Milano3•3Giuffrè3Editore

RIVISTA ITALIANA DI DIRITTO DEL LAVOROAnno3XXXIII3Fasc.323-32014

ISSN30393-2494

Dino3Buoncristiani

SUCCESSIVO O ANCHEPREVENTIVO

CONTROLLO DI VALIDITÀ DI UN LICENZIAMENTO?

Estratto

DIRITTO PROCESSUALE DEL LAVORO

I

CASSAZIONE, Sez. VI, ord., 18 febbraio 2014, n. 3838 - MAMMONE Pres. -BLASUTTO Est. - FRESA P.M. - S. (avv. D’Orazio, Di Tuoro) c. Costa Crocieres.p.a. (avv. Boursier Niutta, Paroletti, Morrico).

Dispone la trasmissione al Primo Presidente per l’assegnazione alle SezioniUnite.

Licenziamento - Procedimento speciale per l’impugnativa - Fase sommaria - Rilievo edecisione di questioni di rito - Legittimazione e interesse ad agire del datore dilavoro.

Va disposta la trasmissione degli atti al primo presidente per l’eventualeassegnazione alle sezioni unite in relazione alle questioni di massima di particolareimportanza relative a) all’ammissibilità nella fase sommaria del cd. rito Fornero delrilievo e della decisione di questioni di rito; b) all’ammissibilità, proponibilità ofruibilità del medesimo rito da parte del datore di lavoro per l’accertamento dellalegittimità del licenziamento intimato, questione dalla cui risoluzione dipende anchel’esito dell’ulteriore concernente l’ammissibilità in fase sommaria della domandariconvenzionale proposta dal lavoratore. (1)

II

TRIBUNALE DI PALERMO, ord., 10 giugno 2013 - CAVALLARO Giud. - Elektro-market Li Vorsi s.r.l. in liquidazione c. c. Aiello G. e al.

Licenziamento - Domanda datoriale di accertamento della legittimità - Interesse ad agire- Esclusione.

Licenziamento - Domanda datoriale di accertamento della legittimità - Procedimentoper l’impugnativa - Fase sommaria - Domanda riconvenzionale del lavoratore -Inammissibilità.

Non sussiste l’interesse ad agire del datore di lavoro, il quale, con le forme del cd.

(1-3) Le note di D. DALFINO e D. BUONCRISTIANI seguono il testo delle ordinanze.

Giurisprudenza380

R I D L, 2014, II

rito Fornero, proponga domanda di accertamento della legittimità del licenziamentointimato al lavoratore. (2)

Nella fase sommaria del cd. rito Fornero è inammissibile la domanda riconven-zionale (nella specie, relativa alla legittimità del licenziamento, alla reintegrazione nelposto di lavoro e al risarcimento dei danni, proposta dal lavoratore nei confronti deldatore di lavoro, che, a sua volta, aveva chiesto accertarsi la legittimità del licenzia-mento intimato). (3)

I

Omissis. — RILEVATO IN FATTO.1. Con lettera datata 19 luglio 2012 la Costa Crociere s.p.a. ha licenziato

Sc.Fr. per la responsabilità del naufragio della m/n Costa (omesso), del quale eraComandante; l’atto di recesso è stato impugnato con lettera pervenuta alla societàl’11 settembre 2012.

2. Con ricorso depositato in data 18 ottobre 2012 presso la Cancelleria delTribunale di Genova, Costa Crociere s.p.a. ha proposto ricorso giudiziale per fare“accertare e dichiarare la validità e legittimità del licenziamento intimato pergiusta causa” e ciò introducendo la causa secondo il rito speciale previstodall’articolo 1, commi 47 e segg., legge 28 giugno 2012, n. 92, entrata in vigore il18 luglio 2012 (c.d. rito Fornero).

3. Il convenuto, con memoria di costituzione e domanda riconvenzionalecondizionata e subordinata datata 26 novembre 2012, ha sollevato preliminar-mente — per quanto interessa nella presente sede — le seguenti eccezioni: carenzadi interesse ad agire e “non usufruibilità” del rito speciale da parte della società;incompetenza territoriale del Tribunale di Genova per essere competente ilTribunale di Torre Annunziata, nel cui circondario si trova Meta ove è avvenutoil licenziamento; inammissibilità/ammissibilità della domanda riconvenzionalecondizionata. A sostegno delle eccezioni, ha prospettato che la legge è intitolata“disposizioni generali, tipologie contrattuali e disciplina in tema di flessibilità inuscita e tutele del lavoratore” per cui il rito appare “dedicato” al lavoratore perle tutele ivi previste; che l’esecutività dell’ordinanza conclusiva del rito sommario(suscettibile di divenire definitiva in mancanza di opposizione) è strumentofinalizzato, ove ne ricorrano i presupposti, alla emissione di un ordine di reinte-grazione nel posto di lavoro e quindi ad una esecutività urgente, che non hamotivo di essere in caso di accoglimento di un’azione di mero accertamento dellavalidità del licenziamento proposta dal datore; che “la domanda riconvenzionale,proposta cautelativamente, sembra ammissibile solo nella fase di opposizione enon in quella iniziale a cognizione sommaria.

4. Con ricorso L. 28 giugno 2012, n. 92, ex articolo 1, comma 47 e segg.,depositato in data 26 novembre 2012, Sc.Fr. ha adito il Tribunale di Torre

Giurisprudenza 381

R I D L, 2014, II

Annunziata chiedendo che il licenziamento intimatogli da Costa Crociere siadichiarato inesistente e/o nullo e/o inefficace e/o illegittimo e/o ingiustificato perviolazione delle L. n. 604 del 1966, L. n. 300 del 1970, e L. n. 108 del 1990, inquanto intimato senza giusta causa e/o giustificato motivo; che sia emesso, in suofavore, l’ordine di reintegra nel posto di lavoro; che la società resistente siacondannata a risarcirgli il danno commisurato alla retribuzione mensile globale difatto di Euro 13.988,00 dal giorno del licenziamento a quello dell’effettivareintegra, in ogni caso in misura non inferiore a cinque mensilità, con riserva diagire in separato giudizio per la regolarizzazione della contribuzione assistenzialee previdenziale relativa allo stesso periodo.

5. Costituendosi in tale giudizio, Costa Crociere s.p.a. ha eccepito prelimi-narmente la continenza e/o la litispendenza tra tale giudizio e quello, di cui si èdetto in precedenza, pendente tra le stesse parti dinanzi al Tribunale di Genova,anteriormente proposto dalla società con ricorso depositato il 18 ottobre 2012, cui“ha fatto seguito la comparsa di costituzione dello Sc. depositata il 26 novembre2012 e contenente anche domanda riconvenzionale condizionata subordinata”.Ha dedotto inoltre che tra le stesse parti pende anche altro giudizio, incardinatopresso il Tribunale di Genova da Costa Crociere s.p.a. con ricorso ex articolo 414c.p.c., depositato il 22 ottobre 2012, avente lo stesso oggetto di quello proposto L.n. 92 del 2012, ex articolo 1, comma 48.

6. All’udienza del 3 gennaio 2013 il Tribunale di Torre Annunziata, rilevatoche dagli atti di causa era “configurabile astrattamente una situazione proces-suale di litispendenza e/o continenza di cause”; ritenuto tuttavia che “alla luce didiversi orientamenti giurisprudenziali” era “controversa e non unanimementeammessa la possibilità giuridica per il datore di lavoro di agire preventivamenteutilizzando lo strumento processuale del c.d. rito Fornero”, riteneva “opportunoe necessario attendere la pronuncia del Giudice del lavoro di Genova” previa-mente investito della questione.

7. Con ordinanza datata 9 gennaio 2013 il Tribunale di Genova ha dispostoprocedersi con il rito previsto dalla L. 28 giugno 2012, n. 92, articolo 1, comma 47,ed ha ammesso la domanda riconvenzionale formulata dal convenuto Sc., conce-dendo a Costa Crociere s.p.a. termine a difesa di giorni venti per il deposito dieventuale memoria difensiva; ha rinviato ad altra udienza per gli adempimentiistruttori del rito sommario. Segnatamente, con tale provvedimento, il Giudicedel lavoro di Genova ha ritenuto la “fruibilità del c.d. rito Fornero da parte deldatore di lavoro” e l’ammissibilità della domanda riconvenzionale del lavoratoresulla base delle seguenti considerazioni: — la giurisprudenza di legittimità for-matasi anteriormente alla legge n. 92/2012 aveva sempre affermato l’ammissibi-lità dell’azione proposta dal datore di lavoro per l’accertamento della legittimitàdel licenziamento e tale indirizzo manteneva validità nel nuovo rito, aventeprecipua finalità acceleratoria (articolo 1, comma 1, lett. C); — l’uso dell’espres-sione “si applicano”, presente nell’articolo 1, comma 47, (“le disposizioni dei

Giurisprudenza382

R I D L, 2014, II

commi da 48 a 68 si applicano alle controversie...”), senza alcuna specificazionequanto al soggetto legittimato all’azione, porta a ritenere che ciascuna delle partipossa avvantaggiarsi dall’uso del rito e che l’interpretazione letterale e sistema-tica del testo costituisca una “declinazione accentuata del principio costituzionaledella ragionevole durata del processo”; — la previsione della esecutività dell’or-dinanza che chiude la fase sommaria (esecutività che non può essere sospesa, nérevocata: articolo 1, comma 49) vale anche, testualmente, per l’ordinanza dirigetto del ricorso del lavoratore e quindi tale esecutività non è finalizzata allastabilità della reintegrazione nel posto di lavoro, ma a dare certezza al rapportoe alla sua cessazione; — nei lavori preparatori relativi all’articolo 1, comma 49, silegge: “con la modifica introdotta non risulta più differenziata la posizione dellavoratore da quella del datore di lavoro. Si ricorda infatti che il sesto commadell’articolo 18 Stat. Lav. (comma soppresso dal Decreto Legge in esame) —assicura alle decisioni favorevoli al lavoratore una maggior tutela, atteso chel’esecuzione della sentenza che annulla il licenziamento e ordina il reintegro èsempre provvisoriamente esecutiva. La stessa giurisprudenza ha ritenuto che taledecisione sia dotata ex lege di provvisoria esecutorietà e che non sia suscettibiledi sospensione in applicazione dell’articolo 431 c.p. (Cass. n. 4424 del 26.7.84, n.3306 del 19.5.1986)...”; il legislatore ha così rimosso una asimmetria degli effettiponendo sullo stesso piano il datore di lavoro e il lavoratore, assicurando anche alprimo l’esecutività del provvedimento, che in precedenza era propria del soloprovvedimento a favore del lavoratore; — il richiamo che la norma pone alle“controversie aventi ad oggetto l’impugnativa dei licenziamenti nelle ipotesiregolate dall’articolo 18 delle legge 20 maggio 1970, n. 300” è privo di significatodirimente, poiché neppure l’azione proposta dal lavoratore è tecnicamente unaimpugnativa di licenziamento, ma un’azione di accertamento negativo della sualegittimità, con domanda di reintegrazione nel posto di lavoro e di risarcimentodel danno, così come specularmente l’azione proposta dal datore è un’azione diaccertamento positivo della legittimità del licenziamento ed implicito (e conse-quenziale) accertamento che il lavoratore non ha diritto alla reintegra e alrisarcimento; in altri termini, il c.d. rito Fornero è obbligatorio per entrambe leparti e deve trovare applicazione per tutte le controversie nelle quali si discutadella legittimità di un licenziamento; — la tesi che nega l’interesse ad agire deldatore di lavoro, poiché la certezza della definitività del provvedimento espulsivoè raggiunta rapidamente, con il decorso della doppia decadenza (60 + 180 giorniL. 15 luglio 1966, n. 604, ex articolo 6, e successive modificazioni), non ècondivisibile, ove si consideri che, una volta ritenuta l’ammissibilità del ritospeciale quale l’unico utile per discutere dei licenziamenti ex articolo 18 stat. lav.,l’interesse ad agire in mero accertamento sussiste a fronte della situazione diincertezza posta in essere con l’impugnazione stragiudiziale del lavoratore; — nelcaso in esame, vi è l’interesse concreto ed attuale di Costa Crociere s.p.a. ad agirein prevenzione, non avendo la società inteso aderire alla richiesta dello Sc. di

Giurisprudenza 383

R I D L, 2014, II

affidare la controversia ad un Collegio Arbitrale, costituito L. n. 300 del 1970, exarticolo 7; — sulla base del presupposto (non contestato) della iscrizione dellanave Costa Concordia presso la capitaneria di porto di Genova, è radicata exarticolo 603 c.n., la competenza territoriale, essendo Genova foro alternativo aTorre Annunziata; — quanto alla domanda riconvenzionale condizionata e su-bordinata, formulata dal convenuto Sc., sebbene il c.d. rito Fornero non disciplininella fase sommaria la riconvenzionale (cosa che invece fa, non ammettendola, perla fase di merito, salvo il caso in cui sia fondata su “fatti costitutivi identici aquelli posti a base della domanda principale”: così articolo 1, comma 56), deveconsiderarsi che il legislatore ha riservato al rito speciale le controversie sullicenziamento, come “monade avulsa da altri contenziosi”, sia economici che noneconomici, con espressa deroga alla connessione; in tale contesto, la domandariconvenzionale formulata dal convenuto non rientra tecnicamente in quellepreviste dall’articolo 36 c.p.c.; nel caso di specie, l’oggetto dell’accertamento dellariconvenzionale riguarda gli stessi fatti costitutivi della domanda avanzata con ilricorso da Costa Crociere s.p.a., differenziandosi dalla domanda principale soloper le richieste consequenziali (reintegra e risarcimento); non sono introdotti fattidiversi ed ulteriori rispetto a quelli già introdotti con il ricorso e con la memoriadi costituzione; — dalla ritenuta ammissibilità della riconvenzionale nel ritosommario, deriva la necessità di concedere un termine a difesa per consentire ilcontraddittorio e tale termine, non essendovi disciplina legislativa sul punto, nonè regolato dall’articolo 418 c.p.c., ma, attesa la sommarietà del rito, può essere diminore durata.

8. Con ordinanza depositata l’8 febbraio 2013 il Tribunale di Torre Annun-ziata ha dichiarato la litispendenza ex articolo 39 c.p.c. tra il giudizio dinanzi a séproposto da Sc.Fr. e quello “oggetto della controversia contraddistinta dal n.r.g.3591/12 pendente dinanzi al Tribunale di Genova in funzione di giudice unico dellavoro”; per l’effetto, ha disposto la cancellazione della causa dal ruolo. Leconsiderazioni poste a base del decisum sono le seguenti: a) non ricorre un’ipotesidi continenza tra le due cause (articolo 39 c.p.c., comma 2), ma di litispendenza(articolo 39 c.p.c., comma 1): le domande rispettivamente formulate nei duegiudizi “risultano perfettamente identiche e sovrapponibili, ancorché proposte aparti, per così dire, invertite, senza che in alcuna di esse sia dato rinvenire uno opiù elementi ulteriori e qualificanti idonei a farla ritenere più ampia dell’altra”, inentrambi i giudizi le parti hanno chiesto, l’ima, di accertare e dichiarare lalegittimità del licenziamento, l’altra, di accertare e dichiarare l’illegittimità delrecesso con ordine di reintegrazione del lavoratore e condanna del datore di lavoroal risarcimento dei danni; la situazione processuale “appare, pertanto, diversa” daquelle in relazione alle quali la Suprema Corte ha ritenuto sussistere un rapportodi continenza, con applicazione della regola della prevenzione, tra la controversiapromossa dal datore di lavoro per l’accertamento della legittimità del licenzia-mento e quella instaurata dal lavoratore per la dichiarazione di illegittimità del

Giurisprudenza384

R I D L, 2014, II

licenziamento, con condanna del datore di lavoro alla reintegrazione ed alrisarcimento dei danni; b) nella consapevolezza “dell’esistenza, sia in dottrina chenella giurisprudenza di merito, di orientamenti che ritengono inammissibile laproposizione, da parte del datore di lavoro, di un ricorso ai sensi della c.d. leggeFornero volto a far accertare la legittimità del licenziamento intimato al dipen-dente”, la trattazione della causa veniva rinviata in attesa della decisione sulpunto da parte del Giudice previamente adito; con l’ordinanza emessa il 9 gennaio2013 il Giudice del lavoro di Genova (anch’egli territorialmente competente aisensi dell’articolo 603 c.n.) ha ritenuto ammissibili entrambe le domande propostedalle parti, per cui ricorrono le condizioni previste dall’articolo 39 c.p.c., comma1, per la declaratoria della litispendenza e la cancellazione della causa dal ruolo;c) non vi è alcuna possibilità per il giudice successivamente adito, in caso dilitispendenza, di disporre la prosecuzione del processo a fronte dell’eventualità diuna futura dichiarazione di inammissibilità dell’azione proposta dal datore dilavoro, poiché l’articolo 39, primo comma, non attribuisce alcuna discrezionalitàin tal senso, essendo la cancellazione della causa dal ruolo un epilogo obbligato,una volta ritenuta la litispendenza; d) è ammissibile una decisione sulla compe-tenza o litispendenza o continenza o connessione nella fase sommaria di cui alla L.n. 92 del 2012, articolo 1, commi 47 e 48, poiché escludere la possibilità di unapronuncia sulla competenza potrebbe condurre all’emanazione di provvedimenticontrastanti nei due giudizi contemporaneamente pendenti, tanto più ove siconsideri che il legislatore ha configurato il rito sommario come un passaggioprocessuale obbligatorio, che non consente una immediata conversione del ritosommario in rito ordinario; non è estensibile a tale rito speciale il principioaffermato nell’ordinanza n. 1120 del 2012 della Corte di Cassazione — che haritenuto ammissibile solo nella fase di giudizio a cognizione piena la decisione diogni questione afferente alla litispendenza, continenza, connessione —, trattan-dosi di un principio da ritenersi limitato allo specifico ambito del procedimentosommario in materia societaria.

9. Con ricorso notificato l’8 marzo 2013, Sc.Fr. propone regolamento dicompetenza ex articolo 42 c.p.c., per chiedere che sia accertata e dichiarata lacompetenza del Tribunale di Torre Annunziata a giudicare nella fase sommariadel rito introdotto con ricorso L. n. 92 del 2012, ex articolo 1, comma 48, e che siadisposta la prosecuzione del giudizio dinanzi allo stesso giudice. Gli argomentidifensivi svolti nell’impugnazione e nelle note illustrative possono così sintetiz-zarsi: a) è inammissibile nel rito sommario una pronuncia sulla competenza olitispendenza o continenza o connessione, dovendo tale fase processuale chiudersisolo con ordinanza di rigetto o di accoglimento della domanda (di impugnativa dellicenziamento), mentre ogni eccezione preliminare può essere sollevata o rilevatad’ufficio nella fase ordinaria di cognizione con possibilità, per il giudice che neritenga i presupposti, di disporre la sospensione del giudizio ex articolo 295 c.p.c.;b) il datore di lavoro difetta di interesse ad agire in mero accertamento (articolo

Giurisprudenza 385

R I D L, 2014, II

100 c.p.c.), poiché agendo in prevenzione impedisce che il lavoratore incorra nelladecadenza; c) il dato testuale tende ad escludere la proponibilità di un’azione dimero accertamento in fase sommaria; questa deve concludersi con “ordinanzaimmediatamente esecutiva” e tale riferimento normativo non può che alludere adun provvedimento che abbia efficacia esecutiva e non ad una pronuncia mera-mente dichiarativa; d) la struttura del rito sommario non sembra consentire laproponibilità della domanda riconvenzionale; nella specie il giudice adito hasostanzialmente “creato” una nuova fase, non prevista dal rito, concedendo untermine alla società ricorrente per replicare alla domanda riconvenzionale efacendo slittare l’udienza, invece finalizzata ad un rapido esame della fattispecie;e) in realtà l’azione promossa dal datore di lavoro, sia prima che dopo l’impugna-tiva del licenziamento da parte del lavoratore, non ha oggetto detta impugnativae non potrebbe neppure riguardare l’applicazione dell’articolo 18 stat. lav.; ilpetitum, infatti, non potrebbe che essere relativo alla legittimità del recesso neisuoi termini sostanziali e, ove non si ammettesse la speculare domanda riconven-zionale del lavoratore, riguarderebbe esclusivamente una pronuncia interpreta-tiva di una norma diversa dall’articolo 18 cit.; f) ove nelle successive fasi delprocedimento pendente dinanzi al Tribunale di Genova dovesse ritenersi non soloche il datore non poteva agire in mero accertamento, ma che nemmeno ladomanda riconvenzionale del lavoratore era ammissibile, lo Sc., a causa dellaavvenuta cancellazione della causa dal ruolo presso il Tribunale di Torre Annun-ziata per ritenuta litispendenza, resterebbe senza possibilità di vedere accertata lalegittimità o meno del proprio licenziamento e tanto in virtù di decadenzaall’uopo specificamente prevista proprio dalla legge n. 92/2012.

10. La soc. Costa Crociere resiste con controricorso argomentando comesegue: a) è pacifico tra le parti che sia il Tribunale di Genova che il Tribunale diTorre Annunziata sono territorialmente competenti ex articolo 603 c.n.; b) èdocumentalmente provato che i ricorsi proposti da Costa Crociere L. n. 92 del2012, ex articolo 1, comma 48, e articolo 414 c.p.c., dinanzi al Tribunale di Genovasono anteriori a quello proposto dallo Sc. dinanzi al Tribunale di Torre Annun-ziata e che vi è identità tra le cause; pertanto o si verte in un’ipotesi dilitispendenza o in un’ipotesi di continenza, ma in entrambi i casi la competenzaresta radicata presso il Tribunale di Genova, previamente adito; c) nel c.d. ritoFornero il giudizio a cognizione piena è soltanto eventuale ed attivabile conl’opposizione contro l’ordinanza che abbia concluso la fase sommaria; tale ordi-nanza, ove non opposta, è idonea a formare il giudicato; ne consegue che, a tuteladel diritto di difesa ed al fine di evitare conflitto tra giudicati, anche nella fasesommaria del procedimento L. n. 92 del 2012, ex articolo 1, comma 48, sonodelibabili e decidibili le questioni preliminari in tema di litispendenza, continenzae connessione tra cause; d) il precedente di legittimità richiamato da controparte(Cass. ord. n. 1120 del 2012) non è pertinente alla fattispecie; manca infatti nelladisciplina del rito L. n. 92 del 2012, ex articolo 1, comma 48, una norma come

Giurisprudenza386

R I D L, 2014, II

quella di cui al Decreto Legislativo n. 5 del 2003, articolo 19, comma 3, per cui oveil Giudice ritenga che l’oggetto della causa o le difese svolte dal convenutorichiedano una cognizione non sommaria deve disporre la prosecuzione delgiudizio con il rito societario della cognizione piena come statuito nel citatoprecedente.

11. Il Pubblico Ministero, nelle sue conclusioni scritte, ha chiesto il rigettodel ricorso, svolgendo varie considerazioni, così sintetizzabili: a) dagli atti emer-gono come fatti pacifici e non contestati: — che sia il Tribunale di Genova, sia ilTribunale di Torre Annunziata hanno competenza per territorio ex articolo 603c.n., a decidere sulla controversia: il foro di Genova quale luogo del Porto diiscrizione delle navi della società (tra le quali la Costa Concordia) ed il foro diTorre Annunziata quale luogo ove è pervenuta al lavoratore subordinato lalettera di licenziamento; — che il ricorso di Costa Crociere contro lo Sc. dinanzi alTribunale del lavoro di Genova è stato depositato anteriormente al ricorsoproposto dallo Sc. dinanzi al Tribunale di Torre Annunziata; identico è l’oggettodei due giudizi, entrambi instaurati ai sensi della L. n. 92 del 2012, articolo 1,comma 48; i due ricorsi sono dunque sovrapponibili; b) non si versa in un’ipotesidi continenza, non essendovi in nessuna delle due cause un petitum più ampio,pur nella condivisione dei medesimi presupposti di fatto e di diritto; si trattainvece di un caso litispendenza, per assoluta identità di causa petendi e di petitum;c) la legge non pone alcun divieto al giudice della fase sommaria di deciderequestioni preliminari in tema di litispendenza, continenza e connessione di cause;ne consegue che una interpretazione non letterale, ma logico sistematica della L.n. 92 del 2012, articolo 1, commi 48, 49 e 51, in conformità al principio del giustoe rapido processo (articolo 111 Cost., comma 2, e articolo 6 Convenzione Europeadei diritti dell’uomo) consente a quel giudice, anzi lo impone ai sensi dell’articolo39 c.p.c., comma 1, di dichiarare la litispendenza; d) nessun pregiudizio puòderivare al diritto di difesa del lavoratore (articolo 24 Cost.), perché l’ordinamentoappresta, quale strumento di tutela avverso la pronuncia di litispendenza, ilregolamento necessario di competenza di cui all’articolo 42 c.p.c.; e) pur nell’in-certezza della dottrina, deve ritenersi che anche a seguito delle modifiche intro-dotte con la c.d. legge Fornero sia ancora ammissibile l’azione di mero accerta-mento della legittimità del licenziamento proposta dal datore di lavoro, in quantoil procedimento speciale introdotto dalla nuova legge non ha influito sugli approdigiurisprudenziali pregressi; il nuovo rito non è finalizzato alla reintegrazione dellavoratore o ad evitare risarcimenti lievitanti nel tempo, ma ad accelerare ladefinizione del contenzioso che insorge a seguito di un licenziamento cui siaapplicabile l’articolo 18 stat. lav.; l’articolo 1, comma 47, facendo riferimento allecontroversie aventi ad oggetto l’impugnativa del licenziamento, non individuaalcun soggetto che dal rito dovrebbe avvantaggiarsi, come invece avviene perl’articolo 28 stat. lav., con ciò manifestando la neutralità della ratio della legge, inquanto il vantaggio del processo celere non è di una delle parti, ma di entrambe.

Giurisprudenza 387

R I D L, 2014, II

RITENUTO IN DIRITTO. — 12. Il provvedimento del Tribunale di Torre An-nunziata ha statuito sulla sola competenza ed è stato impugnato con regolamentonecessario ex articolo 42 c.p.c., affinché questa Corte — cui, per la funzioneistituzionale di organo regolatore della giurisdizione e della competenza, spetta ilpotere di adottare decisioni dotate di efficacia esterna (panprocessuale) — deter-mini in modo definitivo quale sia il giudice competente per la causa (Cass. n.6657/99, 13768/2005,14405/08), con pronuncia che non consente di porre ulterior-mente in discussione, eventualmente anche sotto profili diversi, le questioni dicompetenza.

13. Come risulta documentalmente, Costa Crociere s.p.a. ha attivato di-nanzi al Giudice del lavoro del Tribunale di Genova, con ricorso L. n. 92 del 2012,ex articolo 1, comma 48, depositato il 18 ottobre 2012, un giudizio di accertamentodella validità e legittimità del licenziamento intimato a Sc.Fr. il 19 luglio 2012. Illavoratore, costituendosi in giudizio, ha eccepito — per quanto interessa in questasede — la carenza di interesse ad agire della società e l’“inuulizzabilità, per lastessa, del rito Fornero”; ha altresì proposto domanda riconvenzionale, condizio-nata e subordinata, avente ad oggetto: l’accertamento della inesistenza e/o nullitàe/o inefficacia e/o illegittimità e/o ingiustificatezza del licenziamento; domanda direintegrazione nel posto di lavoro e di condanna della società al risarcimento deldanno commisurato alla retribuzione globale di fatto dal giorno del licenziamentoa quello della effettiva reintegra. La medesima domanda ha formato oggetto delladomanda proposta in via principale dal medesimo Sc. in data 26 novembre 2013dinanzi al Tribunale di Torre Annunziata con ricorso L. n. 92 del 2012, ex articolo1, comma 48. Risulta inoltre che la soc. Costa Crociere, sempre davanti alTribunale di Genova, ha proposto “cautelativamente” altro ricorso ex articolo 414c.p.c., in data 22 ottobre 2012, di contenuto identico a quello proposto L. n. 92 del2012, ex articolo 1, comma 48. In tale giudizio, il resistente Sc. ha eccepitol’inammissibilità dell’avverso ricorso e, in subordine, la litispendenza e/o lacontinenza tra la stessa causa e quella anteriormente proposta da Costa CrociereL. n. 92 del 2012, ex articolo 1, comma 48, al Tribunale di Genova il 18 ottobre2012.

14. Segnatamente, rispetto alla domanda di accertamento della legittimitàdel licenziamento proposta da Costa Crociere s.p.a. in data 18 ottobre 2012 conricorso L. n. 92 del 2012, ex articolo 1, comma 48, al Tribunale di Genova èspeculare la domanda proposta con il medesimo rito dallo Sc. dinanzi al Tribunaledi Torre Annunziata in data 26 novembre 2012, quest’ultima con un più ampiopetitum, in quanto integrata dalle ulteriori richieste riconducibili alla disciplinasostanziale di cui all’articolo 18 stat. lav.; questa domanda è, a sua volta, di tenoreidentico a quella riconvenzionale, condizionata e subordinata, proposta dal lavo-ratore lo stesso giorno 26 novembre 2012 dinanzi al Tribunale di Genova. Talisono i petita delle domande formulate dalle parti nei giudizi introdotti L. n. 92 del2012, ex articolo 1, comma 48. La domanda di mero accertamento è stata azionata

Giurisprudenza388

R I D L, 2014, II

da Costa Crociere anche mediante il rito ordinario di cognizione ex articolo 414c.p.c., con ricorso depositato in data 22 ottobre 2012, anteriormente alle domande(principale e riconvenzionale) avanzate dallo Sc.

15. Si pongono, dunque, nella vicenda all’esame questioni di interferenzatra le azioni esperite da ciascuna delle parti a mezzo del rito speciale di cui alla L.n. 92 del 2012, articolo 1, commi 47, 48 e 49, e tra queste e quella proposta daldatore di lavoro con il rito ordinario di cui all’articolo 414 c.p.c.. In tale contesto,ad avviso del Collegio, sembra avere carattere logico pregiudiziale la questionedella ammissibilità o proponibilità o “fruibilità” dell’azione di mero accertamentoproposta da parte datoriale a mezzo del c.d. rito Fornero, dalla cui risoluzionedipende anche l’esito dell’ulteriore questione interpretativa concernente l’ammis-sibilità in fase sommaria della domanda riconvenzionale proposta dal lavoratoreai sensi della L. n. 92 del 2012, citati commi 47, 48 e 49.

16. Il Giudice del provvedimento impugnato ha ritenuto sussistere un’ipo-tesi di litispendenza tra il giudizio innanzi a sé proposto e quello pendente dinanzial Tribunale di Genova e, ai sensi dell’art. 39 c.p.c., comma 1, ha disposto lacancellazione della causa dal ruolo. Nel pervenire a tale soluzione, ha affermatoche l’identità deve essere ravvisata nella sovrapponibilità delle due domande almomento della decisione, alla stregua di una valutazione che include necessaria-mente (solo così potendosi ravvisare identità di domande) quella proposta in viariconvenzionale. Così facendo — e poiché il momento determinativo della “pen-denza” è dato, nei procedimenti che si introducono con ricorso, dalla data deldeposito (articolo 39, comma 3, a seguito delle modifiche introdotte dalla L. 18giugno 2009, n. 69, articolo 45, comma 3, lettera c)) —, ha ritenuto che la“prevenzione” sia segnata dal momento del deposito del ricorso di Costa Crocierenelle forme del rito speciale dinanzi al Tribunale di Genova (18 ottobre 2012). Taleopzione interpretativa ha escluso che nella specie ricorra un’ipotesi di litispen-denza parziale; del pari è stata esclusa la continenza tra le due cause propostedinanzi ai diversi giudici, intendendo quella di mero accertamento quale minuscompreso nella domanda di impugnativa proposta ex articolo 18 stat. lav. pro-posta in via principale dal lavoratore, poiché, se così fosse stato, sarebbe statadisposta la translatio iudicii e non la cancellazione della causa dal ruolo. In tuttii casi ipotizzabili nel coacervo delle intersezioni tra i diversi procedimenti e,comunque per l’individuazione del momento che determina la “prevenzione” aisensi dell’articolo 39 c.p.c., comma 3, ai fini della pronuncia sulla litispendenza e/ocontinenza e/o connessione, rileva la definizione dell’oggetto specifico del giudiziointrodotto L. n. 92 del 2012, ex articolo 1, comma 47, e la precisazione dei soggettiche tale rito possono attivare. D’altra parte, che tale sia lo snodo dei successivipassaggi logico-giuridici per la risoluzione delle questioni preliminari di rito ècircostanza su cui tutte le parti convergono, avendo ampiamente argomentato alriguardo. Va inoltre osservato che il provvedimento impugnato, nel pervenire alla

Giurisprudenza 389

R I D L, 2014, II

declaratoria di litispendenza, ha superato positivamente la questione dell’ammis-sibilità delle questioni preliminari di rito nella fase sommaria, questione anch’essaallo stato controversa.

17. In dottrina e nelle prime applicazioni della giurisprudenza di meritosono emerse diverse indicazioni interpretative, con esiti contrastanti. a) Se puòdirsi sostanzialmente comune l’affermazione che il rito di cui alla L. n. 92 del 2012,articolo 1, comma 47 e segg., sia un procedimento speciale per alcune controversierelative ai licenziamenti, strutturato in una fase a cognizione sommaria (commi 48e 49), in un eventuale primo grado a cognizione piena introdotto con un’opposi-zione (comma 51 e segg.), ed in un giudizio di secondo grado introdotto da unreclamo (comma 58 e segg.), una prima questione — che direttamente interessaanche il presente giudizio — è, come già detto, se sia ammissibile nella fasesommaria il rilievo di questioni di rito. Da un lato si eccepisce — come sostenutodalla difesa dello Sc. — che è inammissibile nel rito sommario siffatto accerta-mento, non potendo il procedimento concludersi con pronuncia in rito, ma solocon un’ordinanza di rigetto o di accoglimento della domanda (di impugnativa dellicenziamento), per cui l’unica sede in cui fare rilevare tali questioni sarebbe lafase ordinaria di cognizione. Si oppone a tale argomento che nel c.d. rito Forneroil giudizio a cognizione piena è soltanto eventuale ed attivabile con l’opposizione,di talché se l’opposizione non viene proposta l’ordinanza conclusiva della fasesommaria è idonea a formare il giudicato, con l’ulteriore conseguenza che, perconsentire l’esercizio dei diritti di difesa ed anche al fine di evitare il conflitto tragiudicati, dovrebbe ammettersi il rilievo (e la decisione) delle questioni prelimi-nari in tema di litispendenza, continenza e connessione tra cause. Si è pureosservato in dottrina che, se è facile in negativo escludere la funzione cautelare ditale rito, non è chiaro se si tratti di un procedimento sommario senza efficaciadecisoria, la cui funzione è solo quella di creare un titolo esecutivo, ovvero alcontrario se si tratti di un procedimento a cognizione speciale, la cui funzione èquindi quella di risolvere la controversia, stabilendo una volta per tutte — epertanto con l’efficacia propria del giudicato (articolo 2909 c.c.) — i diritti e gliobblighi scaturenti dall’accertamento della legittimità/illegittimità del licenzia-mento. b) La giurisprudenza di legittimità formatasi anteriormente alla riformaaveva sempre affermato l’interesse ad agire (articolo 100 c.p.c.) con azione dimero accertamento da parte del datore di lavoro ogni qual volta ricorra unasituazione di incertezza relativa a diritti o rapporti giuridici ed, in particolare,aveva ritenuto ammissibile la domanda diretta all’accertamento della legittimitàdel licenziamento, ravvisando, rispetto alla domanda di impugnativa del licen-ziamento proposta dal lavoratore, un rapporto di continenza ai sensi dell’articolo39 c.p.c., comma 2, (da ultimo, Cass. n. 7096/2012). b1) Si argomenta, da chisostiene l’improponibilità di tale domanda nel nuovo rito, che vi è un argomentotestuale, in quanto il comma 47 indica le “impugnative di licenziamento nelleipotesi regolate dall’articolo 18” stat. lav. e tale norma regola le conseguenze del

Giurisprudenza390

R I D L, 2014, II

licenziamento illegittimo, reintegra nel posto di lavoro e risarcimento del danno,di modo che in tale alveo non può rientrare la domanda di accertamento dellalegittimità del licenziamento proposta dal datore, che non è impugnativa dellicenziamento. Lo stesso interesse ad agire in mero accertamento potrebbe risul-tare dubbio, in quanto se il lavoratore non propone la domanda entro centottantagiorni si crea una fattispecie secondaria (costituita da licenziamento + inerzia deldipendente) idonea a produrre gli stessi effetti di un licenziamento valido edefficace. L’azione del datore impedirebbe il perfezionarsi di tale fattispecie,facendo apparire poco giustificabile una domanda “in prevenzione” da costuiproposta. L’interpretazione che consente al datore di lavoro di avvalersi delmezzo specifico contrasta con la necessità di una interpretazione non estensiva delrito speciale e con la sua funzione acceleratoria, anche perché non si potrebbeevitare di riconoscere al lavoratore la facoltà di proporre una domanda riconven-zionale nella stessa fase sommaria, ma a tale opzione sembra poi contrastare laprevisione normativa che contempla tale possibilità (nei limiti di cui all’art. 1,comma 56) solo nella successiva, e meramente eventuale, fase del giudizio acognizione piena. La fase sommaria deve concludersi con un’“ordinanza imme-diatamente esecutiva” e tale riferimento normativo non può alludere ad unapronuncia meramente dichiarativa. b2) L’opposta tesi osserva che l’argomentoletterale è superabile ove si consideri che il comma 47, fa riferimento alle“controversie aventi ad oggetto l’impugnativa dei licenziamenti” e che il comma48, usa l’espressione “la domandarsi propone”, così disponendo che la disciplinadettata dai commi successivi attiene alla categoria delle controversie da essicontemplata. Ciò trova spiegazione nella ratio perseguita dal legislatore: le causedi licenziamento ove si invoca l’applicazione della L. n. 300 del 1970, articolo 18,ricevono una corsia preferenziale obbligatoria, la cui scelta non rientra nelladisponibilità delle parti, ma corrisponde ad un interesse pubblico sovraordinato,quello di assicurare la celerità dei processi ex art. 111 Cost.. A differenza delprocedimento di cui all’articolo 28 stat. lav., qui il mezzo non è posto a tutela diuna sola delle parti, ma di entrambe. L’interesse ad agire con il rito acceleratosussiste anche in capo al datore di lavoro, il quale ha necessità di rimuoverel’incertezza del provvedimento di recesso al fine di organizzare stabilmente lapropria azienda. Potrebbero ingenerarsi problemi in caso di coordinamento incaso di duplicità di cause presentate contemporaneamente, anche davanti agiudici diversi, l’una con il rito accelerato e l’altro con il rito ordinario. Laprevisione della esecutività dell’ordinanza che chiude la fase sommaria (comma49) è testualmente prevista anche nel caso di rigetto del ricorso del lavoratore equindi non è diretta ad assicurare la stabilità della reintegrazione nel posto dilavoro, ma a dare certezza al rapporto e alla sua risoluzione.

18. Come è dato riscontrare dal riferito quadro di opinioni espresse dalladottrina ed emergenti dalle prime applicazioni della giurisprudenza di merito,sono molteplici gli aspetti problematici che scaturiscono dall’accoglimento del-

Giurisprudenza 391

R I D L, 2014, II

l’una o dell’altra tesi interpretativa, con conseguenti implicazioni processuali eproblemi di coordinamento in presenza, come è avvenuto nel caso di specie, di unapluralità di cause introdotte sia con il rito speciale di cui alla L. n. 92 del 2012,articolo 1, comma 47, sia attraverso il giudizio ordinario di cognizione ex articolo414 c.p.c., con evidenti implicazioni sul fronte della litispendenza, continenza oconnessione di cause. La novità dei temi processuali, sui quali non sono ancoraintervenute pronunce di questa Corte, e l’idoneità delle questioni a riproporsi inaltri giudizi, nonché la delicatezza degli argomenti, che attengono al corretto usodegli strumenti processuali apprestati dall’ordinamento ed alle azioni esperibili incaso di licenziamento, fanno apparire le questioni — nell’avviso di questo Collegio— come di massima di particolare importanza nei termini di cui all’articolo 374,secondo comma, seconda parte, c.p.c., tali cioè da richiedere una pronuncia aSezione Unite che possa anticipare, prima ancora che i riferiti contrasti ermeneu-tici sfocino in altrettanti giudizi di cassazione, un sicuro orientamento ed assicuri,attraverso la pronuncia del massimo organo di questa Corte, quell’uniformità diinterpretazione che è principio portante del nostro ordinamento giuridico. Inconsiderazione di quanto precede, si pone l’esigenza di rimettere gli atti al PrimoPresidente affinché valuti se investire delle questioni sopra evidenziate le SezioniUnite.

P.Q.M.

La Corte dispone la trasmissione degli atti al Primo Presidente perché valutil’opportunità di assegnare la trattazione del ricorso alle Sezioni Unite. Così decisoin Roma, nella Camera di Consiglio, il 3 febbraio 2014. Depositato in Cancelleriail 18 febbraio 2014.

II

Omissis. — Letti gli atti, sciogliendo la riserva che precede;premesso che parte ricorrente ha chiesto dichiararsi — previo accertamento

della regolarità della procedura effettuata ex art. 24 l. n. 223/1991 — la legittimitàdei licenziamenti intimati ai convenuti e per l’effetto dichiarare risolti alla datadel 29.12.2012 i rapporti di lavoro già con loro intercorrenti;

premesso che i convenuti, costituitisi in giudizio, hanno contestato l’ammis-sibilità e la fondatezza della domanda, chiedendo a loro volta dichiararsil’illegittimità del licenziamento intimato in loro danno e condannarsi la societàricorrente a reintegrarli nel loro posto di lavoro e a risarcir loro i danni ex art. 18St. lav.;

Giurisprudenza392

R I D L, 2014, II

OSSERVA. — Reputa il giudicante che l’azione intrapresa dalla società ricor-rente difetti d’interesse ex art. 100 c.p.c.

Com’è noto, l’interesse ad agire si concreta nell’esigenza, manifestata da coluiche domanda, di ottenere un risultato utile e giuridicamente apprezzabile, nonaltrimenti conseguibile che con l’intervento del giudice (cfr. Cass. nn. 2115 del1975, 927 del 1967), e — secondo l’insegnamento della Suprema Corte di legitti-mità — esso dev’essere concreto ed attuale, nel senso che, in assenza dell’inter-vento dell’autorità giurisdizionale, l’attore subirebbe un ingiusto danno, consi-stente nella privazione di un bene garantito dalla legge o nella mancataeliminazione di una situazione d’incertezza che renda insicuro il godimento di unbene (Cass. nn. 4232 del 1988, 4220 del 1983).

Il superiore insegnamento abbisogna tuttavia di essere qualificato in rela-zione alle differenti situazioni soggettive di diritto che possono esser fatte valerein giudizio. A ben vedere, infatti, soltanto le situazioni giuridiche assolute o finali(ad es. diritti della personalità, status, diritti reali) si prestano ad essere suscettibilidi tutela giurisdizionale mediante accertamento, giacché sono le uniche che, perpoter essere godute appieno dal loro titolare, necessitano solo dell’astensione deglialtri consociati da attività che possano implicarne una qualunque turbativa; inquest’ottica, anzi, ben si comprende come eventuali contestazioni da parte di terziche se ne pretendano titolari esclusivi o parziali possano far sorgere l’interesseall’accertamento negativo della loro legittimità (arg. ex artt. 7 e 949 c.c.): dettoaccertamento, infatti, di norma è idoneo ex se a soddisfare pienamente il titolare,dal momento che questi, una volta che l’abbia conseguito, di null’altro abbiso-gnerà se non, eventualmente, di quella particolare forma di esecuzione forzata cheè l’esecuzione in forma specifica (la quale, a ben guardare, costituisce non tantouna forma di tutela giurisdizionale del diritto, quanto piuttosto un vero e proprioesercizio del diritto medesimo mediato dalla giurisdizione, in considerazione deldivieto di esercizio arbitrario delle proprie ragioni).

Discorso diverso vale per le situazioni giuridiche strumentali, prime fra tuttei diritti di credito. Queste infatti richiedono per la loro soddisfazione la coopera-zione attiva da parte di uno o più soggetti a ciò obbligati, sicché sono suscettibilidi pregiudizio solo nella forma tipica dell’inadempimento (mancata o inesattacooperazione). Di conseguenza, la loro tutela giurisdizionale non può che assu-mere la forma della condanna (generica o specifica a seconda che del credito sia omeno indicato l’ammontare), il che a sua volta implica che o una domanda dicondanna è spiegata in concreto o non può riscontrarsi alcun interesse ad agire e/oresistere in giudizio.

Ciò premesso, non par dubbio che, in riferimento al caso di specie, non possariconoscersi alcun interesse ad agire in capo alla società ricorrente. Giusta laprevisione dell’art. 3, l. n. 604/1966, il recesso datoriale è infatti da considerarsialla stregua di un mezzo d’impugnazione del contratto di lavoro, preordinato alloscioglimento del rapporto in presenza di alterazioni funzionali della causa affatto

Giurisprudenza 393

R I D L, 2014, II

analoghe a quelle che, ex artt. 1453 ss. c.c., giustificano in termini generali larisoluzione del contratto (inadempimento, impossibilità sopravvenuta, eccessivaonerosità sopravvenuta); di conseguenza, una volta intimato il licenziamento aiconvenuti, la società ricorrente ha pienamente conseguito il proprio interesse disottrarsi al vincolo contrattuale e non vi è alcun risultato utile che essa possaulteriormente conseguire dall’adito giudiziale. Né a diverse conclusioni può per-venirsi in considerazione del fatto che i lavoratori convenuti hanno impugnatostragiudizialmente il recesso: posto che l’effetto solutorio di quest’ultimo po-trebbe ricollegarsi soltanto all’accoglimento di una loro impugnazione giurisdi-zionale (che al momento, e per le ragioni di cui infra si dirà, deve considerarsimeramente eventuale), si deve ritenere che l’impugnazione stragiudiziale noncomporti alcun pregiudizio concreto ed attuale per il patrimonio della societàricorrente, così come non è idonea a pregiudicare il patrimonio di alcun soggettola mera rivendicazione stragiudiziale di una somma di denaro da parte di chi siritiene creditore della stessa. Diversamente opinando, si finirebbe col ravvisarel’interesse ad agire anche in un pregiudizio meramente potenziale, così contrav-venendo al consolidato orientamento di legittimità secondo cui il processo nonpuò essere utilizzato in previsione di possibili effetti futuri pregiudizievoli per laparte istante (cfr. Cass. nn. 11870 del 2004, 2051 del 2011).

Non ignora il giudicante che, in passato, la giurisprudenza di legittimità haespresso contrario avviso, sostenendo che l’interesse ad agire sarebbe riscontrabileanche rispetto alla declaratoria di legittimità di un licenziamento non ancoraimpugnato in via giurisdizionale (cfr. tra le più recenti Cass. n. 7096 del 2012) e —in considerazione “dell’insostenibile durata del processo di cognizione” — persinorispetto ad azioni volte ad accertare in via preventiva l’idoneità di un inadem-pimento a giustificare l’intimazione di un licenziamento (cfr. in termini Cass. n.5889 del 1993). Si ritiene tuttavia che — ferme restando, sul piano dogmatico, lesuperiori considerazioni — l’anzidetto orientamento debba essere rimeditato allaluce delle novità introdotte in materia dall’art. 32, l. n. 183/2010, e dall’art. 1,commi 47 ss., l. n. 92/2012.

La prima delle due norme cit., siccome a sua volta modificata dall’art. 1, co.38, l. n. 92/2012, ha infatti riscritto le modalità dell’impugnazione del licenzia-mento per come già disciplinate dall’art. 6, l. n. 604/1966, prevedendo chel’impugnazione stragiudiziale diventa inefficace se non è seguita, entro il succes-sivo termine di centottanta giorni, dal deposito del ricorso giurisdizionale. E se aciò si aggiunge che l’art. 1, co. 42, l. n. 92/2012, nel modificare l’art. 18 St. lav. conla previsione di un limite massimo all’indennità risarcitoria fissata per i licenzia-menti illegittimi (quale in ipotesi potrebbe essere quello de quo), ha reso di fattoindifferente per il datore di lavoro la maggiore o minore durata del processo,risulta evidente che sono venute meno le ragioni che, su un piano fattuale,potevano giustificare l’adito datoriale preventivo, giacché quella “crisi di coope-razione da contestazione del diritto”, che il Supremo Collegio aveva valorizzato alfine di ravvisare l’interesse nelle azioni di accertamento della legittimità del

Giurisprudenza394

R I D L, 2014, II

licenziamento (cfr. ancora Cass. n. 5889 del 1993), è suscettibile adesso di essererisolta in tempi brevi e con oneri che per il datore di lavoro sono predeterminatinella loro misura massima.

Non meno decisive appaiono le novità introdotte dal nuovo rito previsto perl’impugnazione dei licenziamenti dall’art. 1, commi 47 ss., l. n. 92/2012. Trattan-dosi di rito indisponibile dalle parti e necessitato ogni qualvolta si controvertadella legittimità del licenziamento nelle ipotesi regolate dall’art. 18 St. lav., nonv’ha dubbio che la possibilità per la parte datoriale di accedervi in via preventiva(ciò che appare inevitabile sol che si pensi che con detto rito debbono trattarsi nonsolo le impugnative di licenziamento, ma altresì tutte le domande “fondate sugliidentici fatti costitutivi”, con conseguente impossibilità di un ricorso ex art. 414ss. c.p.c.) ridonda negativamente sulla possibilità che il lavoratore chieda imme-diatamente la reintegrazione: giusta l’interpretazione che appare preferibile, nellafase sommaria del rito speciale non sono esperibili domande riconvenzionali (arg.ex art. 1, commi 51 e 56, l. n. 92/2012) e non può seriamente dubitarsi che ladomanda di reintegra che eventualmente il lavoratore dovesse spiegare — e chenel caso di specie hanno puntualmente spiegato tutti i convenuti — costituiscatecnicamente domanda riconvenzionale, trattandosi per l’appunto di controdo-manda con la quale il convenuto non si limita a chiedere il rigetto della domandaattorea, ma invoca un provvedimento giudiziale positivo, sfavorevole alla con-troparte e dipendente dallo stesso titolo della domanda avversaria o da titolo checomunque già appartiene alla causa come mezzo di eccezione (art. 36 c.p.c.). E seciò è vero, bisogna riconoscere non soltanto che l’azione di accertamento preven-tivo promossa dal datore di lavoro non può ormai dirsi volta a conseguire alcunrisultato giuridicamente apprezzabile, nemmeno in termini di riduzione dell’in-certezza, ma soprattutto che essa costituisce uno strumento (temporaneamente)impeditivo della possibilità che il lavoratore chieda in giudizio la reintegra, chepuò facilmente prestarsi a finalità dilatorie e strumentali al confine con l’abuso delprocesso (arg. ex Cass. n. 7096 del 2012, cit.).

Per le anzidette considerazioni, il ricorso introduttivo del giudizio va riget-tato per difetto d’interesse e le domande riconvenzionali spiegate dai convenutivanno dichiarate inammissibili. Spese compensate in ragione della novità dellafattispecie e dell’esistenza di difformi pronunce di merito.

P.Q.M.

Visto l’art. 1, co. 49, l. n. 92/2012;rigetta il ricorso introduttivo;dichiara inammissibili le domande riconvenzionali proposte dai convenuti;compensa tra tutte le parti le spese di lite.Manda in Cancelleria per le comunicazioni di rito.Così deciso in Palermo, il 10.6.2013.

Giurisprudenza 395

R I D L, 2014, II

tuale pronuncia di un’ordinanza non definitiva porrebbe il problema dellasua impugnabilità. Esclusa l’appellabilità, in quanto non prevista dal ritoFornero avverso le ordinanze sommarie, non resterebbe che ammetterel’esperibilità dell’opposizione ovvero del regolamento di competenza (incaso di ordinanze non definitive sulla competenza).

Questa soluzione, tuttavia, non sembra corretta e nemmeno pratica-bile (21).

Infatti, sul piano letterale essa urta con quanto disposto dal 51 co.(«Contro l’ordinanza [...]»), che assegna (unitamente alla previsione di untermine di decadenza) all’opposizione una “doppia anima”, di giudizio diprimo grado e allo stesso tempo lato sensu impugnatorio; sul pianoconcreto, produce un’ulteriore e irrazionale ipotesi di moltiplicazione digiudizi. Quanto al regolamento (necessario) di competenza, è evidente chela sua proposizione (nello specifico caso qui in esame) determinerebbel’allungamento dei tempi di un procedimento che, invece, come più voltedetto, deve svolgersi e concludersi celermente.

DOMENICO DALFINO

Associato di diritto processuale civilenell’Università di Bari

SUCCESSIVO O ANCHE PREVENTIVO CONTROLLO DIVALIDITÀ DI UN LICENZIAMENTO?

SOMMARIO: 1. I problemi da affrontare. — 2. Interesse ad agire. — 3. Architetturadel giudizio d’impugnazione. Implicazioni. — 4. Ulteriori questioni pro-cessuali.

1. I quesiti che le Sezioni Unite sono chiamate ad esaminare edecidere sono, in via gradata, i seguenti:

a) se il datore di lavoro, una volta ricevuta l’impugnazione stra-giudiziale del licenziamento, può o meno agire in giudizio per chiederel’accertamento della validità del recesso;

b) in caso di risposta affermativa, se deve utilizzare il nuovo ritospeciale (nel caso in cui sia in discussione una delle tutele di cui alnovellato art. 18 St. lav.) ovvero se deve seguire il rito del lavoro;

c) nel caso debba seguire il nuovo rito, se e come il lavoratore puòottenere la tutela di cui al novellato art. 18 St. lav.;

d) nel caso di contemporanea pendenza di separati giudizi, l’unopromosso dal datore di lavoro e l’altro dal lavoratore, davanti a giudici

(21) Nello stesso senso, v. S. IZZO, op. loc. ult. cit.

Giurisprudenza 405

R I D L, 2014, II

diversi e concernenti lo stesso atto di licenziamento, quale disciplinaapplicare per evitare contrasto di decisioni e se è ammissibile il rilievo ela decisione di questioni di rito nella fase sommaria del nuovo ritospeciale.

2. L’ammissibilità dell’azione in prevenzione da parte del datore dilavoro viene saggiata unicamente tramite l’interesse ad agire: il legisla-tore, a seguito della riforma effettuata con il Collegato lavoro (l. 4novembre 2010, n. 183) e poi ritoccata con la recente riforma Fornero (l.n. 92/2012), non ha lasciato il lavoratore «arbitro di decidere quandoiniziare il processo» (1), essendo stata introdotta una sequenza decaden-

(1) Così, invece, T. Genova 9 gennaio 2013, LG, 2013, 367 ss., nt. PICCININI; DLM,2013, 393, nt. IZZO; FI, 2013, I, 1360, nt. CALVIGIONI. Ritengono ammissibile l’azione deldatore di lavoro anche T. Reggio Calabria 6 febbraio 2013, LG, 2013, 367 ss., nt. PICCININI;GM, 2013, 1783, nt. SAPONE e le linee giuda T. Firenze, q. Riv., 2012, II, 1110. In dottrina,P. SORDI, Il nuovo rito per le controversie in materia di licenziamenti, in La riforma del lavoro- Primi orientamenti giurisprudenziali dopo la legge Fornero, a cura di L. DI PAOLA - I. FEDELE

- G. MIMMO - A. PALLADINI - C. PAPETTI - P. SORDI, Giuffrè, 2013, 377, nonché G. DE SIMONE,Il “rito Fornero”. Questioni procedurali, LG, 2014, 21, nonché P. SPAZIANI, Le problematicheconnesse con il nuovo rito per i licenziamenti, www.lanuovaproceduracivile.com, nonché S.IZZO, La legittimazione del datore di lavoro nel nuovo rito per la impugnativa dei licenziamenti,DLM, 2013, 421, ammettono la facoltà del datore di lavoro di agire in prevenzione, unavolta che il lavoratore abbia impugnato stragiudizialmente il licenziamento, ma seguendo ilrito del lavoro “ordinario” (G. VERDE, Note sul processo nelle controversie in seguito alicenziamenti regolati dall’art. 18 stat. lav., RDP, 2013, 301 e F. MIANI CANEVARI, Breviosservazioni sugli aspetti processuali della riforma dell’art. 18 st. lav., ADL, 2013, 553 silimitano ad escludere che il datore di lavoro possa fare ricorso al nuovo rito, trattandosi diun rito a parti fisse). L. DE ANGELIS, Art. 18 dello Statuto dei lavoratori e processo: primeconsiderazioni, DLRI, 2012, 693 ss., nonché R. TISCINI, Il procedimento per l’impugnativa deilicenziamenti in regime di tutela reale: profili processuali, in La nuova disciplina sostanziale eprocessuale dei licenziamenti, a cura di F. P. LUISO - R. TISCINI - A. VALLEBONA, Giappichelli,2013, 90 s., nonché V. PETRELLA, Il rito speciale per l’impugnazione dei licenziamenti, in Ilprocesso civile. Sistema e problematiche. Le riforme del quadriennio 2010 - 2013, a cura di C.PUNZI, Giappichelli, 2013, 243, nonché L. CAVALLARO, Il processo del lavoro al tempo dei«tecnici», RTDPC, 2013, 287 ss., par. 4, nonché M. DE CRISTOFARO - G. GIOIA, Il nuovo rito deilicenziamenti: l’anelito alla celerità per una tutela sostanziale dimidiata, NLCC, 2013, 9,nonché D. DALFINO, L’impugnativa del licenziamento secondo il c.d. «rito Fornero»: questioniinterpretative, FI, 2013, V, 8, nonché ID., Il licenziamento dopo la l. n. 92 del 2012: profiliprocessuali, in Il licenziamento individuale nell’interpretazione della legge Fornero, a cura di D.DALFINO - M. BARBIERI, Cacucci, 2013, 72, nonché ID., Obbligatorietà del c.d. rito Fornero(anche per il datore di lavoro) e decisione di questioni nel corso della fase sommaria, q. Riv. acommento di questa ordinanza, nonché G. RUFFINI, Il «rito Fornero» alle Sezioni Unite, incorso di pubblicazione in RDP, secondo i quali si applica il nuovo rito all’azione diaccertamento promossa dal datore di lavoro. I. PAGNI, I correttivi alla durata del processonella L. 28 giugno 2012, n. 92: brevi note sul nuovo rito in materia di licenziamenti, q. Riv.,2013, I, 347, nonché F.P. LUISO, Il processo speciale per l’impugnazione del licenziamento, q.Riv., 2013, I, 133, nonché ID., Il procedimento per l’impugnativa dei licenziamenti in regimedi tutela reale: modelli di riferimento ed inquadramento sistematico, in La nuova disciplinasostanziale e processuale dei licenziamenti cit., 63 s., nonché R. RIVERSO, Indicazioni operativesul rito Fornero (con una divagazione minima finale), LG, 2013, 17, ritengono difficilericonoscere un reale interesse del datore di lavoro ad agire in prevenzione, dovendosi però

Giurisprudenza406

R I D L, 2014, II

ziale, per cui il lavoratore ha 180 giorni di tempo per iniziare il processo,una volta effettuata l’impugnazione stragiudiziale, pena il consolida-mento del recesso (2).

Ecco allora il dubbio: ha interesse il datore di lavoro ad agire inprevenzione, invece di aspettare che diventi inoppugnabile il licenzia-mento (3)?

Tenuto conto della disciplina sostanziale di tutela, la carenza diinteresse ad agire in prevenzione da parte del datore di lavoro non puòessere esclusa del tutto, in quanto, nelle ipotesi di illiceità qualificata dicui all’art. 18, co. 4 e, in parte 7, il datore di lavoro, aspettando il lentoscorrere dei 180 giorni spettanti al lavoratore per agire in giudizio, siespone a pagare un risarcimento più elevato, pur se con un tetto mas-simo (4); nelle altre ipotesi in cui la disciplina sostanziale è impermeabilerispetto al momento in cui si apre il giudizio (essendo previsto soltanto unindennizzo), il datore di lavoro potrebbe avere interesse a dissolvere nelminor tempo possibile (e, quindi, riducendo fino ad azzerare i 180 giornispettanti al lavoratore per agire in giudizio) l’incertezza sulle sorti dellicenziamento e, quindi, procedere ad investire la somma tenuta da parteper il risarcimento eventualmente dovuto.

Qualora si ritenga sufficiente questo bisogno di accelerazione per

applicare il rito speciale nel caso di ritenuta ammissibilità. C. MUSELLA, Il rito speciale inmateria di licenziamento, in Il nuovo mercato del lavoro dalla riforma Fornero alla legge distabilità 2013, a cura di M. CINELLI - G. FERRARO - O. MAZZOTTA, Giappichelli, 2013, 357 s.esclude la possibilità di applicare il nuovo rito, sempreché sia ancora possibile per il datoredi lavoro agire per far accertare la legittimità del licenziamento. A. PICCININI, Richiesta diaccertamento della legittimità del licenziamento ex rito Fornero da parte del datore di lavoro, LG,2013, 376 ss. e N. SAPONE, Il c.d. rito Fornero ed il principio di non appesantimento, GM, 2013,1789 s., escludono l’azione del datore di lavoro, il primo paventando altresì che avrebbecome scopo quello di scegliere il giudice territorialmente competente; il secondo precisandoche si tratterebbe di carenza di legittimazione attiva espressamente prevista dalla legge. D.BORGHESI, Licenziamento (aspetti processuali), in I licenziamenti individuali e collettivi, a curadi G. PELLACANI, Giappichelli, 2013, 864 s. si limita a riconoscere al datore di lavoro lapossibilità di proporre azione di mero accertamento della legittimità del licenziamento.

(2) V., si paret, in critica alla ricostruzione sostanzialistica della vicenda (fattispeciesecondaria costituita dal licenziamento + l’inerzia del dipendente), D. BUONCRISTIANI, Illicenziamento disciplinare. Tecnica procedimentale ed impugnatoria. Profili comparatistici(Francia, Spagna, Germania), Cedam, 2012, 95 ss.

(3) G. RUFFINI, Il «rito Fornero» alle Sezioni Unite cit., afferma al par. 4 che ladomanda di accertamento della validità del licenziamento proposta dal datore di lavoro nonvale a scongiurare la decadenza nella quale incorrerebbe il lavoratore, che non invochi entroi 180 giorni dall’impugnativa stragiudiziale la tutela giurisdizionale. Il punto, però, èvalutare se il datore di lavoro ha o meno interesse a “stuzzicare can che dorme”, cioè aspingere il lavoratore a difendersi, attaccando e chiedendo la tutela spettante in caso diilliceità del licenziamento.

(4) Nell’ipotesi di licenziamento nullo o illecito o discriminatorio ex art. 18, comma 1,è previsto un minimo di risarcimento pari a cinque mensilità; quindi, un’accelerazione daparte del datore di lavoro non è in grado di evitare comunque e quanto meno un talerisarcimento.

Giurisprudenza 407

R I D L, 2014, II

ammettere l’azione in prevenzione del datore di lavoro, non è possibileobiettare che però in questo modo il datore di lavoro ha la possibilità diportare la lite davanti al foro ritenuto più favorevole: tale argomento èbivalente, cioè può essere utilizzato anche nei confronti del lavoratore.

Occorre allora procedere ad un inquadramento sistematico, tenendoconto di tutte le caratteristiche dell’architettura impugnatoria voluta dalnostro legislatore.

3. L’intreccio tra l’iniziativa unilaterale di un soggetto e la reazionedel destinatario può avvenire in modi molto diversi:

a) a fronte dell’atto unilaterale è prevista la possibilità di reazionedel soggetto destinatario, tale da eliminare validità all’atto, anche se nonci sono vizi genetici o funzionali dell’atto stesso. Si pensi al rifiuto dellaremissione di debito (art. 1236 c.c.), alla rinuncia al legato (art. 649 c.c.),alla tecnica di formazione del contratto con obbligazioni del solo propo-nente (art. 1333 c.c.);

b) a fronte dell’atto unilaterale è prevista la possibilità di reazionedel soggetto destinatario, che costringe l’autore dell’atto ad agire giudi-zialmente. Si pensi all’abbandono all’assicuratore della nave, delle mercio del nolo (art. 540-542 c. nav.); se l’assicuratore contesta entro trentagiorni la validità dell’abbandono, spetta all’assicurato agire in giudizioper far accertare la validità dell’abbandono e il diritto a percepirel’indennità per perdita totale;

c) a fronte dell’atto unilaterale è imposto al soggetto d’iniziare ungiudizio per impedire il consolidamento dell’atto (e di ciò che esso veicola)ovvero per contrastare l’effettività dell’atto (cioè la capacità di attuarecoattivamente la pretesa veicolata con l’atto) ovvero la sua componentedi fatto (modifica fattuale determinata dall’atto, anche se non supportatada una valida modifica giuridica). Questa iniziativa processuale puòessere o meno (si pensi alle sanzioni disciplinari conservative) sottopostaad un termine.

Quando è previsto un breve termine per impugnare giudizialmentel’atto (5), l’autore dello stesso, anche a fronte di una contestazionestragiudiziale, non può agire in prevenzione, perché i tempi iniziali direalizzazione del contraddittorio sono maggiori di quello previsto perimpugnare giudizialmente l’atto; pertanto, il destinatario, prima ancoradi costituirsi nel giudizio d’accertamento promosso dall’autore dell’atto,dovrebbe impugnare l’atto, a meno di voler ammettere che tale impu-gnativa possa essere veicolata nei tempi e nelle forme dell’atto di costitu-

(5) Così per l’impugnativa di delibere, di ordinanza-ingiunzione di cui alla l. n.689/1981, di atti d’accertamento in executivis (come il ruolo o l’avviso di addebito).

Giurisprudenza408

R I D L, 2014, II

zione nel giudizio già pendente, con l’effetto però di alterare il modelloprocessuale voluto dal legislatore.

Ecco il punto nevralgico: scostamento dal modello processuale e, inparticolare dalla struttura del giudizio impugnatorio voluti dal legisla-tore (6).

Nel caso del licenziamento occorre valutare se e fino a che punto lacontenuta dilatazione dei tempi di reazione sia funzionale e necessaria pergarantire un adeguato spazio temporale di difesa al lavoratore.

A tale fine, bisogna tener conto di:a) tecnica di formazione dell’atto introduttivo del giudizio e, in

particolare, se la domanda deve essere “sostanziata” (schlüssig), cioè devecontenere specifici motivi di opposizione, ovvero è sufficiente la conte-stazione della pretesa racchiusa nell’involucro dell’atto impugnato. In-somma, è sufficiente che l’opponente “getti il guanto di sfida”, cioè operiuna sorta di provocatio ad agendum prima ancora di una provocatio ad

(6) C. CARIGLIA, Profili generali delle azioni di accertamento negativo, Giappichelli,2013, 14 esclude l’ammissibilità dell’azione di accertamento negativo, ove è previsto dallegislatore un tipico ed apposito strumento di tutela; A. ROMANO, L’azione di accertamentonegativo, Jovene, 2006, 257 ss., prende in considerazione il rapporto tra azione di accerta-mento negativo e diritto potestativo ad esercizio giudiziale, senza però distinguere le ipotesidei giudizi oppositori da proporre entro un breve termine, ed osserva che l’incertezzaderivante dal vanto stragiudiziale difficilmente integrerà l’interesse ad agire in prevenzione,perché «lo stesso autore del vanto, nel mentre afferma l’esistenza del suo diritto a provocaregiudizialmente un certo mutamento giuridico, conviene ipso facto sull’inesistenza di doveriin capo al destinatario del vanto, e prende atto della necessità dell’intervento giudiziale percrearli». V. anche Cass. 15 giugno 2000, n. 8163, CG, 2001, 1335, nt. adesiva di CONSOLO, Intema di accertamento negativo della riconoscibilità dei lodi esteri e di struttura dell’opposizione,secondo cui «l’ammissibilità dell’azione di accertamento negativo come strumento generalee atipico di tutela preventiva trova un limite allorquando, in relazione ad una certa materiae ad un determinato ordine di interessi, è previsto, come nel caso del giudizio di delibazione,uno specifico e tipico strumento di tutela, ancorato a condizioni e presupposti peculiari,rispetto ai quali la ipotizzata forma di tutela preventiva, sub specie di accertamentonegativo, potrebbe implicare, per la sua atipicità, non solo un discostamento dal modelloprocessuale, ma anche la elusione degli specifici parametri di giudizio imposti dalla legge».V. anche C. CONSOLO, Spiegazioni di diritto processuale civile, I, Giappichelli, 2012, 135 s.Secondo quest’A. l’azione di accertamento negativo ha un oggetto statico e non dinamico,per concludere che «solo il titolare del potere può, se e quando lo vuole, agire processual-mente e avrà allora l’onere di farlo nelle forme (e negli eventuali termini decadenziali)prescritti dalle norme attributive dell’azione costitutiva» (C. CONSOLO, In tema di accerta-mento cit., 1342). Del resto, in caso di azione costitutiva, si è di fronte non ad un diritto“normale”, accertabile anche in negativo, ma ad una «sorta di potere unilaterale (e cosìasimmetrico) di azione riconducibile soltanto alla parte a ciò legittimata» (C. CONSOLO,Spiegazioni cit., 136). Fuori dalla tutela costitutiva, però l’Autore ritiene ammissibilel’azione dichiarativa della validità del rapporto contrattuale, in prevenzione dell’azione dinullità o simulazione (C. CONSOLO, Spiegazioni cit., 135). Nel giudizio d’impugnativa dellicenziamento, il controllo di legittimità del recesso rappresenta il ponte levatoio perstabilire se il rapporto di lavoro è stato validamente sciolto ovvero se tale validità nonsussiste, con le conseguenze previste dal legislatore a prescindere dalla nullità o annulla-mento del recesso. Più che la natura costitutiva o di accertamento della tutela, viene allorain considerazione l’architettura di questo giudizio oppositorio.

Giurisprudenza 409

R I D L, 2014, II

probandum, ovvero deve anticipare tutti i motivi di opposizione, quantoad invalidità (vizi formali) e ingiustizia (contestazione del diritto alrecesso) dell’atto;

b) capacità contenutistica del giudizio d’opposizione, cioè possibi-lità per l’opponente di “aggiustare il tiro” nel corso del giudizio, variandoed aggiungendo altri motivi di opposizione non fatti valere inizialmente.

Si rinvia ad altro scritto per l’analisi di questi aspetti, quanto allicenziamento (7). Adesso, occorre prendere atto che, per orientamentoconsolidato, si richiede al lavoratore di far valere i motivi d’invalidità e/oingiustizia del recesso con l’atto introduttivo del giudizio, con divieto disuccessiva deduzione di nuovi motivi d’impugnazione (8).

Eppure, alcuni vizi sono occulti e non immediatamente percepibili(come, in particolare, nel caso di licenziamento cd. discriminatorio o dilicenziamento per motivi economici, quando poi si scopre che i contierano truccati e che non c’era contrazione di attività e di redditivitàovvero si scopre che in realtà il vero motivo di licenziamento era unaltro) (9).

Inoltre, specialmente per far valere l’ingiustizia del recesso, occorretempo per approntare i mezzi di attacco (es., dimostrazione del motivoillecito o discriminatorio; dimostrazione della consistenza effettiva —invece di quella apparente — del datore di lavoro; dimostrazione dellanatura e nesso eziologico aziendale della malattia) e difesa (ad es., rispettoal fatto posto a fondamento del licenziamento disciplinare).

Si potrebbe obiettare che, quanto meno prima dell’introduzione dellasequenza decadenziale per impugnare il licenziamento, era pacifico che ildatore di lavoro potesse agire per far accertare la validità del recesso nonappena ricevuta l’impugnazione stragiudiziale da parte del lavora-tore (10). È anche vero però che, non essendoci un termine decadenzialeper agire in giudizio e considerando domanda nuova ogni diverso motivodi illegittimità del recesso (11), il lavoratore poteva “alla spicciolata”

(7) V., si paret, D. BUONCRISTIANI, Il licenziamento disciplinare cit., 209 ss., 249 ss.(8) Cfr. Cass. 21 giugno 2011, n. 13575, OGL, 2011, I, 699; Cass. 9 marzo 2011,

n. 5555, OGL, 2011, I, 157 e NGL, 2011, 400; Cass. 28 maggio 2009, n. 12522, NGL, 2009,529; Cass. 2 luglio 2008, n. 18119; Cass. 20 aprile 2005, n. 8264; Cass. 21 dicembre 2004, n.23683.

(9) Sulla natura di questo termine decadenziale e sulla possibilità di rimessione intermini (come in Germania), si rinvia, si paret, a D. BUONCRISTIANI, Il licenziamento discipli-nare cit., 90 ss.

(10) Cfr. Cass. 9 maggio 2012, n. 7096, ADL, 2012, 1338, nt. MARICONDA; Cass. 14luglio 1998, n. 6891.

(11) V. retro nt. 8, nonché le decisioni secondo cui il rigetto dell’impugnazione per viziformali del licenziamento non preclude l’impugnazione per difetto di g.c. o g.m. (Cass. 16giugno 2000, n. 8217, FI, 2001, I, 3692, nt. CAPONI, PROTO PISANI; Cass. 10 maggio 2000, n.6021; Cass. 24 febbraio 1986, n. 1157, GC, 1987, I, 179; Cass. 24 gennaio 1984, n. 596, GC,

Giurisprudenza410

R I D L, 2014, II

proporre autonome azioni d’impugnativa, quanto meno fin tanto che nonfosse calato il giudicato sull’accertamento di legittimità del recesso.Giudicato che si raggiungeva non in tempi brevi, cosicché il lavoratoreaveva ben più degli attuali 180 giorni per far valere tutti i possibili motividi illegittimità del recesso.

L’architettura del giudizio poteva anche essere diversa, come ad es.in Germania: il lavoratore deve far valere l’ingiustificatezza o l’invaliditàdel licenziamento proponendo ricorso entro tre settimane dall’irrogazione(§ 4 KSchG), ma poi, nel corso del giudizio di primo grado fino allaconclusione dell’ultima udienza, può far valere altri motivi (§ 6 KSchG);possibilità concessa, a prescindere dalla dimostrazione di un elementosoggettivo (mancanza di colpa) ovvero della conoscenza tardiva dei fattie circostanze giustificanti la proposizione tardiva di quel motivo d’impu-gnativa. Anzi, è previsto un dovere di avviso (Hinweispflicht) a carico delgiudice del lavoro, che deve avvertire il lavoratore della possibilità di farvalere altri motivi d’invalidità del licenziamento (§ 6 ultimo periodoKSchG) (12).

Ma in Italia non è questa l’architettura del giudizio d’impugnazione.Pertanto, il lavoratore, anticipato dal datore di lavoro, «sarà costretto adintraprendere tempestivamente il giudizio con ricorso ex l. 92/2012 e i dueprocedimenti verranno riuniti» (13) ovvero dovrà proporre domandariconvenzionale di tutela ex art. 18 St. lav., benché tale domanda siaprevista nella fase di opposizione del nuovo rito e non già nella primafase (14).

In sintesi, le Sezioni Unite, per decidere se è o meno ancora ammis-sibile l’azione in prevenzione da parte del datore di lavoro, non devonovalutare atomisticamente il profilo dell’interesse ad agire, ma devonotener conto di come è strutturato e disciplinato il giudizio d’opposizionequanto a tecnica di formazione dell’atto introduttivo e a capacità conte-nutistica; devono considerare la necessità di non sottrarre spazio tempo-rale al lavoratore per articolare i propri mezzi di attacco e di difesa.Devono stabilire se, dopo l’introduzione della sequenza decadenziale perimpugnare il licenziamento, la tutela giudiziale si pone come un nachträg-lichen Rechtswirksamkeitskontrolle, cioè come un successivo controllo di

1985, I, 199, nt. BOVE. Contra v., però, Cass. 20 novembre 1984, n. 5933, NGL, 1985, 361 eGC, 1985, I, 2825; Cass. 24 febbraio 1984, n. 1339, nonché Cass. 28 settembre 2006, n. 21032,LPA, 2006, 1244, nt. NANNI). In dottrina, per la diversità delle azioni d’impugnativa aseconda del motivo, v. G. VERDE, I limiti oggettivi del giudicato nelle controversie del lavoro,DG, 1991, 716 ss. e in Studi in memoria di Corrado Vocino, Jovene, 1996, 653 ss., in part. 680s.; L. MONTESANO, Limiti oggettivi di giudicati su negozi invalidi, RDP, 1991, 22 ss.

(12) Si rinvia, si paret, a D. BUONCRISTIANI, Il licenziamento disciplinare cit., 445 ss.(13) Così le linee giuda del T. Firenze, cit.(14) Così T. Genova 9 gennaio 2013 e T. Reggio Calabria 6 febbraio 2013, cit.

Giurisprudenza 411

R I D L, 2014, II

validità del licenziamento da parte del soggetto inciso da tale atto. Eccoche acquisisce un suo significato l’espressione utilizzata dal legislatoredella riforma, ove indica come oggetto della controversia «l’impugnativadei licenziamenti»: il licenziamento, come espressione del potere stragiu-diziale riconosciuto al datore di lavoro di decidere se e come valorizzaredeterminati fatti e circostanze, determina, come caratteristica propriadella tecnica impugnatoria, un’inversione dell’iniziativa processuale ri-servata al soggetto inciso da tale atto, da esercitarsi in tempi stretti.

È il legislatore che ha bilanciato il potere (stragiudiziale) di unsoggetto e il potere (giudiziale) di reazione del soggetto inciso dall’atto,fissando precisi limiti, anche temporali, e condizioni. Le Sezioni unitesono chiamate a stabilire se questo ingranaggio può essere rotto dall’au-tore dell’atto.

4. Quanto alle ulteriori questioni indicate al § 1, le stesse sono tuttesuperate, ove si concluda per l’inammissibilità dell’azione in prevenzioneda parte del datore di lavoro.

Ove, però, si dovesse ritenere possibile l’iniziativa giudiziaria deldatore di lavoro, gli argomenti letterali, ampiamente riportati nell’ordi-nanza commentata, sia a favore che contro l’applicazione del nuovo rito,non riescono a prevalere gli uni sugli altri.

Tuttavia, l’obbligatorietà del nuovo rito non può essere considerataa senso unico, non soltanto per i motivi già messi in evidenza (dal latometagiuridico, occorre riconoscere che il nuovo rito si pone come “com-pletamento” alle modifiche apportate alla disciplina sostanziale e ri-sponde a finalità pubbliche; dal lato giuridico-sistematico, si tratta di unnuovo “rito” e non “procedimento speciale” a scelta dell’istante) (15), maanche per evitare che possa essere sottratto al lavoratore il percorso breveper arrivare alla decisione: se, infatti, il datore di lavoro agisce per primocon il rito del lavoro, l’eventuale impugnativa del lavoratore promossacon il nuovo rito speciale, in quanto successiva, verrebbe attratta nelgiudizio promosso dal datore di lavoro, con il rischio di essere trattata conil rito “ordinario” del lavoro, applicando l’art. 40, co. 4, c.p.c.

Si noti che quest’attrazione avviene comunque, sia che si ritengasussistente un’ipotesi di litispendenza sia che invece si preferisca parlaredi continenza.

Quest’attrazione non può essere ostacolata, affermando che il rilievodi questioni di rito non è ammissibile nella fase sommaria del nuovo ritolicenziamenti, ché può concludersi soltanto con un’ordinanza di rigetto o

(15) V., si paret, D. BUONCRISTIANI, Rito licenziamenti: profili sistematici e problemiapplicativi, q. Riv., 2012, I, 354 ss.

Giurisprudenza412

R I D L, 2014, II

di accoglimento della domanda d’impugnativa del licenziamento: è erratoil richiamo della disciplina dell’abrogato procedimento sommario socie-tario (art. 19, d.lgs. n. 5/2003), in quanto il giudice, in caso di rilievo difondate questioni di rito, disponeva il passaggio al procedimento ordina-rio societario e non già — come adesso preteso — procedeva alla decisionenel merito. Del resto, anche a livello sistematico, per poter decidere nelmerito, occorre che il giudizio si sia regolarmente svolto.

Quanto alla possibilità, per il lavoratore convenuto in prevenzionecon il rito Fornero dal datore di lavoro, di chiedere la tutela spettante giànella fase sommaria, occorre innanzitutto notare che l’azione in preven-zione del datore di lavoro e la domanda d’impugnativa del lavoratoresono “speculari”: per decidere sia l’una che l’altra occorre abbassare ilponte levatoio, cioè procedere al controllo di legittimità del licenzia-mento; l’esito di tale controllo porta o all’accertamento che il rapporto dilavoro è stato validamente sciolto con quel recesso ovvero che tale“validità” non sussiste, con le conseguenze del caso, a seconda del tipo ditutela spettante. Pertanto, il lavoratore più che proporre una nuovadomanda, si innesta nella domanda già avanzata dal datore di lavoro e silimita a chiedere che il giudice rigetti quella domanda e, conseguente-mente, conceda la tutela prevista. Il giudice della fase sommaria è il“signore dei tempi” e, tenuto conto della specularità delle contrapposterichieste di tutela, procederà nel modo che ritiene più opportuno, do-vendo soltanto garantire la corretta attuazione del contraddittorio tra-mite, se del caso, l’assegnazione di un termine congruo.

DINO BUONCRISTIANI

Aggregato di diritto processuale civilenell’Università di Pisa

Giurisprudenza 413

R I D L, 2014, II