PODER JUDICIÁRIO FEDERAL TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO DA 4ª REGIÃO

PODER JUDICIÁRIO FEDERAL

TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO DA 4ª REGIÃO

ACÓRDÃO0000596-16.2013.5.04.0026 RO Fl. 1

JUIZ CONVOCADO ROBERTO ANTONIO CARVALHO ZONTAÓrgão Julgador: 6ª Turma

Recorrente: EMÍLIO CARLOS SALES PEDROSO - Adv. Alexandre Takeo Sato

Recorrente: RBS ZERO HORA EDITORA JORNALÍSTICA S.A. - Adv. Cláudio Dias de Castro

Recorrido: OS MESMOS

Origem: 26ª Vara do Trabalho de Porto AlegreProlator da Sentença: JUIZ GUSTAVO JAQUES

E M E N T A

JORNALISTA. AUMENTO DA JORNADA. ALTERAÇÃO LESIVA DO CONTRATO. AUSÊNCIA DE ACORDO ESCRITO. O artigo 304 da CLT autoriza o aumento da jornada especial do jornalista de 5 (cinco) horas, prevista no artigo 303 da mesma Consolidação, para 7 (sete) horas, "mediante acordo escrito, em que se estipule aumento de ordenado, correspondente ao excesso do tempo de trabalho". A ausência do acordo escrito torna irregular a contratação de jornalista para cumprir carga horária superior à legalmente instituída, de modo que o salário pago remunera somente a jornada de 5 horas diárias. Entendimento contrário implicaria em admitir-se o "salário complessivo", que engloba numa única prestação pecuniária o pagamento de diferentes verbas, o que é vedado pelo ordenamento jurídico. Hipótese em que o reclamante (jornalista) foi admitido pela reclamada para cumprir jornada de 7 horas, sem acordo por escrito estabelecendo a remuneração pelo excesso de tempo de trabalho, em situação irregular. Assim, num segundo momento, quando a reclamada buscou corrigir a irregularidade mediante acordo por escrito, desmembrando o valor do salário do reclamante,

Documento digitalmente assinado, nos termos da Lei 11.419/2006, pelo Exmo. Juiz Convocado Roberto Antônio Carvalho Zonta.

Confira a autenticidade do documento no endereço: w w w .trt4.jus.br. Identificador: E001.5076.1755.1016.



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para atribuir um montante para o salário relativo às 150 horas mensais (5 horas diárias) inferior à quantia até então paga a título de "salário", e outro montante para remunerar a rubrica "Hora Extra Contratual" referente às 2 horas suplementares, configurou-se a redução salarial. A alteração contratual que buscou reduzir a carga horária do reclamante de 7 (sete) horas para 5 (cinco) horas diárias, na realidade, acabou por reduzir o próprio salário, hipótese de alteração lesiva ao contrato, expressamente vedada no artigo 468 da CLT. Diferenças salariais devidas, em razão do princípio da irredutibilidade salarial.

A C Ó R D Ã O

Vistos, relatados e discutidos os autos.

ACORDAM os Magistrados integrantes da 6ª Turma do Tribunal

Regional do Trabalho da 04ª Região: preliminarmente, por unanimidade

REJEITAR A PRELIMINAR DE CONTRADITA DA TESTEMUNHA

arguida pela reclamada. No mérito, por unanimidade, DAR PROVIMENTO

AO RECURSO ORDINÁRIO DO RECLAMANTE para declarar nula a

alteração contratual efetuada a partir de 01/08/2005 e condenar a

reclamada ao pagamento de diferenças salariais pela redução de R$

578,10 do salário do reclamante, observando-se o percentual de reajustes

previstos nas normas coletivas da categoria, até a rescisão, com reflexos

em férias com 1/3, 13º salário, e FGTS com multa de 40%. Por

unanimidade, DAR PARCIAL PROVIMENTO AO RECURSO ORDINÁRIO

DA RECLAMADA para determinar que, na apuração das diferenças

salariais advindas da equiparação salarial, sejam deduzidas as diferenças

salariais decorrentes da recomposição do salário do autor, por conta da

declaração de nulidade da alteração contratual levada a efeito a partir de





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agosto de 2005. Valor da condenação que se eleva para R$ 380.000,00

(trezentos e oitenta mil reais). Custas que se elevam para R$ 7.600,00 (sete

mil e seiscentos reais), parcialmente satisfeitas por ocasião da interposição

do recurso.

Intime-se.

Porto Alegre, 22 de abril de 2015 (quarta-feira).

R E L A T Ó R I O

A sentença de origem deferiu ao reclamante o pagamento de diferenças

salariais por equiparação aos paradigmas com repercussões em 13°

salários, férias com 1/3, adicional por tempo de serviço, horas extras

pagas, adicional noturno pago e FGTS com 40%; horas extras, com

repercussões em repousos semanais remunerados, feriados, férias com

1/3, 13° salários, aviso-prévio e FGTS com 40%; 01 hora extra por dia

efetivamente trabalhado, decorrente da não concessão integral do intervalo

intrajornada mínimo, observados os critérios de cálculo fixados na

fundamentação, com repercussões em repousos semanais remunerados,

feriados, férias com 1/3, 13° salários, aviso-prévio e FGTS com 40%;

PLR/PPR proporcional relativa ao ano de 2013, na razão de 6/12.

Inconformadas, recorrem ordinariamente o reclamante e a reclamada.

O reclamante insurge-se quanto à redução salarial em decorrência da

alteração lesiva do contrato de trabalho, postulando, assim, os reflexos

decorrentes.

A reclamada recorre alegando, preliminarmente, cerceamento de defesa

pelo indeferimento da contradita da testemunha, equiparação salarial, horas





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extras e intervalos intrajornada. Postula que seja considerada a jornada do

reclamante como de 7 horas e por entender não haver horas extras

habituais, que seja afastada a repercussão sobre os repousos semanais

remunerados, feriados, férias com 1/3, 13º salários, aviso prévio e FGTS

com 40%. Pretende a reforma do julgado para que seja declarado válido o

registro de ponto por exceção e, sucessivamente, a aplicação da Súmula nº

85 do TST. Ainda, requer que seja aplicado o entendimento das

Orientações Jurisprudenciais 415 e 394 da SBDI-1 do TST.

Com contrarrazões das partes, os autos são remetidos a este Tribunal para

julgamento.

É o relatório.

V O T O

JUIZ CONVOCADO ROBERTO ANTONIO CARVALHO ZONTA

(RELATOR):

I - PRELIMINARMENTE

1. CONTRADITA DE TESTEMUNHA

A reclamada insurge-se quanto à rejeição da contradita das testemunhas

do reclamante, sob o argumento de elas serem suspeitas, por possuírem

ações trabalhistas contra a recorrente, sendo, conforme seu entendimento,

inaplicável a Súmula 357 do TST.

Examino.

O juízo de origem rejeitou as contraditas formuladas pelo reclamado na

audiência de instrução, em razão de as testemunhas convidadas pelo





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reclamante possuírem ação contra o ora reclamado. Entendo que não torna

suspeita a testemunha o simples fato de estar litigando ou de ter litigado

contra o mesmo empregador.

A Súmula 357 do TST dispõe:

AÇÃO CONTRA A MESMA RECLAMADA. SUSPEIÇÃO

(mantida) - Res. 121/2003, DJ 19, 20 e 21.11.2003.

Não torna suspeita a testemunha o simples fato de estar

litigando ou de ter litigado contra o mesmo empregador

A jurisprudência majoritária entende que o fato de a testemunha possuir

ação contra o mesmo reclamado não a torna suspeita, salvo quando restar

caracterizada a ocorrência de troca de favores entre a testemunha e o

reclamante, como no caso de cada um prestar depoimento como

testemunha na ação movida pelo outro.

No caso dos autos, o reclamante não prestou depoimento como testemunha

no processo movido pelas ora testemunhas, restando afastada a hipótese

de troca de favores. Não havendo elementos que comprovem a suspeição

da testemunha, mantenho a decisão do juízo de origem.

Rejeito.

II - MÉRITO

RECURSO ORDINÁRIO DO RECLAMANTE

1. NULIDADE DA ALTERAÇÃO CONTRATUAL LESIVA. REDUÇÃO DA

CARGA HORÁRIA

A sentença indeferiu o pedido do reclamante quanto à declaração de





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nulidade da alteração contratual lesiva correspondente à redução da carga

horária, porquanto foi ajustada pela via coletiva. Ponderou que não houve

prejuízo pecuniário ao reclamante, nem havendo ofensa aos arts. 468 da

CLT e 7º, VI, da CF/88, sendo plenamente válida a alteração contratual.

O reclamante inconforma-se e recorre neste tópico, argumentando que a

alteração deve ser declarada nula, pois somente a aceitou por ter se

sentido coagido.

Ao exame.

O reclamante afirma que sofreu redução do salário em agosto de 2005,

pois até então recebia R$ 1.638,10, e passou a receber R$ 1.060,00.

Afirma, ainda, que trabalhava 7 horas diárias em período de escala, embora

a jornada do profissional jornalista fosse de 5 horas diárias.

Na defesa, a reclamada sustenta que o reclamante foi admitido para laborar

7 horas diárias, conforme autorizavam as normas coletivas vigentes naquela

época. Diz que, em 2005, firmou acordo coletivo de trabalho, no qual foi

estabelecida a autorização para que formalizasse aditivos contratuais com

os seus atuais e futuros empregados jornalistas, estabelecendo jornada de

5 horas diárias, mais 2 horas, "mantida a atual contraprestação

pecuniária".

Nas razões recursais, o reclamante alega que houve coação dos

empregados para aceitação da redução da jornada, de 7 para 5 horas,

porquanto havia o temor de perder o emprego. Ressalta que somente a

testemunha ROBINSON LUÍS ESTRASULAS permaneceu laborando sem

que seu contrato fosse alterado, por gozar de estabilidade provisória, na

condição de sindicalista.





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Nos termos do art. 468 da CLT, só é lícita a alteração das respectivas

condições de trabalho por mútuo consentimento e que não resultem, direta

ou indiretamente, prejuízos ao empregado, sob pena de nulidade da

cláusula infringente desta garantia.

Já o inciso VI do art. 7º da CF/88 assegura a irredutibilidade do salário,

salvo o disposto em convenção ou acordo coletivo.

O acordo coletivo das fls. 477-480 estabeleceu o seguinte:

(...)

II) a formalização da jornada de 5 (cinco horas) mais 2 (duas)

horas, mantida a atual contraprestação pecuniária, observando-

se o intervalo de 1 (uma hora) e o disposto no item VI, infra, para

os admitidos antes de 1º de junho de 2005;

(...)

VI) Visando conceder homogeneidade de tratamento aos atuais

integrantes do quadro de jornalistas, admitidos até 31 de maio

de 2005, o jornal ZERO HORA promoverá, a partir da geração

de efeitos do presente clausulamento, na forma da lei, o

realinhamento salarial de todos os jornalistas que para ela

laborem e que venham a receber abaixo do piso salarial,

considerando a data base de junho de 2004 com vigência até

maio de 2005, para o patamar de R$ 1.696,00 (hum mil

seiscentos e noventa e seis reais), para os jornalistas da Capital

(...) , destinado ao labor de 5 (cinco) horas mais 2 (duas) horas,

totalizando 7 (sete horas).





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Ou seja, o acordo tinha o intuito de adequar os contratos vigentes à

legislação, reduzindo formalmente a carga-horária pactuada de 7 (sete)

para 5 (cinco) horas, sendo que parte do salário até então pago seria

desmembrado, de modo a configurar a remuneração de 2 (duas) horas

suplementares.

O primeiro aspecto a ser examinado diz respeito à possibilidade de

contratação de jornada de 7 (sete) horas para jornalistas, bem como, se a

contratação originária do reclamante em 25/06/1990 obedeceu aos

pressupostos legais.

Na Consolidação das Leis do Trabalho, há normas específicas sobre a

jornada dos profissionais jornalistas, conforme segue:

Art. 303 - A duração normal do trabalho dos empregados

compreendidos nesta Seção não deverá exceder de 5 (cinco)

horas, tanto de dia como à noite.

Art. 304 - Poderá a duração normal do trabalho ser elevada a 7

(sete) horas, mediante acordo escrito, em que se estipule

aumento de ordenado, correspondente ao excesso do tempo de

trabalho, em que se fixe um intervalo destinado a repouso ou a

refeição.

É fato incontroverso que o reclamante laborou por 7 horas diárias desde a

sua admissão. Resta verificar se a reclamada cumpriu os requisitos

previstos: contrato por escrito elevando a jornada de 5 para 7 horas diárias,

respectivo aumento de salário e a fixação de um intervalo intrajornada.

Na cópia da CTPS do obreiro (fl. 35 dos autos), denoto que a reclamada

contratou o reclamante para laborar "1/7 h", como "repórter fotográfico",





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com salário de R$ 16.692,39). Na verdade, a reclamada não anexa o

contrato de trabalho escrito, para comprovar que estipulou aumento da

duração normal do trabalho de 5 para 7 horas diárias.

Em suma, não há "acordo escrito" (de que trata o artigo 304 da CLT)

celebrado no momento da contratação em 1990, ou posteriormente,

elevando a duração normal do trabalho para 7 horas, com o correspondente

aumento da remuneração do obreiro.

Feitas essas considerações, ressalto que a jurisprudência dominante do

TST tem considerado indispensável a celebração de acordo por escrito,

estabelecendo a elevação da jornada e o aumento salarial, conforme

segue:

RECURSO DE REVISTA DA RECLAMANTE - HORAS

EXTRAORDINÁRIAS - JORNALISTA - JORNADA DIÁRIA DE

CINCO HORAS. Nos termos do art. 303 da CLT, em regra, a

duração do trabalho dos jornalistas não deverá exceder de cinco

horas diárias. Todavia, em conformidade com o art. 304 da

CLT, mediante acordo individual por escrito, a jornada diária

do jornalista pode ser elevada para sete horas, desde que

haja a remuneração dessas horas excedentes de trabalho e

seja concedido intervalo intrajornada. Na situação, após

1/2/2007, a autora continuou a exercer a função de jornalista,

mas a reclamada deixou de pagar a gratificação pelas horas

adicionais. Logo, deve ser reconhecida a jornada diária de cinco

horas, sendo devidas como extraordinárias as trabalhadas além

da quinta. (Proc. ARR - 1557-35.2011.5.10.0001 - Relator

Ministro: Luiz Philippe Vieira de Mello Filho, 7ª Turma, Data de





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Julgamento: 04/06/2014, Data de Publicação: DEJT 01/07/2014

- grifei).

HORAS EXTRAS. JORNALISTA. AUMENTO DA JORNADA.

ACORDO ESCRITO. Constatado pelo Tribunal Regional que as

partes firmaram acordo escrito para o elastecimento da

jornada para sete horas, nos termos previstos no artigo 304

da Consolidação das Leis do Trabalho, não há falar em

pagamento das sexta e sétima horas como extraordinárias.

Recurso de revista não conhecido. (Proc. RR - 226200-

48.2009.5.02.0201 - Relator Ministro: Lelio Bentes Corrêa, 1ª

Turma, Data de Julgamento: 21/05/2014, Data de Publicação:

DEJT 30/05/2014 - grifei).

Considerando, pois, que a reclamada não logrou provar que firmou acordo

escrito com o demandante (requisito formal segundo a norma consolidada),

é forçoso reconhecer que o salário estipulado na sua admissão remunera

exclusivamente a jornada de 5 horas diárias, prevista no artigo 303 da CLT.

Isto porque, embora houvesse a intenção de ajustar a jornada de 7 horas

diárias, não houve especificação em acordo escrito dos valores relativos à

remuneração da jornada de cinco horas e o montante acrescido, para a

remuneração das duas horas suplementares pré-contratadas. Sobre essa

questão, já se manifestou o TST, no aresto a seguir colacionado:

RECURSO DE REVISTA. JORNALISTA. JORNADA DE

TRABALHO. MAJORAÇÃO. FORMA DE PAGAMENTO.

VALIDADE DA PACTUAÇÃO. Desatendido um dos requisitos

formais previstos art. 304 da CLT, para validar a realização de

jornada regular de sete horas por empregado jornalista, há que





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se considerar que o valor até então pago ao Obreiro remunerou

apenas a jornada de cinco horas prevista no artigo 303 da CLT.

Considerando-se que o Reclamante fora contatado inicialmente

para jornada de 7 horas, considerada normal pelo art. 304 da

CLT, o vício procedimental da Reclamada - ao não especificar

que valores pagos remuneravam a jornada de cinco horas e

quais outros remuneravam a majoração de duas horas diárias -

pode ser corrigido com a determinação de pagamento, de forma

simples, da aludida majoração de jornada. Recurso de Revista

conhecido e provido. (Proc. RR - 45500-77.2003.5.02.0075 -

Relator Ministro: José Simpliciano Fontes de F. Fernandes, 2ª

Turma, Data de Julgamento: 23/05/2007, Data de Publicação:

DJ 15/06/2007.

Nessa linha de raciocínio, denoto que, em meados de 2005, quando a

reclamada buscou "regularizar" uma configuração salarial que representava

"salário complessivo", formalizando um acordo por escrito, a partir do qual

passaria a discriminar separadamente o valor do salário correspondente às

5 horas e o montante correspondente às 2 horas excedentes,

inequivocamente houve uma alteração lesiva para o reclamante, à luz do

artigo 468 da CLT.

Explico: até então, adotando-se a mesma linha de raciocínio exposta com

clareza no julgado do TST acima, o salário do reclamante remunerou

somente a jornada de 5 horas diárias. Por isso, no momento em que a

reclamada desmembrou o valor do salário do reclamante, atribuindo um

montante para o salário relativo às 150 horas mensais (5 horas diárias)

inferior à quantia até então paga a título de "salário", e outro montante para





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remunerar a rubrica "Hora Extra Contratual" para as 2 horas diárias

restantes, houve redução salarial. Consoante se observa à fl. 41, o

reclamante percebia o salário mensal de R$ 1.638,10 em 01/08/2004. Já

em 01/08/2005, após a alteração contratual, seu salário mensal foi alterado

para R$ 1.060,00. O mesmo pode ser verificado à fl. 204.

Em síntese, a alteração contratual reduziu o salário do reclamante. O salário

percebido pelo reclamante antes da referida alteração remunerava, de fato,

as 5 (cinco) horas diárias - jornada estabelecida no art. 303 da CLT para

jornalistas profissionais. Não poderia a reclamada elastecer a jornada até 7

horas, sem celebrar acordo por escrito com o reclamante.

Assim, caso a reclamada pretendesse regularizar a situação, deveria ter

procedido somente à redução da jornada, sem que houvesse redução

salarial ou, ao formalizar acordo escrito com o reclamante, buscando

elastecer a jornada até 7 horas, acrescentar a correspondente remuneração

das 2 horas excedentes.

Sobre o tema, já houve manifestação da 7ª Turma deste Tribunal:

Ao contrário do que quer fazer crer a reclamada, a alteração

supra não representou o mero desmembramento do salário até

então pago que já remunerava as cinco horas contratadas mais

duas horas extras contratuais.

(...)

Ou seja, o salário originalmente contratado remunerava cinco

horas de trabalho e, caso fosse necessário o trabalho em horário

extraordinário, no limite de duas horas, este teria uma

remuneração correspondente, não estando incluído no salário





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ajustado.

Nem poderia ser diferente, uma vez que o salário complessivo é

vedado nos termos da Súmula 91 do TST:

"SALÁRIO COMPLESSIVO (mantida) - Res. 121/2003, DJ 19,

20 e 21.11.2003

Nula é a cláusula contratual que fixa determinada importância

ou percentagem para atender englobadamente vários direitos

legais ou contratuais do trabalhador."

Ademais, a sentença destaca ainda a que a "alteração contratual

datada de 01.08.2004 prevê remuneração de R$ 2.776,31, e

duração mensal do trabalho de 150 horas (fl. 88)". (TRT da 04ª

Região, 7A. TURMA, 0000783-86.2011.5.04.0028 RO, em

13/11/2014, Juiz Convocado Manuel Cid Jardon - Relator.

Participaram do julgamento: Desembargadora Denise Pacheco,

Desembargador Wilson Carvalho Dias)

Assim, a alteração contratual que supostamente reduziu a carga horária de

7 (sete) horas para 5 (cinco) horas, acabou por reduzir, na realidade, o

próprio salário, hipótese de alteração lesiva ao contrato, expressamente

vedada no art. 468 da CLT. Houve ofensa ao princípio da irredutibilidade

salarial

Dessa forma, entendo ser lesiva a alteração realizada pela reclamada por

ter reduzido a remuneração do reclamante a partir do acordo coletivo de

01/08/2005.

Dou provimento ao recurso do reclamante para declarar nula a alteração





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contratual efetuada a partir de 01/08/2005 e condenar a reclamada ao

pagamento de diferenças salariais pela redução de R$ 578,10 do salário

do reclamante, observando-se o percentual de reajustes previstos nas

normas coletivas da categoria, até a rescisão, com reflexos em férias com

1/3, 13º salário, e FGTS com multa de 40%.

RECURSO ORDINÁRIO DA RECLAMADA

1. NULIDADE DO PONTO POR EXCEÇÃO. REGIME

COMPENSATÓRIO. HORAS EXTRAS. SÚMULA Nº 85 DO TST

A sentença declarou a invalidade do chamado "ponto por exceção", por

não atender à exigência do art. 74, §2º da CLT, embora exista previsão

normativa do sistema alternativo de controle de jornada. Por consequência,

condenou a reclamada ao pagamento de horas extras relativas a todo o

período imprescrito com repercussões em repousos semanais

remunerados, feriados, férias com 1/3, 13° salários, aviso-prévio e FGTS

com 40%.

A reclamada inconforma-se, alegando haver autorização para utilização do

ponto por exceção, por meio da Portaria nº 1.120/95 do Ministério do

Trabalho e Emprego e previsão em norma coletiva. Pretende a reforma do

julgado para que seja declarado válido o registro de ponto por exceção e,

sucessivamente, o reconhecimento do regime compensatório e a aplicação

da Súmula nº 85 do TST. Postula que seja considerada a jornada do

reclamante como de 7 horas e, por entender não haver horas extras

habituais, seja afastada a repercussão sobre os repousos semanais

remunerados, feriados, férias com 1/3, 13º salários, aviso-prévio e FGTS

com 40%.





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Analiso.

Em relação à validade do controle de horários por exceção - em que

registrado somente as horas extras laboradas - verifico que há autorização

em norma coletiva para adoção de tal controle de horários (cláusula 3ª, item

III, do ACT 2009-2010 - fls. 467-468), na forma como possibilita a Portaria

nº 1.120/95, do Ministério do Trabalho e Emprego. Todavia, em que pese a

existência de autorização, não foram observados todos os procedimentos

determinados pela referida portaria ministerial.

Dispõe o § 2º do art. 1º da Portaria em comento, verbis:

§ 2º O empregado será comunicado antes de efetuado o

pagamento da remuneração referente ao período em que está

sendo aferida a frequência de qualquer ocorrência que ocasione

alteração de sua remuneração em virtude da adoção de sistema

alternativo.

No caso, a reclamada não comprova ter efetuado a comunicação ao

empregado, em que pese haver o registro de horas extraordinárias, a qual

ocasiona alteração da remuneração do autor. Citam-se como exemplos os

documentos das fls. 352 (6 horas extras), 353 (saldo de 7 horas extras), 355

(5,5 horas extras).

Assim, mesmo que por fundamento diverso, deve ser declarado inválido o

regime de ponto por exceção.

Quanto à jornada desempenhada pelo reclamante, cabe, ainda, tecer

alguns comentários acerca da prova oral produzida nos autos. A

testemunha ROBINSON LUÍS ESTRASULAS informou que "o reclamante

começava a trabalhar em torno das 08h e trabalhava até às 17h ou mais;





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às vezes passava uma hora ou duas, dependendo do trabalho que

estivesse fazendo, sendo isso relativo". Já a testemunha ARIVALDO

CHAVES DE OLIVEIRA relatou que "o reclamante iniciava a jornada às

08h e saía por volta das 17h". Por sua vez, a testemunha MARLISE

VIEGAS BRENOL THORMANN alegou que "o horário do reclamante era

às 08h, mas os horários não são muito fixos, poderia ser às 07h, às 10h; a

jornada do reclamante é de 07 horas, então poderia ir até às 15h".

Ora, a reclamada alega ter contratado o reclamante para jornada de 7

(sete) horas. Após, informa que reduziu para 5 horas com pré-contratação

de 2 horas extras, para mantê-lo trabalhando as 7 (sete) horas. Contudo,

com base nos depoimentos, o juízo de origem fixou a jornada de segunda-

feira a sábado, exceto feriados, das 08h às 17h, com 20 minutos de

intervalo intrajornada. Ou seja, um total de mais de 8 (oito) horas diárias de

trabalho, não obstante a jornada legal de 5 (cinco) horas.

Assim, tendo em vista a prestação habitual de horas extras, deve ser

mantida a nulidade do ponto por exceção.

Em relação ao regime compensatório, deve ser mantida a sentença, pois

havia prestação de horas extras excedentes a 5 (cinco) diárias, isto é, 2

(duas) horas extras pré-contratadas, além de horas excedentes à sétima

diária, conforme jornada arbitrada. Nessa senda, considerando que a

jornada normal é de cinco horas, com prorrogação até o limite legal de mais

duas horas (pré-contratadas), entendo inviável considerar válido regime de

compensação para as horas excedentes à sétima diária. Note-se que a

pré-contratação de horas extras não equivale à adoção de regime

compensatório.





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Portanto, correta a sentença ao determinar que as horas excedentes à

jornada de cinco horas sejam remuneradas como horas

extraordinárias.Saliento, ainda, que a sentença autorizou a dedução dos

valores já pagos sob o mesmo título.

Em relação à integração das horas extras em demais verbas

remuneratórias e FGTS, a sentença não merece reparo, pois restou

comprovada a habitualidade na prestação da jornada suplementar.

Nego provimento ao recurso, neste tópico.

2. INTERVALO INTRAJORNADA

A sentença condenou a reclamada ao pagamento de 01 hora extra por dia

efetivamente trabalhado durante o período imprescrito, decorrente da não

concessão integral do intervalo intrajornada mínimo, observados os critérios

de cálculo fixados na fundamentação, com repercussões em repousos

semanais remunerados, feriados, férias com 1/3, 13° salários, aviso-prévio

e FGTS com 40%.

A reclamada recorre alegando que o reclamante laborava

predominantemente das 9h às 13h e das 14h às 17h, com pelo menos uma

hora de intervalo intrajornada, entendendo ser dele o ônus para

comprovação da supressão das horas extras. Sucessivamente, pleiteia o

pagamento somente do período não usufruído e não do intervalo inteiro.

Ao exame.

Considerando-se a invalidade do controle de ponto, conforme item acima,

há presunção de veracidade da jornada narrada na inicial confrontada com

a prova oral.





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Assim, correta a jornada arbitrada na sentença: de segunda-feira a sábado,

exceto feriados, das 08h às 17h, com 20 minutos de intervalo intrajornada.

Portanto, nego provimento ao recurso da reclamada, uma vez que a prova

nos autos corrobora para a jornada arbitrada em sentença.

Em relação ao pleito sucessivo, razão também não lhe assiste.

Como mencionado na sentença e com base na jornada arbitrada, o

reclamante gozava somente de 20 minutos de intervalo intrajornada.

O art. 71 da CLT estabelece o seguinte:

Em qualquer trabalho contínuo, cuja duração exceda de 6 (seis)

horas, é obrigatória a concessão de um intervalo para repouso

ou alimentação, o qual será, no mínimo, de 1 (uma) hora e, salvo

acordo escrito ou contrato coletivo em contrário, não poderá

exceder de 2 (duas) horas.

Com base na jornada arbitrada, o reclamante trabalhava por mais de 6

horas, fazendo jus, portanto a intervalo de 1 hora.

O item I da Súmula 437 do TST dispõe:

INTERVALO INTRAJORNADA PARA REPOUSO E

ALIMENTAÇÃO. APLICAÇÃO DO ART. 71 DA CLT (conversão

das Orientações Jurisprudenciais nºs 307, 342, 354, 380 e 381

da SBDI-1) - Res. 185/2012, DEJT divulgado em 25, 26 e

27.09.2012

I - Após a edição da Lei nº 8.923/94, a não-concessão ou a

concessão parcial do intervalo intrajornada mínimo, para





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repouso e alimentação, a empregados urbanos e rurais, implica

o pagamento total do período correspondente, e não apenas

daquele suprimido, com acréscimo de, no mínimo, 50% sobre o

valor da remuneração da hora normal de trabalho (art. 71 da

CLT), sem prejuízo do cômputo da efetiva jornada de labor para

efeito de remuneração.

Portanto, a situação nos autos atrai a hipótese prevista na Súmula 437, I do

TST, razão pela qual deve ser mantida a sentença.

Nego provimento.

3. EQUIPARAÇÃO SALARIAL

A sentença condenou a reclamada ao pagamento de diferenças salariais

por equiparação aos paradigmas GENARO ANTÔNIO JONER e

ADRIANA FRANCIOSI, relativas a todo o período imprescrito do contrato,

observado o modelo mais favorável ao reclamante e o critério de cálculo

fixado na fundamentação, com repercussões em 13° salários, férias com

1/3, adicional por tempo de serviço, horas extras pagas, adicional noturno

pago e FGTS com 40%.

A reclamada inconforma-se alegando que os paradigmas exerciam funções

diferentes na empresa, elencando a nomenclatura dos cargos, aduzindo,

ainda que os modelos possuírem maior técnica, razão pela qual Adriana era

"repórter C3" e que Genaro era "chefe de reportagem".

Analiso.

O juízo de origem assim decidiu:

Nesse contexto, entendo comprovada a existência de identidade





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de funções entre o autor e os paradigmas GENARO ANTÔNIO

JONER e ADRIANA FRANCIOSI, durante todo o período

imprescrito da contratualidade.

Saliento que o fato de o cargo ao qual o autor foi enquadrado ser

diferente daquele ocupado pelos modelos apontados não

evidencia a existência de diferença de funções, uma vez que a

prova oral produzida demonstra com clareza que, na prática, as

atividades desenvolvidas pelo autor e pelos paradigmas eram

idênticas. Aplicável, ao caso, o entendimento consubstanciado

no item III da Súmula 06 do E. TST.

Os documentos das fls. 204-205, 445 e 449 demonstram que o

salário percebido pelos modelos era superior àquele adimplido

ao autor, evidenciando a existência de diferenças salariais.

Assim, caracterizada a identidade de funções e a existência de

diferenças salariais entre o autor e os paradigmas apontados,

entendo comprovado o fato constitutivo do direito pleiteado,

revertendo para a reclamada o ônus da prova dos fatos

impeditivos, modificativos ou extintivos do direito à equiparação

salarial pleiteado pelo empregado, conforme inteligência do art.

818 da CLT, do art. 333, II, do CPC e da Súmula 06, VIII, do E.

TST, ora adotada.

Ocorre que a demandada não comprova eficazmente a

existência de qualquer fato impeditivo, modificativo ou extintivo

do direito à equiparação salarial pleiteado pelo empregado.

Esclareço que o depoimento prestado pela testemunha





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convidada pela demandada e os documentos das fls. 453-465

não possuem o condão de comprovar que o trabalho prestado

pelo modelo ADRIANA FRANCIOSI possui maior perfeição

técnica do que aquele realizado pelo autor.

Pelas razões expostas, entendo configurado o direito do autor

à percepção de diferenças salariais por equiparação aos

paradigmas GENARO ANTÔNIO JONER e ADRIANA

FRANCIOSI, observado àquele mais favorável ao

reclamante, durante todo o período imprescrito da

contratualidade, nos termos do art. 461 da CLT.

O art. 461 da CLT estabelece que prevê o seguinte:

Art. 461 - Sendo idêntica a função, a todo trabalho de igual valor,

prestado ao mesmo empregador, na mesma localidade,

corresponderá igual salário, sem distinção de sexo,

nacionalidade ou idade.

A reclamada sustenta que havia distinção entre as funções desempenhadas

pelos paradigmas em relação à do autor: "o recorrido exercia a função de

“repórter fotográfico A”, o paradigma Genaro Antonio Joner era “chefe de

reportagem” e a paradigma Adriana Franciosi possuía como função

“repórter fotográfico C2”. Alega, ainda que “os repórteres fotográficos da

reclamada são promovidos, ao longo da carreira, de acordo com a sua

técnica, experiência e capacidade, iniciando pelo 'repórter fotográfico A',

passando pelo 'repórter fotográfico B' (e seus níveis), depois 'C' e assim

sucessivamente".

A testemunha ROBINSON LUÍS ESTRASULAS afirmou que: "(...) trabalha





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na reclamada há 13 anos (...); trabalhou com o reclamante na função de

repórter fotográfico; Adriana era repórter fotográfica; não sabe por que

serviam as letras de repórter fotográfico (A, B, C ou C2), pois todos faziam

a mesma coisa".

Já a testemunha ARIVALDO CHAVES DE OLIVEIRA mencionou que "(...)

o depoente entrou na reclamada em 1971 e saiu em 2013; o reclamante

entrou em 1990; o depoente era repórter fotográfico (...); Genaro, Adriana e

o reclamante exerciam as mesmas funções; dentro do horário do

reclamante poderia fazer qualquer coisa, o repórter fotográfico faz o que é

mandado (...)"

A testemunha GENARO ANTÔNIO JONER informou que "(...) trabalhou

com o reclamante; trabalhou na reclamada de dezembro de 1988 a maio

de 2012 na função de repórter fotográfico; no final estava como repórter

classe especial; o reclamante era repórter fotográfico; não sabe sobre as

classificações dos repórteres fotográficos; praticamente não tinha

diferenças nas funções; no final passou a ganhar mais que o reclamante;

havia classificação na editoria por qualidade e quantidade de trabalho e

pelo quantidade de horas de trabalho; a quantidade de trabalho do

depoente e do reclamante era praticamente a mesma; a qualidade o

depoente acha que era a mesma; não foi chefe de reportagem; não foi

responsável por distribuir pauta"

Por fim, a testemunha MARLISE VIEGAS BRENOL THORMANN, ouvida

a convite da reclamada, disse que "(...) trabalha na reclamada desde

agosto de 2007; trabalhou com o reclamante; o reclamante era repórter

fotográfico e atendia pautas por demanda; Genaro era chefe de





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reportagem, organizava a pauta dos repórteres fotográficos; Adriana

Franciosi é repórter fotográfica C2 e tem uma função um pouco mais

qualificada por que faz produção fotográfica para as capas dos cadernos;

o reclamante fazia a pauta do dia, mais factuais, que envolvem editora

geral, economia e esportes; não sabe se o reclamante fez os editoriais

Donna, Campo e Lavoura e Casa e Cia".

Os itens III e VIII da Súmula 06 do TST dispõem o seguinte:

III - A equiparação salarial só é possível se o empregado e o

paradigma exercerem a mesma função, desempenhando as

mesmas tarefas, não importando se os cargos têm, ou não, a

mesma denominação.

(...)

VIII - É do empregador o ônus da prova do fato impeditivo,

modificativo ou extintivo da equiparação salarial.

A reclamada não comprova de forma convincente haver diferença na função

desempenhada entre os paradigmas e o reclamante. Apenas faz menção à

diferenciação da nomenclatura dos cargos, o que, por si só, não tem o

condão de elidir a prova testemunhal, tendo em vista a aplicação do

princípio da primazia da realidade.

Saliento ainda, que pelo princípio da imediação, o juiz de origem tem

percepção privilegiada acerca dos depoimentos colhidos, razão pela qual,

convirjo com as seguintes razões de decidir lançadas na sentença:

O depoimento prestado pela testemunha convidada pela

reclamada não possui o condão de desconstituir tal informação,





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uma vez que a citada testemunha não exerceu a mesma função

desenvolvida pelo autor e pelos modelos apontados (ao

contrário das demais testemunhas), o que evidencia a ausência

de conhecimento preciso sobre as atividades realizadas por

esses empregados. Além disso, o seu depoimento está

dissociado daquele prestado pelo próprio paradigma GENARO

ANTÔNIO JONER (terceira testemunha convidada pelo

demandante), uma vez que informa o exercício de uma função

por parte deste modelo (chefe de reportagem) que é negada por

ele próprio.

(...)

Esclareço que o depoimento prestado pela testemunha

convidada pela demandada e os documentos das fls. 453-465

não possuem o condão de comprovar que o trabalho prestado

pelo modelo ADRIANA FRANCIOSI possui maior perfeição

técnica do que aquele realizado pelo autor.

Assim, pelo conjunto probatório, restou comprovado que o reclamante

desempenhava a mesma função de GENARO ANTÔNIO JONER e

ADRIANA FRANCIOSI, qual seja, repórter fotográfico.

Além disso, encontra óbice a alegação da reclamada quanto à

diferenciação nos cargos dos paradigmas em relação ao reclamante,

porquanto, a despeito de mencionar que as promoções se davam ao longo

do tempo e em virtude das habilidades, não trouxe aos autos qualquer

norma, previsão de quadro de pessoal organizado válido ou avaliações que

comprovassem objetivamente a diferenciação das habilidades dos





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paradigmas e do reclamante.

Finalmente, levando em conta o deferimento de diferenças salariais no item

"1" do recurso ordinário do reclamante (NULIDADE DA ALTERAÇÃO

CONTRATUAL LESIVA. REDUÇÃO DA CARGA HORÁRIA), impõe-se dar

provimento parcial ao recurso ordinário da reclamada para que, na

apuração das diferenças salariais devidas em virtude da equiparação, seja

considerado o salário do reclamante já recomposto pelas aludidas

diferenças salariais, de modo a evitar o enriquecimento sem causa do

demandante. Contrario sensu, o salário resultante da soma das diferenças

salariais decorrentes da declaração de nulidade da alteração contratual

lesiva, mais as diferenças salariais advindas da equiparação, seria

inequivocamente superior aos dos próprios paradigmas.

Assim, dou provimento parcial ao recurso ordinário da reclamada, para

determinar que, na apuração das diferenças salariais decorrentes da

equiparação, sejam deduzidas as diferenças salariais advindas da

recomposição do salário do autor, por conta da declaração de nulidade da

alteração contratual levada a efeito a partir de agosto de 2005.

______________________________

PARTICIPARAM DO JULGAMENTO:

JUIZ CONVOCADO ROBERTO ANTONIO CARVALHO ZONTA

(RELATOR)

JUIZ CONVOCADO JOSÉ CESÁRIO FIGUEIREDO TEIXEIRA

DESEMBARGADORA MARIA CRISTINA SCHAAN FERREIRA



PODER JUDICIÁRIO FEDERAL TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO DA 4ª REGIÃO

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