El “daño existencial”, como daño a la persona, en la casación italianaa fines del año 2008.

Aída Kemelmajer de Carlucci

1. Preliminares. Trabajo anterior y objeto de estasreflexiones.

En 1992 publiqué en la revista de Derecho Privado yComunitario, un artículo en el que informé sobre la evolución delconcepto de “daño a la persona” en la jurisprudencia italiana1.Mucha agua ha pasado debajo del puente desde entonces y hoy,quizás, lo único cierto es que, en la mayoría de los países, lascategorías tradicionales de los daños están en crisis: laclasificación daño patrimonial y moral navega en aguas obscuras;algunos hasta proponen eliminar la voz daño moral, por ser máscercana a la ética que al derecho. Más confusa aún es la ubicacióny terminología de la categoría “daño a la persona” que ha pasadopor el daño a la salud, el daño biológico, el daño al proyecto devida, el daño a la vida de relación2, el daño existencial3, el dañoa la serenidad familiar, etc.

1 Kemelmajer de Carlucci, Aida, “El daño a la persona. ¿Sirve al derecho argentino lacreación pretoriana de la jurisprudencia italiana?”, Revista Derecho Privado yComunitario n° 1, Santa Fe., Rubinzal, 1.992, pág. 69/100.2 Para este tema ver especialmente Galdós, Jorge M, Daño la vida de relación, LL

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3 Entre decenas de congresos, jornadas, encuentros, etc., cabe recordarque los días 13 y 14 de noviembre de 1998 se realizaron en Triste,Italia, unas jornadas promovidas por Paolo Cendon y Patrizia Ziviz. Hubo24 expositores; allí se reivindicó la autonomía del daño existencialrespecto al daño moral, al daño biológico y al daño a la vida de relación(Para esta cuestión ver Pedrazzi, Giorgio, Il danno esistenziale, Danno eResponsabilità, 1999 n° 3 pág. 348; Monateri, Pier Giuseppe, Alle soglie di unanuova categoria risarcitoria; il danno esistenziale, Danno e Responsabilità, 1999 n° 1pág. 5.1

Por eso, de algún modo, puede decirse que una de lascaracterísticas de la evolución de la responsabilidad civil en losúltimos tiempos es el vertiginoso aumento de las fattispecie4 de dañosmerecedores de resarcimiento5.

Tomo como punto de partida lo relatado en aquel artículo e,intentando dar algún paso adelante (razón por la cual no cito nidoctrina ni jurisprudencia ya abordada en aquel trabajo) mepropongo reseñar (prácticamente traducir) la parte pertinente ycomún de cuatro importantes sentencias de las sesiones unidas dela Casación italiana, individualizadas con los números 26972,26973, 26974 y 26975, del mismo día, 11 de noviembre de 20086, queabordan una categoría de daños (el daño existencial) que lajurisprudencia argentina utiliza para indemnizar lo que ha dado enllamarse “daño a la persona”, aunque a veces con otros nombres.Esta tarea de traducción está acompañada por el agregado dealgunos títulos y algunas notas al pie de página que entiendopueden facilitar comprensión de un lector argentino.

Las cuatro sentencias bajo comentario destacan la particularimportancia de la cuestión concerniente a los aspectosmorfológicos y funcionales del llamado daño existencial, y aclaranque el plenario fue llamado para “dar una respuesta definitiva alas múltiples cuestiones que el tema plantea”.

4 Conservo la palabra en italiano, por la dificultad de la traducción yporque prácticamente tiene carta de ciudadanía en el lenguaje jurídicoargentino, como tantas otras venidas de otros idiomas (chances,franchising, etc, etc).5 Patti, Salvatore, Lesioni del diritto all’attività sessuale e risarcimento del danno. Aproposito di Cass. 11.11.1986 n° 6607 e Cass 21.5.1996 n° 6607, en NGCC 1997Parte seconda, pag. 37.6 Una síntesis de las cuatro decisiones, en sinópticos que marcan los hechos, la queja y lo resuelto por el tribunal dentro de un magnífico, seencuentra en Autores Varios, Il daño non patrimoniale. Guida commentata alle decisioni delle SU 11 novembre 2008, nn 16972/3/4 y 5, Milano, ed. Giuffre, 2009, págs. 1/17. El texto completo de la sentencia n° 26972 se encuentra, entre otras publicaciones, en Famiglia e diritto anno XVI, 2009-2-113; también se reproducen en Danno e responsabilità, 2009/1 pág. 20 y ss.2

La “máxima” o “doctrina” de las referidas decisiones, en loque aquí interesa, es la siguiente:

“El daño no patrimonial es una categoría general, no susceptiblede subdivisión ni sub-categorías etiquetadas de diversas maneras.En particular, no puede hacerse referencia a una sub-categoríagenérica denominada “daño existencial” porque a través de ésta setermina por llevar la atipicidad también al daño no patrimonial,aunque sea a través de la individualización de la aparente típicafigura del daño existencial, en la cual, sin embargo, confluyencasos no necesariamente previstos por la norma a los fines de laresarcibilidad, siendo que tal situación no ha sido querida por ellegislador ordinario ni es necesaria para la interpretaciónconstitucional del art. 2059 que se satisface con la tutelaresarcitoria de específicos valores de la persona calificados comoderechos inviolables según la Constitución”.

“No son merecedores de tutela resarcitoria, invocados muchasveces a título de daño existencial, los perjuicios consistentes enfastidios, preocupaciones, desagrados, ansias o cualquier otrotipo de insatisfacción concerniente a diversos aspectos de la vidacotidiana propios del contexto social. Por afuera de casosdeterminados por la ley ordinaria, sólo la lesión de un derechoinviolable de la persona concretamente individualizada es fuentede responsabilidad resarcitoria no patrimonial”.

“La gravedad de la ofensa es un requisito ulterior para laprocedencia del resarcimiento del daño no patrimonial a la personaque es consecuencia de la lesión de derechos constitucionalmenteinviolables”.

“El daño no patrimonial, aunque sea determinado por la lesiónde derechos inviolables de la persona, constituye un dañoconsecuencia que debe ser invocado y probado”.

“La interpretación constitucionalmente orientada del art.2059 permite afirmar que el resarcimiento del daño no patrimonialtambién procede en la responsabilidad contractual”.

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2. La plataforma fáctica de las cuatro decisiones.

Estas cuatro decisiones están referidas a daños causados endistintas actividades: mala praxis médica (1 sentencia),accidentes de tránsito (2 sentencias) e inmisiones sonoras (1sentencia).

La decisión n°26972 tuvo por base los siguientes hechos: Unpaciente, como consecuencia de una mala praxis, perdió untestículo durante una operación de hernia inguinal. La Corte deapelaciones de Venecia confirmó la indemnización acordada paracompensar el daño estético, la vida de relación, la vida sexual,pero rechazó la liquidación del llamado daño existencial; se fundó enque la pericia decía que la pérdida del testículo no habíaincidido en la capacidad reproductiva y que el daño a laintegridad física del paciente alcanzaba sólo al 6 %; el actorrecurrente se quejaba de que no se había indemnizado tal dañoexistencial, como estado de perturbación causado por el hecho deestar privado de un testículo con las repercusiones negativas queesto implicaba en sus relaciones sexuales. La queja del recurrenteera que los jueces de mérito habían errado al entender que lalesión a la salud comprende también el daño a la esferaexistencial.

La decisión n° 26.973 tuvo por antecedente un accidente detránsito en el que murió un joven de 17 años; antes de morir,vivió varias horas de sufrimiento, consciente de que iba a morir;los padres iniciaron demanda para ser indemnizados del dañopropio, pero también del daño iure hereditatis (el sufrimiento delhijo, durante esas horas). Los padres invocaban como daño,diferente del daño biológico y del daño moral subjetivo, el dañoexistencial consistente en el daño por ruptura del vínculofamiliar. En definitiva, el tribunal aumentó el monto fijado porese daño moral subjetivo de la víctima, transmitido a los padres.

La decisión n° 26.974 reconoció los siguientes hechos: Unapersona murió en un accidente de tránsito; el juez otorgó unaindemnización diferente a los hijos legítimos y los

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extramatrimoniales; además, no indemnizó el daño moratorio causadopor la aseguradora, que había pagado fuera del plazo; elrecurrente entendía que esta demora había configurado un verdaderodaño existencial que debía ser compensado.

La sentencia n° 26975 juzgó sobre los daños derivados deinmisiones sonoras que excedían la normal tolerancia. El dañoexistencial se había negado porque no se acreditó que el ruidohabía provocado un verdadero daño a la salud psicofísica; no habíapericia; el recurrente sostenía que ese daño existencial debíapresumirse por la sola existencia de esos ruidos molestos

3. Los antecedentes relatados en la ordenanza que dispuso laremisión de las causas a la sistema de “sesiones unidas” de laCasación.

La remisión de los expedientes a la sesión conjunta de lassalas de la casación requiere un acto judicial expreso, consuficiente fundamentación, denominado “ordenanza”. En este caso,el lector tiene acceso a esa fundamentación a través de losconsiderandos de las sentencias, que hacen mención a lossiguientes antecedentes relatados en tal “ordenanza”.

En los últimos años, aparecieron dos tendenciasjurisprudenciales opuestas referidas al daño no patrimonial:

(a) Una favorable a configurar, como categoría autónoma, elllamado “daño existencial”, entendido como un daño no patrimonialdistinto al daño biológico, dado que se da en ausencia de lesión a laintegridad psíco-física, y al daño moral subjetivo, en cuanto noatiende a la esfera interior del sentir sino a la esfera delhacer, del realizar.

Las sentencias 8827 y 8828/2003 de la Casación redefinieronlos presupuestos y contenidos del resarcimiento del daño nopatrimonial. En cuanto a los presupuestos, afirmaron que el dañono patrimonial es resarcible no sólo en los casos expresamente

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previstos en la ley (art. 2059 del CC7) sino también en todos losotros casos en que el ilícito haya lesionado un interés o un valorde la persona que tenga relevancia constitucional y no seasusceptible de valoración económica, aunque ninguna ley positivalo reconozca expresamente, en tanto la expresión “ley” comprende ala Constitución.

En cuanto al contenido, estas sentencias determinaron que eldaño no patrimonial, aún constituyendo una categoría unitaria,puede ser distinguido en diversos tipos: biológico, moral yexistencial.

A su vez, la sentencia 233/2003 de la Corte constitucionaldio continuidad a esta tendencia, al declarar no fundada lacuestión de legitimidad constitucional del art. 2059 y reconocerexpresamente la categoría del daño existencial, entendido comosub-categoría del daño no patrimonial, o como un tertium genus.

Ese daño existencial consistiría en cualquier compromiso oalteración de la actividad que realiza la persona humana (como lalesión a la serenidad familiar, al goce del ambiente sano) y sedistinguiría del daño biológico porque no presupone la existenciade una lesión en el cuerpo. También se distinguiría del daño moralporque no afecta el ánimo interior de tipo subjetivo.

En esta evolución, también ponen un hito las sentencias de lacasación n° 7713/2000, 9009/2001, 6732/2005, 13546/2006,2311/2007, y especialmente la de las sesiones unidas n° 6572/2006que definió el daño existencial como lesión a lo que una personapuede hacer, y lo distinguió del daño moral en cuanto,contrariamente a éste, el daño existencial no tiene naturalezameramente emotiva o interna al sujeto.

(b) A este reconocimiento expreso favorable a laconfiguración del daño existencial como categoría autónoma deldaño no patrimonial se ha contrapuesto una tendencia que niega

7 Art. 2059 del CC italiano: “Daños no patrimoniales. El daño no patrimonial debe ser resarcido sólo en los casos determinados por la ley”.6

dignidad conceptual a la nueva figura del daño. Según estaposición, el daño no patrimonial es resarcible sólo en los casosprevistos por la ley, concepto en el cual entran, en virtud de lainterpretación constitucionalmente orientada del art. 2059 del CC,los casos de lesiones de valores de la persona constitucionalmentegarantizados, pero no más allá; no es posible, en ausencia detales valores, caracterizar el daño moral con los alcances delart. 20438; una categoría generalizante o genérica, como la de dañoexistencial, terminaría por privar al daño no patrimonial de sucarácter típico9.

4. Puntos que debían ser resuelto por la Sesiones Unidas dela Casación.

Sobre la base de estos antecedentes, los cuatro expedientesfueron enviaron a la Sesión Unidas para que responda a lassiguientes preguntas:

a) Si es concebible un perjuicio no patrimonial distintotanto al daño moral cuanto al daño biológico, consistente en lalesión al hacer no redituable de la víctima y que emane de lalesión a valores constitucionalmente garantizados.

b) Si es correcto revisar las características de talesperjuicios y exigir la existencia de una lesión grave a losvalores de la persona, y también gravedad y permanencia de lasconsecuencias que de esa lesión derivan.

8 El art. 2043 dice: “Resarcimiento por hecho ilícito: Cualquier hecho doloso oculposo que causa a otro un daño injusto obliga a quien lo ha cometido aresarcir el daño”9 O sea, la posición negativa parte de la siguiente distinción: en elderecho positivo italiano, el daño material es atípico; se indemniza todavez que se lo verifica frente a hechos dolosos o culposos (art. 2043); encambio, el daño no patrimonial es típico; se lo indemniza cuando hay leyque lo prevea, o violación de derechos constitucionalmente amparados(art. 2059). Fuera de estos casos, no puede ser indemnizado porque lacategoría del daño no patrimonial se convertiría en una figura tanatípica como la del daño patrimonial, confusión que no ha sido queridapor el legislador.7

c) Si es correcta la teoría que, exigiendo el carácter típicodel daño no patrimonial, niega el daño existencial como categoríaautónoma.

d) Si es correcta la teoría según la cual el daño existencialsería resarcible sólo en el ámbito contractual y, especialmente,en el ámbito del derecho laboral, o debe afirmarse que el dañoexistencial encuentra ciudadanía y concreta aplicación tanto en elámbito contractual cuanto extracontractual.

e) Si es resarcible el daño no patrimonial que incide en lasalud, entendida no como integridad psicofísica sino comosensación de bienestar.

f) Cuales deben ser los criterios de liquidación del dañoexistencial.

g) Si constituye una categoría peculiar de daño nopatrimonial el llamado daño tanatológico o de muerte inmediata.

h) Cuales serías las reglas de la carga de la prueba para lareparación del daño existencial.

5. Estructura lógica de las sentencias: breve historia de lanormativa y sus primeras interpretaciones.

El tribunal comienza por historiar la normativa y suinterpretación. Recuerda que según el art. 2059 del CC italiano de1942, el daño no patrimonial debe ser resarcido sólo en los casosdeterminados por la ley. A la época de la redacción del código, elúnico supuesto previsto por la ley era el art. 185 del códigopenal de 1930 que admitía la reparación del daño no patrimonial enlos casos de delito del derecho criminal; por eso, lajurisprudencia entendió que sólo era reparable cuando había unacondena penal y, además, lo concibió como daño moral subjetivo, osea, como sufrimiento o turbación del ánima o del espíritu.

Esta interpretación era insostenible a la luz del art. 2 dela Constitución que reconoce y garantiza los derechos inviolablesdel hombre, por lo que jurisprudencia ulterior entendió que el daño8

no patrimonial debía ser entendido en su acepción amplia, como todalesión sin relevancia económica a los intereses inherentes a lapersona. Tal amplitud fue expresamente reconocida en lassentencias de la casación n° 8827 y 8828/2003.

A esta conclusión se llegó con base en las siguientesrazones: (a) el progresivo incremento de diversas leyes ordinariasque reconocían el resarcimiento del daño no patrimonialindependiente de la existencia de un delito; (b) elreconocimiento, a partir de una sentencia de la casación (3675/81)de un daño patrimonial distinto al daño moral subjetivo, que es eldaño biológico, fórmula con la cual se designa la lesión a laintegridad psíquica y física de la persona; (c) la extensiónjurisprudencial del resarcimiento del daño no patrimonial,entendido como un daño distinto al daño moral subjetivo, aún afavor de las personas jurídicas (sentencia 2367/2000); (d) laexigencia de asegurar el resarcimiento del daño no patrimonial aúnen ausencia de delito, en el caso de intereses de rangoconstitucional, sea porque en tal caso el resarcimiento constituyela forma mínima de tutela, y una tutela mínima no se somete alímites específicos, sea porque el reenvío a los casos en loscuales la ley consiente el resarcimiento del daño no patrimonialbien puede estar referido, después de la entrada en vigor de laConstitución, a las previsiones de la ley fundamental, entendiendoque el reconocimiento en la Constitución de los derechosinviolables inherentes a la persona no tienen naturalezaeconómica, pero exigen tutela, por lo que configuran un casodeterminado por la ley, al máximo nivel, del resarcimiento deldaño no patrimonial.

6. Adhesión de la Sesión Unida a los fundamentos reseñados ydesarrollo ulterior de algunas argumentaciones.

Las sentencias bajo comentarios prestan adhesión a estoscuatro argumentos dados en las decisiones del año 2003 y lacompletan en los siguientes términos:

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(a) El daño no patrimonial mencionado en el título del art.2059 se identifica con el daño determinado por la lesión deintereses inherentes a la persona que no tienen relevanciaeconómica. Su resarcimiento exige el cumplimiento de todos loselementos requeridos por el art. 2043 para el ilícitoextracontractual (conducta, nexo causal entre la conducta y eldaño, injusticia del daño o sea, daño no justificado a interesesmerecedores de tutela y daño a las consecuencias)

*** (diapositiva 50)(b) El art. 2059 del CC es una norma dereenvío, es decir, reenvío a las leyes que determinan los casos deresarcibilidad del daño no patrimonial. Las normas que prevén eseresarcimiento son:

En primer lugar, el art. 185 del Código penal (Todo delitoque haya causado un daño patrimonial y no patrimonial obliga alresarcimiento al culpable y a la persona que, según las leyesciviles, deban responder por el hecho de éste).

Otras leyes se han dictado a lo largo de los años; por ej.,art. 2 ley 117 de 1998 relativo a los daños derivados de laprivación de la libertad personal, dispuesta en el ejercicio defunciones judiciales; art. 29 ley 675 de 1996, que regula losdaños causados por la recolección ilícita de datos personales; eldecreto ley 286/1998 relativo a actos discriminatorios por motivosraciales, étnicos o religiosos; la ley 89/2001, que indemniza losdaños derivados de la dilación indebida de los procedimientos,etc.

Fuera de estos casos determinados por la ley, en virtud delprincipio de tutela mínima resarcitoria correspondiente a los derechosconstitucionalmente inviolables, la tutela se extiende al daño nopatrimonial producido por la lesión de tales derechos inviolablesde la persona reconocidos por la Constitución.

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Por efecto de esa extensión, se incorporan al ámbito del art.2059, el daño a la salud (art. 32 de la Constitución italiana)10

denominado daño biológico, receptado y definido expresamente porlos arts. 208 y 209 del decreto ley n° 209/2005. Antes de esarecepción legal, la tutela del daño biológico se fundaba en larelación entre el art. 2043 del CC y el art. 32 de la Constituciónitaliana, tal como lo hizo el Tribunal Constitucional en decisión184/1986, sustrayéndola, de este modo, al límite del art. 2059.Sin embargo, desde el inicio, en esta norma (el 2059) habríapodido encontrar tutela el daño biológico físico o psíquicosufrido por el pariente de la víctima primaria, sujetos que hansido lesionados en los derechos inviolables de la familia (art. 2,29 y 30 de la Constitución italiana) en razón del daño por pérdidao debilitamiento de la relación parental en el caso de muerte ograve invalidez del pariente y otros.

Igual suerte recibe el daño consecuencia de la violación delderecho a la reputación, a la imagen al nombre, a la privacidad,todos derechos inviolables de la persona, comprendidos en sudignidad, preservada por los arts. 2 y 3 de la Constitución.

(c) La re-lectura constitucionalmente orientada del art.2059, como norma destinada a la tutela resarcitoria del daño nopatrimonial, entendido éste en su más amplia acepción, se aplicaal sistema de la responsabilidad aquiliana en el ámbito de labipolaridad prevista por el código civil entre daño matrimonial(art. 2043) y daño no patrimonial (art. 2059).

En el plano de la estructura del ilícito, articulada en loselementos constitutivos (la conducta, nexo causal y dañoconsecuencia) las dos hipótesis resarcitorias se diferencian en

10 Art. 32 Constitución italiana: La Republica protegerá la salud comoderecho fundamental del individuo e interés básico de la colectividad ygarantizará asistencia gratuita a los indigentes. Nadie podrá serobligado a sufrir un tratamiento sanitario determinado, a no ser pordisposición de una ley. La ley no podrá en ningún caso violar los límitesimpuestos por el respeto a la persona humana.

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punto al evento dañoso, o sea, a la lesión al interés protegido.Bajo este aspecto, el resarcimiento del daño patrimonial por hechoilícito está connotado de atipicidad, por lo que la injusticia deldaño de la que habla el art. 2043 del CC puede afectar cualquierinterés jurídicamente relevante; en cambio, el daño nopatrimonial está connotado de tipicidad, porque tal daño esresarcible sólo en los casos determinados por la ley y en loscasos en los cuales se hayan dañado derechos inviolables de lapersona.

En el plano de la injusticia del daño, la resarcibilidad deldaño no patrimonial implica la selección de los intereses de cuyalesión el daño es consecuencia; esta selección es normativa en loscasos específicos determinados por la ley, o por vía deinterpretación judicial, en tanto el juez está llamado aindividualizar, en la Constitución, la existencia de un específicoderecho inviolable de la persona, requerido necesariamente de lamínima tutela resarcitoria.

En los casos en los que el hecho ilícito se configura comodelito, aunque sea abstractamente, es resarcible el daño nopatrimonial sufrido por la persona ofendida por los eventualesdañados (caso del ilícito pluriofensivo).

(d) Se supera, así, la limitación a la tradicional figura delllamado daño moral subjetivo transitorio. La figura, recibida por largotiempo en la práctica jurisprudencial, tenía fundamento normativobastante dudoso, porque ni el art. 2059 del CC ni el art. 185 delcódigo penal hablan de daño moral y mucho menos entiendenrelevante sólo el transitorio; además de esta carencia normativa,la tutela era inadecuada porque el sufrimiento moral causado porel delito no es necesariamente transitorio; el efecto penoso puedeprolongarse por largo tiempo.

(e) En consecuencia, en el ámbito de la categoría del daño nopatrimonial, la fórmula daño moral no individualiza una sub-categoría autónoma del daño sino que describe, entre variosposibles perjuicios no patrimoniales, un tipo de perjuicio,

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constituido por el sufrimiento subjetivo causado por el delito ensí mismo; sufrimiento cuya intensidad y duración en el tiempo notiene relevancia a los fines de la existencia del daño sino sólopara la cuantificación del resarcimiento.

Cuando existe un delito se resarce no sólo el daño nopatrimonial consecuencia de la lesión de derechosconstitucionalmente inviolables sino aquellos que son consecuenciade lesiones de intereses inherentes a la persona no presididos poresos derechos constitucionalmente amparados, pero merecedores detutela según el criterio de injusticia ex art. 2043, porque latipicidad, en este caso, no está determinada sólo por el interésprotegido sino en razón de la opción del legislador que establecela resarcibilidad de los daños no patrimoniales causados por eldelito.

Esta opción implica considerar la relevancia del interéslesionado, a punto que la ley le otorga tutela penal.

En los otros casos determinados por la ley, la selección delos intereses está realizada por el legislador. Normalmente, elcatálogo del legislador está configurado por lesión a derechosinviolables (libertad personal, privacidad, no sufrirdiscriminación, etc); no obstante, el legislador podría ampliar elcatálogo a casos de intereses que no tienen rango constitucional.

(f) En estas hipótesis no emergen de la categoría de daño nopatrimonial distintas sub categorías sino que se concretanespecíficos casos determinados por la ley, al máximo nivelconstituido por la Constitución.

En dichas hipótesis, y sólo con fines descriptivos, comosucede, por ej., con la lesión al derecho a la salud, se usa unnombre específico, daño biológico; esta expresión hace referencia auna figura que ha tenido expreso reconocimiento normativo en eldecreto ley 209/2005 (código del seguro) que individualiza al dañobiológico como la lesión temporal o permanente a la integridad psicofísica de lapersona, susceptible de verificación médico legal, que tiene incidencia negativa en la

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actividad cotidiana y en los aspectos dinámicos relacionales de la vida del damnificado,independientemente de las eventuales repercusiones de su capacidad de rédito.

También con fines descriptivos, en materia de derechos de lafamilia, se utiliza la sintética definición de “daño por pérdidade la relación familiar”.

En este sentido, o sea, como una mera síntesis descriptiva,se entienden las distintas denominaciones (daño moral, dañobiológico, daño por pérdida de la relación familiar) adoptada enlas sentencias del 2003 y receptadas en la n° 233/2003 de la CorteConstitucional.

Estas sentencias, además, tuvieron el cuidado de precisar queno era beneficioso recortar figuras especificas del daño en elinterior de la categoría general de daño no patrimonialetiquetándola de modos variados, y que la lecturaconstitucionalmente orientada del art. 2059 del CC no debía seranalizada como una ocasión para incrementar tipos de daños, nimucho menos como instrumento de duplicación del resarcimiento delos mismos perjuicios, sino como un medio para colmar la lagunaexistente en la tutela resarcitoria de la persona.

(g) El catálogo de casos determinados de este modo noconstituye un número cerrado. La tutela no se restringe a loscasos de los derechos inviolables de la persona expresamentereconocidos por la Constitución en el presente momento históricosino que, en virtud de la apertura del art. 2 de la Constitución11,es una categoría en evolución, por lo que debe consentirse alintérprete analizar la complejidad del sistema constitucional demodo tal de ser idóneo para valorar los nuevos interesesemergentes de la realidad social12.

11 Art. 2. La República reconoce y garantiza los derechos inviolables delhombre, ora como individuo, ora en el seno de las formaciones sociales enlas que desarrolla su personalidad, y exige el cumplimiento de losdeberes inexcusables de solidaridad política, económica y social. 12 En mi opinión, esta es una de las frases más significativas de la decisión en tanto hay una aceptación expresa de la llamada interpretacióndinámica de los textos, del mismo modo que lo hace el Tribunal Europeo de14

7. El análisis del daño existencial en el contexto reseñado.

Según una tesis elaborada en los primeros años de losnoventa, el daño existencial era entendido como un perjuicio nopatrimonial, distinto del daño biológico (desde que no hay lesión ala integridad psicofísica) (en esa época el daño biológico seindemnizaba en el ámbito del art. 2043 en correlación con el art.32 de la Constitución) y distinto del daño moral subjetivo, en cuantodaño interior en la esfera del sentir (único daño no patrimonialresarcible, en presencia de delito, según la lectura restrictivatradicional del art. 2059 vinculada al art. 185 del Cód. Penal)desde que éste se manifiesta en la esfera del hacer no redituabledel sujeto.

Cuando la figura del daño existencial nació, se declaróexpresamente que la intención era ampliar la tutela resarcitoriade los perjuicios de naturaleza no patrimonial que inciden en lapersona, desvinculándolo de los límites del art. 2059 del CC,siguiendo la vía ya recorrida por el daño biológico, o sea, operaren el ámbito del art. 2043 entendido como norma reguladora delresarcimiento no sólo del daño patrimonial sino también del nopatrimonial concerniente a la persona. Se afirmó que, en el casoen el que el hecho ilícito limita la actividad realizadora de lapersona humana, obligándola a adoptar en la vida de todos los díascomportamientos diversos a los que desarrollaba en el pasado, seconfigura un nuevo tipo de daño, distinto al daño moral subjetivoy al daño biológico, daño que se definió con la expresión dañoexistencial.

El perjuicio se individualiza como la alteración de la vidade relación, como pérdida de la cualidad de la vida, comoalteración de la dimensión existencial de la persona.

Se trata, según sus sostenedores, de perjuicios distintos alpadecimiento íntimo, constitutivo del daño moral subjetivo, porqueno consiste en un sufrimiento, sino en no poder seguir haciendo lo

Derechos Humanos.15

que se hacía, aún en ausencia de lesión a la integridadpsicofísica.

En el marco del art. 2043 en el cual se insertaba, la nuevafigura se describía como un perjuicio de tipo existencial(empeoramiento de la calidad de la vida, alteración del hacer noredituable), mas esa descripción no era acompañada, a los finesdel requisito de la injusticia del daño, de la necesariaindividualización del interés jurídicamente relevante lesionadopor el hecho ilícito, y el incumplimiento de este recaudo obstabaa la admisión del resarcimiento. La jurisprudencia de mérito noadvirtió esta carencia y se mostró favorable a la tutelaresarcitoria del daño así descripto (daño consecuencia) sininvestigar sobre la injusticia del daño; en cambio, esta carenciafue advertida por la Casación en varios pronunciamientos previos ala sentencia del año 2003, que recondujo el daño invocado comodaño existencial al daño a lesiones a derechos constitucionalmenteprotegidos; por ej., el del hijo a la educación y a la instrucción(sentencia 7713/2000). El daño existencial está también mencionadoen la sentencia 4783/2001, definido como el sufrimiento psíquicode la víctima de lesiones físicas, en presencia de un delito,seguidas después de breve tiempo, de la muerte de quien habíapermanecido lúcida durante la agonía, reconociéndose elresarcimiento del daño a los herederos de la víctima. Estadecisión no implica reconocer la teoría del daño existencial; elfin de la sentencia es reconocer el resarcimiento de lossufrimientos conscientemente padecidos en ese breve intervalo. Setrata de la resarcibilidad del sufrimiento psíquico, de la máximaintensidad, aunque de duración breve, en el caso de muerte;sufrimiento que, no siendo susceptible de degenerar en dañobiológico en razón del limitado intervalo de tiempo entre lesión ymuerte, puede ser resarcido como daño moral en su acepción másamplia y más moderna.

Tratándose de daño por la irrazonable duración del proceso,la sentencia 15449/2002 negó expresamente la distintaresarcibilidad del perjuicio existencial en cuanto constituye sólo

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una “voz” del daño no patrimonial, resarcible por expresaprevisión de la ley.

Otras decisiones han reconocido en el ámbito de la relacióndel trabajo (y por lo tanto, en tema de responsabilidadcontractual) el daño existencial por falta de goce del repososemanal (sentencia 9009/2001), pero en este caso se trata delesiones a derechos fundamentales del trabajador y, por lo tanto,ligados a la resarcibilidad de una injusticia constitucionalmentecalificada.

Los jueces de paz dieron amplio espacio al daño existencialen relación a los más fantasiosos y a veces risibles perjuiciossusceptibles de alterar el modo de existir de la persona: larotura del taco de un zapato, el corte errado del cabello, laespera estresante en un aeropuerto, la muerte de un animal al quese le tiene afecto, el maltrato a los animales, el impedimento dever el partido de fútbol por televisión provocado por el corteeléctrico. De este modo se resarcían perjuicios de dudosaseriedad, prescindiéndose de individualizar el interés lesionadoy, por lo tanto, incumpliéndose el requisito de la injusticia deldaño

Ahora bien, después que las sentencias 8827 y 8828 de 2003fijaron el principio según el cual la lectura constitucionalmenteorientada del art. 2059 lleva a sostener que la tutelaresarcitoria del daño no patrimonial opera, independientemente delos supuestos determinados por la ley, sólo en los casos de lesióna específicos derechos inviolables de la persona, o sea, enpresencia de una injusticia constitucionalmente calificada, no esposible aceptar el daño existencial como categoría autónoma deldaño.

Como se ha recordado, la figura del daño existencial fuepropuesta con la intención declarada de suplir un vacío en latutela que ya no existe.

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En presencia de un delito penal, superada la tendencia tradicionalque limitaba el resarcimiento al daño moral subjetivo identificadocon el padecimiento transitorio del espíritu, y afirmada laresarcibilidad del daño no patrimonial en su acepción más amplia,también el perjuicio no patrimonial consistente en no poder haceres resarcible (aunque sería mejor decir consistente en elsufrimiento moral determinado por el no poder hacer). La tutelaresarcitoria será reconocida si el perjuicio es consecuencia de lalesión, al menos, de un interés jurídicamente protegido, derivadodel ordenamiento positivo, comprendida las convencionesinternacionales (como por ej., la Convención Europea de losderechos del hombre) y esto aunque exista el requisito de lainjusticia genérica según el art. 2043 del CC en tanto laprevisión de la tutela penal constituye un índice seguro de larelevancia del interés lesionado.

En ausencia de delito y más allá de los casos determinados por laley, los perjuicios de tipo existencial son resarcibles cuando sonconsecuencia de la lesión de un derecho inviolable de la persona. Esta hipótesis serealiza, por ej., en el caso de destrucción de la vida familiarprovocada por la pérdida del pariente (el llamado daño por lapérdida de la relación familiar) porque un perjuicio de tipoexistencial es consecuencia de la lesión de los derechosinviolables de la familia. En este caso, se trata de perjuiciosque, en cuanto atañen a la existencia de la persona, por comodidadde síntesis pueden ser descriptos y definidos como existencialessin que, sin embargo, pueda configurarse una categoría autónoma deeste daño.

Otros perjuicios de tipo existencial que atañen a la esferarelacional de la persona, pero que no son consecuencia de lesionespsicofísicas, y por lo tanto que no entran en el ámbito del dañobiológico, comprensivo, según la jurisprudencia del daño estéticoy del llamado daño a la vida de relación, son resarcibles siempreque sean consecuencia de la lesión de un derecho inviolable de lapersona distinto al derecho a la integridad psicofísica. Estahipótesis se verifica en el caso (examinado por la sentencia

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6607/1986) del ilícito que, causando a una persona casada laimposibilidad de tener relaciones sexuales, es inmediata ydirectamente lesivo al derecho del otro cónyuge a tales relacionescomo derecho deber recíproco, inherente a la persona,estructurante, junto a los otros derechos deberes recíprocos en larelación de cónyuge. En esta fattispecie, el perjuicio es consecuenciade la violación de los derechos inviolables de la familia quecorresponden al cónyuge como sujeto lesionado en su integridadpsicofísica.

Por cuanto se ha dicho, el perjuicio existencial esresarcible sólo dentro del límite señalado por la injusticiaconstitucionalmente cualificada del evento dañoso. Si no severifica lesión a los derechos constitucionalmente inviolables dela persona, no hay tutela resarcitoria

Para superar tales limitaciones, se ha esgrimido la tesissegún la cual la relevancia constitucional no debe atenerse alinterés lesionado sino al perjuicio sufrido. Se sostiene que, incidiendoel perjuicio de tipo existencial consistente en la alteración delhacer no redituable en la esfera de la persona, basta tal efectopara reconocerle relevancia constitucional, sin necesidad deindagar la naturaleza del interés lesionado y la consistencia desu tutela constitucional. La tesis confunde el plano del perjuicioa reparar con el de la injusticia. Tal razonamiento abroga el art.2059 en su re- lectura constitucional porque termina por eliminarla limitación de la tutela resarcitoria (casos determinados porla ley y casos en los cuales el daño no patrimonial es la lesiónde un derecho inviolable de la persona).

Otra tentativa de superar los límites señalados por lalectura constitucionalmente orientada del art. 2059 centra el temaen que el daño existencial no se identifica con la lesión de unbien constitucionalmente protegido sino que puede dispararse de lalesión a cualquier bien jurídicamente relevante. Esta tesis esinaceptable, en cuanto reconduce este daño al art. 2043 del CC,norma en cuyo ámbito el resarcimiento corresponde siempre que sehaya lesionado un interés genéricamente relevante para el19

ordenamiento, contradiciendo el principio ya señalado de latipicidad del daño no patrimonial.

Por otro lado, como ya lo ha dicho esta Corte con sussentencia del 2003, el art. 2059, en cuanto no admite elresarcimiento del daño no patrimonial fuera de los casos previstosen la ley no es inconstitucional porque la tutela resarcitoriamínima no es suprimible en los casos de lesión de derechosinviolables.

8. La superación de los límites a través del derechocomunitario

Los límites reseñados a la tutela resarcitoria del daño nopatrimonial (casos previstos en la ley y lesión a derechosinviolables constitucionalmente amparados) pueden ser superados através de una norma comunitaria que prevea el resarcimiento deldaño no patrimonial sin poner límites, en razón de la prevalenciadel derecho comunitario sobre el derecho interno13.

9. La cuestión de la gravedad del daño no patrimonial.

La sentencia 6572/2006 de estas Sesiones Unidas, al tratar eltema del reparto de la carga probatoria en la cuestión delreconocimiento del derecho del trabajador al resarcimiento deldaño profesional biológico o existencial por la descalificación odisminución en el ámbito de la relación laboral definieron el dañoexistencial como todo perjuicio de naturaleza no meramente emotivae interior, sino objetivamente verificable, causado en el hacer noredituable del sujeto, que altera sus hábitos de vida y losvínculos relacionales que le eran propios, induciéndolo a optarpor una vida distinta en cuanto a las expresiones de realizaciónde su personalidad en el mundo externo. Este pronunciamiento fueseguido de otras sentencias (4260/2007, 5221/2007, 11278/2007,26561/2007). Sin embargo, estas decisiones, que se mueven en elámbito de la naturaleza contractual de la responsabilidad del13 Esta aseveración es también altamente significativa pues la Casacióndestaca la prevalencia del derecho comunitario sobre el derecho interno,aún en los temas referidos al tipo de daño indemnizable.20

dador del trabajo (poniendo así la cuestión de la resarcibilidaddel daño no patrimonial por incumplimiento de las obligaciones) noparece que apoyen la tesis de que el daño existencial sea unacategoría autónoma destinada a tener relevancia fuera del ámbitode la relación laboral. Estas sentencias individualizan perjuiciosespecíficos de tipo existencial de violaciones de deberescontractuales en el ámbito de la relación laboral; en particular,por la violación del deber del empresario de tutelar la integridadfísica y la personalidad moral del trabajador (art. 2987 del CC).Consideran, así, derechos de la persona del trabajador que,tutelados por el código civil de 1942, fueron asumidos por laConstitución, que en el art. 32 se refiere a la tutela de laintegridad física, y en los arts. 1, 2, 4 y 35 habla de la tutelaa la dignidad personal del trabajador, a los derechos inviolablescuya lesión da lugar al resarcimiento de los perjuicios nopatrimoniales, de tipo existencial por incumplimiento contractual.Se trata, en sustancia, de hipótesis de resarcimiento de daños nopatrimoniales en el ámbito contractual legislativamente previstos.

En cambio, de modo manifiesto, no son merecedores de latutela resarcitoria los perjuicios consistentes en fastidio,intranquilidad, ansias y todo otro tipo de insatisfacciónconcerniente a los aspectos más diversos de la vida cotidiana quecada uno desarrolla en el contexto social que han tenido tutela enla llamada justicia de proximidad14. No son resarcibles derechosimaginarios como el derecho a la calidad de vida, al estado debienestar, a la serenidad, en definitiva, el derecho a ser feliz.

Fuera de los casos determinados por la ley ordinaria, sólo lalesión de un derecho inviolable de la persona, concretamenteindividualizado es fuente de responsabilidad resarcitoria del dañono patrimonial.

En este sentido, por carencia de “injusticiaconstitucionalmente calificada”, correctamente se ha negado elresarcimiento a una persona que afirmaba estar estresada por

14 Se refiere a los tribunales de pequeñas causas.21

efecto de la instalación de una lámpara cercana a su departamentoque comprometía su serenidad y seguridad. Por igual razón(inexistencia de protección constitucional) no se ha admitido elresarcimiento del perjuicio sufrido por la pérdida de un animal(un caballo de carrera) habiéndose invocado la lesión a larelación entre el hombre y el animal.

El resarcimiento de tales daños existenciales ha sidofrecuentemente demandado a los jueces de paz y ha dado lugar a laproliferación de los llamados “litigios de bagatela”. Con estafórmula se individualizan las causas resarcitorias en las cualesel daño consecuencia es fútil o irrisorio y aquellas en las que,aún siendo objetivamente serio, sin embargo, según la concienciasocial son insignificantes o irrelevantes por el nivel alcanzado.En ambos casos queda excluida de raíz la invocabilidad del art.2059, pero por razones diversas.

La diferencia entre ambos casos está en el hecho que, en elámbito del área del daño-consecuencia sin respaldo constitucional,se alega un perjuicio existencial fútil, no serio, (por ej., nopoder gritar en el estadio, fumar, beber alcohol), mientras que enel segundo la ofensa causada, aunque con respaldo en un derechoconstitucional amparado, carece de gravedad por no haber alcanzadoun umbral mínimo como es el caso de una cicatriz superficial, eldolor de cabeza de una sola mañana siguiente al humo emitido poruna fábrica, las molestias de pocas horas causadas por laimposibilidad de salir de la casa por la ejecución de trabajos enla calle de escasa duración (en este último caso no se halesionado un derecho inviolable, pues no alcanza el rango dederecho a la libre circulación previsto en el art. 16 de laConstitución que puede ser limitado por varias razones)

Ahora bien, la gravedad de la ofensa constituye un requisitoulterior para la administración del resarcimiento de los daños nopatrimoniales a la personas cuando se trata de lesión de derechosconstitucionalmente inviolables. En derecho debe ser atacado másallá de un cierto umbral mínimo causando un perjuicio serio. Lalesión debe exceder un cierto nivel de ofensa; es este perjuicio22

serio el que resulta merecedor de tutela en un sistema que imponeun grado mínimo de tolerancia. El filtro de la gravedad de lalesión y de la seriedad del daño actúa como balance entre elprincipio de solidaridad hacia la víctima y el de la tolerancia,con la consecuencia que el resarcimiento del daño no patrimonialse debe sólo en el caso en que se ha superado el nivel detolerabilidad y el perjuicio no sea fútil15. Los perjuiciosconnotados por la futilidad causados a cada persona inserta en elcomplejo del contexto social deben ser aceptados en virtud deldeber que tolerancia que la convivencia impone.

En ambos casos, los requisitos deben ser verificados por eljuez según el parámetro de la conciencia social en un determinadomomento histórico.16

Los límites fijados por el art., 2059 no pueden ser ignoradospor el juez de paz en las causas de valor no superior a mil cieneuros en los cuales decide según equidad.

La norma, en la lectura constitucionalidad orientada admitidapor esta Sesión Unida en cuanto fija las reglas generales de latutela resarcitoria no patrimonial constituye un principioinformar de la materia que el juez de paz, que en aquellascuestiones decide según equidad, debe observar.

10. Conclusiones respecto al daño existencial en el ámbitoextracontractual

En conclusión, debe reafirmarse que el daño no patrimonial esuna categoría general no susceptible de subdivisión en sub-categorías etiquetadas diversamente; en particular, no puedehacerse referencia a una sub-categoría genérica, denominada dañoexistencial, porque a través de ésta se termina por llevar el dañono patrimonial a la atipicidad, en tanto, en esta categoría,

15 Adviértase que el requisito de la seriedad del daño, que mucho se hadiscutido en el derecho argentino, la sentencia lo requiere para el dañono patrimonial, que es el que concita la atención del tribunal. 16 Nuevamente, aparece en la sentencia el criterio de la interpretacióndinámica.23

aunque parece típica, confluyen casos no necesariamente previstospor la norma a los fines de la resarcibilidad de tal tipo dedaños; ello es así mientras tal situación no sea querida por ellegislador ordinario ni esté necesitada por una interpretaciónconstitucional del art 2059, interpretación que queda satisfechapor la tutela resarcitoria de específicos valores de la personainviolables según la Constitución.

Las consideraciones expuestas valen para dar respuestanegativa a todas las cuestiones planteadas en cuanto postulan laexistencia de una categoría autónoma del daño existencial.

11. El daño no patrimonial en el incumplimiento contractual.Generalidades.

Según la opinión prevaleciente en doctrina y enjurisprudencia, el daño no patrimonial no era resarcible en elámbito del incumplimiento obligacional. El obstáculo se encontrabaen la carencia de una norma análoga al artículo 2059 ubicado enmateria de hechos ilícitos.

Para superar el obstáculo, en el caso en el cual, además delincumplimiento se configuraba una violación al principio delneminem laedere, la jurisprudencia elaboró la teoría del cúmulo delas acciones, contractual y extracontractual (caso de la personatransportada que sufrió lesiones en la ejecución del contrato detransporte, o del trabajador que requería ser tutelado por laviolación del deber de seguridad).

Independientemente del dudoso fundamento dogmático (señaladopor la doctrina) la respuesta no resolvía la cuestión delresarcimiento del daño no patrimonial en sentido lato, pues lollevaba a los límites estrechos del art. 2059 que, vinculado alart. 185 del código penal condicionaba el resarcimiento a laexistencia de un delito y quedaba, además, restringido al dañomoral subjetivo.

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El daño biológico quedaba sustraído del art. 2059 gracias ala interpretación constitucional del art. 2043, según se haseñalado.

Ahora bien, la interpretación constitucionalmente orientadadel art. 2059 consiente ahora afirmar que también en materia deresponsabilidad contractual debe resarcirse el daño nopatrimonial. Este reconocimiento no es dudoso para los derechosinviolables de la persona, en tanto el resarcimiento constituye latutela mínima; por eso, la lesión de los derechos inviolables dela persona que ha causado un daño no patrimonial es resarcible seala fuente de la responsabilidad contractual o extracontractual

Si el incumplimiento de las obligaciones determina, más alláde la violación de estas obligaciones de relevancia económicaasumidas en el contrato, una lesión a un derecho inviolable de lapersona del acreedor, la tutela resarcitoria del daño nopatrimonial podrá ser acordada en la responsabilidad contractual,sin recurrir a la argumentación del cúmulo de las acciones.

El art. 1174 del CC según el cual la prestación que hace alobjeto de la obligación debe ser susceptible de valoracióneconómica y corresponder a un interés, aunque sea no patrimonialdel acreedor, reconoce que intereses de naturaleza no patrimonialpueden asumir relevancia en el ámbito de las obligacionescontractuales.

La individualización específica de los intereses comprendidosen el área de los contratos que, más allá de aquellos de contenidopatrimonial, presenten carácter no patrimonial, opera verificandola causa concreta del negocio, que debe entenderse como síntesisde los intereses reales que el contrato mismo está dirigido arealizar, más allá del modelo adoptado, aunque sea típico; o sea,atendiendo también a las razones concretas de la dinámicacontractual (como afirma la sentencia n° 10.490/2006).

12. El daño no patrimonial en el incumplimiento contractual.Casuismo.

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Ingresan dentro de las nociones antes reseñadas, en primerlugar, los llamados contratos de protección, como son los concluidos conel sector de la salud. En éstos, los intereses a realizar atiendena la salud en sentido amplio, de modo que el incumplimiento deldeudor es susceptible de lesionar derechos inviolables de lapersona causando perjuicios no patrimoniales.

En este sentido se ha pronunciado una conspicuajurisprudencia de la Casación, que ha encuadrado en laresponsabilidad contractual la responsabilidad del médico y de laestructura sanitaria, y ha reconocido tutela no sólo al paciente,sino a terceros a los cuales se extienden los efectos protectoresdel contrato y, en consecuencia, ha mandado resarcir, no sólo a lagestante, sino también a la persona por nacer, subordinada estatutela al nacimiento (sentencia 11503/1003), y al padre, en elcaso de omisión del diagnóstico de malformación del feto yconsecuente nacimiento no deseado (sentencias 6735/2000;20320/2005).

Los sujetos mencionados, según los casos, habían sufrido unalesión al derecho inviolable a la salud (art. 32 Constitución),bajo el perfil del daño biológico, sea físico o psíquico; alderecho inviolable a la autodeterminación (arts. 32 y 13 de laConstitución) como es el caso de la gestante que, por error deldiagnóstico no fue puesta en condiciones de decidir si interrumpiro no el embarazo (sentencia 6735/2006) y en los casos de violacióndel deber del consentimiento informado (sentencia 544/2006) o alos derechos de la propia familia (arts. 2, 29 y 30 de laConstitución), como en el caso de la sentencia 6735/2000.

También configura un contrato de protección el que relacionaa un alumno y el instituto escolar; entre los intereses nopatrimoniales que deben realizarse entra el de la integridadfísica del alumno, con la consiguiente resarcibilidad del daño nopatrimonial causado por la autolesión (sentencia de la SU n°9346/2002 y sentencia n° 8067/2007).

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La exigencia de verificar si, en concreto, el contratotambién tiende a la realización de intereses no patrimoniales,eventualmente presididos por derechos inviolables de la persona,queda debilitada si esos intereses han sido ya determinados por laley. Éste es el caso del contrato de trabajo; el art. 2087 del CCdetermina que el empresario está obligado a adoptar, en elejercicio de la empresa, las medidas que, según la particularidaddel trabajo, la experiencia y la técnica, son necesarias paratutelar la integridad física y la personalidad moral deltrabajador. De este modo se insertan en el área de la relación detrabajo intereses no susceptibles de valoración económica queimplican que, en el caso en el cual el incumplimiento hayaprovocado lesión, se debe el resarcimiento del daño nopatrimonial. La jurisprudencia de esta Corte, cuando se refiere adaños relativos al desarrollo de la personalidad moral deltrabajador, habla define al daño existencial (sentencia6572/2006); no obstante, esta definición tiene valorprevalentemente nominal, porque los daños consecuencia nopatrimoniales que se toman en consideración no son perjuiciosatinentes al desarrollo de la vida profesional del trabajador y,por lo tanto, daños de tipo existencial, admitidos comoresarcibles en virtud de la lesión, en el ámbito de laresponsabilidad contractual, de derechos inviolables y, por lotanto, afectados por una injusticia constitucionalmentecalificada.

En el contrato de transporte la tutela a la integridad físicadel transportado está comprendida entre las obligaciones deltransportista, que responde de los siniestros que afectan a lapersona del pasajero durante el viaje. El transportista, pues,está obligado a resarcir a título de responsabilidad contractualel daño biológico causado durante al pasajero. A veces, se tratade una hipótesis de incumplimiento-delito (lesiones culposas); ental caso, será una hipótesis de resarcibilidad del daño nopatrimonial por el delito.

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13. Reparación del daño no patrimonial en el ordencontractual. Otras reglas generales.

En el ámbito de la responsabilidad contractual, elresarcimiento será regulado por las normas de la materia, leídasbajo la óptica constitucional. Por eso, debe entenderse que elart. 1218 del CC en la parte que dispone que el deudor que noejecuta exactamente la prestación debida debe resarcir del daño,no se refiere sólo al daño patrimonial, sino que debe considerarsecomprendido el daño no patrimonial, cualquiera haya sido elincumplimiento, si se ha probado lesión a derechos inviolables dela persona. Con igual y amplio contenido debe leerse el art. 1223del CC, según el cual el resarcimiento del daño por incumplimientoo por retardo debe comprender la pérdida sufrida por el acreedorpor la falta de ganancia, en cuanto sea consecuencia inmediata ydirecta, por lo que corresponde incluir los perjuicios nopatrimoniales determinados por la lesión a los mencionadosderechos.

Por otra parte, la tutela resarcitoria de los derechosinviolables lesionados por el incumplimiento de las obligaciones,está sujeta al límite del art. 1225, quedando, fuera de los casosde dolo, limitado al resarcimiento del daño que podía preverse altiempo de contraerse la obligación.

Además, el rango constitucional de los derechos susceptiblesde lesión, provoca la nulidad de todo pacto de exoneración olimitación de la responsabilidad en el sentido del art. 1229 delCC 2° párrafo (es nulo todo pacto previo de exoneración olimitación de la responsabilidad en los casos en los cuales elhecho del deudor o de sus auxiliares constituya violación adeberes derivados de normas de orden público).

Por otro lado, se aplican las reglas específicas de cadasector relativas a la carga de la prueba y a la prescripción.

14. Reparación integral. La necesidad de evitar que un mismoperjuicio se repare dos veces con distintos nombres.

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El resarcimiento del daño a la persona debe ser integral, enel sentido que debe restaurar el perjuicio íntegramente, pero nomás allá.

Ya se ha precisado que el daño no patrimonial previsto en elart. 2959 del CC, identificado como daño determinado por la lesióna los intereses inherentes a la persona no connotados derelevancia económica, constituye una categoría unitaria nosusceptible de subdivisión en sub categorías. Los distintos tiposde perjuicios, denominados de diversa manera (daño moral, dañobiológico, daño por pérdida del vínculo familiar) responden aexigencias descriptivas, pero no implica el reconocimiento dedistintas categorías de daño. Es función del juez verificar laefectiva consistencia del perjuicio alegado, con prescindencia delnombre atribuido, individualizando cuales son las repercusionesnegativas sobre la persona que se han acreditado y disponer sureparación integral

La primera hipótesis a considerar es sufrimiento moral delilícito que configura un delito penal. Definitivamente acantonadala figura del llamado daño moral subjetivo, integra la categoríade daño no patrimonial indemnizable el sufrimiento moral, sinnecesidad de hacer referencias a la duración. No obstante, debetratarse de sufrimientos subjetivos, en sí mismos considerados, yno como componente de un perjuicio no patrimonial más complejo. Seda el primer caso cuando se ha alegado la perturbación del ánimo,el dolor íntimo sufrido, por ej., por la persona difamada olesionada en su identidad personal, sin lamentar degeneracionespatológicas del sufrimiento. Cuando aparecen esas consecuencias,se entra en el área del daño biológico, del cual todo sufrimiento,físico o psíquico, por su naturaleza intrínseca, constituye uncomponente. Por lo tanto, hay duplicación del resarcimiento cuandose liquida el daño moral y el daño biológico que comprende eseaspecto, no siendo posible atribuir un porcentaje a un daño, yotro a otro. El juez debe proceder a una adecuada personalizaciónde la liquidación del daño biológico valorando la efectiva

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consistencia del sufrimiento físico y psíquico sufrido por elsujeto lesionado.

También hay duplicación del resarcimiento en el caso en elcual se indemniza el daño moral en su renovada configuración, yel daño a la pérdida de la relación familiar, porque elsufrimiento padecido en el momento de esa pérdida es percibidocomo aquel que acompaña la existencia del sujeto; se trata decomponentes de un daño complejo que deben ser restaurados integray unitariamente.

Los daños invocados pueden constituir solo “voces” del dañobiológico en el aspecto dinámico, dentro del cual, según opiniónya consolidada, está comprendido el llamado daño a la vida derelación y los perjuicios de tipo existencial concernientes aaspectos relacionales de la vida que son consecuencia de lesionesa la integridad psicofísica, por lo que hay incorrecta duplicaciónsi se los indemniza como rubros distintos.

Tampoco es un daño existencial autónomo, sino una “voz”dentro del daño biológico que deriva de la lesión a la integridadpsicofísica el perjuicio señalado como pérdida o compromiso de lasexualidad, que no puede ser indemnizado separadamente sinincurrir en duplicación (en contra de lo aquí afirmado, lasentencia 2311/2007 lo elevó a daño con existencia autónoma).

Hay igualmente duplicación en el caso en el que el perjuicioconsistente en la alteración física de tipo estético se liquidaseparadamente y no como una voz del daño biológico, en tanto, eneste último, pacíficamente, se considera incluido el llamado dañoestético.

En cambio, correctamente, el juez podrá reconocer y liquidardaño moral para restaurar el sufrimiento psíquico de la víctima delesiones físicas que muere poco tiempo después y que permaneciólúcida durante la agonía, consciente del fin que le esperaba. Deesta manera, se evita el vacío de tutela señalado por lajurisprudencia que niega el resarcimiento del daño biológico por

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la pérdida de la vida en el caso de muerte inmediata o producidacon breve distancia al acto lesivo, y lo admite por la pérdida dela salud (daño biológico) sólo si el sujeto permanece vivo por untiempo apreciable. Un sufrimiento psíquico de este tipo, de máximaintensidad, que por su duración breve no es susceptible dedegenerar en una patología para dar lugar al daño biológico, debeser resarcido como daño moral, en su nueva y más amplia acepción.

15. El daño no patrimonial resarcible es daño consecuencia.Rechazo a los daños punitivos. Régimen de la prueba. Medios deprueba.

El daño no patrimonial, aunque sea determinado por la lesiónde los derechos inviolables de la persona, configura un dañoconsecuencia (Cass n° 8827 y 8828/2003) y por lo tanto, debe serinvocado y probado.

Se rechaza, entonces, la tesis que identifica el daño con elevento dañoso, hablando de “daño evento”. La tesis, enunciada porla Corte Constitucional en la sentencia 184/1986, está superadapor las sucesivas sentencias de esa Corte (N° 372/1994 ysentencias de la SU de la casación del 2003).

También cabe rechazar la variante constituida por laafirmación que en el caso de lesión a los valores de la persona,el daño sería “in re ipsa” porque esta tesis desnaturaliza la funcióndel resarcimiento, que procedería no como consecuencia de laverificación efectiva del daño sino como pena privada por uncomportamiento antijurídico.

La normativa vigente relativa al daño biológico (dec. Ley209/2005) hace mención a la verificación de este daño a través deprueba médica. Se trata del medio de investigación al cualnormalmente se recurre, pero la norma no lo eleva a la categoríade instrumento exclusivo y necesario. Así como dentro de susfacultades el juez puede apartarse motivadamente de las opinionesde los peritos y consultores técnicos, también puede disponer queesa prueba médica no resulta necesaria, no sólo en los casos en

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los cuales la investigación directa sobre la persona no es posible(por ej., porque murió o por otra causa) sino cuando,fundadamente, entiende que es superflua, y señala, en lasmotivaciones de su sentencia, los otros elementos útilesincorporados al proceso (documental, testimonial) pudiendo tambiénvalerse de la experiencia común y de las presunciones.

Para los otros casos de daño no patrimonial distintos al dañobiológico podrá recurrir a la prueba testimonial, documental y depresunciones. Dado que el perjuicio (no biológico) atiende a unbien inmaterial, el recurso a la prueba de presunciones asumeparticular relevancia y puede constituirse, incluso, en la únicafuente de formación del convencimiento del juez. Sin embargo, eldamnificado podrá alegar todos los elementos que, concretamente enese caso, sean idóneos llegar al hecho desconocido y que el juez,presuntivamente, entiende no acreditados.

16. Importancia de las decisiones informadas.

Estoy convencida que la información relativa a estasdecisiones será muy útil a la doctrina y a la jurisprudenciaargentina. Independientemente de las diferencias existentes enambos sistemas (tipicidad del daño no patrimonial en el derechoitaliano y atipicidad en el derecho argentino; carencia de textoexpreso sobre el daño no patrimonial en el ámbito contractual enel derecho italiano y existencia en el argentino; mención al dañomoral en el derecho argentino y al daño no patrimonial en elitaliano, etc.), en mi opinión, el valor de estas decisionesreside, especialmente, en los siguientes puntos trasladables anuestro derecho:

1. La lectura constitucional de los textos referidos a laresponsabilidad civil es un imperativo de la hora.

2. Esa lectura requiere examinar los valores constitucionalessegún las pautas culturales existentes al momento de ladecisión y no a las del dictado de las normas(interpretación activista).

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3. Esa metodología lleva a no distinguir entreresponsabilidad contractual y extracontractual cuando estáen juego la inviolabilidad de la persona humana.

4. Aún así, la imprevisibilidad del resultado puede poner unlímite a la resarcibilidad.

5. Un mínimo de tolerancia necesaria en la vida social exigeno reparar los daños no patrimoniales fútiles, de muyescasa entidad.

6. El daño no patrimonial constituye un daño consecuencia ypor eso debe ser probado, sin perjuicio de que el juezpuede valerse, siempre que lo haga fundadamente, demáximas de experiencia y de presunciones.

7. La indemnización debe ser integral (tanto del dañopatrimonial y no patrimonial) pero no debe ir más allá; eljuez se constituye en custodio para la no reparación delmismo daño con distintas etiquetas.

8. La discrecionalidad judicial no es arbitrariedad; el juezdebe fundar razonablemente todas sus decisiones. Enespecial, no puede inventarse derechos inexistentes,aunque sea un juez que resuelve sólo conforme a laequidad.

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