Síntesis y reflexión:

“El enemigo en el Derecho penal”, de Raúl Eugenio Zafaroni

Zaffaroni, en su lectura “El enemigo en el Derecho penal”,nos propone una introducción a manera de hipótesis queprácticamente son sus posiciones acerca de lo que es elDerecho Penal del enemigo, asi: 

A lo largo de la lectura, puede verse la comprobación de lashipotesis de ZaffARONI, MOSTRÁNDONOS QUE SIEMPRE HA EXISTIDOUN ENEMIGO, que fue elegido de acuerdo a criterios de los queestaban en el poder. Así, se menciona al poder punitivo delmercantilismo, la inquisición, el industrialismo, y elpostindustrialismo, llegando así a mencionar alviejo autoritarismo que tiene que ver incluso con ideologíasimperantes en el siglo XX), y el nuevo autoritarismo “cool”,que viene a ser puro populacho de ideas penales sinfundamento.Siempre se reprimió y controló de modo diferente alos iguales y a los extraños, a los amigos y a los enemigos.La discriminación en el ejercicio del poder punitivo es unaconstante derivada de su selectividad estructural. Ha habidoy hay grados de selectividad punitiva y que todo pareceindicar que cuanto más abierta, igualitaria y tolerante esuna sociedad, las diferencias de trato represivo entreiguales y extraños o enemigos se atenúan, como sucede en lospaíses de la Unión Europea.

La historia del ejercicio real del poder punitivo demuestraque quienes ejercieron el poder fueron los que siempreindividualizaron al enemigo, haciéndolo como mejor convino ofue funcional –o creyeron que lo era- a sus intereses en cadacaso, y aplicaron esa etiqueta a quienes lo enfrentaban omolestaban, real, imaginaria o potencialmente. Hasta hoysubsisten las versiones del hostis alienigena y del hostisjudicatus (extranjeros o indeseables peligrosos) que vienendesde Roma, pero adecuadas a la realidad moderna, a quienes

se les aplica un trato diferenciado. El uso que han hecho deeste tratamiento diferenciado dependió siempre de lascircunstancias políticas y económicas concretas, siendoalgunas veces moderado y otra absolutamente brutal, pero losejes troncales que se desprenden de la primitiva concepciónromana del hostis son perfectamente reconocibles a lo largode toda la historia real del ejercicio del poder punitivo enel mundo.

Se hace mención al Autoritarismo ideológico, cuyas bases delson fundamentadas en ideologías bien “espuestas”. Elautoritarismo cool, es meramete populachero al ser solo“mercado de medios”, con ideas netamentre populacheras einfundamentadas, lo que denostaun periodo realmentedegradante de la historia penal. El signo de la legislaciónautoritaria cool de nuestros días es la opacidad, latristeza, la depresión, la mediocridad, la falta decreatividad, la superficialidad, la irrespetuosidad alciudadano: es simplemente la decadencia.

Las bases del autoritarismo cool obedecen a que el nuevopapel de potencia más poderosa del planeta requirió unreforzamiento de su verticalismo interno. El discurso penalrepublicano desde 1980 es simplista: los políticos prometenmás penas para proveer más seguridad; se afirma que losdelincuentes no merecen garantías; se alucina una guerra a lacriminalidad. En América Latina se opera con una generalizadamedida de seguridad por peligrosidad presunta (bajo la formade prisión preventiva pervertida) y solo excepcionalmente conpenas, con lo cual toda propuesta de destinar penas o medidasde mera contención para los enemigos pierde bastante de susentido, dado que éstas se emplean desde el comienzo mismodel proceso de criminalización secundaria eindiscriminadamente. Cabe entender que en América Latina casitodos los prisionizados son tratados como enemigos en elejercicio real del poder punitivo.

Como resultado del autoritarismo cool contemporáneo, productode la difusión mediática del sistema penal de los EstadosUnidos, América Latina impone un trato penal diferenciado asus clases subalternas, de las que extrae a loscriminalizados, a los policizados y a los victimizados, quese neutralizan políticamente en sus contradicciones internasexacerbadas por el discurso vindicativo de los medios masivosde comunicación social.

REFLEXIÓN…

El poder punitivo siempre discriminó a seres humanos y lesdeparó un trato punitivo que no correspondía a la condiciónde personas, dado que sólo los consideraba como entespeligrosos o dañinos. Es que se trata de seres humanos a losque se señala como enemigos de la sociedad y, por ende, seles niega el derecho a que sus infracciones sean sancionadasdentro de los límites del derecho penal liberal (lo cual,desde el punto de vista del derecho y de la justicia meparece inadmisible, ¿acaso no era. “dar a cada quien lo quele corresponde?), esto es, de las garantías que hoy establece-universal y regionalmente- el derecho internacional de losDerechos Humanos.

Lo anterior no es únicamente una verificación de datos dehecho revelados por la historia o la sociología, sino tambiénde datos de derecho, puesto que tanto las leyes como ladoctrina jurídica, lamentablemente al ser muchas veces -operadores políticos quienes están detrás-, legitiman estetratamiento diferenciado. También los saberes pretendidamenteempíricos sobre la conducta humana (convergentes en lacriminología tradicional o etiológica) pretendieron darlejustificación científica, como instrumentos de la políticacriminal (hija legítima de la mera política).

si nos ponemos a observar, adentrándonos en el campo de loque es la Teoría política, en ella el tratamientodiferenciado de seres humanos privados del carácter de

personas (enemigos de la sociedad) es propio del estadoabsoluto, que por su esencia no admite grados, y, por ende,resulta incompatible con la teoría política del Estado deDerecho. Con esto se introduce una contradicción permanenteentre la doctrina jurídico penal que admite y legitima elconcepto de enemigo (que estaría con los operadorespolíticos) y los principios constitucionales einternacionales del Estado de Derecho, o sea, con la teoríapolítica de este último. 

Dado que en la realidad el poder punitivo opera tratando aalgunos seres humanos como si no fuesen personas y que lalegislación lo autoriza, la doctrina consecuente con elprincipio el Estado de Derecho debe tratar de limitar yreducir o, al menos, acotar el fenómeno, para que nodesaparezca el estado de derecho.

Debemos ser conscientes y tener la esperanza de que éste, essolo un periodo más del Derecho Penal, que lamentablemente setorna bastante degradante, y ante ello, uno tendrá queanalizar y saber discernir de acuerdo a sus principios lo queahora es lo correcto en este contexto. Pero, más que uno, losque realmente tendrán que ver alternativas a estacontramarcha del Derecho Penal serán los jueces (loslegisladores y ejecutivo también), pero, esta claramentedicho que si ellos no se ponen fuertes, y empiezan a aplicarlo que es verdaderamente la justicia, hacer jurisprudencia, yrazonar lo que son las leyes, esta contramarcha no parará, yel mundo puede estarse despidiendo del Estado Organizado y deDerecho, para o convertirnos en súbditos de un Imperio enbusca de poder, o hacer respetar claramente las bases deprincipios del Estado Social y Democrático de Derecho.

El cuerpo del delitoJuan Pablo Mollo

La noción de delito es una arquitectura socio-jurídica,subsidiaria de la noción de Estado, que actúa frente a los

conflictos sociales mediante la creación, interpretación y laaplicación coactiva de normas. El delito es una abstracciónjurídica que no existe en la realidad social; es decir,existen acciones conflictivas de diferente magnitud y dañosocial, que simplemente tienen en común estar descriptos comodelitos en el código penal y que habilitan al poder punitivoa criminalizar ciertas conductas y personas, según suarbitrio selectivo.

No existen delitos castigados en todo tiempo y lugar: no huboconducta delictiva que no haya sido permitida, nicomportamiento lícito que no haya sido prohibido (ni siquierael homicidio ha estado siempre prohibido y castigado). Elbuen ciudadano y el reo o la virtud y el vicio, sonintercambiables en la historia de los códigos penales. Laimputación de un delito, la identificación del delincuente ylas nociones de culpa, responsabilidad y castigo sonrelativas al contexto cultural y el poder punitivo de cadaépoca. Por ende, no puede darse un salto desde un códigopenal hacia el mundo social; y mucho menos cristalizar aldelito como un pecado religioso o una patología individual.

Si bien el delito no tiene cuerpo, ni puede tener orígenesbiológicos, étnicos o morales, la psiquiatría positivista delsiglo XVIII instituyó, con su falsa ciencia, lapatologización del delito; es decir, "sustancializó" aldelito con una concepción biológicamente determinada de laconducta individual (actualmente reflotada por lasneurociencias a partir de la neuroquímica cerebral y lagenética molecular). Y la reducción biologicista,legitimadora del poder punitivo, siempre ha pretendido hacerexistir el delito en la realidad social, en contra de laautonomía de las personas y de la soberanía jurídica sobresus cuerpos.

Asimismo, la historia de la penalidad verifica que elconcepto de enemigo siempre está presente en los programas de

criminalización de cuerpos humanos etiquetados como "riesgossociales" y sin derechos. La materialización de estaideología queda plasmada en el "derecho penal del enemigo",que legitima al Estado a quitar el estatuto de persona a susenemigos (jóvenes marginales, negros, inmigrantes,subversivos, terroristas etc.), para salvaguardar laseguridad de los ciudadanos. Por esto, la enfermedad endémicadel poder punitivo es el genocidio; es decir, un ataque fuerade discurso y animado por el odio al goce del Otro, dirigidohacia el objeto enemigo (el nazismo fue la elección de unenemigo a partir de un delirio biológico).

La pena simbólica y justificable, no es practicable; el"asentimiento subjetivo" de la pena es una fantasía delpsicoanálisis con el derecho, el padre y la doctrinacristiana. La pena real se encarga de imponer censura através de la degradación social del transgresor sometido aser objeto de un sufrimiento humillante. Así, la"encarnación" del delito es un acto político, siempreracista, que produce un resto corporal rebajado a laanimalidad en la hoguera, el campo de exterminio o laprisión.

Una lógica bulímica opera en el orden de seguridad delcapitalismo avanzado y el discurso global de la ciencia:traga a sus miembros, consume masas de personas a través dela educación, los medios de comunicación y la participaciónen el mercado; y mediante el sistema penal, vomita los restosabyectos fuera del cuerpo político-social. En efecto, en laépoca de la crisis de las normas y la agitación de lo real,el poder punitivo ya no opera a partir del semblanteuniversal de la justicia, sino con un fin político deutilidad social basado en la segregación.

El enemigo en el derecho penalpor MATÍAS BAILONE

Podríamos decir que el nuevo libro del Dr. Eugenio RaúlZaffaroni versa menos sobre la publicitada teoría del derechopenal del enemigo que sobre la concepción y el tratamientodiferenciado de seres humanos dentro del sistema penal a lolargo de la historia. Es un excursus exhaustivo y necesariode la presencia del hostis romano en el derecho penal y lateoría política.

Desde las primeras líneas del ensayo, Zaffaroni nos advierteque es imposible la incorporación del concepto de "enemigo"en el Derecho Penal, salvo que se pretenda el aniquilamientodel Estado de Derecho y su reemplazo por la versiónabsolutista y totalitaria del mismo. "La admisión jurídicadel concepto de enemigo en el derecho (que no seaestrictamente de guerra) -dice el autor- siempre ha sido,lógica e históricamente el germen o primer síntoma de ladestrucción autoritaria del estado de derecho".

Para llegar a esta conclusión, Zaffaroni nos sumerge en lahistoria de las teorías políticas y cómo en ellas siempreestuvo la noción romana de hostis, al cual había queinocuizar a través de la segregación o simple eliminación.

De todas las teorizaciones del enemigo que merecen laatención de la pluma zaffaroniana, hay dos de obligadamención: la individualización óntica del enemigo en Garófaloy la individualización política del mismo en Schmitt. Perolejos de horrorizarnos frente a estas elucubracionescientíficas, dice Zaffaroni que debemos auscultar el propiodevenir de la ciencia tradicional del derecho penal, dondedesde Von Liszt y Stoos se viene receptando las llamadasmedidas de seguridad, que ocultan con una nomenclaciónpreventivista su real esencia punitiva.

En el libro, dice que "la peligrosidad y su ente portador -peligroso- o enemigo ónticamente reconocible, proveniente dela mejor tradición positivista y más precisamentegarofaliana, debido a su seguridad individualizadora, tarde o

temprano termina en la supresión física de los enemigos. Eldesarrollo coherente del peligrosísimo, antes o después,acaba en el campo de concentración".

En cambio, en la concepción del enemigo como alguien a quienel soberano así lo señala, se encuentra en estado puro elabsolutismo estatal y el Leviatán hobbesiano. Su mentor másdescarnado fue Carl Schmitt, a quien Zaffaroni define como el"más penetrante teórico reaccionario del siglo pasado".

Pero, como remarca, no debemos sobreactuar nuestraindignación hacia estas teorizaciones tan antiliberales,cuando desde su carta de ciudadanía como ciencia, el DerechoPenal se ha encargado de crear un sistema binario de penas ymedidas de seguridad, donde el enemigo y la negación de lacalidad de persona son una constante del sistema penalmoderno. Zaffaroni dice, no con poca preocupación, que "elderecho penal no hace otra cosa que admitir que hay personasa las cuales se les aplican encierros de contención según lamagnitud de su peligrosidad. Tal conclusión fue admitidaexpresamente por casi todos los autores tradicionales, sinque, en su momento, un derecho penal preocupado centralmentepor la teoría del delito y que descuidaba sus consecuenciaspunitivas, o sea, que hipertrofiaba la teoría del delito yatrofiaba la teoría de la pena, se haya detenido en ello nihaya elevado crítica alguna a este respecto".

Ya sobre el final del libro se menciona el más conocido delos revival de "derecho penal del enemigo": la versión delProfesor de Bonn Günther Jakobs, donde se pretende lacoexistencia de un compartimento cerrado de "derecho penaldel enemigo" paralelamente al "derecho penal del ciudadano"que seguiría delimitado por los principios liberales.

Zaffaroni no es un contradictor más de Jakobs, de hechoreconoce que esta propuesta autoproclamada "reductora" tieneen principio la gran ventaja de la sinceridad absoluta y elacierto semántico de la nomenclatura, lo que obliga a poner

sobre el tapete de discusión con toda su crudeza lo que elderecho penal tradicional venía escondiendo detrás deirrisorias teorizaciones y poco inocentes eufemismos: que hayseres humanos que deben ser sometidos a tratamientosdiferenciados a causa de su "peligrosidad". De hecho la únicacrítica que Zaffaroni le hace a Jakobs es la misma que lehizo Schmitt a Hobbes: la de no ser consecuente con su propiateoría. "Schmitt tenía razón -dice Zaffaroni- el conceptojurídico de enemigo sólo es admisible en un estado absoluto".La advertencia de Raúl Zaffaroni es que si introducimos elconcepto de enemigo, sentamos las bases para la destruccióndel Estado de Derecho, abdicamos de tener la guía meridianadel ideal del Estado de Derecho abstracto.

La obra de Zaffaroni sigue los postulados de numerosostrabajos difundidos en congresos, libros colectivos yconferencias solemnes de diversos académicos preocupados poreste actual estado de situación del ámbito punitivo. Elprofesor español Francisco Muñoz Conde ha editado enArgentina recientemente un pequeño opúsculo que redunda en latemática, y señala -como la obra reseñada- que frente a unasituación internacional donde se detienen ilegalmente apersonas por simples sospechas de planes terroristas y se lossometen a torturas indignas, no es una cuestión menoranalizar y discutir las teorizaciones que legitiman aquellosextremos.

Es de especial interés la mención en la obra del momentohistórico que vive América Latina, el llamado "autoritarismocool" que no es más que retazos de discursos reciclados de ladoctrina de la seguridad nacional (ahora ciudadana), quecarece de respaldo académico y se enorgullece de ello. Diceel autor que la irracionalidad de los discursos actuales deseguridad ciudadana "es de tal magnitud que su legitimaciónno puede provenir ni siquiera de groserías míticas, sino quese reduce a puro mensaje publicitario con predominio deimágenes ... su técnica responde a una investigación de

mercado, que vende el poder punitivo como una mercancía. Enla medida en que se verifica que la promoción emocional deimpulsos vindicativos tiene éxito comercial, se laperfecciona".

El libro "El enemigo en el derecho penal" es fruto de lasconstantes preocupaciones del actual Ministro de la CorteSuprema de Justicia de la Nación sobre los rumbos que sigueel poder punitivo y las teorizaciones del derecho penal. Hayque leerlo teniendo en cuenta las posturas del propio autoren obras tan fundamentales para las ciencias penales como "Enbusca de las penas perdidas" (1989) y "Criminología:aproximación desde un margen" (1988), donde planteó porprimera vez su "realismo jurídico penal marginal". Sinolvidarnos de la teoría agnóstica de la pena que esbozó enforma completa y acabada en su nuevo "Derecho Penal ParteGeneral" (*) Profesor de Derecho Penal en la UniversidadNacional de San Luis -

La discriminación, según Zaffaroni

El juez de la Corte Suprema consideró lamentables las declaraciones del ingeniero Macri sobre la inmigración. Afirmó que comparar la situación de los barrios precarios conlas favelas es directamente falaz y aclaró que no se pueden copiar los peores ejemplos del resurgimiento racista europeo.

Luego de los hechos sucedidos en el Parque Indoamericano de Villa Soldati y las declaraciones xenófobas que suscitaron, Tiempo Argentino se contactó con Raúl Eugenio Zaffaroni, ministro de la Corte Suprema de Justicia, docente universitario y autor de varios libros (entre ellos El enemigo en el derecho penal), para conversar sobre la discriminación desde el poder punitivo del Estado y su vinculación con la realidad social del país.    –¿La discriminación en el ejercicio del poder punitivo es una constante? 

–El poder punitivo siempre es selectivo, por eso ninguna cárcel del mundo está llena de poderosos, salvo los raros casos en que alguno choca con otro poderoso, pierde y se le retira la cobertura de impunidad. La discriminación es el prejuicio que puede servir de base para la construcción de cualquier “enemigo”. Si la cosa avanza, se lo convierte en chivo expiatorio, se lo sindica como autor o responsable de todos los males, y ese es el inicio del camino hacia el genocidio. El poder punitivo mismo es el que lo ejecuta. Así ha sido en todos los genocidios del siglo pasado. Se trata deuna progresión que, por fortuna, en la inmensa mayoría de loscasos se interrumpe. Pero eso no debe ser consuelo, porque enalgunas funciona hasta el final y en el siglo XX ha costado la vida a, por lo menos, uno de cada 50 habitantes de este planeta: los muertos por masacres estatales son entre unos 100 y unos 150 millones. Las guerras alcanzaron menos de la mitad de esa cifra.

–A partir de los sucesos de Soldati, el jefe de gobierno Mauricio Macri brindó una conferencia de prensa en que afirmóque esos hechos fueron consecuencia de una “inmigración descontrolada y un avance de la delincuencia y el narcotráfico”. ¿Qué opina de esta frase?–No abro juicio sobre lo acontecido en Soldati ni sobre las responsabilidades penales y políticas al respecto. No conozcodirectamente la situación y sería un irresponsable si hiciesecualquier comentario. Lo que puedo afirmar es que las declaraciones del ingeniero Macri me parecen, por lo menos, lamentables. 

–¿En las cárceles argentinas, hay mayoría de extranjeros? –Es mentira que haya sobrerrepresentación de extranjeros en nuestras cárceles y en el número de condenados y, menos aún, de bolivianos. Los delincuentes son nuestros, bien nuestros, no lo dude nadie. El porcentaje de extranjeros que tenemos enel país no aumenta, sino que decrece, viene bajando. 

–¿Una villa de la argentina es comparable a una favela?–La pretensión de comparar nuestros barrios precarios con el problema de las favelas cariocas es directamente falaz, o responde a la ignorancia de la realidad de Río de Janeiro, o es descarada y dolosa. Basta mirar el plano de la ciudad de Río de Janeiro para darse cuenta de que la cuestión es diferente: las favelas están en los morros y, por tanto, en toda la ciudad. Bajando de los morros están los barrios residenciales. ¿Tenemos una favela cruzando la Avenida Quintana? Por favor, miren el mapa solamente. Sin contar con otros datos, y sin contar con el problema de la propia policía de Río, bien diferente de nuestra Policía Federal, ¿de qué estamos hablando? Además, Lula no militarizó la seguridad, ni mucho menos. Se trata de una intervención puntual detrás de la cual hay un plan de urbanización de barrios precarios extensísimos, de una magnitud que no se compara con la nuestra. Lo que el ingeniero Macri propone es violar la ley que tanto nos costó y que devuelve dignidad a nuestras Fuerzas Armadas. Los soldados sirven para la defensanacional y tienen una misión salvadora en este siglo amenazado por catástrofes ecológicas, y no para los interesespolíticos coyunturales de nadie. 

–Más de uno desearía copiar la política inmigratoria xenófobaque rige en algunos países de Europa…–No podemos copiar los peores ejemplos de resurgimiento racista europeo. “Vote a Fulano para no tener un extracomunitario debajo de su ventana”: este es el peor ejemplo de propaganda política racista europea de los últimosaños. ¿Eso queremos en nuestro país? ¿Eso esperamos de nuestra política? ¿Semejantes bajezas? Eso es la vuelta a lo Völkisch (el nacionalismo racial que dio origen al nazismo), a lo peor de la degradación política, a la pérdida total de ética: ensañarse con el más débil, con el más vulnerable, conel que no tiene cómo defenderse y propugnar su estigmatización e incitar la violencia contra él.

Comentario: “La Cuestión Criminal” de E. R. ZaffaroniPor Ariel Sebastián Garín

El Profesor Eugenio Raúl Zaffaroni, junto a un Equipo detrabajo conformado por Romina Zárate, Alejandro Slokar yMatías Bailone, aborda a lo largo de 56 capítulos denominados“La Cuestión Criminal” publicados en la revista Pagina 12 yposteriormente compilados en un libro con similar nombrepublicado por la Editorial Planeta, una visión alternativasobre la seguridad en una sociedad democrática.

Claramente el trabajo fue pensado con una doble intención.Por un lado, analizar lo que nos fue diciendo a lo largo dela historia y lo que nos dice ahora la academia; lo que nosdicen los medios masivos de comunicación; y lo que nos dicenlos muertos (la palabra de los muertos). Y, por otro lado,insistir en la necesaria prudencia con la que debe usarse elpoder represivo, insistir en una criminología cautelar. Setrata de un ida y vuelta, un comentario general sobre losproblemas que aquejan a la criminología y una respuesta aesos problemas.

La palabra de los muertos, se puede leer en la tapa delprimer capítulo observándose el boceto representativo de ungrupo de sujetos de ceño fruncido, con vestimentas típicasinquisitivas, algunos con gorras de fuerzas armadas, rodeandoa un cuerpo de modo tal que parecerían analizarlo, además seobserva un libro de Lombroso, un código penal y un cuerpo“archivado”.

A efectos, entiendo, de explicarnos el objeto de su análisis,el autor sostiene que “[…] sin duda, la única verdad es larealidad, y la única realidad en la cuestión criminal son losmuertos”1. Seguramente esta frase comenzara por despertarlector, pretende explicarnos que existen hechos de los cualesaferrarnos a la hora de estudiar la cuestión criminal “[e]sta

es la más obvia palabra de los muertos: decirnos que estánmuertos”2.

La Edad Media no ha terminado indica el dibujo que encabezael segundo fascículo, capítulo III, de la obra. Compréndaseesto como una primera etapa, avocada a explicar losfundamentos históricos teóricos que le permitirán fundar suposición en una segunda etapa de sus escritos. En efectotrata sobre el surgimiento del poder punitivo, con laintención de deshacer esa creencia en su naturalidad, paraesto se aboca a la tarea de distinguir a la coerción que seejerce para detener una acción de aquella que se ejerce pararepararla. Es en este último caso, afirma el autor, dondesurgiría el poder punitivo cuando el Estado remplaza alverdadero lesionado, de modo que “[l]o punitivo no resuelveel conflicto sino que lo cuelga, como una prenda que se sacadel lavarropas y se tiende en la soga hasta que se seque”3,la coerción deja de reparar y el poder punitivo toma como finotras metas, ya sea reformar, castigar, etc.

El sistema punitivo, propio de las sociedades verticalizadas,jerarquizadas y militarizadas, fue, afirma el autor, lo quepermitió al imperio romano extenderse por el mundo conocido yluego del siglo XII permitió a Europa las bases paracolonizar el mundo por conocer. Sociedades de las cualessomos producto y es en este sentido que se debe entender eltitulo del fascículo, conservando plena vigencia losdiscursos legitimantes del poder punitivo de la Edad Media

Siguiendo con su postura, Zaffaroni afirma que la estructurainquisitorial y por ende demonologa se mantiene hastanuestros días, y grafica esta estructura de la siguientemanera: “[…] se alega una emergencia, como una amenazaextraordinaria que pone en riesgo a la humanidad, a casi todala humanidad, a la nación, al mundo occidental, etc., y elmiedo a la emergencia se usa para eliminar cualquierobstáculo al poder punitivo que se presenta como la únicasolución para neutralizarlo. Todo el que quiera oponerse u

objetar ese poder es también un enemigo, un cómplice o unidiota útil”4, es lo que se conoce como Derecho Penal delEnemigo sobre lo cual escribe el autor en su obra titulada“El enemigo en el Derecho Penal”. Siendo así la “emergencia”el elemento legitimante del poder punitivo, un instrumentodiscursivo que sirve para crear un estado de paranoiacolectiva.

Es interesante como basándose en el Malleus Maleficarumdescribe 20 núcleos estructurales de este discursoinquisitivo que permanecen hasta la actualidad, que entiendopodrían resumirse compilándose de la siguiente manera: Elcrimen más grave provoca la emergencia generando unasituación alarmante que solo se combate mediante una guerra,de modo tal que quienes dudan de dicha emergencia son loscriminales debiendo neutralizárselos. Ante estos enemigostodo vale, se los puede engañar e incluso se deben buscarmétodos para extraerles la verdad y el señalamiento de otroscómplices. Todo esto genera la necesidad de valorar loshechos de modo tal que la duda recaiga ante quien está bajosospecha, y esto facilita la comisión de hechos delictivospor quienes acusan no recayendo sobre ellos duda alguna,puesto que además quienes lideran son portadores de unaimagen inmaculada ante enemigos inferiores. Se genera undiscurso moralizante, en donde quienes manejan el poderpunitivo detentan una calidad exenta de errores e inmunes almal.

Un objetivo propuesto en el siguiente capítulo consiste endemostrar cuál es el camino correcto a seguir en cualquiercrítica al poder punitivo, eludiendo la trampa que desvía lacuestión hacia la gravedad del mal que éste pretende combatiry contra el que libra su guerra. Esto es así puesto que si lacrítica refiere a la ineficacia del poder punitivo no se debediscutir sobre el objeto de éste, bastaría solo con demostrarque no sirve a tales fines. El texto nos lleva a una analogíade la situación actual con la situación por la que paso

Friedrich Spee al revelarse contra el sistema inquisitivo delsiglo XVII. Indica que las razones por las que se permitíanlas aberraciones del poder punitivo, que se sustentabanjustamente en la estructura antes explicada, eran lassiguientes: la desinformación, criminología mediática diceZaffaroni5; los teóricos que repetían el discurso punitivo(para Spee en cabeza de la iglesia); los príncipes que seliberaban de los actos de sus subordinados culpando a Satán,a lo que Zaffaroni llama autonomización policial; yfinalmente los eufemismos.

Mediante estas críticas, afirma el autor, comenzó avislumbrarse el Iluminismo echando las bases para unaadecuada distinción entre moral y derecho. Pero con eliluminismo también llegaron otras formas de concentración delpoder punitivo, puesto que “[s]iempre hay discursos sobreeste poder, pero sólo alguno se vuelve hegemónico o dominanteporque algún sector social al que le resulta funcional loadopta y lo impulsa. Esto tiene lugar cuando hay una dinámicasocial más o menos acelerada, o sea, cuando surge unconflicto interno en la sociedad y un sector de ciertaimportancia quiere deslegitimar el discurso del poder delsector al que tiende a desplazar o frente al cual quiereabrirse un espacio”6.

Surge el Iluminismo penal, que se iría a desenvolver en dosvertientes: el empirismo y el idealismo. Emerge, entre otrosmétodos para combatir al poder monárquico, la privación delibertad como pena central7, sea por la vía del utilitarismo(para imponer orden interno mediante la introyección delvigilante) o del contractualismo (como indemnización oreparación por la violación del contrato social).

Con los capítulos XI y XII podemos observar un análisisrespecto de las consecuencias que trajo la falta delimitación del contractualismo, en el sentido de que estepodía dar lugar tanto a ideas Hobesianas o algunas másmoderadas como las de Lock e incluso socialistas como las de

Marat. Por ende era necesario introducir ciertos límites a lateoría contractualista para mantener el poder hegemónicoreinante. Pueden distinguirse así dos momentos, que fueron elhegelianismo penal y criminológico con su método dialecticodeductivo y un fuerte contenido etnocentrista y por endecolonialista, y por otro lado el positivismo racista. Esteúltimo, afirma el autor, no fue sino la consecuencia de lanueva hegemonía que pretendía alzarse en clase superior conuna posición dominante dada por naturaleza8, generándose asíel positivismo criminológico como alianza del órgano punitivoestatal (la policía) y el discurso punitivo en auge (lamedicina), dando lugar luego al “biologismo reduccionistaracista” que derivo en lo que todos sabemos.

En los capítulos siguientes nos explica como estos conceptosdel positivismo criminológico principalmente desde superspectiva racista derivaron en el nazismo. Siguiendo así eldominio de una perspectiva jerarquizada que venía dada yadesde épocas del colonialismo y el posterior neocolonialismodonde emergió como discurso científico el racismo.Generándose un nuevo enemigo (un nuevo Satán dice Zaffaroni9,siguiendo a la estructura inquisitiva) y manteniéndose elobjetivo colonizador.

Pero, señala el autor, llego un momento en que los académicosdel derecho no soportaron estar subordinados a los médicos enla determinación del delito, por lo que se genero unaseparación entre el Derecho Penal y la Criminología,entendido el primero como derecho cultural y la segunda comoderecho natural mediante una reflexión neokantiana. De estemodo se observa el avance del Derecho Penal por sobre laCriminología puesto que esta paso a ser no más que unconjunto de conocimientos auxiliares del derecho penal queeran convocados cuando aquel lo consideraba conveniente. Segenero, en la posguerra, “la criminología del rincón” la cualno tuvo más remedio que rechazar el racismo y elreduccionismo biologista. Consecuencia, entiendo, del aval de

las posturas criminológicas reinantes a la potencia vencida,el régimen nazi, sobre este aval nos bastaría recordar lasteorías de Carl Schmitt.

Criminología y Sociología. Con el cap. XIX de su obraZaffaroni plantea el surgimiento de una nueva perspectivacriminológica gracias a la aparición, como ciencia, de lasociología. No en muchos textos criminológicos se explica deuna manera tan clara la relación entre estos dos saberes yparticularmente las circunstancias políticas y temporales enlas que emergieron. Es así que los siguientes capítulos elautor, más allá de referirse cómicamente al movimiento decaderas de Elvis Presley en el filme “Rebeldes sin causa”10,se avoca a explicar el desarrollo de la criminología, acordea las teorías criminológicas que surgieron con posterioridada la Primera Guerra Mundial, y tomaron especial relevancialuego de la Segunda Guerra.

Bajo el lema “se cayó la estantería”11 remite al surgimientode un nuevo paradigma criminológico a raíz del avance de lasociología y la incorporación del poder punitivo para suaplicación práctica, se deja a un lado la “charla de café”sobre cuáles son las razones de la criminalidad y emerge lacriminología critica estudiando además los modos adecuados dereacción del Estado, en su vertiente liberal o radical. Larelevancia que toma en esta fase el estudio de lacriminología es vislumbrarte, como también lo es, me veoobligado a ser reiterativo, la simpleza del autor en suexplicación. No debe dejar de observar el lector lareferencia del autor a las dos influencias de la criminologíacrítica liberal: la psicología social por un lado mediante elinteraccionismo simbólico, y por otro de la filosofía con lafenomenología12.

Siguiendo con su estructura lógica narrativa el autorencuentra en estas teorías una forma de escapar a la realidadafirmando que desde que nacemos hay cosas que están, que son,como “la pizza con faina [y el sistema penal] que nos parece

natural y no nos preguntamos porque existen”13, ahora ladesnaturalización implica un vuelco en la presunción, esdecir que quien critica al sistema penal no debe demostrarnada, sino que el sistema penal debe demostrar el porqué desu existencia.

Criminología Mediática. Sobre este tipo de criminologíacomienza a escribir Zaffaroni a partir del capítulo XXXVII, yes en este punto donde se produce un corte en su narrativa,de modo tal que se incorpora un bagaje enorme de opinionespropias del autor, podría decirse que aquí comienza en sumáxima plenitud su exposición crítica a la que me he referidoal comienzo de esta reseña como la segunda etapa de suexposición.

Entiende que “las personas que todos los días caminan por lascalles y toman el ómnibus y el subte junto a nosotros tienenla visión de la cuestión criminal que construyen los mediosde comunicación, o sea, que se nutren –o padecen– de unacriminología mediática”14, comprendiendo al neopunitivismocomo su discurso actual como legitimación de los actosatroces de los Estados.

La responsabilidad de la criminología mediática, paraZaffaroni, es tal que hasta los expertos reproducen sudiscurso, no es un discurso pensado por expertos que tratanel tema sino solo una reproducción automática involuntaria deellos15 y es así como esta criminología en el pensamiento delautor adquiere autoridad científica.

El fin del negacionismo, es de lo que trata el autor a partirde su fascículo decimonoveno, entendiendo que la criminologíanegacionista, como negación de las graves violaciones a losderechos humanos por actos y omisiones del Estado, ha llegadoa su fin y representando esto en la palabra de los muertosdonde tenemos que recurrir para tener un dato factico desdedonde partir con un estudio criminológico. Negación del dañoy negación de la victima son otros dos aspectos de este

negacionismo pero que se evidencian de una manera másdirecta16. Pero ¿Quién maneja estas masacres que son negadas?¿Cuál es el aparato teórico del negacionismo? ¿Cuál es el rolde los medios en esta negación? ¿Por qué las masacres? Sontodas cuestiones que aborda el autor.

Se evidencia nuevamente los efectos del poder punitivodescontrolado que conserva la misma estructura que en laépoca inquisitiva. Sin embargo ante este poder punitivoparecería surgir una criminología de contención que se vaperfeccionando mediante el cumulo de garantías adoptadasconsecuentemente con las diversas formas históricas del poderpunitivo y las masacres efectuadas. Esta criminología decontención conlleva una canalización de la venganza que elautor entiende propia de toda sociedad, pero que es dejada delado cuando el poder punitivo se presenta en la forma deneopunitivismo, pasando de canalizar a producir venganza17.

La criminología biologicista legitimante de masacres, queluego ha pasado a enmudecer los cadáveres negando lasmasacres, hoy en día se ha convertido, afirma Zaffaroni, enuna criminología cautelar que tendrá por misión analizar losriesgos que podrían derivar en una masacre debido al desbordedel poder punitivo: “[…] la contención y cautela en el uso deun poder que siempre tiende a expandirse y acabar en unamasacre [… pues …] el poder masacrador y el punitivo tienenla misma esencia –la venganza–”18.

Finalmente en los últimos cinco capítulos Zaffaroni se avocaa dar una respuesta, es decir, a explicar su teoría de unacriminología cautelar. Afirmando básicamente que en razón deque el poder punitivo primario o político no recae en elaparato judicial sino más bien en el aparato policialrespondiendo a la criminología mediática, el poder judicialdebe servir como contención y control sobre el ejercicio delpoder punitivo negativo. Se puede observar así como lacriminología cautelar tomada como criminología militante secontrapone a la criminología mediática. Y creo que en

definitiva es esta característica de “militante” queZaffaroni atribuye a la criminología cautelar la que lo llevoa escribir estas líneas, atento a su intención de llegar alpueblo.

Es esta una finalidad expuesta a lo largo de su obra, la decomunicar, traspasar los muros del ámbito académico, salirsede sus encierros y dialectos, y llevar a la gente, que somostodos, el pensamiento académico universitario.

En sus 25 fascículos, 56 capítulos, Zaffaroni nos comenta superspectiva, su punto de vista, del sistema punitivo desde susurgimiento hasta nuestras épocas, pero sin abstraerse depresentar un camino a seguir, una postura, su posiciónrespecto del objetivo actual al que su estudio debe apuntar.

La importancia del texto reseñado deriva no solo de sucontenido teórico sino además de la nitidez de su prosa,permitiendo una ágil comprensión acorde a su estilo narrativoposibilitando una adecuación temporal de los hechossirviéndose de argumentos y ejemplos entretenidos.