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UNIVERSIDADE FEDERAL DE VIÇOSA
CENTRO DE CIÊNCIAS HUMANAS, LETRAS E ARTES
DEPARTAMENTO DE DIREITO
RAILTON TEIXEIRA MOREIRA
A INCOMPATIBILIDADE DO ENUNCIADO DA SÚMULA 381 DO STJ COM A
PROTEÇÃO AO CONSUMIDOR
VIÇOSA – MINAS GERAIS
2014
RAILTON TEIXEIRA MOREIRA
A INCOMPATIBILIDADE DO ENUNCIADO DA SÚMULA 381 DO STJ COM A
PROTEÇÃO AO CONSUMIDOR
Monografia apresentada aoDepartamento de Direito daUniversidade Federal de Viçosa,como requisito para a aprovaçãona disciplina DIR 499(Monografia II).
Orientador: Prof. Regel Antônio Ferrazza
VIÇOSA – MINAS GERAIS
2014
RESUMO
A monografia busca analisar o enunciado da Súmula 381 do
Superior Tribunal de Justiça (STJ) e a sua incompatibilidade
com a proteção ao consumidor. Faz-se uma breve menção ao
Enunciado que impede aos magistrados o conhecimento de ofício
da abusividade das cláusulas nos contratos bancários bem como
os argumentos dos Ministros do Tribunal. Com a intenção de
concluir pelo retrocesso da Súmula no direito vigente, é
abordado o perfil histórico do arcabouço de tutela em relação
ao Direito do Consumidor, a relação entre os contratos
bancários e Código de Defesa do Consumidor, além do problema
das cláusulas abusivas, especialmente as mais comuns aplicadas
pelos bancos. Em outro capítulo, são apresentadas as
inconsistências do enunciado por meio da análise de outras
normas jurídicas em diálogo com o CDC, para ao final verificar
alguns aspectos processuais e propor o cancelamento da súmula,
em nome da celeridade e proteção ao consumidor, parte
vulnerável no negócio jurídico.
Palavras-chave: Súmula 381 do STJ; consumidor; cláusulas
abusivas; contratos bancários; julgamento de ofício;
INTRODUÇÃO 05
I - O ENUNCIADO DA SÚMULA 381 DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA
06
1.1 - A EDIÇÃO DO ENUNCIADO DA SÚMULA 06
1.2 - OS ARGUMENTOS TRAZIDOS NOS VOTOS DOS MINISTROS 0
81.2.1 - Argumentos favoráveis à construção do enunciado 0
81.2.2 - Argumentos contrários à construção do enunciado 0
9
II - A INCONSISTÊNCIA DO ENUNCIADO FRENTE AO CÓDIGO DEPROTEÇÃO DO CONSUMIDOR
12
2.1 - A ORIGEM DA PROTEÇÃO DO CONSUMIDOR 12
2.2 - A APLICABILIDADE DO CDC AOS CONTRATOS BANCÁRIOS 15
2.3 - AS CLÁUSULAS ABUSIVAS E A NULIDADE DE PLENO DIREITO 18
III - A INCONSISTÊNCIA DA SÚMULA FRENTE ÀS NORMAS DEPROTEÇÃO FORA DO MICROSSISTEMA CONSUMERISTA E A NECESSIDADEDO DIÁLOGO DAS FONTES
22
3.1 - O DIÁLOGO ENTRE O CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR E OCÓDIGO CIVIL
22
3.2 - O DIÁLOGO ENTRE A CONSTITUIÇÃO FEDERAL E O CÓDIGO DEDEFESA DO CONSUMIDOR
34
IV - A POSSIBILIDADE DE JULGAMENTO EX OFFICIO DE CLÁUSULASABUSIVAS E A NECESSIDADE DE CANCELAMENTO DA SÚMULA Nº 381
37
4.1 - A QUESTÃO PROCESSUAL 37
4.2 - A NECESSIDADE DE CANCELAMENTO DA SÚMULA 40
CONSIDERAÇÕES FINAIS 43
REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS 44
5
INTRODUÇÃO
O enunciado da Súmula n° 381 do Egrégio Superior Tribunal
de Justiça está assim redigido: “Nos contratos bancários, é
vedado ao julgador conhecer, de ofício, da abusividade das
cláusulas”.
O presente estudo tem como escopo analisar o impacto que a
sua edição representa no mundo jurídico, principalmente por
aparente afronta à legislação, bem como ao grande volume de
contratos bancários que envolvem o consumidor, parte
hipossuficiente e que não detém o mesmo conhecimento
informacional, técnico e jurídico das instituições
financeiras.
Assim o objetivo da monografia é, em um primeiro momento,abordar os argumentos que deram origem ao enunciado para,posteriormente criticá-lo, pois o mesmo ao privilegiar osbancos contraria o sistema jurídico como um todo.
Analisa os sistema de proteção do consumidor e aincompatibilidade da Súmula em relação às normasconsumeristas. Nesse sentido realiza-se um escorço históricodo CDC, com a sua possibilidade de aplicação aos contratosbancários.
Notadamente, os contratos bancários apresentam cláusulasestabelecidas de maneira unilateral pelo fornecedor,impedindo, em tese, que o consumidor possa discutir oumodificar seu conteúdo. Nessa situação, a possibilidade dainstituição financeira estabelecer cláusulas abusivas éelevada.
6
Promover-se-á, ainda, um diálogo de fontes, com a
aproximação do Direito do Consumidor, Direito Civil e do
Direito Constitucional, com vistas a um debate
interdisciplinar, para demonstrar a impertinência da Súmula em
debate.
Por fim, verifica-se a possibilidade de julgamento deofício pelo judiciário das cláusulas abusivas, sugerindo ocancelamento da Súmula n° 381 do STJ.
O texto se desenvolverá através de levantamentos
bibliográficos, na sua quase totalidade de artigos e outras
publicações na internet. Ressalte-se que serão utilizados
procedimentos de natureza jurídico-teórica, com a inclusão de
componentes históricos e argumentativos.
1. O ENUNCIADO DA SÚMULA 381 DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA
Inicialmente, torna-se necessário apresentar informações
gerais sobre a elaboração da súmula 381 do STJ, bem como a
inclinação dos Ministros para a aprovação da mesma.
1.1 - A edição do enunciado da Súmula
Em 29 de abril de 2009 foi publicada no sítio do Superior
Tribunal de Justiça (STJ) uma notícia, que informava sobre a
7
edição da súmula 381, que assim prescreve: “Nos contratos
bancários, é vedado ao julgador conhecer, de ofício, da
abusividade das cláusulas1”.
Dessa forma, nos termos do entendimento do Tribunal, cabe
à parte requerer e demonstrar claramente a abusividade das
cláusulas contratuais, pois o juiz não poderá agir de ofício.
Como orientações para o desenvolvimento da súmula foi
mencionado os artigos 543-C do Código de Processo Civil2 em
relação aos recursos especiais repetitivos, bem como o artigo
51 do Código de Defesa do Consumidor3, que trata sobre a
nulidade das cláusulas contratuais abusivas.
O projeto daquela súmula foi apresentado pelo ministro
Fernando Gonçalves, sendo aprovada pela maioria dos membros da
Segunda Seção do STJ. Citaram-se oito precedentes para a
formulação da súmula: AgResp 782.895/SC, AgResp 1.006.105/RS,
AgResp 1.028.361, AeResp 801.421/RS, Resp 541.153/RS, EResp
645.902/RS, Resp 1.042.903/RS e Resp 1.061.530/RS.
O último é considerado o mais importante, por ter
sido julgado em uma seção, contando com o voto de vários
ministros. Assim, quanto ao Recurso Especial 1.061.530/RS,
torna-se necessário transcrever parte da sua ementa, no que
interessa para sua análise:
DIREITO PROCESSUAL CIVIL E BANCÁRIO. RECURSO ESPECIAL.AÇÃO REVISIONAL DE CLÁUSULAS DE CONTRATO BANCÁRIO.
1 Disponível em: <http://www.stj.gov.br/portal_stj/publicacao/engine.wsp?tmp.area=398&tmp.texto=91779>. Acesso em: 10 jan. 2014.2 “Art. 543-C. Quando houver multiplicidade de recursos com fundamento em idêntica questão de direito, o recurso especial será processado nos termos deste artigo”.3 “Art. 51. São nulas de pleno direito, entre outras, as cláusulas contratuais relativas ao fornecimento de produtos e serviços que:”
8
INCIDENTE DE PROCESSO REPETITIVO. JUROS REMUNERATÓRIOS.CONFIGURAÇÃO DA MORA. JUROS MORATÓRIOS.INSCRIÇÃO/MANUTENÇÃO EM CADASTRO DE INADIMPLENTES.DISPOSIÇÕES DE OFÍCIO.DELIMITAÇÃO DO JULGAMENTOConstatada a multiplicidade de recursos com fundamentoem idêntica questão de direito, foi instaurado oincidente de processo repetitivo referente aos contratosbancários subordinados ao Código de Defesa doConsumidor, nos termos da ADI n.º 2.591-1. Exceto:cédulas de crédito rural, industrial, bancária ecomercial; contratos celebrados por cooperativas decrédito; contratos regidos pelo Sistema Financeiro deHabitação, bem como os de crédito consignado.Para os efeitos do § 7º do art. 543-C do CPC, a questãode direito idêntica, além de estar selecionada nadecisão que instaurou o incidente de processorepetitivo, deve ter sido expressamente debatida noacórdão recorrido e nas razões do recurso especial,preenchendo todos os requisitos de admissibilidade.Neste julgamento, os requisitos específicos do incidenteforam verificados quanto às seguintes questões: I) jurosremuneratórios; II) configuração da mora; III) jurosmoratórios; IV) inscrição/manutenção em cadastro deinadimplentes e V) disposições de ofício.I - JULGAMENTO DAS QUESTÕES IDÊNTICAS QUE CARACTERIZAM AMULTIPLICIDADE.ORIENTAÇÃO 1 - JUROS REMUNERATÓRIOSa) As instituições financeiras não se sujeitam àlimitação dos juros remuneratórios estipulada na Lei deUsura (Decreto 22.626/33), Súmula 596/STF;b) A estipulação de juros remuneratórios superiores a12% ao ano, por si só, não indica abusividade;c) São inaplicáveis aos juros remuneratórios doscontratos de mútuo bancário as disposições do art. 591c/c o art. 406 do CC/02;d) É admitida a revisão das taxas de jurosremuneratórios em situações excepcionais, desde quecaracterizada a relação de consumo e que a abusividade(capaz de colocar o consumidor em desvantagem exagerada– art. 51, §1º, do CDC) fique cabalmente demonstrada,ante às peculiaridades do julgamento em concreto.ORIENTAÇÃO 5 - DISPOSIÇÕES DE OFÍCIOÉ vedado aos juízes de primeiro e segundo graus dejurisdição julgar, com fundamento no art. 51 do CDC, sempedido expresso, a abusividade de cláusulas noscontratos bancários. Vencidos quanto a esta matéria aMin. Relatora e o Min. Luís Felipe Salomão.II - JULGAMENTO DO RECURSO REPRESENTATIVO (Resp1.061.530/RS)
9
Devem ser decotadas as disposições de ofício realizadaspelo acórdão recorrido.Os juros remuneratórios contratados encontram-se nolimite que esta Corte tem considerado razoável e, sob aótica do Direito do Consumidor, não merecem serrevistos, porquanto não demonstrada a onerosidadeexcessiva na hipótese.Verificada a cobrança de encargo abusivo no período danormalidade contratual, resta descaracterizada a mora dodevedor. Afastada a mora: I) é ilegal o envio de dadosdo consumidor para quaisquer cadastros de inadimplência;II) deve o consumidor permanecer na posse do bemalienado fiduciariamente e III) não se admite o protestodo título representativo da dívida.Não há qualquer vedação legal à efetivação de depósitosparciais, segundo o que a parte entende devido4. (Grifonosso)
Pelo disposto na ementa, a declaração de abusividade das
cláusulas relaciona-se com a revisão da taxa de juros
remuneratórios, visto que a limitação presente na Lei de Usura
(Decreto 22.626/23) e no Código Civil (artigos 4065 e 5916) não
se aplica às instituições financeiras, que têm liberdade para
fixá-los, salvo em casos excepcionais. A taxa só seria abusiva
se estabelecida em patamar bem superior ao da taxa média do
mercado, índice que é possível de ser analisado no sítio do
Banco Central do Brasil, mas como citado anteriormente,
necessitaria de um pedido expresso para analisá-la, logo, o
pedido deveria apresentar dados matemáticos para facilitar a
4 BRASIL, Superior Tribunal de Justiça. Direito Processual Civil e Bancário.Recurso Especial nº 1.061.530/RS. Recorrente: Unibanco União de Bancos Brasileiros S/A. Recorrida: Rosemari dos Santos Sanches. Relatora Min. Nancy Andrighi. Brasília, 22 de outubro de 2008. Disponível em <http://www.stj.jus.br>. Acesso em 10. jan. 2014. 5 “Art. 406. Quando os juros moratórios não forem convencionados, ou o foremsem taxa estipulada, ou quando provierem de determinação da lei, serão fixados segundo a taxa que estiver em vigor para a mora do pagamento de impostos devidos à Fazenda Nacional”.6 “Art. 591. Destinando-se o mútuo a fins econômicos, presumem-se devidos juros, os quais, sob pena de redução, não poderão exceder a taxa a que se refere o art. 406, permitida a capitalização anual”.
10
compreensão do julgador.
1.2 – Os argumentos trazidos nos votos dos Ministros
Cabe expor quais as motivações dos Ministros no sentido de
serem favoráveis ou não ao conhecimento de ofício pelo
magistrado das cláusulas abusivas nos contratos bancários, com
base no artigo 51 do CDC.
1.2.1 - Argumentos favoráveis à construção do enunciado
O Ministro Aldir Passarinho expôs que ao permitir o
julgador conhecer de ofício, abre-se uma brecha para uma
interpretação subjetiva do que seria ou não abusivo. Ele
alerta que em certos casos nem o advogado valoriza aquela
pretensão, mas os magistrados se valem de teses antiquadas,
tumultuando o processo.
Já o Ministro Fernando Gonçalves afirma que não recepciona
o conceito de hipossuficiente apontado pelo ministro Luís
Felipe Salomão e embasou sua rejeição ao conhecimento de
ofício em virtude da violação do princípio do tantum devolutum
quantum apelatum. Desse modo, a matéria deve ser demonstrada
cabalmente no recurso adequado.
O Ministro Carlos Fernando Mathias ressaltou que a era dos
direitos de terceira geração, em que a premissa “contrato faz
lei entre as partes” não é mais sólida, em virtude da
derrubada de cânones. Porém ele afirma que o princípio do
tantum devolutum quantum apelatum seria relegado ao segundo plano
11
para aceitar a atuação de ofício pelo magistrado.
O Ministro João Otávio de Noronha, evocando sua carreira
na advocacia antes de ser designado ministro do STJ, afirma
que o juiz deve ser neutro (indiferente) ao conduzir o
processo. No caso da inversão do ônus da prova a favor do
hipossuficiente nas relações de consumo, isso decorre da lei e
não da sua vontade. Nesse ponto ele se aproxima do ministro
Salomão, exigindo o critério da hipossuficiência para deferir
a mencionada inversão.
Ele aponta a Defensoria Pública como instituída para
cuidar dos hipossuficientes, e embora não declare
explicitamente, entende que esse órgão tem condições de
apontar as supostas clausulas abusivas nos casos em que
auxilia. Haveria um teto para o custo dos encargos
financeiros, em que seria arbitrário o juiz decotá-los sem dar
chance à instituição financeira provar que no caso em tela a
taxa seguiu as disposições do mercado e a devida técnica
bancária.
Em certo ponto do voto o ministro trata o direito do
consumidor como disponível, do mesmo modo que o patrimonial:
“Oportuno lembrar que, na espécie, estamos tratando de
direitos disponíveis e não se pode olvidar que a parte, de
regra, sabe o que pode e o que não pode contratar e honrar”.
Nesse caso o ilustre julgador cometeu um engano deplorável,
visto que reconhecidamente há proteção constitucional ao
consumidor, como direito fundamental e princípio da ordem
econômica.
12
1.2.2 - Argumentos contrários à construção do enunciado
A ministra Nancy Andrighi, relatora do Resp 1.061.530/RS,
defendeu a revisão de ofício por julgadores das instâncias
inferiores das cláusulas consideradas abusivas, até porque se
encontrava pacificado na jurisprudência do STJ o
reconhecimento à proteção consumerista.
Ela ressaltou que no Eresp nº 702.524/RS manifestou sua
preocupação com a análise unicamente processual das
disposições de ofício (levando a necessidade de pedido
expresso), levando o STJ a decisões antagônicas, visto que em
outros casos houve o reconhecimento de ofício.
Inicialmente ela apontou o artigo 112 do CPC7,
precisamente o parágrafo único, criado pela Lei 11.280/20068.
Como se pode ver, trata-se de um reconhecimento do legislador
pela proteção consumerista, mesmo que nem todo contrato de
consumo seja adesivo.
Ela ainda ressaltou que o microssistema do CDC está
atrelado a princípios e normas que dirigem o direito
brasileiro, principalmente o Código Civil, estabelecendo um
diálogo entre as fontes, devido sua aplicação subsidiária às
7 “Art. 112. Parágrafo único. A nulidade da cláusula de eleição de foro, emcontrato de adesão, pode ser declarada de ofício pelo juiz, que declinará de competência para o juízo de domicílio do réu”.8 “BRASIL. Lei 11.280, de 16 de fevereiro de 2006. “Altera os arts. 112, 114, 154, 219, 253, 305, 322, 338, 489 e 555 da Lei no 5.869, de 11 de janeiro de 1973 - Código de Processo Civil, relativos à incompetência relativa, meios eletrônicos, prescrição, distribuição por dependência, exceção de incompetência, revelia, carta precatória e rogatória, ação rescisória e vista dos autos; e revoga o art. 194 da Lei no 10.406, de 10 dejaneiro de 2002 - Código Civil”. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2004-2006/2006/Lei/L11280.htm>. Acesso em 15. jan. 2014”.
13
relações de consumo, e que aquele diploma se vale da mesma
teoria de nulidades do CCB9, apontando os vícios que causam
nulidade e devem ser declarados pelo juiz de ofício.
O CDC é conceituado como de ordem pública e guarda forte
interesse social, e dessa forma cabe ao Poder Judiciário
atender a todos os consumidores de maneira igualitária.
Ela relata que o mecanismo de processos repetitivos
perderá sua funcionalidade, em virtude do não reconhecimento
de ofício, implicando em diversas ações e recursos,
prejudicando a celeridade processual. Por fim, no trecho de
resumo das orientações, pautado no artigo 543-C, § 7º, do CPC10,
há uma orientação, com base nos votos dos ministros, mais
preocupante que a redação original da súmula 381 do STJ: “É
vedado aos juízes de primeiro e segundo grau, com fundamento
no art. 51 do CDC, julgar, sem pedido expresso, a abusividade
de cláusulas contratuais”. Ou seja, leva-se a pensar que tal
restrição serviria para outros contratos, além dos bancários.
Já Luís Felipe Salomão, revisor, apontou que a Segunda
Seção do Superior Tribunal de Justiça entendia que o
julgamento realizado de ofício prejudicaria o efeito
devolutivo previsto no artigo 515 do CPC11, consolidando tal9 “Art. 168. As nulidades dos artigos antecedentes podem ser alegadas por qualquer interessado, ou pelo Ministério Público, quando lhe couber intervir. Parágrafo único. As nulidades devem ser pronunciadas pelo juiz, quando conhecer do negócio jurídico ou dos seus efeitos e as encontrar provadas, não lhe sendo permitido supri-las, ainda que a requerimento das partes.”10 “§ 7o Publicado o acórdão do Superior Tribunal de Justiça, os recursos especiais sobrestados na origem: I - terão seguimento denegado na hipótese de o acórdão recorrido coincidir com a orientação do Superior Tribunal de Justiça; ou II - serão novamente examinados pelo tribunal de origem na hipótese de o acórdão recorrido divergir da orientação do Superior Tribunalde Justiça.”11 “Art. 515. A apelação devolverá ao tribunal o conhecimento da matéria
14
pensamento no EResp 702.524/RS.
Ele reafirma o papel do STJ como guardião da legislação
federal e responsável por uniformizar a jurisprudência
infraconstitucional, mas ressalta que a jurisprudência não
deve ser imutável, buscando aliar a evolução jurisprudencial
com a segurança jurídica, e quanto à isso, melhor seria o
julgador reconhecer de ofício as cláusulas abusivas.
O ministro aponta quatro artigos do CDC que convergem para
esse sentido, que seriam: Art. 5112; art. 4º, inciso I13; art.
6º, inciso IV14 e art. 39º, inciso IV15. Na leitura combinada dos
artigos nota-se a preocupação com o consumidor, obviamente elo
mais fraco da relação de consumo, apresentando traços de
vulnerabilidade e hipossuficiência.
Para ele, seriam reconhecíveis de ofício as cláusulas
abusivas nos casos em que o consumidor é hipossuficiente, e
até apresenta um exemplo para diferenciar esse termo da
expressão vulnerabilidade. Basicamente, a vulnerabilidade se
estende a todos os consumidores, é universal. Já a
impugnada”.12 “Art. 51. São nulas de pleno direito, entre outras, as cláusulas contratuais relativas ao fornecimento de produtos e serviços que”:13 “Art. 4º A Política Nacional das Relações de Consumo tem por objetivo o atendimento das necessidades dos consumidores, o respeito à sua dignidade, saúde e segurança, a proteção de seus interesses econômicos, a melhoria da sua qualidade de vida, bem como a transparência e harmonia das relações de consumo, atendidos os seguintes princípios: I - reconhecimento da vulnerabilidade do consumidor no mercado de consumo”;14 “Art. 6º São direitos básicos do consumidor: IV - a proteção contra a publicidade enganosa e abusiva, métodos comerciais coercitivos ou desleais,bem como contra práticas e cláusulas abusivas ou impostas no fornecimento de produtos e serviços”;15 “Art. 39. É vedado ao fornecedor de produtos ou serviços, dentre outras práticas abusivas: IV - prevalecer-se da fraqueza ou ignorância do consumidor, tendo em vista sua idade, saúde, conhecimento ou condição social, para impingir-lhe seus produtos ou serviços”;
15
hipossuficiência é restrita a determinados grupos, como os que
têm saúde frágil, idade avançada ou ignorantes. Desse modo,
alguns tratamentos previstos no CDC são oferecidos a eles.
Ele arremata suas argumentações ao comparar a instituição
financeira e o consumidor hipossuficiente, ressaltando o
abismo entre eles, merecendo esse uma proteção efetiva.
2. A INCONSISTÊNCIA DO ENUNCIADO FRENTE AO CÓDIGO DE PROTEÇÃO
DO CONSUMIDOR
Nesse capítulo será apontada a evolução do arcabouço de
proteção ao consumidor, a incidência do CDC nos contratos
bancários, com os entendimentos que consolidaram tal aplicação
e por fim um breve apontamento sobre as cláusulas abusivas.
2.1 – A origem da proteção do consumidor
No fim do século XIX surgiram vários movimentos favoráveis
aos consumidores, em países como França, Alemanha e Estados
Unidos. Nesse último foi criada a New Consumers League, e esta
associação de consumidores elaborava as “listas brancas”, que
apresentavam as empresas que respeitavam os trabalhadores e
condições de higiene.
É necessário apontar a importância dos Estados Unidos
nesse setor, mesmo que soe antagônico, em se tratando do país
em que a lex mercatória exerce grande influência sobre a política
e o direito. Pode se situar no ano de 1890 o início à proteção
16
ao consumidor16, com a promulgação da Lei Sherman (lei
antitruste), em uma sociedade capitalista de massa.
Mas somente a partir de 1960 que a busca pela proteção aos
direitos do consumidor ganhou fôlego. Ralph Nader ganhou fama
com suas campanhas à favor do consumidor, amparado pela
associação Public Citizen. John Kennedy, em um pronunciamento em 15
de março de 1962, defendeu a ideia de que os consumidores são
o grupo econômico mais importante e trouxe à tona seus
principais direitos: saúde, segurança, informação, escolha,
dentre outros17.
A Organização das Nações Unidas (ONU) deu um importante
passo para garantir direitos ao consumidor, já que em 1985
apresentou orientações para a legislação consumerista e
indicou o direito do consumidor como direito de terceira
dimensão. Através da Resolução 39/428 foram estabelecidas
algumas instruções: estímulo aos fornecedores a adotar normas
éticas de conduta, auxiliar no combate às práticas abusivas,
fomentar a criação de associações e grupos de defesa do
consumidor, auxílio aos países na construção de um sistema
protetivo ao consumidor.
No Brasil iniciou-se a discussão sobre a defesa do
consumidor a partir dos anos 70, com a criação de associações
e entidades governamentais para esse fim. O CONDECON (Conselho
de Defesa do Consumidor) foi criado em 1974, no Rio de
Janeiro. Após isso, surgiram associações em Curitiba e Porto
Alegre no ano de 1976, e no mesmo ano foi instituído pelo
16 NUNES, Luis Antônio Rizzatto. Curso de Direito do Consumidor. 7. ed., rev. e atual. São Paulo: Saraiva, 2012. p. 42.17 Cavalieri Filho (2008, p.5 apud Cabral, 2011, p. 47).
17
Governo de São Paulo o Grupo de Executivo de Proteção ao
Consumidor, Sistema Estadual de Proteção ao Consumidor e
Conselho de Proteção ao Consumidor, resultando no PROCON.
A Constituição da República Federativa do Brasil de 1988
elevou a proteção ao consumidor como direito fundamental,
conforme o inciso XXXII do artigo 5º18. Soma-se a isso o artigo
17019, que trata dos princípios gerais de ordem econômica,
reservando espaço para a proteção do consumidor. Por fim, no
artigo 48 da ADCT (Ato das Disposições Constitucionais
Transitórias)20 determinou a elaboração de código de defesa do
consumidor.
A comissão formada para elaborar o anteprojeto de lei foi
composta por Kazuo Watanabe, Zelmo Denari, Daniel Roberto
Fink, José Geraldo Brito Filomeno e Ada Pellegrini Grinover
(coordenadora). Antônio Herman de Vasconcellos e Benjamin e
Nelson Nery Jr., dentre outros, colaboraram intensamente para
isso. Mas somente em 11 de março de 1991 o CDC entrou em
vigor, ou seja, cerca de dois anos após o período máximo
estabelecido no ADCT.
Atualmente, está claro que o Código de Defesa do
Consumidor desfruta de autonomia, sendo um microssistema
previsto pela Constituição Brasileira. O CDC inovou por ser
18 “Art. 5º: Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes: XXXII - o Estado promoverá, na forma da lei, a defesa do consumidor;”19 “Art. 170. A ordem econômica, fundada na valorização do trabalho humano ena livre iniciativa, tem por fim assegurar a todos existência digna, conforme os ditames da justiça social, observados os seguintes princípios: V - defesa do consumidor;”20 “Art. 48. O Congresso Nacional, dentro de cento e vinte dias da promulgação da Constituição, elaborará código de defesa do consumidor.”
18
uma lei principiológica, o que não existia na ordem jurídica
nacional até sua entrada em vigor.
O CDC é apontado como norma principiológica, por trazer
preceitos de ordem pública e com forte interesse social. O
Código de Defesa do Consumidor, embora tenha sido elaborado
como lei ordinária, tem eficácia supralegal em sentido
material, situando-se entre a Constituição Federal e as leis
ordinárias:Como exemplo dessa conclusão, pode ser citado o problemarelativo à Convenção de Varsóvia e à Convenção deMontreal, tratados internacionais dos quais o Brasil ésignatário e que preveem tarifação de indenização notransporte aéreo internacional, nos casos decancelamento e atraso de voos, bem como de extravio debagagem. Deve ficar claro que tais tratadosinternacionais não são convenções de direitos humanos,não tendo a força de emendas à Constituição, como constado art. 5º, §3º, da Constituição Federal, na redaçãodada pela Emenda Constitucional 45/2004.Ora, tais convenções internacionais colidem com o princípioda reparação integral dos danos, retirado do art. 6º, VI, daLei 8.078/1990, que reconhece como direito básico doconsumidor a efetiva reparação dos danos patrimoniais emorais, individuais, coletivos e difusos, afastandoqualquer possibilidade de tabelamento ou tarifação deindenização em desfavor dos consumidores. Diante dacitada posição intermediária ou supralegal do Código deDefesa do Consumidor, a norma consumerista deveprevalecer sobre as citadas fontes internacionais21.
Nos termos do artigo 1º do CDC, as normas de proteção ao
consumidor são de ordem pública e guardam interesse social.
Esse artigo representa o princípio do protecionismo do
consumidor, relacionando-se com a ordem econômica brasileira,
já que a defesa àquele é um de seus pilares. Flávio Tartuce
apresenta três consequências práticas: A irrenunciabilidade
das normas do CDC; a intervenção do Ministério Público em21 TARTUCE, Flávio. Manual de direito do consumidor: direito material e processual. Rio de Janeiro: Forense; São Paulo: Método, 2012. p. 11.
19
demandas de consumo, sendo legítimo para propor demandas
coletivas envolvendo danos morais e materiais aos consumidores
e que o julgador deva reconhecer de ofício a proteção ao
consumidor, no que se inclui a vedação às cláusulas abusivas22.
Outro traço marcante do CDC é o princípio da
vulnerabilidade, presente no art. 4º, I23. Diante da fraca
posição do consumidor frente ao fornecedor, tornou-se
necessário construir um sistema jurídico próprio. A
vulnerabilidade é própria do destinatário final de bens e
serviços, desse modo, seria um elemento posto na relação de
consumo. Isso é necessário porque não houve respostas
suficientes em um modelo tipicamente liberal, em sua concepção
econômica, que insistia em equivaler vendedores e
consumidores.
2.2 - A aplicabilidade do CDC aos contratos bancários
As instituições financeiras através do seu crédito atendem
a demanda das pessoas jurídicas e físicas que necessitam abrir
e ampliar seus negócios. Aquelas possibilitam a acumulação e
distribuição de riquezas, ampliam a oferta de crédito e
asseguram as poupanças24.
Através dos recursos das poupanças é que realiza os
empréstimos e investimentos, em uma relação que demanda
22 Ibidem, p. 27.23 “Art. 4º A Política Nacional das Relações de Consumo tem por objetivo o atendimento das necessidades dos consumidores, o respeito à sua dignidade, saúde e segurança, a proteção de seus interesses econômicos, a melhoria da sua qualidade de vida, bem como a transparência e harmonia das relações de consumo, atendidos os seguintes princípios: I - reconhecimento da vulnerabilidade do consumidor no mercado de consumo”;24 RIZZARDO, Arnaldo. Contratos de crédito bancário. 10. ed., rev., atual. eampl. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2013. p. 19.
20
confiança e a remuneração ao depositante.
As operações bancárias sempre envolvem dinheiro, em suas
diversas atividades: a concessão de empréstimos, o desconto de
títulos, o financiamento de imóveis... Todas essas atividades
geram lucro para os bancos. Outra característica marcante é a
complexidade, visto que ao passar do tempo surgem novos tipos
de operações bancárias, que demandam atualizações da
instituição financeira.
Tais atividades são exercidas regularmente, de forma
profissional, no papel de intermediação de crédito. Apresenta-
se também o aspecto da empresarialidade, visto que a
intermediação do crédito e o lucro resultante disso
caracterizam a atividade empresarial.
É indispensável uma relação de confiança entre as partes
(credor e devedor), visto que o crédito consiste na prestação
da qual haverá uma contraprestação futura, que será a quitação
daquela. A própria palavra crédito vem do latim credere, que
significa confiança.
Atualmente o liame de confiança encontra-se afastado dos
contratos bancários, visto que estes são instrumentos com
cláusulas adesivas, impossibilitando a discussão de qualquer
particularidade. O conceito do contrato de adesão encontra-se
previsto no artigo 54 do CDC25. Cabe elencar um conceito sobre o
contrato de adesão26:
25 “Art. 54. Contrato de adesão é aquele cujas cláusulas tenham sido aprovadas pela autoridade competente ou estabelecidas unilateralmente pelo fornecedor de produtos ou serviços, sem que o consumidor possa discutir ou modificar substancialmente seu conteúdo”. 26 NUNES, Luis Antônio Rizzatto. Curso de Direito do Consumidor. 7. ed., rev. e atual. São Paulo: Saraiva, 2012. p. 683.
21
Dentre as características desses contratos a maismarcante é sua estipulação unilateral pelosfornecedores, que, adotando modelo prévio, estudado edecidido por conta própria, os impõem a todos osconsumidores que quiserem – ou precisarem – adquirirseus produtos e serviços.O produto e/ou serviço são oferecidos acompanhados docontrato. Com isso, o consumidor, para estabelecer arelação jurídica com o fornecedor, tem de assiná-lo,aderindo a seu conteúdo. Daí se falar em “contrato deadesão”.
No caso dos contratos bancários, eles são iguais para
todos os clientes, se diferenciando apenas em espaços que
serão preenchidos, como o valor a ser emprestado, prazo, nome
e dados pessoais, juros, taxas, comissões...
O cliente, na maior parte das vezes não lê as cláusulas
contratuais, por não dispor de tempo para compreendê-las ou
simplesmente, ser apressado em função do desespero em contrair
um empréstimo ou financiamento. Infelizmente muitos não detém
o conhecimento necessário para conhecer os termos bancários
(que muitas vezes envolvem siglas) e outras expressões,
atreladas a um vocabulário complexo. Por fim, mesmo que
discorde de certas cláusulas, não cabe qualquer alteração,
ficando o interessado preso àquelas condições.
Faz-se necessário mencionar duas normas do Código Civil de
2002, perfeitamente aplicáveis à seara consumerista, quais
sejam, os artigos 42327 e 42428. Trata-se de uma expansão
condizente com a natureza desse código, que se pauta pela boa-
fé contratual.27 “Art. 423. Quando houver no contrato de adesão cláusulas ambíguas ou contraditórias, dever-se-á adotar a interpretação mais favorável ao aderente.”28 “Art. 424. Nos contratos de adesão, são nulas as cláusulas que estipulem a renúncia antecipada do aderente a direito resultante da natureza do negócio.
22
De acordo com a doutrina majoritária e entendimento
jurisprudencial, o Código de Defesa do Consumidor é aplicável
aos contratos bancários, embora autores respeitáveis não
concordem com esse posicionamento29.
O próprio código consumerista apresenta no artigo 3º, §
2º30 o serviço bancário como susceptível às suas normas. E nada
mais justo, visto que o aderente encontra-se como
hipossuficiente, seja no caráter econômico, técnico ou
jurídico. Há uma profusão de cláusulas abusivas e unilaterais,
como as que preveem eleição de foro em local diverso de onde
se celebrou o negócio jurídico, a que prevê vencimento
antecipado da dívida em caso de protesto de outros débitos e a
que prevê mandato com poderes para o credor emitir título de
crédito contra o cliente.
O contrato bancário deve se pautar por vários princípios e
comandos do CDC, como: o princípio da transparência, inserido
no artigo 4º; o respeito à boa-fé; o conhecimento prévio do
conteúdo do contrato31, que deve ser compreensível; no artigo
54, §3º, prevê-se a redação das cláusulas em tamanho doze e de
forma clara; do art. 52, incisos II e III exige-se a
29 “Arnoldo Wald é contrário a essa visão: “O dinheiro e o crédito não constituem produtos adquiridos ou usados pelo destinatário final, sendo ao contrário instrumentos ou meio de pagamento que circulam na sociedade e em relação aos quais não há destinatário final – a não ser os colecionadores de moedas e o Banco Central quando retira a moeda de circulação”. (WALD apud CAVALIERI FILHO, 2008, p. 176).30 “§ 2° Serviço é qualquer atividade fornecida no mercado de consumo, mediante remuneração, inclusive as de natureza bancária, financeira, de crédito e securitária, salvo as decorrentes das relações de caráter trabalhista”.31 “Art. 46. Os contratos que regulam as relações de consumo não obrigarão os consumidores, se não lhes for dada a oportunidade de tomar conhecimento prévio de seu conteúdo, ou se os respectivos instrumentos forem redigidos de modo a dificultar a compreensão de seu sentido e alcance”.
23
informação dos juros de mora, taxa anual de juros (efetiva) e
acréscimos previstos em lei; no mesmo artigo, em seu parágrafo
§2º, contempla-se a hipótese da quitação antecipada do débito;
o artigo 51 enumera as cláusulas abusivas, nulas de pleno
direito, muitas que infelizmente permeiam os contratos
bancários e por fim, o art. 53 não permite a cláusula que
possibilite a perda total das prestações pagas em benefício do
credor.
Em súmula32 publicada no dia 09 de setembro de 2004 o STJ
reconheceu a aplicabilidade do CDC para as instituições
bancárias. Inclusive, esse entendimento foi posteriormente
aplicado em alguns casos versando sobre cédula rural.
Cabe também falar sobre o julgamento da ADIN 2.591,
julgada improcedente por maioria (nove a dois), proposta pela
Confederação Nacional das Instituições Financeiras, que
pleiteava a declaração da inconstitucionalidade do parágrafo
2º, do artigo 3º do CDC, da sujeição de atividade bancária à
proteção consumerista. Cabe apresentar parte da ementa do
julgado:
1. As instituições financeiras estão, todas elas,alcançadas pela incidência das normas veiculadas peloCódigo de Defesa do Consumidor. 2. ‘Consumidor’, para osefeitos do Código de Defesa do Consumidor, é toda pessoafísica ou jurídica que utiliza, como destinatário final,atividade bancária, financeira e de crédito. 3. Opreceito veiculado pelo art. 3º, § 2º, do Código deDefesa do Consumidor deve ser interpretado em coerênciacom a Constituição, o que importa em que o custo dasoperações ativas e a remuneração das operações passivas
32 “BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. Súmula nº 297. O Código de Defesa do Consumidor é aplicável às instituições financeiras. Disponível em <http://www.dji.com.br/normas_inferiores/regimento_interno_e_sumula_stj/stj__0297.htm>. Acesso em 12. Dez. 2013”.
24
praticadas por instituições financeiras na exploração daintermediação de dinheiro na economia estejam excluídasde sua abrangência33.
2.3 - As cláusulas abusivas e a nulidade de pleno direito
No artigo 51 do Código de Defesa do Consumidor estão
delineadas as cláusulas abusivas, consideradas nulas de pleno
direito, e o rol não é taxativo, visto que não há limitação no
referido artigo.
A abusividade se caracteriza pela desproporção entre os
direitos e deveres das partes, consiste na imposição de uma
das partes que impossibilita a realização do contrato,
frustrando princípios como o da boa-fé contratual e da função
social do contrato, ao combater direitos contidos nesse.
Rizzatto Nunes informa34 que ao contrário do Código Civil,
que apresenta dois tipos de nulidade, as absolutas35 e as
relativas36, o código consumerista ao reputar as normas como não
33 “BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Código de Defesa do Consumidor. Art. 5º, XXXII, da CB/88. Instituições Financeiras. Sujeição delas ao Código de Defesa do Consumidor, excluídas de sua abrangência a definição do custo dasoperações passivas praticadas na exploração da intermediação de dinheiro naeconomia [art. 3º, §2º, do CDC]. Moeda e Taxa de Juros. Dever-poder do Banco Central do Brasil. Sujeição ao Código Civil. ADI nº 2591-1/DF. Requerente: Confederação Nacional do Sistema Financeiro – CONSIF. Requerido: Presidente da República e Congresso Nacional. Relator: Min. ErosGrau. Brasília, 07 de junho de 2006. Disponível em <http://redir.stf.jus.br/paginadorpub/paginador.jsp?docTP=AC&docID=266855>.Acesso em: 16 jan. 2014”.34 NUNES, Luis Antônio Rizzatto. Curso de Direito do Consumidor. 7. ed., rev. e atual. São Paulo: Saraiva, 2012. p. 722.35 “Art. 166. É nulo o negócio jurídico quando: I - celebrado por pessoa absolutamente incapaz; II - for ilícito, impossível ou indeterminável o seuobjeto; III - o motivo determinante, comum a ambas as partes, for ilícito; IV - não revestir a forma prescrita em lei; V - for preterida alguma solenidade que a lei considere essencial para a sua validade; VI - tiver por objetivo fraudar lei imperativa; VII - a lei taxativamente o declarar nulo, ou proibir-lhe a prática, sem cominar sanção”.36 “Art. 171. Além dos casos expressamente declarados na lei, é anulável o negócio jurídico: I - por incapacidade relativa do agente; II - por vício
25
escritas (nulas de pleno direito), lembrando que as normas
desse código são de interesse social e ordem pública. Em
virtude disso o consumidor não estaria a cumprir a obrigação
fundada em cláusula abusiva, cabendo a sua justificação em
ação própria ou na defesa, sendo que a decisão reconhecendo a
nulidade é “constitutiva negativa” e não declaratória.
O efeito da declaração é ex tunc visto que a cláusula é não
escrita, dessa forma, deve ser considerada como se nunca
tivesse existido.
Há outras características da cláusula abusiva: por sua
nulidade ser absoluta, não há prazo para se pleitear a
declaração de nulidade, ou seja, não se sujeita à prescrição;
o conceito presente no CDC é amplo, não se limitando às
cláusulas escritas, mas se estendendo a estipulações e pactos;
Faz-se necessário apresentar os tipos de cláusulas
abusivas mais corriqueiras em contratos bancários. O artigo
51, inciso IV, prevê que são nulas as cláusulas que: “IV -
estabeleçam obrigações consideradas iníquas, abusivas, que
coloquem o consumidor em desvantagem exagerada, ou sejam
incompatíveis com a boa-fé ou a equidade;”. Esse inciso pode
ser tratado como um sistema aberto, visto que abrange
infindáveis situações. Ele reflete a preocupação com a justiça
contratual e nesse caso, com o uso de uma cláusula geral, deu
ao juiz condições de aplicar a norma ao caso concreto.
Em seu bojo apresentou-se a cláusula geral de lesão enorme, caso
que se caracteriza pelo desequilíbrio do valor pago pelo
produto, tornando-se muito oneroso. Por isso ela é chamada de
resultante de erro, dolo, coação, estado de perigo, lesão ou fraude contra credores”.
26
cláusula-preço. Mas a lesão do CDC se difere da prevista no
CCB, por esta exigir o requisito da inexperiência ou
necessidade, ao passo que aquela é objetiva, bastando a
demonstração do desequilíbrio. A nulidade no Código Civil é
relativa, contrariando-se à do código consumerista, que é
absoluta.
Está colacionada uma ementa que faz menção direta à
cláusula abusiva explicada:
A orientação desta Corte é no sentido de que a cláusulacontratual que permite a emissão da nota promissória emfavor do banco caracteriza-se como abusiva, porquevioladora do princípio da boa-fé, consagrado no art. 51,inc. IV, do Código de Defesa do Consumidor37.
No inciso VII do art. 51 prevê-se que é nula as cláusulas
que: “VIII - imponham representante para concluir ou realizar
outro negócio jurídico pelo consumidor;”. Infelizmente esse
tipo de abuso é muito comum nos contratos bancários,
consistindo em uma imposição que prevê a escolha de
representante para concluir ou realizar negócio pelo
consumidor (cláusula-mandato). Dessa maneira o banco pode
emitir títulos de crédito ou firmar outros negócios jurídicos
em nome do consumidor.
De acordo com Densa38, “administradoras de cartão tomam
empréstimos em nome do consumidor quando este não consegue
37 “BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. Direito Civil - Obrigações - Espécies de Contratos - Alienação Fiduciária – Agravo Regimental no RecursoEspecial 1.025.797/RS. Agravante: Banco Finasa S/A. Agravado: Carlos Alberto Correa. Rel. Min. Sidnei Beneti. Brasília, 10 de junho de 2008. Disponível em <http://www.stj.jus.br>. Acesso em 08. jan. 2014”.38 DENSA, Roberta. Direito do Consumidor. 7. ed. São Paulo: Atlas, 2011. p. 154.
27
arcar com o pagamento da sua fatura mensal”. Cabe elencar uma
ementa para ilustrar o caso:
É ilegal e abusiva a cláusula por meio da qual, emcontratos do sistema financeiro de habitação, osmutuários conferem mandato à CEF para: assinar cédulashipotecárias; assinar escritura de retificação,ratificação e aditamento do contrato de mútuo; receberindenização da seguradora; representa-los com poderesamplos em caso de desapropriação do imóvel39.
De acordo com o artigo 51, inciso XII, também são nulas as
cláusulas que: “XII - obriguem o consumidor a ressarcir os
custos de cobrança de sua obrigação, sem que igual direito lhe
seja conferido contra o fornecedor;”. É importante ressaltar
que o CDC não veda a cláusula que se impõe ao consumidor
devido ao seu não pagamento, mas deve ser da mesma forma
contra o fornecedor. Um exemplo dessa situação é a cobrança de
TEC (taxa de emissão de carnê) pela instituição financeira.
O código consumerista apresenta normas de ordem pública,
cogentes, que manifestam o interesse social, visto que toda
pessoa física, em algum momento, se enquadra como consumidor,
devido à elasticidade desse conceito. O enunciado da Súmula
381 do STJ representa um retrocesso ao vedar o pronunciamento
de ofício, diante das conquistas dos consumidores.
O que mais espanta é que o teor da Súmula 381 do STJ só se
fez referência aos bancos, não envolvendo outras atividades,
como a securitária e a de telefonia, setores que não
apresentam tanta lucratividade e demandam maiores39 BRASIL. Tribunal Regional Federal da 1ª Região. Civil. Cláusula-mandato. Nulidade. Apelação Cível nº 199833000193031. Apelante: Caixa Econômica Federal - CEF. Apelado: Francisco Antônio Brito Santana. Rel. Juiz Federal Ricardo Machado Rabelo. Brasília, 06 de dezembro de 2010. Disponível em <http://www.trf1.gov.br>. Acesso em 09. jan. 2014.
28
investimentos. Trata-se de uma violação ao princípio da
isonomia40, ao conceder tratamento favorável aos bancos, visto
que em muitas demandas judiciais se ignorará a busca de uma
justiça material, levando em certos casos o magistrado a um
pensamento mais raso, muito procedimental. Cabe apresentar a
opinião de Juliana Sípoli Col e Paulo Roberto de Souza:
A análise semiósica desse preceito normativo, buscandoos elementos de influência na construção do sentido dedecisões reiteradas que tenham resultado na súmula emestudo, permite compreender o caráter deexcepcionalidade dado aos contratos bancários. Tomando-se, novamente como hipótese a influência e ingerência depreceitos mercantis no Poder Judiciário e, tendo-se emvista, que os valores da nova lex mercatoria levam aofim colimado pelo Mercado, qual seja, a garantia delucro; e, ainda, considerando-se cláusulas abusivas quecoloquem o consumidor em desvantagem e, emcontrapartida, maximizam lucros de instituiçõesbancárias, parece irrefutável que tal preceito enunciadopelo Poder Judiciário ratifica a hipótese tomada41.
Não se nega que a atividade bancária seja necessária para
o fomento de várias atividades, como os créditos concedidos à
produtores rurais ou para financiamento de imóveis. É notório
que os bancos estão entre as empresas que mais lucram no país42,
e será que tão somente chegaram a esse patamar por seus
40 “Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:”41 COL, Juliana Sípoli; DE SOUZA, Paulo Roberto. Análise Semiótica da Súmula381 do STJ. V EPCC – Encontro Internacional de Produção Científica Cesumar. Maringá, 27 a 30 out. 2009. Disponível em <www.cesumar.br/epcc2009/anais/juliana_sipoli_col.pdf>. Acesso em 05 jan. 2014.42 “Disponível em: <http://noticias.uol.com.br/ultimas-noticias/reuters/2014/02/04/itau-unibanco-tem-lucro-recorde-de-r46-bi-no-4-tri-e-acoes-disparam.htm>. Acesso em 02 fev. 2014”.
29
méritos?
Parece que estamos tratando de um ativismo judicial às
avessas, em que o órgão judicial se apropria da legitimidade
do legislativo para dar cabo de um dos artigos mais
importantes do CDC (art. 51). Geralmente, o judiciário
interfere no sentido de construir ou solidificar um direito, e
não para mitigá-lo, o que se observa nesse contexto.
3. A INCONSISTÊNCIA DA SÚMULA FRENTE ÀS NORMAS DE PROTEÇÃO
30
FORA DO MICROSSISTEMA CONSUMERISTA E A NECESSIDADE DO DIÁLOGO
DAS FONTES
Outros diplomas legais preveem o uso de cláusulas gerais e
princípios para a revisão e supressão de cláusulas
consideradas abusivas, como o Código Civil e a Constituição
Federal. Isso também aponta a incoerência em se vetar a
aplicação do artigo 51 do CDC de ofício nos contratos
bancários.
3.1. O diálogo entre o Código de Defesa do Consumidor e o
Código Civil
Antes da vigência do Código Civil de 2002, via-se o CDC
como microssistema isolado, mas atualmente, a situação é
outra, como relatado a seguir por Hildeliza Cabral43:A doutrina consumerista interpreta a expressão ‘nulas depleno direito’ como sinônima de nulidade absoluta, nãosomente em razão do art. 166, VII, do CC (aplicação dodiálogo de fontes entre o CDC e o CC), masprincipalmente em consideração do caráter da tutelainstituída no art. 1º do CDC: ’de ordem pública einteresse social’.
Essa interação se deve ao artigo 7º do CDC, em seu caput44.
43 CABRAL, Hildeliza Lacerda Tinoco Boechat. Contatos Consumeristas – As Cláusulas Abusivas, seu Reconhecimento de Ofício e o Enunciado 381 da Súmula do STJ. Revista Magister de Direito Empresarial. Porto Alegre, Ano VI, número 36, dez./jan. 2011. Disponível em <http://www.mpce.mp.br/orgaos/CAOCC/dirConsumidor/artigos/Empresarial36-Sumula381-STJ.pdf>. Acesso em 20 jan. 2014.44 “Art. 7° Os direitos previstos neste código não excluem outros decorrentes de tratados ou convenções internacionais de que o Brasil seja signatário, da legislação interna ordinária, de regulamentos expedidos
31
Dessa maneira, se houver outro regramento que em certa parte
seja mais benéfico que o Código do Consumidor, aquele será
aplicado. No que trata dos contratos, ocorreu a influência dos
princípios do CDC no CC, com a agregação de dois princípios,
que são a boa-fé objetiva e a função social dos contratos.
Isso se observa em virtude do deslocamento de visão sobre os
contratos, trazida inicialmente pelo Código consumerista.
Um exemplo de aplicação favorável ao consumidor pelo
Código Civil está apresentado na ementa a seguir:CONSUMIDOR E CIVIL. ART. 7º DO CDC. APLICAÇÃO DA LEIMAIS FAVORÁVEL. DIÁLOGO DE FONTES. RELATIVIZAÇÃO DOPRINCÍPIO DA ESPECIALIDADE. RESPONSABILIDADE CIVIL.TABAGISMO. RELAÇÃO DE CONSUMO. AÇÃO INDENIZATÓRIA.PRESCRIÇÃO. PRAZO. - O mandamento constitucional deproteção do consumidor deve ser cumprido por todo osistema jurídico, em diálogo de fontes, e não somentepor intermédio do CDC. - Assim, e nos termos do art. 7ºdo CDC, sempre que uma lei garantir algum direito para oconsumidor, ela poderá se somar ao microssistema do CDC,incorporando-se na tutela especial e tendo a mesmapreferência no trato da relação de consumo. - Diantedisso, conclui-se pela inaplicabilidade do prazoprescricional do art. 27 do CDC à hipótese dos autos,devendo incidir a prescrição vintenária do art. 177 doCC/16, por ser mais favorável ao consumidor. - Recentedecisão da 2ª Seção, porém, pacificou o entendimentoquanto à incidência na espécie do prazo prescricional de05 anos previsto no art. 27 do CDC, que deve prevalecer,com a ressalva do entendimento pessoal da Relatora45.
Isso é necessário em um sistema que admite o pluralismo,
necessitando-se de uma ordenação entre as leis, adotando outra
sistemática, que não busca somente uma eficiência hierárquica,pelas autoridades administrativas competentes, bem como dos que derivem dosprincípios gerais do direito, analogia, costumes e equidade”.45 BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. Direito Civil - Responsabilidade Civil. Recurso Especial 1.009.591/RS. Recorrente: Philip Morris Brasil Indústria e Comércio LTDA e Souza Cruz S/A. Recorrido: Narciso dos Santos Dias. Rel. Min. Nancy Andrighi. Brasília, 13 de abril de 2010. Disponível em <http://www.stj.jus.br>. Acesso em 11. jan. 2014.
32
mas uma convivência entre diferentes sentidos. Cláudia Lima
Marques preocupa-se em apresentar três diálogos possíveis a
partir dessa teoria46:a) Havendo aplicação simultânea de duas leis, se uma lei
servir de base conceitural para a outra, estarápresente o diálogo sistemático de coerência. Exemplo: osconceitos dos contratos em espécie podem serretirados do Código Civil, mesmo sendo o contrato deconsumo, caso de uma compra e venda (art. 481 do CC).
b) Se o caso for de aplicação coordenada de duas leis,uma norma pode completar a outra, de forma direta(diálogo de complementariedade) ou indireta (diálogo desubsidiariedade). O exemplo típico ocorre com oscontratos de consumo que também são de adesão. Emrelação às cláusulas abusivas, pode ser invocada aproteção dos consumidores constante do art. 51 do CDCe, ainda, a proteção dos aderentes constante do art.424 do CC.
c) Os diálogos de influências recíprocas sistemáticas estão presentesquando os conceitos estruturais de uma determinadalei sofrem influências da outra. Assim, o conceito deconsumidor pode sofrer influências do próprio CódigoCivil. Como afirma a própria Cláudia Lima Marques, “éa influência do sistema especial no geral e do geralno especial, um diálogo de double sens (diálogo decoordenação e adapatação sistemática).
O diálogo das fontes ocorre na interação e complementação
entre o Código Civil de 2002 e o Código de Defesa do
Consumidor. Isso decorre da leitura do artigo 7º, caput, do
CDC47, indicando que pode haver lei mais favorável ao consumidor
fora do microssistema consumerista. Um indício de aproximação
desses diplomas é no que tange ao direito contratual, visto
que certos princípios previstos no CDC foram incorporados ao
46 MARQUES, Cláudia Lima; BENJAMIN, Antônio Herman; BESSA, Leonardo Roscoe.Manual de direito do consumidor. São Paulo: RT, 2008. p. 91. 47 “Art. 7° Os direitos previstos neste código não excluem outros decorrentes de tratados ou convenções internacionais de que o Brasil seja signatário, da legislação interna ordinária, de regulamentos expedidos pelas autoridades administrativas competentes, bem como dos que derivem dosprincípios gerais do direito, analogia, costumes e equidade.”
33
CCB, como a boa-fé objetiva e a função social dos contratos.
Trata-se de uma teoria que supera os critérios tradicionais
para resolução das antinomias jurídicas48.
As cláusulas gerais são de suma importância para que o
juiz no caso concreto possa resolver os problemas referentes
aos negócios jurídicos, o que fragiliza, ainda mais, o
inapropriado enunciado da Súmula 381 do STJ.
O princípio da Boa-Fé Objetiva encontra-se positivado no
art. 4º, inciso III do CDC49, apresentando referências diretas e
indiretas em outras partes daquele código. Em um conceito
básico, trata-se de uma regra de conduta, um princípio que
orienta a conduta das partes, em que elas devem ser leais,
efetivamente demonstrando essa intenção. Isso busca igualá-las
nas relações contratuais, onde especialmente nas relações de
consumo, há um evidente desequilíbrio entre as forças. Inclui-
se aí a análise sistemática do contrato, averiguando-se o
efeito de uma sobre as demais.
Rizzatto Nunes traça outras informações sobra ela50:A boa-fé objetiva funciona, então, como um modelo, umstandard, que não depende de forma alguma da verificação damá-fé subjetiva do fornecedor ou mesmo do consumidor. Aboa-fé objetiva é uma espécie de pré-condição abstratade uma relação ideal. “Toda vez que no caso concreto,por exemplo, o magistrado tiver de avaliar o caso paraidentificar algum tipo de abuso, deve levar em
48 TARTUCE, Flávio. Manual de direito do consumidor: direito material e processual. Rio de Janeiro: Forense; São Paulo: Método, 2012. p. 15.49 “III - harmonização dos interesses dos participantes das relações de consumo e compatibilização da proteção do consumidor com a necessidade de desenvolvimento econômico e tecnológico, de modo a viabilizar os princípiosnos quais se funda a ordem econômica (art. 170, da Constituição Federal), sempre com base na boa-fé e equilíbrio nas relações entre consumidores e fornecedores”;50 NUNES, Luis Antônio Rizzatto. Curso de Direito do Consumidor. 7. ed., rev. e atual. São Paulo: Saraiva, 2012. p. 181.
34
consideração essa condição ideal a priori, na qual aspartes respeitam-se mutuamente, de forma adequada ejusta.”
O doutrinador ainda se refere à boa-fé objetiva com uma
fórmula para auxiliar o jurista na interpretação e aplicação
da norma, na visão do caso concreto51. Ela está atrelada aos
deveres anexos do contrato, que dentre os mais conhecidos,
estão o dever de informar, dever de cuidado e dever de
respeito.
Dentre alguns artigos do CDC que exprimem o princípio,
está o artigo 9º52, no que tange a informação necessária para
que o consumidor evite ou mitigue os danos decorrentes de
produtos e serviços. Outro artigo que apresenta a influência
da boa-fé objetiva é o 31º53, que se refere à oferta,
determinando que as informações sejam corretas e concisas,
além de apresentarem dados sobre potenciais riscos.
Cabe acrescentar que no caso dos contratos de adesão, como
os bancários, há, nas palavras de Moraes Rêgo, riscos em três
planos: no momento de formação do contrato, visto que o
aderente pode não conhecer de todas as cláusulas do contrato;
no momento da inclusão de cláusulas abusivas e a justiça delas
e por fim, na atuação judiciária, depois da controvérsia a
51 Ibidem p. 182.52 “Art. 9° O fornecedor de produtos e serviços potencialmente nocivos ou perigosos à saúde ou segurança deverá informar, de maneira ostensiva e adequada, a respeito da sua nocividade ou periculosidade, sem prejuízo da adoção de outras medidas cabíveis em cada caso concreto”.53 “Art. 31. A oferta e apresentação de produtos ou serviços devem assegurarinformações corretas, claras, precisas, ostensivas e em língua portuguesa sobre suas características, qualidades, quantidade, composição, preço, garantia, prazos de validade e origem, entre outros dados, bem como sobre os riscos que apresentam à saúde e segurança dos consumidores”.
35
respeito do contrato e que se limita ao caso concreto54.
Para o autor mencionado acima, um controle eficiente virá
em três direções, exemplificadas a seguir, com base no
pensamento de Cappelletti:Primeira, pela consagração de medidas destinadas aobter, em cada contrato que se venha concluir, um efetivo ereal acordo sobre todos os aspectos da regulamentaçãocontratual; segunda, pela proibição de cláusulas abusivas e emterceira direção, conferindo legitimidade processual ativa acertas instituições, como o Ministério Público ouorganizações não governamentais, como as associações dedefesa do consumidor para desencadearem um controlepreventivo, enquanto controle sobre as cláusulas gerais,antes e independentemente de já haver sido celebradoalgum contrato55.
No curso do processo, quando o julgador encontrar
dificuldade em encontrar algum abuso de direito (como as
cláusulas abusivas), deve se valer desse standard para observar
a conduta das partes, principalmente do fornecedor. Desse modo
ele consegue analisar qual seria o comportamento que se espera
para aquele negócio jurídico, fundamentando sua decisão e
aplicando o direito apropriado à espécie.
Como exemplo prático, um acórdão com referências sobre a
boa-fé objetiva:Recurso Especial. Processual Civil. Instituiçãobancária. Exibição de documentos. Custo de localização ereprodução dos documentos. Ônus do pagamento. - O deverde informação e, por conseguinte, o de exibir adocumentação que a contenha é obrigação decorrente delei, de integração contratual compulsória. Não pode serobjeto de recusa nem de condicionantes, face aoprincípio da boa-fé objetiva. - Se pode o cliente aqualquer tempo requerer da instituição financeiraprestação de contas, pode postular a exibição dos
54 RÊGO, Nelson Melo de Moraes. Da boa-fé objetiva nas cláusulas gerais de direito do consumidor e outros estudos consumeristas. Rio de Janeiro: Forense, 2009.55 Ibidem p. 67.
36
extratos de suas contas correntes, bem como as contasgráficas dos empréstimos efetuados, sem ter que adiantarpara tanto os custos dessa operação56.
Torna-se necessário também, em função do diálogo de
fontes, apontar o instituto da boa-fé objetiva no Código Civil
de 2002. Este, revelando a produção jurídica no país, buscou
se distanciar de um modelo exegético, valendo-se de um sistema
aberto, para que os juristas (em sentido amplo) possam
determinar o sentido das normas jurídicas e se apoiarem em
teorias bem desenvolvidas, como a teoria do adimplemento
substancial, com base em preceitos positivados.
Há uma tridimensionalidade de operações da boa-fé objetiva
no CCB: a função interpretativa, que encontra base no artigo
11357, prevendo que os contratos não serão lidos de maneira
literal, mas serão observadas as obrigações em relação às
convenções sociais. A função integrativa diz respeito aos
deveres laterais do contrato, que consiste no dever de
proteção dos interesses da parte oposta, em que o artigo 42258 é
uma cláusula geral que prevê a cooperação entre os
contratantes. Na função de controle pode ser citado o artigo
18759, com a indicação de ato ilícito a quem extrapola os
limites impostos pela boa-fé.
56 BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. Ação de exibição de documentos. Recurso Especial nº 330.261/SC. Recorrente: Banco do Brasil S/A. Recorrido;Hélio Tadeu Wosnes. Rel. Min. Nancy Andrighi. Brasília, 06 de dezembro de 2001. Disponível em <http://www.stj.jus.br>. Acesso em 11. jan. 2014.57 “Art. 113. Os negócios jurídicos devem ser interpretados conforme a boa-fé e os usos do lugar de sua celebração”.58 “Art. 422. Os contratantes são obrigados a guardar, assim na conclusão docontrato, como em sua execução, os princípios de probidade e boa-fé”.59 “Art. 187. Também comete ato ilícito o titular de um direito que, aoexercê-lo, excede manifestamente os limites impostos pelo seu fim econômicoou social, pela boa-fé ou pelos bons costumes”.
37
A respeito da função integrativa, nota-se que foi alterado
o tratamento sobre o interesse das partes, que eram observadas
como dois polos de divergência, sem uma visão solidária, como
se consolida atualmente, em que elas buscam uma parceria.
Obviamente os interesses não são iguais, mas é necessário um
mínimo padrão ético e de proteção na relação contratual.
Rosenvald e Chaves fazem uma importante observação sobre a
força do princípio da boa-fé objetiva nesse aspecto:
Aliás, combinando-se o citado art. 422 com o parágrafoúnico do art. 2.035 do Código Civil, tem-se a boa-fécomo norma de ordem pública, de aplicação cogente e deobservância necessária em todas as relaçõesobrigacionais (incluindo-se, agora, as empresariais).Daí pode-se perceber a amplitude do princípio. Omagistrado poderá invocar a cláusula geral de ofício,mesmo que não provocada por uma das partes60.
Na função integrativa os deveres de conduta espelham uma
defesa (função negativa), em que ao se vedar comportamentos
impróprios e inesperados, buscando-se concretizar a função
positiva, que se traduz no adimplemento da obrigação. Dentre
os mais citados, está o de lealdade, de proteção e de
esclarecimento.
O dever de lealdade manifesta-se claramente após a
prestação contratual, visto que a princípio não existirá mais
obrigações entre as partes, mas dependendo da conduta
(omissiva ou comissiva) a ser adotada, escapa-se do objetivo
do negócio jurídico. Exemplo prático de violação de aquele
dever é da pessoa que vende uma lanchonete à outra e após
poucos meses instala empreendimento semelhante próximo ao do60 FARIAS, Cristiano Chaves de; ROSENVALD, Nelson. Curso de Direito Civil –Vol. 4 – Direito dos Contratos. 2. ed. rev., ampl. e atual. Salvador:jusPODIVM, 2012. p. 174.
38
adquirente, o que é lícito por si só, mas revela uma
deslealdade na intenção de captar sua clientela.
O dever de proteção revela-se na proteção da integridade
da parte e de seus bens, evitando-se causar danos,
principalmente extrapatrimoniais, como o estético e moral.
Já quanto ao dever de esclarecimento refere-se à qualidade
da informação, que se revela em transparência para as partes e
se mitiga ou evita os conflitos nessa relação. Busca se
elucidar ao contratante sobre fatos que somente por si só ele
não desvendaria.
Do desdobramento do princípio da boa-fé objetiva surgiu um
novo tipo de inadimplemento, chamado de violação positiva do contrato.
Ele decorre do descumprimento dos deveres anexos, não se
ligando à obrigação principal. A cláusula geral do art. 422 do
Código Civil recepcionou essa concepção, tanto que foi editado
o enunciado 24 do CJF61.
Trata-se de casos em que houve adimplemento, mas este não
se mostrou insatisfatório, como o exemplo do touro nelore
adquirido por um valor substancial, que devido a falhas no
transporte, chega debilitado (nessa situação não houve cuidado
e colaboração). Outro exemplo é da empresa que se compromete a
fixar anúncios publicitários em placas, mas o faz em lugares
ermos e sem iluminação, realizando um serviço ineficaz.
Outra colaboração da boa-fé objetiva no Código Civil de
2002 é deslocar o abuso do direito fundado na culpa,
estabelecendo um critério objetivo, fundado na conduta não
61 “24 - Art. 422: em virtude do princípio da boa-fé, positivado no art. 422do novo Código Civil, a violação dos deveres anexos constitui espécie de inadimplemento, independentemente de culpa”.
39
esperada pela sociedade como um todo. Busca-se nisso
estabelecer limites à autonomia privada, que embora tenha
grande importância, só se concretiza relacionando-se à
princípios constitucionais.
Dentre as formas de exercício abusivo do Direito,
destacam-se três, que devido ao diálogo das fontes, é
aplicável também ao Código de Defesa do Consumidor: a desleal
exercício de direitos, a desleal constituição de direitos e a desleal não-exercício de
direitos.
Na primeira há uma desproporção entre a vantagem do
titular do direito e o ônus imposto à outra parte, da qual a
hipótese mais conhecida é do adimplemento substancial do contrato.
Nessa situação, em que o julgador deve analisar as
particularidades de cada caso, sendo mais recomendável a
manutenção do contrato do que seu desfazimento. O credor
deverá buscar outras formas para receber o que lhe é devido.
Na segunda, há um comportamento anacrônico da parte, que a
princípio desobedece a uma prescrição legal e posteriormente a
exige para outrem. Um exemplo trazido é do menor que se
identifica como absolutamente capaz e após isso alega sua
incapacidade para não cumprir determinada obrigação. A ação
indevida não guarda compatibilidade com a conduta posterior. A
hipótese mais comum trazida pela doutrina é do devedor
contumaz que pleiteia dano moral por cadastro indevido no SPC,
visto que a retirada do aludido débito não restauraria sua
imagem de bom pagador.
Quanto à última, o titular do direito realiza ações
contraditórias, inicialmente não exercendo aquele direito, e
40
abruptamente o usa. Nisso está o venire contra factum proprium,
surrectio e supressio.
No venire contra factum proprium se estabelece um direito em
contraponto à conduta objetiva adotada antes. Há uma conduta
delimitada pela parte, que o outro contratante confia que seja
mantida, mas de surpresa se exige um comportamento diverso,
causando um dano ou risco sério de prejuízo. Essa vedação
encontra ressonância na súmula 370 do STJ62, já que o devedor
espera que o cheque seja descontado na data estipulada e não
no dia em que entregou o título de crédito ao credor.
Necessário ser citado o enunciado 362 do CJF: “art. 422. A
vedação do comportamento contraditório (venire contra factum
proprium) funda-se na proteção da confiança, tal como se extrai
dos arts. 187 e 422 do Código Civil”. O julgado do TJMG
elucida a aplicação do subprincípio:EMENTA: CIVIL E PROCESSUAL CIVIL - APELAÇÃO - AÇÃO DEINDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS - CERCEAMENTO DE DEFESA -INOCORRÊNCIA - PROVAS DISPENSADAS - CONDUTASCONTRADITÓRIAS E INCOMPATÍVEIS - VENIRE CONTRA FACTUMPROPRIUM - VEDAÇÃO - FRAUDE DE TERCEIRO - NEGLIGÊNCIA DAINSTITUIÇÃO FINANCEIRA - CONFIGURAÇÃO - FALHA NO SERVIÇO- VERIFICAÇÃO - RESPONSABILIDADE CIVIL OBJETIVA -CARACTERIZAÇÃO - DEVOLUÇÃO INDEVIDA DE CHEQUE - DANOMORAL - VERIFICAÇÃO - VALOR DA INDENIZAÇÃO -CIRCUNSTÂNCIAS DO CASO - MANUTENÇÃO DA SENTENÇA -RECURSO NÃO PROVIDO63.
62 BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. Súmula nº 370. Caracteriza dano moral a apresentação antecipada de cheque pré-datado. Disponível em: < http://www.dji.com.br/normas_inferiores/regimento_interno_e_sumula_stj/stj__0370.htm>. Acesso em 11. Fev. 2014.63 BRASIL. Tribunal de Justiça de Minas Gerais. Civil e Processual Civil. Apelação Cível 1.0153.11.003564-6/002. Apelante: Banco do Brasil S/A. Apelado: Antônio Carlos Linhares. Relatora Des. Márcia de Paoli Balbino. Belo Horizonte, 05 de julho de 2012. Disponível em < http://www5.tjmg.jus.br/jurisprudencia/pesquisaPalavrasEspelhoAcordao.do?&numeroRegistro=5&totalLinhas=14&paginaNumero=5&linhasPorPagina=1&palavras=venire%20E%20cheque&pesquisarPor=ementa&pesquisaTesauro=true&orderByData=1&referencia
41
A surrectio consiste na continuidade de situação jurídica
diferente do originalmente previsto, criando uma espécie de
direito subjetivo. Seria o caso de uma empresa que durante
muitos anos fixa uma gratificação no fim do ano, não prevista
no contrato social, e depois a retira. Já se consolidou essa
remuneração, não cabendo sua retirada.
Já a supressio caracteriza-se como um direito que não é
aplicado num circunstância específica e devido à essa inércia,
não pode ser exercido, contrariando-se a boa-fé. A palavra-
chave nesse caso é a confiança, por haver uma aparência de que
se manteria o não-exercício do direito. Caso célebre é do
credor que tolera pequenos atrasos do devedor, sem cobrá-lo da
mora, mas que após longo tempo se vale dessa prerrogativa.
Sobre a duty to mitigate own loss é importante ressaltar que cabe
ao credor evitar que o dano ao devedor não se agrave. Proíbe-
se um estado de negligência em um caso que se espera no
mínimo, uma orientação da empresa. Não se obedece ao dever de
cooperação, que é lateral ao contrato. O enunciado 169 do CJF
aponta nesse sentido64.
Em todos os casos citados há uma distorção das metas da
boa-fé objetiva, que obriga a todos o dever de seguir padrões
aprovados pela coletividade, com o fulcro de equilibrar as
relações contratuais.
A função social do contrato relaciona-se diretamente à
Legislativa=Clique%20na%20lupa%20para%20pesquisar%20as%20refer%EAncias%20cadastradas...&pesquisaPalavras=Pesquisar&>. Acesso em 06. jan. 2014.64 “169 – Art. 422: O princípio da boa-fé objetiva deve levar o credor a evitar o agravamento do próprio prejuízo”.
42
função social da propriedade, visto que a liberdade de
contratar era o caminho para adquirir a propriedade, caso
ainda de alguns países que dispensam o registro para aquisição
de bem imóvel65.
A função social aparece não para a limitação da vontade de
contratar, mas sim, busca legitimá-la, evitando possíveis
abusos. Busca-se uma causa para o negócio jurídico, suas
motivações, não se pode observar o contrato como objeto
distante da realidade social, mas sim como fato social, que
busca realizar valores nobres. Não se justifica de forma
absoluta o brocardo pacta sunt servanda.
Busca-se equilibrar a relação entre as partes, visto que a
“lei do mercado” não conseguiu criar ferramentas para mitigar
a vulnerabilidade do consumidor, motivo pelo qual houve a
interferência do Estado, de acordo com Ada Grinover e Antônio
Herman: “o Legislativo formulando as normas jurídicas de
consumo; o Executivo, implementando-as; e o Judiciário,
dirimindo os conflitos decorrentes dos esforços de formulação
e de implementação”.66
O princípio encontra-se presente em vários dispositivos do
Código Civil, como o art. 42167 e o art. 2.035, parágrafo
único68, expressando a predominância da finalidade coletiva. Já65 FARIAS, Cristiano Chaves de; ROSENVALD, Nelson. Curso de Direito Civil – Vol. 4 – Direito dos Contratos. 2. ed. rev., ampl. e atual. Salvador: jusPODIVM, 2012. p. 204.66 “GRINOVER, Ada Pellegrini; BENJAMIN, Antônio Herman de Vasconcellos e. Código Brasileiro de Defesa do Consumidor comentado pelos autores do anteprojeto. 8. Ed. Rio de Janeiro: Forense Universitária, 2004. P. 6.”
67 “Art. 421. A liberdade de contratar será exercida em razão e nos limites da função social do contrato”.
68 “Parágrafo único. Nenhuma convenção prevalecerá se contrariar preceitos de ordem pública, tais como os estabelecidos por este Código para assegurar
43
no CDC ele funciona como princípio implícito, embora seja
expressamente aceito também a complementariedade do CCB. No
caso da revisão contratual, há uma atuação em conjunto com a
boa-fé objetiva.
Esse princípio contém uma dupla eficácia, sendo a interna
(entre as partes) e a externa (fora das partes contratantes).
Isso se aplica tanto aos contratos civilistas quanto aos
consumeristas, especialmente quanto aos últimos, visto que o
CDC é de forte interesse social.
A eficácia interna está determinada no enunciado 360 da IV
Jornada de Direito Civil do Conselho da Justiça Federal: “Art.
421. O princípio da função social dos contratos também pode
ter eficácia interna entre as partes contratantes”. No tocante
à aplicação no CDC, pode ser citado o art. 47, que menciona a
interpretação mais favorável ao consumidor das cláusulas e o
art. 51, ao prever a cláusula nula como não-escrita, demonstra
o interesse estatal em trazer equilíbrio e justiça ao negócio.
Ela se liga à revisão contratual no tocante à mitigar ou
debelar os efeitos da onerosidade excessiva, visto que essa
não atende aos fins sociais. A eficácia interna se liga à
conservação dos negócios jurídicos, assegurando a utilidade e
aplicação das cláusulas, sendo última medida a extinção do
contrato.
Um exemplo da doutrina quanto à conservação é a teoria do
adimplemento substancial, prevista no enunciado 361 da IV Jornada
de Direito Civil do CJF69. Trata-se de hipótese em que aa função social da propriedade e dos contratos.69 “361 - Arts. 421, 422 e 475. O adimplemento substancial decorre dosprincípios gerais contratuais, de modo a fazer preponderar a função socialdo contrato e o princípio da boa-fé objetiva, balizando a aplicação do art.
44
obrigação foi praticamente cumprida, restando uma mora ínfima
se comparada ao todo. Nessas situações, muitos magistrados se
posicionam indeferindo medidas cautelares, como a busca e
apreensão:DIREITO CIVIL. CONTRATO DE ARRENDAMENTO MERCANTIL PARAAQUISIÇÃO DE VEÍCULO (LEASING). PAGAMENTO DE TRINTA EUMA DAS TRINTA E SEIS PARCELAS DEVIDAS. RESOLUÇÃO DOCONTRATO. AÇÃO DE REINTEGRAÇÃO DE POSSE. DESCABIMENTO.MEDIDAS DESPROPORCIONAIS DIANTE DO DÉBITO REMANESCENTE.APLICAÇÃO DA TEORIA DO ADIMPLEMENTO SUBSTANCIAL. 1. Épela lente das cláusulas gerais previstas no CódigoCivil de 2002, sobretudo a da boa-fé objetiva e dafunção social, que deve ser lido o art. 475, segundo oqual "[a] parte lesada pelo inadimplemento pode pedir aresolução do contrato, se não preferir exigir-lhe ocumprimento, cabendo, em qualquer dos casos, indenizaçãopor perdas e danos". 2. Nessa linha de entendimento, ateoria do substancial adimplemento visa a impedir o usodesequilibrado do direito de resolução por parte docredor, preterindo desfazimentos desnecessários em prolda preservação da avença, com vistas à realização dosprincípios da boa-fé e da função social do contrato. 3.No caso em apreço, é de se aplicar a da teoria doadimplemento substancial dos contratos, porquanto o réupagou: "31 das 36 prestações contratadas, 86% daobrigação total (contraprestação e VRG parcelado) e maisR$ 10.500,44 de valor residual garantido". O mencionadodescumprimento contratual é inapto a ensejar areintegração de posse pretendida e, consequentemente, aresolução do contrato de arrendamento mercantil, medidasdesproporcionais diante do substancial adimplemento daavença. 4. Não se está a afirmar que a dívida não pagadesaparece, o que seria um convite a toda sorte defraudes. Apenas se afirma que o meio de realização docrédito por que optou a instituição financeira não semostra consentâneo com a extensão do inadimplemento e,de resto, com os ventos do Código Civil de 2002. Pode,certamente, o credor valer-se de meios menos gravosos eproporcionalmente mais adequados à persecução do créditoremanescente, como, por exemplo, a execução do título.5. Recurso especial não conhecido70.
475.”70 BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. Direito Civil - Obrigações - Espécies de Contrato - Arrendamento Mercantil. Recurso Especial nº 1.051.270/RS. Recorrente: BBV Leasing Brasil S/A Arrendamento Mercantil. Recorrido: Mauro Eduardo de Almeida Silva. Rel. Ministro Luis Felipe Salomão. Brasília, 04 de agosto de 2011. Disponível em
45
Já a eficácia externa do princípio tem referência direta no
enunciado 21 da I Jornada de Direito Civil do CJF, que implica
na função social do contrato como cláusula a possibilitar a
revisão da eficácia do contrato perante terceiros. Flávio
Tartuce traz um exemplo entre a vítima de acidente de trânsito
e a seguradora do causador do acidente:Processual civil. Recurso Especial. Prequestionamento.Acidente de trânsito. Culpa do segurado. Açãoindenizatória. Terceiro prejudicado. Seguradora.Legitimidade passiva ad causam. Ônus da sucumbência.Sucumbência recíproca. - Carece de prequestionamento oRecurso Especial acerca de tema não debatido no acórdãorecorrido. - A ação indenizatória de danos materiais,advindos do atropelamento e morte causados por segurado,pode ser ajuizada diretamente contra a seguradora, quetem responsabilidade por força da apólice securitária enão por ter agido com culpa no acidente. - Os ônus dasucumbência devem ser proporcionalmente distribuídosentre as partes, no caso de sucumbência recíproca.Recurso provido na parte em que conhecido71.
Na decisão há inclusive referência constitucional, ao
princípio da solidariedade social72, já que obriga a seguradora
a indexar a vítima que não possui qualquer vínculo contratual.
Enfim, o contrato será mantido na forma em que foi
elaborado (confiança entre as partes), mas no caso em que se
emergir um claro desequilíbrio ao consumidor, sendo-lhe
custoso manter ou celebrar o negócio jurídico, caberá a
revisão das cláusulas ou até a rescisão contratual.
<http://www.stj.jus.br>. Acesso em 05. jan. 2014.71 BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. Direito Civil - Obrigações - Espécies de Contratos - Seguro. Recurso Especial nº 444.716/BA. Recorrente:Itaú Seguros S/A. Recorrido: João Pedro Soares de Carvalho. Rel. Min. NancyAndrighi. Brasília, 06 de setembro de 2002. Disponível em <http://www.stj.jus.br>. Acesso em 18. Jan. 2014.72 “Art. 3º Constituem objetivos fundamentais da República Federativa do Brasil: I - construir uma sociedade livre, justa e solidária;”
46
Um dos direitos básicos presentes no Código de Defesa do
Consumidor é o princípio da conservação do negócio jurídico,
em que se busca combater as prestações desproporcionais ou
excessivamente onerosas73. Na revisão trazida pelo CDC não há o
que se falar de cláusula rebus sic stantibus, já que ocorre uma
revisão superveniente, independente se os acontecimentos eram
previsíveis ou não. Só é necessário que após a realização do
contrato aconteça algo que o deixe muito oneroso, só basta
essa mudança relevante.
Para Rizzatto Nunes isso “tem por base as características
da relação de consumo, fruto da proposta do fornecedor, que
assume integralmente o risco de seu negócio e que detém o
conhecimento técnico para implementá-lo e oferecê-lo no
mercado”74. A teoria adotada pelo CDC foi a da base objetiva do
negócio jurídico, aplicado em um caso que atingiu vários
consumidores no país, estes possuíam contratos de leasing
atrelados à variação cambial do dólar, e em 1999, com a
liberação do câmbio, tais contratos ficaram excessivamente
onerosos, o que forçou a revisão judicial.
Haveria dois caminhos para ao menos mitigar os efeitos da
onerosidade excessiva: A supressão da cláusula problemática,
buscando se manter o contrato, pelos esforços da integração e
a revisão da cláusula e do efeito prático, para se corrigir o
excesso. Para Flávio Tartuce, em casos que envolvam a
onerosidade excessiva, caberia se aplicar a proporcionalidade73 Art. 6º São direitos básicos do consumidor: V - a modificação das cláusulas contratuais que estabeleçam prestações desproporcionais ou sua revisão em razão de fatos supervenientes que as tornem excessivamente onerosas;74 NUNES, Luis Antônio Rizzatto. Curso de Direito do Consumidor. 7. ed., rev. e atual. São Paulo: Saraiva, 2012. p. 666 - 667.
47
em critérios objetivos, já que consumidores e fornecedores não
estão em pé de igualdade, cabendo a aplicação da lógica do
razoável75.
No Código Civil de 2002 se reduz a exigência negocial.
Resgatou–se o brocardo da rebus sic stantibus, adotando-se a teoria
da imprevisão. Rosenvald e Chaves apresentam as exigências
desta teoria: “a) a imprevisibilidade; b) a excepcionalidade
da álea; c) o desequilíbrio entre as prestações”76. Essa teoria,
embora seja a adotada pelo CC, especialmente nos artigos 47877 e
47978, não conseguiu ser aplicadas em muitos casos, em que se
revelou a previsibilidade dos efeitos.
Mas se deve ressaltar que a princípio, o CCB trata de
relação entre iguais, sendo que há nesse uma priorização da
subjetividade, especialmente passiva, admitindo o
inadimplemento sem culpa em casos como desemprego e acidentes.
Busca-se o incentivo à negociação e cooperação, ao contrário
do CDC em que há uma atuação direita, com o intuito de
estabelecer o equilíbrio entre as prestações.
Busca-se a paridade equitativa das partes, em que se tenha
uma mutação ordinária dos aspectos internos e externos ao
contrato, com fincas à um equilíbrio que seja dinâmico.
75 TARTUCE, Flávio. Manual de direito do consumidor: direito material e processual. Rio de Janeiro: Forense; São Paulo: Método, 2012. p. 237.76 FARIAS, Cristiano Chaves de; ROSENVALD, Nelson. Curso de Direito Civil – Vol. 4 – Direito dos Contratos. 2. ed. rev., ampl. e atual. Salvador: jusPODIVM, 2012. p. 239.77 “art. 478. Nos contratos de execução continuada ou diferida, se a prestação de uma das partes se tornar excessivamente onerosa, com extrema vantagem para a outra, em virtude de acontecimentos extraordinários e imprevisíveis, poderá o devedor pedir a resolução do contrato. Os efeitos da sentença que a decretar retroagirão à data da citação”.78 “art. 479. A resolução poderá ser evitada, oferecendo-se o réu a modificar eqüitativamente as condições do contrato”.
48
Cristiano Chaves e Nelson Rosenvald sustentam que é necessário
incorporar ao CDC a harmonização entre a contratação de
crédito e regras que estimulem seu uso consciente,
possibilitando que nos problemas de solvência do consumidor se
busque uma saída, similar à uma recuperação judicial de
empresas79. Nesse diapasão é invocado o enunciado 168 do CJF que
trata do dever de cooperação do credor80.
Por último, ainda pode se falar da cláusula de hardship.
Muito aplicada no direito internacional contratual, ela prevê
a readequação contratual para fatos posteriores que alterem as
circunstâncias, causando o desequilíbrio econômico do
contrato. Os contratantes poderão fixar quais causas motivarão
a mudança no contrato, possibilitando que o contrato seja
mantido e a renegociação sobre as cláusulas.
3.2. O diálogo entre a Constituição Federal e o Código de
Defesa do Consumidor
O entusiasmo com a tese do diálogo das fontes a partir de
2003, para o exame das relações jurídicas entre o Código Civil
e o Código de Defesa do Consumidor fez com que a tese fosse
utilizada para a resolução de outros conflitos no direito,tornando-se um útil instrumento de coordenação dasvárias leis e solução de possíveis antinomias. Orienta-se, igualmente, pela efetivação dos direitos e valoresfundamentais expressos na Constituição Federal, e nessesentido revela-se como método de interpretação eaplicação do direito segundo os vetores
79 FARIAS, Cristiano Chaves de; ROSENVALD, Nelson. Op. cit. p. 245.80 “Art. 422: O princípio da boa-fé objetiva importa no reconhecimento de umdireito a cumprir em favor do titular passivo da obrigação”.
49
constitucionalmente estabelecidos81.
Em dois artigos da Constituição Federal, o 5º, inciso
XXXII: “o Estado promoverá, na forma da lei, a defesa do
consumidor;” e o 170, inciso V, que apresenta como um dos
princípios da ordem econômica a “defesa do consumidor;”. São
dispositivos que protegem a dignidade humana e garantem uma
sociedade mais justa. Ademais, a defesa do consumidor é um
direito fundamental.
Para Sarlet com base nos ensinamentos de Robert Alexy,
direitos fundamentais são: todas aquelas posições jurídicas concernentes àspessoas, que, do ponto de vista do direitoconstitucional positivo foram, por seu conteúdo eimportância (fundamentalidade em sentido material),integradas ao texto da Constituição e, portanto,retiradas da esfera de disponibilidade dos poderesconstituídos (fundamentalidade formal), bem como as que,por seu conteúdo e significado, possam lhes serequiparados, agregando-se à Constituição material,tendo, ou não, assento na Constituição formal (aquiconsiderada a abertura material do Catálogo) 82.
Assim, com a vedação do conhecimento de ofício pelo
magistrado, houve uma mitigação da defesa do consumidor,
impedindo este de exercer um direito, já que era um dever do
magistrado declarar a nulidade da cláusula abusiva. Embora o
princípio da vedação ao retrocesso não esteja previsto
explicitamente na Constituição, é notório que se garante que
81 Bruno Miragem na apresentação do livro de Cláudia Lima Marques. In: MARQUES, Cláudia Lima. Diálogo das Fontes; do conflito à coordneação de normas do direito brasileiro. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2012.82 SARLET, Ingo Wolfgang. A Eficácia dos Direitos Fundamentais: uma teoriageral dos direitos fundamentais na perspectiva constitucional. 10. ed.,rev., atual. e ampl. Porto Alegre: Livraria do Advogado Editora, 2011. p.77.
50
os direitos fundamentais não se extingam ou diminuam, e essa
proteção é válida contra as decisões judiciais, além é claro,
das medidas legislativas e da função administrativa. Ao
contrário, cabe ao Estado ampliar as garantias fundamentais,
possibilitando a existência digna a todos.
O STJ ao tratar da vedação ao conhecimento de ofício
acabou invadindo a esfera constitucional, campo afeito ao STF,
ditando uma regra, que embora não possa parecer vinculada na
teoria, obriga na práxis jurídica. Além disso, contrariou o ideal
do legislador, que tem mais condições de estabelecer preceitos
gerais.
Efing, Gibran e Blauth nesse sentido, trazem com precisão
a seguinte crítica:Nesse âmbito, interpretações jurisprudenciaisequivocadas ou que não expressam adequadamente osvalores e princípios contidos no CDC, e em últimainstância no direito fundamental à proteção jurídica doConsumidor e na Constituição, terminam por serempecilhos à efetiva proteção jurídica do consumidor.Não apenas empecilhos, possuem ainda o efeito nefasto depacificar sem justiça: dão ao consumidor a aparência deque o Estado reconhece seus direitos de proteção, porémo convencem de que o Judiciário não pode conceder seudireito em virtude de complexas e técnicas questões deDireito, que ao cidadão comum não é dado compreender83.
83 BLAUTH, Flávia Noemberg Lazzari; EFING, Antônio Carlos; GIBRAN, FernandaMara. A proteção jurídica do consumidor enquanto direito fundamental e suaefetividade diante de empecilhos jurisprudenciais: O enunciado 381 do STJ.Direitos Fundamentais & Justiça. Curitiba, ano 5, nº 17, p. 221.
51
4. A POSSIBILIDADE DE JULGAMENTO EX OFFICIO DE CLÁUSULAS
ABUSIVAS E A NECESSIDADE DE CANCELAMENTO DA SÚMULA Nº 381
Nesse ponto é importante apontar que até o CDC apresenta
dispositivos de ordem pública, em sintonia com a proteção ao
consumidor. Eles podem, e devem ser invocados pelo magistrado
quando se fizer necessário. É essencial também o cancelamento
da súmula 381 do STJ, para se restaurar a proteção ao
consumidor.
4.1 – A questão processual
52
Como observado, as cláusulas abusivas no direito
consumerista são nulas de pleno direito. A defesa do
consumidor é direito fundamental. A legislação consumerista
traz normas de ordem pública e com forte interesse social e o
art. 6° do Código de Defesa do Consumidor permite aos juízes a
modificação ou revisão de cláusulas que estabeleçam prestações
desproporcionais. As cláusulas gerais da boa-fé, função social
se transformam em cláusulas gerais processuais84. Assim é
plenamente possível a manifestação de ofício pelo juiz quando
ocorrer violação a direito do consumidor, principalmente nas
relações bancárias, em que, manifestadamente o consumidor é a
parte mais fraca do negócio jurídico.
O próprio Código de Processo Civil, nas suas reformulações
legislativas já se adaptou para colocar em prática regras de
proteção ao consumidor, como no artigo 112, em seu parágrafo
único: “A nulidade da cláusula de eleição do foro, em contrato
de adesão, pode ser declarada de ofício pelo juiz, que
declinará de competência para o juízo de domicílio do réu”. No
artigo 245, também em seu parágrafo único, prevê: “Não se
aplica esta disposição às nulidades que o juiz deva decretar
de ofício, nem prevalece a preclusão, provando a parte
legítimo impedimento”. Observa-se que nos dois casos se
atribui valor às normas de ordem pública, podendo se falar até
em uma exceção no CPC.
Assim, é plenamente possível o pronunciamento ex officio
do juízo, pois nesses casos não incide o princípio da inércia84 DIDIER JR, Fredie. Cláusulas Gerais Processuais. Sítio de Fredie Didier Jr. Salvador. Disponível em: <http://www.frediedidier.com.br/pdf/clausulas-gerais-processuais.pdf>. Acesso em 10. fev. 2014.
53
(ne procedat iudex ex officio). Cabe ao julgador, ao encontrar uma
cláusula abusiva, abrir prazo às partes para se manifestarem
sobre a questão polêmica, e após sanar esse ponto, proferir
sua decisão. O que poderá acontecer, como assinala Fredie
Didier, à respeito da edição da Súmula 381 do STJ, é a não
incidência da coisa coisa julgada material85.
Desse modo, o defeito que gera nulidade do negócio
jurídico estaria abarcado no rol do artigo 469 do Código de
Processo Civil86, citado no inciso III desse sistema. O
magistrado a resolve no curso do julgamento, mas não a decide
definitivamente, podendo ser alvo de ação futuramente.
Isso não impede da questão ser principal em outra
situação, e o professor baiano ilustra um exemplo do controle
de constitucionalidade, visto que no controle difuso o
magistrado julga a inconstitucionalidade da norma como questão
prejudicial, fundamentando a decisão da controvérsia
principal. Já no controle concentrado a própria norma torna-se
o centro da visão, formando o chamado thema decidendum87.
Ele afirma que o magistrado, ao reconhecer de ofício uma
cláusula abusiva, irá lhe retirar a eficácia, sem, no entanto,
se desfazer a cláusula ou formar-se a coisa julgada.
Pablo Stolze e Salomão Viana afirmam que se respeitado o
princípio da congruência, assim entendido como a necessidade
do magistrado decidir no limite objetivado pelas partes, não
85Idem. Editorial 63. Sítio de Fredie Didier Jr. Salvador, 13 mai. 2009. Disponível em: <http://www.frediedidier.com.br/editorial/editorial-63/>. Acesso em 08. fev. 2014.86 “Art. 469. Não fazem coisa julgada: III - a apreciação da questão prejudicial, decidida incidentemente no processo”.87 DIDIER JR, Fredie. Op. Cit.
54
se vedará o reconhecimento de ofício da abusividade da
cláusula no contrato bancário, e para isso devem ser
observados os núcleos principiológicos de ramos da ciência do
direito, principalmente da congruência. Eles sinalizam no
sentido que o julgador pode conhecer de ofício da abusividade
das cláusulas, mas sem pronunciar uma decisão ultra ou extra petita.
Isso estaria longe de ser uma perspectiva somente processual,
mas refletiria aspectos do Estado Democrático de Direito88.
Se o magistrado não o fizer assim, estará dilapidando o
patrimônio jurídico da parte, não concedendo chance à mesma
para se defender. Os preceitos de ordem pública não se
sobrepõem ao contraditório, ao dispostivo ou à inércia de
jurisdição. A respeito da falta de necessidade de manifestação
das partes para o juiz se manifestar sobre as cláusulas
abusvias, eles mencionam o artigo 2.035 do Código Civil,
parágrafo único: “Parágrafo único. Nenhuma convenção
prevalecerá se contrariar preceitos de ordem pública, tais
como os estabelecidos por este Código para assegurar a função
social da propriedade e dos contratos”89.
Eles concluem do seguinte modo:Por tudo isto, o que se conclui é que, em nosso sentir,o STJ não pretendeu, com a súmula n. 381, impedir, emtermos absolutos, a atuação judicial espontânea diantede cláusulas consideradas abusivas, pois, se assimfosse, estaria aquele tribunal mandando às favas, nãoapenas a própria principiologia constitucional, mastambém o Código Civil (arts. 421 e 422) e o Código deDefesa do Consumidor (art. 51)90.
88 STOLZE, Pablo; VIANA, Salomão. Reflexões sob a súmula 381 do STJ. Bahia Notícias. Salvador, 18 mai. 2009. Disponível em <http://www.bahianoticias.com.br/justica/artigo/3-reflexoes-sobre-asumula-381-do-stj.html>. Acesso em 24 dez. 2014. 89 Ibidem.90 Ibidem.
55
Para os que defendem a prioridade dos preceitos de ordem
pública, como as normas do CDC, especialmente o artigo 51, só
seria viável sustentar a ofensa à ampla defesa e
contraditório, caso os tribunais, ao declararem a nulidade,
causassem prejuízo, não dando condições a parte para defender
a legalidade da cláusula e debater sua validade (ampla defesa
e contraditório). Na verdade, a declaração de ofício reforça a
defesa do consumidor, fortalecendo seus direitos fundamentais.
O próprio CPC admite o conhecimento de ofício de matérias
como cláusulas de eleição de foro em contrato de adesão e
prescrição (art. 215)91. As cláusulas abusivas são de ordem
pública, visto que essa violação prejudica toda a sociedade,
danificando inclusive a ordem econômica. Elas ainda são
inderrogáveis e aplicam-se de maneira obrigatória às relações
por aquelas especificadas.
Ressalte-se que o CDC tem preceitos de ordem pública e
interesse social não em virtude do prescrito no artigo 1º, mas
porque a Constituição lhe deu vazão para tanto.
Do processo civil o princípio do devido processo legal é o
alfa, que foi se ramificando, sendo que os princípios
derivados são dependentes daquele. Encontra-se previsto no
art. 5º, LIV: “ninguém será privado da liberdade ou de seus
bens sem o devido processo legal;”. Como a constituição de
1988 precisava oferecer várias garantias por surgir após um
período ditatorial, muitos incisos, internos ao devido
processo legal, foram destacados, mas já existiam
implicitamente.91 “§ 5º O juiz pronunciará, de ofício, a prescrição.”
56
É um princípio ambivalente, na medida em que protege o
indivíduo formalmente, concedendo o direito de defesa e
igualdade com o Estado e materialmente através da garantia do
direito de propriedade. O termo legal deve ser observado de
maneira ampla, referindo-se ao processo com disciplina também
na seara constitucional.
O devido processo legal é uma cláusula aberta, comportando
várias garantias, como o contraditório, ampla defesa, vedação
de provas ilícitas, duplo grau de jurisdição, congruência.
Quanto ao princípio do quantum devolutum tantum apelatum, cabe
ao tribunal apreciar a matéria impugnada, se mantendo nos
limites da lide, não se permitindo a reforma para pior daquele
que recorreu, salvo se a parte contrária também manejar o
recurso apropriado, insatisfeita com o julgamento.
Já a decisão ultra petita avança sobre algo que não foi
postulado, a princípio, as instituições bancárias vão se valer
desse argumento para criticar a decisão de ofício sobre as
cláusulas abusivas.
No caso de matérias de ordem pública, é necessária a
declaração de ofício da abusividade e de sua nulidade
absoluta, visto que por mais que se respeitem os princípios
processuais, é um dever do julgador.
Para finalizar, outros dois artigos do CPC conduzem na
aplicação de ofício pelo magistrado. No artigo 13192 trata da
análise da prova, inclusive daquelas não alegadas pelas partes
92 Art. 131. O juiz apreciará livremente a prova, atendendo aos fatos ecircunstâncias constantes dos autos, ainda que não alegados pelas partes;mas deverá indicar, na sentença, os motivos que Ihe formaram oconvencimento.
57
e no artigo 46293 a redação é mais direta, impondo o dever o
juiz conhecer de ofício fato constitutivo, modificativo ou
extintivo do direito que influa na lide, o qual deverá
pronunciar na sentença.
4.2 – A necessidade de CANCELAMENTO DA SÚMULA.
A solução que tornaria mais fácil a tarefa dos magistrados
seria o cancelamento da Súmula 381 do STJ. Isso porque, embora
influencie, e muito a decisão dos julgadores, não é uma lei em
sentido formal ou material, dessa forma, não é suscetível ao
questionamento através de Ação Direta de Inconstitucionalidade
ou até pelo instrumento de controle abstrato residual, a Ação
de Descumprimento de Preceito Fundamental, visto que falta
interesse jurídico, e o enunciado não seria considerado ato do
poder público, mas sim a expressão de entendimentos
reiterados94.
Um motivo forte, exposto pela Ministra Nancy Andrighi,
pode contribuir para isso. O artigo 543-C do Código de
Processo Civil rege a tramitação do recurso especial em casos
de múltiplos recursos fundados na mesma questão de direito, e
o § 7º trata dos recursos sobrestados na origem, informando no93 Art. 462. Se, depois da propositura da ação, algum fato constitutivo,modificativo ou extintivo do direito influir no julgamento da lide, caberáao juiz tomá-lo em consideração, de ofício ou a requerimento da parte, nomomento de proferir a sentença.94 BRASIL. Supremo Tribunal Federal. ADPF nº 152. Requerente: Federação Nacional dos propagandistas, propagandistas-vendedores e vendedores e produtos farmacêuticos - FENAPROFAR. Requerido: União (Tribunal Superior doTrabalho). Relator: Min. Cezar Peluso. Brasília, 08 de setembro de 2008. Disponível em <http://www.stf.jus.br/portal/processo/verProcessoAndamento.asp?incidente=2637406>. Acesso em 19. Jan. 2014.
58
inciso I que eles serão denegados caso o acórdão siga a
orientação do STJ e no inciso II, que o tribunal de origem
novamente os analisará, em caso de divergência do acórdão com
a súmula do STJ. Se mantida a decisão divergente, será feito o
juízo de admissibilidade do Recurso Especial.
Pelo que parece, o consumidor está entre a cruz e a
espada. Caso consiga ter uma decisão favorável no Tribunal de
Justiça (reconhecendo por ofício a nulidade de cláusulas), a
instituição financeira, que têm condições econômicas melhores,
recorrerá ao STJ, mas antes passando por uma nova decisão do
TJ, que pode reconsiderar. Passada essa etapa o recurso será
remetido ao STJ, aguardando ser julgado por um prazo
considerável e provavelmente não se sairá vencedor. Caso a
decisão do TJ seja contrária à um juízo de primeiro grau que
reconheceu a nulidade das cláusulas de ofício, ou seja,
conforme a súmula 381 do STJ, o provável Recurso Especial será
denegado de plano, restando ao consumidor o uso, talvez, de
Recurso Extraordinário.
Diante disso, cabe aguardar a revisão e posterior
cancelamento da Súmula 381, através do procedimento elencado
no artigo 125 do Regimento Interno do Superior Tribunal de
Justiça95. Espera-se uma evolução no pensamento dos Ministros e95 “Art. 125. Os enunciados da súmula prevalecem e serão revistos na forma estabelecida neste Regimento Interno. § 1º. Qualquer dos Ministros poderá propor, em novos feitos, a revisão da jurisprudência compendiada na súmula, sobrestando-se o julgamento, se necessário. § 2º. Se algum dos Ministros propuser revisão da jurisprudência compendiadana súmula, em julgamento perante a Turma, esta, se acolher a proposta, remeterá o feito ao julgamento da Corte Especial, ou da Seção, dispensada alavratura do acórdão, juntando-se, entretanto, as notas taquigráficas e tomando-se o parecer do Ministério Público Federal. § 3º. A alteração ou o cancelamento do enunciado da súmula serão
59
como o Tribunal possui trinta e três membros, a rotatividade
de seus membros poderia ser benéfica para a segunda seção.
deliberados na Corte Especial ou nas Seções, conforme o caso, por maioria absoluta dos seus membros, com a presença de, no mínimo, dois terços de seus componentes. § 4º. Ficarão vagos, com a nota correspondente, para efeito de eventual restabelecimento, os números dos enunciados que o Tribunal cancelar ou alterar, tomando os que forem modificados novos números da série.”
60
CONSIDERAÇÕES FINAIS
Buscou-se apresentar o enunciado 381, com os dispositivos
e julgados que motivaram sua elaboração. Em seguida foram
apresentados os votos dos Ministros no Resp 1.061.530/RS,
visto ser este determinante para firmar o entendimento do STJ.
Como argumento inicial para apontar o retrocesso da
aplicação do enunciado, foi exposta a evolução do arcabouço
jurídico de proteção ao consumidor, a questão já superada
sobre a constitucionalidade da aplicação do CDC aos contratos
bancários (e suas características) e as normas que vedam a
aplicação de cláusulas abusivas, especialmente as mais
utilizadas pelas instituições financeiras, detentoras de
grande poderio econômico.
Para contornar a vedação expressa no enunciado do STJ,
foram apontados princípios e medidas para o magistrado
analisar de ofício a abusividade das cláusulas no caso
concreto, dentre os quais a boa-fé objetiva, função social do
contrato e vedação à onerosidade excessiva, presentes, mesmo
que com diferentes aplicações, no Código Civil e Código do
Consumidor, estabelecendo-se um fluido diálogo de fontes, sem
se esquecer da Constituição Federal que prevê a proteção do
consumidor como pilar da ordem econômica.
61
Discutiu-se a celeuma entre as garantias processuais e as
normas cogentes, sendo apresentados outros dispositivos, no
Código Civil e Código de Processo Civil que permitem a atuação
de ofício pelo magistrado, e por derradeiro, propôs-se o
cancelamento da Súmula 381, em virtude da contrariedade ao
principio da vedação ao retrocesso, ao extirpar garantias ao
consumidor, já que o artigo 51 do CDC é preceito de ordem
pública. Além disso, há cláusulas gerais que permitem a
interferência do julgador, como a boa-fé objetiva e a função
social do contrato.
O STJ pode alterar esse posicionamento, necessitando da
visão de novos membros da segunda seção que estejam
sensibilizados com a proteção às relações de consumo.
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