UNIVERSIDAD VIZCAYA DE LASAMÉRICAS
ANTOLOGÍA DE POLÍTICA CRIMINAL
MAESTRO:
LIC. JESUS FRANCISCO MEJIA MORENO
TEPIC, NAYARIT ENERO DEL 2012.
ContenidoUNIDAD I.........................................................4
1.- POLITICA CRIMINAL............................................5
1.1 PRIMEROS CONCEPTOS..........................................5
1.2 CONCEPCIONES ACTUALES.......................................6
1.3 DIFERENCIAS ENTRE POLITICA CRIMINAL Y CRIMINOLOGICA.........7
UNIDAD II........................................................8
2. ESTADOS TOTALITARIOS Y ESTADOS DEMOCRATICOS DE DERECHO: POLITICA CRIMINAL DE AUTOR Y POLITICA CRIMINAL DE ACTO...........9
ESTADOS TOTALITARIOS............................................9
Características de la Política Criminal totalitaria:..........9
ESTADOS AUTORITARIOS...........................................10
ESTADOS DEMOCRÁTICO DE DERECHO O ESTADO GARANTISTA:............11
2.2 DERECHO PENAL, POLITICA CRIMINOLOGICA Y CRIMINOLOGIA........12
2.2.1 LA ESENCIA DEL FENOMENO JURIDICO PENAL...................12
2.2.1.1 LA JUSTICIA..........................................12
2.2.1.2 EL BIEN COMUN........................................13
2.2.1.3 LA SEGURIDAD JURIDICA................................13
2.2.1.4 LA PAZ...............................................14
2.3 EL DERECHO PENAL COMO FENOMENO POLITICO.....................14
2.4 POLITICA CRIMINAL Y DERECHO PENAL EN MEXICO.................15
UNIDAD III......................................................17
3. LA POLÍTICA CRIMINAL DE LAS ESCUELAS DEL PENSAMIENTO CRIMINOLÓGICO. INTENTOS INTEGRADORES Y LUCHAS DE ESCUELAS.......17
3.1 LA ESCUELA CLÁSICA Y LAS PRIMERAS ORIENTACIONES COMPRENSIVASDE LA CUESTIÓN CRIMINAL........................................17
3.1.1 PRESUPUESTOS GENERALES...................................17
3.2 LA POLÍTICA PENAL DE LA ESCUELA CLÁSICA....................18
3.3 LA SCUOLA POSITIVA Y SUS PRETENSIONES CIENTÍFICAS..........20
La política penal de la Escuela positiva (hacia una pena útil).............................................................22
3.4 LAS TEORÍAS DE LA PREVENCIÓN ESPECIAL DE LA PENA...........22
3.4.1 LA PREVENCIÓN ESPECIAL NEGATIVA........................24
3.4.2 LA PREVENCIÓN ESPECIAL POSITIVA........................26
3.5 LAS TEORÍAS DE LA PREVENCIÓN GENERAL DE LA PENA............29
3.5.1 LA PREVENCIÓN GENERAL NEGATIVA.........................30
b) Prevención general positiva.-.............................32
3.5.2 LAS POSTRIMERÍAS DEL POSITIVISMO.........................33
3.6 LA «ANTÍTESIS» DE LAS PROPUESTAS POLÍTICO-CRIMINALES DECIMONÓNICAS: LA POSTURA DE LA CORRIENTE ANARQUISTA...........34
3.7 EL CORRECCIONALISMO Y LA TERZA SCUOLA: UNA ALTERNATIVA«CRÍTICA» AL POSITIVISMO ORTODOXO...................37
3.8 LA LLAMADA TERZA SCUOLA ITALIANA...........................38
UNIDAD IV.......................................................40
4. LA POLITICA CRIMINAL DE LA POSMODERNIDAD, DELINCUENCIA ORGANIZADA Y SEGURIDAD NACIONAL.................................40
4.1 INTRODUCCION...............................................40
4.2 LA PAULATINA CONSTRUCCIÓN DE LA CRIMINOLOGÍA DE LA INTOLERANCIA. EL DEBATE NORTEAMERICANO SOBRE LAS ESTRATEGIAS Y LEYES DEL JUSTICE MODEL Y THREE STRIKES AND YOU ARE OUT. LAS PRIMERAS CAMPAÑAS DE LAW AND ORDER: LA PREOCUPACIÓN POR LA INSEGURIDAD Y EL DISCURSO REVIGORIZADOR DEL CASTIGO PENAL. BROKENWINDOWS Y ZERO TOLERANTE.......................................40
4.3 DE LA MODERNIDA A LA POSMODERNIDAD........................46
4.4 POLITICA CRIMINAL DE LA POSMODERNIDAD Y DELINCUENCIA ORGANIZADA.....................................................48
4.5 DELINCUENCIA ORGANIZADA Y SEGURIDAD NACIONAL...............50
4.6 LA NUEVA LEY DE CULTURA CIVICA EN EL DISTRITO FEDERAL Y LA POLITICA CRIMINAL DE LA INTOLERANCIA...........................52
UNIDAD I
1.- POLITICA CRIMINAL
1.1 PRIMEROS CONCEPTOSEn 1764, Beccaria en su Tratado de los Delitos y de las Penas, establece que
el fin de las penas es evitar que su autor cometa nuevos delitos,
que las mismas deben estar establecidas en la ley y que deben ser:
Publicas
Prontas
Necesarias; y
Proporcionales al delito cometido
Es muy difícil saber quién empleó por primera vez el término de
Política criminal. Recordando la Sociología Criminal de Ferri, señala a
Feuerbach como quien la habría empleado en 1799. Sin embargo,
Jiménez de Asúa establece que cinco años antes ya la había
definido su recalcitrante adversario Gallus Aloys Kleinschrod.
Recordando una de las iniciales definiciones de Política criminal
de Kleinschrod, la misma parece considerarse como arte
legislativo, lo que servirá para diferenciarla ya del Derecho
penal.
En tal sentido, la Política criminal sería el conocimiento de
aquellos medios que el legislador puede hallar, según la especial
disposición de cada Estado, para impedir los delitos y proteger el
Derecho Natural de sus súbditos.
Franz von Liszt como el auténtico iniciador, desde el punto de
vista científico, de la disciplina Político-criminal. Para el
autor alemán, la misma puede ser concebida como... [...] el
contenido sistemático de principios —garantizados por la
investigación científica de las causas del delito y de la eficacia
de la pena— según los cuales el Estado ha de emprender la lucha
contra el crimen, por medio de la pena y de sus institutos
penales.
Es decir, para el autor alemán, la Política criminal sería una
ciencia de posibilidades, agregando Jiménez de Asúa que la
Política criminal se encuentra corriendo entre dos formas
estáticas del Derecho penal: la filosofía y la legislación
vigente.
Entre estas dos líneas transversales marcha, pragmática y
componedora la Kriminalpolitik: toma del ideal filosófico y biológico lo
que estima posible según las circunstancias de la época; construye
un conjunto de doctrinas realizables y se esfuerza en verlas
realizadas.
1.2 CONCEPCIONES ACTUALES
Existen diferentes denominaciones para la política criminal como:
1. Política Criminal
2. Política Criminológica
3. Política contra el Crimen
Para EDUARDO MARTINEZ BASTIDA, es entendida como la disciplina que
tiende a la prevención de violencia intersubjetiva y violencia
estructural, que el propio estado ejerce sobre sus ciudadanos,
principalmente cuando se vale del Derecho Penal, es decir son
estrategias que tienden a frenar la criminalidad y los procesos de
criminalización primaria y secundaria.
La criminalización primaria consiste en la selección que
realiza el poder de ciertos bienes jurídicos que son de su
interés, para definirlos como delitos y protegerles con una
norma jurídica.
La criminalización secundaria consiste en la selección que
hace el poder respecto de determinados individuos para
aplicarles la norma y pena correspondiente
Mientras que para MARIA DE LA LUZ LIMA, la política criminológica es un
instrumento de cambio social que busca romper la incomunicación que existe entre los
planificadores de diversas actividades y sectores, buscando dirigir todo hacia una sola
resultante: la Justicia Social.
1.3 DIFERENCIAS ENTRE POLITICA CRIMINAL Y CRIMINOLOGICA
Política Criminal Política Criminológica
Discurso que legitima el poder
punitivo del Estado
Discurso que deslegitima el
poder punitivo del Estado
Objeto: Represión de la
violencia intersubjetiva
Objeto: Prevención de la
violencia intersubjetiva
Sujetos de sus acciones:
gobernados
Sujetos de sus reflexiones:
tanto Estado como los gobernados
Acciones: crear mecanismos de Reflexiones científicas: frenar
control social y poder punitivo. los procesos de criminalización,
a fin de lograr el
establecimiento de un modelo de
Derecho Penal Mínimo y
Garantista
Aplicada al mundo del crimen, la política criminal, se entiende,
como la aplicación de todos aquellos conocimiento proporcionados
por la investigación científica del delito, del delincuente, de la
pena y en su caso, de las llamadas medidas de seguridad, en la
lucha contra el crimen, tanto en su aspecto represivo como en el
preventivo.
La política criminal tiene una doble misión:
1. buscar y desarrollar las medidas técnico-jurídicas dentro de
las ciencias jurídicas represivas.
2. busca con el cúmulo de conocimientos de las disciplinas que
integran la enciclopedia de las ciencias penales, conocimientos
sintetizador, interdisciplinario: la prevención del delito, y
que por lo mismo, rebasa el marco de lo pena, para entrelazarse
sin solución de continuidad y armoniosamente con el marco de lo
social.
Así mismo la política criminal tiene como finalidad especifica: la
lucha contra el crimen, valiéndose de todos los medios que aportan
las ciencias penales, incluidas las medidas tendientes a la
prevención del crimen. Por lo que su cualidad propia y necesaria
del conocimiento científico servir al hombre antes que
reprimiendo, previniendo las causas que producen o pueden producir
en el un daño.
FERNANDO A. BARRITA LOPEZ, dice la verdadera función y los
verdaderos objetivos de la política criminal, si es que realmente
aspira a combatir eficazmente el delito, son, inquirir sus causas
y proponer remedios oportunos, mas que una prevención especial,
una prevención general que tienda a la supresión de las múltiples
causa del delito.
Ya MANZANERA indicaba que LO IMPORTANTE DEL DELITO NO ES
REPRIMIRLO SINO PREVENIRLO. Este autor divide la política criminal
en varios momentos: Primero la Legislación para en lo sucesivo,
pasar al marco teórico, esto a fin de lograr el Tratamiento del
delincuente, hay autores que incluso manejan otro momento que
sería la búsqueda de Bien Común que mas adelante lo
desarrollaremos.
UNIDAD II
2. ESTADOS TOTALITARIOS Y ESTADOS DEMOCRATICOS DE DERECHO: POLITICA CRIMINAL DE AUTOR Y POLITICA CRIMINAL DE ACTO
La política criminal es una forma o aspecto de la política
general, es una decisión que se toma para hacer frente al problema
criminal en una época y lugar determinado, por ello es el proceso
de creación de los mecanismos de control social y poder. Así la
ideología, puede indicarnos si se trata de una política criminal
que corresponde a las exigencias de un Estado Democrático de
Derecho o Autoritario o Absolutista.
Existen varias políticas criminales, dependiendo del tipo de
Estado, aunque la forma de funcionar de la política criminal es la
que nos va a identificar con la ideología que esta detrás de ella.
Cada Estado contempla de modo divergente la forma de tratar el
problema criminal en sus ámbitos espaciales, temporales y
personales, sobresaliendo las características de cada Estado.
ESTADOS TOTALITARIOS
NOBERTO BOBBIO comentaba que la ideología del Estado Totalitario
son: el partido único, el dictador y el terror, por tanto el
Estado Totalitario será aquel en que el poder se concentra en una
sola élite o partido político y se ejerce una supervisión estatal,
que desemboca en el control social de la población, a través de
mecanismos de naturaleza punitiva y policíaca desconociendo
expresa o tácitamente, las garantías individuales.
Características de la Política Criminal totalitaria:
1. El Derecho Penal deja de ser último ratio para erigirse (con)
en primera ratio.
2. El Derecho Penal es el instrumento idóneo para corregir todo
tipo de problemas.
3. El delito es entendido como un acto subversivo, como una
expresión de desobediencia a las directrices incontestables del
poder.
4.- Los derechos y libertades del hombre se diluyen en el
sometimiento al aparato del poder, pues constituirían un freno a
la labor de limpieza de tejido social.
5.- La facultad de imponer penas se plantea a partir de la
utilidad del derecho para prevenir el delito.
6.- Se justifica la inflación legislativa en materia penal.
7. Se tiene la falsa creencia de que modificando los
ordenamientos punitivos y aumentando las penas se reducirán los
índices delictivos.
8. Opera el Derecho Penal de Autor, entendiéndose por éste la
criminalización de un individuo por sus características físicas,
interese sociales, orientación política, etc.
9. La inferioridad bio-psico-moral del autor da lugar al
denominado estado de peligrosidad.
10. Se magnifican las imágenes de la violencia, delincuencia e
inseguridad, para crear un consenso social que impulse un
sentimiento de alarma social.
11. Se crean legislaciones de excepción o de emergencia, para
legitimar la necesidad y conservar el modo de producción, por lo
que su objetivo no es garantizar la convivencia social, sino
neutralizar comportamientos contra la estabilidad del sistema.
12. Es mas importante la certeza de que ningún culpable resulte
impune, a costa de la incertidumbre de que algún inocente puede
ser condenado.
13. La creación, por tanto, de un Derecho Penal Máximo,
caracterizado por su excesiva severidad y por la incertidumbre e
imprevisibilidad de las condenas y las penas.
ESTADOS AUTORITARIOS
Es aquel, en que el poder no esta monopolizado partidariamente y
el pluralismo político existe, aunque limitado; la ideología
oficial es ambigua, y el control del estado sobre los gobernados
se “humaniza”, en aras del lograr el discurso del humanismo. Estos
Estados con sus discursos humanistas legitiman su actuación ante
el conglomerado social aunque omita explicar que es el humanismo y
exprese ideas contrarias a su esencia.
Entendiéndose al humanismo como el conjunto de discursos mediante
los cuales se le dice al hombre occidental: si bien tú no ejerces
el poder, puedes sin embargo ser soberano. Aún más: cuanto más
renuncies a ejercer el poder y cuanto mas sometido estés a lo que
se te impone, mas serás soberano.
Dentro del el humanismo se dice que si el Alma es soberana sobre
el cuerpo, se encuentra sometida a dios, si la Conciencia es
soberana al orden jurídico, se encuentra sometida a la verdad, si
el Individuo es soberano como titular de derechos, se encuentra
sometida a las leyes, si bien la Libertad Fundamental es
interiormente soberana, exteriormente consentidora y adaptada a su
destino.
ESTADOS DEMOCRÁTICO DE DERECHO O ESTADO GARANTISTA:
Es una organización jurídica y política que reconoce a los
Derechos Fundamentales como limite de su poder.
Ferrajoli “un tipo de ordenamiento en que el poder público, específicamente el
penal, está rígidamente limitado y vinculado a la ley en el plano de los sustancial y
bajo el procesal”.
La política criminal democrática se caracteriza por:
1. Partir del principio de que el delito es común, útil y
necesario en la sociedad, por lo que no puede ser erradicados.
2. La Política Criminal tiene por objetivo disminuir hasta
niveles tolerables a alas cifras de la criminalidad.
3. Se intenta prevenir la criminalidad a partir de las políticas
sociales, por lo que el Derecho Penal es última ratio.
4. Opera el Derecho Penal de Acto, ya que la desviación es lo que
formalmente determina la ley derivado del principio nullum crime,
nulla poena sine lege y no en base a características intrínsecas u
ontológicas del autor.
5. El principio de legalidad se encuentra vinculado al principio
jurisdiccional (determinen la adecuada aplicación).
7. Existen garantías penales (legalidad, lesividad del acto y
materialidad de la acción).
8. Existen garantías procesales. (principio de culpabilidad,
acusatorio, carga de la prueba)
9. La lucha contra el crimen no puede entenderse a costa del
sacrificio de las libertades y garantías del ciudadano.
10. La consecuencia de esta visión de PC es, a fin de cuentas,
la creación de un modelo de DP Mínimo condicionado y limitado al
máximo grado de tutela de las libertades ciudadanos respecto del
arbitrio punitivo, por lo que también es un ideal de
racionalidad y certeza.
2.2 DERECHO PENAL, POLITICA CRIMINOLOGICA Y CRIMINOLOGIA
2.2.1 LA ESENCIA DEL FENOMENO JURIDICO PENAL
El derecho es un instrumento de organizaciones social al que se ha
dotado de una serie de atributos y valores, que van más allá de lo
pragmático.
En la ciencia jurídica y sobre la separación del bien y el mal,
nos lleva a determinar que el Derecho Penal es en sí un medio para
alcanzar una serie de valores como son:
• JUSTICIA
• BIEN COMÚN
• SEGURIDAD JURIDÍCA, Y
• PAZ.
Las cuales las observaremos independientemente
2.2.1.1 LA JUSTICIA
ULPIANO manifestaba que era la constante y perpetua voluntad de
dar a cada cual lo suyo.
La pena sirve a la realización de la Justicia, en la medida en que
compensa la culpabilidad del autor o la elimina, como decía Hegel
y de esta manera restaura el Derecho transgredido.
2.2.1.2 EL BIEN COMUN
Aristóteles y Santo Tomás de Aquino, lo estimaban como el fin que
deberían tener todas las leyes humanas. Pero el Bien Común se ha
revelado como una idea inexplicada en el pensamiento político,
pero en lo moral, tiene como finalidad la convivencia humana.
Frente al individuo el bien común se revela como el reconocimiento
o permisión de las prerrogativas esenciales del sujeto,
indispensable para el desenvolvimiento de su personalidad humana,
a la par que como la prohibición o limitación de la actividad
individual respecto de actos que perjudiquen a la sociedad o a
otros sujetos de la convivencia, imponiendo al gobernado
determinadas obligaciones cuyo cumplimiento redunde en beneficio
social.
Frente intereses colectivos, debe autorizar la intervención del
poder público en las relaciones sociales para preservar los
intereses de la comunidad o de los grupos desvalidos, con
tendencias a procurar una igualdad real, al menos en la esfera
económica.
2.2.1.3 LA SEGURIDAD JURIDICA
Es certeza que tiene el gobernado de que sus derechos serán
respetados por la autoridad, y en caso de que ésta deba producir
una afectación en ellos, deberá ajustarse a los procedimientos
previamente establecidos en la ley fundamental y leyes
secundarias.
Por lo que un acto de autoridad que afecte el ámbito jurídico
particular de un gobernado, sin observar requisitos, condiciones,
elementos o circunstancias previas, no será valido a la luz del
Derecho.
Función primigenia del Estado es el salvaguardar la Seguridad
Pública de los gobernados, cuyos fines son el proteger la
integridad y derechos de las personas, preservar las libertades,
el orden y la paz pública.
2.2.1.4 LA PAZ
El artículo 3º de la Ley General que Establece las Bases de
Coordinación del Sistema de Nacional de Seguridad Pública, indica
que es la función primigenia del Estado es el salvaguardar la
Seguridad Pública de los gobernado, cuyos fines son el proteger la
integridad y derechos de las personas, preservar las libertades,
el orden y la paz pública.
Por su parte GARCÍA MAYNEZ, dice que es un valor jurídico de
naturaleza consecutiva, ya que se logra a partir de la realización
armónica de los tres primeros valores y refiriéndose solo a la
ausencia de conflictos sociales.
• La paz Sentido amplio: entendida como inexistencia de
controversias en sociedad por la efectividad de un
ordenamiento que realiza los valores para cuyo logro fue
instituido
• En sentido concreto, se entiende como un valor público.
2.3 EL DERECHO PENAL COMO FENOMENO POLITICO
El discurso de la “esencia” del fenómeno jurídico penal se agota
con los valores antes mencionados. Postura no correcta desde el
punto de vista que los valores, no constituyen las raíces del
árbol jurídico, ya que “históricamente el contenido del Derecho
no hace sino reflejar los intereses de la clase que domina
socialmente.
Aquí en México el universo legal tiene influencia europea, los
códigos elaborados por Napoleón (Penal y de Instrucción Criminal),
es de ideología de Revolución Francesa y sirven para sancionar el
triunfo de la burguesía sobre los privilegios feudales. (idea
liberal individualista) retomada por España y adoptada por México
en los Códigos de época independiente. Lográndose un capitalismo
moderno y no de conceptos como justicia, bien común, seguridad
jurídica y paz. Haciendo un ideal centrado en el individuo en sus
derechos subjetivos y en su libertad, concebida ésta como la mas
amplia independencia frente al Estado.
Mejor dicho: Es para el efecto de legitimar el derecho, lograr un
obedecimiento mas sumiso a él de parte de los gobernados.
Se supone que el Estado Liberal, se circunscribía a dictar
aquellas reglas de comportamiento coincidentes con una moral
mínima indispensable para el mantenimiento del orden público
material; una de las finalidades es velar por interese de
individuos, para que respeten derechos subjetivos ajenos.
Por su parte el Neoliberalismo, con el discurso que trae consigo
la idea de Justicia. Por lo que el fenómeno jurídico penal no son
los valores sino: el discurso jurídico penal, es un programa
político elaborado con precisión pocas veces vista.
2.4 POLITICA CRIMINAL Y DERECHO PENAL EN MEXICO
De acuerdo al Derecho positivo mexicano le corresponde a la
Secretaría de Seguridad Pública Federal, proponer la política
criminal, que comprenda las normas, instrumentos y acciones para
prevenir de manera eficaz la comisión de delitos estableciendo las
medidas que garanticen la congruencia de la política criminal.
En el Artículo 30 bis de la Ley Orgánica de la Administración
Pública Federal, El Consejo Nacional de Seguridad Publica debe
establecer políticas, acciones y estrategias de coordinación en
materia de prevención del delito y la política criminal para todo
el territorio nacional.
Actualmente el Estado Mexicano se encuentra en crisis debido a las
siguientes causas:
a). existencia de leyes penales y obsoletas;
b). deficiente la administración de justicia;
c) deplorable estado de las prisiones
d) abuso del recurso de prisión preventiva
e) déficit cuantitativo y cualitativo de personal de los
diferentes sectores del sistema de justicia penal.
f) insuficiencia crónica de recursos materiales y financieros
g) poco desarrollo de investigación penal y criminología
h) falta de planificación integral de la Política Criminal.
La falta de coherencia dentro del sistema de justicia penal, y en
la falta de coordinación entre los diversos sectores que conforman
la política social general, lo que revela la falta de
responsabilidad política y una cómoda actitud pasiva ante los
cambios sociales y ante los fenómenos que provocan inseguridad
pública y justificada.
UNIDAD III
3. LA POLÍTICA CRIMINAL DE LAS ESCUELAS DELPENSAMIENTO CRIMINOLÓGICO. INTENTOSINTEGRADORES Y LUCHAS DE ESCUELAS
3.1 LA ESCUELA CLÁSICA Y LAS PRIMERAS ORIENTACIONES COMPRENSIVAS DE LA CUESTIÓN CRIMINAL
3.1.1 PRESUPUESTOS GENERALES
Jiménez de Asúa, indica que el nombre de Escuela clásica, fue
adjudicado por Enrique Ferri con un sentido peyorativo señalando
así, no lo que de consagrado o ilustre pudiera tener, sino
haciendo referencia a lo viejo y/o caduco. Admite el citado autor
que, dentro de la llamada Escuela clásica existen variedades
(respecto, por ejemplo, de la teoría de la retribución y de la
prevención) que, en su época, no eran reconducibles a una unidad.
Pero cuando el positivismo concibió al hombre y al delito como
objeto natural de la indagación, las muy diversas Escuelas que
existían pudieron ser unificadas por contraste.
Respecto a esta dirección político-criminal, brevemente, pueden
señalarse determinadas características, las cuales abundan en sus
concepciones sobre varios de los elementos manejados anteriormente
en el debate epistemológico indicado, esto es, en relación con
método de la pretendida disciplina y los posibles objetos de
estudio de la misma.
En cuanto se refiere al método, la Escuela clásica defendió uno de
tipo lógico-abstracto, que debe ser, señalaban, el propio de una
disciplina vinculada al Derecho pues éste, por ser tal, debía
trabajar con esa metodología, más bien de índole dogmática. Por
cuanto se refiere a los presupuestos sobre los que se construirán
los principales objetos de estudio, en primer lugar, debe
mencionarse que se consagró un inicial concepto de imputabilidad, basado
en el libre albedrío y la culpabilidad moral. Para Carrara, el
Derecho penal debía fundarse en tales presupuestos.
Desde un contexto semejante, se construye una primera noción de
delito, el cual pasó a ser entendido como un ente jurídico, y no
como un ente natural pues se trata claramente de un concepto
jurídico producido por la definición típica que la norma penal
realizará sobre un acontecimiento de la vida humana. Ello fue
posible pues, como es sabido, la separación entre Derecho y Moral
es una separación ilustrada.
En efecto, como señala Ferrajoli, ello expresa la autonomía de la
moral respecto al derecho positivo o a cualquier otro tipo de
prescripciones heterónomas y su consiguiente concepción
individualista y relativista: los preceptos y los juicios morales,
con arreglo a esta concepción, no se basan en el derecho ni en
otros sistemas de normas positivas religiosas, sociales o de
cualquier otro modo objetivas, sino sólo en la autonomía de la
conciencia individual. Y reflejan el proceso de secularización,
culminado al inicio de la Edad Moderna, tanto del derecho como de
la moral, desvinculándose ambos en tanto que esferas distintas y
separadas de cualquier nexo con supuestas ontologías de los
valores.
Por lo que se refiere a la concepción en tomo a la pena, la misma
fue siempre entendida como un mal y no como un medio de tutela
jurídica, salvo las excepciones de autores como Feuerbach o
Bentham quienes no creyeron en el libre albedrío y asignaron a la
pena un fin de defensa; por eso se les llamó padres del
positivismo.
3.2 LA POLÍTICA PENAL DE LA ESCUELA CLÁSICA
La intervención del derecho, en la historia relativa al poder de
castigar, representa una importante transformación cualitativa:
aquella que concierne a la idea de legitimación del poder y se
corresponde con un fenómeno más general en el desarrollo del
Estado liberal moderno: el nacimiento de una nueva forma de
legitimación del poder, esto es, la legitimación a través de la
legalidad
Las primeras tentativas por dotar de legitimación plena a la
intervención punitiva del Estado, se encuentran en las que han
sido denominadas como teorías absolutas de la pena, o el intento
por diseñar la pena justa.
Característica principal de estas teorías absolutas, es que la
pena es entendida como fin en sí mismo. En este sentido, ya sea
como castigo o como corresponsabilidad, como reacción o como
reparación, o como simple retribución del delito, las teorías
absolutas no buscaron ninguna utilidad a la imposición de la pena.
Simplemente, fue entendiéndose que era justo pagar al mal con otro
mal.
Ello proviene de la antigua vendetta: precepto divino de la
tradición hebraica, aminorada, no obstante, por la norma
evangélica del perdón en la tradición cristiana y católica. Dicha
concepción gira alrededor de tres ideas: la venganza; la
expiación''; el reequilibrio (entre pena y delito).
Se formula, así, el principio retributivo más conocido: el del
talión, es decir, el principio de la retribución de un mal con otro
igual.
Las teorías absolutas de la pena siempre han intentado responder
al interrogante de ¿por qué castigar? La respuesta normalmente ha
sido la siguiente: porque se ha cometido un delito. Así, la pena
ha de imponerse por razones de justicia o bien, por imperio del
Derecho; ambos constituyen fines o valores absolutos.
Una de las iniciales argumentaciones de este tipo fue dada por el
filósofo alemán Kant para quien el ser humano es, ante todo,
libre. De acuerdo con esta concepción, cuando el hombre hace mal
uso de su libertad se hace acreedor en justicia de un mal que es
representado por la pena. Se esbozan así los fundamentos de la
retribución moral: la pena (y el derecho penal) pasa a ser un
imperativo categórico, una incondicionada exigencia de justicia dado
que ésta ha de imperar a toda costa.
En esta visión del idealismo alemán ha de entenderse el modelo
kantiano de la pena: la respuesta penal nunca puede constituir un
medio para conseguir un bien (sea éste el bien del infractor o el
de la sociedad). Por el contrario, la pena es un fin en sí mismo;
concebir lo contrario supondría tratar al hombre como un
instrumento puesto al servicio de determinados fines,
menoscabándose así su dignidad humana y acercándolo a la categoría
de un animal o confundiéndolo con los objetos de los derechos
reales.
Como indica Roxin, Kant siempre acentúa que no se trata en primer
lugar de obtener utilidades de la pena para el autor (o sus
conciudadanos) sino que, lo decisivo, ha de ser la
proporcionalidad con el anhelo de la pura y estricta justicia.
Todo el pathos del idealismo alemán está en la tan citada frase:
cuando se infringe la justicia no tiene valor que los hombres
vivan sobre la tierra.
Se han señalado determinadas notas comunes a estas teorías
absolutas:
• se ha de retribuir al autor del delito con una pena equivalente
al mal que ha ocasionado;
• en ningún caso la pena ha de perseguir finalidades útiles de
prevención del delito;
• la pena siempre ha de ser ejecutada y, además, en su totalidad.
3.3 LA SCUOLA POSITIVA Y SUS PRETENSIONES CIENTÍFICAS
César Lombroso (médico hebreo de origen español) quiso aplicar el
método experimental al estudio de la demencia y trató de encontrar
las notas diferenciales entre el delincuente y el loco.
En 1876 publica su famoso Hombre Delincuente, pequeño opúsculo al
principio y que se transforma posteriormente en una obra de tres
tomos y un atlas. Al tratar allí el crimen del soldado Misdea
(quien en un rapto epiléptico mató a varias personas), Lombroso
perfiló su etiología de la delincuencia con las explicaciones
epilépticas por donde llega a una compleja constelación de causas
del delito.
En efecto, indica que el delincuente nato es idéntico al loco
moral, con base epiléptica, explicable por atavismo y con un tipo
físico y psicológico especia.
En 1878 se le acerca Enrique Ferri, la Sociología empezaba a
brillar y dio a la Escuela positiva la tendencia sociológica que
Lombroso terminó por aceptar en el tercer volumen de la edición
definitiva de El hombre delincuente.
Poco después, se le acercó también Rafael Garófalo quien era juez
y barón, o sea, pertenecía a la clase atacada por el Positivismo
criminológico pues ejercía la justicia que Lombroso y Ferri
cuestionaban. Garófalo fue quien abogó por un sistema penal
verdaderamente duro y preconizó la concepción del delito natural
que deducía de su análisis de los sentimientos.
Desde el punto de vista político penal, puede afirmarse que la
Escuela positiva fue una auténtica conmoción; nunca el delito y el
delincuente habían sido estudiados más que como entes jurídicos.
El Positivismo tuvo la aspiración de ser un movimiento
internacional como propio de las ciencias no sociales, sino
naturales. Ahora bien, tampoco puede ser reconducido a una sola
dirección. Como indica .Jiménez de Asúa, dentro del Positivismo
hubo claras tendencias:
a) una antropológica que evaluó de modo primordial el factor
endógeno (anormalidad biológica);
b) otra sociológica que dio más importancia a factores o causas de
la criminalidad exógenas (anormalidad social);
c) otra biológica criminal que, como ciencia de síntesis, provocó
el nacimiento de la ciencia de la Criminología.
Por lo que se refiere a la responsabilidad, habrá de ser social:
derivada del determinismo y temibilidad del delincuente. Ferri
dedicó su Tesis Doctoral a la negación del libre albedrío y como
determinista basó la responsabilidad en el hecho objetivo de vivir
en sociedad. Garófalo intentó basar la responsabilidad en el
estado peligroso del delincuente.
La concepción que se tendrá del delito, es que el mismo representa
un fenómeno natural y social que es siempre producido por el
hombre. Y, en cuanto a la pena, ésta será ante todo un medio de
defensa social.
El Positivismo tuvo claras bases filosóficas y biológicas. La
Escuela positiva apareció como una reacción contra el excesivo
individualismo y, con Ferri, llegó a encontrar en la doctrina
socialista su fundamento político-social.
La política penal de la Escuela positiva (hacia una penaútil)
Como parece claro, las teorías absolutas de la pena intentaron
responder al citado interrogante de: ¿por qué punir?, por el
contrario las teorías relativas de la pena, esbozadas por la
Escuela positiva, pretendieron responder a otra pregunta: ¿Para
qué castigar? En esta nueva visión, la pena ya no será concebida
como un fin en sí misma, sino como un medio para alcanzar
determinados fines: un medio para la prevención del delito. En
consecuencia, estas teorías se orientaron hacia el futuro. Se trata
de utilizar la pena como un instrumento que permita evitar el
delito, protegiendo de este modo determinados bienes jurídicos que
se estiman necesarios para la convivencia social
Las teorías relativas, se elaboraron desde puntos de vista
diversos, atendiendo quién ha de ser el destinatario señalado por
la pena: unas centrarían su atención en el sujeto infractor (las
llamadas teorías de la prevención especial); otras se
desarrollarían mirando a la sociedad en su conjunto (denominadas
teorías de la prevención general).
3.4 LAS TEORÍAS DE LA PREVENCIÓN ESPECIAL DE LA PENA
La prevención especial de la pena se elaboraron mirando al sujeto
que ya ha delinquido para intentar que no vuelva a hacerlo. Por
ello se entiende que la prevención especial no puede operar, como
la general, en el momento de la conminación legal, sino en el de la
ejecución de la pena.
Tras la inicial formulación utilitarista, la prevención especial
fue extendiéndose a partir del último tercio del siglo XIX como
consecuencia del auge de las ideas positivistas. Como señala
Ferrajoli, es a partir de ese momento cuando sobre la personalidad
criminal se construirá un saber científico. La pretensión por
clasificar y medir el comportamiento humano, por separar los
corregibles de los incorregibles, los sanos de los enfermos, etc.,
será común a las tres orientaciones preventivo especiales que se
han conocido, algunas incluso desde el pasado:
a) las moralistas de la enmienda;
b) las naturalistas de la defensa social; y
c) las teleológicas de la diferenciación de la pena
En la primera de las orientaciones mencionadas, se trata el
concepto de la poena medicinalis, fruto de una concepción
espiritualista del hombre informada por el principio del libre
arbitrio en su forma más abstracta e indeterminada. Esta visión
pedagógica de la pena informa en la época medieval todo el derecho
penal canónico. Directamente ligadas a estas antiguas y nunca
extintas tradiciones, la idea de la pena como medicina del alma,
entendida casi más como un bien que como un mal para el que la
sufre, recobra vigor en el siglo pasado inspirando, aún con
diversos matices, las dos versiones de la moderna pedagogía penal:
la católica y la idealista. Así, el fin de la pena, será el de la
reeducación y recuperación moral del condenado, a quien se
presupone sujeto inmoral a redimir.
Las doctrinas señaladas en la segunda dirección, parten de la idea
que el delincuente es un ser antropológicamente inferior, desviado
(degenerado) y que, el problema de la pena, equivale por tanto al
de las defensas más adecuadas de la sociedad frente al peligro que
representa. Se asigna a la pena y, fundamentalmente, a la medida
de seguridad, el doble fin de curar al condenado (al presuponerle
sujeto enfermo) y/o de segregarlo y neutralizarlo (al verlo como
individuo peligroso).
Finalmente, la tercera orientación correccionalista, confía la
función de prevención especial de las penas a su individualización
y diferenciación. En Alemania, a partir de la Escuela Sociológica
de Franz von Liszt comenzó a difundirse la idea relativa a que la
finalidad preventivo-especial requería investigaciones en torno a
las distintas categorías de delincuentes y ya no, como hasta
entonces, de modo uniforme para cualquier infractor. En esa línea,
Von Liszt señalaba que el derecho penal debía prestar atención a
los resultados de las investigaciones antropológicas y
sociológicas de los delincuentes.
Von Liszt no sólo cambió radicalmente los frentes del discurso
teorético penal, sino también los presupuestos y los criterios
para el contenido y la extensión de la pena y de sus procesos de
amenaza, sanción y ejecución. Esto significaba que el predominio
de la teoría de la pena absoluta fue definitivamente roto. Comenzó
irreversiblemente la época de la despedida de Kant y Hegel que
había mantenido, durante muchos decenios, la doctrina "majestuosa"
de la pena retributiva con encantos líricos y legitimaciones
idealistas
El famoso Programa de Política criminal de la Universidad de
Marburgo, en el cual Von Liszt desarrolla la idea del fin en el
Derecho pena (cfr. 1882), estableció tres posibles efectos de la
prevención especial:
• la intimidación del infractor no necesitado de corrección;
• la inocuización del autor no susceptible de corrección;
• la corrección del delincuente susceptible de corrección y
necesitado de ella.
Jakobs señala como característica fundamental de estas teorías la
pretensión de considerar como misión de la pena desalentar al
autor con respecto a la comisión de hechos futuros: la influencia
sobre el autor debe realizarse de modo que se le impida por la
coerción física cometer otros hechos o que se le impulse a no
cometerlos por su propia voluntad.
3.4.1 LA PREVENCIÓN ESPECIAL NEGATIVA
Ya se ha indicado que Jakobs señala como característico de este
tipo de prevención especial, que la influencia que la pena ejerza
sobre el infractor de la ley penal debe realizarse de modo que se
le impida por la coerción física cometer otros hechos delictivos.
Es decir, se trata de afirmar la función de la pena como aquella
que es útil para la neutralización del transgresor.
Cabe también recordar, en este sentido, las palabras que al
respecto mencionaba Garófalo: la reacción estatal (la pena)
consiste en la exclusión del miembro cuya adaptación a las
condiciones del medio ambiente se manifiesta incompleta o
imposible; esta separación debería consistir en la exclusión
absoluta del criminal de toda clase de relaciones sociales para
concluir, finalmente, afirmando que el único medio absoluto y
completo de eliminación es la muerte.
Se puede incluir diversas modalidades: custodia en lugares
separados, aislamiento, aniquilamiento físico, cierto tipo de
penas corporales, ciertas intervenciones quirúrgicas, etc.
Baratta, tras indicar cómo ha operado esta teoría en el contexto
de regímenes autoritarios (se refiere a las dictaduras
latinoamericanas de la década de 1970), advierte que tampoco
Europa se ha visto libre, en los últimos decenios, de respuestas
punitivas que recuerdan la neutralización ya mencionada: el rápido
desvanecimiento del mito del "tratamiento" ha ido acompañado en
Europa, en la mitad de los años de 1970, de una transformación
funcional de la institución carcelaria, en parte, inducida por la
lógica de la respuesta penal al terrorismo. Esta transformación en
sentido custodialista de la cárcel, el aumento de la población
carcelaria en espera de juicio y, sobre todo, el surgimiento de
una cárcel de máxima seguridad con las tecnologías del aislamiento
y de la aniquilación física, constituyen signos evidentes de la
importancia adquirida por la teoría de la prevención especial
negativa, también en Europa.
Sin embargo, y pese a esa revigorización del discurso punitivo de
estas últimas décadas apuntado por Baratta (revigorización que,
como ha podido detectarse, es contemporánea y paralela a la
aparición de la legislación y cultura de la emergencia penal,
procesal y penitenciaria), como ha sido ya esbozado, la prevención
especial negativa posee antecedentes lejanos. Al presentar, de
modo global, las orientaciones por las cuales discurrieron las
teorías de la prevención especial, se avanzó algo en tomo a las
denominadas doctrinas terapéuticas.
En efecto, presuponer que el transgresor es un sujeto enfermo y/o
peligroso, puede traer como consecuencia la creencia acerca de la
necesidad no sólo de curarlo y/o tratarlo, sino de segregarlo
definitivamente, neutralizarlo o eliminarlo. Ya se ha visto que
aquellas orientaciones decimonónicas entendieron que el infractor
de la norma penal podía ser considerado como un ser
antropológicamente inferior y, además, existieron tendencias que
argumentaron científicamente la herencia de determinadas
tendencias criminales.
En esta línea, las penas habrían de consistir en medidas
técnicamente apropiadas para las diversas exigencias terapéuticas
u ortopédicas de la defensa social: medidas higiénico-preventivas,
terapéutico-represivas, médico-quirúrgico-eliminativas.
Penas de muerte, penas y medidas de reclusión a perpetuidad,
cumplimiento íntegro de penas privativas de libertad (sin disfrute
de beneficios de Carácter penitenciario que reduzcan la
permanencia en los institutos penales), determinadas modalidades
duras de ejecución de penas privativas de libertad (aislamiento
celular, planificación de cárceles de máxima seguridad,
elaboración de ficheros de internos considerados como
extremadamente peligrosos a quienes se les restringen las
condiciones de vida penitenciarias, etc.), medidas de segregación
por tiempo indeterminado y toda la gama de intervenciones de
carácter médico-quirúrgico que incapaciten (total o parcialmente)
determinadas aptitudes o inclinaciones del trasgresor, constituyen
algunos ejemplos de respuestas punitivas que se incardinan en
clave preventivo-especial negativa.
La neutralización, la mera contención o la eliminación física del
transgresor (o también, en este último caso, de algún órgano del
mismo), constituyen las funciones atribuidas a estas penas y/o
medidas por las doctrinas comentadas.
3.4.2 LA PREVENCIÓN ESPECIAL POSITIVA
Como se ha mencionado ya, las doctrinas que justifican la pena con
funciones de enmienda, corrección, readaptación, resocialización,
etc. aunque se remontan a los orígenes del pensamiento filosófico-
penal, recibieron un vigoroso desarrollo a partir de la cultura
penal de la segunda mitad del siglo XIX y del presente siglo.
Se señala a Von Liszt como el iniciador de las nuevas teorías de
la pena a finales del pasado siglo. A partir de sus programas de
reformas, la pena no debería consistir en una reacción retributiva
(ciega) frente al delito, sino en una acción racional de objetivos
conscientes de lucha anticriminal. En consecuencia, la pena habría
de ser entendida a partir de unos objetivos preventivos.
La idea antiliberal del delito como patología, y de la pena como
tratamiento, se convertirán en los pilares de las teorías
preventivo-especial positivas. Así, la pena irá asumiendo una
ejecución terapéutica diferenciada, que ha de apuntar a la transformación
conductual del transgresor, para lo cual, la psicología primero, y la
pedagogía después, se convertirán en ciencias auxiliares de la
misma.
La corresponsabilidad de la sociedad en el delito y la importancia
de la ejecución penal basada en la idea de tratamiento, entre otras cuestiones,
fue difundiendo la adopción de diversas instituciones (conocidas
unas y novedosas otras) que comenzaron a posibilitar dejar de
ejecutar total o parcialmente la pena en determinados casos,
cuando las condiciones del infractor así lo permitiesen. Es el
caso de, por ejemplo, la condena condicional, la libertad
condicional, los beneficios penitenciarios, o la suspensión de la
ejecución de la pena.
Jakobs indica que uno de los principales casos en los que se
aplica este tipo de prevención especial es en el tratamiento
preventivo de aquéllos en que resulta verosímil tanto la
educabilidad como un déficit de educación, concretamente: el
tratamiento de jóvenes y adolescentes (op. cit.: 30). Por ello, señala
el autor alemán, el Derecho penal juvenil es el reino de la
prevención especial agregando a continuación que, su sustitución
por medidas no punitivas es una consecuencia preventiva
especialmente conveniente, pero sólo si el déficit educativo se
pone de manifiesto claramente y cabe solucionarlo en la práctica,
pues de lo contrario también el Derecho penal juvenil se suma al
modelo de la prevención general positiva.
Numerosas son las objeciones que se han señalado a propósito de la
prevención especial. Así, por ejemplo, se ha dicho que si el único
fin de la pena fuese el de impedir la reincidencia del sujeto, el
recurso a la pena no debería vincularse con la tendencia del autor
a la reincidencia. Ello, que puede ser impredecible, choca además
con el obstáculo de dejar delitos impunes muchas veces. De otra
parte, si la prevención especial fuese el único fundamento de la
pena, en determinadas ocasiones se permitiría la aplicación de
penas muy graves por hechos menores, como sería el caso de
multireincidecia en delitos contra la propiedad.
En otro orden de críticas, se ha objetado el ahora sí verificable
fracaso de la principal finalidad de la prevención especial, cual
es la de evitar la reincidencia: son muchos los que vuelven a
delinquir tras haber cumplido una condena, lo cual puede demostrar
desde el fracaso del tratamiento penitenciario orientado a la
resocialización, hasta la falacia representada por intentar
enseñar a alguien a vivir en libertad privándole de la misma al
propio tiempo.
En el mismo sentido, Mir Puig recuerda cómo, desde 1950 en
adelante, ha decaído la confianza en la implementación de
programas terapéutico-penitenciarios individualizados: es
cuestionable la eficacia del tratamiento en condiciones de
privación de libertad, como lo prueban los altos índices de
reincidencia; pero también se advierten los peligros que supondría
para las garantías individuales una ideología del tratamiento
llevada al extremo.
Por otra parte, es necesario destacar que la configuración de la
pena (privativa de libertad) como tratamiento, ha ido provocando
paulatinamente que los derechos fundamentales de los reclusos
condenados se conviertan en meros beneficios penitenciarios que se
concederán o se denegarán en función de una constante evaluación
de la conducta y de la personalidad de aquéllos. Así, las
posibilidades de disfrutar de salidas temporales o de ver
anticipada incluso su libertad, se reducirán en función de
aquellos criterios, óptimos, eso sí, para lograr el gobierno
disciplinario de la cárcel. La devaluación de los derechos
fundamentales de los presos, con la consiguiente configuración de
un ciudadano de segunda categoría, se va perfilando claramente con
esta tecnología punitivo-premial.
Esta discordancia de la vinculación del Derecho penal a un hecho
considerado como socialmente dañoso fue percibida por Von Liszt.
Destaca Jakobs cómo, en virtud de su solución, el Derecho penal
debe representar el límite infranqueable de la Política Criminal,
lo que significa que la imposición de una pena debe decidirse
recurriendo al Derecho Penal, donde rige el principio de hecho,
pero para la clase y medida de la pena debe recurrirse a la
"Política criminal".
Paul, por su parte, destaca que la piedra de toque de estas
teorías es su verificación práctica, es decir, que su
justificación ha de ser analizada a la luz de la praxis de la
ejecución penal y del sistema penitenciario.
Por ello, concluye este autor, el objeto inmediato de
conocimiento, es la realidad de la praxis, es la relación de las
teorías con los datos empíricos que aquélla suministra: la
cuestión por los nuevos horizontes de los esfuerzos teóricos para
futuras reformas penales, pasa por los presupuestos de la praxis.
3.5 LAS TEORÍAS DE LA PREVENCIÓN GENERAL DE LA PENA
Baratta destaca que estas teorías, que tienen por destinatario de
la pena al conjunto social, pueden presentar dos contenidos
diversos: uno, que puede denominarse como disuasivo (prevención
general negativa), el cual se dirige a crear contra-motivaciones
en los transgresores potenciales y, otro, que podría ser
calificado como expresivo (prevención general positiva), el cual
estaría orientado a declarar y reafirmar valores y reglas
sociales, contribuyendo así a la integración del grupo social en
tomo a aquéllos.
Indica Bustos Ramírez que estas teorías, como todas las
preventivas, pretenden legitimarse desde la utilidad, cumpliendo
consecuencias externas beneficiosas para la sociedad.
Agrega este autor que, al partirse de una irracionalidad
generalizada, cualquier persona podría quedar aprehendida por una
legislación de emergencia. Lo útil es la seguridad del Estado. La
prevención general se convierte también en un planteamiento
ideologizante (encubridor de la realidad) y de carácter simbólico
(ajeno a la utilidad para los hombres): sólo manifestación el
poder del Estado, a través del control formalizado que es el
derecho penal.
Como ya fue esbozado, estas teorías de fundamentación de la pena
se orientan hacia el conjunto social, a la sociedad, en las dos
claves anunciadas: la denominada prevención general negativa (o
intimidatoria) y la llamada prevención general positiva (o integradora).
3.5.1 LA PREVENCIÓN GENERAL NEGATIVA
Señala Ferrajoli que esta teoría es la única que tiene el mérito
de no confundir programáticamente el derecho con la moral o la
naturaleza,
Ello depende del hecho de que no fijan su vista en los
delincuentes, ni como individuos ni como categorías tipológicas,
sino en la generalidad de los asociados, no atribuyendo sin
embargo valor de un modo apriorístico como hacen las doctrinas de
la prevención positiva a la obediencia política de estos a las
leyes.
Se ha dicho que esta teoría de justificación de la pena dirige su
atención a la sociedad como conjunto de delincuentes en potencia,
intentando evitar que sus miembros delincan. En esta perspectiva,
la pena es contemplada como una amenaza dirigida al ciudadano para
que se inhiba de cometer delitos.
En efecto, esta versión de la prevención general consiste en
conminar o amenazar con la futura imposición de una pena, la
realización de acciones consideradas delictivas. Es decir, se
trata de inhibir los posibles impulsos delictivos de autores
potenciales indeterminados. Para Feuerbach, la pena actuaría como
coacción psicológica en el abstracto momento de la conminación legal; por
su parte, la ejecución penal, vendría a confirmar la seriedad de la
amenaza legal.
Se presenta el primer cuestionamiento a esta concepción de la
pena, pues se dice que la mencionada vinculación psicológica
resulta muy difícil de sostener en gran parte de la población,
pues sólo un número reducido de ciudadanos ha leído efectivamente
el Código penal. Por ello, la versión moderna de esta teoría
entiende que la vinculación entre la norma y los ciudadanos no
tiene un carácter empírico, sino normativo, es decir, que parte
del hecho de que este diálogo racional existe, aunque
empíricamente no sea así: todos deben conocer las normas jurídico-
penales.
Jakobs Argumenta que, como muestra de que la conminación legal va
en serio, la punición debe actuar conforme a fines, mientras que
como pena al autor debe ser ajena a fin alguno.
Sin embargo, Jakobs admite que el modelo de Feuerbach, ya que
ofrece ciertamente una armonía de los principios penales más
importantes:
1.- se veda el tratar al autor como un objeto de los derechos
reales (fundamentación absoluta de la pena),
2.- se impiden las infracciones (coacción psicológica de la
conminación penal); y
3.- se vincula estrechamente la pena a la ley (conminación precisa
y descripción también precisa del comportamiento con anterioridad
al hecho).
De todos modos, pese a estos reconocimientos, concluye
manifestando que el modelo tiene defectos que lo hacen inservible,
al no basarse los hechos en un cálculo racional de sus
consecuencias, y un cálculo racional no se atiene a la secuencia
jurídicamente necesaria de hecho y pena, sino que tiene en cuenta
la probabilidad efectiva de resultar castigado o de sustraerse a
la pena, lo cual podría dar lugar a una diferencia importante.
Señala asimismo Jakobs que, desde la base, la teoría de la
prevención general negativa parte de un equívoco: mide el
beneficio potencial del delincuente y compensa esta ventaja
mediante un mal, pero no atiende al daño que el hecho produce en
el orden social. Si se quiere que para otros autores deje de ser
atractivo el hecho, el mal debe ser más importante que el
beneficio del hecho; pero éste es independiente del daño social
que el hecho produce.
Se ha observado que desde un punto de vista empírico es
científicamente indemostrable el pretendido carácter intimidatorio
de la prevención general negativa. Como indica Roxin, cada delito
es ya, por el hecho de existir, una prueba en contra de la
eficacia de la prevención general.
Los defensores de la prevención general negativa perciben los
peligros de una perspectiva únicamente disuasoria de la pena, por
lo que sus actuales formulaciones no se centran exclusivamente en
la función intimidatoria de la pena, sino que intentan precisar
criterios de limitación para evitar caer en situaciones de terror
penal (el principio de culpabilidad, por ejemplo). El principal
cuestionamiento que encuentran estas concepciones atemperadas de
la prevención general negativa reside en la dificultad de fijar el
punto de equilibrio entre los criterios de prevención y la
limitación de la potestad punitiva. No puede dejar de aceptarse un
cierto decisionismo a la hora de fijar la frontera entre lo que se
puede motivar mediante una pena y los límites a esta motivación,
lo que, por otra parte, lo hace muy sensible a situaciones
emotivas o subjetivas de la comunidad. Una muestra clara de esta
situación son los delitos que afectan la seguridad ciudadana.
b) Prevención general positiva.-
La formulación original de la prevención general positiva se
mantiene en la lógica de la motivación de los ciudadanos, pero
cambia en el mecanismo de su realización. No es la intimidación a
través de la amenaza penal la forma de motivar a los ciudadanos a
no lesionar bienes jurídicos, sino el fortalecimiento que produce
la pena en la convicción de la población sobre la intangibilidad
de los bienes jurídicos. Desde esta lógica, la tarea del Derecho
penal consistirá en la protección de bienes jurídicos a través de
la protección de valores ético-sociales elementales de acción,
confirmando la pena al Derecho como orden ético. Por ello, se
agrega, esta visión de la pena superaría el peligro de un terror
penal latente en una visión preventivo-general negativa, pues
solamente la pena justa sería la necesaria para confirmar los
valores éticos del Derecho.
La teoría de la prevención general positiva no está, sin embargo,
libre de objeciones. Se le ha cuestionado realizar una labor
pedagógica y educativa que penetra indebidamente en la esfera de
autonomía atribuida jurídicamente al ciudadano. En este sentido,
esta teoría tendría cierto corte autoritario, al imponer a los
ciudadanos ciertos valores éticos-sociales de carácter elemental.
Desde KANT el Derecho solamente puede exigir el cumplimiento
externo de sus mandatos y prohibiciones, pero no procurar que el
ciudadano asuma las razones de tales mandatos y prohibiciones. El
reconocimiento actual del derecho al libre desarrollo de la
personalidad, haría poco viable una teoría de la prevención
general positiva como la descrita en nuestro sistema jurídico.
3.5.2 LAS POSTRIMERÍAS DEL POSITIVISMO
Señala Jiménez de Asúa que mucho tuvo que ver el giro político de
Ferri en la evolución del Positivismo y su declive.
Puede afirmarse que, tras haber abominado el Derecho y de haber
creído que las normas jurídicas sólo serían un capítulo de la
Sociología, los propios positivistas adoptaron un importante sesgo
jurídico.
Indica Jiménez de Asúa que, desde el punto de vista Político-
criminal, el Positivismo contribuyó tanto para bien como para mal
al:
• Paralizar el Derecho penal.- porque al mezclar una ciencia
causal-explicativa, cual es la Criminología, con una ciencia
cultural y normativa, que es el Derecho, produjo un resultado
híbrido que tenía que ser por esto infecundo.
• Aunque parezca paradoja, retrasó al mismo tiempo el progreso de
la Criminología por esa confusión e hibrides.
• Así se hace tímido y borroso, y finalmente traidor, cuando Ferri
lo afilia al fascismo, afirmando que éste había hecho por el
Positivismo, en pocos años, más que el régimen liberal en varias
décadas.
• Al suplantar la Dogmática con la crítica y la reforma, degradan
la calidad de la Ley y la ponen al mismo nivel que las opiniones
de los autores.
Pese a ello, el aludido autor le reconoce que...
Como toda ley tiene una base fáctica (real), al descubrir nuevos
hechos se ha ampliado el contenido del derecho con nuevas
experiencias. El Positivismo atacó el formalismo excesivo de las
normas del derecho llenándolas de realidad. Cierto que ha sido la
Política criminal y no la Escuela positiva quien ha adaptado esos
hechos a la posibilidad jurídica; pero su observación ha
correspondido a la Criminología.
El principal mérito de Lombroso, fue crear una ciencia inédita
hasta entonces. Una ciencia causal-explicativa del fenómeno de la
criminalidad, que hasta que él la captó sólo era capaz de crear
conceptos de derecho en los que el delito era un ente jurídico y
el delincuente sujeto del acto, como en Derecho civil lo es del
contrato o del testamento.
Finaliza Jiménez de Asúa con una importante reflexión, sobre todo
útil para pensar en lo que vino después: Esta ciencia nueva, el
día en que no hagamos valoraciones —desvaloraciones, más bien—
sobre la conducta criminal, reemplazará al derecho punitivo. Repetimos lo
que tantas veces hemos dicho, con indignación de algunos juristas:
la Criminología se tragará al Derecho penal.
3.6 LA «ANTÍTESIS» DE LAS PROPUESTAS POLÍTICO-CRIMINALES
DECIMONÓNICAS: LA POSTURA DE LA CORRIENTE ANARQUISTA.
Jiménez de Asúa, la más absoluta negación del ius puniendi está
representada por los anarquistas puros.
Quienes piensan que la vida debe organizarse con ausencia de toda
autoridad o gobierno, sin más vínculos normativos que la
concienciad de la propia personalidad y la solidaridad natural y
espontánea, en un sistema económico colectivista o comunista
libertario, no pueden reconocer al Estado, que niegan derecho
alguno para castigar.
Más, pese a ese elemento común, algunos han querido encontrar en
tiempos más remotos (como los siglos XV y XVl) expresiones
anarquistas y negadoras del ius puniendi, por ejemplo en Moro y
Campanella, aunque ha quedado demostrado, con lecturas más
atentas, que tanto en la Utopía como en la Ciudad del Sol, no sólo
pervivían los castigos, sino que incluso se conocieron allí
algunos severísimos. en la «Utopía» de Moro se establecieron penasinfamantes para el honor de los codiciosos, severas amonestaciones para
los padres que no cuidaron debidamente de la virginidad de sus hijas, la
más dura esclavitud a los profanadores del matrimonio y, si estos
llegasen a reincidir, incluso se prevé la pena de muerte. En el caso de
la «Ciudad del Sol» de Campanella, la pervivencia de las penas se
constata con la especial previsión del destierro, azotes, deshonor,
privación de la mesa común, privación de asistir al templo, abstención
del comercio camal, expresiones auténticamente talionales y muerte en
determinados casos. Eso sí, no existía la cárcel: sólo preveían una torre
para la reclusión de enemigos y rebeldes.
Entre los anarquistas puros, a Bruno Wille quien estima superfluo
todo castigo porque el hombre nace bueno y sin las coacciones de
la sociedad vigente no llegaría a delinquir, e incluso si el
delito se produce no debe intervenirse con sanciones tasadas, sino
permitir la natural reacción que produzca el atentado (ley de
Lynch).
También se cita el caso de Emilio Girardin quien pone en duda el
derecho social a imponer castigos aunque admitiría alguno que
fuese útil, tarea absurda, concluye, porque la reincidencia
demuestra la inutilidad de todos.
Alejandro Goldenweiser para quien el crimen contiene en sí la pena
y la pena en un crimen: dejad al delincuente con las consecuencias
de sus actos: el malestar interior, el rastro que deja tras de sí
el mal, los remordimientos, la impulsión al suicidio, unido ello a
la censura social de los demás y el menosprecio del prójimo.
Kropotkin es aquí tal vez el más célebre. Sus protestas contra las
cárceles, recordando que antes de Pinel también se miraba a los
locos como endemoniados, le llevaron a afirmar que «no hay
medicina alguna que pueda competir con la libertad, el trabajo
independiente y el tratamiento fraternal.
Y es por ahí por donde, el propio Jiménez de Asúa, va a sentar su
posición personal cuando afirma que coincide con este criterio
Dorado Montero, que da a estas concepciones una nueva orientación
con su Derecho protector de los criminales.
Más allá de estas consideraciones, merece ser destacada la
ausencia de estudios y de consideraciones del pensamiento
anarquista en las disciplinas sociales que se ocuparon de la
cuestión criminal, incluso dentro del pensamiento crítico de dicha
cuestión.
En el I Congreso Nacional (italiano) de Antropología Criminal,
Lombroso argumentaba en 1884, en sus estudios sobre el delito
político que, entre sus variadas manifestaciones, se hallaba la
personalidad de los anarquistas, exponentes de un cierto materialismo
somático
En efecto, afirmaba Lombroso que, entre los más tristes males de
la sociedad, se encontraban la criminalidad, la prostitución, el
alcoholismo y la anarquía, exponentes de patologías que
evidenciaban la disposición antisocial orgánica de ciertos
individuos.
Cuando Lombroso publica Los anarquistas en 1894, perfila sus
concepciones sobre tales individuos. Creyendo que son los
exponentes de la caballería ligera del socialismo, entiende que la
sociedad y el gobierno les vean como diabólicos adversarios,
ingenuos e idealistas, representantes de temperamentos epilépticos
y criminales políticos por pasión.
Para Lombroso, los anarquistas eran la expresión de un intento de
volver a formas sociales de barbarie primitiva, de un regreso al
hombre prehistórico, a una edad que todavía no conocía la
autoridad del pater familia. Por ello, les consideraba como exponentes
de una conjunción de criminalidad y locura y, en consecuencia,
representantes claros de un tipo criminal completo.
Por todo ello, Lombroso terminaba proponiendo, desde el punto de
vista político-criminal, una serie diversa de penas, medidas y
tratamientos para los anarquistas, dependiendo todo ello de sus
características criminales. Desde reclusión en establecimientos
manicomiales, a secuestros en islas del Océano para los más
peligrosos, llegando a aceptar la pena de muerte para los
irreductibles.
Cabe también recordar, en este sentido, las palabras que en
relación con los anarquistas mencionaba Garófalo en la defensa de
una concepción prevención especial negativa de las penas: la reacción
estatal (la pena) consiste en la exclusión del miembro cuya
adaptación a las condiciones del medio ambiente se manifiesta
incompleta o imposible; esta separación debería consistir: en la
exclusión absoluta del criminal de toda clase de relaciones
sociales. Para concluir, finalmente, afirmando que el único medio
absoluto y completo de eliminación es la muerte.
En efecto, agregaba Garófalo que esta pena (capital) constituiría
el medio más adecuado para efectuar la selección artificial que la
sociedad debe realizar eliminando de su seno a los individuos
antisociales e inadaptables a la vida social, siendo el único
medio para verificar la eliminación de esos «temibles delincuentes
pues, la cárcel, aun la perpetua, siempre ofrece el riesgo de
posibles evasiones y la posibilidad de que una revolución abra las
puertas de las cárceles.
Para concluir este apartado, conviene pensar en algún aspecto
final para ulteriores reflexiones. Se alude a la posible conexión
entre esta tradición libertaria como posible antecedente de
algunas de las corrientes más radicales de la llamada Criminología
crítica que, muchas décadas después, perfilaría lo que se conoce
como movimientos abolicionistas que, precisamente, vinieron a
negar la legitimidad del Estado para intervenir coactivamente en
las esferas más íntimas de los ciudadanos. Esta hipótesis también
podría dar lugar a ciertas investigaciones que busquen las
conexiones de ciertos filones analíticos. Si estas vinculaciones
existiesen, más llamativo sería aún el silencio que ciertas
posiciones hegemónicas impusieron al conocimiento y al desarrollo
de esta corriente histórica.
3.7 EL CORRECCIONALISMO Y LA TERZA SCUOLA: UNA
ALTERNATIVA«CRÍTICA» AL POSITIVISMO ORTODOXO
En sus Principios de Derecho Penal, se destacan ilustres precursores como
Platón que, en Protágoras, Gorgias y Las Leyes, hablaba de la enfermedad
del alma y de la pena como medicina, así mismo San Juan Crisóstomo
y Clemente XI, quienes pretendieron corregir a los reos y al mismo
John Howard que deseó reformar los presidios para que los hombres
no se corrompieran en ellos.
Con todo esto se prepara para que transitaran las ideas de Carlos
David Augusto Roedor quien escribió, en 1839 (en latín), su
folleto sobre “la pena correccional” donde defendió la tesis de la
corrección moral. El cual empleó la filosofía de su maestro Krause
para sus desarrollos jurídico-penales que algún tiempo más tarde,
semejantes ideas fueron retomadas por Franz von Liszt para hablar,
eso sí, de la corrección civil, y no moral, de los susceptibles de
enmienda.
La llamada tendencia correccionalista tuvo un importantedesarrollo en España. Giner de los Ríos tradujo a Roeder y creó ladoctrina de la tutela penal. Y mas adelante en el famoso derechoprotector de los criminales de Pedro Dorado Montero. Estasexpresiones son las que podrían denominarse como direcciones del
positivismo crítico, las cuales reaccionaron contra losextremismos del Positivismo ortodoxo, que había llegado asubordinar totalmente lo jurídico a la esfera de lo biológico y delo social.
Expresado así, entonces, dentro de este positivismo crítico puedenverse, al menos, tres tendencias:
a) En España: con el denominado derecho protector de los criminalesde Pedro Dorado Montero;
b) en Italia: con la llamada Terza Scuola que, con Carnevale y Alimena,alcanzarían a situarse entre la Escuela clásica y la positiva.
c) en Alemania: con la dirección político-criminal que leimprimiría Franz von Liszt
3.8 LA LLAMADA TERZA SCUOLA ITALIANA
Dirección iniciada en Italia por Manuel Carnevale quien inicia una
posición crítica de índole intermedia entre el clasicismo y el
positivismo. En un intento por calmar las luchas de Escuelas,
Carnevale indica que es inadmisible la categoría del «delincuente
nato», debiendo aceptarse —desde el punto de vista político-
críminal— la reforma social como primer deber del Estado en la
lucha contra la delincuencia Otro representante mencionado por
Jiménez de Asua es Bemardino Alimena, a quien califica como
naturalista crítico.
Quien menciona que en el Derecho Penal, más que en los demás
derechos, tiene importancia la persona humana. Mientras las demás
ramas del Derecho tienen sobre todo por objeto el equilibrio y la
tutela de las cosas, de las relaciones y de los hechos, ante los
cuales desaparece la persona, en el Derecho penal, en cambio, el
objeto principal es la valoración de la persona que queda más allá
de la cosa, de la relación, del hecho. En el Derecho penal es
substancial la investigación filosófica y a nosotros nos
corresponde la tarea de integrar la exigencia jurídica con la
exigencia psicológica y sociológica.
De este modo, se rechaza por un lado la Escuela clásica, el libre
albedrío y los análisis abstractos del delito; pero, por otro
lado, de la Escuela positiva se combate la teoría de la
anormalidad morbosa del delito, la del tipo delincuente y la
fusión del Derecho con la Sociología criminal.
La terza scuola acepta el principio de defensa social, pero no
entendida ésta en el sentido naturalista, ni meramente utilitario
y basa en ella el Derecho penal, que tiene como medida la justicia
y como límite el mínimo de sufrimiento individual dentro del
máximo de defensa de la sociedad. La visión del delito como
fenómeno individual y social, así como la negación del libre
albedrío aproxima a sus defensores a la Escuela positivista; en
cambio, la distinción entre imputables e inimputables les
emparenta con la Escuela clásica
3. 9 LA ESCUELA DE MARBURGO: FRANZ VON LISZT Y EL INTENTOPOR CONSTRUIR LA CIENCIA UNIVERSAL DEL DERECHO PENAL
Para tratar sobre la aportación político-criminal de Von Liszt,
que aquí se hará examinando con cierto detalle su obra LM idea del fin
en el Derecho penal. Programa de la Universidad de Marburgo de 1882.
supuso el primer intento serio de desarrollar una «ciencia de
conjunto del Derecho penal (con el Derecho penal en sentido
estricto, la Criminología y otras disciplinas).
En cuanto al método es importante destacar que si la Escuela
clásica propugnó uno de tipo lógico-abstracto (propio del
Derecho), y la Positiva uno experimental; la dirección político-
criminal proclamó la necesidad de emplear un método jurídico, para
indagar el contenido del Derecho positivo; y el método
experimental, como único útil para el trabajo criminológico.
En lo que se refiere a la concepción del ser humano, puede señalarse que
la Política criminal de Von Liszt proclama la necesidad de
considerar un nexo subjetivo en la responsabilidad, si bien
independizándolo de la libertad moral. «Los político-crimi-
nalistas reconocen la imputabilidad de los delincuentes normales
y, en cambio, proclaman el estado peligroso como base de la medida
que ha de tomarse sobre los delincuentes que se desvían de la
norma.
La concepción del delito que aquí prevalece es la propia de un concepto
jurídico; pero como fenómeno natural, también se afirma que surge
en la vida por impulso de factores endógenos y exógenos.
Por cuanto hace al concepto de penas y medidas, esta dirección, si bien
no abjura de la pena, sí proclama que debe tener un «fin», pero
además la misma sólo puede aplicarse a los delincuentes
imputables, en tanto que los peligrosos serán corregidos o
inocuizados por medidas de seguridad
La pena es una espada de doble filo pues busca proteger bienes jurídicos al
mismo tiempo que, para ello, debe lesionar bienes jurídicos. «Allí reside el
misterio de la pena». Semejante dilema sólo puede ser resuelto
para Von Liszt a través de un método;
Únicamente existe un método por el que puede encontrarse respuesta
a estas preguntas con absoluta certeza: el método de las ciencias
sociales, el estudio sistemático de las masas. La estadística criminal,
en el más amplio sentido de la palabra, puede conducimos a la
meta. Si nuestro propósito es constatar con precisión científica
la eficacia de la pena en la protección de bienes jurídicos y en
la prevención de delitos, debemos analizar el delito como fenómeno
social y la pena como ficción social. Tan sólo en este terreno
puede dirimirse definitivamente la discusión
UNIDAD IV
4. LA POLITICA CRIMINAL DE LA POSMODERNIDAD,
DELINCUENCIA ORGANIZADA Y SEGURIDAD NACIONAL.
4.1 INTRODUCCION
4.2 LA PAULATINA CONSTRUCCIÓN DE LA CRIMINOLOGÍA DE LA
INTOLERANCIA. EL DEBATE NORTEAMERICANO SOBRE LAS
ESTRATEGIAS Y LEYES DEL JUSTICE MODEL Y THREE STRIKES AND
YOU ARE OUT. LAS PRIMERAS CAMPAÑAS DE LAW AND ORDER: LA
PREOCUPACIÓN POR LA INSEGURIDAD Y EL DISCURSO
REVIGORIZADOR DEL CASTIGO PENAL. BROKEN WINDOWS Y ZERO
TOLERANTE.
Young denomina criminología de la intolerancia a la intolerancia
forjada en los últimos años por una política intensiva que se
ocupa principalmente de las personas marginalizadas y de
infracciones menores, en paralelo con la intolerancia del sistema
penitenciario que aumenta día a día su población.
El Justice Model
A mediados de los años setenta las críticas al proceso penal, a la
ideología y práctica rehabilitadora y junto a ella, a la prisión
en sí misma fueron consolidándose y reagrupándose. Algunas de
estas perspectivas heterogéneas, tomadas en conjunto, y en tanto
opuestas al modelo médico dominante conformaron lo que sería
conocido como Modelo de justicia o Justice Model.
El Justice Model tuvo distintos exponentes. Sin embargo, los textos
especializados destacan de manera repetida a dos obras de
reflexión colectiva e iniciativa privada, fuertemente marcadas por
la explosión del conflicto penitenciario: Struggle for Justice, la primera
de las dos obras a la que nos hemos referido fue publicada en
1971. Cinco años más tarde, en 1976, dio a luz Doing Justice. The Choice
of Punishment. Pero también se apuntaron en la senda otros ensayos
individuales.
Struggle for Justice, fue el informe del Working Party de una organización
(hoy ONG) cuáquera de Filadelfia: el “American Friends Service Comité”. Fue
la más voluminosa y radical. Se publicó pocos meses después del
levantamiento de Attica, y planteó en forma directa y severa las
falencias del modelo correccional y el tratamiento individualizado
al que calificó de: teóricamente errado, sistemáticamente
discriminatorio en su administración, e inconsistente con algunos
de nuestros más básicos conceptos de justicia.
El objetivo primordial del informe fue el uso discriminatorio del
poder punitivo por el sistema de justicia criminal. En particular,
el uso de la prisión, entendida como una herramienta para reprimir
a los afroamericanos, los pobres, los jóvenes y las minorías
culturales. Se consideró que el modelo de tratamiento
correccionalista individualizado servía para enmascarar el uso
discriminatorio del poder estatal, extendiendo y legitimando sus
abusos a través del discurso paternalista. Se expresó que una
revolución apenas visible estaba tomando lugar en las cárceles
locales y las penitenciarías estatales, donde las huelgas y las
convulsiones ya habían comenzado.
Por otro lado, DoingJustice. The Choice of Punishment (1986); el reporte del
Cominee for the Study of Incarceration también se originó a principios de la
década, auspiciado por la Fiel Fundation, pero demoró en publicarse
hasta 1976. Fue un estudio de mucho menor radicalismo pero de
mayor respaldo académico y elaboración teórica que ha permitido
presentarla hasta el día de hoy como la obra más clara y
autorizada del Justice Model.
Además de adoptar un tenor de mayor moderación y cientificismo, el
trabajo se presentó como un estudio prioritariamente conceptual.
Estructuró su desarrollo en cinco puntos que partían de: 1.- una
crítica a las asunciones convencionales del sistema de justicia
penal (rehabilitación, pronósticos de peligro e
individualización), para centrarse en 2.- la justificación general
del castigo, 3.- el problema de la determinación o cuantificación
de la pena, 4.- la propuesta de un sistema de sentencing y 5.- los
conflictos que deparaba el castigo en una sociedad injusta.
Las leyes de los Three Strikes
En los últimos años, más de veinticuatro de los cincuenta estados
norteamericanos, junto a la legislación federal, han sancionado
leyes desarrolladas bajo el eslogan (con claras reminiscencias
beisbolísticas) de los three strikes and you're out (al tercer golpe estás
afuera»). Estas leyes afirman pretender asegurarse que los
delincuentes habituales o persistentes, reciban la sentencia
disponible más alta posible, con independencia de la pena de
muerte; esto es, prisión de por vida, sin la posibilidad de una
reducción por libertad condicional o parole.
En el Reino Unido, el gobierno ha evaluado y propuesto la
necesidad de incorporar políticas de este estilo para adultos que
fueran condenados tres veces por robos y venta de drogas, y
quienes reincidieran por segunda vez en delitos violentos serios.
Así en 1996 se produjo un importante relevamiento en los distintos
estados Norteamericanos que mostró las diferentes definiciones de
lo que podía constituir el primer strike (golpe u ataque) la gran
mayoría de los estados incluía en sus listas delitos violentos de
gravedad como homicidio, violación, robo, incendio intencional y
asaltos; algunos estados como Indiana, Louisiana y California,
incluían también delitos no violentos relacionados con drogas;
Washington delitos de traición y Carolina del Sur, incluso,
malversaciones y cohecho.
No obstante la extensión y velocidad con la que se reproducen
estas leyes, se ha sostenido que estas modificaciones no
impactaron en la forma en que se esperaba. La gran mayoría de los
estados que sancionaron leyes del estilo, no generaron condenas
masivas que puedan relacionarse con ellas. Distintas razones, como
ser las penalidades antes existentes, las estrategias de los
fiscales, las decisiones de los tribunales u otro tipo de
contenciones, han determinado que, salvo en el estado de
California, las leyes no hayan tenido un gran impacto en el
sistema penal.
De hecho, hasta 1998 el Federal Bureau of Prisons informaba que (en el
ámbito federal) ninguno de los prisioneros existentes había sido
condenado por esta ley la legislación no ha tenido consecuencias
en la práctica preventiva ni penitenciaria sino que sólo ha
expresado su severidad cumpliendo una función simbólica: El
movimiento nacional hacia la legislación de los three strikes and you 're
out ha sido una campaña simbólica que ha tenido poco o ningún efecto
en el sistema de justicia criminal o en la seguridad pública, así
mismo, los estudios sobre sociología del castigo nos demuestran
que el simbolismo penal, lejos de ser inerte, también ayuda a
crear realidad: a moldear la cultura penal de una sociedad, tal
vez, cada día más punitiva.
Law and Order
La crisis del sistema de justicia penal provocada entre otras
cosas por la crisis de la prisión, del ideal rehabilitador y del
monopolio estatal en el control del delito dejó como saldo un
importante cuestionamiento a los expertos penales identificados
con la criminología y penología, y de esta manera, en cierta
medida, liberó al discurso sobre el castigo penal de las razones,
legitimaciones y los frenos de los dentistas, reenviando la
cuestión al campo de las luchas políticas y el sentido común
popular.
Bajo la presión de los índices crecientes de la criminalidad de la
década del sesenta, el aumento del temor al delito y la
victimización de capas más amplias de las clases medias
norteamericanas y británicas, la explotada inseguridad ontológica
del post-welfare y la endurecida retórica y práctica neoliberal y
neoconservadora de los gobiernos reaganista y tatcheriano,
resurgieron las campañas dirigidas a restaurar la «ley y orden»
(law and order)
Estas campañas se caracterizan por su llamado al rigor punitivo y
la inflexibilidad, asimismo, utilizan la retórica de la guerra
contra el delito y se capitalizan en la arena de la discusión
política y los medios de comunicación.
Thatcher prometió hacer de la “ley y el orden” una prioridad del
gobierno, no sólo por su propia voluntad sino porque el pueblo se
lo pedía, circunstancia que se materializó en mejor medida en los
años noventa con un considerable aumento de la población
carcelaria. Esta legitimación para actuar que busca basarse en los
reclamos populares, y que Stuart Hall llamó «populismo
autoritario», muy presente en nuestros días, que seguramente no
era tan corriente en un país en el cual la justicia penal y la
criminología administrativa tenían un notable desarrollo
profesional y un monopolio en la materia.
De esta manera, y toda vez que la amplitud de este concepto
permite englobar muchas de las propuestas teóricas o reformas
legislativas, nos limitaremos a estudiar dos particulares
expresiones de la ley y el orden que poseen notable resonancia
actual. Las tesis de Broken Windows y Zero Tolerance.
Broken Windows y Zero Tolerante
En 1982, James Q. Wilson y George Kelling publicaron un artículo
(Broken Windows I Ventanas rotas) sobre la policía y la prevención del
delito que en poco tiempo tuvo notable repercusión y ha seguido
debatiéndose hasta el presente. En este trabajo afirmaban,
básicamente, que si en una comunidad se permitían sin cuestionar
distintas formas de incivilidades, disturbios y pequeños delitos,
aquella se volvería temerosa, fragmentada y desmoralizada. A su
vez, la pérdida o socavamiento de los lazos comunitarios llevaría
a un mayor desorden y al incremento de la delincuencia.
Años más tarde la mayoría de los textos académicos vinculó la
tesis central de Broken Windows con las experiencias de Zero Tolerance
que se suscitaron en los Estados Unidos, fueron apoyadas por el
gobierno Laborista actual y se debatieron (e intentaron
implementar) fervorosamente por el Home Secretary del Reino Unido,
Jack Straw. Entre ellas, la más destacada y conocida
intemacionalmente fue la que habría tenido lugar en New Cork entre
1993 y 1997 durante el gobierno de Rudolph Giuliani y la
comandancia del jefe de policía William Bratton.
En este periodo, se dice que redujo drásticamente los índices
delictivos de la ciudad a niveles desconocidos desde los setenta,
y que habría convertido en poco tiempo (casi mágicamente) a una
ciudad violenta e insegura como New York en una de las ciudades
más seguras de los EE.UU. y un ejemplo para el resto del mundo.
El concepto de Zero Tolerance que usualmente se maneja, estaría basado
en seis puntos clave:
1) Una disminución de la tolerancia hacia el delito y la
desviación;
2) El uso de medidas punitivas, a veces drásticas;
3) La vuelta a niveles pasados de respetabilidad, orden y
civilidad;
4) La conciencia de la continuidad entre incivilidades y delito,
la baja de calidad de vida y los delitos graves como
problemáticos;
5) La creencia en la existencia de una relación entre los delitos
y las incivilidades, y que si no se actúan sobre ellas, se dará
lugar al delito;
6) Broken Windows es el texto que se menciona repetidamente como
inspiración de este enfoque.
Más allá de que distintos estudios han cuestionado el éxito de
estas políticas penales en contraste con otras ciudades
norteamericanas, como San Diego, que habría experimentado la misma
disminución de delitos bajo otros esquemas preventivos como el de
Communiy Policing (o Policía Comunitaria), muchos reconocen que estas
políticas permitieron la censura y la exclusión social de aquéllos
que no aceptan someterse a responsabilidades o persisten con el
comportamiento desviado, focalizándose particularmente en la
emergente underclass norteamericana y los inmigrantes negros o
hispanos.
Como ejemplos se puede mencionar los casos como el del inmigrante
guineano Amadou Diallio que murió con 41 balazos policiales cuando
se rendía a las autoridades de Nueva York o el del inmigrante
haitiano Abner Louima, que fue torturado sexualmente por las
fuerzas policiales de Manhattan, ilustraron con particular
claridad al mundo entero los esquemas que guiaron la supuesta
prevención del delito en Nueva York y las implicancias de lo que
se dio en conocer como “Tolerancia Zero”
Muchos de los gobiernos de distintos países han pretendido dejar
como episodios aislados a estos casos y acudir a las experiencias
de Bratton o Giuliani, reconocidos como los nuevos gurúes de la
prevención del delito y trastocados en consultores
internacionales.
4.3 DE LA MODERNIDA A LA POSMODERNIDAD
La modernidad ha de entenderse como un ejerció de ingeniería que
permite construir instrumentos de referencia para generar
diferencias, con base en códigos binarios (bueno, malo, verdad,
falsedad, normal, anormal, etc.), el proyecto de exclusión, que
implica la modernidad, se construye sobre dos pilares:
a). pilar enmacipatorio, que se traduce como la rebeldía del
hombre frente al mundo constituido;
b). pilar regulativo, que establecerá las reglas a partir de las
que se debe dar cauce a la emancipación.
El primero se sustenta en tres esferas:
1. esfera de racionalidad cognitiva (razón pura). Es una
facultad de verificación, para determinar lo que es esencia, y lo
que es apariencia, lo que es verdadero y lo que es falso, lo que
es ciencia y lo que no es.
2. Esfera de racionalidad valorativa (razón práctica). Es una
facultad de justificación de la conducta humana, para construir
los conceptos de “bondad” o “maldad” del acto humano.
3. Esfera de racionalidad estética. Es la facultad de distinción
de lo que es bello y lo que no es.
El segundo se sustenta, se funda en tres puntos:
1. Estado como organización jurídica y política de la sociedad,
que debe generar seguridad y orden
2. El Mercado, que de una economía feudal pasa a una economía de
propiedad de mercancías
3. El individuo, que en un primer momento es visto como súbdito
y de propiedad y al pasar a la economía de mercado se independiza,
con lo que se genera la noción del “ciudadano”.
Se podría decir que la modernidad inicia en el siglo XVIII.- pilar
enmancipatorio.- surgen las reglas de convivencia humana y
tratados como De los delitos y las penas (Beccaria) 1764 y aparece
el discurso de los Derechos Humanos.
Por lo que se refiere al pilar regulativo, existe una mayor
importancia del individuo, sobre el Estado Liberal o Policía, que
no tenía injerencia en la vida de los gobernados.
Del siglo XIX a mediados del XX.- surge el concepto de ciencia,
basada en la posibilidad empírica del resultado, así surge la
hipótesis de la naturaleza del hombre y de los fenómenos sociales.
En cuanto al pilar regulativo nacen los derechos humanos de
segunda generación, como consecuencia del planteamiento económico
del mercado con el propio Estado.
Después de mediados del siglo XX.- aparición de los Derechos
humanos de tercera y cuarta generación (respeto de las minorías),.
La racionalidad cognitiva, queda desacreditada por la relatividad
de la “verdad” al ser un producto del poder y como consecuencia de
la falta de verdad y de la paradoja de la incertumbre surge la
sociedad de “riesgo” estrechamente vinculada al tema de la
prevención (industria de los seguros)
El Estado Neoliberal difiere del Liberal, ya que este favorecería
al individuo, el primero es creado en función del crecimiento del
mercado, por lo que el Estado debe tener, ahora una visón
comercial y contener riesgos de inversión.
El mundo se encuentra en cambios, evolucionando a la posmodernidad
basándose en cinco dimensiones:
a). Medios de Comunicación.- Verdad actual
b). Área Financiera.- Bloques económicos
c). Aspecto Telemático.- Nueva realidad virtual (e-mail,
teleconferencia)
d). Las Migraciones.-Traslado de personas de polo a polo
e). Dirección Ideológica.- Refiriéndose al discurso de la
globalización-
Se entiende a la posmodernidad político jurídico como la
imposición de reglas de control social internacional que hacen los
países centrales a los Estados periféricos, esta imposición de
reglas de control y poder punitivo no es entendida pues se
importa el marco teórico y no las condiciones políticas, sociales
y económicas con las que se creó.
4.4 POLITICA CRIMINAL DE LA POSMODERNIDAD Y DELINCUENCIA ORGANIZADA
La posmodernidad tuvo impacto en la política criminal con el
advenimiento del Estado Neoliberal y la necesidad de controlar los
capitales de la economía informal, con la aprobación de la
Convención de las Naciones Unidas Sobre el Trafico Ilícito de
Estupefacientes y Sustancias Psicotrópicas el 20 de diciembre de
1988, adoptada por México el 5 de septiembre del año 1990, así
como la Convención de las Naciones Unidas contra la Delincuencia
Organizada Transnacional, firmada en Palermo Italia en diciembre
del 2000 y publicada en el Diario Oficial de la Federación el 4 de
marzo del 2003.
Convención de las Naciones Unidas Sobre el Trafico Ilícito de
Estupefacientes y Sustancias Psicotrópicas niega los principios
del Derecho Penal Moderno e impone los principio del Derecho Penal
posmoderno.
Augusto Sánchez Sandoval en el Segundo Congreso Internacional de
Política Criminal, menciona que son irracionales los principios de
la posmodernidad jurídica, sobre todo los mencionados en el cuerpo
de la Convención de las Naciones Unidas Sobre el Trafico Ilícito
de Estupefacientes y Sustancias Psicotrópicas y los indica de la
manera siguiente:
a.- Principio de Incriminación por solo Sospecha
b.- Principio de Utilización de la Analogía en materia Penal.
c.- Principio de Discrecionalidad de las Autoridades
d.- Principio de no Utilización de Benéficos Penitenciarios
e.- Principio de no Prescripción de la Acción Penal
f.- Principio de Negación de los Delitos Políticos
g.- Principio de Reversión de la Carga de la Prueba
h.- Principio de Competencia Jurídica Penal
i.- Principio de Extradición Universal
j.- Principio de Eficacia Extraterritorial de Sentencias
Extranjeras
k.- Principio de Traslado Internacional de Testigos
l.- Principio de la Aprobación de los Decomisos en Función de su
territorialidad
m.- Principio de Negación de Carácter Fiscal de un Delito
n.- Principio de Utilización de Agentes Infiltrados.
Estos principios de la posmodernidad internacional impactaron en
el Estado Mexicano, por lo que el 6 de noviembre se publica en el
Diario Oficial de la Federación la Ley Federal Contra la
Delincuencia Organizada, apareciendo así el fuero penal posmoderno
y la irracionalidad jurídica al interior del Derecho Penal.
a.- Principio de Privación de la Libertad por Sospecha (art 10 y
12)
b.- Principio de la Denuncia Anónima (art 14)
c.- Principio de intervención de Comunicaciones Privadas (art 16
al 14)
d.- Principio de Infiltración de Agentes Infiltrados (art 11)
e- Principio de Negociación del Derecho con los delatores,
arrepentidos y testigos protegidos (art 35 al 39).
Así mismo, el Distrito Federal público con fecha 15 de septiembre
del año 2004, en su gaceta oficial, el decreto por el cual expide
la Ley contra la Delincuencia Organizada para el Distrito Federal.
Eduardo Martínez Bastida indica que en la posmodernidad jurídica
se ha enfocado la atención en la llamada delincuencia organizada y
que de acuerdo a la Ley Federal contra la Delincuencia Organizada,
se entiende como “delincuencia organizada” o “crimen organizado”,
viene dado por el artículo 2° del citado precepto legal, que a la
letra dice:
Cuando tres o más personas acuerden organizarse o se organicen de hecho para realizar,
en forma permanente o reiterada, conductas que por sí o unidas a otras, tienen como fin
o resultado cometer alguno o algunos de los delitos siguientes…
Como ejemplo se podría mencionar que dentro de la Ley
anteriormente señalada se ven los siguientes principios:
1. Privación de la Libertad por Sospecha.
2. Principio de Denuncia Anónima.
3. Principio de Intervención de Comunicaciones Privadas.
4. Principio de Legitimación de Agentes Infiltrados.
5. Principio de Negociación del Derecho con los delatores,
arrepentidos y testigos protegido.
El citado autor manifiesta que el precepto anteriormente señalado
y que supuestamente define a la delincuencia organizada, es
criticado ya no indica que es la delincuencia organizada sino
únicamente establece cuando existe esta especie delictiva.
4.5 DELINCUENCIA ORGANIZADA Y SEGURIDAD NACIONAL
La delincuencia organizada ha creado gran importancia, que se
consideran amenazas para la Seguridad Nacional los actos que
impiden, obstaculizan o bloquean a las autoridades o a las
operaciones militares o navales.
El sustento de Seguridad Nacional que proporciona la Ley de
Seguridad Nacional en su artículo 3 dispone lo siguiente:
Para efectos de esta Ley, por Seguridad Nacional se entienden las
acciones destinadas
de manera inmediata y directa a mantener la integridad,
estabilidad y permanencia del Estado Mexicano, que conlleven a:
I. La protección de la nación mexicana frente a las amenazas y
riesgos que enfrente nuestro país;
II. La preservación de la soberanía e independencia nacionales y
la defensa del territorio;
III. El mantenimiento del orden constitucional y el
fortalecimiento de las instituciones democráticas de gobierno;
IV. El mantenimiento de la unidad de las partes integrantes de la
Federación señaladas en el artículo 43 de la Constitución Política
de los Estados Unidos Mexicanos;
V. La defensa legítima del Estado Mexicano respecto de otros
Estados o sujetos de derecho internacional, y
VI. La preservación de la democracia, fundada en el desarrollo
económico social y político del país y sus habitantes.
Es decir la delincuencia organizada es un riesgo en contra de la
integridad, estabilidad y permanencia del Estado Mexicano, este
tema está vinculado más a cuestiones de seguridad del propio de
Estado que a una situación de seguridad que involucre a toda la
Nación.
El concepto de Seguridad Nacional mexicano, contenido en la Ley de
Seguridad Nacional en el artículo 4 rige por los principios de
legalidad, responsabilidad, respeto a los derechos fundamentales,
garantías individuales y sociales, confesionalidad, lealtad,
transparencia, eficiencia, coordinación y cooperación.
Pero en el escenario del control social posmoderno se tutelan las
necesidades económicas de los países centrales a fin de que se
reproduzcan a partir del sistema de producción que les
caracteriza: el capitalismo, sistema que entiende a la
delincuencia organizada no como una amenaza para la Nación, sino
como una amenaza para el propio Estado ante un grupo organizado
que es capaz de obtener recursos económicos o materiales que lo
coloquen por encima del sistema productivo del Estado.
México influenciado por el vecino país de Estados Unidos, ha
seguido el discurso de lo que se entiende por Seguridad Nacional,
al menos doctrinalmente y que viene a ser la defensa del modo de
producción capitalista con lo que se sigue abanderando al Derecho
como el instrumento que legitima la violencia estructural en el
proceso de dominación y control para beneficio de la hegemonía del
poder y de la seguridad del Estado.
Lo anterior puede tener una consecuencia dogmática en el mal
llamado “derecho penal del enemigo,” expresión con la que Jakobs, hace
referencia a un Derecho Penal sui generis que se diferencia del
Derecho Penal de los ciudadanos, en el que el Derecho Penal de los
enemigo optimiza la protección a bienes jurídicos y el Derecho
Penal de los Ciudadanos optimiza las esferas de libertad.
Ésta optimización de la protección de bienes jurídicos se logra,
según Jakobs, a través del adelanto de la punibilidad que se opera
cambiando la perspectiva del Derecho Penal de los hechos pasados a
los hechos futuros.
El destinatario de este nuevo derecho penal no es el ciudadano
sino el enemigo, por lo que hay que etiquetar quien es el enemigo
en realidad: amenazas a la seguridad a través de sus ocupaciones o
vinculación pasajera a organizaciones delictivas (delincuencia
organizada). La función que cumple la estigmatización de un grupo
de ciudadanos como enemigos que dejan de pertenecer a la comunidad
de la que se separaron de manera voluntaria, con reacciones
desproporcionadas que lesionan o afectan a elementos sensibles de
la imagen que la sociedad ha construido de sí.
Se puede clarificar que la Seguridad Nacional ya se invento a su
enemigo al interior, conformando disidentes políticos que amenazan
la seguridad del Estado y poseedores de grande flujos económicos
que actúan en la economía informas etiquetados como “delincuencia
organizada”, quien ha de ser suprimido en aras la Seguridad del
Estado.
Modernidad.- no se conocían amigos o enemigos, únicamente
culpables o inocentes.
Posmodernidad.- lo importante son las políticas transnacionales de
seguridad.
4.6 LA NUEVA LEY DE CULTURA CIVICA EN EL DISTRITO FEDERAL Y
LA POLITICA CRIMINAL DE LA INTOLERANCIA.
El programa tolerancia cero en el Distrito Federal es aplicado a
través de la denominada Nueva Ley de Cultura Cívica para el
Distrito Federal, publicada el 31 de mayo del 2004, normatividad
de 111 artículos que focaliza sus acciones en los comportamientos
de las clases sociales no hegemónicas tales como:
a) Mendicidad
b) Limpia del parabrisa sin consentimiento
c) Causar ruidos
d) Prostitución en las calles
e) Riñas
f) Obstrucción de las calles y espacios públicos
g) Venta ambulante sin licencia
h) Ebriedad y consumo de licor en la vía publica
i) Orinar y defecar en la vía pública
j) Graffiti, etc.
Con este discurso criminalizador de la pobreza las sanciones
aplicables son las multas y en caso de no pagarla, el arresto
permutable que no podrá ser superior de 36 horas.
Este procedimiento se iniciara por queja (oral o escrita) de los
particulares por la probable comisión de infracciones o con la
presentación del probable infractor por la policía ante los
Juzgaos Cívicos. El procedimiento será oral y público; se
sustanciará en una sola audiencia; y las actuaciones deberán
constar por escrito y permanecerán en el local del Juzgado hasta
que la Consejería determine su envío al archivo general para su
resguardo.
El juez determinará la sanción al caso concreto, de acuerdo a la
naturaleza de la infracción y a la del posible infractor, pudiendo
solicitar a la Dirección la condonación de la sanción, dependiendo
de las circunstancias físicas, psicológicas, económicas, etc.
Esta condonación será a petición del infractor o de persona de su
confianza, observando los lineamientos que para tales efectos
dicte la Conserjería.
Para el inicio del procedimiento es pública y su ejercicio
corresponde a la Administración Pública del Distrito Federal por
conducto de los policías.
El juez iniciará audiencia, ordenara la ubicación del probable
infractor, un examen medico en su caso, se le solicitara que se
comunique para que dentro de dos horas presente un defensor en
caso de no presentarlo el Juez le proporcionar uno de oficio.
La prescripción de la queja será de quine días y esta se
interrumpirá con la presentación de la queja, si el Juez considera
que no existen elemento para determinar la infracción, lo acordara
de inmediato, debiendo notificar al quejoso en ese mismo acto. La
resolución a la que nos referimos anteriormente, podrá ser
revisada a petición del quejoso, para efectos de su confirmación o
revocación por la Conserjería a través de recurso de inconformidad
que se interpondrá dentro de los diez días hábiles.
El Juez celebrara en presencia del denunciante y del probable
infractor la audiencia de conciliación, de llegarse a esto, se
constara por escrito el convenio entre las partes, la audiencia se
podrá suspender por única ocasión y se continuara en un plazo no
mayor de 15 días naturales.
El convenio de conciliación tiene por objeto:
a) La reparación del daño, y
b) No reincidir en conductas que den motivo a un nuevo
procedimiento.
Para el caso de incumpliendo del convenio se le impondrá un
arresto de 6 a 24 horas o multa de 1 a 30 días de salario mínimo.
Transcurrido seis meses a partir de la firma del convenio, solo se
procederá por nueva queja que se presentare.
En caso de que las partes manifiesten de no conciliar, se dará por
concluida l audiencia de conciliación y se iniciará la audiencia
sobre la responsabilidad del citado, se admitirán como pruebas las
Testimoniales y las demás que a juicio del Juez, sean idóneas en
atención a las conductas imputadas por el quejoso.
Relacionando lo anterior se cree que la clase social desposeída, a
quien puede aplicársele el poder en la forma mas descarada y vil,
se transformara en una serie de voluntarios que, gustosos,
estarían dispuestos a engrosar las filas de la criminalidad, ya
que no tiene condiciones económicas para subsistir, apareciendo
así la política criminal, pues en la Ley de Cultura Cívica para el
Distrito Federal dentro de su articulo 107 prevé la creación de
un Registro de Infractores que contendrá la información de las
personas que hubieran sido sancionadas por las infracciones a que
se refiere esta Ley.
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