UNIVERSIDAD VIZCAYA DE LASAMÉRICAS

ANTOLOGÍA DE POLÍTICA CRIMINAL

MAESTRO:

LIC. JESUS FRANCISCO MEJIA MORENO

TEPIC, NAYARIT ENERO DEL 2012.

ContenidoUNIDAD I.........................................................4

1.- POLITICA CRIMINAL............................................5

1.1 PRIMEROS CONCEPTOS..........................................5

1.2 CONCEPCIONES ACTUALES.......................................6

1.3 DIFERENCIAS ENTRE POLITICA CRIMINAL Y CRIMINOLOGICA.........7

UNIDAD II........................................................8

2. ESTADOS TOTALITARIOS Y ESTADOS DEMOCRATICOS DE DERECHO: POLITICA CRIMINAL DE AUTOR Y POLITICA CRIMINAL DE ACTO...........9

ESTADOS TOTALITARIOS............................................9

Características de la Política Criminal totalitaria:..........9

ESTADOS AUTORITARIOS...........................................10

ESTADOS DEMOCRÁTICO DE DERECHO O ESTADO GARANTISTA:............11

2.2 DERECHO PENAL, POLITICA CRIMINOLOGICA Y CRIMINOLOGIA........12

2.2.1 LA ESENCIA DEL FENOMENO JURIDICO PENAL...................12

2.2.1.1 LA JUSTICIA..........................................12

2.2.1.2 EL BIEN COMUN........................................13

2.2.1.3 LA SEGURIDAD JURIDICA................................13

2.2.1.4 LA PAZ...............................................14

2.3 EL DERECHO PENAL COMO FENOMENO POLITICO.....................14

2.4 POLITICA CRIMINAL Y DERECHO PENAL EN MEXICO.................15

UNIDAD III......................................................17

3. LA POLÍTICA CRIMINAL DE LAS ESCUELAS DEL PENSAMIENTO CRIMINOLÓGICO. INTENTOS INTEGRADORES Y LUCHAS DE ESCUELAS.......17

3.1 LA ESCUELA CLÁSICA Y LAS PRIMERAS ORIENTACIONES COMPRENSIVASDE LA CUESTIÓN CRIMINAL........................................17

3.1.1 PRESUPUESTOS GENERALES...................................17

3.2 LA POLÍTICA PENAL DE LA ESCUELA CLÁSICA....................18

3.3 LA SCUOLA POSITIVA Y SUS PRETENSIONES CIENTÍFICAS..........20

La política penal de la Escuela positiva (hacia una pena útil).............................................................22

3.4 LAS TEORÍAS DE LA PREVENCIÓN ESPECIAL DE LA PENA...........22

3.4.1 LA PREVENCIÓN ESPECIAL NEGATIVA........................24

3.4.2 LA PREVENCIÓN ESPECIAL POSITIVA........................26

3.5 LAS TEORÍAS DE LA PREVENCIÓN GENERAL DE LA PENA............29

3.5.1 LA PREVENCIÓN GENERAL NEGATIVA.........................30

b) Prevención general positiva.-.............................32

3.5.2 LAS POSTRIMERÍAS DEL POSITIVISMO.........................33

3.6 LA «ANTÍTESIS» DE LAS PROPUESTAS POLÍTICO-CRIMINALES DECIMONÓNICAS: LA POSTURA DE LA CORRIENTE ANARQUISTA...........34

3.7 EL CORRECCIONALISMO Y LA TERZA SCUOLA: UNA ALTERNATIVA«CRÍTICA» AL POSITIVISMO ORTODOXO...................37

3.8 LA LLAMADA TERZA SCUOLA ITALIANA...........................38

UNIDAD IV.......................................................40

4. LA POLITICA CRIMINAL DE LA POSMODERNIDAD, DELINCUENCIA ORGANIZADA Y SEGURIDAD NACIONAL.................................40

4.1 INTRODUCCION...............................................40

4.2 LA PAULATINA CONSTRUCCIÓN DE LA CRIMINOLOGÍA DE LA INTOLERANCIA. EL DEBATE NORTEAMERICANO SOBRE LAS ESTRATEGIAS Y LEYES DEL JUSTICE MODEL Y THREE STRIKES AND YOU ARE OUT. LAS PRIMERAS CAMPAÑAS DE LAW AND ORDER: LA PREOCUPACIÓN POR LA INSEGURIDAD Y EL DISCURSO REVIGORIZADOR DEL CASTIGO PENAL. BROKENWINDOWS Y ZERO TOLERANTE.......................................40

4.3 DE LA MODERNIDA A LA POSMODERNIDAD........................46

4.4 POLITICA CRIMINAL DE LA POSMODERNIDAD Y DELINCUENCIA ORGANIZADA.....................................................48

4.5 DELINCUENCIA ORGANIZADA Y SEGURIDAD NACIONAL...............50

4.6 LA NUEVA LEY DE CULTURA CIVICA EN EL DISTRITO FEDERAL Y LA POLITICA CRIMINAL DE LA INTOLERANCIA...........................52

UNIDAD I

1.- POLITICA CRIMINAL

1.1 PRIMEROS CONCEPTOSEn 1764, Beccaria en su Tratado de los Delitos y de las Penas, establece que

el fin de las penas es evitar que su autor cometa nuevos delitos,

que las mismas deben estar establecidas en la ley y que deben ser:

Publicas

Prontas

Necesarias; y

Proporcionales al delito cometido

Es muy difícil saber quién empleó por primera vez el término de

Política criminal. Recordando la Sociología Criminal de Ferri, señala a

Feuerbach como quien la habría empleado en 1799. Sin embargo,

Jiménez de Asúa establece que cinco años antes ya la había

definido su recalcitrante adversario Gallus Aloys Kleinschrod.

Recordando una de las iniciales definiciones de Política criminal

de Kleinschrod, la misma parece considerarse como arte

legislativo, lo que servirá para diferenciarla ya del Derecho

penal.

En tal sentido, la Política criminal sería el conocimiento de

aquellos medios que el legislador puede hallar, según la especial

disposición de cada Estado, para impedir los delitos y proteger el

Derecho Natural de sus súbditos.

Franz von Liszt como el auténtico iniciador, desde el punto de

vista científico, de la disciplina Político-criminal. Para el

autor alemán, la misma puede ser concebida como... [...] el

contenido sistemático de principios —garantizados por la

investigación científica de las causas del delito y de la eficacia

de la pena— según los cuales el Estado ha de emprender la lucha

contra el crimen, por medio de la pena y de sus institutos

penales.

Es decir, para el autor alemán, la Política criminal sería una

ciencia de posibilidades, agregando Jiménez de Asúa que la

Política criminal se encuentra corriendo entre dos formas

estáticas del Derecho penal: la filosofía y la legislación

vigente.

Entre estas dos líneas transversales marcha, pragmática y

componedora la Kriminalpolitik: toma del ideal filosófico y biológico lo

que estima posible según las circunstancias de la época; construye

un conjunto de doctrinas realizables y se esfuerza en verlas

realizadas.

1.2 CONCEPCIONES ACTUALES

Existen diferentes denominaciones para la política criminal como:

1. Política Criminal

2. Política Criminológica

3. Política contra el Crimen

Para EDUARDO MARTINEZ BASTIDA, es entendida como la disciplina que

tiende a la prevención de violencia intersubjetiva y violencia

estructural, que el propio estado ejerce sobre sus ciudadanos,

principalmente cuando se vale del Derecho Penal, es decir son

estrategias que tienden a frenar la criminalidad y los procesos de

criminalización primaria y secundaria.

La criminalización primaria consiste en la selección que

realiza el poder de ciertos bienes jurídicos que son de su

interés, para definirlos como delitos y protegerles con una

norma jurídica.

La criminalización secundaria consiste en la selección que

hace el poder respecto de determinados individuos para

aplicarles la norma y pena correspondiente

Mientras que para MARIA DE LA LUZ LIMA, la política criminológica es un

instrumento de cambio social que busca romper la incomunicación que existe entre los

planificadores de diversas actividades y sectores, buscando dirigir todo hacia una sola

resultante: la Justicia Social.

1.3 DIFERENCIAS ENTRE POLITICA CRIMINAL Y CRIMINOLOGICA

Política Criminal Política Criminológica

Discurso que legitima el poder

punitivo del Estado

Discurso que deslegitima el

poder punitivo del Estado

Objeto: Represión de la

violencia intersubjetiva

Objeto: Prevención de la

violencia intersubjetiva

Sujetos de sus acciones:

gobernados

Sujetos de sus reflexiones:

tanto Estado como los gobernados

Acciones: crear mecanismos de Reflexiones científicas: frenar

control social y poder punitivo. los procesos de criminalización,

a fin de lograr el

establecimiento de un modelo de

Derecho Penal Mínimo y

Garantista

Aplicada al mundo del crimen, la política criminal, se entiende,

como la aplicación de todos aquellos conocimiento proporcionados

por la investigación científica del delito, del delincuente, de la

pena y en su caso, de las llamadas medidas de seguridad, en la

lucha contra el crimen, tanto en su aspecto represivo como en el

preventivo.

La política criminal tiene una doble misión:

1. buscar y desarrollar las medidas técnico-jurídicas dentro de

las ciencias jurídicas represivas.

2. busca con el cúmulo de conocimientos de las disciplinas que

integran la enciclopedia de las ciencias penales, conocimientos

sintetizador, interdisciplinario: la prevención del delito, y

que por lo mismo, rebasa el marco de lo pena, para entrelazarse

sin solución de continuidad y armoniosamente con el marco de lo

social.

Así mismo la política criminal tiene como finalidad especifica: la

lucha contra el crimen, valiéndose de todos los medios que aportan

las ciencias penales, incluidas las medidas tendientes a la

prevención del crimen. Por lo que su cualidad propia y necesaria

del conocimiento científico servir al hombre antes que

reprimiendo, previniendo las causas que producen o pueden producir

en el un daño.

FERNANDO A. BARRITA LOPEZ, dice la verdadera función y los

verdaderos objetivos de la política criminal, si es que realmente

aspira a combatir eficazmente el delito, son, inquirir sus causas

y proponer remedios oportunos, mas que una prevención especial,

una prevención general que tienda a la supresión de las múltiples

causa del delito.

Ya MANZANERA indicaba que LO IMPORTANTE DEL DELITO NO ES

REPRIMIRLO SINO PREVENIRLO. Este autor divide la política criminal

en varios momentos: Primero la Legislación para en lo sucesivo,

pasar al marco teórico, esto a fin de lograr el Tratamiento del

delincuente, hay autores que incluso manejan otro momento que

sería la búsqueda de Bien Común que mas adelante lo

desarrollaremos.

UNIDAD II

2. ESTADOS TOTALITARIOS Y ESTADOS DEMOCRATICOS DE DERECHO: POLITICA CRIMINAL DE AUTOR Y POLITICA CRIMINAL DE ACTO

La política criminal es una forma o aspecto de la política

general, es una decisión que se toma para hacer frente al problema

criminal en una época y lugar determinado, por ello es el proceso

de creación de los mecanismos de control social y poder. Así la

ideología, puede indicarnos si se trata de una política criminal

que corresponde a las exigencias de un Estado Democrático de

Derecho o Autoritario o Absolutista.

Existen varias políticas criminales, dependiendo del tipo de

Estado, aunque la forma de funcionar de la política criminal es la

que nos va a identificar con la ideología que esta detrás de ella.

Cada Estado contempla de modo divergente la forma de tratar el

problema criminal en sus ámbitos espaciales, temporales y

personales, sobresaliendo las características de cada Estado.

ESTADOS TOTALITARIOS

NOBERTO BOBBIO comentaba que la ideología del Estado Totalitario

son: el partido único, el dictador y el terror, por tanto el

Estado Totalitario será aquel en que el poder se concentra en una

sola élite o partido político y se ejerce una supervisión estatal,

que desemboca en el control social de la población, a través de

mecanismos de naturaleza punitiva y policíaca desconociendo

expresa o tácitamente, las garantías individuales.

Características de la Política Criminal totalitaria:

1. El Derecho Penal deja de ser último ratio para erigirse (con)

en primera ratio.

2. El Derecho Penal es el instrumento idóneo para corregir todo

tipo de problemas.

3. El delito es entendido como un acto subversivo, como una

expresión de desobediencia a las directrices incontestables del

poder.

4.- Los derechos y libertades del hombre se diluyen en el

sometimiento al aparato del poder, pues constituirían un freno a

la labor de limpieza de tejido social.

5.- La facultad de imponer penas se plantea a partir de la

utilidad del derecho para prevenir el delito.

6.- Se justifica la inflación legislativa en materia penal.

7. Se tiene la falsa creencia de que modificando los

ordenamientos punitivos y aumentando las penas se reducirán los

índices delictivos.

8. Opera el Derecho Penal de Autor, entendiéndose por éste la

criminalización de un individuo por sus características físicas,

interese sociales, orientación política, etc.

9. La inferioridad bio-psico-moral del autor da lugar al

denominado estado de peligrosidad.

10. Se magnifican las imágenes de la violencia, delincuencia e

inseguridad, para crear un consenso social que impulse un

sentimiento de alarma social.

11. Se crean legislaciones de excepción o de emergencia, para

legitimar la necesidad y conservar el modo de producción, por lo

que su objetivo no es garantizar la convivencia social, sino

neutralizar comportamientos contra la estabilidad del sistema.

12. Es mas importante la certeza de que ningún culpable resulte

impune, a costa de la incertidumbre de que algún inocente puede

ser condenado.

13. La creación, por tanto, de un Derecho Penal Máximo,

caracterizado por su excesiva severidad y por la incertidumbre e

imprevisibilidad de las condenas y las penas.

ESTADOS AUTORITARIOS

Es aquel, en que el poder no esta monopolizado partidariamente y

el pluralismo político existe, aunque limitado; la ideología

oficial es ambigua, y el control del estado sobre los gobernados

se “humaniza”, en aras del lograr el discurso del humanismo. Estos

Estados con sus discursos humanistas legitiman su actuación ante

el conglomerado social aunque omita explicar que es el humanismo y

exprese ideas contrarias a su esencia.

Entendiéndose al humanismo como el conjunto de discursos mediante

los cuales se le dice al hombre occidental: si bien tú no ejerces

el poder, puedes sin embargo ser soberano. Aún más: cuanto más

renuncies a ejercer el poder y cuanto mas sometido estés a lo que

se te impone, mas serás soberano.

Dentro del el humanismo se dice que si el Alma es soberana sobre

el cuerpo, se encuentra sometida a dios, si la Conciencia es

soberana al orden jurídico, se encuentra sometida a la verdad, si

el Individuo es soberano como titular de derechos, se encuentra

sometida a las leyes, si bien la Libertad Fundamental es

interiormente soberana, exteriormente consentidora y adaptada a su

destino.

ESTADOS DEMOCRÁTICO DE DERECHO O ESTADO GARANTISTA:

Es una organización jurídica y política que reconoce a los

Derechos Fundamentales como limite de su poder.

Ferrajoli “un tipo de ordenamiento en que el poder público, específicamente el

penal, está rígidamente limitado y vinculado a la ley en el plano de los sustancial y

bajo el procesal”.

La política criminal democrática se caracteriza por:

1. Partir del principio de que el delito es común, útil y

necesario en la sociedad, por lo que no puede ser erradicados.

2. La Política Criminal tiene por objetivo disminuir hasta

niveles tolerables a alas cifras de la criminalidad.

3. Se intenta prevenir la criminalidad a partir de las políticas

sociales, por lo que el Derecho Penal es última ratio.

4. Opera el Derecho Penal de Acto, ya que la desviación es lo que

formalmente determina la ley derivado del principio nullum crime,

nulla poena sine lege y no en base a características intrínsecas u

ontológicas del autor.

5. El principio de legalidad se encuentra vinculado al principio

jurisdiccional (determinen la adecuada aplicación).

7. Existen garantías penales (legalidad, lesividad del acto y

materialidad de la acción).

8. Existen garantías procesales. (principio de culpabilidad,

acusatorio, carga de la prueba)

9. La lucha contra el crimen no puede entenderse a costa del

sacrificio de las libertades y garantías del ciudadano.

10. La consecuencia de esta visión de PC es, a fin de cuentas,

la creación de un modelo de DP Mínimo condicionado y limitado al

máximo grado de tutela de las libertades ciudadanos respecto del

arbitrio punitivo, por lo que también es un ideal de

racionalidad y certeza.

2.2 DERECHO PENAL, POLITICA CRIMINOLOGICA Y CRIMINOLOGIA

2.2.1 LA ESENCIA DEL FENOMENO JURIDICO PENAL

El derecho es un instrumento de organizaciones social al que se ha

dotado de una serie de atributos y valores, que van más allá de lo

pragmático.

En la ciencia jurídica y sobre la separación del bien y el mal,

nos lleva a determinar que el Derecho Penal es en sí un medio para

alcanzar una serie de valores como son:

• JUSTICIA

• BIEN COMÚN

• SEGURIDAD JURIDÍCA, Y

• PAZ.

Las cuales las observaremos independientemente

2.2.1.1 LA JUSTICIA

ULPIANO manifestaba que era la constante y perpetua voluntad de

dar a cada cual lo suyo.

La pena sirve a la realización de la Justicia, en la medida en que

compensa la culpabilidad del autor o la elimina, como decía Hegel

y de esta manera restaura el Derecho transgredido.

2.2.1.2 EL BIEN COMUN

Aristóteles y Santo Tomás de Aquino, lo estimaban como el fin que

deberían tener todas las leyes humanas. Pero el Bien Común se ha

revelado como una idea inexplicada en el pensamiento político,

pero en lo moral, tiene como finalidad la convivencia humana.

Frente al individuo el bien común se revela como el reconocimiento

o permisión de las prerrogativas esenciales del sujeto,

indispensable para el desenvolvimiento de su personalidad humana,

a la par que como la prohibición o limitación de la actividad

individual respecto de actos que perjudiquen a la sociedad o a

otros sujetos de la convivencia, imponiendo al gobernado

determinadas obligaciones cuyo cumplimiento redunde en beneficio

social.

Frente intereses colectivos, debe autorizar la intervención del

poder público en las relaciones sociales para preservar los

intereses de la comunidad o de los grupos desvalidos, con

tendencias a procurar una igualdad real, al menos en la esfera

económica.

2.2.1.3 LA SEGURIDAD JURIDICA

Es certeza que tiene el gobernado de que sus derechos serán

respetados por la autoridad, y en caso de que ésta deba producir

una afectación en ellos, deberá ajustarse a los procedimientos

previamente establecidos en la ley fundamental y leyes

secundarias.

Por lo que un acto de autoridad que afecte el ámbito jurídico

particular de un gobernado, sin observar requisitos, condiciones,

elementos o circunstancias previas, no será valido a la luz del

Derecho.

Función primigenia del Estado es el salvaguardar la Seguridad

Pública de los gobernados, cuyos fines son el proteger la

integridad y derechos de las personas, preservar las libertades,

el orden y la paz pública.

2.2.1.4 LA PAZ

El artículo 3º de la Ley General que Establece las Bases de

Coordinación del Sistema de Nacional de Seguridad Pública, indica

que es la función primigenia del Estado es el salvaguardar la

Seguridad Pública de los gobernado, cuyos fines son el proteger la

integridad y derechos de las personas, preservar las libertades,

el orden y la paz pública.

Por su parte GARCÍA MAYNEZ, dice que es un valor jurídico de

naturaleza consecutiva, ya que se logra a partir de la realización

armónica de los tres primeros valores y refiriéndose solo a la

ausencia de conflictos sociales.

• La paz Sentido amplio: entendida como inexistencia de

controversias en sociedad por la efectividad de un

ordenamiento que realiza los valores para cuyo logro fue

instituido

• En sentido concreto, se entiende como un valor público.

2.3 EL DERECHO PENAL COMO FENOMENO POLITICO

El discurso de la “esencia” del fenómeno jurídico penal se agota

con los valores antes mencionados. Postura no correcta desde el

punto de vista que los valores, no constituyen las raíces del

árbol jurídico, ya que “históricamente el contenido del Derecho

no hace sino reflejar los intereses de la clase que domina

socialmente.

Aquí en México el universo legal tiene influencia europea, los

códigos elaborados por Napoleón (Penal y de Instrucción Criminal),

es de ideología de Revolución Francesa y sirven para sancionar el

triunfo de la burguesía sobre los privilegios feudales. (idea

liberal individualista) retomada por España y adoptada por México

en los Códigos de época independiente. Lográndose un capitalismo

moderno y no de conceptos como justicia, bien común, seguridad

jurídica y paz. Haciendo un ideal centrado en el individuo en sus

derechos subjetivos y en su libertad, concebida ésta como la mas

amplia independencia frente al Estado.

Mejor dicho: Es para el efecto de legitimar el derecho, lograr un

obedecimiento mas sumiso a él de parte de los gobernados.

Se supone que el Estado Liberal, se circunscribía a dictar

aquellas reglas de comportamiento coincidentes con una moral

mínima indispensable para el mantenimiento del orden público

material; una de las finalidades es velar por interese de

individuos, para que respeten derechos subjetivos ajenos.

Por su parte el Neoliberalismo, con el discurso que trae consigo

la idea de Justicia. Por lo que el fenómeno jurídico penal no son

los valores sino: el discurso jurídico penal, es un programa

político elaborado con precisión pocas veces vista.

2.4 POLITICA CRIMINAL Y DERECHO PENAL EN MEXICO

De acuerdo al Derecho positivo mexicano le corresponde a la

Secretaría de Seguridad Pública Federal, proponer la política

criminal, que comprenda las normas, instrumentos y acciones para

prevenir de manera eficaz la comisión de delitos estableciendo las

medidas que garanticen la congruencia de la política criminal.

En el Artículo 30 bis de la Ley Orgánica de la Administración

Pública Federal, El Consejo Nacional de Seguridad Publica debe

establecer políticas, acciones y estrategias de coordinación en

materia de prevención del delito y la política criminal para todo

el territorio nacional.

Actualmente el Estado Mexicano se encuentra en crisis debido a las

siguientes causas:

a). existencia de leyes penales y obsoletas;

b). deficiente la administración de justicia;

c) deplorable estado de las prisiones

d) abuso del recurso de prisión preventiva

e) déficit cuantitativo y cualitativo de personal de los

diferentes sectores del sistema de justicia penal.

f) insuficiencia crónica de recursos materiales y financieros

g) poco desarrollo de investigación penal y criminología

h) falta de planificación integral de la Política Criminal.

La falta de coherencia dentro del sistema de justicia penal, y en

la falta de coordinación entre los diversos sectores que conforman

la política social general, lo que revela la falta de

responsabilidad política y una cómoda actitud pasiva ante los

cambios sociales y ante los fenómenos que provocan inseguridad

pública y justificada.

UNIDAD III

3. LA POLÍTICA CRIMINAL DE LAS ESCUELAS DELPENSAMIENTO CRIMINOLÓGICO. INTENTOSINTEGRADORES Y LUCHAS DE ESCUELAS

3.1 LA ESCUELA CLÁSICA Y LAS PRIMERAS ORIENTACIONES COMPRENSIVAS DE LA CUESTIÓN CRIMINAL

3.1.1 PRESUPUESTOS GENERALES

Jiménez de Asúa, indica que el nombre de Escuela clásica, fue

adjudicado por Enrique Ferri con un sentido peyorativo señalando

así, no lo que de consagrado o ilustre pudiera tener, sino

haciendo referencia a lo viejo y/o caduco. Admite el citado autor

que, dentro de la llamada Escuela clásica existen variedades

(respecto, por ejemplo, de la teoría de la retribución y de la

prevención) que, en su época, no eran reconducibles a una unidad.

Pero cuando el positivismo concibió al hombre y al delito como

objeto natural de la indagación, las muy diversas Escuelas que

existían pudieron ser unificadas por contraste.

Respecto a esta dirección político-criminal, brevemente, pueden

señalarse determinadas características, las cuales abundan en sus

concepciones sobre varios de los elementos manejados anteriormente

en el debate epistemológico indicado, esto es, en relación con

método de la pretendida disciplina y los posibles objetos de

estudio de la misma.

En cuanto se refiere al método, la Escuela clásica defendió uno de

tipo lógico-abstracto, que debe ser, señalaban, el propio de una

disciplina vinculada al Derecho pues éste, por ser tal, debía

trabajar con esa metodología, más bien de índole dogmática. Por

cuanto se refiere a los presupuestos sobre los que se construirán

los principales objetos de estudio, en primer lugar, debe

mencionarse que se consagró un inicial concepto de imputabilidad, basado

en el libre albedrío y la culpabilidad moral. Para Carrara, el

Derecho penal debía fundarse en tales presupuestos.

Desde un contexto semejante, se construye una primera noción de

delito, el cual pasó a ser entendido como un ente jurídico, y no

como un ente natural pues se trata claramente de un concepto

jurídico producido por la definición típica que la norma penal

realizará sobre un acontecimiento de la vida humana. Ello fue

posible pues, como es sabido, la separación entre Derecho y Moral

es una separación ilustrada.

En efecto, como señala Ferrajoli, ello expresa la autonomía de la

moral respecto al derecho positivo o a cualquier otro tipo de

prescripciones heterónomas y su consiguiente concepción

individualista y relativista: los preceptos y los juicios morales,

con arreglo a esta concepción, no se basan en el derecho ni en

otros sistemas de normas positivas religiosas, sociales o de

cualquier otro modo objetivas, sino sólo en la autonomía de la

conciencia individual. Y reflejan el proceso de secularización,

culminado al inicio de la Edad Moderna, tanto del derecho como de

la moral, desvinculándose ambos en tanto que esferas distintas y

separadas de cualquier nexo con supuestas ontologías de los

valores.

Por lo que se refiere a la concepción en tomo a la pena, la misma

fue siempre entendida como un mal y no como un medio de tutela

jurídica, salvo las excepciones de autores como Feuerbach o

Bentham quienes no creyeron en el libre albedrío y asignaron a la

pena un fin de defensa; por eso se les llamó padres del

positivismo.

3.2 LA POLÍTICA PENAL DE LA ESCUELA CLÁSICA

La intervención del derecho, en la historia relativa al poder de

castigar, representa una importante transformación cualitativa:

aquella que concierne a la idea de legitimación del poder y se

corresponde con un fenómeno más general en el desarrollo del

Estado liberal moderno: el nacimiento de una nueva forma de

legitimación del poder, esto es, la legitimación a través de la

legalidad

Las primeras tentativas por dotar de legitimación plena a la

intervención punitiva del Estado, se encuentran en las que han

sido denominadas como teorías absolutas de la pena, o el intento

por diseñar la pena justa.

Característica principal de estas teorías absolutas, es que la

pena es entendida como fin en sí mismo. En este sentido, ya sea

como castigo o como corresponsabilidad, como reacción o como

reparación, o como simple retribución del delito, las teorías

absolutas no buscaron ninguna utilidad a la imposición de la pena.

Simplemente, fue entendiéndose que era justo pagar al mal con otro

mal.

Ello proviene de la antigua vendetta: precepto divino de la

tradición hebraica, aminorada, no obstante, por la norma

evangélica del perdón en la tradición cristiana y católica. Dicha

concepción gira alrededor de tres ideas: la venganza; la

expiación''; el reequilibrio (entre pena y delito).

Se formula, así, el principio retributivo más conocido: el del

talión, es decir, el principio de la retribución de un mal con otro

igual.

Las teorías absolutas de la pena siempre han intentado responder

al interrogante de ¿por qué castigar? La respuesta normalmente ha

sido la siguiente: porque se ha cometido un delito. Así, la pena

ha de imponerse por razones de justicia o bien, por imperio del

Derecho; ambos constituyen fines o valores absolutos.

Una de las iniciales argumentaciones de este tipo fue dada por el

filósofo alemán Kant para quien el ser humano es, ante todo,

libre. De acuerdo con esta concepción, cuando el hombre hace mal

uso de su libertad se hace acreedor en justicia de un mal que es

representado por la pena. Se esbozan así los fundamentos de la

retribución moral: la pena (y el derecho penal) pasa a ser un

imperativo categórico, una incondicionada exigencia de justicia dado

que ésta ha de imperar a toda costa.

En esta visión del idealismo alemán ha de entenderse el modelo

kantiano de la pena: la respuesta penal nunca puede constituir un

medio para conseguir un bien (sea éste el bien del infractor o el

de la sociedad). Por el contrario, la pena es un fin en sí mismo;

concebir lo contrario supondría tratar al hombre como un

instrumento puesto al servicio de determinados fines,

menoscabándose así su dignidad humana y acercándolo a la categoría

de un animal o confundiéndolo con los objetos de los derechos

reales.

Como indica Roxin, Kant siempre acentúa que no se trata en primer

lugar de obtener utilidades de la pena para el autor (o sus

conciudadanos) sino que, lo decisivo, ha de ser la

proporcionalidad con el anhelo de la pura y estricta justicia.

Todo el pathos del idealismo alemán está en la tan citada frase:

cuando se infringe la justicia no tiene valor que los hombres

vivan sobre la tierra.

Se han señalado determinadas notas comunes a estas teorías

absolutas:

• se ha de retribuir al autor del delito con una pena equivalente

al mal que ha ocasionado;

• en ningún caso la pena ha de perseguir finalidades útiles de

prevención del delito;

• la pena siempre ha de ser ejecutada y, además, en su totalidad.

3.3 LA SCUOLA POSITIVA Y SUS PRETENSIONES CIENTÍFICAS

César Lombroso (médico hebreo de origen español) quiso aplicar el

método experimental al estudio de la demencia y trató de encontrar

las notas diferenciales entre el delincuente y el loco.

En 1876 publica su famoso Hombre Delincuente, pequeño opúsculo al

principio y que se transforma posteriormente en una obra de tres

tomos y un atlas. Al tratar allí el crimen del soldado Misdea

(quien en un rapto epiléptico mató a varias personas), Lombroso

perfiló su etiología de la delincuencia con las explicaciones

epilépticas por donde llega a una compleja constelación de causas

del delito.

En efecto, indica que el delincuente nato es idéntico al loco

moral, con base epiléptica, explicable por atavismo y con un tipo

físico y psicológico especia.

En 1878 se le acerca Enrique Ferri, la Sociología empezaba a

brillar y dio a la Escuela positiva la tendencia sociológica que

Lombroso terminó por aceptar en el tercer volumen de la edición

definitiva de El hombre delincuente.

Poco después, se le acercó también Rafael Garófalo quien era juez

y barón, o sea, pertenecía a la clase atacada por el Positivismo

criminológico pues ejercía la justicia que Lombroso y Ferri

cuestionaban. Garófalo fue quien abogó por un sistema penal

verdaderamente duro y preconizó la concepción del delito natural

que deducía de su análisis de los sentimientos.

Desde el punto de vista político penal, puede afirmarse que la

Escuela positiva fue una auténtica conmoción; nunca el delito y el

delincuente habían sido estudiados más que como entes jurídicos.

El Positivismo tuvo la aspiración de ser un movimiento

internacional como propio de las ciencias no sociales, sino

naturales. Ahora bien, tampoco puede ser reconducido a una sola

dirección. Como indica .Jiménez de Asúa, dentro del Positivismo

hubo claras tendencias:

a) una antropológica que evaluó de modo primordial el factor

endógeno (anormalidad biológica);

b) otra sociológica que dio más importancia a factores o causas de

la criminalidad exógenas (anormalidad social);

c) otra biológica criminal que, como ciencia de síntesis, provocó

el nacimiento de la ciencia de la Criminología.

Por lo que se refiere a la responsabilidad, habrá de ser social:

derivada del determinismo y temibilidad del delincuente. Ferri

dedicó su Tesis Doctoral a la negación del libre albedrío y como

determinista basó la responsabilidad en el hecho objetivo de vivir

en sociedad. Garófalo intentó basar la responsabilidad en el

estado peligroso del delincuente.

La concepción que se tendrá del delito, es que el mismo representa

un fenómeno natural y social que es siempre producido por el

hombre. Y, en cuanto a la pena, ésta será ante todo un medio de

defensa social.

El Positivismo tuvo claras bases filosóficas y biológicas. La

Escuela positiva apareció como una reacción contra el excesivo

individualismo y, con Ferri, llegó a encontrar en la doctrina

socialista su fundamento político-social.

La política penal de la Escuela positiva (hacia una penaútil)

Como parece claro, las teorías absolutas de la pena intentaron

responder al citado interrogante de: ¿por qué punir?, por el

contrario las teorías relativas de la pena, esbozadas por la

Escuela positiva, pretendieron responder a otra pregunta: ¿Para

qué castigar? En esta nueva visión, la pena ya no será concebida

como un fin en sí misma, sino como un medio para alcanzar

determinados fines: un medio para la prevención del delito. En

consecuencia, estas teorías se orientaron hacia el futuro. Se trata

de utilizar la pena como un instrumento que permita evitar el

delito, protegiendo de este modo determinados bienes jurídicos que

se estiman necesarios para la convivencia social

Las teorías relativas, se elaboraron desde puntos de vista

diversos, atendiendo quién ha de ser el destinatario señalado por

la pena: unas centrarían su atención en el sujeto infractor (las

llamadas teorías de la prevención especial); otras se

desarrollarían mirando a la sociedad en su conjunto (denominadas

teorías de la prevención general).

3.4 LAS TEORÍAS DE LA PREVENCIÓN ESPECIAL DE LA PENA

La prevención especial de la pena se elaboraron mirando al sujeto

que ya ha delinquido para intentar que no vuelva a hacerlo. Por

ello se entiende que la prevención especial no puede operar, como

la general, en el momento de la conminación legal, sino en el de la

ejecución de la pena.

Tras la inicial formulación utilitarista, la prevención especial

fue extendiéndose a partir del último tercio del siglo XIX como

consecuencia del auge de las ideas positivistas. Como señala

Ferrajoli, es a partir de ese momento cuando sobre la personalidad

criminal se construirá un saber científico. La pretensión por

clasificar y medir el comportamiento humano, por separar los

corregibles de los incorregibles, los sanos de los enfermos, etc.,

será común a las tres orientaciones preventivo especiales que se

han conocido, algunas incluso desde el pasado:

a) las moralistas de la enmienda;

b) las naturalistas de la defensa social; y

c) las teleológicas de la diferenciación de la pena

En la primera de las orientaciones mencionadas, se trata el

concepto de la poena medicinalis, fruto de una concepción

espiritualista del hombre informada por el principio del libre

arbitrio en su forma más abstracta e indeterminada. Esta visión

pedagógica de la pena informa en la época medieval todo el derecho

penal canónico. Directamente ligadas a estas antiguas y nunca

extintas tradiciones, la idea de la pena como medicina del alma,

entendida casi más como un bien que como un mal para el que la

sufre, recobra vigor en el siglo pasado inspirando, aún con

diversos matices, las dos versiones de la moderna pedagogía penal:

la católica y la idealista. Así, el fin de la pena, será el de la

reeducación y recuperación moral del condenado, a quien se

presupone sujeto inmoral a redimir.

Las doctrinas señaladas en la segunda dirección, parten de la idea

que el delincuente es un ser antropológicamente inferior, desviado

(degenerado) y que, el problema de la pena, equivale por tanto al

de las defensas más adecuadas de la sociedad frente al peligro que

representa. Se asigna a la pena y, fundamentalmente, a la medida

de seguridad, el doble fin de curar al condenado (al presuponerle

sujeto enfermo) y/o de segregarlo y neutralizarlo (al verlo como

individuo peligroso).

Finalmente, la tercera orientación correccionalista, confía la

función de prevención especial de las penas a su individualización

y diferenciación. En Alemania, a partir de la Escuela Sociológica

de Franz von Liszt comenzó a difundirse la idea relativa a que la

finalidad preventivo-especial requería investigaciones en torno a

las distintas categorías de delincuentes y ya no, como hasta

entonces, de modo uniforme para cualquier infractor. En esa línea,

Von Liszt señalaba que el derecho penal debía prestar atención a

los resultados de las investigaciones antropológicas y

sociológicas de los delincuentes.

Von Liszt no sólo cambió radicalmente los frentes del discurso

teorético penal, sino también los presupuestos y los criterios

para el contenido y la extensión de la pena y de sus procesos de

amenaza, sanción y ejecución. Esto significaba que el predominio

de la teoría de la pena absoluta fue definitivamente roto. Comenzó

irreversiblemente la época de la despedida de Kant y Hegel que

había mantenido, durante muchos decenios, la doctrina "majestuosa"

de la pena retributiva con encantos líricos y legitimaciones

idealistas

El famoso Programa de Política criminal de la Universidad de

Marburgo, en el cual Von Liszt desarrolla la idea del fin en el

Derecho pena (cfr. 1882), estableció tres posibles efectos de la

prevención especial:

• la intimidación del infractor no necesitado de corrección;

• la inocuización del autor no susceptible de corrección;

• la corrección del delincuente susceptible de corrección y

necesitado de ella.

Jakobs señala como característica fundamental de estas teorías la

pretensión de considerar como misión de la pena desalentar al

autor con respecto a la comisión de hechos futuros: la influencia

sobre el autor debe realizarse de modo que se le impida por la

coerción física cometer otros hechos o que se le impulse a no

cometerlos por su propia voluntad.

3.4.1 LA PREVENCIÓN ESPECIAL NEGATIVA

Ya se ha indicado que Jakobs señala como característico de este

tipo de prevención especial, que la influencia que la pena ejerza

sobre el infractor de la ley penal debe realizarse de modo que se

le impida por la coerción física cometer otros hechos delictivos.

Es decir, se trata de afirmar la función de la pena como aquella

que es útil para la neutralización del transgresor.

Cabe también recordar, en este sentido, las palabras que al

respecto mencionaba Garófalo: la reacción estatal (la pena)

consiste en la exclusión del miembro cuya adaptación a las

condiciones del medio ambiente se manifiesta incompleta o

imposible; esta separación debería consistir en la exclusión

absoluta del criminal de toda clase de relaciones sociales para

concluir, finalmente, afirmando que el único medio absoluto y

completo de eliminación es la muerte.

Se puede incluir diversas modalidades: custodia en lugares

separados, aislamiento, aniquilamiento físico, cierto tipo de

penas corporales, ciertas intervenciones quirúrgicas, etc.

Baratta, tras indicar cómo ha operado esta teoría en el contexto

de regímenes autoritarios (se refiere a las dictaduras

latinoamericanas de la década de 1970), advierte que tampoco

Europa se ha visto libre, en los últimos decenios, de respuestas

punitivas que recuerdan la neutralización ya mencionada: el rápido

desvanecimiento del mito del "tratamiento" ha ido acompañado en

Europa, en la mitad de los años de 1970, de una transformación

funcional de la institución carcelaria, en parte, inducida por la

lógica de la respuesta penal al terrorismo. Esta transformación en

sentido custodialista de la cárcel, el aumento de la población

carcelaria en espera de juicio y, sobre todo, el surgimiento de

una cárcel de máxima seguridad con las tecnologías del aislamiento

y de la aniquilación física, constituyen signos evidentes de la

importancia adquirida por la teoría de la prevención especial

negativa, también en Europa.

Sin embargo, y pese a esa revigorización del discurso punitivo de

estas últimas décadas apuntado por Baratta (revigorización que,

como ha podido detectarse, es contemporánea y paralela a la

aparición de la legislación y cultura de la emergencia penal,

procesal y penitenciaria), como ha sido ya esbozado, la prevención

especial negativa posee antecedentes lejanos. Al presentar, de

modo global, las orientaciones por las cuales discurrieron las

teorías de la prevención especial, se avanzó algo en tomo a las

denominadas doctrinas terapéuticas.

En efecto, presuponer que el transgresor es un sujeto enfermo y/o

peligroso, puede traer como consecuencia la creencia acerca de la

necesidad no sólo de curarlo y/o tratarlo, sino de segregarlo

definitivamente, neutralizarlo o eliminarlo. Ya se ha visto que

aquellas orientaciones decimonónicas entendieron que el infractor

de la norma penal podía ser considerado como un ser

antropológicamente inferior y, además, existieron tendencias que

argumentaron científicamente la herencia de determinadas

tendencias criminales.

En esta línea, las penas habrían de consistir en medidas

técnicamente apropiadas para las diversas exigencias terapéuticas

u ortopédicas de la defensa social: medidas higiénico-preventivas,

terapéutico-represivas, médico-quirúrgico-eliminativas.

Penas de muerte, penas y medidas de reclusión a perpetuidad,

cumplimiento íntegro de penas privativas de libertad (sin disfrute

de beneficios de Carácter penitenciario que reduzcan la

permanencia en los institutos penales), determinadas modalidades

duras de ejecución de penas privativas de libertad (aislamiento

celular, planificación de cárceles de máxima seguridad,

elaboración de ficheros de internos considerados como

extremadamente peligrosos a quienes se les restringen las

condiciones de vida penitenciarias, etc.), medidas de segregación

por tiempo indeterminado y toda la gama de intervenciones de

carácter médico-quirúrgico que incapaciten (total o parcialmente)

determinadas aptitudes o inclinaciones del trasgresor, constituyen

algunos ejemplos de respuestas punitivas que se incardinan en

clave preventivo-especial negativa.

La neutralización, la mera contención o la eliminación física del

transgresor (o también, en este último caso, de algún órgano del

mismo), constituyen las funciones atribuidas a estas penas y/o

medidas por las doctrinas comentadas.

3.4.2 LA PREVENCIÓN ESPECIAL POSITIVA

Como se ha mencionado ya, las doctrinas que justifican la pena con

funciones de enmienda, corrección, readaptación, resocialización,

etc. aunque se remontan a los orígenes del pensamiento filosófico-

penal, recibieron un vigoroso desarrollo a partir de la cultura

penal de la segunda mitad del siglo XIX y del presente siglo.

Se señala a Von Liszt como el iniciador de las nuevas teorías de

la pena a finales del pasado siglo. A partir de sus programas de

reformas, la pena no debería consistir en una reacción retributiva

(ciega) frente al delito, sino en una acción racional de objetivos

conscientes de lucha anticriminal. En consecuencia, la pena habría

de ser entendida a partir de unos objetivos preventivos.

La idea antiliberal del delito como patología, y de la pena como

tratamiento, se convertirán en los pilares de las teorías

preventivo-especial positivas. Así, la pena irá asumiendo una

ejecución terapéutica diferenciada, que ha de apuntar a la transformación

conductual del transgresor, para lo cual, la psicología primero, y la

pedagogía después, se convertirán en ciencias auxiliares de la

misma.

La corresponsabilidad de la sociedad en el delito y la importancia

de la ejecución penal basada en la idea de tratamiento, entre otras cuestiones,

fue difundiendo la adopción de diversas instituciones (conocidas

unas y novedosas otras) que comenzaron a posibilitar dejar de

ejecutar total o parcialmente la pena en determinados casos,

cuando las condiciones del infractor así lo permitiesen. Es el

caso de, por ejemplo, la condena condicional, la libertad

condicional, los beneficios penitenciarios, o la suspensión de la

ejecución de la pena.

Jakobs indica que uno de los principales casos en los que se

aplica este tipo de prevención especial es en el tratamiento

preventivo de aquéllos en que resulta verosímil tanto la

educabilidad como un déficit de educación, concretamente: el

tratamiento de jóvenes y adolescentes (op. cit.: 30). Por ello, señala

el autor alemán, el Derecho penal juvenil es el reino de la

prevención especial agregando a continuación que, su sustitución

por medidas no punitivas es una consecuencia preventiva

especialmente conveniente, pero sólo si el déficit educativo se

pone de manifiesto claramente y cabe solucionarlo en la práctica,

pues de lo contrario también el Derecho penal juvenil se suma al

modelo de la prevención general positiva.

Numerosas son las objeciones que se han señalado a propósito de la

prevención especial. Así, por ejemplo, se ha dicho que si el único

fin de la pena fuese el de impedir la reincidencia del sujeto, el

recurso a la pena no debería vincularse con la tendencia del autor

a la reincidencia. Ello, que puede ser impredecible, choca además

con el obstáculo de dejar delitos impunes muchas veces. De otra

parte, si la prevención especial fuese el único fundamento de la

pena, en determinadas ocasiones se permitiría la aplicación de

penas muy graves por hechos menores, como sería el caso de

multireincidecia en delitos contra la propiedad.

En otro orden de críticas, se ha objetado el ahora sí verificable

fracaso de la principal finalidad de la prevención especial, cual

es la de evitar la reincidencia: son muchos los que vuelven a

delinquir tras haber cumplido una condena, lo cual puede demostrar

desde el fracaso del tratamiento penitenciario orientado a la

resocialización, hasta la falacia representada por intentar

enseñar a alguien a vivir en libertad privándole de la misma al

propio tiempo.

En el mismo sentido, Mir Puig recuerda cómo, desde 1950 en

adelante, ha decaído la confianza en la implementación de

programas terapéutico-penitenciarios individualizados: es

cuestionable la eficacia del tratamiento en condiciones de

privación de libertad, como lo prueban los altos índices de

reincidencia; pero también se advierten los peligros que supondría

para las garantías individuales una ideología del tratamiento

llevada al extremo.

Por otra parte, es necesario destacar que la configuración de la

pena (privativa de libertad) como tratamiento, ha ido provocando

paulatinamente que los derechos fundamentales de los reclusos

condenados se conviertan en meros beneficios penitenciarios que se

concederán o se denegarán en función de una constante evaluación

de la conducta y de la personalidad de aquéllos. Así, las

posibilidades de disfrutar de salidas temporales o de ver

anticipada incluso su libertad, se reducirán en función de

aquellos criterios, óptimos, eso sí, para lograr el gobierno

disciplinario de la cárcel. La devaluación de los derechos

fundamentales de los presos, con la consiguiente configuración de

un ciudadano de segunda categoría, se va perfilando claramente con

esta tecnología punitivo-premial.

Esta discordancia de la vinculación del Derecho penal a un hecho

considerado como socialmente dañoso fue percibida por Von Liszt.

Destaca Jakobs cómo, en virtud de su solución, el Derecho penal

debe representar el límite infranqueable de la Política Criminal,

lo que significa que la imposición de una pena debe decidirse

recurriendo al Derecho Penal, donde rige el principio de hecho,

pero para la clase y medida de la pena debe recurrirse a la

"Política criminal".

Paul, por su parte, destaca que la piedra de toque de estas

teorías es su verificación práctica, es decir, que su

justificación ha de ser analizada a la luz de la praxis de la

ejecución penal y del sistema penitenciario.

Por ello, concluye este autor, el objeto inmediato de

conocimiento, es la realidad de la praxis, es la relación de las

teorías con los datos empíricos que aquélla suministra: la

cuestión por los nuevos horizontes de los esfuerzos teóricos para

futuras reformas penales, pasa por los presupuestos de la praxis.

3.5 LAS TEORÍAS DE LA PREVENCIÓN GENERAL DE LA PENA

Baratta destaca que estas teorías, que tienen por destinatario de

la pena al conjunto social, pueden presentar dos contenidos

diversos: uno, que puede denominarse como disuasivo (prevención

general negativa), el cual se dirige a crear contra-motivaciones

en los transgresores potenciales y, otro, que podría ser

calificado como expresivo (prevención general positiva), el cual

estaría orientado a declarar y reafirmar valores y reglas

sociales, contribuyendo así a la integración del grupo social en

tomo a aquéllos.

Indica Bustos Ramírez que estas teorías, como todas las

preventivas, pretenden legitimarse desde la utilidad, cumpliendo

consecuencias externas beneficiosas para la sociedad.

Agrega este autor que, al partirse de una irracionalidad

generalizada, cualquier persona podría quedar aprehendida por una

legislación de emergencia. Lo útil es la seguridad del Estado. La

prevención general se convierte también en un planteamiento

ideologizante (encubridor de la realidad) y de carácter simbólico

(ajeno a la utilidad para los hombres): sólo manifestación el

poder del Estado, a través del control formalizado que es el

derecho penal.

Como ya fue esbozado, estas teorías de fundamentación de la pena

se orientan hacia el conjunto social, a la sociedad, en las dos

claves anunciadas: la denominada prevención general negativa (o

intimidatoria) y la llamada prevención general positiva (o integradora).

3.5.1 LA PREVENCIÓN GENERAL NEGATIVA

Señala Ferrajoli que esta teoría es la única que tiene el mérito

de no confundir programáticamente el derecho con la moral o la

naturaleza,

Ello depende del hecho de que no fijan su vista en los

delincuentes, ni como individuos ni como categorías tipológicas,

sino en la generalidad de los asociados, no atribuyendo sin

embargo valor de un modo apriorístico como hacen las doctrinas de

la prevención positiva a la obediencia política de estos a las

leyes.

Se ha dicho que esta teoría de justificación de la pena dirige su

atención a la sociedad como conjunto de delincuentes en potencia,

intentando evitar que sus miembros delincan. En esta perspectiva,

la pena es contemplada como una amenaza dirigida al ciudadano para

que se inhiba de cometer delitos.

En efecto, esta versión de la prevención general consiste en

conminar o amenazar con la futura imposición de una pena, la

realización de acciones consideradas delictivas. Es decir, se

trata de inhibir los posibles impulsos delictivos de autores

potenciales indeterminados. Para Feuerbach, la pena actuaría como

coacción psicológica en el abstracto momento de la conminación legal; por

su parte, la ejecución penal, vendría a confirmar la seriedad de la

amenaza legal.

Se presenta el primer cuestionamiento a esta concepción de la

pena, pues se dice que la mencionada vinculación psicológica

resulta muy difícil de sostener en gran parte de la población,

pues sólo un número reducido de ciudadanos ha leído efectivamente

el Código penal. Por ello, la versión moderna de esta teoría

entiende que la vinculación entre la norma y los ciudadanos no

tiene un carácter empírico, sino normativo, es decir, que parte

del hecho de que este diálogo racional existe, aunque

empíricamente no sea así: todos deben conocer las normas jurídico-

penales.

Jakobs Argumenta que, como muestra de que la conminación legal va

en serio, la punición debe actuar conforme a fines, mientras que

como pena al autor debe ser ajena a fin alguno.

Sin embargo, Jakobs admite que el modelo de Feuerbach, ya que

ofrece ciertamente una armonía de los principios penales más

importantes:

1.- se veda el tratar al autor como un objeto de los derechos

reales (fundamentación absoluta de la pena),

2.- se impiden las infracciones (coacción psicológica de la

conminación penal); y

3.- se vincula estrechamente la pena a la ley (conminación precisa

y descripción también precisa del comportamiento con anterioridad

al hecho).

De todos modos, pese a estos reconocimientos, concluye

manifestando que el modelo tiene defectos que lo hacen inservible,

al no basarse los hechos en un cálculo racional de sus

consecuencias, y un cálculo racional no se atiene a la secuencia

jurídicamente necesaria de hecho y pena, sino que tiene en cuenta

la probabilidad efectiva de resultar castigado o de sustraerse a

la pena, lo cual podría dar lugar a una diferencia importante.

Señala asimismo Jakobs que, desde la base, la teoría de la

prevención general negativa parte de un equívoco: mide el

beneficio potencial del delincuente y compensa esta ventaja

mediante un mal, pero no atiende al daño que el hecho produce en

el orden social. Si se quiere que para otros autores deje de ser

atractivo el hecho, el mal debe ser más importante que el

beneficio del hecho; pero éste es independiente del daño social

que el hecho produce.

Se ha observado que desde un punto de vista empírico es

científicamente indemostrable el pretendido carácter intimidatorio

de la prevención general negativa. Como indica Roxin, cada delito

es ya, por el hecho de existir, una prueba en contra de la

eficacia de la prevención general.

Los defensores de la prevención general negativa perciben los

peligros de una perspectiva únicamente disuasoria de la pena, por

lo que sus actuales formulaciones no se centran exclusivamente en

la función intimidatoria de la pena, sino que intentan precisar

criterios de limitación para evitar caer en situaciones de terror

penal (el principio de culpabilidad, por ejemplo). El principal

cuestionamiento que encuentran estas concepciones atemperadas de

la prevención general negativa reside en la dificultad de fijar el

punto de equilibrio entre los criterios de prevención y la

limitación de la potestad punitiva. No puede dejar de aceptarse un

cierto decisionismo a la hora de fijar la frontera entre lo que se

puede motivar mediante una pena y los límites a esta motivación,

lo que, por otra parte, lo hace muy sensible a situaciones

emotivas o subjetivas de la comunidad. Una muestra clara de esta

situación son los delitos que afectan la seguridad ciudadana.

b) Prevención general positiva.-

La formulación original de la prevención general positiva se

mantiene en la lógica de la motivación de los ciudadanos, pero

cambia en el mecanismo de su realización. No es la intimidación a

través de la amenaza penal la forma de motivar a los ciudadanos a

no lesionar bienes jurídicos, sino el fortalecimiento que produce

la pena en la convicción de la población sobre la intangibilidad

de los bienes jurídicos. Desde esta lógica, la tarea del Derecho

penal consistirá en la protección de bienes jurídicos a través de

la protección de valores ético-sociales elementales de acción,

confirmando la pena al Derecho como orden ético. Por ello, se

agrega, esta visión de la pena superaría el peligro de un terror

penal latente en una visión preventivo-general negativa, pues

solamente la pena justa sería la necesaria para confirmar los

valores éticos del Derecho.

La teoría de la prevención general positiva no está, sin embargo,

libre de objeciones. Se le ha cuestionado realizar una labor

pedagógica y educativa que penetra indebidamente en la esfera de

autonomía atribuida jurídicamente al ciudadano. En este sentido,

esta teoría tendría cierto corte autoritario, al imponer a los

ciudadanos ciertos valores éticos-sociales de carácter elemental.

Desde KANT el Derecho solamente puede exigir el cumplimiento

externo de sus mandatos y prohibiciones, pero no procurar que el

ciudadano asuma las razones de tales mandatos y prohibiciones. El

reconocimiento actual del derecho al libre desarrollo de la

personalidad, haría poco viable una teoría de la prevención

general positiva como la descrita en nuestro sistema jurídico.

3.5.2 LAS POSTRIMERÍAS DEL POSITIVISMO

Señala Jiménez de Asúa que mucho tuvo que ver el giro político de

Ferri en la evolución del Positivismo y su declive.

Puede afirmarse que, tras haber abominado el Derecho y de haber

creído que las normas jurídicas sólo serían un capítulo de la

Sociología, los propios positivistas adoptaron un importante sesgo

jurídico.

Indica Jiménez de Asúa que, desde el punto de vista Político-

criminal, el Positivismo contribuyó tanto para bien como para mal

al:

• Paralizar el Derecho penal.- porque al mezclar una ciencia

causal-explicativa, cual es la Criminología, con una ciencia

cultural y normativa, que es el Derecho, produjo un resultado

híbrido que tenía que ser por esto infecundo.

• Aunque parezca paradoja, retrasó al mismo tiempo el progreso de

la Criminología por esa confusión e hibrides.

• Así se hace tímido y borroso, y finalmente traidor, cuando Ferri

lo afilia al fascismo, afirmando que éste había hecho por el

Positivismo, en pocos años, más que el régimen liberal en varias

décadas.

• Al suplantar la Dogmática con la crítica y la reforma, degradan

la calidad de la Ley y la ponen al mismo nivel que las opiniones

de los autores.

Pese a ello, el aludido autor le reconoce que...

Como toda ley tiene una base fáctica (real), al descubrir nuevos

hechos se ha ampliado el contenido del derecho con nuevas

experiencias. El Positivismo atacó el formalismo excesivo de las

normas del derecho llenándolas de realidad. Cierto que ha sido la

Política criminal y no la Escuela positiva quien ha adaptado esos

hechos a la posibilidad jurídica; pero su observación ha

correspondido a la Criminología.

El principal mérito de Lombroso, fue crear una ciencia inédita

hasta entonces. Una ciencia causal-explicativa del fenómeno de la

criminalidad, que hasta que él la captó sólo era capaz de crear

conceptos de derecho en los que el delito era un ente jurídico y

el delincuente sujeto del acto, como en Derecho civil lo es del

contrato o del testamento.

Finaliza Jiménez de Asúa con una importante reflexión, sobre todo

útil para pensar en lo que vino después: Esta ciencia nueva, el

día en que no hagamos valoraciones —desvaloraciones, más bien—

sobre la conducta criminal, reemplazará al derecho punitivo. Repetimos lo

que tantas veces hemos dicho, con indignación de algunos juristas:

la Criminología se tragará al Derecho penal.

3.6 LA «ANTÍTESIS» DE LAS PROPUESTAS POLÍTICO-CRIMINALES

DECIMONÓNICAS: LA POSTURA DE LA CORRIENTE ANARQUISTA.

Jiménez de Asúa, la más absoluta negación del ius puniendi está

representada por los anarquistas puros.

Quienes piensan que la vida debe organizarse con ausencia de toda

autoridad o gobierno, sin más vínculos normativos que la

concienciad de la propia personalidad y la solidaridad natural y

espontánea, en un sistema económico colectivista o comunista

libertario, no pueden reconocer al Estado, que niegan derecho

alguno para castigar.

Más, pese a ese elemento común, algunos han querido encontrar en

tiempos más remotos (como los siglos XV y XVl) expresiones

anarquistas y negadoras del ius puniendi, por ejemplo en Moro y

Campanella, aunque ha quedado demostrado, con lecturas más

atentas, que tanto en la Utopía como en la Ciudad del Sol, no sólo

pervivían los castigos, sino que incluso se conocieron allí

algunos severísimos. en la «Utopía» de Moro se establecieron penasinfamantes para el honor de los codiciosos, severas amonestaciones para

los padres que no cuidaron debidamente de la virginidad de sus hijas, la

más dura esclavitud a los profanadores del matrimonio y, si estos

llegasen a reincidir, incluso se prevé la pena de muerte. En el caso de

la «Ciudad del Sol» de Campanella, la pervivencia de las penas se

constata con la especial previsión del destierro, azotes, deshonor,

privación de la mesa común, privación de asistir al templo, abstención

del comercio camal, expresiones auténticamente talionales y muerte en

determinados casos. Eso sí, no existía la cárcel: sólo preveían una torre

para la reclusión de enemigos y rebeldes.

Entre los anarquistas puros, a Bruno Wille quien estima superfluo

todo castigo porque el hombre nace bueno y sin las coacciones de

la sociedad vigente no llegaría a delinquir, e incluso si el

delito se produce no debe intervenirse con sanciones tasadas, sino

permitir la natural reacción que produzca el atentado (ley de

Lynch).

También se cita el caso de Emilio Girardin quien pone en duda el

derecho social a imponer castigos aunque admitiría alguno que

fuese útil, tarea absurda, concluye, porque la reincidencia

demuestra la inutilidad de todos.

Alejandro Goldenweiser para quien el crimen contiene en sí la pena

y la pena en un crimen: dejad al delincuente con las consecuencias

de sus actos: el malestar interior, el rastro que deja tras de sí

el mal, los remordimientos, la impulsión al suicidio, unido ello a

la censura social de los demás y el menosprecio del prójimo.

Kropotkin es aquí tal vez el más célebre. Sus protestas contra las

cárceles, recordando que antes de Pinel también se miraba a los

locos como endemoniados, le llevaron a afirmar que «no hay

medicina alguna que pueda competir con la libertad, el trabajo

independiente y el tratamiento fraternal.

Y es por ahí por donde, el propio Jiménez de Asúa, va a sentar su

posición personal cuando afirma que coincide con este criterio

Dorado Montero, que da a estas concepciones una nueva orientación

con su Derecho protector de los criminales.

Más allá de estas consideraciones, merece ser destacada la

ausencia de estudios y de consideraciones del pensamiento

anarquista en las disciplinas sociales que se ocuparon de la

cuestión criminal, incluso dentro del pensamiento crítico de dicha

cuestión.

En el I Congreso Nacional (italiano) de Antropología Criminal,

Lombroso argumentaba en 1884, en sus estudios sobre el delito

político que, entre sus variadas manifestaciones, se hallaba la

personalidad de los anarquistas, exponentes de un cierto materialismo

somático

En efecto, afirmaba Lombroso que, entre los más tristes males de

la sociedad, se encontraban la criminalidad, la prostitución, el

alcoholismo y la anarquía, exponentes de patologías que

evidenciaban la disposición antisocial orgánica de ciertos

individuos.

Cuando Lombroso publica Los anarquistas en 1894, perfila sus

concepciones sobre tales individuos. Creyendo que son los

exponentes de la caballería ligera del socialismo, entiende que la

sociedad y el gobierno les vean como diabólicos adversarios,

ingenuos e idealistas, representantes de temperamentos epilépticos

y criminales políticos por pasión.

Para Lombroso, los anarquistas eran la expresión de un intento de

volver a formas sociales de barbarie primitiva, de un regreso al

hombre prehistórico, a una edad que todavía no conocía la

autoridad del pater familia. Por ello, les consideraba como exponentes

de una conjunción de criminalidad y locura y, en consecuencia,

representantes claros de un tipo criminal completo.

Por todo ello, Lombroso terminaba proponiendo, desde el punto de

vista político-criminal, una serie diversa de penas, medidas y

tratamientos para los anarquistas, dependiendo todo ello de sus

características criminales. Desde reclusión en establecimientos

manicomiales, a secuestros en islas del Océano para los más

peligrosos, llegando a aceptar la pena de muerte para los

irreductibles.

Cabe también recordar, en este sentido, las palabras que en

relación con los anarquistas mencionaba Garófalo en la defensa de

una concepción prevención especial negativa de las penas: la reacción

estatal (la pena) consiste en la exclusión del miembro cuya

adaptación a las condiciones del medio ambiente se manifiesta

incompleta o imposible; esta separación debería consistir: en la

exclusión absoluta del criminal de toda clase de relaciones

sociales. Para concluir, finalmente, afirmando que el único medio

absoluto y completo de eliminación es la muerte.

En efecto, agregaba Garófalo que esta pena (capital) constituiría

el medio más adecuado para efectuar la selección artificial que la

sociedad debe realizar eliminando de su seno a los individuos

antisociales e inadaptables a la vida social, siendo el único

medio para verificar la eliminación de esos «temibles delincuentes

pues, la cárcel, aun la perpetua, siempre ofrece el riesgo de

posibles evasiones y la posibilidad de que una revolución abra las

puertas de las cárceles.

Para concluir este apartado, conviene pensar en algún aspecto

final para ulteriores reflexiones. Se alude a la posible conexión

entre esta tradición libertaria como posible antecedente de

algunas de las corrientes más radicales de la llamada Criminología

crítica que, muchas décadas después, perfilaría lo que se conoce

como movimientos abolicionistas que, precisamente, vinieron a

negar la legitimidad del Estado para intervenir coactivamente en

las esferas más íntimas de los ciudadanos. Esta hipótesis también

podría dar lugar a ciertas investigaciones que busquen las

conexiones de ciertos filones analíticos. Si estas vinculaciones

existiesen, más llamativo sería aún el silencio que ciertas

posiciones hegemónicas impusieron al conocimiento y al desarrollo

de esta corriente histórica.

3.7 EL CORRECCIONALISMO Y LA TERZA SCUOLA: UNA

ALTERNATIVA«CRÍTICA» AL POSITIVISMO ORTODOXO

En sus Principios de Derecho Penal, se destacan ilustres precursores como

Platón que, en Protágoras, Gorgias y Las Leyes, hablaba de la enfermedad

del alma y de la pena como medicina, así mismo San Juan Crisóstomo

y Clemente XI, quienes pretendieron corregir a los reos y al mismo

John Howard que deseó reformar los presidios para que los hombres

no se corrompieran en ellos.

Con todo esto se prepara para que transitaran las ideas de Carlos

David Augusto Roedor quien escribió, en 1839 (en latín), su

folleto sobre “la pena correccional” donde defendió la tesis de la

corrección moral. El cual empleó la filosofía de su maestro Krause

para sus desarrollos jurídico-penales que algún tiempo más tarde,

semejantes ideas fueron retomadas por Franz von Liszt para hablar,

eso sí, de la corrección civil, y no moral, de los susceptibles de

enmienda.

La llamada tendencia correccionalista tuvo un importantedesarrollo en España. Giner de los Ríos tradujo a Roeder y creó ladoctrina de la tutela penal. Y mas adelante en el famoso derechoprotector de los criminales de Pedro Dorado Montero. Estasexpresiones son las que podrían denominarse como direcciones del

positivismo crítico, las cuales reaccionaron contra losextremismos del Positivismo ortodoxo, que había llegado asubordinar totalmente lo jurídico a la esfera de lo biológico y delo social.

Expresado así, entonces, dentro de este positivismo crítico puedenverse, al menos, tres tendencias:

a) En España: con el denominado derecho protector de los criminalesde Pedro Dorado Montero;

b) en Italia: con la llamada Terza Scuola que, con Carnevale y Alimena,alcanzarían a situarse entre la Escuela clásica y la positiva.

c) en Alemania: con la dirección político-criminal que leimprimiría Franz von Liszt

3.8 LA LLAMADA TERZA SCUOLA ITALIANA

Dirección iniciada en Italia por Manuel Carnevale quien inicia una

posición crítica de índole intermedia entre el clasicismo y el

positivismo. En un intento por calmar las luchas de Escuelas,

Carnevale indica que es inadmisible la categoría del «delincuente

nato», debiendo aceptarse —desde el punto de vista político-

críminal— la reforma social como primer deber del Estado en la

lucha contra la delincuencia Otro representante mencionado por

Jiménez de Asua es Bemardino Alimena, a quien califica como

naturalista crítico.

Quien menciona que en el Derecho Penal, más que en los demás

derechos, tiene importancia la persona humana. Mientras las demás

ramas del Derecho tienen sobre todo por objeto el equilibrio y la

tutela de las cosas, de las relaciones y de los hechos, ante los

cuales desaparece la persona, en el Derecho penal, en cambio, el

objeto principal es la valoración de la persona que queda más allá

de la cosa, de la relación, del hecho. En el Derecho penal es

substancial la investigación filosófica y a nosotros nos

corresponde la tarea de integrar la exigencia jurídica con la

exigencia psicológica y sociológica.

De este modo, se rechaza por un lado la Escuela clásica, el libre

albedrío y los análisis abstractos del delito; pero, por otro

lado, de la Escuela positiva se combate la teoría de la

anormalidad morbosa del delito, la del tipo delincuente y la

fusión del Derecho con la Sociología criminal.

La terza scuola acepta el principio de defensa social, pero no

entendida ésta en el sentido naturalista, ni meramente utilitario

y basa en ella el Derecho penal, que tiene como medida la justicia

y como límite el mínimo de sufrimiento individual dentro del

máximo de defensa de la sociedad. La visión del delito como

fenómeno individual y social, así como la negación del libre

albedrío aproxima a sus defensores a la Escuela positivista; en

cambio, la distinción entre imputables e inimputables les

emparenta con la Escuela clásica

3. 9 LA ESCUELA DE MARBURGO: FRANZ VON LISZT Y EL INTENTOPOR CONSTRUIR LA CIENCIA UNIVERSAL DEL DERECHO PENAL

Para tratar sobre la aportación político-criminal de Von Liszt,

que aquí se hará examinando con cierto detalle su obra LM idea del fin

en el Derecho penal. Programa de la Universidad de Marburgo de 1882.

supuso el primer intento serio de desarrollar una «ciencia de

conjunto del Derecho penal (con el Derecho penal en sentido

estricto, la Criminología y otras disciplinas).

En cuanto al método es importante destacar que si la Escuela

clásica propugnó uno de tipo lógico-abstracto (propio del

Derecho), y la Positiva uno experimental; la dirección político-

criminal proclamó la necesidad de emplear un método jurídico, para

indagar el contenido del Derecho positivo; y el método

experimental, como único útil para el trabajo criminológico.

En lo que se refiere a la concepción del ser humano, puede señalarse que

la Política criminal de Von Liszt proclama la necesidad de

considerar un nexo subjetivo en la responsabilidad, si bien

independizándolo de la libertad moral. «Los político-crimi-

nalistas reconocen la imputabilidad de los delincuentes normales

y, en cambio, proclaman el estado peligroso como base de la medida

que ha de tomarse sobre los delincuentes que se desvían de la

norma.

La concepción del delito que aquí prevalece es la propia de un concepto

jurídico; pero como fenómeno natural, también se afirma que surge

en la vida por impulso de factores endógenos y exógenos.

Por cuanto hace al concepto de penas y medidas, esta dirección, si bien

no abjura de la pena, sí proclama que debe tener un «fin», pero

además la misma sólo puede aplicarse a los delincuentes

imputables, en tanto que los peligrosos serán corregidos o

inocuizados por medidas de seguridad

La pena es una espada de doble filo pues busca proteger bienes jurídicos al

mismo tiempo que, para ello, debe lesionar bienes jurídicos. «Allí reside el

misterio de la pena». Semejante dilema sólo puede ser resuelto

para Von Liszt a través de un método;

Únicamente existe un método por el que puede encontrarse respuesta

a estas preguntas con absoluta certeza: el método de las ciencias

sociales, el estudio sistemático de las masas. La estadística criminal,

en el más amplio sentido de la palabra, puede conducimos a la

meta. Si nuestro propósito es constatar con precisión científica

la eficacia de la pena en la protección de bienes jurídicos y en

la prevención de delitos, debemos analizar el delito como fenómeno

social y la pena como ficción social. Tan sólo en este terreno

puede dirimirse definitivamente la discusión

UNIDAD IV

4. LA POLITICA CRIMINAL DE LA POSMODERNIDAD,

DELINCUENCIA ORGANIZADA Y SEGURIDAD NACIONAL.

4.1 INTRODUCCION

4.2 LA PAULATINA CONSTRUCCIÓN DE LA CRIMINOLOGÍA DE LA

INTOLERANCIA. EL DEBATE NORTEAMERICANO SOBRE LAS

ESTRATEGIAS Y LEYES DEL JUSTICE MODEL Y THREE STRIKES AND

YOU ARE OUT. LAS PRIMERAS CAMPAÑAS DE LAW AND ORDER: LA

PREOCUPACIÓN POR LA INSEGURIDAD Y EL DISCURSO

REVIGORIZADOR DEL CASTIGO PENAL. BROKEN WINDOWS Y ZERO

TOLERANTE.

Young denomina criminología de la intolerancia a la intolerancia

forjada en los últimos años por una política intensiva que se

ocupa principalmente de las personas marginalizadas y de

infracciones menores, en paralelo con la intolerancia del sistema

penitenciario que aumenta día a día su población.

El Justice Model

A mediados de los años setenta las críticas al proceso penal, a la

ideología y práctica rehabilitadora y junto a ella, a la prisión

en sí misma fueron consolidándose y reagrupándose. Algunas de

estas perspectivas heterogéneas, tomadas en conjunto, y en tanto

opuestas al modelo médico dominante conformaron lo que sería

conocido como Modelo de justicia o Justice Model.

El Justice Model tuvo distintos exponentes. Sin embargo, los textos

especializados destacan de manera repetida a dos obras de

reflexión colectiva e iniciativa privada, fuertemente marcadas por

la explosión del conflicto penitenciario: Struggle for Justice, la primera

de las dos obras a la que nos hemos referido fue publicada en

1971. Cinco años más tarde, en 1976, dio a luz Doing Justice. The Choice

of Punishment. Pero también se apuntaron en la senda otros ensayos

individuales.

Struggle for Justice, fue el informe del Working Party de una organización

(hoy ONG) cuáquera de Filadelfia: el “American Friends Service Comité”. Fue

la más voluminosa y radical. Se publicó pocos meses después del

levantamiento de Attica, y planteó en forma directa y severa las

falencias del modelo correccional y el tratamiento individualizado

al que calificó de: teóricamente errado, sistemáticamente

discriminatorio en su administración, e inconsistente con algunos

de nuestros más básicos conceptos de justicia.

El objetivo primordial del informe fue el uso discriminatorio del

poder punitivo por el sistema de justicia criminal. En particular,

el uso de la prisión, entendida como una herramienta para reprimir

a los afroamericanos, los pobres, los jóvenes y las minorías

culturales. Se consideró que el modelo de tratamiento

correccionalista individualizado servía para enmascarar el uso

discriminatorio del poder estatal, extendiendo y legitimando sus

abusos a través del discurso paternalista. Se expresó que una

revolución apenas visible estaba tomando lugar en las cárceles

locales y las penitenciarías estatales, donde las huelgas y las

convulsiones ya habían comenzado.

Por otro lado, DoingJustice. The Choice of Punishment (1986); el reporte del

Cominee for the Study of Incarceration también se originó a principios de la

década, auspiciado por la Fiel Fundation, pero demoró en publicarse

hasta 1976. Fue un estudio de mucho menor radicalismo pero de

mayor respaldo académico y elaboración teórica que ha permitido

presentarla hasta el día de hoy como la obra más clara y

autorizada del Justice Model.

Además de adoptar un tenor de mayor moderación y cientificismo, el

trabajo se presentó como un estudio prioritariamente conceptual.

Estructuró su desarrollo en cinco puntos que partían de: 1.- una

crítica a las asunciones convencionales del sistema de justicia

penal (rehabilitación, pronósticos de peligro e

individualización), para centrarse en 2.- la justificación general

del castigo, 3.- el problema de la determinación o cuantificación

de la pena, 4.- la propuesta de un sistema de sentencing y 5.- los

conflictos que deparaba el castigo en una sociedad injusta.

Las leyes de los Three Strikes

En los últimos años, más de veinticuatro de los cincuenta estados

norteamericanos, junto a la legislación federal, han sancionado

leyes desarrolladas bajo el eslogan (con claras reminiscencias

beisbolísticas) de los three strikes and you're out (al tercer golpe estás

afuera»). Estas leyes afirman pretender asegurarse que los

delincuentes habituales o persistentes, reciban la sentencia

disponible más alta posible, con independencia de la pena de

muerte; esto es, prisión de por vida, sin la posibilidad de una

reducción por libertad condicional o parole.

En el Reino Unido, el gobierno ha evaluado y propuesto la

necesidad de incorporar políticas de este estilo para adultos que

fueran condenados tres veces por robos y venta de drogas, y

quienes reincidieran por segunda vez en delitos violentos serios.

Así en 1996 se produjo un importante relevamiento en los distintos

estados Norteamericanos que mostró las diferentes definiciones de

lo que podía constituir el primer strike (golpe u ataque) la gran

mayoría de los estados incluía en sus listas delitos violentos de

gravedad como homicidio, violación, robo, incendio intencional y

asaltos; algunos estados como Indiana, Louisiana y California,

incluían también delitos no violentos relacionados con drogas;

Washington delitos de traición y Carolina del Sur, incluso,

malversaciones y cohecho.

No obstante la extensión y velocidad con la que se reproducen

estas leyes, se ha sostenido que estas modificaciones no

impactaron en la forma en que se esperaba. La gran mayoría de los

estados que sancionaron leyes del estilo, no generaron condenas

masivas que puedan relacionarse con ellas. Distintas razones, como

ser las penalidades antes existentes, las estrategias de los

fiscales, las decisiones de los tribunales u otro tipo de

contenciones, han determinado que, salvo en el estado de

California, las leyes no hayan tenido un gran impacto en el

sistema penal.

De hecho, hasta 1998 el Federal Bureau of Prisons informaba que (en el

ámbito federal) ninguno de los prisioneros existentes había sido

condenado por esta ley la legislación no ha tenido consecuencias

en la práctica preventiva ni penitenciaria sino que sólo ha

expresado su severidad cumpliendo una función simbólica: El

movimiento nacional hacia la legislación de los three strikes and you 're

out ha sido una campaña simbólica que ha tenido poco o ningún efecto

en el sistema de justicia criminal o en la seguridad pública, así

mismo, los estudios sobre sociología del castigo nos demuestran

que el simbolismo penal, lejos de ser inerte, también ayuda a

crear realidad: a moldear la cultura penal de una sociedad, tal

vez, cada día más punitiva.

Law and Order

La crisis del sistema de justicia penal provocada entre otras

cosas por la crisis de la prisión, del ideal rehabilitador y del

monopolio estatal en el control del delito dejó como saldo un

importante cuestionamiento a los expertos penales identificados

con la criminología y penología, y de esta manera, en cierta

medida, liberó al discurso sobre el castigo penal de las razones,

legitimaciones y los frenos de los dentistas, reenviando la

cuestión al campo de las luchas políticas y el sentido común

popular.

Bajo la presión de los índices crecientes de la criminalidad de la

década del sesenta, el aumento del temor al delito y la

victimización de capas más amplias de las clases medias

norteamericanas y británicas, la explotada inseguridad ontológica

del post-welfare y la endurecida retórica y práctica neoliberal y

neoconservadora de los gobiernos reaganista y tatcheriano,

resurgieron las campañas dirigidas a restaurar la «ley y orden»

(law and order)

Estas campañas se caracterizan por su llamado al rigor punitivo y

la inflexibilidad, asimismo, utilizan la retórica de la guerra

contra el delito y se capitalizan en la arena de la discusión

política y los medios de comunicación.

Thatcher prometió hacer de la “ley y el orden” una prioridad del

gobierno, no sólo por su propia voluntad sino porque el pueblo se

lo pedía, circunstancia que se materializó en mejor medida en los

años noventa con un considerable aumento de la población

carcelaria. Esta legitimación para actuar que busca basarse en los

reclamos populares, y que Stuart Hall llamó «populismo

autoritario», muy presente en nuestros días, que seguramente no

era tan corriente en un país en el cual la justicia penal y la

criminología administrativa tenían un notable desarrollo

profesional y un monopolio en la materia.

De esta manera, y toda vez que la amplitud de este concepto

permite englobar muchas de las propuestas teóricas o reformas

legislativas, nos limitaremos a estudiar dos particulares

expresiones de la ley y el orden que poseen notable resonancia

actual. Las tesis de Broken Windows y Zero Tolerance.

Broken Windows y Zero Tolerante

En 1982, James Q. Wilson y George Kelling publicaron un artículo

(Broken Windows I Ventanas rotas) sobre la policía y la prevención del

delito que en poco tiempo tuvo notable repercusión y ha seguido

debatiéndose hasta el presente. En este trabajo afirmaban,

básicamente, que si en una comunidad se permitían sin cuestionar

distintas formas de incivilidades, disturbios y pequeños delitos,

aquella se volvería temerosa, fragmentada y desmoralizada. A su

vez, la pérdida o socavamiento de los lazos comunitarios llevaría

a un mayor desorden y al incremento de la delincuencia.

Años más tarde la mayoría de los textos académicos vinculó la

tesis central de Broken Windows con las experiencias de Zero Tolerance

que se suscitaron en los Estados Unidos, fueron apoyadas por el

gobierno Laborista actual y se debatieron (e intentaron

implementar) fervorosamente por el Home Secretary del Reino Unido,

Jack Straw. Entre ellas, la más destacada y conocida

intemacionalmente fue la que habría tenido lugar en New Cork entre

1993 y 1997 durante el gobierno de Rudolph Giuliani y la

comandancia del jefe de policía William Bratton.

En este periodo, se dice que redujo drásticamente los índices

delictivos de la ciudad a niveles desconocidos desde los setenta,

y que habría convertido en poco tiempo (casi mágicamente) a una

ciudad violenta e insegura como New York en una de las ciudades

más seguras de los EE.UU. y un ejemplo para el resto del mundo.

El concepto de Zero Tolerance que usualmente se maneja, estaría basado

en seis puntos clave:

1) Una disminución de la tolerancia hacia el delito y la

desviación;

2) El uso de medidas punitivas, a veces drásticas;

3) La vuelta a niveles pasados de respetabilidad, orden y

civilidad;

4) La conciencia de la continuidad entre incivilidades y delito,

la baja de calidad de vida y los delitos graves como

problemáticos;

5) La creencia en la existencia de una relación entre los delitos

y las incivilidades, y que si no se actúan sobre ellas, se dará

lugar al delito;

6) Broken Windows es el texto que se menciona repetidamente como

inspiración de este enfoque.

Más allá de que distintos estudios han cuestionado el éxito de

estas políticas penales en contraste con otras ciudades

norteamericanas, como San Diego, que habría experimentado la misma

disminución de delitos bajo otros esquemas preventivos como el de

Communiy Policing (o Policía Comunitaria), muchos reconocen que estas

políticas permitieron la censura y la exclusión social de aquéllos

que no aceptan someterse a responsabilidades o persisten con el

comportamiento desviado, focalizándose particularmente en la

emergente underclass norteamericana y los inmigrantes negros o

hispanos.

Como ejemplos se puede mencionar los casos como el del inmigrante

guineano Amadou Diallio que murió con 41 balazos policiales cuando

se rendía a las autoridades de Nueva York o el del inmigrante

haitiano Abner Louima, que fue torturado sexualmente por las

fuerzas policiales de Manhattan, ilustraron con particular

claridad al mundo entero los esquemas que guiaron la supuesta

prevención del delito en Nueva York y las implicancias de lo que

se dio en conocer como “Tolerancia Zero”

Muchos de los gobiernos de distintos países han pretendido dejar

como episodios aislados a estos casos y acudir a las experiencias

de Bratton o Giuliani, reconocidos como los nuevos gurúes de la

prevención del delito y trastocados en consultores

internacionales.

4.3 DE LA MODERNIDA A LA POSMODERNIDAD

La modernidad ha de entenderse como un ejerció de ingeniería que

permite construir instrumentos de referencia para generar

diferencias, con base en códigos binarios (bueno, malo, verdad,

falsedad, normal, anormal, etc.), el proyecto de exclusión, que

implica la modernidad, se construye sobre dos pilares:

a). pilar enmacipatorio, que se traduce como la rebeldía del

hombre frente al mundo constituido;

b). pilar regulativo, que establecerá las reglas a partir de las

que se debe dar cauce a la emancipación.

El primero se sustenta en tres esferas:

1. esfera de racionalidad cognitiva (razón pura). Es una

facultad de verificación, para determinar lo que es esencia, y lo

que es apariencia, lo que es verdadero y lo que es falso, lo que

es ciencia y lo que no es.

2. Esfera de racionalidad valorativa (razón práctica). Es una

facultad de justificación de la conducta humana, para construir

los conceptos de “bondad” o “maldad” del acto humano.

3. Esfera de racionalidad estética. Es la facultad de distinción

de lo que es bello y lo que no es.

El segundo se sustenta, se funda en tres puntos:

1. Estado como organización jurídica y política de la sociedad,

que debe generar seguridad y orden

2. El Mercado, que de una economía feudal pasa a una economía de

propiedad de mercancías

3. El individuo, que en un primer momento es visto como súbdito

y de propiedad y al pasar a la economía de mercado se independiza,

con lo que se genera la noción del “ciudadano”.

Se podría decir que la modernidad inicia en el siglo XVIII.- pilar

enmancipatorio.- surgen las reglas de convivencia humana y

tratados como De los delitos y las penas (Beccaria) 1764 y aparece

el discurso de los Derechos Humanos.

Por lo que se refiere al pilar regulativo, existe una mayor

importancia del individuo, sobre el Estado Liberal o Policía, que

no tenía injerencia en la vida de los gobernados.

Del siglo XIX a mediados del XX.- surge el concepto de ciencia,

basada en la posibilidad empírica del resultado, así surge la

hipótesis de la naturaleza del hombre y de los fenómenos sociales.

En cuanto al pilar regulativo nacen los derechos humanos de

segunda generación, como consecuencia del planteamiento económico

del mercado con el propio Estado.

Después de mediados del siglo XX.- aparición de los Derechos

humanos de tercera y cuarta generación (respeto de las minorías),.

La racionalidad cognitiva, queda desacreditada por la relatividad

de la “verdad” al ser un producto del poder y como consecuencia de

la falta de verdad y de la paradoja de la incertumbre surge la

sociedad de “riesgo” estrechamente vinculada al tema de la

prevención (industria de los seguros)

El Estado Neoliberal difiere del Liberal, ya que este favorecería

al individuo, el primero es creado en función del crecimiento del

mercado, por lo que el Estado debe tener, ahora una visón

comercial y contener riesgos de inversión.

El mundo se encuentra en cambios, evolucionando a la posmodernidad

basándose en cinco dimensiones:

a). Medios de Comunicación.- Verdad actual

b). Área Financiera.- Bloques económicos

c). Aspecto Telemático.- Nueva realidad virtual (e-mail,

teleconferencia)

d). Las Migraciones.-Traslado de personas de polo a polo

e). Dirección Ideológica.- Refiriéndose al discurso de la

globalización-

Se entiende a la posmodernidad político jurídico como la

imposición de reglas de control social internacional que hacen los

países centrales a los Estados periféricos, esta imposición de

reglas de control y poder punitivo no es entendida pues se

importa el marco teórico y no las condiciones políticas, sociales

y económicas con las que se creó.

4.4 POLITICA CRIMINAL DE LA POSMODERNIDAD Y DELINCUENCIA ORGANIZADA

La posmodernidad tuvo impacto en la política criminal con el

advenimiento del Estado Neoliberal y la necesidad de controlar los

capitales de la economía informal, con la aprobación de la

Convención de las Naciones Unidas Sobre el Trafico Ilícito de

Estupefacientes y Sustancias Psicotrópicas el 20 de diciembre de

1988, adoptada por México el 5 de septiembre del año 1990, así

como la Convención de las Naciones Unidas contra la Delincuencia

Organizada Transnacional, firmada en Palermo Italia en diciembre

del 2000 y publicada en el Diario Oficial de la Federación el 4 de

marzo del 2003.

Convención de las Naciones Unidas Sobre el Trafico Ilícito de

Estupefacientes y Sustancias Psicotrópicas niega los principios

del Derecho Penal Moderno e impone los principio del Derecho Penal

posmoderno.

Augusto Sánchez Sandoval en el Segundo Congreso Internacional de

Política Criminal, menciona que son irracionales los principios de

la posmodernidad jurídica, sobre todo los mencionados en el cuerpo

de la Convención de las Naciones Unidas Sobre el Trafico Ilícito

de Estupefacientes y Sustancias Psicotrópicas y los indica de la

manera siguiente:

a.- Principio de Incriminación por solo Sospecha

b.- Principio de Utilización de la Analogía en materia Penal.

c.- Principio de Discrecionalidad de las Autoridades

d.- Principio de no Utilización de Benéficos Penitenciarios

e.- Principio de no Prescripción de la Acción Penal

f.- Principio de Negación de los Delitos Políticos

g.- Principio de Reversión de la Carga de la Prueba

h.- Principio de Competencia Jurídica Penal

i.- Principio de Extradición Universal

j.- Principio de Eficacia Extraterritorial de Sentencias

Extranjeras

k.- Principio de Traslado Internacional de Testigos

l.- Principio de la Aprobación de los Decomisos en Función de su

territorialidad

m.- Principio de Negación de Carácter Fiscal de un Delito

n.- Principio de Utilización de Agentes Infiltrados.

Estos principios de la posmodernidad internacional impactaron en

el Estado Mexicano, por lo que el 6 de noviembre se publica en el

Diario Oficial de la Federación la Ley Federal Contra la

Delincuencia Organizada, apareciendo así el fuero penal posmoderno

y la irracionalidad jurídica al interior del Derecho Penal.

a.- Principio de Privación de la Libertad por Sospecha (art 10 y

12)

b.- Principio de la Denuncia Anónima (art 14)

c.- Principio de intervención de Comunicaciones Privadas (art 16

al 14)

d.- Principio de Infiltración de Agentes Infiltrados (art 11)

e- Principio de Negociación del Derecho con los delatores,

arrepentidos y testigos protegidos (art 35 al 39).

Así mismo, el Distrito Federal público con fecha 15 de septiembre

del año 2004, en su gaceta oficial, el decreto por el cual expide

la Ley contra la Delincuencia Organizada para el Distrito Federal.

Eduardo Martínez Bastida indica que en la posmodernidad jurídica

se ha enfocado la atención en la llamada delincuencia organizada y

que de acuerdo a la Ley Federal contra la Delincuencia Organizada,

se entiende como “delincuencia organizada” o “crimen organizado”,

viene dado por el artículo 2° del citado precepto legal, que a la

letra dice:

Cuando tres o más personas acuerden organizarse o se organicen de hecho para realizar,

en forma permanente o reiterada, conductas que por sí o unidas a otras, tienen como fin

o resultado cometer alguno o algunos de los delitos siguientes…

Como ejemplo se podría mencionar que dentro de la Ley

anteriormente señalada se ven los siguientes principios:

1. Privación de la Libertad por Sospecha.

2. Principio de Denuncia Anónima.

3. Principio de Intervención de Comunicaciones Privadas.

4. Principio de Legitimación de Agentes Infiltrados.

5. Principio de Negociación del Derecho con los delatores,

arrepentidos y testigos protegido.

El citado autor manifiesta que el precepto anteriormente señalado

y que supuestamente define a la delincuencia organizada, es

criticado ya no indica que es la delincuencia organizada sino

únicamente establece cuando existe esta especie delictiva.

4.5 DELINCUENCIA ORGANIZADA Y SEGURIDAD NACIONAL

La delincuencia organizada ha creado gran importancia, que se

consideran amenazas para la Seguridad Nacional los actos que

impiden, obstaculizan o bloquean a las autoridades o a las

operaciones militares o navales.

El sustento de Seguridad Nacional que proporciona la Ley de

Seguridad Nacional en su artículo 3 dispone lo siguiente:

Para efectos de esta Ley, por Seguridad Nacional se entienden las

acciones destinadas

de manera inmediata y directa a mantener la integridad,

estabilidad y permanencia del Estado Mexicano, que conlleven a:

I. La protección de la nación mexicana frente a las amenazas y

riesgos que enfrente nuestro país;

II. La preservación de la soberanía e independencia nacionales y

la defensa del territorio;

III. El mantenimiento del orden constitucional y el

fortalecimiento de las instituciones democráticas de gobierno;

IV. El mantenimiento de la unidad de las partes integrantes de la

Federación señaladas en el artículo 43 de la Constitución Política

de los Estados Unidos Mexicanos;

V. La defensa legítima del Estado Mexicano respecto de otros

Estados o sujetos de derecho internacional, y

VI. La preservación de la democracia, fundada en el desarrollo

económico social y político del país y sus habitantes.

Es decir la delincuencia organizada es un riesgo en contra de la

integridad, estabilidad y permanencia del Estado Mexicano, este

tema está vinculado más a cuestiones de seguridad del propio de

Estado que a una situación de seguridad que involucre a toda la

Nación.

El concepto de Seguridad Nacional mexicano, contenido en la Ley de

Seguridad Nacional en el artículo 4 rige por los principios de

legalidad, responsabilidad, respeto a los derechos fundamentales,

garantías individuales y sociales, confesionalidad, lealtad,

transparencia, eficiencia, coordinación y cooperación.

Pero en el escenario del control social posmoderno se tutelan las

necesidades económicas de los países centrales a fin de que se

reproduzcan a partir del sistema de producción que les

caracteriza: el capitalismo, sistema que entiende a la

delincuencia organizada no como una amenaza para la Nación, sino

como una amenaza para el propio Estado ante un grupo organizado

que es capaz de obtener recursos económicos o materiales que lo

coloquen por encima del sistema productivo del Estado.

México influenciado por el vecino país de Estados Unidos, ha

seguido el discurso de lo que se entiende por Seguridad Nacional,

al menos doctrinalmente y que viene a ser la defensa del modo de

producción capitalista con lo que se sigue abanderando al Derecho

como el instrumento que legitima la violencia estructural en el

proceso de dominación y control para beneficio de la hegemonía del

poder y de la seguridad del Estado.

Lo anterior puede tener una consecuencia dogmática en el mal

llamado “derecho penal del enemigo,” expresión con la que Jakobs, hace

referencia a un Derecho Penal sui generis que se diferencia del

Derecho Penal de los ciudadanos, en el que el Derecho Penal de los

enemigo optimiza la protección a bienes jurídicos y el Derecho

Penal de los Ciudadanos optimiza las esferas de libertad.

Ésta optimización de la protección de bienes jurídicos se logra,

según Jakobs, a través del adelanto de la punibilidad que se opera

cambiando la perspectiva del Derecho Penal de los hechos pasados a

los hechos futuros.

El destinatario de este nuevo derecho penal no es el ciudadano

sino el enemigo, por lo que hay que etiquetar quien es el enemigo

en realidad: amenazas a la seguridad a través de sus ocupaciones o

vinculación pasajera a organizaciones delictivas (delincuencia

organizada). La función que cumple la estigmatización de un grupo

de ciudadanos como enemigos que dejan de pertenecer a la comunidad

de la que se separaron de manera voluntaria, con reacciones

desproporcionadas que lesionan o afectan a elementos sensibles de

la imagen que la sociedad ha construido de sí.

Se puede clarificar que la Seguridad Nacional ya se invento a su

enemigo al interior, conformando disidentes políticos que amenazan

la seguridad del Estado y poseedores de grande flujos económicos

que actúan en la economía informas etiquetados como “delincuencia

organizada”, quien ha de ser suprimido en aras la Seguridad del

Estado.

Modernidad.- no se conocían amigos o enemigos, únicamente

culpables o inocentes.

Posmodernidad.- lo importante son las políticas transnacionales de

seguridad.

4.6 LA NUEVA LEY DE CULTURA CIVICA EN EL DISTRITO FEDERAL Y

LA POLITICA CRIMINAL DE LA INTOLERANCIA.

El programa tolerancia cero en el Distrito Federal es aplicado a

través de la denominada Nueva Ley de Cultura Cívica para el

Distrito Federal, publicada el 31 de mayo del 2004, normatividad

de 111 artículos que focaliza sus acciones en los comportamientos

de las clases sociales no hegemónicas tales como:

a) Mendicidad

b) Limpia del parabrisa sin consentimiento

c) Causar ruidos

d) Prostitución en las calles

e) Riñas

f) Obstrucción de las calles y espacios públicos

g) Venta ambulante sin licencia

h) Ebriedad y consumo de licor en la vía publica

i) Orinar y defecar en la vía pública

j) Graffiti, etc.

Con este discurso criminalizador de la pobreza las sanciones

aplicables son las multas y en caso de no pagarla, el arresto

permutable que no podrá ser superior de 36 horas.

Este procedimiento se iniciara por queja (oral o escrita) de los

particulares por la probable comisión de infracciones o con la

presentación del probable infractor por la policía ante los

Juzgaos Cívicos. El procedimiento será oral y público; se

sustanciará en una sola audiencia; y las actuaciones deberán

constar por escrito y permanecerán en el local del Juzgado hasta

que la Consejería determine su envío al archivo general para su

resguardo.

El juez determinará la sanción al caso concreto, de acuerdo a la

naturaleza de la infracción y a la del posible infractor, pudiendo

solicitar a la Dirección la condonación de la sanción, dependiendo

de las circunstancias físicas, psicológicas, económicas, etc.

Esta condonación será a petición del infractor o de persona de su

confianza, observando los lineamientos que para tales efectos

dicte la Conserjería.

Para el inicio del procedimiento es pública y su ejercicio

corresponde a la Administración Pública del Distrito Federal por

conducto de los policías.

El juez iniciará audiencia, ordenara la ubicación del probable

infractor, un examen medico en su caso, se le solicitara que se

comunique para que dentro de dos horas presente un defensor en

caso de no presentarlo el Juez le proporcionar uno de oficio.

La prescripción de la queja será de quine días y esta se

interrumpirá con la presentación de la queja, si el Juez considera

que no existen elemento para determinar la infracción, lo acordara

de inmediato, debiendo notificar al quejoso en ese mismo acto. La

resolución a la que nos referimos anteriormente, podrá ser

revisada a petición del quejoso, para efectos de su confirmación o

revocación por la Conserjería a través de recurso de inconformidad

que se interpondrá dentro de los diez días hábiles.

El Juez celebrara en presencia del denunciante y del probable

infractor la audiencia de conciliación, de llegarse a esto, se

constara por escrito el convenio entre las partes, la audiencia se

podrá suspender por única ocasión y se continuara en un plazo no

mayor de 15 días naturales.

El convenio de conciliación tiene por objeto:

a) La reparación del daño, y

b) No reincidir en conductas que den motivo a un nuevo

procedimiento.

Para el caso de incumpliendo del convenio se le impondrá un

arresto de 6 a 24 horas o multa de 1 a 30 días de salario mínimo.

Transcurrido seis meses a partir de la firma del convenio, solo se

procederá por nueva queja que se presentare.

En caso de que las partes manifiesten de no conciliar, se dará por

concluida l audiencia de conciliación y se iniciará la audiencia

sobre la responsabilidad del citado, se admitirán como pruebas las

Testimoniales y las demás que a juicio del Juez, sean idóneas en

atención a las conductas imputadas por el quejoso.

Relacionando lo anterior se cree que la clase social desposeída, a

quien puede aplicársele el poder en la forma mas descarada y vil,

se transformara en una serie de voluntarios que, gustosos,

estarían dispuestos a engrosar las filas de la criminalidad, ya

que no tiene condiciones económicas para subsistir, apareciendo

así la política criminal, pues en la Ley de Cultura Cívica para el

Distrito Federal dentro de su articulo 107 prevé la creación de

un Registro de Infractores que contendrá la información de las

personas que hubieran sido sancionadas por las infracciones a que

se refiere esta Ley.

Este Registro no es más que un instrumento del poder para

controlar, ubicar, diferenciar y verificar a los ciudadanos; como

estadística; pero no resuelve el problema de la criminalidad.