94 ΕφημΔΔ - 1/2015

Μελέτες - Απόψεις

Η επίκληση της νομολογίας στο Διοικητικό Δίκαιο και στη νομική επιστήμη γενικότερα*

του Κώστα Ν. Στρατηλάτη

Επίκουρου Καθηγητή στο Τμήμα Νομικής του Πανεπιστημίου Λευκωσίας, Κύπρος

Εισαγωγή

Αποτελεί η νομολογία των Διοικητικών Δικαστη-ρίων, ιδίως του Συμβουλίου της Επικρατείας, πηγή του Διοικητικού Δικαίου κι εάν ναι, αξίζει να επιμεί-νουμε στον νομολογιακό χαρακτήρα της; Το πρώτο ερώτημα έχει απασχολήσει επί μακρόν τη νομική επι-στήμη στη χώρα μας1, ενώ στη Γαλλία η σχετική συ-

(*) Το παρόν, με ελάχιστες τροποποιήσεις, αποτελεί συνεισφορά του γρά-φοντος στον Τιμητικό Τόμο για τα 50 χρόνια λειτουργίας των Διοικητι-κών Δικαστηρίων. Θερμές ευχαριστίες στον καθηγητή Φιλοσοφίας και Μεθοδολογίας του Δικαίου του ΑΠΘ Κώστα Σταμάτη για τις παρατηρή-σεις του. Επίσης, θερμές ευχαριστίες στον Επίκουρο Καθηγητή του Τμή-ματος Νομικής του Πανεπιστημίου Λευκωσίας Χρήστο Παπαστυλιανό για τη συμβολή του στον εντοπισμό χρήσιμης βιβλιογραφικής ύλης.(1) Βλ. Αλ. Λιτζερόπουλο, Η ιδιαιτέρα φύσις του νομολογιακού δι-καίου, Θεσσαλονίκη, 1935 (και για το ζήτημα στον χώρο του Ιδιωτικού Δικαίου, με πλούσιες, όμως, αναπτύξεις για τη δικαιοπλαστική λειτουρ-γία της νομολογίας γενικά, βλ. τον ίδιο, Η νομολογία ως παράγων δια-πλάσεως του ιδιωτικού δικαίου, Θεσσαλονίκη, 1932 - 1935)· Φ. Βεγλερή, Αξία και επίδρασις της διοικητικής νομολογίας έναντι των τακτικών δι-καστηρίων, στου ιδίου, Παρατηρήσεις επί της νομολογίας περί το Δημό-σιον Δίκαιον, 1955, σ. 7 - 58 (αρνητική απάντηση στο ερώτημα, με βασι-κό επιχείρημα την αρχή της νομιμότητας, υπό την έννοια της υπαγωγής του Δικαστή στη νομοθετική εξουσία)· Γ. Σακκά, Η συμβολή της νομο-λογίας του Συμβουλίου της Επικρατείας εις την διαμόρφωσιν του θετού δικαίου, σε: Τιμητικό Τόμο ΣτΕ Ι, εκδ. Αντ. Ν. Σάκκουλα, 1979, σ. 293 - 315 (το έργο της νομολογίας μπορεί να χαρακτηριστεί «δημιουργικό μεν, αλλά πάντως δευτερογενώς δημιουργικό»)· Δ. Τσάτσο, Συνταγματικό Δίκαιο Α΄: Θεωρητικό Θεμέλιο, 4η έκδ., εκδ. Αντ. Ν. Σάκκουλα, 1994, σ. 429 - 431 (αρνητική απάντηση, με επιχείρημα τη δομή του Ελληνικού Συ-ντάγματος, την αρχή της διάκρισης των εξουσιών και την αρχή της λαϊ-κής κυριαρχίας, αλλά και με επισήμανση ότι ο Δικαστής, καίτοι ο ίδιος δεν θέτει δίκαιο, ωστόσο διαπλάθει το ήδη θεσπισθέν δίκαιο)· Ε. Δαρζέ-ντα, Η νομολογία ως πηγή του διοικητικού δικαίου και το νομολογιακό διοικητικό δίκαιο, ΕλλΔνη (40)1999, σ. 481 (θετική απάντηση, με επισή-μανση της ανάγκης για ηθική νομιμοποίηση της νομολογίας με αναγω-γή στο Σύνταγμα και τις θεμελιώδεις αρχές)· Δ. Κοντόγιωργα-Θεοχαρο-πούλου, σε: Δ. Κοντόγιωργα-Θεοχαροπούλου/Ε. Κουτούπα-Ρεγκάκου, Εμβάθυνση Δημοσίου Δικαίου: ειδικά θέματα Δημοσίου Δικαίου, εκδ. Σάκκουλα, 2005, σ. 183 - 201 (με ορθές εις βάθος σκέψεις για την αδυνα-μία πλήρους κωδικοποίησης του Διοικητικού Δικαίου - η νομολογία του ΣτΕ ως «καταχρηστική» πηγή του Διοικητικού Δικαίου και η τελολογι-κή ερμηνεία του δικαίου ως νομιμοποιητική βάση - τα διδάγματα κοινής πείρας, τα διδάγματα της επιστήμης και τέχνης και οι κανόνες δεοντο-λογίας ως παράγοντες επαυξήσεως της διαπλαστικής εξουσίας του Δι-

ζήτηση είναι ακόμη πιο εντατική, καθώς επικεντρώνε-ται όχι μόνο στο πρώτο αλλά και στο δεύτερο από τα παραπάνω ερωτήματα2.

Το ζήτημα διατηρεί τη σημασία του ακόμη και σή-μερα, μετά τη νομοθετική κωδικοποίηση σημαντι-κών κανόνων και αρχών του Διοικητικού Δικαίου, στη χώρα μας με τον Κώδικα Διοικητικής Διαδικα-

καστή)· Α. Τάχο, Ελληνικό Διοικητικό Δίκαιο, 9η έκδ, εκδ. Σάκκουλα, 2008, σ. 124 - 127 (η νομολογία του ΣτΕ ως άγραφη πηγή του Διοικητι-κού Δικαίου)· Σ. Φλογαΐτη, σε: Α. Γέροντα κ.ά., Διοικητικό Δίκαιο, 2η έκδ., εκδ. Σάκκουλα, 2010, σ. 31 (θετική απάντηση, με επιχείρημα ότι το ΣτΕ είναι στην πράξη ο συνταγματικός δικαστής στη χώρα μας)· Ε. Σπη-λιωτόπουλο, Εγχειρίδιο Διοικητικού Δικαίου, 14η έκδ., Νομική Βιβλιο-θήκη, 2011, σ. 64 - 67 (ο κύριος υποστηρικτής της θετικής απάντησης)· Π. Δαγτόγλου, Γενικό Διοικητικό Δίκαιο, 6η έκδ, εκδ. Σάκκουλα, 2012, σ. 108 - 111 (ο κύριος εκπρόσωπος της αρνητικής απάντησης, με επισή-μανση πάντως ότι εξαίρεση αποτελεί όχι μόνον η ακύρωση διάταξης τυ-πικού νόμου από το ΑΕΔ, αλλά και η ακύρωση κανονιστικής διοικητι-κής πράξης από το ΣτΕ)· Δ. Κόρσο, Διοικητικό Δίκαιο - Γενικό Μέρος, 4η έκδ., εκδ. Σάκκουλα, 2013, σ. 74 (αρνητική απάντηση). Βλ. επίσης τις γενι-κότερες αναπτύξεις του Κ. Σταμάτη, Η θεμελίωση των νομικών κρίσεων, 7η έκδ., εκδ. Σάκκουλα, 2009, σ. 401 - 404, ο οποίος επισημαίνει ορθά ότι, μολονότι η νομολογία δεν αποτελεί τυπική πηγή δικαίου στα ηπειρωτι-κά συστήματα, ωστόσο έχει πολλές φορές μεγάλη σπουδαιότητα και εί-ναι πιθανό να αναπτύσσει άτυπη δεσμευτικότητα.(2) Βλ. J. Rivero, Droit Administratif, 1960, ανατύπ. Dalloz, 2011, σ. 61 - 64· D. Linotte, Déclin du pouvoir jurisprudentiel et ascension du pouvoir juridictionnel en droit administratif, AJDA 1980, σ. 631· S. Rials, Sur une distinction contestable et un trop réel déclin: à propos d’un récent article sur le pouvoir normatif du juge, AJDA 1981, σ. 115· G. Vedel, Το διοικη-τικό δίκαιο δύναται να παραμείνει επ’ αόριστον δίκαιο νομολογιακό; (μτφ. Μ.Ε. Παναγοπούλου), ΕΔΔΔ 1982, σ. 29· Y. Poirmeur/E. Fayet, La doctrine administrative et le juge administratif. La crise d’un modèle de production du droit, σε: J. Chevallier (dir.), Le droit administratif en mu-tation, PUF, 1993, σ. 97· G. Teboul, Nouvelles remarques sur la création du droit par le juge administratif, RDP 2002, σ. 1363· S. Théron, La substitu-tion de la loi à la jurisprudence administrative: la jurisprudence codifiée ou remise en cause par la loi, RFDA 2004, σ. 230· Μ. Deguergue, La jurispru-dence et le droit administratif: une question de point de vue, AJDA 2005, σ. 1313· P. Gonod/Ο. Jouanjan, A propos des sources du droit administra-tif: brèves notations sur de récentes remarques, AJDA 2005, σ. 992· F. Mel-leray, Le droit administratif doit-il redevenir jurisprudentiel? AJDA 2005, σ. 637· G. Braibant, Qu’est-ce qu’un grand arrêt? AJDA 2006, σ. 1428· Y. Gaudemet, Droit Administratif, 20ή έκδ., LGDJ, 2012, σ. 26 - 28· J. Waline, Droit administratif, 24η εκδ., Dalloz, 2012, σ. 311 - 318.

95ΕφημΔΔ - 1/2015

Μελέτες - Απόψεις

σίας (ν. 2690/1999), στο φως και της επίδρασης της Ευρωπαϊκής Ενοποίησης και του Δικαίου της ΕΕ3. Ση-μαντικές «περιοχές» του Διοικητικού Δικαίου, όπως η θεωρία των κριτηρίων που καθορίζουν τη φύση μιας πράξης και τη φύση μιας διαφοράς ως διοικητικής, είναι μάλλον «καταδικασμένες» να μένουν εκτός του πεδίου της κωδικοποίησης4, άλλοι κανόνες, όπως λ.χ. οι κανόνες περί ανακλήσεως των διοικητικών πρά-ξεων, παραμένουν ακόμη εκτός του πεδίου της κωδι-κοποίησης στη χώρα μας5, ενώ φαίνεται να ενδυνα-μώνεται διαρκώς η σημασία των (ούτως ή άλλως μη κωδικοποιήσιμων, από ένα σημείο και μετά)6 γενικών αρχών του Διοικητικού Δικαίου7.

Η σπουδαιότητα του ζητήματος αυξάνει ακόμη περισσότερο μετά τις γνωστές ρυθμίσεις του ν. 3900/2010 για τον θεσμό της «πρότυπης δίκης» ενώ-πιον του ΣτΕ8 και (κυρίως) για την καθιέρωση νέας προϋπόθεσης του παραδεκτού για την αίτηση αναί-ρεσης και για την έφεση στις ακυρωτικές δίκες: τα ένδικα αυτά μέσα μπορούν πλέον να ασκηθούν πα-ραδεκτώς μόνον εάν ο διάδικος κατορθώσει να ισχυ-ριστεί επιτυχώς ότι δεν υπάρχει νομολογία του ΣτΕ ή ότι υπάρχει αντίθετη νομολογία του ΣτΕ ή άλλου ανωτάτου δικαστηρίου ως προς το εγειρόμενο ζή-

(3) Βλ. σχετικά Β. Καραγεώργου, Η διοικητική διαδικασία υπό την επί-δραση της Ευρωπαϊκής Ενοποίησης, εκδ. Σάκκουλα, 2005. (4) Βλ. Δ. Κοντόγιωργα-Θεοχαροπούλου, ό.π., σ. 184 - 185.(5) Σε αντίθεση λ.χ. με την κωδικοποίηση αυτών των κανόνων από το άρθρο 54 του περί Γενικών Αρχών του Διοικητικού Δικαίου Νόμου 158(Ι)/99 της Κυπριακής Δημοκρατίας. Ας σημειωθεί ότι σε πολλά ση-μεία του ο παραπάνω Νόμος κωδικοποιεί ακόμη και τη (νομολογιακή στη χώρα μας) εξειδίκευση αρχών, όπως οι αρχές της χρηστής διοίκη-σης, της αναλογικότητας, της ισότητας, της προηγούμενης ακρόασης, της επαρκούς αιτιολογίας κ.λπ., σε βαθμό που διαψεύδει την (ούτως ή άλλως εσφαλμένη) εντύπωση ότι η Κύπρος αποτελεί παράδειγμα αγγλοσαξο-νικού δικαίου. (6) Βλ. όμως και την προηγούμενη σημείωση.(7) Βλ. γι’ αυτές Δαγτόγλου, ό.π., σ. 106 - 108· Σπηλιωτόπουλο, ό.π., σ. 67 - 69· Κ. Γιαννόπουλο, Η θεωρία των «γενικών αρχών» του δικαίου, ΕΕΑΝ 1957, σ. 359· Θ. Τσάτσο, Το πρόβλημα του νομικού χαρακτή-ρος των γενικών αρχών του Διοικητικού Δικαίου, στου ιδίου, Μελέται Διοικητικού Δικαίου, 1958, σ. 67· Μ. Στασινόπουλο, Αι γενικαί αρχαί του διοικητικού δικαίου. Η καταγωγή των και η νομική αξία των, ΕΔΔΔ 1973, σ. 113· Δ. Κόρσο, Αι γενικαί ρήτραι εις το διοικητικόν δίκαιον, σε: Τιμητικό Τόμο Αλ. Λιτζερόπουλου, Τόμ. Α΄, 1985, σ. 481· Α. Μαρκαντω-νάτου-Σκαλτσά, Γενικές αρχές στη νομολογία του ΣτΕ και του ΔΕΚ, εκδ. Σάκκουλα, 2007· και από τη Γαλλική βιβλιογραφία, Waline, ό.π., σ. 314 κ.ε. (όπου και περαιτέρω βιβλιογραφικές αναφορές). (8) Βλ. άρθρο 1 παρ. 1 - 2 ν. 3900/2010, όπως αντικαταστάθηκε με το άρθρο 40 παρ. 1 του ν. 4055/2012 (θέσπιση δυνατότητας εισαγωγής στο ΣτΕ ενδίκων βοηθημάτων με τα οποία τίθενται ζητήματα γενικότερου ενδιαφέροντος, που έχουν συνέπειες για ευρύτερο κύκλο προσώπων, με αποτέλεσμα την αναστολή εκδίκασης όλων των υποθέσεων στις οποίες τίθεται το ίδιο ζήτημα).

τημα9. Οι εν λόγω ρυθμίσεις έχουν ενισχύσει την άποψη που πρεσβεύει ότι η νομολογία συνιστά μία από τις πηγές του Διοικητικού Δικαίου στη χώρα μας10. Στην ίδια κατεύθυνση θα μπορούσαν ίσως να αξιολογηθούν και οι πιο πρόσφατες ρυθμίσεις του άρθρου 22 του ν. 4274/2014, με τις οποίες εισήχθη-σαν οι παρ. 3α - 3δ στο άρθρο 50 του π.δ. 18/89 και οι οποίες ουσιαστικά «κωδικοποιούν» προηγηθείσες νομολογιακές κρίσεις του ΣτΕ11.

Αντικείμενο της παρούσας μελέτης δεν είναι το αφηρημένο ερώτημα αν η νομολογία του Συμβουλίου της Επικρατείας δύναται να λογισθεί ή/και αξίζει να συνεχίσει να λογίζεται ως πηγή του Διοικητικού Δι-καίου. Τα σχετικά επιχειρήματα και αντεπιχειρήματα είναι λίγο-πολύ γνωστά. Από τη μια πλευρά, προ-βάλλεται ο ισχυρισμός ότι, κατά το ηπειρωτικό δί-καιο γενικά, η ισχύς των δικαστικών αποφάσεων περιορίζεται στην επίλυση της συγκεκριμένης δια-φοράς, ενώ οι αρχές που διατυπώνει η νομολογία «δεν είναι καθ’ εαυτές κανόνες δικαίου, αλλά ερμη-νεία εκτός και λογικώς προ της νομολογίας υφιστά-μενων γενικών αρχών και εθιμικών κανόνων δικαί-ου»12. Από την άλλη πλευρά, προβάλλεται η υπο-χρέωση εκδίκασης των διαφορών (απαγόρευση αρ-

(9) Βλ. άρθρο 58 παρ. 1 εδ. β΄ και άρθρο 53 παρ. 3 π.δ. 18/1989, όπως τρο-ποποιήθηκαν με το άρθρο 12 παρ. 1 - 2 ν. 3900/2010.(10) Ο Σπηλιωτόπουλος (ό.π., σ. 67) φρονεί, μάλιστα, ότι το άρθρο 1 του ν. 3900/2010 «εισάγει εμμέσως τον κανόνα του precedent» (προφανώς, εννοεί την αρχή του stare decisis, δηλ. το δεσμευτικό από τυπική σκο-πιά νομολογιακό προηγούμενο). Η άποψη αυτή διαψεύδεται από αρ-κετά στοιχεία της διάταξης: Η απόφαση της «πρότυπης δίκης» παράγει δεσμευτικότητα που δεν υπερβαίνει τα όρια του δεδικασμένου (δηλ. δε-σμεύει τους διαδίκους της συγκεκριμένης δίκης, όχι τα άλλα Δικαστή-ρια στα οποία εκκρεμούν δίκες στις οποίες τίθεται το ίδιο ζήτημα), η υπόθεση μεταφέρεται εν συνόλω στο ΣτΕ (έτσι διασώζεται ο συγκεκρι-μένος χαρακτήρας του ελέγχου), η υποβολή προδικαστικού ερωτήμα-τος είναι δυνητική τόσο για τους διαδίκους όσο και για το Δικαστήριο, ενώ βέβαια ο θεσμός δεν αφορά τα Πολιτικά Δικαστήρια (βλ. επί τού-του ΠολΠρΑθ 1101/2012, τράπεζα νομικών δεδομένων «Ισοκράτης»). Για ένα ωραίο νομολογιακό παράδειγμα που δείχνει ότι η απόφαση της «πρότυπης δίκης» δεν δεσμεύει τυπικά τα χαμηλόβαθμα Δικαστήρια (αν και η δέσμευση αυτή είναι πολύ πιθανό να προκύψει κατ’ ελεύθερη εκτί-μηση του Δικαστή στην πράξη), βλ. Α. Καϊδατζή, Η συμβολή των τα-κτικών διοικητικών δικαστηρίων στην εξέλιξη του δικαστικού ελέγχου των νόμων στην Ελλάδα, ΕφημΔΔ 2014, σ. 208 - 221, μέρος ΙΙΙ. Κατά την εκτίμησή μας, πολύ πιο σημαντικές προς την κατεύθυνση της ενίσχυσης του νομολογιακού χαρακτήρα του Διοικητικού Δικαίου είναι οι ρυθμί-σεις για το παραδεκτό της έφεσης και της αίτησης αναίρεσης.(11) Βλ. ενδεικτικά ΣτΕ Τμ. Ε΄ 1941/2013, σκ. 6, τράπεζα νομικών δεδο-μένων «Ισοκράτης», η οποία προοιωνίζει τη νέα διάταξη της παρ. 3α του άρθρου 50 π.δ. 18/89, ΣτΕ Ολ 4741/2014, σκ. 26, τράπεζα νομικών δεδο-μένων «Ισοκράτης», η οποία προοιωνίζει τη νέα διάταξη της παρ. 3 β του άρθρου 50 π.δ. 18/89. (12) Δαγτόγλου, ό.π., σ. 109 - 110.

96 ΕφημΔΔ - 1/2015

Μελέτες - Απόψεις

νησιδικίας) και η απαίτηση να διατυπώνεται γενικός και αφηρημένος κανόνας, βάσει του οποίου οι διαφο-ρές αυτές θα πρέπει να επιλυθούν. Τούτο δε ακόμη και σε περιπτώσεις όπου τέτοιος κανόνας δεν εντο-πίζεται στις κλασικές πηγές του δικαίου, οπότε ανα-κύπτει η ανάγκη διάπλασης νομολογιακών κανόνων που εφαρμόζονται γενικά από τα Δικαστήρια, «εν όψει της ανάγκης νομικής σταθερότητας και προ-στασίας των διοικουμένων» –και τούτο παρά την ανυπαρξία ρητού κανόνα που να καθιστά τα νομο-λογιακά προηγούμενα τυπικώς δεσμευτικά13.

Θεωρούμε ότι η διαμάχη έχει πάψει να είναι παρα-γωγική, τουλάχιστον για το Διοικητικό Δίκαιο14, στον βαθμό που επικεντρώνεται στο αφηρημένο ερώτημα αν η νομολογία αποτελεί ή όχι πηγή του Διοικητικού Δικαίου. Σε κάθε περίπτωση, όποια κι αν είναι η απά-ντηση στο «αφηρημένο ερώτημα», δύσκολα μπορεί να αρνηθεί κανείς ότι οι νομολογιακές κρίσεις του ΣτΕ δι-αθέτουν μεγάλη επιχειρηματολογική σπουδαιότητα15, η οποία έχει αξιόλογες πρακτικές συνέπειες. Οι διάδι-κοι ή μάλλον οι νομικοί παραστάτες τους, ως επί το πλείστον, αναφέρονται στις νομολογιακές κρίσεις με θρησκευτική περίπου ευλάβεια, ως έχουσες δεσμευ-τική δύναμη ισοδύναμη τουλάχιστον με αυτήν του τυ-πικού νόμου. Η Διοίκηση, τουλάχιστον στο επίπεδο των διακηρύξεων, λαμβάνει σοβαρά υπόψη τις κρί-σεις του ΣτΕ. Το ίδιο το Δικαστήριο διστάζει να ανα-τρέψει τις προηγούμενες κρίσεις ιδίως της Ολομε-λείας του. Τέλος, όπως φαίνεται και από τις νέες ρυθμίσεις των παρ. 3α - 3δ π.δ. 18/89, και ο δικονομι-κός νομοθέτης φαίνεται να προσαρμόζεται στις νο-μολογιακές κρίσεις του ΣτΕ.

Σε ό,τι αφορά ειδικά τη στάση των δικηγόρων, τα παραπάνω προκαλούν μια κατάσταση στην οποία, από πρακτική σκοπιά, η παραχθείσα νομολογία κά-ποιες φορές εμφανίζεται να υπερβαίνει ακόμη και το επίπεδο του πειστικού νομολογιακού προηγουμένου (persuasive precedent)16. Από τυπική βέβαια σκοπιά,

(13) Σπηλιωτόπουλος, ό.π., σ. 65 - 66. (14) Όχι όμως και για τη γενική θεωρία δικαίου, στον βαθμό που η απά-ντηση στο αφηρημένο ερώτημα, αν η νομολογία αποτελεί πηγή δικαίου, εξαρτάται σε μεγάλο βαθμό από τη γενική θεωρία περί των πηγών δι-καίου που θα υιοθετήσει κανείς. Πρβλ. την ενδιαφέρουσα παρατήρηση του Δαγτόγλου, ό.π., σ. 109, ότι η άποψη που συγκαταλέγει τη νομολο-γία στις πηγές του Διοικητικού Δικαίου στηρίζεται σε «διάφορη (κοι-νωνιολογική και όχι κανονιστική) αντίληψη της έννοιας του δικαίου».(15) Για την επιχειρηματολογική σπουδαιότητα της νομολογίας βλ. γενι-κότερα Σταμάτη, ό.π., σ. 401 - 404.(16) Το οποίο, στην Αγγλική έννομη τάξη, διαθέτουν οι αποφάσεις των χαμηλόβαθμων Δικαστηρίων, οι αποφάσεις των Δικαστηρίων άλλων

οι αποφάσεις των Δικαστηρίων στη χώρα μας δεν θα μπορούσε να αξιώσουν το επίπεδο δεσμευτικότη-τας του υποχρεωτικού νομολογιακού προηγουμένου (binding precedent) στον αγγλοσαξονικό χώρο. Τούτο αποκλείεται, μεταξύ άλλων, από το άρθρο 87 παρ. 2 του Συντάγματός μας, το οποίο ορίζει ότι οι δικαστές υπόκεινται «μόνο στο Σύνταγμα και στους νόμους…» (και πάντως όχι στις προηγούμενες νομολογιακές κρί-σεις των Δικαστηρίων). Ωστόσο, η νομική πράξη φαί-νεται πολλές φορές να αγνοεί αυτό το δεδομένο και τούτο παρά τη ρητορική πολλές φορές επίκλησή του.

Αφετηρία της παρούσας μελέτης είναι η διαπί-στωση ότι η ούτως ή άλλως μεγάλη πρακτική ση-μασία της νομολογίας του ΣτΕ δεν έχει βρει μέχρι σήμερα επαρκή απόκριση στα «αντανακλαστικά» των νομικών της χώρας μας και ιδίως στην ετοι-μότητά τους να προχωρούν σε μεθοδολογικά συνει-δητή και συνεπή χρήση του νομολογιακού προηγουμέ-νου. Τούτο οφείλεται ως ένα βαθμό στο γεγονός ότι μέχρι σήμερα δεν έχουν διερευνηθεί επαρκώς οι τρό-ποι επίκλησης, αξιοποίησης ή και αντίκρουσης των νομολογιακών κρίσεων γενικά και των Διοικητικών Δικαστηρίων ειδικότερα.

Ασφαλώς, τα Διοικητικά Δικαστήρια έχουν να επι-δείξουν σπουδαίο έργο ως προς την παραγωγή νο-μολογίας, συχνά με καινοτόμο πνεύμα. Από την άλλη πλευρά, τόσο η νομική επιστήμη, όσο και η υψηλού επιπέδου δικηγορική πρακτική στη χώρα μας, έχουν να επιδείξουν σπουδαίο έργο ως προς την κριτική των αποφάσεων του ΣτΕ και των άλλων Δικαστη-ρίων. Ωστόσο, στο θέμα της ποιοτικής επίκλησης του νομολογιακού προηγουμένου, η μεθοδολογική αυτοσυ-νειδησία της νομικής πρακτικής κινείται ακόμη σε αρ-κετά χαμηλά επίπεδα. Αυτό εξηγείται ως ένα βαθμό από τα μειωμένα «αντανακλαστικά» του ηπειρωτι-κού μας συστήματος και των νομικών που το υπηρε-τούν απέναντι στην «ιδιαίτερη φύση» του νομολογια-κού δικαίου17. Φιλοδοξία αυτής της μελέτης είναι να συμβάλει, αν όχι στην κάλυψη του ανωτέρου κενού, τουλάχιστον στη συνειδητοποίηση της ύπαρξής του.

Στο πρώτο μέρος της μελέτης, θα επιχειρήσουμε να εκθέσουμε ορισμένα γνωρίσματα του νομολογια-κού προηγούμενου (precedent), τα οποία είναι ανε-ξάρτητα από την τυπική ή μη δεσμευτικότητά του, δηλαδή, από το αν συντρέχει εφαρμογή της αρχής

κρατών της Κοινοπολιτείας, οι αποφάσεις του Privy Council κ.λπ.(17) Σύμφωνα με την πετυχημένη έκφραση του Λιτζερόπουλου ήδη από το 1935.

97ΕφημΔΔ - 1/2015

Μελέτες - Απόψεις

του stare decisis. Η έκθεση αυτή επιδιώκει να δείξει γιατί ο τρέχων τρόπος επίκλησης της νομολογίας στη χώρα μας είναι μεθοδολογικά απρόσφορος, αν όχι εσφαλμένος.

Στο δεύτερο μέρος, θα εστιάσουμε την προσοχή μας στη διαφοροποίηση (distinguishing), ως τεχνική μέσω της οποίας η θεωρία του νομολογιακού προηγουμέ-νου ξεπερνά μία σημαντική πρακτική δυσχέρεια που ταλανίζει τη νομική πράξη στη χώρα μας: το άκαμπτο δίλημμα μεταξύ της αποδοχής της νομολογιακής κρί-σης ως έχει και της κριτικής απόρριψής της συνολικά.

Στο τρίτο μέρος της μελέτης μας, θα επιχειρήσουμε να εντοπίσουμε ίχνη της τεχνικής της διαφοροποίη-σης σε μια αξιόλογη απόφαση χαμηλόβαθμου Δικα-στηρίου της χώρας μας, σε σχέση με ένα κρίσιμο ζή-τημα Διοικητικού Δικαίου: το πεδίο εφαρμογής του δι-καιώματος προηγούμενης ακρόασης.

Στο τελευταίο μέρος της μελέτης, εξάγουμε ορι-σμένα γενικότερα συμπεράσματα που ενδιαφέρουν την πρακτική ενεργοποίηση του νομολογιακού επι-χειρήματος σε χώρες με ηπειρωτικό σύστημα δικαίου, όπως η δική μας.

Ι. Τα ιδιαίτερα γνωρίσματα του νομολογιακού επι-χειρήματος

Ο συνήθης τρόπος επίκλησης νομολογιακών κρί-σεων στη χώρα μας δεν διαφέρει ουσιαστικά από τον τρόπο επίκλησης διατάξεων τυπικών νόμων. Μορ-φοποιείται είτε σε στερεότυπες εκφράσεις («όπως έχει παγίως νομολογιακά κριθεί», «σύμφωνα με την πάγια νομολογία του ΣτΕ» κ.ο.κ.), είτε και στην πρα-κτική της αναφοράς δικαστικών αποφάσεων εντός παρενθέσεως, μετά την παράθεση της επίδικης κάθε φορά νομολογιακής κρίσης. Παρά ταύτα, η απλή «πα-ραπομπή σε νομολογιακά προηγούμενα δεν αποτελεί εναλλακτικό τρόπο αιτιολόγησης της προτεινόμενης κάθε φορά λύσης», παρότι «χρησιμοποιείται συχνά ως εύκολη λύση ή κίνηση εντυπωσιασμού»18. Εξάλ-λου, η απλή παραπομπή σε νομολογιακά προηγού-μενα παρακάμπτει θεμελιώδεις ιδιαιτερότητες του νομολογιακού επιχειρήματος, στις οποίες θα ανα-φερθούμε παρακάτω.

Περαιτέρω, παρατηρούμε ότι στη μεγάλη πλειοψη-φία των περιπτώσεων, η μετάβαση από τη νομολο-γιακή κρίση στα περιστατικά της κρινόμενης διαφο-ράς γίνεται μέσω στερεότυπου παραγωγικού συλλο-

(18) Σταμάτης, ό.π., σ. 402 - 403.

γισμού. Αυτός επιτρέπει μεν τον απλό τυπικό έλεγχο της υπαγωγής, αλλά όχι και τη διάγνωση αν τα πε-ριστατικά της κρινόμενης υπόθεσης είναι ουσιωδώς όμοια ή ανόμοια με τα (τυποποιήσιμα) περιστατικά της δεδομένης υπόθεσης, εν όψει της οποίας είχε εξα-χθεί η νομολογιακή κρίση του παρελθόντος και την οποία επικαλείται τώρα εκ νέου ο νομικός, δικηγόρος ή δικαστής19. Ωστόσο, η εν λόγω διάγνωση είναι ανα-γκαία, ώστε να μπορεί να ελεγχθεί η βασιμότητα της επίκλησης της νομολογιακής κρίσης στην εκάστοτε συγκεκριμένη υπόθεση.

Ειδικότερα, γνωρίζουμε ότι, στις χώρες του κοι-νοδικαίου, η αναζήτηση της «νομικής αρχής» (legal principle)20 στην οποία βασίστηκε μια δικαστική από-φαση του παρελθόντος (ratio decidendi ή απλώς ratio) διαδραματίζει κομβικό ρόλο για τη διαμόρφωση του νομολογιακού επιχειρήματος. Αν και στη θεω-ρία υπάρχει παροιμιώδης διαφωνία γύρω από τον ακριβή ορισμό της rationis21, η νομική πράξη θέλει τον εντοπισμό της να συνδέεται στενά με τη διάγνωση των ουσιωδών γεγονότων ή περιστάσεων (material facts) που καθόρισαν το περιεχόμενό της στην από-φαση στην οποία διατυπώθηκε, έτσι ώστε σε επό-μενο βήμα να απαντηθεί το ερώτημα αν υπάρχει έδα-φος επίκλησής της, με ή χωρίς τροποποιήσεις, στην

(19) Βλ. Σταμάτη, ό.π., σ. 403.(20) Μεταφράζουμε τον όρο legal principle ως «νομική αρχή», για να δώ-σουμε έμφαση στον τυπικό εδώ χαρακτήρα της αρχής ως βάσης στη μεί-ζονα πρόταση του δικανικού συλλογισμού. (21) Βλ. χαρακτηριστικά τη διαμάχη με αφετηρία το άρθρο του A.L. Goodhart, Determining the Ratio Decidendi of a Case, Yale Law Journal (40)1930-1, σ. 161· W.S. Holdsworth, Case Law, Law Quarterly Review (50)1934, σ. 180· C.K. Allen, Case Law: An Unwarrantable Intervention, Law Quarterly Review (51)1935, σ. 333· J.L. Montrose, The Language of, and a Notation for, the Doctrine of Precedent, University of Western Aus-tralia Annual Law Review (2)1952-3, σ. 301, 504· A.W.B. Simpson, The Ratio Decidendi of a Case, Modern Law Review (21)1958, σ. 155· J. Stone, The Ratio of the Ratio Decidendi, Modern Law Review (22)1959, σ. 597· και σχετικά G. Scofield, Goodhart’s Concession: Defending Ratio Deciden-di from Logical Positivism and Legal Realism in the First Half of Twentieth Century, King’s College Law Journal (16)2005, σ. 311. Για τη λειτουργία του νομολογιακού προηγουμένου γενικότερα, βλ. επί-σης A.W.B. Simpson, The Ratio Decidendi of a Case and the Doctrine of Binding Precedent, σε: A.G. Guest (ed.), Oxford Essays in Jurisprudence, Oxford University Press, 1961, σ. 148· J. Stone, Legal System and Lawyers’ Reasonings, Stanford University Press, 1964, κεφ. 7, ιδίως σ. 267 επ.· Ν. MacCormick, Why Cases have Rationes and What These Are, σε: L. Gold-stein, Precedent in Law, Clarendon Press, 1987, σ. 155· τον ίδιο, Rheto-ric and the Rule of Law: A Theory of Legal Reasoning, Oxford Univer-sity Press, 2005, κεφ. 8· Cross/Harris, Precedent in English Law, 4η έκδ., Oxford University Press, 1991· N. Duxbury, The Nature and Authority of Precedent, Cambridge University Press, 2008.

98 ΕφημΔΔ - 1/2015

Μελέτες - Απόψεις

παρούσα διαφορά22. Με άλλα λόγια, ο εντοπισμός της rationis συνιστά απόπειρα να επανερμηνευθούν οι νομικές κρίσεις της προγενέστερης απόφασης στη σχέση τους με τα «ουσιώδη γεγονότα» τόσο εκείνης όσο και της παρούσας διαφοράς.

Τα ερωτήματα που θέτει κάθε νομικός, δικηγόρος ή δικαστής, έχουν συνήθως ως εξής23. Είναι άραγε οι ανομοιότητες των ουσιωδών γεγονότων αρκετά αμελητέες, ώστε να μην υπάρχει περιθώριο για πα-ράκαμψη της νομολογιακής κρίσης της προγενέστε-ρης απόφασης; Ή μήπως οι ανομοιότητες είναι αρ-κούντως κρίσιμες, ώστε να ανακύπτει περιθώριο για τέτοια παράκαμψη;

Περαιτέρω, τι θα σήμαινε η εν λόγω παράκαμψη; Μήπως θα συρρίκνωνε υπερβολικά το πεδίο ανα-φοράς της rationis της προγενέστερης απόφασης; Απεναντίας, τι θα συνεπαγόταν η ενεργοποίηση της προηγούμενης νομολογιακής κρίσης στην παρούσα υπόθεση; Μήπως θα διεύρυνε υπερβολικά το πεδίο εφαρμογής του νομολογιακού κανόνα; Τι θα έπρεπε να ισχύει, εάν τα γεγονότα εκείνης της υπόθεσης πε-ριελάμβαναν το χ, αλλά όχι το ψ γνώρισμα; Μήπως είναι προτιμότερο να προχωρήσουμε σε κατ’ ου-σίαν αναθεώρηση της rationis; Και ποια επιρροή θα ασκούσε κάτι τέτοιο σε μελλοντικές υποθέσεις;

Δεν είναι κατάλληλη η περίσταση να καταπια-στούμε εδώ με τα θεωρητικά ζητήματα που ανα-φύονται στο πλαίσιο των παραπάνω ερωτημάτων (προσδιορισμός επιπέδου γενικευσιμότητας της νο-μολογιακής κρίσης, διαμόρφωση κατάλληλου επιπέ-

(22) Βλ. ενδεικτικά G. Williams, Learning the Law, 8η έκδ., Stevens & Sons, 1969, σ. 72 επ.· J. Evans/L. Perks (eds), Legal Skills and System, Old Bailey Press, 1997, σ. 68 κ.ε.· J. Holland/J. Webb, Learning Legal Rules, 7η έκδ., Oxford University Press, 2010, κεφ. 7· C. Manchester/D. Salter, Manchester and Salter on Exploring the Law: The Dynamics of Precedent and Statutory Interpretation, 4η έκδ., Sweet & Maxwell, 2010, σ. 4, 9 επ.· Ι. McLeod, Legal Method, 8η έκδ., Palgrave MacMillan, 2011, σ. 133 - 134. Η στενή σύνδεση της έννοιας της rationis με τα ουσιώδη γεγονότα κάθε διαφοράς βρίσκει πρόσφορο έδαφος στις θεωρίες του νομικού ρεαλι-σμού (βλ. το κλασικό δοκίμιο του K. Llewellyn, The Bramble Bush, 1930, επανέκδοση Quid Pro Books, 2012, κεφ. II-IV), αλλά δεν αποτελεί ίδιον αυτής της θεωρίας (βλ. λ.χ. F. Schauer, Precedent, Stanford Law Review (39)1986-7, σ. 571, στις σ. 576 - 577). Τη σύνδεση της rationis με το ερώ-τημα της συνάφειας των γεγονότων κάθε διαφοράς επισημαίνει, από τη σκοπιά του case law, και ο K. Σταμάτης, ό.π., σ. 128, ενώ το κριτικό πρό-τυπο θεμελίωσης νομικών κρίσεων που ο ίδιος προτείνει, από τη σκοπιά του ηπειρωτικού δικαίου αυτή τη φορά, δίνει μεγάλη έμφαση στην πραγ-ματολογική ολοκλήρωση των νομικών κρίσεων (βλ. ό.π., σ. 349 επ., 123 επ. και passim), με παράλληλη, όμως, διατήρηση της δεοντολογικής και αξιολογικής διάστασης των νομικών κρίσεων (άρα, σε αντίθεση με τις διαισθήσεις του νομικού ρεαλισμού).(23) Βλ. σχετικά, με πλούσια παραδείγματα, Holland/Webb, ό.π., κεφ. 7.

δου συσχετισμού ουσιωδών γεγονότων, αποφυγή ad hoc και ad personam νομολογιακών κρίσεων και δια-σφάλιση ακριβοδικίας, συνεκτικότητα των νομολο-γιακών κρίσεων και αξιολογική ενότητα της έννομης τάξης κ.λπ.)24 .

Ας τονίσουμε, όμως, προς αποφυγή της παρεξή-γησης ότι τα παραπάνω αφορούν στο νομολογιακό επιχείρημα μονάχα για χώρες του κοινοδικαίου, ότι οι νοητικές διεργασίες που λανθάνουν στα ερωτήματα που παραθέσαμε (σύγκριση, αφαίρεση, γενίκευση, εξειδίκευση, αναλογία, καθολίκευση κ.ο.κ.) λαμβάνουν χώρα χωρίς να θίγεται η τυπική δομή του παραγω-γικού συλλογισμού (μείζων πρόταση, ελάσσων πρό-ταση και υπαγωγή). Οι επαγωγικοί και αναλογικοί συλλογισμοί25, μέσω των οποίων μορφοποιούνται οι παραπάνω διεργασίες, εντάσσονται σε κάποιο από τα στάδια του κλασικού παραγωγικού συλλογισμού (είτε στην ερμηνευτική εξειδίκευση της μείζονος πρό-τασης, είτε, σπανιότερα, στην αξιολόγηση των γεγο-νότων της ελάσσονος πρότασης, είτε, τέλος, στο στά-διο της υπαγωγής), χωρίς να διασαλεύουν τη λογική του δομή και εγκυρότητα.

Από την άλλη πλευρά, παρατηρούμε ότι ο νομι-κός του ηπειρωτικού δικαίου δεν μπορεί να απο-φύγει την προσφυγή σε επαγωγικούς ή αναλογι-κούς συλλογισμούς, τουλάχιστον στις νομολογιακά ενδιαφέρουσες υποθέσεις, καθώς και σε όλες τις υποθέσεις όπου τίθεται ζήτημα «κενού» και αναλο-γίας δικαίου26. Γενικότερα, η απαίτηση εστίασης στα πραγματικά περιστατικά κάθε υπόθεσης αποτελεί στοιχείο και του δικού μας ηπειρωτικού συστήμα-τος27. Τα παραπάνω ισχύουν ανεξάρτητα από το ότι, στα ηπειρωτικά συστήματα, η αναδρομή σε προ-

(24) Βλ. σχετικά Duxbury, ό.π., κεφ. 4 - 5, ιδίως σ. 167 επ.· Schauer, ό.π., ιδίως μέρη ΙΙΙ και V· Stone, ό.π., 263 επ.· MacCormick, Rhetoric, ό.π., ιδίως κεφ. 5 και 8. (25) Για το ζήτημα του επαγωγικού και του αναλογικού συλλογισμού, βλ. αντί άλλων Holland/Webb, ό.π., σ. 377 κ.ε. (όπου και πλούσιες περαι-τέρω αναφορές).(26) Βλ. τις πολύ κατατοπιστικές σκέψεις σε Holland/Webb, ό.π., 381 - 383, 352 - 353, αλλά και (από τη σκοπιά του προτύπου θεμελίωσης των νομικών κρίσεων, στο οποίο συγκλίνουμε κι εμείς) Σταμάτη, ό.π., σ. 128 και για την πλήρωση των κενών του δικαίου, με κριτική της απλουστευ-τικής θετικιστικής προσέγγισης, σ. 482 κ.ε.(27) Βλ. Σταμάτη, ό.π., σ. 349 - 358 (περαιτέρω, σ. 128 κ.ε., 178 κ.ε., 186 κ.ε., 325, 342 κ.ε. και passim). Για τον αλληλένδετο χαρακτήρα της πο-ρείας γενίκευσης από τα πραγματικά γεγονότα στους κανόνες δικαίου και της πορείας εξειδίκευσης από τους κανόνες δικαίου στα πραγματι-κά περιστατικά, βλ. Π. Σούρλα, Justi atque injusti scientia: μια εισαγωγή στην επιστήμη του δικαίου, εκδ. Αντ. Ν. Σάκκουλα, 1995, σ. 128 - 131, 133 επ.. Για το ζήτημα στον χώρο του ελέγχου συνταγματικότητας, βλ. Κ.

99ΕφημΔΔ - 1/2015

Μελέτες - Απόψεις

γενέστερες δικαστικές αποφάσεις δεν είναι τυπικά υποχρεωτική ούτε δεσμευτική κατά τα πορίσματά της, διότι στα συστήματα αυτά δεν ισχύει η αρχή του stare decisis. Ωστόσο, και στα ηπειρωτικά συ-στήματα, η αναδρομή στο νομολογιακό προηγούμενο αποδεικνύεται πολύ συχνά σημαντική έως και κα-θοριστική για την ερμηνευτική εξειδίκευση των κα-νόνων ή αρχών του δικαίου και τελικά για τη θεμε-λίωση της νομικής κρίσης στην οποία θα στηριχθεί η δικαστική απόφαση28.

Εξάλλου, δεν θα πρέπει να πιστεύεται ότι στις χώρες του κοινοδικαίου το νομολογιακό προηγού-μενο εμφανίζεται και λειτουργεί όπως το γραπτό δίκαιο. Σε κάθε περίπτωση, ο Δικαστής δεν αναγ-γέλλει τη ratio, ούτε την εξειδικεύει αρκετά, τουλά-χιστον τις περισσότερες φορές, με τη φιλοδοξία –την οποία υποτίθεται ότι έχει το γραπτό δίκαιο– να καθοριστεί πλήρως το πεδίο αναφοράς της εν όψει μελλοντικών υποθέσεων. Εντούτοις, ακόμη κι αν συνέβαινε κάτι τέτοιο, δεν θα είχε μεγάλη σημα-σία, διότι οι Δικαστές των μεταγενέστερων διαφο-ρών δεν θα ήταν υποχρεωμένοι να προσκολληθούν στο «γράμμα» της προγενέστερης διατύπωσης (αν και αυτό εμφανίζεται συχνά στην πρακτική). Απενα-ντίας θα διατηρούσαν πλήρως την ευχέρεια να ανα-διατυπώσουν και να αναπροσαρμόσουν τη ratio της προγενέστερης απόφασης, εν όψει των περιστατι-κών της νέας υπόθεσης, την οποία αυτοί πλέον κα-λούνται να αντιμετωπίσουν29.

Αυτή η ευχέρεια συνδέεται με γενικότερα γνωρί-σματα του νομολογιακού προηγουμένου. Στο πεδίο των νομολογιακών κρίσεων, ο Δικαστής δεν καλεί-ται να εκφέρει μια εξαναγκαστή επιταγή για τη ρύθ-μιση της εν θέματι υπόθεσης, ως εάν επείχε θέση νο-μοθέτη. Ο Δικαστής οφείλει να αιτιολογήσει την από-φασή του διατυπώνοντας λόγους30, οι οποίοι ενσω-ματώνονται στη ratio και οι οποίοι εξηγούν γιατί η

Στρατηλάτη, Η συγκεκριμένη στάθμιση των συνταγματικών αξιών κατά τη δικαστική ερμηνεία του Συντάγματος, ΤοΣ (3) 2001, σ. 495. (28) Για το νομολογιακό προηγούμενο σε διάφορες χώρες, βλ. N. MacCormick/R.S. Summers, Interpreting Precedents: A Comparative Study, Dartmouth Publishing, 1997.(29) Βλ. Duxbury, ό.π., σ. 59, περαιτέρω σ. 75. Βλ. επίσης την ωραία το-ποθέτηση του ζητήματος από τον J. Raz, The Authority of Law, 2η έκδ., Oxford University Press, 2009, σ. 195.(30) Bλ. G. Lamond, Do Precedents Create Rules? Legal Theory (11)2005, σ. 1· Duxbury, σ. 48 επ., 66, 75, 92 επ., 99 επ.· Raz, ό.π., 184· MacCormick, Rhetoric, ό.π., χαρακτηριστικά στη σ. 144· αλλά και Σταμάτη, ό.π., σ. 128.

συγκεκριμένη απόφαση έχει κατευθυντήρια ισχύ για κάθε παρόμοια υπόθεση στο μέλλον.

Μόνο μέσω εκπλήρωσης του καθήκοντος αιτιο-λόγησης η προσφυγή σε νομολογιακά προηγούμενα μπορεί να εκπληρώσει τους γενικότερους σκοπούς της: να διασφαλίσει, δηλαδή, την ορθολογικότητα, τη συνεκτικότητα και την έλλογη αποδεξιμότητα των ρυθμίσεων της έννομης τάξης31. Αυτό σημαίνει ότι το νομολογιακό προηγούμενο ταυτόχρονα παρέχει πε-ριθώριο ερμηνευτικών ελιγμών στον Δικαστή, αλλά και τον περιορίζει, τόσο όταν «ακολουθεί» προγε-νέστερες αποφάσεις, όσο (και κυρίως) όταν αποκλί-νει από αυτές32. Ορθώς λοιπόν παρατηρείται ότι θα ήταν «πιο συνετό να αντιμετωπίζουμε τα νομο-λογιακά προηγούμενα … ως αναθεωρήσιμα μάλλον παρά ως καθορισμένα (fixed) και δεσμευτικά για κάθε σκοπό. Το νομολογιακό δίκαιο οφείλει να είναι με κά-ποιον τρόπο ευέλικτο και ανοικτό (open-ended) στη διάρκεια του χρόνου. Έτσι, τα νομολογιακά προηγού-μενα χρησιμοποιούνται καλύτερα ως περισσότερο ή λιγότερο πειστικά παρά ως απολύτως δεσμευτικά»33.

Από την άλλη πλευρά, οι κλασικές θετικιστικές κα-τηγορίες της διαδικαστικής ή τυπικής εγκυρότητας ενός κανόνα και η έννοια του τελευταίου ως εξανα-γκαστής προσταγής αδυνατούν να συλλάβουν την ει-δική υφή, την ιδιάζουσα δεσμευτικότητα και την ιδιαί-τερη πρακτική λειτουργία του νομολογιακού προη-γούμενου34. Παρά ταύτα, είναι αυτή η θετικιστική θεώρηση που ευνοεί την εσφαλμένη σύλληψη και αξιοποίηση της νομολογίας σε χώρες με έντονη ηπει-ρωτική παράδοση, όπως η δική μας.

Μπορούμε να συλλάβουμε τις ιδιαιτερότητες του νομολογιακού δικαίου μέσα από τη διάκριση που ει-

(31) Βέβαια, στις χώρες του κοινοδικαίου, το νομολογιακό προηγούμενο επιτελεί και άλλες λειτουργίες, βλ. γι’ αυτές αναλυτικά σε Duxbury, ό.π., σ. 1 - 30, 150 - 183· R. Gely, Of Sinking and Escalating: A (Somewhat) New Look at Stare Decisis, University of Pittsburg Law Review (89)1998-99, 89.(32) Βλ. τα ωραία συμπεράσματα του Duxbury, ό.π., σ. 92.(33) MacCormick, Rhetoric, ό.π., σ. 146 (η υπογράμμιση είναι δική μας). Η παρατήρηση αυτή, η οποία διατυπώνεται από τη σκοπιά του κοινοδι-καίου, μας οδηγεί στο ευρύτερο συμπέρασμα, ότι οι θεσμικές διαφορές ανάμεσα στα ηπειρωτικά συστήματα και το κοινοδίκαιο δεν είναι τελι-κά τόσο μεγάλες, όσο συνηθίζεται να πιστεύουμε. Βλ. σχετικά και Στα-μάτη, ό.π., σ. 128.(34) Βλ. σχετικά Duxbury, ό.π., σ. 14 - 23, 27 - 51, 58 και passim. Πρβλ. τις παρατηρήσεις του Raz, ό.π., σ. 195, ο οποίος, παρότι αποτελεί έναν από τους σημαντικότερους εκπροσώπους του νομικού θετικισμού, καταλήγει στο συμπέρασμα ότι, λόγω των ιδιαιτεροτήτων του και της τεχνικής της διαφοροποίησης (βλ. γι’ αυτήν παρακάτω), το δίκαιο που παράγει ο Δι-καστής (judge-made law) θα μπορούσε να χαρακτηριστεί «μεταφορικά» λιγότερο δεσμευτικό από το νομοθετημένο δίκαιο.

100 ΕφημΔΔ - 1/2015

Μελέτες - Απόψεις

σηγείται ο Dworkin ανάμεσα στη «θεσπιστική ισχύ» (enactment force) και την «ισχύ βαρύτητας» (gravi-tational force) των κανόνων και των αρχών του δι-καίου γενικότερα35. Όσοι νομικοί εστιάζουν στη «θε-σπιστική ισχύ» επιχειρηματολογούν με δεδομένη μία «κανονική γλωσσική διατύπωση» (a canonical form of words) των κανόνων δικαίου. Τα ερμηνευτικά επι-χειρήματά τους βασίζονται στη διαθεσιμότητα της γλωσσικής διατύπωσης. Πρόκειται για «επιχειρή-ματα από κανόνες δικαίου» (arguments from rules), τα οποία μετερχόμαστε τυπικά κάθε φορά που ερ-μηνεύουμε νομοθετικές διατάξεις, ιδίως όταν προ-σφεύγουμε στη γραμματική και στην ιστορικο-βου-λητική ερμηνεία. Αντίθετα, στην περιοχή του νομο-λογιακού προηγουμένου, κρίσιμο ρόλο διαδραματί-ζει η «ισχύς βαρύτητας», δηλαδή η αναζήτηση της βαρύτητας των λόγων και του εύρους εφαρμογής που αρμόζει να δοθεί σε δεδομένη δικαστική κρίση. Αυτό το ενδιαφέρον μάς προσανατολίζει περισσό-τερο στους δικαιολογητικούς λόγους μίας δικανικής κρίσης και λιγότερο στο γεγονός της θέσπισης και στις έτοιμες γλωσσικές διατυπώσεις που έχουν πα-ραχθεί χάρη σ’ αυτό το γεγονός. Με άλλα λόγια, ο νομικός εδώ καλείται να υπερβεί την επιφανειακή προσήλωση στις λέξεις (είτε αυτές ενός νομοθετή-ματος, είτε αυτές με τις οποίες διατυπώθηκε η ratio μίας απόφασης) και οφείλει να υιοθετήσει επιχειρή-ματα «προς ή για μια συγκεκριμένη νομική ρύθμιση» (argument for a particular rule). Εάν αυτό μπορεί να αποκληθεί θέσπιση, διάπλαση ή απλή ερμηνεία του δικαίου εν τέλει δεν ενδιαφέρει και τόσο.

Τα παραπάνω ανταποκρίνονται στον καθιερω-μένο τρόπο σκέψης του νομοθέτη και του δικαστή αντίστοιχα. Ο τυπικός νομοθέτης δίνει έμφαση σε στόχους δημόσιας πολιτικής και λειτουργεί με τρόπο συγκυριακό, αποφεύγοντας απλώς χονδροειδείς αυ-θαιρεσίες κατά τη μεταχείριση μεγάλων ομάδων του πληθυσμού. Ο Δικαστής, από την άλλη πλευρά, θέτει ως σημείο εκκίνησης την ακριβοδικία σε συγκεκριμέ-νες ατομικές περιπτώσεις, προσμετρώντας σε δεύ-τερο βαθμό (και άρρητα συνήθως) τις ευρύτερες κοι-νωνικές, οικονομικές, κ.ο.κ. περιστάσεις και παραμέ-τρους της δημόσιας πολιτικής.

Ο τρέχων τρόπος επίκλησης της νομολογίας (επί-κληση προηγούμενων αποφάσεων ως εάν αυτές ήσαν

(35) Βλ. R. Dworkin, Taking Rights Seriously, Duckworth, 1978, σ. 110 - 115, και για κριτική ανάλυση Duxbury, ό.π., σ. 59 - 62.

ρυθμίσεις τυπικών νόμων) προσπερνά τις ιδιαιτερό-τητες του νομολογιακού επιχειρήματος και τελικά τη διαφορά μεταξύ της θέσπισης νομοθετημάτων και της απονομής δικαιοσύνης. Τονίζουμε και πάλι ότι η παρατήρηση αυτή ισχύει ανεξάρτητα από το ότι, στα ηπειρωτικά συστήματα, η αναδρομή σε προγε-νέστερες δικαστικές αποφάσεις δεν είναι υποχρεω-τική ούτε δεσμευτική κατά τα πορίσματά της, διότι στα συστήματα αυτά δεν ισχύει η αρχή του stare decisis. Τα ιδιαίτερα γνωρίσματα του νομολογιακού προηγουμένου, τα οποία παρατέθηκαν παραπάνω και στα οποία βασίζεται η κριτική μας, δεν έχουν να κάνουν με την αρχή του stare decisis, αλλά μόνο με το νόημα και τη λειτουργία του precedent, είτε αυτό είναι τυπικά δεσμευτικό είτε όχι.

ΙΙ. Το άκαμπτο δίλημμα και η τέχνη της διαφορο-ποίησης

Ο εν χρήσει τρόπος επίκλησης της νομολογίας στη χώρα μας προσκρούει σε μια μείζονα πρακτική δυ-σχέρεια, την οποία όλοι οι νομικοί έχουν κληθεί να αντιμετωπίσουν στην πράξη, χωρίς πάντα να το συ-νειδητοποιούν. Εάν μεν κλίνουν προς την αποδοχή της rationis της προγενέστερης απόφασης (ή εάν τα συμφέροντα του πελάτη τους υποδεικνύουν κάτι τέ-τοιο, όταν μιλάμε για δικηγόρους), τότε αυτό που καλούνται να πράττουν είναι απλώς να «εφαρμό-σουν» τη ratio εκείνη στα περιστατικά της επίδικης διαφοράς· δηλαδή, αφού παραθέσουν τη ratio και τα νομικώς κρίσιμα περιστατικά, να εξαγάγουν ή να αναζητήσουν την παρελκόμενη έννομη συνέπεια.

Εάν, πάλι, η γνώμη τους ή τα συμφέροντα του πελάτη τους αποδεικνύονται ασύμβατα με τη ratio, τότε νοιάζονται να την αποκρούσουν στην ολότητά της με επιχειρήματα ουσίας. Αυτό διενεργείται συ-νήθως μέσω τελολογικής ερμηνείας των ρυθμίσεων από τις οποίες εξήχθη η ratio της προγενέστερης απόφασης ή μέσω σύμφωνης προς το Σύνταγμα ερ-μηνείας τους (εφόσον, τουλάχιστον στο Διοικητικό Δίκαιο, οι «άγραφες» αρχές της νομολογίας απο-τελούν συμπύκνωση και εξειδίκευση συνταγματι-κών αρχών ή κανόνων) ή και με επιχειρήματα εκ του αποτελέσματος (τα οποία λανθάνουν πολλές φορές στον νομικό συλλογισμό των δικογράφων ή των δι-καστικών αποφάσεων)36.

(36) Βλ. γι’ αυτές τις μεθόδους Σταμάτη, ό.π., σ. 437 κ.ε.

101ΕφημΔΔ - 1/2015

Μελέτες - Απόψεις

Με πιο απλά λόγια, στον νομικό της πράξης ορ-θώνεται ένα άκαμπτο δίλημμα. Είτε να αποδεχθεί και να εφαρμόσει απλώς, ενδεχομένως και με τρόπο ευ-θύγραμμο, τη ratio της προγενέστερης απόφασης. Είτε να την αντικρούσει, έτσι ώστε το Δικαστήριο να οδη-γηθεί σε αναθεώρησή της (κάτι που στην πράξη συ-νιστά «νομολογιακή ανατροπή», ενώ στις χώρες του κοινοδικαίου «overruling»37).

Διαφορετικές είναι οι κατευθύνσεις στις οποίες οδηγείται ο νομικός μέσω του νομολογιακού επι-χειρήματος στις χώρες του κοινοδικαίου. Τα ιδιά-ζοντα χαρακτηριστικά του νομολογιακού προηγου-μένου, στα οποία αναφερθήκαμε παραπάνω (εξελι-κτική προσαρμογή, εστίαση σε λόγους που δικαιο-λογούν τη ratio, ενδιαφέρον για το πεδίο αναφοράς της rationis και, άρα, για τα ουσιώδη γεγονότα των υποθέσεων κ.ο.κ.) αντιστοιχούν σε ιδιαίτερες επιχει-ρηματολογικές τεχνικές, με κυριότερη αυτή της «δια-φοροποίησης» (distinguishing)38.

Η πιο απλή και «ανώδυνη» μορφή διαφοροποίη-σης συνίσταται στην εκτίμηση ότι τα γεγονότα της παρούσας υπόθεσης δεν εμπίπτουν στο πεδίο ανα-φοράς της rationis της προγενέστερης απόφασης. Οπότε, στην παρούσα υπόθεση, η ratio εκείνη δεν βρίσκει πεδίο εφαρμογής, χωρίς πάντως να αμφι-σβητείται η αξιολογική και νομική εγκυρότητά της. Αυτό συμβαίνει λ.χ., όταν σε μια απόφαση έχει κρι-θεί ότι Χ, εφόσον συντρέχουν οι περιστάσεις Α, Β και Γ, ενώ, σε μεταγενέστερη απόφαση, κρίνεται ότι το Χ δεν ισχύει, όταν συντρέχουν μόνον οι περιστά-σεις Α και Β.

Ας σημειωθεί, βέβαια, ότι και σε αυτές τις περι-πτώσεις, η νέα απόφαση όντως ασκεί κάποια επιρ-ροή στα δεδομένα της έννομης τάξης. Αυτή αφορά στη διευκρίνιση του πεδίου αναφοράς της rationis της προγενέστερης απόφασης, κάτι που μπορεί να ση-μαίνει ότι ανατρέπονται προσδοκίες και διαψεύδο-νται ερμηνείες σχετικά με το περιεχόμενο του κοινο-

(37) Ας σημειωθεί ότι στην Αγγλική έννομη τάξη, εκτός από τις κλασικές περιπτώσεις overruling, ένα Δικαστήριο μπορεί να ανατρέψει προηγού-μενες αποφάσεις του με βάση το δόγμα per incuriam (παράλειψη αναφο-ράς σε προγενέστερη απόφαση ή άλλο σημαντικό νομικό στοιχείο) και το δόγμα των μεταβαλλόμενων συνθηκών (βλ. σχετικά Holland/Webb, ό.π., σ. 163 κ.ε., 158 - 161, McLeod, ό.π., 140 - 142). (38) Βλ. γι’ αυτήν, από πρακτική σκοπιά, Williams, ό.π., κεφ. 6· Holland/Webb, ό.π., κεφ. 6 - 7· και περαιτέρω, από τη σκοπιά της θεωρίας του νο-μολογιακού προηγούμενου, Duxbury, ό.π., σ. 113 - 116· Raz, ό.π., σ. 183 - 189.

δικαίου στο τάδε ή δείνα ζήτημα39. Εξάλλου, σε αρκε-τές περιπτώσεις, η αξιολόγηση των πραγματικών γε-γονότων στο φως μιας νομικής αρχής δεν αποτελεί «αυτόματη» ή απλώς τεχνική διαδικασία. Οι συγκρί-σεις, γενικεύσεις, αναλογίες κ.λπ., οι οποίες λανθά-νουν σε κάθε δικαστική απόφαση, αποτελούν κατά τη γνώμη μας καθοριστικό, αν και αδιόρατο, παράγοντα εξέλιξης μιας έννομης τάξης γενικά.

Πάντως, η πιο καθοριστική μορφή διαφοροποίη-σης ανακύπτει, όταν έχουμε διαφορετική αξιολόγηση φαινομενικά όμοιων περιστάσεων ή όταν έχουμε ει-σαγωγή νέας κομβικής διάκρισης στο σκεπτικό που υποστηρίζει τη ratio40. Τούτο συμβαίνει, λ.χ. όταν σε δικαστική απόφαση έχει κριθεί ότι Χ υπό περιστάσεις Α, Β και Γ, και σε μεταγενέστερη απόφαση κριθεί ότι το Χ δεν ισχύει υπό περιστάσεις Α, Β και Γ, όπου η διαφορά μεταξύ Γ και Γ’ εκτιμάται (πλέον) ως ουσιώ-δης, ή όταν κριθεί ότι το Χ δεν ισχύει υπό περιστά-σεις Α, Β, Γ και Δ, διότι η παρουσία της τελευταίας πε-ρίστασης καθιστά αμφίβολη την εφαρμογή της rationis εν όψει των λόγων της. Σε τέτοιες περιπτώσεις, ανα-κύπτει ο «χώρος» για περαιτέρω επεξεργασία και κατ’ ουσία αναθεώρηση της rationis, μέσα από νέους επαγωγικούς και αναλογικούς συλλογισμούς. Αυτή η συλλογιστική πορεία καταλαμβάνει βεβαίως τα «ου-σιώδη γεγονότα» κάθε διαφοράς, αλλά θα πρέπει να δοκιμάζεται με αναφορά στους δικαιολογητικούς λό-γους της αρχικής rationis. Αλλά και οι τελευταίοι, με τη σειρά τους, μπορούν να επανεξετάζονται και να αναθεωρούνται επίσης.

Σε αυτές τις περιπτώσεις συντελείται μεταβολή του δικαίου «μέσα από το ισχύον δίκαιο». Με άλλα λόγια, τίθεται σε ενέργεια η δικαιοπλαστική λειτουρ-γία του δικαστή, ενώ παρέλκει το ερώτημα περί «θέ-σπισης» ή μη νέου δικαίου.

Με δεδομένο, λοιπόν, ότι η εν λόγω λειτουργία είναι σχετικώς ανεξάρτητη από τον θεσμό του stare decisis (βλ. προηγούμενη ενότητα), μπορούμε να ισχυ-ριστούμε ότι η τεχνική της διαφοροποίησης είναι πα-ρούσα ακόμη και σε ηπειρωτικά συστήματα, στα οποία βέβαια η διάπλαση και η αναθεώρηση νομολο-γιακών αρχών επικαλείται, καθώς οφείλει ρητές δια-τάξεις του Συντάγματος, της ΕΣΔΑ, τυπικών νόμων

(39) Βλ. Duxbury, ό.π., σ. 114 - 115, σημ. 12, όπου και εύστοχη αναφορά στο παλιό ευφυολόγημα, ότι μια δικαστική απόφαση μπορεί να χάσει την αυθεντία της, για τον λόγο ότι «έχει υποστεί διαφοροποίηση πολλά-κις» (it is “very distinguished”).(40) Βλ. Holland/Webb, ό.π., σ. 184· πρβλ. Williams, ό.π., σ. 81.

102 ΕφημΔΔ - 1/2015

Μελέτες - Απόψεις

ή άλλες41. Εάν ευσταθεί η ανωτέρω τοποθέτηση, τότε οφείλουμε να διασαφηνίσουμε, αλλά και να καλλιερ-γήσουμε συνειδητά αυτήν την τεχνική και στη δική μας έννομη τάξη, ιδίως στο πεδίο του Διοικητικού Δι-καίου, όπου το «νομολογιακό δίκαιο» ενέχει ιδιαίτερη σπουδαιότητα.

IΙΙ. Ένα παράδειγμα: το ζήτημα της προηγούμενης ακρόασης σε υποθέσεις διοικητικών πράξεων που εκδίδονται βάσει αντικειμενικών δεδομένων

Ας υπεισέλθουμε λοιπόν στον χώρο του Διοικη-τικού Δικαίου και σε ένα κρίσιμο ζήτημα, το οποίο αφορά στο δικαίωμα προηγούμενης ακρόασης. Ως γνωστόν, κατά πάγια νομολογιακή αρχή, η οποία αποτελεί ερμηνευτική εξειδίκευση του άρθρου 20 παρ. 2 του Συντάγματος και του άρθρου 6 ΚΔΔιαδ, η Διοίκηση δεν έχει υποχρέωση να προβαίνει σε προη-γούμενη ακρόαση, όταν εκδίδει δυσμενείς πράξεις στη βάση «αντικειμενικών δεδομένων», τα οποία δεν συν-δέονται με την «υποκειμενική συμπεριφορά» του προ-σώπου που θίγεται42. Οι λόγοι υιοθέτησης της νομο-λογιακής αυτής αρχής, όπως τουλάχιστον συνάγο-νται από το κείμενο των συναφών αποφάσεων, συ-

(41) Ας σημειωθεί ότι η τεχνική της διαφοροποίησης αποτελεί πάγιο στοιχείο της νομολογίας του Ανωτάτου Δικαστηρίου της Κυπριακής Δη-μοκρατίας, ακόμη και επί θεμάτων Διοικητικού Δικαίου, το οποίο είναι στην Κυπριακή έννομη τάξη κωδικοποιημένο σε μεγαλύτερο βαθμό συ-γκριτικά με την κωδικοποίηση του Διοικητικού Δικαίου στην Ελλάδα (βλ. τον περί Γενικών Αρχών του Διοικητικού Δικαίου Νόμο 158(Ι)/1999 και συνέκρινε με τον ΚΔΔιαδ). Για ένα ενδεικτικό παράδειγμα διαφο-ροποίησης, με αναφορά στο ζήτημα της νόμιμης σύνθεσης συλλογικού οργάνου, βλ. την απόφαση του Ανωτάτου Δικαστηρίου της Κυπριακής Δημοκρατίας, ΑΝΤΕΝΝΑ Λίμιτεδ v. Αρχής Ραδιοτηλεόρασης Κύπρου, υπόθ. αρ. 1647/2007, ημερ. 28.2.2011.(42) Βλ. την παλαιότερη ΣτΕ 2594/1977 (κήρυξη αναγκαστικής απαλλο-τρίωσης) και από τις πιο πρόσφατες, ενδεικτικά, ΣτΕ Ολ. 88/2011 (πρω-τόκολλο διοικητικής αποβολής), ΣτΕ Ολ. 1581/2010 (ανάκληση ιθαγέ-νειας), ΣτΕ 1685/2013 (επιβολή έκτακτης εισφοράς βάσει περιεχομένων δήλωσης φορολογίας εισοδήματος), ΣτΕ 286/2012 (ανάκληση άδειας φαρμακείου λόγω του ότι παρέμεινε κλειστό για διάστημα που υπερβαί-νει τους 3 μήνες), ΣτΕ 175/2012 (κήρυξη έκτασης ως αναδασωτέας), ΣτΕ 47/2011 (ανάκληση απόφασης διαπίστωσης Ελληνικής ιθαγένειας), ΣτΕ 1421/2011 (θέση Νομάρχη σε αργία), ΣτΕ 162/2009 (επιβολή προστίμου από το ΙΚΑ λόγω παράβασης τυπικής υποχρέωσης καταχώρισης εργα-ζομένων ανεξαρτήτως υπαιτιότητας), ΣτΕ 1169/2009 (απόφαση σφρά-γισης λόγω πολεοδομικών παραβάσεων), ΣτΕ 3904/2008 (ανάκληση άδειας λειτουργίας συνεργείου), ΣτΕ 588/2003 (έκπτωση από την υπη-ρεσία λόγω αμετάκλητης ποινικής καταδίκης), ΣτΕ 3238/2007 (θέση δη-μοτικού άρχοντα σε αργία), ΣτΕ 1365/2003 (χαρακτηρισμός κτιρίου ως διατηρητέου), ΣτΕ 259/1993 (επιβολή δασμών). Βλ. επίσης, σε ό,τι αφορά το πιο πολύπλοκο ζήτημα της απέλασης αλλοδαπών, όπου υπάρχει ανά-γκη για εξειδικευτική διαφοροποίηση ανάλογα με τον λόγο απέλασης, ΣτΕ 715/2012 και 4918/2012. Όλες οι αποφάσεις έχουν αντληθεί από την τράπεζα νομικών δεδομένων του ΔΣΑ «Ισοκράτης».

νοψίζονται στην ακόλουθη σκέψη. Όταν η αρμοδιό-τητα της Διοίκησης είναι δέσμια και ασκείται με βάση δεδομένα που δεν εξαρτώνται από υπαίτιες ενέργειες του διοικουμένου, τότε η προβολή των απόψεων του τελευταίου θα ήταν αλυσιτελής43.

Η νομολογιακή αυτή αρχή έχει δεχθεί επικρίσεις από τη θεωρία, μεταξύ άλλων με το ακόλουθο σκε-πτικό, στο οποίο υποφώσκει με ενδιαφέροντα τρόπο η τεχνική της διαφοροποίησης: «Είναι νοητές διοικητι-κές ενέργειες για λόγους δημόσιας ωφέλειας ή βάσει “αντικειμενικών δεδομένων” και χωρίς την υπαιτιό-τητα ή “υποκειμενική συμπεριφορά” του ιδιώτη, στις οποίες επιβάλλεται η προηγούμενη ακρόαση για να δοθεί ευκαιρία στον ιδιώτη να προτείνει εύλογες, μη περισσότερο του αναγκαίου μέτρου επαχθείς λύσεις (αρχή της αναλογικότητας)»44.

Θα μπορούσαμε να προσθέσουμε και άλλες κα-τηγορίες υποθέσεων, στις οποίες η «αδιαφορία» του στοιχείου της υπαιτιότητας για την εφαρμογή του νόμου δεν αναιρεί την κρισιμότητα που θα μπορούσαν να έχουν οι απόψεις του διοικουμένου ως προς την ορθή άσκηση της δέσμιας αρμοδιότητας της Διοίκησης και, άρα, ως προς τη διασφάλιση των έννομων συμ-φερόντων του διοικουμένου (λ.χ. υποθέσεις όπου τί-θενται ζητήματα ως προς την αξιολόγηση των αντι-κειμενικών δεδομένων και την ορθή υπαγωγή τους στις διατάξεις του νόμου εκ μέρους των διοικητικών οργάνων)45.

Μολαταύτα, δεν θα ασχοληθούμε εδώ περαιτέρω με την ουσία του ζητήματος. Αρκούμαστε στη γενική παρατήρηση ότι, εφόσον η νομολογία δεν κατορθώ-σει να διαπλάσει ειδικά κριτήρια, με βάση τα οποία θα προβεί στη συνέχεια σε κρίσιμες διαφοροποιή-σεις, η αντιμετώπιση του ζητήματος θα παραμένει περιπτωσιολογική46, με επιζήμιες συνέπειες ως προς

(43) Πάντως, πέρα από τις διατυπώσεις των σχετικών δικαστικών απο-φάσεων, γίνεται φανερό ότι η εν λόγω αρχή εξυπηρετεί την ταχύτητα της διοικητικής δράσης, η οποία (κακώς) ταυτίζεται με την αποτελεσματικό-τητα της διοικητικής διαδικασίας.(44) Δαγτόγλου, ό.π., σ. 282, ο οποίος καταλήγει στο συμπέρασμα ότι η ορθή λύση θα ήταν να επιβάλλεται προηγούμενη ακρόαση σε όλες τις πε-ριπτώσεις που «οι λόγοι λήψεως του δυσμενούς μέτρου ανάγονται (υπαί-τια ή μη) στο πρόσωπο του ενδιαφερομένου».(45) Πρβλ. Π.Κ. Λαζαράτο, Το δικαίωμα ακροάσεως στη διοικητική διαδικασία, εκδ. Αντ. Ν. Σάκκουλα, 1992, σ. 460 επ., αλλά και Ε. Μπέη, Το δικαίωμα της προηγούμενης διοικητικής ακρόασης, Δ 1997, σ. 247 (όπου και ορθή κριτική της μηχανιστικής εφαρμογής «αντικειμενικών» κριτηρίων). (46) Πρβλ. Κ. Χρυσόγονο, Ατομικά και Κοινωνικά Δικαιώματα, 3η έκδ., Νομική Βιβλιοθήκη, 2006, σ. 476 - 477, όπου παρατίθεται πλήθος περι-πτώσεων στις οποίες έχει γίνει δεκτή η υποχρέωση τήρησης του τύπου

103ΕφημΔΔ - 1/2015

Μελέτες - Απόψεις

την απαιτούμενη ασφάλεια δικαίου. Τα κριτήρια αυτά θα πρέπει να στηρίζονται σε ορθή ερμηνευτική κατα-νόηση των διατάξεων στις οποίες θεμελιώνεται το δι-καίωμα προηγούμενης ακρόασης47.

Αυτό που πρωτίστως ενδιαφέρει εδώ είναι να εξε-τάσουμε τη συλλογιστική διεργασία μέσα από την οποία θα μπορούσαν να διαπλαστούν τέτοια κριτή-ρια και οι αντίστοιχες διαφοροποιήσεις, ανάλογα με επί μέρους τύπους ειδικών περιπτώσεων. Αξίζει να χρησιμοποιήσουμε ως παράδειγμα μια απόφαση Μο-νομελούς Πρωτοδικείου με αντικείμενο την παράλειψη του ουσιώδους τύπου της ακρόασης σε υπόθεση έκ-δοσης πρωτοκόλλου διοικητικής αποβολής ιδιώτη από έκταση την οποία αυτός κατείχε με διάνοια κυρίου και την οποία η Διοίκηση χαρακτήρισε ως δασική48.

Ας σημειωθεί κατ΄ αρχάς ότι ο Δικαστής δεν αμφι-σβήτησε ότι η έκδοση πρωτοκόλλου διοικητικής απο-βολής αποτελεί αντικείμενο δέσμιας αρμοδιότητας. Έτσι, η απόφαση δεν συνιστά «απλή» περίπτωση διαφοροποίησης, κατά την οποία ο Δικαστής διαπι-στώνει ότι ορισμένη πράξη δεν εμπίπτει στο πεδίο αναφοράς της rationis προγενέστερων αποφάσεων. Αντίθετα, ο Δικαστής προχώρησε σε επανεξέταση της σχετικής νομολογίας του ΣτΕ, μέσω τελολογικής ερ-μηνείας του δικαιώματος ακροάσεως και με ειδικές αναφορές στα πραγματικά και νομικά δεδομένα της συγκεκριμένης υπόθεσης.

Αναλυτικά49, σε πρώτο στάδιο, ο Δικαστής προ-χωρά σε τελολογική και συστηματική ερμηνεία του άρθρου 20 παρ. 2 του Συντάγματος και του άρθρου 6 του Κώδικα Διοικητικής Διαδικασίας, δηλαδή των διατάξεων που κατοχυρώνουν το δικαίωμα προη-γούμενης ακρόασης: «Το ατομικό αυτό δικαίωμα, το οποίο εξειδικεύεται περαιτέρω στο άρθρο 6 του ν. 2690/1999 …, έχει διπλό σκοπό: α’) αφενός να δώσει

της προηγούμενης ακρόασης, και σ. 472 - 473, όπου παράθεση περιπτώ-σεων στις οποίες έγινε δεκτό το αντίθετο. Ο Χρυσόγονος διαπιστώνει τάση της νομολογίας να δέχεται με μεγαλύτερη φειδώ συνδρομή αντικει-μενικών δεδομένων (ό.π., σ. 477).(47) Έτσι, θα πρέπει να απορριφθεί λ.χ. η νομολογιακή διάκριση ανά-μεσα σε προβολή πραγματικών ισχυρισμών και νομικών επιχειρημάτων. Βλ. επί τούτου την ορθή κριτική του Π.Κ. Λαζαράτου, Δικαίωμα ακροά-σεως ενώπιον των διοικητικών αρχών και περιεχόμενο του ενδίκου βοη-θήματος ενώπιον των Διοικητικών Δικαστηρίων - Με αφορμή την ΣτΕ 5711/1995, Δ 1997, σ. 186. (48) Βλ. ΜΠρΣπ 76/2007, Τράπεζα Νομικών Δεδομένων ΔΣΑ.(49) Για λόγους οικονομίας του κειμένου, θα παραθέτουμε μόνον όσα στοιχεία της απόφασης θεωρούμε αναγκαία για να διασαφηνιστεί η συλ-λογική πορεία. Θα ήταν, λοιπόν, χρήσιμο η ανάγνωση των παρακάτω να συνδυαστεί με ανάγνωση του κειμένου της απόφασης. Οι υπογραμμίσεις είναι δικές μας.

στον ενδιαφερόμενο τη δυνατότητα να υποστηρίξει τα δικαιώματα ή συμφέροντά του και να προτείνει εύλογες λύσεις, πριν ακόμη προβεί η διοίκηση στην επιβαρυντική ενέργεια ή μέτρο, γιατί μετά από αυτήν ως μόνη διέξοδος για τον ιδιώτη θα απέμενε η δαπα-νηρή και χρονοβόρα προσφυγή στα δικαστήρια, β’) αφετέρου να διασφαλίσει την καλύτερη ενημέρωση της διοίκησης και, επομένως, την αποτελεσματικότερη, πιο εύλογη και δικαιότερη λειτουργία της [παραπο-μπή στον Δαγτόγλου] …».

Σε δεύτερο στάδιο, ο Δικαστής εντοπίζει και ανα-λύει τη ratio της νομολογιακής αρχής, στην οποία ανα-φερθήκαμε: «Αν [η βλάβη των συμφερόντων του διοι-κουμένου] προέρχεται απευθείας από τον νόμο ως “αυτόματη” έννομη συνέπειά του, ενώ στη διοίκηση δεν απομένουν παρά “δέσμιες” ενέργειες, η προη-γούμενη ακρόαση δεν απαιτείται, γιατί είναι άσκοπη, αφού δεν μπορεί να επηρεάσει την απόφαση της διοι-κήσεως. Τέτοια είναι λ.χ. [παρατίθενται παραδείγ-ματα με παραπομπές στη σχετική νομολογία]».

Στο τρίτο και περισσότερο ακανθώδες στάδιο, ο Δικαστής εισάγει τη διαφοροποίηση με την οποία συρρικνώνεται το πεδίο αναφοράς της νομολογια-κής αρχής: «Υφίστανται, όμως, περιπτώσεις, όπου η διοίκηση καλείται μεν να εφαρμόσει κανόνα δικαίου που θεμελιώνει δέσμια αρμοδιότητά της, αλλά η υπα-γωγή της ερευνώμενης περίστασης δεν είναι “αυτό-ματη”, διότι δεν συνίσταται σε αντικειμενική κρίση ότι οι επαρκώς καθορισμένες έννοιες του νόμου πληρού-νται στη συγκεκριμένη περίπτωση …, αλλά αντιθέτως προϋποθέτει αξιολόγηση πραγματικών περιστατι-κών, για την ορθότητα και πληρότητα των οποίων δι-καιολογούνται εύλογες αμφιβολίες και της ίδιας ακόμη της διοίκησης, οι οποίες δυσχερώς μπορούν να αρ-θούν από μόνο τον “αντικειμενικό έλεγχο” της διοί-κησης, χωρίς συναξιολόγηση των επιχειρημάτων και των στοιχείων που θα προσκομίσουν οι διοικούμενοι. Στις περιπτώσεις αυτές, η προηγούμενη ακρόαση του διοικουμένου (που έχει κατεξοχήν την ικανότητα αλλά και το συμφέρον να υπεραμυνθεί των θέσεών του) είναι σε θέση να συμβάλει στη διαλεύκανση και ενδε-χόμενη συμπλήρωση του διοικητικού υλικού, που θα υπαχθεί στον κανόνα δικαίου που θεμελιώνει δέσμια αρμοδιότητα, έτσι ώστε το δικαίωμα του άρθρου 20 § 2 του Συντάγματος να επιτελέσει την προστατευτική και νομιμοποιητική λειτουργία του».

Μέχρι το σημείο αυτό, είχαμε αναδιατύπωση της rationis, χωρίς μεν να τεθεί ευθέως εν αμφιβόλω η επάρκεια της καθιερωμένης νομολογιακής αρχής,

104 ΕφημΔΔ - 1/2015

Μελέτες - Απόψεις

αλλά με σημαίνουσες συνέπειες ως προς το πεδίο αναφοράς της τελευταίας. Μάλιστα, η αναδιατύ-πωση αυτή συνδέθηκε με την τελολογική ερμηνεία του άρθρου 20 παρ. 1 του Συντάγματος, όπως δείχνει η τελευταία φράση του παραπάνω αποσπάσματος.

Εν συνεχεία, ο Δικαστής προβαίνει σε μια πρώτη υπαγωγή [«Τέτοια είναι και η περίπτωση του πρωτο-κόλλου διοικητικής αποβολής, το οποίο εκδίδεται δυ-νάμει του άρθ. 61 του ν.δ. 86/1969 (αναλύονται οι δια-τάξεις του νόμου)»]. Ωστόσο, η αναγκαία εργασία δεν σταματά εδώ. Προς τούτοις, ο Δικαστής επανεξετά-ζει την εφαρμογή της rationis με αναφορά στα προ-σίδια νομικά και πραγματικά γνωρίσματα της υπό κρίση διαφοράς. Τα γνωρίσματα αυτά αποδίδονται με τρόπο γενικεύσιμο για κάθε παρόμοια διαφορά: «Μο-λονότι, όταν συντρέχουν οι ανωτέρω προϋποθέσεις, η αρμοδιότητα του δασάρχη για την έκδοση του πρω-τοκόλλου είναι δέσμια, η υπαγωγή της εκάστοτε πε-ριπτώσεως στον ανωτέρω κανόνα δικαίου δεν είναι “αυτόματη”, αλλά προϋποθέτει κρίση για πραγματικά περιστατικά που θεμελιώνουν την κυριότητα του Δη-μοσίου, για τα οποία δικαιολογούνται ενίοτε εύλογες αμφιβολίες. Και εάν ακόμη ήθελε γίνει δεκτή η ύπαρξη υπέρ του Δημοσίου τεκμηρίου κυριότητας επί των δα-σικών εκτάσεων, το τεκμήριο αυτό αφενός είναι μα-χητό, αφετέρου δεν αναιρεί το γεγονός ότι η κρίση για την ύπαρξη ή μη κυριότητας του Δημοσίου είναι συχνά (ειδικότερα όταν ελλείπει κτηματολόγιο ή διοι-κητική αναγνώριση ή δικαστική απόφαση σε αντιδικία με το Δημόσιο) όχι “αντικειμενικώς δεδομένη”, αλλά δυ-σχερώς διαγνώσιμη από την ίδια τη διοίκηση, ή του-λάχιστον δεν είναι απαλλαγμένη από εύλογες αμφι-βολίες και αμφισβητήσεις, οι οποίες δεν μπορούν να αρθούν από μόνο τον “αντικειμενικό έλεγχο” των αρ-μόδιων διοικητικών οργάνων χωρίς συναξιολόγηση των επιχειρημάτων και των στοιχείων που θα προ-σκομίσουν οι διοικούμενοι [παραπομπή σε αιτιολογική έκθεση του Νόμου]. Συνεπώς, πριν από την έκδοση πρωτοκόλλου διοικητικής αποβολής (το οποίο, κατά τα ανωτέρω, προϋποθέτει κυριότητα του Δημοσίου) και ιδίως στις ανωτέρω αμφίβολες περιπτώσεις (έλ-λειψης κτηματολογίου, διοικητικής αναγνώρισης, δικα-στικής απόφασης σε αντιδικία με το Δημόσιο), η προη-γούμενη ακρόαση του διοικούμενου (που έχει τόσο την ικανότητα όσο και το συμφέρον να προβάλει ισχυρι-σμούς και να προσκομίσει χρήσιμα αποδεικτικά στοι-χεία) είναι σε θέση να συμβάλει στη διαλεύκανση και ενδεχόμενη συμπλήρωση του διοικητικού υλικού, έτσι

ώστε να μη μπορεί να γίνει λόγος για το αλυσιτελές της παροχής δυνατότητας ακροάσεως στους ενδιαφε-ρομένους. Αντιθέτως, στην περίπτωση αυτή, η κατοχύ-ρωση του δικαιώματος ακροάσεως εμφανίζεται ως τε-λολογικά ορθότερη [παραπομπή σε Λαζαράτο]. Άλλω-στε και το Νομικό Συμβούλιο του Κράτους γνωμοδό-τησε, με τη με αριθμό 74/2001 γνωμοδότησή του, ότι η διοίκηση υποχρεούται, υπό τους όρους και εξαιρέσεις του άρθρου 6 του ν. 2690/1999, να καλεί σε ακρόαση τον διοικούμενο μεταξύ άλλων κατά την έκδοση πρω-τοκόλλων διοικητικής αποβολής (άρθρο 61 ν.δ. 86/69)».

Στο σημείο αυτό, το Δικαστήριο αξιοποιεί το πα-ραπάνω νομικό δεδομένο (γνωμοδότηση ΝΣΚ), επικα-λούμενο την αρχή της δικαιολογημένης εμπιστοσύ-νης, η οποία λειτουργεί υποστηρικτικά ως προς την έννομη συνέπεια στην οποία έχει ήδη οδηγηθεί (συν-δρομή προϋποθέσεων άσκησης δικαιώματος ακρόα-σης). Συγκεκριμένα: «Η μη εφαρμογή της γνωμοδότη-σης αυτής, η οποία έγινε αποδεκτή από το αρμόδιο Υπουργείο Γεωργίας και γνωστοποιήθηκε στις δασι-κές υπηρεσίες, συνιστά ασυνεπή, αντιφατική συμπε-ριφορά της διοικήσεως (venire contra factum proprium) και προσβάλλει τη δικαιολογημένη εμπιστοσύνη του ιδιώτη απέναντί της, λόγος για τον οποίο επιπρο-σθέτως είναι απορριπτέα η θέση περί μη ύπαρ-ξης υποχρέωσης ακροάσεως του διοικούμενου στην ανωτέρω περίπτωση».

Ακολουθεί σύντομος παραγωγικός συλλογισμός και εξαγωγή της έννομης συνέπειας (αποδοχή της ανακοπής). Ωστόσο, τα σημαντικά στοιχεία της από-φασης λογικά έχουν ήδη προεκτεθεί50 κι έχουν αιτιο-λογηθεί «ειδικά και εμπεριστατωμένα», όπως αξιώνει το άρθρο 93 παρ. 3 του Συντάγματος. Είναι αυτά που αφορούν στην εξειδίκευση του κανονιστικού φορτίου της εφαρμοστέας διάταξης με αναπτυγμένη νομική κρίση51, η οποία εντάσσεται στη μείζονα πρόταση του νομικού συλλογισμού. Επίσης, τα κρίσιμα στοιχεία της απόφασης αφορούν στη λεπτομερή αξιολόγηση των νομικών και πραγματικών δεδομένων της διαφοράς, στον νομικό τους χαρακτηρισμό και την υπαγωγή τους στη ratio, όπως αυτή έχει ανασυγκροτηθεί προ-σηκόντως εν όψει της ιδιοσυστασίας της υπόθεσης52.

(50) Όπως έχει ορθά παρατηρηθεί, ο τελικός παραγωγικός συλλογισμός επέρχεται, όταν τα νομικώς ενδιαφέροντα σημεία της υπόθεσης έχουν κριθεί. Βλ. Holland/Webb, ό.π., 377, με παραπομπή σε σχετικό σχόλιο του MacCormick.(51) Βλ. επί τούτου Σταμάτη, ό.π., σ. 281.(52) Βλ. Σταμάτη, ό.π., σ. 349 επ..

105ΕφημΔΔ - 1/2015

Μελέτες - Απόψεις

Γενικότερα συμπεράσματα

Η παραπάνω απόφαση θα μπορούσε να απο-τελέσει υπόδειγμα συλλογιστικής διαδικασίας μέσω της οποίας λαμβάνει χώρα μια σημαντική διεργασία σε κάθε έννομη τάξη, είτε της ηπειρωτικής παράδο-σης κωδικοποιημένου δικαίου, είτε της νομικής παρά-δοσης του κοινοδικαίου. Πρόκειται για την άντληση και συνάμα ανασύνθεση διαφοροποιημένων κάθε φορά νομικών κρίσεων από καθιερωμένες νομολο-γιακές αρχές53. Η διεργασία αυτή προϋποθέτει διά-πλαση ειδικότερων κανονιστικών κριτηρίων, μέσω των οποίων η νομολογία των Δικαστηρίων αναπτύσ-σει περαιτέρω την ερμηνευτική της επινοητικότητα.

Δίχως αμφιβολία από το κείμενο της απόφασης που εκτέθηκε στην προηγούμενη ενότητα λείπει ένα από τα κλασικά στοιχεία των δικαστικών αποφά-σεων στις χώρες του κοινοδικαίου: η λεπτομερής ανάλυση των προγενέστερων δικαστικών αποφά-σεων, στις οποίες έχει διατυπωθεί και αναπλασθεί η προσήκουσα κάθε φορά νομολογιακή αρχή. Παρά ταύτα, η ρητή παράθεση τέτοιας ανάλυσης δεν πα-ρίσταται αναγκαία, όταν ο Δικαστής είναι σε θέση να αξιολογήσει εις βάθος τα νομικά και πραγματικά δεδομένα της υπόθεσης που έχει έλθει ενώπιόν του, όπως συμβαίνει εν προκειμένω.

Από αυτήν τη σκοπιά δεν κρίνεται απαραίτητη κά-ποια ριζική μεταβολή στη δομή του δικανικού συλλο-γισμού στη χώρα μας. Οι παρατηρήσεις του κειμένου μας αναφέρονται στο περιεχόμενο του νομικού συλ-λογισμού, σε τελική ανάλυση στο προέχον ζητούμενο της ερμηνείας και εφαρμογής δικαίου εν όλω. Αρκεί ο ερμηνευτής να έχει συνεχώς προ οφθαλμών ότι σκοπός της νομικής ερμηνείας εν γένει είναι η εξεύ-ρεση ορθής και πάντως αιτιολογημένης λύσης, βάσει εκτιμήσεων ουσιαστικής ορθότητας και όχι απλώς με επιχειρήματα αυθεντίας (όπως είναι κατά κανόνα η προσκόλληση σε γραμματική ερμηνεία ή η αναζή-τηση της βούλησης του ιστορικού νομοθέτη, αλλά και η απλή παράθεση προηγούμενης νομολογίας εν είδει επίκλησης διάταξης τυπικού νόμου).

Η αξιολόγηση των νομικών και πραγματικών δε-δομένων κάθε υπόθεσης διενεργεί εντοπισμό ουσιω-δών ομοιοτήτων και ανομοιοτήτων ανάμεσά τους. Αποτελεί, συνεπώς, εντελώς ουσιώδη και απαρά-

(53) Για τη γενικότερη αλληλεξάρτηση της δεσμευτικότητας και της ανα-τρεψιμότητας των κανόνων δικαίου και των νομολογιακών κρίσεων, βλ. τις παρατηρήσεις του Duxbury, ό.π., σ. 20 - 21, με αναφορά σε βασικές θέσεις του H.L.A. Hart.

καμπτη παράμετρο, προκειμένου να γίνονται σεβα-στά τα ιδιαίτερα γνωρίσματα του νομολογιακού επι-χειρήματος, όπως αυτά εκτέθηκαν σε προηγούμενη ενότητα. Το έργο αυτό επιτελεί λειτουργία νευραλ-γικής σπουδαιότητας στην ερμηνεία και την εφαρ-μογή του δικαίου. Ούτως ή άλλως, σπανίως κάποια υπόθεση είναι απολύτως και καθ’ όλα όμοια με όσες έχουν μέχρι τούδε κριθεί δικαστικά. Οπότε το ζήτημα αιχμής είναι να καθορίσουμε εκάστοτε ποιες πραγ-ματικές ομοιότητες έχουν κανονιστικό ενδιαφέρον. Αυτό προϋποθέτει αναγωγή στους νομικούς λόγους, τους οποίους δικαστικά όργανα έχουν υιοθετήσει σε προηγούμενες ευκαιρίες, με σκοπό να αναδείξουν ερ-μηνευτικά έναν ειδικότερο κανόνα, εφαρμοστικό της κρίσιμης νομικής διάταξης.

Οι διατάξεις της έννομης τάξης έχουν διατυπω-θεί από τον νομοθέτη κατ’ ανάγκη με τρόπο γενικό και αφηρημένο, προκειμένου να τηρείται η θεμελιώ-δης αρχή της ισότητας. Χρήζουν, επομένως, ερμηνείας και εξειδίκευσης ανάλογα με τη δικαιική ιδιοσυστα-σία της εκάστοτε κρινόμενης βιοτικής περίπτωσης και κάθε παρόμοιας με αυτήν. Η σκέψη αυτή εξηγεί γιατί στο πεδίο από όπου αντλούμε νομολογιακά επιχει-ρήματα ενδείκνυται κατεξοχήν η τελολογική και συ-στηματική βάσει γενικών αρχών ερμηνεία. Ο λόγος είναι ότι κατεξοχήν αυτές οι μέθοδοι ερμηνείας προ-σφέρουν επιχειρήματα ουσιαστικής ορθότητας στο δικαιοδοτικό έργο.

Εξάλλου, η ανωτέρω τοποθέτηση επιτρέπει να συνειδητοποιήσουμε γιατί σε τελική ανάλυση η διά-κριση ανάμεσα σε «συνήθη» νομική ερμηνεία και «δι-καιοπλαστική» ερμηνεία έχει αξία εντελώς σχετική54, πρακτικά μηδαμινή, ιδίως σε ηπειρωτικά συστήματα όπως το δικό μας, όπου η νομολογιακή εξειδίκευση εφαρμοστέων νομικών διατάξεων πρέπει να επιστη-ρίζεται σε συνταγματικές διατάξεις ή γενικές αρχές ορισμένου δικαιικού κλάδου. Αυτές πάλι ο Δικαστής καλείται να συνδέει με ρητές διατάξεις, συνταγματι-κές ή νομοθετικές, ή ακόμη και τάσεις νομοθετικής πο-λιτικής (policies). Από αυτήν τη σκοπιά, έχει, επίσης, σχετική αξία η επισήμανση ότι νομολογιακή διάπλαση δικαίου δεν μπορεί να χωρεί σε ερμηνεία γραπτού κανόνα, αλλά μόνον όταν η μείζων πρόταση του δι-κανικού συλλογισμού περιέχει κανόνα που δεν εκφέ-ρεται expressis verbis σε γραπτό κείμενο55. Η πραγμα-τολογική ολοκλήρωση της ερμηνείας του δικαίου από

(54) Βλ. Σταμάτη, ό.π. 484 - 485.(55) Βλ. Σπηλιωτόπουλο, ό.π., σ. 66.

106 ΕφημΔΔ - 1/2015

Μελέτες - Απόψεις

τα δικαστικά όργανα56 μπορεί κάλλιστα να βασίζεται σε ρητές και δη συγκεκριμένες διατάξεις, όπως αυτές με τις οποίες κατοχυρώνεται το δικαίωμα προηγού-μενης ακρόασης, το οποίο στάθηκε το έναυσμα για την ανάλυσή μας.

Σε κάθε περίπτωση, φιλοδοξία της παρούσας με-λέτης ήταν να φανεί η μέγιστη σπουδαιότητα του νομολογιακού πλούτου επιχειρημάτων, ανεξάρτητα από τη θέση που λαμβάνει κανείς ως προς το «αφη-ρημένο ερώτημα» αν η νομολογία αποτελεί «πηγή»

(56) Βλ. Σταμάτη, ό.π., 349 επ..

του δικαίου ή όχι. Η επιχειρηματολογική και πρακτική σπουδαιότητα της νομολογίας στη χώρα μας, ιδίως στον χώρο του Διοικητικού Δικαίου, είναι απροσπέρα-στη. Εκτιμούμε, λοιπόν, ότι αξίζει τον κόπο να εντρυ-φήσουμε οι νομικοί στη διεργασία νοητικής διαφο-ροποίησης προγενέστερων δικαστικών αποφάσεων, την οποία επιχειρήσαμε να φωτίσουμε στην παρούσα μελέτη. Η απόφαση που εκτέθηκε στην προηγούμενη ενότητα αποτελεί ένα λαμπρό έμπρακτο δείγμα σχε-τικά με το θέμα πώς η δικαστική και νομική ευρύτερα πράξη στη χώρα μας μπορεί να ανταποκριθεί σε τέ-τοιου είδους απαιτήσεις.

vvvv