UNIVERSIDADE FEDERAL DE VIÇOSA

CENTRO DE CIÊNCIAS HUMANAS, LETRAS E ARTES

DEPARTAMENTO DE DIREITO

RAILTON TEIXEIRA MOREIRA

A INCOMPATIBILIDADE DO ENUNCIADO DA SÚMULA 381 DO STJ COM A

PROTEÇÃO AO CONSUMIDOR

VIÇOSA – MINAS GERAIS

2014

RAILTON TEIXEIRA MOREIRA

A INCOMPATIBILIDADE DO ENUNCIADO DA SÚMULA 381 DO STJ COM A

PROTEÇÃO AO CONSUMIDOR

Monografia apresentada aoDepartamento de Direito daUniversidade Federal de Viçosa,como requisito para a aprovaçãona disciplina DIR 499(Monografia II).

Orientador: Prof. Regel Antônio Ferrazza

VIÇOSA – MINAS GERAIS

2014

RESUMO

A monografia busca analisar o enunciado da Súmula 381 do

Superior Tribunal de Justiça (STJ) e a sua incompatibilidade

com a proteção ao consumidor. Faz-se uma breve menção ao

Enunciado que impede aos magistrados o conhecimento de ofício

da abusividade das cláusulas nos contratos bancários bem como

os argumentos dos Ministros do Tribunal. Com a intenção de

concluir pelo retrocesso da Súmula no direito vigente, é

abordado o perfil histórico do arcabouço de tutela em relação

ao Direito do Consumidor, a relação entre os contratos

bancários e Código de Defesa do Consumidor, além do problema

das cláusulas abusivas, especialmente as mais comuns aplicadas

pelos bancos. Em outro capítulo, são apresentadas as

inconsistências do enunciado por meio da análise de outras

normas jurídicas em diálogo com o CDC, para ao final verificar

alguns aspectos processuais e propor o cancelamento da súmula,

em nome da celeridade e proteção ao consumidor, parte

vulnerável no negócio jurídico.

Palavras-chave: Súmula 381 do STJ; consumidor; cláusulas

abusivas; contratos bancários; julgamento de ofício;

INTRODUÇÃO 05

I - O ENUNCIADO DA SÚMULA 381 DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA

06

1.1 - A EDIÇÃO DO ENUNCIADO DA SÚMULA 06

1.2 - OS ARGUMENTOS TRAZIDOS NOS VOTOS DOS MINISTROS 0

81.2.1 - Argumentos favoráveis à construção do enunciado 0

81.2.2 - Argumentos contrários à construção do enunciado 0

9

II - A INCONSISTÊNCIA DO ENUNCIADO FRENTE AO CÓDIGO DEPROTEÇÃO DO CONSUMIDOR

12

2.1 - A ORIGEM DA PROTEÇÃO DO CONSUMIDOR 12

2.2 - A APLICABILIDADE DO CDC AOS CONTRATOS BANCÁRIOS 15

2.3 - AS CLÁUSULAS ABUSIVAS E A NULIDADE DE PLENO DIREITO 18

III - A INCONSISTÊNCIA DA SÚMULA FRENTE ÀS NORMAS DEPROTEÇÃO FORA DO MICROSSISTEMA CONSUMERISTA E A NECESSIDADEDO DIÁLOGO DAS FONTES

22

3.1 - O DIÁLOGO ENTRE O CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR E OCÓDIGO CIVIL

22

3.2 - O DIÁLOGO ENTRE A CONSTITUIÇÃO FEDERAL E O CÓDIGO DEDEFESA DO CONSUMIDOR

34

IV - A POSSIBILIDADE DE JULGAMENTO EX OFFICIO DE CLÁUSULASABUSIVAS E A NECESSIDADE DE CANCELAMENTO DA SÚMULA Nº 381

37

4.1 - A QUESTÃO PROCESSUAL 37

4.2 - A NECESSIDADE DE CANCELAMENTO DA SÚMULA 40

CONSIDERAÇÕES FINAIS 43

REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS 44

5

INTRODUÇÃO

O enunciado da Súmula n° 381 do Egrégio Superior Tribunal

de Justiça está assim redigido: “Nos contratos bancários, é

vedado ao julgador conhecer, de ofício, da abusividade das

cláusulas”.

O presente estudo tem como escopo analisar o impacto que a

sua edição representa no mundo jurídico, principalmente por

aparente afronta à legislação, bem como ao grande volume de

contratos bancários que envolvem o consumidor, parte

hipossuficiente e que não detém o mesmo conhecimento

informacional, técnico e jurídico das instituições

financeiras.

Assim o objetivo da monografia é, em um primeiro momento,abordar os argumentos que deram origem ao enunciado para,posteriormente criticá-lo, pois o mesmo ao privilegiar osbancos contraria o sistema jurídico como um todo.

Analisa os sistema de proteção do consumidor e aincompatibilidade da Súmula em relação às normasconsumeristas. Nesse sentido realiza-se um escorço históricodo CDC, com a sua possibilidade de aplicação aos contratosbancários.

Notadamente, os contratos bancários apresentam cláusulasestabelecidas de maneira unilateral pelo fornecedor,impedindo, em tese, que o consumidor possa discutir oumodificar seu conteúdo. Nessa situação, a possibilidade dainstituição financeira estabelecer cláusulas abusivas éelevada.

6

Promover-se-á, ainda, um diálogo de fontes, com a

aproximação do Direito do Consumidor, Direito Civil e do

Direito Constitucional, com vistas a um debate

interdisciplinar, para demonstrar a impertinência da Súmula em

debate.

Por fim, verifica-se a possibilidade de julgamento deofício pelo judiciário das cláusulas abusivas, sugerindo ocancelamento da Súmula n° 381 do STJ.

O texto se desenvolverá através de levantamentos

bibliográficos, na sua quase totalidade de artigos e outras

publicações na internet. Ressalte-se que serão utilizados

procedimentos de natureza jurídico-teórica, com a inclusão de

componentes históricos e argumentativos.

1. O ENUNCIADO DA SÚMULA 381 DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA

Inicialmente, torna-se necessário apresentar informações

gerais sobre a elaboração da súmula 381 do STJ, bem como a

inclinação dos Ministros para a aprovação da mesma.

1.1 - A edição do enunciado da Súmula

Em 29 de abril de 2009 foi publicada no sítio do Superior

Tribunal de Justiça (STJ) uma notícia, que informava sobre a

7

edição da súmula 381, que assim prescreve: “Nos contratos

bancários, é vedado ao julgador conhecer, de ofício, da

abusividade das cláusulas1”.

Dessa forma, nos termos do entendimento do Tribunal, cabe

à parte requerer e demonstrar claramente a abusividade das

cláusulas contratuais, pois o juiz não poderá agir de ofício.

Como orientações para o desenvolvimento da súmula foi

mencionado os artigos 543-C do Código de Processo Civil2 em

relação aos recursos especiais repetitivos, bem como o artigo

51 do Código de Defesa do Consumidor3, que trata sobre a

nulidade das cláusulas contratuais abusivas.

O projeto daquela súmula foi apresentado pelo ministro

Fernando Gonçalves, sendo aprovada pela maioria dos membros da

Segunda Seção do STJ. Citaram-se oito precedentes para a

formulação da súmula: AgResp 782.895/SC, AgResp 1.006.105/RS,

AgResp 1.028.361, AeResp 801.421/RS, Resp 541.153/RS, EResp

645.902/RS, Resp 1.042.903/RS e Resp 1.061.530/RS.

O último é considerado o mais importante, por ter

sido julgado em uma seção, contando com o voto de vários

ministros. Assim, quanto ao Recurso Especial 1.061.530/RS,

torna-se necessário transcrever parte da sua ementa, no que

interessa para sua análise:

DIREITO PROCESSUAL CIVIL E BANCÁRIO. RECURSO ESPECIAL.AÇÃO REVISIONAL DE CLÁUSULAS DE CONTRATO BANCÁRIO.

1 Disponível em: <http://www.stj.gov.br/portal_stj/publicacao/engine.wsp?tmp.area=398&tmp.texto=91779>. Acesso em: 10 jan. 2014.2 “Art. 543-C. Quando houver multiplicidade de recursos com fundamento em idêntica questão de direito, o recurso especial será processado nos termos deste artigo”.3 “Art. 51. São nulas de pleno direito, entre outras, as cláusulas contratuais relativas ao fornecimento de produtos e serviços que:”

8

INCIDENTE DE PROCESSO REPETITIVO. JUROS REMUNERATÓRIOS.CONFIGURAÇÃO DA MORA. JUROS MORATÓRIOS.INSCRIÇÃO/MANUTENÇÃO EM CADASTRO DE INADIMPLENTES.DISPOSIÇÕES DE OFÍCIO.DELIMITAÇÃO DO JULGAMENTOConstatada a multiplicidade de recursos com fundamentoem idêntica questão de direito, foi instaurado oincidente de processo repetitivo referente aos contratosbancários subordinados ao Código de Defesa doConsumidor, nos termos da ADI n.º 2.591-1. Exceto:cédulas de crédito rural, industrial, bancária ecomercial; contratos celebrados por cooperativas decrédito; contratos regidos pelo Sistema Financeiro deHabitação, bem como os de crédito consignado.Para os efeitos do § 7º do art. 543-C do CPC, a questãode direito idêntica, além de estar selecionada nadecisão que instaurou o incidente de processorepetitivo, deve ter sido expressamente debatida noacórdão recorrido e nas razões do recurso especial,preenchendo todos os requisitos de admissibilidade.Neste julgamento, os requisitos específicos do incidenteforam verificados quanto às seguintes questões: I) jurosremuneratórios; II) configuração da mora; III) jurosmoratórios; IV) inscrição/manutenção em cadastro deinadimplentes e V) disposições de ofício.I - JULGAMENTO DAS QUESTÕES IDÊNTICAS QUE CARACTERIZAM AMULTIPLICIDADE.ORIENTAÇÃO 1 - JUROS REMUNERATÓRIOSa) As instituições financeiras não se sujeitam àlimitação dos juros remuneratórios estipulada na Lei deUsura (Decreto 22.626/33), Súmula 596/STF;b) A estipulação de juros remuneratórios superiores a12% ao ano, por si só, não indica abusividade;c) São inaplicáveis aos juros remuneratórios doscontratos de mútuo bancário as disposições do art. 591c/c o art. 406 do CC/02;d) É admitida a revisão das taxas de jurosremuneratórios em situações excepcionais, desde quecaracterizada a relação de consumo e que a abusividade(capaz de colocar o consumidor em desvantagem exagerada– art. 51, §1º, do CDC) fique cabalmente demonstrada,ante às peculiaridades do julgamento em concreto.ORIENTAÇÃO 5 - DISPOSIÇÕES DE OFÍCIOÉ vedado aos juízes de primeiro e segundo graus dejurisdição julgar, com fundamento no art. 51 do CDC, sempedido expresso, a abusividade de cláusulas noscontratos bancários. Vencidos quanto a esta matéria aMin. Relatora e o Min. Luís Felipe Salomão.II - JULGAMENTO DO RECURSO REPRESENTATIVO (Resp1.061.530/RS)

9

Devem ser decotadas as disposições de ofício realizadaspelo acórdão recorrido.Os juros remuneratórios contratados encontram-se nolimite que esta Corte tem considerado razoável e, sob aótica do Direito do Consumidor, não merecem serrevistos, porquanto não demonstrada a onerosidadeexcessiva na hipótese.Verificada a cobrança de encargo abusivo no período danormalidade contratual, resta descaracterizada a mora dodevedor. Afastada a mora: I) é ilegal o envio de dadosdo consumidor para quaisquer cadastros de inadimplência;II) deve o consumidor permanecer na posse do bemalienado fiduciariamente e III) não se admite o protestodo título representativo da dívida.Não há qualquer vedação legal à efetivação de depósitosparciais, segundo o que a parte entende devido4. (Grifonosso)

Pelo disposto na ementa, a declaração de abusividade das

cláusulas relaciona-se com a revisão da taxa de juros

remuneratórios, visto que a limitação presente na Lei de Usura

(Decreto 22.626/23) e no Código Civil (artigos 4065 e 5916) não

se aplica às instituições financeiras, que têm liberdade para

fixá-los, salvo em casos excepcionais. A taxa só seria abusiva

se estabelecida em patamar bem superior ao da taxa média do

mercado, índice que é possível de ser analisado no sítio do

Banco Central do Brasil, mas como citado anteriormente,

necessitaria de um pedido expresso para analisá-la, logo, o

pedido deveria apresentar dados matemáticos para facilitar a

4 BRASIL, Superior Tribunal de Justiça. Direito Processual Civil e Bancário.Recurso Especial nº 1.061.530/RS. Recorrente: Unibanco União de Bancos Brasileiros S/A. Recorrida: Rosemari dos Santos Sanches. Relatora Min. Nancy Andrighi. Brasília, 22 de outubro de 2008. Disponível em <http://www.stj.jus.br>. Acesso em 10. jan. 2014. 5 “Art. 406. Quando os juros moratórios não forem convencionados, ou o foremsem taxa estipulada, ou quando provierem de determinação da lei, serão fixados segundo a taxa que estiver em vigor para a mora do pagamento de impostos devidos à Fazenda Nacional”.6 “Art. 591. Destinando-se o mútuo a fins econômicos, presumem-se devidos juros, os quais, sob pena de redução, não poderão exceder a taxa a que se refere o art. 406, permitida a capitalização anual”.

10

compreensão do julgador.

1.2 – Os argumentos trazidos nos votos dos Ministros

Cabe expor quais as motivações dos Ministros no sentido de

serem favoráveis ou não ao conhecimento de ofício pelo

magistrado das cláusulas abusivas nos contratos bancários, com

base no artigo 51 do CDC.

1.2.1 - Argumentos favoráveis à construção do enunciado

O Ministro Aldir Passarinho expôs que ao permitir o

julgador conhecer de ofício, abre-se uma brecha para uma

interpretação subjetiva do que seria ou não abusivo. Ele

alerta que em certos casos nem o advogado valoriza aquela

pretensão, mas os magistrados se valem de teses antiquadas,

tumultuando o processo.

Já o Ministro Fernando Gonçalves afirma que não recepciona

o conceito de hipossuficiente apontado pelo ministro Luís

Felipe Salomão e embasou sua rejeição ao conhecimento de

ofício em virtude da violação do princípio do tantum devolutum

quantum apelatum. Desse modo, a matéria deve ser demonstrada

cabalmente no recurso adequado.

O Ministro Carlos Fernando Mathias ressaltou que a era dos

direitos de terceira geração, em que a premissa “contrato faz

lei entre as partes” não é mais sólida, em virtude da

derrubada de cânones. Porém ele afirma que o princípio do

tantum devolutum quantum apelatum seria relegado ao segundo plano

11

para aceitar a atuação de ofício pelo magistrado.

O Ministro João Otávio de Noronha, evocando sua carreira

na advocacia antes de ser designado ministro do STJ, afirma

que o juiz deve ser neutro (indiferente) ao conduzir o

processo. No caso da inversão do ônus da prova a favor do

hipossuficiente nas relações de consumo, isso decorre da lei e

não da sua vontade. Nesse ponto ele se aproxima do ministro

Salomão, exigindo o critério da hipossuficiência para deferir

a mencionada inversão.

Ele aponta a Defensoria Pública como instituída para

cuidar dos hipossuficientes, e embora não declare

explicitamente, entende que esse órgão tem condições de

apontar as supostas clausulas abusivas nos casos em que

auxilia. Haveria um teto para o custo dos encargos

financeiros, em que seria arbitrário o juiz decotá-los sem dar

chance à instituição financeira provar que no caso em tela a

taxa seguiu as disposições do mercado e a devida técnica

bancária.

Em certo ponto do voto o ministro trata o direito do

consumidor como disponível, do mesmo modo que o patrimonial:

“Oportuno lembrar que, na espécie, estamos tratando de

direitos disponíveis e não se pode olvidar que a parte, de

regra, sabe o que pode e o que não pode contratar e honrar”.

Nesse caso o ilustre julgador cometeu um engano deplorável,

visto que reconhecidamente há proteção constitucional ao

consumidor, como direito fundamental e princípio da ordem

econômica.

12

1.2.2 - Argumentos contrários à construção do enunciado

A ministra Nancy Andrighi, relatora do Resp 1.061.530/RS,

defendeu a revisão de ofício por julgadores das instâncias

inferiores das cláusulas consideradas abusivas, até porque se

encontrava pacificado na jurisprudência do STJ o

reconhecimento à proteção consumerista.

Ela ressaltou que no Eresp nº 702.524/RS manifestou sua

preocupação com a análise unicamente processual das

disposições de ofício (levando a necessidade de pedido

expresso), levando o STJ a decisões antagônicas, visto que em

outros casos houve o reconhecimento de ofício.

Inicialmente ela apontou o artigo 112 do CPC7,

precisamente o parágrafo único, criado pela Lei 11.280/20068.

Como se pode ver, trata-se de um reconhecimento do legislador

pela proteção consumerista, mesmo que nem todo contrato de

consumo seja adesivo.

Ela ainda ressaltou que o microssistema do CDC está

atrelado a princípios e normas que dirigem o direito

brasileiro, principalmente o Código Civil, estabelecendo um

diálogo entre as fontes, devido sua aplicação subsidiária às

7 “Art. 112. Parágrafo único. A nulidade da cláusula de eleição de foro, emcontrato de adesão, pode ser declarada de ofício pelo juiz, que declinará de competência para o juízo de domicílio do réu”.8 “BRASIL. Lei 11.280, de 16 de fevereiro de 2006. “Altera os arts. 112, 114, 154, 219, 253, 305, 322, 338, 489 e 555 da Lei no 5.869, de 11 de janeiro de 1973 - Código de Processo Civil, relativos à incompetência relativa, meios eletrônicos, prescrição, distribuição por dependência, exceção de incompetência, revelia, carta precatória e rogatória, ação rescisória e vista dos autos; e revoga o art. 194 da Lei no 10.406, de 10 dejaneiro de 2002 - Código Civil”. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2004-2006/2006/Lei/L11280.htm>. Acesso em 15. jan. 2014”.

13

relações de consumo, e que aquele diploma se vale da mesma

teoria de nulidades do CCB9, apontando os vícios que causam

nulidade e devem ser declarados pelo juiz de ofício.

O CDC é conceituado como de ordem pública e guarda forte

interesse social, e dessa forma cabe ao Poder Judiciário

atender a todos os consumidores de maneira igualitária.

Ela relata que o mecanismo de processos repetitivos

perderá sua funcionalidade, em virtude do não reconhecimento

de ofício, implicando em diversas ações e recursos,

prejudicando a celeridade processual. Por fim, no trecho de

resumo das orientações, pautado no artigo 543-C, § 7º, do CPC10,

há uma orientação, com base nos votos dos ministros, mais

preocupante que a redação original da súmula 381 do STJ: “É

vedado aos juízes de primeiro e segundo grau, com fundamento

no art. 51 do CDC, julgar, sem pedido expresso, a abusividade

de cláusulas contratuais”. Ou seja, leva-se a pensar que tal

restrição serviria para outros contratos, além dos bancários.

Já Luís Felipe Salomão, revisor, apontou que a Segunda

Seção do Superior Tribunal de Justiça entendia que o

julgamento realizado de ofício prejudicaria o efeito

devolutivo previsto no artigo 515 do CPC11, consolidando tal9 “Art. 168. As nulidades dos artigos antecedentes podem ser alegadas por qualquer interessado, ou pelo Ministério Público, quando lhe couber intervir. Parágrafo único. As nulidades devem ser pronunciadas pelo juiz, quando conhecer do negócio jurídico ou dos seus efeitos e as encontrar provadas, não lhe sendo permitido supri-las, ainda que a requerimento das partes.”10 “§ 7o  Publicado o acórdão do Superior Tribunal de Justiça, os recursos especiais sobrestados na origem: I - terão seguimento denegado na hipótese de o acórdão recorrido coincidir com a orientação do Superior Tribunal de Justiça; ou II - serão novamente examinados pelo tribunal de origem na hipótese de o acórdão recorrido divergir da orientação do Superior Tribunalde Justiça.”11 “Art. 515. A apelação devolverá ao tribunal o conhecimento da matéria

14

pensamento no EResp 702.524/RS.

Ele reafirma o papel do STJ como guardião da legislação

federal e responsável por uniformizar a jurisprudência

infraconstitucional, mas ressalta que a jurisprudência não

deve ser imutável, buscando aliar a evolução jurisprudencial

com a segurança jurídica, e quanto à isso, melhor seria o

julgador reconhecer de ofício as cláusulas abusivas.

O ministro aponta quatro artigos do CDC que convergem para

esse sentido, que seriam: Art. 5112; art. 4º, inciso I13; art.

6º, inciso IV14 e art. 39º, inciso IV15. Na leitura combinada dos

artigos nota-se a preocupação com o consumidor, obviamente elo

mais fraco da relação de consumo, apresentando traços de

vulnerabilidade e hipossuficiência.

Para ele, seriam reconhecíveis de ofício as cláusulas

abusivas nos casos em que o consumidor é hipossuficiente, e

até apresenta um exemplo para diferenciar esse termo da

expressão vulnerabilidade. Basicamente, a vulnerabilidade se

estende a todos os consumidores, é universal. Já a

impugnada”.12 “Art. 51. São nulas de pleno direito, entre outras, as cláusulas contratuais relativas ao fornecimento de produtos e serviços que”:13 “Art. 4º A Política Nacional das Relações de Consumo tem por objetivo o atendimento das necessidades dos consumidores, o respeito à sua dignidade, saúde e segurança, a proteção de seus interesses econômicos, a melhoria da sua qualidade de vida, bem como a transparência e harmonia das relações de consumo, atendidos os seguintes princípios: I - reconhecimento da vulnerabilidade do consumidor no mercado de consumo”;14 “Art. 6º São direitos básicos do consumidor: IV - a proteção contra a publicidade enganosa e abusiva, métodos comerciais coercitivos ou desleais,bem como contra práticas e cláusulas abusivas ou impostas no fornecimento de produtos e serviços”;15 “Art. 39. É vedado ao fornecedor de produtos ou serviços, dentre outras práticas abusivas: IV - prevalecer-se da fraqueza ou ignorância do consumidor, tendo em vista sua idade, saúde, conhecimento ou condição social, para impingir-lhe seus produtos ou serviços”;

15

hipossuficiência é restrita a determinados grupos, como os que

têm saúde frágil, idade avançada ou ignorantes. Desse modo,

alguns tratamentos previstos no CDC são oferecidos a eles.

Ele arremata suas argumentações ao comparar a instituição

financeira e o consumidor hipossuficiente, ressaltando o

abismo entre eles, merecendo esse uma proteção efetiva.

2. A INCONSISTÊNCIA DO ENUNCIADO FRENTE AO CÓDIGO DE PROTEÇÃO

DO CONSUMIDOR

Nesse capítulo será apontada a evolução do arcabouço de

proteção ao consumidor, a incidência do CDC nos contratos

bancários, com os entendimentos que consolidaram tal aplicação

e por fim um breve apontamento sobre as cláusulas abusivas.

2.1 – A origem da proteção do consumidor

No fim do século XIX surgiram vários movimentos favoráveis

aos consumidores, em países como França, Alemanha e Estados

Unidos. Nesse último foi criada a New Consumers League, e esta

associação de consumidores elaborava as “listas brancas”, que

apresentavam as empresas que respeitavam os trabalhadores e

condições de higiene.

É necessário apontar a importância dos Estados Unidos

nesse setor, mesmo que soe antagônico, em se tratando do país

em que a lex mercatória exerce grande influência sobre a política

e o direito. Pode se situar no ano de 1890 o início à proteção

16

ao consumidor16, com a promulgação da Lei Sherman (lei

antitruste), em uma sociedade capitalista de massa.

Mas somente a partir de 1960 que a busca pela proteção aos

direitos do consumidor ganhou fôlego. Ralph Nader ganhou fama

com suas campanhas à favor do consumidor, amparado pela

associação Public Citizen. John Kennedy, em um pronunciamento em 15

de março de 1962, defendeu a ideia de que os consumidores são

o grupo econômico mais importante e trouxe à tona seus

principais direitos: saúde, segurança, informação, escolha,

dentre outros17.

A Organização das Nações Unidas (ONU) deu um importante

passo para garantir direitos ao consumidor, já que em 1985

apresentou orientações para a legislação consumerista e

indicou o direito do consumidor como direito de terceira

dimensão. Através da Resolução 39/428 foram estabelecidas

algumas instruções: estímulo aos fornecedores a adotar normas

éticas de conduta, auxiliar no combate às práticas abusivas,

fomentar a criação de associações e grupos de defesa do

consumidor, auxílio aos países na construção de um sistema

protetivo ao consumidor.

No Brasil iniciou-se a discussão sobre a defesa do

consumidor a partir dos anos 70, com a criação de associações

e entidades governamentais para esse fim. O CONDECON (Conselho

de Defesa do Consumidor) foi criado em 1974, no Rio de

Janeiro. Após isso, surgiram associações em Curitiba e Porto

Alegre no ano de 1976, e no mesmo ano foi instituído pelo

16 NUNES, Luis Antônio Rizzatto. Curso de Direito do Consumidor. 7. ed., rev. e atual. São Paulo: Saraiva, 2012. p. 42.17 Cavalieri Filho (2008, p.5 apud Cabral, 2011, p. 47).

17

Governo de São Paulo o Grupo de Executivo de Proteção ao

Consumidor, Sistema Estadual de Proteção ao Consumidor e

Conselho de Proteção ao Consumidor, resultando no PROCON.

A Constituição da República Federativa do Brasil de 1988

elevou a proteção ao consumidor como direito fundamental,

conforme o inciso XXXII do artigo 5º18. Soma-se a isso o artigo

17019, que trata dos princípios gerais de ordem econômica,

reservando espaço para a proteção do consumidor. Por fim, no

artigo 48 da ADCT (Ato das Disposições Constitucionais

Transitórias)20 determinou a elaboração de código de defesa do

consumidor.

A comissão formada para elaborar o anteprojeto de lei foi

composta por Kazuo Watanabe, Zelmo Denari, Daniel Roberto

Fink, José Geraldo Brito Filomeno e Ada Pellegrini Grinover

(coordenadora). Antônio Herman de Vasconcellos e Benjamin e

Nelson Nery Jr., dentre outros, colaboraram intensamente para

isso. Mas somente em 11 de março de 1991 o CDC entrou em

vigor, ou seja, cerca de dois anos após o período máximo

estabelecido no ADCT.

Atualmente, está claro que o Código de Defesa do

Consumidor desfruta de autonomia, sendo um microssistema

previsto pela Constituição Brasileira. O CDC inovou por ser

18 “Art. 5º: Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes: XXXII - o Estado promoverá, na forma da lei, a defesa do consumidor;”19 “Art. 170. A ordem econômica, fundada na valorização do trabalho humano ena livre iniciativa, tem por fim assegurar a todos existência digna, conforme os ditames da justiça social, observados os seguintes princípios: V - defesa do consumidor;”20 “Art. 48. O Congresso Nacional, dentro de cento e vinte dias da promulgação da Constituição, elaborará código de defesa do consumidor.”

18

uma lei principiológica, o que não existia na ordem jurídica

nacional até sua entrada em vigor.

O CDC é apontado como norma principiológica, por trazer

preceitos de ordem pública e com forte interesse social. O

Código de Defesa do Consumidor, embora tenha sido elaborado

como lei ordinária, tem eficácia supralegal em sentido

material, situando-se entre a Constituição Federal e as leis

ordinárias:Como exemplo dessa conclusão, pode ser citado o problemarelativo à Convenção de Varsóvia e à Convenção deMontreal, tratados internacionais dos quais o Brasil ésignatário e que preveem tarifação de indenização notransporte aéreo internacional, nos casos decancelamento e atraso de voos, bem como de extravio debagagem. Deve ficar claro que tais tratadosinternacionais não são convenções de direitos humanos,não tendo a força de emendas à Constituição, como constado art. 5º, §3º, da Constituição Federal, na redaçãodada pela Emenda Constitucional 45/2004.Ora, tais convenções internacionais colidem com o princípioda reparação integral dos danos, retirado do art. 6º, VI, daLei 8.078/1990, que reconhece como direito básico doconsumidor a efetiva reparação dos danos patrimoniais emorais, individuais, coletivos e difusos, afastandoqualquer possibilidade de tabelamento ou tarifação deindenização em desfavor dos consumidores. Diante dacitada posição intermediária ou supralegal do Código deDefesa do Consumidor, a norma consumerista deveprevalecer sobre as citadas fontes internacionais21.

Nos termos do artigo 1º do CDC, as normas de proteção ao

consumidor são de ordem pública e guardam interesse social.

Esse artigo representa o princípio do protecionismo do

consumidor, relacionando-se com a ordem econômica brasileira,

já que a defesa àquele é um de seus pilares. Flávio Tartuce

apresenta três consequências práticas: A irrenunciabilidade

das normas do CDC; a intervenção do Ministério Público em21 TARTUCE, Flávio. Manual de direito do consumidor: direito material e processual. Rio de Janeiro: Forense; São Paulo: Método, 2012. p. 11.

19

demandas de consumo, sendo legítimo para propor demandas

coletivas envolvendo danos morais e materiais aos consumidores

e que o julgador deva reconhecer de ofício a proteção ao

consumidor, no que se inclui a vedação às cláusulas abusivas22.

Outro traço marcante do CDC é o princípio da

vulnerabilidade, presente no art. 4º, I23. Diante da fraca

posição do consumidor frente ao fornecedor, tornou-se

necessário construir um sistema jurídico próprio. A

vulnerabilidade é própria do destinatário final de bens e

serviços, desse modo, seria um elemento posto na relação de

consumo. Isso é necessário porque não houve respostas

suficientes em um modelo tipicamente liberal, em sua concepção

econômica, que insistia em equivaler vendedores e

consumidores.

2.2 - A aplicabilidade do CDC aos contratos bancários

As instituições financeiras através do seu crédito atendem

a demanda das pessoas jurídicas e físicas que necessitam abrir

e ampliar seus negócios. Aquelas possibilitam a acumulação e

distribuição de riquezas, ampliam a oferta de crédito e

asseguram as poupanças24.

Através dos recursos das poupanças é que realiza os

empréstimos e investimentos, em uma relação que demanda

22 Ibidem, p. 27.23 “Art. 4º A Política Nacional das Relações de Consumo tem por objetivo o atendimento das necessidades dos consumidores, o respeito à sua dignidade, saúde e segurança, a proteção de seus interesses econômicos, a melhoria da sua qualidade de vida, bem como a transparência e harmonia das relações de consumo, atendidos os seguintes princípios: I - reconhecimento da vulnerabilidade do consumidor no mercado de consumo”;24 RIZZARDO, Arnaldo. Contratos de crédito bancário. 10. ed., rev., atual. eampl. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2013. p. 19.

20

confiança e a remuneração ao depositante.

As operações bancárias sempre envolvem dinheiro, em suas

diversas atividades: a concessão de empréstimos, o desconto de

títulos, o financiamento de imóveis... Todas essas atividades

geram lucro para os bancos. Outra característica marcante é a

complexidade, visto que ao passar do tempo surgem novos tipos

de operações bancárias, que demandam atualizações da

instituição financeira.

Tais atividades são exercidas regularmente, de forma

profissional, no papel de intermediação de crédito. Apresenta-

se também o aspecto da empresarialidade, visto que a

intermediação do crédito e o lucro resultante disso

caracterizam a atividade empresarial.

É indispensável uma relação de confiança entre as partes

(credor e devedor), visto que o crédito consiste na prestação

da qual haverá uma contraprestação futura, que será a quitação

daquela. A própria palavra crédito vem do latim credere, que

significa confiança.

Atualmente o liame de confiança encontra-se afastado dos

contratos bancários, visto que estes são instrumentos com

cláusulas adesivas, impossibilitando a discussão de qualquer

particularidade. O conceito do contrato de adesão encontra-se

previsto no artigo 54 do CDC25. Cabe elencar um conceito sobre o

contrato de adesão26:

25 “Art. 54. Contrato de adesão é aquele cujas cláusulas tenham sido aprovadas pela autoridade competente ou estabelecidas unilateralmente pelo fornecedor de produtos ou serviços, sem que o consumidor possa discutir ou modificar substancialmente seu conteúdo”. 26 NUNES, Luis Antônio Rizzatto. Curso de Direito do Consumidor. 7. ed., rev. e atual. São Paulo: Saraiva, 2012. p. 683.

21

Dentre as características desses contratos a maismarcante é sua estipulação unilateral pelosfornecedores, que, adotando modelo prévio, estudado edecidido por conta própria, os impõem a todos osconsumidores que quiserem – ou precisarem – adquirirseus produtos e serviços.O produto e/ou serviço são oferecidos acompanhados docontrato. Com isso, o consumidor, para estabelecer arelação jurídica com o fornecedor, tem de assiná-lo,aderindo a seu conteúdo. Daí se falar em “contrato deadesão”.

No caso dos contratos bancários, eles são iguais para

todos os clientes, se diferenciando apenas em espaços que

serão preenchidos, como o valor a ser emprestado, prazo, nome

e dados pessoais, juros, taxas, comissões...

O cliente, na maior parte das vezes não lê as cláusulas

contratuais, por não dispor de tempo para compreendê-las ou

simplesmente, ser apressado em função do desespero em contrair

um empréstimo ou financiamento. Infelizmente muitos não detém

o conhecimento necessário para conhecer os termos bancários

(que muitas vezes envolvem siglas) e outras expressões,

atreladas a um vocabulário complexo. Por fim, mesmo que

discorde de certas cláusulas, não cabe qualquer alteração,

ficando o interessado preso àquelas condições.

Faz-se necessário mencionar duas normas do Código Civil de

2002, perfeitamente aplicáveis à seara consumerista, quais

sejam, os artigos 42327 e 42428. Trata-se de uma expansão

condizente com a natureza desse código, que se pauta pela boa-

fé contratual.27 “Art. 423. Quando houver no contrato de adesão cláusulas ambíguas ou contraditórias, dever-se-á adotar a interpretação mais favorável ao aderente.”28 “Art. 424. Nos contratos de adesão, são nulas as cláusulas que estipulem a renúncia antecipada do aderente a direito resultante da natureza do negócio.

22

De acordo com a doutrina majoritária e entendimento

jurisprudencial, o Código de Defesa do Consumidor é aplicável

aos contratos bancários, embora autores respeitáveis não

concordem com esse posicionamento29.

O próprio código consumerista apresenta no artigo 3º, §

2º30 o serviço bancário como susceptível às suas normas. E nada

mais justo, visto que o aderente encontra-se como

hipossuficiente, seja no caráter econômico, técnico ou

jurídico. Há uma profusão de cláusulas abusivas e unilaterais,

como as que preveem eleição de foro em local diverso de onde

se celebrou o negócio jurídico, a que prevê vencimento

antecipado da dívida em caso de protesto de outros débitos e a

que prevê mandato com poderes para o credor emitir título de

crédito contra o cliente.

O contrato bancário deve se pautar por vários princípios e

comandos do CDC, como: o princípio da transparência, inserido

no artigo 4º; o respeito à boa-fé; o conhecimento prévio do

conteúdo do contrato31, que deve ser compreensível; no artigo

54, §3º, prevê-se a redação das cláusulas em tamanho doze e de

forma clara; do art. 52, incisos II e III exige-se a

29 “Arnoldo Wald é contrário a essa visão: “O dinheiro e o crédito não constituem produtos adquiridos ou usados pelo destinatário final, sendo ao contrário instrumentos ou meio de pagamento que circulam na sociedade e em relação aos quais não há destinatário final – a não ser os colecionadores de moedas e o Banco Central quando retira a moeda de circulação”. (WALD apud CAVALIERI FILHO, 2008, p. 176).30 “§ 2° Serviço é qualquer atividade fornecida no mercado de consumo, mediante remuneração, inclusive as de natureza bancária, financeira, de crédito e securitária, salvo as decorrentes das relações de caráter trabalhista”.31 “Art. 46. Os contratos que regulam as relações de consumo não obrigarão os consumidores, se não lhes for dada a oportunidade de tomar conhecimento prévio de seu conteúdo, ou se os respectivos instrumentos forem redigidos de modo a dificultar a compreensão de seu sentido e alcance”.

23

informação dos juros de mora, taxa anual de juros (efetiva) e

acréscimos previstos em lei; no mesmo artigo, em seu parágrafo

§2º, contempla-se a hipótese da quitação antecipada do débito;

o artigo 51 enumera as cláusulas abusivas, nulas de pleno

direito, muitas que infelizmente permeiam os contratos

bancários e por fim, o art. 53 não permite a cláusula que

possibilite a perda total das prestações pagas em benefício do

credor.

Em súmula32 publicada no dia 09 de setembro de 2004 o STJ

reconheceu a aplicabilidade do CDC para as instituições

bancárias. Inclusive, esse entendimento foi posteriormente

aplicado em alguns casos versando sobre cédula rural.

Cabe também falar sobre o julgamento da ADIN 2.591,

julgada improcedente por maioria (nove a dois), proposta pela

Confederação Nacional das Instituições Financeiras, que

pleiteava a declaração da inconstitucionalidade do parágrafo

2º, do artigo 3º do CDC, da sujeição de atividade bancária à

proteção consumerista. Cabe apresentar parte da ementa do

julgado:

1. As instituições financeiras estão, todas elas,alcançadas pela incidência das normas veiculadas peloCódigo de Defesa do Consumidor. 2. ‘Consumidor’, para osefeitos do Código de Defesa do Consumidor, é toda pessoafísica ou jurídica que utiliza, como destinatário final,atividade bancária, financeira e de crédito. 3. Opreceito veiculado pelo art. 3º, § 2º, do Código deDefesa do Consumidor deve ser interpretado em coerênciacom a Constituição, o que importa em que o custo dasoperações ativas e a remuneração das operações passivas

32 “BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. Súmula nº 297. O Código de Defesa do Consumidor é aplicável às instituições financeiras. Disponível em <http://www.dji.com.br/normas_inferiores/regimento_interno_e_sumula_stj/stj__0297.htm>. Acesso em 12. Dez. 2013”.

24

praticadas por instituições financeiras na exploração daintermediação de dinheiro na economia estejam excluídasde sua abrangência33.

2.3 - As cláusulas abusivas e a nulidade de pleno direito

No artigo 51 do Código de Defesa do Consumidor estão

delineadas as cláusulas abusivas, consideradas nulas de pleno

direito, e o rol não é taxativo, visto que não há limitação no

referido artigo.

A abusividade se caracteriza pela desproporção entre os

direitos e deveres das partes, consiste na imposição de uma

das partes que impossibilita a realização do contrato,

frustrando princípios como o da boa-fé contratual e da função

social do contrato, ao combater direitos contidos nesse.

Rizzatto Nunes informa34 que ao contrário do Código Civil,

que apresenta dois tipos de nulidade, as absolutas35 e as

relativas36, o código consumerista ao reputar as normas como não

33 “BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Código de Defesa do Consumidor. Art. 5º, XXXII, da CB/88. Instituições Financeiras. Sujeição delas ao Código de Defesa do Consumidor, excluídas de sua abrangência a definição do custo dasoperações passivas praticadas na exploração da intermediação de dinheiro naeconomia [art. 3º, §2º, do CDC]. Moeda e Taxa de Juros. Dever-poder do Banco Central do Brasil. Sujeição ao Código Civil. ADI nº 2591-1/DF. Requerente: Confederação Nacional do Sistema Financeiro – CONSIF. Requerido: Presidente da República e Congresso Nacional. Relator: Min. ErosGrau. Brasília, 07 de junho de 2006. Disponível em <http://redir.stf.jus.br/paginadorpub/paginador.jsp?docTP=AC&docID=266855>.Acesso em: 16 jan. 2014”.34 NUNES, Luis Antônio Rizzatto. Curso de Direito do Consumidor. 7. ed., rev. e atual. São Paulo: Saraiva, 2012. p. 722.35 “Art. 166. É nulo o negócio jurídico quando: I - celebrado por pessoa absolutamente incapaz; II - for ilícito, impossível ou indeterminável o seuobjeto; III - o motivo determinante, comum a ambas as partes, for ilícito; IV - não revestir a forma prescrita em lei; V - for preterida alguma solenidade que a lei considere essencial para a sua validade; VI - tiver por objetivo fraudar lei imperativa; VII - a lei taxativamente o declarar nulo, ou proibir-lhe a prática, sem cominar sanção”.36 “Art. 171. Além dos casos expressamente declarados na lei, é anulável o negócio jurídico: I - por incapacidade relativa do agente; II - por vício

25

escritas (nulas de pleno direito), lembrando que as normas

desse código são de interesse social e ordem pública. Em

virtude disso o consumidor não estaria a cumprir a obrigação

fundada em cláusula abusiva, cabendo a sua justificação em

ação própria ou na defesa, sendo que a decisão reconhecendo a

nulidade é “constitutiva negativa” e não declaratória.

O efeito da declaração é ex tunc visto que a cláusula é não

escrita, dessa forma, deve ser considerada como se nunca

tivesse existido.

Há outras características da cláusula abusiva: por sua

nulidade ser absoluta, não há prazo para se pleitear a

declaração de nulidade, ou seja, não se sujeita à prescrição;

o conceito presente no CDC é amplo, não se limitando às

cláusulas escritas, mas se estendendo a estipulações e pactos;

Faz-se necessário apresentar os tipos de cláusulas

abusivas mais corriqueiras em contratos bancários. O artigo

51, inciso IV, prevê que são nulas as cláusulas que: “IV -

estabeleçam obrigações consideradas iníquas, abusivas, que

coloquem o consumidor em desvantagem exagerada, ou sejam

incompatíveis com a boa-fé ou a equidade;”. Esse inciso pode

ser tratado como um sistema aberto, visto que abrange

infindáveis situações. Ele reflete a preocupação com a justiça

contratual e nesse caso, com o uso de uma cláusula geral, deu

ao juiz condições de aplicar a norma ao caso concreto.

Em seu bojo apresentou-se a cláusula geral de lesão enorme, caso

que se caracteriza pelo desequilíbrio do valor pago pelo

produto, tornando-se muito oneroso. Por isso ela é chamada de

resultante de erro, dolo, coação, estado de perigo, lesão ou fraude contra credores”.

26

cláusula-preço. Mas a lesão do CDC se difere da prevista no

CCB, por esta exigir o requisito da inexperiência ou

necessidade, ao passo que aquela é objetiva, bastando a

demonstração do desequilíbrio. A nulidade no Código Civil é

relativa, contrariando-se à do código consumerista, que é

absoluta.

Está colacionada uma ementa que faz menção direta à

cláusula abusiva explicada:

A orientação desta Corte é no sentido de que a cláusulacontratual que permite a emissão da nota promissória emfavor do banco caracteriza-se como abusiva, porquevioladora do princípio da boa-fé, consagrado no art. 51,inc. IV, do Código de Defesa do Consumidor37.

No inciso VII do art. 51 prevê-se que é nula as cláusulas

que: “VIII - imponham representante para concluir ou realizar

outro negócio jurídico pelo consumidor;”. Infelizmente esse

tipo de abuso é muito comum nos contratos bancários,

consistindo em uma imposição que prevê a escolha de

representante para concluir ou realizar negócio pelo

consumidor (cláusula-mandato). Dessa maneira o banco pode

emitir títulos de crédito ou firmar outros negócios jurídicos

em nome do consumidor.

De acordo com Densa38, “administradoras de cartão tomam

empréstimos em nome do consumidor quando este não consegue

37 “BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. Direito Civil - Obrigações - Espécies de Contratos - Alienação Fiduciária – Agravo Regimental no RecursoEspecial 1.025.797/RS. Agravante: Banco Finasa S/A. Agravado: Carlos Alberto Correa. Rel. Min. Sidnei Beneti. Brasília, 10 de junho de 2008. Disponível em <http://www.stj.jus.br>. Acesso em 08. jan. 2014”.38 DENSA, Roberta. Direito do Consumidor. 7. ed. São Paulo: Atlas, 2011. p. 154.

27

arcar com o pagamento da sua fatura mensal”. Cabe elencar uma

ementa para ilustrar o caso:

É ilegal e abusiva a cláusula por meio da qual, emcontratos do sistema financeiro de habitação, osmutuários conferem mandato à CEF para: assinar cédulashipotecárias; assinar escritura de retificação,ratificação e aditamento do contrato de mútuo; receberindenização da seguradora; representa-los com poderesamplos em caso de desapropriação do imóvel39.

De acordo com o artigo 51, inciso XII, também são nulas as

cláusulas que: “XII - obriguem o consumidor a ressarcir os

custos de cobrança de sua obrigação, sem que igual direito lhe

seja conferido contra o fornecedor;”. É importante ressaltar

que o CDC não veda a cláusula que se impõe ao consumidor

devido ao seu não pagamento, mas deve ser da mesma forma

contra o fornecedor. Um exemplo dessa situação é a cobrança de

TEC (taxa de emissão de carnê) pela instituição financeira.

O código consumerista apresenta normas de ordem pública,

cogentes, que manifestam o interesse social, visto que toda

pessoa física, em algum momento, se enquadra como consumidor,

devido à elasticidade desse conceito. O enunciado da Súmula

381 do STJ representa um retrocesso ao vedar o pronunciamento

de ofício, diante das conquistas dos consumidores.

O que mais espanta é que o teor da Súmula 381 do STJ só se

fez referência aos bancos, não envolvendo outras atividades,

como a securitária e a de telefonia, setores que não

apresentam tanta lucratividade e demandam maiores39 BRASIL. Tribunal Regional Federal da 1ª Região. Civil. Cláusula-mandato. Nulidade. Apelação Cível nº 199833000193031. Apelante: Caixa Econômica Federal - CEF. Apelado: Francisco Antônio Brito Santana. Rel. Juiz Federal Ricardo Machado Rabelo. Brasília, 06 de dezembro de 2010. Disponível em <http://www.trf1.gov.br>. Acesso em 09. jan. 2014.

28

investimentos. Trata-se de uma violação ao princípio da

isonomia40, ao conceder tratamento favorável aos bancos, visto

que em muitas demandas judiciais se ignorará a busca de uma

justiça material, levando em certos casos o magistrado a um

pensamento mais raso, muito procedimental. Cabe apresentar a

opinião de Juliana Sípoli Col e Paulo Roberto de Souza:

A análise semiósica desse preceito normativo, buscandoos elementos de influência na construção do sentido dedecisões reiteradas que tenham resultado na súmula emestudo, permite compreender o caráter deexcepcionalidade dado aos contratos bancários. Tomando-se, novamente como hipótese a influência e ingerência depreceitos mercantis no Poder Judiciário e, tendo-se emvista, que os valores da nova lex mercatoria levam aofim colimado pelo Mercado, qual seja, a garantia delucro; e, ainda, considerando-se cláusulas abusivas quecoloquem o consumidor em desvantagem e, emcontrapartida, maximizam lucros de instituiçõesbancárias, parece irrefutável que tal preceito enunciadopelo Poder Judiciário ratifica a hipótese tomada41.

Não se nega que a atividade bancária seja necessária para

o fomento de várias atividades, como os créditos concedidos à

produtores rurais ou para financiamento de imóveis. É notório

que os bancos estão entre as empresas que mais lucram no país42,

e será que tão somente chegaram a esse patamar por seus

40 “Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:”41 COL, Juliana Sípoli; DE SOUZA, Paulo Roberto. Análise Semiótica da Súmula381 do STJ. V EPCC – Encontro Internacional de Produção Científica Cesumar. Maringá, 27 a 30 out. 2009. Disponível em <www.cesumar.br/epcc2009/anais/juliana_sipoli_col.pdf>. Acesso em 05 jan. 2014.42 “Disponível em: <http://noticias.uol.com.br/ultimas-noticias/reuters/2014/02/04/itau-unibanco-tem-lucro-recorde-de-r46-bi-no-4-tri-e-acoes-disparam.htm>. Acesso em 02 fev. 2014”.

29

méritos?

Parece que estamos tratando de um ativismo judicial às

avessas, em que o órgão judicial se apropria da legitimidade

do legislativo para dar cabo de um dos artigos mais

importantes do CDC (art. 51). Geralmente, o judiciário

interfere no sentido de construir ou solidificar um direito, e

não para mitigá-lo, o que se observa nesse contexto.

3. A INCONSISTÊNCIA DA SÚMULA FRENTE ÀS NORMAS DE PROTEÇÃO

30

FORA DO MICROSSISTEMA CONSUMERISTA E A NECESSIDADE DO DIÁLOGO

DAS FONTES

Outros diplomas legais preveem o uso de cláusulas gerais e

princípios para a revisão e supressão de cláusulas

consideradas abusivas, como o Código Civil e a Constituição

Federal. Isso também aponta a incoerência em se vetar a

aplicação do artigo 51 do CDC de ofício nos contratos

bancários.

3.1. O diálogo entre o Código de Defesa do Consumidor e o

Código Civil

Antes da vigência do Código Civil de 2002, via-se o CDC

como microssistema isolado, mas atualmente, a situação é

outra, como relatado a seguir por Hildeliza Cabral43:A doutrina consumerista interpreta a expressão ‘nulas depleno direito’ como sinônima de nulidade absoluta, nãosomente em razão do art. 166, VII, do CC (aplicação dodiálogo de fontes entre o CDC e o CC), masprincipalmente em consideração do caráter da tutelainstituída no art. 1º do CDC: ’de ordem pública einteresse social’.

Essa interação se deve ao artigo 7º do CDC, em seu caput44.

43 CABRAL, Hildeliza Lacerda Tinoco Boechat. Contatos Consumeristas – As Cláusulas Abusivas, seu Reconhecimento de Ofício e o Enunciado 381 da Súmula do STJ. Revista Magister de Direito Empresarial. Porto Alegre, Ano VI, número 36, dez./jan. 2011. Disponível em <http://www.mpce.mp.br/orgaos/CAOCC/dirConsumidor/artigos/Empresarial36-Sumula381-STJ.pdf>. Acesso em 20 jan. 2014.44 “Art. 7° Os direitos previstos neste código não excluem outros decorrentes de tratados ou convenções internacionais de que o Brasil seja signatário, da legislação interna ordinária, de regulamentos expedidos

31

Dessa maneira, se houver outro regramento que em certa parte

seja mais benéfico que o Código do Consumidor, aquele será

aplicado. No que trata dos contratos, ocorreu a influência dos

princípios do CDC no CC, com a agregação de dois princípios,

que são a boa-fé objetiva e a função social dos contratos.

Isso se observa em virtude do deslocamento de visão sobre os

contratos, trazida inicialmente pelo Código consumerista.

Um exemplo de aplicação favorável ao consumidor pelo

Código Civil está apresentado na ementa a seguir:CONSUMIDOR E CIVIL. ART. 7º DO CDC. APLICAÇÃO DA LEIMAIS FAVORÁVEL. DIÁLOGO DE FONTES. RELATIVIZAÇÃO DOPRINCÍPIO DA ESPECIALIDADE. RESPONSABILIDADE CIVIL.TABAGISMO. RELAÇÃO DE CONSUMO. AÇÃO INDENIZATÓRIA.PRESCRIÇÃO. PRAZO. - O mandamento constitucional deproteção do consumidor deve ser cumprido por todo osistema jurídico, em diálogo de fontes, e não somentepor intermédio do CDC. - Assim, e nos termos do art. 7ºdo CDC, sempre que uma lei garantir algum direito para oconsumidor, ela poderá se somar ao microssistema do CDC,incorporando-se na tutela especial e tendo a mesmapreferência no trato da relação de consumo. - Diantedisso, conclui-se pela inaplicabilidade do prazoprescricional do art. 27 do CDC à hipótese dos autos,devendo incidir a prescrição vintenária do art. 177 doCC/16, por ser mais favorável ao consumidor. - Recentedecisão da 2ª Seção, porém, pacificou o entendimentoquanto à incidência na espécie do prazo prescricional de05 anos previsto no art. 27 do CDC, que deve prevalecer,com a ressalva do entendimento pessoal da Relatora45.

Isso é necessário em um sistema que admite o pluralismo,

necessitando-se de uma ordenação entre as leis, adotando outra

sistemática, que não busca somente uma eficiência hierárquica,pelas autoridades administrativas competentes, bem como dos que derivem dosprincípios gerais do direito, analogia, costumes e equidade”.45 BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. Direito Civil - Responsabilidade Civil. Recurso Especial 1.009.591/RS. Recorrente: Philip Morris Brasil Indústria e Comércio LTDA e Souza Cruz S/A. Recorrido: Narciso dos Santos Dias. Rel. Min. Nancy Andrighi. Brasília, 13 de abril de 2010. Disponível em <http://www.stj.jus.br>. Acesso em 11. jan. 2014.

32

mas uma convivência entre diferentes sentidos. Cláudia Lima

Marques preocupa-se em apresentar três diálogos possíveis a

partir dessa teoria46:a) Havendo aplicação simultânea de duas leis, se uma lei

servir de base conceitural para a outra, estarápresente o diálogo sistemático de coerência. Exemplo: osconceitos dos contratos em espécie podem serretirados do Código Civil, mesmo sendo o contrato deconsumo, caso de uma compra e venda (art. 481 do CC).

b) Se o caso for de aplicação coordenada de duas leis,uma norma pode completar a outra, de forma direta(diálogo de complementariedade) ou indireta (diálogo desubsidiariedade). O exemplo típico ocorre com oscontratos de consumo que também são de adesão. Emrelação às cláusulas abusivas, pode ser invocada aproteção dos consumidores constante do art. 51 do CDCe, ainda, a proteção dos aderentes constante do art.424 do CC.

c) Os diálogos de influências recíprocas sistemáticas estão presentesquando os conceitos estruturais de uma determinadalei sofrem influências da outra. Assim, o conceito deconsumidor pode sofrer influências do próprio CódigoCivil. Como afirma a própria Cláudia Lima Marques, “éa influência do sistema especial no geral e do geralno especial, um diálogo de double sens (diálogo decoordenação e adapatação sistemática).

O diálogo das fontes ocorre na interação e complementação

entre o Código Civil de 2002 e o Código de Defesa do

Consumidor. Isso decorre da leitura do artigo 7º, caput, do

CDC47, indicando que pode haver lei mais favorável ao consumidor

fora do microssistema consumerista. Um indício de aproximação

desses diplomas é no que tange ao direito contratual, visto

que certos princípios previstos no CDC foram incorporados ao

46 MARQUES, Cláudia Lima; BENJAMIN, Antônio Herman; BESSA, Leonardo Roscoe.Manual de direito do consumidor. São Paulo: RT, 2008. p. 91. 47 “Art. 7° Os direitos previstos neste código não excluem outros decorrentes de tratados ou convenções internacionais de que o Brasil seja signatário, da legislação interna ordinária, de regulamentos expedidos pelas autoridades administrativas competentes, bem como dos que derivem dosprincípios gerais do direito, analogia, costumes e equidade.”

33

CCB, como a boa-fé objetiva e a função social dos contratos.

Trata-se de uma teoria que supera os critérios tradicionais

para resolução das antinomias jurídicas48.

As cláusulas gerais são de suma importância para que o

juiz no caso concreto possa resolver os problemas referentes

aos negócios jurídicos, o que fragiliza, ainda mais, o

inapropriado enunciado da Súmula 381 do STJ.

O princípio da Boa-Fé Objetiva encontra-se positivado no

art. 4º, inciso III do CDC49, apresentando referências diretas e

indiretas em outras partes daquele código. Em um conceito

básico, trata-se de uma regra de conduta, um princípio que

orienta a conduta das partes, em que elas devem ser leais,

efetivamente demonstrando essa intenção. Isso busca igualá-las

nas relações contratuais, onde especialmente nas relações de

consumo, há um evidente desequilíbrio entre as forças. Inclui-

se aí a análise sistemática do contrato, averiguando-se o

efeito de uma sobre as demais.

Rizzatto Nunes traça outras informações sobra ela50:A boa-fé objetiva funciona, então, como um modelo, umstandard, que não depende de forma alguma da verificação damá-fé subjetiva do fornecedor ou mesmo do consumidor. Aboa-fé objetiva é uma espécie de pré-condição abstratade uma relação ideal. “Toda vez que no caso concreto,por exemplo, o magistrado tiver de avaliar o caso paraidentificar algum tipo de abuso, deve levar em

48 TARTUCE, Flávio. Manual de direito do consumidor: direito material e processual. Rio de Janeiro: Forense; São Paulo: Método, 2012. p. 15.49 “III - harmonização dos interesses dos participantes das relações de consumo e compatibilização da proteção do consumidor com a necessidade de desenvolvimento econômico e tecnológico, de modo a viabilizar os princípiosnos quais se funda a ordem econômica (art. 170, da Constituição Federal), sempre com base na boa-fé e equilíbrio nas relações entre consumidores e fornecedores”;50 NUNES, Luis Antônio Rizzatto. Curso de Direito do Consumidor. 7. ed., rev. e atual. São Paulo: Saraiva, 2012. p. 181.

34

consideração essa condição ideal a priori, na qual aspartes respeitam-se mutuamente, de forma adequada ejusta.”

O doutrinador ainda se refere à boa-fé objetiva com uma

fórmula para auxiliar o jurista na interpretação e aplicação

da norma, na visão do caso concreto51. Ela está atrelada aos

deveres anexos do contrato, que dentre os mais conhecidos,

estão o dever de informar, dever de cuidado e dever de

respeito.

Dentre alguns artigos do CDC que exprimem o princípio,

está o artigo 9º52, no que tange a informação necessária para

que o consumidor evite ou mitigue os danos decorrentes de

produtos e serviços. Outro artigo que apresenta a influência

da boa-fé objetiva é o 31º53, que se refere à oferta,

determinando que as informações sejam corretas e concisas,

além de apresentarem dados sobre potenciais riscos.

Cabe acrescentar que no caso dos contratos de adesão, como

os bancários, há, nas palavras de Moraes Rêgo, riscos em três

planos: no momento de formação do contrato, visto que o

aderente pode não conhecer de todas as cláusulas do contrato;

no momento da inclusão de cláusulas abusivas e a justiça delas

e por fim, na atuação judiciária, depois da controvérsia a

51 Ibidem p. 182.52 “Art. 9° O fornecedor de produtos e serviços potencialmente nocivos ou perigosos à saúde ou segurança deverá informar, de maneira ostensiva e adequada, a respeito da sua nocividade ou periculosidade, sem prejuízo da adoção de outras medidas cabíveis em cada caso concreto”.53 “Art. 31. A oferta e apresentação de produtos ou serviços devem assegurarinformações corretas, claras, precisas, ostensivas e em língua portuguesa sobre suas características, qualidades, quantidade, composição, preço, garantia, prazos de validade e origem, entre outros dados, bem como sobre os riscos que apresentam à saúde e segurança dos consumidores”.

35

respeito do contrato e que se limita ao caso concreto54.

Para o autor mencionado acima, um controle eficiente virá

em três direções, exemplificadas a seguir, com base no

pensamento de Cappelletti:Primeira, pela consagração de medidas destinadas aobter, em cada contrato que se venha concluir, um efetivo ereal acordo sobre todos os aspectos da regulamentaçãocontratual; segunda, pela proibição de cláusulas abusivas e emterceira direção, conferindo legitimidade processual ativa acertas instituições, como o Ministério Público ouorganizações não governamentais, como as associações dedefesa do consumidor para desencadearem um controlepreventivo, enquanto controle sobre as cláusulas gerais,antes e independentemente de já haver sido celebradoalgum contrato55.

No curso do processo, quando o julgador encontrar

dificuldade em encontrar algum abuso de direito (como as

cláusulas abusivas), deve se valer desse standard para observar

a conduta das partes, principalmente do fornecedor. Desse modo

ele consegue analisar qual seria o comportamento que se espera

para aquele negócio jurídico, fundamentando sua decisão e

aplicando o direito apropriado à espécie.

Como exemplo prático, um acórdão com referências sobre a

boa-fé objetiva:Recurso Especial. Processual Civil. Instituiçãobancária. Exibição de documentos. Custo de localização ereprodução dos documentos. Ônus do pagamento. - O deverde informação e, por conseguinte, o de exibir adocumentação que a contenha é obrigação decorrente delei, de integração contratual compulsória. Não pode serobjeto de recusa nem de condicionantes, face aoprincípio da boa-fé objetiva. - Se pode o cliente aqualquer tempo requerer da instituição financeiraprestação de contas, pode postular a exibição dos

54 RÊGO, Nelson Melo de Moraes. Da boa-fé objetiva nas cláusulas gerais de direito do consumidor e outros estudos consumeristas. Rio de Janeiro: Forense, 2009.55 Ibidem p. 67.

36

extratos de suas contas correntes, bem como as contasgráficas dos empréstimos efetuados, sem ter que adiantarpara tanto os custos dessa operação56.

Torna-se necessário também, em função do diálogo de

fontes, apontar o instituto da boa-fé objetiva no Código Civil

de 2002. Este, revelando a produção jurídica no país, buscou

se distanciar de um modelo exegético, valendo-se de um sistema

aberto, para que os juristas (em sentido amplo) possam

determinar o sentido das normas jurídicas e se apoiarem em

teorias bem desenvolvidas, como a teoria do adimplemento

substancial, com base em preceitos positivados.

Há uma tridimensionalidade de operações da boa-fé objetiva

no CCB: a função interpretativa, que encontra base no artigo

11357, prevendo que os contratos não serão lidos de maneira

literal, mas serão observadas as obrigações em relação às

convenções sociais. A função integrativa diz respeito aos

deveres laterais do contrato, que consiste no dever de

proteção dos interesses da parte oposta, em que o artigo 42258 é

uma cláusula geral que prevê a cooperação entre os

contratantes. Na função de controle pode ser citado o artigo

18759, com a indicação de ato ilícito a quem extrapola os

limites impostos pela boa-fé.

56 BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. Ação de exibição de documentos. Recurso Especial nº 330.261/SC. Recorrente: Banco do Brasil S/A. Recorrido;Hélio Tadeu Wosnes. Rel. Min. Nancy Andrighi. Brasília, 06 de dezembro de 2001. Disponível em <http://www.stj.jus.br>. Acesso em 11. jan. 2014.57 “Art. 113. Os negócios jurídicos devem ser interpretados conforme a boa-fé e os usos do lugar de sua celebração”.58 “Art. 422. Os contratantes são obrigados a guardar, assim na conclusão docontrato, como em sua execução, os princípios de probidade e boa-fé”.59 “Art. 187. Também comete ato ilícito o titular de um direito que, aoexercê-lo, excede manifestamente os limites impostos pelo seu fim econômicoou social, pela boa-fé ou pelos bons costumes”.

37

A respeito da função integrativa, nota-se que foi alterado

o tratamento sobre o interesse das partes, que eram observadas

como dois polos de divergência, sem uma visão solidária, como

se consolida atualmente, em que elas buscam uma parceria.

Obviamente os interesses não são iguais, mas é necessário um

mínimo padrão ético e de proteção na relação contratual.

Rosenvald e Chaves fazem uma importante observação sobre a

força do princípio da boa-fé objetiva nesse aspecto:

Aliás, combinando-se o citado art. 422 com o parágrafoúnico do art. 2.035 do Código Civil, tem-se a boa-fécomo norma de ordem pública, de aplicação cogente e deobservância necessária em todas as relaçõesobrigacionais (incluindo-se, agora, as empresariais).Daí pode-se perceber a amplitude do princípio. Omagistrado poderá invocar a cláusula geral de ofício,mesmo que não provocada por uma das partes60.

Na função integrativa os deveres de conduta espelham uma

defesa (função negativa), em que ao se vedar comportamentos

impróprios e inesperados, buscando-se concretizar a função

positiva, que se traduz no adimplemento da obrigação. Dentre

os mais citados, está o de lealdade, de proteção e de

esclarecimento.

O dever de lealdade manifesta-se claramente após a

prestação contratual, visto que a princípio não existirá mais

obrigações entre as partes, mas dependendo da conduta

(omissiva ou comissiva) a ser adotada, escapa-se do objetivo

do negócio jurídico. Exemplo prático de violação de aquele

dever é da pessoa que vende uma lanchonete à outra e após

poucos meses instala empreendimento semelhante próximo ao do60 FARIAS, Cristiano Chaves de; ROSENVALD, Nelson. Curso de Direito Civil –Vol. 4 – Direito dos Contratos. 2. ed. rev., ampl. e atual. Salvador:jusPODIVM, 2012. p. 174.

38

adquirente, o que é lícito por si só, mas revela uma

deslealdade na intenção de captar sua clientela.

O dever de proteção revela-se na proteção da integridade

da parte e de seus bens, evitando-se causar danos,

principalmente extrapatrimoniais, como o estético e moral.

Já quanto ao dever de esclarecimento refere-se à qualidade

da informação, que se revela em transparência para as partes e

se mitiga ou evita os conflitos nessa relação. Busca se

elucidar ao contratante sobre fatos que somente por si só ele

não desvendaria.

Do desdobramento do princípio da boa-fé objetiva surgiu um

novo tipo de inadimplemento, chamado de violação positiva do contrato.

Ele decorre do descumprimento dos deveres anexos, não se

ligando à obrigação principal. A cláusula geral do art. 422 do

Código Civil recepcionou essa concepção, tanto que foi editado

o enunciado 24 do CJF61.

Trata-se de casos em que houve adimplemento, mas este não

se mostrou insatisfatório, como o exemplo do touro nelore

adquirido por um valor substancial, que devido a falhas no

transporte, chega debilitado (nessa situação não houve cuidado

e colaboração). Outro exemplo é da empresa que se compromete a

fixar anúncios publicitários em placas, mas o faz em lugares

ermos e sem iluminação, realizando um serviço ineficaz.

Outra colaboração da boa-fé objetiva no Código Civil de

2002 é deslocar o abuso do direito fundado na culpa,

estabelecendo um critério objetivo, fundado na conduta não

61 “24 - Art. 422: em virtude do princípio da boa-fé, positivado no art. 422do novo Código Civil, a violação dos deveres anexos constitui espécie de inadimplemento, independentemente de culpa”.

39

esperada pela sociedade como um todo. Busca-se nisso

estabelecer limites à autonomia privada, que embora tenha

grande importância, só se concretiza relacionando-se à

princípios constitucionais.

Dentre as formas de exercício abusivo do Direito,

destacam-se três, que devido ao diálogo das fontes, é

aplicável também ao Código de Defesa do Consumidor: a desleal

exercício de direitos, a desleal constituição de direitos e a desleal não-exercício de

direitos.

Na primeira há uma desproporção entre a vantagem do

titular do direito e o ônus imposto à outra parte, da qual a

hipótese mais conhecida é do adimplemento substancial do contrato.

Nessa situação, em que o julgador deve analisar as

particularidades de cada caso, sendo mais recomendável a

manutenção do contrato do que seu desfazimento. O credor

deverá buscar outras formas para receber o que lhe é devido.

Na segunda, há um comportamento anacrônico da parte, que a

princípio desobedece a uma prescrição legal e posteriormente a

exige para outrem. Um exemplo trazido é do menor que se

identifica como absolutamente capaz e após isso alega sua

incapacidade para não cumprir determinada obrigação. A ação

indevida não guarda compatibilidade com a conduta posterior. A

hipótese mais comum trazida pela doutrina é do devedor

contumaz que pleiteia dano moral por cadastro indevido no SPC,

visto que a retirada do aludido débito não restauraria sua

imagem de bom pagador.

Quanto à última, o titular do direito realiza ações

contraditórias, inicialmente não exercendo aquele direito, e

40

abruptamente o usa. Nisso está o venire contra factum proprium,

surrectio e supressio.

No venire contra factum proprium se estabelece um direito em

contraponto à conduta objetiva adotada antes. Há uma conduta

delimitada pela parte, que o outro contratante confia que seja

mantida, mas de surpresa se exige um comportamento diverso,

causando um dano ou risco sério de prejuízo. Essa vedação

encontra ressonância na súmula 370 do STJ62, já que o devedor

espera que o cheque seja descontado na data estipulada e não

no dia em que entregou o título de crédito ao credor.

Necessário ser citado o enunciado 362 do CJF: “art. 422. A

vedação do comportamento contraditório (venire contra factum

proprium) funda-se na proteção da confiança, tal como se extrai

dos arts. 187 e 422 do Código Civil”. O julgado do TJMG

elucida a aplicação do subprincípio:EMENTA: CIVIL E PROCESSUAL CIVIL - APELAÇÃO - AÇÃO DEINDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS - CERCEAMENTO DE DEFESA -INOCORRÊNCIA - PROVAS DISPENSADAS - CONDUTASCONTRADITÓRIAS E INCOMPATÍVEIS - VENIRE CONTRA FACTUMPROPRIUM - VEDAÇÃO - FRAUDE DE TERCEIRO - NEGLIGÊNCIA DAINSTITUIÇÃO FINANCEIRA - CONFIGURAÇÃO - FALHA NO SERVIÇO- VERIFICAÇÃO - RESPONSABILIDADE CIVIL OBJETIVA -CARACTERIZAÇÃO - DEVOLUÇÃO INDEVIDA DE CHEQUE - DANOMORAL - VERIFICAÇÃO - VALOR DA INDENIZAÇÃO -CIRCUNSTÂNCIAS DO CASO - MANUTENÇÃO DA SENTENÇA -RECURSO NÃO PROVIDO63.

62 BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. Súmula nº 370. Caracteriza dano moral a apresentação antecipada de cheque pré-datado. Disponível em: < http://www.dji.com.br/normas_inferiores/regimento_interno_e_sumula_stj/stj__0370.htm>. Acesso em 11. Fev. 2014.63 BRASIL. Tribunal de Justiça de Minas Gerais. Civil e Processual Civil. Apelação Cível  1.0153.11.003564-6/002. Apelante: Banco do Brasil S/A. Apelado: Antônio Carlos Linhares. Relatora Des. Márcia de Paoli Balbino. Belo Horizonte, 05 de julho de 2012. Disponível em < http://www5.tjmg.jus.br/jurisprudencia/pesquisaPalavrasEspelhoAcordao.do?&numeroRegistro=5&totalLinhas=14&paginaNumero=5&linhasPorPagina=1&palavras=venire%20E%20cheque&pesquisarPor=ementa&pesquisaTesauro=true&orderByData=1&referencia

41

A surrectio consiste na continuidade de situação jurídica

diferente do originalmente previsto, criando uma espécie de

direito subjetivo. Seria o caso de uma empresa que durante

muitos anos fixa uma gratificação no fim do ano, não prevista

no contrato social, e depois a retira. Já se consolidou essa

remuneração, não cabendo sua retirada.

Já a supressio caracteriza-se como um direito que não é

aplicado num circunstância específica e devido à essa inércia,

não pode ser exercido, contrariando-se a boa-fé. A palavra-

chave nesse caso é a confiança, por haver uma aparência de que

se manteria o não-exercício do direito. Caso célebre é do

credor que tolera pequenos atrasos do devedor, sem cobrá-lo da

mora, mas que após longo tempo se vale dessa prerrogativa.

Sobre a duty to mitigate own loss é importante ressaltar que cabe

ao credor evitar que o dano ao devedor não se agrave. Proíbe-

se um estado de negligência em um caso que se espera no

mínimo, uma orientação da empresa. Não se obedece ao dever de

cooperação, que é lateral ao contrato. O enunciado 169 do CJF

aponta nesse sentido64.

Em todos os casos citados há uma distorção das metas da

boa-fé objetiva, que obriga a todos o dever de seguir padrões

aprovados pela coletividade, com o fulcro de equilibrar as

relações contratuais.

A função social do contrato relaciona-se diretamente à

Legislativa=Clique%20na%20lupa%20para%20pesquisar%20as%20refer%EAncias%20cadastradas...&pesquisaPalavras=Pesquisar&>. Acesso em 06. jan. 2014.64 “169 – Art. 422: O princípio da boa-fé objetiva deve levar o credor a evitar o agravamento do próprio prejuízo”.

42

função social da propriedade, visto que a liberdade de

contratar era o caminho para adquirir a propriedade, caso

ainda de alguns países que dispensam o registro para aquisição

de bem imóvel65.

A função social aparece não para a limitação da vontade de

contratar, mas sim, busca legitimá-la, evitando possíveis

abusos. Busca-se uma causa para o negócio jurídico, suas

motivações, não se pode observar o contrato como objeto

distante da realidade social, mas sim como fato social, que

busca realizar valores nobres. Não se justifica de forma

absoluta o brocardo pacta sunt servanda.

Busca-se equilibrar a relação entre as partes, visto que a

“lei do mercado” não conseguiu criar ferramentas para mitigar

a vulnerabilidade do consumidor, motivo pelo qual houve a

interferência do Estado, de acordo com Ada Grinover e Antônio

Herman: “o Legislativo formulando as normas jurídicas de

consumo; o Executivo, implementando-as; e o Judiciário,

dirimindo os conflitos decorrentes dos esforços de formulação

e de implementação”.66

O princípio encontra-se presente em vários dispositivos do

Código Civil, como o art. 42167 e o art. 2.035, parágrafo

único68, expressando a predominância da finalidade coletiva. Já65 FARIAS, Cristiano Chaves de; ROSENVALD, Nelson. Curso de Direito Civil – Vol. 4 – Direito dos Contratos. 2. ed. rev., ampl. e atual. Salvador: jusPODIVM, 2012. p. 204.66 “GRINOVER, Ada Pellegrini; BENJAMIN, Antônio Herman de Vasconcellos e. Código Brasileiro de Defesa do Consumidor comentado pelos autores do anteprojeto. 8. Ed. Rio de Janeiro: Forense Universitária, 2004. P. 6.”

67 “Art. 421. A liberdade de contratar será exercida em razão e nos limites da função social do contrato”.

68 “Parágrafo único. Nenhuma convenção prevalecerá se contrariar preceitos de ordem pública, tais como os estabelecidos por este Código para assegurar

43

no CDC ele funciona como princípio implícito, embora seja

expressamente aceito também a complementariedade do CCB. No

caso da revisão contratual, há uma atuação em conjunto com a

boa-fé objetiva.

Esse princípio contém uma dupla eficácia, sendo a interna

(entre as partes) e a externa (fora das partes contratantes).

Isso se aplica tanto aos contratos civilistas quanto aos

consumeristas, especialmente quanto aos últimos, visto que o

CDC é de forte interesse social.

A eficácia interna está determinada no enunciado 360 da IV

Jornada de Direito Civil do Conselho da Justiça Federal: “Art.

421. O princípio da função social dos contratos também pode

ter eficácia interna entre as partes contratantes”. No tocante

à aplicação no CDC, pode ser citado o art. 47, que menciona a

interpretação mais favorável ao consumidor das cláusulas e o

art. 51, ao prever a cláusula nula como não-escrita, demonstra

o interesse estatal em trazer equilíbrio e justiça ao negócio.

Ela se liga à revisão contratual no tocante à mitigar ou

debelar os efeitos da onerosidade excessiva, visto que essa

não atende aos fins sociais. A eficácia interna se liga à

conservação dos negócios jurídicos, assegurando a utilidade e

aplicação das cláusulas, sendo última medida a extinção do

contrato.

Um exemplo da doutrina quanto à conservação é a teoria do

adimplemento substancial, prevista no enunciado 361 da IV Jornada

de Direito Civil do CJF69. Trata-se de hipótese em que aa função social da propriedade e dos contratos.69 “361 - Arts. 421, 422 e 475. O adimplemento substancial decorre dosprincípios gerais contratuais, de modo a fazer preponderar a função socialdo contrato e o princípio da boa-fé objetiva, balizando a aplicação do art.

44

obrigação foi praticamente cumprida, restando uma mora ínfima

se comparada ao todo. Nessas situações, muitos magistrados se

posicionam indeferindo medidas cautelares, como a busca e

apreensão:DIREITO CIVIL. CONTRATO DE ARRENDAMENTO MERCANTIL PARAAQUISIÇÃO DE VEÍCULO (LEASING). PAGAMENTO DE TRINTA EUMA DAS TRINTA E SEIS PARCELAS DEVIDAS. RESOLUÇÃO DOCONTRATO. AÇÃO DE REINTEGRAÇÃO DE POSSE. DESCABIMENTO.MEDIDAS DESPROPORCIONAIS DIANTE DO DÉBITO REMANESCENTE.APLICAÇÃO DA TEORIA DO ADIMPLEMENTO SUBSTANCIAL. 1. Épela lente das cláusulas gerais previstas no CódigoCivil de 2002, sobretudo a da boa-fé objetiva e dafunção social, que deve ser lido o art. 475, segundo oqual "[a] parte lesada pelo inadimplemento pode pedir aresolução do contrato, se não preferir exigir-lhe ocumprimento, cabendo, em qualquer dos casos, indenizaçãopor perdas e danos". 2. Nessa linha de entendimento, ateoria do substancial adimplemento visa a impedir o usodesequilibrado do direito de resolução por parte docredor, preterindo desfazimentos desnecessários em prolda preservação da avença, com vistas à realização dosprincípios da boa-fé e da função social do contrato. 3.No caso em apreço, é de se aplicar a da teoria doadimplemento substancial dos contratos, porquanto o réupagou: "31 das 36 prestações contratadas, 86% daobrigação total (contraprestação e VRG parcelado) e maisR$ 10.500,44 de valor residual garantido". O mencionadodescumprimento contratual é inapto a ensejar areintegração de posse pretendida e, consequentemente, aresolução do contrato de arrendamento mercantil, medidasdesproporcionais diante do substancial adimplemento daavença. 4. Não se está a afirmar que a dívida não pagadesaparece, o que seria um convite a toda sorte defraudes. Apenas se afirma que o meio de realização docrédito por que optou a instituição financeira não semostra consentâneo com a extensão do inadimplemento e,de resto, com os ventos do Código Civil de 2002. Pode,certamente, o credor valer-se de meios menos gravosos eproporcionalmente mais adequados à persecução do créditoremanescente, como, por exemplo, a execução do título.5. Recurso especial não conhecido70.

475.”70 BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. Direito Civil - Obrigações - Espécies de Contrato - Arrendamento Mercantil. Recurso Especial nº 1.051.270/RS. Recorrente: BBV Leasing Brasil S/A Arrendamento Mercantil. Recorrido: Mauro Eduardo de Almeida Silva. Rel. Ministro Luis Felipe Salomão. Brasília, 04 de agosto de 2011. Disponível em

45

Já a eficácia externa do princípio tem referência direta no

enunciado 21 da I Jornada de Direito Civil do CJF, que implica

na função social do contrato como cláusula a possibilitar a

revisão da eficácia do contrato perante terceiros. Flávio

Tartuce traz um exemplo entre a vítima de acidente de trânsito

e a seguradora do causador do acidente:Processual civil. Recurso Especial. Prequestionamento.Acidente de trânsito. Culpa do segurado. Açãoindenizatória. Terceiro prejudicado. Seguradora.Legitimidade passiva ad causam. Ônus da sucumbência.Sucumbência recíproca. - Carece de prequestionamento oRecurso Especial acerca de tema não debatido no acórdãorecorrido. - A ação indenizatória de danos materiais,advindos do atropelamento e morte causados por segurado,pode ser ajuizada diretamente contra a seguradora, quetem responsabilidade por força da apólice securitária enão por ter agido com culpa no acidente. - Os ônus dasucumbência devem ser proporcionalmente distribuídosentre as partes, no caso de sucumbência recíproca.Recurso provido na parte em que conhecido71.

Na decisão há inclusive referência constitucional, ao

princípio da solidariedade social72, já que obriga a seguradora

a indexar a vítima que não possui qualquer vínculo contratual.

Enfim, o contrato será mantido na forma em que foi

elaborado (confiança entre as partes), mas no caso em que se

emergir um claro desequilíbrio ao consumidor, sendo-lhe

custoso manter ou celebrar o negócio jurídico, caberá a

revisão das cláusulas ou até a rescisão contratual.

<http://www.stj.jus.br>. Acesso em 05. jan. 2014.71 BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. Direito Civil - Obrigações - Espécies de Contratos - Seguro. Recurso Especial nº 444.716/BA. Recorrente:Itaú Seguros S/A. Recorrido: João Pedro Soares de Carvalho. Rel. Min. NancyAndrighi. Brasília, 06 de setembro de 2002. Disponível em <http://www.stj.jus.br>. Acesso em 18. Jan. 2014.72 “Art. 3º Constituem objetivos fundamentais da República Federativa do Brasil: I - construir uma sociedade livre, justa e solidária;”

46

Um dos direitos básicos presentes no Código de Defesa do

Consumidor é o princípio da conservação do negócio jurídico,

em que se busca combater as prestações desproporcionais ou

excessivamente onerosas73. Na revisão trazida pelo CDC não há o

que se falar de cláusula rebus sic stantibus, já que ocorre uma

revisão superveniente, independente se os acontecimentos eram

previsíveis ou não. Só é necessário que após a realização do

contrato aconteça algo que o deixe muito oneroso, só basta

essa mudança relevante.

Para Rizzatto Nunes isso “tem por base as características

da relação de consumo, fruto da proposta do fornecedor, que

assume integralmente o risco de seu negócio e que detém o

conhecimento técnico para implementá-lo e oferecê-lo no

mercado”74. A teoria adotada pelo CDC foi a da base objetiva do

negócio jurídico, aplicado em um caso que atingiu vários

consumidores no país, estes possuíam contratos de leasing

atrelados à variação cambial do dólar, e em 1999, com a

liberação do câmbio, tais contratos ficaram excessivamente

onerosos, o que forçou a revisão judicial.

Haveria dois caminhos para ao menos mitigar os efeitos da

onerosidade excessiva: A supressão da cláusula problemática,

buscando se manter o contrato, pelos esforços da integração e

a revisão da cláusula e do efeito prático, para se corrigir o

excesso. Para Flávio Tartuce, em casos que envolvam a

onerosidade excessiva, caberia se aplicar a proporcionalidade73 Art. 6º São direitos básicos do consumidor: V - a modificação das cláusulas contratuais que estabeleçam prestações desproporcionais ou sua revisão em razão de fatos supervenientes que as tornem excessivamente onerosas;74 NUNES, Luis Antônio Rizzatto. Curso de Direito do Consumidor. 7. ed., rev. e atual. São Paulo: Saraiva, 2012. p. 666 - 667.

47

em critérios objetivos, já que consumidores e fornecedores não

estão em pé de igualdade, cabendo a aplicação da lógica do

razoável75.

No Código Civil de 2002 se reduz a exigência negocial.

Resgatou–se o brocardo da rebus sic stantibus, adotando-se a teoria

da imprevisão. Rosenvald e Chaves apresentam as exigências

desta teoria: “a) a imprevisibilidade; b) a excepcionalidade

da álea; c) o desequilíbrio entre as prestações”76. Essa teoria,

embora seja a adotada pelo CC, especialmente nos artigos 47877 e

47978, não conseguiu ser aplicadas em muitos casos, em que se

revelou a previsibilidade dos efeitos.

Mas se deve ressaltar que a princípio, o CCB trata de

relação entre iguais, sendo que há nesse uma priorização da

subjetividade, especialmente passiva, admitindo o

inadimplemento sem culpa em casos como desemprego e acidentes.

Busca-se o incentivo à negociação e cooperação, ao contrário

do CDC em que há uma atuação direita, com o intuito de

estabelecer o equilíbrio entre as prestações.

Busca-se a paridade equitativa das partes, em que se tenha

uma mutação ordinária dos aspectos internos e externos ao

contrato, com fincas à um equilíbrio que seja dinâmico.

75 TARTUCE, Flávio. Manual de direito do consumidor: direito material e processual. Rio de Janeiro: Forense; São Paulo: Método, 2012. p. 237.76 FARIAS, Cristiano Chaves de; ROSENVALD, Nelson. Curso de Direito Civil – Vol. 4 – Direito dos Contratos. 2. ed. rev., ampl. e atual. Salvador: jusPODIVM, 2012. p. 239.77 “art. 478. Nos contratos de execução continuada ou diferida, se a prestação de uma das partes se tornar excessivamente onerosa, com extrema vantagem para a outra, em virtude de acontecimentos extraordinários e imprevisíveis, poderá o devedor pedir a resolução do contrato. Os efeitos da sentença que a decretar retroagirão à data da citação”.78 “art. 479. A resolução poderá ser evitada, oferecendo-se o réu a modificar eqüitativamente as condições do contrato”.

48

Cristiano Chaves e Nelson Rosenvald sustentam que é necessário

incorporar ao CDC a harmonização entre a contratação de

crédito e regras que estimulem seu uso consciente,

possibilitando que nos problemas de solvência do consumidor se

busque uma saída, similar à uma recuperação judicial de

empresas79. Nesse diapasão é invocado o enunciado 168 do CJF que

trata do dever de cooperação do credor80.

Por último, ainda pode se falar da cláusula de hardship.

Muito aplicada no direito internacional contratual, ela prevê

a readequação contratual para fatos posteriores que alterem as

circunstâncias, causando o desequilíbrio econômico do

contrato. Os contratantes poderão fixar quais causas motivarão

a mudança no contrato, possibilitando que o contrato seja

mantido e a renegociação sobre as cláusulas.

3.2. O diálogo entre a Constituição Federal e o Código de

Defesa do Consumidor

O entusiasmo com a tese do diálogo das fontes a partir de

2003, para o exame das relações jurídicas entre o Código Civil

e o Código de Defesa do Consumidor fez com que a tese fosse

utilizada para a resolução de outros conflitos no direito,tornando-se um útil instrumento de coordenação dasvárias leis e solução de possíveis antinomias. Orienta-se, igualmente, pela efetivação dos direitos e valoresfundamentais expressos na Constituição Federal, e nessesentido revela-se como método de interpretação eaplicação do direito segundo os vetores

79 FARIAS, Cristiano Chaves de; ROSENVALD, Nelson. Op. cit. p. 245.80 “Art. 422: O princípio da boa-fé objetiva importa no reconhecimento de umdireito a cumprir em favor do titular passivo da obrigação”.

49

constitucionalmente estabelecidos81.

Em dois artigos da Constituição Federal, o 5º, inciso

XXXII: “o Estado promoverá, na forma da lei, a defesa do

consumidor;” e o 170, inciso V, que apresenta como um dos

princípios da ordem econômica a “defesa do consumidor;”. São

dispositivos que protegem a dignidade humana e garantem uma

sociedade mais justa. Ademais, a defesa do consumidor é um

direito fundamental.

Para Sarlet com base nos ensinamentos de Robert Alexy,

direitos fundamentais são: todas aquelas posições jurídicas concernentes àspessoas, que, do ponto de vista do direitoconstitucional positivo foram, por seu conteúdo eimportância (fundamentalidade em sentido material),integradas ao texto da Constituição e, portanto,retiradas da esfera de disponibilidade dos poderesconstituídos (fundamentalidade formal), bem como as que,por seu conteúdo e significado, possam lhes serequiparados, agregando-se à Constituição material,tendo, ou não, assento na Constituição formal (aquiconsiderada a abertura material do Catálogo) 82.

Assim, com a vedação do conhecimento de ofício pelo

magistrado, houve uma mitigação da defesa do consumidor,

impedindo este de exercer um direito, já que era um dever do

magistrado declarar a nulidade da cláusula abusiva. Embora o

princípio da vedação ao retrocesso não esteja previsto

explicitamente na Constituição, é notório que se garante que

81 Bruno Miragem na apresentação do livro de Cláudia Lima Marques. In: MARQUES, Cláudia Lima. Diálogo das Fontes; do conflito à coordneação de normas do direito brasileiro. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2012.82 SARLET, Ingo Wolfgang. A Eficácia dos Direitos Fundamentais: uma teoriageral dos direitos fundamentais na perspectiva constitucional. 10. ed.,rev., atual. e ampl. Porto Alegre: Livraria do Advogado Editora, 2011. p.77.

50

os direitos fundamentais não se extingam ou diminuam, e essa

proteção é válida contra as decisões judiciais, além é claro,

das medidas legislativas e da função administrativa. Ao

contrário, cabe ao Estado ampliar as garantias fundamentais,

possibilitando a existência digna a todos.

O STJ ao tratar da vedação ao conhecimento de ofício

acabou invadindo a esfera constitucional, campo afeito ao STF,

ditando uma regra, que embora não possa parecer vinculada na

teoria, obriga na práxis jurídica. Além disso, contrariou o ideal

do legislador, que tem mais condições de estabelecer preceitos

gerais.

Efing, Gibran e Blauth nesse sentido, trazem com precisão

a seguinte crítica:Nesse âmbito, interpretações jurisprudenciaisequivocadas ou que não expressam adequadamente osvalores e princípios contidos no CDC, e em últimainstância no direito fundamental à proteção jurídica doConsumidor e na Constituição, terminam por serempecilhos à efetiva proteção jurídica do consumidor.Não apenas empecilhos, possuem ainda o efeito nefasto depacificar sem justiça: dão ao consumidor a aparência deque o Estado reconhece seus direitos de proteção, porémo convencem de que o Judiciário não pode conceder seudireito em virtude de complexas e técnicas questões deDireito, que ao cidadão comum não é dado compreender83.

83 BLAUTH, Flávia Noemberg Lazzari; EFING, Antônio Carlos; GIBRAN, FernandaMara. A proteção jurídica do consumidor enquanto direito fundamental e suaefetividade diante de empecilhos jurisprudenciais: O enunciado 381 do STJ.Direitos Fundamentais & Justiça. Curitiba, ano 5, nº 17, p. 221.

51

4. A POSSIBILIDADE DE JULGAMENTO EX OFFICIO DE CLÁUSULAS

ABUSIVAS E A NECESSIDADE DE CANCELAMENTO DA SÚMULA Nº 381

Nesse ponto é importante apontar que até o CDC apresenta

dispositivos de ordem pública, em sintonia com a proteção ao

consumidor. Eles podem, e devem ser invocados pelo magistrado

quando se fizer necessário. É essencial também o cancelamento

da súmula 381 do STJ, para se restaurar a proteção ao

consumidor.

4.1 – A questão processual

52

Como observado, as cláusulas abusivas no direito

consumerista são nulas de pleno direito. A defesa do

consumidor é direito fundamental. A legislação consumerista

traz normas de ordem pública e com forte interesse social e o

art. 6° do Código de Defesa do Consumidor permite aos juízes a

modificação ou revisão de cláusulas que estabeleçam prestações

desproporcionais. As cláusulas gerais da boa-fé, função social

se transformam em cláusulas gerais processuais84. Assim é

plenamente possível a manifestação de ofício pelo juiz quando

ocorrer violação a direito do consumidor, principalmente nas

relações bancárias, em que, manifestadamente o consumidor é a

parte mais fraca do negócio jurídico.

O próprio Código de Processo Civil, nas suas reformulações

legislativas já se adaptou para colocar em prática regras de

proteção ao consumidor, como no artigo 112, em seu parágrafo

único: “A nulidade da cláusula de eleição do foro, em contrato

de adesão, pode ser declarada de ofício pelo juiz, que

declinará de competência para o juízo de domicílio do réu”. No

artigo 245, também em seu parágrafo único, prevê: “Não se

aplica esta disposição às nulidades que o juiz deva decretar

de ofício, nem prevalece a preclusão, provando a parte

legítimo impedimento”. Observa-se que nos dois casos se

atribui valor às normas de ordem pública, podendo se falar até

em uma exceção no CPC.

Assim, é plenamente possível o pronunciamento ex officio

do juízo, pois nesses casos não incide o princípio da inércia84 DIDIER JR, Fredie. Cláusulas Gerais Processuais. Sítio de Fredie Didier Jr. Salvador. Disponível em: <http://www.frediedidier.com.br/pdf/clausulas-gerais-processuais.pdf>. Acesso em 10. fev. 2014.

53

(ne procedat iudex ex officio). Cabe ao julgador, ao encontrar uma

cláusula abusiva, abrir prazo às partes para se manifestarem

sobre a questão polêmica, e após sanar esse ponto, proferir

sua decisão. O que poderá acontecer, como assinala Fredie

Didier, à respeito da edição da Súmula 381 do STJ, é a não

incidência da coisa coisa julgada material85.

Desse modo, o defeito que gera nulidade do negócio

jurídico estaria abarcado no rol do artigo 469 do Código de

Processo Civil86, citado no inciso III desse sistema. O

magistrado a resolve no curso do julgamento, mas não a decide

definitivamente, podendo ser alvo de ação futuramente.

Isso não impede da questão ser principal em outra

situação, e o professor baiano ilustra um exemplo do controle

de constitucionalidade, visto que no controle difuso o

magistrado julga a inconstitucionalidade da norma como questão

prejudicial, fundamentando a decisão da controvérsia

principal. Já no controle concentrado a própria norma torna-se

o centro da visão, formando o chamado thema decidendum87.

Ele afirma que o magistrado, ao reconhecer de ofício uma

cláusula abusiva, irá lhe retirar a eficácia, sem, no entanto,

se desfazer a cláusula ou formar-se a coisa julgada.

Pablo Stolze e Salomão Viana afirmam que se respeitado o

princípio da congruência, assim entendido como a necessidade

do magistrado decidir no limite objetivado pelas partes, não

85Idem. Editorial 63. Sítio de Fredie Didier Jr. Salvador, 13 mai. 2009. Disponível em: <http://www.frediedidier.com.br/editorial/editorial-63/>. Acesso em 08. fev. 2014.86 “Art. 469. Não fazem coisa julgada: III - a apreciação da questão prejudicial, decidida incidentemente no processo”.87 DIDIER JR, Fredie. Op. Cit.

54

se vedará o reconhecimento de ofício da abusividade da

cláusula no contrato bancário, e para isso devem ser

observados os núcleos principiológicos de ramos da ciência do

direito, principalmente da congruência. Eles sinalizam no

sentido que o julgador pode conhecer de ofício da abusividade

das cláusulas, mas sem pronunciar uma decisão ultra ou extra petita.

Isso estaria longe de ser uma perspectiva somente processual,

mas refletiria aspectos do Estado Democrático de Direito88.

Se o magistrado não o fizer assim, estará dilapidando o

patrimônio jurídico da parte, não concedendo chance à mesma

para se defender. Os preceitos de ordem pública não se

sobrepõem ao contraditório, ao dispostivo ou à inércia de

jurisdição. A respeito da falta de necessidade de manifestação

das partes para o juiz se manifestar sobre as cláusulas

abusvias, eles mencionam o artigo 2.035 do Código Civil,

parágrafo único: “Parágrafo único. Nenhuma convenção

prevalecerá se contrariar preceitos de ordem pública, tais

como os estabelecidos por este Código para assegurar a função

social da propriedade e dos contratos”89.

Eles concluem do seguinte modo:Por tudo isto, o que se conclui é que, em nosso sentir,o STJ não pretendeu, com a súmula n. 381, impedir, emtermos absolutos, a atuação judicial espontânea diantede cláusulas consideradas abusivas, pois, se assimfosse, estaria aquele tribunal mandando às favas, nãoapenas a própria principiologia constitucional, mastambém o Código Civil (arts. 421 e 422) e o Código deDefesa do Consumidor (art. 51)90.

88 STOLZE, Pablo; VIANA, Salomão. Reflexões sob a súmula 381 do STJ. Bahia Notícias. Salvador, 18 mai. 2009. Disponível em <http://www.bahianoticias.com.br/justica/artigo/3-reflexoes-sobre-asumula-381-do-stj.html>. Acesso em 24 dez. 2014. 89 Ibidem.90 Ibidem.

55

Para os que defendem a prioridade dos preceitos de ordem

pública, como as normas do CDC, especialmente o artigo 51, só

seria viável sustentar a ofensa à ampla defesa e

contraditório, caso os tribunais, ao declararem a nulidade,

causassem prejuízo, não dando condições a parte para defender

a legalidade da cláusula e debater sua validade (ampla defesa

e contraditório). Na verdade, a declaração de ofício reforça a

defesa do consumidor, fortalecendo seus direitos fundamentais.

O próprio CPC admite o conhecimento de ofício de matérias

como cláusulas de eleição de foro em contrato de adesão e

prescrição (art. 215)91. As cláusulas abusivas são de ordem

pública, visto que essa violação prejudica toda a sociedade,

danificando inclusive a ordem econômica. Elas ainda são

inderrogáveis e aplicam-se de maneira obrigatória às relações

por aquelas especificadas.

Ressalte-se que o CDC tem preceitos de ordem pública e

interesse social não em virtude do prescrito no artigo 1º, mas

porque a Constituição lhe deu vazão para tanto.

Do processo civil o princípio do devido processo legal é o

alfa, que foi se ramificando, sendo que os princípios

derivados são dependentes daquele. Encontra-se previsto no

art. 5º, LIV: “ninguém será privado da liberdade ou de seus

bens sem o devido processo legal;”. Como a constituição de

1988 precisava oferecer várias garantias por surgir após um

período ditatorial, muitos incisos, internos ao devido

processo legal, foram destacados, mas já existiam

implicitamente.91 “§ 5º O juiz pronunciará, de ofício, a prescrição.”

56

É um princípio ambivalente, na medida em que protege o

indivíduo formalmente, concedendo o direito de defesa e

igualdade com o Estado e materialmente através da garantia do

direito de propriedade. O termo legal deve ser observado de

maneira ampla, referindo-se ao processo com disciplina também

na seara constitucional.

O devido processo legal é uma cláusula aberta, comportando

várias garantias, como o contraditório, ampla defesa, vedação

de provas ilícitas, duplo grau de jurisdição, congruência.

Quanto ao princípio do quantum devolutum tantum apelatum, cabe

ao tribunal apreciar a matéria impugnada, se mantendo nos

limites da lide, não se permitindo a reforma para pior daquele

que recorreu, salvo se a parte contrária também manejar o

recurso apropriado, insatisfeita com o julgamento.

Já a decisão ultra petita avança sobre algo que não foi

postulado, a princípio, as instituições bancárias vão se valer

desse argumento para criticar a decisão de ofício sobre as

cláusulas abusivas.

No caso de matérias de ordem pública, é necessária a

declaração de ofício da abusividade e de sua nulidade

absoluta, visto que por mais que se respeitem os princípios

processuais, é um dever do julgador.

Para finalizar, outros dois artigos do CPC conduzem na

aplicação de ofício pelo magistrado. No artigo 13192 trata da

análise da prova, inclusive daquelas não alegadas pelas partes

92 Art. 131. O juiz apreciará livremente a prova, atendendo aos fatos ecircunstâncias constantes dos autos, ainda que não alegados pelas partes;mas deverá indicar, na sentença, os motivos que Ihe formaram oconvencimento.

57

e no artigo 46293 a redação é mais direta, impondo o dever o

juiz conhecer de ofício fato constitutivo, modificativo ou

extintivo do direito que influa na lide, o qual deverá

pronunciar na sentença.

4.2 – A necessidade de CANCELAMENTO DA SÚMULA.

A solução que tornaria mais fácil a tarefa dos magistrados

seria o cancelamento da Súmula 381 do STJ. Isso porque, embora

influencie, e muito a decisão dos julgadores, não é uma lei em

sentido formal ou material, dessa forma, não é suscetível ao

questionamento através de Ação Direta de Inconstitucionalidade

ou até pelo instrumento de controle abstrato residual, a Ação

de Descumprimento de Preceito Fundamental, visto que falta

interesse jurídico, e o enunciado não seria considerado ato do

poder público, mas sim a expressão de entendimentos

reiterados94.

Um motivo forte, exposto pela Ministra Nancy Andrighi,

pode contribuir para isso. O artigo 543-C do Código de

Processo Civil rege a tramitação do recurso especial em casos

de múltiplos recursos fundados na mesma questão de direito, e

o § 7º trata dos recursos sobrestados na origem, informando no93 Art. 462. Se, depois da propositura da ação, algum fato constitutivo,modificativo ou extintivo do direito influir no julgamento da lide, caberáao juiz tomá-lo em consideração, de ofício ou a requerimento da parte, nomomento de proferir a sentença.94 BRASIL. Supremo Tribunal Federal. ADPF nº 152. Requerente: Federação Nacional dos propagandistas, propagandistas-vendedores e vendedores e produtos farmacêuticos - FENAPROFAR. Requerido: União (Tribunal Superior doTrabalho). Relator: Min. Cezar Peluso. Brasília, 08 de setembro de 2008. Disponível em <http://www.stf.jus.br/portal/processo/verProcessoAndamento.asp?incidente=2637406>. Acesso em 19. Jan. 2014.

58

inciso I que eles serão denegados caso o acórdão siga a

orientação do STJ e no inciso II, que o tribunal de origem

novamente os analisará, em caso de divergência do acórdão com

a súmula do STJ. Se mantida a decisão divergente, será feito o

juízo de admissibilidade do Recurso Especial.

Pelo que parece, o consumidor está entre a cruz e a

espada. Caso consiga ter uma decisão favorável no Tribunal de

Justiça (reconhecendo por ofício a nulidade de cláusulas), a

instituição financeira, que têm condições econômicas melhores,

recorrerá ao STJ, mas antes passando por uma nova decisão do

TJ, que pode reconsiderar. Passada essa etapa o recurso será

remetido ao STJ, aguardando ser julgado por um prazo

considerável e provavelmente não se sairá vencedor. Caso a

decisão do TJ seja contrária à um juízo de primeiro grau que

reconheceu a nulidade das cláusulas de ofício, ou seja,

conforme a súmula 381 do STJ, o provável Recurso Especial será

denegado de plano, restando ao consumidor o uso, talvez, de

Recurso Extraordinário.

Diante disso, cabe aguardar a revisão e posterior

cancelamento da Súmula 381, através do procedimento elencado

no artigo 125 do Regimento Interno do Superior Tribunal de

Justiça95. Espera-se uma evolução no pensamento dos Ministros e95 “Art. 125. Os enunciados da súmula prevalecem e serão revistos na forma estabelecida neste Regimento Interno. § 1º. Qualquer dos Ministros poderá propor, em novos feitos, a revisão da jurisprudência compendiada na súmula, sobrestando-se o julgamento, se necessário. § 2º. Se algum dos Ministros propuser revisão da jurisprudência compendiadana súmula, em julgamento perante a Turma, esta, se acolher a proposta, remeterá o feito ao julgamento da Corte Especial, ou da Seção, dispensada alavratura do acórdão, juntando-se, entretanto, as notas taquigráficas e tomando-se o parecer do Ministério Público Federal. § 3º. A alteração ou o cancelamento do enunciado da súmula serão

59

como o Tribunal possui trinta e três membros, a rotatividade

de seus membros poderia ser benéfica para a segunda seção.

deliberados na Corte Especial ou nas Seções, conforme o caso, por maioria absoluta dos seus membros, com a presença de, no mínimo, dois terços de seus componentes. § 4º. Ficarão vagos, com a nota correspondente, para efeito de eventual restabelecimento, os números dos enunciados que o Tribunal cancelar ou alterar, tomando os que forem modificados novos números da série.”

60

CONSIDERAÇÕES FINAIS

Buscou-se apresentar o enunciado 381, com os dispositivos

e julgados que motivaram sua elaboração. Em seguida foram

apresentados os votos dos Ministros no Resp 1.061.530/RS,

visto ser este determinante para firmar o entendimento do STJ.

Como argumento inicial para apontar o retrocesso da

aplicação do enunciado, foi exposta a evolução do arcabouço

jurídico de proteção ao consumidor, a questão já superada

sobre a constitucionalidade da aplicação do CDC aos contratos

bancários (e suas características) e as normas que vedam a

aplicação de cláusulas abusivas, especialmente as mais

utilizadas pelas instituições financeiras, detentoras de

grande poderio econômico.

Para contornar a vedação expressa no enunciado do STJ,

foram apontados princípios e medidas para o magistrado

analisar de ofício a abusividade das cláusulas no caso

concreto, dentre os quais a boa-fé objetiva, função social do

contrato e vedação à onerosidade excessiva, presentes, mesmo

que com diferentes aplicações, no Código Civil e Código do

Consumidor, estabelecendo-se um fluido diálogo de fontes, sem

se esquecer da Constituição Federal que prevê a proteção do

consumidor como pilar da ordem econômica.

61

Discutiu-se a celeuma entre as garantias processuais e as

normas cogentes, sendo apresentados outros dispositivos, no

Código Civil e Código de Processo Civil que permitem a atuação

de ofício pelo magistrado, e por derradeiro, propôs-se o

cancelamento da Súmula 381, em virtude da contrariedade ao

principio da vedação ao retrocesso, ao extirpar garantias ao

consumidor, já que o artigo 51 do CDC é preceito de ordem

pública. Além disso, há cláusulas gerais que permitem a

interferência do julgador, como a boa-fé objetiva e a função

social do contrato.

O STJ pode alterar esse posicionamento, necessitando da

visão de novos membros da segunda seção que estejam

sensibilizados com a proteção às relações de consumo.

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