G. PONGELLI, La proposta di regolamento sulla vendita nel processo di creazione del diritto privato...

LA NUOVAGIURISPRUDENZA

CIVILECOMMENTATA

GIACOMO PONGELLI

La proposta di regolamento sulla vendita nel processo di creazione del diritto privato europeo

Estratto:

ISSN 1593-7305N. 10 OTTOBRE 2012 • Anno XXVIIIRIVISTA MENSILEde Le Nuove Leggi Civili Commentate

LA PROPOSTA DI REGOLAMENTOSULLA VENDITA NEL PROCESSO DI CREAZIONE

DEL DIRITTO PRIVATO EUROPEO [,]

di Giacomo Pongelli

Sommario: 1. Cenni introduttivi. I principali carat-teri della proposta di regolamento sulla venditanel contesto della costruzione del diritto privatoeuropeo. – 2. Funzione del regolamento sullavendita. – 3. Ambito di applicazione oggettivo. –4. Ambito di applicazione soggettivo. – 5. La tec-nica normativa adottata: un regolamento che in-troduce un regime giuridico opzionale. – 6. Rap-porti tra regolamento sulla vendita e diritti na-zionali degli Stati membri. Profili di coordina-mento e di integrazione.

1. Cenni introduttivi. I principali ca-

ratteri della proposta di regolamento

sulla vendita nel contesto della co-

struzione del diritto privato europeo.

La proposta di regolamento relativo a un dirit-to comune europeo della venditadell’11.10.2011 (1) costituisce una tappa difondamentale importanza nel processo di crea-zione del diritto privato europeo dei contratti.

Non solo per il ruolo assolutamente centraledella vendita rispetto ad altri tipi contrattuali,ma anche perché nella proposta di regolamen-to vengono disciplinati profili (quali la forma-zione del contratto, l’interpretazione, i vizi delconsenso, ecc.) che non sono peculiari dellavendita, riguardando piuttosto il contratto ingenerale (2).

La base su cui si fonda il contenuto della di-

sciplina normativa si individua sostanzialmentenel complesso dei principi e disposizioni ela-borati a livello europeo nell’esperienza della le-gislazione consumeristica. La proposta di rego-lamento, però, sia negli obiettivi, sia nello stru-mento normativo utilizzato, sia con riferimentoall’ambito di applicazione soggettivo, acquista,come si vedrà nel corso dell’analisi, una pro-pria spiccata autonomia rispetto alla preceden-te esperienza legislativa europea, segnando conevidenza il passaggio dalla tutela dei consuma-tori alla tutela del mercato considerato nellasua globalità.

Secondo questa più ampia prospettiva sonoda segnalare nel contenuto normativo palesi ri-chiami ai Principi Unidroit sui contratti com-merciali internazionali (3), alla Convenzione diVienna del 1980 sulla vendita internazionale dibeni mobili, nonché a precedenti progetti didiritto europeo dei contratti.

Il presente lavoro non entrerà nei contenutispecifici della disciplina della vendita che sivuole introdurre con il futuro regolamento, maintende esaminare principalmente la tecnicanormativa utilizzata, analizzando la proposta

[,] Contributo pubblicato in base a referee.(1) Proposta di regolamento del Parlamento eu-

ropeo e del Consiglio relativo a un diritto comuneeuropeo della vendita, 11.10.2011, COM(2011) 635def.

(2) Cfr. Galgano, Dai Principi Unidroit al Rego-lamento europeo sulla vendita, in Contr. e impr. Eur.,2012, 1, numero speciale – Trenta giuristi europeisull’idea di codice europeo dei contratti, 3. Rileva l’a.come il testo normativo dell’11.10.2011 sia presso-ché identico, pur nella diversa intitolazione, a quellogià noto come codice europeo dei contratti, elabora-

to in sede comunitaria, la cui ultima versione è data-ta 19.8.2011 (sul quale v., infra, nel corso di questoparagrafo).

V. anche Castronovo, Sulla proposta di regola-mento relativo a un diritto comune europeo della ven-dita, in Eur. e dir. priv., 2012, 293, il quale prospettauna portata prescrittiva delle disposizioni che tra-scende l’ambito della vendita e di cui si può «ipotiz-zare l’applicazione ad altri tipi contrattuali e ad ob-bligazioni diverse da quelle nate dalla compravendi-ta».

(3) V., sul punto, Galgano, op. cit., 3 ss., secon-do il quale «gli elementi di originalità, idonei a darel’impronta a questo testo normativo e capaci di su-perare le divergenze fra i vari sistemi europei, pro-vengono dai Principi Unidroit sui contratti commer-ciali internazionali».

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di regolamento nella sua struttura di fondo, ca-ratteri, funzione e ambito di applicazione. Inquesto senso l’indagine si concentra sulle di-sposizioni iniziali di carattere generale oggettodel regolamento, mentre tutta la regolazionenormativa della vendita è invece inserita nel-l’Allegato I, intitolato Diritto comune europeodella vendita.

Nel ripercorrere le varie fasi che hanno ca-ratterizzato l’evoluzione verso un diritto euro-peo, è necessario anzitutto distinguere, da unlato, le regole già esistenti che costituiscono unnucleo comune ai diversi Stati membri (cosid-detto acquis communautaire), affermatesi es-senzialmente in materia consumeristica attra-verso direttive emanate per singoli settori e,dall’altro lato, i progetti di più ampio respirosistematico elaborati da gruppi di studiosi, vol-ti a definire per principi o attraverso un artico-lato quadro normativo il diritto europeo in am-bito privatistico o, quantomeno, in ambitocontrattuale.

Tra queste diverse esperienze si inserisce,con caratteri di assoluta novità, la proposta diregolamento in esame.

Con riguardo alla normativa consumeristica,lo strumento legislativo adottato è stato essen-zialmente la direttiva comunitaria. Tale stru-mento, basato sul principio dell’armonizzazio-ne minima, fissava appunto una soglia minimae irrinunciabile di protezione dei consumatori,consentendo agli Stati membri di prevedere unlivello più alto di tutela. Sono stati così lasciatispazi più o meno ampi alla discrezionalità deisingoli Stati nell’attuazione delle direttive, conla conseguenza che, pur nei settori oggetto diintervento da parte dell’Unione europea, sonoin vigore regole diverse nei diversi ordinamentinazionali (4). I consumatori risultano, quindi,più protetti in uno Stato membro, mentre rice-vono meno protezione in un altro Stato.

Al fine di superare tali incongruenze e di col-mare le lacune normative, si è prospettata unarevisione dell’acquis dell’Unione europea in

materia di consumerism, che ha condotto alla«Proposta di direttiva del Parlamento europeoe del Consiglio sui diritti dei consumatori»dell’8.10.2008 (5). Tale progetto, ispirato alprincipio dell’armonizzazione massima, eravolto a rivisitare e definire più puntualmente inun quadro organico le principali otto direttivein ambito consumeristico, ma è stato successi-vamente fortemente ridimensionato, limitan-dosi la versione definitiva emanata (6) solo aquattro direttive. In particolare, la direttiva n.2011/83/UE sui diritti dei consumatori prendein considerazione le direttive riguardanti i con-tratti a distanza (97/7/CE), i contratti negoziatifuori dai locali commerciali (85/577/CEE), leclausole abusive nei contratti stipulati con iconsumatori (93/13/CEE) e le garanzie nellavendita dei beni di consumo (99/44/CE), ma,in realtà, si concentra essenzialmente sulle pri-me due, sostituendole (7).

La mancanza di una regolamentazione giuri-dica privatistica comune costituisce un ostaco-lo per le vendite transfrontaliere di beni e ser-vizi all’interno dell’Unione europea, in quanto

(4) Cfr. Bianca, Progressive Codification of Euro-pean Private Law, in An Academic Green Paper onEuropean Contract Law, Kluwer Law International,2002, 135, il quale ha da tempo rilevato come «direc-tives can only assure similar rules whereas Europemust try to reach not similar, but common rules».

(5) Proposta di direttiva del Parlamento europeoe del Consiglio sui diritti dei consumatori,COM(2008) 614 def. dell’8.10.2008. Tale proposta,come indicato nella Relazione accompagnatoria,aveva essenzialmente l’obiettivo di creare un «unicostrumento orizzontale che disciplina gli aspetti co-muni in modo sistematico, semplifica e aggiorna lenorme esistenti, risolve le incoerenze e colma le la-cune».

(6) Direttiva n. 2011/83/UE sui diritti dei consu-matori, recante modifica della direttiva n. 93/13/CEE del Consiglio e della direttiva n. 1999/44/CEdel Parlamento europeo e del Consiglio e che abro-ga la direttiva n. 85/577/CEE del Consiglio e la di-rettiva n. 97/7/CE del Parlamento europeo e delConsiglio, in G.U.U.E. 22.11.2011, L 304/64.

(7) Cfr. Aa.Vv., La direttiva sui diritti dei consu-matori (direttiva 25 ottobre 2011 n. 2011/83/Ue), inForo it., 2012, V, 177 ss., in particolare, v. Pardole-si, Contratti dei consumatori e armonizzazione: mini-max e commiato?, 177: «L’iniziativa comunitaria (...)è implosa per strada, fino a prospettare, come unicavia di uscita dallo stallo, l’accordo politico su un ca-novaccio ridotto ai minimi termini (...) lontano lemille miglia dal disegno ambizioso con cui era co-minciata la revisione dell’acquis comunitario in ma-teria di tutela dei consumatori».

Saggi e Aggiornamenti

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la diversità dei singoli diritti nazionali in am-bito contrattuale è fonte di costi aggiuntivi edi incertezza giuridica per le imprese e per iconsumatori. In particolare, le piccole e medieimprese (PMI), con risorse limitate, hannouna maggiore riluttanza a svolgere la propriaattività al di fuori dei confini nazionali, inquanto, così operando, dovrebbero confron-tarsi con regimi giuridici differenti e con legginazionali straniere che il più delle volte nonsono tradotte, per la cui conoscenza si rendenecessaria la consulenza di un legale che abbiacompetenze specifiche sul singolo ordinamen-to giuridico.

Tutto ciò ostacola fortemente i contratticommerciali transfrontalieri, comportando diconseguenza anche una limitazione della con-correnza nei mercati degli Stati membri, a di-scapito dell’interesse generale e della categoriadei consumatori (8).

La cosiddetta armonizzazione minima, per-tanto, non è in grado di raggiungere l’obiettivodi un mercato europeo efficiente, concorren-ziale e dinamico. La realizzazione di tale finali-tà necessita di un diritto comune e, in tale pro-spettiva, si pone la proposta di regolamentosulla vendita in quanto, essendo utilizzato lostrumento normativo del regolamento inveceche quello della direttiva, possono imporsi agliStati membri regole uniformi immediatamentee direttamente applicabili.

La proposta di adozione di un regolamentocostituisce una prima, concreta scelta tra le in-numerevoli opzioni possibili in vista di un di-ritto europeo dei contratti, indicate nel LibroVerde della Commissione Europea del1o.7.2010.

Nel processo di costruzione del diritto priva-to europeo, la proposta di regolamento in esa-me si caratterizza anche per il fatto che inter-viene su un settore specifico, il contratto divendita. I progetti provenienti dal mondo ac-cademico finora elaborati hanno invece avutol’intento ambizioso di dettare una disciplinauniforme che riguardi più ampiamente il dirit-

to privato europeo (9), incontrando così diffi-coltà insormontabili a causa dello spirito nazio-nalistico di alcuni Stati, tra i quali principal-mente la Francia, non disposti ad abbandonareil loro codice civile (10).

Tra i progetti maggiormente rilevanti nelprocesso di formazione di un diritto contrat-tuale europeo si richiamano, in ordine tempo-rale, i Principles of European Contract Law(PECL) (11) della Commissione guidata da OleLando e Hugh Beale, gli Acquis Principles(ACQP) (12), il Draft Common Frame of Refe-

(8) V., in questo senso, il Libro Verde della Com-missione Europea del 1o.7.2010 sulle opzioni possi-bili in vista di un diritto europeo dei contratti per iconsumatori e le imprese, COM(2010) 348 def.

(9) Esemplare, al riguardo, il progetto di dirittoeuropeo dei contratti Code européen des contratssvolto dall’Accademia dei Giusprivatisti Europei,coordinato da G. Gandolfi, che ha scelto come mo-dello il codice civile italiano.

(10) Sul tema del rapporto tra diritto comunitarioe identità nazionali nella logica della «unità» nella«diversità», cfr. P. Perlingieri, Diritto comunitarioe identità nazionali, in Rass. dir. civ., 2011, 530 ss.Sostiene l’a. che le differenze rilevanti che esistonotra ordinamenti europei sono non soltanto di ordinetecnico, ma anche di valori e di principi. Sul punto,v. anche P. Perlingieri, Il diritto civile nella legali-tà costituzionale secondo il sistema italo-comunitariodelle fonti, Esi, 2006, 266; Grossi, L’Europa del di-ritto, Laterza, 2007, 23 ss.

(11) I PECL sono stati pubblicati in tre parti, ri-spettivamente nel 1995, nel 2000 e nel 2003. Per leprime due parti, v. Lando, Beale, Commission on

European Contract Law, Principles of EuropeanContract Law. Parts I and II, Kluwer Law Internatio-nal, 2000.

(12) Research Group on the Existing EC

Private Law (Acquis Group), Principles of Exi-sting EC Contract Law (Acquis Principles). ContractI, Sellier, 2007; Id., Principles of Existing EC Con-tract Law (Acquis Principles). Contract II, Sellier,2009. L’Acquis Group si era posto l’obiettivo di rior-dinare il diritto contrattuale europeo vigente di for-mazione consumeristica derivante dalle direttive co-munitarie per creare una disciplina generale comu-ne del contratto.

In dottrina, cfr. De Cristofaro (a cura di), I«principi» del diritto comunitario dei contratti. Ac-quis communautaire e diritto privato europeo, Giap-pichelli, 2009, in particolare v. il saggio iniziale diSchulze, I Principi Acquis. Situazione attuale e pro-spettive future della ricerca, e la Premessa dello stessocuratore. Cfr. anche Schulze, Principi sulla conclu-sione dei contratti nell’acquis communautaire, inContr. e impr. Eur., 2005, 404 ss. In senso critico, v.

Proposta di regolamento europeo sulla vendita


rence (DCFR) (13) predisposto dal gruppo distudiosi coordinato da Christian Von Bar, aiquali ha fatto seguito la pubblicazione, nelmaggio 2011, dei risultati del Feasibility Studysul diritto europeo dei contratti condotto daun gruppo di esperti nominati dalla Commis-sione europea (14), con il contributo degli

stakeholders in rappresentanza delle categoriedei soggetti destinatari delle disposizioni nor-mative (15).

In particolare, il DCFR, nell’intento di uni-formare la terminologia giuridica e le categoriedi riferimento del diritto europeo costruendouna base normativa generale, formula un com-plesso sistematico, ordinato per articoli, di re-gole comuni, disciplinando soprattutto le ma-terie del contratto in generale, delle obbliga-zioni e della responsabilità extracontrattuale.Attraverso il Feasibility Study si è inteso re-stringere il campo di azione per studiare la fat-tibilità di uno strumento di diritto europeo deicontratti di facile impiego, che assicuri la cer-tezza del diritto e sia a vantaggio di consumato-ri e imprese. Il Feasibility Study, reso noto nelmaggio 2011 e successivamente modificato nel-la versione del 19 agosto dello stesso anno, hacostituito la base su cui è stata poi elaborata laproposta di regolamento riguardante la Com-

Jansen-Zimmermann, Grundregeln des bestehen-den Gemeinschaftsprivatrechts?, in Juristenzeitung,2007, 1113 ss.

Con riguardo al Libro Verde sulla revisione del-l’acquis relativo ai consumatori dell’8.2.2007, cfr. lerisposte ai quesiti da esso posti fornite dal gruppo distudio della S.I.S.Di.C., in www.sisdic.it.

(13) Von Bar-Clive-Schulte-Nölke (a curadi), Principles, Definitions and Model Rules of Euro-pean Private Law. Draft Common Frame of Referen-ce (DCFR), Outline Edition, Sellier, 2009. Con ri-guardo al DCFR, v. in dottrina, in particolare,Aa.Vv., Il Draft Common Frame of Reference deldiritto privato europeo, Cedam, 2009; Meli, Armo-nizzazione del diritto europeo e Quadro Comune diRiferimento, in Eur. e dir. priv., 2008, 59 ss.; Gam-

baro, La riforma del diritto italiano delle obbligazio-ni e dei contratti nella prospettiva del diritto europeo,in Riv. dir. civ., 2006, I, 27 ss. Per un’analisi dei rap-porti tra DCFR e gli Acquis Principles, cfr. Pasa,The DCFR, the ACQP and the Reactions of ItalianLegal Scholars, in European Review of Private Law,2010, 227 ss.; Alpa-Conte, Riflessioni sul progettodi Common Frame of Reference e sulla revisione del-l’acquis communautaire, in Riv. dir. civ., 2008, I,141 ss.; Castronovo, Quadro Comune di Riferi-mento e acquis comunitario: conciliazione o incompa-tibilità?, in Eur. e dir. priv., 2007, 275 ss.

(14) Decisione della Commissione Europea 2010/233/UE, del 26.4.2010, che istituisce il gruppo diesperti per un quadro comune di riferimento nelsettore del diritto europeo dei contratti (G.U.U.E.27.4.2010, L 105/109). L’Expert group è formato daspecialisti con le più alte competenze nel settore deldiritto civile, in particolare del diritto dei contratti,selezionati tra professionisti legali, membri di istitutiaccademici e organi scientifici e di ricerca, ai quali siaggiungono esperti in rappresentanza della societàcivile (associazioni di categoria) provenienti da tuttaEuropa. L’incarico conferito al Gruppo di Esperticonsisteva, in particolare, nel selezionare i contenutidel DCFR con una diretta rilevanza nell’ambito deldiritto dei contratti, svolgendo un’opera di semplifi-cazione, ristrutturazione e aggiornamento su talicontenuti, in modo da raggiungere un’ipotesi di«fattibilità», ovvero la possibilità di una concreta

applicazione di un diritto contrattuale europeo. NelFeasibility Study, gli Esperti dovevano altresì tenerein considerazione la Convenzione di Vienna sullacompravendita di beni mobili, i PECL, i PrincipiUnidroit e i Principes Contractuels Communs.

(15) Per una ricostruzione attenta ed esaustiva delprocesso evolutivo volto alla creazione del dirittoprivato europeo, v. Meli, Proposta di regolamento -diritto comune europeo della vendita, in Nuove leggiciv. comm., 2012, 183 ss. Cfr. anche Zimmermann,

Diritto privato europeo: «smarrimenti, disordini», inContr. e impr. Eur., 2012, 7 ss., che traccia il percor-so svolto a livello europeo in modo approfondito epuntuale.

Per una chiara e lucida rappresentazione del-l’esperienza passata e della situazione attuale, vistacon fiducia e atteggiamento costruttivo come puntodi partenza per raggiungere mete future nella plura-lità delle possibili soluzioni alternative, cfr. Alpa,Towards a European Contract Law, in Contr. e impr.Eur., 2012, 115 ss. V., invece, la visione disillusa diZaccaria, La Commissione sale in cattedra. Bastacon i diritti nazionali, solo anticaglie: tutti a scuola di«diritto comune europeo della vendita», ibidem,2012, 173 ss., il quale, nel rivisitare il cammino fino-ra svolto per la costruzione del diritto privato del-l’Unione europea, ravvisa un percorso «particolar-mente tortuoso», caratterizzato dall’indecisionepiuttosto che da un disegno razionale, giungendo adefinire il panorama attuale «assolutamente ingo-vernabile».



mon European Sales Law, oggetto del presentelavoro.

La dottrina più autorevole (16), già da tem-po, ha sostenuto che l’ipotesi di realizzare uncodice civile europeo sia un traguardo irrag-giungibile in tempi brevi e senza tappe inter-medie, mentre, per poter giungere a risultaticoncreti, sarebbe più ragionevole procederecon una codificazione progressiva, volta a di-sciplinare step by step, a livello comunitario, isingoli istituti del diritto privato.

In questa prospettiva si colloca la propostadi regolamento sulla vendita che intende detta-re una disciplina uniforme unicamente in unsettore, anche se di primaria importanza, quel-lo della vendita transfrontaliera. Tale propostaha l’obiettivo di contribuire al rafforzamentodella crescita e degli scambi nel mercato inter-no sulla base della libertà contrattuale e di unelevato livello di protezione dei contraenti de-boli, nel rispetto dei principi di proporzionali-tà e sussidiarietà (17).

Come meglio si vedrà nel prosieguo dell’ana-lisi (18), si tratta, inoltre, di uno strumento fa-coltativo che si aggiunge alla normativa dei sin-goli Stati, senza escluderla, e che è applicabilesu accordo delle parti. Con tale carattere di op-zionalità, il regolamento sulla vendita si inseri-sce in modo indolore nei diversi contesti nazio-nali in alternativa alla legislazione domestica.

La tecnica finora adottata per uniformare ildiritto europeo, come si è già rilevato, è statal’armonizzazione. Con la proposta di regola-mento sulla vendita il cambio di rotta è radica-le, in quanto tale strumento è volto a costituireun regime giuridico alternativo rispetto agli or-dinamenti nazionali, che ambisce ad essere do-tato di completezza e di autosufficienza (19).

Infatti, qualora le parti scelgano la nuova disci-plina, solo questa sarà applicabile, pur doven-do però essere integrata, per le parti non rego-late, dagli ordinamenti statuali, come si esami-nerà in seguito specificamente (20).

2. Funzione del regolamento sulla

vendita. La differenza tra i diritti contrattualidei diversi Stati membri dell’Unione europea,come si è detto, incide negativamente sia sulladomanda che sull’offerta di beni e servizi, limi-tando di conseguenza la concorrenza e, quindi,il buon funzionamento del mercato interno.

La proposta di regolamento intende abbatte-re tali barriere giuridiche che, da una parte, in-ducono i consumatori a non rivolgere la pro-pria attenzione a mercati diversi da quello del-lo Stato di appartenenza e a diffidare dagli ac-quisti on line, dall’altra, obbligano i professio-nisti, che dirigono la loro attività verso Stati di-versi da quello in cui hanno sede, a conoscere ea rispettare la normativa di protezione dei con-sumatori esistente nel luogo di residenza delpotenziale acquirente (per effetto, come si ve-drà più approfonditamente in seguito, dellenorme di cui all’art. 6 del regolamento CE n.593/2008 «Roma I»).

Anche i rapporti tra imprese risultano pena-lizzati dalla differente disciplina prevista neivari ordinamenti giuridici, in quanto è necessa-rio conoscere la legge applicabile al contratto,che potrebbe essere diversa da quella del pro-prio Paese.

Il regolamento in esame avrebbe la funzionedi superare tali limiti, creando un corpus auto-nomo e uniforme di norme in materia di dirittodei contratti, con particolare riguardo alla ven-dita, comprensivo di regole a tutela dei con-traenti deboli, che andrebbe considerato allastregua di un secondo regime di diritto deicontratti nell’ambito dell’ordinamento nazio-nale di ciascuno Stato membro.

Nei rapporti tra professionisti e consumato-ri, qualora le parti intendano aderire alla disci-

(16) Bianca, Progressive Codification of EuropeanPrivate Law, cit., 134 s.

(17) Cfr. Comunicazione della Commissione alParlamento europeo, al Consiglio, al Comitato eco-nonomico e sociale europeo e al Comitato delle re-gioni dell’11.10.2011 su «Un diritto comune euro-peo della vendita per agevolare le transazioni com-merciali transfrontaliere nel mercato unico»,COM(2011) 636 def.

(18) V., infra, par. 5.(19) Non può parlarsi, correttamente, di armoniz-

zazione del diritto dei singoli Stati membri, allorché

si istituisce un regime giuridico alternativo a quelliesistenti. In questo senso, cfr. anche Meli, op. cit.,201.

(20) Sul punto si rinvia all’esposizione contenutanel par. 6 del presente lavoro.



plina posta dal regolamento, non sarà più ne-cessario individuare le norme imperative a tu-tela del consumatore previste dalla legge delsingolo Stato, in quanto il diritto comune euro-peo della vendita contemplerà norme piena-mente uniformi che assicureranno un’elevataprotezione dei consumatori in tutto il territoriodell’Unione europea, consentendo al profes-sionista di applicare le stesse clausole contrat-tuali a tutte le vendite transfrontaliere (21), conl’effetto di ridurre i costi e di garantire un altolivello di certezza giuridica.

3. Ambito di applicazione oggettivo.

Nel determinare l’ambito di applicazione delregolamento oggetto della proposta, il quale ècomposto da una serie di disposizioni generaliintroduttive (chapeau rules) e da un ampio arti-colato contenuto nell’Allegato I, è necessariodistinguere tra criteri oggettivi e soggettivi.

Con riferimento all’ambito di applicazioneoggettivo, il regolamento è applicabile alletransazioni transfrontaliere riguardanti la ven-dita di beni mobili (22), la fornitura di contenu-to digitale o la prestazione di servizi connessi.

Nella prospettiva di una progressiva armo-nizzazione del diritto privato europeo step bystep, la proposta di regolamento in esame disci-plina il contratto che può essere considerato ilpiù diffuso e il più importante negli scambicommerciali all’interno dell’Unione europea,ovvero il contratto di vendita, che nella propo-sta stessa (art. 2, lett. k) è definito come «ilcontratto in base al quale il professionista (ven-

ditore) trasferisce o si impegna a trasferire laproprietà di beni a un’altra persona (compra-tore), il quale ne paga o si impegna a pagarne ilprezzo».

Il carattere transfrontaliero del contratto, aisensi dell’art. 4 della proposta di regolamento,viene determinato differentemente a secondache il contratto sia concluso tra professionisti otra un professionista e un consumatore. Nellaprima ipotesi, il contratto è da considerarsitransfrontaliero (cross border transaction) se leparti hanno residenza abituale in Stati diversi,uno dei quali almeno sia uno Stato membro.Nell’ipotesi di contratto tra professionista econsumatore, il contratto si reputa transfronta-liero se almeno uno degli indirizzi indicati dalconsumatore (indirizzo di residenza, indirizzodi consegna del bene, indirizzo di fatturazione)sia situato in uno Stato membro diverso daquello in cui il professionista ha la residenzaabituale (23).

La limitazione ai contratti transfrontalieri èstata oggetto di critiche in dottrina, in quantoostacolerebbe l’internazionalizzazione dellePMI (24). Queste, infatti, non avrebbero le di-sponibilità e l’organizzazione per creare duediverse strutture contrattuali, una da applicarenei rapporti interni al proprio Stato di origineed una, basata sul diritto comune europeo del-la vendita, da applicare nelle vendite transfron-taliere. La conseguenza sarebbe quella di unarinuncia, da parte delle PMI, ad operare al difuori dei confini nazionali o quella di utilizzareil modello contrattuale predisposto per il loroambito domestico anche ai rapporti con con-traenti di un altro Stato membro, incorrendoin problemi di contrasto con le norme impera-

(21) Sul punto Sirena, nella relazione svolta alConvegno «Verso una regolamentazione comune eu-ropea del contratto di vendita» tenutosi nell’Univer-sità degli Studi di Firenze il 9.7.2012, osserva chel’esigenza di un modello contrattuale uniforme, epertanto di un regime giuridico comune, è partico-larmente evidente nel commercio elettronico: l’im-presa, con la semplice creazione di un sito internet,dirige la propria attività verso lo Stato estero di resi-denza del consumatore e dovrebbe, altrimenti, di-sporre di tanti modelli contrattuali diversi quanti so-no gli Stati europei per adeguarsi alla legislazionenazionale di ciascuno di essi, ai sensi dell’art. 6 delregolamento Roma I.

(22) Nella norma sulle definizioni si dispone cheper «bene», ai fini del regolamento, deve intendersiil bene mobile materiale (art. 2, lett. h).

(23) Ai fini della proposta di regolamento, per re-sidenza abituale di società, associazioni e personegiuridiche si intende il luogo in cui si trova la loroamministrazione centrale. Per residenza abituale diun professionista persona fisica si intende la sua se-de di attività principale (art. 4, comma 4o).

(24) Basedow, An Optional Instrument and theDisincentives to Opt in, in Contr. e impr. Eur., 2012,38 s. In particolare, l’a. afferma che il diritto comu-ne europeo della vendita «should be open for generalapplication to both domestic and cross-border con-tracts. This would allow the choice of the OI (optio-nal instrument) to produce a rationalizing effect».



tive previste nello Stato in cui risiede il consu-matore. Tale riflessione porterebbe ad auspica-re un’apertura del regolamento sul diritto co-mune europeo della vendita, includendo nelsuo ambito di applicazione non solo i contrattitransfrontalieri, ma anche i contratti interniagli Stati membri. Secondo la proposta di rego-lamento (v. art. 13), la possibilità di estendereil diritto comune europeo della vendita ancheai contratti non transfrontalieri è prevista sol-tanto come opzione del singolo Stato membro.

Per fornitura di «contenuto digitale» deveintendersi la fornitura di dati in formato digita-le, su supporto materiale o meno, inclusi le re-gistrazioni audio o video, le immagini, i giochidigitali e il software in generale, mentre restanoesclusi i servizi finanziari, la consulenza legale,i servizi di assistenza sanitaria e i giochi d’az-zardo, quantunque resi in via elettronica (25).Non rientrano nella definizione di contenutodigitale ai fini dell’applicazione del regolamen-to nemmeno i servizi e le reti di comunicazioneelettronica, nonché la creazione di nuovo con-tenuto digitale e la modifica del contenuto di-gitale esistente ad opera del consumatore.

Le operazioni di commercio elettronico co-stituiscono un settore molto interessato dallaproposta di regolamento, in quanto, utilizzan-do la tecnologia digitale, rappresentano la mo-dalità più veloce ed efficiente per concluderecontratti tra soggetti che risiedono in Statimembri differenti. Infatti, un’impresa, avvalen-dosi di un semplice sito Internet, può facilmen-te essere raggiunta dai consumatori di tutti glialtri Stati membri: qualsiasi utente della rete In-ternet ha frequente occasione di concluderecontratti di vendita transfrontalieri, ad esempiosemplicemente acquistando musica on line daun sito web straniero, nel quale paga un prezzoper il download dei files musicali richiesti.

I servizi connessi alla vendita, per i quali an-che è prevista l’applicazione del regolamentooggetto della proposta, devono essere intesicome quei servizi, collegati ai beni o ai dati di-gitali acquistati, che riguardano l’installazione,la manutenzione, la riparazione o altra trasfor-mazione, che vengano prestati dal venditore

dei beni o dal fornitore del contenuto digitale,indipendentemente dal fatto che per questiservizi sia previsto il pagamento di un prezzoseparato (26). Dalla nozione di servizi connessialla vendita, ai fini dell’applicazione della disci-plina prevista nel regolamento, restano esclusi iservizi di trasporto, i servizi di formazione, iservizi di supporto alle telecomunicazioni e iservizi finanziari.

4. Ambito di applicazione soggettivo.

Con riguardo all’ambito di applicazione sog-gettivo, il diritto comune europeo della venditaprevisto nella proposta di regolamento è appli-cabile ai soli contratti in cui il venditore sia unprofessionista; non potrà quindi essere mai ap-plicato nei rapporti tra due consumatori.

Con riferimento ai contratti, ai quali è appli-cabile la disciplina, è necessario operare unadistinzione tra contratti business to consumer(B2C) e contratti business to business (B2B). Iprimi intercorrono tra professionisti e consu-matori e per essi è sempre prevista l’applicabi-lità del regolamento, ovviamente subordinata,come si vedrà più avanti, al fatto che entrambele parti abbiano scelto tale regime giuridico.Invece, con riguardo ai contratti B2B, ovvero icontratti conclusi tra professionisti, l’ambito diapplicazione del regolamento è ristretto a queicontratti in cui una delle parti sia una piccola omedia impresa (PMI), che si troverebbe nellacondizione di contraente debole, necessitandodella tutela sostanziale prevista in favore deiconsumatori. La proposta di regolamento fissaanche i requisiti che il professionista deve ave-re per essere qualificato come PMI, ovvero es-sere un’impresa con meno di 250 dipendenti eche abbia un fatturato annuo non superiore a50 milioni di euro o un totale di bilancio annuonon superiore ai 43 milioni di euro (27).

(25) Cfr. art. 2, lett. j), Proposta di regolamento re-lativo a un diritto comune europeo della vendita, cit.

(26) Cfr. art. 2, lett. m), Proposta di regolamentorelativo a un diritto comune europeo della vendita,cit.

(27) Cfr. art. 7, Proposta di regolamento relativo aun diritto comune europeo della vendita, cit. Si rile-va che la definizione di microimprese o piccole emedie imprese era già stata in precedenza formulatadalla Commissione europea con la raccomandazione2003/361/CE del 6.5.2003, in G.U.U.E. 20.5.2003,L 124/36.



Una tale apertura in senso soggettivo era giàstata prevista nella direttiva n. 2011/83/UE suidiritti dei consumatori, precedentemente cita-ta. La direttiva, nel «considerando» 13, intro-duceva infatti un’importante novità, attribuen-do agli Stati membri la facoltà di estenderel’ambito di applicazione della direttiva stessaanche alle persone giuridiche o alle persone fi-siche che non siano consumatori in senso stret-to, richiamando espressamente le piccole e me-die imprese (28). L’estensione è indice della ne-cessità di introdurre nuovi meccanismi di cate-gorizzazione al fine di superare le asimmetrieche inevitabilmente si creano non solo nei con-fronti del soggetto consumatore, ma anche conriguardo ad altre categorie di soggetti che han-no una posizione di debolezza contrattua-le (29).

L’attuale proposta di regolamento sullaCommon European Sales Law compie un ulte-riore passo in avanti rispetto alla direttiva suidiritti dei consumatori, inserendo di diritto lePMI nell’ambito di applicazione della discipli-na.

Inoltre, la proposta di regolamento in esametende ad allargare ulteriormente il propriocampo d’azione: all’art. 13, lett. b), attribuisceai singoli Stati membri la facoltà di deciderel’applicabilità del diritto comune europeo dellavendita anche ai contratti in cui tutte le partisiano professionisti, sebbene nessuna sia unaPMI. Pur rimanendo un’opzione lasciata alladiscrezionalità degli Stati membri, tale previ-sione lascia intendere la volontà del legislatorecomunitario di estendere il più possibile l’ap-plicazione del diritto comune europeo. Traspa-re una forte esigenza di regole contrattuali co-muni nella vendita, che possano essere utilizza-te ad ampio raggio, a prescindere dalla qualifi-ca soggettiva della controparte del professioni-sta.

Dalla protezione del consumatore (30), l’at-tenzione si volge verso la tutela della parte con-traente debole genericamente intesa per ap-prodare ad una prospettiva più ampia di tuteladel mercato nella sua globalità, raggiungibilesolo attraverso regole definite e comuni pertutti gli Stati membri. Con l’eliminazione delledifferenze tra i vari diritti nazionali si aprireb-bero nuovi canali distributivi e sarebbero faci-litati i rapporti commerciali transfrontalieri,con la conseguenza di estendere l’ambito geo-grafico di ogni singolo mercato nazionale e fa-vorire il processo di internazionalizzazione del-le imprese, in particolare delle PMI. La certez-za sul diritto applicabile produrrebbe, così, an-che l’effetto di rafforzare la concorrenza all’in-terno del mercato europeo e, allo stesso tempo,di renderlo più competitivo a livello interna-zionale.

(28) Nel «considerando» 13 della direttiva n.2011/83/UE è, infatti, previsto che «gli Stati mem-bri possono decidere di estendere l’applicazionedelle norme della presente direttiva alle persone giu-ridiche o alle persone fisiche che non sono consu-matori ai sensi della presente direttiva, quali le orga-nizzazioni non governative, le start-up o le piccole emedie imprese».

(29) Cfr., con specifico riferimento alla direttiva,Rossi Carleo, in Diritto dei consumi. Soggetti, con-tratti, rimedi, a cura di Rossi Carleo, Giappichelli,2012, 12. L’esigenza di superare la nozione rigida diconsumatore per una tutela di più esteso raggio sog-gettivo, del resto, era stata già ampiamente avvertitadalla dottrina. V. Bianca, Diritto civile, 3, Il contrat-to, Giuffrè, 2000, 377, secondo il quale la legislazio-ne consumeristica non è disciplina eccezionale e,quindi, è suscettibile di applicazione anche allor-quando un soggetto, pur non essendo persona fisica,sia comunque assoggettato al potere della contro-parte contrattuale, che, nell’offrire sul mercato benio servizi, abusa della sua posizione di forza. Sul te-ma, cfr. anche Minervini, Status delle parti e disci-plina del contratto, in P. Perlingieri-Ruggeri (acura di), Diritto privato comunitario, Atti del Conve-gno svoltosi a Camerino nei giorni 3-4-5.9.2007, I,Esi, 2008, 435 ss.; Bianca, nel Codice commentatodella concorrenza e del mercato, a cura di Catricalàe Troiano, Utet, 2010, sub art. 3, 1662 ss.; Gatt,

Ambito soggettivo di applicazione della disciplina. Ilconsumatore e il professionista, nel Commentario alcapo XIV bis del codice civile: dei contratti del consu-matore, Cedam, 1999, sub artt. 1469 bis-1469 sexies,160.

(30) In ambito consumeristico, ai sensi dell’art. 2della direttiva n. 2011/83/UE, si conferma la nozio-ne, presente anche nel nostro codice del consumo(art. 3, lett. a, d. legis. 6.9.2005, n. 206), secondo laquale per consumatore si intende qualsiasi personafisica che «agisca per fini che non rientrano nel qua-dro della sua attività commerciale, industriale, artigia-nale o professionale» eventualmente svolta.



5. La tecnica normativa adottata: un

regolamento che introduce un regime

giuridico opzionale. La proposta in esame,nel prevedere regole sul contratto in generale eregole specifiche riguardanti la vendita e servi-zi connessi, tende ad istituire un corpo di nor-me in materia di diritto dei contratti che sianocomuni per tutti gli Stati membri dell’Unioneeuropea. L’uniformazione piena non passa at-traverso modifiche imposte ai vari diritti nazio-nali, ma si attua creando nell’ordinamento giu-ridico di ciascuno Stato un secondo regime didiritto dei contratti, identico per tutta l’Unioneeuropea, che dovrebbe coesistere parallela-mente con le norme proprie di ciascuno Stato.

Per la realizzazione di tale risultato, lo stru-mento del regolamento è apparso al legislatoreeuropeo come il più adeguato. Infatti, unostrumento non vincolante, come la raccoman-dazione rivolta agli Stati membri, non potreb-be raggiungere l’obiettivo di consolidare e mi-gliorare il funzionamento del mercato interno,mentre una direttiva, come si è già potuto con-statare, non sarebbe idonea per ottenere unelevato livello di certezza giuridica e la necessa-ria uniformità tra i singoli ordinamenti nazio-nali.

La scelta, quindi, è ricaduta su un regola-mento che ha la particolarità di introdurre undiritto comune europeo della vendita facoltati-vo, ovvero applicabile soltanto su base volonta-ria e per accordo espresso delle parti (31). Al

contrario, un regolamento che avesse sostituitoi singoli diritti nazionali con un diritto europeodei contratti non facoltativo si sarebbe rivelatauna scelta troppo invasiva, che avrebbe stra-volto i principi giuridici e culturali fondamen-tali dei singoli Stati membri.

Non sono tardate le critiche sulla scelta diuno strumento opzionale. In particolare è statarilevata una contraddizione tra gli effetti obbli-gatori propri del regolamento, che imponenorme da applicare immediatamente e diretta-mente in tutti gli Stati membri, e la facoltativitàdi tale disciplina, la cui adozione è lasciata allalibera scelta delle parti, che svuoterebbe l’effi-cacia stessa del regolamento (32). In questosenso, si è definita la proposta come ambigua,in quanto il primato del diritto europeo sareb-be messo in crisi dalla scelta di un regime op-zionale, che lo rende un diritto non vincolante,riducendolo alla stregua di soft law (33).

Tuttavia deve ritenersi che sia stata per laCommissione una scelta obbligata quella di op-tare per un regime facoltativo, in quanto unicasoluzione idonea a rispettare la sovranità degliStati membri, riconoscendo le tradizioni giuri-diche proprie di ciascuno (34). Si era osservato

(31) L’istituzione di uno strumento opzionale èuna delle misure alternative che la Commissione eu-ropea aveva proposto nel Libro verde del 1o.7.2010,sulle opzioni possibili in vista di un diritto europeodei contratti per i consumatori e le imprese, con l’in-tento di potenziare l’attività di impresa e consolida-re la fiducia dei consumatori nel mercato unico. Sulpunto, cfr. Rocco, L’istituzione di uno strumentoopzionale di diritto contrattuale europeo, in Contr. eimpr. Eur., 2011, 798 ss., secondo il quale la creazio-ne di uno strumento opzionale «consentirebbe di ri-durre notevolmente l’attuale frammentazione delmercato unico e superare i principali ostacoli in cuisi imbattono generalmente le piccole e medie impre-se ed i consumatori nelle attività transfrontaliere eche sono ravvisabili, a titolo esemplificativo, nellebarriere linguistiche, nei differenti sistemi di tassa-zione, nell’affidabilità dei commercianti on line, nel-l’accesso limitato alla banda larga, nell’alfabetizza-

zione digitale, nei problemi attinenti alla privacy,nella tutela dei diritti di proprietà intellettuale».

(32) V. le osservazioni critiche presenti nelle rela-zioni svolte da D’Amico e, in particolare, da Basileal VII Congresso Giuridico-Forense per l’aggiorna-mento professionale, tenutosi a Roma nei giorni 15-16-17.3.2012. Per una valutazione tendenzialmentepositiva della struttura di fondo della proposta di re-golamento v., invece, la relazione di Sirena svoltanel medesimo Congresso. Tali relazioni sono orapubblicate in Contratti, 2012, fasc. 7. Cfr. anche Ca-stronovo, Sulla proposta di regolamento, cit., 315,il quale rileva come sia singolare che un regolamen-to affidi la propria applicazione a un accordo trasoggetti privati.

(33) Così, Basile, op. ult. cit.(34) Di diverso avviso Mazzamuto, Il diritto eu-

ropeo e la sfida del codice civile unitario, in Contr. eimpr. Eur., 2012, 113, il quale ritiene che la sceltadel metodo facoltativo non costituisca né un ripiegoné una mossa strategica per evitare le resistenze deisingoli Stati membri, ma più semplicemente «rap-presenta la presa d’atto che le punte più avanzatedella più accorta e rigorosa dottrina europea favore-vole alla codificazione si sono attestate qui, giungen-



in dottrina (35) che, pur se gli ordinamenti giu-ridici nazionali non siano poi così distanti traloro, non è auspicabile un processo di unifica-zione forzato e assolutista, che violi le singoleidentità dei vari Stati, eliminando ogni diversi-tà.

Deve, inoltre, rilevarsi che l’efficacia obbli-gatoria tipica del regolamento viene mantenutanella proposta in esame, in quanto detto rego-lamento impone a ciascuno Stato membro dimettere a disposizione delle parti, che intenda-no stipulare un contratto di vendita transfron-taliero, il regime giuridico con esso introdotto.Tale obbligatorietà resta indipendente rispettoalla libertà lasciata alle parti di utilizzare o me-no la disciplina comune europea oggetto dellaproposta.

Senza sacrificare, quindi, i singoli diritti na-zionali, a difesa dei quali sarebbero state oppo-ste forti resistenze contro una disciplina euro-pea non facoltativa, si auspica che il diritto co-mune europeo della vendita, come formulato,sia in grado di raggiungere gli obiettivi perse-guiti, posto che sarà interesse proprio del mer-cato scegliere di utilizzare la nuova disciplinanegli scambi commerciali transfrontalieri. L’in-teresse comune del mercato può essere rappre-sentato, da una parte, dall’interesse dei consu-matori a beneficiare dell’alto livello di prote-zione previsto, dall’altra, dall’interesse delleimprese ad avere una maggiore certezza e co-noscibilità delle regole di diritto applicabili.

La stessa presenza degli stakeholders nell’ela-borazione del Feasibility Study dovrebbe in-durre a ritenere che le categorie di contraentideboli coinvolte pretenderanno l’applicazionedella disciplina introdotta dal regolamento nel-le transazioni commerciali, emarginando diconseguenza i professionisti che rifiutino di

aderire a questo secondo regime alternativo.La proposta, infatti, coerentemente con la fina-lità di realizzare un alto livello di protezionedei consumatori e dei contraenti deboli in ge-nerale, contiene norme imperative che assicu-rano una tutela pari o superiore a quella rico-nosciuta dall’acquis vigente. Una tale prospetti-va rispetta pienamente l’art. 114 del Trattatosul Funzionamento dell’Unione Europea(TFUE) (36), che costituisce la base giuridicasu cui si fonda la proposta per un diritto comu-ne europeo della vendita in quanto prevedemisure volte al ravvicinamento delle legislazio-ni dei vari Stati membri garantendo un elevatolivello di protezione per i consumatori.

Conformemente ai principi enunciati all’art.5 del Trattato sull’Unione europea (TUE) (37),la proposta di regolamento è considerata con-forme al principio di sussidiarietà in quantol’obiettivo transnazionale perseguito necessita-va di un intervento dell’Unione europea e nonpoteva essere realizzato a livello dei singoli or-dinamenti nazionali. Allo stesso modo, laCommissione europea ha giudicato la propostain linea anche con il principio di proporziona-lità, sia perché il campo di applicazione è limi-tato agli aspetti che pongono reali probleminelle vendite transfrontaliere, sia per la sceltadei soggetti tutelati, sia per il carattere facolta-tivo e volontario dello strumento.

La facoltatività della disciplina sul diritto co-mune europeo della vendita comporta che sitratti di uno strumento a scelta (attivabile se-condo il criterio dell’opt-in), la cui applicazio-ne deve risultare da uno specifico accordo del-le parti. Lo stesso regolamento prevede qualidebbano essere i requisiti da cui dipende la va-lidità e l’efficacia di tale accordo, disciplinatoin maniera attenta e puntuale, per quanto ri-guarda i rapporti tra professionista e consuma-tore, agli artt. 8 e 9.

Innanzitutto, qualora una delle parti sia unconsumatore, l’accordo è valido solo se il con-senso del consumatore ad applicare il diritto

do a maturare questa sorta di accordo non formaliz-zato: un codice del contratto e delle obbligazioni dinatura facoltativa».

(35) Cfr. Alpa-Conte, Riflessioni sul progetto diCommon Frame of Reference e sulla revisione del-l’acquis communautaire, cit., 174 s. Sull’importanzadelle identità giuridiche dei singoli Stati, v. Beale,Finding the Remaining Traps Instead of UnifyingContract Law, in Grundmann e Stuyck (a curadi), An Academic Green Paper on European ContractLaw, cit., 67 ss.

(36) V. versione consolidata del Trattato sul fun-zionamento dell’Unione europea, in G.U.U.E.30.3.2010, C 83/47.

(37) V. versione consolidata del Trattato sul-l’Unione europea, in G.U.U.E. 30.3.2010, C 83/13.



comune europeo della vendita è prestato inmodo esplicito ed autonomo (art. 8, comma2o). Il consenso non può, quindi, essere conte-nuto in una delle clausole contrattuali, ma deveessere reso separatamente e, soprattutto, devederivare da una scelta consapevole e informatadel consumatore. Infatti, in aggiunta agli obbli-ghi di informativa precontrattuale previsti, ilprofessionista ha l’obbligo di informare il con-sumatore sul diritto comune europeo dellavendita e sull’intenzione di applicarlo. A talescopo è previsto, nell’Allegato II alla propostadi regolamento, un modello di standard infor-mation notice che il professionista rilascia alconsumatore riassumendo i diritti di quest’ulti-mo. La nota informativa assume un ruolo de-terminante in quanto, qualora non sia stataconsegnata al consumatore o nel caso in cuil’accordo di applicare il diritto comune euro-peo della vendita sia stato raggiunto al telefonoo tramite altro mezzo che non abbia consentitol’invio della nota informativa, l’accordo nonvincola il consumatore fino al momento in cuiquesti non riceva dal professionista la confer-ma dell’accordo su un mezzo durevole, unita-mente alla nota informativa, e successivamenterenda nuovamente il proprio consenso ad ap-plicare la disciplina europea comune (art. 9,comma 1o). Nelle ipotesi di contratto conclusovia Internet, la nota informativa potrà essere ri-lasciata al consumatore in formato elettronico,ma dovrà necessariamente contenere un linkche consenta l’immediato e gratuito collega-mento ad un sito web in cui è contenuto il testonormativo (art. 9, comma 2o).

Sempre limitatamente ai rapporti tra profes-sionisti e consumatori, se si opta per l’applica-zione del diritto comune europeo della vendi-ta, quest’ultimo non potrà essere scelto in par-te, ma dovrà essere adottato nella sua integrali-tà (art. 8, comma 3o), al fine di evitare compli-cate integrazioni con le leggi dei singoli Stati,che avrebbero l’effetto di vanificare l’efficaciadello strumento.

Come si è potuto esaminare, la scelta del ca-rattere opzionale dello strumento conduce ine-vitabilmente alla conseguenza che la CommonEuropean Sales Law vedrà la propria applica-zione soltanto qualora le parti decidano di ap-plicarlo al loro specifico rapporto. Potrà par-larsi di accordo in senso proprio, liberamente e

spontaneamente raggiunto, solo quando le par-ti si trovino in una situazione di sostanziale pa-rità, avendo la stessa forza contrattuale. Altri-menti il potere di scelta del diritto applicabilericadrà sostanzialmente sul professionista: neicontratti B2C o nei contratti con una PMI, sol-tanto il professionista avrà l’autorità di decide-re se la propria offerta di beni sul mercato do-vrà essere disciplinata dal diritto nazionale odal diritto comune sulla vendita e, in questo se-condo caso, di imporre la decisione all’altraparte (38). I consumatori o i professionisti de-boli (PMI) potranno soltanto scegliere se ac-cettare le condizioni poste dal professionista ose rivolgersi ad altro professionista (39).

Nella proposta mancano norme altrettantopuntuali che disciplinino l’accordo sull’appli-cazione del diritto comune europeo della ven-dita nelle ipotesi di rapporti tra professionisti,tra i quali almeno una parte sia una PMI. Deveritenersi che, in tali casi, l’accordo debba co-munque risultare in modo esplicito ed essereredatto in termini chiari che non lascino spazioa dubbi interpretativi, ma resta oscuro se i pro-fessionisti siano vincolati a rilasciare la nota in-formativa anche quando l’altra parte non siaun consumatore, ma una PMI. Probabilmente

(38) Cfr. De Cristofaro, Il (futuro) «Diritto co-mune europeo» della vendita mobiliare: profili pro-blematici della Proposta di Regolamento presentatadalla Commissione UE, in Contr. e impr. Eur., 2012,366 ss., il quale vede come principale elemento didebolezza del futuro regolamento proprio la sua na-tura opzionale basata sul meccanismo dell’opt-in,che lo rende inidoneo ad assicurare che la scelta siaper il consumatore libera e spontanea.

(39) Sul punto, cfr. Basedow, An Optional In-strument and the Disincentives to Opt in, cit., 38, ilquale, nel delineare un quadro normativo che di fat-to disincentiva le parti ad aderire, afferma che saran-no i professionisti a decidere quanto lo strumentoopzionale vedrà applicazione e diffusione. Infatti, iprofessionisti difficilmente predisporranno offerteche consentano di scegliere alternativamente il dirit-to comune o i singoli diritti nazionali, in quanto taledoppio binario di scelta produrrebbe costi ingiusti-ficati per la necessaria previsione di diverse condi-zioni generali di contratto e di diverse procedure digestione del rapporto a seconda del regime opziona-to. V. anche Zimmermann, Diritto privato europeo:«smarrimenti, disordini», cit., 31.



tale aspetto sarà meglio specificato nella versio-ne definitiva, qualora il regolamento in esameverrà emanato.

6. Rapporti tra regolamento sulla

vendita e diritti nazionali degli Stati

membri. profili di coordinamento e di in-

tegrazione. La scelta di un regime facoltativoper i contratti di vendita transfrontalieri con-sente di mantenere inalterata la normativa inmateria di diritto internazionale privato, disci-plinata in particolare dai regolamenti RomaI (40) e Roma II (41), il primo relativo alla leggeapplicabile alle obbligazioni contrattuali e il se-condo riguardante la legge applicabile alle ob-bligazioni extracontrattuali. Anche qualora laproposta di regolamento in esame venga ap-provata, in tutte le ipotesi in cui le parti deci-dano di non adottare la Common European Sa-les Law, la legge applicabile al contratto potràessere liberamente scelta dalle parti stesse aisensi dell’art. 3 del regolamento Roma I, men-tre, in mancanza di scelta, la determinazionedella legge applicabile avverrà secondo quantodispone l’art. 4 del medesimo regolamento.

I contratti transfrontalieri conclusi tra pro-fessionisti e consumatori, invece, sono discipli-nati dalla legge individuata ai sensi dell’art. 6del regolamento Roma I, la quale coincide conla legge dello Stato in cui il consumatore ha laresidenza abituale soltanto qualora il professio-nista svolga, ovvero diriga, in tale Paese le atti-vità commerciali o professionali oggetto delcontratto. Il medesimo art. 6 prevede, inoltre,al comma 2o, la possibilità per il professionistae il consumatore di scegliere liberamente, conapposito accordo, la legge applicabile in con-formità dell’art. 3 dello stesso regolamento.Tuttavia, la legge determinata per libera sceltadelle parti non può privare il consumatore del-la maggior protezione prevista dalle norme in-

derogabili fissate dalla legge del proprio Statodi residenza.

Posto che il regolamento Roma I resterebbein vigore anche a seguito dell’eventuale emana-zione del regolamento sulla vendita, appare diprimaria importanza analizzare come le due di-scipline normative possano coesistere. Il dirittocomune europeo della vendita, data la sua fa-coltatività, andrebbe considerato come un se-condo regime di diritto dei contratti presenteall’interno dell’ordinamento nazionale di cia-scuno Stato membro e non come una leggeesterna al singolo Stato. Pertanto, l’accordo trale parti sull’applicazione del diritto comuneeuropeo della vendita opererebbe come sceltaall’interno di ciascuno Stato, rappresentandoun’alternativa che non rientrerebbe nella disci-plina del diritto internazionale privato, inquanto non darebbe luogo all’applicazione diuna legge straniera, ma resterebbe confinatanell’ambito del diritto nazionale (42).

In tale ipotesi, quindi, pur non applicandosile disposizioni normative del regolamento Ro-ma I, può però permanere il dubbio se debbacomunque essere garantito al consumatore il li-vello di tutela che gli spetterebbe ai sensi dellenorme imperative presenti nella legge delloStato in cui ha la residenza. Questa problema-tica potrebbe risultare irrilevante, in quanto inprimo luogo il diritto comune europeo dellavendita sarebbe vigente in ciascuno Stato e sa-rebbe il medesimo per tutti gli Stati membri,senza presentare disomogeneità, con la conse-guenza che il Paese di residenza del consuma-tore non potrebbe avere, all’interno di quel re-gime, norme inderogabili di diritto comune eu-ropeo della vendita che prevedano una tutelamaggiore. In secondo luogo, la proposta in esa-me ha proprio come obiettivo quello di realiz-zare un elevato livello di protezione dei consu-matori, prevedendo norme imperative che assi-curano una tutela pari o superiore a quella ri-conosciuta dall’acquis vigente: sarebbe, quindi,difficile individuare norme imperative esterneal diritto comune europeo della vendita cheimpongano una più alta salvaguardia degli in-teressi dei consumatori.

L’applicazione della Common European Sa-

(40) Regolamento (CE) n. 593/2008 del Parla-mento europeo e del Consiglio, del 17.6.2008, sullalegge applicabile alle obbligazioni contrattuali (Ro-ma I), in G.U.U.E. 4.7.2008, L 177/6.

(41) Regolamento (CE) n. 864/2007 del Parla-mento europeo e del Consiglio, dell’11.7.2007, sullalegge applicabile alle obbligazioni extracontrattuali(Roma II), in G.U.U.E. 31.7.2007, L 199/40. (42) Cfr., sul punto, Meli, op. cit., 202.



les Law consentirebbe, in definitiva, il supera-mento dei limiti previsti per la scelta della leg-ge applicabile ai contratti tra professionisti econsumatori dal regolamento Roma I.

Qualora le parti scelgano di regolare il pro-prio contratto secondo le norme del diritto co-mune europeo della vendita, queste sarebberointegralmente ed esclusivamente applicabili alrapporto: all’art. 8, comma 3o, della propostadi regolamento è infatti espressamente previstoche le parti non hanno la possibilità di sceglie-re l’applicazione soltanto parziale di questo re-gime giuridico e, all’art. 11, viene disposto chesolo il diritto comune europeo della vendita di-sciplina le materie rientranti nel proprio cam-po di operatività.

Un ulteriore profilo problematico sul qualeappare importante riflettere è, quindi, il modoin cui poter integrare il diritto comune euro-peo della vendita al fine di colmare le lacune inesso presenti. Ai sensi dell’art. 4 del testo nor-mativo di cui all’Allegato I della proposta diregolamento, il diritto comune europeo dellavendita dovrebbe essere interpretato in modoautonomo e gli aspetti che non sono da questoespressamente disciplinati andrebbero risolti«in base agli obiettivi e ai principi che lo ispira-no e a tutte le sue disposizioni, senza ricorrerealla legge nazionale che sarebbe applicabilequalora non ne fosse stata concordata l’appli-cazione, né a qualunque altra legge».

La ratio della disposizione normativa richia-mata è di tutta evidenza, in quanto l’eventualericorso a fini interpretativi o integrativi ad altreleggi riproporrebbe quelle diversità del dirittoapplicabile alle operazioni commerciali tran-sfrontaliere che proprio con la normativa co-mune europea della vendita si vogliono evitare.

Resta però il dato incontrovertibile dell’as-senza di precise e puntuali indicazioni riguar-danti i criteri interpretativi, la mancanza deiquali può produrre incertezze e imprevedibilicosti di transazione per le parti contrattuali cheintendano scegliere tale regime giuridico (43).

In particolare, deve osservarsi che vari istitutirelativi al contratto in generale (ad es. la rap-presentanza, la cessione del contratto, la condi-zione, ecc.) non sono stati disciplinati nel dirit-to comune europeo della vendita. Simili lacunenormative non potrebbero colmarsi in via in-terpretativa, come previsto al richiamato art. 4,con la semplice riconduzione ai principi a fon-damento della proposta di regolamento. Unacosì vasta integrazione non sarebbe nemmenopossibile richiamandosi, più ampiamente, aiprincipi generali del diritto comunitario.L’idea di fondo della Commissione è stataquella di proporre un modello «self-standing»,ma l’inevitabile necessità di eventuali integra-zioni alla disciplina impedisce alla proposta diregolamento di presentare un complesso dinorme in grado di sostenersi autonomamentecome se fosse un ordinamento giuridico a séstante (44).

Di conseguenza, l’unica concreta possibilitàsarebbe individuabile nel disciplinare taliaspetti residui attraverso le norme di diritto ci-vile dello Stato membro la cui legge sarebbestata determinata come applicabile in assenzadell’accordo tra le parti sull’applicazione deldiritto comune europeo della vendita (45). Per-

(43) Cfr., sul punto, Baldus, Lo strumento opzio-nale: un’opzione per un nulla concettuale?, in Contr.e impr. Eur., 2012, 67 ss. L’a. evidenzia correttamen-te che la proposta di regolamento è molto più pun-tuale dove toglie al giudice criteri precisi di interpre-

tazione rispetto a dove li dovrebbe fornire: «il legi-slatore viene meno ai suoi compiti quando lascia algiudice ciò che andrebbe deciso in sede legislativa».

(44) Gli stessi dubbi sull’effettiva possibilità di in-terpretare in maniera del tutto autonoma la Com-mon European Sales Law vengono sollevati da Mi-

cklitz, Un futuro «certo» per lo strumento opziona-le, in Contr. e impr. Eur., 2012, 52 ss. Sulle soluzionida individuare per risolvere le problematiche ine-renti il rapporto con i diritti nazionali degli Statimembri, il diritto internazionale privato e la legisla-zione consumeristica si è interrogato, ponendo i me-desimi dubbi, anche il Consiglio europeo, come ri-portato nel documento rilasciato in data 1o.6.2012,n. 10611/12.

(45) Analoga considerazione, in contraddizionecon la norma di cui all’art. 4 dell’Allegato I del rego-lamento, è stata espressa nella relazione che accom-pagna la proposta di regolamento (vedi p. 6), in cuiviene evidenziato che il diritto comune europeo del-la vendita non disciplinerà ogni singolo aspetto delcontratto e, pertanto, «le norme di diritto civile del-lo Stato membro applicabili al contratto continue-ranno a regolarne gli aspetti residui». In dottrina,



tanto, sarà necessario ricorrere al regolamentoRoma I per stabilire di volta in volta la leggeapplicabile agli aspetti del contratto nonespressamente previsti dal diritto comune eu-ropeo della vendita.

Il mancato completo superamento della di-sciplina di diritto internazionale privato e lanecessità di continuare a fare riferimento aisingoli ordinamenti giuridici nazionali per inte-grare la normativa comunitaria, di certo, ren-

dono la proposta di regolamento in esame me-no incisiva e meno facilmente applicabile diquanto si sarebbe auspicato, ma ciò non signi-fica che non si tratti di un testo apprezzabileche costituisce una valida iniziativa, volta aprendere le distanze dagli strumenti tradizio-nali di armonizzazione comunitaria, per intra-prendere un percorso innovativo caratterizzatodalla concretezza nella realizzazione dei risul-tati.

cfr. Alpa, Le stagioni del contratto, Il Mulino, 2012,176 ss., il quale evidenzia quanto sia «difficilmentecomprensibile l’attuale art. 4 del testo nel quale siprecisa che le materie non esplicitamente disciplina-te devono essere regolate alla luce dei principi previ-sti dal regolamento senza ricorrere alla legge che sa-rebbe applicabile senza di esso, proprio perché gliistituti sopra menzionati (...) difficilmente potrebbe-ro essere ricondotti ai principi generali formulati neltesto o comunque essere regolati sulla base della suasemplice interpretazione». L’a., inoltre, affermaespressamente che «contrariamente a quanto previ-sto dall’art. 4, sarà necessario stabilire la legge appli-cabile per le materie non previste dal, o non ricon-ducibili al testo regolamentare».



G. PONGELLI, La proposta di regolamento sulla vendita nel processo di creazione del diritto privato...

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