Síntesis de la propuesta:La legislación y la dogmática jurídica adoptan criterios de validez y de

resolución de las antinomias o conflictos normativos que están concebidospara el conflicto entre reglas, pero que resultan inadecuados cuando laargumentación jurídica recurre a principios o directrices.

La cuestión de fondo es si en aquellos “casos difíciles” en los cuáles lasreglas legisladas no dan una respuesta unívoca y debe recurrirse aprincipios, el derecho proporciona criterios racionales para justificar lasdecisiones. O si en tal caso la decisión del juzgador es básicamentediscrecional.

Para aportar algunos elementos a esta discusión, en primer términoanalizaremos si son posibles genuinos conflictos entre principios.

Luego evaluaremos si la “ponderación” de derechos y principioscompetitivos en un caso concreto puede justificarse objetivamente medianteuna “fórmula”.

Al mismo tiempo señalaremos la existencia de límites al juicio deponderación, algunos fundados en el orden constitucional y otros derivadas

0

XXVI CONGRESO NACIONAL DE DERECHO PROCESAL

Tema: Principios procesales, conflictos normativos y

ponderación

Comisión a) Derecho Procesal Civil - enfoque general -

Autor: Leandro Fabián Barusso-Abogado (UBA), Cátedra Elementos de Derecho Procesal Civil y

Comercial (UBA) de la Dra. Angela Ledesma. Miembro del Instituto de

Derecho Procesal de San Isidro, director Dr. Roland Arazi.

Fecha de nacimiento: 6/04/1964

de la propia racionalidad, al admitirse situaciones de eventual “empate” y deinconmensurabilidad.

Finalmente se explorará la interacción entre formas procesales yderechos sustanciales, la noción de un “estatuto básico procesal” y lapropuesta de un “formalismo valorativo” para la interpretación de lasformas procesales.

Principios procesales, conflictos normativos y

ponderaciónLeandro Fabián Barusso1

SUMARIO: I. La función de los principios o directrices en la argumentaciónjurídica y su diferencia con las reglas. II. Principios y conflictos normativos. III.¿Es correcto hablar de conflicto entre principios? IV. ¿Da el orden jurídico unarespuesta justificada a todos los casos? V. La “ fórmula” de la ponderación. VI.Los límites de la ponderación. VII. Formas procesales y derechos sustanciales.VIII. ¿Puede erigirse algún meta criterio para dirimir conflictos entre derechossustanciales y procesales? El “Estatuto básico procesal”. IX. Los límites de lainterpretación “armónica”.

I. La función de los principios o directrices en la

argumentación jurídica y su diferencia con las reglas.

La palabra “Principios” tiene variadas acepciones tanto

el lenguaje ordinario como en el lenguaje jurídico, lo

que hace que bajo este apelativo se designen conceptos de

diferente naturaleza lógica y con diferentes funciones

normativas.

Esto sucede con respecto a los principios jurídicos en

general y también con respecto a los principios

procesales. En el trabajo “Principios procesales. Una aproximación1 Abogado (UBA), Cátedra Elementos de Derecho Procesal Civil y Comercial (UBA) de la Dra. Angela Ledesma. Miembro del Instituto de Derecho Procesal de San Isidro.

1

filosófica” -que se presenta conjuntamente con el presente-,

he intentado profundizar sobre estas diferentes

acepciones y usos con respecto a los principios

procesales en particular.

Pese a esta ambigüedad del concepto, la característica

común que engloba los “principios” -también llamados

“directrices” o “standards”- es la de ser reglas generales y

abstractas de carácter normativo.

El principio es un enunciado normativo amplio, que

permite solucionar un problema y orienta un

comportamiento, pero se enuncia cómo un esquema

abstracto, aplicable a conductas heterogéneas. Más

adelante analizaremos estas propiedades de la noción.

El filósofo del derecho Ronald Dworkin fue uno de los

pioneros en plantear que para que una teoría del derecho

sea plausible tiene que dar cuenta del papel que cumplen

los principios y directrices en la argumentación

jurídica. Este autor puso en un lugar central de su labor

teórica la explicación de la función de estos principios,

directrices o standards en un sistema jurídico, función

que el pensamiento predominante de su época, el

positivismo jurídico no reconocíai.

Basado en el análisis que Dworkin hace de las

“principios” o standards distinguiremos ciertas

características lógicas y sistémicas de los mismos en

contraposición con las “reglas”, a los fines de exponer

su diferente función dentro de un sistema jurídico.

2

Llamaremos “reglas” a las normas jurídicas que tienen las

siguientes características:

Son normas que han sido consagradas por el órgano

legislativo o por otras personas u organismos con

competencia para la creación de normas según la

“Regla de reconocimiento” del sistema jurídico

particular que se analice.

Las reglas exigen comportamientos específicos, ya sea

cuando declaran prohibido, obligatorio o permitido acciones y

actividades determinadas o cuando establecen las

conductas que serán necesarias para el

reconocimiento de un acto jurídico válido (por ej.

aquellas que se han dado a llamar “potestativas” y

que se refieren a las formas necesarias para

celebrar contratos, matrimonios, sociedades,

testamentos etc.).

Las reglas se encuentran dirigidas primordialmente a

los particulares indicándoles conductas que se

consideran deseables (digo “primordialmente” porque

también se dirigen simultáneamente a los

funcionarios y jueces prescribiéndoles sanciones y

remedios para el caso de incumplimiento de las

conductas que prescriben) y en este sentido las

consideramos como normas “de primer grado”.

Las reglas establecen las condiciones que hacen

necesaria su aplicación y asimismo las excepciones

correspondientes.

3

Por el contrario, los “principios”, “directrices” o

“standards” responden a estas características:

La identificación de los principios como parte del

derecho no está dada por su origen como en el caso

de las reglas por su consagración legislativa o

reglamentaria, sino por su contenido en función de

su impacto efectivo o probable en el proceso

decisional. El principio puede estar consagrado

legislativamente pero esta circunstancia no modifica

su naturaleza lógica y su función en los argumentos.

No exigen un comportamiento específico. Exhiben una

cierta neutralidad tópica o indiferencia de

contenido y pueden ser usados para restringir el

ámbito de reglas que prohíben conductas

heterogéneas. Hay principios que asumen el carácter

de “mandatos de optimización”, estableciendo una

meta por alcanzar (en el ámbito procesal un ejemplo

sería el principio de igualdad procesal) y otros que

consagran una exigencia de justicia o equidad (cómo

el principio de bilateralidad o contradicción).

Los principios son reglas “de segundo grado”, porque

presuponen la existencia de otras reglas y se

refieren a ellas. Sirven para introducir excepciones

a la aplicación de una regla de primer grado o para

decidir en caso de colisión entre reglas.

Se encuentran dirigidas primordialmente a quienes se

encuentren en condiciones de justificar una decisión

4

en base a las reglas de primer grado, o sea a los

jueces.

El ámbito propio de aplicación de los principios son

aquellos casos “difíciles” en los cuales se dá alguna de

las siguientes situaciones: a) existencia de una “laguna

legal” ante la ausencia de una regla aplicable a la

situación fáctica planteada, b) necesidad de hacer más

preciso un texto legal vago o ambiguo c) existencia de

una antinomia o conflicto normativo entre reglas que son

contemporáneas, situadas en el mismo nivel y son ambas

generales, de modo que tal conflicto no puede decidirse

por las reglas de prevalencia de la norma posterior o de

la de rango superior o la especial sobre la general, d)

También como veremos el propio ejercicio de la la función

interpretativa-individualizadora en relación al caso concreto por

parte del Juzgador requiere de la argumentación en base a

principios.

La argumentación en base a principios implica la

posibilidad de que haya principios competitivos,

complementarios y contrapuestos que disputan su primacía

en la situación concreta. En los capítulos subsiguientes

analizaremos cómo funcionan los principios en caso de

conflicto o “tensión”, pues en este aspecto también los

criterios de resolución de conflictos son diferentes de

los de las reglas.

II. Principios y conflictos normativos.

5

En los casos de conflicto o antinomia entre reglas, existen

reglas de segundo grado que específicamente proporcionan

criterios para su resolución cómo ocurre entre las reglas

con los criterios “cronológico” (la norma posterior

prevalece sobre la anterior), “jerárquico” (la de rango

superior sobre la de rango inferior), o “de especialidad”

(la norma general es desplazada por la especial).

Por otra parte, las reglas establecen las condiciones

necesarias para su aplicación y de tener excepciones, en

teoría sería posible enunciarlas todas a priori. Es por

ello que las reglas son aplicables a la manera “todo o

nada”: si es una norma válida del sistema y se dan los

hechos que la misma contempla entonces determina el

resultado.

En el caso del conflicto, o más propiamente de la “tensión”

entre dos principios competitivos en la situación

concreta no existe una regla o un tercer principio que

decida cuál debería prevalecer.

De igual manera los principios no establecen condiciones

que hagan necesaria su aplicación. Enuncian una razón

para decidir en un determinado sentido sin obligar a una

decisión particular. Pueden concurrir con otros

principios que den una razón para decidir en sentido

contrario. Un principio admite contraejemplos sin que los

mismos vayan en detrimento de su validez.

i En el trabajo “Principios procesales. Una aproximación filosófica” presentadoconjuntamente con el presente expongo a grandes rasgos los términosde la teoría de Dworkin y su debate con el positivismo jurídico.

6

Es por ello que el conflicto entre principios se resuelve

por el “peso” o “importancia” relativo de ellos en la

situación decisional del caso concreto. Esta operación

racional se denomina “juicio de ponderación” y por medio de la

misma se compara la importancia de los bienes jurídicos

protegidos y si se justifica en la situación concreta un

determinado grado de restricción de uno para privilegiar

a otro.

El objeto central del presente trabajo es el de explorar

en qué consiste la operación de “ponderación”.

Evaluaremos si la misma tiene un sustento racional y si

pueden objetivarse los criterios utilizados en la misma o

si sólo se trata de una operación discrecional del

juzgador.

Analizaremos a continuación algunas de estas cuestiones:

III. ¿Es correcto hablar de conflicto entre principios?

Muchas teorías jurídicas niegan la posibilidad de

conflictos normativos genuinos en un sistema jurídico. Al

respecto argumentan que lo que normalmente se denomina

“colisión de derechos” no es más que una apariencia

provocada por una inadecuada “delimitación” de los derechos.

Sostienen que si se define exhaustivamente las

condiciones de aplicación de cada derecho entonces se

puede definir lo que está “dentro” o “fuera” del

ejercicio de un derecho y no existe posibilidad de

colisión o conflictoii.

7

Del mismo modo se entiende que el recorte al ejercicio de

un derecho, o el posible “sacrificio” que se da cuando la

mayor extensión que se da a un derecho afecta la

aplicación de otro, no es producto de la interacción con

otros derechos o principios sino producto de los propios

“límites” de su ejercicio.

Es muy difícil establecer las condiciones de aplicación

de un “principio” en razón de que como hemos visto su

aplicación no se decide cómo un todo o nada, cómo válido

o no válido, sino por la “ponderación” de su influencia

en el caso. Es por ello que puede concurrir con otros

principios que den una razón para decidir en sentido

contrario y resultar desplazado en el caso concreto sin

que se afecte su aplicabilidad a otras situaciones.

Así las restricciones o afectaciones a un principio

pueden pensarse como impuestas por los límites a su

ejercicio como lo haría la posición antes expuesta (que

podríamos llamar “no conflictualista”), o concebirse como

restricciones que están dadas por su interacción dinámica

con otros derechos o principios. De esta última posición

se seguiría que existen genuinos conflictos entre

principios.

Existe una básica objeción que a mi juicio hace

insostenible la posición “no conflictualista”: si bien es

posible establecer los “límites” de una regla positiva

porque sus excepciones están determinadas de antemano porii En este punto sigo el razonamiento de Lariguet. Lariguet, Guillermo Dilemas y conflictos Trágicos. Una investigación conceptual. Palestra. Temis. 2008, págs. 133 y ss.

8

el legislador, en cambio no es posible anticipar todas

las interacciones posibles de un principio con otros en

todas las situaciones fácticas posibles. Esto hace que la

pretensión de “delimitar” exhaustivamente los contornos

de un principio o de un derecho fundamental resulte

ilusoria y artificial. No existen límites determinables

apriorísticamente.

Ergo: existen conflictos o tensiones genuinos entre

principios.

Es por ello que considero que el fenómeno que se ha dado

llamar “flexibilización” de los principios procesales es el

reconocimiento de esta dinámica de interacción con otros

principios procesales y sustanciales y en todo caso la

superación de una concepción errónea sobre la función de

los principios, que tradicionalmente los concebía cómo

absolutos e inamovibles atribuyéndoles supremacía

automática en cualquier situación.

IV. ¿Da el orden jurídico una respuesta justificada a

todos los casos?

Una segunda cuestión que resulta importante tener en

cuenta al abordar la problemática planteada al inicio de

este capítulo, es que habitualmente se confunde el

problema de si “hay” una solución (la “respuesta correcta“ a la

que se refiere Dworkin) con el de “tener que dar” una

solución, asimilándose incorrectamente ambas cuestiones

como si se tratara de una misma.

9

En los sistemas jurídicos modernos existe el deber de los

jueces de resolver todos los casos que le son sometidos.

En nuestro medio esa exigencia surge del art. 16 del

Código Civil argentino. En consecuencia todos los casos

van a tener una solución -por más compleja que sea la

situación a decidir- y a su vez la exigencia de

motivación de las decisiones judiciales implicará que

también va a ostentar una justificación.

Sin embargo que el caso tenga una solución no implica que

el contenido de esta solución sea aceptable desde un

punto de vista racional. Aunque toda decisión judicial

requiere una justificación, estas justificaciones pueden

ser buenas, malas, correctas o incorrectas y ello se

juzgará por las razones aportadas en su favor.

Muchas veces esta segunda cuestión se subsume en la

primera, concluyéndose apresuradamente que “el orden jurídico

da una solución justificada a todos los casos”.

Esa conclusión es errónea pues en ese razonamiento la

validez de la solución se está calificando “ex post” y no

“ex ante”, evitándose la pregunta sobre sí antes de la

decisión judicial del caso particular existía algún

criterio racional para juzgar esta decisión cómo

“correcta” en el contexto del derecho vigente.

V. La “ fórmula” de la ponderación.

A los fines de sostener la racionalidad y objetividad de

la operación de “ponderación” o sea la evaluación del

peso o importancia de cada principio o derecho en la10

situación concreta, Robert Alexyiii ha intentado una

formalización de esta operación que explicitaría las

variables en juego y permitiría un “cálculo” dotado de

objetividad.

Alexy considera que el núcleo de esta operación consiste

en una relación que denomina “ley de la ponderación” y que se

puede formular de esta manera:

“Cuando mayor sea el grado de no satisfacción o restricción de uno de los

principios, tanto mayor deberá ser el grado de importancia de la satisfacción

del otro”

Esta formulación permitiría reconocer que el

procedimiento de ponderación tendría tres pasos: a) El

primer paso sería definir el grado de la no satisfacción

o de afectación de uno de los principios. b) El segundo

sería definir la importancia de la satisfacción del

principio que juega en sentido contrario. c) El tercero

sería definir si la importancia de la satisfacción del

segundo principio justifica la restricción o la no

satisfacción del otro.

A los fines de la formalización tanto la no satisfacción o

afectación de un principio (paso a) cómo la importancia de la

satisfacción del otro (paso b) pueden definirse según su

intensidad en una escala triádica de “leve”, “media” o “grave”.

A su vez, para juzgar el peso en el caso concreto de cada

principio, deberá también introducirse cómo variable el

iii Alexy, Robert La fórmula del peso, Berlín 2003, publicado cómo adenda de la segunda edición en español de Teoría de la argumentación jurídica. Centro de Estudios Políticos y Constitucionales. Madrid 2008.

11

peso “abstracto” del principio. Así el principio de igualdad

tendrá un peso abstracto superior que por ejemplo el

principio de la libertad de asociación, aunque esa

relación pueda invertirse en el caso concreto. En cambio

si ambos principios son de un peso abstracto similar esta

variable puede eliminarse del cálculo.

Aquí entra la cuestión de la conmensurabilidad o sea la

posibilidad racional de comparar principios o derechos de

naturaleza totalmente diferente (“en abstracto” y no en

una situación concreta), cómo sería comparar por ej.: el

derecho a la libertad de expresión y el derecho a la

dignidad.

Alexy sale del paso de las esperables objeciones de

“inconmensurabilidad” con el siguiente criterio: No se

trata de la comparabilidad de un objeto cualquiera en sí,

sino de la comparabilidad de su significado para la

Constitución.

De la apreciación de la intensidad de la intervención del

principio i (“Ii”) y de la intensidad que asume la

importancia de la satisfacción del principio j (“Ij”)

existirán tres resultados en el los cuáles la

intervención no se justificará; tres en los cuáles sí se

justificará y tres casos de “empate”. En los casos de

empate (casos “dilemáticos”) la ponderación no arrojará

ningún resultado y aquí debería admitirse que si se trata

de una decisión judicial habrá margen de acción para la

discreción del juez y también cómo veremos más adelante

12

la situación de un “residuo normativo” por el sacrificio

injustificado de un principio o derecho.

Para ilustrar el funcionamiento del cálculo (aquí

soslayaremos la notación lógica con la que Alexy lo

formaliza) podemos analizar en estos términos el leading

case “Camacho Acosta”iv, en el cuál la Corte Suprema de

Justicia de la Nación juzgó que era pertinente una medida

cautelar innovativa que impusiera a los demandados el

pago al actor de una prótesis en reemplazo de su

antebrazo izquierdo que había sido amputado por una

máquina de propiedad de aquéllos en un accidente laboral.

En los fundamentos de esta decisión se consideró que el

remedio excepcional de anticipo de jurisdicción era

procedente en razón de que la tardanza en la colocación

de la prótesis hasta el momento de la sentencia

definitiva le provocaría al accionante un perjuicio

irreversible en la posibilidad de recuperación física y

psíquica de su parte, y que en la cuestión estaba en

juego el derecho a la integridad física y psíquica

tutelada por el art. 5, inc. 1º de la Convención

Americana sobre Derechos Humanos.

Los principios involucrados en el análisis serían por un

lado el principio de protección de la integridad física y

psíquica y por el otro el principio de bilateralidad y

contradicción.

iv “Camacho Acosta, M. c/ Grafi Graf SRL y otros” (CC.S.J.N., Fallos 320:1634, agosto 7-1997)

13

El primer paso sería evaluar el grado de no satisfacción

o intensidad de la intervención con respecto al principio

de bilateralidadv. La medida que estaba en juego era una

anticipo de sentencia favorable que había sido solicitada

por la parte actora a título de medida cautelar

innovativa y que consistía en obligar a la demandada a

solventar el costo de una intervención quirúrgica para

colocarle una prótesis en reemplazo de su antebrazo

izquierdo que había sido amputado por una máquina de

propiedad de aquella.

Estimo la intensidad de la intervención no podría

calificarse cómo “leve” porque tal cómo lo interpretó la

Corte la decisión a adoptar era un anticipo de sentencia

favorable sin que los demandados pudieran haber replicado

la pretensión actora, con el agravante que dado el

carácter del juicio y el destino del dinero la erogación

resultaba en la práctica irreversible aunque

posteriormente los demandados hubieran obtenido un

rechazo de demanda. Sin embargo tampoco calificaría cómo

v En la fórmula de Alexy los conceptos de “grado de restricción oafectación”, “intensidad de la intervención”, o “grado de la nosatisfacción” en este contexto cumplen la misma función. Enrealidad, la intensidad de la intervención, de la restricción oafectación se refieren al modo en que es afectado un derecho dedefensa que exige una omisión (cómo la igualdad o la bilateralidad),la intensidad o grado de no satisfacción se refieren al grado en queno es cumplimentado un derecho de protección, que implica un mandatode optimización y exige un actuar positivo (cómo sería el derecho ala salud o a la vivienda digna). Sin embargo, en la estructura de lafórmula de la ponderación cumplen idéntica función. Para evitarconfusiones utilizaremos la expresión “intensidad de laintervención”.

14

“grave” el grado de intervención toda vez que el proceso

seguía su curso y no le fue negada a la demandada la

posibilidad de contestar demanda, producir prueba o el

ejercicio de otros aspectos propios de su defensa en un

proceso de conocimiento. Por estas razones estimo que

puede calificarse como una intervención “media” con respecto

a la restricción al principio de bilateralidad.

El segundo paso sería definir la importancia de la

satisfacción del principio que juega en sentido

contrario, en este caso el principio de protección de la

integridad física y psíquica, que la Corte entendió

tutelado por el art. 5, inc. 1º de la Convención

Americana sobre Derechos Humanos.

La “importancia de la satisfacción” del principio contrario es un

concepto relacional que tiene que ver directamente con

los efectos que ocasiona sobre la vigencia de este

principio, la omisión de la intervención o restricción

sobre el otro. Esta “importancia” tiene dos facetas, la

importancia abstracta de la satisfacción del principio y

la importancia concreta (en el caso) de su satisfacción.

Las dos variables se adicionan.

En el caso en análisis se comprende que si no se

intervenía en el principio de bilateralidad la

consecuencia era la frustración de la posibilidad de

colocar al actor la prótesis de su antebrazo. La

consecuencia es que si se omitía la intervención, el

principio de protección de la integridad física y

psíquica se veía gravemente vulnerado, ya no por su15

importancia “abstracta” sino por su importancia

“concreta” en el caso toda vez que no se trataba de

indemnizar un daño consolidado, sino de evitar el un

agravamiento post-siniestro de carácter irreversible.

Considero entonces que la “importancia de la

satisfacción” del principio de protección a la integridad

física debe ser calificada como “grave”.

La operación final es el ejercicio de la ponderación

propiamente dicha. En el caso esta fórmula

(intencionalmente simplificada) arrojaría que la decisión

de la Corte estuvo justificada en razón de que la

intervención de intensidad “media” sobre el principio de

bilateralidad se vio justificada ante la importancia

“grave” que en el caso concreto asumía la satisfacción de

la protección de la integridad física.

En el caso y para simplificar el cálculo se ha omitido la

consideración del peso abstracto de los principios en

juego. Entiendo que al tratarse ambos de principios

correspondientes a derechos fundamentales y de jerarquía

constitucional el peso abstracto de ambos es equivalente,

pero podría considerarse que aún en el caso de duda

otorgando un mayor peso al derecho a la integridad física

ello no modificaría el resultado de la aplicación de la

fórmula.

Alexy introduce otras variables que complejizan el

cálculo, tal como el “grado de seguridad de los presupuestos

empíricos”, o sea el grado de certeza de que los

presupuestos las hipótesis de causa efecto que se16

consideran. Nuevamente en una escala triádica se

califican este grado de seguridad cómo “cierto o seguro”

(“s”); plausible (“p”) y “no evidentemente falso”(“e”).

En “Camacho” asumiría este carácter la certeza sobre si

la operación del actor era impostergable.

VI. Los límites de la ponderación.

Lorenzettivi explora la posibilidad de buscar razones

jurídicas para la resolución de conflictos entre derechos

y principios, proponiendo algunos criterios al efecto.

Advierte que para determinar la aplicación de estos

criterios, previamente deberá analizarse el tipo de

derechos o principios involucrados para evaluar si es

posible un juicio de ponderación, de optimización o

simplemente de eliminación de alternativas.

Menciona que cuando en las normas en tensión está en

juego una norma o principio fundamental que se expresa

mediante una prohibición absoluta (por ej. las que prohíben

la discriminación por motivos de raza) o cuando el

derecho se expresa como un mandato de optimización absoluta

(como la igualdad ante la ley) la colisión es total, pues

no puede haber graduación ni juicio de ponderación, en

consecuencia la única solución es la eliminación de una

de las normas mediante el recurso de la invalidez en el

caso de reglas, o del desplazamiento en el caso de los

principios.

vi Lorenzetti, Ricardo Luis El Juez y las sentencias difíciles, LL, To.1998-A, 1039.

17

En cambio en los casos en los que no estén en juego

prohibiciones absolutas ni mandatos de optimización

absolutos sino derechos a los que califica como

“complementarios” los conflictos están sujetos al juicio de

ponderación, o sea a la evaluación del peso o importancia

de cada principio o derecho en la situación concreta,

debiendo buscarse la interpretación más armónica que haga

que todos conserven su entidad.

Existe otra posible interacción que se daría entre normas

que califica como “normas competitivas”. Se trata de normas

que no son complementarias en sentido estricto ni

contradictorias porque los derechos en tensión están

expresados mediante un juicio de optimización relativa.

Resultan antagónicos porque están puestos en tensión por

el principio de escasez, de modo que la importancia de

satisfacción de un principio depende del grado de

satisfacción de otro. En estos casos se imponen las

soluciones de equilibrio transaccional. Es aplicable el juicio de

ponderación, que se instrumenta mediante la búsqueda de

un nivel óptimo que puede expresarse en curvas de

indiferencia que representen la sustitución de bienes.

Los economistas nos demuestran que puede llegarse a estas

soluciones de equilibrio mediante formalizaciones

matemáticas.

VII. Formas procesales y derechos sustanciales.

Una situación arquetípica de tensión que involucra a los

principios procesales es aquella en la cual el respeto18

irrestricto de una regla procesal o de un principio

procesal colisiona con la satisfacción de un derecho

sustancial y es necesario un juicio de ponderación para

evaluar límites o excepciones a la aplicación de reglas

procesales o la prevalencia del principio procesal por

sobre el sustancial o su viceversa. Un ejemplo de esta

tensión son las situaciones que han dado lugar a la

concepción de tutelas anticipadas o medidas

autosatisfactivas.

El autor brasileño Álvaro de Oliveiravii, analiza esta

tensión como una dialéctica que es propia del formalismo

procesal.

Luego de revisar la génesis histórica de las

instituciones procesales modernas, postula que el

formalismo procesal tiene su fundamento político-

valorativo en la función de otorgar previsibilidad al

procedimiento, actuando como garantía de la libertad del

ciudadano frente al eventual arbitrio de los órganos que

ejercen el poder del estado y asimismo cómo protección

frente a los excesos de la contraparte. La imposición de

las formas procesales en consecuencia reconoce fundamento

político-moral en la protección de derechos fundamentales

del individuo frente al estado y frente a sus pares.

Con este fundamento se erigieron cómo garantías las

instituciones de la organización de competencias; el

ordenamiento jerárquico de los órganos judiciales; la

vii Alvaro de Oliveira, Carlos Alberto Del Formalismo en el Proceso Civil. Propuesta de un formalismo valorativo. Palestra, Lima, 2007

19

estricta regulación formal de los recursos, y la

consagración con rango constitucional de las reglas del

debido proceso y del acceso a la justicia.

Sin embargo -advierte el autor brasileño- que existe: “…

la posibilidad de que el poder organizador, ordenador y disciplinario del

formalismo –en vez de servir a la realización del derecho- contribuya al

aniquilamiento del propio derecho o a un retraso irrazonable de la solución

del litigio. En este caso el formalismo se transforma en su contrario: deja de

constituir una herramienta útil para la realización de la justicia material y

pasa a ser su verdugo; en vez de propiciar una solución rápida y eficaz del

proceso, contribuye a la extinción de éste sin juzgamiento de mérito,

impidiendo que el instrumento alcance su finalidad procesal.”viii.

La dialéctica del formalismo se articula entre estos

extremos: en una situación de excesiva informalidad la

parte está expuesta al arbitrio y al poder del estado y

los excesos de la contraparte. Por el contrario en un

exceso de formalismo el derecho material y la justicia

pueden llegar a diluirse en la exigencia de las formas.

Este autor propone cómo síntesis superadora la actitud de

un “formalismo valorativo”.

El formalismo valorativo implicaría una interpretación

finalista de las formas procesales para que sean

apreciadas conforme a su finalidad y sentido razonable,

evitando la aplicación mecánica e inflexible de

exigencias formalistas que carezcan de finalidad en el

caso particular. La interpretación debe guiarse por las

viii Alvaro de Oliveira, Carlos Alberto . Obra citada, pág. 368.20

líneas maestras del sistema constitucional sus garantías

y principios.

Por parte de los órganos legislativos, la adopción de

este punto vista implica el reexamen periódico de la

legitimidad de los formalismos procesales bajo un punto

de vista ético-valorativo externo. La recomendación va

dirigida a los órganos legislativos porque Oliveira

considera está vedado a los jueces crear o alterar reglas

de procedimiento por imperfectas o insatisfactorias que

sean las vigentes. Considera que tal proceder pondría en

juego el principio de legalidad, que concibe como uno de

los fundamentos del estado democrático.

Sí les correspondería a los jueces un adecuado ejercicio

de la “equidad” en la aplicación de las reglas procesales

al caso concreto. El autor precitado analiza varios

sentidos de la palabra “equidad” aclarando que la equidad

a la que se refiere es la función interpretativa-individualizadora

mediante la cual el juzgador ejerce mediación entre el

carácter abstracto de la regla legal y las exigencias del

caso concreto. Este ejercicio de equidad no pretende

sustituir a la ley sino aplicarla de manera teleológica

de acuerdo a los fines últimos de la jurisdicción.

También es requerida la equidad, pero en un sentido

diferente, con función correctiva contra legem, para evitar la

aplicación de normas procesales inicuas o evidentemente

injustas. En estos casos el juzgador puede declarar la

inconstitucionalidad o aún en caso de normas que no

resulten violatorias de la constitución, dejar de lado su21

aplicación si su cumplimiento desafía los fines del

sistema.

Cómo uno de los ejemplos de formalismo valorativo

Oliveira cita a la doctrina de la Corte Suprema de

Justicia Argentina sobre el “exceso ritual”. Este criterio

correctivo o saneador ha sido utilizado para descalificar

la desnaturalización o abuso de lo formal cuando el

formalismo excesivo se ha presentado cómo obstáculo para

el establecimiento y la obtención de la verdad, siendo

uno de los factores que autoriza la calificación de

“sentencia arbitraria”. Este autor considera que en el

derecho argentino el “exceso ritual” ha asumido el carácter

de “principio” o “standard” con relevante función

interpretativa.

VIII. ¿Puede erigirse algún meta criterio para dirimir conflictos entre

derechos sustanciales y procesales? El “Estatuto básico procesal”.

En principio debemos considerar que los principios

procesales consagrados en las constituciones modernas

asumen el carácter de derechos fundamentales que están

por encima de las reglas infra constitucionales,

conformando un “estatuto básico procesal”. En esta

categoría habría que ubicar al “principio de bilateralidad o de

defensa”; al de “igualdad” en su sentido procesal de

igualdad de armas y al de “legalidad o sumisión del juez a la ley”.

Algunos autores también adscriben ese carácter a los

principios del “juez natural” y al de “publicidad”.

22

Siendo en consecuencia derechos fundamentales y

expresándose como mandatos de optimización absoluta en

los términos de Lorenzetti, no serían susceptibles de ser

sometidos a juicio de ponderación ni graduación alguna

según el criterio expuesto en el punto c).

No obstante, jurisprudencialmente se ha restringido la

bilateralidad como en el caso de las tutelas anticipadas

y sentencias anticipatorias, pero también en la creación

legislativa de procedimientos especiales como ocurre en

nuestro medio con el proceso de alimentos o en las

legislaciones de nuestro medio o el exterior que regulan

el proceso monitorio. También hay casos en los que se ha

limitado el principio de legalidad cuando su aplicación

estricta llevaba a soluciones disvaliosasix.

Esta ponderación sin duda responde a que los principios

procesales tienen una relación de instrumentalidad con

respecto a los principios y garantías del derecho

sustancial, por la cual si el cumplimiento de las

garantías del debido proceso pone en peligro la

satisfacción de un derecho sustancial fundamental, su

observancia puede sufrir restricciones.

Sin embargo, toda vez que la disponibilidad de las reglas

y principios del debido proceso por parte del juez o del

legislador afectaría directamente garantías básicas del

ix De este carácter participan por ejemplo los casos de “cargas probatorias dinámicas”, en los cuáles la regla legal del art. 377 del C.P.C.C. ha sido desplazada cuando se consideró que su aplicación lisa y llana en determinados casos afectaría uno de los principios del debido proceso, a saber: el principio procesal de “igualdad”.

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orden democrático, entiendo –siguiendo a los precitados

Lorenzetti y Alvaro de Oliveira- que son aplicables los

siguientes metacriterios:

a) Como Lorenzetti postula en relación a los derechos

fundamentales en general, debe entenderse que para

limitar reglas o principios procesales que conforman el

estatuto básico del debido proceso deberá invertirse la carga

argumentativa de modo que quien quiera limitar o restringir

una regla o principio de este carácter tiene la carga de

dar las razones para hacerlo, Este criterio debe tenerse

en cuenta en las decisiones judiciales, pero también en

la elaboración de proyectos legislativos.

b) En segundo término, quien pretenda limitar el alcance

de estos principios deberá demostrar que efectivamente no es

posible establecer la convivencia simultánea del principio procesal

y del derecho sustancial involucrado.

c) En tercer lugar, deberá aplicarse el criterio de la

menor restricción posible, de modo que la restricción al

principio procesal básico no podrá superar el límite

mínimo indispensable para la armonización pretendida.

d) Finalmente deberá considerarse ilegítima la solución

que, con el pretexto de armonizar el conflicto suponga no

solo la restricción, sino el total desplazamiento de un

principio de los que conforman el estatuto básico del

debido proceso.

Cómo el lector podrá observar, estos criterios son una

manera diferente de enunciar la fórmula de la ponderación

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de Alexy integrándola con la noción de que existirían

principios que no admiten ponderación.

Debe tenerse en cuenta que las consideraciones

precedentes son aplicables a los principios procesales a

los cuáles consideramos con carácter de derechos fundamentales y

que en tal carácter son receptados en la constitución

nacional.

Con respecto a los demás principios procesales, entiendo

que ante el conflicto con otros principios sustanciales o

procesales resulta aplicable el juicio de ponderación.

IX. Los límites de la interpretación “armónica”.

El iusfilósofo Guillermo Lariguet señala que la

posibilidad de formular interpretaciones armónicas

mediante juicio de ponderación tiene límites racionales y

que hay casos en que ninguna respuesta es “correcta” desde

un punto de vista racional, como ocurre en aquellos

conflictos normativos que asumen carácter de “dilema”.

Siguiendo su análisis, las situaciones dilemáticas se

darían: 1) cuando las alternativas resultan

“inconmensurables”, lo que significa que no pueden ser

comparadas. De dos alternativas ninguna es “mejor” o

“peor” que la otra. Ello ocurre por ejemplo, cuando se da

un choque entre dos legalidades que pertenecen a

distintas culturas o distintas religiones o cuando no es

posible jerarquizarlas con el recurso a la comparabilidad

frente a la Constitución, como propone Alexy. 2) También

cuando se da una situación de “empate”, porque las25

alternativas en juego mantienen una equivalencia o

simetría y no es racionalmente posible poner a una sobre

otra. En la exposición de la “fórmula de la ponderación”

de Alexy encontramos que el resultado de la ponderación

puede ser un empate.

En estas situaciones la necesidad judicial de hacer

efectiva un solución implica que siempre habrá una

decisión al respecto, pero puede darse el caso de que

ninguna respuesta sea “correcta”, porque cualquiera sea

la respuesta la misma implica el “sacrificio” de un valor

o de un sistema de valores que no está justificado

racionalmente.

Lariguet habla en estas situaciones de un “residuo”

normativo que es recordatorio de que la decisión no ha

sido aceptable o no “del todo aceptable” y que permitiría

a aquellos justiciables cuyos argumentos han sido dejados

de lado a cuestionar la decisión en términos como: ¿por

qué si las alternativas A y B eran ambas exigibles o

atendibles, Ud. Juez privilegia la alternativa A o a la

inversa? ¿Por qué una de las partes debe tener la

victoria y la otra cargar con el “residuo”?.

X. Conclusiones.

El propósito del presente trabajo -más que el deproporcionar certezas- es el de reflexionar sobre losproblemas a los que nos enfrenta la noción de principiosy su integración en el sistema del derecho legislado.He considerado que para analizar los principiosprocesales no podemos omitir el tratamiento de los

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principios jurídicos en general y las interpretaciones dela filosofía del derecho a su respecto.Se expusieron algunas propuestas de criterios yoperaciones destinados a justificar racionalmentedecisiones en el terreno de la colisión de valores yprincipios. Aunque aún estamos lejos de una objetividadincontrastable, el debate de una racionalidad jurídicaextendida sin duda vale la pena.

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