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Síntesis de la propuesta:La legislación y la dogmática jurídica adoptan criterios de validez y de
resolución de las antinomias o conflictos normativos que están concebidospara el conflicto entre reglas, pero que resultan inadecuados cuando laargumentación jurídica recurre a principios o directrices.
La cuestión de fondo es si en aquellos “casos difíciles” en los cuáles lasreglas legisladas no dan una respuesta unívoca y debe recurrirse aprincipios, el derecho proporciona criterios racionales para justificar lasdecisiones. O si en tal caso la decisión del juzgador es básicamentediscrecional.
Para aportar algunos elementos a esta discusión, en primer términoanalizaremos si son posibles genuinos conflictos entre principios.
Luego evaluaremos si la “ponderación” de derechos y principioscompetitivos en un caso concreto puede justificarse objetivamente medianteuna “fórmula”.
Al mismo tiempo señalaremos la existencia de límites al juicio deponderación, algunos fundados en el orden constitucional y otros derivadas
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XXVI CONGRESO NACIONAL DE DERECHO PROCESAL
Tema: Principios procesales, conflictos normativos y
ponderación
Comisión a) Derecho Procesal Civil - enfoque general -
Autor: Leandro Fabián Barusso-Abogado (UBA), Cátedra Elementos de Derecho Procesal Civil y
Comercial (UBA) de la Dra. Angela Ledesma. Miembro del Instituto de
Derecho Procesal de San Isidro, director Dr. Roland Arazi.
Fecha de nacimiento: 6/04/1964
de la propia racionalidad, al admitirse situaciones de eventual “empate” y deinconmensurabilidad.
Finalmente se explorará la interacción entre formas procesales yderechos sustanciales, la noción de un “estatuto básico procesal” y lapropuesta de un “formalismo valorativo” para la interpretación de lasformas procesales.
Principios procesales, conflictos normativos y
ponderaciónLeandro Fabián Barusso1
SUMARIO: I. La función de los principios o directrices en la argumentaciónjurídica y su diferencia con las reglas. II. Principios y conflictos normativos. III.¿Es correcto hablar de conflicto entre principios? IV. ¿Da el orden jurídico unarespuesta justificada a todos los casos? V. La “ fórmula” de la ponderación. VI.Los límites de la ponderación. VII. Formas procesales y derechos sustanciales.VIII. ¿Puede erigirse algún meta criterio para dirimir conflictos entre derechossustanciales y procesales? El “Estatuto básico procesal”. IX. Los límites de lainterpretación “armónica”.
I. La función de los principios o directrices en la
argumentación jurídica y su diferencia con las reglas.
La palabra “Principios” tiene variadas acepciones tanto
el lenguaje ordinario como en el lenguaje jurídico, lo
que hace que bajo este apelativo se designen conceptos de
diferente naturaleza lógica y con diferentes funciones
normativas.
Esto sucede con respecto a los principios jurídicos en
general y también con respecto a los principios
procesales. En el trabajo “Principios procesales. Una aproximación1 Abogado (UBA), Cátedra Elementos de Derecho Procesal Civil y Comercial (UBA) de la Dra. Angela Ledesma. Miembro del Instituto de Derecho Procesal de San Isidro.
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filosófica” -que se presenta conjuntamente con el presente-,
he intentado profundizar sobre estas diferentes
acepciones y usos con respecto a los principios
procesales en particular.
Pese a esta ambigüedad del concepto, la característica
común que engloba los “principios” -también llamados
“directrices” o “standards”- es la de ser reglas generales y
abstractas de carácter normativo.
El principio es un enunciado normativo amplio, que
permite solucionar un problema y orienta un
comportamiento, pero se enuncia cómo un esquema
abstracto, aplicable a conductas heterogéneas. Más
adelante analizaremos estas propiedades de la noción.
El filósofo del derecho Ronald Dworkin fue uno de los
pioneros en plantear que para que una teoría del derecho
sea plausible tiene que dar cuenta del papel que cumplen
los principios y directrices en la argumentación
jurídica. Este autor puso en un lugar central de su labor
teórica la explicación de la función de estos principios,
directrices o standards en un sistema jurídico, función
que el pensamiento predominante de su época, el
positivismo jurídico no reconocíai.
Basado en el análisis que Dworkin hace de las
“principios” o standards distinguiremos ciertas
características lógicas y sistémicas de los mismos en
contraposición con las “reglas”, a los fines de exponer
su diferente función dentro de un sistema jurídico.
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Llamaremos “reglas” a las normas jurídicas que tienen las
siguientes características:
Son normas que han sido consagradas por el órgano
legislativo o por otras personas u organismos con
competencia para la creación de normas según la
“Regla de reconocimiento” del sistema jurídico
particular que se analice.
Las reglas exigen comportamientos específicos, ya sea
cuando declaran prohibido, obligatorio o permitido acciones y
actividades determinadas o cuando establecen las
conductas que serán necesarias para el
reconocimiento de un acto jurídico válido (por ej.
aquellas que se han dado a llamar “potestativas” y
que se refieren a las formas necesarias para
celebrar contratos, matrimonios, sociedades,
testamentos etc.).
Las reglas se encuentran dirigidas primordialmente a
los particulares indicándoles conductas que se
consideran deseables (digo “primordialmente” porque
también se dirigen simultáneamente a los
funcionarios y jueces prescribiéndoles sanciones y
remedios para el caso de incumplimiento de las
conductas que prescriben) y en este sentido las
consideramos como normas “de primer grado”.
Las reglas establecen las condiciones que hacen
necesaria su aplicación y asimismo las excepciones
correspondientes.
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Por el contrario, los “principios”, “directrices” o
“standards” responden a estas características:
La identificación de los principios como parte del
derecho no está dada por su origen como en el caso
de las reglas por su consagración legislativa o
reglamentaria, sino por su contenido en función de
su impacto efectivo o probable en el proceso
decisional. El principio puede estar consagrado
legislativamente pero esta circunstancia no modifica
su naturaleza lógica y su función en los argumentos.
No exigen un comportamiento específico. Exhiben una
cierta neutralidad tópica o indiferencia de
contenido y pueden ser usados para restringir el
ámbito de reglas que prohíben conductas
heterogéneas. Hay principios que asumen el carácter
de “mandatos de optimización”, estableciendo una
meta por alcanzar (en el ámbito procesal un ejemplo
sería el principio de igualdad procesal) y otros que
consagran una exigencia de justicia o equidad (cómo
el principio de bilateralidad o contradicción).
Los principios son reglas “de segundo grado”, porque
presuponen la existencia de otras reglas y se
refieren a ellas. Sirven para introducir excepciones
a la aplicación de una regla de primer grado o para
decidir en caso de colisión entre reglas.
Se encuentran dirigidas primordialmente a quienes se
encuentren en condiciones de justificar una decisión
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en base a las reglas de primer grado, o sea a los
jueces.
El ámbito propio de aplicación de los principios son
aquellos casos “difíciles” en los cuales se dá alguna de
las siguientes situaciones: a) existencia de una “laguna
legal” ante la ausencia de una regla aplicable a la
situación fáctica planteada, b) necesidad de hacer más
preciso un texto legal vago o ambiguo c) existencia de
una antinomia o conflicto normativo entre reglas que son
contemporáneas, situadas en el mismo nivel y son ambas
generales, de modo que tal conflicto no puede decidirse
por las reglas de prevalencia de la norma posterior o de
la de rango superior o la especial sobre la general, d)
También como veremos el propio ejercicio de la la función
interpretativa-individualizadora en relación al caso concreto por
parte del Juzgador requiere de la argumentación en base a
principios.
La argumentación en base a principios implica la
posibilidad de que haya principios competitivos,
complementarios y contrapuestos que disputan su primacía
en la situación concreta. En los capítulos subsiguientes
analizaremos cómo funcionan los principios en caso de
conflicto o “tensión”, pues en este aspecto también los
criterios de resolución de conflictos son diferentes de
los de las reglas.
II. Principios y conflictos normativos.
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En los casos de conflicto o antinomia entre reglas, existen
reglas de segundo grado que específicamente proporcionan
criterios para su resolución cómo ocurre entre las reglas
con los criterios “cronológico” (la norma posterior
prevalece sobre la anterior), “jerárquico” (la de rango
superior sobre la de rango inferior), o “de especialidad”
(la norma general es desplazada por la especial).
Por otra parte, las reglas establecen las condiciones
necesarias para su aplicación y de tener excepciones, en
teoría sería posible enunciarlas todas a priori. Es por
ello que las reglas son aplicables a la manera “todo o
nada”: si es una norma válida del sistema y se dan los
hechos que la misma contempla entonces determina el
resultado.
En el caso del conflicto, o más propiamente de la “tensión”
entre dos principios competitivos en la situación
concreta no existe una regla o un tercer principio que
decida cuál debería prevalecer.
De igual manera los principios no establecen condiciones
que hagan necesaria su aplicación. Enuncian una razón
para decidir en un determinado sentido sin obligar a una
decisión particular. Pueden concurrir con otros
principios que den una razón para decidir en sentido
contrario. Un principio admite contraejemplos sin que los
mismos vayan en detrimento de su validez.
i En el trabajo “Principios procesales. Una aproximación filosófica” presentadoconjuntamente con el presente expongo a grandes rasgos los términosde la teoría de Dworkin y su debate con el positivismo jurídico.
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Es por ello que el conflicto entre principios se resuelve
por el “peso” o “importancia” relativo de ellos en la
situación decisional del caso concreto. Esta operación
racional se denomina “juicio de ponderación” y por medio de la
misma se compara la importancia de los bienes jurídicos
protegidos y si se justifica en la situación concreta un
determinado grado de restricción de uno para privilegiar
a otro.
El objeto central del presente trabajo es el de explorar
en qué consiste la operación de “ponderación”.
Evaluaremos si la misma tiene un sustento racional y si
pueden objetivarse los criterios utilizados en la misma o
si sólo se trata de una operación discrecional del
juzgador.
Analizaremos a continuación algunas de estas cuestiones:
III. ¿Es correcto hablar de conflicto entre principios?
Muchas teorías jurídicas niegan la posibilidad de
conflictos normativos genuinos en un sistema jurídico. Al
respecto argumentan que lo que normalmente se denomina
“colisión de derechos” no es más que una apariencia
provocada por una inadecuada “delimitación” de los derechos.
Sostienen que si se define exhaustivamente las
condiciones de aplicación de cada derecho entonces se
puede definir lo que está “dentro” o “fuera” del
ejercicio de un derecho y no existe posibilidad de
colisión o conflictoii.
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Del mismo modo se entiende que el recorte al ejercicio de
un derecho, o el posible “sacrificio” que se da cuando la
mayor extensión que se da a un derecho afecta la
aplicación de otro, no es producto de la interacción con
otros derechos o principios sino producto de los propios
“límites” de su ejercicio.
Es muy difícil establecer las condiciones de aplicación
de un “principio” en razón de que como hemos visto su
aplicación no se decide cómo un todo o nada, cómo válido
o no válido, sino por la “ponderación” de su influencia
en el caso. Es por ello que puede concurrir con otros
principios que den una razón para decidir en sentido
contrario y resultar desplazado en el caso concreto sin
que se afecte su aplicabilidad a otras situaciones.
Así las restricciones o afectaciones a un principio
pueden pensarse como impuestas por los límites a su
ejercicio como lo haría la posición antes expuesta (que
podríamos llamar “no conflictualista”), o concebirse como
restricciones que están dadas por su interacción dinámica
con otros derechos o principios. De esta última posición
se seguiría que existen genuinos conflictos entre
principios.
Existe una básica objeción que a mi juicio hace
insostenible la posición “no conflictualista”: si bien es
posible establecer los “límites” de una regla positiva
porque sus excepciones están determinadas de antemano porii En este punto sigo el razonamiento de Lariguet. Lariguet, Guillermo Dilemas y conflictos Trágicos. Una investigación conceptual. Palestra. Temis. 2008, págs. 133 y ss.
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el legislador, en cambio no es posible anticipar todas
las interacciones posibles de un principio con otros en
todas las situaciones fácticas posibles. Esto hace que la
pretensión de “delimitar” exhaustivamente los contornos
de un principio o de un derecho fundamental resulte
ilusoria y artificial. No existen límites determinables
apriorísticamente.
Ergo: existen conflictos o tensiones genuinos entre
principios.
Es por ello que considero que el fenómeno que se ha dado
llamar “flexibilización” de los principios procesales es el
reconocimiento de esta dinámica de interacción con otros
principios procesales y sustanciales y en todo caso la
superación de una concepción errónea sobre la función de
los principios, que tradicionalmente los concebía cómo
absolutos e inamovibles atribuyéndoles supremacía
automática en cualquier situación.
IV. ¿Da el orden jurídico una respuesta justificada a
todos los casos?
Una segunda cuestión que resulta importante tener en
cuenta al abordar la problemática planteada al inicio de
este capítulo, es que habitualmente se confunde el
problema de si “hay” una solución (la “respuesta correcta“ a la
que se refiere Dworkin) con el de “tener que dar” una
solución, asimilándose incorrectamente ambas cuestiones
como si se tratara de una misma.
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En los sistemas jurídicos modernos existe el deber de los
jueces de resolver todos los casos que le son sometidos.
En nuestro medio esa exigencia surge del art. 16 del
Código Civil argentino. En consecuencia todos los casos
van a tener una solución -por más compleja que sea la
situación a decidir- y a su vez la exigencia de
motivación de las decisiones judiciales implicará que
también va a ostentar una justificación.
Sin embargo que el caso tenga una solución no implica que
el contenido de esta solución sea aceptable desde un
punto de vista racional. Aunque toda decisión judicial
requiere una justificación, estas justificaciones pueden
ser buenas, malas, correctas o incorrectas y ello se
juzgará por las razones aportadas en su favor.
Muchas veces esta segunda cuestión se subsume en la
primera, concluyéndose apresuradamente que “el orden jurídico
da una solución justificada a todos los casos”.
Esa conclusión es errónea pues en ese razonamiento la
validez de la solución se está calificando “ex post” y no
“ex ante”, evitándose la pregunta sobre sí antes de la
decisión judicial del caso particular existía algún
criterio racional para juzgar esta decisión cómo
“correcta” en el contexto del derecho vigente.
V. La “ fórmula” de la ponderación.
A los fines de sostener la racionalidad y objetividad de
la operación de “ponderación” o sea la evaluación del
peso o importancia de cada principio o derecho en la10
situación concreta, Robert Alexyiii ha intentado una
formalización de esta operación que explicitaría las
variables en juego y permitiría un “cálculo” dotado de
objetividad.
Alexy considera que el núcleo de esta operación consiste
en una relación que denomina “ley de la ponderación” y que se
puede formular de esta manera:
“Cuando mayor sea el grado de no satisfacción o restricción de uno de los
principios, tanto mayor deberá ser el grado de importancia de la satisfacción
del otro”
Esta formulación permitiría reconocer que el
procedimiento de ponderación tendría tres pasos: a) El
primer paso sería definir el grado de la no satisfacción
o de afectación de uno de los principios. b) El segundo
sería definir la importancia de la satisfacción del
principio que juega en sentido contrario. c) El tercero
sería definir si la importancia de la satisfacción del
segundo principio justifica la restricción o la no
satisfacción del otro.
A los fines de la formalización tanto la no satisfacción o
afectación de un principio (paso a) cómo la importancia de la
satisfacción del otro (paso b) pueden definirse según su
intensidad en una escala triádica de “leve”, “media” o “grave”.
A su vez, para juzgar el peso en el caso concreto de cada
principio, deberá también introducirse cómo variable el
iii Alexy, Robert La fórmula del peso, Berlín 2003, publicado cómo adenda de la segunda edición en español de Teoría de la argumentación jurídica. Centro de Estudios Políticos y Constitucionales. Madrid 2008.
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peso “abstracto” del principio. Así el principio de igualdad
tendrá un peso abstracto superior que por ejemplo el
principio de la libertad de asociación, aunque esa
relación pueda invertirse en el caso concreto. En cambio
si ambos principios son de un peso abstracto similar esta
variable puede eliminarse del cálculo.
Aquí entra la cuestión de la conmensurabilidad o sea la
posibilidad racional de comparar principios o derechos de
naturaleza totalmente diferente (“en abstracto” y no en
una situación concreta), cómo sería comparar por ej.: el
derecho a la libertad de expresión y el derecho a la
dignidad.
Alexy sale del paso de las esperables objeciones de
“inconmensurabilidad” con el siguiente criterio: No se
trata de la comparabilidad de un objeto cualquiera en sí,
sino de la comparabilidad de su significado para la
Constitución.
De la apreciación de la intensidad de la intervención del
principio i (“Ii”) y de la intensidad que asume la
importancia de la satisfacción del principio j (“Ij”)
existirán tres resultados en el los cuáles la
intervención no se justificará; tres en los cuáles sí se
justificará y tres casos de “empate”. En los casos de
empate (casos “dilemáticos”) la ponderación no arrojará
ningún resultado y aquí debería admitirse que si se trata
de una decisión judicial habrá margen de acción para la
discreción del juez y también cómo veremos más adelante
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la situación de un “residuo normativo” por el sacrificio
injustificado de un principio o derecho.
Para ilustrar el funcionamiento del cálculo (aquí
soslayaremos la notación lógica con la que Alexy lo
formaliza) podemos analizar en estos términos el leading
case “Camacho Acosta”iv, en el cuál la Corte Suprema de
Justicia de la Nación juzgó que era pertinente una medida
cautelar innovativa que impusiera a los demandados el
pago al actor de una prótesis en reemplazo de su
antebrazo izquierdo que había sido amputado por una
máquina de propiedad de aquéllos en un accidente laboral.
En los fundamentos de esta decisión se consideró que el
remedio excepcional de anticipo de jurisdicción era
procedente en razón de que la tardanza en la colocación
de la prótesis hasta el momento de la sentencia
definitiva le provocaría al accionante un perjuicio
irreversible en la posibilidad de recuperación física y
psíquica de su parte, y que en la cuestión estaba en
juego el derecho a la integridad física y psíquica
tutelada por el art. 5, inc. 1º de la Convención
Americana sobre Derechos Humanos.
Los principios involucrados en el análisis serían por un
lado el principio de protección de la integridad física y
psíquica y por el otro el principio de bilateralidad y
contradicción.
iv “Camacho Acosta, M. c/ Grafi Graf SRL y otros” (CC.S.J.N., Fallos 320:1634, agosto 7-1997)
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El primer paso sería evaluar el grado de no satisfacción
o intensidad de la intervención con respecto al principio
de bilateralidadv. La medida que estaba en juego era una
anticipo de sentencia favorable que había sido solicitada
por la parte actora a título de medida cautelar
innovativa y que consistía en obligar a la demandada a
solventar el costo de una intervención quirúrgica para
colocarle una prótesis en reemplazo de su antebrazo
izquierdo que había sido amputado por una máquina de
propiedad de aquella.
Estimo la intensidad de la intervención no podría
calificarse cómo “leve” porque tal cómo lo interpretó la
Corte la decisión a adoptar era un anticipo de sentencia
favorable sin que los demandados pudieran haber replicado
la pretensión actora, con el agravante que dado el
carácter del juicio y el destino del dinero la erogación
resultaba en la práctica irreversible aunque
posteriormente los demandados hubieran obtenido un
rechazo de demanda. Sin embargo tampoco calificaría cómo
v En la fórmula de Alexy los conceptos de “grado de restricción oafectación”, “intensidad de la intervención”, o “grado de la nosatisfacción” en este contexto cumplen la misma función. Enrealidad, la intensidad de la intervención, de la restricción oafectación se refieren al modo en que es afectado un derecho dedefensa que exige una omisión (cómo la igualdad o la bilateralidad),la intensidad o grado de no satisfacción se refieren al grado en queno es cumplimentado un derecho de protección, que implica un mandatode optimización y exige un actuar positivo (cómo sería el derecho ala salud o a la vivienda digna). Sin embargo, en la estructura de lafórmula de la ponderación cumplen idéntica función. Para evitarconfusiones utilizaremos la expresión “intensidad de laintervención”.
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“grave” el grado de intervención toda vez que el proceso
seguía su curso y no le fue negada a la demandada la
posibilidad de contestar demanda, producir prueba o el
ejercicio de otros aspectos propios de su defensa en un
proceso de conocimiento. Por estas razones estimo que
puede calificarse como una intervención “media” con respecto
a la restricción al principio de bilateralidad.
El segundo paso sería definir la importancia de la
satisfacción del principio que juega en sentido
contrario, en este caso el principio de protección de la
integridad física y psíquica, que la Corte entendió
tutelado por el art. 5, inc. 1º de la Convención
Americana sobre Derechos Humanos.
La “importancia de la satisfacción” del principio contrario es un
concepto relacional que tiene que ver directamente con
los efectos que ocasiona sobre la vigencia de este
principio, la omisión de la intervención o restricción
sobre el otro. Esta “importancia” tiene dos facetas, la
importancia abstracta de la satisfacción del principio y
la importancia concreta (en el caso) de su satisfacción.
Las dos variables se adicionan.
En el caso en análisis se comprende que si no se
intervenía en el principio de bilateralidad la
consecuencia era la frustración de la posibilidad de
colocar al actor la prótesis de su antebrazo. La
consecuencia es que si se omitía la intervención, el
principio de protección de la integridad física y
psíquica se veía gravemente vulnerado, ya no por su15
importancia “abstracta” sino por su importancia
“concreta” en el caso toda vez que no se trataba de
indemnizar un daño consolidado, sino de evitar el un
agravamiento post-siniestro de carácter irreversible.
Considero entonces que la “importancia de la
satisfacción” del principio de protección a la integridad
física debe ser calificada como “grave”.
La operación final es el ejercicio de la ponderación
propiamente dicha. En el caso esta fórmula
(intencionalmente simplificada) arrojaría que la decisión
de la Corte estuvo justificada en razón de que la
intervención de intensidad “media” sobre el principio de
bilateralidad se vio justificada ante la importancia
“grave” que en el caso concreto asumía la satisfacción de
la protección de la integridad física.
En el caso y para simplificar el cálculo se ha omitido la
consideración del peso abstracto de los principios en
juego. Entiendo que al tratarse ambos de principios
correspondientes a derechos fundamentales y de jerarquía
constitucional el peso abstracto de ambos es equivalente,
pero podría considerarse que aún en el caso de duda
otorgando un mayor peso al derecho a la integridad física
ello no modificaría el resultado de la aplicación de la
fórmula.
Alexy introduce otras variables que complejizan el
cálculo, tal como el “grado de seguridad de los presupuestos
empíricos”, o sea el grado de certeza de que los
presupuestos las hipótesis de causa efecto que se16
consideran. Nuevamente en una escala triádica se
califican este grado de seguridad cómo “cierto o seguro”
(“s”); plausible (“p”) y “no evidentemente falso”(“e”).
En “Camacho” asumiría este carácter la certeza sobre si
la operación del actor era impostergable.
VI. Los límites de la ponderación.
Lorenzettivi explora la posibilidad de buscar razones
jurídicas para la resolución de conflictos entre derechos
y principios, proponiendo algunos criterios al efecto.
Advierte que para determinar la aplicación de estos
criterios, previamente deberá analizarse el tipo de
derechos o principios involucrados para evaluar si es
posible un juicio de ponderación, de optimización o
simplemente de eliminación de alternativas.
Menciona que cuando en las normas en tensión está en
juego una norma o principio fundamental que se expresa
mediante una prohibición absoluta (por ej. las que prohíben
la discriminación por motivos de raza) o cuando el
derecho se expresa como un mandato de optimización absoluta
(como la igualdad ante la ley) la colisión es total, pues
no puede haber graduación ni juicio de ponderación, en
consecuencia la única solución es la eliminación de una
de las normas mediante el recurso de la invalidez en el
caso de reglas, o del desplazamiento en el caso de los
principios.
vi Lorenzetti, Ricardo Luis El Juez y las sentencias difíciles, LL, To.1998-A, 1039.
17
En cambio en los casos en los que no estén en juego
prohibiciones absolutas ni mandatos de optimización
absolutos sino derechos a los que califica como
“complementarios” los conflictos están sujetos al juicio de
ponderación, o sea a la evaluación del peso o importancia
de cada principio o derecho en la situación concreta,
debiendo buscarse la interpretación más armónica que haga
que todos conserven su entidad.
Existe otra posible interacción que se daría entre normas
que califica como “normas competitivas”. Se trata de normas
que no son complementarias en sentido estricto ni
contradictorias porque los derechos en tensión están
expresados mediante un juicio de optimización relativa.
Resultan antagónicos porque están puestos en tensión por
el principio de escasez, de modo que la importancia de
satisfacción de un principio depende del grado de
satisfacción de otro. En estos casos se imponen las
soluciones de equilibrio transaccional. Es aplicable el juicio de
ponderación, que se instrumenta mediante la búsqueda de
un nivel óptimo que puede expresarse en curvas de
indiferencia que representen la sustitución de bienes.
Los economistas nos demuestran que puede llegarse a estas
soluciones de equilibrio mediante formalizaciones
matemáticas.
VII. Formas procesales y derechos sustanciales.
Una situación arquetípica de tensión que involucra a los
principios procesales es aquella en la cual el respeto18
irrestricto de una regla procesal o de un principio
procesal colisiona con la satisfacción de un derecho
sustancial y es necesario un juicio de ponderación para
evaluar límites o excepciones a la aplicación de reglas
procesales o la prevalencia del principio procesal por
sobre el sustancial o su viceversa. Un ejemplo de esta
tensión son las situaciones que han dado lugar a la
concepción de tutelas anticipadas o medidas
autosatisfactivas.
El autor brasileño Álvaro de Oliveiravii, analiza esta
tensión como una dialéctica que es propia del formalismo
procesal.
Luego de revisar la génesis histórica de las
instituciones procesales modernas, postula que el
formalismo procesal tiene su fundamento político-
valorativo en la función de otorgar previsibilidad al
procedimiento, actuando como garantía de la libertad del
ciudadano frente al eventual arbitrio de los órganos que
ejercen el poder del estado y asimismo cómo protección
frente a los excesos de la contraparte. La imposición de
las formas procesales en consecuencia reconoce fundamento
político-moral en la protección de derechos fundamentales
del individuo frente al estado y frente a sus pares.
Con este fundamento se erigieron cómo garantías las
instituciones de la organización de competencias; el
ordenamiento jerárquico de los órganos judiciales; la
vii Alvaro de Oliveira, Carlos Alberto Del Formalismo en el Proceso Civil. Propuesta de un formalismo valorativo. Palestra, Lima, 2007
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estricta regulación formal de los recursos, y la
consagración con rango constitucional de las reglas del
debido proceso y del acceso a la justicia.
Sin embargo -advierte el autor brasileño- que existe: “…
la posibilidad de que el poder organizador, ordenador y disciplinario del
formalismo –en vez de servir a la realización del derecho- contribuya al
aniquilamiento del propio derecho o a un retraso irrazonable de la solución
del litigio. En este caso el formalismo se transforma en su contrario: deja de
constituir una herramienta útil para la realización de la justicia material y
pasa a ser su verdugo; en vez de propiciar una solución rápida y eficaz del
proceso, contribuye a la extinción de éste sin juzgamiento de mérito,
impidiendo que el instrumento alcance su finalidad procesal.”viii.
La dialéctica del formalismo se articula entre estos
extremos: en una situación de excesiva informalidad la
parte está expuesta al arbitrio y al poder del estado y
los excesos de la contraparte. Por el contrario en un
exceso de formalismo el derecho material y la justicia
pueden llegar a diluirse en la exigencia de las formas.
Este autor propone cómo síntesis superadora la actitud de
un “formalismo valorativo”.
El formalismo valorativo implicaría una interpretación
finalista de las formas procesales para que sean
apreciadas conforme a su finalidad y sentido razonable,
evitando la aplicación mecánica e inflexible de
exigencias formalistas que carezcan de finalidad en el
caso particular. La interpretación debe guiarse por las
viii Alvaro de Oliveira, Carlos Alberto . Obra citada, pág. 368.20
líneas maestras del sistema constitucional sus garantías
y principios.
Por parte de los órganos legislativos, la adopción de
este punto vista implica el reexamen periódico de la
legitimidad de los formalismos procesales bajo un punto
de vista ético-valorativo externo. La recomendación va
dirigida a los órganos legislativos porque Oliveira
considera está vedado a los jueces crear o alterar reglas
de procedimiento por imperfectas o insatisfactorias que
sean las vigentes. Considera que tal proceder pondría en
juego el principio de legalidad, que concibe como uno de
los fundamentos del estado democrático.
Sí les correspondería a los jueces un adecuado ejercicio
de la “equidad” en la aplicación de las reglas procesales
al caso concreto. El autor precitado analiza varios
sentidos de la palabra “equidad” aclarando que la equidad
a la que se refiere es la función interpretativa-individualizadora
mediante la cual el juzgador ejerce mediación entre el
carácter abstracto de la regla legal y las exigencias del
caso concreto. Este ejercicio de equidad no pretende
sustituir a la ley sino aplicarla de manera teleológica
de acuerdo a los fines últimos de la jurisdicción.
También es requerida la equidad, pero en un sentido
diferente, con función correctiva contra legem, para evitar la
aplicación de normas procesales inicuas o evidentemente
injustas. En estos casos el juzgador puede declarar la
inconstitucionalidad o aún en caso de normas que no
resulten violatorias de la constitución, dejar de lado su21
aplicación si su cumplimiento desafía los fines del
sistema.
Cómo uno de los ejemplos de formalismo valorativo
Oliveira cita a la doctrina de la Corte Suprema de
Justicia Argentina sobre el “exceso ritual”. Este criterio
correctivo o saneador ha sido utilizado para descalificar
la desnaturalización o abuso de lo formal cuando el
formalismo excesivo se ha presentado cómo obstáculo para
el establecimiento y la obtención de la verdad, siendo
uno de los factores que autoriza la calificación de
“sentencia arbitraria”. Este autor considera que en el
derecho argentino el “exceso ritual” ha asumido el carácter
de “principio” o “standard” con relevante función
interpretativa.
VIII. ¿Puede erigirse algún meta criterio para dirimir conflictos entre
derechos sustanciales y procesales? El “Estatuto básico procesal”.
En principio debemos considerar que los principios
procesales consagrados en las constituciones modernas
asumen el carácter de derechos fundamentales que están
por encima de las reglas infra constitucionales,
conformando un “estatuto básico procesal”. En esta
categoría habría que ubicar al “principio de bilateralidad o de
defensa”; al de “igualdad” en su sentido procesal de
igualdad de armas y al de “legalidad o sumisión del juez a la ley”.
Algunos autores también adscriben ese carácter a los
principios del “juez natural” y al de “publicidad”.
22
Siendo en consecuencia derechos fundamentales y
expresándose como mandatos de optimización absoluta en
los términos de Lorenzetti, no serían susceptibles de ser
sometidos a juicio de ponderación ni graduación alguna
según el criterio expuesto en el punto c).
No obstante, jurisprudencialmente se ha restringido la
bilateralidad como en el caso de las tutelas anticipadas
y sentencias anticipatorias, pero también en la creación
legislativa de procedimientos especiales como ocurre en
nuestro medio con el proceso de alimentos o en las
legislaciones de nuestro medio o el exterior que regulan
el proceso monitorio. También hay casos en los que se ha
limitado el principio de legalidad cuando su aplicación
estricta llevaba a soluciones disvaliosasix.
Esta ponderación sin duda responde a que los principios
procesales tienen una relación de instrumentalidad con
respecto a los principios y garantías del derecho
sustancial, por la cual si el cumplimiento de las
garantías del debido proceso pone en peligro la
satisfacción de un derecho sustancial fundamental, su
observancia puede sufrir restricciones.
Sin embargo, toda vez que la disponibilidad de las reglas
y principios del debido proceso por parte del juez o del
legislador afectaría directamente garantías básicas del
ix De este carácter participan por ejemplo los casos de “cargas probatorias dinámicas”, en los cuáles la regla legal del art. 377 del C.P.C.C. ha sido desplazada cuando se consideró que su aplicación lisa y llana en determinados casos afectaría uno de los principios del debido proceso, a saber: el principio procesal de “igualdad”.
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orden democrático, entiendo –siguiendo a los precitados
Lorenzetti y Alvaro de Oliveira- que son aplicables los
siguientes metacriterios:
a) Como Lorenzetti postula en relación a los derechos
fundamentales en general, debe entenderse que para
limitar reglas o principios procesales que conforman el
estatuto básico del debido proceso deberá invertirse la carga
argumentativa de modo que quien quiera limitar o restringir
una regla o principio de este carácter tiene la carga de
dar las razones para hacerlo, Este criterio debe tenerse
en cuenta en las decisiones judiciales, pero también en
la elaboración de proyectos legislativos.
b) En segundo término, quien pretenda limitar el alcance
de estos principios deberá demostrar que efectivamente no es
posible establecer la convivencia simultánea del principio procesal
y del derecho sustancial involucrado.
c) En tercer lugar, deberá aplicarse el criterio de la
menor restricción posible, de modo que la restricción al
principio procesal básico no podrá superar el límite
mínimo indispensable para la armonización pretendida.
d) Finalmente deberá considerarse ilegítima la solución
que, con el pretexto de armonizar el conflicto suponga no
solo la restricción, sino el total desplazamiento de un
principio de los que conforman el estatuto básico del
debido proceso.
Cómo el lector podrá observar, estos criterios son una
manera diferente de enunciar la fórmula de la ponderación
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de Alexy integrándola con la noción de que existirían
principios que no admiten ponderación.
Debe tenerse en cuenta que las consideraciones
precedentes son aplicables a los principios procesales a
los cuáles consideramos con carácter de derechos fundamentales y
que en tal carácter son receptados en la constitución
nacional.
Con respecto a los demás principios procesales, entiendo
que ante el conflicto con otros principios sustanciales o
procesales resulta aplicable el juicio de ponderación.
IX. Los límites de la interpretación “armónica”.
El iusfilósofo Guillermo Lariguet señala que la
posibilidad de formular interpretaciones armónicas
mediante juicio de ponderación tiene límites racionales y
que hay casos en que ninguna respuesta es “correcta” desde
un punto de vista racional, como ocurre en aquellos
conflictos normativos que asumen carácter de “dilema”.
Siguiendo su análisis, las situaciones dilemáticas se
darían: 1) cuando las alternativas resultan
“inconmensurables”, lo que significa que no pueden ser
comparadas. De dos alternativas ninguna es “mejor” o
“peor” que la otra. Ello ocurre por ejemplo, cuando se da
un choque entre dos legalidades que pertenecen a
distintas culturas o distintas religiones o cuando no es
posible jerarquizarlas con el recurso a la comparabilidad
frente a la Constitución, como propone Alexy. 2) También
cuando se da una situación de “empate”, porque las25
alternativas en juego mantienen una equivalencia o
simetría y no es racionalmente posible poner a una sobre
otra. En la exposición de la “fórmula de la ponderación”
de Alexy encontramos que el resultado de la ponderación
puede ser un empate.
En estas situaciones la necesidad judicial de hacer
efectiva un solución implica que siempre habrá una
decisión al respecto, pero puede darse el caso de que
ninguna respuesta sea “correcta”, porque cualquiera sea
la respuesta la misma implica el “sacrificio” de un valor
o de un sistema de valores que no está justificado
racionalmente.
Lariguet habla en estas situaciones de un “residuo”
normativo que es recordatorio de que la decisión no ha
sido aceptable o no “del todo aceptable” y que permitiría
a aquellos justiciables cuyos argumentos han sido dejados
de lado a cuestionar la decisión en términos como: ¿por
qué si las alternativas A y B eran ambas exigibles o
atendibles, Ud. Juez privilegia la alternativa A o a la
inversa? ¿Por qué una de las partes debe tener la
victoria y la otra cargar con el “residuo”?.
X. Conclusiones.
El propósito del presente trabajo -más que el deproporcionar certezas- es el de reflexionar sobre losproblemas a los que nos enfrenta la noción de principiosy su integración en el sistema del derecho legislado.He considerado que para analizar los principiosprocesales no podemos omitir el tratamiento de los
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principios jurídicos en general y las interpretaciones dela filosofía del derecho a su respecto.Se expusieron algunas propuestas de criterios yoperaciones destinados a justificar racionalmentedecisiones en el terreno de la colisión de valores yprincipios. Aunque aún estamos lejos de una objetividadincontrastable, el debate de una racionalidad jurídicaextendida sin duda vale la pena.
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