumunda hakem kararının

verildiği yer ülkesi kurallarından yararlanılacaktır. Bu konuda Sözleşme’de “hakemliğin

cereyan ettiği yer” ifadesi kullanılmıştır. Hakem kararı genelde hakemliğin cereyan

ettiği yerde verildiğinden, bu nüansın uygulamada fazlaca bir önemi olmamaktadır.376

New York Sözleşmesi’nin yukarıda zikredilen hükmü uyarınca, taraflar

uygulanacak prosedürü serbestçe belirlerken, bir hukuk sistemini seçebilecekleri gibi

uluslararası hakemliğe ilişkin mevcut bir düzenlemenin kurallarını da prosedüre

uygulayabileceklerdir. Hangi konuların usûle aykırılık teşkil ettiğine örnek vermek

gerekirse en belli başlı olarak;

hakem kararının uygulanan kurallara göre belirlenen süre içinde verilmemesi,

hakem kararının uygulanan kurallarca belirlenen şartları ve muhtevayı

taşımaması,

uygulanan kurallar arıyorsa, hakem kararının gerekçeli verilmemesi,

temel bir prosedürde izlenmesi gereken prensiplere aykırı hareket edilmesi,

halleri usûle aykırılık teşkil edecektir.377

376 AKINCI, Milletlerarası Ticari.., s. 128.; ÜNAL, s.74. 377 NOMER, EKŞİ ve GELGEL, s. 144.

CLI

(f) Hakem Kararlarının Bağlayıcı Olmaması, İptal Edilmiş veya Askıya

Alınmış Olması

Sözleşmeye göre (Md. V/1-e), “hakem kararı taraflar için vacibürriaye olmamış

olur veya bunun, verildiği memleket kanunu yahut tâbi olduğu kanun bakımından

selahiyetli bir makam tarafından iptal veya hükmünün icrasının geri bırakılmış

bulunursa” söz konusu kararın tenfiz istemi reddedilebilir.

Dikkat edilirse madde metninde tenfiz isteminin reddini gerektiren üç farklı

durum düzenlenmektedir. Bunlar: hakem kararının bağlayıcı olmaması, iptal edilmiş

olması veya icrasının geriye bırakılmış olması halleridir. Hakem kararının bağlayıcılığı

ile ilgili daha önceki kısımda ayrıntılı açıklama yapılmış olduğundan bu bölümde sadece

hakem kararının iptali veya icrasının geri bırakılmış olması halleri üzerinde durulacaktır.

Sözleşmeye göre, kural olan, hakem kararlarının bağlayıcı ve icrasının mümkün

olmasıdır. Bu Sözleşmenin ilgili maddesinin amaçladığı bir durumdur. Çünkü

Sözleşmenin V/1(e) maddesine göre, hakem hükmünün icrasının geri bırakılması veya

iptal edilebilir nitelikte olması istisnai bir durumdur. Bu nedenle icranın durması için de

teminat yatırılması gerekmektedir (Md. VI).378 Dolayısıyla, hakem kararı taraflar

açısından, geçmiş bölümlerde izah edildiği gibi, nihaî karar verilmesini takiben artık

bağlayıcıdır.379 Türk hukuku yönünden de, yabancı hakem kararının bağlayıcı olması,

New York Sözleşmesinin V/e maddesi gereğince tenfiz için yeterlidir.380 Bu nedenle,

iptal davasının açılması sadece kesinleşmeyi önleyecektir.

Bu konuda bir çok devlet, ayrıntılı bir şekilde, şartlarını belirleyerek hakem

kararının iptali konusunu düzenlemiştir. İptal sebepleri ya hakem kurulunun uyguladığı

usûle ya da uyuşmazlık konusu olayın esasına ilişkin olmaktadır. Genel olarak hukukun

378 NOMER, EKŞİ ve GELGEL, s. 149. 379 Bkz: Supra., s. 134.

CLII

temel ilkelerinin ihlâl edilmiş olması, dolayısıyla hakem kararının kamu düzeni ile

bağdaştırılamaması en temel ve yaygın iptal sebepleri arasındadır.381

Daha ayrıntılı iptal nedenlerine bakılacak olursa; hakemlik anlaşmasının geçersiz

olması, tarafların ehliyetsiz olması, hakemlerin görevini kötü ve eksik ifa etmiş olması,

yetkilerini aşmış olması, hakemlik prosedürü için belirlenen sürenin dolmuş olması,

dâvada usûle veya esasa aykırı bir takım aksaklıkların çıkması, genelde hukuk

sistemlerinde var olan “iptal nedenleri” dir. Sonuçta bu konuda etkin olacak hukuk

hakem kararının tâbi olduğu hukuktur.382

Bu madde uyarınca iptal kararını verebilecek “selahiyetli makam”, prensip

itibarıyla hakem kararının verildiği yer ülkesinin mahkemeleridir. Hakemlik usûlünün,

kararın verildiği yer ülkesi hukukundan farklı bir hukuka tâbi olması durumunda ise,

New York Sözleşmesi V/1(a) maddesinde bahsedilen “selahiyetli makam”, bu ülkenin

yetkili mahkemeleri olacaktır.383

Bununla birlikte, uluslararası hakem kararlarında, söz konusu madde uyarıca,

kararın verildiği ülke hukukunun yetkili makamlarının karar üzerindeki etkisi ve bu

hukukun iptal sebepleriyle ilgili düzenlemesi bazı kararlarda red edilmiştir. General

National Maritime Transport Company Societe v. Götevarken Arendal AB arasındaki

dâvada, Paris İstinaf Mahkemesi, Libya şirketinin, bu madde gereğince hakem kararının,

verildiği ülke olan Fransız Usûl Kanunu’na göre iptal edilmesi talebini red etmiş ve

kararın M.T.O. bünyesinde verilen uluslararası bir hakem kararı olduğunu, bu sebeple

380 Yargıtay HGK, 9 Haziran 1999 gün ve E.19-467/E.489 sayılı kararı; Bkz: Ergin NOMER ve

Cemal ŞANLI, Devletler Hususi Hukuku, 12. Bası, Beta Yayınları, İstanbul: 2003, s. 472. 381 ÜNAL, s. 74. 382 Dava hakkında daha fazla açıklama için, Bkz: NOMER, EKŞİ ve GELGEL, s. 146-147. 383 AKINCI, Milletlerarası Ticari…, s. 149.; Türk hukukuna göre görevli ve yetkili

mahkemenin kim olacağı konusunda, Bkz: ŞANLI, Uluslararası Ticari Akitlerin.., s. 261.; AKINCI, Milletlerarası Tahkim, s. 187.

CLIII

kararın verildiği ülke olan Fransız hukukunun hakem kararının iptali üzerinde etkisi

olamayacağını belirtmiştir.384

New York Sözleşmesi V/1(e) maddesi uyarınca tenfiz isteminin reddini

gerektiren bir başka durum ise, tenfize konu hakem kararının, tâbi olduğu hukuk veya

verildiği yer makamlarınca icrasının geri bırakılmış olmasıdır. Daha önce de ifade

edildiği gibi, esasen kural olan, hakem kararının bağlayıcı ve icrasının mümkün

olmasıdır.385 Gerçekten, Sözleşmenin V/1(e) maddesine göre, hakem kararının icrasının

geri bırakılması da istisnai bir durumdur. Bu sebeple icranın durması için teminat

yatırılması gerekmektedir. Bir çok ülkenin hakemlik mevzuatında, bu konuda çeşitli

usûller öngörülmüştür. Bu kapsamda mahkeme, status quo’ yu muhafaza için, ihtiyatî

tedbir niteliğinde, alacaklının cebri icraya başvurmasını engelleyebilir.386

Tenfize itiraz eden tarafın, hakem kararının hükmünün icrasının geri

bırakıldığına dair bir mahkeme kararı bulunduğunu kanıtlaması gerekecektir. New

Jersey Mahkemesi’nin vermiş olduğu bir kararda, Viyana’da verilen hakem kararının

iptali için başvurulmuş olmasının, bu hakem kararının bağlayıcılığı üzerinde herhangi

bir etki yapmayacağı vurgulandıktan sonra, olayın özellikleri dikkate alındığında New

York Sözleşmesi’nin VI. maddesi gereğince tenfiz kararının, teminat alınması suretiyle,

ertelenmesinin yerinde olacağına karar verilmiştir.387

(g) Uyuşmazlık Konusunun Hakemliğe Elverişli Olmaması

Sözleşme’ye göre (Md. V/2-a); “tanıma ve icra isteğinin öne sürüldüğü

memleketin kanununa göre, uyuşmazlık konusunun hakemlik yolu ile halle elverişli

bulunmaması” tenfiz talebinin reddini gerektiren diğer bir sebebi oluşturmaktadır.

384 NOMER, EKŞİ ve GELGEL, s. 147. 385 Bkz: Supra., s. 144. 386 NOMER, EKŞİ ve GELGEL, s. 150.; ÜNAL, s. 74 ve 75. 387 Dava hakkında daha fazla bilgi için, Bkz: AKINCI, Milletlerarası Ticari.., s. 150.

CLIV

Öncelikle belirtilmesi gereken husus, bu tenfiz engelinin, maddenin başında da

belirtildiği gibi, hâkim tarafından res’en dikkate alınması gereğidir.

Hangi konulara ilişkin uyuşmazlıkların hakemlik yolu ile çözülebileceği, kamu

düzeni ile bağlantılı bir meseledir. Her ne kadar bazı yazarlarca “kamu düzeni ”

istisnasının “hakemlik ile çözülememe” istisnasını da içine aldığı iddia edilmekte ise de,

bunların arasında zaman zaman fark yaratıldığı da dikkati çekmektedir. Nitekim, Sherck

v. Alberto. Culver Co.388 davası ile Mitsubishi Motors Corp. v. Soler Chrysler Plymouth

Inc. 389 davasında, ABD Yüksek Mahkemesi, uyuşmazlık konusu meselenin ABD

hukukuna göre hakemlik yolu ile çözülmesinin mümkün olmadığını kabul etmesine

rağmen, uluslararası kamu düzeninin varlığını dikkate alarak, uyuşmazlığın esasını teşkil

eden konunun hakemlik ile çözülmesi meselesinin kamu düzeni konusundan ayrılarak

değerlendirilmesi gerektiği hususunda emsal kararlar vermiştir. Bu kararlarda ABD

Yüksek Mahkemesi; “uluslararası toplumun endişe ve hassasiyetlerinin, uluslararası

hakem kurullarının kapasite ve kabiliyetlerine olması gereken saygı ile uluslararası

ticaretin ileriyi ve geleceği görebilme ihtiyacının dikkate alınması” sonucunda, iç

hukukta aksi sonuç öne çıksa bile, tarafların arasındaki anlaşma hükümlerinin

uygulanmasının gerekli olduğuna hükmetmiştir.390 Nitekim, “hakemliğe elverişli

olmama hâli”, Sözleşmede kamu düzenine ilişkin tenfiz engelinden ayrı olarak

düzenlenmiştir.

Hakemlik yolu ile çözülmesine izin verilmeyen uyuşmazlıklar, her ulusal hukuk

sisteminde farklı düzenlenmekle birlikte, genellikle rekabet hukuku, fikri haklar, zayıf

tarafın korunduğu uyuşmazlıklara ilişkin konularda sınırlama gözlemlenmektedir. New

York Sözleşmesi’nin kapsamına giren bir çok uyuşmazlıkta, mahkemelerin, bu konulara

ilişkin hakem kararlarına büyük bir liberallikle yaklaştığı görülmektedir.391

388 417 U.S. 506 (1974) 389 473 U.S. 614 (1985) 390 Ziya AKINCI, The Public Politicy Concept in Conflict of Laws, Argumentum Dergisi,

Ekim 1992, Sayı 27, s. 430 ve 433. 391 AKINCI, Milletlerarası Ticari.., s. 172 ve 173.

CLV

New York Sözleşmesinin V/2-a maddesinin bir tenfiz engeli olarak uygulanması,

esasen bir tür ikili kontrolu gerektirecektir. Yani uyuşmazlık konusu meselenin

hakemliğe elverişli olup olmadığını, kararın verildiği yer mahkemesinden başka tenfiz

ülkesinin hakimi de tetkik edecektir. Öte yandan New York Sözleşmesine taraf ülkeler,

iç hukuk mevzuatlarındaki farklılıklardan başka, New York Sözleşmesine koymuş

oldukları “ticarilik” çekincesi ile hakemliğe gidilebilecek uyuşmazlıkların alanını sadece

ticari işlerle de sınırlayabilmektedirler. Böylece hakem kararının verildiği ülkede ticari

nitelikte görülmeyen ihtilâf hakemlik konusu olabildiği için hakem kararı bu noktada bir

iptal sonucu ile karşılaşmadığı halde, tenfiz ülkesi bu çekinceyi koymuşsa, hakem

kararının, Sözleşmenin V/2-a maddesi gereğince tenfizinin reddi talep edilebilecektir.392

Sonuçta uyuşmazlığın hakemlik yolu ile çözülüp çözülemeyeceği konusu, bir çok

hukukta bir iptal sebebi olmakla birlikte bir tenfiz engeli de teşkil ettiğinden, bu konuda

iki tetkik söz konusu olacaktır. Hakem kararı, hem kararın verildiği ülke hukuku veya

tâbi olunan hukukça bir iptal sebebi ise o hukukun yetkili itiraz mercilerince, hem de

tenfiz hakimince Sözleşme’nin anılan maddesi uyarınca tenfiz engeli olması bakımından

incelenebilecektir.393

Türk Hukukunda hangi uyuşmazlıkların hakemliğe elverişli olduklarına dair

temel prensip HUMK’nun 518. maddesinde düzenlenmiştir. Anılan madde uyarınca:

“yalnız iki tarafın arzularına tâbi olmayan mesailde tahkim cereyan etmez ”. Aynı

prensip MTK’nun 1. maddesinde de: “bu kanun iki tarafın iradelerine tâbi olmayan

uyuşmazlıklarda uygulanmaz ” ifadesiyle tekrar edilerek, tarafların ancak üzerinde

serbestçe tasarruf edebilecekleri konularda hakemliğe gidebilecekleri vurgulanmıştır. Bu

temel yaklaşımın bir sonucu olarak, ceza yargısında, idarî yargının görev alanına giren

uyuşmazlıklarda (kamu hizmetleriyle ilgili imtiyaz şartlaşma ve sözleşmelerinden doğan

uyuşmazlıklar hariç), taşınmazların aynına ilişkin konularda ve özellikle de kamu

düzenine ilişkin konularda (örneğin: aile hukuku (nesep), icra-iflâs, iş hukuku

392 NOMER-EKŞİ-GELGEL, s. 150-151. 393 Ibid.

CLVI

davalarında olduğu gibi, diğer alacaklıları, toplum düzenini, işcileri koruma

düşüncesiyle), çekişmesiz yargı işlerinde hakemliğin söz konusu olamayacağı genelde

ileri sürülmektedir.394 Sonuçta, MÖHUK’nun 45. maddesi uyarınca, tenfize karar

verecek Türk mahkemesinin, hakem kararına konu olan uyuşmazlığın Türk kanunlarına

göre hakemlik yolu ile çözümünün mümkün olup olmadığını resen gözeteceği, mümkün

değilse yabancı hakem kararının tenfizi istemini geri çevireceği açıkça hüküm altına

alınmıştır.395

Sözleşme, “hakemliğe elverişlilik” incelemesinin hangi hukuka tâbi olması

gerektiğini açıkça düzenleyerek bu hususta tenfizin istendiği ülke hukukuna atıf yaptığı

için, hangi ülkede tenfiz istemi söz konusu olmuşsa, uyuşmazlığın hakemlik yolu ile

çözülmesinin mümkün olup olmadığı konusunda, tenfiz yeri olan o ülkenin hukukuna

göre inceleme yapılacaktır.396 Bu nedenle, tenfizi talep edilen hakem kararına konu olan

uyuşmazlığın, tenfiz istenen ülke hukukuna göre hakemliğe elverişli olmaması

durumunda, hakem kararının tenfizi reddedilecektir.397

Sonuçta, hakemliğin konusuna ilişkin olarak getirilen sınırlamaların sebep ve

gerekçeleri, kanun koyucuların hakemliğe ilişkin tavırlarına, ülkenin sosyo-ekonomik

özelliklerine ve kamu düzeni anlayışlarına göre değişim göstermektedir. Tarafların

üzerinde serbestçe tasarruf edemiyecekleri işler, esas itibarıyla bütün ülkeler tarafından

kamu düzeniyle ilişkili olarak kabul edilmektedir. Başka bir ifade ile, belirli uyuşmazlık

türlerinin hakemliğe kapatılmasının arka planında, genelde kamu düzenini korumak

394 AKINCI, Milletlerarası Tahkim, s. 284, 285 ve 286.; ERSOY, s. 13.; Fikri haklar

bakımından, (AKINCI’nın tam tersine), tarafların “yetki anlaşması” yapılabileceğinden hareket ederek, “hakemlik anlaşması” da yapabilecekleri, dolayısıyla fikri haklarda hakemliğe gidilebileceği ileri sürülmektedir. Geniş bilgi için, Bkz: B. Bahadır ERDEM, Fikri Hukukta Türk Mahkemelerinin Milletlerarası Yetkisi, Beta Yayınları, İstanbul: 2003, s. 203 ve 204.

395 Süha TANRIVER, “Yabancı Hakem Kararlarının Türkiye’de Tenfizi Bağlamında Kamu Düzeninin Etkisi”, Hukuk Ekonomi Perspektifinden, Yeni Anayasa Değişikliği Sonrasında Tahkim ve Kamu Hizmetlerinin Görülüş Usülleri Sempozyumu Bildirileri, Derleme: Hukuk ve Ekonomi Perspektifinden Uluslararası Tahkim ve Kamu Hizmeti, Editör: Ali ULUSOY, Liberte Yayınları, Ankara: 2001, s. 86.

396 AKINCI, Milletlerarası Ticari.., s. 173.; ÜNAL, s. 76.

CLVII

düşüncesinin yattığı söylenmektedir.398 Bu nokta da, yine, uluslararası özel hukuk

hakemliğinin kamusal bir unsurla ilgi noktasını teşkil etmektedir.

(h) Hakem Kararının Kamu Düzenine Aykırı Olması

“Hakem kararlarının nihaî ve bağlayıcı olduğu, bu nedenle aynen uygulanması

gerektiği” yönündeki genel kuralın en temel istisnalarından birinin, “hakem kararın

uygulanacağı ülkenin kamu düzenine uygun olmaması hali”nin oluşturduğu

söylenmelidir.399 Sözleşme’ye göre, hakem kararının tanınması ve icrasının, tenfiz

talebinde bulunulan ülkenin kamu düzenine aykırı olması halinde söz konusu tenfiz talebi

reddedilecektir (Md. V/2-b). New York Sözleşmesi, ICSID Sözleşmesi’nin tersine, ulusal

kamu düzenlerinin hakem kararlarının tenfizine müdahalesini kabul etmektedir.400 Sözleşme

bu konuda, tenfizin istendiği ülke hukukuna atıf yaptığı için, kamu düzenine aykırılık,

hakem kararının verildiği ülkeye göre değil, tenfiz talebinde bulunulan ülkeye göre söz

konusu olabilecektir. Bu konudaki araştırma, Sözleşme’ye göre, mahkeme tarafından res’en

yapılacaktır.401

Sözleşme’nin hakem kararlarının tenfizinde ulusal kamu düzenlerinin dikkate

alınmasını kabul etmesi, bir hakem kararının tenfizini reddetmek isteyen ulusal

mahkemelere, kontrol edilemeyecek kadar geniş yetki vermektedir. Gerçekten, kamu

düzeni, toplumların hukuk sistemi, sosyal, siyasal ve ekonomik yapılarına göre, birbirinden

farklılık arzeden ve zaman içerisinde değişebilen bir kavram olması nedeniyle,402 bunun

uygulanmasında hakime çok geniş bir yetki tanınmıştır. Bu durumda, New York

Sözleşmesi’nin temel hedefinin “hakem kararlarının değişik ülkelerdeki tenfizini mümkün

397 AKINCI, Milletlerarası Tahkim, s. 285. 398 TANRIVER, s. 86 ve 87. 399 PALMER-ROBERTS, s. 213. 400 AKINCI, Milletlerarası Ticari.., s. 160. 401 ÜNAL, 76. 402 Kamu düzeninin, zaman, yer ve konu bakımından değişken olması onun temel nitelikleri

arasında sayılmaktadır. Bu hususta ayrıntılı açıklama için, Bkz: Gündüz ÖKÇÜN, Devletler

CLVIII

kılmak” olduğu düşünüldüğünde, mahkemelerin uluslararası nitelikli hakem kararlarının

tenfizini ulusal kamu düzenine dayanarak serbestçe reddedebilmesi, söz konusu amacın

gerçekleşmesi için sorun yaratabilecek nitelikte olmaktadır. Bununla birlikte, kanunun

öngördüğü emredici maddi ve usûl hukuk kurallarına riayeti sağlamak da, hem tenfizin talep

edildiği ülkenin kamu yararına, hem de buna güvenerek işlem yapmış tarafların menfaatine

uygundur.403 Ayrıca; devlet veya devlet topluluklarının, hukuki, sosyal, siyasal ve

ekonomik sistemleri ne olursa olsun, yabancı hukukun uygulanmasında daima kamu

düzeni müessesesinin müdahalesine ihtiyaç duydukları da kesindir.404 Ülke veya ülke

toplulukları arasındaki kültür ve medeniyet farklılıkları, yani herbirinin dini, ahlâki,

sosyal ve siyasal sistemlerinin mevcudiyeti, bugün için yabancı hukukun tatbikinde

kamu düzeni müessesesini gerekli kılmaktadır.405 Sonuçta bu denge içerisinde, yerel

mahkemelerin, tenfiz edilmek istenen uluslararası nitelikteki bir hakem kararının kamu

düzenine aykırı olup olmadığını denetlerken, yerel hakem kararlarına nazaran daha ılımlı

yaklaşım göstermesi beklenecektir.406

Zaten Sözleşme’nin uygulanmasında da, tenfiz talepleri çok ender hallerde kamu

düzeni gerekçesi ile reddedilmektedir. Bu konuda ulusal mahkemeler, kendi kamu

düzeni bakış açılarıyla uluslararası kamu düzeni ilkelerini iyi bir şekilde bağdaştırmakta

ve tenfiz taleplerini reddetmekte çekingen davranmaktadırlar.407 Mahkemelerin bu

dengeli yaklaşımının uluslararası hakemliğin temel amaçları açısından gerekli ve yararlı

olduğu değerlendirilmektedir.

Uluslararası özel hukuk alanındaki hakemliği etkileyebilecek en önemli kamusal

unsurlardan biri olması nedeniyle “kamu düzeni”ne daha yakından bakmak faydalı

olacaktır. Ancak, ayrı bir tez konusu olabilecek kadar geniş ve ayrıntılı olan bu konunun

Hususi Hukukunun Kaynakları ve Kamu Düzeni, A.Ü. Siyasal Bilgiler Fakültesi Yayını, No: 221-203, Ankara: 1967, s. 154, 155 ve 157.; GÖKYAYLA, s. 28, 29, 30 ve 31.

403 ÜNAL, s. 77.; AKINCI, Milletlerarası Ticari.., s. 162. 404 ŞANLI, Milletlerarası Ticari Tahkimde.., s. 379. 405 Ibid., s. 380. 406 AKINCI, Milletlerarası Ticari.., s. 162. 407 ÜNAL. S. 77.

CLIX

detaylarına girilmeyerek, inceleme konumuzun daha iyi anlaşılmasını teminen alt yapı

teşkil edecek kadar genel ve temel bilgi verilecektir. Bununla birlikte, “kamu düzeninin

etkileri” ile “uluslararası hakemlikte kamu düzeni” konuları, tezimizle daha yakından

ilgili olduklarından, bu hususlarda daha ayrıntılı bilgi verilecektir.

(i) “Kamu Düzeni” Kavramı

“Kamu Düzeni” kavramının anlamı, tarihi gelişimi, nitelikleri ve uygulanması ile

ilgili konular, şimdiye kadar ayrıntılı olarak bir çok eserde incelenmiştir.408 Kamu

düzeninin müşterek bir tanımını verebilmek zordur. Bununla birlikte, en genel

anlamıyla; belirli bir ülkede, belirli bir zamanda, kamu yararını, kamu vicdanı ile genel

ahlakı çok yakından ilgilendiren hususların kamu düzeninin içine girdiği ifade

edilmektedir.409

“Kamu düzeni” kavramı, “ulusal”, “uluslararası” ve “ticari hakemlikte” kamu

düzeni olmak üzere ayırımlara tabi tutulmuştur. Ulusal veya iç kamu kamu düzeni ile,

yerel hukuktaki emredici mahiyette bulunan ve tarafların iradeleri ile bertaraf edilmesi

408 “Kamu Düzeni” kavramının tarihi gelişimi ve anlamı konusunda ayrıntılı bilgi için, Bkz: Paul

LA GARDE, “Public Policy”, International Encyclopedia of Comparative Law, 1994, Volume III, Chapter 11, s. 3, 4 ve 5.; ÖKÇÜN, s. 3, 4, 14, 17, 18 ve 21.; AKINCI, The Public Policy..., s. 429.; ŞANLI, Milletlerarası Ticari Tahkimde.., s. 279, 380, 381, 382.; TANRIVER, s. 94; Ergin NOMER, Devletler Hususi Hukuku, 5.b., Beta Yayınları, İstanbul: 1988, s. 169.; GÖKYAYLA, s. 24, 25.; Metin GÜNDAY, İdare Hukuku, 4.b., İmaj Yayıncılık, Ankara: 1999, s. 193 ve 194.

409 ÖKÇÜN, s. 14.; Bu kapsamda bazı yazarlar kamu düzenini: “muayyen bir ülke veya ülke topluluğunda hâkim olan sosyal, siyasal ve ekonomik sistemin temel kural ve müesseseleri” olarak tanımlarken, diğer bir kısmı ise: “bir toplumun belirli bir zaman dilimi içerisinde, siyasi, sosyal, ekonomik, ahlâki ve hukuki açılardan temel yapısını belirleyen ve temel çıkarlarını koruyan kurum ve kurallar bütünü” olarak tanımlamıştır. Ayrıntılı bilgi için Bkz: ŞANLI, Miletlerarası Ticari Tahkimde.., s. 379.; TANRIVER, s. 94.; Türk Anayasa Mahkemesi ise kamu düzenini: “ devletin ve devlet teşkilâtının muhafazasını hedef tutan her şeyin ifade ettiği, başka bir deyimle, cemiyetin her sahadaki düzeninin temelini teşkil eden kurallar” olarak tanımlamıştır. Bkz: GÖKYAYLA, s. 24 ve 25.; İdare hukuku açısından ise kamu düzeninin öğeleri olarak: “güvenlik”, “dirlik”, “esenlik” ve “sağlık” mülâhazaları gösterilmektedir. Ayrıntılı açıklama için, Bkz: GÜNDAY, s. 193 ve 194.

CLX

mümkün olmayan hüküm ve prensipler kasdedilmiştir.410 Ulusal hukuktaki kamu

düzenine ilişkin emredici kural ve prensiplerin, uluslararası karakterli işler bakımından

uygulanması, lex fori’ nin ülkesinde hakim olan hukuki düzenlemenin temel felsefesi ve

hakkaniyet anlayışı bakımından “tahammül edilemez” olduğu durumlarda söz

konusudur.411

“Uluslararası kamu düzeni” kavramındaki “uluslararası” tabiri ile de, uluslararası

unsur içeren olaylarda yabancı hukukun tatbikine mani olan kamu düzeni ifade edilmek

istenmektedir.412 Uluslararası kamu düzeni anlayışı, iç hukuktaki kamu düzeni

kavramına nazaran daha dar ve sınırlı bir içeriğe sahiptir.413 Ayrıca, bu tür bir kamu

düzeni anlayışı, yabancı hukukun uygulanmasının engellenmesi ve yabancı hakem ya da

mahkeme kararının tanınmasının veya icra edilmesinin önlenmesi biçiminde beliren iki

temel işlevi yerine getirmektedir.414

Uluslararası kamu düzeni doktrini, uluslararası plânda benimsenmiş başlıca

uluslararası davranış kurallarında ve tek tip ortak hukuk yaratan uluslararası sözleşmeler

ile bunların tatbikatında yer bulan, hakkaniyet, adalet, iyi niyet ve dürüstlük kurallarına

saygı gösterilmesini empoze eder.415 Nitekim, son yıllarda tüm Dünya’da, “uluslararası

410 ŞANLI, Milletlerarası Ticari Tahkimde.., s. 383.; Ayrıca, ulusal kamu düzeni kavramının

özellikleri için, Bkz: TANRIVER, s. 94 ve 95.; Ulusal kamu düzeni normlarının, kamu düzeninin olumlu etkisini meydana getirebilmesi için emredici nitelikte (jus cogens) olması şarttır. Fakat, her emredici niteliğe sahip normun kamu düzeni müdahalesini meydana getireceği de söylenemez. Konuyla ilgili daha ayrıntılı bilgi için, Bkz: ÖKÇÜN, s. 14.; NOMER, s. 179.

411 ŞANLI, Milletlerarası Ticari Tahkimde.., s. 384. 412 Ibid., s. 389 413 TANRIVER, s. 94 ve 95.; İç hukukta kamu düzeninden sayılarak emredici kurallara bağlanan

ve tarafların iradesi ile bertaraf edilemeyen bazı kurallar, uluslararası özel hukuk bakımından kamu düzeninden sayılmayabilir. Bu konuda daha ayrınıtlı bilgi için, Bkz: ÖKÇÜN, s. 15.

414 TANRIVER, s. 95. 415 ŞANLI, Milletlerarası Ticari Tahkimde.., s. 390 ve 391.; Gerçekte, her ulusal kamu

düzeni kuralı, esas itibarıyla, kaynağını uygar uluslarca yaygın biçimde benimsenmiş olan genel ahlâk ve kamu düzeni prensiplerinde, uluslararası hukuktaki jus cogens lerde, adaletin evrenselliği ve tabii hukukun temel kurallarında bulmaktadır. Söz konusu kural ve standartlar, uluslararası toplumun bazı anayasal nitelikteki normlara sahip olduğunu ve bu şekilde gerçek anlamda bir kamu düzeninin mevcut olduğunu göstermektedir. Bu kapsamda, uluslararası kamu düzeni doktrini, esir ticaretini, köleliği, korsanlık ve terörizmi,

CLXI

kamu düzeni” kavramı gelişmiştir. Örneğin, Fransız hukukunda, iç hukukta emredici bir

hukuk kuralı olan “ordre public interne” ile sadece yabancı hukukun tatbikinde dikkate

alınan “ordre public international” arasında ayrım yapılmaktadır.416

Uluslararası ticari hakemlikte kamu düzeni anlayışına gelince, uluslararası

ortamda görev yapan hakemlerin, birden çok ülkenin hukuk sistemi ile irtibat halinde

olmaları, yargılama yetkilerini sadece taraflar arasındaki özel bir akitten almaları, resmi

bir sıfatla herhangi bir devlet adına yargılama faaliyetini icra etmemeleri ve çok defa

kendileri de farklı devlet vatandaşı olmaları nedeniyle geleneksel anlamda bir lex fori

’leri yoktur. Dolayısıyla hakemlerin, herhangi bir devletin veya devletler topluluğunun

kamu düzenini uygulama mecburiyetinden de bahsedilemez.417 Ancak bu, uluslararası

ticari hakemlikte kamu düzeni doktrininin yeri olmadığı anlamına gelmez.418 Hakemler

de, mahkemeler gibi, ülkede ve ülkenin dahil bulunduğu dünyada egemen olan temel

hukuk, ahlâk ve adalet ilkelerine uymak zorundadırlar. Ancak bu bağlılık, devlet

mahkemelerinde olduğu kadar sıkı değildir. Bunun nedenini, hakemlerin, belirli bir

devletin kamu düzeni ve emredici kurallarından çok, uluslararası hukukta ve uluslararası

ticarette genel geçerlilik taşıyan ilkelere tâbi kılınmış olması teşkil etmektedir.419

(ii) Kamu Düzeni Uygulaması

Uluslararası uygulamada, kamu düzeni anlayışının değişik ülkelerde farklı

şekillerde yorumlanabileceği ve uygulanabileceğini yukarıda belirtmiş idik. Bu nedenle,

kamu düzeni müdahalesinin söz konusu olduğu halleri önceden sayarak kesin bir liste

yapmak mümkün olmamakla birlikte, benzer yaklaşımları tespitle uluslararası

soykırım ve kuvvet kullanmayı, haksız yere tutuklama ve öldürmeyi; din, ırk ve cinsiyet ayrımı yapmayı ve bu amaçların tahakkukuna yönelik akitleri yasaklamaktadır. Bu konuda daha ayrıntılı bilgi için, Bkz: ŞANLI, Milletlerarası Ticari Tahkimde.., s. 390 ve 391.

416 NOMER, 173.; Fransa’daki uygulama hakkında daha ayrıntılı bilgi için, Bkz: NOMER, EKŞİ ve GELGEL, s. 152.

417 ŞANLI, Milletlerarası Ticari Tahkimde.., s. 392 ve 393. 418 Ibid., s. 393 ve 394. 419 TANRIVER, s. 96 ve 97.

CLXII

uygulamanın çerçeve ve kapsamını ana hatları itibarıyla belirtebilmek mümkündür. Bu

nedenle uygulamadan örneklerle konuyu irdelemek daha faydalı olacaktır.

Modern uluslararası uygulamada, hemen hemen tüm yasal düzenlemeler, yabancı

hukuk uygulamasının reddi için kamu düzenini temel gerekçe göstermektedirler. Örneğin,

İsviçre Devletler Özel Hukukunda; “Eğer uygulanması, İsviçre kamu düzeni ile

bağdaşmayacak bir sonuç yaratacak ise, yabancı hukuk kaidesinin uygulanmayacağı”

belirtilmektedir. Aşağı yukarı bütün Avrupa yasaları bu istikamette genel hükümler

bulundurmaktadırlar. Bu ülkeler arasında, Çek Cumhuriyeti, Polonya, Potekiz, İspanya,

Macaristan, Avusturya, Türkiye, Eski Yugoslavya, Bulgaristan, İsveç, Almanya, ve İtalya

sayılabilir.420

Kamu düzeninin yabancı hukukun uygulanmasını bertaraf ettiğini savunan

Fransız yazarları da, kamu düzeni kayıtlamasının, uygar uluslarca kabul edilen genel

hukuk prensiplerine, genel ahlâka veya adalet anlayışına aykırı olan yabancı hukukun

uygulanmasına engel olacağını belirtmektedirler.421

420 LA GARDE, s. 6.; Örneğin İsviçre hukukunda eğer, yabancı mahkeme kararının içeriği ve

tanınması İsviçre hukukunun temel ahlâk anlayışının ana prensiplerine tahammül edilmez şekilde aykırı ise, bu yabancı mahkeme kararı tanınmayacaktır. (Daha ayrıntılı bilgi için, Bkz: GÖKYAYLA, s. 78 ve 79.)

421 Fransız yazarlara göre, mahkemenin ait olduğu sistemin kanun koyucusu, ahlâki, toplumsal veya ekonomik konularla ilgili olarak bazı ana kurallar koymuş olabilir. Bu durumda siyasi rejime veya hukuk sisteminin toplumsal veya ekonomik yapısına aykırı olan yabancı hukuk yine kamu düzenine aykırı sayılarak uygulanmayacaktır. (Bu konuda daha ayrınıtlı bilgi için, Bkz: ÖKÇÜN, s. 140); Fransa’da kamu düzeni müdahalesinin bu anlayış içinde kullanılmasına ait örneklere baktığımızda; Fransız mahkemesi yabancı ülkede tesis edilmiş menkul ipoteğini tanımamış, ömür boyu mükellefiyet altına sokan yabancı hukuka ait sözleşmeleri geçersiz kabul etmiş, baba ile çocuk arasındaki nafaka borcunu Code de Civil den farklı düzenleyen yabancı hukuku tatbik etmemiş ve evlilik dışı, zina mahsûlü çocukların nesebinin tashihi yasağına ilişkin Fransız maddi hukuk normlarının mutlak yetkisini kabul etmiştir. Hatta Fransız vatandaşlarının zarar ziyan tazmini davalarında da, Fransız hukukunun tazminata ilişkin hükümlerinin kamu düzenini ilgilendirdiğine karar verilerek, örneğin Krieger davasında ( Dava için, Bkz: Cour Paris, 2 Oct. 1963, Rev. Crit. d.i.p. 1964. 332 note P.L.) olduğu gibi yabancı bir ülkede kaza geçiren ve zarara uğrayan kişiye bu ülke hukukunca sağlanan tazminat ve korumanın Fransız hukukuna göre sağlanandan daha az olması halinde, tazminatın kamu düzenini ilgilendirmesi nedeniyle, yabancı hukukun etkisiz hale geleceğine ve ikâmet yeri, yani, Fransız hukukuna göre tazminat verileceğine hükmedilmiştir. (Konu hakkında daha ayrıntılı bilgi için, Bkz: LA GARDE, s. 10.; NOMER, s. 174.)

CLXIII

Eski Alman Medeni Kanununa Giriş Kanununun 30. maddesine göre de, “bir

yabancı devlet kanununun uygulanması genel ahlâka ve adaba yahut bir Alman

kanununun ruhuna aykırı olduğu takdirde, o kanun uygulanmaz”.422 1986 tarihli

kanunda ise kamu düzeni müdahalesi daha değişik bir şekilde formüle edilmiştir. Buna

göre; “Diğer bir devletin bir hukuk kuralı, tatbik edildiğinde Alman hukukunun önemli

temel prensipleriyle aşikâr bir uyuşmazlık meydana getirmekte ise uygulanmaz. Bu

hukuk kuralı, tatbik edildiğinde temel haklar ile uyuşmamakta ise özellikle

uygulanmaz.423

Common Law ülkelerinde ise, kamu düzeni, Kara Avrupası ülkelerine nazaran

daha dar bir anlama sahiptir. Örneğin İngiltere’de, fahişelik ücreti hakkındaki

sözleşmeler veya bahis sözleşmeleri gibi, ahlâka aykırı akitleri geçersiz kılmak ve

devletin hayati menfaatlerine zarar verebilecek yabancı hükümleri tatbik etmemek için

kamu düzeni engelinden istifade edilir.424 İngiltere ve ABD de usûl hukukunun sınırları

Kara Avrupası hukukuna göre çok daha geniş tutulduğu için kamu düzeni mülahazası

daha seyrek ortaya çıkmaktadır.425

Türk hukukundaki “hükmün kamu düzenine aykırı olmaması” kavramından

anlaşılması gereken şeyin, yabancı mahkeme kararının Türkiye’de icra edilmesi halinde,

meydana gelecek sonuçların Türk kamu düzenini ihlâl edip etmeyeceği” olması

422 ÖKÇÜN, s. 140. 423 NOMER, s. 174. 424 İngiliz kamu düzeni anlayışı altında, İngiliz mahkemeleri, “adalet ilkelerini ihlâl eden” yabancı

mahkeme kararlarını tanımamakta, uygulanması “İngiliz genel ahlâkına aykırı olan” durumlarda yabancı hukukun uygulanmayacağını belirtmekte, hukuki işlemin “Birleşik Krallığın menfaatlerini ihlâl etmesi halinde” söz konusu işlem yabancı hukuka göre muteber olsa dahi İngiliz kamu düzenine aykırı saymakta, “dost bir hükümete zarar vermek amacıyla yapılan” hukuki işlemleri, Birleşik Krallığın o hükümetle olan dostane ilişkilerini tehlikeye düşüreceği gerekçesiyle kamu düzenine aykırı saymakta, “insan hürriyetini ve hareket özgürlüğünü İngiliz hukukunun kabul edemeyeceği şekilde kısıtlayan” yabancı hukuku İngiltere’de uygulamamaktadır. (Ayrıntılı bilgi için, Bkz: ÖKÇÜN, s. 140 ve 141.)

425 NOMER, s. 174.

CLXIV

gerektiği ifade edilmiştir.426 Türk hukukunda kamu düzeni, yabancı hukukun tatbikini

önleyen “istisnai” bir göreve sahiptir. Dolayısıyla, kamu düzeni müdahalesinin

uygulanmasında ihtiyat ve çekimserlik gösterilmesi ve kamu düzeninin vesile edilerek,

kendi hukukumuzun tatbik kolaylığından yararlanmak maksadıyla yabancı hukukun

tatbikinin önlenmemesi gerektiği ifade edilmektedir.427

Türk kamu düzeni müdahalesinde yabancı hukuk normunu bertaraf ederek yerel

hukukun uygulanmasını gerektiren sebeplerden en önemlisi, yabancı hukukun tatbikinin,

bizim hukuk düzenimizin temel hukuk prensipleri ve hakkaniyet anlayışıyla

bağdaşmaması halidir. Türk hukukunun hangi konudaki hükümlerinin bu etkiyi

doğurabileceği (kamu düzeninin olumlu etkisi) konusunda kesin bir formül vermek

mümkün değildir. Ancak en başta söylenebilecek şey, yerel hukuk normlarının kamu

düzeninin olumlu etkisini meydana getirebilmesi için, herşeyden önce emredici

nitelikte olması gerektiğidir. Ancak, her emredici niteliğe sahip normun kamu düzeni

müdahalesini doğuracağı da kesin olarak söylenememektedir.428

(iii) Kamu Düzeninin Etkileri

426 GÖKYAYLA, s. 126.; Gerçekten, bir yabancı hukuk kuralının, bir hukuk normu olarak kamu

düzeni müdahalesine uğraması söz konusu değildir. Aksine, yabancı hukuk kuralının tatbikinin ülkede tahammül edilmez şekilde kamu düzenini ihlâl etmesi aranır. (Daha ayrıntılı bilgi için, Bkz: NOMER, 183 ve 184.)

427 NOMER, s. 170 ve 171.; Devletler Özel Hukuku kurallarımızca yetkilendirilen yabancı hukuk, ülkenin kamu düzenine “açıkça” aykırılık teşkil etmemesi şartıyla uygulanma imkânına sahiptir. (Bkz: Milletlerarası Özel Hukuk ve Usûl Hukuku Hakkında Kanun, Kanun No: 2675, Kabul Tarihi: 20 Mayıs 1982, Md. 5) Bu nedenle, Türk hukukunda kamu düzeninin, kanunlar uyuşmazlığı kurallarına ait tek taraflı bir bağlama kuralı olmadığı, aksine devletler özel hukuku kuralımızın gösterdiği yabancı hukuk kuralının tatbiki prensibinin bir istisnası olduğu belirtilmektedir. (Ayrıntılı açıklama için, Bkz: NOMER, s. 170 ve 171.)

428 NOMER, s. 177-179.;Türk hukukundaki uygulamada: “yabancı bir kanunun tatbikinin bizim ahlâk ve dürüstlük anlayışımıza, toplumun buna ilişkin temel görüşlerini ciddi şekilde sarsacak derecede aykırı bulunması”, bunların “Anayasadaki temel hak ve hürriyetlere ilişkin ilkeleri tahammül edilemeyecek şekilde ihlâl etmesi”, özel hukuktaki “hüsnüniyet prensibini ihlâl etmesi” halleri kamu düzeni müdahalesine sebep teşkil edebilir. (Daha ayrıntılı bilgi için, Bkz: NOMER, 181-183.) Yargıtayımız ise kararlarında, kamu düzeni müdahalesini üç temel noktada ortaya çıkarmıştır. Bunlar: uygulanması söz konusu olan yabancı hukukun “genel ahlâk ve adâba aykırı olması”, “Türk kanunlarının esas kurallarına aykırı bulunması”, “Türk kanunlarının dayandığı temel siyasete ters olması” halleridir. (Daha ayrıntılı bilgi için, Bkz: ÖKÇÜN, s. 141-144.)

CLXV

Kamu düzeninin temelde, “olumlu” ve “olumsuz” olmak üzere iki etkisinden söz

edilmektedir. Kamu düzeninin olumlu etkisi, iç hukukun belirli bir hükmünün öncelikle

uygulanmasını emretmesidir. Bu nedenle “olumlu” etki, kamu düzeninin, yabancı hukuk

kuralı yerine yerel hukuk kuralını uyuşmazlığın çözümünde yetkili kılan etkisidir. Buna

karşılık “olumsuz” etki ise, kanunlar çatışması kuralları gereğince uygulanması gereken

hukuk kuralının tatbikinin engellenmesidir.429

Esasen kamu düzeni kayıtlaması sonucunda, uygulanması kamu düzeni

gerekçesiyle reddedilen hukukun yerine hangi hukukun uygulanacağı sorusunun yanıtı

tartışmalıdır.430 İtalyan yazarlar açık bir şekilde, bertaraf edilen yabancı hukukun yerini

“lex fori” nin alması gerektiği görüşündedirler. Bunlara göre, kanunlar çatışması

kurallarının kamu düzeni kaydı nedeniyle işleyememesi üzerine, genel niteliğe sahip

olan iç hukuka, “lex fori”ye başvurmaktan başka bir şey düşünülemez. Çünkü, istisnai,

özel niteliği olan hukuk kurallarının uygulanmaması halinde, kendiliğinden daha genel

olanına dönülecektir. İtalyan teorisini tam olarak paylaşmamakla birlikte, Fransız

yazarlarının da büyük çoğunluğu, yabancı hukukun kamu düzeni kaydı ile

uygulanamaması halinde bu hukukun yerini “lex fori” nin alacağı görüşündedirler.431

Öte yandan Alman hukukunda, kamu düzeni kaydı ile yabancı hukukun bertaraf

edilmesi üzerine meydana gelecek boşluğun yine yabancı hukukta aranılacak bir başka

hukuk kuralı ile doldurulabileceği ileri sürülmüştür. Bu görüşe göre, yabancı hukukun

bertaraf edilmesi üzerine meydana gelen boşluğun “lex fori” ile doldurulması pek doğru

olmaz; zira o olayı düzenleme yetkisi bizzat kanunlar çatışması kuralıyla yabancı

hukuka verilmiştir. Ayrıca, “lex fori” nin bu boşluğu doldurması da her zaman mümkün

olmayabilir.432

429 GÖKYAYLA, s. 34 ve 35. 430 La GARDE, s. 53. 431 ÖKÇÜN, s. 89 ve 90.; LA GARDE, s. 54.; NOMER, s. 187.

CLXVI

Amerikan mahkemeleri ise bazen “bağlantı” (link) prensibini uygulamaktadırlar.

Eğer dava yerinin, irdelenen sorun veya taraflarla bir bağlantısı yoksa ve eğer tatbik

edilebilir durumda olan hukuk da Amerikan kamu düzenini ihlâl ediyorsa, Amerikan

mahkemesinin, yabancı hukuku uygulamak veya hiç bir işlem yapmamak (karar almayı

reddetmek, davaya bakmamak gibi) arasında bir seçim hakkı bulunmaktadır. Söz konusu

durum, elbette mahkeme ülkesi ile bağlantının olmadığı nadir durumlarda ortaya

çıkmaktadır. Fakat böyle bir bağlantı mevcutsa, Amerikan mahkemeleri de “lex fori” yi

uygulama imkânına sahip olmaktadırlar.433

(iv) Uluslararası Hakemlikte Kamu Düzeni

Uluslararası ticari hakemlikte kamu düzeninin anlamı yukarıda izah edilmiş idi.

Pratikte, hakemlerce verilen kararın nihaî olarak ulusal mahkemelerden icrası

isteneceğinden, hakem kararı ulusal veya topluluk hukukunun kamu düzeni bakımından

değerlendirilecektir. Bu nedenle hakemler, sırf pratik gerekçelerle, hakemlikle veya

taraflarla irtibatı olan veya olması muhtemel çeşitli ulusal hukuk sistemlerinin kamu

düzeni mülâhazalarını mümkün olduğunca dikkate alacaklardır. Çünkü, bunlar dikkate

alınmadan verilen kararlar, ciddi tenfiz güçlükleri ile karşılaşacak ve tarafların

hakemliğe gitme amacını anlamsız kılacaktır. Bu bağlamda hakemler, hakemlik yeri

ülkesinin, kararın muhtemelen tenfiz edileceği ülke veya ülkelerin, akdin icra edileceği

ülkenin, hakemlik konusu olan uyuşmazlıkta normal olarak yetkili olan mahkemenin

bulunduğu ülkenin kamu düzenini, v.s. esas almaktadırlar.434

Hakemlerin, pratik nedenlerle, birinci plânda dikkate almaları gereken emredici

hukuk kuralları veya kamu düzeni, kararın muhtemelen tenfiz edileceği ülkenin kamu

düzenidir. Zaten, New York Sözleşmesi gibi, uluslararası hakem kararlarının tenfizini

düzenleyen başlıca uluslararası sözleşmeler de, kararın, tenfizin talep edildiği ülkenin

432 ÖKÇÜN, s. 91 ve 92.; LA GARDE, s. 54.; NOMER, s. 187. 433 LA GARDE, s. 53. 434 ŞANLI, Milletlerarası Ticari Tahkimde.., s. 394 ve 395.

CLXVII

kamu düzenine uygun olması şartını aramışlardır.435 Bununla birlikte, pek çok hakem

kararında, muhtemel tenfiz ülkesinin emredici veya kamu düzeni kurallarına aykırılık

iddiaları hakemlerce reddedilmiş, yerine, taraflarca seçilen hukukun emredici ve kamu

düzeni kurallarına itibar edilmiştir. Hukuk tekniği açısından, özellikle de uluslararası

özel hukukta irade serbestisi ilkesi altında, bunun doğru olduğu rahatlıkla

söylenebilmesine rağmen, başlıca ulusal ve uluslararası düzenlemeler nedeniyle, pratik

gerekçelerle, tenfiz ülkesi kamu düzeninin muhakeme safhasında hakemlerce dikkate

alınması tavsiye edilmektedir.436

Hakemlerin dikkate aldıkları diğer bir ulusal kamu düzeni de, hakem kararının

verildiği veya hakemlik prosedürünün cereyan ettiği yer ülkesinin kamu düzenidir.

Özellikle, hakem yargısını, hakemlik yeri ülkesinin genel yargı düzeninin bir devamı

veya parçası olarak mütalaa eden hakemlerin, hakemlik yeri ülkesinin kamu düzenine

değer vermeleri normaldir. Nitekim, hakemlik yeri kamu düzeni kuralları, özellikle

hakemlik usûlü, hakemlik sözleşmesi veya şartının geçerliliği, hakem kararlarının

geçerlilik veya bağlayıcılık kazanması ve ihtilâf konusu ilişkinin hakemliğe elverişliliği

açılarından büyük önem taşımaktadır.437

Türk hukuk düzeni bağlamında, yabancı hakem kararlarının, kamu düzenine

aykırılık nedeniyle, Türkiye’de tenfizine engel olabilecek hususlar, konu başlıkları

itibarıyla, aşağıdaki gibi özetlenebilecektir.

Kararın, Türk kanunlarına göre yerine getirilmesi yasak olan bir edimi

içermesi (kumar ve rüşvet alacağı, ithâli veya ihracı yasak olan bir malın

teslimi gibi) ya da uyuşturucu veya beyaz kadın ticareti gibi genel ahlâka ters

düşen sözleşmelerden kaynaklanan edimleri içermesi,

435 Ibid., s. 395 ve 396. 436 Ibid., s. 398 ve 399. 437 Ibid., s. 400.

CLXVIII

Hakem kararının, kesinleşmiş bir Türk mahkeme kararı ile bağdaşmayan

hükümler içermesi,

Hakemlik usûlüne keyfiliğin egemen olması ve hakemlerin uyuşmazlığı

çözüme kavuştururken eşitlik ve hakkaniyet ilkelerine aykırı davranmış

olması,

“Hakemlerin bağımsızlığı ve tarafsızlığı” ilkelerinin ihlâl edilerek karar

verilmiş olması,

Hakemlik yargılamasında tarafların farklı işlemlere tâbi tutulması,

yargılamadaki eşitliğin bozulması, özellikle de karşılıklı olarak dinlenme

haklarının, yani “karşılıklı iddia ve savunmada bulunma haklarının” ihlâl

edilmiş olması,

Hakem kararlarının gerekçesiz olarak verilebileceğini, ya da Türk hukukunun

kabul etmediği başka tür bir içerik ve şekilde verilebileceğini öngören

hakemlik kurallarının geçerlik kazanması,

Hakemlerin, ücretlerini kendilerinin belirleyebileceklerine ve bu şekilde

belirlenen ücretlerin hakemlik yargılama giderlerinin bir kalemini

oluşturacağını öngören düzenlemelerin işlerlik kazanmış olması.438

Hakem kurullarının, resmi devlet mahkemeleri anlamında bir “lex fori” leri

olmadığından onların da uluslararası ticari hakemlikte göz önünde tuttukları kamu

düzeni, yukarıda uluslararası ticari hakemlikte kamu düzeni kavramı izah edilirken

belirtildiği gibi, “lex mercatoria” nın kamu düzenidir ve bu “gerçek anlamda bir

uluslararası kamu düzenidir.” Sonuçta, hakemleri bu tür bir kamu düzeni anlayışını

uygulamaya mecbur eden müeyyideler olmamakla birlikte, nihaî olarak ulusal bir

mahkemece icra edilebilecek olan hakem kararının tüm ulusal hukuk düzenlerince kabul

edilmiş temel hukuk normlarına uygun olması, işin pratiği açısından önem

438 TANRIVER, s. 98-111.; Türk Milletlerarası Tahkim Kanunu (MTK) nun getirdiği yenilik ile,

hakemlerin kendi yetkileri hakkında karar vermesi, yargılama esnasında ileri sürülmüş olmasına rağmen karara bağlanmamış konularda sonradan tamamlayıcı karar vermesi, çeşitli ihtiyati tedbir kararları vermesi, hakemlik kararına karşı kanun yollarına gidilmesinden

CLXIX

kazanmaktadır. Öte yandan, hakemlerce, uluslararası toplumun ve ticaretin ortak hukuki

ve ahlâki temel prensiplerini ifade eden uluslararası kamu düzenine aykırı olarak verilen

kararlar, uluslararası ticaret düzeninde bir anarşi ve güvensizlik yaratacaktır. Halbuki

uluslararası hakemliğin görevi, uluslararası ticarette mümkün olduğunca ortak normlar

ve uygulamalar oluşturarak bir istikrar, güven ve düzen temin etmektir.439

“Gerçek anlamda uluslararası kamu düzeni” kavramı, sonuçta uluslararası

ticaretin gelişimine bağlı olarak gelişmiş bir kavramdır. Aslında bir çok kararda da ifade

edildiği gibi, temel hukuk prensiplerine, adalet ve hakkaniyet prensiplerine aykırılık

uluslararası kamu düzenini de bozacaktır. Bu kavram bağlamında ulusal hukuk

sistemlerinde de bir takım gelişmeler yaşanmıştır. Örneğin, Fransız hukukunda 1981

tarihli yasada tenfiz engeli olarak hükmün uluslararası kamu düzenine aykırılık teşkil

etmesi hali düzenlenmiştir. Daha da ötesi, uluslararası uygulamada da, New York

Sözleşmesi çerçevesinde, bu tür temel hukuk prensiplerine aykırı, adalet ve hakkaniyet

prensiplerini bozan hakem kararları uluslararası kamu düzenine aykırı bulunup tenfiz

edilmemektedir.440

Esasen hakemlik müessesesinin emin ve faydalı biçimde kullanılabilmesi için,

müessesenin, milletlerarası ticaretin ihtiyaç ve özellikleri ışığında, özellik ve işlevi

doğru şekilde değerlendirilerek, yerel hukuklardan bağımsız bir maddi ve hukuki yapıya

sahip olduğunun kabulü gerekmektedir. Bu nedenle yerel mahkemeler, hakem

kararlarını, sadece yerel hukukun asgari temel hukuk ve adalet standartları açısından

değerlendirmeli ve yerel hukukun vazgeçilmez tarafını ifade eden bu asgari kural ve

standartlara uygunluk arzeden kararları geçerli kılmalıdırlar. Bu nedenle daima, tenfiz

ülkesinin kamu düzeni dar yorumlanmalıdır. Nitekim, son yıllarda pek çok ülke

mahkemesinin bu tür bir yorum tarzını benimsediği anlaşılmaktadır.441

başlangıçta karşılıklı olarak feragat edilmesi artık eskiden olduğu gibi, kamu düzenine aykırılık hali oluşturmamaktadır.

439 ŞANLI, Milletlerarası Ticari Tahkimde.., s. 404. 440 NOMER, EKŞİ ve GELGEL, s. 152 ve 153. 441 ŞANLI, Milletlerarası Ticari Tahkimde..., s. 409.

CLXX

Uygulamaya bakıldığında, ABD’de, 1925 tarihli Hakemlik Kanununun

kabulünden önceki mahkeme kararları genelde “kamu düzeni” nedeniyle hakemlik

anlaşmasının uygulanmasını engelleyici mahiyette iken, bu tarihten sonra, “hakemlik

anlaşmalarını destekleyen liberal federal politikadan” bahsederek hakemlik

anlaşmalarına riayeti emretmektedirler. Bununla birlikte, söz konusu prensipten neyin

anlaşılması gerektiği hususu, zaman ve yere bağlı olarak değişebilmektedir.442 Örneğin,

kısaca “Overseas” olarak anılan bir ABD şirketi ile kısaca “RAKTA” diye anılan bir

Mısır şirketi arasındaki dâvada (Parsons & Whittmore Overseas Cko v. Societe Generale

de L’industirie du Pappier (RAKTA); Overseas, Mısır’daki kağıt fabrikası inşası

projesini, Ortadoğuda 1967 yılında yaşanan “Altı Gün Savaşları” nedeniyle terketmiş,

RAKTA ise Overseas şirketinin aralarındaki sözleşmeyi ihlâl ettiği gerekçesiyle

uluslararası hakemliğe giderek davayı kazanmış ve kararın ABD’ de tenfizi için

müracaat etmiştir. Burada, Overseas savunma olarak, diğer savunmaların yanında,

ABD’nin “kamu düzeni ” prensiplerini ileri sürmüş ve kamu düzeni nedeniyle hakem

kararının tenfizinin reddedilmesini talep etmiştir. ABD İstinaf (temyiz) mahkemesi, New

York Sözleşmesinin temel niyet ve hedefinin, yabancı hakem kararlarının uygulanmasını

sağlamak olduğunu, ayrıca New York Sözleşmesinin aynı konudaki 1927 tarihli Avrupa

Sözleşmesinin yerini almış olduğunu belirterek, kamu düzenine dair istisnanın dar bir

çerçevede yorumlanması gerektiğine işaret etmiş ve talebi reddetmiştir. Mahkeme

ayrıca, kamu düzenini geniş yorumlamanın, bu kez ABD’de verilen hakem kararlarının

başka bir ülkede “karşılıklılık” gerekçesiyle tenfizini zorlaştıracağını belirterek

“karşılıklılık” ilkesine de dikkatle yaklaşılması gerektiğini ifade etmiştir. Mahkeme

sonuçta, “kamu düzeni” gerekçesiyle bir uluslararası hakem kararının tenfizinin

reddedilebilmesinin ancak söz konusu hakem kararının yerine getirilmesinin ülkenin en

temel ahlâki değer yargıları ve adalet anlayışını ihlâl eder nitelikte olması halinde

söz konusu olabileceğine hükmetmiştir.443

442 AKINCI, The Public Policy.., s. 430. 443 508 F. 2d 969 (2d Cir. 1974).

CLXXI

ABD’den başka bir örnek olarak Scherck v. Alberto. Culver Co. davası

verilebilir.444 Bu davada, adı geçen şirketler arasındaki sözleşmede bulunan hakemlik

şartının ABD’nin 1934 tarihli Menkul Kıymet Değişimleri (Securities Exchange Act of

1934) yasasını ihlâl etmesine rağmen, ABD Yüksek Mahkemesi, taraflar arasındaki

sözleşmenin tamamen uluslararası karakterde olduğunu vurgulayarak bunun ulusal

karakterdeki sözleşmelerden ayrılması gerektiğini belirtmiştir. Yüksek mahkeme, bu

yüzden de uluslararası ticari işlemlerdeki hakemlik şartının kamu düzeni yönünden daha

az kısıtlayıcı standartlara tâbi olması gerektiğine hükmederek, uluslararası karakterdeki

sözleşmelerde ABD hukukuna tam uygunluğun aranamayacağını, aksi takdirde

uluslararası ticaretin engelleneceğini belirtmiştir.445

Genel olarak Batı Avrupa ülkelerinin mahkemeleri de kamu düzenine dayanan

itirazları dar kapsamda yorumlamaktadırlar. Bu kapsamda İtalyan, Alman ve Fransız

mahkemeleri, yargı kararlarının gerekçeli olmasının kendi hukuk sistemlerinde bir kamu

düzeni hükmü oluşturmasına rağmen, uluslararası ticaretle ilgili olarak yabancı ülkede,

yabancı hukuka tâbi olarak verilmiş gerekçesiz kararları geçerli saymışlar ve bu tür

kararların kamu düzenini ihlâl etmediğine hükmetmişlerdir.446

Bununla birlikte, bazı ülkelere ticaret odalarının hakem kararlarına aşırı derecede

müdahale etmeleri ve hakemleri ancak belirli listeler dahilindeki kişiler arasından

444 417 U.S. 506 (1974). 445 AKINCI, The Public Policy.., s. 430. 446 ŞANLI, Milletlerarası Ticari Tahkimde.., s. 410.: Bu konuda Panama şirketi “S.C. Tradax Export”

ile İtalyan şirketi “S.P.A. Carapelli” arasındaki ihtilâfa ilişkin Floransa İstinaf Mahkemesinin 22 Ekim 1976 tarihli kararı örnek gösterilebilir. Bunda adı geçen mahkeme, New York Sözleşmesinin, hakem kararlarının gerekçeli olmasını şart koşmadığını, ayrıca İtalyan yasalarının da yabancı mevzuata zorla kabul ettirilemeyeceğini ifade ederek, gerekçesiz olan hakem kararını İtalyan kamu düzenine aykırı bulmamıştır. Fransız Yargıtayı ise, 14 Haziran 1960 tarihli bir kararında, İngiliz hukuku uygulanarak verilmiş bir hakem kararının gerekçesiz olmasını, iç hukukun emredici hükümlerine aykırı olmasına rağmen, Fransız “uluslararası kamu düzeni” ne aykırı bulmamıştır. Benzer şekilde, Alman Hamburg Eyalet İstinaf Mahkemesi, 3 Nisan 1975 sayılı bir kararında, Alman hukukunun emredici nitelikteki her hükmüne aykırılığın, yabancı hakem kararlarının tenfizi açısından Alman kamu düzeninin ihlâli anlamına gelmeyeceğini tespit ederken; İsviçre Federal Mahkemesi de 5 Mayıs 1976 tarihli bir kararında, milletlerarası nitelikteki ihtilâflarda, kamu düzeni veya yerel emredici hukuk kurallarının dar yorumlanması gerektiğini açıkça ifade etmiştir.(Daha ayrıntılı bilgi için, Bkz: ŞANLI, Milletlerarası Ticari Tahkimde.., s. 411 ve 412.)

CLXXII

seçmeleri, tarafsızlığın bozulabileceği endişesi ile bu şekilde verilen hakem kararlarının

kamu düzeni engellemesi ile karşılaşmasına neden olmuştur. Özellikle, bir takım

uluslararası ticari kuruluşların belirli alan ve sınırlar içindeki kişileri sürekli hakem

olarak seçtikleri durumlarda bir çok mahkeme, tarafsızlığın sarsıldığı gerekçesiyle

verilen hakem kararlarının kamu düzenine aykırı olacağına karar vermiştir.447

Türk hukuk doktrini ve uygulamasında da, temel hukuk prensipleri ile

hakkaniyete aykırılık kamu düzenine aykırılık olarak ifade edilmiştir. Bu çerçevede,

MTO Genel Sekreterliğinin hakem kararlarını usûle aykırılıktan dolayı denetlemesi

kamu düzenine aykırılık olarak kabul edilmemiştir.448

Elbette yerel mahkemeler, uluslararası mahiyette bir hakem kararının tanıma ve

tenfiz işlemini, eğer mensup oldukları devlet taraf ise, New York Sözleşmesine göre ve

onu yorumlamak suretiyle yapmaktadırlar. Bu nedenle, New York Sözleşmesine taraf

devlet yargı sisteminin “kamu düzeni” kavramından ne anladığı ve bu yöndeki genel

bakış açısı uygulama sonuçları bakımından hayati önem kazanmaktadır.

2. BAŞLICA TİCARİ HAKEMLİK KURALLARI ÖRNEKLERİ

a. Ad Hoc Hakemlik: UNCITRAL Kuralları449

Önceki bölümlerde de ifade edildiği gibi, “Ad Hoc” lâtince bir tabir olup “bu

maksatla, bunun için, buna mahsus” gibi anlamlara gelmektedir.450 Ad hoc hakemlikte,

hakem kurulu, önceden teşkil edilmiş bir hakem kuruluşuna bağlı olmaksızın, sadece,

belirli bir uyuşmazlığın çözümü için oluşturulmaktadır.451 Bu nedenle, “ad hoc”

hakemlik, bir hakem kuruluşunun kurallarına tâbi olunmadan, taraflarca, aralarındaki

447 Bu konuda daha ayrıntılı bilgi için, Bkz: NOMER-EKŞİ-GELGEL, s. 152 448 Ibid., s. 153. 449 Kuralların tam ismi için, Bkz: supra, s. 33. 450 Bkz: supra, s. 77. 451 ERSOY, s. 19.

CLXXIII

uyuşmazlığın çözümü için özel olarak seçilmiş hakemler vasıtasıyla, yine taraflarca

belirlenen usûl ve esaslar çerçevesinde gerçekleştirilmektedir. Böylece, “ad hoc”

hakemlikte, herhangi bir hakemlik kurumuna veya bunların hakemlik kurallarına atıfta

bulunmadan, tamamen taraflarca belirlenen, veya bu maksatla önceden belirlenmiş olan

bir takım kurallara atıf yapmak suretiyle benimsenen kurallar çerçevesinde yapılacak bir

hakemlik söz konusu olmaktadır.452

Ad hoc tarzda yapılacak bir hakemlikte, eğer taraflarca doğrudan ya da belli

hakemlik kurallarına atıf yoluyla düzenlenmemişse, hakem kurulunu teşkil ederken takip

edilecek usûl kuralları, normalde, eğer varsa, hakemliğin icra edileceği ülkenin

hakemlikle ilgili yasa hükümlerinde şart koşulan kurallara tâbi olabilecektir. Bununla

birlikte, ad hoc hakemlikte, taraflardan birinin hakemini atamaması, taraflarca atanan iki

hakemin üçüncü hakem üzerinde uzlaşamamaları, prosedürün tatbiki sırasında

hakemlerden birinin ölmesi veya hakemlikten çekilmesi halinde yerine hakem

atanamaması v.s. gibi durumlar, uygulamada ciddi sorunlar ortaya çıkarmaktadır. Bu

yüzden, ad hoc hakemlikte, söz konusu tüm bu ihtimallerin hepsine karşı uygun çözüm

mekanizmaları içeren ayrıntılı bir düzenleme yapılması veya uluslararası bir kimliğe sahip

olan hakemlik kurallarına göndermede bulunulması önem kazanmaktadır. Bu yaklaşımın

alternatifi, söz konusu olumsuz ihtimallere karşı belli bir ülke mahkemesinin taraflarca

yetkili kılınmasıdır.453 Ancak ikinci durum uygulamada pek de tercih edilen bir yöntem

olmamaktadır.

Sonuçta, ad hoc hakemlikte çoğu kez taraflar, hakemliğin kurallarını istedikleri

gibi tespit etmede serbest olmalarına rağmen, genelde onun yerine, önceden bu amaçla

hazırlanmış hakemlik kurallarını seçerek atıf yapmak suretiyle uyuşmazlığın çözümünde

bu kuralların tatbikini tercih etmektedirler. Tercih edilen kuralların, uluslararası bir örgüt

tarafından hazırlanmış olması, uluslararası ortamda bilinen, tanınan ve yaygın olarak

uygulanan kurallar olması ve yukarıda işaret edilen tüm olumsuzluk ihtimallerine karşı

452 Ibid., s. 12. 453 RAMBERG, s. 75 ve 76.

CLXXIV

gerekli tedbirleri içeriyor olması, söz konusu seçimde önem taşımaktadır. İşte

“UNCITRAL Kuralları” olarak adlandırdığımız kurallar, ad hoc hakemlik

uygulamasında, Dünya çapında bilinen ve tercih edilen kurallar olarak, bir yandan ad

hoc hakemliğin avantajlarını sunarken, diğer yönden ad hoc hakemliğin zaaflarını

giderici tedbirler içermektedir.

(1) Kuralların Genel Yapısı ve Gelişimi

Bütün Dünya’da yaygın olarak benimsenip kullanılan UNCITRAL Kuralları, ad

hoc tarzı bir hakemlikte kullanılmak üzere tasarlanmış ve aşağı yukarı bu tarz içinde her

türlü uyuşmazlığa uygulanabilir nitelikte bir kurallar manzumesi olup, temelde kurumsal

hakemlikle ilgili değildir.454 Çünkü UNCITRAL Kurallarına göre icra edilen bir

hakemlik, belirli bir kurum tarafından izlenmez, denetlemez ve idare edilmez. Aynı

şekilde UNCITRAL Kuralları, daimi bir hakemlik kurumunun kurallarına da atıf

yapmaz.455 UNCITRAL Kuralları, taraflara, bir yandan uyuşmazlıklarının çözümünde

uygulamayı tercih ettikleri kuralları serbestçe seçme ve bunları kendilerine göre

uyarlama özgürlüğü tanırken, diğer taraftan da, uyuşmazlık çözüm sürecinin tatbikatında

ve özellikle de hakemlerin atanmasında uygun yöntemler önermek suretiyle bir tür

rehberlik sağlamaktadır. Bu bakımdan, tarafların “seçim özgürlüğü” ile önceden bu

maksatla ihtiyaçları giderici olarak hazırlanmış kurallar manzumesi arasında iyi bir

denge oluşturmaktadır.456

UNCITRAL Kuralları, BM Uluslararası Ticaret Komisyonu (United Nations

Comission on International Trade Law) tarafından, çeşitli hakem kuruluşları ve

hakemlik uzmanlarıyla yoğun danışmalar yapılarak 1976 yılında kabul ve ilân edilmiştir.

Aynı yıl, BM Genel Kurulu 31/98 sayılı kararı ile, uluslararası ticari ilişkilerden doğan

uyuşmazlıkların çözümünde, bu kuralların kullanılmasını tavsiye etmiştir. Bu tavsiyeye

454 http://www.lectlaw.com/files/adr14htm, s.2. 455 http://www.unitar.org/dfm/resource_Center/TrainingPackage/Tp8/chVIII2/ 14sectionV.htm 456 http://www.batnet.com/oikoumene/arbprim.html, s.3.

CLXXV

dayanak olan temel gerekçe; UNCITRAL Kurallarının, ad hoc kurallar olması

nedeniyle, değişik sosyal, ekonomik ve hukuki sistemlere sahip ülkeler tarafından

benimsenebilir olduğu yönündeki kuvvetli inanç olmuştur. Söz konusu tavsiyenin diğer

bir gerekçesini ise, UNCITRAL Kuralların tatbikinin, uluslararası ticari ilişkilerin bir

uyum içinde gelişmesine katkısı olacağı yönündeki görüş oluşturmuştur. O zamandan

beri UNCITRAL Kuralları, bütün Dünya çapında tanınarak kabul görmüş ve kendine

giderek geniş bir kullanım alanı bulmuştur. Bugün söz konusu kurallar sadece ad hoc

hakemlikte değil, birçok hakemlik kurumu tarafından benimsenmek suretiyle, aynı

zamanda kurumsal hakemlik müesseselerinin de kuralları olarak kullanılmaktadır.457

Hakemlik kurumları tarafından UNCITRAL Kuralların kullanılması ile ilgili

temelde iki tip uygulama yapılmaktadır. Birinci olarak, hakemlik kurumu kendi

hakemlik kurallarını düzenlerken UNCITRAL Kurallarının ya tamamını ya da bir

bölümünü aynen almak suretiyle kendi kurallarının içine dahil etmekte ve bu şekilde

benimsemektedir. İkinci yöntem ise, hakemlik kurumunun kendi ismini ve kimliğini

muhafaza ederken, statüsüne veya idari kurallar kısmına; “uyuşmazlıkların UNCITRAL

Kuralları altında çözüleceği” yönünde bir hüküm koymasıdır. Bu ikinci halde hakemlik

kurumları, UNCITRAL Kurallarını bazı değişikliklerle uygulayabilmekte ve bunu da

kendi statü ya da idari kurallarında açıkça belirtmektedirler. Bu yönde kurallara sahip iki

önemli hakemlik kurumu; Kuala Lumpur Bölgesel Hakemlik Merkezi (Rules for

Arbitration of the Kuala Lumpur Regional Arbitration Center) ile Uluslararası Ticari

Hakemlik İçin Kahire Hakemlik Merkezi (Cairo Center for International Commercial

Arbitration) dir. Ayrıca, kendine özgü tamamen farklı hakemlik kuralları bulunan bazı

hakemlik kurumları dahi, tarafların bu yöndeki isteğini dikkate alarak, o dava için

UNCITRAL Kurallarının tatbik edileceğini kabul edebilmektedirler. Bunu bir seçenek

olarak sunan hakemlik kurumlarına örnek olarak, Londra Uluslararası Hakemlik

Mahkemesi Kuralları ile (London Court of International Arbitration, 1981 Rules) ile

457 http:www.uncitral.org/en-index.htm, Recommendations To Assist Arbitral Institutions

and Other Intrested Bodies with Regard to Arbitrations Under the UNCITRAL Arbitration Rules Adopted at the Fifteenth Session of the Comission, s. 420.

CLXXVI

Yugoslavya Ticaret Odasının Yabancı Ticari Hakemlik Kuralları ( Foreign Trade

Arbitration of the Economic Chamber of Yugoslavia, 1981 Rules) gösterilmektedir.458

UNCITRAL Kurallarının “Dibace” bölümünde, bu kuralların hazırlanmasındaki

temel amacın, farklı hukuki, ekonomik ve sosyal sistemlere sahip olan değişik ülkelerde,

“ad hoc” hakemlik için ortak olarak uygulanabilecek kurallar hazırlamak ve böylece

uluslararası ekonomik ilişkilerin gelişimine katkıda bulunmak olduğu vurgulanmaktadır.

Gerçekten, BM Ticaret Hukuku Komisyonu, New York Sözleşmesi’nin etkinliğini

arttırmak için gayret sarfederken, hakemliğin esaslı safhalarına ilişkin usûlün daha

yeknesak hale getirilmesi gerektiği sonucuna varmıştır. Bu kapsamda öncelikle, New

York Sözleşmesi hükümlerinin uygulanmasını yaygınlaştırmak için, tüm ülkeler

tarafından benimsenecek kuralların oluşturulması önem kazanmıştır. Sonuçta, söz

konusu kuralların, sosyalist ve kapitalist ülkelerde olduğu gibi, “gelişmiş” ve

“gelişmekte olan” ülkelerde de, kısacası, kuzey-güney ve doğu-batı ülkelerinde kabul

görmesi amaçlanmıştır.459

Aynı bölümün (Dibace) 1. maddesinde ise, ticari sözleşmelerde bu kuralların

uygulanacağına dair özel bir atıf yapılmak suretiyle, söz konusu kuralların uluslararası

ticarî ilişkilerde ortaya çıkan uyuşmazlıkların çözümünde kullanılabileceği belirtilmiştir.


Yukarıda da belirtildiği gibi, ad hoc hakemlikte taraflar, hakemliğe uygulanacak

kuralları serbestçe tespit etme imkânına sahip olduklarından, aralarındaki uyuşmazlığın

UNCITRAL Kurallarına göre çözüleceğini belirtmelerine rağmen, dilerlerse bu

kurallarda kendilerince değişiklik yapma imkânına sahip olabilmektedirler. Hakemlik

anlaşmasında veya hakemlik şartında doğrudan UNCITRAL Kurallarına atıf yapılması

458 Ibid. 459 Kemal DAYINLARLI, UNCITRAL Kurallarına Göre Uzlaşma ve Tahkim, Dayınlarlı Hukuk

Yayınları, Ankara: 2000, s. 41.

CLXXVII

halinde bu kurallar, herhangi bir değişikliğe tâbi olmadan olduğu gibi uygulanacaktır.

Bununla birlikte, taraflar UNCITRAL Kurallarına atıf yapmalarına rağmen, kendilerince

birtakım kuralları değiştirmiş ya da çıkarmışlar ise, bu durumda UNCITRAL Kuralları

taraflarca değiştirilmiş şekliyle uygulanacaktır (UNCITRAL Kuralları, Md. 1/1).

Hakemlik Anlaşması yazılı olmalıdır. Ancak, yazılı olmadan ne anlaşılması

gerektiği, New York Sözleşmesi’nde olduğu gibi açıklanmamış ve dolayısıyla bu,

sözleşmeye uygulanacak hukuka bırakılmıştır.460 Hakemlik anlaşması veya “hakemlik

şartı” birçok ülkenin mevzuatında esas sözleşmeden ayrı bir sözleşme olarak

nitelendirilmektedir. Bunun önemi büyüktür, zira hakemlik şartı ile esas sözleşmenin

farklı iki sözleşme olarak kabul edilmesi durumunda, esas sözleşmenin geçersizliğinin

iddia edilmesi, hakemlik şartının geçerliliğini etkilemeyecektir.461

UNCITRAL Kurallarının bütünüyle, olduğu gibi tatbik edilmesini sınırlayan bir

durum da, söz konusu hakemliğe uygulanabilir nitelikte olan yerel kanunun âmir ve

hakemlik kurallarıyla çelişen hükümlerinin varlığıdır. Böyle bir durumda, UNCITRAL

Kuralları, hakemliğe uygulanabilir olup da taraflarca uygulama dışı bırakılamıyacak

nitelikte olan adı geçen kanun hükümleri hariç olmak üzere uygulanabilecektir

(UNCITRAL Kuralları, Md. 1/2). Dolayısıyla, hakemliğe uygulanabilecek nitelikteki

ulusal kanunun bazı emredici hükümleri, UNCITRAL Kurallarından farklı olsa bile,

uygulama alanı bulabilecektir. Öte yandan, UNCITRAL Kuralları dahilinde, hakemlik

anlaşmasına uygulanacak hukukun hangi hukuk olacağını gösteren açıklayıcı bir hüküm

de bulunmamaktadır. Bu nedenle, UNCITRAL Kuralları altında verilmiş bir hakem

kararını tenfiz ederken, ilgili hakemlik anlaşması hakkında, New York Sözleşmesinin

hakemlik anlaşmasının geçerliliğine ilişkin hükmünde yer alan kriterleri kullanarak bir

karar verilebilecektir.462

460 NOMER, EKŞİ ve GELGEL, s. 44. 461 DAYINLARLI, s. 52. 462 NOMER, EKŞİ ve GELGEL, s. 44.

CLXXVIII

(3) Hakem Kurulu

Taraflar, hakemlik anlaşmasında veya şartında başka türlü anlaşmamışlar veya

davanın davalıya bildirilmesinden itibaren 15 gün içinde tek hakem üzerinde mutabık

kalamamışlar ise, hakem kurulu kaide olarak üç hakemden oluşacaktır (UNCITRAL

Kuralları, Md. 5).463 UNCITRAL Kurallarına göre, hakem kurulunun tek hakemden

oluşması nedeniyle tek hakem atanacaksa, taraflardan her biri diğerine, tek hakem olarak

atanacak kişi veya kişilerin ismi ile eğer önceden müştereken bir Atama Makamı

(Appointment Authority) tayin edilmemişse Atama Makamı olarak çalışacak kişi veya

kuruluşların isimlerini teklif edebilir (Md. 6/1). Bu teklif prosedürü herhangi bir şekle

tâbi tutulmamıştır.464

Karşı tarafın bu teklifi almasından itibaren 30 gün içinde taraflar tek hakemin

kimliği üzerinde anlaşamazlarsa, bu takdirde bu hakem, “Atama Makamı” tarafından

atanacaktır. Eğer taraflarca, bir Atama Makamı üzerinde de mutabık kalınamamış veya

bu konuda sessiz kalınmış ise, veya seçilen Atama Makamı bu görevi kabul etmemiş

veya kabul etmekle birlikte 60 gün içinde görevini yerine getirememiş ya da

getirmemişse, bu durumda taraflardan her biri Hague’deki “Sürekli Hakemlik Divanı”

na, bir Atama Makamı belirlemesi ve görevlendirmesi için başvuruda bulunabilecektir

(UNCITRAL Kuralları, Md.6/2).

Atama Makamı, talep üzerine en kısa zamanda tek hakemi atayacaktır. Bu

atamayı yaparken, taraflarca aşağıdaki usûlün uygulanmaması yolunda karar alınması

veya Atama Makamı’nca bunun uygun bir yol olmadığı yönünde karar verilmesi

durumları hariç olmak üzere, şu şekilde hareket edilecektir: Atama Makamı önce

taraflara en az 3 hakem adayının isminin yer aldığı bir hakem listesi gönderecektir.

Taraflar, bu listeyi almalarını takiben 15 gün içinde istemedikleri hakemlerin adlarını

listeden çıkarmak ve eğer kalan hakemler varsa bunlara öncelik sırası vermek suretiyle

463 Aynı zamanda, Bkz: DAYINLARLI, s. 52. 464 NOMER, EKŞİ ve GELGEL, s. 45.

CLXXIX

Atama Makamı’na geri iade edeceklerdir. Bu sürenin bitimini takiben, Atama Makamı

tarafların onayladıkları hakemler arasından ve yine taraflarca verilen öncelik

sıralamasını dikkate alarak bir atama yapacaktır. Eğer herhangi bir nedenle atama, bu

usûle göre yapılamazsa, Atama Makamı tamamen kendi takdir hakkını kullanarak bir

atama yapacak ve bu atamayı yaparken de tarafların mensup olduğu bir uyrukluktan

hakem atamamaya, bağımsız olarak hareket edebilecek ve tarafsız olarak karar

verebilecek bir hakem atamaya özen gösterecektir (UNCITRAL Kuralları, Md. 6/3-4).

Atama Makamının bu belirlemesi artık taraflar için bağlayıcıdır.465

UNCITRAL Kurallarının bir Atama Makamı göstermesi ve son çare olarak

hakem atamasının bu makam tarafından yapılıyor olmasına karşın, Atama Makamının,

hakemlik anlaşmasında veya şartında taraflarca ayrıca belirlenmesinin, işin niteliğine ve

tekniğine daha uygun düşeceği, ayrıca bu şekilde oluşan zaman kaybı ile gereksiz

masrafların önlenebileceği ileri sürülmektedir.466 Öte yandan Atama Makamı,

seçebileceği müstakbel hakemlerin tarafsızlığı, bu hakemlerin uyuşmazlığın taraflarının

kültürü hakkında yeterince bilgi sahibi olup olmadıkları ve uzmanlık alanlarındaki

geçmiş performansları hakkında geniş bir bilgiye sahip olmalıdır. İşte Atama Makamının

taraflarca önceden tespit edilmesi, gerektiğinde, bu konularda tam bilgi sahibi olan

mercilerin Atama Makamı olarak görev yapmasını sağlayacaktır.467 Bu nedenle,

UNCITRAL Kurallarında örnek olarak verilen standart hakemlik şartı metnine,

taraflarca özel bir Atama Makamı seçilip yetkilendirilecekse, bunun da ilave edilmesi

tavsiye edilmektedir.468

Eğer üç hakem olacaksa, taraflardan her biri kendi hakemini atayacak ve bu

şekilde atanan iki hakem de müştereken üçüncü hakemi seçeceklerdir. Müştereken

seçilmiş olan üçüncü hakem, hakem kurulunun başkanı olarak hareket edecektir.

Taraflardan herhangi birinin, diğer tarafın hakemini atadığına dair bildirimini almasını

465 Ibid. 466 DAYINLARLI, s. 54. 467 http://www.unitar.org/dfm/recourse-center/Training Package/Tp8/chVIII12/14section V.htm

CLXXX

takiben 30 gün içinde kendi hakemini atayıp karşı tarafa bildirmemesi halinde, hakemini

atamış olan taraf, Atama Makamı’ndan, diğer hakemin atanmasını talep edebilecektir.

Atama Makamı’nın tayin edilmediği veya tayin edilmiş olmasına rağmen bu görevi

yapmayı kabul etmediği ya da 30 gün içinde gereğini yapmadığı durumlarda, halihazırda

kendi hakemini atamış olan taraf, La Haye’deki Sürekli Hakemlik Divanı Genel

Sekreterinden, Atama Makamı’nın belirlenip gerekli atamaların yapılmasını talep

edebilecektir. Bu şekilde tayin edilen Atama Makamı, müteakiben, hakemini atamayan

tarafın yerine diğer hakemi seçip atayacaktır. Atama Makamı, bu seçim ve atamalarda

tamamen kendi takdir hakkını kullanacaktır. İkinci hakemin normal yollardan karşı

tarafça atanmasından sonra, iki hakemin ortaklaşa olarak üçüncü hakemi seçememesi

durumunda ise, üçüncü hakem (ya da “baş hakem”) yine Atama Makamı tarafından tek

hakem prosedüründeki esaslara sadık kalınarak seçilip atanacaktır (UNCITRAL

Kuralları, Md. 7).

UNCITRAL Kurallarına göre, gerek doğrudan doğruya taraflarca, gerekse

dolaylı olarak seçilmiş olsun her hakemin “bağımsız” ve “tarafsız” olması gerekir.

Dolayısıyla her hakem seçimde taraflar, eğer varsa, hakem veya hakemlerin bağımsızlığı

ve tarafsızlığı üzerinde ciddi kuşku uyandıracak hal ve şartları ortaya koymalıdır.469

Dolayısıyla genel kural olarak, tarafların hakemlere itirazının mümkün olduğu

söylenebilecektir. Böyle bir itiraz, ancak hakemin bağımsız ve tarafsız olmadığı

yönünde ve makul şekilde ispat edilebilir nitelikte şüpheler mevcut ise mümkün

olabilmektedir (UNCITRAL Kuralları, Md. 10). Taraflardan birinin itirazının diğer

tarafça kabul edilmesi halinde, tek hakemin atanması veya üç hakemli hakemlikte

taraflardan birinin hakeminin atanmasındaki usûller takip edilerek yeni hakem

atanacaktır. Karşı tarafça söz konusu itirazın kabul edilmemesi veya red edilen hakemin

çekilmemesi halinde nihaî karar Atama Makamı tarafından verilecektir (UNCITRAL

Kuralları, Md. 11-12).470

468 http://www.uncitral.org/en_index.htm,.. , s. 422. 469 DAYINLARLI, s. 54. 470 Aynı zamanda, Bkz: http://www.uncitral.org/en_index.htm,.. , s. 422.

CLXXXI

Özetle, her iki taraf da hakemin çekilmesini isterse hakem çekilmek zorundadır.

Taraflardan biri hakemin çekilmesini kabul etmezse hakem çekilebilir ama çekilmesini

isteyen tarafın çekilme gerekçesini kabul etmiş sayılmaz. Böyle bir durumda, yani

taraflardan birinin hakemin çekilmesini kabul etmediği durumda, eğer hakem

çekilmezse, hakemin hakemliğe devam edip edemeyeceği yönündeki kararı artık Atama

Makamı verecektir. Atama Makamı hakemin azlini kabul ederse, aynı usûl takip edilerek

onun yerine yeni bir hakem tayini yapılır.471

Hakemlik süreci devam ederken ölen veya istifa eden hakemlerin yerine, bu

hakemlerin evvelce seçilmeleri esnasında uygulanan usûl aynen takip edilerek, görev

yapacak yeni hakemler seçilir.472

Hakemin görevini gereği gibi yerine getirmemesi ya da hukuki veya fiili bir

takım nedenlerden dolayı getirememesi halinde, Atama Makamı’ndan söz konusu

hakem ya da hakemlerin değiştirilmeleri gerekip gerekmediği yönünde bir karar

verilmesi istenebilir. Bu durumda, Atama Makamı tarafından gerekirse yedek hakemin

atanıp devreye sokulması veya hakemin değiştirilmesi ve yeni hakemin atanması söz

konusu olabilecektir (UNCITRAL Kuralları, Md. 13/2).473

(4) Hakemlik Usûlü ve Yargılama

UNCITRAL Kurallarının 15 ile 30. maddeleri hakemlikte takip edilen usûle

ilişkin hükümleri içermektedir. Bununla birlikte, usûle ilişkin hususlarda hakem

kuruluna geniş yetkiler verilmiştir.474

471 DAYINLARLI, s. 54 ve 55. 472 Ibid., s. 55. 473 Aynı zamanda, Bkz: http://www.uncitral.org/en_index.htm,.., s. 423. 474 DAYINLARLI, s. 55.

CLXXXII

UNCITRAL Kurallarına göre yapılan hakemlikte, hakemliğe başvuran tarafça

gönderilen “hakemlik ihbarı”nın (notice of arbitration) diğer tarafça alındığı tarihte

hakemlik süreci başlamış sayılacaktır. Hakemlik ihbarında; hakemlik yoluna başvuran

tarafın talebi, tarafların isim ve adresleri, sözleşmedeki hakemlik maddesine yada ayrıca

yapılmış olan hakemlik anlaşmasına atıf, uyuşmazlığın doğduğu ya da ilgili olduğu

sözleşmeye atıf, iddianın genel karakteri, talep edilen telâfi türü, eğer taraflar önceden

üzerinde anlaşmamışlarsa hakem sayısına ilişkin teklif gibi konular muhakkak yer

almalıdır. Bunlara ilâveten, hakemlik ihbarında; tek hakemin atanmasına ilişkin veya bu

atamada sorun olması halinde devreye girecek olan Atama Makamı’nın kim olacağına

ilişkin öneri; hakemlik üç hakemli ise, hakemliğe giden taraf hakemine ilişkin atama

bildirimi yer alabilir (UNCITRAL Kuralları, Md. 3). Hakemlik ihbarı bir “dava

dilekçesi” olmadığından, davacı tarafın iddia ve görüşlerinin ne olduğunu açıklayan bir

dava dilekçesini (statement of claim) de hakemlik ihbarı ile birlikte verilebilir.475

Hakemlikte taraflar istedikleri kişi ya da kişiler tarafından temsil edilebildikleri gibi,

yine istedikleri kişilerin yardımını alabilirler. Bu kişilerin isim ve adresleri ve

yapacakları görev, temsil mi yoksa danışman yardımı şeklinde mi olacağı karşı tarafa

yazılı olarak bildirilmelidir (UNCITRAL Kuralları, Md. 4). Hakemlik usûlüne ilişkin

olarak hakem kurulu aşağıdaki hususlara uymak zorundadır.

• Hakem kurulu taraflara eşit davranmak ve tarafların hak ve iddialarını ileri

sürmeleri için onlara her türlü fırsatı tanımak zorundadır.(Md. 15)

• Kurallarının 18 ve 19. maddelerinde belirtilen hususları da açıklayacak

şekilde, tarafların “dava dilekçesi” ve “cevap lâhiyası” teati etmelerine

riayeti ve bu şekilde tarafların hakemliğin icrası için gerekli belgeleri

sunmalarını sağlamalıdır.

• Kuralların 15. maddesine göre taraflardan birinin talebi üzerine, hakemliğin

herhangi bir safhasında uzman tanık dahil, tanık dinlenmesi veya taraflarca


CLXXXIII

sözlü açıklamalarda bulunulması amacıyla duruşma yapılmasını

sağlamalıdır.

• Hakem kurulu bilirkişi tayin ederse, duruşmada bilirkişiye soru sormaları

için taraflara imkân tanımalı ve ihtilâflı konularda, tanık niteliğinde olarak

tarafların kendi bilirkişilerini dinlemelidir.

Uyuşmazlıklarının, UNCITRAL Kurallarına göre çözümünü kabul eden taraflar,

bu amir hükümlere uyacaklarını da peşinen kabul etmiş sayılırlar.476

Ana kural olarak hakem kurulu, yukarıda vurgulanan temel ilkelere riayet etmek

kaydıyla, hakem yargılamasını kendince en uygun tarzda icra eder. Yukarıda açıklandığı

gibi, duruşma yapılması yönünde bir talebin yokluğu halinde ise hakem kurulu,

yargılamanın yazılı belge ve bilgiler üzerinden yapılmasına da karar verebilir. Hakem

yargılaması esnasında taraflardan birince hakem kuruluna sunulan bilgi ve belgeler aynı

zamanda diğer tarafa da iletilmek zorundadır (UNCITRAL Kuralları, Md. 15).

Hakem kuruluna tanınan yetkiler arasında hakemlik yerinin ve dilinin tayini gibi

hususlar bulunmaktadır. Elbette taraflar daha önce bu konularda anlaşmış ise hakem

kurulu bu anlaşmaya uymak zorundadır. Taraflar hakemlik anlaşmasında hakemlikte

kullanılacak dil hakkında herhangi bir şekilde anlaşma yapmamış ise, bu takdirde

hakemlik yerini ve dilinin tayinini UNCITRAL Kurallarının 16 ve 17. maddeleri

uyarınca, davaya ilişkin tüm etkenler dikkate alınarak hakem kurulunca yapılacaktır.477

Esasen hakemlik yerinin tayini hakem kararının tenfizi için önemlidir. Bu itibarla, New

York Sözleşmesine taraf olan bir ülkede yer alan bir mahallin hakemlik yeri olarak

tayininde isabet vardır.478

476 DAYINLARLI, s. 55 ve 56. 477 DAYINLARLI, s. 56. 478 Ibid.

CLXXXIV

Hakemlik sürecini başlatan tarafça hakemlik bildirimi ile birlikte bir “dava

dilekçesi” sunulmamış ise, hakem kurulu tarafından kararlaştırılacak bir süre içinde

hakemlik sürecini başlatan davacı taraf (claimant) yazılı olarak davalı tarafa

(respondent) ve her hakeme bir “dava dilekçesi” gönderecektir. Dava dilekçesi ile

birlikte, hakemliğe konu olan sözleşmenin bir kopyası ile eğer bu sözleşmede hakemlik

şartı yoksa ayrıca yapılmış hakemlik anlaşmasının bir metni gönderilmelidir. Dava

dilekçesi özetle; tarafların isim ve adreslerini, iddiayı destekleyen bulgu ve delilleri,

hakemlik konusu olan meseleyi ve davacı tarafın taleplerini içermelidir. Davacı dava

dilekçesine, kendince ilgili gördüğü tüm delilleri ekleyebileceği gibi, sadece delillerin

listesini ekleyerek buna gönderme de yapabilir (UNCITRAL Kuralları, Md. 18). Buna

karşılık, davalı taraf da hakem kurulu tarafından tayin edilecek bir süre içinde, iddia

metninde yer alan hususlara yanıt mahiyetinde bir cevap lâyihası (statement of defence)

vermeye ve bu lâyihada aynı şekilde kendi delillerini belgelendirmeye ya da bunların bir

listesini ekleyerek gönderme yapmaya yetkilidir. Davalı taraf cevap lâyihasında, veya

hakem kurulu tarafından müsaade edildiği takdirde daha sonraki bir aşamada, cevap

lâyihası ile birlikte, varsa, karşı iddialarını da sunabilir (UNCITRAL Kuralları, Md. 19).

Davacının dilekçesinde olayları ve ihtilâflı noktaları ayrıntıları ile açıklaması

gerekir. Ancak davalının cevap dilekçesi gelmeden veya onun içeriği bilinmeden

davacının da ihtilâflı noktaları tam olarak açıklamış olması ve aydınlatması güçtür.479

Hakem kurulu yetkisi konusunda da karar verme hakkına sahiptir.480 Bu nedenle,

kendisinin davaya bakma yetkisi ile hakemlik anlaşmasının ya da sözleşmedeki

hakemlik maddesinin geçersizliği iddiaları da dahil olmak üzere tüm yetki ve yetkisizlik

iddiaları hakkında karar verebilecektir (UNCITRAL Kuralları, Md. 21).

Hakemlik sürecinde her taraf kendi iddiasını ispat ile yükümlü olduğundan, genel

kaide olarak iddialarını ispat külfeti dâvacı tarafa aittir (UNCITRAL Kuralları, Md. 24).

479 DAYINLARLI, s. 57. 480 NOMER, EKŞİ ve GELGEL, s. 45.

CLXXXV

UNCITRAL Kuralları’nda belki özellikle vurgulanmasında yarar olabilecek bir

husus usûl kurallarının ihlâline ilişkindir. Hakemlik esnasında usûl kurallarının ihlâl

edildiği kanaatinde olan taraf, bu durum ortaya çıktıktan hemen sonra buna ilişkin

itirazını yapmalıdır. Eğer bu tür bir itiraz, ihlâlin hemen akabinde yapılmazsa ilgili

tarafın bu hakkından feragat ettiği varsayılır ve bu taraf bir daha aynı yönde bir itirazda

bulunamaz, bulunsa da hakem kurulu tarafından dikkate alınmaz (UNCITRAL Kuralları,

Md. 30). Bunun amacı, hakem kararı verildikten sonra davayı kaybeden tarafça karara

karşı gereksiz müracaat yollarını kapamaktır. Zira davayı kaybeden taraf, usûl

noksanlıklarını iddia ederek hakem kararına karşı çıkabilir. Ancak, gözden uzak

tutulmaması gereken bir husus da şudur: Hakemlerin karar verirken yetkilerini aşıp

aşmadıkları ancak hakem kararı verildikten sonra da belli olabilir. Böyle bir durumda,

bu noktaya ilişkin itirazlar, uygulamada karar verilmeden önce olamayacaktır.481

Diğer önemli bir konu ise ihtiyati tedbirler bakımındandır. İhtilâf konusu

bakımından uygulanacak hukukta, hakem kurulunun “ihtiyati tedbir” veya “muhafaza

tedbirleri” kararlarını alması hususunda bir hükmün bulunmaması, halinde, Kuralların

26. maddesi bu yetkileri hakem kuruluna vermektedir. Bununla birlikte, hakem kurulu,

dâvalı tarafa, dâvacının talep ettiği miktarın garanti altına alınması için, bu miktarın bir

bankaya yatırılması talimatını veremez. Anılan madde hükmünden, taraflardan

herbirinin, ihtiyati tedbir kararı almak için mahkemeye müracaat edebileceği

anlaşılmaktadır.482

Hakem kurulu, uyuşmazlığın esasına, kural olarak taraflarca bu amaçla

uygulanmak üzere seçilmiş ve sözleşmede yazılı olan hukuku uygulamak zorundadır.

Ayrıca hakem kurulu, uyuşmazlık konusu ilişkiye uygulanabilecek ticari örf ve adet

kurallarını da dikkate alacaktır. Taraflarca hukuk seçimi önceden sözleşmeye yazılmak

suretiyle yapılabileceği gibi, taraflar bu husustaki anlaşmalarını yargılama sırasında da

481 DAYINLARLI, s. 57. 482 Ibid., s. 56 ve 57.

CLXXXVI

yapabilirler. Taraflarca böyle bir hukuk tespit edilmemişse, hakem kurulu kendisince

uygun görülen “kanunlar ihtilâfı kaideleri” nin tatbiki sonucu ortaya çıkacak hukuku

uygulamaya yetkilidir. Hakem kurulunun bir hukuk tespit etmesi ihtimalinde, hakemlik

yargılaması ve sözleşme ile irtibatlı hukukların kanunlar ihtilâfı kuralları seçilecektir.

Bunun yanında hakem kurulu, taraflar açık olarak buna izin verdiyse ve hakemliğe

uygulanan hukuk da buna müsaade ediyorsa , uygulanacak maddi hukuktan bağımsız,

“uzlaştırıcı hakem” (amiable compositeur) olarak veya “hakkaniyet ve nisfet”

kurallarına göre (ex aequo et bono) karar verebilecektir (UNCITRAL Kuralları, Md.

33).483

(5) Hakem Kararı

Bu bölümde son olarak, UNCITRAL Kuralları’na göre yapılan hakemlik sonucu

verilen kararın bazı temel özelliklerinden de kısaca bahsedilmesi gerekmektedir. İlke

olarak, eğer yargılama üç hakem tarafından yapılıyorsa, karar oy çokluğuyla

verilebilmektedir (UNCITRAL Kuralları, Md. 31/1). Bununla birlikte, usûl sorunlarının

ortaya çıkması halinde, çoğunluk sağlanamaz ise veya hakem kurulu öyle

yetkilendirilmiş ise, hakem kurulu başkanı, söz konusu usûl sorunu hakkında, sonradan

hakem kurulunun gözden geçirmesi şartına tâbi olarak, kendisi karar verebilir

(UNCITRAL Kuralları, Md. 31/2). Burada, neyin usûl sorunu olduğunun belirlenmesi

önemlidir. Örneğin, 16. madde anlamında hakemlik yerinin tespiti bir usûl sorunu olarak

kabul edilmeli midir? Eğer usûl sorunu olarak kabul edilecek olursa, hakemlik yerinin

tespitini sadece hakem kurulu başkanı yapabilir mi? UNCITRAL Genel Sekreterliğince

hakemlik yerinin tayini bir usûl sorunu olarak görülmemektedir. Diğer önemli bir durum

da oy çokluğu ile verilemeyen kararların riskli olmasıdır.484

Hakemlik sonucu verilen kararlar artık nihaî ve bağlayıcıdır. Yani taraflar için

icraidir.485 Taraflar bu kararın gereğini zaman geçirmeden yerine getirmek

483 Aynı zamanda, Bkz: DAYINLARLI, s. 60 ve 61.; NOMER, EKŞİ ve GELGEL, s. 46. 484 DAYINLARLI, s. 58 ve 59. 485 NOMER, EKŞİ ve GELGEL, s. 46.

CLXXXVII

zorundadırlar. Hakem kurulu kararında, taraflar tersi yönde bir anlaşma yapmadıkça, bu

kararın verilmesine ilişkin gerekçesini açıklamak durumundadır. Yani taraflarca aksi

kararlaştırılmadıkça tüm hakem kararları gerekçeli olmalıdır. Hakem kararı kural olarak

tarafların ortak rızaları olmaksızın kamuya açılamaz ve açıklanamaz. Hakem kurulu,

nihaî karardan önce durumun gerektirdiği ölçüde ara, geçici veya kısmi kararlar da

vermeye yetkilidir (UNCITRAL Kuralları, Md. 32).486

Gerçekten UNCITRAL Kurallarının 32/1 maddesi hükmüne göre hakem kurulu,

sadece “kesin (final-definitive) hakem kararı” değil, “geçici (interim-provisoire) hakem

kararı” veya “kısmi (partial-partielle) hakem kararı” da verebilir. Bütün kararların yazılı

olması ve imzalanması zorunluluğu vardır. Hakem kararının verildiği yer kanunu gerekli

kılıyorsa, hakem kurulu, hakem kararını taraflara ulaştırmak zorundadır. Hakem kurulu,

hakem kararını yetkili makama tevdi etme veya tescil ettirme hakkını da haizdir.

b. Kurumsal Hakemlik : Uluslararası Ticaret Odası (International Chamber

of Commerce-ICC)487 Hakemlik Kuralları

Uluslararası Ticaret Odası (ICC), milletlerarası ticaretin şartlarını iyileştirmek,

bu alanda özel sektörün rolünü güçlendirmek ve milletlerarası ticarette işbirliği

sağlamak amacıyla 1919’da kurulmuştur. Merkezi Paris’tedir. Bununla beraber ICC

tamamen özel nitelikte bir uluslararası kuruluş olup, Fransa ile esaslı bir bağı mevcut

değildir. ICC, yukarıda belirtilen amaçlar doğrultusunda, kuruluş tarihinden bu yana,

uluslararası ticari toplum arasında ortak anlayış ve tatbikatın geliştirilmesi ve

güçlendirilmesi yönünde dünyanın her tarafında faaliyet göstermektedir.488

ICC’nin organları ve uyguladığı hakemlik kuralları aşağıda ayrıntıları ile izah

edilecektir. Ancak, öncelikle, ICC Hakemlik Divan’ı (International Court of

486 Aynı zamanda, Bkz: NOMER, EKŞİ ve GELGEL, s. 46. 487 Bundan sonra uluslararası kısaltması olan “ICC” kullanılacaktır. 488 ŞANLI, Milletlerararası Ticari Tahkimde..., s. 78.

CLXXXVIII

Arbitration)489 himayesinde cereyan eden hakemliklere, Divan’ın Hakemlik Tüzüğü’nde

yer alan kurallar490 uygulanmaktadır. Bu kurallara göre, hakemlerin seçimi, hakemlik

yerinin tayini, hakemliğin usûl ve esasına uygulanacak hukuk, v.s. gibi konularda esas

itibarıyla “tarafların irade serbestisi” kabul edilmiştir. Ancak elbette, tarafların serbest

iradeleriyle düzenlenmeyen hususlarda, ICC Hakemlik Kuralları uygulanacaktır.491

(1) Kurumsal Hakemlik ve ICC Hakemliği

ICC hakemliğini anlamak için ilk olarak onun kurumsal niteliği üzerinde biraz

durmak faydalı olacaktır. Kurumsal hakemlik, “ad-hoc” hakemlikten farklı olarak,

sadece belli bir uyuşmazlık için teşkil edilmemiş olup, belli ve mevcut bir kuruma ve

onun kurallarına bağlı olarak çalışan, genelde bu amaçla teşkil edilmiş bir sekretaryası

bulunan ve bu sekretarya aracılığı ile hakemlik sürecinin bütün aşamalarının takip

edildiği, hakemliğe ilişkin tüm yazışma ve sekretarya işlemlerinin yapıldığı, tarafların

hakemlik süreci içinde gereken şekilde yönlendirildiği bir hakemlik türüdür. Özetlemek

gerekirse; kurumsal hakemliği, belli kurumlar tarafından önceden belirlenen kurallara

göre yapılan ve bu kurallara uygunluğu ilgili kurumların denetimi altında olan hakemlik

türü olarak tanımlayabiliriz.492

Kurumsal hakemlik türünün uygulamada muhtelif örnekleri bulunabilmekle

birlikte, ICC hakemliği, dünya çapında bir idarî, yardım ve kontrol hizmeti sağlaması

nedeniyle, kurumsal hakemliğin en gelişmiş şekli olarak görülmektedir.493

(2) Tarihçe ve Genel Yapı

489 Bundan sonra kısaca “Divan” ya da “ICC Divanı” olarak anılacaktır. 490 Bundan sonra yerine göre “ICC Hakemlik Kuralları” veya sadece “ICC Kuralları” olarak

anılacaktır. 491 Ibid., s. 79. 492 ERSOY, s. 12. 493 Leyla KESER BERBER, Uluslararası Ticaret Odası(ICC) Hakemlik Tüzüğü

Uygulaması, Seçkin Yayınevi, Ankara: 1999, s. 6.

CLXXXIX

Divanı’nın teşkil edildiği 1923 yılından itibaren baktığı yaklaşık 10.000 dava

boyunca kazandığı tecrübe ile ICC Hakemliği giderek gelişerek yaygınlaşmış ve

günümüzde her yıl hukuki, kültürel, ekonomik ve dil özellikleri birbirinden farklı 100’

den fazla değişik ülkeye mensup tarafların ve hakemlerin dahil olduğu bir sistem halini

almıştır.494 ICC, titiz tutumu nedeniyle, en çok tercih edilen hakemlik kurumu olma

şansını elde etmiştir. Örneğin; 1997 yılında, ICC’ye 452 tane hakemlik dilekçesi

gelmiştir. Bu dilekçeler, 100 farklı ülkeden olup, aralarında devletlerin veya devlete ait

kuruluşların da olduğu 1290 tarafa ait bulunmaktadır. Hakemliğin icra edileceği yerler,

beş kıtada 35 farklı ülkede tespit edilmiştir. Hakemler ise, 62 farklı uyrukluktan seçilmiş

ve Divan tarafından onaylanmıştır.495 Kimi yazarlar, ICC Hakemliğinin böylesine tercih

edilmesinin en önemli nedenleri olarak, ICC Hakemlik Kuralları’nın basit ve kolay

anlaşılır olmasını, taraf iradesine öncelik tanımasını ve hakem kararının kontrolünü kural

olarak bertaraf etmiş olmasını göstermektedirler.496

Mevcut ICC Hakemlik kuralları en son 1998 yılında gözden geçirilerek

yayınlanmıştır. Bunda, sistemin ana yapısı değiştirilmeden, sadece belirsizlikler ile

gecikmelerin nedenleri ortadan kaldırılarak mevcut boşlukları dolduran tarzda bir

değişiklik yapılmıştır. Aşağıda ayrıntıları ile izah edileceği üzere, bugün yaklaşık 55

farklı ülkeden 65 üyesi bulunan Divan, hakem kurullarının oluşumunu organize ederek

ve bunların faaliyetlerini dikkatle takip ederek temel görevini icra etmektedir. Divan,

Paris’te Milletlerarası Ticaret Odası genel merkezinde yerleşik bir sekretarya tarafından

idari bakımdan desteklenmektedir.497

Görüldüğü gibi ICC Hakemliği uluslararası karaktere sahiptir. Farklı

uyrukluktaki taraflar arasındaki, uluslararası ticarete ilişkin çeşitli uyuşmazlıklar burada

yine farklı uyrukluktaki hakemler tarafından görülmektedir. ICC Hakemlik

Kuralları’nda, hakemliğin niteliğine uygun olarak, hukuki uyuşmazlığın, çabuk, seri bir

494 RAMBERG, s. 364. 495 KESER BERBER, s. 1. 496 NOMER, EKŞİ ve GELGEL, s. 33. 497 RAMBERG, s. 364.

CXC

şekilde ve rahat bir usûl içinde karara bağlanması esastır. Bu çerçevede, hakem kararının

verildiği anda “bağlayıcı” olması, “iptal edilme” si için gidilecek yollardan feragatın

kabul edilmesi, hakemlik prosedürünün öncelikle tarafların seçimine bırakılması, ICC

bünyesindeki hakemliğin temel esaslardır.498

ICC Hakemliğinin en temel özelliği, kurumsal nitelikte olmasına rağmen, “ad

hoc” hakemliğin de avantajlarını bünyesinde toplamış olmasıdır. “Ad hoc” hakemlik

türünün başlıca özelliği ve avantajı olarak belirtilen, “taraf iradesinin hakemliğe daha

yoğun bir biçimde hâkim kılınması”, ICC Hakemliğinde önemli ölçüde

gerçekleşmektedir. Çünkü Divan, klâsik kurumsal hakemlik örneklerinden farklı olarak,

doğrudan uyuşmazlık çözmemekte, bunu taraflarca seçilen hakemlere bırakmaktadır.

Aynı şekilde, taraflar, hakemlik yerinin tayininde, hakemlik usûl ve esasını yönetecek

kuralları tespitte tamamen serbest kalmaktadırlar. Böylece, ICC hakemliği bir yandan

“ad hoc” hakemliğin avantajlarını sağlarken, diğer taraftan da, kurumsal hakemlikten

beklenen olanakları sunmaktadır. Bu olanaklardan en önemlileri ise; tarafların iradî

düzenlemelerinin yokluğunda uygulanacak önceden hazırlanmış objektif kurallar ile

hakemlik faaliyetinin icrasını kolaylaştırıcı organize teknik ve idari hizmetler sunan

birimlerin bulunmasıdır.499

ICC Hakemliğinde önemli rol oynayan kuruluşlar arasında; “Uluslararası Ticaret

Odası Hakemlik Divanı” (International Court of Arbitration)500, “Divan Sekreteryası”

(Sekreterya) ve “Hakem kurulu” (Arbitral Tribunal) gösterilebilir. Divan’ın statüsü ICC

Hakemlik Kuralları’nın ekinde gösterilmiş olup, Divan’ın üyeleri ICC Konseyi tarafından

tayin edilir. Divan’ın görevi, uluslararası nitelik taşıyan ticari ihtilâflara bu kurallara

uygun olarak çözüm sağlamaktır. Ancak, burada, uyuşmazlıkların bizzat Divan tarafından

çözülmediğini, Divan’ın temel işlevinin ICC Hakemlik Kurallarının uygulanmasının

temini ile kendi iç tüzüğünü yapmak olduğunu belirtmek faydalı olacaktır (ICC Kuralları,

498 NOMER, EKŞİ ve GELGEL, s. 33. 499 ŞANLI, Milletlerarası Ticari Tahkimde.., s. 80. 500 Bundan sonra kısaca “Divan” olarak anılacaktır.

CXCI

Md. 1). Böylece, sürekli ve mecburi olarak bir ülkede yerleşecek, dolayısıyla onun

hukukuna tâbi olacak ve bu yüzden uluslararası nitelikteki uyuşmazlıkların hallinde pek

elverişli sayılmayacak “sürekli bir hakem kurulu” vücuda getirmekten kaçınılmış

olmaktadır. Bunun yerine, yalnız idarî örgütün sabit ve devamlı olacağı, fakat hakem

kurulunun olaydan olaya farklı kişilerden oluşabileceği ve hakemliğin her somut olayda

farklı bir hukuka tâbi kılınabileceği esnek bir düzen kurulmak istenmiştir. Sekretarya ise,

Genel Sekreterin yönetiminde, ICC bürolarında faaliyet göstermektedir.501


ICC Hakemlik kurallarında, hakemlik anlaşmasının geçerliliğini garanti etmek

amacıyla bazı önlemler alınmıştır. Bunlara göre hakemlik anlaşması öncelikle “yazılı”

olmalı, dikkatlice kaleme alınmalı, açık, belirgin ve şüpheye yer vermeyecek şekilde

olmalıdır. Öte yandan hakemlik anlaşması, hakemlerin yetkisini zayıflatacak veya

sınırlayacak bir anlaşma da olmamalıdır. Hakemlik anlaşması yapılırken, birden fazla

yargı alanını veya yargı merciini yetkili kılmamaya dikkat edilmelidir. Ayrıca hakemlik

anlaşması, her iki tarafın da görüş ve önerilerinin dikkate alındığı bir anlaşma olmalı ve

taraflardan birinin anlaşmayı bilmediği bahanesiyle karşılaşılmaması için, en iyi şekilde

hazırlanmalıdır.502

Bu ilkeler kapsamında taraflar hakemlik anlaşması yapmaktadırlar. Bu çerçevede

taraflar, hakemlik kurumunu da açıkça belirledikten sonra, hakemlik yerini de yazılı

olarak kararlaştırırlar. Bunu belirlememeleri durumunda, hakemlik yeri Divan tarafından

saptanacaktır.503

Milletlerarası Ticaret Odası’nın önerdiği hakemlik şartının bir dava dolayısıyla

geçerli olduğunu tespit eden ABD Yüksek Mahkemesi, bu vesileyle uluslararası borçlar

501 Aynı zamanda, Bkz: Ibid. 502 ICC-Uluslararası Ticaret Odası, ICC Tahkim Kuralları-ICC Uzlaştırma Kuralları, Ankara,

ICC Yayınları No: 581, 1997, s. 7.; NOMER, EKŞİ ve GELGEL, s. 34-35. 503 NOMER, EKŞİ ve GELGEL, s. 35.

CXCII

hukuku sözleşmelerinde yer alan hakemlik şartıyla ilgili olarak, amaca uygun ilginç bir

yoruma da kararında yer vermiştir.

“Ortaya çıkacak ihtilâfların çözüm şekli ile uygulanacak hukuku önceden belli

eden bir sözleşme hükmü, herhangi bir milletlerarası iş ilişkisinde temel unsur olan

düzenlilik ve ileriyi görebilmenin hemen hemen vazgeçilmez bir ön koşulu olmaktadır.” 504

(4) Hakemlik Talebi

Bu kurallar altında hakemliğe müracaat etmek isteyen taraf, hakemlik talebini

(Request) Sekreterya’ya tevdi etmekte, Sekreterya ise, talebin alındığını, alınış tarihi ile

birlikte, davacı (Claimant) ve davalıya (Respondant) tebliğ etmektedir. Talebin

Sekretarya’ya tevdi tarihi, hakemlik prosedürünün başlangıç tarihi sayılmaktadır.

Talepte diğerleriyle birlikte; tarafların isim, sıfat ve adresleri, uyuşmazlığın mahiyeti

hakkında açıklama, talep edilen meblağlar da dahil olmak üzere netice talep, ilgili

sözleşmeler ve özellikle de hakemlik sözleşmesi, hakemlerin sayısı ve seçimi ile ilgili

her türlü bilgi ve atanması istenilen hakem, hakemlik yeri, uygulanacak hukuk ve

hakemliğin dili hakkında bilgi ve beyanlar yer almalıdır. Sekreterya, talebin yeterli

nüsha halinde gönderildiğini ve dâvalı tarafından idarî masraflar avansının yatırıldığını

tespit ettikten sonra talebi cevap vermesi için davalıya göndermektedir (ICC Kuralları,

Md. 4). Dâvalı, söz konusu bildirim tarihinden itibaren 30 gün içinde, özellikle; tam adı,

sıfatı ve adresi, uyuşmazlığın mahiyet ve özelliklerine ilişkin kendi beyanları, netice

talebe ilişkin cevabı, dâvacının önerisi ışığında hakemlerin sayısı ve seçimi ile ilgili

görüşleri ve atanmasını istediği hakemin kimliği, hakemlik yeri, uygulanacak hukuk ve

hakemlik dili hakkındaki görüş ve beyanlarını içeren bir cevap lâyihasını (Cevap)

Sekreterya’ya verecektir. Sekreterya, kendisine sunulan cevabın ve varsa ona ekli

504 BİRSEL, s. 144.; Dava hakkında daha fazla bilgi için, Bkz. Sherk vs. Alberto Culver Company,

417 U.S. 506, 1974.

CXCIII

evrakın bir kopyasını dâvacıya tebliğ edecektir. Davacı tarafından yapılacak tüm karşı

talepler cevap ile birlikte yapılmalıdır (ICC Kuralları, Md. 5).

Hakemlik talebinde hukuki bilgilere de yer verilmesi tavsiye edilmektedir. Bu

şekilde hem dâvalının hakemlik talebine yanıt vermeye zorlanacağı ve hem de hakem

kurulu için dâva malzemesinin ayıklanmasının kolaylaşacağı ileri sürülmektedir.505

ICC hakemlik sürecini başlatan hakemlik talebinin zorunlu veya gerekli kapsamı

hakkında genel bir bilgi vermek mümkün değildir. Bu, ilgili tarafın bizzat karar vermesi

gereken bir taktik ve usûl ekonomisi sorunu olarak görülmektedir. Ancak, her halukarda,

hakemlik anlaşmasına ilişkin belgenin sunulması zorunlu olarak öngörülmüştür.

Hakemlik anlaşması sözlü olarak yapılmışsa, dâvacı anlaşmanın sözlü olarak yapıldığını

destekliyecek deliller sunmak zorundadır. Hakemlik talebinin hazırlanış ve sunuşu

bakımından bir şekil zorunluluğu olmayıp sadece açık bir kompozisyona yer verilmesi

yeterli görülmektedir.506

Hakemlerin seçilme ve atanmasına ilişkin olarak tarafların inisiyatifi oldukça

geniş görünmektedir. Öncelikle hakemlik anlaşması üçlü hakem kurulunu öngörüyorsa,

dâvacı, hakemlik talebinde, atanmasını istediği hakemin ismini verecektir. Eğer

hakemlik anlaşmasında hakemlerin sayısı tespit edilmemişse, dâvacı hakemlerin sayısı

hakkındaki fikrini de hakemlik talebinde açıklayabilir. Hatta, hakemlik anlaşması üçlü

hakemi öngörmesine rağmen, davacı tek hakemli bir hakemliği veya bunun tersi olarak,

tek hakemi öngören hakemlik anlaşmasına rağmen üç hakemli hakemliği teklif

edebilir.507 Dâvalı taraf tüm bu tekliflere ve görüşlere yanıt vermek durumundadır.

(5) Divan

505 KESER BERBER, s. 19. 506 Ibid., s. 19-20. 507 Ibid., s. 20.

CXCIV

Divan Statüsünde de belirtildiği gibi (Md. 1), Divan, ICC Uzlaştırma ve

Hakemlik Kuralları hükümlerinin uygulanmasını sağlamakla görevli olup, bu amaç için

gerekli bütün yetkilere sahiptir.508

Divan, bir başkan, bir başkan yardımcısı, bir kaç teknik danışman ve yaklaşık

otuz üyeden ve yedek üyelerden oluşmaktadır. İşlerinde Sekreterya kendisine yardım

eder. Divan bünyesindeki bu Sekreterya, farklı ülke vatandaşlarından oluşmaktadır

(Divan Statüsü, Md. 2).509 Divan, temelde hakemler tarafından icra olunan prosedüre

nezaret etmekle birlikte kısaca görevleri şunlardır.

• İlk bakışta ICC Hakemlik Kurallarına uyan bir hakemlik anlaşmasının olup

olmadığına karar vermek,

• Gerekli görülen hallerde, hakemlerin tayinine ilişkin lüzumlu tedbirleri

almak,

• Taraflar tayin etmediğinde hakemlik yerini belirlemek,

• Hakemlerin yetki belgesinin ICC Hakemlik Kurallarına uygun olarak kaleme

alınmasını temin etmek,

• Taraflardan birinin yetki belgesini imzalamaktan kaçınması halinde,

hakemlik prosedürünün başlayacağı zamanı belirlemek,

• Hakemlerin öngörülen süre içinde karar vermelerini sağlamak,

• Karar tasarısını gözden geçirip onaylamak,

• Ödenecek avans miktarını ve hakemlik masraflarını belirlemek.

Divan toplantılarında çalışma lisanı İngilizce ve Fransızca’dır. Hakem kurulu

önünde olduğu gibi Divan’a ilişkin hakemlik prosedürü de gizlidir. Sadece taraflar ve

onların yasal temsilcileri, kararın bir suretini alabilirler.510

(6) Hakemler

508 BİRSEL, s. 145. 509 NOMER, EKŞİ ve GELGEL, s. 35. 510 Ibid., s. 36.

CXCV

ICC hakemleri, geniş bir meslek muhitinden gelmektedir. Hakemlerin çoğu

üniversite hocaları veya avukatlardır. Bununla beraber, iş adamları mühendisler,

bürokratlar ve diplomatlar da hakem olarak çağrılmaktadırlar. ICC Hakemlik

Kurallarına göre, taraflara herhangi bir liste empoze edilmemiştir. Taraflar hakem veya

hakemlerini seçmede tam bir serbestiyete sahiptirler. Hakemler bağımsızdır. Taraflardan

biri bu konuda tereddüte düşerse, hakemlik anlaşmasının geçerliliğini kabul etmiş olsa

bile hakemin reddini isteyebilir.511

ICC Hakemliğinde uyuşmazlıklar hakkında karar, tek veya üç hakem tarafından

verilecektir. Eğer taraflar hakemlerin sayısı hakkında bir mutabakata varamamışlar ise,

kural olarak Divan, tek hakem tayin eder. Ancak uyuşmazlığın niteliğini dikkate alarak

Divan’ın üç hakem de ataması mümkündür. Bu durumda dâvacı, Divan’ın kararının

tebliğinden itibaren 15 gün içinde bir hakem önerecektir. Dâvalı da, dâvacı tarafından

yapılan tayinin tebliğinden itibaren 15 gün içinde bir hakem önerecektir. Taraflar eğer

uyuşmazlığın tek hakemle çözümü hususunda anlaşmış iseler, tek hakemi seçip Divan’ın

onayına sunabilirler. Dâvacı’nın hakemlik talebinin diğer tarafa tebliğinden itibaren 30

gün içinde taraflar tek hakem üzerinde anlaşamazlarsa tek hakemi Divan tayin edecektir

(ICC Kuralları, Md. 8/1-2-3).

Uyuşmazlığın üç hakemle halledileceği durumlarda taraflardan her biri talepte ve

cevapta birer hakem önererek Divan’ın onayına sunmaktadırlar. Taraflardan biri

hakemini önermeyecek olursa, sözkonusu tarafın hakeminin tayini Divan tarafından

yapılacaktır. Normal olarak, taraflarca seçilen hakemler, üçüncü ve baş hakemi

seçecektir. Taraflar, kendileri tarafından önerilen hakemlerin belli bir süre içinde üçüncü

hakemi seçmelerini öngörmemiş iseler, ya da, taraflarca tespit edilen veya Divan

tarafından verilen süre içinde üçüncü hakemin seçimi sonuçlanmazsa, hakem kuruluna

başkanlık edecek baş hakemi Divan tayin edecektir. Üçüncü hakemin taraflarca

511 Ibid.

CXCVI

seçilmesi halinde de tayin yine Divan tarafından onaylanmalıdır (ICC Kuralları, Md.

8/4).

Taraflarca ortaklaşa atanan tek hakem veya ayrı ayrı atanan üye hakemler ile

hakem kurulu başkanı Genel Sekreter tarafından onaylanır. Hakemlerin sorunsuz olarak

onaylanabilmesi için, bu şahısların kayıtsız şartsız bağımsızlıklarını beyan etmiş

olmaları veya sınırlı bağımsızlık beyanında bulunmuş olmalarına rağmen buna taraflarca

itiraz edilmemiş olması gerekmektedir. Divan, gelecek oturumda, bu onaylardan

haberdar edilir. Genel Sekreter, hiç bir şekilde onay işleminin yapılmaması gerektiği

kanaatinde ise, kendi görüşüyle birlikte meseleyi Divan’a sunar (ICC Kuralları, Md.

9/2). Gerçekten ICC hakemliğinde, bütün hakemlerin, hakemlik yapma ehliyetlerini

ortadan kaldırabilecek türde bir bağımlılık içinde olmadıklarını beyan eden açık bir

bağımsızlık bildirimini imzalamak durumunda olmaları, sistemin hakemlerin

bağımsızlığına ve tarafsızlığına verdiği önemin açık bir göstergesidir.512

Bu aşamada, “hakemlerin tarafsızlığı” meselesi üzerinde durulması

gerekmektedir. ICC Hakemlik Kuralları (Md. 9/5), tek hakemli hakemlik söz konusu

olduğunda bu tek hakemin, birden çok hakemli hakemlikte ise hakem kurulu başkanının

tarafların uyruğunda oldukları ülkelerin dışında bir ülkeden seçilmesini öngörmektedir.

Bunun nedeni şöyle izah edilmektedir: Uluslararası ticari hakemlikte farklı ülkelerden ve

çoğu kez de, farklı kıtalardan taraflar karşı karşıya gelmektedir. Farklılıklar sadece

coğrafi alanla sınırlı kalmayıp, hukuk, ekonomi, sosyal, politik, kültürel sistemler ve

sonuçta topyekün uygarlığa ilişkin olabilmektedir. Her bir taraf, uluslararası ekonomik

ilişkilerde az veya çok bir deneyime sahip olsa bile, yine de, kendi sistemleri ile

bağlıdırlar ve kendi sistemleri içinde, kendi gelenek ve düşünce yapılarına göre

yetiştirilmişlerdir. Bu farklılıklar hakem yargılamasına da yansımaktadır. Farklılık ne

kadar büyük olursa, tek hakemin veya hakem kurulu başkanının taraflardan birinin

uygarlık ve kültür çevresine dahil olmaması o kadar önem kazanmaktadır.513 Bu

512 RAMBERG, s. 76. 513 KESER BERBER, s. 42.

CXCVII

durumda hakem, mensup olduğu sistemden, kültür ve medeniyet ortamından ister

istemez etkilenecektir. ICC Hakemlik Kuralları ile bu durum önlenmeye çalışılmıştır.

Divan, “Taraflardan birinin ülkesinden olmama” kuralını, sadece ICC Hakemlik

Kurallarının aradığı “uyrukluk” ölçütüne göre değil, aynı zamanda tarafların mutad

ikametgâhlarını, tüzel kişilikler bakımından işlem merkezlerini ve çoğunluk hisseye

sahip ortakların uyrukluklarını dikkate alarak yorumlamaktadır. Hatırlanmalıdır ki,

Divanı böyle davranmaya mecbur edecek yazılı bir yükümlülük de bulunmamaktadır.

Daha da ötesi Divan, uygulamada, ICC Hakemlik Kurallarının amacına uygun olarak,

sadece farklı vatandaşlık kriterini yerine getiren hakemleri değil, aynı zamanda yukarıda

tanımlanan geniş anlamda “tarafsız” hakemleri tayin etmeye uğraşmaktadır.514

Ülke bakımından tarafsızlık şartı sadece tek hakem ve hakem kurulu başkanı için

geçerlidir. Taraflar kendi uyrukluklarından bir üye hakem tayin edebilmektedirler. Böyle

bir hakem tayini, objektif olarak bakılabilirse, faydalı olmaktadır. Çünkü o, kendisinin

de mensup olduğu ulusal ve bölgesel gelenekler nedeniyle, hukuki, ekonomik, kültürel

veya coğrafi şekildeki etkilenen tarafın beklentilerinin, reaksiyonlarının tüm hakemler

tarafından anlaşılmasına yardımcı olacaktır. Söz konusu hakemin bir tercüman gibi

kendi tarafını dinlemesi ve anlaması beklenirken, elbette, bu hususun sadece hukuk

terminolojisi sorununa ilişkin olmaması gerekmektedir.515

ICC Hakemlik Kurallarında öngörülmemiş olmasına rağmen, Divan, hakem

kurulu başkanlarının, her iki üye hakemden birinin ülkesinden tayin etmekten

kaçınmaktadır. Bunun nedeni, başkanın tarafsızlığını sadece taraflara karşı değil, üye

hakemlere karşı da korumak ve vurgulamaktır. Bu sayede, başkan ile her iki üye

hakemden biri arasında, ana dil, ortak eğitim-öğretim, ortak kültür gibi yakınlaşma

nedenleri doğmayacak ve diğer üye hakeme nazaran ayrıcalıklı bir ilişki önlenmiş

514 Ibid., s. 42-43. 515 Ibid., s. 43.

CXCVIII

olacaktır.516 Bu tavır aynı zamanda ICC Hakemliğinin “uluslararası” karakterli

olmasının da bir tür yansımasıdır.517

Yeniden hakemlerin atanma prosedürüne dönülecek olursa, tek hakemin veya

hakem kurulunun başkanının seçiminin Divan’a ait olduğu hallerde, Divan uygun

olduğunu düşündüğü ICC Ulusal Komitesi’ne başvurarak onun önerisini aldıktan sonra

gerekli tayini yapacaktır. Şayet Divan yapılan öneriyi kabul etmez veya ilgili Ulusal

Komite, Divan’ca tayin edilen süre içinde bir öneride bulunmazsa, Divan, talebini

tekrarlayabileceği gibi uygun göreceği başka bir Ulusal Komite’den de öneri isteyebilir

(ICC Kuralları, Md. 9/3). Divan, hakemini seçmemiş olan tarafın yerine bir hakem tayin

etmek durumunda kalırsa, bu tayini ilgili tarafın ülkesinin Ulusal Komitesinden bir öneri

aldıktan sonra yapacaktır. Şayet Divan yapılan teklifi kabul etmez veya söz konusu

Ulusal Komite, belirlenen süre içinde aday göstermezse, Divan artık uygun gördüğü

şahsı tayin etmede serbest olacaktır (ICC Kuralları, Md. 9/6). Divan’ın hakemlerin tayin,

tasdik, red ve değiştirilmeleriyle ilgili kararları kesindir ve bu kararların sebepleri

açıklanmayabilir (ICC Kuralları, Md. 7/4).518

ICC Hakemliğinde, taraflardan birince hakemin reddi mümkündür. Tarafsız

olmadığı iddiası veya başka bir sebeple bir hakemin reddedilmesi, Sekreterya’ya, reddin

dayanağı olan durumu ve red nedenlerini izah eden bir yazılı beyan ile yapılacaktır. Red

talebinin dinlenebilmesi için, hakemin Divan tarafından atanması veya onaylanmasının ilgili

tarafa tebliğinden itibaren 30 gün içinde, veya red talebinin dayandığı nedenleri yukarıda

belirtilen süreden sonra öğrenmişse, öğrenilmesini takip eden 30 gün içinde ileri sürülmüş

olması gerekmektedir (ICC Kuralları, Md. 11/1-2). Divan, bu taleple ilgili olarak bir karar

vermeden önce, uygun bir süre tanıyarak; Sekretarya’nın, reddi istenen hakemin, diğer taraf

veya tarafların ve hakem kurulunun diğer üyelerinin yazılı görüşlerini alır. Bundan sonra red

sebeplerinin dinlenilebilmesi hususunda ve aynı zamanda gerekiyorsa esasa da girerek bir

516 Ibid. 517 ŞANLI, Milletlerarası Ticari Tahkimde.., s. 83. 518 Aynı zamanda, Bkz: NOMER, EKŞİ ve GELGEL, s. 37.

CXCIX

karar verir (ICC Kuralları, Md. 11/3). Hakemin ölümü ve hakemin istifası halinde de

hakem değiştirilebilecektir. Ayrıca, hakemin görevini fiilen veya hukuken ifa edememesi

ihtimalinde de, Divan, eski hakemin yerine yenisini atayacaktır. Hakem değişikliğinde,

Divan’ın, orijinal tayin usûllerini uygulayıp uygulamama serbestisi vardır. Hakem kurulu

yeniden teşekkül edip, tarafların görüşünü aldıktan sonra, evvelce yapılmış olan

yargılamanın yenilenip yenilenmeyeceğine karar verecektir. Bu işlemlere ilişkin usûller,

ICC Hakemlik Kurallarında ayrıntılı olarak düzenlenmiştir.519

Bu konuyu kapatmadan önce kısaca hakemin “reddi” nedenleri üzerinde durmak

da faydalı olacaktır. Hakemin reddine neden olabilecek olaylar esasen hakemin

“tarafsızlığı” ve “bağımsızlığı” ile yakından ilgilidir. Hakemlerin tarafsızlığı konusunda

şu iki husus arasında ayrım yapmak gerekir: Taraflara karşı olan tarafsızlık, yani kişisel

tarafsızlık ve hakemlik kurumlarına karşı olan tarafsızlık, yani esasa ilişkin tarafsızlık.

ICC Hakemlik Kuralları, genel olarak sadece hakemlerin tarafsız olması ve tarafsız

kalması zorunluluğunu içermektedir. ICC Hakemlik Kurallarını hazırlayanlar haklı

olarak hakemlerin red sebeplerini ihtiva eden bir liste açıklamaktan kaçınmışlardır.

Birçok ulusal hukuk düzeni hakimlerin reddi konusunda benzer listelere sahip olup, bu

sebepler hakemler hakkında da uygulanmaktadır.520 Öte yandan ICC, böyle bir liste

yaparak, red nedenlerinin takdir ve değerlendirilmesi yönünden kendini kısıtlamamak

istemiş de olabilir.

Bu nedenle tarafsızlığın ihlâli ya da tarafgirlik olarak kabul edilecek sebepleri

uygulamadan görebilmekteyiz. Uygulamada tarafgirliğin açık bir örneğini, hakem ile

taraflardan birisi arasındaki finansal ve/veya mesleki bağlantılar veya temasların varlığı

oluşturmaktadır. Bu nedenle taraflardan birinin avukatı, vergi danışmanı, şirketinin

yönetim kurulu üyesi veya şirketinde pay sahibi olan kişinin hakemliği kabul edilmez.

Geçmişte kalan ve uyuşmazlıkla doğrudan ilgili bulunmayan temaslar bakımından ise,

bunların yoğunluğu ve o tarihten bu yana geçen zaman dikkate alınmalıdır. Genel olarak

519 Ayrıntılı bilgi için. Bkz: ICC Hakemlik Kuralları, Md. 12.; Aynı zamanda, Bkz: Ibid. 520 KESER BERBER, s. 37-38.

CC

avukatların hakem tayin edilmelerine ise herhangi bir itiraz yöneltilmemektedir. Bir

hakemin uyuşmazlık konusu ile ilgili ekonomi veya hukuk alanındaki özel tecrübeleri de

red sebebi değildir. Buna karşılık hakem yargılaması ile ilgili, politik, ekonomik veya

hukuki konularda bilimsel olmayan, kişisel tavırlar, görüşler ve yorumlarda bulunulmuş

olması red sebebi olabilir.521

Divan tarafından daha hakemlerin onayı aşamasında incelenen ve reddedilen bir

tarafgirlik sebebi, daha sonra yargılama çerçevesinde yeniden gündeme getirilemez.

Yargılama esnasında ortaya çıkabilecek red sebepleri, artık sadece hakemlerin

davranışıyla ilgili olarak ortaya çıkabilecektir. Örneğin hakem önyargılı hareket

ediyorsa, sürekli bir taraf aleyhinde genellemeler yapıyorsa, sistemli olarak taraflardan

biri aleyhine davranıyorsa tarafgir davrandığı ileri sürülerek reddi istenebilecektir.522

(7) Hakem Yargılaması

Hakem yargılamasının başlaması için önce Sekreterya, dosyayı hakem kuruluna

havale edecektir. Ancak bunun için Sekreterya tarafından istenen avansın ödenmiş

olması gerekmektedir. Hakemlik yargılaması, kural olarak, taraflarca kararlaştırılmış

olan “hakemlik yeri”nde yapılır. Eğer taraflar bir hakemlik yeri tespit etmemişlerse,

hakemlik yerini Divan belirleyecektir. Ayrıca, taraflarca aksi kararlaştırılmış olmadıkça,

hakem kurulu da, taraflara danıştıktan sonra, duruşmaları ve toplantıları uygun olduğunu

düşündüğü herhangi bir yerde yapabilecektir (ICC Kuralları, Md.14).523 Hakem kurulu

bu nedenle hükmünü uygun olduğunu düşündüğü herhangi bir yerde verebilir.524

Hakemliğin dili konusunda da taraflarca kararlaştırılmış olan dil uygulanacaktır.

Ancak bu hususta taraflarca varılmış bir anlaşma yoksa, Hakem kurulu, esas

521 Ibid., s. 38. 522 Ibid., s. 64. 523 Aynı zamanda, Bkz: BİRSEL, s.161. 524 NOMER, EKŞİ ve GELGEL, s. 37.

CCI

sözleşmenin dili de dahil olmak üzere, ilgili tüm hususları dikkate almak suretiyle

hakemliğin dilini belirleyecektir (ICC Kuralları, Md. 16).

Kural olarak, hakem yargılamasında uyuşmazlık çözmek için esasa uygulanacak

hukuk da taraflarca belirlenebilir. Ancak bu hususta bir anlaşma yoksa, hakem kurulu,

uygun olduğuna karar verdiği hukuku tatbik edecektir. Bütün bu hallerde, hakem kurulu,

esas sözleşme hükümleri ile ilgili ticari örf ve adetleri göz önünde bulunduracaktır.

Hakem kurulu, ancak taraflar açıkça yetki vermişse “amiable compositeur” yetkisine

sahip olacak, “hakkaniyet” esasları dairesinde karar verebilecektir (ICC Kuralları, Md.

17). Bu husus, 1975 tarihli ICC Hakemlik Kurallarının 13/3. maddesinde de

düzenlenmekteydi. İki hüküm mukayese edilirse bir küçük fark haricinde aynı olduğu

görülecektir. Eski hükümde, tarafların esasa uygulanacak hukuku belirtmemeleri

halinde, hakemin duruma göre uygun bulduğu kanunlar ihtilâfı kuralının gösterdiği

hukuku uygulayacakları yer almaktaydı. Böyle bir düzenlemenin artık bulunmaması

nedeniyle, hakemlerin yeni düzenleme çerçevesinde ulusal bir hukuk kuralını

uygulamakla yükümlü olmadıkları ifade edilmektedir.525

Uygulamada, taraflarca uyuşmazlığın esasına uygulanacak hukuk belirlenmişse

sorun yoktur. Aynı şekilde dikkate alınan tüm kanunlar ihtilâfı kuralları aynı sonuca

ulaştırıyorsa, yani aynı hukuka atıf yapıyorsa veya esas sözleşmenin herhangi bir şekilde

bağlantılı olduğu tüm hukuk düzenleri özellikle dikkate alınan kanunlar ihtilâfı

kurallarına atıf yapıyorsa, hakem kurulu tarafından uygulanacak hukukun ayrıca takdir

ve tespit edilmesine gerek yoktur. Eğer bu durumlardan hiç birisi mevcut değilse,

hakem, kanunlar ihtilâfı kurallarına göre uygulanabilir olarak telakki ettiği hukuku tatbik

etme yetkisine sahip olacaktır. Bu durumda hakemler herhangi bir ülkenin kanunlar

ihtilâfı normuyla bağlı olmayacaktır.526 Hakemlerin “hakkaniyet” esasları dairesinde

karar vermeleri için yetkilendirilmeleri (serbest takdir), genellikle, hakemlerin belirli bir

hukuk düzeninin uygulanması hususunda uyuşamamaları halinde, karşı tarafın ulusal

525 Ibid., s. 38-39. 526 KESER BERBER, s. 123-124.

CCII

hukukunun dâvada kati bir rol oynamasını engellemek maksadıyla yapılmaktadır.

Serbest takdirin yeknesak bir tanımı da yoktur. Farklı ulusal hukuk düzenleri arasındaki

farklılıklar sonucu etkileyebilmektedir. Örneğin, Fransız hukukuna göre “amiable

compositeur” taraflarca kararlaştırılan hukukun emredici hükümleriyle bağlıdır. Sonuçta

kavramın ulusal anlamı önemlidir, çünkü, serbest takdir yetkisinin aşılması ilgili ülkede

hakem kararının iptali sebebi sayılabilecektir.527

Elbette hakem kurulunun takip edeceği usûl ICC Hakemlik Kuralları

hükümlerine tâbidir. Ancak, burada hüküm olmayan hallerde taraflarca tayin edilmiş

kurallara göre hüküm verilir. Tarafların bu noktada sessiz kalmaları halinde hakem

kurulunca belirlenen hükümler uygulanır (ICC Kuralları, Md. 15). Burada hakemlik için

bir ulusal usûl hukukuna atıf yapılmış olup olmamasının önemi yoktur. Kuralların 1975

tarihli düzenlemesinde de bu husus benzer şekilde düzenlenmiş, ancak, tarafların

anlaşamamaları durumunda, hakemlerin, bir ulusal hukuk usûl hükmünü kaynak

göstererek veya göstermeyerek hakemlik prosedürüne uygulanacak kuralları karara

bağlayabilecekleri ifade edilmişti. Maddede, yeni haliyle daha net bir tutum

sergilenerek, hakemlerin ulusal bir hukuk sisteminin kurallarına atıf yapmak zorunda

olmadıkları özellikle vurgulanmaktadır.528

Hakem kurulu, uygun bulduğu tüm yöntemleri kullanarak mümkün olan en kısa

zamanda dava konusu olayı tüm yönleriyle tespit eder. Bunu yaparken, bir yandan

taraflarca sunulan yazılı belgeleri inceleyip, diğer yandan tarafları, onların tanıklarını

dinleyebilir veya bilirkişiye başvurabilir (ICC Kuralları, Md. 20). Tarafların tümü,

duruşmalarda hazır bulunabilirler. Bu nedenle taraflar, duruşmalara şahsen veya usûlü

dairesinde yetki verilmiş temsilcileri vasıtasıyla katılabilirler ve duruşmalarda

müşavirlerini bulundurabilirler (ICC Kuralları, Md. 21). Aksi taraflarca

kararlaştırılmamışsa, taraflardan birinin talebi üzerine, hakem kurulu, uygun gördüğü

geçici veya muhafaza amaçlı ihtiyatî tedbir kararı verebilir. Taraflar, dosyanın hakem

527 Ibid., s. 124. 528 NOMER, EKŞİ ve GELGEL, s. 37-38.

CCIII

kuruluna havalesinden önce dahi, ihtiyatî tedbir kararları için yetkili herhangi bir yargı

organına başvurmakta serbesttirler (ICC Kuralları, Md. 23).

Hakem kurulu, kendi işlem süreci içinde, ilk iş olarak bir “Görev Belgesi”

düzenler. Bu görev belgesinde, diğerlerinin yanında, “karara bağlanacak hususların

listesi” ile “talep” ve “karşı talep” olarak ileri sürülen hususların ve özellikle de, netice

taleplerin ne olduğu tespit edilmektedir. Bu şekilde uyuşmazlık konusunun sınırları

çizilmektedir. Hakem kurulu, görev belgesini, dosyanın tevdiinden itibaren iki ay içinde

hazırlamalı ve taraflarla birlikte imzalayarak Divan’a iletmelidir (ICC Kuralları, Md.

18).

Görev belgesinin önemi, yeni talepler bakımından ortaya çıkmaktadır. Söz

konusu belge imzalandıktan veya Divan’ın onayına sunulduktan sonra, tarafların hiç biri

görev belgesinin kapsamı ve dolayısıyla sınırı dışında kalan yeni taleplerde veya karşı

taleplerde bulunamayacaklardır (ICC Kuralları, Md. 19). Çünkü, 1975 tarihli kurallarda

“yetki belgesi” olarak isimlendirilen görev belgesi, hakemlerin yetkilerini ve sınırlarını

belirlemektedir. Bu çerçevede bir yetki aşımı New York Sözleşmesi V/1-c maddesine

göre, bir tenfiz engeli teşkil edecektir.529 Görev belgesi taraflardan birisi tarafından

imzalanmaz ise, bu durum onay için Divan’a sunulmakta ve ancak belge Divan

tarafından onaylandıktan sonra hakemlik devam edebilmektedir.530

(8) Karar

Hakem kuruluna karar vermesi için tanınan süre altı aydır. Bu süre, görev

belgesinin son imza tarihinden veya Sekreterya’nın, Divan tarafından görev belgesinin

onaylandığını hakem kuruluna tebliğ tarihinden itibaren başlayacaktır. Divan, bu süreyi,

hakem kurulunun gerekçeli yazılı talebi üzerine veya eğer gerekli olduğuna karar

verirse, res’en, bu süreyi uzatabilmektedir (ICC Kuralları, Md. 24). Hakem kurulu

529 NOMER, EKŞİ ve GELGEL, s. 39. 530 Ibid.

CCIV

birden fazla hakemden teşkil edildiği zaman karar çoğunlukla verilebilir. Ancak

çoğunluk oluşmazsa, karar hakem kurulu başkanı tarafından tek başına verilebilecektir

(ICC Kuralları, Md. 25/1). Bu hüküm iki bakımdan önem taşımaktadır. İlk olarak

uygulamada çok sık olmasa da, yine de üç hakemden her birinin ayrı görüşü temsil ettiği

görülmektedir ve bu yüzden de çoğunluk kararı verilmesi güçleşmektedir. ICC

Hakemlik Kuralları bu problemi çözmüştür. İkinci olarak, böyle bir hüküm, başkanı,

ortak hakemlerin bu konuda kararsız kalmalarına karşı da korumaktadır.531

Kararda dayanılan gerekçeler gösterilmelidir (ICC Kuralları, Md. 25). Uygulanan

herhangi bir ulusal hukuk tarafından emredici olarak öngörülmemiş olsa bile, her zaman

gerekçeli olmalıdır.532 Karar, hakemlik yerinde ve kararda belirtilen tarihte verilmiş

sayılacaktır (ICC Kuralları, Md. 25/3).533 Karar Hakem kurulunca imzalanmadan önce,

taslak olarak Divan’a sunulur. Divan şekil değişiklikleri tavsiye edebilir ve hakem

kurulunun karar özgürlüğünü etkilemeyecek şekilde, hakem kurulunun dikkatini

anlaşmazlığın esasını ilgilendiren noktalara çekebilir (ICC Kuralları, Md. 27). Netice

olarak, Divan şekil yönünden kararı onaylamadan, hakem kurulu nihaî kararını vermiş

sayılmayacaktır.

Hakem kararının Divan tarafından onaylanması, bu hakemlik türünde

“hakemlerin bağımsızlığı” konusunda kısıtlı da olsa bir tereddüt yaratmıştır. Herşeyden

önce, ICC Hakemlik Kuralları’ndaki temel ilkenin; “hakemlerin karar özgürlüğüne

saygı” olduğunun hatırlanmasında fayda vardır.534 Öte yandan ICC Hakemlik

Kuralları’nın 26 ncı maddesine göre; “Divan,…hakem kararının tenfiz kabiliyetine haiz

olması için elinden gelen tüm gayreti gösterecektir.” Bu madde doğrultusunda Divan,

hakem kararının tenfiz edilebilirliğinden emin olabilmek için hakemlerin vermiş

oldukları kararı gözden geçirmektedir. Bununla beraber, hakemlerin uyuşmazlığın esası

hakkında varmış oldukları çözüm, bu gözden geçirme sürecinin kapsamı dışında

531 KESER BERBER, s. 130. 532 Ibid., s. 131. 533 Aynı zamanda, Bkz: NOMER, EKŞİ ve GELGEL, s. 40. 534 BİRSEL, s. 143-144.

CCV

kalacaktır. Bu aşamada Divan, vakıalara ya da hukuki konulara ilişkin herhangi bir

düzeltmede bulunmaz.535 Bu nedenle, Divan tarafından icra edilen bu inceleme ve onay

işleminin amacı tamamen “şekli” niteliktedir ve kararın geçerliliğini, ilerideki tenfizini

garanti etmeyi amaçlamaktadır.536 Bunun ötesinde Divan’ın hakem kararının esası

hakkında hiç bir şekilde değişiklik yapmak hak ve yetkisi yoktur.537

Karar alındıktan sonra, Sekreteya, hakem kurulunun imzaladığı metni taraflara

tebliğ eder. Karar taraflar için “bağlayıcı” olacaktır. Taraflar, uyuşmazlık bu kurallar

altında hakemliğe sunmuş olmakla, verilen kararın bağlayıcılığını ve hatta icrailiğini de,

kural olarak, kabul etmiş olmaktadırlar (ICC Kuralları, Md. 28). Aynı madde

çerçevesinde, yapılması geçerli olduğu ölçüde, tarafların temyiz yolundan feragat

edebilecekleri de düzenlenmiştir.538

Hakemlik masraflarına ise, yürürlükteki ICC Hakemlik Kuralları’nın eki barem

cetveline göre, hakemlerin ücretleri ve harcamaları ile Divan tarafından belirlenen

ICC’nin idarî masrafları; tayin olunan bilirkişi ücretleri ve giderleri; tarafların hakemlik

için yapmış oldukları makûl dâva masrafları ile diğer masraflar dahil olabilir. Nihaî

kararda hakemlik masrafları belirlenerek, bunu taraflardan hangisinin üstleneceği veya

taraflarca hangi oranlarda paylaşılacağı hüküm altına alınacaktır (ICC Kuralları, Md.

31).

(9) Sonuç

ICC hakemliğinin “kurumsal olma” özelliğinin bir sonucu olarak, hakemlik

sürecinin belli bir organizasyon tarafından takip edilmesi nedeniyle, sürecin aksamadan

yürütüldüğü, kararın belirlenen süre içinde verildiği ve bu şekilde hakem kararının bir

bakıma denetlendiği görülmektedir. Bütün bu hususlar, taraflar için yarattığı güvence

535 AKINCI, Milletlerarası Ticari.., s. 168. 536 ŞANLI, Milletlerarası Ticari Tahkimde.., s. 81. 537 KESER BERBER, s. 134. 538 NOMER, EKŞİ ve GELGEL, s. 40.

CCVI

nedeniyle, bu hakemlik türünün olumlu tarafını teşkil etmektedir. Bununla birlikte, ICC

hakemliğinin, ne de olsa kurumsal kimlikte olması nedeniyle, “ad hoc” tür hakemliğe

göre taraflara daha az esneklik tanıması ve nispeten daha pahalı olması, bu hakemlik

türünün olumsuz yönünü oluşturmaktadır.

Bütün bunlara rağmen sonuç olarak denilebilir ki; ICC hakemliği, hem “ad hoc”

hakemlikten beklenen esneklik ve avantajları bünyesinde toplamakta ve hem de

“kurumsal” hakemliğin en temel özelliklerini bünyesinde taşımaktadır. Bu hali ile ICC

hakemliği, uluslararası ticaret dünyasının büyük ilgisine mazhar olmuş ve uygulamada

sık başvurulan uluslararası karakterli bir “özel hakemlik kurumu” konumuna

kavuşmuştur.539

c. Bölgesel Hakemlik: Kuala Lumpur Hakemliği

Bölgesel hakemliğin ayrıca bir inceleme konusu yapılmasının nedeni, bunların

uluslararası görünümlü ve hatta nitelikli olmalarına rağmen, temelde bölgesel nitelikler

arzetmeleridir. Bu tür bölgesel hakemlik türlerine bir çok örnek verilebilir. Ancak,

tezimizin hacmi ve ana inceleme konumuz göz önünde tutulduğundan, bir örnek olmak

üzere, aşağıda kısaca “Kuala Lumpur Kuralları” olarak anılan kurallar ana hatlarıyla

incelenecektir.

“Kuala Lumpur, Hakemlik İçin Bölgesel Merkez” (The Regional Centre for

Arbitration, Kuala Lumpur)540 1978 yılında Kuala Lumpur’da, Asya-Afrika Hukuk

Danışma Komitesi (Asian-African Legal Consultative Committee) himayesinde ve

onunla yapılan bir antlaşma ile ve Malezya Hükümetinin yardım ve işbirliğiyle teşkil

edilmiştir. Merkez kâr amaçlı çalışmayıp, Dünya’nın bu bölgesinde ticari ilişkiye ve

yatırıma girişmiş şirketlerin karşı karşıya kaldıkları uyuşmazlıkların çözümünde

yardımcı olmak maksadıyla teşkil edilmiştir. Yapılan bu Antlaşma ile Merkez’in

539 ŞANLI, Milletlerarası Ticari Tahkimde.., s. 85. 540 Bundan sonra kısaca “Merkez” olarak anılacaktır.

CCVII

bağımsızlığı Malezya Hükümeti tarafından garanti edilmiştir.541 Malezya hükümeti,

Malezya yasalarında da gerekli değişiklikleri yaparak, uluslararası hakemliği

destekleyici, onun önünü açan ve hakemliğe müdahaleyi önleyen önlemleri almıştır.542

Merkez’in temel fonksiyonlarından bir tanesi kendi hakemlik kuralları altında

yapılacak hakemlik için gerekli tesis ve imkânları sağlamaktır. Sağlanan bu imkânlar

sayesinde, yatırım uyuşmazlıkları dahil, tüm ticari mahiyetteki uyuşmazlıklar için

maliyet unsuru düşük, hızlı ve âdil bir hakemlik sağlandığı iddia edilmektedir.543

Kuala Lumpur hakemliği ile, öncelikle bölgedeki uluslararası ticari hakemliğin

geliştirilmesi hedeflenmektedir. Merkez, uluslararası hakemlik sürecini kendi kuralları

altında idare etmekte ve sonuçlandırmaktadır. Burada vurgulanması gereken çok önemli

bir özellik, bu kuralların bazı küçük değişikliklerle UNCITRAL Kuralları olduğudur.

Yani Kuala Lumpur hakemliği bazı değişiklikler haricinde UNCITRAL Kurallarına atıf

yaparak, tamamen onları kullanmaktadır. UNCITRAL Kurallarında yapılan

değişiklikler, hakem ücretlerinin belirlenmesi, depositlerin alınması, usûl kurallarına ve

zaman sınırlamalarına uyulmasının sağlanması, hakem atamalarının ve değişikliklerinin

yapılması, kolaylık tesis ve imkânlarının sağlanması gibi, hakemliğin icrası ve idaresi

esnasında Merkez’in rolü ve ve işlevini tanımlamak amacına yöneliktir. Merkez,

hakemlik sonucu verilen kararların yerine getirilmesine ve tenfizine önemli ölçüde

yardımcı olmakta, ayrıca Merkez’e başvuran taraflara gerekli tavsiye, yönlendirme ve

idarî yardımda bulunmaktadır. Merkez ayrıca, mevcut uyuşmazlığın çözümü için,

hakemlik dışında “arabuluculuk”, “uzlaştırma” gibi (kendi kuralları altında) diğer

seçenekleri de taraflara sunmaktadır.544

541 P.G.KIM (Director of the Center), “Kuala Lumpur Regional Center For Arbitration”, Monthly

Bulletin, August 1998, s. 1 ve 4, Kuala Lumpur. 542 Jan PAULSSON, “Contracts in Asia-Kuala Lumpur as a Venue for Arbitration”, Revue de

Droit des Affaires Internationales-International Business Law Journal, Forum Europeen de la Communication, No:2, 1994, s. 2.

543 Arbitration Rules-Conciliation/Mediation Rules-Model Clauses, Regional Centre for Arbitration Kuala Lumpur, Revised 1 January 1998, s.1.(Arbitration Rules)

CCVIII

Merkez’in Direktörü, uyuşmazlığın taraflarından birinin ya da hakem kurulunun

istemi üzerine, hakem kurulunun çalışabileceği bir yer tesis etmek de dahil olmak üzere,

sekreterya yardımı ve tercüme kolaylıkları gibi kolaylık ve yardımları sağlar. Merkez

aynı zamanda “ad hoc” hakemlik için teknik kolaylık ve yardımlar da sağlayabilir. Bu

durumda taraflar, ad hoc hakemlik için tespit edilmiş bir takım sabit ücretleri

ödeyeceklerdir. Ücretler, Merkez’in, tesis ve kolaylıkların temini için yaptığı harcamalar

dikkate alınarak tesbit edilmektedir.545

Merkez’e, gerçek kişiler, tüzel kişiliğe sahip şirketler veya devletler (hükümetler)

başvurabilmektedir. Ancak önemli bir ön koşul, uyuşmazlığın uluslararası karakterde

olmasıdır. Bunun için, ya taraflar iki ayrı yargı yetkisine bağlı olmalı, ya bu yargı

yetkileri içerisinde yerleşik olmalı ya da uyuşmazlık uluslararası ticari çıkarları

ilgilendirmelidir.546

Merkez’in bünyesinde, uluslararası hakemlikte bilgi ve tecrübeleri ile tanınan ve

Asya Afrika bölgesindeki ülkelerden Merkez tarafından seçilen kişilerden oluşan bir

hakem listesi bulunmaktadır.547 Eğer taraflar, atama makamı olarak Merkez’i seçerlerse

veya müştereken bir atama makamı seçemezlerse, bu durumda tek hakem veya baş

hakem Merkez tarafından bu liste içerisinden atanacaktır.548

Merkez, kendi himayesinde yapılmış bir hakemlik sonunda verilmiş hakem

kararlarının yerine getirilmesinde ve tenfizinde de yardım sağlamaktadır. Bu anlayış

içinde, ülkesinde uluslararası nitelikteki hakem kararlarının tenfizini kolaylaştırmak için

New York Sözleşmesini onaylamıştır. Bu bağlamda belirtilmesinde fayda görülen bir

özellik de, Merkez’in kuralları altında yapılan hakemliğin kesin olarak Malezya

mahkemelerinin denetimi dışında olduğudur. Malezya, yasalarında gerekli değişiklikleri

544 Ibid. s. 1.; KIM, s. 4 ve 5. 545 Arbitration Rules, s. 2. 546 Ibid. 547 KIM, s. 5. 548 Arbitration Rules, s. 4.

CCIX

yaparak, hakem kararları ile prosedürü hakkında Malezya mahkemelerinin müdahale

veya kontrol yetkisini ortadan kaldırmıştır. Bu husus, 1952 tarihli Değişik Malezya

Hakemlik Kanunun 34. kısmında açıkça teminat altına alınmış ve Yüksek Mahkeme

dahil bütün mahkemeler, hakemliğe ve hakem kararlarına mahkemelerin müdahalesini

kabul etmeyen kararlar vererek uygulamayı pekiştirmişlerdir. Bu durum, sadece

Merkez’de yapılan “uluslararası nitelikli” hakem yargılamaları için geçerli olup, bu

nitelikte olmayan yerli hakem yargılamalarını kapsamamaktadır.549

Daha önce de belirtildiği gibi, Merkez’in hakemlik kuralları bir kaç küçük

değişiklikle UNCITRAL Kurallarıdır. Dolayısıyla söz konusu kurallar, taraflara büyük

ölçüde esneklik ve hareket kabiliyeti sağlayarak taraflara, hakemlerin ve hakemlik

yerinin seçimi ile hakemlik esnasında uygulanacak kuralların tespitinde çok geniş bir

takdir yetkisi vermektedir.550 Daha önce UNCITRAL Kuralları ayrıntılı olarak

incelendiğinden burada yeniden tekrarlanmayacaktır.

Taraflar, tek hakemi ya da hakemlerini seçmekte serbesttirler. Tek hakemin veya

üç hakemli hakemlikte hakem kurulu başkanının seçiminde uyuşmazlık ortaya

çıktığında, tek hakemi veya üçüncü hakemi seçecek atama makamını, taraflar, yine

UNCITRAL de olduğu gibi, müştereken atayabilmektedirler. Ancak, atamalarda

uyuşmazlık olması halinde veya uyuşmazlık olmadan tarafların bu konudaki seçim için

Merkez’i görevlendirmesi durumunda seçilemeyen hakemler Merkez tarafından

görevlendirilmektedir.551

Kuala Lumpur hakemliğinde, hakemlerin ücretleri ve idarî masraflar dahil

Merkez’in yaptığı her türlü masraflar hakem kararında kararlaştırılacak oran ve

miktarlarda taraflara yüklenecektir. Hakemlerin ücreti, Merkez’in ücret tarifesi uyarınca,

davanın zorluk derecesine, uyuşmazlığın niteliğine, harcanan zaman ve paranın

549 PAULSSON, s. 4.; KIM, s. 7.; Arbitration Rules, s. 3.; Bkz: Sarawak Shell Bhd v PRES Oil &

Gas Sdn Bhd & Others (1998) 2 MLJ 20. 550 Arbitration Rules, s. 2-3.

CCX

miktarına göre her bir dava için ayrıca tespit edilecektir. Merkez’e ödenecek ücretler ise,

sadece Merkez tarafından fiilen yapılan masraflar dikkate alınarak saptanacaktır.552

Kuala Lumpur hakemliğini kullanmak isteyen taraflar,aralarındaki uyuşmazlığı

Merkez’in hakemlik kurallarına göre çözmek konusunda anlaştıklarını da bildiren bir

yazı ile Merkez Direktörüne başvurmalıdırlar. Hakemlik anlaşması taraflar arasında

uyuşmazlık konusu olan Sözleşme’nin içinde bir bölüm olarak yer alabileceği gibi,

taraflar arasında sonradan yapılacak bir anlaşma şeklinde de olabilecektir.553

Sonuç olarak, Kuala Lumpur hakemliği, Malezya yargısının müdahalesi dışında

olması, âdil, tarafsız ve pratik kurallar içermesi ve ucuz olması nedeniyle avantajlıdır.

Ayrıca, yabancı avukatların hakemlik sürecine katılabilmesi, hakem kararlarının

Malezya Yüksek Mahkemesinden tenfizinin istenebilmesi ve Malezya’nın New York

Sözleşmesine taraf olması da diğer avantajları oluşturmaktadır. Bu nedenle Kuala

Lumpur hakemliği uluslararası alanda, tarafsız ve uygun şekilde örgütlenmiş bir forum

olarak gün geçtikçe daha iyi tanınıp benimsenmektedir.554

551 Ibid., s. 3-4. 552 Ibid., s. 4. 553 Ibid., s. 4-5. 554 Ibid., s. 6.; KIM, s. 10 ve 11.; PAULSSON, s. 6.

CCXI

III. DEVLETLERİN EKONOMİK VE TİCARİ KONULARA İLGİSİ

NEDENİYLE OLUŞAN KARMA HAKEMLİK ALANI

A. DEVLETLERİN EKONOMİK VE TİCARİ KONULARA İLGİSİ

VE BUNLARIN HAKEMLİĞE İLİŞKİN SONUÇLARI

1. GELİŞİM SÜRECİ

Uluslararası hukukun gelişiminde, özel hukuk kişileri de giderek aktif rol

oynamaktadır. Bunun bir nedenini ticaret şirketlerinin ekonomik faaliyetlerini

uluslararası alanda yaygınlaştırması teşkil ederken, diğer nedeni, üzerinde egemenlik

iddiasında bulunduğu doğal kaynaklardan yararlanmada, yabancı mâli, idari ve teknik

yardıma gerek duyan çok sayıda az gelişmiş ülkenin varlığına bağlanabilir. Gelişmekte

olan ülkelerin ekonomik çıkarlarının korunması, birörnek uluslararası ticari kurallar

yerine, onların kendi ihtiyaçlarını karşılayıcı hukuki rejimlerin varlığını gerektirirken, bu

gerçeğin tam tersine, gelişmekte olan ülkelerin büyük bir çoğunluğu, uluslararası

ticarette belli bir devrede hukuki birörnekleşmeyi gerekli kılan uzun vadeli ekonomik

işbirliğine taraftar görünmüşlerdir.555

Başlangıçta da belirtildiği gibi, uluslararası toplumun ekonomik konulara ve

elbette bunun içinde ticari konulara ilgisi özellikle II. Dünya Savaşı sonrası hız

kazanmıştır. Özellikle 1960 lardan sonra sermaye birikiminin yetersizliğinden

kaynaklanan genel kriz, kapitalist anlayış içinde sermayenin özgürleşmesi, yani bir

ülkeden diğerine kolayca girip çıkabilmesi arayışını getirmiş, bu da beraberinde

küreselleşme sürecine hız kazandırmıştır. Bu amaca yönelik olarak 1960-61 Dillon

Roundu, 1964-67 tarihleri arasında Kennedy Roundu, 1978-79 Tokyo Roundu ve 1986

Uruguay Roundu ile ekonomideki küreselleşme evresi bugünkü noktalara gelmiştir.556

555 Serap TELLİ, Uluslararası hukuk Açısından Uluslararası Ticaret ve Kurumsallaşması,

Banka ve Ticaret Hukuku Araştırma Enstitüsü, Sevinç Matbaası, Ankara: 1991, s. 57. 556 MİNİBAŞ, s. 1.

CCXII

a. Gümrük Tarifeleri ve Ticaret Genel Anlaşması (General Agreements on

Tariffs and Trade-GATT) 557

Uluslararası ticari ilişkilerin düzenlenmesinde, BM kararlarına ve iki taraflı

antlaşmalara göre belirgin üstünlükler taşıyarak, çok taraflı ticari antlaşmaların en

önemli örneğini teşkil etmiş olan GATT, özellikle ticari engellerin azaltılması,

uluslararası ticaretin geliştirilmesi ve uluslararası ekonomik ilişkilerin düzenlenmesi

konularında ağırlıklı bir role sahip olmuştur.558

“GATT” tabiri, hem çok taraflı bir antlaşmayı ve hem de onun işleyişini sağlayan

kurum ve mekanizmaları kapsamaktadır. Çok taraflı ticaret sistemi olarak

adlandırabileceğimiz GATT’ın hukuki çerçevesi, Genel Antlaşmanın maddi ve usûl

kurallarından oluşan temel kuralları kapsamaktadır. Bu temel yapı, taraf devletlerce

kabul edilen diğer pek çok hukuki belge ile de desteklenmiştir. Bu niteliği ile GATT, bir

taraftan üye ülkeler arasındaki ticari ilişkileri düzenleyen esasları içerirken, diğer

taraftan ticari görüşmeler için bir forum niteliği taşımakta, ve ayrıca uyuşmazlıkların

çözümü ve uzlaştırma işlevlerini de üstlenmektedir.559

II. Dünya savaşını takip eden yıllarda, uluslararası ekonomik işbirliğine yönelmiş

çok taraflı kurumların yetersizliği söz konusuydu. 1930 lara kadar devam eden korumacı

tedbirlerin gözden geçirilmesi ve ticaretin daha özgürleştirilmesi için, 1946 yılından

itibaren, GATT’ın kurucusu olan 23 ülke arasında müzakereler başlatılmıştır. İlk tur

görüşmelerin sonunda, o zamana göre Dünya ticaretinin beşte birini teşkil eden ve

yaklaşık 10 Milyar ABD Doları değerindeki ithalâttaki gümrük vergileri (gümrük

tarifeleri) üzerinde anlaşma sağlanmış ve neticede “GATT” olarak bilinen, gümrük

557 Bundan sonra İngilizce kısaltması olan “GATT” kullanılacaktır. Türkiye Antlaşmaya 21 Aralık

1953 tarihinde katılmıştır. Türkçe resmi metin için, bkz: RG: 31.12.1953 tarih-8597 sayı; Ayrıntılı bilgi için, Bkz: http://www.gumruk.gov.tr/toctum1.htm

558 TELLİ, s. 68 ve 69. 559 Ibid. s. 69.

CCXIII

tarifeleri üzerindeki karşılıklı açılımlara ilişkin kuralları içeren geniş kapsamlı bir

antlaşma 1948 yılında imzalanarak yürürlüğe girmiştir.560 GATT’ın kurucu üyeleri,

"Dünya pazarlarından eşit ölçüde yararlanma” ve “ticari imtiyazlarda karşılıklılık” gibi

yollarla ticari ilişkilerdeki ayırımcılığı önlemeye çalışmışlardır. Yaratılmak istenen

sistemin amacı, ticari konularda tutarlılık ve açıklığı, liberalleşmeyi sağlamaktır.561

Bu tarihten, Dünya Ticaret Örgütü (World Trade Organization-WTO)562 nün

kurulmasına kadar GATT, uluslararası ticareti düzenleyen başlıca mekanizma olma

özelliğini muhafaza etmiştir. Geçen yaklaşık 47 yıllık süreçte, GATT’ın temel hukuki

metinleri, tarifeleri düşürme amacıyla yapılan bir takım ilâvelere rağmen, genelde 1948

deki halinde kalmıştır.563 Esasen GATT, sonradan Uluslararası Ticaret Örgütü

(International Trade Organization-ITO)564 ismiyle teşkil edilecek sürekli bir yapılanma

vasıtasıyla, özellikle gümrük tarifelerini serbestleştirmek niyetiyle oluşturulmuş geçici

anlayışta bir oluşumdu. Ancak ITO, ABD’nin muhalefeti nedeniyle hiç bir zaman teşkil

edilemedi ve başlangıçta düşünülenin tersine GATT, organları ve karar mekanizmaları

ile giderek kurumsallaşıp, sonuçta 200 ü aşkın çok taraflı uluslararası antlaşmayı içeren,

oldukça kompleks bir sisteme dönüştü. ITO’ nun teşkil edilememesinin yol açtığı boşluk

GATT tarafından doldurulmaya çalışıldı. Ancak yine de, özellikle hizmetlerin, kişilerin

ve sermayenin serbest dolaşımı gibi konular dahil, bir çok alandaki problemler

çözülemeden kaldı. İşte hem bu alanları doldurmak ve hem de GATT tarafından ele

alınmış olmakla birlikte devletlerce tam riayet edilmeyen konuları yeniden düzenlemek

amacıyla Tokyo Rounduyla başlayan yeni girişimler yapıldı.565

560 http://www.econ.iastate.edu/classes/econ355/choi/wtoroots.htm, s. 1. 561 TELLİ, s. 70. 562 Bundan böyle İngilizce kısaltması olan “WTO” kullanılacaktır. Türkiye WTO’yu kuran

Marrakesh Antlaşmasını 31 Aralık 1994 tarihinden itibaren geçerli olmak üzere 25 Şubat 1995 tarihinde onaylamış ve 26 Mart 1995 tarihinden itibaren WTO’ya üye devlet olmuştur. Daha ayrıntlı bilgi için, Bkz: http://www.gumruk.gov.tr/toctum1.htm ve http://www.gatt.org

563 http://www.econ.iastate.edu/classes/econ355/choi/wtoroots.htm, s. 1. 564 Bundan böyle İngilizce kısaltması olan “ITO” kullanılacaktır. 565 MERRILLS, s. 198.

CCXIV

Bu kapsamda, GATT’ın himayesinde “Round” diye anılan bir seri görüşmelerle

mevcut durum geliştirilerek Uruguay Rounduna gelinmiştir. Bu görüşmeler, paketler

halinde yapılmış ve böylece “mesele bazında” yapılan görüşmelere nazaran daha olumlu

ilerlemeler kaydedilmiştir. Çünkü paketlerde, bazı gümrük ve ticari tavizlerin

karşılığında, ekonomik ve politik yönden çekiciliği olan birtakım avantajlar

sunulmuştur. Bütün bu “round”lardaki ortak temel gayret “tarifeleri düşürme” olmuştur.

Kennedy Roundu (ki yeni GATT Anti-Damping Antlaşmasını da içerecek şekilde)

önemli bir başlangıç olmasına rağmen, sistemi geliştirme ve genişletme yolunda Tokyo

Roundu daha önemli bir girişimdir.566 GATT bir yerde tarihi işlevini tamamlayıp yerini

WTO ya terk ettiğinden, artık bunun üzerinde durulmayarak, özellikle konumuzun

esasını teşkil eden hakemlik müesseselerine giden yoldaki gelişmelere kısaca bakılacak

ve sonuçta bunların içindeki hakemlik kurumları incelenecektir.

b. Tokyo Roundu

Tokyo Roundu, 1973 ile 1979 yılları arasında, 102 ülkenin katılımı ile

yapılmıştır. Bu girişim, GATT tarafından başlatılan gümrük tarifelerini düşürme

gayretlerinin bir devamı niteliğinde, Dünya’nın dokuz ana endüstri pazarındaki gümrük

vergilerinin ortalama 1/3 oranında indirilmesi ile sonuçlanmıştır. Tokyo Roundu

sonucunda, GATT oluşturulduğu tarihlerde ortalama %40 olan sanayi ürünlerindeki

gümrük tarife oranlarının %4.7 ye çekilmesine muvaffak olunmuş, ayrıca bir denge

içerisinde oranlar arasında uyum sağlamıştır. Ancak, beklentilerin tersine, tarım ürünleri

ticaretini etkileyen temel problemlerin çözümünde yetersiz kalmış ve ayrıca “acil ithalât

tedbirleri” paketi içerecek antlaşmanın yapılmasını gerçekleştirememiştir. Buna rağmen,

sonuçta “tarifesiz sınırlar”a (non-tariff barriers) ilişkin bir çok antlaşma ortaya çıkmış

ve bazen mevcut GATT kurallarını yorumlayan, bazen de tamamen yeni nitelikte

kurallar ihdas eden ve “code” diye adlandırılan düzenlemeler yapılmıştır. Söz konusu

düzenlemelere, “az” denebilecek sayıda sanayileşmiş ülkeler katılmış olup, düzenlenen

konular arasında; subvansiyonlar (subsidies and countervailing measures), ticaretteki

566 http://www.econ.iastate.edu/classes/econ355/choi/wtoroots.htm, s. 2.

CCXV

teknik bariyerler (technical barriers), ithalat lisansları prosedürleri, devlet alımlarına

ilişkin konular, anti-damping düzenlemeleri, gümrük değerlemeleri (customs valuation)

gibi konular yer almıştır.567

Tokyo Roundunun yukarıda da bahsedilen, gümrük tarifelerini düşürmek

dışındaki sınırlı başarısı, zor zamanların yaklaştığının da bir habercisi olmuştur.

Nitekim, 1970 ve 1980 li yılların başında, GATT süreci içinde gümrük tarifelerinin bu

kadar düşük seviyeye indirilmesinin yol açtığı bir seri ekonomik durgunluk, ülkeleri,

artan uluslararası rekabetle karşı karşıya kalan sektörlerini korumak için, başka

mekanizma arayışlarına sevketmiştir. Yüksek işsizlik oranları ve sürekli iş yeri

kapanmaları, Avrupa ve Amerika’daki devletleri, sonunda rekabet içinde oldukları

ülkeler ile ikili pazar paylaşımı antlaşmaları yapma arayışlarına ve özellikle ziraai

ürünler ticaretinde kendi kapasitelerini idame için subvansiyon yarışına girmeye

yöneltmiştir. Bütün bu radikal sapmalar, sonuçta GATT’ın güvenilirliğini ve etkinliğini

zayıflatmıştır.568

c. Uruguay Roundu ve Dünya Ticaret Örgütü (WTO)

Uruguay Roundunun ilk tohumları, 1982 de Cenevre’deki GATT üyesi ülkelerin

bakanlar toplantısında atılmıştır. Bu toplantı, esasen yeni görüşmeler başlatma niyetine

rağmen, tarım konusunda tıkanarak başarısızlıkla sonuçlanmıştır. Ancak bakanlar,

Uruguay sürecini başlatacak bir çalışma programı hakkında mutabık kalmışlardır. Doğal

olarak, ülkeler arasında sorun teşkil eden alanları belirlemek zaman almış ve sonuçta

1986 da Uruguay’daki Punta Del Este’deki toplantıda Uruguay Roundunu başlatma

kararı çıkmıştır. Bu kararla birlikte, ülkeler, bir çok yeni meseleler dahil olmak üzere,

belli başlı tüm ticari politikaları kapsayacak yeni bir müzakere takvimi üzerinde

anlaşmışlardır. Yeni alanlar içinde en dikkat çekenleri ise “hizmet sektöründeki ticaret”

ve “fikri haklar” (intellectual property) konuları olmuştur. 1988 de müzakereler “orta

dönem gözden geçirme” seviyesine gelmiş ve Montreal’de, Roundun ikinci safhasına

567 Ibid., s. 2. 568 Ibid., s. 3.

CCXVI

geçmek üzere değerlendirmeler yapılarak yeni görev belgesi düzenlenmiştir. 1990 da

Brüksel’deki bakanlar toplantısında, tarım ürünleri ticaretine ilişkin yapılacak bazı

taahhütlerdeki anlaşmazlık Round sürecinin uzamasına neden olsada, 1991 de taslak

“Nihaî Senet” ortaya çıkmıştır. Takip eden yıllarda, “tarım ürünleri ticareti” konularına,

“hizmetler”, “pazara giriş kolaylıkları”, “anti-damping kuralları” ve yeni bir “kurum”

yaratma önerileri de eklenmiştir. Sonunda, özellikle “pazara giriş kolaylıkları” (market

access) ve “hizmetler” (services) konularında uzayan müzakereler Aralık 1993 de

sonuçlanarak 15 Nisan 1994 de Fas’ın Marrakesh şehrinde, katılan 125 ülkenin

bakanlarının çoğunluğu tarafından Nihaî Senet imzalanmıştır.569

Nihaî Senet ile katılımcı devletler, bir yandan WTO’yu kuran Marrakesh

Antlaşmasını (Antlaşma) kabul ederken, diğer taraftan “Mali Hizmetler Hakkındaki

Taahhütler”i de imza altına almışlardır. Marrakesh Antlaşmasında, GATT’ın 1994 teki

değişik şeklinin yorumlanma ve uygulanmasına ilişkin (ki genelde gümrük tarifeleri ile

ilgili bazı kararlar, Ziraat Hakkında Antlaşma, Tekstil ve Giyim Eşyaları Üzerine

Antlaşma, Eşyanın Menşeine İlişkin Kurallar Hakkında Antlaşma, İthalat Lisans

Usûlleri Hakkında Antlaşma, Subvansiyonlar Hakkında Antlaşma gibi çok taraflı

antlaşmalar ile birlikte Hizmet Ticareti Hakkında ve Fikrî Haklara İlişkin olan)

antlaşmalar da imzalanmıştır. Bunlara ilâveten, konumuz açısından önem arzeden

uyuşmazlıkların çözümüne ilişkin kurallar ile ticaret politikalarını gözden geçirme

mekanizmasına, sivil havacılıktaki ticarete ve devlet alımlarına ilişkin diğer çok taraflı

antlaşmalar da bu paket içerisinde yer almıştır.570

Temel konumuz olan, uyuşmazlık çözüm mekanizmalarına geçilmeden önce,

kısaca, WTO’nun Antlaşma ile tasarlanan temel işlevleri ile WTO’nun GATT’tan farklı

olarak küreselleşme gayretlerine getirdiği yeniliklerden bahsedilecektir. WTO, Antlaşma

hükümlerinin uygulanmasının sağlanması, idame ve idaresinin kolaylaştırılması ile

569 Ibid., s. 4.

CCXVII

birlikte, Antlaşmada belirlenen, geleceğe yönelik hedeflerin gerçekleştirilmesini

sağlamak gibi temel işlevler yüklenmiştir. Ayrıca, üye devletler arasındaki müzakereler

için bir forum oluşturma görevi ile Antlaşmanın “EK 2” si olarak imza altına alınan

“Uyuşmazlıkların Çözümüne İlişkin Usûl Kuralları”nın (Understanding on Rules and

Procedures Governing the Settlement of Disputes) işletilmesi ve idaresi de WTO’ nun

temel işlevleri arasına alınmıştır. Bunlara ek olarak, “Ticaret Politikası Gözden Geçirme

Mekanizması”nı (Trade Policy Review Mechanism) işletme ve idare etme görevi ile

Uluslararası Para Fonu (International Monetary Foundation-IMF)571 ve Dünya

Bankası (International Bank for Reconstruction and Development) ve onun yan

kuruluşları ile gerekli koordinasyon ve çalışmayı yapma görevleri de WTO’ nun temel

görevleri olarak belirlenmiştir.572 Sonuç olarak, WTO, tesis edilen kurallarının

uygulanmasını, gerekirse zorlayıcı tedbirlerle sağlayacak ve bu arada çıkabilecek

uyuşmazlıkları da çözebilecek mekanizmalara sahip bir örgüt olarak ortaya çıkmıştır. 573

2. EKONOMİK VE TİCARİ İÇERİKLİ ÖNEMLİ ULUSLARARASI

ANTLAŞMALARIN HAKEMLİK VE BENZERİ UYUŞMAZLIK

ÇÖZÜM MEKANİZMALARI

a. Devletler ile Diğer Devletlerin Vatandaşları Arasındaki Yatırım

Uyuşmazlıklarının Çözümlenmesi Hakkında Sözleşme (International

Convention on the Settlement of Disputes between States and Nationals of

Other States-ICSID) 574

(1) Genel

570 WORLD TRADE ORGANİZATION, The Legal Texts, The Results of the Uruguay Round

of Multilateral Trade Negotiations, Cambridge University Press, Cambridge-United Kingdom: 2000, s. vi-vii.

571 Bundan sonra İngilizce kısaltması olan “IMF” olarak anılacaktır. 572 Ibid., s. 5. 573 Bkz., http://natlaw.com/pubs/gatt.htm, s.1. 574 Bundan sonra, yerine göre, İngilizce kısaltması olan “ICSID Sözleşmesi” veya sadece

“Sözleşme” kullanılacaktır.

CCXVIII

Bir ülkede yatırım yapan girişimciler, ticari risklerin yanında ticari olmayan bir

takım riskler ile de karşılaşabilmektedirler. Ticari olmayan riskler, yatırımcının

faaliyetleri ile ilgili olmayan ve ev sahibi ülkenin özel koşullarından kaynaklanan

risklerdir. Bunlar; kamulaştırma ve devletleştirme; kâr veya tasfiye paylarının geri

transferlerinin kısıtlanması ya da geciktirilmesi; savaş veya iç karışıklık halleri gibi

hususlardır. Ayrıca, uyuşmazlıkların çözümünde uluslararası hakemliğin tanınıp

tanınmaması hususu da yabancı yatırımcıların yatırım kararını etkileyen unsurlardan biri

olarak görülmektedir. Yabancı yatırımcıların anılan konulardaki kuşkularını gidermek ve

bu risklere karşı güvence sağlamak amacıyla 1960 lı yıllardan sonra dünya ülkeleri

arasında yatırım anlaşmaları yapılmaya başlanmış ve bu süreç, özellikle 80 ve 90 lı

yıllarda hız kazanmıştır.575

Yatırımlara ilişkin çeşitli özel hukuk sözleşmelerinde, taraflardan birinin devlet

diğerinin ise yabancı bir gerçek kişi veya şirket olması halinde, hakemlik bakımından

durum karışık hale gelmektedir. Uygulamada “karışık uluslararası hakemlik” olarak

isimlendirilen bu durum, geçmişte bir çok uluslararası özel hukuk sözleşmesinde

sorunun esasını teşkil etmiştir. Sıkıntı, çoğunlukla “stabilizasyon maddesi” (stabilization

clause) diye adlandırılan bir özel hükmün özel hukuk sözleşmesine ilâvesi ile aşılmaya

çalışılmış ve bu şekilde, yabancı yatırımcıların, yatırım yaptıkları ülkenin ulusal

hukukundaki değişikliklerin olumsuz etkilerinden korunmasına gayret edilmiştir.576

Soruna kalıcı ve kurumsal bir çözüm getirebilmek amacıyla, Dünya Bankası’nın

himayesinde, ICSID Sözleşmesi ile yatırım uyuşmazlıklarının çözümü için bir merkez

(“Merkez” olarak anılacaktır.) kurulmuştur. Merkez’in amacı, ICSID Sözleşmesi’nde

yer alan hükümler doğrultusunda (Md.1), taraf devletler ile diğer taraf devletlerin

vatandaşları arasında yatırımlardan kaynaklanan uyuşmazlıkların, uzlaştırma ve

575 ÖZBİLGİÇ, s. 71 ve 72. 576 MALANCZUK, s. 295.

CCXIX

hakemlik yoluyla çözümünü sağlamaktır.577 Bunun temelinde yatan temel saikin ise,

devletler ile yabancı özel yatırımcılar arasındaki uyuşmazlıkları çözümleyecek bir

tarafsız yöntem önererek, özellikle gelişmekte olan ülkelerdeki yabancı yatırımları

geliştirmek ve arttırmak olduğu vurgulanmaktadır.578 ICSID Sözleşmesi, bu konuda

kurumsal hakemlik mekanizması getiren en önemli uluslararası sözleşmedir.579

Sözleşmeye Türkiye de 1988 yılında taraf olmuştur.580

ICSID hakemliği, yatırımcı ile ev sahibi ülkenin menfaatleri arasında bir denge

kurulacak şekilde düzenlenmiştir. Bu denge önemlidir; çünkü, yabancı yatırımcı ile ev

sahibi devlet arasında karşılıklı güven atmosferinin sağlanması gerekmektedir. ICSID

Sözleşmesi ile, yabancı yatırımcının, yatırım yapacağı ülke mahkemelerine karşı

olabilecek güvensizliği veya tereddüdü giderilmiş ve kendisine, bir devlete karşı, onunla

eşit mücadele edebileceği bir ortam sunulmuştur. Aynı şekilde yatırımlara ev sahipliği

yapacak ülke de, bir yandan yabancı sermayeyi çekerken diğer yandan da kendi

menfaatlerinden taviz vermeyeceği bir sisteme kavuşmuştur.581

ICSID Sözleşmesi, niteliği itibarı ile, ulusal hukuk sistemlerinden ziyade,

uluslararası hukuka tâbi olan bir sözleşmedir.582 ICSID Sözleşmesi’nin getirdiği

hakemlik sistemi bir çok yönü ile diğer hakemlik sistemlerinden ayrılmakla birlikte,

hakemliğin temel özelliği olarak bilinen, hakem kurulunun tarafların iradesine göre

teşkili prensibi burada da geçerlidir.583

(2) Merkez’in Yapısı

577 NOMER, EKŞİ ve GELGEL, s. 51. 578 MALANCZUK, s. 295. 579 ÖZBİLGİÇ, s. 74. 580 ICSID Sözleşmesi, Türkiye tarafından 27 Mayıs 1988 tarih ve 3460 sayılı kanunla kabul

edilmiştir. Resmi Türkçe metin için, Bkz: RG: 2.6.1988 tarih ve 19830 sayı. 581 NOMER, EKŞİ ve GELGEL, s. 52 ve 53. 582 AKINCI, Miletlerarası Ticari.., s. 102. 583 NOMER, EKŞİ ve GELGEL, s. 52.

CCXX

ISCID Sözleşmesine göre; Merkez’in yerleşim yeri Washington D.C. de Dünya

Bankası’nın içindedir (Md. 2). Bir İdari Konseyi ve bir Sekretaryası olan Merkez’de,

ayrıca bir “Uzlaştırma Kurulu” ile bir de “Hakemler Kurulu” vardır (Md. 3). İdari

Konsey her âkit devletten gelen bir temsilciden oluşmakta, böyle bir atamanın olmadığı

durumlarda ise her âkit devlet tarafından atanan “Banka Guvernörü” bu görevi otomatik

olarak üstlenmektedir (Md. 4). Dünya Bankasının Başkanı (bundan sonra “Başkan”

olarak isimlendirilecektir) aynı zamanda İdari Konsey’in de başkanıdır (Md. 5). İdari

Konseyin konumuz bakımından en önemli işlevleri arasında, uzlaştırma ve hakemlik

davalarının tesisine ve yürütülmesine dair prosedür kurallarını tespit ve kabul etmek

bulunmaktadır (Md. 6). Merkez’de ayrıca bir Sekreterlik müessesesi bulunmaktadır.

Sekreterlik; bir Genel Sekreter, bir veya birden fazla Sekreter Yardımcısı ve ilgili

personelden oluşmakta, Genel Sekreter ise, ICSID Sözleşmesi hükümleri ve İdari

Konseyin kabul ettiği kurallara uygun olarak Merkezin idaresinden ve personel

atanmasından sorumlu olmaktadır (Md. 9 ve 11).

ICSID Sözleşmesi uyuşmazlık çözüm sisteminin önemli bir özelliği de şudur:

ICSID Sözleşmesi ile getirilen sistemin kendisi arabulucu veya hakem olarak hareket

etmez. Fakat taraflara hakemlerini veya arabulucularını belirleme imkânını sağlayan

özel nitelikli kişilerden oluşan kurullara sahiptir. Devlet ve yabancı yatırımcı ICSID

uyuşmazlık çözüm metodlarını kullanmayı kabul edince, arabulucunun tavsiyesine veya

hakem kararına uymayı taahhüt etmiş olur.584

Sözleşmeye göre; Merkez’deki Uzlaştırma ve Hakem kurullarına, her bir âkit

devlet 4 kişiyi atayacaktır. Başkan, her bir kurula, âkit devletlerce bu görev için atanan

kişiler arasından 10’ar kişi atayabilmektedir. Atanan her kişi ayrı devlet vatandaşı olmak

zorundadır (Md. 13). Bu kurullarda hizmet vermek üzere atanacaklar yüksek ahlâk

sahibi, hukuk, ticaret, sanayi ve maliye konularında yetkili kabul edilen ve bağımsız

yargılama yapabileceğine güvenilecek kişiler olmalıdır. Hakem kurulunda görev

alacaklar için hukuk alanındaki yeterlilik özel önem taşımaktadır. Başkan, kurullarda

CCXXI

görev alacak kişileri atarken, dünyada mevcut yasal ve ekonomik sistemlerin en dengeli

şekilde temsilini sağlamayı amaçlamalıdır (Md. 14).

(3) Merkez’in Yargılama Yetkisi

Sözleşmenin dibace bölümünde de belirtildiği gibi, ICSID hakemliği tamamen

gönüllü bir sisteme dayanmaktadır. Bu nedenle uyuşmazlığın ICSID hakemliğine

sunulması için tarafların rızası şarttır.585

ICSID çerçevesinde yapılan hakemliğin uygulama alanı çeşitli açılardan

sınırlanmıştır. Bir uyuşmazlığın Merkez’in yargısına tâbi olması için belirli şartların

bulunması gerekmektedir. Bunlar özetle;

Taraflar ICSID hakemliğine gitme konusunda yazılı bir anlaşma yapmış

olmalıdırlar.

Gerek uyuşmazlığın taraf olan devlet, gerekse diğer taraf olan özel kişinin

vatandaşı olduğu devlet ICSID Sözleşmesine taraf olmalıdır.

Hakemlik konusunu oluşturan uyuşmazlık, yatırım ile doğrudan ilişkili bir

sorundan doğmuş olmalıdır (Sözleşme, Md. 25).586

Taraflar, hakemliğe gitme konusundaki rızalarını ihtilâftan önce veya sonra

verebilirler. Rızanın yazılı olması dışında ICSID Sözleşmesi’nde herhangi bir özel şekil

şartı aranmamıştır. Çoğu kez taraflar, aralarındaki özel hukuk sözleşmesine buna ilişkin

bir hakemlik maddesi koyarak hakemlik hakkındaki rızalarını ifade ederler. Bunun

dışında, devlet, yatırım teşvik kanunlarında ICSID hakemliğini öngörebileceği gibi,

diğer devletle yapacağı yatırım antlaşmasına da ICSID hakemliği ile ilgili özel bir

madde koyabilir. Bu madde ile, belirli şartların varlığı halinde yatırımcı, ev sahibi ülke

ile birlikte, Merkez’e müracaat edebilir.587 Tarafların ICSID hakemliğine gidilmesi

584 NOMER, EKŞİ ve GELGEL, s. 53. 585 Şule AKYÜZ, “The Jurisdiction of ICSID”, Ankara Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi,

Cilt 52, Sayı 3, 2003, s. 337. 586 Aynı zamanda, Bkz: AKINCI, Milletlerarası Ticari.., s.103. 587 NOMER, EKŞİ ve GELGEL, s. 53 ve 54.

CCXXII

hakkında verdikleri rıza, diğer herhangi bir tür uyuşmazlık çözüm yöntemine

başvurulmasını engellemektedir.588 Sözleşmeye göre, taraflar rızalarını beyan ettikten

sonra, bundan tek taraflı olarak geri dönemezler (Md. 25). Fakat âkit devlet, bu rızanın

ön koşulu olarak, yerel idari ve adli tüm çarelerin ve yolların tüketilmiş olmasını da

isteyebilir (Md. 26).

Taraf devletlerin ICSID Sözleşmesini onaylamış olmaları, her bir uyuşmazlık

için konunun Merkez’e götürülmesi yükümlülüğünü doğurmaz. Böyle bir borç ancak,

ilgili devletin, uyuşmazlığı ICSID hakemliğine götürme konusundaki kararını beyan

etmesinden sonra ortaya çıkar. Dolayısıyla hakemliğe gitme konusundaki takdir hakkı

her devletin kendisine bırakılmıştır. Kaldı ki, devletlere bir imkân daha tanınmış ve

Merkez’in yetkisine tâbi tutmadıkları bazı uyuşmazlık türlerini de bildirmeleri

istenmiştir.589

Yargılama yetkisi bakımından gerçek kişilerin vatandaşlık durumunun

belirlenmesi önemli bir sorun teşkil etmemektedir. Bununla birlikte vatansızlar ve

mülteciler bakımından ICSID Sözleşmesinin uygulanması mümkün değildir. Çünkü

sözleşmede açıkça diğer devlet vatandaşlarından söz edilmiştir. Çifte vatandaşlık

durumunda ise, vatandaşlıklardan birinin yatırımın yapıldığı ülke vatandaşlığı olup

olmadığına göre durum değişmektedir. Eğer yatırımcı, aynı zamanda yatırım yaptığı

ülkenin de vatandaşı ise, ev sahibi ülkeye karşı Merkez’e müracaat etmeye hak

kazanamayacaktır. Bununla birlikte birden fazla ülke vatandaşı olup, bunlardan birinin

ICSID Sözleşmesine taraf bir devletin vatandaşlığı olması halinde, eğer yatırımcının

diğer vatandaşlığı ev sahibi ülke vatandaşlığı değilse ICSID hakemliğine gidebilecektir.

Sözleşme anlamında tüzel kişilerin uyrukluğu ise kuruluş yeri esasına göre belirlenir.

Bunun sonucu olarak, örneğin İngiltere’de kurulu bir şirket Türkiye’deki bir

yatırımından doğan uyuşmazlığı ICSID hakemliğine götürebilirken, Türkiye’de

kurulmuş olan şirketler Türkiye’deki yatırımlarından doğan uyuşmazlıklarını ICSID

588 AKYÜZ, s. 339. 589 NOMER, EKŞİ ve GELGEL, s. 54 ve 55.

CCXXIII

hakemliğine götüremezler.590 ICSID Sözleşmesi (Md. 25/2-b), yabancı yatırımcının

ortak olduğu tüzel kişiliğe ise, ancak söz konusu tüzel kişiliğin kontrolünün yabancı

tarafta olması halinde Merkez’e başvurma yetkisi vermektedir.591

ICSID Sözleşmesi “yatırım” kavramını tanımlamamıştır. Genel eğilim yatırım

kavramının geniş yorumlanması şeklindedir. Yatırım kavramının geniş

yorumlanmasından ötürü Merkez’in yargı yetkisine ciddi bir itirazda bulunulmamıştır.592

(4) Hakemlik Prosedürü

Uyuşmazlık konusunu hakemliğe götürmek isteyen taraf, konuyu Genel

Sekreterliğe yazılı olarak bildirir ve Genel Sekreterlik de bu istemin bir örneğini yazılı

olarak diğer tarafa iletir. Hakemlik istemi, anlaşmazlık konusunu, tarafların tanıtımını ve

hakemlik konusundaki rızalarını içeren belgeleri ihtiva edecektir (Sözleşme, Md. 36).

Genel Sekreterlik, başvuru üzerine bir değerlendirme yapacak ve bu değerlendirme

sonucunda, ya başvuruda yer alan bilgilere dayanarak uyuşmazlığın Merkez’in yargı

alanı dışında kaldığını saptayarak başvuruyu reddedecek, ya da, başvuru aranılan şartları

taşıyorsa, onu kaydedecektir. İstem kaydedildikten sonra artık en kısa zamanda bir

“hakem kurulu” oluşturulmalıdır. Hakem kurulu yalnız bir hakemden veya tarafların

üzerinde anlaşacağı “tek” sayıdaki hakemlerden oluşabilmektedir. Hakem kurulunun

oluşturulması tamamen tarafların rızalarına bağlıdır (Sözleşme, Md. 37).593 Tarafların,

hakemlerin sayısında veya atanma yönteminde uyuşamamaları durumunda, hakem

kurulu, tarafların ayrı ayrı atadığı birer ve kurulun başkanlığını yapacak, tarafların ortak

atadığı bir hakemden olmak üzere üç hakemden oluşacaktır (Sözleşme, Md. 37). Eğer

hakem kurulu, istem kaydının Genel Sekreterlikçe dağıtımını izleyen 90 gün içinde veya

tarafların daha önce üzerinde anlaşacakları başka bir sürede oluşturulamazsa, Başkan,

herhangi bir tarafın istemi üzerine ve taraflara mümkün olduğunca danışarak

590 Ibid., s. 55 ve 56. 591 Aynı zamanda, Bkz: ÖZBİLGİÇ, s. 80. 592 NOMER, EKŞİ ve GELGEL, s. 57.

CCXXIV

atanamayan hakem veya hakemleri atayacaktır. Bu şekilde Başkan tarafından atanan

hakemler, anlaşmazlığa taraf olan âkit devletin veya uyuşmazlığın diğer tarafı olan

kişinin vatandaşı olduğu âkit devletin vatandaşı olamayacaktır (Sözleşme, Md.38 ve 39).

Uyuşmazlığa uygulanacak hukuk konusunda da irade serbestiyeti ilkesi tam

olarak kabul edilmiştir. Hakem kurulu, anlaşmazlığı, taraflarca üzerinde anlaşılan hukuk

kuralları çerçevesinde çözecektir. Anlaşma sağlanamaması halinde, uyuşmazlığa taraf

olan âkit devletin, yani yatırıma ev sahipliği yapan ülke devletinin hukuku, kanunlar

ihtilâfı kuralları da dahil olmak üzere uygulanacaktır. Kurul, âkit devlet hukukunun

yanında, uluslararası hukukun uygulanabilir kurallarını da kullanabilecektir (Sözleşme,

Md. 42).594 Hakem kurulu, hukukun belirsizliği ya da boşluğu karşısında bir çözüm

getirmeyebilir. Bununla beraber, eğer taraflar kabul ederlerse, âkit devlet hukuku ve

uluslararası hukukun uygulanabilir kurallarına gidilmeden, ihtilâf hakkaniyet kuralları

çerçevesinde de çözülebilir (Sözleşme, Md.42).595

Hakemlerin uygulayacağı usûl kuralları yine taraflarca belirlenebilir. Eğer

taraflarca belirlenmemişse, hakemlik, ICSID Sözleşmesinde yer alan hükümler ve

ICSID tarafından düzenlenen hakemlik kurallarına göre yürütülür (Sözleşme, Md.

44).596 Eğer ICSID Sözleşmesinde, onun hakemlik kurallarında veya taraflarca

belirlenen usûl kurallarında kapsanmayan bir konuda usûl sorunu çıkarsa, bu konu

hakkında hakem kurulunca karar verilebilecektir.597 Sözleşme hakem kurulu, eğer

taraflar başka şekilde anlaşmamış iseler, tarafları belge ve delil ibraz etmeye

çağırabilmekte, yer ziyareti yapabilmekte ve uygun gördüğü soruşturmayı

yürütebilmektedir (Sözleşme, Md. 43).

(5) Hakem Kararları

593 Aynı zamanda, Bkz: Ibid., s. 58. 594 Aynı zamanda, Bkz: Ibid., s. 59.; ÖZBİLGİÇ, s. 74. 595 Aynı zamanda, Bkz: NOMER, EKŞİ ve GELGEL, s. 59. 596 Aynı zamanda, Bkz: Ibid. 597 AKYÜZ, s. 339.

CCXXV

Sözleşmeye göre (Md. 48), hakem kurulu anlaşmazlık hakkında oy çokluğu ile

karar verir. Karar, oy veren tüm kurul üyelerince imzalanır. Karar, kurula sunulan her

sorunu içerecek ve gerekçeli olacaktır. Hakem kurulun herhangi bir üyesi, karara kendi

fikrini veya muhalefet şerhini, çoğunluğa katılsa da katılmasa da, ekleyebilir. Merkez,

tarafların rızası olmadan kendiliğinden kararı yayınlayamaz.

Karara karşı müracaat yolları açısından ICSID Sözleşmesinde üç yol

öngörülmüştür. Bunlar: Kararın yorumunu, yeni maddi vakıaların ortaya çıkması

nedeni ile kararın gözden geçirilmesini ve belirli nedenlerin varlığı halinde kararın

hükümsüz kılınmasını talep haklarıdır.598 Kararın anlamı veya kapsamı hakkında

taraflar arasında bir anlaşmazlık olması halinde, taraflardan birisinin Genel Sekreterliğe

yapacağı yazılı bir başvuru ile kararın yorumu istenebilir. Bu durumda yorumu,

mümkünse, kararı veren hakem kurulu yapmalıdır. Kararın düzeltilmesi istemi ise, yine

taraflardan birinin Genel Sekreterliğe yapacağı yazılı bir başvuru ile olmaktadır. Böyle

bir istem, karar verildiği tarihte, hakem kurulunca ve başvuruda bulunan tarafça

bilinmeyen ve bilinmesi halinde kararı etkileyebilecek nitelikte olan yeni bir durumun

ortaya çıkması halinde yapılabilmektedir. Ancak, karar esnasında bu durumun

bilinmemesinde, başvuran tarafın ihmalinin olmaması gerekmektedir. Başvuru, yeni

durumun ortaya çıkmasından sonraki 90 gün içinde, ancak her halde kararın

verilmesinden sonraki 3 yıl içinde yapılmalıdır. Kurul, söz konusu talep üzerine, eski

kararın uygulanmasını durdurabilir veya başvuran talep etmiş ise, istem hükme

bağlanana kadar, eski kararı ihtiyari olarak erteleyebilir (Sözleşme, Md. 50 ve 51).

Hakem kararının geçersiz kılınması istemi ise daha sınırlı nedenlerle

yapılabilmektedir. Taraflardan biri; hakem kurulunun uygun şekilde oluşturulmadığı,

yetkisini aştığı, üyelerinden birinin rüşvet aldığı, hakemliğin temel kurallarından ciddi

bir sapma olduğu, kararın dayandığı gerekçelerin belirtilmediği gibi nedenlerden biri


CCXXVI

yada birkaçına dayanarak kararın geçersiz kılınmasını isteyebilir. Söz konusu istem,

rüşvet hali dışında, kararı izleyen 120 gün içinde, rüşvet hali için rüşvetin ortaya

çıkmasını izleyen 120 gün içinde ve her halde kararı izleyen 3 yıl içinde yapılmalıdır.

Böyle bir istem halinde Başkan, istem hakkında bir karar vermek üzere, 3 kişiyi atayarak

yeni bir ad hoc kurul teşkil eder. Yeni teşkil edilen kurul üyelerinden hiçbirisi, önceki

kararı veren kurulun üyesi, onlardan biri veya anlaşmazlığın taraflarından biri ile aynı

ülke vatandaşı, ya da daha önceki uzlaştırma sürecinde arabulucu olarak görev yapmış

kişilerden olamaz. Yeni kurul, önceki kararın yürürlüğünü yeni karar çıkana kadar

erteleyebilir veya başvuran yürütmeyi durdurma talep etmiş ise, talep karara bağlanana

kadar eski kararın yürütülmesini durdurabilir. İnceleme sonunda eski karar geçersiz

sayılacak olursa, anlaşmazlık konusu olay, yeni bir karar verilmesi için, taraflardan

birinin istemi üzerine, ICSID Sözleşmesinin ilgili bölümüne göre oluşturulacak yeni bir

hakem kuruluna sunulur (Sözleşme, Md. 52).

Yukarıda açıklanan durumlar haricinde, ICSID hakemliği ile verilen karar, kural

olarak nihaî ve kesin olup taraflarca daha üst bir makama götürülemez. Bu nedenle

taraflar, kararın yürütülmesi durdurulmadıkça, karara uymak ve hükümlerini yerine

getirmek zorundadırlar (Sözleşme, Md. 53/1).599 Bu prensip dahilinde her bir âkit devlet,

bu Sözleşmeye uygun olarak verilmiş olan her kararı bağlayıcı kabul edecek ve kararın

parasal yükümlülüklerini de kendi sınırları içerisinde, kendi mahkemesinin nihaî kararı

gibi yerine getirecektir. Diğer bir deyişle, Sözleşme kapsamındaki hakem kararları,

bütün âkit devletlerde, kendi mahkemesinin kararları gibi geçerli ve tenfiz kabiliyetini

haiz olacaktır.600 Bir ICSID hakem kararının âkit devletlerden birinde tenfizini sağlamak

için yapılması gereken tek husus, ICSID Genel Sekreterliği tarafından onaylanmış

hakem kararının, âkit devletin bu amaçla belirlediği bir mahkeme veya otoriteye ibraz

edilmesinden ibarettir (Sözleşme, 54/2).601 Bu basit usûl, iç hukuklarda ve uluslararası

antlaşmalarda hakem kararlarının tanınması ve tenfizi aşamasında yer alan itirazların

599 Aynı zamanda, Bkz: Ibid., s. 60. 600 TANRIVER, s. 91.; Aynı zamanda, Bkz: ICSID Sözleşmesi, Md. 54. 601 Aynı zamanda, Bkz: AKINCI, Milletlerarası Ticari.., s. 103.

CCXXVII

ileri sürülmesini engellemiştir. Böylece, ICSID hakem kararına karşı tanıma veya tenfiz

sırasında, kararın niteliği veya taraflar arasındaki esas ilişki ile ilgili itirazlar ileri

sürülemeyecektir. Hatta, hakem kararının kamu düzenine aykırı olduğu iddiasıyla bile

tanınması ve tenfizi engellenemeyecektir.602 Böylece, bu kapsama giren hakem kararları,

uluslararası hukukun kendilerine vermiş olduğu bağlayıcılık gücünden istifade

etmektedir.603 Sonuçta, herhangi bir âkit ülkede, ayrıca mahkemeye başvurup tenfiz

isteminde bulunmaya gerek kalmadan, hakem kararının icrası o ülke mahkemelerinin

kararlarının icrası usûlüne göre gerçekleştirilecektir. Çünkü bu Sözleşme ile âkit

devletler, hakem kararlarının tenfizi hususunda mahkemelerin geleneksel olarak haiz

bulunduğu belirli yetkilerden feragat etmişlerdir.604 Kararın tenfizinin her devletin kendi

iç hukukundaki hükümlere göre yapılması, âkit devletlerin söz konusu hakem kararlarını

uygulamaktan imtina edebileceği şeklinde yorumlanamayacaktır (Sözleşme, Md. 55).

Görüldüğü gibi, ICSID Sözleşmesinin hakem kararlarının tenfizi açısından

getirdiği en önemli sonuç, etkili bir tenfiz mekanizmasını oluşturmuş olmasıdır. Burada

sadece, tenfiz ülkesi hukukuna göre, mahkeme kararlarının tenfizinde ileri sürülebilecek

durumlara dayanılarak, hakem kararının tenfizine itiraz edilebilecektir. Ancak, yukarıda

“Merkez’in Yargılama Yetkisi” bölümünde belirtilen ICSID hakemlik yargılamasının

uygulama alanını kısıtlayan üç temel neden, hakem kararlarının uygulanmasını da

sınırlayan temel nedenleri oluşturmaktadır.605

602 NOMER, EKŞİ ve GELGEL, s. 61. 603 AKINCI, Milletlerarası Ticari.., s. 103. 604 TANRIVER, s. 91. 605 AKINCI, Milletlerarası Ticari.., s. 103.; Aynı zamanda, Bkz: Sözleşme, Md. 54/3, Md.

25/1.

CCXXVIII

(6) Sonuç

Esasen ICSID hakemliği, ticari hakemlik için birçok avantajları içermektedir.

Örneğin Sözleşmenin 54/1 maddesi uyarınca, ICSID hakemliği sonucunda verilen

kararın, o ülkenin kendi mahkemelerinin nihaî kararıymış gibi tenfiz edilebilmesi ve

“kamu düzeni” gerekçesiyle dahi tenfizin engellenememesi, ICSID Sözleşmesinin New

York Sözleşmesi karşısındaki en önemli ayrıcalığını ve avantajını ortaya

koymaktadır.606

Yukarıdaki açıklamaların ışığında, dikkati çeken en önemli husus; bu Sözleşme

ile âkit devletlerin, hakem kararlarının tenfizi hususunda mahkemelerin geleneksel

olarak haiz olduğu belirli yetkilerden feragat etmiş olmalarıdır. Bu durum, ekonomik ve

ticari ilişkilerdeki küreselleşmenin kamusal alana da ister istemez sirayet etmesinin bir

sonucudur. Görüldüğü gibi, ilişkinin bir tarafında kamu hukuku tüzel kişisi (devlet veya

devletin ilgili organı) yer alırken, diğer tarafında ise, bir gerçek kişi ya da şirket gibi bir

özel hukuk tüzel kişisi yer almaktadır. Sonuçta karşı karşıya gelen kamu ve özel hukuk

sujeleri arasındaki uyuşmazlık, bu amaçla teşkil edilen özel bir yargılama müessesesinde

çözülmekte, dolayısıyla devletler, kendi otoritelerinin dışında, özel bir yargılama

otoritesinin yargısına tâbi olabilmektedirler. Devletler ICSID Sözleşmesi hükümlerinin

etkin şekilde uygulanmasını sağlayacak yasal, idari ve diğer tüm önlemleri sınırları

içinde alırlarken, ulusal egemenliklerinden de bu kapsam ve ölçekte vazgeçmiş

olmaktadırlar. ICSID Sözleşmesi ile ortaya çıkan durumun genel yorumlaması, daha

geniş bir şekilde ve tez konusunun bütünlüğü içerisinde, ileride “Sonuç” bölümünde

yapılacaktır.

606 H. Elizabeth KROEGER, Timothy J. KAUTZ ve Ercan AÇIKEL, “Turkey Revisited:

Devolopments in Energy Project Arbitration in the Context of Bilateral Investment Treaties and ICSID”, Mealey’s International Arbitration Report, Vol. 14, #9, September 1999, s. 34.

CCXXIX

b. Dünya Ticaret Örgütü (WTO) ve Uyuşmazlıkların Çözümüne Dair Usûl

ve Kurallar Hakkında Antlaşma (Understanding on Rules and Procedures

Governing the Settlement of Disputes)607

Bu bölümde sadece WTO yu kuran Marrakesh Antlaşmasının 2 Numaralı Eki

olan “WTO Uyuşmazlık Çözüm Antlaşması” incelenecektir. Marrakesh Antlaşması

ekleriyle birlikte Ocak 1995 de yürürlüğe girdiğinden, uygulamanın azlığı nedeniyle

ancak genel bir değerlendirme yapmak mümkündür. Bununla birlikte, öncelikle bir

noktaya işaret edilmelidir: söz konusu Antlaşma, yıllarca yapılan uygulamalardan çıkan

deneyimleri ihtiva eden ve Marrakesh Antlaşmasının ayrılmaz bir parçası olarak onunla

aynı kuvvette olan bağlayıcı bir antlaşmadır.608

WTO Uyuşmazlık Çözüm Antlaşmasının sistemini oluşturan mekanizmalar;

görüşmeler, arabuluculuk, uzlaştırma, hakemlik ve itiraz mekanizmalarıdır. Bütün

bunların arkasında ise Uyuşmazlık Çözüm Kurumu (Dispute Settlement Body)609

bulunur ki, bu kurum uyuşmazlık çözüm sistemini WTO’ya entegre etmek suretiyle işin

politik sorumluluğunu alan ve aynı zamanda etkinliğini ve uygulanmasını garanti eden

bir organ olma hüviyetindedir.

WTO Uyuşmazlık Çözüm Antlaşması, WTO sistemi içinde yer alan tüm

anlaşmalardan doğan uyuşmazlıkların çözümü için tek tip bir çözüm mekanizması

sağlamaktadır. Bununla birlikte, kendi içinde uyuşmazlık çözüm mekanizmaları bulunan

bazı anlaşmalardan doğan uyuşmazlıklar, öncelikle kendi uyuşmazlık çözüm

prosedürleri uygulanarak çözülebilmektedir. Kural olarak taraflara, öncelikle

uyuşmazlıklarını aralarında anlaşma ile çözümlemeleri tavsiye edilmektedir. Bu

mümkün olmazsa, şikayetçi taraf bir “Panel” oluşturulmasını talep edebilmektedir. WTO

Uyuşmazlık Çözüm Antlaşmasına göre, GATT’da olduğu gibi, uyuşmazlık çözüm

607 Bundan sonra kısaca “WTO Uyuşmazlık Çözüm Antlaşması” veya kısaca “Antlaşma” olarak

anılacaktır. 608 MERRILLS, s. 216. 609 Bundan sonra kısaca “Kurum” olarak anılacaktır.

CCXXX

yollarına başvurabilmek için tarafların kendi yerel hukuki yollarını ve çarelerini sonuna

kadar tüketmiş olma koşulu bulunmamaktadır. Yerel bir dâva takibi söz konusu olsa

bile, burada uluslararası sözleşmelerden doğan bir hakkın takibi söz konusu olduğundan,

ilgili devlet, yerel dâva sona ermeden uluslararası çözüm sürecini başlatabilmektedir610

WTO uyuşmazlık çözüm sistemi, hem WTO içerisindeki çok taraflı ticaret

sisteminin işlerliğini güvence altına almakta ve hem de sistemin ilerideki işlevi hakkında

tarafların önünü görmelerini sağlamaktadır. Söz konusu uyuşmazlık çözüm sistemi,

WTO içindeki antlaşmalarda yer alan tarafların hak ve yükümlülüklerini korumakta ve

bu antlaşmaların uluslararası hukuka göre yorumlanmasını sağlamaktadır (Antlaşma,

Md. 3/3). Uyuşmazlık çözüm sisteminin temel maksadı uyuşmazlıklara yapıcı bir çözüm

bulunmasını güvence altına almaktır. Bu nedenle, taraflarca müştereken kabul edilebilir

bir çözüm bulma imkânı yoksa, yapılacak ilk şey WTO sistemi ile uyumsuz olan

uygulamayı durdurmak olmalıdır. Tazmin yoluna, bu şekildeki, sistemle uyumsuz

uygulamaların durdurulmasının veya geri çekilmesinin pratikte uygulanabilir olmadığı

hallerde ve bu tedbirin geri çekilmesine bağlı olarak, geçici bir tedbir mahiyetinde

başvurulabilir. Uyuşmazlık çözüm sistemi içerisinde sağlanan son telâfi imkânı, bir

tarafın itiraz edilen uygulamalarına karşılık olarak, diğer tarafın, onunla dengeli olmak

kaydıyla, taraf olduğu anlaşmalardan doğan bazı yükümlülüklerinin yerine getirilmesini

ve bu anlaşmalara göre sağlamakta olduğu bazı imkânları askıya alabilmesidir. Bunun

için Kurumun da bu uygulamaya yetki vermesi gerekmektedir (Antlaşma, Md. 3/7).

(1) Panel Süreci

Uyuşmazlığın fiilen çözülmesine yaptığı pratik katkı bakımından Panel süreci

önemli bir fonksiyonu üstlenmektedir. Bu ilginç mekanizma GATT/WTO sistemi

içerisinde tarafsız ve bağımsız karar veya görüş verilmesini teminen baştan beri

610 Ibid., s. 217-218.

CCXXXI

varolmuş ve çalıştırılmıştır. İlk olarak, Tokyo Roundunun sonunda hukuki metinlerde

yer almış ve çeşitli gelişmelerle WTO sisteminin içine de girmiştir.611

Panellerin temel kuruluş amacı, WTO Uyuşmazlık Çözüm Antlaşması altındaki

sorumluluklarını yerine getirmede Kuruma yardımcı olmaktır. Ayrıca Panel, sürekli ve

düzenli olarak uyuşmazlığın tarafları ile irtibat halinde bulunarak onlara kendi

çözümlerini geliştirebilmeleri için yeterli fırsatı sağlamak durumundadır (Antlaşma, Md.

11). Bu yüzden Panel süreci, bir taraftan “hakemlik”, diğer taraftan “uzlaştırma” işlev ve

özelliklerini taşımaktadır.612

Panel teşkili için, bir tarafça yapılacak talebin kabulü veya reddi hususunda,

Kurum, en geç, istemin kendi gündemine girdiği tarihi takip eden ilk toplantısında bir

karar verir. Böyle bir talep, Kurumca ancak oy birliği ile reddedilebilir (Antlaşma, Md.

6/1). Bunun amacı, Panele müracaat hakkının etkin bir şekilde kullanılabilmesini

sağlamak ve müracaatın keyfi şekilde engellenmesini önlenmektir.613 Panel, aksi

taraflarca kararlaştırılmadığı sürece, uyuşmazlığın ilgili olduğu anlaşma maddesi

uyarınca, meseleyi araştıracak ve Kurumun buna ilişkin olarak yapacağı tavsiyeler ile

koyacağı “kural” lara yardımcı olabilecek bulguları tespit edecektir. Panel, gerekirse,

uyuşmazlığın ilgili olduğu anlaşma hükümlerini yorumlayabilecek veya

açıklayabilecektir (Antlaşma, Md. 7/1-2). Bu genel prensip, tarafların anlaşmasıyla

değiştirilip Panel’e başka ve yeni görevler verilebilmektedir.

Panel üyeleri hükümet mensupları da olabilir. Ancak üyelerin, kendi alanlarında

oldukça nitelikli ve GATT tecrübesi dahil, yeterli tecrübeyi haiz olmaları gerekmektedir

(Antlaşma, Md. 8/1). Panelin oluşmasına yardımcı olmak üzere, Kurumun Sekretaryası,

uygun niteliklere sahip kişilerden oluşan ve bunların özel uzmanlık alanlarını da

gösteren bir isim listesi (panelistlerin listesi) hazırlar. Paneller normal olarak üç kişiden

611 Ibid., s. 205. 612 Ibid. 613 Ibid.

CCXXXII

oluşmakla birlikte, tarafların anlaşması üzerine beş kişiden de oluşabilir. Sekretarya,

liste içindeki isimlerden bir Panel oluşturarak bunu taraflara teklif eder. Taraflar ancak

zorlayıcı (compelling) nedenlerle Sekreteryanın seçimine itiraz edebilirler.614 Panellerin

teşkili, Panelistlerin bağımsızlığına ve değişik alanlardaki iş tecrübelerine dikkat

edilerek yapılır. Gelişmiş ve gelişmekte olan ülkeler arasındaki bir uyuşmazlık

sözkonusu olduğunda, eğer gelişmekte olan ülke talep ederse en azından bir panelist

gelişmekte olan ülkelerden atanır. Bununla birlikte, uyuşmazlığa taraf olan ülkenin

panelistleri, taraflar aksi yönde uzlaşmadıkları sürece, Panelde hizmet edemezler.615

Panelin oluşumunda bir uzlaşmazlık olması halinde, gerekli atamalar, WTO Genel

Direktörünce (Director-General), Kurum başkanı ve taraflara danışıldıktan sonra

yapılabilecektir (Antlaşma, Md. 8/7).

Devlet görevlilerinin Panellerde görev almaları halinde, artık bunlar, mensup

oldukları devletin temsilcisi olarak değil, tamamen kişisel bir görev almış kişi olarak ve

bağımsız şekilde hizmet edeceklerdir. Çünkü bağımsızlık, bu panellerde hizmet

edebilmek için hayati bir şarttır ve bu Kurumun Davranış Kurallarında da

vurgulanmaktadır.616

Kurum, Panel süreci için, taraflarca riayet edilmesi gereken kesin zaman

sınırlamaları ve diğer prosedür işlemleri hakkında hakemlik prosedürlerine benzeyen

kurallar tesis etmiştir. Bu kapsamda örneğin, Panelin nihaî raporu normal koşullarda altı

(6) ayda, acil durumlarda ise üç (3) ayda taraflara dağıtılmalıdır (Antlaşma, Md. 12/8).

Panel, şikayetçi tarafın talebi üzerine, herhangi bir zamanda, faaliyetlerini oniki (12) ayı

geçmeyecek bir süre için askıya alabilir (Antlaşma, Md. 12/12). Tarafların ilk görüşleri

sırayla verilir ve karşı tarafın buna yanıt vermesine olanak tanınır. Ancak, tarafların aynı

zamanda birlikte görüş vermelerine de müsaade edilmektedir. İlk görüşleri takip eden

yazılı görüşler, genelde birlikte sunuş şeklinde yapılmaktadır (Antlaşma, Md. 12/6).

614 Ayrınıtlı düzenleme için, Bkz: Antlaşma, Md. 8/4-5-6. 615 Ayrıntılı düzenleme için, Bkz: Antlaşma, Md. 8/2-10-3 616 MERRILLS, s. 206.

CCXXXIII

Normal olarak, Panele verilen görüşler ve burada yapılan görüşmeler gizli

tutulmaktadır.617 Ticari konular teknik mahiyette olduğundan, Panel, bu hususlarda

gerektiğinde herhangi bir kaynaktan uzman tavsiyesi almaya veya görüş sormaya

yetkilidir.618

Panel, tarafların yazılı görüşlerini alıp sözlü açıklamalarını da dinledikten sonra,

taslak raporunun ana hatlarını (örneğin, iddialar ile olaya ilişkin temel bulgular

şeklinde), varsa görüşlerini bildirmeleri için, taraflara sunar. Daha sonra, hem kendi

bulguları ve hem de taraflardan gelen yanıtlar dahilinde vardığı sonuçları açıklayan bir

“geçici” rapor daha yayınlar. Panel “nihaî” raporunu açıklamadan önce tarafların geçici

rapor hakkındaki görüşlerini Panele bildirmeleri için fırsat tanır. Panel, en son olarak,

“nihaî” raporunu hazırlar ve yayınlar (Antlaşma, Md. 15/2). Panel süreci esnasında,

tarafların üzerinde uzlaştığı bir çözüm yolu bulunursa, Panelin raporu, sadece,

uyuşmazlık konusunun özeti ile taraflarca bir çözüme ulaşıldığının kaydını içerecektir

(Antlaşma, Md. 12/7). Bunun dışındaki bir raporda, verilen kararın gerekçesinin

gösterilmesi gerekmektedir. Rapor kabul işlemi için Kuruma ve ayrıca, varsa itirazlarını

bildirmeleri için WTO üyesi devletlere gönderilir. WTO üyesi devletler, gerekçelerini

belirtmek suretiyle rapora itiraz edebilirler. Her halde, rapor yayınlandıktan sonra altmış

(60) gün içinde, taraflar arasında, “raporun kabul edilmemesi yönünde” bir görüş birliği

olmadıkça Kurum raporu kabul etmelidir. Ancak, rapora itirazını sürdüren taraf, buna

ilâveten, rapora itiraz merciinde itiraz etme niyetini de bildirirse, artık Kurumca kabul

işlemi yapılamaz. Bu şekilde, tarafların hem itiraz sürecine gitmeyip, hem de kararın

kabulünü engellemesinin önüne geçilmek istenmiştir.619

(2) İtiraz Süreci

617 Ibid., s. 207. 618 Ayrıntılı düzenleme için, Bkz: Antlaşma, Md. 13/1-2. 619 MERRILLS, s. 208.

CCXXXIV

Uyuşmazlık çözüm sistemi içinde, sürekli bir örgüt şeklinde çalışan bir “Sürekli

İtiraz Organı” (Standing Appellate Body)620 vardır. İtiraz Organı, Kurum tarafından

atanan 7 (yedi) üyeden oluşmakta ve normalde 4 (dört) yıl görev yapmaktadırlar. Bu

üyeler, aynı görev için sadece bir kez daha atanabilmektedir (Antlaşma, Md. 17/1-2).

İtiraz Organında görev yapacak üyeler, hukuka, uluslararası ticarete ve WTO

Antlaşmalarına olan hakimiyetleriyle tanınmış kişiler arasından seçilmeli, bağımsız

olmalı ve kısa bir bildirim süresi ile göreve başlayabilecek durumda olmalıdırlar

(Antlaşma, Md. 17/3).

Sadece uyuşmazlığın tarafları itiraz yoluna başvurabilirler. İtiraz Organı bu

şekilde Panelden gelen itirazlara bakar. Ancak, itiraz konusu dava ile esaslı ve yakın bir

çıkar ilişkisi içinde olduklarını bildiren üçüncü taraflar da itiraz sürecine katılmayı talep

edebilirler. Bu durumda Kurum, üçüncü tarafların da İtiraz Organı tarafından

dinlenilmesine fırsat tanıyabilir. İtiraz konusu, Panelin kararına esas olan hukuki durum

ve onun yorumu ile sınırlı olmalıdır. Panel raporunun, çoğunlukla dava konusu olaya

ilişkin geniş çapta bulgu ve tespitleri de içerdiği dikkate alınırsa, bu durum önemli bir

sınırlama olarak görülebilir.621

İtiraz Organında itirazın normal sonuçlandırma süresi, bir tarafın karara itiraz

niyetini resmen açıkladığı tarihten itibaren 60 (altmış) gündür. Bu süre, İtiraz Organınca,

Kuruma bilgi verilmek suretiyle 90 (doksan) günü geçmeyecek şekilde uzatılabilir. İtiraz

Organı, Panelin uyuşmazlık konusu hakkındaki nihaî kararını onaylayabilir, değiştirerek

kabul edebilir veya tamamen geri çevirebilir.622

İtiraz Organı tarafından verilen karar sonuçta Kuruma sunulur. Kurum bunu

yayımı tarihinden 30 (otuz) gün içinde oy birliği ile reddetmezse, artık İtiraz Organı

kararı, taraflarca kayıtsız şartsız kabul edimelidir (Antlaşma, Md 17/14). Süre

kısıtlamaları Kurum için önemlidir, çünkü Kurum da, kendisine intikal eden

620 Bundan sonra Türkçe ismiyle “İtiraz Organı” olarak anılacaktır. 621 Ayrıntılı düzenleme için, Bkz: Antlaşma, Md. 17/1-4-6. 622 Ayrıntılı düzenleme için, Bkz: Antlaşma, Md. 17/5-13.

CCXXXV

uyuşmazlığı, taraflarca aksi kararlaştırılmamışsa, Panelin teşkilinden itibaren dokuz (9)

ayda, itiraz vuku bulmuşsa 12 (oniki) ayda sonuçlandırmak durumundadır (Antlaşma,

Md. 20).

İtiraz Organı, Kurum Başkanı ve WTO Genel Direktörüne danışmak koşuluyla

kendi çalışma kurallarını düzenleyebilmektedir (Antlaşma, Md. 17/9). Bu yetki

kapsamında, İtiraz Organı, ilk itiraz davasına bakmadan önce 1996 yılında, itiraz süreci

için kapsamlı bir kurallar hazırlamıştır. Söz konusu kurallarda, en önemlileri olarak,

yapılacak işlemler için zaman sınırlamaları tayin edilmiş, İtiraz Organı üyelerinin

tarafsızlığı ve bağımsızlığını sağlayacak tedbirler alınmış ve kararların nasıl ve kim

tarafından alınacağı yolunda düzenlemeler yapılmıştır.623 Prosedür kuralları inceleme

konumuzun esasını teşkil etmediğinden bunların detaylarına girilmeyecektir.

(3) Karar ve Tavsiyelerin Uygulanması

Bir Panel veya itiraz sürecinin sonucunda, Panel veya İtiraz Organı tarafından,

bir üye devletçe tesis edilmiş olan tedbir veya yapılan uygulamaların, WTO

kapsamındaki Antlaşmalar ile uyumsuz olduğu tespit edilebilir. Böyle bir durumda,

Panel veya İtiraz Organınca ilgili üye devletten uyuşmazlık konusu olan uygulamasını

düzelterek, ilgili Antlaşma hükümleri ile uyumlu hale getirmesi istenecektir. Ayrıca

Panel veya İtiraz Organı, ilgili devlete, bu kararı nasıl uygulayacağı, yani kendi ulusal

düzenlemelerini nasıl WTO sistemi içindeki Antlaşmalarla uyumlu hale getireceği

hakkında önerilerde de bulunabilecektir (Antlaşma, Md. 19/1).

WTO Uyuşmazlık Çözüm Antlaşmasında ilgili karar ve tavsiyelerin uygulanması

ile ilgili iki önemli madde vardır: Bunlar, kararın uygulanmasının Kurum tarafından

takibi ile ilgili olan 21. madde ile tazminat ve sağlanan imtiyazların askıya alınması ile

ilgili 22. maddedir. 21. madde uyarınca, Panel veya İtiraz Organının raporu kabulünden

itibaren otuz (30) gün içinde yapılacak ilk Kurum toplantısında, muhatap ülke, kararı

CCXXXVI

tatbik etmeye ilişkin niyetini Kuruma bildirmelidir. Eğer hemen uygulama pratikte

mümkün değilse, muhatap ülkeye, kararın gereğini yapması için makûl bir süre

tanınmakta, ancak bu süre, normalde raporun onaylanmasından itibaren onbeş (15) ayı

geçememektedir. Tanınan sürenin aşılmasına rağmen uyuşmazlık devam ediyorsa, artık

uyuşmazlık bağlayıcı “hakemlik” tarafından çözülecektir.624

Karar ve tavsiyelerin uygulanmasını sağlayacak araçlar ise; tazminat müessesesi

ile evvelce sağlanmış imtiyaz veya imkânların askıya alınmasıdır. Kararı yerine

getirmeyen taraf ile şikayetçi taraf, şikayetçi tarafça talep olması halinde, karşılıklı

olarak kabul edilebilir bir tazminat miktarının tespiti için müzakere edebilirler. Eğer,

taraflar arasında, 20 (yirmi) gün içinde bir anlaşma olmazsa, şikayetçi devlet,

Kurumdan, diğer devlete tanınmış imtiyazların askıya alınmasını ya da antlaşmalarda

yer alan diğer yaptırımların uygulanması için yetki verilmesini talep edebilir (Antlaşma,

Md. 22/2). Bunların arasındaki en temel fark, tazminat uygulamasının ilgili ülkeler

arasında bir anlaşmayı gerektirmesi, imtiyazın askıya alınmasının ise, istenen tazminat

üzerinde uzlaşma sağlanamaması üzerine, şikayetçi devletin tek taraflı takdiriyle yapılan

cezai mahiyette bir uygulama olmasıdır.625 Uyuşmazlık Çözüm Antlaşması, bu

tedbirlerin geçici mahiyette olduğunu ve tercih edilenin, zorlayıcı yöntemlere

başvurmadan Kurum karar ve tavsiyelerinin tam olarak uygulanması olduğunu

vurgulamaktadır (Antlaşma, Md. 22/1).

Söz konusu tedbirlere başvurmak uluslararası ticarete zarar verebilir, ki bu durum

Uyuşmazlık Çözüm Antlaşmasının temel amacına aykırıdır. Uyuşmazlık Çözüm

Antlaşması, bu nedenle yaptırım tedbirlerini kontrol altına almaya çalışmıştır.626

Antlaşmaya göre, mümkün olduğu ölçüde, yaptırım tedbirleri aynı sektörde uygulanmalı

ve verilen zararla orantılı olmalı yani tedbiri gerektiren sınırları geçmemelidir. Zaten,

623 MERRILLS, s. 210. 624 Ayrıntılı düzenleme için, Bkz: Antlaşma, Md. 21/3-4-5-6. 625 MERRILLS, s. 213. 626 Ibid.

CCXXXVII

karşı tedbirlerin uygulanmasına da Kurum tarafından yetki verilmelidir.627 Öte yandan,

önerilen yaptırım tedbirlerinin uygulanmasını veya seviyesini doğru bulmayan taraf bu

husustaki nihaî ve bağlayıcı kararın hakemlik tarafından verilmesini isteyebilir.628

(4) Hakemlik

Hakemlik, bir uyuşmazlık çözüm yolu olarak mevcut olmasına rağmen, uygulamada

nadiren kullanılmıştır. Bunun nedeni, “belirlenmiş kurallara dayalı” uyuşmazlık çözüm

ihtiyacının, WTO içerisinde büyük ölçüde Panel yönteminin gelişimi ile tatmin edilmiş

olmasıdır. Zaten Panel yönteminin en son şekli, hakemlik ile ortak özelliklere sahiptir.629

Bununla birlikte, hızlı bir hakemlik, yine de WTO içinde önemli bir alternatif uyuşmazlık

çözüm yöntemi olarak yer almaktadır (Antlaşma, Md. 25/1). Hakemlik, yukarıda da

değinildiği gibi, zaman zaman sistem içinde zorunlu bir çözüm yöntemi olarak da

öngörülmüştür. Bu durumlar, WTO Uyuşmazlık Çözüm Antlaşması içinde belirtilmiştir.

Aksi Uyuşmazlık Çözüm Antlaşmasında belirtilmediği sürece, hakemliğe

taraflarının karşılıklı uzlaşması ile gidilebilmektedir. Taraflar, hakemlikte takip edilecek

kuralları da müştereken tespit edebilmektedirler. Tarafların, hakemliğe gitme üzerine

yaptıkları anlaşma, hakemlik sürecinin fiili olarak başlamasından yeterli bir süre önce

bütün üye devletlere bildirilmelidir. Diğer üye devletler, hakemliğe gitme konusunda

anlaşan taraflarla uzlaşmak suretiyle hakemliğe taraf olabilmektedirler. Uyuşmazlığın

tarafları, hakemliğe gitmekle, hakem kararının bağlayıcılığını ve buna riayeti baştan

kabul etmektedirler. Hakemlik sonucunda verilen karar, Kurula ve hakemliğe konu olan

hükmün yer aldığı antlaşmada tesis edilmiş Konsey veya Komiteye (anlaşmadaki

mekanizmaya göre) bildirilir (Antlaşma, Md. 25/2-3).

627 Ayrıntılı düzenleme için, Bkz: Antlaşma, Md. 22/3-4 ve Md. 23/2(c) 628 Ayrıntılı düzenleme için, Bkz: Antlaşma, Md. 22/6-7. 629 MERRILLS, s. 214.

CCXXXVIII

Yukarıdaki bölümlerde de değinildiği gibi, hakemliğe gitmenin mecburi olduğu

özel iki durum vardır. Her iki durum da, Kurum karar ve tavsiyelerinin uygulanmasına

yönelik tazminat veya yaptırım mekanizmalarına ilişkin olan Uyuşmazlık Çözüm

Antlaşmasının 21 ve 22. maddelerinin tatbikine ilişkindir. Söz konusu maddelerin

dışında kalan diğer hakemlik uygulamaları ise, tarafların karşılıklı uzlaşmalarına

bağlıdır. Uyuşmazlık Çözüm Antlaşmasında, hakemlik kurallarına ilişkin düzenleyici

hükümler yer almadığından, hakemliğin kurallarının tespiti tamamen taraflara

kalmaktadır. Hakemlik kuralları dahilinde, uygulanacak hukuk ve hakemlerin seçimine

ve hakemlikte uygulanacak usûl kurallarına ilişkin kurallar da bulunmaktadır. WTO’nun

hakemlik sürecine müdahalesi, Panel sürecine nazaran çok daha kısıtlıdır. Ayrıca,

verilen hakem kararının zaten bağlayıcı karakterde olması nedeniyle, bunların ayrıca bir

de Kurum tarafından onayına gerek kalmamaktadır. Hakem kararı, sadece hakemliğe

taraf olan devletleri bağlamakta, üçüncü tarafları bağlayıcı bir sonuç

doğurmamaktadır.630

Üçüncü taraflar, hakemliğin tarafları ile uzlaşarak hakemlik sürecine

katılabilmektedirler. Hakem kararı verildiği zaman, bunun Kuruma ve diğer ilgili

Komisyon veya Komiteye bildirilmesinin nedeni ve önemi, diğer devletlerin hakem

kararı ile hemfikir olmamaları durumunda ortaya çıkmaktadır. Böyle bir durumda,

Kurumun, hakem kararının tümüne katılmadığını bildirme imkânı bulunmaktadır. Her

şeye rağmen, diğer devletler hemfikir olsunlar veya olmasınlar, hakem kararı, hakemliğe

başvuran taraflar için kesin ve bağlayıcıdır. Hakem kararlarının uygulanmasında da,

Uyuşmazlık Çözüm Antlaşmasının 21 ve 22. maddeleri, tatbik edilebilir olduğu ölçüde

(mutatis mutandis) uygulanacaktır.631 Bu şekilde Panel kararlarının yerine getirilmesi

için uygulanan yaptırımlar, hakem kararlarının yerine getirilmesini sağlamak için de

kullanılabilmektedir.

630 Ibid., s. 215. 631 Ibid., s. 216.

CCXXXIX

c. Yatırımlar Hakkında Çok Taraflı Antlaşma (Multilateral Agreement on

Investment-MAI) 632

(1) Genel Bilgi

MAI hükümleri, şu anda müzakereler fiilen kesilmiş olsa da, halen OECD

bünyesinde müzakere edilme sürecindedir. Sözkonusu antlaşma, şahıs veya şirket

yatırımlarının, para ve üretim araçları dahil tüm varlıklarının, uluslararası ortamda

serbest hareketini kolaylaştırmak temel maksadına göre tasarlanmıştır.633 Bu nedenle

MAI, yerel hükümetlerin, yabancı yatırımları çeşitli ulusal düzenlemelere tâbi tutma

imkân ve kabiliyetini kısıtlamaya çalışmaktadır.634 MAI taslağının “Başlangıç”

bölümünde de, ilgili ülkelerin yatırım rejimlerinin liberalleştirilmesi ve etkin bir

uyuşmazlık çözüm mekanizmasının sağlanması ile uluslararası yatırımların

korunabileceği uluslararası bir standart sağlanması öngörülmektedir.635

Üzerinde görüşmeler devam etmesine rağmen, MAI’nin üzerinde geniş ölçüde

mutabakat sağlanılan maddelerine bakıldığında, MAI’ye taraf olacak ülkelerin ne gibi

yükümlülükler altına gireceğini söyleyebilmek mümkündür. Eğer bu şekliyle

sonuçlanacak olursa, MAI yi imzalayacak ülkeler;

• gayrimenkul piyasası ve doğal kaynaklar dahil tüm ekonomik sektörleri

yabancı mülkiyete açmak,

• yabancı yatırımcılara yerli firmalara sağlanan olanakları sağlamak,

• yabancı yatırımcıların yerli pazara girebilmek için belli şartları yerine

getirme ve belli performans yükümlülüklerini tutturma şartlarını kaldırmak,

• sermaye dolaşımı üzerindeki sınırlamaları kaldırmak,

632 Bundan sonra İngilizce kısaltması ile “MAI” olarak anılacaktır. 633 Bkz., http://www.preamble.org/MAI/maifact.htlm, s. 1. 634 Bkz: http://www.preamble.org/MAI/keyprovs.htlm, s.1

CCXL

• el koyma yoluyla ya da “makûl olmayan” bir takım mevzuat hükümleri ile

varlıklarını kamulaştırdığı yabancı yatırımcıların zararlarını tazmin etmek,

• yasalarının MAI hükümleri ile uyuşmadığı gerekçesiyle veya yatırımcıların

uğradıkları zarar nedeniyle, kendi devletinin uluslararası bir panel önünde

dava edilmesine olanak sağlayacak bir uyuşmazlık çözüm sürecini kabul

etmek,

• devletin ve diğer yerel oluşumların MAI hükümlerine riayetini temin etmek,

yükümlülüğü altına gireceklerdir.636

MAI görüşmecileri, geçici olarak, yatırımcının korunmasına ilişkin yukarıdaki

temel prensiplerin 3 (üç) istisnai durumda uygulanmayabileceği üzerinde şimdilik

uzlaşmışlardır. Bunlar: “ulusal güvenlik”, “kamu düzeni” ve “uluslararası barış ve

güvenlik” nedenleridir.637 İlgi alanımızın esasını teşkil etmediğinden MAI’nin detay

hükümlerine girilmeyecek olmakla birlikte, kısaca MAI’nin lehinde veya aleyhindeki

görüşlere bakmak faydalı olacaktır.

MAI’nin lehinde olanlar, bunun yatırımcılar için istikrarlı bir ortam yaratmak ve

yatırımcıyı korumak suretiyle yabancı yatırımları arttıracağını, aynı zamanda yerel

hükümetlerin ulusal politikalarını kısıtlayarak yabancı yatırımları hızlandıracağını, bu

şekilde de küresel ekonomik gelişmeye faydalı olacağını ifade etmektedirler.638 MAI’nin

taraftarları, doğrudan yabancı yatırımların artmasının, yatırımcı taraf açısından: pazar

alanının artması, rekabet gücünün gelişmesi, yabacı şirketlerle yaptığı güç birliği

nedeniyle sermaye gücünün yükselmesi yönleriyle faydalı olacağını; üzerinde yatırım

yapılan taraf açısından ise: pazarlama kanallarına erişiminin artması, teknolojiye nüfuz

635 Tam metin için, Bkz: 24 Nisan 1998 itibarıyla oluşan taslak MAI metni (bundan sonra “Taslak

MAI” olarak anılacaktır), I. Bl., Başlangıç, 6. Para. 636 http://www.preamble.org/MAI/keyprovs.htlm, s. 2. 637 http://www.westgov.org/wga/publicat/maiweb.htm, s. 7. 638 Ibid., s. 2.

CCXLI

etme imkânının doğması, yapısal ve idari kabiliyetlerin gelişmesi, istihdam sağlanması

ve yerli sermaye birikimi ve yatırıma dönüşmesine ön ayak olması bakımlarından yararlı

olacağını iddia etmektedirler. Bu çevreler aynı zamanda, yabancı yatırımcının korunması

için alınacak tedbirlerin, üzerinde yatırım yapılan ülke için de, şeffaflık ve geleceği

doğru tahmin edebilme imkânı sağlayacağı, ayrıca yasal olarak da güvenli bir ortam

oluşturacağını ileri sürmektedirler.639

MAI’nin aleyhinde olanlar ise: büyük şirketlerin bu yolla daha da büyüyerek

tekelleşeceğini, giderek hükümetleri etkisizleştirip onların, yasal düzenleme yapma

dahil, rolünü ele geçireceğini ve istediklerini hükümetlere empoze ettirebileceklerini,

ekonomik olarak güçsüz ülkelerin küresel sermayeyi kontrol etme şanslarının

olamayacağını, ülkelerin yabancı sermaye geliş şartlarını düzenleme olanaklarının

kalmaması nedeniyle, çevre dahil, yabancı yatırımcıların o ülke kaynaklarına zarar

vereceklerini, en önemlisi olarak da, devletlerin yabancı şirketler tarafından dâva

edilebilmesinin devletin egemenliğini yok edeceğini ileri sürerek MAI çalışmalarına

karşı çıkmaktadırlar.640

(2) MAI Hakemliği

MAI’nin önemli bir kısmını ve bizim de inceleme alanımızın esasını teşkil eden

MAI hakemlik prosedürüne girilmeden önce belirtilmesi gereken ilk husus, MAI’nin,

hem taraf devletler arasındaki ve hem de yatırımcı ile muhatap devlet arasındaki

hakemlik usûl ve esaslarını düzenlemiş olduğudur.

(a) Taraf Devletler Arasında Hakemlik

639 Zdenek DRABEK, “A Multilateral Agreement on Investment: Convincing the

Sceptics”, Staff Working Paper ERAD-98-05, World Trade Organization (Economic Research and Analysis Division, June 1998, Bkz: www.wto.org/english/res_e/reser_/pera9805.doc, s. 4.

640 Maude BARLOW, “The MAI, and the Threat to Canadian Sovereignty”, from the January 29, 1998 “Public Forum on the MAI”, Bkz: http://www.workingtv.com/focus/mai.html, s. 2 ve 3.

CCXLII

Taslak antlaşmanın V. bölümünde, “uyuşmazlıkların çözümü” konusu yer

almaktadır. Elbette, buradaki uyuşmazlıklar, MAI hükümlerinin uygulanmasından doğan

uyuşmazlıklar olacaktır. Aşağıda bu uyuşmazlıkların çözümünde kullanılabilecek

hakemlik süreci izah edilecektir.

(i) Hakem Listesinin Oluşturulması

Taraf devletlerden her birinin, en fazla 4 (dört) hakem adayı seçip ataması

suretiyle MAI içinde bir “hakem listesi” oluşturulmaktadır. Hakem listesini oluşturan

hakemler normalde 5 (beş) yıl için atanmaktadırlar. Söz konusu dönem sonunda, taraf

devlet, önceki hakemin atamasını yenileyebilmekte veya yeni bir hakem ataması ile

değiştirebilmektedir. Taraflar ve ICSID Genel Sekreteri, uyuşmazlık halinde, bu liste

içinden hakem seçip görevlendirmeyi öncelikle değerlendirmelidirler. Ancak dava

konusunun gerektirdiği uzmanlık bakımından bu listede uygun üye bulunamaması

halinde, dışarıdan hakem seçimi de mümkündür (Taslak, MAI, V. Bl., Md. C/2 (c) ve

(f)) . Hakemler, bütün hakemlik uygulamalarında olduğu gibi, “tarafsız” ve “bağımsız”

olmalıdırlar. Hakem listesindeki bir hakemin yerinin boşalması halinde, önceki hakemin

atamasını yapmış olan taraf, aynı işlem süreci dahilinde boşalan yer için de atama

yapmaya yetkilidir (Taslak, MAI, V. Bl., Md. C/2 (d) ve (e).

(ii) Hakem Kurulunun Teşkili

Temel kural olarak, taraf devletler, devletler arasında ortaya çıkabilecek bir

uyuşmazlıkta, “danışmalar ve görüşmeler” (consultations) yoluyla bir sonuç

alınamamışsa, taraflardan birinin istemiyle uyuşmazlığın “hakem kurulu” (arbitral

tribunal) na sevkedilebileceği öngörülmüştür (Taslak MAI, V. Bl., Md. C/1). Bu

durumda, hakemlik isteminin alındığı tarihten itibaren otuz (30) gün içinde,

uyuşmazlığın tarafları devletler anlaşarak, hakem kurulunun üç üyesini, birisi başkan

olarak görev yapmak üzere, tespit edip atayacaklardır. Tarafların anlaşması durumunda,

CCXLIII

taraflarca birer üye daha atanarak, hakem sayısının 5 (beş) e çıkarılması da mümkündür.

Eğer belirtilen sürelerde gerekli atamalar yapılamazsa, taraflardan herhangi biri ICSID

Genel Sekreterini gerekli atamaları yapması için davet edebilir. Bu durumda, ICSID

Genel Sekreteri, taraflarla da görüşerek, otuz (30) gün içinde gerekli atamaları

yapmalıdır (Taslak MAI, V. Bl., Md. C/2 (a) ve (b).

(iii) Hakemliğin Cereyanı

Üçüncü tarafların hakemlik sürecine katılması prensip olarak mümkün olup,

hakem kuruluna görüşlerini yazılı veya sözlü olarak sunmaları için yeterli fırsat

tanınmaktadır. Bunlara ayrıca, hakemliğin taraflarına ait gizlilik dereceli ya da mülkiyet

bilgilerini içeren dökümanlar hariç, hakemlik dökümanlarına nüfuz etme olanağı da

sağlanmaktadır. Dâva konusunun bilimsel veya teknik bir konuyu içermesi nedeniyle,

taraflarından birince talep edilmesi veya taraflardan birince talep edilmediği halde

hakem kurulunun bu yöndeki talebine taraflarca karşı çıkılmaması halinde, hakem

kurulu, taraflarca kararlaştırılacak usûl kuralları çerçevesinde, kendi inisiyatifi ile

bilirkişi dinleyebilmektedir (Taslak MAI, V. Bl., Md. C/4-5).

(iv) Hakem kararı

Hakem kurulu, uyuşmazlık hakkındaki kararını, MAI’nin hükümlerine ve

uluslararası hukukun anlaşmazlık konusu olaya uygulanabilir diğer kurallarına göre

verebilmektedir. Kurul, kararında, olaya ilişkin bulgular ile tatbik edilen hukuk

kurallarına ilişkin görüşünü gerekçeli olarak açıklamalıdır. Bu kapsamda hakem kurulu,

tarafların taleplerine de bağlı olarak, taraflardan birinin MAI hükümlerini ihlâl eden bir

davranışı varsa bunu açıklayabilmekte; ihlâlini tespit ettiği tarafa davranışlarını MAI

hükümlerine uygun hale getirmesi için alması gereken tedbirleri tavsiye edebilmekte;

şikayetçi taraf devletin veya onun yatırımcısının uğradığı bir zarar varsa bunun

tazminine hükmedebilmekte ve gerekirse, eski halin iadesi ya da ihyâsı dahil, gerekli

gördüğü diğer tüm tedbirlerin alınmasını isteyebilmektedir (Taslak MAI, V. Bl., Md.

CCXLIV

C/6 (a) ve (c)). Kurul, kural olarak, teşkilinden itibaren 180 gün içinde taslak karar

metnini hazırlayıp taraflara “özel” kaydıyla göndermekte ve taraflar, taslak karar

kendilerine geldikten sonra otuz (30) gün içinde, bu karara ilişkin yorumlarını hakem

kuruluna bildirmek olanağına sahip olmaktadırlar. Kurul, bu görüşleri takiben, gerek

görürse ek görüşler de aldıktan sonra, yargılama sürecini kapatmakta ve takip eden

onbeş (15) gün içinde nihaî kararını verip taraflara iletmektedir.

Hakem kararı, uyuşmazlığın tarafları açısından, bazı özel itiraz nedenleri hariç,

bağlayıcıdır.641 Kararı geçersiz kılabilecek nedenler; hakem kurulunun usûlüne uygun

teşkil olunmaması, yetki sınırlarını aşarak karar vermesi, hakemlerden birinin veya

karara etken olan bilirkişinin rüşvet alması, usûl kurallarından ciddi şekilde ayrılarak

karar verilmesi, kararın gereçesinin mevcut olmaması ya da kararda açıklanmaması

halleridir (Taslak MAI, V. Bl., Md. C/7).

Hakem kararının gereğinin yerine getirilmemesi halinde, lehinde karar verilen

tarafın ne gibi hakları olacağı hususu da taslakta henüz tam olarak netleşmemiştir.

Üzerinde mutabakat sağlanan husus, lehinde karar verilen tarafın, kararı uygulamayan

tarafı görüşmeye davet ederek, tatmin edici bir çözüm bulma gayreti gösterileceğine dair

ana ilkedir. Ancak bu şekilde bir çözüm bulunamazsa ne yapılacağı konusunda iki görüş

vardır: Bunlardan birincisi, mağdur tarafın kararı uygulamayan tarafa, “karşılık”

mahiyetinde yaptırım uygulaması, diğeri ise lehine karar verilen tarafın, kendi

yükümlülüklerini yerine getirmeyi, bir müeyyide olarak, askıya almasıdır.

Görüşmelerden çıkacak nihaî sonucun ne olacağı bilinmemekle birlikte, prensip olarak,

hakem kararını uygulamayan tarafa karşı bir müeyyide uygulanması hususunda görüş

birliği olduğu dikkat çekmektedir. Ancak, uygulanacak müeyyide ne olursa olsun,

kararın uygulanmamasının ortaya çıkaracağı etkilere orantılı bir şekilde karşılık teşkil

etmelidir.642

641 Ayrıntılı düzenlemeler için, Bkz: Taslak MAI, V. Bl., Md. C/6 (d),(e) ve (f). 642 Ayrıntılı düzenlemeler için, Bkz: Taslak MAI, V. Bl., Md. C/9 (a) ve (b).

CCXLV

(b) Yatırımcı ile Muhatap Devlet Arasındaki Hakemlik

Konumuz açısından esas ilginç olanı; uyuşmazlığın bir tarafında kamu hukuku

kişisi olan devlet varken, diğer tarafta bir özel hukuk gerçek ya da tüzel kişisinin -yani

bir şahıs ya da şirketin- bulunması durumlardır. Konu, Taslak MAI nin V. bölümünde,

ancak ayrı bir alt başlık altında ele alınmıştır.

(i) MAI Hakemliğine Gidilmesi

MAI’ye taraf olan bir devletin, bu antlaşma ile üstlendiği yükümlülüklerini

yerine getirmemesi sonucunda ülkeye gelen yabancı “yatırımcı” bir zarara uğrarsa,

ortaya bir uyuşmazlık konusu çıkabilecektir. Uyuşmazlık hallerine, MAI’ye taraf

devletin yatırımcısının, davaya muhatap olan devletle yaptığı özel yatırım/imtiyaz

sözleşmeleri veya muhatap devletçe verilen özel yatırım izinlerine güvenerek yaptığı

yatırımlar sonucu uğradığı zararlar varsa bunlar da dahil edilebilir (Taslak MAI, V. Bl.,

Md. D/1). Böyle bir uyuşmazlık halinde, ilke olarak sorun önce karşılıklı danışmalar

veya görüşmeler yoluyla çözülmeye çalışılmalıdır. Eğer sonuç alınamazsa, o zaman

yabancı yatırımcı, sorunu ya muhatap devletin yetkili mahkemesi veya idarî merciine, ya

önceden anlaşılan bir uyuşmazlık çözüm mekanizması önüne getirmeyi ya da MAI

uyarınca hakemlik yoluyla çözümlemeyi tercih edebilir. Yatırımcı eğer MAI

hakemliğini tercih ederse; eğer ICSID Sözleşmesinin tatbiki mümkün ise buna göre,

değilse UNCITRAL ya da ICC kurallarına göre hakemlik yapılacaktır (Taslak MAI, V.

Bl., Md. D/2).

Böyle bir hakemlik talebi olduğunda, muhatap devlet, uluslararası hakemliğe

gidilmesi yolunda şartsız rızasını bildirmek zorundadır. Muhatap devlet, ancak daha

önce başlatılmış hukuki girişimler varsa, bunların kaldırılmasını ve yatırımcının

uluslararası hakemlikten başka herhangi bir yola başvurmayacağına dair yazılı feragatini

isteyebilir (Taslak MAI, V. Bl., Md. D/3). Yatırımcı, uluslararası hakemliğe gitme

yönündeki niyetini muhatap devlete bildirdikten sonra, bunun muhatap devlet tarafından

alınmasını takip eden altmış (60) gün içinde hakemliği başlatabilecektir. Bu hak,

CCXLVI

yatırımcının, uyuşmazlığa neden olan olayları öğrenmesinden veya öğrenmesi gerektiği

tarihten itibaren her halde beş yıl içinde kullanılmalıdır. Eğer bu süre içinde

kullanılamazsa hakemlik hakkı düşer (Taslak MAI, V. Bl., Md. D/4).

(ii) Hakem Kurulunun Oluşması

Hakem kurulu, taraflar aksi yönde anlaşmadıkları sürece, üç (3) hakemden

oluşur. Uyuşmazlığın her bir tarafı kendi hakemini seçip atar. Üçüncü hakem ise, ki bu

başkan hakem olacaktır, uzlaşma sonucu müştereken atanır. Eğer dava hakemliğe

sunulduktan sonra doksan (90) gün içinde hakemlerin atanması tamamlanarak hakem

kurulu teşkil edilemezse, taraflardan birinin talebi üzerine atanamayan hakem ya da

hakemler “atama makamı” (appointing authority) tarafından atanırlar. ICSID veya

UNCITRAL Kuralları altında yapılan hakemlikte, atama makamı ICSID’in Genel

Sekreteri olacaktır. ICC kurallarına göre yapılan hakemlikte ise, atama makamı ICC

Divanı olacaktır. Atama, mümkünse, yukarıda bahsedilmiş olan, MAI için teşkil edilmiş

“hakem listesi”ndeki hakemler arasından seçilmek suretiyle yapılacak, eğer bu liste

içinde davaya bakacak nitelikte hakem bulunamazsa, dışarıdan atanabilecektir. Atama

makamı, atamaları yine de taraflara danışarak yapacaktır (Taslak MAI, V. Bl., Md. D/7).

(iii) Hakemlik Süreci

Hakem kurulunun yargı yetkisine veya davanın kabul edilebilirliğine dair

yapılacak itirazlar, en geç “cevap lâyihası” (statement of defence) esnasında

yapılmalıdır. Böyle bir ilk itiraz vuku bulduğu takdirde, kurul, işin esası hakkındaki

süreci askıya alacak ve önce bu konuyu, tarafların görüşlerini de aldıktan sonra, itiraz

tarihinden itibaren altmış (60) gün içinde karara bağlayacaktır (Taslak MAI, V. Bl., Md.

D/10). Taraf devletler arasındaki hakemlikte olduğu gibi, yatırımcı ile muhatap devlet

arasındaki hakemlikte de, hukuki çıkarı bulunan herhangi bir üçüncü taraf devlete,

uyuşmazlık hakkındaki görüşlerini kurula sunabilmesi için fırsat verilebilir (Taslak

MAI, V. Bl., Md. D/12). Aynı şekilde, uzmanlık gerektiren konularda, taraflardan

CCXLVII

birinin talebi üzerine veya taraflardan herhangi birinin itirazı olmazsa hakem kurulunun

kendi girişimi ile uzman bilirkişi görüşüne başvurulabilir. Taraflara, ilke olarak, bilirkişi

görüşlerine karşı görüş bildirme olanağı tanınmaktadır (Taslak MAI, V. Bl., Md. D/13).

(iv) Hakem kararı

Taraf devletler arasındaki hakemlikte olduğu gibi, burada da kurul, kararını MAI

hükümlerine ve uluslararası hukukun dava konusuna uygulanabilir nitelikte olan

hükümlerine göre verecektir. Ancak yatırımcının, özel bir yatırım izni veya özel bir

anlaşma gereğince yaptığı yatırımlar söz konusu ise, yatırımcı ile muhatap devlet

arasında önceden bu ilişkiler nedeniyle kararlaştırılmış hukuk kuralları; bu şekilde

kararlaştırılmış hukuk kuralları yoksa, muhatap devletin kanunlar ihtilâfı kuralları dahil

ilgili hukuk kuralları, uyuşmazlığın çözümünde uygulanacaktır (Taslak MAI, V. Bl.,

Md. D/14). Divan bu hakemlik yargılaması esnasında hak ve menfaatlerin korunması

açısından geçici tedbir kararlarını tavsiye edebilmektedir (Taslak MAI, V. Bl., Md.

D/15).

Kurul kararında, olayın esasına ilişkin tespitleri ile birlikte, uyguladığı hukuk

kurallarını da açıklayacaktır. Karar gerekçeli olacaktır. Nihaî kararda taraflardan birinin

isteğine göre kurul; taraflardan birinin MAI altındaki yükümlülüklerini ihlâl ettiğini

açıklayabilir, uğranılan zararın faizi ile birlikte tazminini emredebilir, eski halin iadesini

isteyebilir veya uyuşmazlığın taraflarının uzlaşmasına göre başka herhangi bir telâfi

yöntemine hükmedebilir. Nihaî hakem kararı uyuşmazlığın tarafları için kesin ve

bağlayıcı olup, taraflarca gecikmeden yerine getirilmelidir (Taslak MAI, V. Bl., Md.

D/16). Kararın yerine getirilmesinin gerekirse zorlayıcı tedbirlerle sağlanması, MAI ye

taraf devletlerin görevidir (Taslak MAI, V. Bl., Md. D/18).

CCXLVIII

IV. ULUSLARARASI KAMU HUKUKU ALANINDAKİ HAKEMLİĞİN

ULUSLARARASI ÖZEL HUKUK ALANINDAKİ HAKEMLİKLE

KARŞILAŞTIRILMASI

A. HAKEMLİK ANLAŞMASI, HAKEMLERİN ATANMASI VE

YETKİLERİ BAKIMINDAN

1. HAKEMLİK ANLAŞMASI

Uluslararası kamu hukuku alanındaki hakemlikte, anlaşmazlığın tarafları olarak

hakemliğe başvuran devletler “compromis” adıyla anılan bir “hakemlik antlaşması” nı

imzalamakta ve bunda; uyuşmazlığın konusu, hakemlerin atanma şekli ve süresi, yazılı

ve sözlü savunmalara ilişkin koşullar, hakem kuruluna verilebilecek özel yetkiler,

hakemlik için toplantının nerede yapılacağı, hangi dilin kullanılacağı ve varsa tarafların

üzerinde mutabık kaldıkları özel koşullar açıkça tanımlanmaktadır.643 Aynı ilke, özel

hukuk hakemliğinde de benzer şekilde mevcuttur. Özel hukuk hakemliği temelde “özel

ve gönüllü” bir müessese olduğundan, yapılacak hakemlik, öncelikle, tarafların

aralarında yaptıkları hakemlik anlaşmasına bağlı olmaktadır.644 Konuyu daha

somutlaştırmak için, Avrupa Sözleşmesi hükümleri hatırlanabilir. Avrupa Sözleşmesi,

uyuşmazlığın taraflarının, aralarında bir “hakemlik anlaşması” yapmalarını

öngörmektedir. Hakemlik anlaşması, hatırlanacağı üzere, uyuşmazlık çıkmadan önce

yapılmış, ticari ilişkinin dayandığı ticari sözleşmenin bir maddesi halinde olabileceği

gibi, uyuşmazlık ortaya çıktıktan sonra taraflar arasında ticari sözleşmeden ayrı olarak

yapılacak müstakil bir “hakemlik anlaşması” şeklinde de olabilir. Ticari hakemlikteki

“hakemlik anlaşması”nda da, kamu hukuku hakemliğinde olduğu gibi, hakemliğe tâbi

olan uyuşmazlığın ne olduğu, hakemlerin hangi kurallara göre seçilip atanacağı,

hakemliğe uygulanacak usûl kurallarının ne olacağı, hakemlik sonunda verilen kararın

niteliği, hakem kararının uygulanması, hakemliğin yapılacağı yer ve hakemlikte

643 Örneğin, bkz: 1907 La Haye Sözleşmesi, Md. 52.

CCXLIX

kullanılacak dil dahil, hakemliğe ilişkin tüm hususlarda temel düzenlemeler tesis

edilmektedir.645

Benzer uygulama hükümleri UNCITRAL (Md. 3) ve ICC Hakemlik Kuralları

(Md. 4) kapsamında da öngörülmüştür. “Hakemlik anlaşması” ndan da açıkça görüleceği

üzere, uluslararası kamu hukuku veya özel hukuk hakemliğinde, öncelikle tarafların

tercihleri rol oynamaktadır ki bu özellik her iki hakemlik türünde de müşterek olan bir

husustur.

2. HAKEMLERİN ATANMASI

Uluslararası kamu hukuku hakemliğinde, örneğin, 1907 La Haye Sözleşmesine

göre, taraflar, dışarıdan ya da Sürekli Hakemlik Divanı üyeleri arasından, diledikleri

şekilde bir veya birden fazla hakem seçip görevlendirebildikleri gibi, hakem seçip

görevlendirmesi için Sürekli Hakemlik Divanına da başvurabilmektedirler. Tarafların bu

seçeneklerden biri üzerinde hakemlik antlaşmasında uzlaşmaları ve ona göre hareket

etmeleri mümkündür. Uluslararası özel hukuk hakemliğinde de taraflar, aralarındaki

uyuşmazlığı sürekli ve kurumsal nitelikte bir hakemlik müessesesine götürebilecekleri

gibi, “ad hoc” bir hakemliği tercih ederek kendi hakemlik müesseselerini ve kurallarını

oluşturma seçeneklerine sahiptirler. Bu bakımdan, kurumsal hakemlik tercih edildiği

zaman o hakemlik müessesesinin kuralları uyarınca seçilen hakemler söz konusu

olmakta, ad hoc hakemlik tercih edildiğinde ise, taraflar hakemleri atamakta veya

atanmalarına ilişkin usûl ve esasları tespit etmede tamamen serbest olmaktadırlar.646

Sonuçta, hakemlerin seçilip atanmasına ilişkin temel yaklaşımlarda, uluslararası kamu

ve özel hukuk hakemlikleri arasında ciddi bir benzerlik olduğu görülmektedir. Çünkü,

644 PALMER&ROBERTS, s. 212. 645 Örnek olarak, bkz: Avrupa Sözleşmesi, Md. I/1-2 646 Örnek olarak, bkz: Avrupa Sözleşmesi, Md. IV/1.

CCL

her iki hakemlik uygulamasında da, uyuşmazlık hakkında karar verecek otoriteyi

tarafların kendilerinin seçme özgürlüğü bulunmaktadır.647

3. HAKEMLERİN YETKİSİ

Hakemlerin yetkisi bakımından da, her iki hakemlik türüne hakim olan temel

anlayış arasında önemli benzerlik göze çarpmaktadır. Uluslararası kamu hukuku

hakemliğinde, bir hakemlik organının yetkisi konusunda temel ilke, tarafların ortak

iradesi sonucu ortaya çıkan kurallara hakemlerin saygı göstermesidir. Taraflar,

hakemlerin yetkisini tüm ayrıntılarına kadar doğrudan hakemlik şartı ya da hakemlik

anlaşması ile saptayabilecekleri gibi, bu konuda hakemlerin uymaları gereken ana

kuralları saptayıp öteki kuralların tesisi için hakemleri serbest de bırakabilmektedirler.

Bu durumda hakemler, yetkilerini, tarafların ortak iradesine aykırı düşmeyecek şekilde

saptamak zorundadırlar.

Hakemlik konusu olan uyuşmazlığın sınırının tespiti konusunda, 1907 La Haye

Sözleşmesi, hakem kurulunun hakemlik anlaşmasını ve ilgili antlaşmadaki hakemlik

maddesi dahil diğer tüm ilgili antlaşma maddelerini yorumlamak ve temel hukuk

ilkelerini uygulamak suretiyle yetkisini saptayabileceğini bildirmektedir. Hakemlerin

yetkisi hakkında oluşan uluslararası içtihatlar da aynı ilkeleri teyid etmektedir.648

Taraflar aralarındaki tüm uyuşmazlıkları hakemlik organının yetkisine bırakabilecekleri

gibi, hakemlerin yetkisini belirli konulardaki uyuşmazlıklar ile de

sınırlayabilmektedirler. Ayrıca tarafların, konuya göre hakemlerin yetkisini bir takım

koşullara bağladığı durumlar da olabilmektedir.649

Bu konuda uluslararası özel hukuk hakemliğindeki uygulama da hemen hemen

aynıdır. Taraflar, hakemliğe götürecekleri uyuşmazlığın nelere ilişkin olacağının veya

647 PALMER&ROBERTS, s. 213. 648 PAZARCI, s. 29-30. 649 Ibid., s. 31.

CCLI

neleri kapsayacağının sınırını, aralarındaki “hakemlik sözleşmesi” ile çizerler ve

hakemlik süreci boyunca da hakemlerin yetkisinin taraflarca çizilen bu yetki sınırı dışına

çıkmasına izin verilmez650. UNCITRAL Kurallarında örnek bir “hakemlik anlaşması”

metni verilirken, özellikle hakemliğe götürülen uyuşmazlık konusunun sınırı dikkatle

kaleme alınmıştır. Sonuçta, her iki hakemlik türünde de, hakemliğe götürülen

uyuşmazlık konusunun sınırı tarafların serbest iradeleri ile çizilebilmekte ve hakemlik

organı da kendi yetkisini tayin ederken taraflarca çizilen bu sınırı esas almaktadır.

Uyuşmazlığın esasına uygulanacak hukuk kuralları açısından da, kamu hukuku

hakemliğinde temel ilke, hakemlerin bu hususta taraflarının iradesine uymasıdır.

Genellikle taraflar, uyuşmazlığa hangi hukuk kuralların uygulanacağını belirttiklerinden

hakemlerin buna uyması yeterlidir. Ancak, hakemlik sözleşmesinin ya da antlaşmadaki

hakemlik şartı ile diğer maddelerin, uyuşmazlığın esasına uygulanacak kurallar

konusunda herhangi bir hüküm içermemesi halinde, hakemlik organı, kararını hangi

kurallara dayandıracağını kendisi belirleyebilecektir. Bu kurallar ve öncelik sıraları

çeşitli sözleşme ve kurallarda belirtilmiştir.651

Yukarıdaki prensip uluslararası özel hukuk hakemliğinde de geçerlidir. Özel

hukuk hakemliğinde de taraflar, kural olarak, hakemler tarafından uyuşmazlığın esasına

uygulanacak hukuku anlaşma ile tayin ve tespit etmeye yetkilidirler. Uyuşmazlığın

esasına uygulanacak hukuk taraflarca tayin edilmişse, hakemler söz konusu hukukun

ilgili hükümlerine göre karar vereceklerdir. Tarafların arasındaki anlaşmada bu hususta

herhangi bir seçim veya bir emare bulunmaması halinde, hakemler, kanunlar ihtilâfı

kuralları dahilinde uygulanabilir buldukları uygun hukuk kurallarını tatbik etme yetkisini

haizdirler. Her iki halde de, hakemler, tarafların arasındaki uyuşmazlık konusu olan

sözleşme hükümlerini ve yaygın ticari uygulamaları dikkate alacaklardır. Eğer taraflarca,

hakemlerin arabulucu gibi davranması talep edilmişse ve uyuşmazlığın esasına

650 Örnek olarak, bkz: Avrupa Sözleşmesi, Md. I/1 ve Md. V. 651 PAZARCI, s. 31-34.; Ayrıca, örneğin bkz: Devletler İçin İsteğe Bağlı La Haye Kuralları, Md.

33.

CCLII

uygulanacak hukuk bakımından da böyle bir imkân varsa, hakemlerin, uyuşmazlığın

tarafları arasında bir tür dostane çözüm çabası içerisinde davranması mümkündür.652

Sonuç olarak, her iki tür hakemlikte de, uygulanan temel prensiplerin birbirine son

derece benzediği görülmektedir.

B. HAKEMLERİN NİTELİKLERİ BAKIMINDAN

Bütün hakemlik türlerinde hakemlerden aranan en temel niteliğin, “tarafsızlık ve

bağımsızlık” olduğu geçen bölümlerde yeri geldikçe vurgulanmıştır. Uluslararası kamu

hukuku hakemliğinde, hakemlerin tarafsızlığı, onların seçiminden itibaren dikkate

alınmış ve hakem listelerine atanacak hakemlerin, üstün ahlâkları, tarafsızlıkları ve

âdillikleriyle tanınmış kişiler arasından seçilmesi öngörülmüştür.653 Hakemlerin

bağımsızlığı ve tarafsızlığı ilkesi, hakem kurulları teşkil edilirken de hassasiyetle

korunmaya çalışılmıştır. Gerek taraflarca ve gerekse atama makamınca yapılan

atamalarda, hakemlerin tarafsızlığını ve bağımsızlığını teminat altına alacak usûller

izlenmesi öngörülmüş, hatta bunun temini için, atamalarda, hakemlerin taraflardan

biriyle aynı uyrukluktan olmaması, tarafların birinin ülkesinde düzenli olarak ikâmet

etmemesi ve taraflardan birinin hizmetinde olmaması koşulları aranmıştır.654

Öte yandan, hakemin taraflarca müştereken atanamaması durumunda, atamayı,

tamamen bağımsız bir makamın yapması hemen bütün hakemlik sözleşmelerinde

düzenlenmiştir.655 Çünkü, tarafsız makamın atayacağı hakemlerin de tarafsız ve

bağımsız olacağı düşünülmüştür. Ayrıca, hakemlerin tarafsızlığını ve bağımsızlığını

temin için, taraflara, daha hakem ataması yapılmadan önce hakemlerin durumunu

sorgulamak hakkı tanınmış, buna ek olarak, hakemler atandıktan sonra da, bağımsızlık

652 Örnek olarak, bkz: Avrupa Sözleşmesi, Md. VII. 653 Örnek olarak, bkz: 1907 La Haye Sözleşmesi, Md. 44.; 1982 Deniz Hukuku Sözleşmesi, EK-

VII, Md. 2/1. 654 Ayrıntılı bilgi için, bkz: supra, s. 93 ve 94. 655 Bkz: supra, s. 94.

CCLIII

ve tarafsızlığından şüphe edilen hakemin görevine son verilip değiştirilmesi için gerekli

mekanizmalar düzenlenmiştir.656

Hakem tarafsızlığı ve bağımsızlığı uluslararası özel hukuk hakemliğinde de

hassasiyetle aranmıştır. Nitekim, atama makamınca yapılacak hakem atamalarında,

tarafsız ve bağımsız hakem atanmasını sağlayacak şekilde seçim yapılması ve özellikle

tek hakem atamalarında, hakemin bağımsız ve tarafsız olmasını sağlamak için tarafların

uyrukluğu haricindeki bir uyrukluktan hakem atanması öngörülmüştür.657 Yine,

hakemlerin taraflarca müştereken atanamaması halinde, atamayı tarafsız ve bağımsız bir

atama makamının yapması düşünülmüştür.658 Her durumda, atama makamının

taraflardan bağımsız olması, o makam tarafından seçilecek hakemin de bağımsızlığının

teminatı olarak görülmüştür. Öte yandan, hakemlerin bağımsız ve tarafsız olması, hakem

olarak seçilebilmek için bir ön şart olarak aranmış659, eğer bağımsızlığı ve tarafsızlığı

hususunda bir şüphe ortaya çıkarsa, o hakemin sorgulanabilmesi ve gerekirse

değiştirilebilmesi imkânı tanınmıştır.660

Bağımsızlık ve tarafsızlık dışında, her iki hakemlik uygulaması da, seçilecek

hakemlerin uluslararası hukuk ve özellikle de uyuşmazlığın esasını teşkil eden konuda

tecrübeli ve uzman olmasını istemektedir.661

Sonuçta, hakemlerden aranılan temel nitelikler açısından kamu hukuku hakemliği

ile özel hukuk hakemliği arasında önemli benzerlik bulunduğu görülmektedir.

656 Bkz: supra, s. 95. 657 Bu konuda örnek olarak, bkz: UNCITRAL Model Kanunu, Md. 11/5.; UNCITRAL Kuralları, Md.

6/4.; ICC Hakemlik Kuralları, Md. 9/1 ve 9/5. 658 UNCITRAL Kurallarında atama makamını belirleyecek makam olarak La Haye Sürekli

Hakemlik Divanı Genel Sekreteri öngörülmüşken, ICC Hakemlik Kurallarında bu görev Divana verilmiştir. Ayrıntılı bilgi için bkz: UNCITRAL Model Kanunu, Md. 6.; UNCITRAL Kuralları, Md. 6/2.; ICC Hakemlik Kuralları, Md. 8.

659 Örneğin bkz: ICC Hakemlik Kuralları, Md. 7/1 ve 7/2. 660 Örnek olarak, bkz: UNCITRAL Model Kanunu, Md. 12.; UNCITRAL Kuralları, Md. 10, 12 ve

13.; ICC Hakemlik Kuralları, Md. 10, 11 ve 12. 661 Bkz: supra, s. 96; UNCITRAL Model Kanunu, Md. 11/5.; ICC Hakemlik Kralları, Md. 9/1 ve

9/6.

CCLIV

C. USÛL KURALLARI BAKIMINDAN

Uluslararası kamu hukuku hakemliğinde, hakemlikte uygulanacak usûl

kurallarıyla ilgili temel kural, hakemlerin “tarafların iradelerine uygun davranmak

yükümlülüğü” altında olmalarıdır. Başka bir deyişle, hakemlikte uygulanacak usûl

konusunda tarafların saptadığı kurallar varsa, hakemler bu kuralları uygulayacaklardır.

Taraflarca usûl kurallarının açıkça ya da bir uluslararası sözleşmeye atıf yapılarak

belirtilmemesi ya da belirtilen kuralların yetersiz kalmaları durumunda hakemlik organı

uygulayacağı usûlü saptama yetkisine sahip olacaktır.662

Aynı temel anlayış uluslararası özel hukuk hakemliğinde de mevcuttur. Her

şeyden önce, özel hukuk hakemliği, “taraflara özel” bir yöntem olduğu için,

uyuşmazlığın taraflarının, hakemlik organının uygulayacağı kuralları seçme özgürlüğü

bulunmaktadır.663 Bu temel kuralın uygulaması Avrupa Sözleşmesinde görülmektedir.

Hatırlanacağı üzere, sözleşmeye göre, taraflar, aralarındaki hakemlik ilişkisini

düzenlemek bakımından oldukça geniş bir yetki ve hareket alanına sahiptirler. Bu

kapsamda, uyuşmazlık konusu olan meseleyi sürekli ve kurumsal bir hakemlik

müessesesine ya da “ad hoc” bir hakemlik organına götürmekte serbesttirler. Taraflarca

kurumsal hakemlik tercih edildiğinde, uygulanacak hakemlik prosedürünün de seçilen

hakemlik kurumuna ait kurallar ile uyumlu olma gereği ortaya çıkmakta ise de, taraflar

yine de söz konusu kurallarda, uzlaşarak istedikleri değişiklikleri yapabilmektedirler.

Öte yandan “ad hoc” hakemlikte ise, taraflar, kural olarak usûl kurallarını diledikleri gibi

tesis etme imkânına sahiptirler. Bununla birlikte, eğer tarafların tatbikini istedikleri bazı

hazır hakemlik kuralları varsa, onlara da atıf yaparak uygulanmaları

sağlanabilmektedir.664

662 PAZARCI, s. 34. 663 PALMER&ROBERTS, s. 213. 664 Bu konuda örnek olarak, bkz: Avrupa Sözleşmesi, Md. IV/1.

CCLV

Sonuçta, hem uluslararası özel hukuk ve hem de uluslararası kamu hukuku

hakemliğinde, değişik hakemlik kuralları uygulansa da, hakemlikte uygulanacak usûl

kuralları bakımından her zaman tarafların iradesi ağırlıklı olarak önem taşımaktadır.

Hakemlik yargılaması bakımından değinilmesinde fayda görülen bir başka husus

da “estoppel doktrini” uygulamasına ilişkindir. Genel olarak estoppel; uyuşmazlığın

taraflarından birinin, önceki açık ya da zımni beyan ve davranışlarıyla ortaya koyduğu

tutumunu veya yargı ya da yasama makamlarının esas veya usûle ilişkin bir işlemle

çözerek yaptığı bir tespitin doğruluğunu inkâr edebilmesini önleyen bir engel olarak

tanımlanmaktadır.665 Estoppel doktrini bu nedenle bazen, daha önce bir mahkeme

tarafından karara bağlanmış bir hususun yeniden yargılamaya açılmasını yasaklamakta

(direct estoppel), bazen taraflardan birince ileri sürülen bir belge veya senedin daha

sonra inkâr edilmesini (estoppel by deed) önlemekte, bazen de kendi ifadesinden, sessiz

kalmasından, eyleminden veya eylemsizliğinden ortaya kılan sonucun inkârını imkânsız

kılmaktadır (estoppel in pais).666

Uluslararası kamu hukuku alanındaki hakemlikte de devletler, bu doktrin

uyarınca, herhangi bir hakem yargılaması esnasında, o zamana kadar ileri sürdükleri

hususlarının tersini ileri süremedikleri gibi, o ana kadar hiç bahsetmedikleri ya da ileri

sürdükleri tezler arasında hiç yer almayan veya o ana kadarki hareket tarzlarıyla kabili

telif olmayan bir görüş ve iddiayı argüman olarak ileri sürememelidirler.667 Bu nedenle

uygulamada, hakemlik esnasında devletler ilk itirazlarında ortaya koymadıkları,

bahsetmedikleri veya saklı tutmadıkları bir hususu, çok yeni bir durum ortaya

çıkmadıkça hakem yargılaması safhasında iddia etmeleri halinde estoppel engeli ile

karşılaşabileceklerdir.

665 Steven H. GIFIS, Law Dictionary, Second Edition, Barron’s Educational Series, Inc., New

York: 1990, s. 163. 666 GIFIS, s. 163 ve 164. 667 Oxford Dictionary of Law, New Edition, Yayıma Hazırlayan: Elizabeth A. MARTIN, Oxford

University Press, Oxford: 1997, s. 169.

CCLVI

Benzer şekilde uluslararası özel hukuk alanındaki hakemlikte de estoppel

doktrini uygulanabilmektedir. Yabancı hakem kararlarının tenfizi sırasında yerel

mahkeme, genellikle, yabancı karara konu teşkil eden uyuşmazlığı, vakıaları ve bunları

ispata yarayan delilleri yeniden değerlendirmemekte, buna bağlı olarak da yeniden

hukuki tavsifte bulunmamaktadır. Burada dâvalı bakımından estoppel doktrini

uygulanmakta, yani dâvalı, dâva konusu kararın verildiği yargılamadaki beyan, iddia,

delil ve davranışlarıyla bağlı olmaktadır.668 Görüldüğü gibi estoppel doktrini, her iki

hakemlik usûlünde de birbirine çok benzer bir şekilde ortaya çıkmakta ve

uygulanmaktadır.

D. HAKEM KARARLARI BAKIMINDAN

1. KARARLARIN ÖZELLİĞİ

Kamu hukuku hakemliğinde, hakem kararları, hakem kurulu üyelerinin çoğunluk

oyu ile alınır.669 Kararlar genellikle gerekçeli olarak verilmek zorundadır.670 Biçim

olarak da, hakem kararı yazılı olarak verilmekte olup, tarafların adlarını, uyuşmazlığın

konusunu, kararın gerekçesini, hükmün esasını ve hakemlerin adlarını içermektedir.671

Karar, hakem kurulu başkanı ve yazmanca imzalanmaktadır. Karara muhalif (dissenting

opinion) veya kişisel görüşü (individual opinion) olan hakemlerin bu görüşlerini karara

ekleme yetkilerin olup olmadığı konusu tartışmalıdır. Genel görüş, eğer hakemlik

anlaşmasında aksi belirtilmemişse, hakemlerin muhalefet gerekçelerini ya da farklı

kişisel görüşlerini karara ekleyemeyecekleri yolundadır.672

Yukarıdaki ilkeler, uluslararası özel hukuk hakemliğinde de geçerlidir. Örneğin,

hakem kararlarının oy çokluğu ile verilebileceği UNCITRAL (Md. 31) ve ICC (Md. 25)

668 ŞANLI, Uluslararası Ticari Akitlerin.., s. 222. 669 Örneğin, bkz: 1907 La Haye Sözleşmesi, Md. 78/2. 670 Örneğin bkz: 1907 La Haye Sözleşmesi, Md. 79. 671 Örneğin bkz: 1907 La Haye Sözleşmesi, Md. 79. 672 PAZARCI, s. 38.

CCLVII

kurallarında açıkça belirtilmiştir. Öte yandan, kararların yazılı ve gerekçeli olması

gerektiği de yine aynı kurallarda vurgulanmıştır.673 Kısaca, hem uluslararası kamu ve

hem de özel hukuk hakemliğinde, kararların oy çokluğu ile verilebilmesi ve kararların

yazılı ve gerekçeli olması hususunda tam bir benzerlik bulunmaktadır.

2. KARARLARIN HUKUKSAL ETKİSİ

Uluslararası kamu hukuku hakemliğinde, hakem kararı ilke olarak, “taraflar için

bağlayıcıdır”. Kararların bağlayıcılığı sadece uyuşmazlığın tarafları içindir. Ancak,

ortada üçüncü devletlerin de taraf olduğu bir antlaşmanın yorumu ile ilgili bir dava var

ve buna üçüncü devletler de katılmışlarsa, hakem kararı, katılan üçüncü devletler

açısından da bağlayıcı hale gelmektedir. Kamu hukuku hakemliğinde, hakem kararı

“kesin ve nihaîdir”. Dolayısıyla, hakem kararları aleyhine bir üst organa başvurma ya da

kararın gözden geçirilmesini isteme olanağı yoktur. Ancak istisnai olarak, hakemlik

sözleşmesinde, tarafların hakem kararının gözden geçirilmesini düzenleyebilecekleri

kabul edilmektedir. Bu imkân ancak, hakemlik sürecinde, hakem kurulunca ve talepte

bulunan tarafça bilinmeyen yeni ve kararı esaslı şekilde etkileyebilecek bulguların

sonradan ortaya çıkmış olması halinde kullanılabilmektedir.674

Uluslararası özel hukuk hakemliğinde de temel kural, hakem kararlarının “nihaî

ve bağlayıcı” olduğudur. Nitekim, gerek Avrupa Sözleşmesi (Md. IX) ve gerekse New

York Sözleşmesinde (Md. III), hakem kararlarının kural olarak nihaî olduğu ve yerine

getirilmesi hususunda taraf devletleri bağladığı belirtilmektedir. Özel hukuk

hakemliğinde, hakem kararlarının nihaî ve bağlayıcı olduğu yaygın şekilde uygulanan

hakemlik kurallarında da belirtilmektedir. Nitekim, UNCITRAL Kurallarının 32 ve ICC

kurallarının 28. maddesinde bu husus vurgulanmaktadır. Uluslararası özel hukuk

hakemliğinde, taraflar uyuşmazlığı hakemliğe götürmüş olmakla, temyiz dahil, hakem

kararının gözden geçirilmesi kapsamında mümkün olabilecek müracaat haklarından, tâbi

673 Örneğin, bkz: UNCITRAL Kuralları, Md. 32 ICC Hakemlik Kuralları, Md. 25. 674 Örneğin bkz: 1907 La Haye Sözleşmesi, Md. 83-84.

CCLVIII

oldukları hukukun müsaade ettiği ölçüde feragat etmiş olmaktadırlar.675 Bu genel kuralın

istisnası, hakem kararının tenfizi isteminin reddini gerektiren durumlardır. Söz konusu

durumlar, Avrupa Sözleşmesi (Md. IX/1-2) ve New York Sözleşmesinde (Md. V/1-2)

sayılmıştır. Anılan sözleşmelerin hakem kararlarının uygulanmasının istisnası olarak

getirdiği nedenler ile uluslararası kamu hukuku hakemliğinde hakem kararının

bağlayıcılığının istisnası olarak gösterilen nedenler büyük ölçüde benzerlik

arzetmektedir. Nitekim, Avrupa ve New York Sözleşmelerinde gösterilen; hakemlik

anlaşmasında taraflarca verilen yetkinin dışına çıkılarak karar verilmesi, hakemlik

organı üyelerinden birinin veya bir kaçının menfaat temini yoluyla ayartılması sonucu

bir karar verilmesi ya da kararın gerekçelerinin açıklanmaması gibi temel bir usûl

hatası yapılması gibi tenfizi engelleyen nedenler, kamu hukuku hakemliğinde de, hakem

kararının geçersizliği iddiasında bulunabilmek için temel nedenler olarak

gösterilmektedir.676 Uluslararası özel hukuk hakemliğinde, hakemlik konusunun özel

hukuka ilişkin olmasından kaynaklanan ek farklı nedenler de bulunmakla birlikte, bu

özel farklılıklar istinai durumlar haricinde hakem kararlarının nihai ve bağlayıcı

olacağı temel kuralının, her iki hakemlik türünde de aynı olduğu gerçeğini

değiştirmemektedir.

675 Bkz: ICC Hakemlik Kuralları, Md. 28/6. 676 Örneğin, bkz: U.H.K. Modeli, Md. 35.

CCLX

V. TÜRK MİLLETLERARASI TAHKİM KANUNUNUN

ULUSLARARASI HAKEMLİĞİN GENEL PRENSİPLERİ ALTINDA

DEĞERLENDİRİLMESİ

Türk Milletlerarası Hakemlik Kanununun677 (MTK) esasen özel hukuk alanında

ortaya çıkan uyuşmazlıkların çözümünde kullanılmak üzere hazırlandığı ve genelde

burada öngörülen hakemliğin de, “ad hoc” karekterli olduğu anlaşılmaktadır. Bununla

birlikte, 21.01.2000 tarihli ve 4501 sayılı “Kamu Hizmetleri ile İlgili İmtiyaz Şartlaşma

ve Sözleşmelerinden Doğan Uyuşmazlıklarda Tahkim Yoluna Başvurulması Halinde

Uyulması Gereken İlkelere Dair Kanun” uyarınca, yabancılık unsurunun bulunduğu

kamu hizmetleriyle ilgili imtiyaz şartlaşma ve sözleşmelerinden doğan uyuşmazlıkların

milletlerarası hakemlik yoluyla çözülmesi de bu kanuna tâbi tutulmuştur. Ancak,

Türkiye Cumhuriyetinin taraf olduğu milletlerarası antlaşma hükümleri saklı tutulmuştur

(MTK, Md. 1). Adı geçen kanun, uluslararası hakemliğin ortak ilkelerine uygunluk

açısından incelenerek Türk uygulamasının uluslararası uygulamalarla ne kadar

örtüştüğüne bakılacaktır.

A. YABANCILIK UNSURU

MTK’nu, yabancılık unsuru taşıyan ve hakemlik yerinin Türkiye olarak

belirlendiği veya bu kanun hükümlerinin, taraflar ya da hakem veya hakem kurulunca

seçildiği uyuşmazlıklar hakkında uygulanmaktadır (MTK, Md. 1). Yabancılık unsurunun

tanımının ilk bölümünde, “hakemlik anlaşmasının taraflarının yerleşim yeri veya olağan

oturma yerinin ya da işyerlerinin ayrı devletlerde bulunması” halleri hakemliğe

milletlerarası nitelik kazandıran “yabancılık unsurları” olarak gösterilmektedir (MTK,

Md. 2/1). Bu genel yaklaşım, Avrupa Sözleşmesinde, “akit sırasında mutad meskenleri

veya muamele merkezleri değişik âkit devletlerde bulunan gerçek ve tüzel kişiler

677 Milletlerarası Tahkim Kanunu (MTK), Kanun No:4686, Kabul Tarihi: 21.6.2001, Yayınlandığı

Resmi Gazete (R.G.): 05.7.2001 tarih ve 24453 sayılı R.G. Bundan sonra Türkçe kısaltması olan MTK olarak anılacaktır.

CCLXI

arasındaki hakemlik anlaşmaları” şeklinde tarif edilen (Avrupa Sözleşmesi, Md. I/1-a)

yabancılık unsuru ile büyük bir benzerlik arzetmektedir. Öte yandan MTK’nundaki

“yabancılık” unsurunu, New York Sözleşmesindeki “yabancılık” unsuru ile

karşılaştırdığımızda yine önemli bir benzerlik ortaya çıkmaktadır. Çünkü, New York

Sözleşmesi hükümlerinin tatbiki için, ilgili hakem kararının, tanınması ve icrasının söz

konusu olduğu ülkeden başka bir ülkede verilmiş olması gerekmektedir (New York

Sözleşmesi, Md. I/1). Böylece, “uyuşmazlık taraflarının uyrukluğu”, “tek hakemin veya

hakem kurulunun uyguladığı hukuk” gibi kriterlere itibar edilmeyerek, coğrafi açıdan

yabancılık, yani kararın başka bir ülkede verilmiş olması yeterli sayılmıştır.678 Bu

nedenle New York Sözleşmesinde “yabancılık” durumunun tespitinde esas alınan

“toprak-mülkilik” esasının, MTK’ndaki yabancılık unsuruna fikrî temel teşkil ettiği

söylenebilecektir.

MTK’nun hazırlık çalışmalarına bakıldığında, UNCITRAL Modelinin temel

alınmaya çalışıldığı görülmektedir.679 MTK’nun 2. maddesinin birinci ve ikinci

fıkralarına bakıldığında ise, buradaki düzenlemenin, UNCITRAL Model Kanununun

yabancılık unsurunu tanımlayan maddesi ile (Md. 1/3 ve 1/4) oldukça benzer olduğu

görülecektir. Nitekim, gerek MTK’nda ve gerekse UNCITRAL Model Kanununda,

yabancılık şartlarından biri olarak; “hakemlik anlaşmasının taraflarının işyerlerinin

anlaşmanın akdedildiği tarihte ayrı devletlerde olması” durumu gösterilmektedir. Buna

ilaveten her iki düzenlemede de; hakemlik anlaşmasına göre tespit edilen “hakemlik

yeri” ya da “ilişkiden doğan yükümlülüklerin önemli bölümünün ifa edileceği yer” veya

“uyuşmazlığın konusunun en çok bağlantılı olduğu yer”, tarafların işyerlerinin

bulunduğu devletten başka bir yerde ise, yine “yabancılık” unsuru bulunmakta ve

hakemlik uluslararası nitelik kazanmaktadır.

678 Şeref Ünal, “New York Sözleşmesi ve Türk Tahkim Hukuku”, Avrupa (Cenevre)-New

York Sözleşmeleri ve Türk Tahkim Hukuku Sempozyumu, Banka ve Ticaret Hukuku Araştırma Enstitüsü, Ankara: 1990, s. 60-61.

679 Banka ve Ticaret Hukuku Araştırma Enstitüsü, Milletlerarası Tahkim Konusunda Yasal Bir Düzenleme Gerekir mi? II, Ankara: 1999, s. 207-208.

CCLXII

MTK’nda, yukarıda değinilen “toprak”, “mülkilik” ve diğer nedenler dışında,

UNCITRAL Model Kanununda bulunmayan başka “yabancılık” nedenleri yer

almaktadır. Söz konusu nedenler, Kısaca; “taraflardan birinin yabancı sermaye getirmiş

olması veya taraflar arasındaki sözleşmenin uygulanabilmesi için yurt dışı kredi

sözleşmeleri yapmış olması” ile “asıl sözleşme ile bir ülkeden diğerine sermaye veya mal

geçişinin gerçekleştirilmesi” şartları şeklinde özetlenebilecek olup (MTK, Md. 2/3 ve 4),

“yabancılık” kavramının oldukça genişlemesine ve hakemliğin uluslararası nitelik

kazanmasına sebebiyet verebilecek niteliktedir.

Esasen, yatırımı içeren sözleşmelerde, yabancı olmasına rağmen taraflardan

birinin iş yerinin, aynı yerde, yani, yatırımın yapılacağı devlette olması ve bunun

sonucunda, yabancı sermayeli de olsa, yatırım yapılacak devlet yasalarına göre

kurulmuş, tescil edilmiş ve iş merkezi de o ülkede olan bir şirket olması ciddi olasılıktır.

UNCITRAL Model Kanunundan farklı olarak MTK’na yapılan ilave ile, “yatırım

uyuşmazlıkları” bakımından çağdaş ihtiyaçlara tam yanıt veremeyen UNCITRAL Model

Kanunundaki tanım, “yabancı yatırım ve yatırımcı” unsuru da dikkate alınarak

genişletilmiş ve ülkemiz ihtiyaçlarına daha uygun hale getirilmiştir. Böylece,

“uluslararası ticari hakemliğin”, Fransız uygulamasında olduğu gibi, “uluslararası

ekonomik hakemlik” olarak algılanması yönünde ciddi bir adım atılmıştır.680 Bu tür bir

yaklaşım ticari hayatın gerçeklerine de uygundur. Çünkü, yabancı sermayeli şirketin

dahil olduğu ilişkilerin, diğer yerel ilişkilerden farklı özellikler taşıdığı ve bir çok

yönüyle uluslararası özel hukuk alanına girdiği bir gerçektir. Dolayısıyla, söz konusu

ilişkilerde yabancılık unsurunun bulunduğunu kabul etmek yerinde olacaktır. Ayrıca,

böyle bir kabul, yabancı sermayenin Türkiye’ye çekilmesi açısından da olumlu bir etken

yaratacaktır.681

B. HAKEMLİK ANLAŞMASININ TANIMI, ŞEKLİ VE GEÇERLİLİĞİ

680 ÖZBİLGİÇ, s. 76-79. 681 AKINCI, Milletlerarası Tahkim, s. 57 ve 58.

CCLXIII

1. HAKEMLİK ANLAŞMASININ TANIMI

MTK’nda yapılan “hakemlik anlaşması” tanımında, bazı değişik unsurlar

bulunduğundan, tanımın daha iyi analiz edilebilmesi için, tanımı oluşturan unsurların

ayrı ayrı incelenmesi faydalı olacaktır.

MTK hakemlik anlaşmasını tanımlarken, “bir sözleşmeden kaynaklansın veya

kaynaklanmasın,..mevcut bir hukuki ilişkiden doğmuş veya doğacak uyuşmazlıkların

tahkim yoluyla halli için yapılan” anlaşmadan bahsetmektedir (MTK, Md. 4). Dikkat

edilirse yasada, hakemliğe konu olan hukuki ilişkinin ille de bir “sözleşmeden

kaynaklanması” şart koşulmadığından, hakemliğe tâbi uyuşmazlık, bir sözleşmeden

kaynaklanmayan türden de olabilecektir. UNCITRAL Model Kanunun ilgili maddesinde

de, hakemliğe konu olan hukuki ilişki tanımlanırken, “akde müstenid olan veya akdi

olmayan” (in respect of a defined legal relationship whether contractual or not)

ifadesiyle aynı ilke esas alınmıştır (Md. 7/1). Görüldüğü gibi, MTK’nundaki hakemlik

anlaşması tanımı bakımından, uluslararası kabul görmüş prensip ile ulusal hukukumuz

arasında anlamlı bir paralellik bulunmaktadır.

Yasadaki tanımda bulunan bir diğer önemli unsur ise, hakemliğe konu olan

hukuki uyuşmazlığın “doğmuş veya doğabilecek” bir uyuşmazlık olabileceğidir. Aynı

ilke UNCITRAL Model Kanununda da yer almakta ve hakemlik anlaşmasına konu olan

uyuşmazlığın “tarafların aralarındaki belirli bir hukuki ilişkiden doğmuş veya ileride

doğabilecek” bir uyuşmazlık olabileceği belirtilmektedir (Md. 7/1). Avrupa

Sözleşmesinde de halli söz konusu olan “uyuşmazlıkların doğmuş veya doğacak”

uyuşmazlıklar olabileceği vurgulanmaktadır (Md. I/1-a). Görüldüğü gibi yasadaki

prensip, uluslararası hakemliği düzenleyen iki önemli uluslararası sözleşmede yer alan

temel prensiple tamamen uyum içerisinde olacak şekilde düzenlenmiştir.

2. HAKEMLİK ANLAŞMASININ ŞEKLİ

CCLXIV

MTK’na göre, hakemlik anlaşması, asıl sözleşmeye konan bir hakemlik şartı ile

olabileceği gibi, ayrı bir sözleşme halinde de yapılabilmektedir (MTK, Md. 4). Avrupa

Sözleşmesinin konuyla ilgili maddesinde, hakemlik anlaşmasından kasdedilen şeyin;

“bir mukaveleye dercedilen hakem şartı veya taraflar arasında akdolunan hakem

mukavelesi” olduğu belirtilmekle (Md. I/2-a), hakemlik anlaşmasının, uyuşmazlığa konu

olan sözleşmeye konulan ve hakemlik şartını içeren bir madde ile veya, bu olmadığı

takdirde, uyuşmazlık çıktıktan sonra yapılan ayrı bir hakemlik anlaşması şeklinde de

olabileceği belirtilmiş olmaktadır. Bu konuda UNCITRAL Model Kanununda; hakemlik

anlaşmasının “sözleşmedeki bir hakemlik şartı ile veya ayrı bir hakemlik anlaşması

şeklinde” de oluşturulabileceği ifade edilerek (Md. 7/1) aynı prensip tekrarlanmaktadır.

Sonuçta MTK’nun hakemlik anlaşmasının şeklini düzenleyen hükmünün, iki temel

uluslararası düzenleme ile tamamen uyumlu olduğu görülmektedir. Bununla birlikte

MTK’nun 4/2. maddesinin sonunda yer alan, “asıl sözleşmenin bir parçası haline

getirilmek amacıyla hakemlik şartı içeren bir belgeye yollama yapılması halinde de

geçerli bir hakemlik anlaşması yapılmış sayılacağı” şeklindeki bir kural New York ve

Cenevre Sözleşmelerinde bulunmamakla birlikte UNCITRAL Model Kanununda (Md.

7/2) aynen yer almaktadır. Dolayısıyla, MTK’ndaki bu düzenlemenin, genel hukuk

ilkelerine ve gelişen hakemlik uygulamasının evrensel boyutta yansıtıldığı UNCITRAL

Model Kanununa uygun olduğu görülmektedir.

Hakemlik anlaşmasının şekli ile ilgili diğer bir husus da “yazılılık” prensibi ile

ilgilidir. Yazılılık prensibi MTK’nda yer almakta ve yasaya göre bu şartın yerine

getirilmiş sayılması için, anlaşmanın ya taraflarca imzalanmış bir belgeye veya taraflar

arasında teati edilen mektup, telgraf, teleks, faks gibi bir iletişim aracına veya elektronik

ortama geçirilmiş olması gerekmektedir (MTK, Md. 4). Yasadaki bu yaklaşım,

UNCITRAL Model Kanununda; “mektup teleks, telgraf veya diğer bir iletişim yoluyla

bir anlaşma kaydını oluşturan imzalı bir dökümantasyon” şeklinde tanımlanan (Md. 7/2)

“yazlılık” anlayışıyla ve aynı hususu düzenleyen Avrupa Sözleşmesinin ilgili maddesi

ile (Md. I/2-a) paralellik içindedir. Bundan çıkan sonuç, MTK’nun bu konudaki

düzenlemesinin, uluslararası standartlar doğrultusunda olduğudur.

CCLXV

3. HAKEMLİK ANLAŞMASININ ASLÎ GEÇERLİLİĞİ

MTK’na göre hakemlik anlaşması, “tarafların hakemlik anlaşmasına

uygulanmak üzere seçtiği hukuka veya böyle bir hukuk seçimi yoksa Türk hukukuna

uygun olduğu takdirde” geçerli olmaktadır (Md. 4/3). Madde metninden açıkça

anlaşılacağı üzere, MTK uyarınca, hakemlik anlaşmasına uygulanmak üzere bir hukuk

seçimi yapılmayan hallerde, hakemlik anlaşmasının geçerliliğine Türk hukuku

uygulanacaktır. Ancak belirtmek gerekir ki, hakemlik anlaşmasına Türk hukuku

uygulanırken, kanunlar ihtilâfı kuralları dikkate alınmayacaktır.682

Konuyla ilgili UNCITRAL Model Kanunun 8/1 maddesinde; hakemlik

anlaşmasının geçerliliği hakkında önüne bir talep getirilen devlet mahkemesinin, söz

konusu hakemlik anlaşmasını “hükümsüz, çalıştırılamaz veya uygulama kabiliyetinden

mahrum” (incapable of being performed) bulmadıkça tarafları hakemlik yargılamasına

sevkedeceği belirtilmektedir. Aynı Model Kanunun 36/1-a (i) maddesinde ise; “hakemlik

anlaşmasının taraflarından birinin hakkında tatbiki gereken kanuna göre ehliyetsiz

olmaları yahut mezkur anlaşmanın taraflarca tâbi kılındığı kanuna veya bu hususta

bir açıklık yoksa hakem kararının verildiği mahal kanununa göre hükümsüz bulunması”

gibi nedenler, hakem kararının tanınma veya tenfiz isteminin red nedenleri olarak

sayılmıştır. Avrupa Sözleşmesinde de, yukarıda belirtilen nedenler hakemlik

anlaşmasının geçersizlik nedenleri olarak sayılmıştır (Md. VI/2 ve IX/1-a).

MTK’nın, hakemlik anlaşmasının geçerliliği konusunda UNCITRAL Model

Kanunundan ayrılarak İsviçre örneğinden alınan bir düzenleme getirdiği ifade

edilmektedir.683 Bununla birlikte, dikkat edilirse, UNCITRAL Model Kanununun

hakemlik anlaşmasının geçerliliği için aradığı nedenlerin uygulanması halinde, eğer

hakemlik yargılaması Türkiye’de yapılıyorsa, MTK’ndaki temel prensibin

uygulanmasıyla ulaşılan aynı sonuca ulaşılabileceği de görülecektir. Çünkü, Model

682 AKINCI, Milletlerarası Tahkim, s. 77.

CCLXVI

Kanuna göre tarafların aralarındaki hakemlik anlaşmasına uygulanacak hukuku

belirlememeleri durumunda, hakem kararının verildiği yer ülkesinin hukuku dikkate

alınacağından, Türkiye’de yapılan hakemlik yargılamasında da hakemlik anlaşmasının

geçerliliği Türk hukukuna göre tespit edilecektir. Sonuçta, MTK’da yer alan temel

ilkenin, en azından, hakemlik anlaşmasının geçerliliğini öncelikle tarafların seçtiği

hukuk sistemine bırakması açısından uluslararası genel prensipler ile uyumlu olduğu, öte

yandan hakemlik yargılamasının Türkiye’de yapılması halinde, UNCITRAL Model

Kanundaki ve Avrupa Anlaşmasındaki prensipleri kendi etki alanında uygulamaya

taşıdığı söylenebilecektir.

C. HAKEMLİK YERİ VE YARGILAMA KURALLARI

1. HAKEMLİK YERİ

MTK’na göre hakemlik yeri, taraflarca veya onların seçtiği bir hakemlik

kurumunca serbestçe seçilebilmektedir. Eğer taraflarca kararlaştırılmamışsa, bu kez

hakemlik yeri, hakem veya hakem kurulunca, olayın özelliklerine göre

belirlenebilmektedir. Hakemlik yeri belirlenmiş olmasına rağmen, hakemlik yargılaması

gerektirirse, önceden taraflara bildirmek kaydıyla, hakemlik yargılama işlemleri bir

başka yerde de yapılabilmektedir (MTK, Md. 9). MTK’nun hükmüne son derece benzer

şekilde, UNCITRAL Model Kanununa göre de (Md. 20) taraflar, hakemlik yerini

serbestçe seçebilmekte, bununla birlikte, hakemlik anlaşması yasaklamadıkça, bazı özel

nedenlerle (tanık dinlenmesi, ihtilâf konusunu muayyene veya keşif ve inceleme gibi)

hakem veya hakem kurulu toplantılarını uygun gördüğü başka herhangi bir yerde de

yapabilmektedir.684 Avrupa Sözleşmesine göre de (Md. IV/1-b (ii)), taraflar hakemlik

yerini serbestçe seçebilmektedirler. Eğer hakemlik yeri taraflarca seçilmemişse, bu kez

hakemler de hakemlik yerini seçebilmektedirler (Md. IV/4-c). UNCITRAL ve ICC

Hakemlik Kurallarında da hemen hemen aynı hükümlerin yer aldığı hatırlanacaktır

(UNCITRAL Kuralları, Md. 16). Sonuçta, MTK, ICC Hakemlik Kuralları, UNCITRAL

683 Ibid. 684 DAYINLARLI, s. 95.

CCLXVII

Kuralları ve UNCITRAL Model Kanununun bu konudaki düzenlemelerinde belirgin bir

müştereklik bulunduğu ve hepsinde, “hakemlik yerinin seçiminde tarafların tercihine

öncelik verildiği” görülmektedir.

2. YARGILAMA KURALLARI

MTK’na göre uyuşmazlığın tarafları, hakemlik yargılamasının kurallarını,

MTK’nun emredici hükümleri saklı kalmak kaydıyla, serbestçe kararlaştırabilmekte ya

da bir kanuna, uluslararası kurumsal hakemlik kurallarına yollama yaparak

belirleyebilmektedirler (MTK, Md. 8/A). MTK’nun bu hükmü, herşeyden önce,

“hakemlerin takip edecekleri usûl kaidelerinin hakemlik anlaşmasında taraflarca

serbestçe kararlaştırılabileceğini” öngören Avrupa Sözleşmesi hükmü ile (Md. IV/1)

paralellik arz etmektedir. Avrupa Sözleşmesindeki aynı prensip, UNCITRAL Model

Kanununda da (Md. 19/1) açıkça yer almaktadır.

UNCITRAL Kurallarında ise, tarafların, söz konusu kuralları uyuşmazlık

çözümünde uygulanacak kurallar olarak seçmelerine rağmen, aralarında yazılı olarak

anlaşmak koşuluyla, bu kurallarda değişikler yapabilecekleri (Md. 1/1) öngörülmektedir.

Elbette, taraflarca yapılabilecek değişikliklerin, söz konusu kuralların temel prensiplerini

değiştirmekten çok, atama makamının kim olacağı, hakemlerin sayısı, hakemlik yeri,

hakemlikte uygulanacak süreler, hakemliğin dili gibi UNCITRAL Kurallarının izin

verdiği alan ve konularda veya bu kuralların özünü zedelemeyecek şekilde olması

beklenmelidir.685

Hatırlanacağı üzere, ICC Hakemlik Kurallarına altında yapılan hakemlikte,

tarafların hakemlik kurallarına etkisi, UNCITRAL gibi “ad hoc” türü hakemliğe göre

daha sınırlıdır. Elbette bu durum, “kurumsal hakemlik” olmanın doğal bir sonucudur.

Ancak ICC Hakemlik Kurallarına göre de (Md. 15), hakem veya hakem kurulu, ICC

685 Ibid., s. 65.

CCLXVIII

Hakemlik Kurallarında hüküm mevcut olmadığı durumlarda, taraflarca tayin edilmiş

bulunan yargılama kurallarını tatbik edebilecektir. Eğer taraflar kurallar konusunda

anlaşamamışlarsa, hakem veya hakem kurulu kendi tatbik edeceği usûl kurallarını

kararlaştırabilecektir. Ayrıca, ICC Hakemlik Kurallarınca tarafların inisiyatifine

bırakılan konularda da, taraflar kendilerince düzenleme yapabilmektedirler. Örneğin,

kurallarda öngörülen çeşitli süreleri kısaltmak için taraflar anlaşabilirler ve hakem

kurulu da taraflarca belirlenen süreleri uygular (ICC Hakemlik Kuralları, Md. 32/1).

Kısaca, kurumsal nitelikli ICC Hakemlik Kurallarına göre yapılan hakemlikte dahi,

yargılama kuralları konusunda taraf iradelerinin hakem veya hakem kurulu iradesinden

önde tutulduğu, kurallarda bir boşluk bulunması ya da kuralların izin vermesi halinde

yargılama kurallarının taraf iradelerine uygun olarak tesis edilebileceği görülmektedir.

Sonuçta, MTK’nun, hakemlik kurallarının tarafların iradelerine önem ve öncelik

vererek tesis edilmesini öngören temel anlayışının, uluslararası tatbikattaki temel prensip

ile, “ad hoc” veya “kurumsal” şartların elverdiği ölçüde, uyum içersinde olduğu dikkat

çekmektedir.

D. İHTİYATİ TEDBİR VEYA İHTİYATİ HACİZ

MTK’na göre (Md. 6); “taraflardan birinin, hakemlik yargılamasından önce

veya hakemlik yargılaması sırasında mahkemeden ihtiyati tedbir veya ihtiyati haciz

istemesi ve mahkemenin böyle bir tedbire veya hacze karar vermesi” hakemlik

anlaşmasına aykırılık teşkil etmeyecektir. Esasen, üçüncü maddesinden de anlaşılacağı

üzere686, MTK, devlet mahkemelerinin hakemliğe müdahalesini en aza indirmek

istemektedir. Bununla birlikte, ihtiyati tedbir ve ihtiyati haciz konularında, gerek söz

konusu kararların daha kolay icra edilebilmesi, gerekse bu yetkilerin en uygun şekilde

kullanılmasını temin için, hakemlerle birlikte, mahkemelere de karar verme yetkisi

tanınmıştır. Bazı durumlarda, hakemlerin yetkisi dışında kalan ve mahkemeler

686 MTK’nun 3. Madde ikinci paragrafında; “Milletlerarası tahkimden kaynaklanan sorunlar için

mahkemeler, sadece bu Kanunun hükümlerine göre müdahalede bulunabilir” hükmü yer almaktadır.

CCLXIX

tarafından alınması gereken geçici tedbirler söz konusu olabilir (tedbirin yurt dışında

alınması gerektiği durumlar gibi)687

MTK’nda yer alan prensip, çok benzer bir ifade ile UNCITRAL Model

Kanununda (Md. 9) da yer almaktadır. Avrupa Sözleşmesinin ilgili maddesinde de

(Md.VI/4); “ihtiyati veya muhafaza tedbirlerinin alınması için adli bir makama

müracaat edilmesinin hakemlik anlaşmasıyla telif olunmaz mahiyette sayılamayacağı ve

işin esas bakımından adli mahkemeye tevdi edildiği manasına da alınamayacağı”

hükmünün bulunduğu hatırlanacaktır. Görülmektedir ki, MTK’nun bu konudaki

yaklaşımı, tamamıyla, uluslararası hakemliğin usûlünü düzenleyen temel kurallara

uygundur.

Diğer yandan, uluslararası hakemlik uygulamaları ile MTK’nun ilgili hükmü

karşılaştırıldığında, “ihtiyati tedbir” anlayışı bakımından dikkat çekici bir benzerlik

görülmektedir. Nitekim, UNCITRAL Kurallarına göre, hakemlik organı çeşitli tedbir

kararlarını “geçici karar” şeklinde alabilmektedir. Söz konusu tedbir kararları,

hakemliğin taraflarından birinin talebi üzerine, anlaşmazlık konusunun esasıyla ilgili

olan malların muhafazası, yed-i emine teminat yatırılması veya bozulabilecek malların

satımı kararları şeklinde ortaya çıkabilmektedir (UNCITRAL Kuralları, Md. 26). Ayni

husus MTK’nun 6/2. maddesinde de düzenlenmiş ve taraflarca aksi kararlaştırılmadıkça,

hakem veya hakem kurulunun, taraflardan birinin istemi üzerine, uygun güvence

verilmesi şartıyla ihtiyati tedbire veya ihtiyati hacze karar verebileceği belirtilmiştir.

Aynı konuda ICC Hakemlik Kurallarına baktığımızda (Md. 23/1), temel

prensibin değişmediğini, hakemlik organının, taraflardan birinin talebi üzerine, teminat

verilmesi şartıyla, uygun gördüğü geçici veya muhafaza amaçlı ihtiyati tedbir kararı

verebildiğini görüyoruz. Ayrıca, aynen MTK’nda olduğu gibi, dosyanın hakem

mahkemesine havalesinden önce veya bazı hallerde havalesinden sonra dahi, taraflar

ihtiyati tedbir kararı için yetkili herhangi bir yargı organına başvurmakta serbest

olmaktadırlar (Md. 23/2). Sonuçta, MTK’nun ihtiyati tedbire ilişkin düzenlemesinin,

687 AKINCI, Milletlerarası Tahkim, s. 90 ve 91.

CCLXX

uluslararası temel kural ve uygulamalarla çok benzer, hatta aynı olduğu

söylenebilecektir.

E. HAKEMLERİN SEÇİMİ, NİTELİĞİ, YETKİ VE

SORUMLULUKLARI İLE GÖREVLERİNİN SONA ERMESİ

1. HAKEMLERİN SEÇİMİ

MTK’ndaki ana ilke: tarafların hakemlerin kimliğini ve sayısını belirlemekte

serbest olmalarıdır. Ancak kanuna göre bu sayı tek olmalı ve eğer hakemlerin sayısı

taraflarca kararlaştırılmamışsa üç hakem seçilmelidir (MTK, Md. 7/A). Avrupa

Anlaşmasının konuyu düzenleyen maddesinde de (Md. IV/1), hakemlerin kimler

olacağının (sayısı ve kimlikleri), bunların hangi usûllere göre seçileceğinin ve

hakemlerin takip edecekleri usûl kaidelerinin neler olacağının taraflar arasındaki

hakemlik anlaşmasında serbestçe kararlaştırılabileceği belirtilmektedir. Konuya ilişkin

uluslararası uygulamada da, genel kural olarak, taraflar hakem seçiminde tamamen

serbesttirler. Bu kural hem hakem sayısının taraflarca ortaklaşa kararlaştırılması ve hem

de eğer tek hakem seçilecekse onun birlikte seçimi, birden çok hakem olacaksa da her

bir tarafın kendi hakemini serbestçe tayin edip ataması bakımından geçerlidir.688

MTK’nda hakem seçiminde uygulanacak kurallar ayrıntılı olarak açıklanmıştır

(Md. 7/B). Kanunda kabul edilen temel yaklaşım, tarafların öncelikle hakem seçiminde

anlaşmaları, anlaşamazlarsa bu seçimin taraflardan bağımsız bir otorite tarafından

yapılmasıdır. Eğer tek hakem seçilecekse, bu öncelikle tarafların üzerinde uzlaştığı bir

isim olacak, taraflar bir isim üzerinde uzlaşamazlarsa tek hakemin seçimi, tarafsız bir

otorite olan “Asliye Hukuk Mahkemesi” tarafından yapılacaktır. Uluslararası ilkeler

bakımından da tamamen aynı prensip geçerlidir. Hatırlanacağı gibi, Avrupa

Sözleşmesine göre de; tarafların hakem seçiminde anlaşamamaları halinde, seçimin

688 Örnek olarak, Bkz:ICC Hakemlik Kuralları Md. 8/2 ve 3; UNCITRAL Kuralları, Md. 5-6-7.

CCLXXI

taraflardan bağımsız bir otorite (Ticaret Odası Başkanı gibi) tarafından yapıldığı

hatırlanacaktır.689 Önemli uluslararası hakemlik kurallarında da aynı prensip geçerlidir.

UNCITRAL Kuralları ile belirlendiği üzere, tarafların tek hakem üzerinde anlaşamaması

halinde, hakem seçimi yine bağımsız bir otorite (La Haye Sürekli Hakemlik Divanı

Genel Sekreterliği) tarafından yapılmaktadır.690 ICC Hakemlik Kurallarına göre ise,

tarafların tek hakem üzerinde anlaşamaması halinde, atamayı, önceki bölümlerden de

hatırlayacağımız üzere “Divan” yapmaktadır (ICC Hakemlik Kuralları, Md. 8/3).

Görülmektedir ki, MTK ile benimsenen yaklaşım, yani tek hakemin taraflarca

atanamaması halinde atamanın tarafsız bir organ olan Asliye Hukuk Mahkemesince

yapılması, uluslararası uygulama ile aynı paraleldedir.

Yukarıdaki temel yaklaşım, Hakem sayısının 3 (üç) olması halinde de, ne

MTK’nda ve ne de uluslararası kural ve uygulamalarda değişmemektedir. MTK, bu gibi

hallerde, yine hakem seçim yetkisini, taraflardan birinin isteği üzerine, aynı tarafsız

otoriteye, yani Asliye Hukuk Mahkemesine bırakmakta (MTK, Md. 7/B-3) uluslararası

uygulama da, yukarıdaki paragrafta açıklanan yöntemi takip etmektedir. Sonuçta, üç

hakemli hakemlikte de, MTK ile uluslararası uygulama arasındaki paralellik devam

etmekte, yani her ikisinde de atanamayan hakemi, taraflardan ayrı, bağımsız bir otorite

seçip atamaktadır.

Bu konuyu kapatmadan önce, gerek MTK ve gerekse uluslararası hakemlik

uygulamasında (özellikle “ad hoc” hakemlik türünde) hakemlerin seçimine ilişkin

mevcut kuralların mutabakat halinde taraflarca değiştirilebileceğinin vurgulanmasında

fayda vardır. Bu hususta, MTK’nda “taraflarca aksi kararlaştırılmamışsa” denmek

suretiyle yasadaki kurallar dışında taraflarca düzenleme yapabilme imkânı tanınmış

(Md. 7/B), uluslararası uygulamada da, gerek Avrupa Sözleşmesinde (Md. IV/1), gerek

UNCITRAL Model Kanununda (Md. 11) ve gerekse UNCITRAL Kurallarında (Md.1)

aynı ilkenin kabulü ile buna açıkça olanak sağlanmıştır.

689 Bkz: supra, s. 112. 690 Bkz: supra, s. 172 ve 174.

CCLXXII

2. HAKEMLERİN NİTELİĞİ, REDDİ, YETKİ VE

SORUMLULUKLARI

a. Hakemlerin Niteliği

Hakemlerin tarafsızlığı ve bağımsızlığı ilkesi, bir yandan geçerli ve tenfiz

edilebilir bir karar elde edilebilmesinin temel koşullarından biri iken aynı zamanda âdil

bir yargılamanın gerçekleşmesi için de önemli bir gereksinimdir.691 MTK’na göre de

temel prensip hakemlerin “tarafsız” olması ve öyle kalmasıdır. Bu nedenle yasaya göre,

kendisine hakemlik önerilen kimse bu görevi kabul etmeden önce tarafsızlık ve

bağımsızlığından şüphe etmeyi haklı gösteren bir durum varsa, bunu açıklamak

zorundadır (MTK, Md. 7/C). Aynı prensip UNCITRAL Model Kanununda da (Md.

12/1) vardır. Bu benzerliğin nedeni, uluslararası uygulamada da hakemlerin tarafsızlığı

ve bağımsızlığının, hakemliğin en temel ortak ilkelerinden biri olmasıdır.

Hakemlerin tarafsızlığı ve bağımsızlığının temini konusunda ICC Hakemlik

Kuralları ile UNCITRAL Kurallarının getirdiği düzenlemeler önceki bölümlerden

hatırlanacaktır.692 Söz konusu düzenlemelerle; tek hakem veya hakem kurulu başkanının

tarafların uyruğunda oldukları ülkelerin dışında bir ülkeden seçilmesi (ICC Hakemlik

Kuralları, Md. 9/5), atama makamının tarafsız ve bağımsız bir hakemin atanmasını

temin bakımından gerekli dikkati göstermesi ve taraflarla aynı uyruktan hakem

atanmaması konusunda varsa belirtilen görüşleri dikkate alması sağlanmaktadır

(UNCITRAL Kuralları, Md. 6/4). Ayrıca hakemlerin, tarafsızlık ve bağımsızlıkları

hakkındaki şüpheleri gidermek zorunda olmaları, bu bağlamda her türlü bilgi ve belgeyi

taraflara açıklamaları da adı geçen kurallar ile teminat altına alınmaktadır (UNCITRAL

Kuralları, Md. 9).

691 AKINCI, Milletlerarası Tahkim, s. 105 ve 106. 692 Bkz: supra, s. 174, 175, 191 ve 192.

CCLXXIII

Sonuçta görülmektedir ki, hakemlerin bağımsızlığı ve tarafsızlığı, hem MTK’nda

ve hem de uluslararası hakemlik kural ve sözleşmelerinde en temel şart olarak kabul

edilmiştir.

CCLXXIV

b. Hakemlerin Reddi

MTK’na göre, hakem, “taraflarca kararlaştırılan niteliklere sahip olmadığı,

taraflarca kararlaştırılan tahkim usûlünde öngörülen bir red sebebi mevcut bulunduğu,

tarafsızlığından şüphe etmeyi haklı gösteren hal ve şartlar gerçekleştiği takdirde”

reddedilebilecektir (Md. 7/C). UNCITRAL Model Kanununda da, aynı nedenlerle

hakemlerin reddedilebileceği belirtilmektedir (Md. 12). Hatırlanacağı üzere, ICC

Hakemlik Kurallarına göre “bağımsız veya tarafsız olmadığı” gerekçesiyle hakemin

reddi istenebilmekte, Divan da bu istemi yerinde görürse reddi istenen hakemi

değiştirebilmekte idi (Md. 11/1 ve 12/1). Aynı şekilde, UNCITRAL Kuralları dahilinde

de, tarafsız ya da bağımsız olmadığı nedeniyle hakeme itiraz edilebilmektedir (Md. 10

ve 12)., Sonuçta özetle, “uluslararası hakemliğin hakemlerin reddi ile ilgili kabul etmiş

olduğu temel prensipler, MTK tarafından da aynen benimsenmiştir” denilebilir.

c. Hakemlerin Yetkileri ve Sorumlulukları

MTK’na göre, eğer taraflarca aksi kararlaştırılmamışsa, hakem, haklı bir neden

olmaksızın görevini yerine getirmekten kaçındığı takdirde, tarafların bu nedenle uğradığı

zararı ödemekle yükümlüdür (MTK, Md. 7/E). Esasen böylesine açık bir hükmün

MTK’nda yer alması çok yararlı olmuştur. Çünkü bu tür olaylar uygulamada zaman

zaman vuku bulmakta ve geçerli bir mazereti bulunmadan görevini yapmayan hakemin,

bu yüzden tarafların uğrayacağı zararları tazmin edip etmeyeceği sorunu ortaya

çıkmaktadır.693

Uygulama açısından baz aldığımız UNCITRAL Model Kanununda da bu konuda

bir açıklık yoktur.694 UNCITRAL ve ICC Hakemlik Kurallarında ise, “hakemin

değiştirilmesi” olasılığı öngörülerek buna ilişkin hükümler düzenlenmiş olmasına

rağmen, hakemin geçerli bir nedeni olmaksızın görevini yerine getirmemesinden

693 Örnek olarak, Bkz: Dipnot 695. 694 Örneğin, Bkz: UNCITRAL Model Kanunu, Md. 14

CCLXXV

doğabilecek “tazminat sorumluluğu” nun aynı şekilde düzenlenmediğini görmekteyiz.

Uluslararası uygulamada böyle bir durum ortaya çıktığında, hakem, hakemliğin

başlangıcından o zamana kadar avans-deposit veya herhangi bir isim altında taraflardan

aldığı parayı faizi ile birlikte iade etmektedir. Ancak uygulamada yine de hakem,

kendisine önceden ödenen parayı faizi ile birlikte geri ödeme dışında, taraflarca

kaybedilmiş zamandan dolayı uğranılan diğer bir zarar varsa onu kendiliğinden tazmin

etmemekte, uygulamada yaygın olarak kullanılan kurallar da bunu öngörmediğinden,

hakemliğin taraflarının bu konuda bir tazminat talepleri olmamaktadır.695

Hakemin görevini yerine getirememesi halinde ne olacağı da, MTK’nda ayrı bir

hükümde düzenlenmiştir (MTK, Md. 7/F). Kanuna göre hakem, hukukî veya fiilî

sebeplerle görevini hiç ya da zamanında yerine getiremediği takdirde, yetkisi,

kendiliğinden çekilmesi veya tarafların bu yönde anlaşmaları ile sona ermektedir.

Hakemin çekilmesini gerektiren sebeplerin varlığı konusunda taraflar arasında bir

uyuşmazlık olursa, bu durumda taraflardan her biri Asliye Hukuk Mahkemesinden

hakemin yetkisinin sona erdirilmesi konusunda karar verilmesini isteyebilmektedir. Aynı

ilke çok benzer ifadelerle UNCITRAL Model Kanununda da yer almaktadır (Md. 14/1).

Anılan olasılık, aşağı yukarı aynı nedenlerle, hem ICC Hakemlik Kurallarında (Md.

12/2) ve hem de UNCITRAL Kurallarında (Md. 13/2) öngörülmüştür. Hatırlanacağı

üzere, ICC Hakemlik Kurallarında bu durumda, hakemin yerine yenisinin resen tayin

edilmesi hakkı Divana verilirken, UNCITRAL Kurallarına göre, MTK da sayılan

nedenlere çok benzer nedenlerden dolayı (de jure veya de facto olarak) hakemin

görevini yapmaması veya yapamaması halinde, söz konusu hakemin atama makamınca

yenisi ile değiştirilebileceği belirtilmiştir. Sonuçta, MTK’ndaki hakemin çekilmesini ya

695 Örneğin, Nurol Holding A.Ş. ile United Defense Limited Partnership arasında FNSS A.Ş. nin

kuruluşuna dair Joint Venture anlaşmasına ilişkin bir anlaşmazlık nedeniyle taraflar UNCITRAL Kurallarını uygulamak suretiyle uluslararası hakemliğe gitmişler, tek hakem olarak seçilen……....... (İsviçre’de bir hakem) bu görevi kabul etmiş, hakemlik yargılaması kurallara uygun olarak başlamış ve sonuçlanmıştır. Hakemin kararını vermesi gerekirken, hakem uzun süre kararını açıklamamış ve sonradan taraflara hitaben bir yazı ile, bu davaya ilişkin karar vermeyeceğini ancak taraflardan bu hakemlik nedeniyle aldığı parayı, üzerinden hesaplanacak faiziyle birlikte iade edeceğini bildirmiştir. Hakemlik taraflarınca bu öneri kabul edilerek hakemin görevine son verilmiştir.

CCLXXVI

da değiştirilmesini gerektiren nedenlerle ilgili düzenleme, uluslararası uygulama ile

dikkat çekici bir benzerlik arzetmektedir. Ayrıca MTK, taraflar arasında hakemin

çekilmesini gerektiren sebeplerin varlığına ilişkin bir uyuşmazlığın çözümünü,

UNCITRAL Model Kanununun 6. maddesinde benimsenen ilkeye uygun biçimde696,

Asliye Hukuk Mahkemesine bırakmıştır.

Hakemlerin yetkilerine ilişkin bir başka önemli nokta da, hakemlerin kendi

yetkileri hakkında karar verebilmeleri meselesidir. MTK bu konuda çok açık bir

hükümle, hakemlerin kendi yetkisi hakkında da karar verebileceğini bildirmektedir

(MTK, Md. 7/H). UNCITRAL Model Kanununda da aynı hüküm çok açık bir ifade ile

bulunmaktadır (Md. 16/1). ICC Hakemlik Kurallarına göre de, hakem kurulu, kendi

yetkisi hakkındaki bir meseleyi yine kendisi karara bağlayabilmektedir (Md. 6/2).697

UNCITRAL Model Kanunundan farklı olarak, MTK’nda hakemlerin yetkiye ilişkin

kararlarına karşı mahkemeye başvurma imkânı yoktur. Model Kanundaki mahkemeye

başvurma imkânı yerine, MTK hükümlerine göre, hakemlerin kendi yetkileri ile ilgili

olarak verdikleri kararların hukuka aykırı olmasına dayanılarak (Md. 15/A-1 (d)) hakem

kararının iptalinin istenebileceği belirtilmektedir.698

MTK’na göre, hakem veya hakem kurulu, yetkisi hakkında bir karar verirken,

uyuşmazlığa konu olan sözleşmede yer alan hakemlik şartını, sözleşmenin diğer

hükümlerinden bağımsız olarak değerlendirecek ve bu sözleşmenin hükümsüzlüğüne

karar vermesi, kendiliğinden, sözleşmenin içindeki hakemlik şartının hükümsüzlüğü

sonucunu doğurmayacaktır (MTK, Md. 7/H). Aynı hüküm aynı şekilde UNCITRAL

Model Kanununda da yer almaktadır (Md. 16/1). Sonuçta görülmektedir ki, hakem veya

hakemlerin, hakem kurulunun yetkisi hakkında karar verebilmesi bakımından da, MTK

ile uluslararası uygulama arasında tam bir benzerlik bulunmaktadır.

696 UNCITRAL Model Kanununun 6. maddesi, bu konuda hangi mahkemenin veya makamın

yetkili olacağının tayinini Model Kanunu tatbik eden ülkelere bırakmaktadır. 697 Aynı zamanda, bkz: KESER BERBER, s.33. 698 AKINCI, Milletlerarası Tahkim, s. 111.

CCLXXVII

F. HAKEM KARARLARI

1. KARAR VERME USÛLÜ VE KARARLARIN ÖZELLİĞİ

a. Karar Verme Usûlü

MTK’na göre taraflarca aksi kararlaştırılmamışsa hakem kurulu oy çokluğu ile

karar verecektir (Md. 13). Aynı prensip, UNCITRAL Model Kanunu ile UNCITRAL

Kurallarında da vardır.699 İlgili bölümlerde belirtildiği gibi, aynı prensip ICC Hakemlik

Kuralarında da olmakla birlikte, söz konusu kurallar ilave olarak; “oy çokluğu

sağlanamaması durumunda başkanın tek başına karar verebileceği” kuralını

getirmektedir (Md.25/1). Uygulamada çok sık olmasa da, üç hakemden her biri ayrı

görüşte olabilmekte, bu yüzden çoğunluk kararı verilemeyebilmektedir. ICC Hakemlik

Kuralları, böyle bir durumda başkanın kararı ile sorun çözmeye çalışmaktadır. Ayrıca,

bu hüküm başkanı, hakemlerin bu konuda kararsız kalmalarına karşı da korumaktadır.700

Herşeye rağmen, MTK’nda temel alınan “oy çokluğu” prensibinin, uluslararası genel

uygulama ile uyumlu olduğu görülmektedir.

Yukarıdaki konuyla birlikte değerlendirilmesi gereken diğer bir husus da,

MTK’nun yukarıda anılan maddesinde yer alan; “taraflar veya hakem kurulunun diğer

üyeleri yetki vermişlerse hakem kurulu başkanının yargılama usûlü ile ilgili belirli

konularda tek başına karar verebileceği” hükmüdür. Aynı mahiyette bir hüküm

UNCITRAL Model Kanununda da bulunmaktadır (Md. 29). Hatırlanacağı üzere

UNCITRAL Kurallarında (Md. 31/2) ise bu yetki, usûle ilişkin bir sorun hakkında

çoğunluk sağlanamaması veya hakem kurulunca bu şekilde yetkilendirilmiş olması

halinde hakem kurulu başkanına verilmiştir. Dayınlarlı, bu düzenlemelerden yola

çıkarak, UNCITRAL Model Kanunu altında, tarafların kabul etmiş olması halinde,

hakem kurulu başkanının, kararın oy çokluğuyla verilememesi halinde tek başına da

699 DAYINLARLI, s. 97; UNCITRAL Model Kanunu, Md. 29; UNCITRAL Kuralları, Md. 31/1. 700 BERBER, s. 130.

CCLXXVIII

karar verebileceğini belirtmektedir.701 Halbuki burada sözü edilen yetki, yargılamanın

yürütülmesine dair usûlî işlemler ile sınırlı olması gereken bir yetkidir. Dolayısıyla,

nihaî kararın bu şekilde hakem kurulu başkanı tarafından tek başına verilmesi, hem

uygulanan hakemlik usûlüne aykırılık ve hem de kamu düzenine aykırılık gerekçesiyle

iptal ya da tenfiz engeli yaratabilecektir.

b. Hakem Kararlarının Özellikleri, Gerekçe

Hakem kararlarının özellikleri izah edilirken nasıl olmaları gerektiği (kararın

yazılı olacağı, hakemler tarafından imzalanacağı, v.s.) önceki bölümlerde ayrıntılı olarak

izah edilmiş idi. MTK’nda da aynı prensipler bulunmaktadır. Ancak, bu konunun detaylı

karşılaştırmasının yapılmasında somut bir yarar görülmediğinden, bu kısımda,

hakemliğin objektifliğini ve güvenilirliğini yakından ilgilendirdiği için, “gerekçe”

konusu üzerinde durulacaktır. MTK’nda, kararın dayandığı hukuki sebepler ile

gerekçesinin kararda belirtileceği ifade edilmektedir (Md. 14/2). Hakem kararlarının

gerekçeli olması gerektiğinin uluslararası uygulamada da açıkça ifade edildiği

hatırlanacaktır. Ayrıntıları önceki bölümlerde açıklandığı gibi, Avrupa Sözleşmesinde

prensip olarak, taraflarca aksi kararlaştırılmadıkça veya hakemlik usûlü, hakem

kararlarında mutad olarak gerekçe aramayan bir usûl hukukuna tâbi kılınmadıkça,

hakem kararları gerekçeli olacaktır (Md. VIII).702 Gerek UNCITRAL Kurallarında (Md.

32/3), gerek UNCITRAL Model Kanununda (Md. 31/2) ve gerekse ICC Hakemlik

Kurallarında (Md. 25/2) net bir şekilde hakem kararlarının gerekçeli olması gerektiği

belirtilmektedir.703 Söz konusu kuralın aynı netlikte MTK’nda da belirtilmiş olmasının,

çok isabetli olduğu düşünülmektedir. Sonuçta, kısaca, hakem kararlarının gerekçeli

olması gerektiği hususunda MTK ile uluslararası uygulama arasında tam bir uyum

olduğunu söyleyebiliriz.

701 DAYINLARLI, s. 97. 702 Aynı zamanda, bkz: ŞANLI, Avrupa Andlaşması...., s. 11. 703 Ayrıntılı bilgi için, Bkz: DAYINLARLI, s. 59; KESER BERBER, s. 131.

CCLXXIX

2. KARARLARIN HUKUKSAL ETKİSİ, SONUÇLARI

a. Kararların Düzeltilmesi ve Yorumlanması

MTK’nuna göre, taraflardan her biri, hakem kararının kendisine bildirilmesinden

itibaren 30 gün içinde, hakem kuruluna başvurarak, karardaki, hesap, yazı ve benzeri

maddi hataların düzeltilmesini veya kararın tümünün veya bazı bölümlerinin

yorumlanmasını isteyebilecektir. Hakem veya hakem kurulu, karşı tarafın da görüşünü

aldıktan sonra, bu istemi haklı bulursa, istem tarihinden itibaren 30 gün içinde hatayı

düzeltmek veya kararın yorumunu yapmak durumundadır (MTK, Md. 14/B). Esasen,

prensip olarak hakem veya hakem kurulu karar verdikten sonra bu kararını değiştiremez.

Ancak kararın açık olmaması, anlaşılmasında zorluk çekilmesi veya birbirine aykırı

(çelişik) fıkraları içermesi halinde, hükümdeki gerçek anlamın öğrenilmesi için kararın

yorumlanmasının istenmesi olanağı tanınmıştır.704

MTK’ndaki hükmün aynısı UNCITRAL Model Kanunda da bulunmaktadır (Md.

33/1). Ancak UNCITRAL Model Kanununda kararın yorumlanması istemi, tarafların “o

şekilde anlaşmış olmaları” şartına bağlanmıştır. Dolayısıyla, söz konusu kurallar altında

yapılan hakemlikte, hakem ya da hakem kurulunun, kendi inisiyatifi ile hakem kararını

yorumlayamıyacağı, tüm tarafların bu yorumu istemesi gerektiği sonucu çıkmaktadır.705

Görüldüğü gibi MTK, hakem kararının yorumlanması konusunda, UNCITRAL Model

Kanununa göre daha liberal bir tutum ile, taraflardan sadece birinin istemi halinde

yorum yapma imkânını getirmiştir. Bu konu, MTK’nun hazırlığı mahiyetindeki 6

Haziran 1998 de yapılan Ankara toplantısında da tartışılmış ve Sn. AKINCI nın öne

sürdüğü görüş istikametinde, kararın yorumu için “tarafların anlaşmaları” şartını

aramaya gerek olmadığı, çünkü bunun esasen bir “tavzih” mahiyetinde olacağı ve bu

704 AKINCI, Milletlerarası Tahkim, s. 179. 705 DAYINLARLI, s. 98.

CCLXXX

yüzden diğer tarafa bilgi vermenin yeterli olacağı, sonuçta yapılacak şeyin hakemlerin

kendi kararlarını yorumlamaları olduğu şeklindeki görüş ağırlık kazanmıştır.706

Hatırlanacağı üzere, UNCITRAL Kurallarında da, karardaki maddi hataların

düzeltilmesinin veya kararın yorumunun istenebileceği benimsenmiştir. Kısaca,

UNCITRAL Kurallarındaki düzenleme de MTK’ndaki düzenlemenin aynısıdır.

Taraflardan herhangi biri, diğer tarafın istemi bulunmasa dahi, MTK’nda olduğu gibi,

hakem kararının yorumlanmasını isteyebilmektedir. Ancak “yorum” istemi sonrasında

hakem veya hakem kuruluna yorum yapması için verilen süre 45 gün olarak

düzenlenmiştir ki (Md. 35 ve 36), bu da esasa ilişkin bir fark yaratmamaktadır.707

b. Karara İtiraz ve İptal Davası

MTK’na göre, nihaî hakem kararına karşı yalnızca yetkili asliye hukuk

mahkemesinde iptal davası açılabilmektedir. İptal davasına konu olan hakem kararı

ancak belirli hallerde iptal edilebilecektir. Bu iptal halleri yasada sayılmaktadır.708 İptal

kavramı ve nedenleri yönünden MTK’nda kabul edilen bu temel yaklaşım, konuyu

uluslararası düzeyde ele alan Avrupa Sözleşmesindeki genel yaklaşıma (Md. IX)

uygundur. MTK’nda sayılan iptal nedenlerine tek tek bakıldığında, benimsenen ilkelerin

uluslararası düzenlemelerde yer alan ilkelerle büyük bir benzerlik içinde olduğu daha

açık bir şekilde görülecektir.

MTK’na göre de, iptal nedenleri, Kanunda öngörülen iki istisnai hal dışında

(tahkime elverişli olmama ve kamu düzenine aykırılık) ilgili tarafça iddia ve ispat

edilmelidir (Md. 15/A-1). UNCITRAL Model Kanununa göre de (Md. 34/2-a) iptal

müracaatını yapan taraf, bu nedenlerin delillerini sunarak ispat etmek durumundadır.

706 Milletlerarası Tahkim Konusunda Yasal Bir Düzenleme Gerekir Mi? II, s. 285-286. 707 DAYINLARLI, s. 61. 708 Bkz: MTK Md. 15/A-1 ve 2. benlerinde sayılan nedenler.

CCLXXXI

Ispat yükünün iptal davası açana yüklenmesinin, UNCITRAL Model Kanununa da

paralel olmak düşüncesiyle yapılmış bir tercih olduğu anlaşılmaktadır.709

Yine ayrıntılı incelemeye girmeden önce, genel olarak “iptal” isteminin hangi

merci tarafından karara bağlanacağı ve temyizinin mümkün olup olmadığı konusuna

bakılması yararlı olacaktır. Kanunun hazırlığı mahiyetindeki Ankara toplantısında, iptal

istemini karara bağlama yetkisini İsviçre Federal Mahkemesine veren İsviçre Modelinin

benimsenerek, Türkiye’de de bu yetkinin Yargıtay’a verilip verilmemesi gerektiği

tartışılmıştır. Sonuçta, Türkiye’de Kantonal bir sistem bulunmaması, kanundaki diğer

tüm konularda asliye hukuk mahkemesi yetkilendirilmişken iptal konusunda bir

ayrıcalık yaratmanın yersiz olması ve bunun UNCITRAL Modeli ile de çelişki yaratması

dikkate alınarak, Yargıtay’ın ilk derece mahkemesi gibi istemi karara bağlamasının

uygun olmayacağı sonucuna varılmıştır. Bu nedenle, asliye hukuk mahkemesine, iptal

istemini karara bağlama yetkisinin de verilmesinin, kanun bütünlüğünün bozulmaması

yönünden gerekli olduğu, ancak asliye hukuk mahkemesinin vereceği kararların

temyizinin mümkün olması ve temyiz incelemesinin Yargıtayda yapılması, bununla

birlikte karar düzeltme yolunun kapalı olması yönünde genel bir görüş

benimsenmiştir.710 Nitekim, MTK’nu bu genel kabul doğrultusunda düzenlenmiştir (Md.

15/A-7). UNCITRAL Model Kanununda, zaten, ilgili ülke tarafından belirlenecek olan

mahkemeye bu yetki verildiğinden, MTK’ndaki düzenleme UNCITRAL sistemi ile de

uyumlu olmuştur.

Son olarak vurgulanmasında fayda görülen diğer bir husus, MTK’na göre

tarafların anlaşarak, iptal davası davası açma hakkından feragat edebilmeleridir (Md.

15/A-5). Kanuna göre bu imkân sadece “yerleşim yerleri ve olağan oturma yerleri

Türkiye dışında olanlara” sağlanmıştır. Buradaki anlaşma iptal davası açma hakkından

tümden feragat şeklinde olabileceği gibi, sadece iptal nedenlerinden bazıları nedeniyle

iptal davası açmama hususunda anlaşma şeklinde de olabilir. “Feragat” yolunun

709 Milletlerarası Tahkim Konusunda Yasal Bir Düzenleme Gerekir Mi?, s. 291. 710 Ibid., s. 293-303.

CCLXXXII

UNCITRAL sisteminde olmamakla birlikte İsviçre Milletlerarası Hakemlik Kanununun

192. maddesinden esinlenerek alındığı anlaşılmaktadır.711

Bu genel incelemeden sonra, aşağıda, MTK’nda sayılan iptal nedenleri ile

uluslararası sözleşmelerde ve uygulamada yer alan düzenlemeler ayrıntılı olarak

karşılaştırılarak benzerlik veya ayrılıkları tespit edilecektir.

(1) Ehliyetsizlik veya Hakemlik Anlaşmasının Geçersizliği

MTK’nda iptal nedeni olarak gösterilen ilk durum, hakemlik anlaşması

taraflarından birinin ehliyetsiz olması veya hakemlik anlaşmasının geçersiz olması

halidir (Md. 15/A-1 (a)). Hatırlanacağı üzere aynı neden, Avrupa Sözleşmesinde de

hakem kararının iptali nedeni olarak gösterilmiştir (Md. IX/1-a). MTK’nun yazımında

net olmamakla birlikte, “ehliyetsizlik” halinin de, tarafların haklarında tatbiki gereken

kanuna göre karar verilmesi gereken bir mesele olarak değerlendirilmesinin uygun

olacağı düşünülmektedir. Böyle bir yaklaşım Avrupa Sözleşmesinin temel bakış açısıyla

da uyumlu olacaktır. MTK’nun anılan hükümleri UNCITRAL Model Kanununda yer

alan hükümlerle karşılaştırıldığında ortaya yine büyük bir benzerlik çıkmaktadır. İfade

şeklinde değişiklik olmasına rağmen, UNCITRAL Model Kanunun ilgili maddesi de

(Md. 34/2-a(I)) MTK ile aynı ilkeleri benimsemektedir. Sonuçta MTK’nun “tarafların

ehliyetsizliği” ve “hakemlik anlaşmasının geçersizliği” hususlarında getirdiği

düzenlemelerin, aynı konudaki uluslararası düzenlemeler ile büyük bir uyum ve

benzerlik içinde olduğu görülmektedir.

(2) Usûle Riayetsizlik

Usûle aykırılık kavramı, hakemin, hakem kurulunun veya uyuşmazlığın

taraflarının, yargılama usûlüne ilişkin işlemlerinde, uyulması gereken usûl kurallarına

aykırı hareket etmesini ifade eder. Burada ihlâl edilen kural usûl hukukuna ilişkin

711 Ibid., s. 290-292.

CCLXXXIII

olmalıdır. Usûle aykırılık kavramından sadece hakem kurulunun uygulaması gerekli

olan usûl kurallarına aykırılığı değil, bundan önceki aşamalarda, hakem kurulunun

oluşturulması, hakemlerin seçimi ve reddi gibi hakemlik usûlüne ilişkin aykırılıkları da

anlamak gerekmektedir.712 MTK’nda da benzer bir anlayış içinde, usûl kurallarının ihlâli

diğer bir iptal nedenidir. Kanununa göre; “hakem veya hakem kurulunun seçiminde

hakemlik için öngörülen usûle uyulmaması” bir iptal nedenidir (Md. 15/A-1(b)). Usûlle

ilgili MTK’ndaki diğer bir düzenlemede de (Md. 15/A-1(f)); “hakemlik yargılamasının

usûl açısından tarafların anlaşmalarına veya böyle bir anlaşma yoksa MTK’nun

hükümlerine uygun olarak yürütülmemesi ve bu durumun kararın esasına etkili olması”

durumu, hakem kararının iptaline gerekçe olarak gösterilmektedir. Avrupa

Sözleşmesinde, evvelce izah edildiği gibi, “hakem kurulunun teşkilinin veya hakemlikte

uygulanan usûlün taraflar arasındaki hakemlik anlaşmasına, bu yoksa Avrupa

Sözleşmesinin IV. Bölümündeki kurallara uygun olmaması” hali, iptal sebebi olarak

kabul edilmektedir (Md. IX/1-d). Dikkat edilecek olursa, Avrupa Sözleşmesi, “usûle

riayetsizlik” konusunu tek bir maddede toplayarak bunda hem hakemlerin seçiminde

usûl kurallarına uymamayı ve hem de hakemliğin genel işleyişi sırasında önceden tayin

edilmiş usûl kurallarına aykırı davranmayı birlikte yaptırım altına almıştır. MTK’nu ise,

bu sözleşmelerin tek maddede düzenlediği nedenleri ikiye ayırarak düzenlemiştir.

Uluslararası uygulamada yeknesaklık sağlamak amacıyla hazırlanan UNCITRAL

Model Kanununda da (Md. 34/2(iv) ve 36/1(iv)) , aşağı yukarı aynı ifadelerle, “hakem

kurulunun teşkili veya uygulanan hakemlik usûlünün tarafların anlaşmasına veya bu

yoksa model kanunun amir hükümlerine uygun olmaması” hakem kararının iptal

nedenleri olarak gösterilmektedir. Sonuçta, bu konudaki uluslararası sözleşmeler ve

düzenlemelerde yer alan nedenlerle MTK’ndaki nedenler birbirine son derece benzerdir.

Bununla birlikte MTK’nda, New York ve Avrupa Sözleşmeleri ile UNCITRAL

Model Kanunundan farklı olarak, hakemlik yargılamasında usûle riayetsizliğin iptal

712 Yavuz KAPLAN, Milletlerarası Tahkimde Usule Aykırılık, Seçkin Kitabevi, Ankara: 2002,

s. 32. Bu konuda ayrıntılı bilgi için, bkz: a.g.e. s. 32-60.

CCLXXXIV

nedeni sayılabilmesi için “bu durumun kararın esasına etkili olması” şartı aranmaktadır

ki (Md. 15/A-1(f)), kanaatimce bu isabetlidir. Çünkü, sonuçta, bu nedenle hakem kararı

iptal edilecektir. Esasa müteallik olmayan ve kararın esasını da etkilemeyen bir usûl

eksikliğinden ötürü uzun ve zahmetli bir süreçte oluşmuş hakem kararını iptal etmek,

hem hakemlikten beklenilen faydalara (çabukluk-pratiklik-kesinlik), hem de adalet

duygusuna hizmet etmeyecektir. Bu nedenle açıkça yazılmış olmamasına rağmen, anılan

uluslararası sözleşmelerin tatbikatında da, aynı ilkeden hareketle davranılmasını

beklemek yanlış olmayacaktır.

Yukarıda görüldüğü gibi, gerek Avrupa Sözleşmesinin ve gerekse UNCITRAL

Model Kanununun ilgili hükümlerinde, tatbiki aranılacak usûl hususunda öncelik,

tarafların anlaşmasına verilmektedir. Zaten anılan sözleşmelerde temel alınan prensip,

hakemler tarafından izlenecek usûlün tarafların serbest iradesine tâbi olmasıdır.713 MTK

da, gerek hakemlerin seçimi ve gerekse hakemliğe uygulanacak usûl konusunda,

önceliği tarafların anlaşmasına bırakmıştır. Bu da uluslararası ilkelerle tamamen

uyumludur.

(3) Hakemlerin Yetki Aşmaları

MTK’nu, hakem veya hakem kurulunun, hakemlik anlaşması dışında kalan bir

konuda karar vermesi, istemin tamamı hakkında karar vermemesi veya yetkisini aşarak

karar vermesi hallerini iptal nedeni olarak saymaktadır (Md. 15/A-1(e)). Kısaca,

“hakemlik anlaşması dışında veya hakemlerin yetkilerini aşarak karar verilmesi” Avrupa

Sözleşmesinde de iptal nedeni olarak gösterildiği geçmiş bölümlerden hatırlanacaktır.714

Aynı şekilde UNCITRAL Model Kanununun ilgili hükmü de tamamen Avrupa

713 Cemal Şanlı, “Avrupa Anlaşması ve Türk Hakemlik Hukuku Tebliği Tartışmalar Bölümü”,

Avrupa-New York Sözleşmeleri ve Türk Hakemlik Hukuku Sempozyumu, Banka ve Ticaret Hukuku Araştırma Enstitüsü, Ankara:1990, s. 49.

714 Bkz: supra., s. 122.

CCLXXXV

Sözleşmesinin tekrarı mahiyetindedir.715 Dolayısıyla bu konuda MTK ile uluslararası

düzenlemeler arasında önemli bir benzerlik bulunmaktadır.

Öte yandan, MTK’nda “tahkim anlaşması dışında kalan bir konuda karar

verildiği iddiasıyla açılan iptal davasında, tahkim anlaşması kapsamında olan

konuların, tahkim anlaşması kapsamında olmayan konulardan ayrılması mümkün

olduğu takdirde hakem kararının sadece tahkim anlaşması kapsamında olmayan

konuları içeren bölümü iptal edilebilir” hükmü yer almaktadır (Md. 15/A-2). Değişik

ifade tarzıyla da olsa aynı prensip hem Avrupa Sözleşmesinde (Md. IX/1-c) ve hem de

UNCITRAL Model Kanununda (Md. 34/2-a(iii)) yer almaktadır. Görüldüğü gibi, bu

hususta da, MTK’nun ilgili düzenlemesi, Avrupa Sözleşmesi ve UNCITRAL Model

Kanunundaki düzenlemelerle tam bir uyum içindedir.

MTK’nun iptal nedeni olarak gösterdiği diğer bir husus; hakem veya hakem

kurulunun istemin tamamı hakkında karar vermemiş olması”halidir. Böyle bir neden

Avrupa Sözleşmesi ile UNCITRAL Model Kanununda yoktur. Nitekim, New York

Sözleşmesinin uygulanması kapsamında, hakem kararının taraflarca havale edilen

uyuşmazlık konularını tamamen kapsamaması ve bazılarını cevapsız bırakması halinde

ne olacağı sorusu zaman zaman ortaya atılmış ve yanıtı yorumlara bağlı olarak

bulunmaya çalışılmıştır. Bir görüşe göre, şartları mevcut olduğu zaman kısmi tenfiz her

zaman mümkün olabilecektir.716 MTK’nun, işi yoruma bırakmadan, her zaman ortaya

çıkabilecek böyle bir durumu ele alıp düzenlemesi isabetli olmuştur.

Son olarak, MTK’nda da, uluslararası sözleşme ve uygulamalarda olduğu gibi,

söz konusu iptal nedeninin “tahdidi ve tadadi” olarak sayılmış olmasının, adı geçen

nedenlerin yorum yoluyla genişletilerek uygulanmasının önlenmesi amacını taşıdığı

715 Bkz: UNCITRAL Model Kanunu, Md. 34/2-a(iii) ve 36/2-a(iii). 716 ÜNAL, New York Sözleşmesi ve Türk Tahkim Hukuku, s. 73.

CCLXXXVI

düşünülebilir. Böyle bir yaklaşım, söz konusu iptal nedenlerinin dar yorumlanması ve

şekli denetimle sınırlı olması yönündeki temel ilke ve uluslararası tatbikata uygundur.717

(4) Taraflara Eşit Davranılmaması

MTK’nun 15/A-1(g) maddesi, hakem veya hakem kurulunun “tarafların eşitliği

ilkesini gözetmemiş olmasını” ayrı bir iptal nedeni olarak saymaktadır. Avrupa

Sözleşmesi ise bu konuda; “iptal isteminde bulunan tarafın, hakemin tayininden veya

hakemlik prosedüründen usûlü dairesinde haberdar edilmemiş, yahut da diğer bir sebep

yüzünden delillerini ve davasını (iddia ve savunmalarını) sunma imkânını elde

edememiş” olmasını iptal nedeni olarak göstermektedir (Md. IX/1-b). UNCITRAL

Model Kanunu da, aşağı yukarı aynı hususları, iptal nedenleri olarak saymıştır (Md.

36/1-a(ii) ve 34/2-a(ii)). Dikkat edilirse MTK, sözkonusu iptal nedenini ifade ederken

UNCITRAL Model Kanunu ve Avrupa Sözleşmesindeki ifade tarzından ayrılmaktadır.

MTK’nun hazırlık toplantı tutanaklarına bakıldığında, iptal nedenleri konusunda

UNCITRAL Model Kanununu hükümlerinin, mümkünse olduğu gibi alınma eğiliminin

ortaya çıktığını, ancak farklı düzenleme yapılması söz konusu olan noktalarda ayrıntılı

tartışmaya girildiği görülmektedir.718 Bununla birlikte, “tarafların eşitliği ilkesinin

gözetilmemiş olması” şeklindeki ifade edilen Avrupa Sözleşmesi ve UNCITRAL Model

Kanundaki ifade tarzından farklılaşmaya gidilmesi tartışma konusu yapılmamıştır.

Bundan, söz konusu ifade değişikliğinin, anlamda ve uygulamada ciddi bir fark

yaratacak kapsamda esaslı bir değişiklik şeklinde algılanmadığı veya benimsenen ifade

şeklinin, zaten uluslararası düzenlemelerde gösterilen iptal nedenini kapsamakta olduğu

şeklinde düşünüldüğü sonucuna varmak mümkündür. Gerçekten MTK’ndaki ifade

şeklini dikkatli şekilde okursak, bunun “âdil yargılama” nın ihlâlini ve dolayısıyla

Avrupa Sözleşmesi ile UNCITRAL Model Kanununda sayılan tüm nedenleri kapsadığı

görülecektir. Uygulamada, taraflardan birinin hakem tayininden veya hakemlik

717 AKINCI, Milletlerarası Ticari..., s. 127. 718 Milletlerarası Tahkim Konusunda Yasal Bir Düzenleme Gerekir Mi?, s.288-299.

CCLXXXVII

prosedüründen usûlü dairesinde haberdar edilmemiş veya davasını, iddia ve savunmasını

ortaya koymasına imkân verilmemiş olması, o tarafa farklı davranıldığı ve dolayısıyla

“tarafların eşitliği ilkesinin ihlâl edildiği” anlamına gelecektir. Sonuçta, bu hususta

MTK’nda yer alan düzenlemenin, uluslararası sözleşme ve uygulama prensipleriyle

tamamen uyumlu olduğunu söylemek yanlış olmayacaktır.

(5) Kararın Hakemlik Süresi İçinde Verilmemesi

MTK’nda, hakem kararının hakemlik süresi içinde verilmemesi de bir iptal

nedeni olarak sayılmaktadır (Md. 15/A-1(c)). Söz konusu nedenin, MTK’na göre

oldukça önemli bir neden olduğu, çünkü süre geçiminin hakemliği kesin olarak sona

erdirdiği kanundan (Md. 15/A-2 (son fıkra)) anlaşılmaktadır. Hakemlik süresine ilişkin

böyle özel bir neden, Avrupa Sözleşmesi ile UNCITRAL Model Kanununda

bulunmamaktadır. Bununla birlikte, Avrupa Sözleşmesinde, hakemlik prosedürünün,

hakemlik anlaşmasına aykırı uygulanması veya hakemlik anlaşmasının hiç yapılmadığı

hallerde Avrupa Sözleşmesinin prosedür hükümlerine uygun olmaması iptal nedeni

olarak gösterilmiştir (Md. IX/1(d)). UNCITRAL Model Kanununda da aynı durum

tenfiz engeli olarak gösterilmekte, ancak, Avrupa Sözleşmesinde kendi prosedür

kurallarına atıf yapılan kısım burada “model kanunun hükümleri” olarak değiştirilmek

suretiyle aynı durumu iptal nedeni olarak sayılmaktadır (Md. 34/2-a(iv)).

Sürenin “prosedürü” ilgilendirmesi nedeniyle, Avrupa Sözleşmesi ile

UNCITRAL Model Kanununda yer alan yukarıdaki hükmün, “süre” nedeniyle de

işletilebileceği düşünülmektedir. Böylece, hakemlik süresine riayetsizlik hali de, diğer

prosedür ihlâli nedenleriyle birlikte, hem iptal nedeni ve hem de New York Sözleşmesi

uyarınca (Md. V/1-d) tenfiz engeli olarak kullanılabilecektir. MTK’nun söz konusu

hükmü, uluslararası sözleşmelerde yer alan genel bir hükmün “süre” bazında özele

indirgenerek Türk hukukuna tatbiki mahiyetindedir.

CCLXXXVIII

6) Hakemin Hukuka Aykırı Olarak Yetkili veya Yetkisiz Olduğuna Karar

Vermesi

MTK’nda, hakem veya hakem kurulunun, hukuka aykırı olarak yetkili veya

yetkisiz olduğuna karar vermiş olması hali bir iptal nedeni olarak sayılmıştır (Md. 15/A-

1(d). New York Sözleşmesi, Avrupa Sözleşmesi ve UNCITRAL Model Kanununda

böyle bir tenfiz engeli ya da iptal nedeni bulunmamaktadır. UNCITRAL Model

Kanunda hakem kurulunun kendi yetkisi hakkında karar verebileceği ifade edilmiş

olmasına rağmen, bu kararın hukuka aykırı olması hali iptal nedeni olarak sayılmamıştır

(Md. 16/1). Bununla birlikte, UNCITRAL Model Kanununda, taraflardan birinin yetki

konusundaki itirazının hakem veya hakem kurulu tarafından bir ön mesele olarak ele

alınıp buna ilişkin bir karar verilmesi halinde, taraflardan herbirinin, yetkili mahkemeye

30 gün içinde itiraz edebilme imkânı getirilmiştir (Md. 16/3). MTK’nun hazırlık

aşamalarında yapılan tartışmalarda, yetki itirazının esasa ilişkin hakem kararıyla birlikte

karara bağlanması tercih edilince, bu kez bunun iptal nedeni olarak benimsenmesi uygun

görülmüştür.719 “Competence-competence” denilen bu müessese sayesinde hakemler,

sözleşmenin geçersizliği iddiası karşısında dahi, sonuca varıncaya kadar davaya devam

edebilme imkânına kavuşmaktadırlar.720 Bu durumda elbette, hakem veya hakem

kurulunun, yetkisi hakkında verdiği karar hukuka aykırı ise, buna dayanılarak sürdürülen

yargılama sonucunda verilen hakem kararının iptali istenebilecektir. Sonuçta, MTK’nun

söz konusu maddesinin, UNCITRAL Model Kanununun yukarıda açıklanan

düzenlemesi ile prensip bazında ters düşmediği görülmektedir.

(7) Uyuşmazlık Konusunun Hakemliğe Elverişli Olmaması

MTK, hakemliğe konu olan uyuşmazlığın Türk hukukuna göre hakemliğe

elverişli olmaması halini, mahkemece res’en dikkate alınması gereken bir iptal nedeni

olarak göstermektedir (Md. 15/A-2(a). Aynı neden New York Sözleşmesinde tenfiz

719 Ibid., s. 242-243. 720 Ibid., s. 243.

CCLXXXIX

engeli, UNCITRAL Model Kanununda ise hem tenfiz engeli ve hem de iptal nedeni

olarak belirtilmektedir.721 MTK’nda olduğu gibi uluslararası düzenlemelerde de, bu

neden, yetkili ülke makamı (genellikle mahkemeler) tarafından res’en dikkate

alınabilecek bir husus olarak gösterilmiştir. Kısaca ifade etmek gerekirse, MTK’nun bu

husustaki düzenlemesi konuyla ilgili tüm uluslararası ilke ve düzenlemelerle uyumludur.

Söz konusu iptal nedeni, hem UNCITRAL Modelinden ayrılmanın uygun olmayacağı ve

hem de iç hukukumuzun gereği olduğu düşüncesiyle (Türk hukukunda da hakemliğe

elverişli bulunmayan konular olması nedeniyle) kanun metnine alınmıştır.722 Böylece,

hem iç hukuk ihtiyaçlarımızı karşılayan ve hem de uluslararası prensiplerle uyumlu bir

düzenleme yapılmıştır.

(8) Kamu Düzenine Aykırılık

MTK’ndaki son iptal nedeni kararın kamu düzenine aykırı olmasıdır (Md. 15/A-2

(b)). “Ülkenin kamu düzenine aykırılık” New York Sözleşmesinde açık bir tenfiz engeli

olarak yer almış, UNCITRAL Model Kanununda ise hem bir tenfiz engeli, hem de bir

iptal nedeni olarak gösterilmiştir.723 MTK, “kamu düzenine aykırılık” konusunda

uluslararası kabul görmüş olan ilkeyi aynen kabul ederek bu hususta uluslararası prensip

ve uygulamalar ile tam bir paralellik sağlamıştır. Mevcut düzenleme aynı zamanda diğer

ilgili yasalarımız ile de uyum sağlamıştır. Nitekim, Milletlerarası Özel Hukuk ve Usûl

Hukuku Hakkında Kanunda (M.Ö.H.U.K.)724 da “hakem kararının genel ahlâka veya

kamu düzenine aykırı olması” yabancı hakem kararlarının tenfizinin reddi sebebi olarak

sayılmıştır (Md. 45/b). Hakem kararının kamu düzenine aykırılığı hususunun iptal

nedeni olarak benimsenmesi hususunda kanunun hazırlık çalışmaları sırasında herhangi

bir tereddüt yaşanmamış, ancak taslak önce “Türkiye Cumhuriyetinin” kamu düzenini esas

721 Bkz: New York Sözleşmesi, Md. V/2(a).; UNCITRAL Model Kanunu, Md. 36/1-b(i).; Md. 34/2-

b(i). 722 Milletlerarası Tahkim Konusunda Yasal Bir Düzenleme Gerekir Mi?, s. 290-291. 723 Bkz: New York Sözleşmesi, Md. V/2(b).; UNCITRAL Model Kanunu, Md. 36/1-b(ii), Md. 34/2-

b(ii). 724 2675 sayılı ve 20.5.1982 tarihli Uluslararası Özel Hukuk ve Usûl Hukuku Hakkında Kanun.

Bundan sonra kısaca “M.Ö.H.U.K.” olarak anılacaktır.

CCXC

almışken, daha sonra enternasyonel kamu düzenini de içerecek şekilde genel bir ifade ile

sadece “kamu düzeni” ifadesinin kullanılması benimsenmiştir.725 Böyle bir tercihin,

MTK’nun taraflarca veya hakem kurulunca seçilerek hakemliğin yurt dışında yapıldığı

durumlara da uygulanabilir olması açısından uygun olduğu kanaatindeyim. Kamu düzeni

konusu geçmiş bölümlerde ayrıntılı şekilde incelenmiş olduğundan, burada sadece

MTK’ndaki düzenlemenin uluslararası uygulama ve prensiplere uygun olduğunun

belirtilmesi ile yetinilecektir.

G. DEĞERLENDİRME SONUCU

MTK’nun yukarıda uluslararası düzenlemelerle karşılaştırılan kısımları,

uluslararası hakemliğin öne çıkan ve hakemliğin prensipleri açısından önem taşıyan

konulardır. Bu mukayeseli incelemenin sonucunda genel olarak söylenebilecek ilk şey,

MTK’nun uluslararası hakemliğin temel ilkeleriyle tamamen uyumlu olduğudur.

Kanunun hazırlık çalışmaları esnasında da ifade edilmiş olduğu gibi, MTK, sadece bize

uymayan hükümleri tadil edilmek suretiyle, UNCITRAL Model Kanunu esas alınarak

hazırlanmıştır.726 UNCITRAL Modelinin benimsemediğimiz hükümlerinin yerine, kendi

bünyemize uygun düzenlemeler yapılırken, bir yandan da İsviçre Milletlerarası

Hakemlik Kanunu hükümlerinden yararlanıldığı anlaşılmaktadır.727

UNCITRAL Model Kanunu, zaten, bir çok konuda, kendisinden önceki temel

uluslararası sözleşmeleri dikkate alarak hazırlandığından, UNCITRAL Modelini

kendisine esas alan MTK da, uluslararası temel ilke ve uygulamalar ile uyumlu

olmuştur. Öte yandan bazı prensipleri benimsenen İsviçre modeli ise, uzun yıllar

çalışılıp farklı denemelere tâbi tutulduktan sonra geniş kesimlerin görüşleri alınarak

725 Milletlerarası Tahkim Konusunda Yasal Bir Düzenleme Gerekir Mi?, s.179-180. 726 Ibid. s. 10, 11, 30, 193. 727 Ibid. s. 38, 193.

CCXCI

uluslararası kriterlere göre hazırlanmış bir yasa olduğundan,728 bu yasa temel alınarak

yapılan düzenlemelerin de uluslararası temel ilkelere uyumlu olacağı tâbiidir.

Sonuçta, uluslararası esas ve ilkeler ile uygulamalara uyumlu olan MTK, bir

taraftan da ulusal ihtiyaçlarımızı karşılayıcı, diğer ulusal yasalarımızla uyumlu ve

hakemlikten beklenilen temel faydaları sağlayan bir nitelik arzetmektedir. Milletlerarası

hakemlik için bir kanun hazırlamaktan beklenilen en temel faydalardan biri de

“milletlerarası hakemlik pazarından pay kapma” imkânı olmuştur, ki MTK hazırlanırken

bu husus da dikkate alınarak ona uygun düzenlemeler yapılmıştır.729

SONUÇ

Gerçek kişilerin ve başta ticaret ortaklıkları olmak üzere özel hukuk tüzel

kişilerinin uluslararası ilişkilerde giderek artan biçimde yer almaları nedeniyle,

özel hukuk gerçek ve tüzel kişileri ile devletler ya da uluslararası örgütler

arasındaki uyuşmazlıkların da, kimi zaman uluslararası düzeyde uyuşmazlıklar

oluşturduğu, bu nedenle, uluslararası uyuşmazlık tanımının da, “...taraflardan en

az birisi uluslararası hukuk kişisi olan ve ...ulusal düzenlerin dışında çözüm

aranan bütün uyuşmazlıklar” şeklinde değiştirilmesinin benimsendiği evvelce

belirtilmiştir.

Gerçekten, zaman içinde gelinen noktada, devletlerin uluslararası

ekonomik gelişmelerde giderek daha fazla rol alması sonucu, konusu ticari olan

uyuşmazlıkların çözümünde devletlerin karşısına özel kişi, kurum ve şirketler

daha fazla çıkmaya başlamıştır. Nitekim, ad hoc olarak Almanya’da teşkil edilen,

“Almanya’daki Mülkiyet Hakları ve Menfaatleri Hakemlik Komisyonu” (Arbitral

Commission on Property Rights and Interests in Germany) veya ABD nin

728 Ibid. s. 38. 729 Ibid. s.12-13.

CCXCII

İngiltere’deki “Heathrow Havalanı” hakemlik davasında (Heathrow Airport

Case), devletlerin karşısına hakemlik esnasında özel kişi ve ticari kuruluşlar ile

ticari anlaşmalardan kaynaklanan konular çıkmıştır.730 Örnekleri arttırmak elbette

mümkündür. Ancak, sadece gelişmenin boyutunu daha iyi görebilmek için, La

Haye Sürekli Hakemlik Divanına 1966 yılından sonra gelen 17 (onyedi) davaya

baktığımızda, bunlardan 7 (yedi) tanesinde, devletin karşısındaki diğer tarafın

özel hukuk kişi veya kişileri olduğu görülmektedir. Üstelik, özel hukuk kişileri ile

devletler arasındaki hakemlik davalarının son yıllarda giderek artan bir eğilim

izlediği de göze çarpmaktadır.

Dünya’daki genel eğilime paralel olarak, hakemliğe ilişkin uluslararası

sözleşmeler ve hakemlik müesseseleri de gelişim göstermişlerdir. Bu kapsamda,

örneğin, ICSID Sözleşmesi ile getirilen hakemlik mekanizmasında, yatırımcı olan

özel hukuk kişisi ile üzerinde yatırım yapılan ev sahibi devlet, uyuşmazlığın

tarafları olarak, hakemlik prosedüründe karşı karşıya gelmektedir. Yine taslak

MAI Sözleşmesinde, yatırımcı ile üzerinde yatırım yapılan muhatap devlet

arasında hakemliğe gidilebilmesi öngörülmekte, böylece hakemliğin taraflarından

biri devlet iken, diğer tarafın yatırım yapan özel kişi veya şirket olabilmesi kabul

edilmektedir. WTO uyuşmazlık çözüm sistemi içinde ise, ticari bir uyuşmazlık

konusunda verilen hakem kararlarına devletlerin riayet etme zorunluluğu

getirilmekte, hatta karara riayeti sağlamak için taraf devletler üzerinde

yaptırımlar öngörülmektedir. Bir ticari hakemlik sözleşmesi olan Avrupa

Sözleşmesi uyarınca da, devletlerin de bu sözleşmeyi kullanarak hakemliğe

gidebilmelerinin ve bu şekilde ticari hakemliğe taraf olabilmelerinin yolu

açılmaktadır.

730 MERRILLS, s. 116 ve 117.

CCXCIII

Bu kapsamda belki de en esaslı gelişim, La Haye Sözleşmeleri ile teşkil

edilen Sürekli Hakemlik Divanı bünyesinde yaşanmıştır. Başlangıçta devletler

arasındaki uyuşmazlıkların çözümü için oluşturulan Sürekli Hakemlik Divanı,

giderek özel hukuka ilişkin uyuşmazlıkların da çözüldüğü bir forum halini almış

ve burada, devletler arasındaki uyuşmazlıkların yanı sıra, Divanın kontrolu

altında uluslararası ticari hakemlik de yapılabilir hale gelmiştir. Divanın ayrıca,

UNCITRAL Kuralları altında yapılan ticari hakemlikte de, arzu eden taraflara idarî

destek ve hizmetler sağlayabildiğini hatırlamakta fayda vardır. Aynı anlayış

içinde, 1990 yılından itibaren, Sürekli Hakemlik Divanı için, bir dizi yeni hakemlik

kuralları hazırlanarak yürürlüğe sokulmuştur. Yeni hakemlik kurallarından,

özellikle “Taraflardan Biri Devlet Olan Hakemlik İçin La Haye Kuralları” ile

“Uluslararası Örgütler ile Özel Kişiler Arasındaki Hakemlik İçin La Haye

Kuralları”na baktığımızda, buradaki hakemlikte, taraflardan biri devlet ya da

uluslararası örgütler gibi kamu hukuku tüzel kişisi olurken, diğer tarafın özel

hukuk gerçek ya da tüzel kişileri olabildiğini görmekteyiz.

Yukarıda zikredilen kurallar altında yapılan hakemlikte, uyuşmazlığın

taraflarından biri olan devlet, hakemlik süreci boyunca, atama makamı, genel

sekreterlik veya hakem kurulunun iradesine tâbi olmaktadır. Kuralların geneli

itibarıyla da, devletle, uyuşmazlığın diğer tarafı olan özel hukuk kişisi aynı

konumda tutularak, diğer bir anlatımla, devlet, özel hukuk kişisinden farklı

tutulmayarak, devlete hiç bir ayrıcalık sağlanmamaktadır.

Sonuçta, Sürekli Hakemlik Divanı, şu anda, uluslararası kamu hukukuyla

özel hukuk arasında, bunların birbiriyle üst üste bindiği veya kesiştiği bir noktada

yer alarak, uluslararası toplumun uyuşmazlık çözüm ihtiyaçlarını süratli bir

şekilde giderebilmek için sürekli olarak kendini yenilemekte ve bu kapsamda

CCXCIV

hem uluslararası kamu hukuku ve hem de uluslararası özel hukukla ilgili

uyuşmazlıkların çözümünde yardımcı olmaktadır.731

Uluslararası kamu hukuku hakemliği ile uluslararası özel hukuk

hakemliğinin iç içe girdiği diğer ilginç nokta ise, UNCITRAL Kuralları ile Sürekli

Hakemlik Divanı arasındaki ilişkidir. Esasen devletler arasındaki uyuşmazlıkların

çözümü için teşkil edilmiş bir müessese olan Sürekli Hakemlik Divanının Genel

Sekreteri, uluslararası ticari hakemlik için hazırlanmış kurallar olan UNCITRAL

Kuralları uyarınca “atama makamı” olabilmekte ve böylece, hem hakemlerin

atanmasında ve hem de hakemler hakkında yapılacak itirazların karara

bağlanmasında söz sahibi olarak, özel hukuk hakemliğine müdahil

olabilmektedir. Öte yandan, Sürekli Hakemlik Divanı, taraflara, UNCITRAL

Kuralları, Londra Uluslararası Hakemlik Divanı Kuralları, Dünya Mülkiyet Hakları

Örgütü Kuralları gibi, duruma ve ihtiyaçlara uygun düşen usûl kurallarından birini

seçip aralarındaki hakemlikte kullanma özgürlük ve imkânını da sağlamaktadır.

Ayrıca, uluslararası ticari hakemlik amacıyla hazırlanmış UNCITRAL

Kuralları, devletler arasındaki hakemlikte de kullanılabilmektedir. Nitekim, Sürekli

Hakemlik Divanı bünyesinde UNCITRAL Kuralları kullanılarak yapılan hakemlik

örnekleri görülebilirken, ad hoc olarak yapılan devletler arası hakemlikte de

UNCITRAL Kurallarının kullanıldığı ve buna Sürekli Hakemlik Divanının idari

destek sağladığı da görülmektedir.732 UNCITRAL Kurallarının ismen

kullanılmadığı durumlarda da, bu kurallardan doğrudan alıntılar yapılarak

hazırlanmış kurallar nedeniyle, yine aynı kurallar kullanılmış olmaktadır. Nitekim

731 Bkz: http://www.pca-cpa.org/anrep01.htm, No: 1, s. 5.: KARAYALÇIN, Milletlerarası

Tahkimde..., s. 8. 732 Buna örnek olarak İran-ABD rasındaki hakemlik gösterilebilir. Bu hakemlikte UNCITRAL

Kuralları kullanılmış ve Sürekli Hakemlik Divanı hakemlik için ofis alanları ve sekreterya desteği sağlamıştır. Ayrıntılı bilgi için, bkz: http://www.pca-cpa.org/anrep01.htm, No:40, s. 10.; MALANCZUK, s. 297.; supra, s. 52-55 ve 85.

CCXCV

“Taraflardan Biri Devlet Olan Hakemlik İçin La Haye Kuralları”, “Uluslararası

Örgütler ile Özel Kişiler Arasındaki Hakemlik İçin La Haye Kuralları” ve “Devletler

İçin İsteğe Bağlı La Haye Kuralları”, bir kaç zorunlu küçük değişiklik dışında,

UNCITRAL kurallarıyla kelimesi kelimesine aynıdır. Bütün bu hakemlik

kurallarına, aynı zamanda devletler de tâbi olmaktadırlar. Bunlara ilaveten, Kuala

Lumpur Hakemlik Kuralları gibi, yine UNCITRAL Kuralları baz alınarak hazırlanmış

ve yeri geldiğinde devletler arası hakemlikte de kullanılabilecek kuralların da

mevcut olduğu ilgili bölümlerde belirtilmiş idi.

Dikkati çeken diğer önemli bir nokta ise, uluslararası kamu hukuku ile özel

hukuk alanındaki hakemliklere ait kural ve prensiplerin benzerliğidir. Her iki tür

hakemliğin, giderek birbirine benzer hale geldiği, yukarıdaki bölümlerde yapılan

karşılaştırmada ortaya çıkmıştır. Gerçekten; hakemlik anlaşmasının yapılması,

hakemlerin seçimi ve atanması, hakemlerin yetkileri ve nitelikleri, hakemlikte

uygulanacak usûl kuralları, hakem kararlarının özelliği ve hukuksal etkisi gibi

temel prensiplerin, her iki hakemlik türüne ait kural ve anlaşmalarda, küçük

farklılıklar dışında tamamen aynı olduğu görülmüştür. Esasen, her iki hakemlik

türünün birbirini etkilediği, ama özellikle uluslararası kamu hukuku alanındaki

hakemlikte gerçekleşen gelişmelerin, uluslararası özel hukuk alanındaki kurumsal

hakemliği olumlu etkilediği ifade edilmektedir.733 Bu arada, Türk MTK’ nun temel

prensiplerinin de uluslararası hakemliğin yukarıda vurgulanan ortak

prensipleriyle tamamen uyumlu olduğu görülmüştür.

Uluslararası özel hukuk hakemliğiyle kamu hukuku unsurları arasındaki bir

başka ilişkinin de “kamu düzeni” ilkesinin uygulaması nedeniyle ortaya çıktığı

dikkat çekmektedir. Uluslararası nitelikli özel hukuk hakem kararlarının, bir

ülkede uygulanması esnasında devreye giren kamu düzeni mülâhazalarının,

733 KARAYALÇIN, Milletlerarası Yargı..., s. 11.

CCXCVI

sözkonusu hakem kararlarının uygulanmasına müdahale edebildiği ve gerekirse

kararların uygulanmasını önleyebildiği ya da sınırlayabildiği, önceki bölümlerde

ayrıntılı şekilde açıklanmıştır . Böylece, uluslararası özel hukuk hakemliği, bir

yerde daha kamu hukuku unsuruyla karşı karşıya gelmiş veya kesişmiş

olmaktadır.

Bütün bu anlatılanlardan ortaya ilginç bir sonuç çıkarılabilecektir ki, o da

şudur: Aslında uluslararası hakemlik, uluslararası kamu hukuku alanında olsun,

özel hukuk alanında olsun, giderek birbirine benzemekte, giderek benzer, hatta

tektip (uniform) kurallara sahip olmaktadır. Bu belki de, yaşanan

küreselleşmenin hakemlik alanında yarattığı bir sonuçtur. Küreselleşen

Dünyamızda, birçok alanda olduğu gibi, uluslararası hakemlikte de, uluslararası

kamu hukuku ve özel hukuk alanları iç içe girmiştir. Zaten, günümüzde, genelde

kamu hukuku-özel hukuk ilişkileri de gelişen ve değişen güncel koşullar

nedeniyle yer yer birbirine girmeler yapmıştır. Çünkü devletler, ekonomiye ve

özel hukuk alanına daha fazla müdahale etmekte, bu alanda düzenlemeler

yapmakta, sermayenin ülkeler arasında daha serbest ve daha hızlı dolaşımını

arzu etmekte, devlete karşı özel hukuk kişilerinin hak ve hukukunu uluslararası

plânda da korumaya çalışmakta, bütün bunları da uluslararası bir bütünlük içinde

yaparak, uygulamaları bir bütünlük içine sokmaya çalışmaktadır. Aslında bu

durum, yaşanan küreselleşmenin uluslararası hakemliği de etkilemesi olarak

görülebilir. Çünkü gelinen bu noktada küreselleşme eğilimlerinin payı büyüktür.

Bütün bu değerlendirmelerden çıkan en önemli bir sonuç da, uluslararası

hakemlik konusunu, uluslararası kamu hukuku veya özel hukuk ayırımı

yapmadan bir bütün halinde incelemenin daha yararlı olacağıdır. Çünkü, her iki

hakemlik türü birbiriyle giderek daha ilişkili hale gelmekte, hatta zaman zaman iç

içe girmektedir. Bu durumda, uluslararası hakemlik konusuna sadece uluslararası

CCXCVII

kamu hukuku açısından veya sadece özel hukuk açısından bakmak, resmin

tamamını görmemizi engellemektedir.

CCXCVIII

KAYNAKÇA

KİTAPLAR

Akıncı, Ziya: Milletlerarası Tahkim, Ankara: Seçkin Yayınları, 2003 Akıncı, Ziya: Milletlerarası Ticari Hakem Kararları ve Tenfizi, Ankara: Dokuz Eylül

Üniversitesi Hukuk Fakültesi Yayınları No: 44, 1994. Banka ve Ticaret Hukuku Araştırma Enstitüsü: Milletlerarası Tahkim Konusunda

Yasal Bir Düzenleme Gerekir Mi ? II. Kitap, Ankara: Sözkesen Matbaacılık Tic. Ltd., 1999.

Berber, Leyla Keser: Uluslararası Ticaret Odası (ICC) Tahkim Tüzüğü Uygulaması, Ankara: Seçkin Yayınevi, 1999.

Bozkurt, Enver: Türkiye’nin Uluslararası Hukuk Mevzuatı, 3. b., Ankara: Nobel Basımevi, 2003.

Brownlie, Ian: Principles of Public International Law, (Fourth Edition), Oxford: Clarendon Press, 1990.

Buergenthal, Thomas; Maier, Harold: Public International Law in a Nutshell,. St Paul, Minn: West Puhblishing Co., 1985.

Dayınlarlı, Kemal: UNCITRAL Kurallarına Göre Uzlaşma ve Tahkim, Ankara: Dayınlarlı Hukuk Yayınları, 2000.

Erdem, B. Bahadır: Fikri Hukukta Türk Mahkemelerinin Milletlerarası Yetkisi, İstanbul: Beta Yayınları, 2003.

Ertekin, Erol; Karataş, İzzet: Uygulamada İhtiyari Tahkim ve Yabancı Hakem Kararlarının Tenfizi, Tanınması, Ankara: Yetkin Yayınevi, 1997.

Friedmann, Wolfgang: The Changing Structure of International Law, An Adaptation, New York: Feffer and Simons Inc., 1964.

Gıffis, Steven: Law Dictionary, Second Edition, New York: Barron’s Educational Series, Inc., 1990

Gökyayla, Cemile Demir: Yabancı Mahkeme Kararlarının Tanınması ve Tenfizde Kamu Düzeni, Ankara: Seçkin Yayınevi, 2001.

Gölcüklü, Feyyaz; Gözübüyük Şeref: Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi ve Uygulanması, Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi İnceleme ve Yargılama Yöntemi, 11. Ek Protokola Göre Hazırlanıp Genişletilmiş 4. Bası, Ankara: Turhan Kitabevi, 2003.

Günday, Metin: İdare Hukuku, 4. b., Ankara: İmaj Yayıncılık, 1999.

CCXCIX

Gündüz, Aslan: Uluslararası Hukuk, Temel Belgeler- Örnek Kararlar, 5. Bası, İstanbul: Beta Kitapevi, 2003.

ICC-Uluslararası Ticaret Odası, ICC Tahkim Kuralları, ICC Uzlaştırma Kuralları, Ankara: ICC Yayınları, No. 58, 1997.

Kaplan, Yavuz: Milletlerarası Tahkimde Usûle Aykırılık, Ankara: Seçkin Yayınları, 2002.

Karayalçın, Yaşar: Milletlerarası Tahkimde Muhakeme Usulü (Kavramlara ve Problemlere Genel Bir Bakış), Ankara: Banka ve Ticaret Hukuku Araştırma Enstitüsü Yayını, 1998.

Karayalçın, Yaşar: Milletlerarası Yargı, Ankara: Banka ve Ticaret Enstitüsünün 2000-2001 Öğretim Yılında “Milletlerarası Yargı” Dersi İçin Hazırlanan Ders Notu, 2001.

Kohona, Palitha: The Regulation of International Economic Relations Through Law, Dordrecht: Martinus Nijhoff Pub., 1985.

La Garde, Paul: International Encyclopedia of Comparative Law, Volume III, Chapter 11, Dordrecht, Boston, Lanchaster:1994.

Malanczuk, Peter: Akehurst’s Modern Introduction to International Law (Seventh Revised Edition), Routledge-London and New York, 1997

Martin, Elizabeth A: Oxford Dictionary of Law, New Edition, Oxford: Oxford University Press, 1997.

Meray, Seha L.: Devletler Hukukuna Giriş, Cilt 2, Ankara: Ankara Üniversitesi Siyasal Bilgiler Fakültesi Yayınları No: 206, 1975.

Merrills, J.G.: International Dispute Settlement (Third Edition), Cambridge: Cambridge University Press, 1998.

Milletlerarası Ticaret Odası: ICC Tahkim Kuralları – ICC Uzlaştırma Kuralları, Ankara: ICC Yayınları no: 581, 1997.

Nomer, Ergin: Devletler Hususi Hukuku, 5. b., İstanbul: Beta Yayınları, 1988. Nomer, Ergin; Ekşi, Nuray; Gelgel, Günseli: Milletlerarası Tahkim, İstanbul, Beta

Yayınevi, 2000. Nomer, Ergin; Şanlı, Cemal: Devletler Hususi Hukuku, 12. b., İstanbul: Beta

Basımevi, 2003. Oppenheim, L.: International Law - A Treatise, Vol. II, Disputes, War, and

Neutrality (Seventh Edition), Edinburg: Longman T.A. Constable Ltd., 1952. Ökçün, Gündüz: Devletler Hususi Hukukunun Kaynakları ve Kamu Düzeni, Ankara:

Ankara Üniversitesi Siyasal Bilimler Fakültesi Yayını No: 221 – 203, 1967. Palmer, Michael; Roberts, Simon: Dispute Processes - ADR and the Primary Forms

of Decision Making, London: Butterworths Pub.,1998. Pazarcı, Hüseyin: Uluslararası Hukuk Dersleri (IV. Kitap), Ankara: Turhan Kitapevi,

2000.

CCC

Ramberg, Jan: International Commercial Transactions, Stockholm: ICC Kluwer Law International – Juridik AB, 1998.

Regional Center for Arbitration: Arbitration Rules-Conciliation/Mediation Rules-Model Clauses, Kuala Lumpur: Revised, 1 January, 1998.

Ruhi, Ahmet Cemal: Gerekçeli-Açıklamalı-Yargıtay İçtihatlı Milletlerarası Özel Hukuk ve Usûl Hukuku Hakkında Kanun, Ankara: Seçkin Yayınları, 2003.

Shaw, Malcome N.: International Law, (Third Edition), Cambridge: Cambridge University Press, 1991.

Soysal, İsmail: Türkiye’nin Siyasal Andlaşmaları, I.Cilt, Ankara: Türk Tarih Kurumu Basımevi, 1989.

Şanlı, Cemal: Milletlerarası Ticari Tahkimde Esasa Uygulanacak Hukuk, Ankara: Banka ve Ticaret Hukuku Araştırma Enstitüsü, 1986.

Şanlı, Cemal: Uluslararası Ticari Akitlerin Hazırlanması ve Uyuşmazlıkların Çözüm Yolları, İstanbul: İstanbul Büyükşehir Belediyesi Hukuk Müşavirliği Yayınları, No: 3, 1996.

Telli, Serap: Devletler Hukuku Açısından Uluslararası Ticaret ve Kurumsallaşması, Ankara: Banka ve Ticaret Hukuku Araştırma Enstitüsü, Sevinç Matbaası, 1991.

Türk Hukuk Kurumu: Türk Hukuk Lugatı, Ankara: Başbakanlık Mevzuatı Geliştirme ve Yayın Genel Müdürlüğü Yayını, 3. b., 1991.

World Trade Organization: The Legal Texts, The Results of the Uruguay Round of Multilateral Trade Negotiations, Cambridge – United Kingdom: Cambridge University Press, 2000.

CCCI

MAKALE VE TEBLİĞLER Akıncı, Ziya: “The Public Policy Concept in Conflict of Laws” in Argumentum

Dergisi, Ekim 1992, Sayı :27, s. 429 – 434. Akyüz, Şule: “The Jurisdiction of ICSID” in Ankara Üniversitesi Hukuk Fakültesi

Dergisi, Cilt 52, Sayı 3, 2003, s. 337. Ansay, Tuğrul: “Yabancı Hakem Kararlarının Tanınması ve Tenfizine İlişkin New York

Antlaşması ve Yeni Türk Devletler Özel Hukuku Kanunu”, in Yabancı Hakem Kararlarının Türkiye’de Tanınması ve Tenfizi, ( Bildiriler – Tartışmalar ); II. Tahkim Haftası, Ankara: Banka ve Ticaret Hukuku Araştırma Enstitüsü Yayınları, 1984, s. 123 – 136.

Barlow, Maude: “The MAI, and the Threat to the Canadian Sovereignty” in http://www.workingtv.com/focus/mai.html , Public Forum on the MAI, January 28, 1998.

Birsel, Mahmut T: “Milletlerarası Ticaret Odasının Uzlaştırma ve Tahkim Hükümlerine Göre Verilen Hakem Kararlarının 2675 Sayılı Kanun Hükümleri Dairesinde Türkiye’de Tenfizi”, in Yabancı Hakem Kararlarının Türkiye’de Tanınması ve Tenfizi (Bildiriler – Tartışmalar ); II. Tahkim Haftası, Ankara: Banka ve Ticaret Hukuku Araştırma Enstitüsü, 1984, s. 141 – 163.

Drabek, Zdenek: “A Multilateral Agreement on Investment: Convincing the Sceptics” in www.wto.org/english/res_e/reser_/pera9805.doc, Staff Working Paper on Behalf of WTO, No: ERAD – 98 – 05, June 1998.

Ekşi, Nuray: “İngiliz Hukukunda Tahkim ve Denetimi”, in Argumentum Dergisi, Temmuz 1992, Sayı: 24, s. 371 – 377.

Ersoy, Yüksel: “Hukukumuzda Ulusal ve Uluslararası Tahkim”, in Finans Topluluğu Dergisi, Ekim – Aralık 1999, s. 11 – 20.

Kim, P.G.: “Kuala Lumpur Regional Center For Arbitration”, in Monthly Bulletin, Kuala Lumpur: August 1998, s. 1 – 11.

Kroeger, H. Elizabeth: Kautz, Timothy J.; Açıkel, Ercan: “Turkey Revisited: Developments in Energy Project Arbitration in the Context of Bilateral Investment Treaties and ICSID” in Mealey’s International Arbitration Report, Vol. 14. No: 9, September 1999, s. 32 – 43.

Mangoldt, Hans Von: “Development of Arbitration and Conciliation Treaties and Arbitration and Conciliation Practice Since the Hague Conferences of 1899 and

http://www.wto.org/english/res_e/reser_/pera9805.doc

CCCII

1907”, in J. Gillis WETER, The International Arbitral Process, Public and Private, Vol. V, de, Dobbs Rerry, New York: Oceawa Pub., 1979, s. 243 - 298.

Minibaş, Türkel: “Küreselleşme, Evrensel Değerler ve Ulusal Egemenlik”, Uluslararası

Anayasa Hukuku Kurultayı Tebliğleri, 9-13 Ocak 2001, Ankara Nomer, Ergin: “New York Anlaşmasına ilişkin Dr. Şeref Ünal’ın Tebliği ile İlgili

Yorum”, in Avrupa (Cenevre) – New York Sözleşmeleri ve Türk Tahkim Hukuku Sempozyumu, Ankara: Banka ve Ticaret Hukuku Araştırma Enstitüsü Yayınları, 1990, s. 81 – 86.

Özbilgiç, Zergül: “Uluslararası Anlaşmalar Bakımından Uluslararası Tahkim ve Yabancılık Unsuru”, in Hukuk-Ekonomi Perspektifinden, Yeni Anayasa Değişikliği Sonrasında Tahkim ve Kamu Hizmetlerinin Görülüş Usulleri Sempozyumu Bildirileri, Derleme: Hukuk ve Ekonomi Perspektifinden Uluslararası Tahkim ve Kamu Hizmeti, Editör: Ali ULUSOY, Ankara: Liberte Yayınları, 2001, s. 68 – 82.

Paulsson, Jan: “Contracts in Asia - Kuala Lumpur as a Venue for Arbitration”, in Revue de Droit des Affaires Internationales - International Business Law Journal, Forum Europeen de la Communication, No:2, 1994, s. 1 – 6.

Şanlı, Cemal: “21 Nisan 1961 Tarihli Avrupa Anlaşması ve Türk Tahkim Hukuku”, in Avrupa (Cenevre) – New York Sözleşmeleri ve Türk Tahkim Hukuku Sempozyumu, Ankara: Banka ve Ticaret Hukuku Araştırma Enstitüsü Yayınları, 1990, s. 3 – 12.

Şanlı, Cemal: “Avrupa Anlaşması ve Türk Tahkim Hukuku Tebliği Tartışmalar Bölümü”, in Avrupa (Cenevre) – New York Sözleşmeleri ve Türk Tahkim Hukuku Sempozyumu, Ankara: Banka ve Ticaret Hukuku Araştırma Enstitüsü, 1990, s. 49.

Tanrıver, Süha: “Yabancı Hakem Kararlarının Türkiye’de Tenfizi Bağlamında Kamu Düzeninin Etkisi”, in Hukuk – Ekonomi Perspektifinden, Yeni Anayasa Değişikliği Sonrasında Tahkim ve Kamu Hizmetlerinin Görülüş Usulleri Sempozyumu Bildirileri, Derleme: Hukuk ve Ekonomi Perspektifinden Uluslararası Tahkim ve Kamu Hizmeti, Editör: Ali Ulusoy, Ankara: Liberte Yayınları, 2001, s. 83 – 112.

Ünal, Şeref: “New York Sözleşmesi ve Türk Tahkim Hukuku”, in Avrupa (Cenevre) – New York Sözleşmeleri ve Türk Tahkim Hukuku Sempozyumu, Ankara: Banka ve Ticaret Hukuku Araştırma Enstitüsü, 1990, s. 51 – 78.

Ünal, Şeref: “Yabancı Hakem Kararlarının Tanınması ve İcrası (New York Sözleşmesi ve Türk Tahkim Hukuku)”, in Avrupa (Cenevre) – New York Sözleşmeleri ve Türk Tahkim Hukuku Sempozyumu, Ankara: Banka ve Ticaret Hukuku Araştırma Enstitüsü Yayınları, 1990, s. 53 - 78.

Yılmaz, Ejder: “Milletlerarası Ticari Tahkime Dair Avrupa Sözleşmesi ve Türk Tahkim Hukuku Hakkında Bazı Düşünceler”, in Avrupa (Cenevre) – New York

CCCIII

Sözleşmeleri ve Türk Tahkim Hukuku Sempozyumu, Ankara: Banka ve Ticaret Hukuku Araştırma Enstitüsü Yayınları, 1990, s. 15 – 24.

CCCIV

WEB ADRESLERİ

http://natlaw.com/pubs/gatt.htm

http://pca-cpa.org/AR/anrep01.htm

http://pca-cpa.org/PDF/Annex1.pdf


http://www.batnet.com/oikoumene/arbprim.html

http://www.econ.iastate.edu/classes/econ355/choi/wtoroots.htm http://www.itlos.org/start2_en.html

http://www.lawschool.cornell.edu/library/pca/pcaproceduresuncitral.htm

http://www.lectlaw.com/files/adr14htm

http://www.melchizedek.com/arbitration/resources.htm

http://www.pca.cpa.org/GI/

http://www.pca-cpa.org/BD/1igoeng.htm

http://www.pca-cpa.org/BD/guidelinesaa.htm http://www.pca-cpa.org/ENGLISH/AR/anrep02/annex6

http://www.pca-cpa.org/model1stateEnglish.htm


http://www.preamble.org/MAI/keyprovs.htlm

http://www.preamble.org/MAI/maifact.htlm

http://www.un.org/Depts/los/ITLOS/Order-tuna34.htm http://www.un.org/Depts/los/refence_files/status2003.pdf http://www.un.org/Depts/los/settlement_of_disputes.htm http://www.un.org/Depts/los/settlement_of_disputes/Conciliators-arbitrators.htm http://www.un.org/law/ilc/guide/10_1.htm http://www.un.org/members/index.html

http://natlaw.com/pubs/gatt.htm

http://pca-cpa.org/AR/anrepo1.htm



http://www.batnet.com/oikoumene/arbprim.html

http://www.econ.iastate.edu/classes/econ355/choi/wtoroots.htm

http://www.itlos.org/start2_en.html

http://www.lawschool.cornell.edu/library/pca/pcaproceduresuncitral.htm

http://www.lectlaw.com/files/adr14htm

http://www.melchizedek.com/arbitration/resources.thm

http://www.pca.cpa.org/GI/

http://www.pca-cpa.org/BD/ligoeng.htm

http://www.pca-cpa.org/BD/guidelinesaa.htm

http://www.pca-cpa.org/ENGLISH/AR/anrep02/annex6



http://www.preamble.org/MAI/keyprovs.htlm

http://www.preamble.org/MAI/maifact.htlm

http://www.un.org/Depts/los/ITLOS/Order-tuna34.htm

http://www.un.org/Depts/los/refence_files/status2003.pdf

http://www.un.org/Depts/los/settlement_of_disputes.htm

http://www.un.org/Depts/los/settlement_of_disputes/Conciliators-arbitrators.htm

http://www.un.org/law/ilc/guide/10_1.htm

http://www.un.org/members/index.html

CCCV

http://www.unitar.org/dfm/resource_Center/TrainingPackage/Tp8/chVIII2/14sectionV.htm

http://www.westgov.org/wga/publicat/maiweb.htm

http://www.workingtv.com/focus/mai.html

http:www.uncitral.org/en-index.htm, Recommendations To Assist Arbitral Institutions and Other Intrested Bodies with Regard to Arbitrations Under the UNCITRAL Arbitration Rules Adopted at the Fifteenth Session of the Comission

http:www.gumruk.gov.tr/toctum1.htm

http:www.gatt.org

www.wto.org/english/res_e/reser_/pera9805.doc



http://www.westgov.org/wga/publicat/maiweb.htm

http://www.workingtv.com/focus/mai.htlm

http://www.wto.org/english/res_e/reser_/pera9805.doc

CCCVI

SÖZLEŞME, ANTLAŞMA ve DİĞER DÜZENLEMELER

Arbitration Rules of the United Nations Commission on International Trade Law – Birleşmiş Milletler Ticaret Hukuku Komisyonu Tahkim Kuralları. (UNCITRAL Kuralları)

Charter of the United Nations – Birleşmiş Milletler Antlaşması.

Convention on the Recognition and Enforcement of the Foreign Arbitral Awards, New York, 1958 – 1958 Tarihli Yabancı Hakem Kararlarının Tanınması ve İcrası Hakkında New York Sözleşmesi.

European Convention on International Commercial Arbitration, Geneva, 1961 – Milletlerarası Ticari Tahkim Konusundaki 21 Nisan 1961 Tarihinde Cenevre’de Yapılan Avrupa Sözleşmesi.

General Act for the Pacific Settlement of International Disputes of 1928 – 1928 Genel Tahkim Sözleşmesi.

International Convention on the Settlement of Investment Disputes between States and Nationals of Other States – Devletler ile Diğer Devletlerin Vatandaşları Arasındaki Yatırım Uyuşmazlıklarının Çözümlenmesi Hakkında Sözleşme. ( ICSID)

Multilateral Agreement on Investment – Yatırımlar Hakkında Çok Taraflı Antlaşma. (MAI)

Regulation on the Procedure of the International Conciliation – Uluslararası Hukuk Enstitüsü Uluslararası Uzlaştırma Prosedürleri Hakkında Yönetmelik

Rules of Arbitration of the International Chamber of Commerce – Uluslararası Ticaret Odası (ICC) Tahkim Kuralları.

The 1899 Hague Convention for the Pacific Settlement of International Disputes – 1899 La Haye Sözleşmesi.

The 1907 Hague Convention for the Pacific Settlement of International Disputes – 1907 La Haye Sözleşmesi.

The Permanent Court of Arbitration Optional Rules for Arbitrating Disputes between Two States, 1992 – 1992 Tarihli İki Devlet Arasındaki Tahkim İçin Seçimlik Kurallar.

The Permanent Court of Arbitration Optional Rules for Arbitrating Disputes between Two Parties of Which Only One Is a State, 1993 – 1993 Tarihli Taraflardan Sadece Biri Devlet Olan İki Taraf Arasındaki Tahkim İçin Seçimlik Kurallar.

CCCVII

The Permanent Court of Arbitration Optional Rules for Arbitration between International Organizations and Private Parties, 1996 – 1996 Tarihli Uluslararası Teşkilatlar ile Özel Kişi ve Kuruluşlar Arasındaki Tahkim İçin Seçimlik Kurallar.

The Statute of the International Court of Justice – Uluslararası Adalet Divanı Statüsü.

UNCITRAL Model Law on International Commercial Arbitration – Milletlerarası Ticari Tahkime İlişkin UNCITRAL Model Kanunu.

Understanding on Rules and Procedures Governing the Settlement of Disputes of World Trade Organization – Dünya Ticaret Örgütü, Uyuşmazlıkların Çözümüne Dair Usul ve Kurallar Hakkında Antlaşma.

United Nations Convention on the Law of Sea, 1982 – 1982 Deniz Hukuku Sözleşmesi.

United Nations Model Rules on Arbitral Procedure, 1958 – U.H.K. Model Kuralları.

I T.C. ANKARA ÜNİVERSİTESİ SOSYAL BİLİMLER ENSTİTÜSÜ KAMU HUKUKU (DEVLETLER HUKUKU)...

Documents

Transcript of I T.C. ANKARA ÜNİVERSİTESİ SOSYAL BİLİMLER ENSTİTÜSÜ KAMU HUKUKU (DEVLETLER HUKUKU)...