La libertà matrimoniale della donna musulmana nel diritto internazionale privato italiano, in...

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UNIVERSITÀDEGLI STUDI DELL’INSUBRIAFACOLTÀ DI GIURISPRUDENZA 43

SCRITTI IN MEMORIA DI ALESSANDRA CONCARO

a cura diGIUSEPPE D’ELIA, GIULIA TIBERI e MARIA PAOLA VIVIANI SCHLEIN

© Giuffrè Editore - Copia riservata all'autore

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VIII INDICE SOMMARIO

NICOLA LUPO, L’omogeneita dei decreti-legge (e delle leggi di conversione): un

nodo difficile, ma ineludibile per limitare le patologie della produzione nor-

mativa . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 419

ELENA MALFATTI, Le prerogative costituzionali del potere politico nella lente ‘‘ri-

flessa’’ della giurisprudenza. Qualche spunto ricostruttivo . . . . . . . . . . . . . 459

GABRIELLA MANGIONE, Baviera, federalismo e Grundgesetz . . . . . . . . . . . . . . . 495

STEFANIA NINATTI, Ieri e oggi delle tradizioni costituzionali comuni: le novita

nella giurisprudenza comunitaria . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 533

LINO PANZERI, La rappresentanza politica della minoranza italiana in Croazia . . 561

MAURO RENNA, I principi di sussidiarieta, adeguatezza e differenziazione . . . . . . 585

ROBERTO ROMBOLI, Il matrimonio tra persone dello stesso sesso ed il diritto ad

una vita familiare per le coppie omosessuali . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 619

MARCO SICA, Difetto di giurisdizione e tutela cautelare nel codice del processo

amministrativo . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 649

ANDREA SIMONCINI, Decreti-legge e delegificazione: la ‘‘fine della storia’’? Al-

cune riflessioni dalla XVI legislatura . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 677

GIULIA TIBERI, Terzo settore e fondazioni di origine bancaria tra successi e asim-

metrie normative . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 699

SARA TONOLO, La liberta matrimoniale della donna musulmana nel diritto inter-

nazionale privato italiano . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 723

SILVIO TROILO, Tutti per uno o uno contro tutti? Il diritto all’istruzione e all’in-

tegrazione scolastica della persona disabile di fronte alla molteplicita dei

soggetti obbligati (ed alla scarsita delle risorse disponibili) . . . . . . . . . . . . . 753

GIULIO ENEA VIGEVANI, La protezione del segreto del giornalista al tempo di in-

ternet . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 781

LORENZA VIOLINI, La forma di regione secondo gli Statuti: tornando a riflettere

sui princıpi fondamentali statutari e sulla loro effettivita . . . . . . . . . . . . . . 809

FABRIZIO VISMARA, Il rispetto degli obblighi internazionali nell’art. 117, primo

comma, della Costituzione . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 847

MARIA PAOLA VIVIANI SCHLEIN, Tendenze vecchie e nuove di un istituto del co-

stituzionalismo classico: la revisione costituzionale . . . . . . . . . . . . . . . . . . 867

Curriculum accademico di Alessandra Concaro . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 907

Pubblicazioni di Alessandra Concaro. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 909

Notizie sugli Autori . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 913


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723SARA TONOLO

SARA TONOLO

LA LIBERTA MATRIMONIALE DELLA DONNA

MUSULMANA NEL DIRITTO INTERNAZIONALE

PRIVATO ITALIANO

SOMMARIO: 1. Osservazioni generali. — 2. La celebrazione in Italia del matrimonio diislamici. — 3. (Segue). Profili sostanziali. Il rilascio del nulla osta da parte delloStato di cittadinanza. Problemi determinati dalla natura poligamica del matri-monio. — 4. (Segue). Profili problematici posti al rilascio del nulla-osta dal di-vieto di sposare un non musulmano. — 5. (Segue). La modifica dell’art. 116c.c. e la presentazione del permesso di soggiorno ai fini del rilascio del nullaosta. — 6. La trascrizione in Italia di matrimoni celebrati all’estero secondo ilrito islamico. — 7. Il ripudio. — 8. Casi problematici. — 9. Osservazioni con-clusive.

1. Osservazioni generali.

Il tema della liberta matrimoniale della donna musulmana puo

apparire contraddittorio, dal momento che nel diritto islamico la

donna non gode di completa liberta nella scelta del compagno,

come peraltro in altri ambiti (1); tuttavia il gioco delle norme di

conflitto e alcuni procedimenti di coordinamento generalmente

previsti per il funzionamento delle stesse, quale ad es. il limite del-

l’ordine pubblico, possono riuscire a superare tale contraddizione,

risolvendo alcuni profili particolarmente problematici.

(1) Come ad es. con riguardo all’obbligo di portare il velo, piu volte oggettodi attenzione della Corte europea dei diritti dell’uomo: nella sent. 15 febbraio 2001,Dahlab c. Svizzera, la Corte rileva infatti che il divieto di indossare il velo a scuolanon configura una discriminazione fondata sul sesso dell’insegnante, ma una misurarivolta a garantire la neutralita del sistema scolastico; analoghe argomentazioni sonostate sviluppate nella Sent. 10 novrembre 2005, Leyla Salini c. Turchia.


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724 SCRITTI IN MEMORIA DI ALESSANDRA CONCARO

Come noto, il matrimonio, nel diritto islamico classico, e un

contratto che ha un duplice oggetto: l’attribuzione al marito di di-

ritti sulla persona della moglie e l’attribuzione alla moglie del di-

ritto ad un corrispettivo (donativo nuziale e mantenimento). Affin-

che il matrimonio (nikah) sia valido sono necessari quattro ele-

menti: la capacita giuridica e il consenso degli sposi, l’intervento

del tutore (wali) — a convalida del consenso della donna maggio-

renne — e la costituzione del donativo nuziale (mahr) (2). Inoltre

mentre l’uomo puo prendere in moglie anche donne non musul-

mane (ma comunque ‘‘gente del Libro’’, quindi ebree o cristiane),

la donna puo sposare solo uomini musulmani; il Corano autorizza

inoltre la poligamia diacronica, ovvero la possibilita, ma solo per

l’uomo, di sposare piu donne a distanza di tempo l’una dall’altra e

spesso con l’approvazione della precedente (3). Per sciogliere il

matrimonio si puo ricorrere a tre procedimenti: annullamento o

dissoluzione davanti a un qadi su richiesta di uno dei due coniugi

per gravi motivi, attraverso il divorzio per mutuo consenso (khul),

e il ripudio unilaterale (talaq). Tale ultimo istituto e disciplinato

dal Corano che prevede per la donna ripudiata un compenso spe-

ciale e una quota nella successione del marito.

Le implicazioni problematiche derivanti dal confronto con il

diritto di famiglia islamico sono varie e investono molti settori del

diritto (si pensi ad es. alle complessita derivanti dall’immigra-

zione), ma sono soprattutto gli ufficiali di stato civile a doversi

confrontare con il tema della liberta matrimoniale della donna

musulmana, ogniqualvolta venga loro richiesto di celebrare un ma-

trimonio (anche solo in parte) ‘‘islamico’’, in cui si preveda l’inter-

(2) La presenza di una guida di culto e la lettura del primo capitolo del Co-rano sono invece solo aspetti rituali. Sul punto, si v. ABIAD, Sharia, Muslim Statesand International Human Rights Treaty Obligations: a Comparative Study, London,2008, 6 e ss.

(3) Per gli sciti e inoltre previsto un matrimonio temporaneo (mut’a). La disci-plina specifica dell’istituto varia poi da Stato a Stato; ad es. la Tunisia nel 1956 haabrogato la poligamia e il ripudio e ha introdotto il matrimonio civile e il consensodi entrambi i coniugi per il matrimonio, riformando il diritto di famiglia. Anche laTurchia ha abolito il ripudio.


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vento di un terzo che rappresenti la volonta della sposa, o di tra-

scrivere nei registri italiani di stato civile un matrimonio celebrato

all’estero secondo il rito islamico.

D’altra parte, la liberta matrimoniale degli individui e un

aspetto ampiamente tutelato non solo dalla Costituzione italiana,

ma anche dal diritto internazionale, secondo quanto prevedono ad

es. l’art. 12 della Convenzione europea di salvaguardia dei diritti

dell’uomo (4), che esige il pieno e libero consenso di ciascuno dei

nubendi, l’art. 23, par. 3, del patto sui diritti civili e politici del 16

dicembre 1966 (5), nonche l’art. 16, par. 1, lett. b) della Conven-

zione sull’eliminazione di ogni forma di discriminazione nei con-

(4) La Convenzione per la salvaguardia dei diritti umani e delle liberta fonda-mentali e stata adottata in seno al Consiglio d’Europa a Roma il 4 novembre 1950ed e entrata in vigore il 3 settembre 1953. E stata resa esecutiva in Italia con l.n. 848 del 4 agosto 1955, in Gazz. Uff., n. 221 del 24 settembre 1955. Si veda in ge-nerale: COHEN, La Convention europeenne des droits de l’homme, Paris, 1989; DEL-

MAS-MARTY, The European Convention for the Protection of Human Rights: Interna-tional Protection versus National Restrictions, Dordrecht, 1992; DE BLOIS, The Funda-mental Freedom of the European Court of Human Rights, in LAWSON, DE BLOIS, TheDynamics of Protection of Human Rights in Europe. Essays in Honour of H.G.Scher-mers, Dordrecht-Boston-London, 1994, 35; SUDRE (a cura di), L’interpretation de laConvention europeenne des droits de l’homme, Bruxelles, 1998; COUSSIRAT-COUSTERE,Famille et Convention europeenne des Droits de l’Homme, in Protection des droits del’homme: la perspective europeenne. Melanges a la memoire de Rolv Ryssdal, Koln-Berlin-Bonn-Munchen, 2000, 281 ss.; BARTOLE, CONFORTI, RAIMONDI (a cura di),Commentario alla Convenzione europea per la tutela dei diritti dell’uomo e delle li-berta fondamentali, Padova, 2001; DE SALVIA, La Convenzione europea dei diritti del-l’uomo, Napoli, 2001; BLACKBURN, POLAKIEWICZ (a cura di), Fundamental Rights inEurope: The European Convention on Human Rights and Its Member States, 1950-2000, Oxford, 2002; NASCIMBENE (a cura di), La Convenzione europea dei dirittidell’uomo. Profili ed effetti nell’ordinamento italiano, Milano, 2002; BERGER, Jurispru-dence de la Cour europeenne des droits de l’homme, Paris, 2004; GOLSONG, KARL,MIEHSLER, WILDHABER (a cura di), Internationaler Kommentar zur Europaischen Men-schenrechtskonvention, Koln, 2004; GRABENWARTER, Europaische Menschenrechtskon-vention: ein Studienbuch, Munchen, 2005; SUDRE, Droit europeen et international desdroits de l’homme, Paris, 2005; HARRIS O’BOYLE, WARBRICK, Law of the EuropeanConvention on Human Rights, Oxford, 2009, 552.

(5) Patto approvato con la risoluzione 2200A (XXI), in United Nations TreatySeries, vol. 999, 171 e ss., reso esecutivo in Italia con l. n. 881 del 25 ottobre 1977,in Gazz. Uff., n. 333, s.o. del 7 dicembre 1977. Sul punto si veda: Protection of thefamily, the right of marriage and equality of the spouses (art. 23) - 27.7.1990, CCPRGeneral Comment 19). U.N. Doc. HRI\GEN\1\Rev.1 at 28 (1994).


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fronti delle donne del 18 dicembre 1979 (6), accordi internazionali

ratificati da molti Stati islamici (7), ed infine dal diritto dell’Unione

europea (8). Pertanto l’autorita italiana che non garantisse la liberta

della donna ad esprimere il proprio consenso matrimoniale con-

sentirebbe la formazione di un’unione in contrasto con i principi

fondamentali del diritto internazionale generalmente riconosciuti.

2. La celebrazione in Italia del matrimonio di islamici.

Uno dei casi relativamente ai quali gli ufficiali di stato civile

italiani si devono confrontare con le norme del diritto di famiglia

islamico riguarda la situazione in cui una donna islamica voglia

contrarre matrimonio con una persona, italiana o straniera, non di

fede islamica.

In Italia, la celebrazione di un matrimonio tra stranieri o tra

un italiano e uno straniero ha luogo davanti all’ufficiale di stato ci-

vile; e pero prevista per gli stranieri la celebrazione davanti al con-

(6) Convenzione resa esecutiva in Italia con l. n. 132 del 14 marzo 1985, inGazz. Uff., n. 89, s.o., del 15 aprile 1985. Su di essa, si veda in generale: MERON, En-hancing the Effectiveness of the Prohibition of Discrimination against WOmen, inAJIL, 1990, 213; CHARLESWORTH, CHINKIN, WRIGHT, Feminist Approaches to Interna-tional Law, ivi, 1991, 613 e ss.; JACOBSON, The Committee on the Elimination of Dis-crimination against Women, in ALSTON (a cura di), The United Nations and HumanRights, Oxford, 1992, 444 ss.; COOK (a cura di), Human Rights of Women, Philadel-phia, 1994; TOMASEVSKI, Women’s Rights, in SYMONIDES (a cura di), Human RIghts:Concept and Standards, Aldershot, 2000, 231 e ss.; MAFFEI, La condizione della donnatra protezione e divieto di discriminazione, in PINESCHI (a cura di), La tutela interna-zionale dei diritti umani, Norme, garanzie, prassi, Milano, 2006, 173 ss., 185 ss.

(7) Si vedano ad es. le riserve apposte all’art. 16 della Convenzione contro lediscriminazioni nei confronti delle donne del 1979 da parte di Algeria, Bahrain,Egitto, Emirati Arabi, Irak, Marocco, nel senso che, in caso di contrasto delle dispo-sizioni convenzionali con la sharia islamica, quest’ultima deve prevalere. Sul punto siveda in generale BADERIN, International Human Rights and Islamic Law, Oxford,2005, 58 e ss.; ABIAD, Sharia, Muslim States, cit., 65 e ss.

(8) Si veda in tal senso l’art. 9 della Carta di Nizza, quale richiamata dal Trat-tato di Lisbona; nonche la Guida ad una migliore trasposizione ed applicazione delladirettiva 2004/38/CE relativa al diritto dei cittadini dell’Unione e dei loro familiaridi circolare e soggiornare liberamente all’interno del territorio degli Stati membri,del 2 luglio 2009, consultabile all’indirizzo www.europa.eu.int.


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sole del Paese di appartenenza o, se i nubendi hanno diverse citta-

dinanze, davanti al console di uno dei Paesi di appartenenza. Il

console segue le forme prescritte dalla legge dello Stato per cui

opera; l’ufficiale di stato civile si attiene alle modalita previste da-

gli artt. 106 e ss. c.c.

Un problema che riguarda la forma della celebrazione nelle ipo-

tesi in cui siano coinvolti cittadini di Stati islamici e dato dalla regola

secondo la quale il consenso della donna non puo essere espresso

personalmente, ma deve essere manifestato da un curatore matrimo-

niale (wali) della donna. Tale regola non puo evidentemente ricevere

applicazione nell’ambito della celebrazione del matrimonio in Italia,

per contrarieta evidente con il fondamentale principio di liberta ma-

trimoniale, e quindi per contrasto con l’ordine pubblico. D’altra

parte, anche qualora si chiedesse la registrazione del matrimonio ce-

lebrato all’estero con la presenza di un wali, si potrebbe ipotizzare

l’operativita dell’ordine pubblico come limite a tale registrazione.

3. (Segue) Profili sostanziali. Il rilascio del nulla osta da parte

dello Stato di cittadinanza. Problemi determinati dalla natura

poligamica del matrimonio.

Ai fini della valida celebrazione del matrimonio dal punto di vi-

sta sostanziale, rileva l’art. 27 della l. 218/95, che sottopone la capa-

cita matrimoniale e le altre condizioni per contrarre matrimonio alla

legge nazionale di ciascun nubendo al momento della celebrazione.

Varie sono le questioni che si possono porre all’atto della cele-

brazione del matrimonio islamico in Italia, soprattutto con ri-

guardo al fatto che la disciplina di diritto internazionale privato

deve coordinarsi con quanto prevede l’art. 116 c.c., secondo il

quale l’autorita dello Stato d’origine dei nubendi deve emanare il

nulla osta al matrimonio, su istanza degli interessati. L’art. 116

c.c. impone infatti allo straniero che intende contrarre matrimonio

in Italia di presentare il certificato di capacita matrimoniale rila-

sciato dall’autorita competente del proprio paese, da cui risulta

che nulla osta al matrimonio e che vengono rispettate alcune di-


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sposizioni del c.c. (artt. 85, 86, 87, n. 1, 2 e 4, 88 e 89); poiche

l’art. 27 dispone che la capacita matrimoniale sia regolata dalla

legge nazionale del nubendo al momento del matrimonio, la com-

petenza ad emettere tale certificato appartiene allo Stato nazionale

del nubendo. L’assenza di tale certificazione non preclude la cele-

brazione del matrimonio, ammessa dall’art. 116, in presenza dei

requisiti sostanziali di cui all’art. 116, 2o co.

Tra tali questioni si evidenzia innanzitutto la possibile natura

poligamica del matrimonio che si intende celebrare tra due musul-

mani come anche tra un musulmano e una non musulmana. Si ri-

tiene generalmente che l’impedimento rappresentato dalla man-

canza di stato libero previsto dall’art. 86 c.c. sia da intendere in

maniera bilaterale (9), con la conseguenza che, anche ove sia previ-

sto dalla legge nazionale di uno solo dei nubendi, debba essere va-

lutato in relazione a entrambi; pertanto si puo escludere che pos-

sano contrarre matrimonio in Italia due soggetti la legge nazionale

dei quali ammette la poligamia, qualora uno dei due sia gia spo-

sato (10); anche se entrambi possono presentare all’ufficiale di

stato civile il nulla osta secondo le leggi a cui ciascuno di loro e

sottoposto, il richiamo dell’art. 86 c.c. da parte dell’art. 116 im-

pone anche agli stranieri il divieto di contrarre matrimonio qua-

lora si sia vincolati da un matrimonio precedente. Cio natural-

mente non esclude le difficolta che l’ufficiale di stato civile puo

incontrare nell’accertamento del matrimonio gia contratto nello

Stato d’origine dello straniero che intende sposarsi nuovamente in

Italia, e che presenta il nulla-osta richiesto dall’art. 116 c.c. In

ogni caso, tuttavia, la presenza di norme di applicazione necessaria

impedisce che il richiamo della legge nazionale in merito alla capa-

cita matrimoniale possa consentire la celebrazione di matrimoni

(9) CARELLA, Art. 27, in BARIATTI (a cura di), Legge 31 maggio 1995, n. 218,Riforma del sistema italiano di diritto internazionale privato, in Nuove leggi civ.comm., 1996, 1164; CAMPIGLIO, La famiglia islamica nel diritto internazionale privatoitaliano, in R. d. int. priv. proc., 1999, 25 e ss.; GAUDEMET-TALLON, La desunion ducouple en droit international prive, in Recueil des Cours, 1991, I (26), 9 e ss., 232.

(10) CARELLA, Art. 27, cit., 1164; CAMPIGLIO, La famiglia islamica, cit., 25 e ss.


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poligamici, con i conseguenti problemi che tale circostanza com-

porterebbe ai fini del rispetto dei principi fondamentali del foro,

non necessariamente tutelati solo dall’ordine pubblico, ma anche

da possibili diverse soluzioni, quale ad es. l’applicazione della

legge nazionale di tutti gli interessati ai fini della valutazione del-

l’impedimento dello stato libero (11).

A tale ultimo riguardo, si segnala infatti come diversa, e per

questo motivo differentemente regolata, l’ipotesi in cui il secondo

matrimonio sia gia stato celebrato tra due musulmani in uno Stato

che ammetta la poligamia. E infatti possibile teorizzare l’operativita

dell’effetto attenuato dell’ordine pubblico, secondo le indicazioni

della giurisprudenza (12) e della dottrina straniera (13), in base a

cui e possibile il riconoscimento di situazioni che non sarebbero

suscettibili di essere costituite nello Stato del foro. Poiche il matri-

monio poligamico si e celebrato all’estero, l’ordine pubblico previ-

sto dalle norme italiane puo applicarsi con minor rigore, e quindi

non contrastare il riconoscimento delle conseguenze di tale isti-

(11) In modo tale che l’impedimento dello stato libero diventerebbe trilate-rale, nel senso di rilevare sia che esista per lo Stato di nazionalita del marito sia perquelli della prima e della seconda moglie. Si veda in tal senso GAUDEMET-TALLON, Ladesunion du couple, cit., p. 234; CARELLA, Art. 27, cit., 1165; CAMPIGLIO, La famigliaislamica, cit., 27 e ss.

(12) Si veda ad es. Cass. fr., 8 marzo 1990, in Revue critique, 1991, 694 e ss.;Cass. fr., 9 novembre 1993, ivi, 1994, 644 e ss. Per l’applicazione giurisprudenziale ditale principio nel sistema italiano, seppure anteriormente alla riforma, e con riguardoalla delibazione delle sentenze straniere. Si veda Cass., 24 novembre 1989, n. 5074, inRiv. dir. int. priv. proc., 1991, 155-158. Nel caso di specie, si trattava di valutare lacontrarieta all’ordine pubblico di una sentenza straniera di divorzio, da delibare aisensi dell’art. 797 n. 7; si puo tuttavia leggere in essa un’applicazione dell’ordine pub-blico attenuato, dal momento che la Cassazione rileva che la Corte d’appello ha erratonell’identificare la nozione di ordine pubblico in base alla quale applicare l’art. 797n. 7, poiche ‘‘(...) pur avendo dato atto che entrambe le parti avevano cittadinanzastraniera, ha poi omesso di considerare che una tale circostanza non poteva non riflet-tersi sull’individuazione dell’ordine pubblico cui doveva nelle specie farsi riferimento’’.

(13) MULLER, Der Grundsatz des wohlerworbenen Rechts im internationalenPrivatrecht, Zurich, 1935; WICHSER, Der Begriff der wohlerworbenen Rechte im inter-nationalen Privatrecht, Zurich, 1955; FERRER CORREIA, La doctrine des droits acquisdans un systeme de regles de conflit bilaterales, in Multitudo Legum - Jus Unum. Fest-schrift W. Wengler, Berlin, 1973, 285 e ss.; BUCHER, La famille en droit internationalprive, in Recueil des cours, 2000 (283), 9 e ss., 131 e ss.


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tuto, che si possono anche configurare nell’ambito della teoria dei

diritti quesiti, ovvero della teoria che si rivolge a verificare la possi-

bilita di procedere alla protezione e al riconoscimento, nel foro,

delle situazioni giuridiche costituitesi all’estero, anche se in condi-

zioni con conformi alle soluzioni accolte, in materia di legge appli-

cabile, dalle disposizioni di conflitto della lex fori. In particolare,

sono stati riconosciuti alla seconda moglie e ai figli della stessa (da

riconoscersi peraltro come legittimi (14)) diritti successori ed ali-

mentari, contributi previdenziali, diritti di soggiorno, titolarita del-

l’azione di risarcimento dei danni conseguenti a incidente stradale,

ecc. (15). Un esempio significativo di tale orientamento e rappre-

sentato dalla nota del marzo 1992 della Direzione generale degli

affari civili e libere professioni del Ministero di grazia e giustizia

relativa a denunce di nascita presentate da cittadini stranieri poli-

gami, che, indirizzata al Procuratore generale presso la Corte

d’Appello di Bologna, affermava che il riconoscimento dello status

di legittimita attribuito alla figlia di una coppia poligama di nige-

riani (secondo matrimonio anche per la moglie) dalla loro legge

nazionale non contrastava con l’ordine pubblico italiano perche ‘‘si

limita a prendere atto recependola nell’ambito del sistema regolato

dal diritto internazionale privato dell’attribuzione di legittimita che

l’ordinamento nigeriano fa nei riguardi di un proprio cittadino’’.

A diverse conclusioni si giungerebbe prospettando la monoga-

mia come oggetto di una norma di applicazione necessaria, general-

mente prevista dall’art. 17 l. 218/95 come limite preventivo all’ap-

plicazione del diritto straniero: tra tali norme puo rientrare l’art. 86

c.c., che richiede per la celebrazione del matrimonio lo stato libero

di entrambi i nubendi. In tal caso si dovrebbe negare riconoscibi-

lita al matrimonio poligamico, anche se oggetto di una questione

(14) Sul punto si veda CAFARI PANICO, Lo stato civile ed il diritto internazio-nale privato, Padova, 1992.

(15) Su tali aspetti, si veda in generale CAMPIGLIO, Matrimonio poligamico e ri-pudio nell’esperienza giuridica dell’Occidente europeo, in Riv. dir int. priv. proc., 1990,853 e ss.; ID, La famiglia islamica, cit., 26 e ss.; ID, Il diritto di famiglia islamico nellaprassi italiana, in Riv. Dir. int. Priv. proc., 2008, 44 e ss.


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731SARA TONOLO

preliminare. Ad analoghe conclusioni si perverrebbe ove si rite-

nesse la monogamia quale elemento essenziale, ovvero requisito og-

gettivo del matrimonio, in difetto del quale il matrimonio e nullo

(art. 117 c.c.), aspetto da regolarsi secondo la lex fori, in quanto

inerente alla qualificazione del matrimonio. Vi e inoltre da segna-

lare una recente inversione di tendenza in merito all’operativita del-

l’ordine pubblico con riguardo al riconoscimento del matrimonio

poligamico. Accanto ad una posizione abbastanza aperta assunta

nella risoluzione ‘‘sulle differenze culturali e l’ordine pubblico nel

diritto internazionale privato della famiglia’’ dall’Institut de droit

international nella sessione di Cracovia del 2005, in cui l’Institut ha

invitato gli Stati a limitare il richiamo dell’eccezione di ordine pub-

blico alle ipotesi in cui l’applicazione del diritto straniero pregiudi-

cherebbe in concreto il principio di uguaglianza, condizionando

tale circostanza al fatto che gli interessati abbiano particolari colle-

gamenti con lo Stato che non conosce la poligamia (ad es. resi-

denza abituale o cittadinanza in uno Stato monogamico), o qualora

la prima moglie abbia la cittadinanza o residenza in uno Stato che

non conosce la poligamia, vi sono posizioni piu restrittive assunte

da parte del Comitato ONU sull’eliminazione discriminazioni nei

confronti della donna (16) e del Comitato dei diritti dell’uomo (17),

nonche da parte della Corte europea dei diritti dell’uomo (18).

4. (Segue) Profili problematici posti al rilascio del nulla-osta dal

divieto di sposare un non musulmano.

Profili particolarmente problematici si evidenziano con ri-

guardo al divieto posto alla donna musulmana di sposare un

uomo non musulmano.

(16) General Reccomoendation, 21 del 1994, Equality in Marriage and in Fa-mily Relations, 13 e 14.

(17) General Comment 28(68) del 29 marzo 2000 relativo all’art. 3 del pattointernazionale sui diritti civili e politici, 24.

(18) Sent. 13 febbraio 2003, Refah Partisi e a c. Turchia, par. 128 e par. 93per il principio di laicita dello Stato a tutela dei diritti umani e della democrazia.


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Con riguardo a tale caso, secondo quanto prevede l’art. 116

c.c., l’autorita dello Stato d’origine della aspirante sposa dovrebbe

concedere il nulla osta al matrimonio, su istanza dell’interessata.

L’art. 116 c.c. impone infatti allo straniero che intende contrarre

matrimonio in Italia di presentare il certificato di capacita matri-

moniale rilasciato dall’autorita competente del proprio paese, da

cui risulta che nulla osta al matrimonio e che vengono rispettate al-

cune disposizioni del c.c. (artt. 85, 86, 87, n. 1, 2 e 4, 88 e 89); poi-

che l’art. 27 della l. italiana di diritto internazionale privato n. 218

del 31 maggio 1995 dispone che la capacita matrimoniale sia rego-

lata dalla legge nazionale del nubendo al momento del matrimonio,

la competenza ad emettere tale certificato appartiene allo Stato na-

zionale del nubendo. L’assenza di tale certificazione non preclude

la celebrazione del matrimonio, ammessa dall’art. 116, in presenza

dei requisiti sostanziali di cui all’art. 116, 2o co. Tuttavia, se l’uffi-

ciale di stato civile ritiene di non poter procedere alla pubblica-

zione, rilascia un certificato con i motivi di rifiuto (art. 98 c.c.);

contro tale determinazione il nubendo puo ricorrere al tribunale al

fine di ottenere, a seguito del procedimento in camera di consiglio,

sentito il pubblico ministero, l’autorizzazione alle pubblicazioni

(art. 98, 2o co. c.c.), con decisione reclamabile alla Corte d’appello,

che pronuncia con provvedimento non impugnabile (19).

Pare pertanto che, qualora l’autorita straniera non conceda il

nulla osta richiesto, la prassi orienti l’ufficiale di stato civile a non

procedere alla celebrazione del matrimonio, seguendo la via del ri-

fiuto delle nozze, che induce cosı i nubendi a rivolgersi all’autorita

giudiziaria, che in vari casi ha disposto la pubblicazione delle

nozze con dispensa dalla produzione del certificato di cui all’art.

116, 1o co., c.c. (20).

(19) Cfr. d.P.R. 3 novembre 2000, n. 396, regolamento per la revisione e lasemplificazione dell’ordinamento dello stato civile, a norma dell’art. 2, comma 12, dellal. 15 maggio 1997, n. 127, in G.U., del 30 dicembre 2000, s.o. n. 223/L al n. 300.

(20) Si veda ad es. Trib. Verona, decreto 6 marzo 1987, in Stato civile it.,1987, II, 201 e ss., con nota di ARENA, In margine ad una sentenza che ha autorizzatol’ufficiale di stato civile ad eseguire le pubblicazioni di matrimonio di uno straniero im-


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733SARA TONOLO

Vi e forse un modo per modificare tale prassi e indurre l’uffi-

ciale di stato civile a scelte piu coraggiose?

La soluzione affermativa a tale questione viene da diverse con-

siderazioni, tutte riportabili al principio generale dell’ordine pub-

blico, per cui si potrebbe ipotizzare un apprezzamento dell’ordine

pubblico in senso positivo (art. 16 l. 218/95) da parte dell’ufficiale

di stato civile che procede alla celebrazione del matrimonio pur in

assenza del nulla-osta (21).

A tale riguardo viene innanzitutto in rilievo la circostanza

che il diniego del nulla osta su basi religiose si pone in contra-

sto con il principio di non discriminazione sancito sia dalla Co-

stituzione italiana (art. 3) sia dai trattati internazionali sulla tu-

tela dei diritti umani. Rilevano, in particolar modo, gli artt. 12

e 14 della Convenzione europea sui diritti dell’uomo: quest’ul-

timo codifica in maniera piu ampia il principio di non discri-

minazione stabilendo che ‘‘il godimento dei diritti e delle li-

berta riconosciute nella presente convenzione’’, e quindi anche

il diritto di sposarsi e di fondare una famiglia garantito dall’art.

12 ‘‘deve essere assicurato senza discriminazione alcuna e se-

gnatamente di sesso e di religione’’ (22). Tali principi defini-

scono infatti il limite dell’ordine pubblico, con la conseguenza

ulteriore che l’assenza di considerazione per gli stessi potrebbe

esporre l’Italia al rischio di censure da parte della Corte di

Strasburgo (23).

In secondo luogo, a sostegno della rilevabilita dell’ordine pub-

blico da parte dell’ufficiale di stato civile rilevano le motivazioni

dell’ordinanza della Corte costituzionale n. 14 del 30 gennaio

possibilitato a presentare il nulla-osta di cui all’art. 116 c.c., ivi, I, 187 e ss.; Trib. To-rino, decreto, 24 febbraio 1992, in Riv. dir. int. priv. proc., 1992, 985 e ss.; Trib. To-rino, decreto 24 giugno 1993, in Dir. fam., 1993, 1181 e ss.; Trib. Napoli, decreto,29 aprile 1996, in Fam. Dir., 1996, 454 e ss., nota di CANTA, Coppie miste e limiti diapplicazione dell’art. 116 c.c.; Trib. Treviso, decreto 15 aprile 1997, in R. d. int. priv.proc., 1997, p. 744 e ss.; Trib. Treviso, decreto 24 settembre 2008, in www.asgi.it.

(21) CAMPIGLIO, Il diritto di famiglia islamico, cit. 55 e ss.(22) Si veda sul punto supra il par. 1.(23) CAMPIGLIO, La famiglia islamica, cit., 24.


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2003 (24)), che pronuncia la manifesta inammissibilita e infonda-

tezza della questione di costituzionalita sollevata dal Tribunale di

Roma relativamente all’art. 116 c.c.. Tale ordinanza e stata adot-

tata a seguito di due ricorsi proposti al Tribunale di Roma ai sensi

dell’art. 98 c.c. da due coppie di fidanzati, rispettivamente compo-

ste da un italiano ed una tunisina e da un siriano e un’italiana,

contro il rifiuto delle pubblicazioni per difetto del nulla-osta al

matrimonio (derivante, nel primo caso dal divieto posto dalla

legge tunisina al matrimonio con un cittadino straniero di reli-

gione non islamica, e, nel secondo caso, dal mancato svolgimento

del servizio militare di leva da parte del cittadino siriano), ai sensi

dell’art. 116 c.c., relativamente alla compatibilita di questa norma

con l’art. 2 della Costituzione italiana per violazione della fonda-

mentale liberta di contrarre matrimonio.

La Corte costituzionale ha ritenuto inammissibile la questione

della contrarieta dell’art. 116 all’art. 2 Cost., in quanto rivolta ad

abrogare ‘‘... l’intera disposizione concernente il nulla-osta, docu-

mento questo che nella maggior parte dei casi non limita ma faci-

lita l’esercizio della liberta matrimoniale’’, e manifestamente infon-

data la questione proposta in via subordinata e riguardante l’art.

116 c.c., nella parte in cui non consente ai nubendi di produrre,

in sostituzione del nulla-osta un’attestazione della mancanza di im-

pedimenti al matrimonio.

Ai fini della risposta affermativa alla questione proposta, pare

interessante soprattutto la seconda parte dell’ordinanza, ovvero

quella riguardante l’infondatezza della rilevata incostituzionalita

dell’art. 116 c.c., nella parte in cui non prevede un’attestazione so-

stitutiva. La Corte ritiene infatti che tale eccezione si fondi su

un’erronea valutazione dei provvedimenti adottabili all’esito del

procedimento ex art. 98, 2o co., c.c., omettendo la considerazione

della possibile autorizzazione alle pubblicazioni, ed inoltre osserva

che ‘‘il giudice a quo considera isolatamente la norma impugnata,

(24) In R. d. int., 2003, 814 e ss.


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735SARA TONOLO

senza inquadrarla nel sistema, in particolare senza riferirsi al con-

testo normativo in cui l’applicazione della legge straniera e esclusa

ove i suoi effetti siano contrari all’ordine pubblico’’ (25). E possi-

bile cosı cogliere il suggerimento che la Corte propone ai fini di

autorizzare l’ufficiale di stato civile all’apprezzamento della confor-

mita della legge straniera all’ordine pubblico. Cio, anche in ra-

gione del fatto che l’evoluzione normativa in corso entro diversi

settori dell’ordinamento italiano pare giustificare tale risultato, in

quanto rivolta ad affermare che il compito dell’ufficiale di stato ci-

vile non puo limitarsi ad una presa d’atto delle dichiarazioni e dei

documenti prodotti dal nubendo, ma comprende anche il dovere

di applicare il diritto ai fini della verifica della sussistenza dei pre-

supposti per procedere alle pubblicazioni, secondo quanto dispone

ad es. l’art. 51, 2o co., del d.P.R. n. 396/2000 con cui e stato ap-

provato il nuovo ordinamento dello stato civile, ‘‘l’ufficiale dello

stato civile deve verificare l’esattezza della dichiarazione e puo ac-

quisire d’ufficio eventuali documenti che ritenga necessari per pro-

vare l’inesistenza di impedimenti alla celebrazione del matrimo-

nio’’. Coerentemente a tale evoluzione, parte della giurisprudenza

ha infatti rilevato che l’ufficiale di stato civile e autorizzato a pro-

cedere alle pubblicazioni matrimoniali anche in assenza del nulla

osta, qualora il mancato rilascio risulti ingiustificato e costituisca

un’arbitraria limitazione del diritto di contrarre il matrimonio (26).

Il controllo di ordine pubblico e infatti affidato all’ufficiale di

stato civile quando provvede alla trascrizione e all’annotazione delle

sentenze straniere automaticamente riconosciute in Italia, senza ne-

cessita di alcun procedimento ai sensi dell’art. 67 l. 218/95, se-

condo quanto chiarito dalla circolare esplicativa del Ministero di

grazia e giustizia del 7 gennaio 1997 (27). Inoltre, secondo quanto

(25) Ord. n. 14 del 30 gennaio 2003, cit., 816.(26) Si veda in tal senso Trib. Camerino, 12 aprile 1990, in Foro it., 1990, I,

c. 2030; Trib. Barcellona P.G., 9 marzo 1995, in Dir. Famiglia, 1996, 164.(27) In R. d. int., 1997, 269 e s., e su di essa SALERNO, La circolare ministeriale

‘‘esplicativa’’ sull’iscrizione delle sentenze straniere nei registri dello stato civile, in R.d. int., 1997, 178 e ss.; CARLEVARIS, La disciplina intertemporale del riconoscimento


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prevede l’art. 21, par. 2 del Regolamento (CE) n. 2201/2003 del 27

novembre 2003 relativo alla competenza, al riconoscimento e all’e-

secuzione delle decisioni in materia matrimoniale e in materia di re-

sponsabilita genitoriale (28), dal momento che ‘‘non e necessario al-

cun procedimento per l’aggiornamento delle iscrizioni nello stato

civile di uno Stato membro a seguito di una decisione di divorzio,

separazione personale dei coniugi o annullamento del matrimonio

pronunciata in un altro Stato membro, contro la quale non sia piu

possibile proporre impugnazione secondo la legge di questo Stato’’

puo spettare all’ufficiale di stato civile la verifica delle condizioni

per il riconoscimento, tra cui ricorre anche il controllo di compati-

bilita con l’ordine pubblico dello Stato richiesto (art. 22, par. 1,

lett. A). Infine l’art. 18 del nuovo ordinamento dello stato civile im-

pone all’ufficiale di stato civile di non trascrivere gli atti di nascita,

di matrimonio e di morte formati all’estero se sono contrari all’or-

dine pubblico.

Evidente pertanto che il limite dell’ordine pubblico, come

puo comportare il non riconoscimento della decisione straniera o

dell’atto formato all’estero, puo analogamente determinare la non

applicazione della norma straniera sulla capacita matrimoniale,

nell’ambito della valutazione di ordine pubblico che l’ufficiale di

stato civile compie all’atto delle pubblicazioni matrimoniali dello

straniero. In tal senso pare inoltre orientarsi la circolare del Mini-

stero dell’Interno del 11 settembre 2007, n. 46 che ha imposto

agli ufficiali di stato civile di non tenere conto della condizione re-

lativa alla fede islamica eventualmente contenuta nel nulla osta al

matrimonio. Posto che ‘‘la normativa costituzionale prevede l’asso-

luta liberta di fede religiosa e non consente di limitare in alcun

modo l’istituto del matrimonio in dipendenza della fede religiosa

di uno o di entrambi i coniugi... (si) dovra procedere alle pubbli-

delle sentenze straniere, ibidem, 741 e ss.; MARONGIU BUONAIUTI, Il riconoscimento el’esecuzione delle sentenze straniere e la circolare ministeriale agli uffici di stato civile,in R. d. int. priv. proc., 1998, 375 e ss.

(28) In G.U.C.E. del 23 dicembre 2003 l. 338, 1-29.


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737SARA TONOLO

cazioni di matrimonio senza tener conto della condizione relativa

alla fede religiosa’’ posta dalle autorita straniere.

Tale soluzione pare infine opportuna alla luce delle discrimi-

nazioni che si possono determinare nel caso opposto a quello sino

ad ora esaminato, ovvero quello del matrimonio della donna ita-

liana con il cittadino di uno Stato islamico (29), alla luce del fatto

che alcuni ordinamenti di Stati islamici (ad es. l’Iran) subordinano

il rilascio del nulla-osta al nubendo alla celebrazione, presso i loro

consolati, del matrimonio, secondo le regole religiose loro proprie,

nonche alla conversione alla fede islamica della sposa. Evidente

pertanto che anche in questo caso una verifica di ordine pubblico

da parte dell’ufficiale di stato civile potrebbe comportare una di-

versa soluzione, quale ad es. il suggerimento di rivolgersi al tribu-

nale per ottenere l’autorizzazione alla celebrazione del matrimonio

in assenza di nulla osta.

5. (Segue) La modifica dell’art. 116 c.c. e la presentazione del per-

messo di soggiorno ai fini del rilascio del nulla osta.

Un’altra questione, che puo emergere all’atto della celebra-

zione del matrimonio della donna musulmana in Italia, riguarda la

modifica recentemente apportata all’art. 116 c.c per effetto della l.

n. 94 del 15 luglio 2009, secondo la quale lo straniero che intenda

sposarsi in Italia deve presentare oltre al nulla-osta un documento

attestante la regolarita del soggiorno in Italia, non necessariamente

attraverso la produzione del permesso di soggiorno, ma anche tra-

mite gli altri documenti a tal fine destinati, quale ad es. l’attesa

del rilascio del permesso di soggiorno o l’attesa del rinnovo del

permesso di soggiorno.

Tale modifica pone un evidente limite al diritto dello straniero

di contrarre matrimonio in Italia. Introdotta allo scopo di evitare i

c.d. matrimoni di convenienza (fra italiani e stranieri), fatti al solo

(29) Sul quale si veda infra il par. 5.


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scopo di aggirare le norme sull’immigrazione e sulla cittadinanza,

essa in realta rende piu difficile a tutti gli stranieri la celebrazione

del matrimonio in Italia, dovendo presentare una documentazione

non richiesta precedentemente e anche nel caso in cui sposino

uno straniero (30).

I profili problematici ai fini dell’esercizio della liberta matri-

moniale appaiono inoltre acuiti dalla circolare del Ministero del-

l’Interno del 7 agosto 2009, n. 19, contenente istruzioni agli uffi-

ciali di stato civile in merito all’applicazione delle nuove disposi-

zioni in materia di matrimonio del cittadino straniero, nella parte

in cui amplia l’applicabilita temporale dell’art. 116 c.c., stabilendo

che la condizione di soggiorno regolare dello straniero deve sussi-

stere all’atto della pubblicazione e al momento della celebrazione

del matrimonio. Alla luce di tale ultima previsione, si potrebbe

ipotizzare la necessita, per chi celebra il matrimonio, di richiedere

al nubendo l’esibizione della documentazione attestante la sua po-

sizione di regolare soggiorno. Tale ipotesi non pare tuttavia attua-

bile in considerazione del carattere meramente esplicativo delle

circolari ministeriali che non possono, come in questo caso, incri-

nare in alcun modo la regolarita dell’intera procedura che dalla

richiesta delle pubblicazioni porta alla celebrazione del matrimo-

nio; l’ufficiale di stato civile che ha autorizzato le pubblicazioni

non puo rifiutarsi di celebrare il matrimonio se non per una

(30) MOROZZO DELLA ROCCA, I limiti alla liberta matrimoniale secondo il nuovotesto dell’art. 116 cod. civ., in Fam. e dir., 2009, 945 e ss.; CASADONTE, PIPPONZI, Il di-vieto di accesso, cit., 160. Al riguardo, pare rilevante segnalare che, per contrastare i‘‘matrimoni di comodo’’ vi era gia una disciplina prevista dalle norme del testo unicosull’immigrazione, secondo la quale la polizia di Stato verifica il regime di effettivaconvivenza dei coniugi prima di rilasciare il permesso di soggiorno allo straniero cheabbia fatto richiesta per un successivo matrimonio, e in mancanza puo conseguirne ilrifiuto o la revoca dell’autorizzazione al soggiorno nonche la probabilita di azioni pe-nali anche nei confronti dell’altro coniuge. Si veda anche Cass., 3 novembre 2006,n. 23598, in Foro it., 2007, c. 1500 e ss., che afferma come il matrimonio con un cit-tadino italiano conferisca allo straniero il diritto al soggiorno in Italia sia ai fini delrilascio del permesso che ai fini del divieto di espulsione, in quanto ad esso faccia ri-scontro la effettiva convivenza e finche essa sussista, con onere della prova del requi-sito a carico dello straniero, non dandosi rilevanza alle mere rilevanze anagrafiche.


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739SARA TONOLO

causa ammessa dalla legge, non rilevando dunque l’eventuale sca-

denza del permesso di soggiorno avvenuta tra la pubblicazione e

il matrimonio.

Al di la delle previsioni contenute nella circolare ministe-

riale, pare opportuno sottolineare come la modifica dell’art. 116

c.c. si ponga in aperto contrasto con il principio della liberta

matrimoniale, come recentemente affermato dalla Corte Costitu-

zionale (31).

La liberta matrimoniale, intesa nella duplice accezione, posi-

tiva, come liberta di contrarre matrimonio con chi e quando si

preferisce, senza discriminazioni, e negativa, ovvero in quanto li-

berta di non contrarre matrimonio o di convivere senza matrimo-

nio, e un diritto fondamentale della persona tutelato, come si e

detto (32), a livello internazionale e costituzionale, secondo disci-

pline che operano su livelli diversi e, con specifico riguardo alla

tutela dei diritti dell’uomo, con differenti strumenti di tutela do-

tati di diversi gradi di effettivita (33). I limiti posti a tale diritto

dalle leggi nazionali, secondo quanto prevede ad es. l’art. 12 della

Convenzione europea, devono fondarsi sulla necessita di salva-

guardare valori e interessi particolarmente rilevanti (34). Nell’ordi-

(31) Con la sentenza n. 245 del 25 luglio 2011.(32) Si veda sul punto supra il par. 1.(33) Sul punto si veda SORRENTINO, La tutela multilivello dei diritti, in Riv. it.

dir. pubb. Com., 2005, 79 e ss.(34) Come ad es. nel caso deciso il 3 dicembre 1997, Kruger c. Olanda,

n. 33257/96, in cui i ricorrenti lamentavano che imporre ai nubendi la compilazionedi un questionario per l’ufficio di polizia qualora uno dei due fosse straniero, al finedi ottenere una dichiarazione abilitante al matrimonio configurava una discrimina-zione. La Corte tuttavia ritenne che tale discriminazione aveva una giustificazioneoggettiva ragionevole fondata sull’obiettivo di evitare i matrimoni di comodo. Siveda in senso analogo la sentenza dell’11 luglio 2006, Savoia e Bounegru c. Italia,n. 8407/05, in cui il ricorso di un cittadino italiano e di una cittadina moldava, chelamentavano il fatto di non aver potuto celebrare il matrimonio in Italia perche alladonna era stato negato il permesso di soggiorno, e stato dichiarato irricevibile perchequalche tempo dopo il diniego le parti avevano celebrato il matrimonio in Moldaviae la moglie aveva cosı ottenuto il permesso di ingresso in Italia come familiare: ‘‘(...)il diritto di contrarre matrimonio non include in linea di principio il diritto di sce-gliere il luogo geografico del matrimonio. Il rifiuto di permettere l’ingresso in uno


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namento italiano, le condizioni per contrarre matrimonio riguar-

dano l’esistenza e l’integrita del consenso e il mancato contrasto

con i principi ritenuti di ordine pubblico (liberta di stato, assenza

di vincoli di parentela, delitto). La richiesta di una condizione ul-

teriore per i cittadini stranieri, riguardante la regolarita del sog-

giorno, costituisce una limitazione non giustificata della liberta

matrimoniale, anche alla luce del fatto che ad es. nell’art. 12 della

Convenzione europea non si prevede l’esigenza di tutela della ‘‘si-

curezza nazionale’’, che consente invece l’ingerenza della pubblica

autorita nell’esercizio di taluni diritti, come ad es. il diritto alla

vita privata e familiare (art. 8) (35). Cio, naturalmente, ove, se-

condo le indicazioni della Corte di Strasburgo, ricorrano quelle

condizioni e circostanze concernenti il fatto che uno dei nubendi

sia cittadino italiano e il matrimonio non possa essere celebrato al-

trove (36), per impedimenti matrimoniali previsti nell’ordinamento

di origine dello straniero contrari ai diritti fondamentali, fondati

su motivi religiosi (ad es. il divieto per la donna islamica di spo-

sare il non islamico), o politici. La conferma della preminente tu-

tela accordata al diritto al matrimonio quale espressione di una li-

berta fondamentale rende piu evidente il contrasto della modifica

dell’art. 116 c.c. con i principi del diritto costituzionale ed inter-

stato straniero della fidanzata non contrasta con il diritto individuale di sposarsi se-condo l’art. 12 della convenzione, se la coppia puo sposarsi nel paese di residenzadella fidanzata’’. Si veda inoltre la sentenza del 14 dicembre 2010, O’ Donoghue ealtri c. Regno Unito, 34848/07, in cui la Corte ravvisa una violazione dell’art. 12della convenzione nella disciplina inglese concernente la capacita matrimoniale di cit-tadini stranieri.

(35) Sul quale si veda: FELDMAN, The developing scope of Article 8 of the Eur-opean Convention on Human Rights, in Eur. Hum. Rights Law Rev., 1997, 265 e ss.;SUDRE, Les aleas de la notion de ‘‘vie privee’’ dans la jurisprudence de la Cour euro-peenne des droits de l’homme, in Melanges en hommage a L.E. Pettiti, Bruxelles,1998, 687 e ss.; PREBENSEN, Evolutive Interpretation of the European Convention onHuman Rights, in Protection des droits de l’homme: la perspective europeenne, Melan-ges a la memoire de R. Ryssdal, Koln-Berlin-Bonn-Munchen, 2000, 1123 e ss., 1125;PITEA, L’interpretazione evolutiva del diritto al rispetto della vita privata e familiare inmateria di liberta sessuale e di tutela dell’ambiente, in PINESCHI (a cura di), La tutelainternazionale dei diritti umani, Milano, 2006, 384 e ss.

(36) Sentenza 11 luglio 2006, Savoia e Bounegru c. Italia, n. 8407/05, cit.


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741SARA TONOLO

nazionale, come rilevato dalla Corte Costituzionale (37) in maniera

peraltro analoga alla recentemente censurata introduzione del

reato di ‘‘clandestinita’’ per l’ingresso e la permanenza in Italia da

parte di stranieri non in regola con le norme sull’immigrazione, ad

opera dell’art. 1 della l. 94/2009 (38).

Peraltro, anche secondo il diritto dell’Unione europea possono

profilarsi degli aspetti problematici nel caso di specie in quanto

vengono in rilievo i principi elaborati dalla Corte di Lussemburgo

al fine di interpretare l’art. 3, par. 1 della direttiva n. 2004/38 (39),

estendendo le disposizioni della direttiva a tutti i familiari del citta-

dino dell’Unione ‘‘(...) che abbiano fatto ingresso con quest’ultimo

nello Stato membro ospitante e a quelli che soggiornano con lui in

questo Stato membro, senza che occorra distinguere, in questo se-

condo caso, secondo che cittadini di paesi terzi abbiano fatto in-

gresso nel citato Stato membro prima o dopo del cittadino dell’U-

nione o prima o dopo essere divenuti suoi familiari (...)’’ (40), e

puntualizzando inoltre che la limitazione del diritto alla circola-

zione ed al soggiorno del familiare extracomunitario del cittadino

europeo puo essere giustificata solo per motivi di ordine pubblico,

di pubblica sicurezza o di sanita pubblica, secondo l’art. 27 della

direttiva 2004/38. Tali principi potrebbero trovare applicazione

anche in relazione alla modifica dell’art. 116 c.c., con riguardo alle

limitazioni concernenti la liberta matrimoniale dello straniero che

soggiorna anche illegalmente.

(37) Sentenza 25 luglio 2011, n. 245.(38) Corte Cost., 17 dicembre 2010, n. 359.(39) Direttiva n. 2004/38/CE del Parlamento europeo e del Consiglio del 29

aprile 2004, relativa al diritto dei cittadini dell’unione e dei loro familiari di circolaree di soggiornare liberamente nel territorio degli Stati membri, che modifica il regola-mento (CEE) n. 1612/68 ed abroga le direttive nn. 64/221/CEE, 68/360/CEE, 72/194/CEE, 73/148/CEE, 75/34/CEE, 75/35/CEE, 90/364/CEE, 90/365/CEE e 93/96/CEE, a far data dal 30 aprile 2006, in G.U.U.E., L 158 del 30 aprile 2004, 77 e ss.

(40) Sentenza 25 luglio 2008, in causa C-127/08, Metock, in Raccolta, I, 6241,par. 59. Si trattava di ricorsi proposti da coppie di cittadini irlandesi coniugati conextra-comunitari cui il governo irlandese aveva negato la carta di soggiorno avendogli stessi contratto matrimonio in Irlanda quando gia soggiornavano in condizione diirregolarita ed erano inoltre stati colpiti da provvedimento di espulsione.


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Anche nell’ambito del diritto costituzionale italiano, la modi-

fica dell’art. 116 c.c. evidenzia profili problematici con riguardo

agli artt. 2, 3, 29, 10 e 117 della Costituzione. La liberta matrimo-

niale in quanto diritto fondamentale collegato alla persona umana

deve essere garantita a tutti in posizione di uguaglianza (41); e or-

mai chiaro, infatti, che grazie alla modifica dell’art. 116 c.c. si

viene a creare una disparita di trattamento tra i cittadini stranieri

che intendono contrarre in Italia un matrimonio civile o un matri-

monio religioso con effetti civili, e i cittadini che sposano un ita-

liano all’estero in un consolato italiano. Inoltre si puo creare

un’ulteriore disparita tra il matrimonio civile dello straniero in Ita-

lia, e quello dello straniero che contrae un matrimonio meramente

religioso, celebrato da ministri del culto cattolico o di altri culti e

destinato a rilevanza interna all’ordinamento confessionale, al

quale non si applica l’art. 116 c.c.

Infine poiche, come si e appena detto, l’art. 116 non si ap-

plica ai matrimoni celebrati in Italia presso le rappresentanze di-

plomatiche e consolari degli Stati esteri, che seguono, anche ri-

guardo alla forma, la legge dello Stato di appartenenza (art. 28 l.

(41) Sul punto e specificamente sulla illegittimita della condizione di celibatoper accedere alla carriera militare quale limite alla liberta matrimoniale, si veda CorteCost., 12 novembre 2002, n. 445, in Foro it., 2003, I, c. 1018 e ss.; si veda inoltreTrib. Ragusa, decr. 16 aprile 2010, consultabile all’indirizzo www.asgi.it, per un’in-terpretazione costituzionalmente orientata del nuovo art. 116 c.c. nel senso di con-sentire il matrimonio di un albanese in possesso di ricevuta attestante l’istanza di rin-novo di un permesso di soggiorno presentata con circa tre anni di ritardo rispettoalla scadenza del titolo originariamente posseduto, che dunque era stata ritenuta con-dizione sufficiente a escludere la celebrazione del matrimonio con un’italiana daparte dell’ufficiale di stato civile del comune di Ragusa. Il tribunale di Ragusa ritienepero che la condizione dello straniero in possesso di permesso di soggiorno scadutodi cui ha chiesto il rinnovo non sia diversa da quella dello straniero in attesa del per-messo di soggiorno, ritenuta essenziale dall’art. 116 e dalla circolare del 2009; si vedainoltre l’ord. del Trib. di Catania del 13 novembre 2009, consultabile all’indirizzowww.asgi.it, che ha posto la questione di legittimita dell’art. 116 c.c. in via inciden-tale, nell’ambito di un procedimento di volontaria giurisdizione, promosso contro ilrifiuto alla celebrazione del matrimonio opposto da un ufficiale di stato civile di uncomune in provincia di Catania per la mancanza dei requisiti di cui al nuovo art.116 c.c., e la sentenza n. 245 del 25 luglio 2011, che ha dichiarato l’illegittimita dellanorma in esame.


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743SARA TONOLO

218/95), altri problemi si porranno all’ufficiale di stato civile al

momento della trascrizione di tali matrimoni nei registri di stato

civile italiano, relativamente ai quali pero, come noto, la trascri-

zione non ha efficacia costitutiva, ma solo documentale.

C’e da chiedersi se, alla luce della recente sentenza della Corte

Costituzionale n. 245 del 2011, sia ipotizzabile l’operativita del li-

mite dell’ordine pubblico positivo per disattendere alla richiesta

produzione del permesso di soggiorno ai fini delle pubblicazioni;

essendo la liberta matrimoniale un principio fondamentale dell’or-

dinamento italiano, pare possibile prospettare tale soluzione anche

se la celebrazione del matrimonio in assenza di tale requisito puo

avere comunque delle conseguenze sanzionatorie, non tanto in ter-

mini di invalidita dell’atto, prevista nel nostro sistema solo per vizi

che riguardano l’integrita del consenso degli sposi (42), quanto ai

sensi dell’art. 138 c.c., che oltre a prevedere sanzioni amministra-

tive contiene una norma di chiusura che allude a ‘‘qualsiasi altra

infrazione per cui non sia stabilita una pena speciale in questa se-

zione’’.

6. La trascrizione in Italia di matrimoni celebrati all’estero se-

condo il rito islamico.

I problemi riguardanti la liberta matrimoniale della cittadina

di Stato con ordinamento musulmano possono emergere anche al-

l’atto della trascrizione di matrimoni celebrati all’estero secondo

rito islamico da cittadini italiani, o da un cittadino italiano e una

straniera o da una cittadina italiana e uno straniero.

In linea di principio, i matrimoni celebrati all’estero tra citta-

dini italiani e tra cittadini italiani e stranieri hanno immediata vali-

dita nell’ordinamento italiano qualora risultino celebrati secondo

le forme previste dalla legge straniera; la loro trascrizione in Italia

(42) CENDON, Art. 116, in CENDON (a cura di), Commentario al codice civile,vol. I, Milano, 2009, addenda, 10 e ss.; FERRANDO, QUERCI, L’invalidita del matrimo-nio e il problema dei suoi effetti, Milano, 2007, 150 e ss.


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assume valore meramente certificativo. Qualora manchino i requi-

siti sostanziali relativi allo stato e alla capacita delle persone previ-

sti dalla legge italiana, l’atto di matrimonio non perde la sua vali-

dita fino a quando non sia impugnato per una delle ragioni previ-

ste dall’art. 117 cod. civ. e non sia intervenuta una pronuncia di

nullita o di annullamento (43).

Nel 1987, il Ministero di grazia e giustizia ha emanato una cir-

colare, la n. 1/54/FG 3(86) 1395, in cui si sottolinea ‘‘il patente

contrasto tra l’istituto del matrimonio islamico e l’ordinamento

dello Stato’’ (44), poiche il matrimonio islamico ‘‘ammette la poli-

gamia e la dissolubilita del matrimonio ad nutum del marito, oltre

a stabilire numerose altre regole che confliggono con i principi

della parita di diritti e doveri fra coniugi’’ e pertanto il contrasto

con i principi fondamentali dell’ordinamento italiano puo far rite-

nere che ‘‘il matrimonio celebrato dal cittadino italiano secondo il

rito islamico sia sicuramente affetto da nullita per contrasto con i

principi dell’ordine pubblico’’. Di conseguenza, l’ufficiale di stato

civile che riceve copia di un atto di matrimonio celebrato all’e-

stero con rito islamico deve ‘‘senz’altro procedere alla sua trascri-

zione (anche se si tratti di secondo, terzo o quarto matrimonio...)

con obbligo di rapporto al procuratore della repubblica compe-

tente per la proposizione della domanda di nullita’’.

Nel 1988 e tuttavia intervenuto un parere del Consiglio di

Stato che, scindendo la questione della trascrivibilita del matrimo-

nio islamico da quella del matrimonio poligamico, ha affermato

che ‘‘il diritto islamico collega al matrimonio fini di natura ed en-

tita non dissimili da quelli propri del medesimo negozio concluso

secondo la legge del nostro ordinamento sicche il matrimonio ce-

lebrato con il rito islamico e in se trascrivibile nei registri dello

stato civile italiano’’ anche con riguardo a cittadini italiani (45).

Naturalmente l’ufficiale di stato civile ha il compito di verificare

(43) Cass., 13 aprile 2001, n. 5537, in Riv. dir. int. priv. proc., 2002, 149 e ss.(44) In CAFARI PANICO, Lo stato civile, cit., 169 e ss.(45) Consiglio di Stato, sez. III, 7 giugno 1988, in Servizi demografici, 1988, 74.


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che in concreto non sussistano elementi sostanziali in contrasto

con i principi fondamentali italiani, ovvero il concreto accerta-

mento dell’assenza, tra gli sposi, di un ‘‘impedimento che la legge

civile italiana consideri inderogabile’’: ad es. occorre controllare lo

stato libero di entrambi i nubendi e negare la trascrizione del se-

condo matrimonio del poligamo.

Alla luce di tale parere, il Ministero di grazia e giustizia ha

emesso una seconda circolare, n. 1/54/FG3/86 1395 del 3 ottobre

1988 (46), in cui si invitano gli ufficiali di stato civile a procedere

alla trascrizione dei matrimoni celebrati con rito islamico all’e-

stero, previa verifica di assenza di impedimenti inderogabili se-

condo la legge italiana, ad es. assenza di precedenti matrimoni

contratti dagli sposi nell’ambito di un controllo di ordine pubblico

(art. 18 d.P.R. 3 novembre 2000, n 396). Naturalmente rimane

difficile la valutazione dell’ufficiale di stato civile, dal momento

che si rimette al nulla osta e entro tale atto spesso non vi e riferi-

mento ai matrimoni che per la legge islamica non sono impedi-

menti. In ogni caso, pero, i matrimoni celebrati all’estero con rito

islamico possono essere trascritti e produrre effetti in Italia, fatto

salvo il rispetto dei principi fondamentali del nostro ordinamento.

Nel 2001, una nuova circolare del Ministero dell’Interno (47)

prevede la trascrivibilita del primo matrimonio celebrato secondo

il rito islamico tra un cittadino italiano e un cittadino di religione

islamica. Non si profilano pertanto profili astratti di contrasto con

l’ordine pubblico per la trascrizione del primo matrimonio cele-

brato secondo il rito islamico tra un cittadino italiano e un citta-

dino di religione islamica. Tale pare essere la soluzione confermata

dalla giurisprudenza nei casi di matrimoni validamente celebrati in

paese straniero secondo le forme ivi stabilite, secondo quanto pre-

vede l’art. 115 c.c. (si veda anche l’art. 28 l. 218/95) (48).

(46) In CAFARI PANICO, Lo stato civile, cit., loc. ult. cit.(47) Circolare 26 marzo 2001, in Riv. dir. int. priv. proc., 2002, 283 e ss.(48) Cass., 2 marzo 1999, n. 1739, in Riv. dir. int. priv. proc., 1999, 613 e ss.

Il caso riguarda la successione di un cittadino italiano, vedovo, coniugato in Somalia


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E chiaro tuttavia che qualora la liberta matrimoniale della

donna islamica possa essere in qualche modo colpita, ad es. per

effetto dell’intervento di un curatore nella manifestazione del con-

senso o per l’eta cui la stessa viene condotta al matrimonio, l’uffi-

ciale di stato civile potra utilizzare il limite dell’ordine pubblico

per negare la trascrivibilita dell’atto.

7. Il ripudio.

Il ripudio e stato oggetto di attenzione da parte della giuri-

sprudenza italiana che ne ha costantemente impedito il riconosci-

mento per contrarieta all’ordine pubblico, in ragione della sua

unilateralita (49), o per il suo determinarsi senza intervento di or-

gani giurisdizionali (50), o piu generalmente per la discriminazione

che esso pone in essere nei confronti della donna (51).

Il contrasto con i principi fondamentali del diritto internazio-

nale e particolarmente evidente con riguardo a quanto prevede

l’art. 16, par. 1, lett. c) della Convenzione per l’eliminazione di

ogni forma di discriminazione nei confronti delle donne del 1979,

secondo cui ‘‘i coniugi godono di uguaglianza di diritti e di re-

con una donna somala che esercita le proprie pretese successorie in contrasto con lefiglie nate dal primo matrimonio del de cuius. La sentenza conferma quanto gia af-fermato dal tribunale di Lodi e dalla Corte d’Appello di Milano, ovvero la validitadel matrimonio. La sentenza e interessante anche perche pare generalizzare la que-stione della validita del matrimonio celebrato secondo il rito islamico nella parte incui afferma che la questione della validita del matrimonio, nel momento in cui sipone come questione preliminare alla devoluzione ereditaria, non pone un problemadi ordine pubblico in quanto non implica inserzione nelle norme della lex fori delledisposizioni straniere.

(49) Si veda ad es. App. Roma, 29 ottobre 1948, in Foro pad., 1949, I, 348 ess., con nota di MARTINO; App. Milano, 17 dicembre 1991, in Riv. dir. int. priv.proc., 1993, 109 e ss.; App. Torino, 9 marzo 2006, in Dir. fam., 2007, 156 e ss., connota di SINAGRA.

(50) App. Milano, 14 dicembre 1965, in Riv. dir. int. priv. proc., 1966, 381 ess. con nota LANFRANCHI.

(51) Cass., 5 dicembre 1969, in Riv. dir. int. priv. proc., 1970, 868 e ss.; Trib.Milano, 24 marzo 1994, ivi, 853 e ss.; Trib. Milano, 11 marzo 1995, ivi, 1996, 129e ss.


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747SARA TONOLO

sponsabilita di carattere civile tra loro e nelle relazioni con i loro

figli in merito al matrimonio, durante il matrimonio e al momento

del suo scioglimento’’ (52). Le differenze di trattamento tra uomo

e donna in ambito familiare potrebbero giustificarsi alla luce di

esigenze obiettive e ragionevoli e dovrebbero comunque essere

proporzionate allo scopo perseguito.

In altri ordinamenti, il ripudio e stato riconosciuto nelle ipo-

tesi in cui e stato ritenuto equivalente a un divorzio consensuale,

dal momento che la moglie era presente alla dichiarazione, o ha

accettato o richiesto il ripudio (53). A favore di tale soluzione, vi e

tuttavia da considerare che grazie ad essa si evitano situazioni

claudicanti, destinate, tra l’altro, a colpire la liberta matrimoniale

della moglie che desidera riacquistare la liberta di stato, per even-

tualmente contrarre un altro matrimonio.

Pertanto, al fine di assicurare il rispetto della liberta matrimo-

niale femminile grazie al gioco delle norme di conflitto, al di la

dei casi in cui non si ravvisino piu limiti all’esercizio della stessa

all’atto dello scioglimento del matrimonio tramite ripudio (54), e

ipotizzabile l’analogia con le soluzioni giurisprudenziali straniere

nell’ambito del sistema di diritto internazionale privato, tramite

due possibili percorsi: o la circostanza secondo la quale sia la

stessa moglie ripudiata a chiedere il riconoscimento del ripudio in

modo tale da sanare la discriminazione a suo danno e trasformare

il ripudio in un divorzio per mutuo consenso (55), o — ma solo

per la moglie che sia cittadina italiana — fondare sul ripudio com-

(52) Dispongono tuttavia in maniera analoga l’art. 5 del protocollo n. 7 addi-zionale alla Convenzione europea del 1950, l’art. 23, par. 4 del Patto del 1966 sui di-ritti civili e politici.

(53) Si veda ad es. Cass. Fr. 26 giugno 1990, in Revue critique, 1991, 593 ess., con nota COURBE; Cass. Fr., 17 maggio 1993, in Clunet, 1994, 115 e ss., con notaLEQUETTE.

(54) Si veda ad es. la riforma del codice del Marocco sul diritto di famiglia,Dahir n. 1.04.22 del 3 febbraio 2004 che promulga la l. n. 70/03 contenente il Co-dice della famiglia. Si veda sul punto ZAHER, Plaidoyer pour la reconnaissance des di-vorces marocains, in Revue critique, 2010, 313 e ss.

(55) GAUDEMET-TALLON, La desunion du couple, cit., 271.


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piuto all’estero una richiesta di divorzio, secondo quanto prevede

l’art. 3, n. 2 lett. e) della l. 898/70 sullo scioglimento del matrimo-

nio (56). Soluzioni alternative, seguite dalla giurisprudenza stra-

niera, quale ad es. la riconoscibilita dei ripudi avvenuti all’estero

se non contrastanti con il c.d. ‘‘ordine pubblico di prossimita’’,

ovvero con l’ordine pubblico che opera nei casi in cui la fattispe-

cie presenta collegamenti effettivi con l’ordinamento del foro, ad

es. la residenza della moglie ripudiata (57), presentano profili di

maggiore complessita, rendendole difficilmente attuabili entro il

sistema italiano di conflitto.

8. Casi problematici.

La disciplina della liberta matrimoniale della cittadina di uno

Stato che applica la legge islamica, piu ampiamente riconducibile

al tema dell’ordine pubblico in materia di liberta matrimoniale, ri-

guarda principalmente la donna appartenente per nazionalita a

tale Stato, che intende contrarre matrimonio con un non musul-

mano, ma non esclude che si possano tuttavia ipotizzare dei profili

problematici, di difficile soluzione, anche con riguardo a donne

italiane che sposano un musulmano.

Il primo profilo si riferisce alla disciplina fortemente squili-

brata a favore dell’uomo nell’ambito dei matrimoni islamici: come

si e detto (58), il matrimonio nel diritto islamico classico deter-

mina l’attribuzione di prerogative fortemente lesive del principio

di uguaglianza tra i coniugi sia all’atto della celebrazione che al

momento dello scioglimento del matrimonio, anche relativamente

ai rapporti con i figli.

(56) CAMPIGLIO, La famiglia islamica, cit., 38.(57) Cass. Fr. 17 febbraio 2004, in Revue critique, 2004, 423 con nota

HAMMJE; Cass. Fr, 4 novembre 2009, in Dalloz, 2010, 543 e ss., in cui analoghi mo-tivi sono stati addotti per negare riconoscimento a un divorzio regolato dal nuovocodice del Marocco, a condizioni favorevoli alla moglie.

(58) Si veda sul punto supra par. 1.


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749SARA TONOLO

Benche tali aspetti non riguardino la realta della vita giuridica

italiana, la previsione, nell’ambito della l. 218/95, del criterio di

collegamento della cittadinanza, in merito a vari profili della vita

coniugale, puo comportare il richiamo delle regole del diritto isla-

mico; cio accade ad es. per effetto dell’art. 27 in tema di capacita

matrimoniale, e condizioni, con riguardo al collegamento della cit-

tadinanza dei nubendi distributivamente o cumulativamente appli-

cato, o secondo quanto prevedono l’art. 29, 30 e 31 in ordine alla

cittadinanza comune richiamabile relativamente ai rapporti perso-

nali e patrimoniali tra coniugi, nonche alla separazione personale

e allo scioglimento del matrimonio, o infine per effetto dell’art. 36

in materia di rapporti tra genitori e figli, ove e la cittadinanza del

figlio il criterio di collegamento atto a introdurre nel sistema ita-

liano le regole religiose. Nella disciplina di tali fattispecie, si deter-

mina cosı il riferimento a un sistema giuridico parallelo a quello

civile italiano, ovvero di ordinamento plurilegislativo occulto (59),

su base personale in cui la scelta della disciplina applicabile av-

viene in base alla religione (60), senza possibilita di intervento da

parte dell’ordinamento italiano, se non forse nei casi in cui i co-

niugi siano anche in possesso della cittadinanza italiana, e allora

per effetto di quanto prevede l’art. 19, 2o co., della l. 218/95, la

stessa sia destinata a prevalere e ad escludere l’operativita della

cittadinanza straniera, disposizione ritenuta tuttavia non applica-

bile ad un ampio settore di questioni, quali quelle riconducibili ai

rapporti personali, patrimoniali tra coniugi, nonche allo sciogli-

mento del matrimonio.

Il secondo profilo si riferisce alla circostanza che molto spesso

donne italiane contraggono in Italia matrimonio con cittadini di

Stati islamici, senza incorrere nei problemi di rilascio del nulla osta

(59) GAUDEMET-TALLON, Le pluralisme en droit international prive: richesses etfaiblesses (Le funambule et l’arc-en-ciel), Cours general, in Recueil des Cours, 2005(312), 424 e ss.

(60) AL DABBAGH, Mariage mixte et conflit entre droits religieux et laıque, inRevue critique, 2009, 29 e ss.


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che incontrano invece i cittadini italiani che intendono sposare

donne musulmane per effetto della regola secondo cui tale matri-

monio e vietato. Tuttavia spesso accade che una discriminazione

grave avvenga anche nei confronti delle donne italiane, che con-

traggono matrimonio con un musulmano, che ottiene il rilascio del

nulla osta solo a patto di una contemporanea celebrazione del ma-

trimonio secondo il rito islamico, previa conversione all’Islam della

futura moglie. Cio e previsto ad es. dal diritto iraniano, secondo il

quale il nulla osta e rilasciato solo in occasione della celebrazione

del matrimonio secondo il rito islamico, e molto spesso senza che

cio avvenga con una corretta informazione della donna (61). Il

nulla osta infatti va tradotto e legalizzato ove rilasciato dalle rap-

presentanze diplomatiche straniere in Italia ad opera della prefet-

tura, ma ove operino accordi internazionali che ne prevedano l’e-

senzione, quale ad es. la Convenzione di Londra del 7 giugno

1968 la legalizzazione non e richiesta. La cittadina italiana puo

pertanto essere soggetta alla celebrazione di un matrimonio isla-

mico, che presuppone la conversione alla fede ed anche l’acquisto

della cittadinanza straniera, con la conseguente possibile proposi-

zione dei problemi precedentemente esaminati con riguardo ai

rapporti personali, patrimoniali tra coniugi nonche relativamente

alla separazione e allo scioglimento del matrimonio, per effetto

dell’operativita della cittadinanza comune dei coniugi in merito a

diversi aspetti, per i quali non puo nemmeno operare la deroga a

favore della cittadinanza italiana tuttora sussistente in capo alla

stessa.

9. Osservazioni conclusive.

La liberta matrimoniale della donna musulmana si ricollega

piu ampiamente al tema della tutela dei diritti fondamentali del-

l’individuo nel diritto internazionale privato.

(61) Si veda in generale sul punto ABGHARI, Introduction to the Iranian LegalSystem and the Protection of Human Rights in Iran, London, 2008.


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751SARA TONOLO

Come si e visto, lo strumento per assicurare che tale liberta si

realizzi in concreto sia all’atto della celebrazione del matrimonio,

sia con riguardo all’eventuale scioglimento dello stesso e il ri-

chiamo all’ordine pubblico, dal momento che la rilevanza auto-

noma dei diritti dell’uomo che ha condotto ad affermarne la na-

tura di principi di ordine pubblico internazionale non puo non

costituire un limite, negativo o positivo, all’applicabilita delle

norme di diritto internazionale privato, nei casi in cui il gioco dei

criteri di collegamento faccia riferimento ad una legge che si

ponga in contrasto con tali principi (62).

Al riguardo, viene dunque innazitutto in rilievo, nel sistema

italiano di conflitto, l’art. 16 della l. 218/95, che esclude l’applica-

bilita della legge straniera qualora i suoi effetti siano contrari al-

l’ordine pubblico (63). Il riferimento del limite in esame all’esclu-

sione di effetti inaccettabili, derivanti dall’operativita di norme

straniere, consente di ampliarne, in via ermeneutica, la portata

fino ad incidere non tanto sul richiamo dell’ordinamento straniero

nel suo astratto contenuto generale, quanto sulle conseguenze che

le disposizioni individuate all’interno di esso producono nel caso

concreto. La conseguenza dell’accertato contrasto con l’ordine

pubblico degli effetti dell’applicazione della legge straniera com-

porta pertanto la completa disapplicazione di quest’ultima.

Con riguardo alla liberta matrimoniale, considerata al mo-

mento della celebrazione del matrimonio e ai requisiti imposti ai

nubendi dal coordinamento dell’art. 27 l. 218/95 con l’art. 116

c.c. (nulla-osta dello stato di cittadinanza e esibizione del per-

messo di soggiorno), l’ordine pubblico puo valere a escludere,

come si e detto (64), il rispetto di tali requisiti da parte dell’uffi-

(62) BUCHER, La famille, cit., 82 e ss.(63) Sull’art. 16, si veda, in generale, BOSCHIERO, Art. 16, in BARIATTI (a cura

di), Legge 31 maggio 1995, n. 218, cit., 1046 ss.; MOSCONI, Art. 16, in Commentariodel nuovo diritto internazionale privato, cit., 78 ss.; CONETTI, Art. 16, in CONETTI, TO-

NOLO, VISMARA, Commento alla riforma del diritto internazionale privato italiano, To-rino, 2009, 50 ss.

(64) Si veda sul punto supra i par. 4-5.


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ciale di stato civile che effettua le pubblicazioni. Relativamente al

riconoscimento di matrimoni celebrati in uno Stato islamico, l’or-

dine pubblico limita tale possibilita qualora la liberta matrimoniale

femminile sia in concreto ristretta, ad es. dalla celebrazione con-

clusa tramite un tutore (65). Infine, quanto alla riconoscibilita dei

ripudi islamici, atti teoricamente considerati contrari alla liberta di

manifestare il proprio consenso allo scioglimento del matrimonio,

nonche all’uguaglianza degli sposi, e ipotizzabile una diversa solu-

zione, ove proposta su iniziativa della moglie, al fine di sanare la

discriminazione che diversamente risulterebbe contraria all’ordine

pubblico (66).

(65) Si veda sul punto supra il par. 6.(66) Si veda sul punto supra il par. 7.


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