Funciones Jurisdiccionales de las Comisarías de Familia

ISBN: 978-958-58098-1-9

PÁGINA LEGAL

Derechos Humanos y Acceso a la Justicia con Perspectiva de Género

En desarrollo del Convenio de Asociación No. 363 del 10 de octubre de 2013 celebrado entre el Distrito Capital - Secretaría Distrital de la Mujer y la Universidad de los Andes.

Diseño:Viviana Barrera Aranda

Coordinadora de Publicaciones:Decanatura de EstudiantesUniversidad de los Andes

Primera EdiciónFecha de Publicación: Febrero de 2014

ISBN: 978-958-58098-1-9

Queda prohibida la reproducción total o parcial de esta publicación electrónica, por cualquier proceso reprográfico o fónico, fotocopia, microfilme, offset o mimeógrafo.

Universidad de los AndesFacultad de DerechoDirección de Investigaciones y DoctoradoCarrera 1 No. 18A - 12Bogotá, Colombiahttp://cijus.uniandes.edu.co

Curso profesional | Derechos humanos y acceso a la justicia con prespectiva de género

Indice

• Violencia y género: del enfoque de la expropiación al enfoque de la dominación

• Confesiones de un matrimonio en crisis

• Las tipologías de violencia contra la mujer en la Ley 1257 de 2008 y su protección y sanción en el Código Penal colombiano

• Victimas de discriminación por su orientación sexual e identidad de género

• Funciones Jurisdiccionales de las Comisarías de Familia

• La desigualdad estructural de género.

• Bibliografía y Anexos

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1En1las últimas dos décadas, el feminismo latinoamericano, siguiendo tendencias globales, ha ubicado a la violencia como uno de los primeros temas en su agenda.2 Esta elección se ha reflejado en la decisión de fijar el 25 de noviembre como “Día de la No Violencia contra las Mujeres”;3 movilización regional encaminada a la aprobación de una convención regional sobre la eliminación de la violencia (Convención de Belén do Pará);4 y trabajos a nivel de país para materializar los principios y las reglas sugeridos en el contexto internacional como indispensables o útiles para avanzar en el objetivo político más amplio (Fries y Hurtado 2010). Este trabajo conjunto y solidario sugiere, y muchas veces este es un efecto específicamente buscado por las involucradas, que existe un acuerdo sobre qué es violencia y por qué se da la violencia contra las mujeres.

* Directora de Investigaciones y Doctorado en Derecho de la Universidad de los Andes, Directora del Grupo de Investigación en Derecho y Género de la Facultad de Derecho de la Universidad de los Andes, profesora asociada de la Facultad de Derecho de la Universidad de los Andes. Abogada de la Universidad de los Andes, con Maestría y Doctorado en Derecho de la Universidad de Harvard.2 Durante el V Encuentro Feminista Latinoamericano y del Caribe (1990) se materializó el compromiso por la lucha contra la violencia sexual y doméstica contra las mujeres en la creación de La Red Feminista Latinoamericana y del Caribe contra la Violencia Doméstica y Sexual: “La Red busca fortalecer la capacidad de acción y de propuestas de las organizaciones que la conforman, potenciar la capacidad de impacto a nivel local, nacional y regional, fomentar iniciativas de atención, prevención e investigación, e incorporar el tema en las agendas públicas de los países de la región”. http://www.comminit.com/la/node/33345 (visitado el 18 de noviembre de 2013)3 Las feministas latinoamericanas afirman que la idea de dedicar un día a reflexionar sobre la no violencia contra las mujeres y la propuesta de que fuera el 25 de noviembre, surgió en el I Encuentro Feminista Latinoamericano y del Caribe en 1981. La consagración de este día por consenso internacional se hizo en el seno de la Organización de las Naciones Unidas en 1999 y por propuesta de la República Dominicana en conmemoración de las hermanas Mirabal, asesinadas por Trujillo. La página del día de la no violencia contra las mujeres es la siguiente: http://www.un.org/es/events/endviolenceday/ (visitado el 18 de noviembre de 2013)4 xxxxx

En este documento quisiera sugerir, por el contrario, que diferentes puntos de vista sobre la violencia nos llevan a consecuencias muy distintas. Parto de la premisa de que en el mundo no existe la “violencia” sino hechos y actos que podemos valorar de distintas maneras dependiendo de las consecuencias que podemos ligar a dichos hechos y actos. (Hacking 1991) Así, diferentes puntos de vista pueden calificar conjuntos muy distintos de hechos como “violentos” y enfrentarse sobre cuántos y cuáles hechos son los que deben ser reprochados y castigados. (Hacking 1991) Me voy a concentrar en dos miradas sobre la violencia que considero dominantes. Luego mostraré algunas de las implicaciones de aceptar la violencia como dominación como una categoría de violencia en la interpretación de la ley 1257 de 2008, particularmente en relación con las diversas formas de violencia planteadas, el agravante previsto para quienes golpean o causan la muerte a mujeres y el énfasis en las mujeres.5

La violencia como expropiación y la violencia como dominación

He llamado a la primera mirada el enfoque de la expropiación.6

Este enfoque se concentra en el daño que el agresor causa a

5 A lo largo del documento se citará la versión publicada en el Diario Oficial No. 47.193 de 4 de diciembre de 2008 y que se encuentra en la página web de la secretaría del senado: http://www.secretariasenado.gov.co/senado/basedoc/ley/2008/ley_1257_2008.html (visitado noviembre 18, 2013)6 Adopto este nombre de los pensadores contractualistas que lograron hacernos creer que vale la pena pensar en un la posibilidad que cada uno representa de causar daños, en el sentido de afectar los derechos a la vida, integridad personal, libertad y propiedad de otros. Véase (Hobbes 1651) (Locke 1690) (Rousseau 1764)


2la víctima y en la intención del agresor en causar este daño. Adicionalmente, toma en cuenta las posibilidades que tuvo la víctima de defenderse y si efectivamente lo hizo o no. Lo principal en este enfoque es que parte del supuesto de que víctima y agresor son relativamente iguales en su fuerza en el sentido de que ninguno podría derrotar definitivamente al otro. Dada esta relativa igualdad, quien incurre en la agresión en un sentido muy importante “no entiende” su situación, pues arriesga la represalia del otro o de la comunidad. Los casos de esta violencia son excepcionales y muchas veces patológicos.7

Las principales consecuencias de asumir el enfoque de la expropiación son la claridad epistemológica sobre el daño, la claridad moral sobre la culpa y la confianza en que los casos son suficientemente excepcionales como para asumir los costos de castigarlos espectacularmente. Pero la más significativa restricción de este enfoque es que demanda la prueba de todos los elementos de la violencia (culpa, inocencia y daño), así como una graduación de la pena dependiendo del daño. Esto implica que se individualice cada acto y hecho para determinar que se dio el nexo causal y se calcule el daño en cada caso (CLASICO DE LA RESPONSABILIDAD).

El segundo enfoque es el de la violencia como dominación.8 Este enfoque se interesa por la manera en la que se ejercen los actos de agresión y los efectos generales que ellos producen en la situación relativa del agresor y el atacado. El supuesto del que parte es que

7 Como nos lo han explicado los contractualistas, la violencia se monopoliza una vez se crea el Estado y pasa éste a ser el único justificado para afectar los derechos de los asociados. La violencia entre particulares se vuelve inaceptable y, por esto mismo, una rareza. 8 La idea de dominación es más cercana al pensamiento marxista y crítico que al pensamiento liberal. Vale la pena leer al respecto, (Marx 1852) (Fannon 1961)

una de las partes busca, y muchas veces consigue, subyugar a la otra. Esta subyugación, o dominación, interesa por la manera en la que el atacado queda paralizado, disminuido o impedido para cambiar la situación y pierde posibilidades no sólo de salir de ella sino de mejorar su vida en cualquier otro sentido.

El mayor reto del enfoque de la violencia como dominación es explicar cómo es que un humano puede dominar permanentemente a otro humano sin tener una fuerza física destacadamente superior. Dos casos llamaron la atención de los investigadores y pensadores inicialmente: el del colonialismo y el del capitalismo. En ambos casos, un grupo de humanos lograba causar daños significativos a otro grupo de humanos, sin que el dominador contara con superioridad numérica. La evidencia de que no existía característica innata alguna que permitiera dicha superioridad fue revelándose cada vez con mayor claridad, evidenciándose que la dominación era resultado de la combinación de dos elementos: fuerza continua y extrema, capaz de rebajar la resistencia, y justificación de dicha fuerza a través de la exaltación del dominador y la subvaloración del dominado. Ambos elementos son indispensables: sin la fuerza continua, no se garantiza el fracaso en los intentos de resistencia, pero sin los argumentos para ocultar la magnitud del evento, explicar el merecimiento del trato que se otorga, o racionalizar lo que ocurre como bueno y justo, no se logra reducir la resistencia a tal punto que pueda ser contenida por la fuerza física de una minoría.

Para “ver” una situación de violencia de un ser humano sobre otro como una situación de “dominación”, entonces, no basta con observar que se cometen agresiones de uno sobre el otro. Es necesario verificar que dichas agresiones se presentan con el fin de reducir, paralizar o impedir que el otro haga algo que le resulta beneficioso, y que la situación se justifica o racionaliza de


3manera generalizada. Una vez se comprende una estructura de dominación, deja de ser importante corroborar cada elemento de una agresión para entender los resultados de dichas agresiones. Es decir, con la prueba de una agresión y la corroboración de ciertos estigmas sobre el individuo atacado, puede inferirse una intención y una serie de riesgos ciertos para el dominado.

De esta manera, la violencia como dominación resulta ser “estructural” en cuanto refleja un patrón de comportamiento generalizado, o por lo menos bastante frecuente, y se basa en argumentos que no todos usan como justificación de la violencia pero aprovechan por la amenaza implícita que se esconde en sus intersticios.

La violencia basada en el género como violencia de dominaciónLa categoría de género, como lo indica Joan Scott en su famoso trabajo (Scott 1996), busca facilitar la discusión sobre las atribuciones sociales que se hacen a uno y otro sexo y las consecuencias distributivas que dichas atribuciones tienen para hombres y mujeres. Uno de los elementos de la relación entre hombres y mujeres que se ha querido explicar usando la categoría de género es precisamente el de las agresiones físicas, sexuales y psicológicas de hombres a mujeres. Por una parte, las agresiones son frecuentes. Por otra parte, son difíciles de ver como injustificadas.

En efecto, las encuestas que vienen haciéndose desde los años setenta en muchos países del mundo, y desde los años noventa

en Colombia, ratifican las historias de muchas mujeres sobre la preponderancia y frecuencia de las agresiones de hombres contra mujeres. Para el caso colombiano, entre el 37 y el 39% de las mujeres afirman haber sido agredidas alguna vez por sus esposos o compañeros permanentes.9 Un 10% de estas mujeres afirman haber sido violadas por sus esposos o compañeros permanentes.10 Un 6% de todas las mujeres colombianas afirma haber sido violada alguna vez por un desconocido.11 Más del 70% señala que recibió algún tipo de violencia o control por parte de sus esposos o compañeros permanentes.12 El estimado mundial es que un 30% de las mujeres padece agresiones de sus compañeros o esposos; y que un 38% de las mujeres que mueren asesinadas lo hace a manos de sus esposos.13

El género ha sido instrumental en el ocultamiento de la magnitud del problema y la justificación de las agresiones. Por una parte, están las ideas sobre la inferioridad intelectual y ética de las mujeres: no entienden, no saben, no aprendieron, se dejan influir, son caprichosas y son arbitrarias. A estas ideas las acompaña la indirecta aceptación de los opuestos para describir a los hombres: siempre entienden, siempre saben, aprendieron, no se dejan influir, no son caprichosos ni arbitrarios. Por otra parte, están las ideas sobre el apetito y la peligrosidad sexual de las mujeres: son coquetas, quieren ser admiradas, no pueden controlarse frente a los halagos. Podemos también incluir las ideas sobre la debilidad física de las mujeres y la fuerza física de los hombres, la

9 http://www.profamilia.org.co/encuestas/Profamilia/Profamilia/images/stories/documentos/Principales_indicadores.pdf visitado el 24 de noviembre de 201310 Idem11 Idem12 Idem13 http://www.stopvaw.org/prevalence_of_domestic_violence visitado el 18 de noviembre de 2013


4importancia para los hijos de vivir junto a su madre, la dificultad de las mujeres en conseguir empleo, entre otras. Estas ideas hacen que sea difícil entender por qué un hombre y una mujer con una fuerza física relativamente parecida, terminan en una situación en la que hay agresiones continuas del hombre a la mujer y, sin embargo, la mujer no logra salir de la relación, ni del espacio físico que comparte con su agresor.

La violencia como dominación y la definición de violencia en la ley 1257 de 2008

El artículo 2 de la ley 1257 de 2008 define la violencia contra la mujer como “cualquier acción u omisión, que le cause muerte, daño o sufrimiento físico, sexual, psicológico, económico o patrimonial por su condición de mujer, así como las amenazas de tales actos, la coacción o la privación arbitraria de la libertad, bien sea que se presente en el ámbito público o en el privado.” El artículo 3 de la misma ley prosigue a definir el daño contra la mujer de la siguiente manera:

“a) Daño psicológico: Consecuencia proveniente de la acción u omisión destinada a degradar o controlar las acciones, comportamientos, creencias y decisiones de otras personas, por medio de intimidación, manipulación, amenaza, directa o indirecta, humillación, aislamiento o cualquier otra conducta que implique un perjuicio en la salud psicológica, la autodeterminación o el desarrollo personal.

b) Daño o sufrimiento físico: Riesgo o disminución de la integridad corporal de una persona.

c) Daño o sufrimiento sexual: Consecuencias que provienen de la acción consistente en obligar a una persona a mantener contacto sexualizado, físico o verbal, o a participar en otras interacciones sexuales mediante el uso de fuerza, intimidación, coerción, chantaje, soborno, manipulación, amenaza o cualquier otro mecanismo que anule o limite la voluntad personal. Igualmente, se considerará daño o sufrimiento sexual el hecho de que la persona agresora obligue a la agredida a realizar alguno de estos actos con terceras personas.

d) Daño patrimonial: Pérdida, transformación, sustracción, destrucción, retención o distracción de objetos, instrumentos de trabajo, documentos personales, bienes, valores, derechos o económicos destinados a satisfacer las necesidades de la mujer.”

Si esta definición de los artículos 2 y 3 de la ley 1257 de 2008 se lee a la luz de la noción de la violencia como expropiación, lo que nos encontramos es una ley que amplía enormemente el espectro de conductas cobijadas por la noción de violencia y, como consecuencia, nos exige más y mayores castigos, así como compensaciones económicas a las víctimas. Como se confía en una definición objetiva, externa, de la violencia, no se interrogan los supuestos de género que subyacen a las actuaciones. Por el contrario, resulta que cada conteo de la violencia, cada petición de protección, aparece como desmedida o exagerada: en primer lugar, porque el enfoque de la violencia como expropiación nos dice que esta no puede ser la cotidianidad de tantas personas, se supone que es algo excepcional; en segundo lugar, porque las justificaciones no resultan disonantes o absurdas sino buenas explicaciones. La resistencia a las definiciones se vuelve una resistencia a las medidas y a quienes las piden: son personas que


5no entienden o se aprovechan y simplemente deberían usar las oportunidades que todos tenemos y tomar buenas decisiones.

Pero cuando se leen estas definiciones a la luz de la noción de violencia como dominación, este énfasis en capturar muchas formas sutiles que pueden llevar al mismo resultado, el poder y el control, aparece como una estrategia para descentrar el daño y llamar la atención sobre la situación. Lo importante, entonces, deja de ser sumar todos los daños y perseguirlos enfáticamente. Lo importante es entender cómo se entrelazan distintos actos y omisiones para producir la situación de dominación y cómo detener o interrumpir la dinámica de poder y control. Lo importante, también, es que se muestra la violencia como un evento frecuente que debe ser intervenido no como un hecho individual y aislado sino sobre todo como un fenómeno reiterado y justificado.

El femicidio y el agravante que introduce la ley 1257 de 2008

Los artículos 25, 26 y 27 introducen en el derecho colombiano un agravante para los delitos de violencia intrafamiliar, homicidio y lesiones personales. El agravante está planteado como “Si se cometiera contra una mujer por el hecho de ser mujer”. El agravante plantea dos retos de interpretación; de un lado, no puede cobijar todos los casos en los que el sujeto pasivo es mujer. Esto equivaldría, se dice, a considerar que la vida e integridad de las mujeres es más importante que la vida e integridad personal de los hombres. De otro lado, se dice, debe encontrar

una diferencia específica frente a otros agravantes generales incluidos en el Código Penal: la sevicia o la discriminación son las que están más cercanas.

De nuevo, si se piensa en esta expresión “a la mujer por ser mujer” desde el enfoque de la expropiación se vuelve realmente difícil entender por qué se incluye el agravante y cómo es distinto de otros. Esto es así porque el enfoque de la expropiación asume la igualdad entre hombres y mujeres, no sólo como horizonte normativo sino como realidad material, y considera la violencia de hombres contra mujeres poco frecuente y basada en razones patológicas. Así, matar a una mujer por ser mujer solamente puede entenderse como algo que ocurre de manera aislada y excepcional. El caso típico es el del asesino en serie al estilo del famoso libro El perfume de Patrick Sûskind.

La información que tenemos en Colombia sobre los homicidios de mujeres y sus móviles, se distancian significativamente de este modelo. Una parte se debe, con seguridad, a las deficiencias investigativas en casos de homicidios contra mujeres. Otra parte, sin embargo, tiene que ver con el hecho de que por definición se trata de homicidios poco frecuentes, aunque espectaculares, aterradores y muy relevantes por su capacidad para aterrorizar a las mujeres típicas para cada asesino. En la mayoría de los casos, según nos cuentan las funcionarias de la fiscalía, el juez considera que se trata de homicidios atenuados por la ira e intenso dolor y que ocurren dentro del marco de una relación sentimental. Se considera que esta relación entre agresor y víctima excluye exactamente el móvil de odio del que habla el agravante de la ley 1257 de 2008.

El enfoque de la violencia como dominación, muy al contrario, nos lleva a ver las diferencias de los homicidios de las mujeres


6y a proponer aplicar la causal cada vez que el hecho de que la víctima sea mujer fuera relevante para el agresor en el sentido de que social o jurídicamente estuviera justificado cometer dicho homicidio.

Las mujeres vienen reclamando el uso legítimo del término “femicidio” para hablar de los homicidios de las mujeres “por el hecho de ser mujeres” (Radford y Russell 1992). El término no sólo quiere resaltar que hay diferencias en las razones y las maneras en las que se mata a hombres y mujeres, sino invitar la movilización de las mujeres en torno a las muertes de las mujeres que son aceptadas y justificadas en variados contextos: la lapidación de las mujeres infieles en ciertos países musulmanes, la muerte de mujeres por mutilación genital, la muerte de mujeres por abortos mal practicados, la muerte de mujeres por su rebeldía, la muerte de mujeres por ataques con ácido, la muerte de trabajadoras sexuales, los asesinatos por honor en países árabes y mediterráneos y las muertes de las mujeres a manos de sus esposos, compañeros permanentes y novios.

Estas muertes de las mujeres se hacen visibles en el enfoque de la violencia como dominación porque son muertes que ocurren en el contexto de, y reproducen, la subordinación de las mujeres. En este contexto, castigar, reprender o hacer desaparecer a una mujer es aceptado y razonable porque no es difícil creer que las mujeres pueden hacer algo que merece el tratamiento recibido.

El caso de las mujeres de Ciudad Juárez es especialmente ilustrativo sobre este punto. De acuerdo con los datos recabados por diversas organizaciones de mujeres desde 1993 entre 10 y 40 mujeres jóvenes desaparecen cada año.14 Sus cuerpos sin vida, y

14 Véase, por ejemplo, http://www.now.org/issues/global/juarez/feminicidios.html

con señales de tortura y asalto sexual, han venido apareciendo lentamente en medio de una desidia institucional marcada por la sospecha de que las jóvenes han huido de sus hogares para no enfrentar la ira de sus padres o para hacer su vida con algún compañero sexual desconocido para sus madres. El trabajo juicioso de muchas mujeres en la recolección de datos y la creación de argumentos ha sido crucial para revelar la magnitud del problema y, lo más importante, para obtener un fallo contra el Estado mejicano por negar a las mujeres el acceso a la justicia.15

El caso de las dotes en la India es también útil para pensar el agravante. En muchos lugares de la India sigue siendo una costumbre para las familias de las mujeres el tener que prometer una dote para lograr que sus hijas contraigan matrimonio (Sanghavi, Bhalla y Das 2009). Esta dote aparece como un pago adelantado, o por cuotas, de la familia de la mujer a la familia del hombre por hacerse cargo de ella pues esto es lo que en efecto debe ocurrir: la mujer pasa a vivir con la familia de su esposo hasta que mueren ambos padres de su esposo. La dote, sin embargo, pasa a representar el valor de la mujer para su familia de origen, y por tanto también, para la familia que la recibe. Por esta razón, si la familia de origen paga muy poco o no logra pagar lo prometido, la familia que la recibe empieza una campaña de maltrato y abuso psicológico que termina muchas veces con la muerte de la mujer en circunstancias que parecen ser de suicidio para salvaguardar el honor de la familia de origen.

Nuevamente, ha sido el trabajo de las mujeres el que ha

visitado el 25 de noviembre de 2013 y http://www.losangelespress.org/feminicidios-19-anos-consecutivos-en-ciudad-juarez/ visitado el 25 de noviembre de 201315 Inter-American Court of Human Rights, Case of González et al. (“Cotton Field”) v. Mexico, Judgment of November 16, 2009 (Preliminary Objection, Merits, Reparations, and Costs)


7mostrado que estas muertes no son suicidios sino homicidios de las mujeres por el hecho de ser mujeres.16

Por último, vale la pena referirnos a los casos de mujeres que mueren a manos de sus esposos o compañeros permanentes. Como indiqué en la introducción, alrededor de un 38% de los homicidios de mujeres en el mundo ocurre a manos de su pareja sentimental. Estos homicidios ocurren a las mujeres por el hecho de ser mujeres porque son precisamente el desenlace, incluso si es el primer evento público, de la violencia de pareja: materializan el impulso de dominación y se justifican por la autorización social al marido de disciplinar a su mujer.

El significado del énfasis en las mujeres en la ley 1257 de 2008

Muchos se refieren a la ley 1257 de 2008 como la ley contra la violencia basada en el género. En cuanto es claro que son géneros el masculino y el femenino, y tienen un género tanto los hombres, como las mujeres, no resulta descabellado preguntarse por qué construir una ley para erradicar la violencia contra las mujeres y no contra los hombres. Más aún, dado que la ley 1257 de 2008 complementa y amplia las funciones de los Comisarios de Familia que habían sido previstas en la ley 294 de 1996 y sus

16 Vèase: http://apps.who.int/iris/bitstream/10665/77421/1/WHO_RHR_12.38_eng.pdf visitado el 25 de noviembre de 2013

reformas, tiene sentido interrogar el cambio del énfasis en la familia para optar por el énfasis en las mujeres.

Una vez más, el contraste entre el enfoque de la expropiación y el enfoque de la dominación puede ser concluyente. Como se indicó unas páginas más arriba, el enfoque de la expropiación sólo resulta útil cuando podemos asumir que las partes involucradas en el conflicto son iguales y la violencia de uno sobre el otro no se justifica, racionaliza o explica acudiendo a ideas de inferioridad. La amplia difusión de las nociones de género y la justificación de la violencia contra las mujeres de parte de las personas cercanas a ellas, hace que sea difícil encontrar casos en los que la violencia que se ejerce contra ellas por parte de sus esposos y compañeros no sea violencia de dominación sino violencia de expropiación.

Cosa distinta ocurre con la violencia que se ejerce contra los hombres adultos y hábiles dentro de sus familias y de parte de sus compañeras o esposas. En primer lugar, es completamente excepcional. No representa más de un 7% de todos los casos de violencia intrafamiliar. En segundo lugar, es completamente visible y reprochada por todos.

Pensar en la violencia en la familia o la violencia basada en el género como algo que ocurre “igualmente” entre hombres y mujeres o debe interesarnos lo mismo, es negar lo evidente: que el género justifica, racionaliza y oculta la violencia contra las mujeres Y NO la violencia contra los hombres; y que la violencia que se ejerce contra las mujeres no preocupa a las autoridades porque aparece como natural e inevitable, mientras que toda la violencia que se ejerce contra los hombres merece toda la atención del estado.


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¿Es la administración pública un lugar de emancipación para las mujeres? ¿Puede pensarse en una administración pública feminista? ¿Más mujeres en el estado garantizan una situación distinta para nosotras? ¿Cómo podemos analizar el nuevo giro institucional hacia la equidad de género? ¿Son las mujeres “mejores administradoras y menos corruptas”?

El Estado y la administración pública han sido un eje constante de análisis para la teoría y la movilización feminista de todos los tiempos. Desde la movilización que fue conocida como el feminismo de la primera ola, las mujeres nos hemos preguntando si el estado y el derecho pueden resultar inclusivos frente a las realidades femeninas, o si por el contrario, resultan estructuralmente opresores. Este texto propone acercar al lector a estos debates, formulando conexiones directas entre dos áreas particulares: la teoría feminista del derecho y la administración pública.

El texto iniciará con una reflexión en torno a los conceptos básicos del feminismo y el estado, para luego abordar preguntas teóricas y prácticas en torno a la articulación entre la mujer y lo público. Iniciando con el tradicional debate en torno al carácter patriarcal del Derecho y del Estado, el texto viajará por distintos lugares del feminismo que tienen aproximaciones alternativamente escépticas y optimistas frente al uso de la administración pública dentro de la movilización por la igualdad de género.

Después de analizar cómo el feminismo se ha plateado la idea de la presencia de las mujeres en la administración pública o la existencia de burocracias o esquemas de administración feministas, el texto

terminará con el análisis particular de la interacción burocrática entre las mujeres y el Estado. Cuando hacemos la pregunta por el género desde las usuarias del Estado y no desde la administración pública, otros debates aparecen. ¿Usamos las mujeres más que los hombres los recursos que el Estado pone a nuestra disposición? ¿Tienen las mujeres dificultades para acceder a las estructuras burocráticas? ¿El género es una variable determinante cuando nos aproximamos a lo público entendido como una manifestación cotidiana? Estas reflexiones cerrarán la reflexión en torno a estos temas.

Contexto: ¿Es el estado un lugar para las mujeres?

Centrado en la dinámica de la creación de normas , la teoría política mundial ha hecho hincapié en que el proceso de redefinir gradualmente a las mujeres como ciudadanas comenzó hace aproximadamente 150 años, con la aparición de demandas organizadas para el sufragio femenino. Aunque el primer éxito se logró en la periferia del sistema mundial (Nueva Zelanda y Finlandia) en los primeros años del siglo 20, dentro de los 60 años posteriores las mujeres han logrado una extensión casi universal del derecho de voto y empiezan a ocupar cargos políticos en casi todas las naciones del mundo. Sin embargo, la representación de las mujeres en la toma de decisiones políticas sigue siendo aun restringida y el acceso de las mujeres a la educación, la salud, la libertad de movimiento, la protección contra la violencia y la autodeterminación reproductiva es notablemente inferior al de los hombres en todos los países, incluso los que se consideran los

*Profesora de tiempo completo de la Universidad Icesi. Directora del grupo de investigación en género de la misma ciudad. Doctora en Derecho de la Universidad de los Andes, LLM de la Universidad de Wisconsin- Madison, Magister en Derecho, Politóloga y Abogada uniandina.

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más progresistas. Con esto, podríamos decir, la relación entre las mujeres y el estado es particularmente compleja (Molineux, 1985).

Las mujeres no ha aceptado nunca pasivamente esa marginación. El nuevo encuadre normativo de la ciudadanía de las mujeres se basa en una variedad de inspiraciones. Movimientos feministas transnacionales, activos durante los años 1970, 1980 y 1990, hicieron avances significativos en la conformación de estas normas a través de la aceptación gradual de la Convención de la ONU sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación contra la Mujer (CEDAW, 1979) y por medio de la Plataforma de las Naciones Unidas para la Acción de Beijing (PFA , 1995). Con el declive de la actividad global de protesta feminista, otras corrientes normativas que promueven los derechos de las mujeres se han empoderado y parecen dominar hoy en día la arena internacional de discusión sobre los intereses de las mujeres (Tripp, 2006).

Otra normativa vigente potente ha sido el discurso de derechos humanos. Redes de defensa feministas han replanteado los derechos de la mujer como derechos humanos, e hicieron campaña para la atención a las violaciones de los derechos particulares de las mujeres como parte del discurso universal de los derechos humanos. Esta movilización ha tenido como resultado la mayor aceptación mundial de las reivindicaciones de las mujeres en el marco de los DDHH y ha llevado a cambios incrementales en los sistemas jurídicos domésticos a favor de la persecución de las varias formas de violencia que afectan a las mujeres: las agresiones domésticas por maridos y padres que controlan sus vidas (incluidos los llamados crímenes de honor), la violación y otras agresiones sexuales (por su pareja, los empleadores o los ejércitos en guerra), y otros ataques a la dignidad humana (Hunt & Weldone, 2010).

Pese al notable avance legal, la pregunta por la representación se ha mantenido abierta. ¿Cómo nos vinculamos la mujeres al estado? ¿Cuáles son las distintas formas de interacción que nos unen? ¿Cuáles son esas formas de interacción que nos separan? La siguiente sección del texto nos mostrará tres escenas distintas que marcan la relación entre las mujeres y el estado. El objetivo de referirse a estas escenas es mostrarle al lector algunas situaciones que pueden marcar la relación mujer- estado y las miradas que desde el feminismo se despliegan para justificar o criticar estas formas de interacción.

Feminismo y administración pública: tres escenas

Escena 1

Julia es una mujer profesionalmente admirable que acaba de renunciar a ser la cabeza de la Dirección de Política Criminal del Ministerio de Justicia1. Está cansada. Más de la mitad energía que dedicaba a su trabajo estaba relacionada con justificar estar ahí, en un cargo como esos, siendo mujer. Tenia que enfrentar varios tipos de comentarios. Algunos de ellos tenían que ver con responder a los rumores que la vinculaban sexualmente con su jefe: “¿Por qué cree que está aquí: ella se acostó con él”, “es su amante”, “va a acabar su matrimonio”, “estas mujeres bonitas siempre se salen con la suya”. Otros tenían que ver con su

1 Este caso está basado en hechos de la vida real. El testimonio fue recogido en la Universidad de los Andes el 4 de julio de 2013.

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capacidad para desarrollar el cargo: “no va a ser capaz con esto”, “cómo se le ocurre que una mujer va a ser capaz de negociar con el IMPEC”, “necesitamos mano dura, no alguien que se abra de patas”, “estos no son asuntos de faldas, aquí se necesitan guevas y pantalones”, “¿ella qué va a hacer, ponerse a llorar con los presos?”.

Julia había entrado a ese cargo después de una larga trayectoria como penalista y criminóloga. Ella no sólo había ejercido en ese campo toda su vida, sabía como funcionaba, sino que además llevaba varios años analizándolo desde la perspectiva académica. Era experta en feminismo y política criminal, había escrito varios artículos sobre ese tema, tenía varios títulos de posgrados, era doctora en derecho. Era además una mujer juiciosa, consagrada, con una gran capacidad de trabajo. Sin embargo, no pudo con ellos. De alguna manera, siente que mostrar la subordinación de las mujeres cuando nos asumimos como iguales, cuando la cotidianidad nos presenta como iguales, nos deja votar, acceder a los mismos puestos de los hombres, trabajar, hablar, es más difícil. Sin embargo, está segura que salió de ese trabajo por ser mujer.

Como nos lo muestra el caso de Julia, la estructura de estado es patriarcal de varias maneras. Algunas voces feministas nos recuerdan que el estado es masculino, porque todos los símbolos que lo definen son falocéntricos: el poder, la fuerza, lo militar, la armas. El monopolio de la fuerza que define al estado está relacionado con el monopolio de la violencia que tienen los hombres en sus hogares. Está igual relacionado con un territorio, con el poder exclusivo que ejercemos sobre este, con la capacidad de castigar al subordinado, de ser soberano.

Pero además, el estado es masculino porque sus lógicas son igual masculinas. Las decisiones de la administración pública son racionales, eficaces, concretas, no emocionales, comprensivas y retóricas. Tal y como no lo pone de presente el caso de Julia, todavía creemos que las mujeres no son competentes para desarrollar algunos trabajos porque son débiles, piensan más lento, lloran

mucho y les cuesta performar la autoridad. El performance que responde al teatro del estado no es propiamente femenino. El estado debe ser firme, fuerte, decidido (Olsen, 2000).

Para el feminismo radical, en la burocracia del estado está la estructura de opresión (Ferguson, 1984). La burocracia es la organización científica de la desigualdad y sirve como filtro de otras formas de dominación masculinas. En ese sentido, las burocracias incluyen un proceso necesario en el que el capitalismo excluyó lo femenino haciendo el estado jerárquico, especializado, racional, estable, certero.

Por estas razones, la inclusión de las mujeres al campo burocrático reproduce las dinámicas de lo masculino y las anula. Las disciplinas de la administración son masculinas. Las mujeres en ella se sienten extrañas, ajenas, vulneradas.

Escena 2

Cali está estrenando oficina de Mujer y equidad de género en la ciudad. Como iniciativa del Alcalde, y alineado con el reciente impulso por la institucionalidad de género que han mostrado otras ciudades y departamentos, las mujeres ocupan ahora un espacio fijo para pensarse los problemas de equidad como un lugar importante en la agenda de la ciudad.

Todos han aplaudido esta iniciativa. La oficina tiene ya varios objetivos precisos relacionados con la generación de políticas públicas con contenido de género. Pensar los problemas de la mujer en una ciudad altamente sexualizada, donde los índices de violencia sexual y cotidiana en contra de la mujer son unos de los más altos del país, no es tarea fácil. Desde ahora, son las mujeres las que estarán encargadas de pensar en esto. A cargo

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de la oficina estará una mujer y su equipo estará compuesto sólo por mujeres: mujeres jóvenes, adultas, madres solteras, casadas con hijos, jóvenes recién graduadas. La idea es darle voz a ellas para que hablen en nombre de otras mujeres.

La apuesta por la institucionalización del género ha estado presente de manera fuerte en la agenda feminista (Goetz, 1997). Esta mirada desde el feminismo hacia las estructuras del estado ha estado concentrada en cooptar las instituciones y organizaciones para las mujeres. El estado es un lugar estratégico para nosotras. Si estamos presentes en los escenarios o foros donde se decide el futuro de lo público, seguramente vamos a poder participar e influir la manera en la que las necesidades sociales son reinterpretadas por los policy makers y vamos a poder afectar la manera en la que los recursos están distribuidos.

Ese proceso de participación es importante sobre todo, en el nuevo contexto de la política global, donde los derechos de las mujeres han ocupado en la agenda publica un lugar preferencial. Por ejemplo, los derechos de las mujeres han sido identificados como un factor crucial en la lucha contra la pobreza; la educación de las mujeres ha sido descrita como una componente esencial de la lucha global en contra del terrorismo; las mujeres políticas han sido descritas por los organismos transnacionales como clave en la lucha doméstica contra la corrupción en el gobierno y la equidad de género, como muchos lo perciben, es un punto ahora transversal en la agenda de gobierno global (Tripp, 2006).

Pese a que estos imaginarios no son precisamente ideas nuevas, ellas han capturado poderosamente el interés de los organizaciones sociales, influenciado policy makers y hasta cooptado lugares específicos en la institucionalidad oficial. De esta forma, mientras las Naciones Unidas y los donantes bilaterales han incorporado preocupaciones de género en sus

agendas, los derechos de la mujeres han ocupado los espacios de discusión en las arenas políticas con un dinamismo sin precedentes. La exsecretaria de estado de los EEUU, Hillary Clinton, ha dicho que una de sus tareas fue poner el tema de los derechos de las mujeres como centro de la política exterior Norteamericana. Ella misma creo el nuevo State Department Office of Women´s Issues y promovió un subcomité en el Senado encargado de trabajar con los tareas de género. El propio presidente Obama ha nombrado un nuevo Consejero de la Casa Blanca para mujeres y niñas. El interés en la política pública de género ha ido a lugares impredecibles creando necesidades institucionales nuevas: capacitaciones en género y enfoque diferencial, expertas y expertos en agenda feminista, líneas de investigación basadas solamente en los estudios de género. Inclusive, uno de los ocho objetivos del milenio de la ONU estaba relacionado con proponer la equidad de la mujer y su empoderamiento. Esta “fiebre de género” ha capturado hasta a la mayoría de las organizaciones filantrópicas globales, como Gates Foundation, que concentra la mayoría de sus recursos en el empoderamiento femenino (Bedford, 2009).

Escena 3

Timbiquí es uno de los municipios de Cauca más afectados por el conflicto armado interno. Azotado por la presencia de las FARC, Timbiquí es uno de los lugares donde el estado no llega. La estación de policía ha sido volada varias veces, las vías de acceso están descuidadas, la atención médica es muy escasa, no tienen agua potable, no hay una oficina del ICBF. Timbiquí es uno de esos lugares donde sólo hay iglesia y Alcalde, porque alcaldía no. La sede también ha sido volada varias veces y las malas lenguas dicen que no hay alcalde elegido en ese pueblo que no tenga influencias fuertes de la guerrilla.

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Sin embargo, la experiencia de Timbiquí está mediada por la presencia de la mujeres. Allá hombres casi no hay, porque la mayoría están en la guerra. ¡Qué paradoja esa en la que no hay ni estado ni hombres, porque todos están en la misma guerra! Lo que hay son mujeres y niños, eso sí, porque cuando el estado y los hombres se van, su ausencia no pasa por el abandono del sexo, la reproducción y los hijos. Todos los guerreros tienen sus esposas, varias de ellas víctimas de la violencia sexual en el conflicto. El caso es que niños hay, muchos.

Como no hay ni escuela ni hospital, ni hombres ni estado, ni policías ni carreteras, ni visitantes ni plata, las mujeres se han organizado. Todas saben sus historias. Se escuchan, se consuelan. Todas se levantan casi a horas similares, van a río, lavan sus ropas, cuidan sus niños, se inventan juegos, cuidan a los viejos, les hacen las curaciones a los enfermos. Ellas saben a quienes les toca ir por la comida, quienes tienen que ser las profesoras, quienes son mejores para limpiar la iglesia, quienes para subir las lomas. Ellas saben y lo hacen.

Esa realidad de cooperación que se vive en los lugares donde el estado no llega ha sido también analizada como la presencia de espacios paralelos. ¿Son los espacios de las mujeres de Timbiquí públicos, o son privados? ¿Son la manifestación de discursos oficiales simplemente la emergencia de redes precarias de apoyo privado?

Esas redes han sido definidas como nuevos esquemas de administración pública desde la perspectiva de la gobernanza (Gupta & Sharma, 2006). La gobernanza es un nuevo esquema de gobierno que surge como respuesta a las críticas neoliberales de reforma a la estructura del poder público. Este esquema enfatiza la idea de coordinación entre distintos niveles de gobierno, descentra lo público del gobierno y se apoya en la redes sociales existentes para entender la gestión de lo público (Prats Catalá, 2005).

En este sentido, el poder público en la gobernanza es ejercido en redes de acción donde la participación de agentes alternos al estado es fundamental para realizar la función pública. Contrario al modelo del new management, la gobernanza no explica el comportamiento de lo público como una reducción del estado que expande la órbita del mercado, sino como esquemas horizontales y atomizados donde la responsabilidad es ejercida de manera distinta al “control” weberiano, y a la indiferencia neoliberal de la nueva gerencia pública (Prats Catalá, 2005).

El modelo de la gobernanza interpreta de una manera más adecuada la realidad de las mujeres de Timbiquí. Dando cuenta del precario vínculo entre ellas y el “núcleo duro del estado”, este modelo visibiliza una dinámica del ejercicio de poder que tampoco cabe en los esquemas neoliberales de la administración pública. Las mujeres de Timbiquí no nos remiten a un achicamiento del estado, sino a su descentramiento. El esquema de la gobernanza ofrece también varias herramientas conceptuales para analizar la realidad de las mujeres en espacio de presencia precaria del estado: el estado está disperso en relaciones horizontales ejercidas por particulares. Ese es el modelo en el que la relación mujer- estado opera hoy, en muchos lugares del país.

El matrimonio mujer - estado

Las tres escenas anteriores nos mostraron tres situaciones distintas de conexiones mujer- estado y tres marcos analíticos de referencia que las interpretan. La historia de Julia, por ejemplo, estaba interpretada por el feminismo radical y nos hablaba de cómo la estructura del estado ha sido vetada como patriarcal y opresora para las mujeres (Ferguson, 1984).

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La historia de la ciudad de Cali es distinta. Ella nos habla de la institucionalidad de género como una historia exitosa, y nos muestra cómo, a la sombra de las radicales, otras feministas ven agencia y estrategia en la participación de la mujer en la administración pública. Esta tendencia ha sido defendida en mayor medida por el feminismo liberal (Goetz, 1997).

Finalmente, la historia de Timbiquí nos habla de una paradoja. La historia misma puede ser leída de dos maneras alterativas: las mujeres sin el estado o las mujeres como el estado mismo. El lente teórico que utilicé para explicar esa realidad fue el de la gobernanza como administración (Gupta & Sharma, 2006). En ese modelo, antes de ser un esquema o estructura fija, las realidades contemporáneas del estado lo muestran como una estructura gaseosa y difuminada, fácilmente expropiable por diversos actores. Las mujeres son entonces uno de esos actores que pueden verse hoy como agentes públicos, sin haber sido nombradas como tales. Son públicos en la vida cotidiana.

Las tres escenas hacen parte de un entramado complejo que complejiza la relación entre la mujer y el estado. Por mucho tiempo, los análisis feministas utilizaron una estructura fija para analizar esta relación. El feminismo socialista por ejemplo, siempre excluía lo femenino de lo público de cuerdo con la distinción entre el trabajo reproductivo y productivo, porque asumía que las mujeres, que desarrollamos el trabajo reproductivo, siempre estamos en el hogar, el lugar por definición del no- estado (Orloff, 1993).

Dentro de este mismo esquema, los estudios de género han documentado las ecuaciones invisibles en las que el estado le entrega a las mujeres el trabajo de cuidado (Shamir, 2010). En la crisis del estado de bienestar, el estado le ha cedido de manera gratuita a las mujeres gran parte de las obligaciones relacionadas con el cuidado de la población: el bienestar de los niños y ancianos, la responsabilidad frente a la alimentación de la familia, la respuesta frente a los enfermos.

Pese a que de varias maneras se insiste en esa clase de análisis fijos, las tres escenas anteriores discuten esa fijeza. Por el contrario, muestra la diversidad de las formas y dimensiones en las que las mujeres pueden relacionarse con el estado. Dentro de las siguientes secciones de este escrito, me concentraré en sólo dos dimensiones de esa compleja relación. La primera indaga por la participación de las mujeres en la administración pública como forma directa de conexión entre mujer y estado. La segunda analiza las interacciones burocráticas de las mujeres usuarias con la burocracia estatal para visibilizar las barreras ocultas que esconde el estado cuando se acerca en los espacios concretos de la vida cotidiana a las mujeres.

La escena nacional: la experiencia de la ley de cuotas en Colombia

La promoción de la participación de las mujeres en los gobiernos ha sido un elemento bien desarrollado por las organizaciones feministas a nivel mundial. En la actualidad, la observación del rol de las mujeres en la administración pública recibe una amplia financiación multilateral (http://www.quotaproject.org). Este proyecto es uno de los fetiches feministas que ha tratado de promover la inclusión de las mujeres a través de proyectos novedosos que son replicados por redes trasnacionales de mujeres en varios países, y después vigilados para ser parte de un todo inclusivo. En la actualidad, el proyecto cuota es responsabilizado, por ejemplo, de promover la falsa idea de que todas las mujeres, por serlo, son menos corruptas y mejores para el desarrollo de las tareas propias del gobierno (Goetz, 2007).

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Este proyecto llegó a Colombia en 1991, cuando la Asamblea Nacional Constituyente decidió hacer obligatorio que “las autoridades garantizarán la adecuada y efectiva participación de la mujer en los niveles decisorios de la administración pública”. Esta iniciativa fue tramitada en el Congreso hasta el año 2000, después de la presión de algunas ONG de mujeres y el liderazgo de la senadora Viviane Morales (Ramírez, 2010).

La ley de cuotas, ley 581 de 2000, por medio de la cuál se promueve la participación femenina en la administración pública al hacer obligatorio el 30% de nombramientos de mujeres en cargos de alto nivel decisorio, se tramitó como ley estatutaria precisamente porque desarrollaba el artículo 40 de la Constitución Política. Las leyes estatutarias tienen una jerarquía superior porque se relacionan con elementos esenciales de la constitución: los derechos fundamentales y los mecanismos de participación política.

Cumpliendo el trámite de las leyes estatutarias dispuesto en el artículo 153 de la Constitución Política, la ley de cuotas fue revisada previamente por la Corte Constitucional, antes de pasar a la sanción presidencial y exigió la aprobación por la mayoría absoluta de los miembros del Congreso en una sola legislatura. Todos estaban seguros entonces de que la ley cumplía con la una promesa de aumentar la participación de las mujeres en las ramas ejecutiva y judicial del poder público, sin embargo, la cuota fue un proyecto fallido. Fue fallido porque, como ya lo han mencionado varias autoras, la cuota fue domesticada por varias interpretaciones judiciales que fijaron significados de la norma adversos a los intereses de las mujeres (Jaramillo, 2006; Ramírez, 2011).

La norma, ambigua como es el lenguaje del derecho, ha sido fácilmente domesticada gracias a las vaguedades inmersas en su texto. No es preciso a cuáles son los órganos de alto nivel decisorio, las sanciones que se proveen se aplican

para funcionarios aforados exentos del control disciplinario, tampoco está fija la base numérica que debe conducir al control del cumplimiento de la norma y hay contradicciones cuando la norma se refiere a tres ramas del poder, si tenemos en cuenta que a nivel local sólo hay manifestaciones de dos de ellos (Jaramillo, 2006).

Dentro de ese universo de significados que dispara la vaguedad del lenguaje mismo, las intervenciones judiciales en la interpretación de la norma han contribuido a la limitación sistemática de su alcance (Jaramillo, 2012). En la sentencia C-371 de 2000 la Corte limitó el alcance de la cuota de tres maneras: impuso restricciones sobre el ritmo de implementación de la cuota, restringió su aplicación a la elección para cargos en los que participan varios nominadores o que se refieren a la promoción dentro de la carrera administrativa y debilitó las sanciones frente a su incumplimiento (Jaramillo, 2012).

El Consejo de Estado, en su intervención en el año posterior a la entrada en vigencia de la ley, replicó el patrón de las interpretaciones restrictivas de la Corte Constitucional. En la sentencia de julio 16 de 2001, que decidió la apelación de la decisión del Tribunal Administrativo de Cundinamarca sobre una acción de cumplimiento contra el Presidente de la República por no seguir lo previsto en la ley de cuotas respecto del nombramiento de ministros, el Consejo de Estado determinó que el propósito de la ley no se trataba de una obligación inexorable para los gobiernos, y que ellos, por lo tanto, cumplían su tarea con tan sólo hacer un esfuerzo por encontrar mujeres competentes para sus cargos (Jaramillo, 2012).

Más de 10 años después de su entrada en vigencia, varias activistas, académicas y entidades de cooperación nacional han documentado el fracaso de la iniciativa (PNUD, 2010). La ley de

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cuotas no se cumple. No se cumple porque su interpretación fijó parámetros restrictivos para su cumplimiento y su promulgación dejó el efecto simbólico negativo de “estar haciendo mucho por las mujeres”. Mientras esa es la sensación de todos, las mujeres contamos con un derecho inexigible. Nadie ha sido castigado por el incumplimiento de la ley y su verificación está dentro de los mismos parámetros anteriores: En lo políticamente correcto y no lo legalmente exigible.

Pero además, las interpretaciones de las altas Cortes frente a la interpretación de la cuota evidencia cómo el patriarcado opera en la fijación de los significados jurídicos. Tanto la Corte Constitucional como el Consejo de Estado suponen que es lógico pensar que la exigibilidad de la cuota no es inexorable. Y no lo es porque nadie debe estar obligado a lo imposible y la realidad para ellos es que no existen mujeres suficientes para el gobierno, por lo que la sanción por el incumplimiento de la cuota no debe ser drástica. Olvidan entonces que hace más de diez años que las mujeres presentamos índices de educación mayores a los de los hombres y por lo mismo, deberíamos dejar de utilizar la excusa de la falta de mujeres para esconder la inequidad que existe detrás de que, pese a ser más y mejor calificadas, tengamos menos representación en la administración pública (Jaramillo, 2006; Ramírez, 2011)

Pese a todo esto, el efecto nefasto de la ley de cuotas no fue propiamente darnos una ley “poco clara”. Mientras todas nos embarcamos en discusiones acerca de cómo interpretarla, cómo tener un mínimo común denominador fijo para el cálculo o cómo crear interpretaciones que hagan las sanciones posibles para sus infractores, hemos perdido de vista el debate original: ¿más mujeres en el gobierno representan un mejor destino para nosotras? ¿El estado nos anula o nos libera? ¿Es la presencia en la administración pública una verdadera estrategia?

¿El estado es nuestro?: La creciente utilización de lo público por las mujeres

Las mujeres no estamos entonces en una posición de ventaja frente a los hombres en cuanto a representación se refiere. Somos menos y además, tenemos una agenda menos representada que la masculina, si asumimos que muchas mujeres juegan en la agenda del patriarcado.

Pese a ello, las mujeres hemos aumentado de manera dramática nuestra participación en lo público. Los periódicos nos sorprenden con frecuencia con mujeres en minifalda por las calles protestando en contra de la violencia sexual, madres comunitarias desnudas reclamando su salario, funcionarias públicas haciendo huelga de hambre para reclamar sus derechos. Si bien las mujeres no “estamos” en las sillas de gobierno, estamos de manera activa en la arena política. De manera sorprendente, los datos nos muestran cómo son las mujeres y no los hombres, los usuarios asiduos de la tutela (Rodríguez, 2002), de los recursos públicos para la atención al ciudadano y de las oficinas de quejas y reclamos (Corporación Excelencia por la Justicia, 2010).

Esta participación de las mujeres en la escena pública, pese a su rezago de los cargos oficiales, es importante en varias dimensiones. En el mundo moderno ha variado la relación entre estado y sociedad civil porque este ya no interpela a los ciudadanos como una categoría universal, sino que fragmenta la homogénea y ficticia comunidad imaginada en varios grupos de

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interés, geográficamente situados y con características identitarias particulares. Dentro de este proceso, ya no opera la sociedad civil. Se trata más bien de una especie de sociedad política, entendida como la presencia no unificada de ciudadanos o, mejor, como la interacción con lo público de aquellos para los que el estatus de ciudadanos está en continuo regateo. Estos grupos de subalternos, como los llama el autor Partha Chatterjee, son grupos de poblaciones fragmentadas, con intereses particulares, con identidades diversas, que son interpelados por lo público de maneras también heterogéneas y contingentes (Chatterjee, 2004). Dentro de este tipo de partición, la interacción de las mujeres con el estado se convierte en algo particular.

El modelo del moderno principio de legalidad, cuyo efecto particular era además que la ley era igual para todos, no puede dar cuenta de la realidad de desigualdad en las sociedades contemporáneas del tercer mundo. Chatterjee sostiene que en los países poscoloniales no han existido “ciudadanos” sino “poblaciones”, grupos de personas reguladas y censadas de acuerdo a sus diferencias, que son objeto de distintos mecanismos de gubernamentalidad desplegados en las políticas públicas, sobre todo las políticas sociales agenciadas por la administraciones oficiales (Chatterjee, 2004). Dado que la interacción entre una y otra instancia es un imposible en el modelo de estado-sociedad civil, los estados se han visto obligados a crear mecanismos de intervención directos. Siendo las interacciones que la sociedad civil tiene con el estado particulares, localizadas y frontales –ya no abstractas, universales e indirectas como se hacía con la sociedad civil mediante la ley–, la manera que tienen los subalternos de desarrollar su participación política es ejecutando demandas y reclamos parciales y constantes frente a “lo público”. De esta forma, la manera en que el estado y la sociedad política se comunican en

el escenario contemporáneo del tercer mundo es respondiendo a las interpelaciones concretas que hacen los subalternos a la ineficiencia del estado, entendido como un agente concreto.

De acuerdo con Chaterjee, en las sociedades contemporáneas el posicionamiento o la obtención de derechos se dan más que por la ley, por la dinámica del reclamo. La lógica con la que la sociedad política opera es la del regateo fragmentado de derechos y esa es la forma en la que estado y sociedad política se comunican. Como ese estado es material, porque los reclamos se hacen a personas concretas, el estado no será más una categoría abstracta. El estado está aquí, entre nosotros, y puede ceder ante nuestros pedidos (Chatterjee, 2004). Esto es lo que llamo “el descenso del estado”. Un estado ya no pensado en guiones abstractos y universales sino un estado materializado en personas que ejecutan el perfomance burocrático, que legitiman sus posturas con el discurso de lo público y que duermen en sus casas como lo hacen los beneficiarios de los programas que manejan. Un estado mundano, si es el caso.

El estado está ahora más que nunca representado por las burocracias callejeras. Las burocracias del nivel callejero son las personas que interactúan en el cotidiano con los usuarios del estado, en mayor medida dentro de las políticas sociales (Lipsky, 2010). Mientras antes se pensaba que el estado operaba con los guiones de lo racional, lo vertical, lo preciso y lo determinado, como ya habíamos visto en las denuncias del feminismo radical, lo particular de las burocracias callejeras es precisamente lo opuesto: son discrecionales, emocionales y variables. Estas burocracias que representan al estado en su vida diaria frente a las personas que necesitan su servicio son discrecionales precisamente porque su decisión está influenciada por muchas variables: la persona con la que interactúan, las relaciones de poder que pueden establecerse entre ellos y los usuarios, su

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percepción emocional de la petición o reclamo del usuario, entre otros (Maynard – Moody & Musheno, 2003).

Esta “humanización” del estado pasa entonces por hacer evidente que los perjuicios y estigmas de las personas que representan al estado en la vida cotidiana de lo público tienen un lugar determinante en las decisiones que toman (Gupta, 2012). Esto afecta de muchas maneras a las mujeres. Con frecuencia, la interacción cotidiana de las mujeres con el estado se ve afectada por los imaginarios sociales que dentro de escenarios patriarcales se construyen en torno a las mujeres: “ella está mintiendo”, “ella llora para manipularle”, “ella se merece su destino”, “ella se puso minifalda y me está mostrando las piernas para manejarme”2, son algunos de los guiones frecuentes que utilizan las burocracias para describir su interacción con los usuarios cuando estos son mujeres.

Esto nos lleva a pensar de nuevo que la relación de las mujeres con el Estado está mediada por dinámicas complejas que hacen inequitativa la realidad en la que vivimos (Cáceres, 2012). Así, pese a que somos nosotras que las que acudimos más frente al estado entendido como un concreto (oficinas públicas, agencias de ayuda, juzgados) la identificación de los “usuarios tipo” sigue siendo descrita en claves masculinas. Esto hace que, pese a que nuestro acceso es mayor en número, sigue siendo excepcional en trato. Pese a que accedemos más, ganamos menos frente al estado (Gupta & Sharma, 2006).

Pero, pese a esto, esto no diluye nuestra fuerte presencia en el “reclamo” de la sociedad política. El modelo del usuario

2 Estas expresiones han sido extraídas de testimonios de burócratas capacitados en género y enfoque diferencial en la Universidad de los Andes.

20del estado, debería ser hoy femenino. Somos las mujeres las que estamos interpelando a los funcionarios públicos, las que hacemos las colas en las oficinas, las que madrugamos por la fichas para la atención, las que llenamos las defensorías del pueblo en búsqueda de ayuda. ¿Por qué no feminizar entonces la respuesta del estado?

Conclusión

El siguiente escrito se preguntaba varias cosas en su primer párrafo: ¿Es la administración pública un lugar de emancipación para las mujeres? ¿Puede pensarse en una administración pública feminista? ¿Más mujeres en el estado garantizan una situación distinta para nosotras? ¿Cómo podemos analizar el nuevo giro institucional hacia la equidad de género? ¿Son las mujeres “mejores administradoras y menos corruptas”?

Después de su desarrollo, podemos decir varias cosas frente a ellas. Una primera aproximación se atrevería a decir que no hay una respuesta homogénea del feminismo frente a la pregunta por la conveniencia para las mujeres del acceso a la administración pública. Mientras el feminismo radical sostiene que la estructura del estado es patriarcal y por lo tanto anula y oprime la participación femenina, parte del feminismo liberal ha empujado la agenda de participación de las mujeres en el gobierno. Esta última postura menciona que puede resultar estratégico para nosotras estar en los escenarios de decisión públicos y afectar distribución de los recursos que se proveen mediante las fuentes gubernamentales.

Otras aproximaciones diluyen la división entre mujer y estado. En muchas realidades las mujeres son el estado u operan en la ausencia del estado cuando desarrollan tareas de naturaleza pública que podrían estar ejecutadas por éste: el cuidado de


21Pese a ello, las mujeres nos hemos perfilado como las usuarias tipo del estado. Esta realidad junto con nuevos esquemas de análisis que visibilizan la discrecionalidad y emotividad de las decisiones de los agentes públicos evidencian cómo el estado puede operar en contra de las mujeres en escenarios cotidianos. Los burócratas tienen perjuicios en contra de las mujeres y estos perjuicios afectan de manera directa las decisiones que lo público despliega hacia nosotras. Empezar a combatir estas realidades en el marco de las preguntas que este texto ha planteado es una tarea que todavía nos queda por hacer.


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* Abogada de la Universidad de los Andes. Bogotá- Colombia. Maestría en Derecho de la Unión Europea. Universidad Autónoma de Madrid. Maestría en Derecho Penal. Universidad de Sevilla. Doctoranda en Derecho de la Universidad Autónoma de Madrid. Profesora de Cátedra de las áreas de Derecho Penal, Teoría Jurídica y Derecho Internacional de la Facultad de Derecho de la Universidad de los Andes.

Introducción

La ley 1257 de 2008, “Por la cual se dictan normas de sensibilización, prevención y sanción de formas de violencia y discriminación contra las mujeres, se reforman los Códigos Penal, de Procedimiento Penal, la Ley 294 de 1996 y se dictan otras disposiciones.”, en sus artículo 2 define la violencia contra la mujer y en su artículo 3 consagra las definiciones de las diferentes manifestaciones de la misma.

A través de las siguientes páginas se pretenden analizar estas diferentes tipologías de daño contra la mujer y establecer, en mi parecer, a través de qué conductas sancionadas como delito en el Código Penal colombiano, se sancionan estas manifestaciones de violencia3.

Violencia de contra la mujer.

A través del concepto “violencia contra la mujer”, se pretende afirmar y reiterar que “(…) las mujeres son en la sociedad objeto de una violencia específica, con un significado específico (…)”4.

3 No sobra aclarar que es posible que haya conductas que sean manifestaciones de estos tipos de violencia que yo no haya identificado como tales y por tanto no analice en este texto.4 BARRÉRE UNZUETA, María Ángeles. Género, discriminación y violencia contra las mujeres. En: Genero, violencia y derecho. (Patricia Laurenzo, María Luisa Maqueda y Ana Rubio. Coordinadoras). Editores del Puerto. Buenos Aires, 2009. p. 14.

Y se ha dicho que ese significado específico radica en el hecho de que las mujeres han sufrido constantemente una violencia en su contra, fundamentada en una concepción patriarcalista en la que las mujeres son inferiores, entre otros estereotipos que han contribuido a perpetuar este tipo de violencia. La violencia contra la mujer se ha conceptualizado estructuralmente en términos de dominio- subordinación, en una relación desigual (tanto en el ámbito público, como privado) entre hombres y mujeres.

La “Convención Interamericana para prevenir, sancionar y erradicar la violencia contra la mujer: Convención de Belem Do Para”, en su artículo 1, define la violencia contra la mujer como “(…) cualquier acción o conducta, basada en su género, que cause muerte, daño o sufrimiento físico, sexual o psicológico a la mujer, tanto en el ámbito público como en el privado (…)”.

La violencia contra la mujer no figura como manifestación de la discriminación dentro de la CEDAW. La explicación que se le ha dado a esto es que sí se entiende la discriminación como cuestión de trato, la violencia contra las mujeres no puede ser calificada como discriminación. Sin embargo, para superar lo anterior, se le ha dado a la discriminación un contenido de estatus en la que la violencia se tipifica “(…) como discriminación porque constituye la manifestación directa de la ruptura de la regla de la justicia que se basa en la igualdad de estatus de hombres y mujeres.”5. Bajo este lente se debe interpretar que la violencia es una forma de discriminación6. Y lo anterior tiene sentido si se entiende que

5 Íbidem. p. 19.6 CEDAW. Art 1. “A los efectos de la presente Convención, la expresión “discriminación contra la mujer” toda distinción, exclusión a restricción basada en el sexo que tenga por objeto o por resultado menoscabar o anular el reconocimiento, goce o ejercicio por la mujer, independientemente de su estado civil, sobre la base de la igualdad del hombre y la mujer, de los derechos humanos y las libertades fundamentales en las esferas política, económica, social, cultural y civil o en cualquier otra esfera.)”.


26cuando una mujer es violentada, está siendo discriminada, en la medida en que se le están vulnerando determinados derechos fundamentales, como lo ha establecido el Comité de la CEDAW, afirmando que la discriminación incluye la violencia basada en el sexo que impide gravemente el goce de derechos y libertades, en condiciones iguales a las de los hombres.

Así las cosas, se puede concluir que la violencia contra la mujer es un tipo especial de violencia. Es decir, la violencia de la que son víctimas los hombres, no es la misma violencia que sufren las mujeres, porque ésta es una manifestación de las relaciones de poder desiguales entre hombres y mujeres. De igual manera, esta violencia tiene diferentes manifestaciones o tipologías, como lo consagran la “Convención Belem do Para” y la CEDAW (violencia como forma de discriminación).

Manifestaciones de la violencia contra la mujer en la Ley 1257 de 2008: Análisis de los tipos de violencia o daño (Complementando definiciones)

Como se mencionó anteriormente, la violencia contra las mujeres tiene diferentes manifestaciones. La “convención de Belem do Para”, adelanta que la violencia contra la mujer

puede ser de índole sexual, física o psicológica. Lo anterior es recogido por la Ley 1257 de 2008, en la que en su artículo 2 se establecen las tipologías de daños contra las mujeres, como manifestación de la violencia contra las mismas, pero, frente a la “Convención Belem do Para”, agrega una manifestación: la violencia patrimonial o económica.

Dicha ley define la violencia contra la mujer como “ (…) cualquier acción u omisión, que le cause muerte, daño o sufrimiento físico, sexual, psicológico, económico o patrimonial por su condición de mujer, así como las amenazas de tales actos, la coacción o la privación arbitraria de la libertad, bien sea que se presente en el ámbito público o en el privado.”7.

Dejando de la lado la violencia como manifestación de la discriminación, entraré a analizar entonces los diferentes tipos o manifestaciones de violencia que plantea la Ley 1257. En el artículo 2 de la cita ley, se enumeran los daños que puede causar la violencia contra mujer.

1. “Daño psicológico: Consecuencia proveniente de la acción u omisión destinada a degradar o controlar las acciones, comportamientos, creencias y decisiones de otras personas, por medio de intimidación, manipulación, amenaza, directa o indirecta, humillación, aislamiento o cualquier otra conducta que implique un perjuicio en la salud psicológica, la autodeterminación o el desarrollo personal.”.

Como primera medida se establece que el daño psicológico puede tener dos manifestaciones; la primera es la de generarle a

7 Ley 1257 de 2008. Artículo 1.


27la mujer a través de diferentes mecanismos, un daño psicológico con la finalidad de intimidarla, manipularla o amenazarla, humillarla degradarla, etc. Lo que yo denominaré violencia psicológica directa. La segunda, que interpreto de la última parte del literal (o cualquier otra conducta que implique un perjuicio en la salud psicológica, la autodeterminación o el desarrollo personal.) en mi opinión, es la que surge de una acción anterior. Hace referencia a las consecuencias psicológicas que puede generarle a la mujer cualquier acto de violencia física, sexual e –incluso- económica, en donde se perjudica la autodeterminación de la mujer y donde podrían plantearse escenarios en los que el desarrollo personal de la mujer se ve afectado, encajando así con la definición analizada. A esta segunda manifestación la denominaré: violencia psicológica indirecta.

2. “Daño o sufrimiento físico: Riesgo o disminución de la integridad corporal de una persona.”.

En este literal, la ley parece hacer referencia únicamente al riesgo de sufrir lesiones, dejando de lado el homicidio consumado. Podría pensarse que al hablar de riesgo, deja abierta la puerta a la posibilidad de enmarcar dentro de esta definición, la tentativa de homicidio, sin embargo la tentativa de homicidio se entiende como un riesgo a la vida. Sostengo lo anterior porque la ley hace referencia al riesgo en el que se ponga la integridad corporal o su disminución. Por integridad corporal se entiende la sustancia corporal8, sin hacer referencia a la salud (enfermedades físicas o

8 VELÁSQUEZ VELÁSQUEZ, Fernando. Delitos contra la vida y la Integridad Personal. Ediciones jurídicas Andrés Morales. Bogotá, 2013. p. 237.

psíquicas, éstas últimas están cobijadas por la definición de daño psíquico, mencionado anteriormente), en este orden de ideas, la definición hace referencia a que se debe entender por daño o sufrimiento físico cualquier riesgo en el que se ponga la integridad corporal o una disminución de la misma, que por definición es “Merma o menoscabo de algo, tanto en lo físico como en lo moral”. Entonces, sí se hace referencia al sólo menoscabo, es imposible encajar dentro de esta definición el homicidio.

3. “Daño o sufrimiento sexual: Consecuencias que provienen de la acción consistente en obligar a una persona a mantener contacto sexualizado, físico o verbal, o a participar en otras interacciones sexuales mediante el uso de fuerza, intimidación, coerción, chantaje, soborno, manipulación, amenaza o cualquier otro mecanismo que anule o limite la voluntad personal. Igualmente, se considerará daño o sufrimiento sexual el hecho de que la persona agresora obligue a la agredida a realizar alguno de estos actos con terceras personas.

La definición hace referencia clara a cualquier forma de interacción sexual que se le obligue a tener a la víctima sin su consentimiento. Este último elemento se evidencia cuando se dice que la interacción sexual debe anular o limitar la voluntad de la persona. De igual manera, se amplia el concepto de violencia a la violencia moral, introduciendo la coerción, la manipulación, el chantaje, la amenaza etc., dentro de la definición de daño o sufrimiento sexual. Lo que implica que no sólo se puede violentar físicamente a una mujer para obligarla a mantener una interacción sexual determinada, sino que a través de la violencia


28moral también es posible hacerlo.

El sufrimiento se vería materializado en el momento en que la persona ya ha sido víctima del daño de índole sexual, por lo tanto creo que es un desacierto plantearlos como manifestaciones alternativas, ya que la violencia sexual siempre va a traer consigo un sufrimiento de la misma índole9.

Por contacto sexualizado se entiende la violación, los actos sexuales violentos, los aprovechamientos de la situación de indefensión o incapacidad de resistir de la mujer víctima, etc. Sin embargo se habla también de contacto sexualizado verbal que podría ser una manifestación del acoso sexual.

Por último se hace referencia a que este daño también se materializa, cuando se le obliga a la agredida a mantener contacto sexualizado con una tercera persona, con quien ella no quiere mantenerlo. Este último fragmento de la definición abre claramente la posibilidad para sancionar a título determinación, o incluso, de autoría mediata, si fuera el caso, a los perpetradores de este tipo de violencia. Sin embargo, la definición de daño o violencia sexual no parece contemplar las situaciones en que, si bien a la víctima no se le está obligando a mantener el contacto sexualizado, no se está haciendo nada por impedirlo o evitarlo. Este es el caso de la madre que, sabiendo que su nuevo esposo violenta sexualmente de manera reiterada a su hija, no hace nada para impedirlo. En este caso esta madre tendría una posición de garante frente a la víctima a la luz del artículo 25 numeral

9 Al respecto cfr.: JOSSE, Evelyn. “Vinieron con dos armas”: las consecuencias de la violencia sexual en la salud mental de las victimas mujeres en los contextos de conflicto armado. Consultado en línea: http://www.icrc.org/spa/assets/files/other/irrc-877-josse.pdf.

1 del Código Penal colombiano y por ello estaría obligada a impedir que se realizara cualquier conducta que vulnere sus bienes jurídicos personalísimos. Considero que en este caso la violación a esa posición de garante configura una autoría de un delito de índole sexual (acceso carnal violento, actos sexuales violentos etc.) en modalidad de comisión por omisión10. Hipótesis que no contempla la ley , ya que como se mencionó anteriormente, la violencia sexual –para la definición dada- sólo se manifiesta en casos en que se le obliga a la persona a mantener el contacto sexualizado con uno mismo o con una tercera persona, más no cuando no se evita que la situación de violencia sexual se siga perpetrando, cunado se tiene la obligación de hacerlo.

4. “Daño patrimonial: Pérdida, transformación, sustracción, destrucción, retención o distracción de objetos, instrumentos de trabajo, documentos personales, bienes, valores, derechos o económicos destinados a satisfacer las necesidades de la mujer.”

Por daño patrimonial se entiende cualquier menoscabo en clave económica que tenga la mujer. Se puede afirmar que se hace referencia a cargas económicas extras que se le generen a la mujer, que ella no tenga el deber de afrontar o no tenga por qué afrontar. Dichas cargas se pueden generar a través de una pérdida, sustracción, destrucción, retención o distracción de objetos, instrumentos de trabajo, documentos personales, viene, valores o derechos económicos que estén destinados a satisfacer sus necesidades; es decir, destinados a su subsistencia.

10 Es importante recordar que para que halla responsabilidad penal a título de comisión por omisión u omisión impropia, el autor debe ostentar alguna de las posiciones de garante contempladas en el Artículo 25 del Código Penal Colombiano.


29Consagración (protección y sanción) de los tipos o manifestaciones de la violencia contra las mujeres en el CP colombiano

Una vez analizadas las tipologías de daño que contempla la ley 1257/2008, paso a establecer, a través de cuáles conductas delictivas consagradas en el Código Penal colombiano, se encuentran protegidas las mujeres de estas manifestaciones concretas de violencia.

Daño o violencia psicológica:

• Artículos 111 y 11511 del Código penal colombiano. En estos dos artículos se consagra el delito de perturbación psíquica. Es importante mencionar que el artículo 11 establece la conducta de lesiones personales, como aquella que cause a otro daño en el cuerpo o en la salud, entendida esta última como salud física o psíquica. Este sería el tipo penal básico, sin el cual no se puede entender, ni aplicar el artículo 115 que hace referencia clara a la perturbación psíquica. Por perturbación psíquica se debe entender como “(…) toda alteración o trastorno del psiquismo de una

11 Artículo 111. Lesiones. El que cause a otro daño en el cuerpo o en la salud, incurrirá en las sanciones establecidas en los artículos siguientes.Artículo 115. Perturbación psíquica. Si el daño consistiere en perturbación psíquica transitoria, la pena será de prisión de dos (2) a siete (7) años y multa de veintiséis (26) a cuarenta (40) salarios mínimos legales mensuales vigentes.

persona constitutiva de una enfermedad mental.”12, es decir una alteración total o parcial de las facultades psíquicas de la persona. El tipo penal es claro en establecer que si la perturbación es transitoria, es decir, si se puede regresar al estado anterior por medio de tratamientos, la pena será menos que si ésta es permanente; es decir, si no se puede recuperar nunca la salud mental.

Así las cosas, se puede afirmar que cualquier conducta que configure este tipo penal, enmarca dentro de la definición de daño psicológico a la que hace referencia el literal a.), del artículo 2 de la ley 1257 de 2008. Esta conducta de perturbación psíquica consistente en generarle a una persona cualquier alteración o trastorno mental, puede ser manifestación de la violencia psíquica directa, en los casos en que la mujer es maltratada de manera reiterada, constante, su autoestima es mancillada a través de insultos, improperios y constantes tratos que la degradan y lo anterior le genera un trastorno en su personalidad o una alteración mental que normalmente equivale a una percepción errada de sí misma y de sus capacidades. De igual manera puede ser constitutiva de violencia indirecta si la perturbación psíquica es resultado de maltrato físico o es una consecuencia de cualquier forma de violencia sexual. En este punto es importante aclarar que si las consecuencias psicológicas que desencadena un conducta de maltrato anterior, son las mínimas que se desencadenan con cualquier tipo de situación traumática (estrés post traumático, por ejemplo), esas lesiones quedan consumidas por el tipo de violencia sexual, de secuestro, de lesiones (en síntesis, por el tipo penal que consagre la conducta generadora de la lesión

12 VELÁSQUEZ VELÁSQUEZ, Fernando. Delitos contra la vida y la Integridad Personal. op. Cit. p. 263. En la misma línea: cfr.: PABÓN PARRA, Pedro Alfonso. Manual de derecho Penal. Tomo II. Parte Especial. Novena edición. Ediciones doctrina y Ley. Bogotá, 2013. p. 71.


30psíquica); sin embargo, si la perturbación psíquica excede los límites de los trastornos usuales en este tipo de situaciones, se podría entrar a hablar de un concurso ideal. Evidentemente, esto tendría que entrar a determinarlo un perito psiquiátrico.

• Artículo 12313 del Código Penal colombiano. A través de este artículo que sanciona el aborto sin consentimiento, se está protegiendo a las mujeres de una forma muy específica de daño psicológica; aquel que implica un perjuicio en la autodeterminación de la mujer, como lo establece el literal a.) del artículo 2 de la Ley 1257 de 2008. Lo anterior, porque a través de esta conducta se le obliga a la mujer a abortar, sin su consentimiento, atentando así contra su autodeterminación.

• Artículo 22914 del Código Penal colombiano.El artículo 229 del Código Penal colombiano consagra el delito de Violencia Intrafamiliar, tipo de conducta alternativa. Esto quiere decir que el verbo rector (maltratar), se puede configurar de dos maneras; en este caso física o psicológicamente. Y es la segunda vía la que interesa para el tema en cuestión. El tipo penal establece que habrá violencia intrafamiliar si se maltrata psicológicamente a cualquier miembro del núcleo familiar, pero, agrega que si el sujeto pasivo es mujer, la pena será agravada de la mitad a las tres cuartas partes. Esto se traduce en una clara protección de la mujer frente a la violencia o el daño psicológico

13 Articulo 123. Aborto sin consentimiento. El que causare el aborto sin consentimiento de la mujer incurrirá en prisión de sesenta y cuatro (64) a ciento ochenta (180) meses. 14 Articulo 229. Violencia intrafamiliar. El que maltrate física o sicológicamente a cualquier miembro de su núcleo familiar, incurrirá, siempre que la conducta no constituya delito sancionado con pena mayor, en prisión de cuatro (4) a ocho (8) años. La pena se aumentará de la mitad a las tres cuartas partes cuando la conducta recaiga sobre un menor, una mujer, una persona mayor de sesenta y cinco (65) años o que se encuentre en incapacidad o disminución física, sensorial y psicológica o quien se encuentre en estado de indefensión.

en el ámbito privado, es decir en su hogar.

Frente a este tipo penal es relevante mencionar que es un tipo subsidiario, es decir que solo se aplica cuando la conducta no constituya delito sancionado con pena mayor, lo que bloquea un posible concurso con lesiones de segundo grado. Sin embargo, el tipo si va a sancionar formas de maltrato que no generan incapacidad médica alguna y que, por tanto, no son lesiones personales a la luz de la legislación penal. Es decir que en estos casos no se requeriría una enfermedad metal o perturbación grave, sino que bastaría con el insulto, el improperio o el maltrato verbal del “día a día”, para que se configure el tipo en su modalidad de maltrato psicológico15. El tipo de lesiones exige un daño, mientras que este un mero maltrato.

Daño o sufrimiento físico o violencia física:

• Artículos 111, 112, 113, 114, 116 y 11816 del Código

15 Al respecto: cfr.: ROA AVELLA, Marcela. Delitos contra la familia y violencia de género. En: Manual de Derecho Penal. Parte Especial. Tomo I. (Carlos G. Castro Cuenca Coordinador.). Editorial Temis S.A. Bogotá, 2011. p.302: “Ahora bien, es muy importante que también se incluya el maltrato psicológico, que en ocasiones es mucho más nocivo, degradante, y con secuelas devastadoras; es un tipo de violencia muy peligroso, por cuanto es “silencioso”, permite ocultar sus señales de manera más sencilla, pero destruye lenta y progresivamente la autoestima, seguridad y estabilidad y la propia psiquis de la víctima. De este tipo de maltrato o violencia, debe decirse que incluye todo tipo de vejámenes como gritos, humillaciones, amenazas, coacciones etc.”16 Articulo 111. Lesiones. El que cause a otro daño en el cuerpo o en la salud, incurrirá en las sanciones establecidas en los artículos siguientes.Articulo 112. Incapacidad para trabajar o enfermedad Si el daño consistiere en incapacidad para trabajar o en enfermedad que no pase de treinta (30) días, la pena


31

será de prisión de dieciséis (16) a treinta y seis (36) meses. Si el daño consistiere en incapacidad para trabajar o enfermedad superior a treinta (30) días sin exceder de noventa (90), la pena será de dieciséis (16) a cincuenta y cuatro (54) meses de prisión y multa de seis punto sesenta y seis (6.66) a quince (15) salarios mínimos legales mensuales vigentes. Si pasare de noventa (90) días, la pena será de treinta y dos (32) a noventa (90) meses de prisión y multa de trece punto treinta y tres (13.33) a treinta (30) salarios mínimos legales mensuales vigentes.Articulo 113. Deformidad. Si el daño consistiere en deformidad física transitoria, la pena será de prisión de dieciséis (16) a ciento ocho (108) meses y multa de veinte (20) a treinta y siete punto cinco (37. 5) salarios mínimos legales mensuales vigentes. Si fuere permanente, la pena será de prisión de treinta y dos (32) a ciento veintiséis (126) meses y multa de treinta y cuatro punto sesenta y seis (34.66) a cincuenta y cuatro (54) salarios mínimos legales mensuales vigentes.Si el daño consistiere en deformidad física causada usando cualquier tipo de ácidos; álcalis; sustancias similares o corrosivas que generen daño o destrucción al entrar en contacto con el tejido humano, incurrirá en pena de prisión de setenta y dos (72) a ciento veintiséis (126) meses y multa de treinta y cuatro punto sesenta y seis (34.66) a cincuenta y cuatro (54) salarios mínimos legales mensuales vigentes. Si la deformidad afectare el rostro, la pena se aumentará desde una tercera parte hasta la mitad.Articulo 114. Perturbación funcional. Si el daño consistiere en perturbación funcional transitoria de un órgano o miembro, la pena será de prisión de treinta y dos (32) a ciento veintiséis (126) meses y multa de veinte (20) a treinta y siete punto cinco (37.5) salarios mínimos legales mensuales vigentes. Si fuere permanente, la pena será de cuarenta y ocho (48) a ciento cuarenta y cuatro (144) meses de prisión y multa de treinta y cuatro punto sesenta y seis (34.66) a cincuenta y cuatro (54) salarios mínimos legales mensuales vigentes. Articulo 116. Perdida anatómica o funcional de un órgano o miembro. Si el daño consistiere en la pérdida de la función de un órgano o miembro, la pena será de noventa y seis (96) a ciento ochenta (180) meses de prisión y multa de treinta y tres punto treinta y tres (33.33) a ciento cincuenta (150) salarios mínimos legales mensuales vigentes. La pena anterior se aumentará hasta en una tercera parte en caso de pérdida anatómica del órgano o miembro. Articulo 118. Parto o aborto preterintencional. Si a causa de la lesión inferida a una mujer, sobreviniere parto prematuro que tenga consecuencias nocivas para la salud de la agredida o de la criatura, o sobreviniere el aborto, las penas imponibles según los artículos precedentes, se aumentarán de una tercera parte a la mitad. Articulo 120. Lesiones culposas. El que por culpa cause a otro alguna de las lesiones a que se refieren los artículos anteriores, incurrirá en la respectiva pena disminuida de las cuatro quintas a las tres cuartas partes. Cuando la conducta culposa sea cometida utilizando medios motorizados o arma de fuego se impondrá igualmente la pena de privación del derecho de conducir vehículos

Penal Colombiano.

Los artículos antes enumerados consagran las lesiones personales en todas sus manifestaciones. Como se dijo anteriormente, el artículo 111 describe la conducta y los subsiguientes van a agravarla por los resultados que se generen del daño producido en el cuerpo o en la salud. Así, la tipología de las lesiones personales en el Código Penal colombiano, es la siguiente: Incapacidad para trabajar o enfermedad (Art.112), Deformidad física transitoria o permanente17 (Art. 113), deformidad que sí es en el rostro, es agravada. De igual manera el artículo agrava la pena de la deformidad, si ésta es causada a través de cualquier sustancia corrosiva o ácidos, agravante que encuentra como fundamento un mayor desvalor de acción objetivo y un mayor desvalor de resultado, ya que las lesiones con ácido, no sólo generan un daño irreversible, sino que excluyen a la víctima, en la mayoría de los casos mujeres, de la interacción social. Así las cosas, quien ataque con ácido a una mujer obtendrá una pena doblemente agravada, en caso de que el daño sea producido también – y como es común en este tipo de violencia- en el rostro. Perturbación funcional de órgano o miembro transitoria o permanente (Art. 114), en donde se debe minar la función del órgano o miembro, más no se debe perder completamente, para configurar el tipo. Pérdida anatómica o funcional de órgano o miembro (Art. 115), que hace referencia a que la lesión ha de generar la pérdida de un miembro (entendidos como extremidades y asta viril), o de un órgano o se debe perder la función de los mismos. El parto o aborto preterintencional, en donde también se protege

automotores y motocicletas y de privación del derecho a la tenencia y porte de arma, respectivamente, de dieciséis (16) a cincuenta y cuatro (54) meses. 17 A efectos de las lesiones personales, son transitorias todas aquellas lesiones que, a través de tratamiento o intervención quirúrgica puedan desaparecer. Por el contrario serán permanentes aquellas que no desaparecen. Es decir, hay lesión permanente cuando el cuerpo o la salud, no puede volver al estado anterior.


32a la mujer de violencia contra su integridad física, en la medida en que, a través de unas lesiones se le ocasiona un parto que puede poner en riesgo su integridad y/o su vida, o un aborto que atentaría contra su libre autodeterminación y que sería también una manifestación de violencia psicológica, por las razones ya explicadas en el apartado anterior. (Art. 118)18.

• Especial referencia al agravante 11 del artículo 104 aplicable a las lesiones dolosas.

El artículo 104 del código penal, que consagra las agravantes del homicidio doloso, es aplicable a las lesiones personales dolosas (en cualquiera de sus manifestaciones, ya analizadas), siguiendo lo establecido en el artículo 119. Así las cosas, cuando las lesiones se cometan contra una mujer por el hecho de ser mujer, serán agravadas, como lo establece el numeral 11 del citado artículo, introducido por la 1257 de 2008. Sin embargo, lo anterior no quiere decir que siempre que una mujer sea víctima de lesiones, la conducta debe ser agravada por este numeral. Sí se logra probar que, además del dolo de lesionar, el sujeto activo tenía un móvil de odio y/o discriminación19, este agravante sería aplicable.

Esta afirmación se basa en el hecho de que agredir a una mujer por el hecho de serlo, tiene un contenido de misoginia, que no se materializa casi en ningún caso de violencia contra la mujer, perpetrada por su pareja, ya que ésta, por definición es

18 No hago referencia a las lesiones culposas consagradas en el artículo 120, porque considero que la violencia contra la mujer sólo se manifiesta en conductas dolosas. La violencia contra la mujer en su manifestación de violencia física ( lesiones personales), no es resultado de la violación al deber objetivo de cuidado como fundamento de la responsabilidad por culpa, sino de una conducta intencional, en la que el autor conoce y quiere el resultado, constitutiva de dolo. 19 VELÁSQUEZ VELÁSQUEZ, Fernando. Delitos contra la vida y la Integridad Personal. op. Cit. p.153.

“Aversión u odio a las mujeres”20. El marido no odia a la mujer, o mujeres en general, la maltrata por móviles como los celos, el sentimiento de superioridad, el sentirla de su propiedad, pero no por odio a las mujeres; y el agravante aumenta la pena en los casos en que se lesiona a una mujer por el hecho de pertenecer al género femenino.

Así las cosas, este agravante no protege a las mujeres víctimas de violencia física perpetrada por sus compañeros o cónyuges, pero si de aquella perpetrada por misóginos que simplemente las lesionan por el hecho de ser mujeres o para discriminarlas, manifestándose así –además- una protección de la violencia contra la mujer como forma de discriminación, establecida por la CEDAW. No obstante, es importante aclarar que la violencia contra la mujer por motivos de discriminación, ya estaba sancionada antes de la promulgación de la ley 1257 de 2008, a través del artículo 58 numeral 3 del código penal, que agrava la comisión de cualquier delito cuando “(…) la ejecución de la conducta punible esté inspirada en móviles de intolerancia y discriminación referidos a la raza, la etnia, la ideología, la religión o las creencias, sexo u orientación sexual, o alguna enfermedad o minusvalía de las víctimas.”21 (negrillas fuera del texto).

• Artículo 229 del Código Penal colombiano.Se había mencionado anteriormente que el maltrato requerido para la configuración de este tipo penal se puede realizar de dos maneras: física o psicológicamente. Ya habiendo analizado

20 Definición de la RAE. 21 De igual manera la mujer está protegida de cualquier tipo de discriminación a través de los tipos penales 134 A. Actos de racismo o discriminación. 134B Hostigamiento por motivos de raza, religión, ideología, política u origen nacional, étnico o cultural y 134C Circunstancias de agravación punitiva de las conductas anteriores, del código penal colombiano.


33el maltrato psicológico, analizaré el maltrato físico como manifestación de la violencia contra la mujer. El tipo penal establece que habrá violencia intrafamiliar si se maltrata físicamente a cualquier miembro del núcleo familiar, con pena agravada si el sujeto pasivo es una mujer. Igual que en el caso del maltrato psicológico, la subsidiaridad del tipo bloquea un posible concurso con lesiones de segundo grado pero sanciona conductas de maltrato físico, que por no generar incapacidad médica para trabajar, no tipifican el delito de lesiones en ninguna de sus manifestaciones, tales como: los puñetazos, las bofetadas, las patadas, etc . Así, se le da protección a la mujer víctima de ese maltrato diario que normalmente es infligido por su cónyuge o compañero sentimental.

Daño o sufrimiento sexual o violencia sexual:

La estructura de los tipos penales de violencia sexual en el Código Penal colombiano es muy clara. Se distingue entre actos violentos, entendidos como aquellos que son realizados sin el consentimiento del sujeto pasivo y en los que media la violencia bien sea física o moral de los abusivos, en los que el sujeto pasivo está en imposibilidad de dar su consentimiento o éste es inválido de pleno derecho22, como en el caso de los actos abusivos con menores de edad. Sin embargo, es menester aclarar que eso no

22 Corte Suprema de Justicia de Colombia. Sala de Casación penal. Sentencia 26 de noviembre de 2003. M.P. Herman Galán Castellanos.

implica que un o una menor de edad no puedan ser víctimas de un acto sexual violento, porque lo que se presume inválido es el consentimiento para avalar la relación, más no la capacidad para negarse a una relación con un contenido violento.

Frente a estos tipos se ha venido exigiendo la existencia de un elemento subjetivo diferente al dolo, como lo es el ánimo libidinoso del autor. Frente a esto, un sector doctrinal, cuya opinión comparto, ha sostenido que este “(…) elemento siempre perturbador y de difícil prueba (…)” no se debe exigir, en la medida en que “(…) el acento en la descripción típica no está en que se trata de una agresión de carácter finalmente sexual (elemento en el que podía ampararse la exigencia de un especial ánimo) (…) sino en que debe concurrir un atentado contra la libertad sexual (lo que parece más desvinculado del carácter de la motivación sexual del autor.).”23.

Ahora bien, de la definición dada por el literal c.) del artículo 3 de la ley 1257 de 2008, se desprende que la manifestación sexual de daño contra la mujer, se da solamente en los casos en los que hay una violencia o fuerza, física o moral, para minar la voluntad de la misma. Así las cosas, quedan excluidos de este tipo de violencia los tipos abusivos porque para su configuración no media violencia. Lo anterior, en mi parecer, resulta errado porque equivale a afirmar que los actos sexuales abusivos, cuando el sujeto pasivo es una niña menor de 14 años, no son manifestación del daño sexual contra las mujeres a la luz de la ley 1257 de 2008.

Partiendo de lo anterior, lo relevante en este caso es analizar los

23 CANCIO MELIÁ, Manuel. Los delitos contra la libertad, la integridad y formación sexuales en el nuevo Código Penal colombiano. En: Revista de Derecho Penal y Criminología. Número 70. Universidad Externado de Colombia. Consultado en línea: http://portal.uexternado.edu.co/pdf/5_derechoPenalyCriminologia/numero70/manuelCancio.pdf. p. 74.


34delitos sexuales violentos, que son los que reflejan la definición de daño sexual y por ende, protegen a las mujeres de este tipo de daños. De igual manera, el acoso sexual se configura como una manifestación de daño sexual a la luz del literal c.) del artículo 3 de la ley 1257, en la medida en que contempla actos sexualizados verbalizados no consentidos por la víctima, en lo que media una fuerza o violencia moral, que obliga a la víctima a soportarlos.

• Artículo 205 del Código Penal colombiano.Este artículo consagra el acceso carnal violento, cuya definición viene dada en el artículo 21224, que amplía el concepto de violación, a prácticas de sexo oral e introducción de objetos u otras partes del cuerpo diferentes al falo por la vagina o el ano de la víctima. Este tipo penal requiere para su configuración, no sólo que medie violencia física o moral, sino también una ausencia de consentimiento de la víctima. No sobra aclarar que el consentimiento no se puede presumir por el hecho de que la víctima tenga o haya tenido una relación sentimental o análoga con el agresor25, porque haya accedido a tener algún contacto sexual o físico de índole erótico con el agresor previamente26, o por su forma de vestir, etc. La mayoría de víctimas de violencia sexual, son agredidas por sus cónyuges o compañeros, o por personas en las que la victima ha depositado su confianza. Circunstancias éstas que configuran una agravación punitiva,

24 Artículo 212. Acceso carnal. Para los efectos de las conductas descritas en los capítulos anteriores, se entenderá por acceso carnal la penetración del miembro viril por vía anal, vaginal u oral, así como la penetración vaginal o anal de cualquier otra parte del cuerpo humano u otro objeto. 25 En esta línea: cfr.: CANCIO MELIÁ, Manuel. Los delitos contra la libertad, la integridad y formación sexuales en el nuevo Código Penal colombiano. op. Cit. p. 71. 26 Corte Constitucional colombiana. Sentencia C 285 de 1997. MP: Carlos Gaviria Díaz. “ (…) el bien jurídico protegido con la sanción de los delitos de acceso y acto carnal violentos es la libertad sexual y la dignidad de la personas; tales bienes jurídicos no pueden entenderse disminuidos por la existencia de un vínculo matrimonial, de hecho o por el simple conocimiento sexual anterior.”.

según lo establecido por el numeral 3 del artículo 216 del código penal colombiano.

Es claro como este tipo penal y su modalidad agravada, son una manifestación clara de la definición de daño sexual, consagrado en la ley 1257 de 2008, y resultan en una forma clara de protección a la mujer de este tipo de violencia.

• Artículo 206 del Código Penal colombiano.El acto sexual violento, consagrado en este tipo penal, hace referencia a cualquier acto con contenido sexual, que no constituya acceso carnal en el sentido del artículo 212. Para su configuración también es necesario que medie la violencia y que no se dé el consentimiento del sujeto pasivo. Este tipo penal también puede ser agravado por el numeral 3 del artículo 216, mencionado anteriormente.

• Artículo 207 del Código Penal colombiano. Este tipo penal consagra el acceso carnal o acto sexual en persona puesta en incapacidad de resistir, lo que implica que el sujeto pasivo debe poner a la víctima en una situación que le impida comprender la relación sexual o dar su consentimiento para la misma. En este orden de ideas, se manifiesta una modalidad de daño sexual, contemplada en el literal c.) del artículo 3 de la ley 1257 de 2008, ya que el daño se realiza por medios que anulan o minan la voluntad de la mujer.

• Artículo 210 A. del Código Penal colombiano.

El delito de acoso sexual, es introducido al código penal por la ley 1257 de 2008. Este artículo sanciona a quien en beneficio propio o de otro, valiéndose de su superioridad manifiesta, o relaciones de poder, “(…) acose, persiga, hostigue o asedie física o verbalmente, con fines sexuales no consentidos, a otra persona.”. Este artículo, al ser introducido por la misma ley que plantea las tipologías de daño contra la mujer, es un reflejo claro de daño sexual, por, al menos, dos razones a saber: La primera,


35porque protege a la mujer de cualquier conducta sexualizada, diferente de acceso carnal o acto sexual, que sea obligada a realizar por medio de coacción, chantaje, constreñimiento, ya que el agresor se vale de su superioridad para obligarla a tolerar algo que no quiere. Pero, de igual manera, la protege de esas relaciones desiguales de dominio-subordinación de la que ha sido víctima la mujer, a lo largo de la historia, al establecer que el sujeto activo debe valerse de esa condición de superioridad.

Daño patrimonial o violencia económica:A través de todas las conductas contra el patrimonio económico, se protege a la mujer de la mayoría de formas de daño económico que contempla la Ley 1257 de 2008, como por ejemplo el hurto simple (Art 239), sus modalidades calificadas (Art. 240) y agravadas (Art. 241), la estafa (Arts. 246 y 247), la extorción (Arts 244 y 245), el daño en bien ajeno (Arts.265 y 266), etc.

Sin embargo, considero que existe un tipo penal, el cual vale la pena analizar en detalle, por ser la manifestación clara de la violencia o daño económico que plantea la ley 1257 de 2008. En mi parecer, es el que mejor refleja el espíritu del legislador en el caso de la violencia económica.

• Artículo 233 del Código Penal colombiano.

Este tipo penal consagra la Inasistencia Alimentaria, que se configura cuando el sujeto activo, se sustrae –sin justa causa- de prestarle alimentos a aquellos a quienes los debe, a saber ascendientes, descendientes, adoptante, adoptivo, cónyuge o

compañero o compañera permanente. Así las cosas, considero que en este tipo penal se manifiesta y, por ende se protege, el daño económico contra la mujer. Se debe entonces, partir de dos hipótesis; la primera y más evidente, se concreta cuando el cónyuge o compañero permanente se sustrae de la obligación para con su compañera y hay una retención de bienes, valores o derecho económicos, necesarios para la subsistencia de la mujer, que le obliga a asumir una carga económica o patrimonial, que no tiene el deber de asumir. Ahora bien, la segunda hipótesis se manifiesta cuando el padre de familia se sustrae de la obligación para con sus hijos e hijas. En esta hipótesis, si bien el sujeto pasivo es el hijo menor de edad, la carga patrimonial desmedida, se da en cabeza de la mujer madre de familia, quien debe asumir una parte de los alimentos (entendidos como comida, manutención, vestuario y recreación) de sus hijos, que no tiene el deber de costear, violando el la igualdad que debe existir entre padre y madre, frente a la manutención y crianza de los hijos27 . En estos casos el sujeto pasivo del tipo penal no es la mujer, pero es quien acarrea de manera directa, las consecuencias económicas y quien, por ende, es la víctima de la violencia patrimonial.

De lo planteado anteriormente, se puede concluir que – en efecto- el Código Penal colombiano consagra como delitos, los diferentes tipos de daño o manifestaciones de violencia contra la mujer consagrados en el artículo 3 del la Ley 1257 de 2008, En ese orden de ideas, al ser consagradas como delitos, se está protegiendo a la mujer de estas manifestaciones de violencia.

27 Corte Constitucional colombiana. Sentencias C 125 de 1996. MP: Jorge Arango Mejía y C 016 de 2004. MP: Álvaro Tafur Galvis


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Actualmente,1los derechos humanos se han focalizado por la pertenencia a un grupo en riesgo y, por lo tanto, el procedimiento de trato y la sensibilización de los funcionarios públicos es la piedra angular para que el respeto, protección, garantía y promoción de los derechos humanos surta efectos. No se trata de derechos diferentes, de hecho son los mismos derechos humanos para todas las personas. La diferencia se encuentra en la perspectiva con la que se trata a las personas, de la sensibilización que tenga el funcionario público para tratar a los distintos grupos en situación de riesgo, como es el caso de las personas con una orientación sexual y/o identidad género distinta a la heterosexual.

Ahora bien, para entender la perspectiva con la que se debe de estudiar y otorgar servicio a las personas LGBTTTI (lesbianas, gays, bisexuales, transexuales, transgénero, travestis e intersexuales) es necesario precisar algunos conceptos para comprender el porqué de esta distinción. En este sentido, los concepto básicos de los llamados derechos de la comunidad LGBTTTI son: género, sexo, orientación sexual e identidad de género. De lo anterior, que los estándares internacionales de protección a los derechos humanos indiquen que una “minoría” es aquella a la que le resulta más difícil remover las discriminaciones en ámbitos como el legislativo, así como evitar repercusiones negativas en la interpretación de normas de funcionarios de la rama ejecutiva o legislativa y en el acceso a la justicia2.

* Abogada consultora de ONU Mujeres, estudiante de la maestría en derecho de la Universidad de los Andes. Se ha desempeñado como abogada e investigadora en materia de derechos humanos y género. Es Licenciada en Derecho por la Universidad Iberoamericana de México.

2 Cfr. Relator Especial sobre la independencia de los magistrados y abogados, los derechos civiles y políticos, en particular las cuestiones relacionadas con: la independencia del poder judicial, la administración de justicia, la impunidad, Misión en Brasil, E/CN.4/2005/60/Add.3, 22 de febrero de 2005, párr. 28 (“Travestis,

Así, como género se entiende a los conceptos sociales de las funciones, comportamientos, actividades y atributos que cada sociedad considera apropiados para los hombres y las mujeres, lo que resulta en posteriores desigualdades e inequidades3. Como sexo, de manera tradicional, se entiende a las diferencias biológicas existentes entre las mujeres y los hombres. Por orientación sexual, abarca los sentimientos, deseos, prácticas e identificaciones sexuales, esta orientación sexual puede ser hacia personas del mismo sexo o de diferente sexo: orientación homosexual, heterosexual o bisexual4. Sin embargo, debemos tener claro que cuando estamos hablando de la orientación sexual de las mujeres que gustan de mujeres no se deben referir como homosexuales sino como lesbianas.

Asimismo, cuando nos referimos a los conceptos que incluyen el prefijo “trans” estamos hablando de la identidad de género, es decir, de cómo las personas se identifican según los roles sociales. Debemos enfatizar que los roles sociales se imponen según el sexo de la persona. Ahora bien, cuando la persona no se identifica con su sexo sino con el sexo opuesto entonces estamos hablando de su identidad sexual, pero esta identidad puede variar.

Comprendiendo lo anterior, la transexualidad se refiere a la identidad de género de una persona que no se identifica con

transexuales y homosexuales son también con frecuencia víctimas de episodios de violencia y discriminación. Cuando recurren al sistema judicial, se encuentran, a menudo, con los mismos prejuicios y estereotipos de la sociedad reproducidos allí”) y Corte Constitucional de Colombia, Sentencia C-481 de 9 de septiembre de 1998.3 OMS. Organización Mundial de la Salud. Temas de Salud: Género. [en línea] http://www.who.int/topics/gender/es/ (última consulta 5 de diciembre de 2013).4 Amnistía Internacional. Orientación Sexual e Identidad de Género. [en línea] http://www.amnesty.org/es/sexual-orientation-and-gender-identity (última consulta 5 de diciembre de 2013).

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su sexo biológico, modifican sus cuerpos mediante el uso de hormonas o cirugías para que su sexo coincida con su identidad de género. Por otro lado, en el transgenerismo, de manera similar al concepto anterior, el sexo de la persona no coincide con su identidad de género. Sin embargo, no ha realizado ningún cambio en su cuerpo aún. Finalmente, las personas travestis son aquellas que visten con ropa del sexo opuesto pero que no necesariamente se identifica con ese género.5

Se sigue de lo anterior que la perspectiva de género implique reconocer que existe una diferencia sexual pero también que existen atribuciones, ideas, representaciones y prescripciones sociales que se construyen tomando en cuenta la diferencia sexual6. Bajo esta lupa o enfoque de género, podemos mirar la realidad identificando las asimetrías, relaciones de poder e inequidades que se producen en estas diferencias7. En este sentido, conocer estas desigualdades bajo esta perspectiva de género nos permite desarrollar medidas adecuadas y construir argumentos con el objetivo de transformar la desigualdad y erradicar la violencia basada en género, además de conseguir la protección de las personas con una orientación sexual diversa que han sido históricamente discriminadas.

5 GLAAD. Guía para los Medios – De la Alianza gay y lésbica contra la difamación. Para uso en los medios de comunicación. Agosto 2010. [en línea] http://www.glaad.org/files/spanishlanguagemediaguide.pdf (última consulta 22 de enero de 2014).6 Lamas, M. La perspectiva de género. Revista de Educación y Cultura de la sección 47 del SNTE. [en línea] http://www.catedradh.unesco.unam.mx/SeminarioCETis/Documentos/Doc_basicos/5_biblioteca_virtual/2_genero/20.pdf (última consulta 5 de diciembre de 2013).7 PNUD. “Marco Estratégico Regional de Género del PNUD en América Latina y El Caribe”, 2005- 2009. Disponible en: http://www.pnud.org.co/img_upload/196a010e5069f0db02ea92181c5b8aec/Marco_Regional_Genero_PNUD-LAC.pdf (Última consulta 5 de diciembre de 2013).

En este contexto, también es necesario establecer lo que es discriminación y distinción, dado a que la violencia es una forma de discriminación que impide gravemente el goce de derechos y libertades8 según el Comité para la Eliminación de la Discriminación contra la Mujer (CEDAW).

Igualmente, es necesario referirse a la Opinión Consultiva (OC) No. 18 de 2003, en la que el Estado mexicano consultó a la Corte Interamericana de Derechos Humanos (en adelante, Corte IDH) sobre la privación de ciertos derechos y su compatibilidad con la obligación de los Estados americanos de garantizar los principios de igualdad jurídica, no discriminación y protección igualitaria y efectiva de la ley consagrados en instrumentos internacionales de protección a los derechos humanos9. En esta Opinión Consultiva, la Corte IDH definió a lo que discriminación se refiere y desarrolló su aplicación.

En este sentido, la discriminación se refiere a toda exclusión, restricción o privilegio que no es objetivo y razonable que redunde en el detrimento de los derechos humanos. Por otro lado, definió el concepto de distinción para establecer que no todo acto que pueda parecer discriminatorio en realidad lo sea, y señaló que la distinción es para lo admisible por ser razonable, proporcional y objetivo10.

8 CEDAW. Recomendación General No. 19. La violencia contra la mujer. Recomendaciones Generales adoptadas por el Comité para la Eliminación de la Discriminación contra la Mujer. 11º Periodo de Sesiones, 1992. Párr. 1.9 Corte IDH. Condición Jurídica y Derechos de los Migrantes Indocumentados. Opinión Consultiva OC-18/03 de 17 de septiembre de 2003. Serie A No. 18, párr. 1.10 Corte IDH. Opinión Consultiva OC-18/03 “Condición Jurídica y Derechos de los Migrantes Indocumentados”. De 17 de septiembre de 2003. Solicitada por los Estados Unidos Mexicanos. Párr. 84.

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Asimismo, la discriminación puede presentarse de dos formas, de iure o de facto, siendo la primera la prohibición de emitir leyes discriminatorias y la segunda de favorecer actuaciones y prácticas de los funcionarios públicos en aplicación o interpretación de la ley, que discriminen a determinado grupo de personas en razón de alguna categoría prohibida de discriminación como lo es la orientación sexual e identidad de género11.

De lo anterior que cuando nos encontremos en presencia de un posible acto discriminatorio, el operador de justicia o funcionario público a cargo deberá analizar las causas bajo los conceptos de razonabilidad, proporcionalidad y objetividad. Además, deberá realizar un test de proporcionalidad y cumplir con requisitos como que las causas estén previstas en la ley, perseguir un fin legítimo y cumplir con los requisitos de idoneidad, necesidad y proporcionalidad, es decir que sean necesarias en una sociedad democrática.

Así las cosas, es menester señalar los instrumentos internacionales y nacionales de protección a los derechos de las personas LGBTTTI, que si bien algunos no son especializados en el tema, lo son en discriminación y tipos de violencia que cualquier persona puede experimentar en su vida cotidiana.

Marco legal internacional

Para poder comprender las obligaciones que tienen los funcionarios públicos al canalizar los casos que llegan a las Comisarías o Fiscalías sobre violencia basada en género por

11 Íbidem, párr. 103.

orientación sexual e identidad de género, es necesario señalar la responsabilidad básica que tienen los Estados para con sus ciudadanos en materia internacional.

La Convención Americana sobre Derecho Humanos, como se desarrollará más adelante, contiene la norma de ius cogens de no discriminación. No obstante, en el mismo artículo se señalan las obligaciones generales de los Estados parte de la misma, como lo es Colombia, de respeto y garantía de los mismos.

Sobre la primera obligación general de respeto, la Corte IDH ha señalado que se encuentra ligada a la noción de la restricción al ejercicio del poder estatal y responde por los actos y omisiones de cualquiera de sus agentes realizados al amparo de su carácter oficial, aún si actúan bajo el límite de sus competencias e independientemente de su jerarquía.12 Igualmente, la segunda obligación general de garantía implica el deber de los Estados parte de organizar todo el aparato gubernamental y, en general, todas las estructuras a través de las cuales manifiesta el ejercicio del poder público, de manera tal que sean capaces de asegurar jurídicamente el libre y pleno ejercicio de los derechos humanos.13 Además, no debemos olvidar que de esta última obligación resultan los deberes de prevención, investigación, sanción y prevención.14

Ahora bien, existen muy pocos instrumentos internacionales especializados en temas de protección a los derechos LGBTTTI. Aun así, es importante establecer que cuando existe violencia en razón de género, se estará vulnerando siempre el principio de no

12 Corte IDH. Caso Gutiérrez y familia vs. Argentina. Sentencia de 25 de noviembre de 2013. Fondo, Reparaciones y Costas. Serie C No. 271, párr. 76.13 Corte IDH. Caso Velásquez Rodríguez vs. Honduras. Sentencia de 29 de julio de 1988. Fondo. Serie C No. 4, párr. 166.14 Íbidem, párr. 66.

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discriminación. Lo anterior, debido a que como ya se señaló la violencia es una forma de discriminación, la diferencia recae en el tipo de categoría prohibida de discriminación que se debe utilizar para referirnos a la violencia en razón de género para las personas LGBTTTI.

No fue hasta el año pasado que la Corte IDH, después de aproximadamente 30 años, resolvió el primer caso en materia de discriminación a una persona por su orientación sexual, el Caso Atala Riffo y niñas vs. Chile. En este Caso, la Corte IDH innovó con respecto a esta categoría protegida de discriminación e interpretó el artículo 1.1 de la Convención Americana de Derechos Humanos (CADH) el que señala el principio de no discriminación en el Sistema Interamericano de Derechos Humanos (SIDH). En este artículo se establecen los criterios específicos en virtud de los cuales está prohibido discriminar, sin embargo la propia Corte señaló que este listado, si bien es enunciativo no es limitativo, lo cual permite la inclusión de otras categorías que no hubiesen sido explícitamente indicadas.15

Asimismo, consideró que: las especulaciones y estereotipos en los casos de materias similares no deben ser admitidas16; que la discriminación social, probada o no, no es sustento jurídico para perpetuar tratos discriminatorios, sino por el contrario los Estados están obligados a crear acciones afirmativas para corregir estos comportamientos17; la orientación sexual e identidad de género incluye su expresión y las consecuencias necesarias en el proyecto de vida de las personas18; la orientación sexual e identidad

15 Corte IDH. Caso Atala Riffo y niñas vs. Chile. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 24 de febrero de 2012. Serie C No. 239, párr. 91.16 Íbidem, párrs. 108 y 109.17 Íbidem, párr. 119.18 Íbidem, párr. 133.

de género de una persona está ligada al concepto de libertad y a la posibilidad de todo ser humano de autodeterminarse19; dentro de la categoría orientación sexual e identidad de género se debe proteger como derechos las conductas en ejercicio de la homosexualidad20; y, que dentro del concepto de vida privada se contiene el concepto de vida sexual y el derecho a establecer relaciones con otras personas, lo cual deberá ser respetado bajo esos estándares.21

En este sentido, el artículo 1.1 de la CADH señala la obligación de respetar los derechos y libertades y garantizar el libre y pleno ejercicio de los mismos sin discriminación alguna por motivos, inter alia, de cualquier otra condición social22 que deja abierta la posibilidad de incorporar otras categorías que no hubiese sido explícitamente indicadas23. Por consiguiente, siendo Colombia un Estado parte de la CADH y habiendo ratificado la competencia contenciosa de la Corte IDH24, se encuentra obligado a incorporar como categoría prohibida de discriminación a la orientación sexual e identidad de género.

La línea argumentativa de la Corte IDH se realizó con base en los distintos instrumentos internacionales, criterios del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, del Comité de Derechos Humanos y del Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, entre otros, que le daban fuerza a sus consideraciones sobre la inclusión como categoría protegida de orientación

19 Íbidem, párr. 136.20 Íbidem, párr. 139.21 Íbidem, párr. 162.22 OEA. Corte IDH. Convención Interamericana de Derechos Humanos. Firmado por el Estado de Colombia el 22 de noviembre de 1969 y ratificado el 31 de julio de 1973. Artículo 1.1. 23 Cit. Supra nota 14, párr. 85.24 El Estado colombiano ratificó la competencia contenciosa de la Corte Interamericana de Derechos Humanos el 21 de junio de 1985.

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sexual e identidad de género y, por tanto, en la conclusión de que ninguna norma, decisión o práctica de derecho interno, sea por parte de autoridades estatales o particulares, pueden restringir o disminuir de modo alguno los derechos de una persona a partir de su orientación sexual25.

Es por lo anterior, que se considera que cualquier tratado internacional de protección a los derechos humanos de las personas que reconozca el principio de no discriminación que incluya ciertas categorías protegidas, siempre se va a contemplar la no discriminación de los derechos del grupo minoritario LGBTTTI y, por lo tanto, queda prohibida su discriminación por causas de su orientación sexual.

De igual forma, también podemos considerar, además de la CADH, el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, que en su artículo 2.1 señala el compromiso de los Estados parte a respetar y garantizar a todas las personas los derechos del Pacto sin distinción, entre otros, de cualquier otra condición social26; el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales que en su artículo 2.2, indica el compromiso de los Estados parte para garantizar los derechos contenido en ese Pacto sin discriminación alguna por cualquier otra condición social27; y otros Comités que han considerado la protección y promoción de los derechos del grupo en situación de riesgo LGBTTTI28.

25 Cit. Supra nota, párr. 91.26 ONU. Comité de Derechos Humanos. Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos. Firmado por el Estado de Colombia el 21 de diciembre de 1966 y ratificado el 29 de octubre de 1969. Artículo 2.1.27 ONU. Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales. Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales. Firmado por el Estado de Colombia el 21 de diciembre de 1966 y ratificado el 29 de octubre de 1969. Artículo 2.2. 28 Cfr. ONU. Comité de los Derechos del Niño. Observación General No. 3. El VIH/Sida y los Derechos del Niño. De 17 de marzo de 2003, párr. 8; Observación General No. 4. La Salud y el desarrollo de los adolescentes en el contexto de la Convención de los Derechos del Niño; Comité

Por otra parte, es importante traer a colación los instrumentos internacionales en materia de orientación sexual e identidad de género que se encuentran vigentes, ya que en toda decisión judicial en la materia estos instrumentos pueden dar a todas luces mejores argumentos y estrategias jurídicas en la resolución de los casos, entre ellos: i) la Declaración sobre Derechos Humanos, Orientación Sexual e Identidad de Género29; ii) la Declaración conjunta para poner alto a los actos de violencia, y a las violaciones de derechos humanos dirigidas contra las personas por su orientación sexual e identidad de género30; y, iii) los Principios de Yogyakarta31.

Además de las varias y diversas Resoluciones de la Asamblea General de la Organización de los Estados Americanos (OEA) en materia del principio de no discriminación y derechos de la comunidad LGBTI, como: la AG/RES. 2653 (XLI-O/11), Derechos humanos, orientación sexual e identidad de género, aprobada en la cuarta sesión plenaria, celebrada el 7 de junio de 2011; AG/RES. 2600 (XL-O/10), Derechos humanos, orientación sexual e identidad de Género, aprobada en la cuarta sesión plenaria,

contra la Tortura. Observación General No. 2. Aplicación del artículo 2 por los Estados parte. De 24 de enero de 2008, párrs. 20 y 21; Comité para la Eliminación de la Discriminación contra la Mujer. Recomendación General No. 27 sobre las mujeres de edad y la protección de sus derechos humanos. De 16 de diciembre de 2010, párr. 13; Proyecto de Recomendación General No. 28 relativa al artículo 2 de la Convención sobre la Eliminación de todas las formas de Discriminación en contra de la Mujer. De 16 de diciembre de 2010, párr. 18. 29 ONU. Declaración sobre Derechos Humanos, Orientación Sexual e Identidad de Género. Asamblea General. A/65/635. De 22 de diciembre de 2008. 30 ONU. Declaración conjunta para poner alto a los actos de violencia, y a las violaciones de derechos humanos relacionadas, dirigidos contra las personas por su orientación sexual e identidad de género, presentada por Colombia en el 16o período de sesiones del Consejo de Derechos Humanos de las Naciones Unidas, 22 de marzo de 2011.31 Comisión Internacional de Juristas y el Servicio Internacional para los Derechos Humanos. Principios de Yogyakarta sobre la Aplicación de la Legislación Internacional de Derechos Humanos en Relación con la Orientación Sexual y la Identidad de Género. Marzo de 2007. [en línea] http://www.oas.org/dil/esp/orientacion_sexual_Principios_de_Yogyakarta_2006.pdf (última consulta el 6 de diciembre de 2013).

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celebrada el 8 de junio de 2010; AG/RES. 2504 (XXXIX-O/09), Derechos humanos, orientación sexual e identidad de género, aprobada en la cuarta sesión plenaria, celebrada el 4 de junio de 2009; AG/RES. 2435 (XXXVIII-O/08), Derechos humanos, orientación sexual e identidad de género, aprobada en la cuarta sesión plenaria, celebrada el 3 de junio de 2008; y A/HRC/17/L.9/Rev.1 Seguimiento y aplicación de la Declaración y el Programa de Acción de Viena, aprobada en el 17º periodo de sesiones, celebrada el 15 de junio de 2011.

Marco Legal Nacional

Si bien, la Carta Magna no hace mención de alguna categoría protegida relacionada con la orientación sexual e identidad de género, si reconoce que ninguna persona en el Estado colombiano podrá ser discriminado, promoverá las condiciones de igualdad sea real o efectiva y adoptará medidas a favor de los grupos discriminados o marginados32. Asimismo, el Código Penal señala como una circunstancia de mayor punibilidad cuando un acto es realizado con motivos de discriminación por orientación sexual33. No siendo esto suficiente, cuenta con un capítulo específico sobre “los actos de discriminación” en el que se penaliza totalmente la discriminación por orientación sexual34. Además, la tortura por

32 Constitución Política de Colombia. 1991. De los derechos fundamentales. Artículo 13.33 Congreso de Colombia. Código Penal. Artículo 58. Circunstancias de mayor punibilidad. 34 Congreso de Colombia. Código Penal. Artículo 134 A. […]El que arbitrariamente impida, obstruya o restrinja el pleno ejercicio de los derechos de las personas […] orientación sexual, incurrirá en prisión de doce (12) a treinta y seis (36) meses y multa de diez (10) a quince (15) salarios mínimos legales mensuales vigentes.

discriminación es castigada, en el entendido de que si es por cualquier categoría protegida de discriminación,35 entonces la tortura por motivos de discriminación por orientación sexual será igualmente castigada.

Por ejemplo, en el ámbito laboral la Corte Constitucional ha señalado que:

En el momento de contratar, no debe haber diferencia alguna en razón del sexo, raza, categoría social y que el trato diferente está reservado para fenómenos que puedan presentarse, no obstante que se fundamente en motivos razonables que justifiquen la diferencia. Cada caso particular debe analizarse, aplicando la regla de justicia, según la cual, hay que tratar igual a lo igual y desigual a lo desigual, pues se debe partir del supuesto de que todas las personas, como sujetos de derechos, deben ser tratadas con la misma consideración y reconocimiento, y que, todo tratamiento distinto, debe justificarse bajo argumentos donde prime la razonabilidad y la proporcionalidad.36

Es así que debemos tomar en cuenta que el uso del principio de no discriminación en la legislación puede ser estratégico para el litigio en pro de los derechos de las personas LGBTTTI y otros grupos en riesgo, en este caso dado a que la categoría prohibida de discriminación de orientación sexual e identidad de género se encuentra tipificada. Además, las interpretaciones en las leyes que protegen a las mujeres también son asiduas de contemplar la categoría discriminación, lo que protegería per se a las mujeres con una orientación sexual distinta a la heterosexual o a las trans, cuando se trata de personas con un sexo biológico masculino pero que se identifican como mujeres.

35 Congreso de Colombia. Código Penal. Artículo 137. Tortura en persona protegida. Y su agravante en el artículo 166, párrafo. 4 y el artículo 178. 36 Sentencia de Tutela 152 de 2007. Disponible en: http://www.corteconstitucional.gov.co/relatoria/2007/t-152-07.htm (Última consulta: 10 de noviembre de 2013).

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Violencia doméstica entre parejas del mismo sexo (LGBTTTI)

Usualmente, la violencia doméstica entre parejas del mismo sexo se ha invisibilizado dado que es difícil identificar a la víctima del victimario. Estamos acostumbrados a pensar siempre en situaciones de relaciones de poder en parejas binarias, es decir, hombres y mujer, en donde la visibilización de quien ejerce poder entre uno y otro es cotidianamente la misma: los hombres le pegan a las mujeres, cuestión que no debe ser la regla. La violencia se presenta en diversos tipos de parejas con independencia a la orientación sexual e identidad de género.

Así, atendiendo a esta categoría protegida de discriminación, el trato y la investigación de la violencia doméstica se sale de los parámetros a los que están capacitados y sensibilizados los funcionarios públicos. Además, es muy importante tomar en cuenta que la violencia doméstica no solamente se trata de violencia ejercida entre cónyuges, concubinos o cualquier tipo de pareja, sino también por otros participantes de la familia, como padres, hijos, hermanos, entre otros, que por razones de género se violenta en contra de las personas con una orientación sexual e identidad de género diferente a la heterosexual.

En este sentido, al igual que la violencia en razón de género por ser mujeres, la violencia en contra de las personas LGBTTTI no solamente es invisibilizada por el Estado, sino a nivel social se ha invisibilizado fuertemente dado los estereotipos que se siguen permeando. De hecho, se ha investigado la forma en que esta violencia entre personas LGBTTTI se presenta y los resultados han sido similares en la forma en que se puede someter a una mujer en una escena de violencia de género por ser mujer. Es decir,

que la víctima en un evento de violencia de género LGBTTTI cae igualmente dentro del ciclo del poder o de violencia37. Esta violencia se puede presentar en la parejas LGBTTTI o como violencia intrafamiliar con personas que no son parejas, pero si tienen algún lazo familiar.

El Informe Gender Matters del Consejo Europeo, se señalaron las similitudes y diferencias de la forma en la que se puede presentar la violencia basada en género entre personas de diferente y de mismo sexo. Como similitudes se encontró la forma de control que el perpetrador tiene sobre la víctima, el aislamiento y el círculo de poder o de violencia.

Como diferencias enlistó algunas: i) el aislamiento: cuando se presenta en sociedades homofóbicas se le da mucho más poder al agresor y mucho más fácil su incidencia; ii) la manipulación heterosexista: cuando nos encontramos en una sociedad homofóbica es difícil que las personas salgan del closet, una forma de mantener el control es la amenaza de contarle a todo el mundo sobre la orientación sexual del agredido; iii) el temer a más opresión: dado a que son un grupo demasiado estigmatizado, existe el temor de que empeore; iv) Por motivos de género: normalmente, uno piensa en mujeres golpeadas y, por lo tanto, las personas LGBTTTI no creen ser parte de este tipo de violencia; v) es un mito de género: como se trata de dos personas del mismo sexo se entiende que son iguales y la pelea es aceptada, sin embargo, siempre hay una víctima y un victimario; y, vi) contexto histórico de homofobia: ante la aquiescencia social y del Estado sobre la represión a las personas LGB, se suele re victimizar a las personas víctimas de violencia38.

37 Walker, Leonor. “The Battered woman”. 1979. New York. Harper and Row. 38 Buldioski, G. Council of Europe, (2007). Gender matters: A manual on addressing gender-based violence affecting young people. Retrieved from Council of Europe website: http://

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Existen varios ejemplos de buenas prácticas que los Estados comienzan a llevar a cabo para el respeto, protección, garantía y promoción de los derechos de las personas LGBTTTI. Por ejemplo, en el Distrito Federal en México se dará capacitación a los funcionarios públicos en materia de derechos LGBTI el próximo año. Sin embargo, en principio se les ha dado un Decálogo por la Diversidad Sexual con el que arrancará esta capacitación. Entre los principios de dicho decálogo encontramos:

1. Desarrollar procesos de sensibilización, información y capacitación a funcionarios de nuestras dependencia para eliminar toda forma de discriminación y orientación sexual;

2. Conocer, difundir y respetar los derechos humanos de los LGBTTTI reconocidos en el marco jurídico del GDF promoviendo su armonización en la normatividad institucional y en la legislación internacional;

3. Impulsar acciones permanentes al interior de cada dependencia para prevenir y eliminar la discriminación hacia la población LGBTTTI y, en su caso, promover su sanción ante la autoridad competente;

4. Promover la cultura de la denuncia por homofobia y fomentar institucionalmente el ejercicio de la sexualidad de las personas;

5. Cumplir con responsabilidad los compromisos adquiridos en la Red Interinstitucional de Atención a la Diversidad Sexual por medio de atención individual y colectiva, la ejecución de proyectos y respuestas eficaces que permitan la implementación de políticas públicas encaminadas al ejercicio de los derechos humanos de las personas LGBTTTI;

eycb.coe.int/gendermatters/pdf/Gender_matters_EN.pdf

6. En congruencia a los principios de un gobierno trasparente y democrático, se rendirán cuentas a los ciudadanos sobre los avances logrados en la incorporación institucional del enfoque de la discriminación por orientación sexual, así como los obstáculos que se presenten y sus propuestas de solución;

7. Avanzar en la implementación de acciones que garanticen el acceso de las personas que integran la población LGBTTTI a una justicia pronta y expedita que les permita gozar de una ciudad segura, amable, que proteja su integridad física y su derecho al ejercicio pleno de la libertad;

8. Elaborar materiales informativos que difunden el respeto al derecho de una vida libre de discriminación, así como impulsar el desarrollo de actividades culturales y artísticas de la población LGBTTTI;

9. Combatir la discriminación que viven las personas LGBTTTI por su identidad y orientación sexual en la búsqueda de una mejor calidad de vida, familiar y social, en el acceso a vivienda, salud, educación, obtención y conservación del empleo; y

10. Facilitar la orientación, organización y fortalecer la participación política de la población LGBTTTI para el ejercicio pleno de su ciudadanía, manteniendo una relación de coordinaciones, colectivos y grupos39.

11. No obstante, Bogotá no se queda atrás. Este año abrió, a través de la Dirección de Derechos Humanos y Apoyo a la Justicia de la Secretaría Distrital de Gobierno, la primera Casa Refugio LGBTTTI como uno de los mecanismos de protección para las

39 Salmerón, C. (2013, abril 16). Comunidad gay va por políticos. Más por más. [en línea] http://www.maspormas.com/nacion-df/mexico/comunidad-gay-va-por-politicos (última consulta 9 de diciembre de 2013).

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personas de este grupo en situación de riesgo que alguna vez hayan sido víctimas de violencia por razones de género, es este el caso por su orientación sexual e identidad de género. Además, en el Informe de implementación de la política para la garantía plena de derechos de las personas LGBTI y sobre orientaciones sexuales e Identidad de Género en Bogotá 2012-2013, el gobierno se ha comprometido a hacer una estrategia de transversalización de las políticas públicas en temas relacionados con los derechos LGBTI, con el objetivo de hacer visible las necesidades y características diferenciales de esta población, entre ellos seguir capacitando a los funcionarios públicos en el tema40.

Ahora bien, como instrumento de ayuda para entrevista a víctimas o posibles víctimas de violencia sexual o de género, la organización no gubernamental WITNESS publicó una guía sobre cómo llevar a cabo entrevistas seguras, efectivas y éticas con sobrevivientes de violencia basada en género o sexual41. En el contenido de la guía se dan múltiples recomendaciones para cuando se quiere entrevistar a una víctima o posible víctima y cómo debe ser el trato, dado el impacto que le puede generar a la persona hablar y recordar los hechos de un evento traumático. Esta guía se hizo con independencia del tipo de violencia sexual o de género y, por lo tanto, de la orientación sexual e identidad de género de la víctima. Sin embargo, son las mismas precauciones que se deben tomar en cuenta, dado que al final son víctimas de discriminación o violencia sexual.

40 Calderón Ardila , G. I. Secretaría de Planeación, Dirección de Diversidad Sexual, Secretaría Distrital de Planeación. (2013). “informe de implementación de la política para la garantía plena de derechos de las personas LGBT y sobre orientaciones sexuales e identidad de género en Bogotá 2012-2013”. [en línea] http://www.sdp.gov.co/portal/page/portal/PortalSDP/SeguimientoPoliticas/politicasLGBT/Tab/AUDIENCIA _PUBLICA_LGBT_22112013.pdf (Última consulta 9 de diciembre de 2013). 41 WITNESS. Llevando a cabo entrevistas, seguras, efectivas y éticas con sobrevivientes de la violencia basada en género o sexual. [en línea] http://blog.witness.org/2013/12/nueva-guia-sobre-como-entrevistar-sobrevivientes-de-la-violencia-basada-en-genero-o-sexual/ (Última consulta 24 de enero de 2014).

En este dicho, como principales recomendaciones la guía cuenta con anexos prácticos tales como videos, con el fin de visualizar una entrevista neutra y riesgos a los que se pueden enfrentar los entrevistadores durante el relato de los hechos, entre ellos la identidad de las personas. Antes de comenzar una entrevista, la guía recomienda: i) utilizar video; ii) tener en cuenta la comodidad y perspectiva del entrevistado; iii) identificar al entrevistado y tomarse algo de tiempo en conocerlo para crear compenetración; iv) elaborar preguntas que respeten la dignidad, la comodidad del entrevistado y que utilicen una terminología adecuada; vi) obtener consentimiento informado; vii) obtener comentarios del entrevistado sobre el proceso de la entrevista; viii) compartir cualquier información de contacto necesario para algún consejero u otros recursos, entre otros.

Adicionalmente, se recomienda que en las preguntas que se tienen que hacer de manera obligatoria, dependiendo del tipo de institución, dependencia, organismo, se creen preguntas abiertas para evitar respuestas que sean solo “sí” o “no”; al preguntar éticamente, evitar culpar directamente o indirectamente a la persona de la experiencia; también es importante que no señale a la persona entrevistada que pudo haber evitado el asalto violento; por último, evitar lenguaje ofensivo. Es importante tomar en cuenta que no es recomendable hacer preguntas destinadas a provocar respuestas emocionales o que revelen que esta persona hubiera preferido mantener el tema en privado.

Las víctimas de violencia sexual o de género deben ser tratadas tomando en cuenta las especificaciones y conceptos mínimos anteriormente desarrollados, para que en sus relatos haya mejor comprensión del contexto y situación en la que se encontraba la persona. Cuando algunas de las situaciones sean nuevas para el entrevistador, se recomienda que ahonde más en el tema posteriormente, utilizando instrumentos jurídicos o pedagógicos para evitar estereotipar o estigmatizar a la víctima y saber remitir el caso a las autoridades competentes.

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Una1de las conclusiones del Encuentro Nacional de Comisarías de Familia realizado en el 2012 por el Ministerio de Justicia y del Derecho, fue la falta de claridad sobre la competencia de las comisarías de familia para atender la violencia de género, más específicamente con relación a los criterios y principios para la imposición de medidas de protección a favor de las víctimas de violencia intrafamiliar, como funciones jurisdiccionales puestas en cabeza de las comisarías de familia por la Ley 575 de 20002.

El otorgamiento de funciones jurisdiccionales a autoridades administrativas no ha estado ausente de debate, quienes están a favor de esta figura la justifican con fundamento en la necesidad de “(…) obtener una justicia especializada en materias donde se ha estimado que son estas autoridades quienes podrían impartir justicia a los colombianos”3, es decir, en la importancia de que la solución de controversias respecto de asuntos con altos niveles de especialización sea asignada a determinadas autoridades administrativas4.

Quienes están a favor entienden las funciones jurisdiccionales de las autoridades administrativas como un desarrollo del principio de colaboración armónica (Constitución Política de Colombia, artículo 113), además de un medio idóneo que

* Investigadora en el Centro de Investigaciones Socio Jurídicas de la Facultad de Derecho de la Universidad de los Andes, integrante del grupo de investigación en Derecho y género de la Facultad de Derecho de la Universidad de los Andes, gestora de proyectos de investigación en la Dirección de Investigaciones y Doctorado en Derecho de la Universidad de los Andes. Abogada con maestría en Derecho de la Universidad de los Andes. 2 Ministerio de Justicia y del Derecho, “Lineamientos Técnicos en Violencias basada en género para las Comisarías de Familia”, primera edición elaborada en el marco del proyecto “Apoyo Institucional al Sistema Penal Colombiano”, Bogotá, 2012. 3 ROBLEDO del Castillo Pablo Felipe, “Funciones jurisdiccionales por autoridades administrativas”, En: Memorias del XXXIV Congreso Colombiano de Derecho Procesal [en línea], [consultado el 10 de enero de 2014]. Disponible en: http://letrujil.files.wordpress.com/2013/09/02pablo-feliple-robledo.pdf , p 58. 4 Corte Constitucional, sentencia C-436 de 2013, MP: Mauricio Gonzalez Cuervo.

contribuye a descongestionar la administración de justicia y garantizar el acceso a la misma. De otro lado, quienes no están a favor de esta figura argumentan que en virtud del esquema tradicional de la división de poderes, son los jueces los únicos facultados para administrar justicia5.

Replican que la pretensión de celeridad y oportunidad no puede desconocer los derechos de contradicción, debido proceso y legalidad, y se muestran especialmente preocupados por la independencia e imparcialidad con que puedan actuar las autoridades administrativas con funciones jurisdiccionales6.

Las funciones jurisdiccionales de las Comisarías de Familia

Las Comisarías de Familia fueron creadas en 1989 mediante el Decreto 2737 o Código del Menor, que en su artículo 295 consagraba su creación con el propósito de que colaborarán con el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar y las demás autoridades competentes en la función de proteger a los menores en la llamada situación irregular y que intervinieran en los casos de conflictos familiares7. El artículo 83 de la Ley 1098 de 2006, reglamentado por el Decreto Nacional 4840 de 2007 define a las Comisarías de Familia como

5 Op cit ROBLEDO 6 Corte Constitucional, Sentencia C-863 de 2012, MP: Luis Ernesto Vargas Silva. 7 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, radicación número 11001-03-24-000-2007-00150-00, Junio 07 de 2012, CP: María Claudia Rijas Lasso.

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“(…) entidades distritales o municipales o intermunicipales de carácter administrativo e interdisciplinario, que forman parte del Sistema Nacional de Bienestar Familiar, cuya misión es prevenir, garantizar, restablecer y reparar los derechos de los miembros de la familia conculcados por situaciones de violencia intrafamiliar y las demás establecidas por la ley (…)”

Las Comisarías de Familia hacen parte del Sistema Nacional de Bienestar Familiar a nivel local o municipal siendo el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar el encargado de dictar la línea técnica a las Comisarías de Familia en todo el país (inciso 2, artículo 83 Ley 1098 de 2006). A su vez, las Comisarías de Familia forman parte de la Rama Ejecutiva del Poder Público del respectivo municipio o distrito8, estando en cabeza del gobierno municipal su creación, organización, estructura, así como el establecimiento de pautas de calidad en la atención y la garantía del cumplimiento de las funciones asignadas por ley9.

Las Comisarías de Familia fueron pensadas como un híbrido10, tienen funciones y competencias de Autoridad Administrativa con funciones judiciales, de autoridad administrativa de orden policivo y Autoridad Administrativa de Restablecimiento de Derechos11. Desde su creación se les han asignado diversas funciones y competencias como el restablecimiento de derechos de niñas, niños y adolescentes; las conciliaciones prejudiciales en materia de familia (Decreto 4840 de 2007);la imposición de medidas policivas para atender conflictos familiares (Ley 1098 de 2006); la decisión sobre contravenciones cometidas por

8 Instituto Colombiano de Bienestra Familiar, concepto 144 de septiembre 11 de 2012, expedido por la jefe de la oficina asesora jurídica. 9 Op cit. Lineamientos técnicos 10 Procuraduría General de la Nación, Revista Procurando la Equidad No 6. Bogotá: 2012, p 6. 11 Op cit, concepto 144 de 2012 ICBF

menores de edad (Ley 1098 de 2006); la imposición de sanciones a establecimientos de comercio(Decreto 2737 de 1989); la imposición de medidas de protección a favor de las víctimas de violencia intrafamiliar (Ley 575 de 2000)12

Como Autoridad Administrativa con funciones Judiciales deben recibir y tramitar las solicitudes de protección que formulen las personas por hechos de violencia intrafamiliar13. La Ley 294 de 1996 introdujo mecanismos y procedimientos para la prevención y protección contra la violencia intrafamiliar, otorgando esta facultad al Juez de Familia. Posteriormente la Ley 575 de 2000, amplió tal facultad a las comisarías de familia “(…) permitiéndoles la imposición de medidas de protección provisionales o definitivas contra el agresor, la solicitud de pruebas periciales, la orden de arresto y todas aquellas funciones inherentes a la protección y prevención de todas las formas de violencia intrafamiliar”14

La anterior determinación fue justificada por el legislador en la necesidad de mejorar la efectividad de la Ley 294 de 1996, que aunque abrió un gran espacio para la protección de los miembros de la familia que se ven afectados por la violencia de sus propios integrantes, se había quedado corta frente a los resultados esperados, razón por la que se consideró necesario mejorarla, para el bien de quienes hacen uso de los mecanismos por ella establecidos15

12 Op cit. Lineamientos técnicos 13 De conformidad con las Leyes 294 de 1996, 575 de 2000 reglamentada por el Decreto 652 de 2001 y Ley 1257 de 2008 y lo dispuesto en los numerales 1, 4 y 5 del Artículo 86 de la Ley 1098 de 2006, y en la Resolución número 3604 del 3 de noviembre del 2006 de la Fiscalía General de la Nación, por medio de la cual se otorgan transitoriamente funciones de Policía Judicial a las Comisarías de Familia en todo el Territorio Nacional.14 Op cit. Concepto 144 de 2012. ICBF p 2. 15 Ponencia para primer debate al proyecto de Ley 57 de 19998 Senado, 167 de 1998 Cámara. Gaceta el Congreso No 152 de 1999. Página 3 citada en: Corte Constitucional,

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Se pensó que siendo las Comisarías de Familia entidades administrativas con personal interdisciplinario, creadas especialmente para servir de manera inmediata a la familia, eran las llamadas a desarrollar el servicio de prevención y protección contra la violencia intrafamiliar, a través de la imposición de medidas de protección. 16

La Corte Constitucional ha enfatizado en que los conflictos derivados de violencia intrafamiliar deben resolverse en el escenario especializado que el legislador creó con tal propósito, es decir que las Comisarías de Familia deben asumir los procesos relativos a la imposición de medidas de protección, o en su ausencia los jueces. De ahí la importancia de someter los incidentes de violencia intrafamiliar al conocimiento de las autoridades que pueden identificar los hechos relevantes para decidir cada caso y aplicar a partir de lo advertido los mecanismo otorgados por la Ley para corregir la situación de violencia17

La Corte ha dicho que la ley 294 de 1996, modificada con posterioridad por la ley 575 de 2000 y desarrollada por el decreto reglamentario 652 de 2001 y expedida en desarrollo del artículo 42 de la Constitución Política, profundiza en la violencia intrafamiliar y las medidas de protección que deben tomar las comisarías de familia cuando esta se presente18.

En pronunciamiento de tutela de 2004 la Corte Constitucional expresó con relación a la regulación de la violencia en la familia lo siguiente:

“La violencia intrafamiliar, aparte de su tipificación como conducta

Sentencia C- 059 de 2005, MP: Clara Inés Vargas Hernández. 16 Ibidem. 17 Corte Constitucional, sentencia de tutela T-261 de 2013, MP: Luis Ernesto Vargas Silva. 18 Corte Constitucional, sentencia de tutela T-282/2002, MP: Manuel Jose Cepeda Espinosa

punible contra la familia en el artículo 233 del Código Penal, se encuentra regulada en la Ley 294 de 1996, reglamentada por el Decreto 652 de 2001 y modificada por la Ley 575 de 2000. Este sistema normativo regula las diferentes modalidades de violencia en la familia. En esa dirección, entre otras cosas, indica cómo se integra una familia, los principios que orientan la aplicación de la ley, las medidas provisionales y definitivas de protección, la manera como tales medidas deben solicitarse, el procedimiento que se debe agotar para acceder a ellas, las sanciones a que hay lugar en caso de incumplimiento de las medidas de protección dispuestas y radica la competencia en los comisarios de familia o en los jueces civiles o promiscuos municipales tanto para imponer la medida como para su ejecución y cumplimiento”19.

En la misma línea la Ley 1257 de 2008 en su artículo 16 “(…) encomendó a los Comisarios y Comisarias de Familia la trascendental labor de adoptar las medidas de protección inmediata, que pongan fin a la violencia, maltrato o agresión, o en el mejor de los casos, tomando medidas para evitar que la violencia se consuma, a favor de toda persona que dentro de su contexto familiar sea víctima de daño físico, psíquico, en su integridad sexual o reciba amenaza, agravio, ofensa o cualquier otra forma de agresión por parte de otro miembro del grupo familiar(…)” 20

Medidas de protección Los lineamientos técnicos en violencias basadas en género para las Comisarías de Familia definen las medidas de protección

19 Corte Constitucional, sentencia de tutela T-133 de 2004, MP: Jaime Córdoba Triviño 20 Procuraduría General de la Nación, Revista Procurando la Equidad No 6. Bogotá: 2011, p 5.

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como las acciones que debe emprender el Estado, encaminadas al reconocimiento de los derechos de las víctimas o sobrevivientes, así como su garantía y cumplimiento. Las medidas de protección deben además prevenir la repetición de la vulneración y el hecho violento, así como garantizar el restablecimiento inmediato de los derechos de víctimas y sobrevivientes21

Los artículos 4 y 5 de la Ley 294 de 1996, modificados por la Leyes 575 de 2000 y 1257 de 2008, se refieren a las medidas de protección en los siguientes términos:

Medidas de protección provisionales: “Toda persona que dentro de su contexto familiar sea víctima de daño físico o síquico, amenaza, agravio, ofensa o cualquier otra forma de agresión por parte de otro miembro del grupo familiar, podrá pedir, sin perjuicio de las denuncias penales a que hubiere lugar, al Comisario de familia del lugar donde ocurrieren los hechos y a falta de éste al Juez Civil Municipal o promiscuo municipal, una medida de protección inmediata que ponga fin a la violencia, maltrató o agresión o evite que ésta se realice cuando fuere inminente (…)”.

Medidas de protección definitivas: “Si el Comisario de Familia o el Juez de conocimiento determina que el solicitante o un miembro de un grupo familiar ha sido víctima de violencia o maltrato, emitirá mediante providencia motivada una medida definitiva de protección, en la cual ordenará al agresor abstenerse de realizar la conducta objeto de la queja, o cualquier otra similar contra la persona ofendida u otro miembro del grupo familiar (…)”.

A propósito de las medidas de protección, la Corte Constitucional ha dicho que son mecanismos expeditos e idóneos que requieren del actuar dinámico y diligente de las autoridades

21 Op cit. Lineamientos técnicos.

encargadas de proferir medidas de protección22. De acuerdo a reiterada jurisprudencia de la Corte Constitucional, La ley 294 de 1996 prevé un tratamiento integral de la violencia en la familia y consagra claros medios de defensa jurisdiccional cuyo objeto es la protección inmediata, mediante trámites sumarios y expeditos de los derechos que pueden resultar vulnerados en tales situaciones23

Los retos que representan las medidas de protecciónEn convenio con la Secretaría Distrital de la Mujer y la Fiscalía General de la Nación, la Universidad de los Andes dictó el curso profesional “Derechos humanos y acceso a la justicia con perspectiva de género” encaminado a sensibilizar, dar información y construir herramientas a través del aprendizaje en colaboración, para contribuir a reducir las barreras de acceso a los mecanismos disponibles para atender y prevenir la violencia basada en el género.

En desarrollo del curso, el equipo de la Universidad de los Andes conformado por seis profesoras, dos profesoras asistentes y una monitora tuvo el privilegio de interactuar con funcionarios y funcionarias públicas de distintas entidades encargadas de garantizar el acceso a la justicia de las víctimas de violencia basada en el género.

22 Op cit T-261/201323 Op cit. T-133/2004

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Como parte del auditorio, comisarios y comisarias de familia aportaron desde su experticia agudos comentarios que no sólo enriquecieron el proceso pedagógico y de construcción de conocimiento, sino que además revelaron algunas de las dificultades que asociaban a la implementación de medidas de protección como el desalojo.

Al respecto fueron especialmente esclarecedoras las clases del sábado dos de noviembre “Tipificación de las violencias sexuales” y el sábado 07 de diciembre “Enfoque de género en la decisión judicial: identificar buenas prácticas”. En ellas expresaron las dificultades que representaba el desconocimiento por parte de autoridades judiciales y el ministerio público de las funciones jurisdiccionales puestas en cabeza de las Comisarías de Familia por la Ley 294 de 1996 y 575 de 2000, esta falencia significó conflictos de competencia y la anulación de lo actuado por lo menos en un caso. Otra de las preocupaciones fue la posible vulneración del derecho de defensa, debido proceso y la afectación de los derechos del agresor por medio de la imposición de medidas de protección como el desalojo.

A propósito de las reflexiones reseñadas cabe decir que estas no han sido extrañas al ejercicio mismo de las funciones jurisdiccionales por autoridades administrativas, y que por ello es importante reseñar los atributos de las funciones jurisdiccionales, las reglas relativas a la atribución de funciones jurisdiccionales a autoridades administrativas y la naturaleza de los actos producidos en desarrollo de tales funciones. Sobre todo, es relevante precisar que las funciones jurisdiccionales implican la potestad decisoria y de adjudicación de derechos propia de los jueces.24

24 Corte Constitucional, sentencia de constitucionalidad C-863 de 2012, MP: Luis Ernesto Vargas Silva

Aunada a la información anterior que se describirá más adelante, es importante hacer claridad sobre los criterios y principios desarrollados para la imposición de medidas de protección a favor de las víctimas de violencia intrafamiliar, así como el contenido de la apuesta que hizo el legislador al poner en cabeza de las Comisarías de Familia la obligación de proferir medidas de protección con fundamento en criterios de necesidad.

La apuesta por las medidas de protección como respuesta a la violencia basada en el géneroSegún datos de las Procuraduría General de la Nación, durante el año 2010 las Comisarías de Familia conocieron por lo menos un total de 108.522 casos de violencia de género y violencia al interior de la familia. En estos casos, el 70% de las víctimas fueron mujeres y el 10% fueron niñas, confirmando la incidencia del género, así como las relaciones de poder que conllevan, en la determinación de las violencias en la familia25.

En el 2010, las Comisarías de Familia profirieron 69.645 medidas de protección provisionales y 101.449 medidas de protección definitivas. Al contrastar el total de casos reportados de violencia intrafamiliar ante las Comisarías con el total anual de medidas de protección inmediata, la Procuraduría concluye que en 64 de cada 100 casos se profiere una medida de protección inmediata26.

25 Ibidem. 26 Procuraduría General de la Nación, Revista Procurando la Equidad No 7. Bogotá: 2012, p 22

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De acuerdo al informe de la Procuraduría, es preocupante que de las 1.106 Comisarías que dieron respuesta al instrumento de diagnóstico, 228, es decir el 18.7% no respondieron el ítem sobre medidas de protección provisionales lo que podría significar problemas de registro o que este tipo de medidas no se adoptan en un segmento importante de Comisarías.27

Por otra parte, al comparar el total de casos de violencia al interior de la familia conocidos por las Comisarías, la Procuraduría concluye que por cada 100 casos conocidos se profieren 93 medidas de protección definitivas. Al comparar medidas provisionales y definitivas la Procuraduría encontró que las provisionales son impuestas en menor medida que las definitivas, pero que el dato debe ser revisado porque un mismo caso puede ser objeto de varias medidas.28

La información según tipo de medida definitiva revela que las medidas más usadas son las siguientes: a. Protección temporal especial de la víctima por parte de las autoridades de policía; b. Tratamiento reeducativo y terapéutico en una institución pública que ofrezca tales servicios, a costa del agresor; c. Abstenerse de penetrar en cualquier lugar donde se encuentre la víctima.29

Entre las medidas definitivas de menor representación, a la Procuraduría le preocupó ubicar las siguientes: a. Pago de los gastos de orientación y asesoría jurídica; b. Suspender al agresor la tenencia, porte y uso de armas; c. La medida de desalojo.30 Respecto a la poca representación del pago de gastos de

27 Ibidem 28 Ibidem 29 Ibidem 30 Ibidem

orientación y asesoría jurídica, explica la Procuraduría, se constituye en una barrera más de acceso a la justicia que no es posible pasar por alto cuando se tiene en cuenta que el control del dinero en el hogar sigue mayoritariamente en cabeza del varón. De otro lado, el porte de armas por parte del agresor constituye un elemento de amenaza permanente y contundente para los integrantes de la familia, principalmente para las mujeres y, por último, la baja representación del desalojo como medida definitiva de protección implica que la familia debe continuar con el riesgo o amenaza de violencia presente, contribuyendo a que prácticas sistemáticas de violencia se profundicen.31

En su informe, la Procuraduría pregunta por los criterios de las Comisarías para ponderar la gravedad de la violencia y tomar la medida que ponga a la víctima a salvo, así como su efectividad para conjurar la situación de violencia. Los cuestionamientos de la Procuraduría aumentan al analizar el escaso seguimiento que se le hace a las medidas de protección después de proferidas.32

Por su parte, el Ministerio de Justicia y del Derecho ha sido enfático en la importancia que cobran las medidas de protección en cabeza de las Comisarías de Familia, advirtiendo que son las más idóneas para prevenir la violencia basada en el género pues evitan la repetición de los hechos violentos. En los lineamientos técnicos, puede decirse que el Ministerio de Justicia y del Derecho no sólo da claridad sobre los pasos a seguir para la atención de la violencia basada en género, sino que además hace una apuesta en la que establece criterios que se comprometen con el reconocimiento de las particularidades del fenómeno de la violencia intrafamiliar, que opera de manera distinta a

31 Ibidem32 Ibidem

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otras formas de violencia por su carácter oculto, sistemático y complejo por los vínculos entre las partes.

Al respecto llama la atención sobre la posibilidad de inadmitir la solicitud de medida de protección por razones meramente formales, enfatizando que no puede de ninguna manera convertirse en una barrera de acceso a la justicia. Exhorta a considerar que no todas las víctimas o sobrevivientes acuden de manera inmediata a solicitar la protección “(…) existen barreras que les impiden no solo tomar la decisión de poner fin a la violencia sino de acudir a las autoridades competentes a solicitar protección”33, además subraya que durante todo el proceso“(…) es importante dar credibilidad al testimonio de las víctimas o sobrevivientes, sobre todo si se tiene en cuenta que la mayoría de las mujeres que deciden poner fin a la situación de violencia llevan varios años inmersas en el ciclo de la violencia”34

En términos de la imposición de las medidas de protección, los lineamientos señalan que las medidas provisionales requieren como medio probatorio indicios leves, que las medidas de protección deben ser contundentes para dar seguridad física, psicológica y jurídica a las víctimas o sobrevivientes, que no debe confundirse la etapa de fórmulas de solución con una conciliación y que la violencia intrafamiliar como vulneración de los derechos humanos no es conciliable35.

Sobre la etapa de pruebas los lineamientos recuerdan que “La jurisprudencia ha dejado claro, que en estos casos la tacha de testigos por parentesco, dependencias, sentimientos o interés con relación a

33 Op cit. Lineamientos técnicos. p 62. 34 Ibidem. p 64. 35 Ibidem

las partes, no procede por cuanto son las únicas personas que pueden aportar su conocimiento directo de los hechos”.36 Sobre el fallo apuntan que, en estricto derecho, es una sentencia por tratarse de un acto expedido en desarrollo de funciones jurisdiccionales y que la parte resolutiva debe hacer claridad sobre la medida de protección definitiva adoptada, de manera que no puede limitarse a transcribir la medida enlistada en la norma sino que debe plasmar la forma o medio como se hará efectiva, así como las medidas que garanticen el restablecimiento de los derechos de las víctimas o sobrevivientes.37

Sobre este particular, cabe decir que la Corte Constitucional ha reforzado la discrecionalidad que la norma da a las Comisarías de familia para modular y proferir el tipo de normas que estime más conveniente de acuerdo a criterios de necesidad al señalar que: “Lo relevante al momento de definir la medida de protección a impartir es que la misma resulte apta para conjurar la situación de violencia o la amenaza que se ciñe sobre la víctima”.38

Las medidas de protección responden a un criterio de necesidad, de manera que las medidas mencionadas en la norma operan como un marco ilustrativo “(…) de los instrumentos que la ley puso a su disposición para salvaguardar los bienes jurídicos que podrían resultar vulnerados a partir de una conducta constitutiva de violencia intrafamiliar o reparar el daño que se les ha causado, una vez consumado el acto nocivo”39.

La Corte Constitucional ha reconocido la importancia de que las órdenes de protección en situaciones de violencia

36 Ibidem p 69. 37 Ibedem38 Op cit T-261/201339 Ibidem

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intrafamiliar se emitan en su escenario natural y en virtud de las especificidades de cada caso, pues no es posible darle a un proceso de imposición de medidas de protección por violencia intrafamiliar una solución jurídica preconcebida y concreta. Ello significa que las autoridades encargadas deben proceder de forma dinámica y diligente, ponderando los intereses de la víctima con los del grupo familiar, considerando el impacto de su decisión sobre sujetos vulnerables y armonizando con lo que pueda resolverse sobre el mismo asunto en, sobre el mismo asunto, en otros escenarios40.

El Ministerio de Justicia y del Derecho por su parte, además de los mencionados criterios ha establecido en los lineamientos técnicos una serie de principios que deben informar el actuar de las Comisarías de Familia y demás autoridades encargadas de la atención y protección de víctimas de violencia de género en la familia. Es en ese orden que los lineamientos incluyen los principios de igualdad y no discriminación en razón del género; independencia e imparcialidad; debida diligencia; corresponsabilidad, coordinación, concurrencia y subsidiariedad en materia de articulación interinstitucional.

Los lineamientos técnicos señalan que el acceso a la justicia está acompañado del principio de la debida diligencia, esto es, el deber de actuar frente a la violación de derechos humanos. Como consecuencia de esta obligación todo el aparato gubernamental, en general todas las estructuras a través de las que se manifiesta el ejercicio del poder público deben prevenir, investigar y sancionar toda violación de derechos humanos, además de procurar el restablecimiento del derecho conculcado y la reparación de los daños producidos41.

40 Ibidem41 Op cit. Lineamientos técnicos.

De lo hasta aquí dicho se puede concluir que la imposición de medidas de protección en materia de violencia intrafamiliar, como función jurisdiccional ha sido puesta en cabeza de las Comisarías de Familia en virtud del criterio de especialidad, de manera que como autoridades creadas especialmente para servir a familia son las llamadas a desarrollar el servicio de prevención y protección en materia de violencia intrafamiliar por medio del procedimiento de imposición de medidas de protección.

En desarrollo de tales funciones, las Comisarías de Familia deben conducirse en virtud del principio de debida diligencia que las obliga a actuar siempre que se afecten o puedan resultar afectados derechos fundamentales. En su proceder tanto la Ley como la jurisprudencia les ha reconocido un amplio margen de discrecionalidad, no para decidir si actúan o no, sino para proferir la medida que consideren más apropiada en virtud de criterios de necesidad para conjurar la violencia. No obstante lo anterior, no es suficiente con decretar la medida sino que es necesario concretar la forma en que se hará efectiva.

Funciones jurisdiccionales de las autoridades administrativas

Como se mencionó en la introducción, el ejercicio de funciones jurisdiccionales por autoridades administrativas no ha estado ausente de debate, no obstante, lo cierto es que la Constitución Política prevé la figura y la jurisprudencia de la Corte Constitucional se ha inclinado por resolver la controversia en términos favorables estableciendo para ello unas reglas relativas a la atribución de funciones jurisdiccionales.

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El debate sobre su fundamento ha llevado a que haya sido necesario generar confianza en este mecanismo excepcional de la administración de justicia, en esos términos el Código General del Proceso se ha tomado en serio la figura y en el artículo 24 ha ampliado la administración de justicia en cabeza de otras autoridades administrativas, manteniendo incólumes las funciones jurisdiccionales otorgadas a autoridades administrativas por otra ley y ha introducido serie de reglas sobre la forma en que las autoridades administrativas ejercen funciones jurisdiccionales.

Fundamento de la figura.

El ejercicio de funciones judiciales por autoridades administrativas es un desarrollo del artículo 116 de la Constitución que permite que entes, personas entidades diferentes a la rama judicial brinden, dispensen u operen justicia.42 En el ordenamiento jurídico colombiano, la regla general es que las funciones jurisdiccionales son ejercidas por la rama judicial del poder público y por excepción tales funciones son ejercidas por otras entidades u órganos.43

El artículo 116 de la Constitución establece:

“La Corte Constitucional, la Corte Suprema de Justicia, el Consejo de Estado, el Consejo Superior de la Judicatura, la Fiscalía General de la Nación, los Tribunales y los Jueces,

42 Op. Cit. Robledo 43 Corte Constitucional, sentencia de constitucionalidad, C- 863/2012. MP: Luis Ernesto Vargas Silva

administran Justicia. También lo hace la Justicia Penal Militar.

El Congreso ejercerá determinadas funciones judiciales.

Excepcionalmente la ley podrá atribuir función jurisdiccional en materias precisas a determinadas autoridades administrativas. Sin embargo no les será permitido adelantar la instrucción de sumarios ni juzgar delitos.

Los particulares pueden ser investidos transitoriamente de la función de administrar justicia en la condición de jurados en las causas criminales, conciliadores o en la de árbitros habilitados por las partes para proferir fallos en derecho o en equidad, en los términos que determine la ley.

Créase un Tribunal de Garantías Penales que tendrá competencia en todo el territorio nacional y en cualquier jurisdicción penal, y ejercerá las siguientes funciones:

1. De manera preferente, servir de juez de control de garantías en cualquier investigación o proceso penal que se adelante contra miembros de la Fuerza Pública.

2. De manera preferente, controlar la acusación penal contra miembros de la Fuerza Pública, con el fin de garantizar que se cumplan los presupuestos materiales y formales para iniciar el juicio oral.

3. De manera permanente, dirimir los conflictos de competencia que ocurran entre la Jurisdicción Ordinaria y la Jurisdicción Penal Militar.

4. Las demás funciones que le asigne la ley.

El Tribunal de Garantías estará integrado por ocho (8) Magistrados, cuatro (4) de los cuales serán miembros de la Fuerza Pública en retiro. Sus miembros serán elegidos por la Sala de Gobierno de la Corte Suprema de Justicia, la Sala de Gobierno del Consejo de Estado y la

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Corte Constitucional en pleno. Los miembros de la Fuerza Pública en retiro de este Tribunal serán elegidos de cuatro (4) ternas que enviará el Presidente de la República. Una ley estatutaria establecerá los requisitos exigidos para ser magistrado, el régimen de inhabilidades e incompatibilidades, el mecanismo de postulación de candidatos, el procedi miento para su selección y demás aspectos de organización y funcionamiento del Tribunal de Garantías Penales.

Parágrafo Transitorio. El Tribunal de Garantías Penales empezará a ejercer las funciones asignadas en este artículo, una vez entre en vigencia la ley estatutaria que lo reglamente”.

Según lo establecido en el artículo 116 de la Constitución Política, modificado por el artículo 1 del acto legislativo No 3 de 2002 y adicionado por el artículo 1 del acto legislativo No 2 de 2012, en Colombia administran justicia las entidades o personas allí referidas, es decir: 1. Los jueces y fiscales de la Rama Judicial; 2. Los jueces de la justicia Penal Militar; 3. El Congreso de la República; 4. Las autoridades administrativas en materias precisas; 5. Los particulares (jurados en las causas criminales, conciliadores o árbitros44).

Atributos de las funciones jurisdiccionales

En su jurisprudencia, la Corte Constitucional ha señalado una serie de características y criterios para establecer si determinado acto o actuación tiene naturaleza jurisdiccional, no sin antes

44 Op cit. Robledo

advertir que esos criterios no tienen un carácter conclusivo o excluyente, siendo solo ilustrativos de las características de los actos jurisdiccionales.

Según la Corte Constitucional los actos jurisdiccionales tienen los siguientes atributos:

• El atributo de cosa juzgada: los actos jurisdiccionales tienen carácter definitivo una vez ejecutoriados, los actos administrativos gozan de presunción de legalidad pero son provisionales y están sometidos al control jurisdiccional, por cuyo efecto se declaran nulos cuando en el proceso respectivo se desvirtúa dicha presunción45.

En este punto es preciso recordar que en materia de Derecho de Familia, “(…) el tránsito a la cosa juzgada es relativo, es decir, que hay una relativización o un redimensionamiento de la cosa juzgada en materia de familia y que esa inmutabilidad de la cosa juzgada que constituye efecto esencial de las sentencias firmes en materia de lo civil, no es vista de igual manera para las sentencias que deciden asuntos de corte familiar.

(…) Y es que entre los principios específicos del proceso de familia está el de la relativización de la noción de cosa juzgada que deriva en la estabilidad de las resoluciones judiciales, condicionada a la permanencia de las mismas circunstancias de hecho y de derecho que se tuvieron en cuenta al dictarlas”46

45 Op cit. C-863/2012. 46 ALVAREZ Torres Osvaldo Manuel, “La cosa juzgada: efecto esencial de las sentencias firme. Su relativización en el proceso de familia” En: Contribuciones a las ciencias sociales en línea], [consultado el 10 de enero de 2014]. Disponible en: http://www.eumed.net/rev/cccss/20/omat3.html#_ftn1

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• Son desplegadas por jueces, o al menos por funcionarios que gozan de los atributos propios de los jueces. Los actos jurisdiccionales se diferencian por la naturaleza del sujeto que los emite. El funcionario que emite actos jurisdiccionales debe estar previamente establecido por la ley (predeterminación), debe ser ajeno a las partes de la controversia (imparcialidad), sólo está sujeto al derecho y no a instrucciones de superiores o de otros poderes (independencia) , goza de estabilidad suficiente para poder ejercer su independencia y autonomía (inamovilidad).47

• Se desarrollan en el marco de procesos judiciales, o se encuentran indisolublemente ligadas a un proceso judicial. En el caso de las Comisarías de Familia, se toman decisiones y se llevan a cabo trámites que tienen vinculación directa con el proceso de imposición de medidas de protección, que es de naturaleza jurisdiccional48. • Las funciones jurisdiccionales implican una potestad decisoria y adjudicataria de derechos. “(…) la función esencial de la administración de justicia es declarar si existen o no los derechos y, en caso afirmativo, quién es su titular. Adicionalmente, aquella asegura la efectividad de los derechos ciertos, mediante un procedimiento coercitivo, cuando las personas llamadas a satisfacerlos no lo hacen voluntariamente49”.

Reglas relativas a su atribución

Los detractores de la atribución de funciones jurisdiccionales

47 Op cit. C-863/2012.48 Ibidem 49 Ibidem

en cabeza de autoridades administrativas critican esta figura pues consideran que va en contravía de la figura del juez natural, así como de la independencia e imparcialidad que debe tener el funcionario que administra justicia. Así mismo reparan en la garantía del debido proceso.

La Corte Constitucional ha establecido una serie de reglas para la atribución de funciones jurisdiccionales a autoridades administrativas en caminadas a garantizar la independencia e imparcialidad de quienes administran justicia en estas condiciones excepcionales, así como para asegurar el debido proceso de quienes acceden a la administración de justicia por esta vía.

A continuación se hace un recuento de las reglas establecidas por la Corte Constitucional y su contenido:

• Regla de infracción simultánea de los artículos 29, 113 y 116 cuando se desconocen las condiciones de asignación de funciones jurisdiccionales a las autoridades administrativas.

La atribución de funciones jurisdiccionales a autoridades administrativas compromete no solo el sistema de articulación del poder público, sino además la garantía del derecho de acceso a la administración de justicia. Es por ello que cuando se incumplen las normas constitucionales establecidas en el artículo 116 de la Constitución Política se sigue de manera concurrente una violación de los artículos 113 y 29 de la Carta50

50 Corte Constitucional, sentencia de constitucionalidad No C- 463/2013. MP: Mauricio González Cuervo

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• Regla de respeto a la reserva legal y a los contenidos mínimos de la legislación.

Solo disposiciones con fuerza de ley pueden asignar funciones jurisdiccionales a autoridades administrativas. En la asignación de tales funciones deben señalarse las competencias, las garantías del derecho al debido proceso y las condiciones para proteger en forma apropiada los derechos de las partes51.

• Regla de atribución excepcional de funciones jurisdiccionales a las autoridades administrativas.

El carácter excepcional impide una atribución excesiva de funciones jurisdiccionales a las autoridades administrativas, así como la exigencia de interpretar restrictivamente las normas que asignen tal tipo de funciones52.

• Regla de atribución precisa de las funciones jurisdiccionales a las autoridades administrativas.

La ley debe definir de manera precisa las atribuciones jurisdiccionales que se asignan a las autoridades administrativas y los órganos estatales que asumirán su ejercicio. Esta precisión debe ser temática y orgánica53.

“El legislador tiene el deber de establecer competencias puntuales, fijas y ciertas y, por ello no puede asignar funciones de forma indeterminada

51 Ibidem 52 Ibidem 53 Ibidem

o genérica”54. El mandato de precisión orgánica requiere que se establezca con claridad la autoridad a la que le corresponde el ejercicio de las funciones. Eso no significa que deba indicar la dependencia interna o el funcionario específico en quien se radicará la actividad55.

• Regla de atribución eficiente de las funciones jurisdiccionales a las autoridades administrativas.

Debe existir una relación temática de afinidad entre las funciones jurisdiccionales conferidas por ley y las que hace ordinariamente la entidad correspondiente en sede administrativa56.

• Regla de interdicción de la atribución de funciones judiciales a las autoridades administrativas para instruir sumarios o juzgar delitos.“La Constitución prohíbe de manera expresa atribuir funciones jurisdiccionales a autoridades no judiciales cuando ellas tengan por objeto instruir sumarios o juzgar delitos. Solo en virtud de una atribución constitucional expresa, como la establecida en el artículo 28 transitorio de la Constitución, podría asignarse ese tipo de funciones a las autoridades administrativas” 57

• Regla de aseguramiento estricto de la imparcialidad e independencia de los funcionarios administrativos encargados del ejercicio de funciones jurisdiccionales.

54 Ibidem55 Ibidem 56 Ibidem 57 Ibidem

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Al asignar funciones jurisdiccionales a autoridades administrativas debe asegurarse de que no existan riesgos de confusión o interferencia entre las funciones propiamente administrativas de la autoridad y aquellas de naturaleza judicial que le han asignado. Para ello debe existir una distinción clara entre funciones administrativas y funciones jurisdiccionales, y que cuando exista riesgo de interferencia, el mismo sea superable. Es decir que el funcionario que haya conocido un caso con anterioridad y se haya pronunciado sobre el mismo en materia administrativa, no podrá conocer del mismo caso en ejercicio de las funciones jurisdiccionales de la entidad58.

Naturaleza de los actos producidos en ejercicio de funciones jurisdiccionales

Las decisiones tomadas dentro de los procesos adelantados con fundamento en funciones y atribuciones jurisdiccionales tienen carácter idéntico a éstas, esto es, jurisdiccional. Al respecto, tanto la jurisprudencia del Consejo de Estado como el parágrafo tercero del Código General del Proceso establecen que las providencias que profieran las autoridades administrativas en ejercicio de funciones jurisdiccionales no son impugnables

58 Ibidem

ante la jurisdicción contencioso administrativa , sino que se resolverán por la autoridad judicial superior funcional del juez que hubiere sido competente en caso de haberse tramitado la primera instancia ante un juez y la providencia fuere apelable.

Cuando una autoridad administrativa ejerce funciones jurisdiccionales se convierte en un juez, “(…) que debe interpretar la ley, darle aplicación, dirimir conflictos y aplicar el derecho en casos específicos. En virtud del principio de unidad jurisdiccional, dichas entidades comienzan a compartir la estructura jurisdiccional de quien tenía la competencia originalmente”.59

Las decisiones tomadas en ejercicio de funciones jurisdiccionales por autoridades administrativas son de naturaleza jurisdiccional y no administrativa, “(…) el ejercicio de la función jurisdiccional sólo puede producir actos o decisiones jurisdiccionales, sean de trámite o definitivos, y en los procesos judiciales sólo se producen actos jurisdiccionales, también con ambas posibilidades, sin que al efecto tenga alguna incidencia el específico contenido de los mismos, toda vez que los hay con decisiones que también pueden ser tomadas mediante actos jurídicos de otra clase”60.

59 Corte Constitucional, sentencia de constitucionalidad C-415 de 2002. MP: Eduardo Montealegre Lynett. 60 Consejo de Estado, Sección Primera, Radicación número. 8042, noviembre 28 de 2002, CP. Camilo Arciniegas Andrade

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Conclusiones

En conclusión, las medidas de protección para conjurar situaciones de violencia intrafamiliar llevan implícita una apuesta institucional que las perfila como las medidas más expeditas e idóneas para conjurar la violencia intrafamiliar. En virtud del principio de debida diligencia, y bajo el entendido que la violencia de género en la familia es una violación de derechos humanos y no sólo un asunto privado, es deber de las Comisarías de familia actuar de forma dinámica y diligente frente a la misma.

Al ser investidas con funciones jurisdiccionales las Comisarías de Familia adquieren la potestad decisoria y de disposición de derechos propias de los jueces, y aunque la figura no ha estado exenta de debate, los desarrollos legislativos como la jurisprudencia de las altas cortes han reforzado tanto la legitimidad de la administración de justicia por autoridades administrativas como el carácter jurisdiccional de los actos proferidos en desarrollo de las mismas. La información incluida en este artículo busca ser un referente jurídico que facilite el ejercicio de estas funciones en cabeza de las Comisarías de Familia.

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Introducción1

En este artículo se discute sobre la pertinencia de incorporar una visión de desigualdad estructural en el actuar estatal a propósito de la violencia contra las mujeres. Para ello, se presenta la igualdad en sus tres dimensiones y se sugiere que la perspectiva de igualdad de género es una herramienta adecuada para hacerse cargo de la discriminación estructural que padecen las mujeres.

Los entendimientos sobre la igualdad y la no discriminación.

Igualdad formal y sustantiva

La jurisprudencia y doctrina jurídica coinciden en señalar que la igualdad es un principio y un derecho. Es el principio fundacional de la mayoría de las democracias constitucionales actuales; es decir, determina –o debe determinar- el diseño institucional, el régimen político, la producción normativa y su consecuente interpretación.Respecto al principio de igualdad, la Opinión Consultiva 18 de la Corte Interamericana de Derechos Humanos (Corte IDH),2

* Adriana Ortega es Licenciada en Derecho por la Universidad Autónoma de Chihuahua y Maestra en Derecho por la Universidad de Toronto. Fue investigadora asociada en esa misma Universidad. En enero de 2009 fue nombrada Directora de Equidad de Género de la Suprema Corte de Justicia de la Nación cargo que ocupa actualmente.2 Corte IDH. Condición Jurídica y Derechos de los Migrantes Indocumentados. Opinión Consultiva OC-18/03 del 17 de septiembre de 2003. Serie A, No. 18.

solicitada por México, señala que:

• Tiene carácter de jus cogens,3 por lo que no admite acuerdo en contrario. Ningún acto jurídico que entre en conflicto con dicho principio fundamental puede ser admitido.

• Es aplicable a todo Estado, independientemente de que sea parte o no en determinado tratado internacional.

• Implica que el Estado, ya sea a nivel internacional o en su ordenamiento interno, y por actos de cualquiera de sus poderes o de terceros que actúen bajo su tolerancia, aquiescencia o negligencia, no puede contrariar el principio de igualdad y no discriminación.

• Genera efectos inclusive entre particulares.

Desde la perspectiva de la Corte IDH, “existe un vínculo indisoluble entre la obligación de respetar y garantizar los derechos humanos y el principio de igualdad y no discriminación.”4 Al respecto, afirma:

88. El principio de igualdad y no discriminación posee un carácter fundamental para la

3 La conceptualización de “jus cogens” que da la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados es la siguiente: 53. Tratados que están en oposición con una norma imperativa de derecho internacional general (“jus cogens”). Es nulo todo tratado que, en el momento de su celebración esté en oposición con una norma imperativa de derecho internacional general. Para los efectos de la presente Convención, una norma imperativa de derecho internacional general es una norma aceptada y reconocida por la comunidad internacional de Estados en su conjunto como norma que no admite acuerdo en contrario y que sólo puede ser modificada por una norma ulterior de derecho internacional general que tenga el mismo carácter. 64. Aparición de una nueva norma imperativa de derecho internacional general (“jus cogens”). Si surge una nueva norma imperativa de derecho internacional general, todo tratado existente que esté en oposición con esa norma se convertirá en nulo y terminará. 4 Op. Cit. Opinión consultiva 18, párrafo 85

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salvaguarda de los derechos humanos tanto en el derecho interna cional como en el interno. Por consiguiente, los Estados tienen la obligación de no introducir en su ordenamiento jurídico regulaciones discriminatorias, de eliminar de dicho ordenamiento las regulaciones de carácter discriminatorio y de combatir las prácticas discriminatorias.[…]

103. Los Estados deben abstenerse de realizar acciones que de cualquier manera vayan dirigidas, directa o indirectamente, a crear situaciones de discriminación de jure o de facto. Esto se traduce, por ejemplo, en la prohibición de emitir leyes, en sentido amplio, de dictar disposiciones civiles, adminis trativas o de cualquier otro carácter, asi como de favorecer actuaciones y prácticas de sus funcionarios, en aplicación o interpretación de la ley, que discriminen a determinado grupo de personas en razón de su raza, género, color, u otras causales.

Por lo tanto, señala la Corte IDH, los Estados sólo podrán establecer distinciones objetivas y razonables cuando éstas se realicen con el debido respeto a los derechos humanos y de conformidad con el principio de la aplicación de la norma que mejor proteja los derechos de la persona.

Como derecho, la igualdad otorga titularidad subjetiva a las personas para reclamar, por diversas vías, la ocurrencia de un trato diferenciado en su perjuicio.

Una consecuencia de este doble carácter de la igualdad es que su consecución y el correlativo mandato de no discriminación son obligatorios para todas las autoridades estatales. Estas deberán evitar incurrir en conductas o actuaciones discriminatorias en el desempeño de todas sus funciones; de lo contrario, no sólo comprometen la responsabilidad internacional del Estado, sino que generan “causas de pedir” para las personas que resintieron su trato discriminatorio a distintos niveles y con distintas implicaciones que pueden ir desde responsabilidades civiles, administrativas o inclusive penales.

Las demandas y exigencias igualitarias provienen de una larga historia de reivindicaciones sociales y políticas y, por ende, las concepciones sobre la igualdad llegan a ser diversas, ideológicamente determinadas y sujetas a debate, incluso entre quienes oponen a la discriminación de las personas pertenecientes a un mismo grupo identitario.

Los estándares internacionales y regionales han tendido a distinguir entre dos concepciones de igualdad, aun cuando también han tendido a complejizar su análisis a partir de la observancia de las condiciones fácticas de discriminación y desventaja en que se desarrollan ciertos colectivos.

Así, en principio, los estándares internacionales y regionales han identificado plenamente la igualdad formal (normativa o de jure) y la igualdad sustantiva (material o de facto). La primera se sustenta en la idea de que la ley debe aplicarse de forma similar a cada persona con independencia de sus características; se vincula estrechamente con la idea de igualdad ante los tribunales y también con el principio de legalidad, en el sentido de que la interferencia del Estado en las libertades individuales sólo se realizará con una ley general que será aplicada a todas las

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personas por igual.5 La igualdad de iure se consagra mediante a fórmulas generales, abstractas y universalistas donde se reconoce a todas las personas los mismos derechos.

La igualdad sustancial, o la igualdad comprendida en términos materiales, deriva de estas cláusulas universalistas, contenidas en los Convenios internacionales y en las constituciones locales, la obligación de asegurar que todas las personas gocen y ejerzan sus derechos humanos en el plano de los hechos y en igualdad de circunstancias.

De acuerdo con la Corte Constitucional de Colombia, la igualdad sustantiva alude al compromiso de remover los obstáculos que en el plano económico y social configuran efectivas desigualdades de hecho que se oponen al disfrute efectivo del derecho. Para esa Corte, la igualdad sustancial revela un carácter remedial, compensador, emancipatorio, corrector y defensivo ante los fenómenos históricos de segregación y marginación. Con este supuesto, una distinción en la ley basada en el sexo, que tiene como objetivo reconocer que las mujeres enfrentan mayores obstáculos para acceder al mercado laboral y para poder mantenerse en él y que, por lo tanto, exige un menor número de años a las mujeres para poder acceder a la pensión por vejez, aun cuando establece una distinción por motivo del

5 Marianne González Le Saux y Óscar Parra Vera, “Concepciones y cláusulas de igualdad en la jurisprudencia de la Corte Interamericana. A propósito del Caso Apitz”, en Revista iidh, núm. 47, Costa Rica, 2008.)

sexo de las personas, quedaría plenamente justificada en tanto pretende crear una igualdad sustantiva entre las mujeres y los hombres.6

Como puede observarse, el principio de igualdad y no discriminación se desenvuelve desde lo puramente abstracto y formal, que considera a todos los seres humanos como inherentemente iguales, hasta buscar una igualdad que se manifieste en la realidad.

En términos generales7, se asocia a la consagración de la igualdad formal la prohibición de la discriminación directa –explícita- y a la igualdad material la prohibición de la discriminación indirecta –aquella que resulta de consideraciones de desigualdad fáctica que la norma emitida pareciera ignorar.

La discriminación directa ocurre cuando una norma introduce explícitamente distinciones, restricciones o exclusiones arbitrarias e injustas, basadas en características o condiciones sociales de las personas, que anulan, impiden o limitan el goce y ejercicio de un derecho.

Por su parte, la discriminación indirecta se presenta cuando una norma es aparentemente neutral, pero sus consecuencias

6 Carlos de la Torre, Argumentación jurídica desde el principio de igualdad y no discriminación, México, Flacso, 2010, p. 49.) 7 Algunos debates sobre igualdad adquieren una mayor profundidad y su presentación en este documento pareciera simple y esquemática para ámbitos académicos. Sin embargo, considero que esta forma de abordar el problema satisface las intenciones del artículo: constituirse en un instrumento de acercamiento y reflexión para su aplicación inmediata y práctica.

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son particularmente adversas para cierto grupo social; es decir, cuando su vigencia o aplicación provoca un impacto diferenciado, generando distinciones, restricciones o exclusiones en virtud de ciertas características o de las diversas posiciones que las personas ocupan en el orden social.

Esta discriminación resulta también cuando se invisibiliza o neutraliza una realidad que tiene efectos sobre personas o grupos. En este sentido, por ejemplo, la Recomendación General 25 del Comité para la eliminación de todas las formas de discriminación contra la mujer (Comité CEDAW) señala que las leyes, políticas y programas basados en criterios aparentemente neutros en cuanto al género pueden tener una repercusión negativa de hecho en la mujer, porque:

[p]ueden elaborarse tomando como ejemplo, de manera inadvertida, estilos de vida masculinos y así no tener en cuenta aspectos de la vida de la mujer que pueden diferir de los del hombre. Estas diferencias pueden existir como consecuencia de expectativas, actitudes y comportamientos estereotípicos hacia la mujer que se basan en las diferencias biológicas entre los sexos. También pueden deberse a la subordinación generalizada de la mujer al hombre.

Para afirmar que una norma o política pública que no contempla una distinción, restricción o exclusión explícita sí genera un efecto discriminatorio en una persona, dado el lugar que ocupa en el orden social o en tanto perteneciente a determinado grupo social –con el consecuente menoscabo o anulación del reconocimiento, goce o ejercicio de los derechos o libertades fundamentales– es necesario introducir factores contextuales o estructurales en el análisis de la discriminación.

Entre estos factores se ubican las relaciones de subordinación en torno al género, la identidad sexo-genérica, la clase o la pertenencia étnica, las prácticas sociales y culturales que asignan distinto valor a ciertas actividades en tanto son realizadas por mujeres, las condiciones socioeconómicas, la división sexual del trabajo, entre otros.

Estos factores condicionan que una ley o política pública –aunque se encuentre expresada en términos neutrales y sin incluir una distinción o restricción explícita basada en el sexo, el género, la raza, la pertenencia étnica, entre otros– finalmente provoque una diferencia de trato arbitraria e injustificable entre personas de acuerdo con su situación dentro de la estructura social.

Por ejemplo, una norma que limita el alcance de los beneficios sociales a las personas que trabajan tiempo parcial respecto de aquellas que trabajan tiempo completo. Prima facie, esta distinción entre el trabajo de tiempo completo y el trabajo de tiempo parcial parece razonable. Resulta justificado, considerando la escasez de recursos estatales, determinar que a menor tiempo de trabajo menos ventajas de seguridad social. Así, en principio no tendríamos una distinción injusta directamente introducida por la norma.

Sin embargo, ¿qué pasa si 70% de quienes trabajan tiempo parcial son mujeres? Y, ¿si ellas tienen este tipo de empleo justamente en virtud de los arreglos sociales en torno al género que las determina a tratar de combinar el trabajo remunerado con el trabajo de cuidado del hogar y la familia, o condiciona que tengan un menor nivel de escolaridad? Entonces, la aplicación de esta norma, aparentemente neutral y razonable, sí implicaría una distinción injusta por razón de género, la cual tendría como

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resultado un menoscabo en el goce y ejercicio del derecho a la seguridad social.8

La igualdad estructural

La igualdad –como principio jurídico– es un ideal, porque la igualdad no existe en una realidad donde la diferencia es la regla. Por tanto, la igualdad no es la eliminación de la diversidad, sino el reconocimiento de las diferencias existentes entre las personas y los grupos sociales.

Así, la consagración jurídica de la igualdad tendría que partir de dos supuestos. Por un lado, resolver la falta de reconocimiento de las diferencias y que excluye irremediablemente a quienes no encajan en el molde desde el cual fue creada la norma o política pública. Verbigracia, las personas con discapacidad históricamente han sufrido políticas discriminatorias, porque una persona sin discapacidades es el paradigma del sujeto de derechos y en torno a esta persona se diseñan las instituciones jurídicas y sociales. Por ello, el transporte público es inaccesible; el tránsito por las calles complicado; los planteles educativos carecen de las herramientas y aditamentos necesarios para ser inclusivos; el avance de estas medidas no se transversaliza en la política pública que tiende a tener, más bien, vocación paliativa; las figuras jurídicas como la interdicción niegan toda autonomía de la voluntad de las personas con discapacidad intelectual o enfermedades mentales; los procesos judiciales orales no consideran las necesidades de las personas con

8 La pertinencia de la medida sigue siendo discutible sobre todo si se toma en consideración que las decisiones en materia de política pública presentan tensiones relacionadas con la colocación de recursos escasos y la elección entre intereses prácticos e intereses estratégicos. Sin afán de simplificar este debate, conservo el ejemplo por su utilidad ilustrativa.

discapacidad auditiva, ni los tribunales realizan los acomodos y ajustes necesarios; los procesos judiciales escritos ignoran los requerimientos de las personas con discapacidad visual, entre otras cuestiones.

Por el otro lado, el principio de igualdad debe hacerse cargo de las desventajas históricas de ciertos grupos sociales y las relaciones de opresión que condicionan una menor aptitud para el goce y ejercicio de los derechos. Es decir, deberá incorporar “datos históricos y sociales que den cuenta del fenómeno de sometimiento y exclusión sistemática al que se encuentran sometidos amplios sectores de la sociedad”.9

Este sometimiento y exclusión son producidos no sólo por las desigualdades de hecho –de las que se hace cargo la igualdad sustancial– sino por “complejas prácticas sociales, prejuicios y sistemas de creencias [que] desplazan a mujeres, discapacitados [sic], indígenas [personas transgénero] u otros grupos de personas de ámbitos en los que [los grupos dominantes] se desarrollan o controlan”10. Esta es una forma alterna de concebir el problema jurídico de la igualdad y la no discriminación. De lo que se trata es de concebir a las normas de igualdad no para tratar a los similares como similares y a los diferentes como diferentes, es decir, como

9 Roberto Saba, “Desigualdad estructural”, en Roberto Gargarella y Marcelo Alegre, El derecho a la igualdad. Aportes para un constitucionalismo igualitario, Buenos Aires, Lexis Nexis, 2007, p. 166.

10 Roberto Saba, “Desigualdad estructural”, en Roberto Gargarella y Marcelo Alegre, El derecho a la igualdad. Aportes para un constitucionalismo igualitario, Buenos Aires, Lexis Nexis, 2007, p.167

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un problema de similitud y diferencia; sino para reconocer la denegación sistémica de poder, de recursos y de respeto que oprimen a diferentes grupos.11

La igualdad estructural tiene su origen en la constatación de que en la sociedad existen ciertos grupos que han sido sistemáticamente excluidos del goce y ejercicio de sus derechos, y que es deber del Estado evitar que esta situación se siga profundizando, así como revertir los efectos de esta marginación histórica.12 En este sentido, la finalidad del principio de igualdad no puede limitarse a nivelar, con el método similitud-diferencia, a las personas en situaciones concretas y frente a comparaciones específicas.

La igualdad –como aspiración y como derecho- exige, por el contrario, que las diferencias y similitudes entre las personas sean reconocidas y protegidas por las instituciones políticas y jurídicas con el propósito de evitar que las mismas nieguen la existencia de ciertos colectivos o determinen que éstos tengan una menor comparecencia frente a los derechos. Tal es el caso de las mujeres indígenas que enfrentan procesos judiciales que no sólo se tramitan en una lengua distinta a la suya, sino desde concepciones simbólicas e ideológicas que pueden resultarles ajenas, lo que anula, limita o restringe su derecho de acceder a

11 Véase Owen Fiss, “Grupos y la cláusula de igual protección”, en Roberto Gargarella (comp.), Derecho ygrupos desaventajados, Barcelona, Gedisa, 1999, pp. 137-167; y Kathleen Mahoney, “Enfoques canadiensesa la igualdad de derechos y a la equidad de género en los estrados judiciales”, en Rebecca Cook(ed.), Derechos humanos de la mujer, Colombia, Profamilia, 1997, pp. 443-466.

12 Marianne González Le Saux y Óscar Parra Vera, “Concepciones y cláusulas de igualdad en la jurisprudencia de la Corte Interamericana. A propósito del Caso Apitz”, en Revista iidh, núm. 47, Costa Rica, 2008.)

la justicia; o de las personas intersex que son condenadas a la inexistencia jurídica, a menos de que se intervengan sus cuerpos, porque la identidad al nacimiento admite solo su asignación binaria.

De acuerdo con esta visión estructural, la igualdad debiera pretender evitar la constitución y el establecimiento de grupos sometidos, excluidos o sojuzgados por otros grupos. El contexto social adverso que enfrentan las personas pertenecientes a estos grupos puede ser producto de condiciones fácticas de desigualdad –como la carencia de recursos o de interlocución real frente al gobierno– o de condiciones simbólicas de desigualdad producidas por la ausencia en el discurso social dominante de las concepciones, necesidades o aspiraciones de un grupo en situación de opresión o históricamente desaventajado.

Por tanto, existe discriminación estructural cuando el conjunto de prácticas, reproducidas por las instituciones y avaladas por el orden social, perpetúan la situación de exclusión-sometimiento o la opresión de cualquier persona identificada como miembro de un grupo históricamente desaventajado, o provocan que ésta enfrente distintos escenarios sociales, políticos, económicos y éticos, y diferentes oportunidades de desarrollo y de consecución de sus planes de vida, debido a su pertenencia a grupos en situación de exclusión sistemática13 históricamente determinada. Sistemática por cuanto es persistente y presente en todo el orden social, e históricamente determinada en cuanto a su origen y permanencia en el tiempo.

13 En este punto, resulta conveniente aclarar que cuando se afirma que existen grupos en situación de exclusión no se tiene la intención de adscribir identidades arbitrariamente –desde fuera– a las personas, negar los múltiples significados que tiene la diferencia, ni restar valor a las formas individuales que las personas tienen para nombrarse y para definir su identidad.

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Se trata de mirar a los grupos en cuanto a lo que son: mujeres, pueblos indígenas, integrantes de grupos étnicos, personas adultas mayores, personas con discapacidad y no con base en categorías como sexo o género, raza, etnia, edad, entre otras. Lo que importa en este caso son las y los integrantes de los grupos históricamente oprimidos y no toda distinción que afecte a cualquier persona, aunque no pertenezca a estos grupos. Así, con este supuesto nos referimos a aquellas personas que constituyen un grupo social que ha estado en una situación de subordinación prolongada y con poder político y económico gravemente limitado.14 Esto es, un grupo social que ha enfrentado o enfrenta marginación y opresión cultural, política y/o económica.15

Aunque las distintas personas son susceptibles de padecer discriminación directa, e incluso indirecta, si una condición o característica es la razón de que resientan un menoscabo en el goce o ejercicio de un derecho, sólo las personas pertenecientes a grupos históricamente desaventajados sufren discriminación

14 Véase Owen Fiss, “Grupos y la cláusula de igual protección”, en Roberto Gargarella (comp.), Derecho ygrupos desaventajados, Barcelona, Gedisa, 1999, pp. 138-145.

15 Véase Nancy Fraser, “The Scales of Justice. Reimagining Political Science in a Globalizing world”, Columbia University Press, Nueva York, 2010, passim. Nancy Fraser expone las tres dimensiones de la justicia: reconocimiento, redistribución y representación. Según Fraser, el reconocimiento implica una validación de las distintas personas y perspectivas a las que se les otorga igual respeto, sin exigírseles asimilaciones a las normas socioculturales dominantes; es decir, una aproximación incluyente a las “diferencias” culturales, étnicas, raciales y de género; entre otras. Mientras que la redistribución, entendida fundamentalmente en términos económicos, se comprende como la justa distribución de recursos y bienestar. Por su parte, la representación corresponde a la dimensión política de la justicia y alude principalmente a la existencia o no de participación, en condiciones de igualdad, en la deliberación mediante la cual se define el marco de referencia de la justicia, y la forma en la que los derechos serán protegidos y garantizados. Como puede observarse, la ausencia o incumplimiento de estas dimensiones es causa de discriminación estructural.

estructural. De manera que, a manera de ejemplo, son las mujeres y no los hombres quienes experimentan este tipo de discriminación.

Algunos remedios adecuados para la discriminación estructural serían:

• Reconocer los derechos y necesidades de los grupos históricamente en desventaja en las leyes y políticas públicas.

• Garantizar a tales grupos el acceso a las oportunidades de empleo y educación, así como a los ámbitos de poder y decisión a través de acciones afirmativas o medidas especiales de carácter temporal, que tiendan a acelerar la igualdad de facto.

• Incluir, en la ley o en la política pública, medidas permanentes de igualdad sustantiva para garantizar que su condición de opresión no determine su acceso a los derechos.

• Adoptar medidas para modificar las estructuras de dominación y las concepciones excluyentes en las que éstas se basan; que no tiendan a igualar la posición de los grupos desaventajados frente a los hegemónicos, sino a establecer pautas que transformen las relaciones de poder. Es decir, medidas transformativas.16

Las medidas temporales (acciones positivas) tienden a acelerar la igualdad de facto y a promover la inclusión de sectores históricamente excluidos al sector público o a servicios como la salud o educación. Estas medidas irán desapareciendo en

16 Véase, Nancy Fraser, Iustitia interrupta. Reflexiones críticas desde la posición “postsocialista”, Colombia, Siglo del Hombre Editores, 1997, pp. 37-44. Un ejemplo de este acercamiento lo encontramos en las reparaciones de la sentencia de la Corte idh sobre el caso González y otras (“Campo Algodonero”) vs. México.

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relación proporcional con la aceptación histórico-cultural que les permita a tales grupos excluidos tener una oportunidad real para el ejercicio de sus derechos, sin necesidad de contar con esas medidas especiales de carácter temporal.

Las medidas permanentes de igualdad sustantiva tienden a remediar las exclusiones, a eliminar las discriminaciones persistentes y a fomentar condiciones igualitarias para el ejercicio de los derechos. Por su naturaleza, estas medidas no desaparecerán con el tiempo porque introducen una modificación necesaria para construir una sociedad más igualitaria. Como es el caso de la asistencia letrada gratuita a favor de mujeres víctimas de violencia o las modificaciones de accesibilidad para personas con discapacidad.

Las medidas transformativas, en cuanto pretenden modificar las condiciones de opresión y las relaciones de poder, se propondrían, por caso, el diseño de un proceso judicial tan sencillo y comprensible que hiciera indiferente la participación o no de asistencia letrada.

La discriminación estructural exige la adopción de medidas transformativas en todas las esferas del poder político para ser remediada. Esto significa que toda autoridad a propósito de cualquier actuación debe adoptar correcciones dentro del marco institucional disponible. Estas correcciones, medidas compensatorias, opciones por quienes están en situación de desventaja histórica en cualquier ámbito del accionar estatal se colocan dentro de ese marco si son adecuadamente fundamentadas y si introducen en su justificación consideraciones normativas, subjetivas y contextuales.

En tanto incluyen obligaciones erga omnes, el derecho a la igualdad y la consecuente prohibición de la discriminación vinculan a todos los Estados (más allá de la firma de tratados

internacionales) y a todas las personas. Esto es, una de las características propias del derecho a la no discriminación es que de él no sólo se derivan obligaciones específicas para los órganos estatales sino para todos los agentes privados.

De acuerdo con los diversos entendimientos del concepto de igualdad, se identificarán las medidas que son adecuadas para superar los distintos tipos de discriminación, así como los sujetos que deben adoptarlas en virtud de las facultades o de las atribuciones que le son conferidas por el orden jurídico.

Un entendimiento estructural de la desigualdad facilita la comprensión de que las causas de exclusión se superponen para generar una nueva discriminación, lo que se conoce como interseccionalidad, cuyo impacto sólo puede medirse y su remedio diseñarse a partir de la concepción de esa discriminación como una discriminación específica.

Es decir, las distintas mujeres comparten las exclusiones u opresiones basadas en el género, pero si se trata de mujeres indígenas, éstas viven una discriminación que difiere de la que padecen otras mujeres o los varones indígenas. Una discriminación que sólo puede explicarse y remediarse si se le exige a la política pública una perspectiva favorable para las mujeres indígenas. Esta discriminación no se resolverá con políticas favorables para las mujeres, pues de ellas tenderán a beneficiarse las mujeres mestizas; ni con políticas favorables a las personas indígenas, pues de ellas tenderán a beneficiarse los hombres indígenas.

La convivencia de factores de discriminación y la configuración de grupos históricamente desaventajados con base en dichos factores exige de las personas que toman decisiones, procuran e imparten justicia una revisión de sus decisiones con perspectiva de género, interculturalidad, discapacidad y edad, entre otras

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Fuente: Protocolo para Juzgar con Perspectiva de Género. Haciendo realidad el derecho a la Igualdad, Suprema Corte de Justicia de la Nación, México, 2013. p.34

IGUALDADFormal Material Estructural

A todas las personas se les reconoce, a través de diversas fuentes –principalmente la legislativa, los mismos derechos.

El sexo, el género, las preferencias/orientaciones sexuales, la raza, la religión, entre otros, determinan que, pese al reconocimiento formal, no sea posible que todas las personas gocen efectivamente de los derechos.

Existen factores que, sin posibilidad de opción y sin que medie decisión autónoma, colocan a las personas dentro de grupos históricamente marginados y sometidos. Estos grupos son, por ejemplo: las mujeres, las personas de ascendencia africana, adultas mayores, indígenas, migrantes y/o personas desaventajadas económicamente.

Es irrelevante si se es hombre, mujer, indígena, homosexual o musulmana, todos los derechos se reconocen en términos universales.

El sexo, la raza, la discapacidad, la preferencia/orientación sexual son relevantes en tanto condicionan el ejercicio y goce de los derechos. En consecuencia, el Estado debe tomar acciones específicas en el caso concreto para hacerse cargo de los efectos del trato diferenciado ilegítimo o para imponer una medida que atienda la desigualdad detectada.

En tanto implica una posición de sometimiento y, por tanto, de inacceso histórico a los derechos, la pertenencia a un grupo discriminado es relevante. Por ello, el Estado debe establecer medidas transformativas de las condiciones que generan exclusión jurídica, social, cultural y económica de forma sistemática.

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miradas que permiten identificar la exclusión y la presencia de una relación asimétrica de poder.

Perspectiva de género

En este momento, es claro que la igualdad obliga a mirar la desventaja histórica y sistemática de ciertos colectivos y a compensar esas asimetrías de poder para impedir que estas condiciones incidan negativamente en el ejercicio de los derechos o en la consecución de un proyecto de vida digno, aspiración legítima que debe ser protegida jurídicamente.

Una teoría política que en sus distintas vertientes se ha ocupado de denunciar los fenómenos de desigualdad estructural es, sin duda, el feminismo, que se ha concentrado fundamentalmente en la discriminación histórica resentida por las mujeres y por otros colectivos con base en el sexo, el género y la identidad sexo-génerica.

Las críticas feministas al derecho han diferido por cuanto a sus objetivos, sus alcances y sus reivindicaciones.17 Sin embargo, comparten el entendimiento de que el derecho está construido a cierto paradigma de persona: hombre, blanco, heterosexual y sin discapacidades visibles; así como el reconocimiento de que el género es una construcción social a partir de las diferencias sexuales y la lucha por la igualdad, sea cual sea el alcance que los distintas teorías feministas le atribuyan.

17 Para un recuento de las distintas críticas que los feminismos han puesto en la mesa de la disciplina jurídica ver: Isabel Cristina Jaramillo “La Crítica Feminista al Derecho”, estudio introductorio a: Robin West “Género y Teoría del Derecho”, Bogotá, Siglo del Hombre Editores, 2000.

Señalar que el Derecho, integrado por las normas positivas, las interpretaciones autorizadas, las interpretaciones emergentes, en general, por todas las decisiones jurídicas, no es neutral sino producto de la historia, visión e ideología hegemónicas no niega la pertinencia del Derecho como instrumento regulador del conflicto social - o por lo menos de una parte de él- sino que fortalece su naturaleza transformativa. Es decir, el Derecho se convierte en un discurso modificable, un discurso al que pueden colocarse nuevos significados, nuevos interpretantes, para dar voz a quienes han sido excluidos de su construcción simbólica y real.

A partir de este señalamiento, se puede sostener que juzgar (tomar una decisión estatal) con perspectiva de género, o mejor dicho con perspectiva de igualdad de género, exige mirar un hecho o acto jurídicamente relevante desde la construcción social del género y detectar cómo esta construcción cultural lo afecta, modifica o determina, condicionando a su vez la respuesta que se considera adecuada para ese hecho u acto de parte de quien debe atribuirle un significado.

Vista de esta manera, la labor de juzgar con perspectiva de igualdad de género atañe a todo operador u operadora jurídica, a todo o toda agente del Estado, a toda persona que asigna valor a hechos y actos jurídicos.

Según el Protocolo para Juzgar con Perspectiva de Género18,

18 El Protocolo para Juzgar con perspectiva de género tiene el propósito de ofrecer un método para las decisiones jurídicas tomadas en el ámbito de la justicia mexicana. Sin embargo, las definiciones doctrinales, la jurisprudencia de la Corte Interamericana, la jurisprudencia comparada que contiene, así como el método en sí mismo, en tanto construido sobre dichas bases doctrinales y jurisprudenciales, resulta aplicable en todo momento a jurisdicciones distintas; en particular, si estas jurisdicciones pertenecen a la misma tradición jurídicas y enfrentan realidades sociales y culturales similares, como

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recientemente emitido por la Suprema Corte de Justicia de la Nación de México, la perspectiva de género es una categoría de análisis que:

• Deconstruye [la] falsa dicotomía basada en los cuerpos de las personas, así como las consecuencias que se le han atribuido. (…) • Permite visibilizar la asignación social diferenciada de roles y tareas en virtud del sexo, género o preferencia/orientación sexual;• Revela las diferencias en oportunidades y derechos que siguen a esta asignación;• Evidencia las relaciones de poder originadas en estas diferencias;• Se hace cargo de la vinculación que existe entre las cuestiones de género, la raza, la religión, la edad, las creencias políticas, etc.;• Pregunta por los impactos diferenciados de las leyes y políticas públicas basadas en estas asignaciones, diferencias y relaciones de poder, y• Determina en qué casos un trato diferenciado es arbitrario y en qué casos necesario.19

En el ámbito del quehacer estatal, introducir la perspectiva de igualdad de género resulta de la vigencia de un principio fundante y de un mandato común a la mayoría de los regímenes constitucionales: el principio de igualdad y el mandato de no discriminación.

En este sentido, juzgar con perspectiva de género20, incluida la

es el caso de México y Colombia. 19 Protocolo para Juzgar con Perspectiva de Género. Haciendo realidad el derecho a la igualdad. México, Suprema Corte de Justicia de la Nación, julio 2013. P. 20

determinación de las compensaciones necesarias para colocar a las personas en igualdad dentro de una estructura que fomenta y consolida exclusiones, constituye una obligación constitucional.

La discriminación estructural contra las mujeres y la violencia basada en el género

La violencia de género contra las mujeres, según la Convención interamericana para prevenir, sancionar y erradicar la violencia contra la mujer (Convención de Belem do Pará), incluye cualquier acción o conducta basada en su género que le cause muerte, daño o sufrimiento físico, sexual o psicológico tanto en el ámbito público como en el privado. En este sentido, la violencia de género puede tener perpetradores particulares o perpetradores agentes del Estado, al igual que otras violaciones de derechos humanos.

El hecho de que la violencia basada en el género contra las mujeres sea una violación de derechos humanos tiene distintas implicaciones. La primera es que los estándares internacionales de protección de derechos humanos deben ser considerados en las distintas actuaciones y procesos judiciales a propósito de violencia contra la mujer.

La discriminación es una forma de violencia 21, pues repercute

21 Ver párr. 1 y 7 de la Recomendación General 19 del Comité para la Eliminación de la

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en el diseño y ejecución del proyecto de vida de las mujeres, y al contrario, la violencia basada en el género que ocurre contra las mujeres se produce en razón de la discriminación sistémica que padecen.22

La Convención sobre la eliminación de todas las formas de discriminación contra la mujer23 y la Convención Interamericana para Prevenir, Sancionar y Erradicar la Violencia contra la Mujer (Convención Belém Do Pará) recurren a fórmulas específicas sobre el derecho a la igualdad de las mujeres, enfocadas a la no discriminación y al derecho a vivir una vida libre de violencia.

Al firmar tales convenciones, los Estados se comprometieron a adoptar, por todos los medios apropiados y sin dilaciones, acciones orientadas a prevenir, sancionar y erradicar esa discriminación y violencia como:

• Velar porque las autoridades e instituciones se comporten de conformidad con las obligaciones de prevención, sanción y erradicación;

• Tomar todas las medidas apropiadas para eliminar la discriminación contra la mujer practicada por cualesquiera personas, organizaciones o empresas;

• Actuar con la debida diligencia para prevenir, investigar y sancionar la violencia contra la mujer;

• Establecer los mecanismos judiciales y administrativos

Discriminación contra la Mujer.22 Se ha utilizado el término violencia basada en el género contra las mujeres por dos razones: a) desde el punto de vista de la autora, no toda la violencia que padecen las mujeres se produce por razones discriminatorias, y b) las mujeres no son el único colectivo susceptible de padecer violencia basada en el género. 23 Ver párr. 6 del preámbulo de la Convención sobre la Eliminación de todas las formas de Discriminación contra la Mujer.

necesarios para asegurar que la mujer objeto de violencia tenga acceso efectivo a resarcimiento, reparación del daño u otros medios de compensación justos y eficaces;

• Asegurar, a través de los medios apropiados, la realización práctica del principio de la igualdad del hombre y de la mujer, y garantizar, por conducto de los tribunales, la protección efectiva de la mujer contra todo acto de discriminación, e

• Implementar, de forma progresiva, medidas específicas e inclusive programas para:

- Fomentar el conocimiento y la observancia de los derechos de las mujeres;

-Promover la educación y capacitación de quienes aplican la ley, y

-Modificar los patrones socioculturales de conducta de hombres y mujeres a fin de contrarrestar y eliminar prejuicios, costumbres y todo otro tipo de prácticas que se basen en la premisa de la inferioridad o superioridad de cualquiera de los géneros o en los papeles estereotipados para el hombre y la mujer que legitiman o exacerban la violencia.

Con este tipo de medidas, el Estado hace efectivos los derechos que ha reconocido en el ámbito internacional y da a los tratados un efecto útil. Como se ordena expresamente por los instrumentos internacionales y la jurisprudencia internacional y regional, los Estados, por medio de todos sus agentes, están obligados a actuar con la debida diligencia para prevenir, investigar, sancionar y reparar los actos de violencia contra las mujeres con independencia de quienes los perpetren y con independencia del ámbito en que ocurran. Así mismo, deben emprender medidas que modifiquen los entornos que propician discriminación.

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En el caso González y otras (Campo Algodonero) vs. México, la Corte IDH otorgó peso jurídico específico al contexto generalizado de violencia que enfrentan las mujeres por el hecho de serlo, considerando no sólo las condiciones fácticas de desigualdad (empleo en condiciones precarias) sino, incluso, las simbólicas (la creencia estereotípica de las autoridades respecto al deber ser de cierto sexo) y aseguró que los asesinatos ocurridos en Ciudad Juárez –y la impunidad que los rodeó- eran una expresión de discriminación estructural.

La Corte IDH estableció que las concepciones estereotípicas basadas en el género determinaron la actuación negligente de las autoridades en las investigaciones de los asesinatos de mujeres en Ciudad Juárez:

Ha quedado establecido que al momento de investigar dicha violencia, algunas autoridades mencionaron que las víctimas eran “voladas” o que “se fueron con el novio”, lo cual, sumado a la inacción estatal en el comienzo de la investigación, permitía concluir que esta indiferencia, por sus consecuencias respecto a la impunidad del caso, reproduce la violencia que se pretende atacar, sin perjuicio de que constituye en sí misma una discriminación en el acceso a la justicia. La impunidad de los delitos cometidos envía el mensaje de que la violencia contra la mujer es tolerada, lo que favorece su perpetuación y la aceptación social del fenómeno, el sentimiento

y la sensación de inseguridad en las mujeres, así como una persistente desconfianza de éstas en el sistema de administración de justicia.

Además, la Corte IDH explicó que los estereotipos de género se refieren a una preconcepción de atributos o características poseídas o papeles que son o deberían ser ejecutados por hombres y mujeres, respectivamente.

Teniendo en cuenta las manifestaciones efectuadas por el Estado, la Corte IDH afirmó que es posible asociar la subordinación de la mujer a prácticas basadas en estereotipos de género socialmente dominantes y socialmente persistentes, condiciones que se agravan cuando los estereotipos se reflejan implícita o explícitamente en políticas y prácticas, particularmente en el razonamiento y el lenguaje de las autoridades como ocurrió en ese caso. Así, los estereotipos de género –y la discriminación estructural que ponen de manifiesto- se convierten en una de las causas y consecuencias de la violencia de género en contra de la mujer 24.

Con base en estas determinaciones de la Corte IDH, se infiere que la discriminación estructural contra las mujeres es la condición de subordinación de las mujeres en todos los órdenes de la vida social, basada en la creencia generalizada sobre su inferioridad, que ha determinado y determina histórica y sistemáticamente su menor acceso a los derechos y a las oportunidades, y que en el

24 Véase Suprema Corte de Justicia de la Nación, González y otras (“Campo Algodonero”) vs. México, Corte Interamericana de Derechos Humanos, 16 de noviembre de 2009, Resumen Ejecutivo [resumen de la Dirección de Equidad de Género], pp. 12 y 13, disponible en <http://www.equidad.scjn.gob.mx/ campo_algodonero.php>, página consultada el 1 de enero de 2014.

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caso de Campo Algodonero no sólo fomentó –o justificó desde el comportamiento de las víctimas- los asesinatos, sino que afectó negativamente su acceso a la justicia.

Las lecciones de Campo Algodonero y los criterios jurisprudenciales que avanzaron resultan útiles para toda autoridad estatal que tiene competencia en la prevención, investigación, sanción o reparación de la violencia contra las mujeres y que ejerce jurisdicción en la región. Es imprescindible una reflexión sobre las injustas creencias culturales que motivan la conducta de servidores y servidoras públicas; un entendimiento real –y no ideal- de las situaciones en que ocurre la violencia contra las mujeres; las razones por las que diversas mujeres tienen respuestas diversas frente a los eventos violentos; la legitimidad de estas mujeres para defender su proyecto de vida, incluida su dimensión económica, entre otras cuestiones que han merecido valoraciones estereotípicas como: “no quiere dejar al marido por cómoda”; “por qué no se defendió”; “por qué regresó”; “ella era la adúltera y la mala madre, se lo merecía”; etc.

Al respecto, el Comité CEDAW al reflexionar sobre el contenido y alcance de las medidas especiales de carácter temporal, aclara que, a partir de la Convención para la eliminación de todas las formas de discriminación contra la Mujer, derivan claramente tres obligaciones a cargo de los Estados Parte:

1. Garantizar que no haya discriminación directa ni indirecta contra la mujer en las leyes, así como su protección por parte de tribunales competentes, sanciones y otras formas de reparación adecuadas de la discriminación que pueden sufrir en el ámbito

público y el privado por parte de las autoridades públicas, la impartición de justicia, las organizaciones, las empresas o los particulares;

2. Mejorar la situación de facto de la mujer, a través de políticas públicas y programas de gobierno que atiendan el problema de manera concreta y eficaz, y

3. Atender y enfrentar las relaciones prevalecientes entre los géneros, y la persistencia de estereotipos de género que afectan a la mujer no sólo a través de actos individuales, sino también porque se reflejan en las leyes y las estructuras e instituciones jurídicas y sociales.25

Dado el entendimiento de que la violencia de género es una violación de derechos humanos, con independencia de quién sea el perpetrador, actualiza de inmediato los deberes el Estado incluidos los ámbitos de procuración y administración, relacionadas con estas violaciones. Estos deberes específicos derivan de la obligación de garantía, según la cual el Estado tiene que organizar todo su aparato gubernamental y, en general, todas las estructuras mediante las cuales se manifiesta el ejercicio del poder público, de manera tal que sean capaces de

25 Comité CEDAW, Recomendación General núm. 25, Medidas especiales de carácter temporal (párrafo 1 del artículo 4 de la Convención sobre la Eliminación de Todas las Formas de Discriminación contra la Mujer), 20° periodo de sesiones, 1999, párr. 7.

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asegurar jurídicamente el libre y pleno ejercicio de los derechos humanos.

Estos deberes específicos son prevenir, investigar, sancionar y reparar, cuyos alcances concretos son definidos de acuerdo con la normatividad y jurisprudencia internacional, la conducta, el contexto –individual o estructural- en el que ésta ocurre y los daños posibles o presentes que resiente, o puede resentir, la víctima.

Por ejemplo, el deber de prevenir tiene al menos tres momentos o dimensiones. Existe la prevención general, relacionada con el deber general de protección de todas las personas sujetas a la jurisdicción del Estado, expresado, verbigracia, en la existencia de un marco normativo que reprime las conductas violatorias; protocolos adecuados de investigación; la existencia de políticas sociales que abaten la vulnerabilidad, entre otras.

Ahora bien, esta prevención general puede tener una modalidad “reforzada” en contextos que condicionan violaciones sistemáticas o frente a situaciones de vulnerabilidad plenamente identificadas. En el Caso Campo Algodonero, la Corte IDH consideró que si bien el Estado no podía ser responsabilizado por la existencia de un contexto adverso ni por cualquier violación de derechos humanos cometidas por particulares, en el caso, dada la existencia de un riesgo generalizado debidamente documentado, el Estado enfrentaba una obligación reforzada de protección respecto de las potenciales víctimas: mujeres, jóvenes y humildes.

Luego, el deber de prevención estricto se actualiza cuando se conocen los riesgos específicos y concretos que una persona o personas determinadas enfrentan. Dado que en esta fase el deber general de debida diligencia alcanza dimensiones estrictas, los agentes del Estado, de manera ineludible e inexcusable, deben

disponer de todos los medios a su alcance para evitar que el daño se concrete. Es aquí donde las medidas de protección adquieren toda su dimensión preventiva. Es aquí donde las medidas de protección deben dictarse de oficio, es aquí donde las medidas de protección no deben negarse por incompetencia material; es por el deber de prevenir que las medidas de protección deben dictarse con base indiciaria mínima.

El deber de investigación es de medio y no resultado y su cumplimiento es evaluado en términos de razonabilidad. De acuerdo con la jurisprudencia interamericana –obligatoria para los países de la región- el deber de investigación debe asumirse por los Estados como un deber jurídico propio y no como una mera formalidad condenada de antemano a ser infructuosa. Dentro del deber de investigación, que se puede ejecutar por cualquier autoridad en el ámbito de sus competencias legalmente concedidas, se ubican la valoración adecuada del contexto de la violencia género; su mecánica de ocurrencia; la evaluación de la prueba disponible sin estereotipos de género; y, diligenciar pruebas para mejor proveer, todo esto con el fin de responder adecuada e institucionalmente a la violencia que enfrentan las mujeres por razones de género.

Una medida de reparación en materia de violencia es adecuada cuando: se refiere directamente a las violaciones; repara proporcionalmente los daños materiales e inmateriales; reestablece, en la mayor medida de lo posible, a las víctimas en la situación anterior a la violación; se orienta a identificar y eliminar los factores causales de discriminación, y se adopta desde una perspectiva de género.

Es cierto que el estándar de la debida diligencia (prevención razonable, investigación exhaustiva, reparación adecuada y sanción proporcional) califica la actuación de los agentes gubernamentales en términos de razonabilidad, pero también

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es cierto que exige un compromiso real con la protección de los derechos humanos, exige que el Estado se organice “sinceramente” para cumplir con ellos. De tal manera que no proteger adecuadamente a una víctima de violencia o demandar que su relato sea exacto, sin inconsistencias incidentales, serán consideradas como actuaciones poco diligentes o basadas en estereotipos de género. Los relatos de las víctimas, sobre todo en materia penal, deben estar sujetos a “duda razonable” pero no a “prejuicio irrazonable”. Deben ser correctamente valoradas en la búsqueda de la verdad, pero no debe exigírseles superar una creencia a priori sobre su mendacidad. Igualmente, los hechos de violencia contra la mujer se clasificarán de acuerdo con su gravedad, entendiendo que la garantía de exacta aplicación de la ley también favorece a la víctima.

Conclusión Se ha puesto de manifiesto que los estándares internacionales –particularmente la jurisprudencia interamericana- han evolucionado hacia un entendimiento de igualdad que considera las situaciones de desventaja histórica y sistemática de ciertos colectivos y establecen obligaciones a cargo de los Estados en la solución de los factores que condicionan su perpetuación.

El caso Campo Algodonero revela claramente cómo las mujeres integran uno de esos colectivos y también cómo la violencia que padecen se explica, en gran medida, en virtud de esa discriminación. No sólo porque las concepciones de inferioridad sobre las mujeres motivan y justifican a los perpetradores y generan un ambiente social de aceptación para esta violencia, sino porque determinan la respuesta de las autoridades generando impunidad, la misma que se convierte también en un discurso legitimador de su ocurrencia.

Para diseñar una respuesta estatal adecuada para esta violencia debe recurrirse a dos estrategias fundamentales: la debida diligencia que califica los deberes estatales derivados de la obligación de garantía frente a los derechos humanos y la valoración del actuar estatal con perspectiva de igualdad de género.

La perspectiva de igualdad de género nos permite localizar las determinantes estructurales que limitan el acceso a la justicia y la manera de corregirlos, así como los prejuicios y estereotipos que perviven en la cultura y que comprometen la imparcialidad requerida en el actuar estatal y la respuesta efectiva frente a los casos de violencia.

Se espera que los conceptos y reflexiones aquí vertidos sean útiles para fortalecer un debate sobre las acciones que deben tomarse sin dilación para evitar la impunidad de la violencia contra las mujeres como una grave violación de derechos humanos.

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Bibliografía

Violencia y género: del enfoque de la expropiación al enfoque de la dominación

• Fannon, Franz. Los condenados de la tierra. 1961.

• Fries, Lorena, y Victoria Hurtado. «Estudio de la información sobre violencia contra la mujer en América Latina y el Caribe.» Serie Mujer y Desarrollo, Marzo de 2010: 57.

• Hacking, Ian. «The making and molding of child abuse.» Critical Inquiry 17, nº 2 (1991): 253-288.

• Hobbes, Thomas. Leviatán. 1651.

• Locke, John. Dos ensayos sobre el gobierno civil. 1690.

• Marx, Karl. El 18 Brumario de Luis Bonaparte. 1852.

• Radford, Jill, y Diana E. H. Russell. Femicide: the politics of woman killing. New York: Twayne Publishers, 1992.

• Rousseau, Jean Jacques. El Contrato Social. 1764.

• Sanghavi, P, K Bhalla, y V Das. «Fire-related deaths in India in 2001: a retrospective analysis of data.» Lancet 373, nº 9671 (2009): 1282-1288.

• Scott, Joan. «El género: Una categoría útil para el análisis histórico.» En El género: la construcción cultural de la diferencia sexual, de Marta Lamas, 265-302. México: PUEG, 1996.

Nosotras y el Estado

Confesiones de un matrimonio en crisis

• Bedford, Kate (2009) “Gender and institutional strengthening: The World´s Bank policy record in Latin America”. Contemporary politics 15 (2), 197-214.

• Cáceres, Alejandro (2012) . Una casa de varios pisos: acceso a la justicia en casos de violencia intrafamiliar en una comisaría de familia de Bogotá, En :Revista de derecho público de la Universidad de los Andes No 28.

• Chatterjee, Partha. (2004) The politics of the governed- Reflections on popular politics in most of the world. New York: Columbia University Press.

• Ferguson, Katherine. (1984). The feminist case against bureaucracy. Philadelphia: Temple University Press.

• Goetz, Anne Marie (2008). Political cleaners: women as the new anti-corruption force?” in Gender myths and feminist fables, Willey, 2008, 85-104.

• Goetz, Anne Marie (1997). “Getting Institutions Right for Women in Development”, London: Zed Books.

• Gupta, A., & Sharma, A. (2006). The Anthropology of the State: A Reader. Wiley

• Gupta, Akhil (2012). Red Tape- Bureaucracy, structural violence and poverty in India. Duke University Press.

• Hunt, Mala and Weldone, Laurel (2010). “When do governments promote women´s rights? A framework for the comparative

87


analysis of sex equality policy”. Perspective on politics 8 (1), 207-216.

• Lipsky, M. (2010). Street-level bureaucracy : dilemmas of the individual in public services. New York: Russell Sage Foundation.

• Jaramillo, Isabel. (2006). Reforma legal, feminismo y patriarcado en Colombia: El caso de la Ley de Cuotas para mujeres en cargos de alto nivel de la Rama Ejecutiva. En: Más allá del derecho. Bogotá: Siglo del Hombre Editores.

• Jaramillo, Isabel. (2012). De la indeterminación a la domesticación. En: Alviar, Helena y Jaramillo, Isabel. Feminismo y Crítica Jurídica. Bogotá: Uniandes y Siglo del Hombre Editores.

• Maynard-Moody, S. W., & Musheno, M. C. (2003). Cops, Teachers, Counselors: Stories from the Front Lines of Public Service. University of Michigan Press

• Molyneux, Maxine (1985). “Mobilization without Emancipation? Women’s Interests, the State, and Revolution in Nicaragua” Feminist Studies,11 (2): 227-254.

•Olsen, Frances. (2000). El sexo del derecho. Identidad femenina y discurso jurídico. Buenos Aires: Ed. Biblos

• Orloff, A. S. (1993). Gender and the social rights of citizenship: the comparative analysis of gender relations and welfare states. American sociological review, 303–328.

• Prats Catalá, J. (2005). De la burocracia al management, del management a la gobernanza. INAP, Madrid.

• Ramírez, Natalia (2011). Ley 581 de 2000 ¿Ganamos o perdimos?.

Revista Opinión Jurídica, Universidad de Medellín, Vol. 6, N. 11, pp. 87- 114

• Rodríguez, Ana María (2002). El uso de la acción de tutela desde la perspectiva de genero. Tesis de grado no publicada. Uniandes.

• Shamir, Hila. (2010). The state of care: rethinking the distributive effects of familial care policies in liberal welfare states. American Journal of Comparative Law, 58(4), 953–986.

• Tripp, Aili Mari. 2006. “Why So Slow? The Challenges of Gendering Comparative Politics.” Politics & Gender 2 (2): 249-263.

Las tipologías de violencia contra la mujer en la Ley 1257 de 2008 y su protección y sanción en el Código Penal colombiano

• BARRÉRE UNZUETA, María Ángeles. Género, discriminación y violencia contra las mujeres. En: Genero, violencia y derecho. (Patricia Laurenzo, María Luisa Maqueda y Ana Rubio. Coordinadoras). Editores del Puerto. Buenos Aires, 2009.

• CANCIO MELIÁ, Manuel. Los delitos contra la libertad, la integridad y formación sexuales en el nuevo Código Penal colombiano. En: Revista de Derecho Penal y Criminología. Número 70. Universidad Externado de Colombia. Consultado en línea: http://portal.uexternado.edu.co/pdf/5_derechoPenalyCriminologia/numero70/manuelCancio.pdf.

• JOSSE, Evelyn. “Vinieron con dos armas”: las consecuencias

88


de la violencia sexual en la salud mental de las víctimas mujeres en los contextos de conflicto armado. Consultado en línea: http://www.icrc.org/spa/assets/files/other/irrc-877-josse.pdf.

• PABÓN PARRA, Pedro Alfonso. Manual de derecho Penal. Tomo II. Parte Especial. Novena edición. Ediciones doctrina y Ley. Bogotá, 2013

• ROA AVELLA, Marcela. Delitos contra la familia y violencia de género. En: Manual de Derecho Penal. Parte Especial. Tomo I. (Carlos G. Castro Cuenca Coordinador.). Editorial Temis S.A. Bogotá, 2011.

• VELÁSQUEZ VELÁSQUEZ, Fernando. Delitos contra la vida y la Integridad Personal. Ediciones jurídicas Andrés Morales. Bogotá, 2013.

• Corte Constitucional colombiana. Sentencia C 285 de 1997. MP: Carlos Gaviria Díaz.

• Corte Constitucional colombiana. Sentencia C 125 de 1996. MP: Jorge Arango Mejía

• Corte Constitucional colombiana. Sentencia C 016 de 2004. MP: Álvaro Tafur Galvis

• Corte Suprema de Justicia de Colombia. Sala de Casación penal. Sentencia 26 de noviembre de 2003. M.P. Herman Galán

• Convención Interamericana para prevenir, sancionar y erradicar la violencia contra la mujer: Convención de Belem Do Para

• CEDAW.

• Ley 1257 de 2008.

• Código Penal colombiano. Ley 599 de 2000.

Funciones Jurisdiccionales de las Comisarías de Familia

• Ministerio de Justicia y del Derecho, “Lineamientos Técnicos en Violencias basada en género para las Comisarías de Familia”, primera edición elaborada en el marco del proyecto “Apoyo Institucional al Sistema Penal Colombiano”, Bogotá, 2012.

• ROBLEDO del Castillo Pablo Felipe, “Funciones jurisdiccionales por autoridades administrativas”, En: Memorias del XXXIV Congreso Colombiano de Derecho Procesal [en línea], [consultado el 10 de enero de 2014]. Disponible en: http://letrujil.files.wordpress.com/2013/09/02pablo-feliple-robledo.pdf , p 58.

• Corte Constitucional, sentencia C-436 de 2013, MP: Mauricio Gonzalez Cuervo.

• Corte Constitucional, Sentencia C-863 de 2012, MP: Luis Ernesto Vargas Silva.

• Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, radicación número 11001-03-24-000-2007-00150-00, Junio 07 de 2012, CP: María Claudia Rijas Lasso.

• Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, concepto 144 de septiembre 11 de 2012, expedido por la jefe de la oficina asesora jurídica.

• Procuraduría General de la Nación, Revista Procurando la Equidad No 6. Bogotá: 2012, p 6.

• Corte Constitucional, Sentencia C- 059 de 2005, MP: Clara Inés Vargas Hernández.

• Corte Constitucional, sentencia de tutela T-261 de 2013, MP: Luis Ernesto Vargas Silva.

89


• Corte Constitucional, sentencia de tutela T-282/2002, MP: Manuel Jose Cepeda Espinosa

• Corte Constitucional, sentencia de tutela T-133 de 2004, MP: Jaime Córdoba Triviño

• Procuraduría General de la Nación, Revista Procurando la Equidad No 7. Bogotá: 2012, p 22

• ALVAREZ Torres Osvaldo Manuel, “La cosa juzgada: efecto esencial de las sentencias firme. Su relativización en el proceso de familia” En: Contribuciones a las ciencias sociales en línea], [consultado el 10 de enero de 2014]. Disponible en: http://www.eumed.net/rev/cccss/20/omat3.html#_ftn1

• Corte Constitucional, sentencia de constitucionalidad No C- 463 de 2013. MP: Mauricio González Cuervo

• Corte Constitucional, sentencia de constitucionalidad C-415 de 2002. MP: Eduardo Montealegre Lynett.

• Consejo de Estado, Sección Primera, Radicación número. 8042, noviembre 28 de 2002, CP. Camilo Arciniegas Andrade

AnexoVictimas de discriminación por su orientación sexual e identidad de género

Cuestionario de autoevaluación sobre la reproducción de estereotipos de género*

*México. Suprema Corte de Justicia de la Nación. Programa Equidad y Género. http://

www.equidad.scjn.gob.mx/spip.php?article672

En el ámbito laboral

1. Existen actividades laborales que son mejor desempeñadas por mujeres que por hombres, tal es el caso de aquellas que tienen que ver con cuestiones secretariales.

Explicación:

El hecho de ser hombre o mujer no determina la capacidad o habilidad para el desempeño de las actividades laborales. Las personas tienen la capacidad de ejercer responsabilidades sustantivas y administrativas independientemente de su sexo. Pese a ello, el estereotipo de género que encasilla a la mujer como “subordinada”, “más organizada y atenta al detalle”, “con mejor presentación” y “más astuta para las relaciones públicas”, ha generado que sean más mujeres que hombres las que desempeñan funciones secretariales, sin que exista una cuestión real que determine esta asignación de roles laborales según las características atribuidas a un sexo.

Estos estereotipos se institucionalizan incluso a través de los perfiles de puestos y en las convocatorias de trabajo en donde se solicita específicamente a un hombre o a una mujer.

2. Una mujer no debe trabajar si descuida el hogar y a los hijos(as).

Explicación:

Aunque las mujeres se han incorporado cada vez con más éxito a las actividades laborales, se sigue considerando que ellas son las principales responsables del trabajo doméstico, sin que la estructura familiar y social se organice para hacer una repartición equitativa.

No descuidar el hogar y los hijos es un requisito que nunca se

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pensaría para un hombre (incluso siendo padre soltero); a él se le exigiría ser un buen proveedor.

Además, esta creencia no toma en cuenta la responsabilidad del Estado y de las y los patrones de modificar las condiciones bajo las cuales se combinan roles de cuidado con responsabilidades laborales.

3. Una mujer que trabaja debe soportar cierto grado de insinuaciones de carácter sexual por parte de sus superiores jerárquicos y/o compañeros de trabajo, ya que estas no tienen importancia.

Explicación:

Esas insinuaciones de carácter sexual no consentidas están identificadas como hostigamiento sexual laboral en los ordenamientos legales nacionales e internacionales. En algunos casos, incluso pueden constituir un delito. Se les considera actos discriminatorios, generan ambientes laborales violentos y provocan que algunas mujeres no puedan repelerlas contundentemente, sin que esto implique un riesgo en su trabajo o en sus relaciones de pareja.

4. Yo como jefe/a solicito el examen de ingravidez como un requisito para la contratación de una mujer, ya que con ello evito costos económicos y no interrumpo procesos ni actividades laborales.

Explicación:

Considerar que sólo las mujeres son capaces de hacerse cargo de las y los hijos ha permeado las leyes generando que sólo sean las mujeres las que tienen el derecho a ausentarse del trabajo a raíz de un alumbramiento. Si la legislación considerara al hombre igualmente capaz de hacerse cargo de las labores que

implica la recepción de un hijo-a, quizá contemplaría las licencias de paternidad, lo cual tendría no sólo repercusión en el ámbito familiar sino en el laboral, ya que el “riesgo” de contratar a una mujer o a un hombre se equipararía y por tanto los “costos” no serían tan diferenciados. Las licencias de maternidad/paternidad son una medida de igualdad sustantiva que ayuda a combatir la discriminación estructural contra las mujeres, basada en la asunción de que ellas son en mayor medida las responsables de la crianza y el cuidado de las y los hijos.

En el ámbito social

1. Las mujeres son víctimas de violencia sexual por su vestimenta y lenguaje corporal.

Explicación:

Trasladar la responsabilidad de una agresión sexual a la víctima, por la forma en que se conduce o viste, reproduce varios estereotipos. Por un lado, la creencia de que las mujeres están a disposición de los hombres y, por tanto, es legítimo forzarlas y agredirlas sexualmente; por el otro, la exigencia de que las mujeres renuncien a expresiones de libertad. Además también implica el estereotipo de que los hombres son seres instintivos incapaces de contención racional y propensos a reacciones automáticas cuando se trata de los impulsos sexuales, y por tanto, que no son realmente responsables de sus acciones en este ámbito.

2. En términos productivos, resulta mucho más conveniente que una familia o un país invierta en la educación de los hombres, ya que las mujeres se dedicarán mayormente a labores domésticas.

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Explicación:

Perpetuar –en el ámbito familiar o público- la distribución de los roles y actividades que deben desarrollar las personas a partir de su sexo implica la reproducción de un estereotipo y configura un acto de discriminación. Por otro lado, el hecho de que una persona decida dedicarse a las labores del hogar no debe conducir a la negación de su derecho a recibir educación, ya que éste se tiene independientemente de la aplicación que se le dé posteriormente. Esta afirmación además desconoce el aporte económico y social que las personas brindan al hacerse cargo de las labores domésticas.

3. Las normas y políticas para la igualdad de género terminan discriminando a los hombres.

Explicación:

Este es uno de los “argumentos” que muchas personas esgrimen cuando se discuten temas de género y derechos humanos de las mujeres. Lo que no toma en cuenta es el hecho de que al hablar de género se está incluyendo también a los hombres y lo que se está tratando de hacer es evitar las consecuencias de la supuesta neutralidad de la que parten las normas y políticas. Por otro lado, las políticas enfocadas a las mujeres parten del hecho histórico comprobado de la discriminación de la que éstas han sido objeto, la misma que no les ha permitido desarrollarse e incorporarse de forma igual que los hombres en determinados ámbitos. Este tipo de medidas tienen por objeto igualar la situación en que se encuentran hombres y mujeres en cuanto al alcance y logro de sus objetivos; es por ello, que lo ideal es que sean medidas temporales.

4. Utilizo frases como “no seas vieja”, “no llores, eso es cosa de mujeres”, “las mujeres a la cocina”.

Explicación:

El lenguaje es un indicador importante del uso de estereotipos, así como una forma de invisibilización. Utilizar ese tipo de frases reproduce la asignación de ciertas características basadas en el

sexo de las personas así como la desvalorización de las mismas. ¿Por qué decirle a alguien “no seas vieja” tiene una connotación negativa? ¿Por qué el ser mujer puede ser una forma de “castigo” o “amenaza”? ¿Por qué los hombres no pueden expresarse a través del llanto? ¿Por qué un hombre no puede hacer de la cocina una de sus actividades?

5. Usted es un agente del ministerio público y a su “ventanilla” acude una mujer que asegura haber sido golpeada por su pareja. Tomando en cuenta su experiencia en casos anteriores, en donde la mujer ha denunciado y posteriormente retirado la demanda, usted le responde a la señora: “Dígame, ¿qué hizo usted para que su marido se enojara? ¿por qué no mejor va, le pide perdón y se contenta con él?”

Explicación:

Cuando las mujeres reciben este trato por parte de la autoridades, la amenaza del agresor que dice “no importa lo que hagas nadie te va a hacer caso; nadie te va a creer”, se fortalece. Esto aumenta la convicción de la mujer de que está indefensa, complicando aún más su determinación de salir de una relación violenta. Por un lado, hay que recordar que una de las obligaciones del Estado, y por tanto de sus autoridades, es la de prevenir, investigar y sancionar la violencia en contra de las mujeres, por lo que de ninguna manera deben soslayar las exigencias de justicia realizadas por las víctimas de violencia familiar o trasladar a la mujer la responsabilidad de los actos de abuso. Por otro lado, debe señalarse que la validación que las mujeres reciben de parte de las y los operadores de justicia es fundamental para su empoderamiento, lo que facilitará su decisión de abandonar una situación de violencia. También debe tomarse en cuenta que a veces la justicia no resuelve de forma oportuna todos los problemas relacionados con este tipo de situaciones: el cese de las agresiones, el reparto de los bienes, la custodia de las y los hijos, el establecimiento de las pensiones alimenticias, etc. Esto provoca el desencanto de las víctimas y, con ello, el desistimiento de las acciones legales intentadas.

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Funciones Jurisdiccionales de las Comisarías de Familia

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