Patrimoniul de afectațiune - instrument în derularea afacerilor

Revista Română deDrept al afacerilor

6/2014

romanian BUSineSS law review

Revista Română de Drept al Afacerilor este o publicaţie Wolters Kluwer România, parte a grupului internaţional Wolters Kluwer. Editura Wolters Kluwer este recunoscută de Consiliul Naţional al Cercetării Ştiinţifice din Învăţământul Superior.

revista română de Drept al afacerilor

romanian Business law review

Director General Wolters Kluwer România: Dan Stoica

Senior Publisher Reviste Wolters Kluwer România: adrian toni neacȘUCoordonator reviste: alina crĂciUnDTP: marieta ilie

wolters KluwerBdul. tudor vladimirescu nr. 22, Green Gate, et. 6sector 5, Bucureşti 050881

woltersKluwer.ro

revista română de Drept al afacerilor este o revistă indexată în baze de date internaționale (eBSco, proQuest, Heinonline).

romanian Business law review is indexed in international databases (eBSco, proQuest, Heinonline).

Copyright © 2014 – Toate drepturile rezervate Editurii Wolters Kluwer România. Nicio parte din această publicaţie nu poate fi reprodusă, arhivată sau transmisă sub nicio formă prin niciun mijloc electronic, mecanic, de fotografiere, de înregistrare sau oricare altul fără permisiunea anterioară în scris a editorului, cu excepţia cazului în care se citează pasaje în lucrări știinţifice și celelalte excepţii permise de Legea nr. 8/1996, privind dreptul de autor și drepturile conexe, la articolele 33, 34, 35.

colegiUl De onoare

Prof. univ. dr. Corneliu BîRsanProf. univ. dr. Radu BUFanProf. univ. dr. stanciu d. CăRPenaRUProf. univ. dr. mircea n. Costin

Acad. prof. dr. ion doGaRUProf. univ. dr. Gheorghe PiPeReaProf. univ. dr. dan drosu ȘaGUnaProf. univ. dr. ion tURCU

colegiUl Ştiinţific

Director ŞtiinţificAvocat, drd. dumitru doBRev

memBriConf. univ. dr. Lucian BeRCeaProf. univ. dr. Radu nicolae CatanăJudecător dr. andrea annamaria CHiȘConf. univ. dr. Răzvan dinCăConf. univ. dr. marius HaRosaLect. univ. dr. septimiu vasile Panainte

colegiUl De reDacţie

reDactor ŞefAvocat, dr. mihaela moCanU

coorDonatori SecţiUni

Prof. univ. dr. daniel-mihail ŞandRU Dr. mirela BULiGaConsilier juridic, dr. dragoș CăLin

colaBoratori permanenţi

Avocat Luisiana doBRinesCU Avocat Cornel PoPa

Cuprins

REVISTA ROMÂNĂ DE DREPT AL AFACERILOR NR. 6/2014 | 5

eDitorial

9 Dumitru DoBrev Dr. Jekyll şi Mr. Hyde

noUtĂţi

15 Selecţie de noutăţi legislative din perioada 01.05.-31.05.2014

DoSar – Societăţi comerciale

21 Prof. univ. dr. Ion Turcu, senior al dreptului românescInterviu realizat de Mihaela Mocanu

24 ioan ScHiaU, monica ionaŞ-SĂlĂgeanRetragerea asociaţilor. Certitudini, dileme, soluţii

44 luminița tUleaŞcĂPatrimoniul de afectaţiune – instrument în derularea afacerilor

60 Sebastian BoDUDespre dividende (Partea I)

noUl coD civil

103 ioana alina Stanca Noua fizionomie a coproprietăţii obişnuite în lumina dispoziţiilor actualului Cod civil

SinteZe De JUriSprUDenţĂ

119 Dragoş cĂlin Societate pe acţiuni. Acţiune întemeiată pe dispoziţiile art. 134 din Legea nr. 31/1990. Condiţii de admisibilitate (ÎCCJ, secţia a II-a civilă, decizia nr. 2052 din 23 mai 2013, pronunţată în dosarul nr. 50902/3/2010)

agora

133 Diana-ramona popeScU Scurt istoric al Camerelor de Comerţ și Industrie din România și transformarea instituţională a acestora până la cel de-al doilea Război Mondial (II)

6 | REVISTA ROMÂNĂ DE DREPT AL AFACERILOR NR. 6/2014

eDitorial

9 Dumitru DoBrev Dr. Jekyll and Mr. Hyde

newS

15 Legislative news selection: May 1-31, 2014

Brief – Companies

21 Professor Ion Turcu, PhD, a senior of Romanian lawAn interview by Mihaela Mocanu

24 ioan ScHiaU, monica ionaŞ-SĂlĂgeanWithdrawal of associates. Certitudes, dilemmas, solutions

44 luminița tUleaŞcĂThe special-purpose assets of the company – a business instrument

60 Sebastian BoDUOn dividends (Part I)

tHe new civil coDe

103 ioana alina Stanca The new physiognomy of ordinary co-ownership as provided in the current Civil Code

caSe law SyntHeSeS

119 Dragoş cĂlin Joint stock company. Action based on art. 134 of Law no. 31/1990. Admissibility requirements (High Court of Cassation and Justice, Civil Section II, decision no. 2052 of 23 May 2013, in case no. 50902/3/2010)

agora

133 Diana-ramona popeScUBrief history of the Chambers of Commerce and Industry of Romania and their institutional transformation before World War II (II)

eDitorial

EDITORIAL | REVISTA ROMÂNĂ DE DREPT AL AFACERILOR NR. 6/2014 | 9

dr. Jekyll şi mr. Hyde

Dr. JeKyll Şi mr. HyDe

Una din puţinele veşti bune ale Guvernului pentru comunitatea de afaceri – reducerea CAS cu 5 puncte la angajator – ar putea fi menţinută pentru o perioadă de aproximativ 8 ani, la un cost bugetar de 4,8 miliarde de lei pe an, dacă vor fi recuperate cele aproape 40 de miliarde de lei datorate de către contribuabilii aflaţi în insolvenţă către ANAF.

„A venit timpul să spunem stop celor care au folosit procedura insolvenţei pentru a nu îşi plăti datoriile,” afirmă premierul Victor Ponta.

Potrivit Guvernului, la finalul lunii aprilie, erau 54.200 contribuabili aflaţi în procedura insolvenţei, care aveau arierate către ANAF în valoare de 41,91 miliarde lei. Cele mai mari arierate înregistrate de contribuabili se datorează bugetului de stat (29,7 miliarde lei) şi bugetului asigurărilor sociale (8,99 miliarde lei). De asemenea, către bugetul asigurărilor sociale de sănătate se înregistrează arierate de 2,29 miliarde lei. Din cele 41,9 miliarde de lei arierate înregistrate de către contribuabilii aflaţi în insolvenţă, la masa credală au fost înscrise arierate în valoare de 36 miliarde de lei, în jur de 86% din total.

cu ce instrumente se pot recupera cele 36 miliarde de lei înscrise la masa credală în toată românia?

Sesizând că Legea nr. 85/2006 nu e un instrument foarte eficace pentru recuperarea acestor arierate, s-a dorit un act normativ up-gradat la nivelul celor mai avansate concepte în materie de insolvenţă la nivel european, cu ceva mai puţine „portiţe” pentru debitori şi mai abraziv la adresa celor care „folosesc procedura insolvenţei pentru a nu îşi plăti datoriile”.

Legea privind procedurile de prevenire a insolvenţei şi de insolvenţă care urmează să intre în curând în vigoare (după ce Curtea Constituţională, sesizată în procedura controlului anterior, a hotărât prin decizia nr. 283/2014 că ar fi constituţională) conţine unul din principalele instrumente pentru anularea arieratelor – articolele 117-118 în următoarea redactare:

10 | REVISTA ROMÂNĂ DE DREPT AL AFACERILOR NR. 6/2014 | EDITORIAL

dumitru doBRev

Art. 117. - (1) Administratorul judiciar/lichidatorul judiciar poate introduce la judecătorul-sindic acţiuni pentru anularea actelor sau operaţiunilor frauduloase ale debitorului în dauna drepturilor creditorilor, în cei 2 ani anteriori deschiderii procedurii.

(2) Următoarele acte sau operaţiuni ale debitorului vor putea fi anulate, pentru restituirea bunurilor transferate sau a valorii altor prestaţii executate:

a) acte de transfer cu titlu gratuit, efectuate în cei 2 ani anteriori deschiderii procedurii; sunt exceptate sponsorizările în scop umanitar;

b) operaţiuni în care prestaţia debitorului depăşeşte vădit pe cea primită, efectuate în cele 6 luni anterioare deschiderii procedurii;

c) acte încheiate în cei 2 ani anteriori deschiderii procedurii, cu intenţia tuturor părţilor implicate în acestea de a sustrage bunuri de la urmărirea de către creditori sau de a le leza în orice alt fel drepturile;

d) acte de transfer de proprietate către un creditor pentru stingerea unei datorii anterioare sau în folosul acestuia, efectuate în cele 6 luni anterioare deschiderii procedurii, dacă suma pe care creditorul ar putea să o obţină în caz de faliment al debitorului este mai mică decât valoarea actului de transfer;

e) constituirea unui drept de preferinţă pentru o creanţă care era chirografară, în cele 6 luni anterioare deschiderii procedurii;

f) plăţile anticipate ale datoriilor, efectuate în cele 6 luni anterioare deschiderii procedurii, dacă scadenţa lor fusese stabilită pentru o dată ulterioară deschiderii procedurii;

g) actele de transfer sau asumarea de obligaţii efectuate de debitor într-o perioadă de 2 ani anteriori datei deschiderii procedurii, cu intenţia de a ascunde/întârzia starea de insolvenţă ori de a frauda un creditor.

Art. 118. - (1) Acţiunea pentru anularea actelor frauduloase încheiate de debitor în dauna creditorilor, prevăzută la art. 117, poate fi introdusă de administratorul judiciar/lichidatorul judiciar în termen de un an de la data expirării termenului stabilit pentru întocmirea raportului prevăzut la art. 97, dar nu mai târziu de 16 luni de la data deschiderii procedurii. În cazul admiterii acţiunii, părţile vor fi repuse în situaţia anterioară, iar sarcinile existente la data transferului vor fi reînscrise.

Administratorul judiciar sau lichidatorul va putea introduce la judecătorul-sindic (s-a păstrat acelaşi text al art. 117 alin. (1) din O.U.G. nr. 91/2013 declarată neconstituţională) acţiuni pentru anularea actelor şi operaţiunilor frauduloase încheiate de debitor în dauna drepturilor creditorilor calculat pentru 2 ani anteriori deschiderii procedurii, faţă de 3 ani în Legea nr. 85/2006.

A scăzut şi termenul în care poate fi introdusă acţiunea colectivă, dar nu dramatic, de la 18 luni [art. 81 alin. (1) din Legea nr. 85/2006] la 16 luni [art. 118 alin. (1) din legea ce va intra in vigoare] de la data deschiderii procedurii.

Cel mai îngrijorător caz este cel a fostului art. 80 b) din Legea nr. 85/2006 „operaţiuni comerciale în care prestaţia debitorului depăşeşte vădit pe cea primită, efectuate în cei 3 ani anteriori deschiderii procedurii” care a devenit tigrul de hârtie de la art. 117 alin. (2) lit. b) „operaţiuni în care prestaţia debitorului depăşeşte vădit

EDITORIAL | REVISTA ROMÂNĂ DE DREPT AL AFACERILOR NR. 6/2014 | 11

dr. Jekyll şi mr. Hyde

pe cea primită, efectuate în cele 6 luni anterioare deschiderii procedurii”. Aceasta este situaţia cea mai frecvent întâlnită în practică, deoarece disproporţia vădită dintre contraprestaţii era cel mai puternic şi de multe ori singurul indiciu de fraudă. Proba disproporţiei dintre contraprestaţii se face relativ uşor, cu ajutorul unei expertize evaluatorii a bunului care a fost transferat într-un patrimoniu neurmăribil.

Micşorarea intervalului de timp în care este permisă anularea actelor în frauda creditorilor" ar fi putut fi o inovaţie inspirată numai dacă s-ar fi transplantat şi conceptul francez de fixare a zilei în care au încetat plăţile[1]. În mod just, o perioadă suspectă ar trebui să fie anterioară zilei încetării plăţilor. Se poate bineînţeles, tot după model francez, limita posibilitatea judecătorului sindic de a fixa ziua încetării plăţilor la nu mai mult de un an şi jumătate, anterior datei de introducere a cererii de insolvenţă. În această manieră, s-ar restabili egalitatea armelor între creditorul care cere deschiderea procedurii şi debitorul care se foloseşte de toată gama de manevre dilatorii pe care i le pune la îndemână Codul de procedură civilă, cu unicul scop de a face să treacă termenul de prescripţie al dreptului material la acţiune pentru acţiunea colectivă.

Discutând cu unul din membrii consorţiului de specialişti care au contribuit la elaborarea textelor art. 117-118, mi s-a spus că Banca Mondială (finanţatorul proiectului de reformă a legislaţiei insolvenţei) a insistat pentru termene mai scurte pentru a se asigura securitatea circuitului juridic al bunurilor prin micşorarea perioadei de incertitudine ce planează asupra raporturilor juridice între profesionişti. Totodată a recunoscut că textul nu ajută cu nimic pe reprezentantul masei credale, în ipoteza în care debitorul uzează de toate mijlocele procedurale la îndemână pentru a amâna cât mai mult posibil data deschiderii procedurii. Bineînţeles că termenul de 16 luni fiind unul de prescripţie al dreptului material la acţiune, este susceptibil de întrerupere, suspendare şi se poate cere chiar şi repunerea în termen. Credem totuşi că o cerere de repunere în termen este din start una cu puţine şanse de admitere şi ar fi fost mai echitabilă copierea modelului francez.

Ca urmare, legiuitorul ar trebui să ţină seamă şi de un anumit mental colectiv atunci când urmăreşte impunerea unor practici oneste în mediul de afaceri. Spre comparaţie, Legea federală elveţiană pentru urmărirea datoriilor şi insolvenţă din 11 aprilie 1889 revizuită în 16 decembrie 1994 prevede în art. 288 un termen de 5 ani anteriori declaraţiei de insolvenţă[2].

Revenind la cele afirmate de premier să presupunem că suntem practicieni în insolvenţă, proaspăt numiţi administratori judiciari ai unui SRL – să presupunem T.G. SRL cu o cifră de afaceri cumulată pe 10 ani de 58,25 milioane lei, şi un profit cumulat de 5,1 milioane lei. Fiind o societate specializată în advertising şi materiale [1] În Franţa potrivit art. L 631-8 din Code de commerce statuează că perioada suspectă, anterioară sentinţei de deschidere a procedurii este la aprecierea instanţei dar nu poate excede 18 luni.[2] A se vedea – Loi federale sur la poursuite pour dettes et la faillite pe site-ul internet http://www.admin.ch/opc/fr/classified-compilation/18890002/index.html: art. 288 – Sont enfin revocables tous actes faits par le debiteur dans les cinq ans qui precedent la saisie ou la declaration de faillite dans l'intention reconnaissable par l'autre partie de porter prejudice a ses creanciers ou de favoriser certains creanciers au detriment des autres.

http://cursdeguvernare.ro/dictionar-economic/profit

12 | REVISTA ROMÂNĂ DE DREPT AL AFACERILOR NR. 6/2014 | EDITORIAL

dumitru doBRev

publicitare în anul de graţie 2014 primeşte comenzi – materiale electorale – din partea unui partid politic participant la campaniile electorale ale acestui an şi emite facturi în valoare de 1,8 milioane RON. Dacă respectivul partid câştigă alegerile, facturile vor fi onorate, dacă nu, nu (s-a mai întâmplat). În ipoteza în care facturile nu se onorează de către partidul rămas în opoziţie asociaţii „sereleului” pot ceda părţile sociale către o societate specializată, de exemplu REINVENT STRATEGIC BUSINESS SOLUTIONS S.R.L[3] care o poate parca laolaltă cu celelalte 87 de societăţi doldora de datorii într-un sediu, de exemplu pe Splaiul Independenţei. Creanţa de 1,8 milioane RON poate fi cedată către un offshore cipriot (O. E. Ltd) şi atunci se pune problema dacă administratorul judiciar poate cere anularea acestei cesiuni pentru a încerca să o readucă în patrimoniul falitei şi să o recupereze de la partidul care a comandat materialele pentru publicitate electorală şi care va avea bani în conturi odată şi odată. Totul e să faci o acţiune în pretenţii scutită de taxă de timbru şi să întrerupi cursul prescripţiei extinctive. Ei bine, dacă acest lucru se putea face sub imperiul Legii nr. 85/2006 pentru cei 3 ani anteriori deschiderii procedurii şi în intervalul de 18 luni de după data sentinţei de deschidere a procedurii, sub imperiul noii legi, acţiunea poate viza doar cesiunile efectuate în ultimele 6 luni anterioare deschiderii procedurii iar acţiunea trebuie introdusă în 16 luni de la deschiderea procedurii. Atunci ne întrebăm noi retoric, vor elitele noastre parlamentare, cu adevărat, să recupereze arierate de 40 de miliarde de lei cu ajutorul noii legi a insolvenţei ? Sau ele au cumva personalitate bipolară precum straniul personaj din romanul gotic al lui Robert Luis Stevenson?

Dumitru DoBrev

[3] A se vedea pentru detalii articolul Reţelele de „eutanasiere” a companiilor cu probleme și reţelele politice din spatele lor publicat pe site-ul internet http://cursdeguvernare.ro/

noUtĂţi

nOuTăţI | REVISTA ROMÂNĂ DE DREPT AL AFACERILOR NR. 6/2014 | 15

selecție de noutăți legislative din perioada 01.05.-31.05.2014

Selecție de noutăți legislative din perioada 01.05.-31.05.2014

Legislaţie naţională

parlamentul

Legea 1/2005 privind organizarea şi funcţionarea cooperaţiei - REPUBLICARE

Legea 70/2014 privind aprobarea Ordonanţei de urgenţă a Guvernului nr. 107/2013 pentru stabilirea unor măsuri bugetare

Legea 69/2014 pentru aprobarea Ordonanţei Guvernului nr. 28/2013 privind reglementarea unor măsuri fiscal-bugetare

Legea 68/2014 pentru modificarea alin. (1) al art. 29 din Legea cadastrului şi a publicităţii imobiliare nr. 7/1996 şi a Legii nr. 17/2014 privind unele măsuri de reglementare a vânzării-cumpărării terenurilor agricole situate în extravilan şi de modificare a Legii nr. 268/2001 privind privatizarea societăţilor comerciale ce deţin în administrare terenuri proprietate publică şi privată a statului cu destinaţie agricolă şi înfiinţarea Agenţiei Domeniilor Statului

Legea 62/2014 pentru modificarea şi completarea Legii nr. 346/2004 privind stimularea înfiinţării şi dezvoltării întreprinderilor mici şi mijlocii

Legea 55/2014 pentru completarea alin. (2) al art. 96 din Legea nr. 448/2006 privind protecţia şi promovarea drepturilor persoanelor cu handicap

guvernul

Hotărârea 387/2014 pentru abrogarea Hotărârii Guvernului nr. 83/2010 privind aprobarea Regulamentului de organizare şi funcţionare a Oficiului Naţional al Registrului Comerţului şi a Oficiilor Registrului Comerţului de pe lângă tribunale

Hotărârea 421/2014 pentru modificarea şi completarea Normelor metodologice de aplicare a Legii nr. 571/2003 privind Codul fiscal, aprobate prin Hotărârea Guvernului nr. 44/2004

Ordonanţa de urgenţă 20/2014

privind înfiinţarea Departamentului pentru Privatizare şi Administrarea Participaţiilor Statului, stabilirea unor măsuri de eficientizare a activităţii de privatizare pentru dezvoltarea în condiţii de profitabilitate a activităţii operatorilor economici cu capital de stat, pentru exercitarea drepturilor şi îndeplinirea obligaţiilor ce decurg din calitatea de acţionar a statului la anumiţi operatori economici, precum şi pentru modificarea şi completarea unor acte normative

agenția națională de administrare fiscală

Ordinul 1292/2014 pentru aprobarea modelului şi conţinutului formularului 106 „Declaraţie informativă privind dividendele cuvenite acţionarilor”

noutăți legislative

Noutăți

16 | REVISTA ROMÂNĂ DE DREPT AL AFACERILOR NR. 6/2014 | nOuTăţI

Ordinul 1136/2014 pentru aprobarea Instrucţiunilor de completare a documentului administrativ în format electronic (e-DA) utilizând aplicaţia EMCS-RO-Mişcări de control al mişcărilor cu produse accizabile în regim suspensiv de accize

autoritatea națională pentru protecția consumatorilor

Ordinul 163/2014 privind modificarea Ordinului președintelui Autorităţii Naţionale pentru Protecţia Consumatorilor nr. 72/2010 privind unele măsuri de informare a consumatorilor

autoritatea de Supraveghere financiară

Hotărârea 41/2014 privind prelungirea termenului prevăzut la art. 4 alin. (6) din Regulamentul Autorităţii de Supraveghere Financiară nr. 3/2013 pentru autorizarea şi funcţionarea contrapărţilor centrale, emis în conformitate cu prevederile Regulamentului (UE) nr. 648/2012 al Parlamentului European şi al Consiliului din 4 iulie 2012 privind instrumentele financiare derivate extrabursiere, contrapartide centrale şi registrele centrale de tranzacţii, aprobat prin Hotărârea Consiliului Autorităţii de Supraveghere Financiară nr. 28/2013, cu modificările şi completările ulterioare, în cazul solicitării de autorizare în calitate de contrapărţi centrale a Casei Române de Compensaţie - S.A. şi a Casei de Compensare București - S.A.

Norma 9/2014 privind organizarea activităţii de arhivă la asiguratori/reasiguratori şi intermediari în asigurări şi/sau în reasigurări

Banca națională a româniei

Ordinul 2/2014 privind unele raportări aferente Regulamentului Băncii Naţionale a României nr. 5/2013 privind cerinţe prudenţiale pentru instituţiile de credit

camera de comerț şi industrie a româniei

Regulament din 2014 privind organizarea şi funcţionarea Curţii de Arbitraj Comercial Internaţional de pe lângă Camera de Comerţ şi Industrie a României

Decizia 6/2014 pentru aprobarea Regulamentului privind organizarea şi funcţionarea Curţii de Arbitraj Comercial internaţional de pe lângă Camera de Comerţ şi Industrie a României

corpul experților contabili şi contabililor autorizați din românia

Hotărârea 14/314/ 2014

privind aprobarea Tabloului Corpului Experţilor Contabili şi Contabililor Autorizaţi din România

Departamentul pentru Întreprinderi mici şi mijlocii, mediul de afaceri şi turism

Ordinul 585/2014 privind aprobarea componenţei Comisiei de examinare a documentaţiei, a Procedurii de avizare şi a modelului de aviz pentru conformitatea statutului asociaţiilor sau uniunilor judeţene/naţionale de societăţi cooperative cu prevederile Legii nr. 1/2005 privind organizarea şi funcţionarea cooperaţiei

nOuTăţI | REVISTA ROMÂNĂ DE DREPT AL AFACERILOR NR. 6/2014 | 17

selecție de noutăți legislative din perioada 01.05.-31.05.2014

ministerul agriculturii şi Dezvoltării rurale

Ordinul 719/2014 privind aprobarea normelor metodologice pentru aplicarea titlului I din Legea nr. 17/2014 privind unele măsuri de reglementare a vânzării-cumpărării terenurilor agricole situate în extravilan şi de modificare a Legii nr. 268/2001 privind privatizarea societăţilor comerciale ce deţin în administrare terenuri proprietate publică şi privată a statului cu destinaţie agricolă şi înfiinţarea Agenţiei Domeniilor Statului

ministerul finanțelor publice

Ordinul 671/2014 privind modificarea formularului „Chitanţă pentru încasarea de impozite, taxe şi contribuţii”, cod 14.20.09/TS, prevăzut în anexa nr. 1a) la Ordinul ministrului de stat, ministrul finanţelor, nr. 1.801/1995

Ordinul 665/2014 privind suspendarea prevederilor Ordinului ministrului finanţelor publice nr. 1.870/2004 pentru aprobarea Instrucţiunilor de completare a numărului de evidenţă a plăţii

Ordinul 663/2014 pentru aprobarea Normelor privind aplicarea unitară a prevederilor art. 18 „Pensii” al Convenţiei dintre România şi Canada pentru evitarea dublei impuneri şi prevenirea evaziunii fiscale cu privire la impozitele pe venit şi pe capital în ceea ce privește tratamentul fiscal al veniturilor din pensii şi/sau al sumelor plătite din asigurări sociale obţinute din România de un rezident al Canadei

Legislaţie europeană

comisia europeană

Regulamentul 527/ 12 martie 2014

de completare a Directivei 2013/36/UE a Parlamentului European şi a Consiliului în ceea ce privește standardele tehnice de reglementare referitoare la specificarea claselor de instrumente care reflectă în mod corespunzător calitatea creditului instituţiei în condiţii de asigurare a continuităţii activităţii şi care sunt adecvate pentru a fi utilizate în scopul remuneraţiei variabile


de completare a Regulamentului (UE) nr. 575/2013 al Parlamentului European şi al Consiliului cu privire la standardele tehnice de reglementare în vederea stabilirii marjei aproximative şi a numărului limitat de portofolii mai mici pentru riscul de ajustare a evaluării creditului


de completare a Regulamentului (UE) nr. 575/2013 al Parlamentului European şi al Consiliului cu privire la standardele tehnice de reglementare pentru definirea pieţei

noutăți legislative

Noutăți

18 | REVISTA ROMÂNĂ DE DREPT AL AFACERILOR NR. 6/2014 | nOuTăţI


de completare a Regulamentului (UE) nr. 575/2013 al Parlamentului European şi al Consiliului în ceea ce privește standardele tehnice de reglementare pentru alte riscuri decât riscul delta ale opţiunilor în cadrul abordării standardizate a riscului de piaţă


de completare a Regulamentului (UE) nr. 575/2013 al Parlamentului European şi al Consiliului în ceea ce privește standardele tehnice de reglementare pentru evaluarea gradului de importanţă al extinderilor şi al modificărilor abordării bazate pe modele interne de rating şi ale abordării avansate de evaluare


de completare a Regulamentului (UE) nr. 575/2013 al Parlamentului European şi al Consiliului în ceea ce privește standardele tehnice de reglementare pentru stabilirea a ceea ce constituie legătura strânsă dintre valoarea obligaţiunilor garantate ale unei instituţii şi valoarea activelor instituţiei

consiliul guvernatorilor Băncii centrale europene

Regulamentul 468/ 16 aprilie 2014

de instituire a cadrului de cooperare la nivelul Mecanismului unic de supraveghere între Banca Centrală Europeană şi autorităţile naţionale competente şi cu autorităţile naţionale desemnate (Regulamentul-cadru privind MUS)

Regulamentul 469/ 16 aprilie 2014

de modificare a Regulamentului (CE) nr. 2157/1999 privind competenţa Băncii Centrale Europene de a impune sancţiuni (BCE/1999/4)

Decizia BCE/2014/ 8/20 februarie 2014

privind interdicţia de finanţare monetară şi remunerarea depozitelor administraţiilor publice de către băncile centrale

consiliul Uniunii europene; parlamentul european

Directiva 2014/56/UE/16 aprilie 2014

de modificare a Directivei 2006/43/CE privind auditul legal al situaţiilor financiare anuale şi al situaţiilor financiare consolidate


de modificare a Directivelor 2003/71/CE şi 2009/138/CE şi a Regulamen-telor (CE) nr. 1060/2009, (UE) nr. 1094/2010 şi (UE) nr. 1095/2010 în ceea ce privește competentele Autorităţii europene de supraveghere (Au-toritatea Europeană de Asigurări şi Pensii Ocupaţionale) şi ale Autorităţii europene de supraveghere (Autoritatea Europeană pentru Valori Mobiliare şi Pieţe)

Regulamentul 542/ 15 mai 2014

de modificare a Regulamentului (UE) nr. 1215/2012 în ceea ce privește normele aplicabile cu privire la Curtea unică în materie de brevete şi Curtea de Justiţie din Benelux


privind facturarea electronică în domeniul achiziţiilor publice

DoSar

Societăți comerciale

Prof. univ. dr. ion turcu, senior al dreptului românesc

DOSAR | REVISTA ROMÂNĂ DE DREPT AL AFACERILOR NR. 6/2014 | 21

Prof. univ. dr. Ion Turcu, senior al dreptului românesc

Interviu realizat de Mihaela Mocanu, redactor-şef al Revistei Române de Drept al Afacerilor.

revista română de Drept al afacerilor: Bună ziua, domnule profesor Turcu! Mă bucur că aţi acceptat să ne răspundeţi la întrebarile interviul lunii iunie, în special pentru ca dvs. aniversaţi anul acesta, la 1 iunie 73 de ani. Câţi dintre aceştia au fost în slujba dreptului?

prof. univ. dr. ion turcu: Cred că au fost mai mult de 5 decenii, dacă socotim şi facultatea.

r.r.D.a.: vă rog domnule profesor să spuneți pentru cititorii revistei române de Drept al afacerilor cum a fost începutul carierei dvs., având în vedere că vorbim despre o epocă despre care se ştiu puține… cea de la începutul anilor ’60, dacă nu mă înşel.

i.t.: Începutul nu a fost deloc strălucit şi l-am descris în primul episod al memoriilor mele care sper că se vor tipări în formă de carte. Pe scurt, am întors spatele diplomaţiei pentru că sub sclipiciul diplomatic se ascundea acelaşi obraz pătat al Securităţii. Între Bucureşti şi Zalău am ales Zalăul anilor ̓60 numai pentru că acolo era vacant un post de judecător şi nicăieri în altă parte a regiunii Cluj. Văd şi acum cele două tampoane uriaşe care înfăţişau sfârşitul căii ferate, capătul lumii într-un oraş „mort” sub toate aspectele, îngropat în propria lui mizerie. Iarna a fost cumplită, dar nu a durat mai mult decât de obicei şi prinzând de veste că se pune la cale primirea mea în partid după împlinirea unui an de stagiu am uzat de influenţa unuia dintre profesorii mei de la Facultatea de Drept din Cluj pentru a obţine un transfer la Dej, unde locuiau părinţii mei. Mai ales primele 6 luni de stagiu au fost deosebit de dificile pentru că am întâmpinat agresiuni ale naturii şi indiferenţa oamenilor, dar nu am adăugat nimic profilului meu profesional. Primul meu proces a fost un dosar penal în care am pronunţat achitarea celui nevinovat pentru că pe cel vinovat îl ocrotea partidul. Spre mirarea mea partidul nu a avut nicio reacţie şi am înţeles că a ales să mă ignore având în vedere că după primul an de activitate va pune căpăstrul şi pe mine. Ciudăţenia destinului este că şi ultimul dosar penal pe care l-am primit de la procuratură cu indicaţii arătând spre culmile Puterii era să fie tot o achitare însă, în ultima clipă Procuratura a renunţat la sesizarea instanţei şi l-a repus în libertate pe inculpat, erou al muncii socialiste.

r.r.D.a.: cum ați ajuns în învățământul universitar?

i.t.: Printr-o fericită coincidenţă de interese. Eu eram interesat de cariera didactică iar facultăţii îi lipsea un profesor, la începutul anului 1991.

După ce mi s-a impus calitatea de judecător delegat la Registrul Comerţului la sfârşitul anului 1990 m-am apucat serios de studiul dreptului comercial pentru că mie mi se adresau toate întrebările şi eu trebuia să găsesc un răspuns corect şi argumentat, principala mea îndatorire

interviu realizat de mihaela mocanu

22 | REVISTA ROMÂNĂ DE DREPT AL AFACERILOR NR. 6/2014 | DOSAR

inte

RviU

era aceea de a veghea să nu se înmatriculeze societăţi comerciale care au ca obiect alte fapte decât cele de comerţ. Îmi amintesc că un medic încerca să mă convingă că el nu doreşte să-şi înfiinţeze cabinetul privat ca societate comercială, ci vrea numai să-şi înscrie un SRL. Când a aflat semnificaţia acestor iniţiale a râs şi a acceptat refuzul înmatriculării. Controlul pe care-l făceam atent şi exigent este una dintre explicaţiile faptului că jocul piramidal CARITAS nu s-a înmatriculat în Cluj ci la Braşov, după care şi-a desfăşurat toată activitatea numai în Sala Sporturilor din Cluj, până la prăbuşirea inevitabilă.

Studiul dreptului comercial l-am efectuat cu pixul în mână şi rezultatul a fost o carte mică dar utilă care în iunie 1991 s-a situat în topul vânzărilor la librăria Mihai Eminescu din capitală pe locul IV. De ce numai pe locul IV? Pentru că s-a epuizat întregul tiraj înainte de sfârşitul acelei săptămâni în care a fost pusă în vânzare. În acest timp decanul Facultăţii de Drept era în căutarea unui titular de disciplină pentru dreptul comercial introdus la anul IV. După îndelungi căutări a dat peste mine şi a constatat că aş corespunde funcţiei didactice de conferenţiar pentru că aveam doctoratul şi studiile postuniversitare la Strasbourg şi Bruxelles (Facultatea Internaţională de Drept Comparat din Universitatea Robert Schuman) şi publicasem două cărţi. Printre studenţii care au asistat la debutul meu didactic pot menţiona pe dl. Sergiu Deleanu, profesor, dl. George Maior, şeful SRI, dl. Mircea Pop, decanul Baroului Cluj şi doamna Monica Leicu, cadru universitar. Ulterior, am fost solicitat să predau aceeaşi materie la alte universităţi, Universitatea Dimitrie Cantemir din Cluj, Universitatea Vasile Goldiş din Arad şi Universitatea din Lugoj, fondată de Iosif Constantin Dăgan.

r.r.D.a.: ne spuneți, vă rog câteva cuvinte despre cum se profesa în primii ani de după revoluția din 1989? cum dvs. ați fost primul judecător clujean delegat la registrul comerțului, cu alte cuvinte ați contribuit la înființarea primelor societăți [comerciale] post-decembriste.

i.t.: Într-adevăr Registrul Comerţului Cluj nu avea persoane calificate în domeniu, după cum era şi firesc. Eu trebuia să răspund tuturor întrebărilor şi să filtrez toate conduitele şi dorinţele. În plus, în fiecare zi de luni mă apela prin telefon Preşedintele Tribunalului Constanţa, pentru a-i răspunde la întrebările cu care se confrunta. Îmi amintesc că am acordat asistenţă de specialitate neretribuită fondatorilor Băncii Dacia Felix care a sfârşit prin faliment după câţiva ani de activitate.

r.r.D.a.: Domnule profesor, dvs. sunteți un autor prolific şi premiat, totodată. aveți şi o bibliotecă juridică impresionantă. Dacă lucrările dedicate dreptului comercial par a fi o alegere firească, ținând cont de aria dvs. de specialitate – judecător în cadrul secțiilor comerciale ale instanțelor clujene, cărui fapt i se datorează aplecarea spre domeniul dreptului sănătății?

i.t.: Sunt mândru că Uniunea Juriştilor, condusă de dl. Gabriel Iosif Chiuzbaian mi-a acordat premiul I.L. Georgescu pentru publicarea primei cărţi de drept bancar şi premiul Mihail Eliescu pentru comentariul la Noul Cod civil. Am publicat în total, singur sau împreună cu alţi autori, 34 de volume însumând peste 10 mii de pagini. Ceea ce mă preocupă nu este niciunul dintre volumele publicate, ci numai volumul pe care îl pregătesc în vederea eventualei publicări.

Dreptul Sănătăţii este cel mai reuşit dintre volumele publicate, nu numai datorită temei generoase ci şi datorită faptului că mi-a prilejuit o paradă de erudiţie. Explicaţia preocupării mele într-un domeniu unde nu posedam antecedente este nevoia de a împărtăşi experienţa personală

Prof. univ. dr. ion turcu, senior al dreptului românesc


în combaterea propriilor suferinţe. Cea mai importantă concluzie este aceea că numai conştiinţa medicului este garanţia pacientului.

r.r.D.a.: Şi tot în legătură cu biblioteca dvs., construită de-a lungul anilor, din deplasările pe care le-ați efectuat în afara româniei, vă rog să ne spuneți care au fost pentru dvs., cele mai importante interacțiuni cu colegii dvs. jurişti – profesori sau judecători.

i.t.: Am avut relaţii normale cu colegii mei atât la instanţă cât şi la facultate şi m-am străduit să păstrez raporturi principiale, în toate privinţele. Am avut şansa să cunosc colegi din Franţa şi din S.U.A. Cea mai luminoasă personalitate care-mi stăruie în suflet este doamna Ruth Ciniger, procuror districtual în Portland (Oregon), răpusă de un cancer fulgerător.

r.r.D.a.: Dacă ați avea acum vârsta la care ar trebui să optați pentru o direcție în cariera dvs. ce alegere ați face?

i.t.: Chiar aş dori o a doua şansă, deşi este imposibil. Aş opta pentru aceeaşi profesie dar sunt sigur că aş putea să o fac mai bine. Din nefericire şi naşterea şi moartea sunt distribuite într-un singur exemplar.

r.r.D.a.: la ce proiecte lucrați în prezent?

i.t.: Am început un comentariu la noua lege a insolvenţei şi cu ajutorul prietenilor intenţionez să public o broşură bilingvă cu note autobiografice. Sper să apară până la sfârşitul anului.

r.r.D.a.: Domnule profesor, vă mulțumesc pentru timpul acordat şi, în numele colegilor mei, a membrilor colegiului ştiințific al r.r.D.a. vă doresc la mulți ani şi multă sănătate!

ioan sCHiaU, monica ionaŞ-săLăGean


doctrină

Retragerea asociaţilor. Certitudini, dileme, soluţii

Dr. ioan ScHiaU

Dr. monica ionaŞ-SĂlĂgean

ABSTRACT

During the incipient period of application of companies’ legislation, legal issues concerning the formation, organization and development of trade companies’ activities were examined preeminently by scholars and courts, since that was a time of creation and hope; events like withdrawal or expulsion of an associate were marginal issues that were disrupting the corporate harmony and not so often met în practice.

The economic crisis affected, however, to corporate life. Facing financial difficulties, dissolution or bankruptcy proceedings is not an opportunity for the corporate harmony and, therefore, the latent differences and dissensions between associates are surfacing în such situations, triggering the separation, amicable or judicial, of the confronting associates.

Under such circumstances, the withdrawal of an associate is a solution that may be agreed upon by the parties or may be granted by the court; în both cases, a wide range of issues are raised, due to complexity of the operation and scarcity of the legal solutions.

Keywords: withdrawal, shareholder, proceedings, effects, rights.

REZUMAT

În perioada incipientă a punerii în aplicare a legislaţiei de drept societar, practica şi doctrina juridică în materie comercială a înregistrat o preponderenţă a problematicii juridice legate de constituirea, organizarea şi dezvoltarea activităţii societăţilor comerciale. Fenomene vizând ruperea liantului societar, cum ar fi retragerea, excluderea şi, în general, încetarea calităţii de asociat au avut un caracter marginal, care nu au ocupat, în mod deosebit, atenţia doctrinarilor.

Perioada de criză economică ce a debutat cu câţiva ani în urmă a afectat, în mod direct, şi viaţa societară. Pe fondul unei degringolade economice care, în ceea ce priveşte societăţile, a defulat, nu de puţine ori, în dizolvări şi proceduri de

Retragerea asociaților. Certitudini, dileme, soluții


insolvenţă, s-au acutizat şi diferenţele şi diferendele latente dintre asociaţi, care şi-au găsit rezolvarea în separarea, uneori amiabilă, uneori contencioasă, a acestor asociaţi.

În acest context, retragerea asociaţilor din societate reprezintă o soluţie ale cărei conotaţii juridice sunt din ce în ce mai interesante, datorită complexităţii problemelor ivite în practică şi puţinătăţii soluţiilor legislative.

cuvinte-cheie: retragere, asociaţi, procedura, efecte, drepturi.

legislație relevantă: noul Cod civil, art. 1926, art. 1927; Legea nr. 31/1990, art. 134 şi art. 226

Manifestând-se pe terenul unor raporturi amiabile, orice persoană decide liber momentul dobândirii calităţii de asociat într-o societate comercială. Însă, odată exprimată în acest sens, voinţa sa devine componentă a voinţei sociale, parte a intereselor convergente, animate de affectio societatis, ale asociaţilor societăţii. Aptitudinea de coagulare a voinţelor individuale ale asociaţilor dă forţa voinţei sociale a societăţii şi îi conferă propria identitate, distinctă de a creatorilor ei. În această arhitectură corporativă, voinţa socială prevalează celei individuale, scopurile sociale devin prioritare, subordonând-le pe cele individuale.

Sunt reguli necesar a fi asumate din postura de asociat. Ca urmare, situaţia simetric opusă, a încetării calităţii de asociat, nu mai poate reprezenta în totalitate expresia aceleiaşi depline libertăţi de voinţă manifestate la momentul iniţial, al asocierii. Întrucât a devenit parte a voinţei sociale, a unui mecanism riguros reglementat în ţinta sa spre interese colective, voinţa individuală a asociatului de a se retrage din societate va trebui raportată la interesele entităţii societare, mulată pe regulile proprii acestuia, definite prin lege şi, în concordanţă cu ea, prin actul constitutiv.

Cele mai sus afirmate îşi extrag argumentele din trăsăturile proprii atât societăţilor reglementate de noul Cod civil (NCC) cât şi societăţilor de persoane şi celei hibride, societatea cu răspundere limitată, reglementate de Legea nr. 31/1990 privind societăţile (LS), adică a acelor tipuri societare în care liantul affectio societatis rămâne în mod necesar valabil pe toată durata existenţei lor.

Explicaţia este simplă: şansele realizării obiectivelor şi scopurilor societare sunt direct legate de persoana asociaţilor şi de relaţiile dintre ei, spre deosebire de societăţile de capitaluri, în care valoarea intrinsecă a individului acţionar este estompată categoric de prevalenţa capitalului. În consecinţă, în cazul primelor, prin asumarea voluntară a calităţii de asociat, agreat de coasociaţi, cel în cauză a acceptat implicit ideea de a supune filtrului voinţei societare evoluţia ulterioară a relaţiei sale cu societatea şi coasociaţii, precum şi de a subordona interesele proprii celor societare.

voință socială |asociat |

noul cod civil



doctrină

Ca efect, încetarea calităţii de asociat va deveni la rândul ei posibilă nu oricând, ci numai în condiţiile reglementate expres de lege şi, în limitele ei, prin actul constitutiv. În acest sens, art. 1926 NCC arată că asociatul unei societăţi cu durată nedeterminată sau al cărei act constitutiv prevede dreptul de retragere se poate retrage din societate, dacă este de bună-credinţă şi retragerea sa, în acel moment, nu produce o pagubă iminentă societăţii, în timp ce art. 1927 NCC stabileşte că asociatul unei societăţi cu durată determinată se va putea retrage, de principiu, pentru motive temeinice şi cu acordul majorităţii celorlalţi asociaţi; mai mult chiar, chiar şi dacă retragerea se produce pe cale judiciară, instanţa este competentă să aprecieze asupra legitimităţii şi temeiniciei motivelor precum şi oportunitatea retragerii, asociatul fiind ţinut să acopere daunele ce ar putea rezulta din retragerea sa. Iată două texte care consacră fără reţineri preeminenţa intereselor societare faţă de cele personale ale asociatului, acestea din urmă fiind subordonate unor exigenţe care ţin de buna-credinţă şi de temeinicia motivelor care îl determină spre această decizie.

Pe lângă această condiţionalitate inerentă, complexitatea împrejurărilor şi efectelor retragerii sunt prea puţin reflectate în legislaţia de drept societar, care acordă acestei instituţii o reglementare parcimonioasă, limitată la două articole în NCC (art. 1926-1927) şi alte două în LS (art. 134 şi art. 226).

De aceea, acest studiu îşi propune să examineze condiţiile în care retragerea unui asociat este reglementată de Legea nr. 31/1990 privind societăţile, cu distincţiile care se impun între retragerea atipică a unui acţionar şi retragerea unui asociat din societăţile de persoane, concentrând-se pe trei mari domenii de interes: situaţiile în care se poate produce retragerea, procedura retragerii şi efectele sau consecinţele retragerii.[1]

***

I. Retragerea unui acţionar. Certitudini

Ipoteza retragerii unui acţionar din societăţile pe acţiuni este una singulară şi excepţională. În societăţile pe acţiuni, liantul societar îl constituie forţa capitalului şi nu afinităţile sau angajamentul acţionarilor de a conlucra în beneficiul societăţii.

De aceea, structura societară este mult mai flexibilă şi suportă frecvente variaţii prin efectul transmiterii acţiunilor între acţionari sau faţă de terţi; explicaţia acestei mobilităţi societare constă în faptul că deţinerea unor acţiuni se identifică mai mult cu un plasament financiar decât cu un angajament faţă de societate sau faţă de acţionari.

În aceste condiţii, dobândirea sau încetarea calităţii de acţionar se realizează prin tranzacţii simple, directe sau realizate pe o piaţă reglementată, având ca obiect circulaţia titlurilor negociabile care sunt acţiunile. Retragerea unui acţionar, ca modalitate de încetare a calităţii sale de asociat, nu este o procedură comună şi nici o posibilitate pusă la dispoziţia acţionarilor în condiţii obişnuite.

[1] Prezentul studiu nu examinează retragerea din societăţile emitente de valori mobiliare tranzacţionate pe o piaţă reglementată, în înţelesul legislaţiei pieţei de capital. Pentru o asemenea analiză, a se vedea D. Călin, Retragerea acţionarilor din societăţile comerciale pe acţiuni, R.R.D.A. nr. 3/2011; cu privire la regimul juridic al acestor societăţi a se vedea T. Prescure, N. Călin, D. Călin, Legea pieţei de capital. Comentarii şi explicaţii, Ed. C.H. Beck, Bucureşti, 2009.



Pentru motive excepţionale, ţinând de dezacordul unui acţionar faţă de anumite hotărâri ale adunării generale, art. 134 LS conferă respectivului acţionar dreptul de a se retrage din societate şi de a solicita cumpărarea acţiunilor lui de către societate.

1. Care sunt situaţiile în care se poate produce retragerea unui acţionar

Potrivit dispoziţiilor art. 134 LS un acţionar se poate retrage numai când nu a votat în favoarea hotărârii adunării generale extraordinare privind schimbarea obiectului principal de activitate, mutarea sediului societăţii în străinătate, schimbarea formei societăţii, fuziunea sau divizarea societăţii.

Asemenea decizii sunt, în concepţia legiuitorului, esenţiale pentru configuraţia societăţii pe acţiuni pentru că îi modifică drastic elementele fundamentale: forma juridică, sediul, obiectul şi structura asociativă. Este adevărat că aceste schimbări afectează, în primul rând, pe acţionarii minoritari, care nu beneficiază de forţa votului pentru a se opune eficient unor asemenea schimbări.

De aceea, o asemenea posibilitate pusă la îndemâna acţionarului care nu a votat în favoarea hotărârii care aprobă modificările actului constitutiv, menţionate mai sus, reprezintă o compensaţie acordată acestuia şi un mijloc de protecţie a acţionarilor minoritari, oferind o cale de evadare dintr-un mecanism societar care nu mai corespunde intereselor acţionarului retras. De reţinut că această retragere nu trebuie să fie fundamentată pe nelegalitatea unei asemenea hotărâri, ci exclusiv pe voinţa acţionarului de a nu accepta această hotărâre a adunării generale.

Au dreptul de a se retrage toţi acţionarii care nu au votat în favoarea uneia dintre hotărârile menţionate de art. 134 alin. (1) lit. a)-d) LS; sunt incluşi în această categorie, atât acţionarii care au votat împotriva ei sau s-au abţinut, cât şi acţionarii care au lipsit, motivat sau nemotivat, de la adunarea generală extraordinară care a aprobat respectiva hotărâre.

2. Procedura retragerii unui acţionar

Dreptul de a cere retragerea şi cumpărarea de către societate a acţiunilor acţionarului retras poate fi exercitat într-un termen de 30 de zile, termen care curge, în cazul fuziunii sau divizării, după caz, de la data adoptării hotărârii adunării generale ori publicării proiectului de fuziune/divizare sau, în celelalte cazuri, de la data publicării hotărârii adunării generale în Monitorul Oficial.

Exercitarea dreptului de retragere este o operaţiune care se realizează prin formularea şi depunerea unei declaraţii de retragere şi prin depunerea, la sediul societăţii, a acţiunilor sau a certificatelor de acţionar deţinute de cel retras.

Declaraţia de retragere echivalează cu o denunţare unilaterală a pactului societar, întemeiată nu pe culpa, ci pe ruperea, affectio societatis, prin luarea unei hotărâri a adunării generale care modifică structural condiţiile asocierii avute în vedere de subiectul retragerii la data dobândirii calităţii de acţionar.

În vederea cumpărării de către societate a acţiunilor deţinute de acţionarul retras, acesta din urmă trebuie să le depună la societate (dacă au fost emise în formă materializată) sau să depună

retragerea unui acționar |monitorul oficial |

denunțare unilaterală



doctrină

certificatele de acţionar eliberate în condiţiile art. 97 LS, pentru ipoteza că societatea nu a emis şi nu a eliberat acţiuni în formă materială.

Această cumpărare a acţiunilor de către societate echivalează cu dobândirea de către aceasta a propriilor acţiuni; ipoteza este expres reglementată prin prevederile art. 103 alin. (1) lit. d) LS şi art. 104 alin. (2) LS, a căror interpretare coroborată permite următoarele interesante concluzii:

(a) societatea va dobândi aceste acţiuni, fără a fi necesară autorizarea adunării generale extraordinare, chiar dacă valoarea acestor acţiuni va depăşi 10% din capitalul social subscris;

(b) dobândirea poate avea ca obiect şi acţiuni subscrise dar care nu au fost integral liberate, întrucât, de exemplu, termenul vărsământului aporturilor subscrise de acţionari nu a ajuns încă la scadenţă;

(c) plata acţiunilor astfel dobândite se va face numai din profitul distribuibil sau din rezervele disponibile ale societăţii, înscrise în ultima situaţie financiară anuală aprobată, cu excepţia rezervelor legale.

3. Consecinţele retragerii unui acţionar

Ţine de evidenţă că retragerea este o modalitate a încetării calităţii de asociat; de aceea retragerea unui acţionar produce această consecinţă, îmbinată cu aceea a obligaţiei societăţii de a plăti acţionarului retras, preţul acţiunilor, determinat de un expert autorizat independent.

Potrivit prevederilor art. 134 alin. (4) LS, expertul este numit de judecătorul delegat[2] la cererea organelor competente ale societăţii; dacă societatea nu va solicita această numire, acţionarul retras nu se va putea substitui acesteia în demersul respectiv, dar va avea deschisă calea unei acţiuni prin care va solicita instanţei să facă această numire. În ambele ipoteze, costurile de evaluare vor fi suportate de societate.

II. Retragerea unui acţionar. Dileme, discuţii şi soluţii

1. regimul juridic al declarației de retragere

În opinia noastră, declaraţia de retragere reprezintă un act unilateral de voinţă emis de acţionarul care se retrage, în calitatea sa de titular al unui drept subiectiv, născut prin adoptarea uneia dintre hotărârile adunării generale menţionate de art. 134 LS.

Ea echivalează, aşa cum am arătat mai sus, cu o denunţare unilaterală şi parţială a pactului societar, autorizată de lege, sub rezerva îndeplinirii unor condiţii:

(a) adoptarea de către adunarea generală a uneia dintre hotărârile menţionate de art. 134 LS;(b) nevotarea de către acţionarul respectiv în favoarea unei asemenea hotărâri.

Dacă aceste condiţii sunt îndeplinite, declaraţia de retragere produce efectele conferite prin lege, expres sau implicit, independent de voinţa societăţii sau a celorlalţi acţionari. Cu alte cuvinte, voinţa acestora, manifestată ulterior înregistrării declaraţiei de retragere, este indiferentă pentru

[2] În actuala configuraţie a Legii nr. 26/1990 privind registrul comerţului, atribuţiile judecătorului-delegat au fost transferate directorului oficiului registrului comerţului de pe lângă tribunalul în circumscripţia căruia îşi are sediul societatea.



producerea efectelor urmărite prin declaraţia de retragere, întrucât legea nu presupune, pentru validitatea retragerii, întâlnirea a două voinţe: pe de altă parte, voinţa acţionarului retras şi, pe de altă parte, voinţa consecutivă a binomului societate-acţionari.

Dimpotrivă, se poate susţine că voinţa societară este deja exprimată prin adoptarea uneia dintre hotărârile menţionate de art. 134 LS, decizie care implică şi naşterea dreptului subiectiv al retragerii acţionarului care nu a votat în favoarea unei asemenea hotărâri; astfel, voinţa societară este exprimată şi se află în aşteptarea voinţei acţionarului care se retrage, exprimată prin declaraţia de retragere.

Exact pentru aceste motive, pentru a se întâlni cu voinţa societară şi a putea produce efectele retragerii, declaraţia de retragere trebuie să fie pură şi simplă, neafectată de sarcini, condiţii sau termene. Este inacceptabilă, de exemplu, în opinia noastră, o declaraţie de retragere condiţionată de acceptarea de către acţionarul retras a preţului acţiunilor sau emisă sub condiţia suspensivă a respingerii unei acţiuni în anulare formulată de acelaşi acţionar împotriva hotărârii adunării generale, în temeiul prevederilor art. 132 LS.

2. Efectele depunerii declaraţiei de retragere şi momentul retragerii

2.1. Legiuitorul reglementează, în mod explicit, un singur efect al declaraţiei de retragere: obligaţia societăţii de a plăti preţul acţiunilor deţinute de acţionarul retras. În opinia noastră, declaraţia de retragere produce mai multe efecte, expres reglementate de lege sau cu caracter implicit:

(a) încetarea calităţii de acţionar;(b) naşterea unui drept de creanţă al acţionarului retras, având ca obiect preţul acţiunilor deţinute

de acesta;(c) dobândirea de către societate a acţiunilor acţionarului retras;(d) naşterea obligaţiei corelative a societăţii de a plăti acţionarului retras preţul acestor acţiuni,

în condiţiile art. 134, 1031 şi 104 LS.

2.2. Toate aceste efecte se produc, în opinia noastră, concomitent, în momentul întâlnirii celor două voinţe, adică al înregistrării declaraţiei de retragere la sediul societăţii, sub rezerva îndeplinirii cumulative a celor două condiţii impuse de primul alineat al art. 134 LS (adoptarea unei hotărâri şi dezacordul acţionarului, manifestat prin absenţa votului favorabil).

Din acest moment, ireparabilul s-a produs: acţionarul retras îşi pierde calitatea de acţionar, se transformă într-un creditor al societăţii, care este obligată să îi plătească preţul acţiunilor.[3]

De aceea, revocarea ulterioară a hotărârii care a declanşat mecanismul retragerii nu mai are nicio importanţă şi nu produce niciun efect asupra retragerii acţionarului şi obligaţiei corelative a societăţii de a-i plăti preţul acţiunii; în schimb, anularea respectivei hotărâri a adunării generale, în condiţiile prevederilor art. 132 LS lipseşte de eficienţă juridică declaraţia de retragere, întrucât

[3] În acelaşi sens s-a pronunţat şi jurisprudenţa, care a constatat că cel care şi-a exercitat în condiţiile legii dreptul de retragere din societate are un drept de creanţă împotriva societăţii, constând în contravaloarea acţiunilor răscumpărate. A se vedea Trib. Bucureşti, sentinţa comercială nr. 8556/2011; tot astfel, Trib. Braşov, sentinţa civilă nr. 140/C/2010, nepublicate.

declarație de retragere |drept de creanță |

creditor al societății



doctrină

dispare condiţia primordială a retragerii acţionarului: adoptarea uneia dintre hotărârile vizate de art. 134 LS.

3. Determinarea preţului acţiunilor şi scadenţa obligaţiei de plată

3.1. Chiar dacă dreptul de creanţă privind preţul acţiunilor acţionarului retras se naşte pe data înregistrării declaraţiei de creanţă, momentul la care se raportează valoarea acestui preţ este, în cazul fuziunii sau divizării, după caz, data adoptării hotărârii adunării generale ori a publicării proiectului de fuziune/divizare sau, în celelalte cazuri, data publicării hotărârii adunării generale în Monitorul Oficial.

Această soluţie se impune, în detrimentul altor momente (cele ale valorii acţiunilor la momentul înregistrării declaraţiei de retragere sau la momentul evaluării acestui preţ de către un expert ori la momentul pronunţării unei hotărâri judecătoreşti de obligare a societăţii să plătească preţul acestor acţiuni) datorită mai multor argumente.

În primul rând, acesta este momentul la care se declanşează mecanismul retragerii şi, în consecinţă, imaginea financiară a societăţii la acest moment trebuie să fie reperul în raport de care se determină valoarea acţiunilor. Din această societate se retrage acţionarul, a cărei stare financiară este capturată într-un moment precis, cunoscut ambelor părţi, şi nu dintre una viitoare, fie că aceasta se prezintă cu un plus sau un minus în plan financiar.

În al doilea rând, acest moment este cert şi imuabil, conferind predictibilitate şi transparenţă procesului retragerii. Raportarea la un moment viitor, fluctuant în timp, nu este benefică pentru stabilitatea societăţii, care nu va putea să determine, cu acurateţe, la momentul adoptării uneia dintre hotărârile vizate de art. 134 LS, consecinţele financiare ale unei asemenea decizii.

Pe urmă, faptul că preţul acţiunilor va fi stabilit ca valoare medie ce rezultă din aplicarea a cel puţin două metode de evaluare, recunoscute de legislaţia în vigoare la data evaluării, nu trebuie interpretat ca o indicaţie că preţul acţiunilor este cel de la data evaluării; doar metodele folosite trebuie să fie recunoscute de legislaţia în vigoare la data evaluării, în timp ce evaluarea se va raporta la momentul adoptării sau publicării actelor care au declanşat mecanismul retragerii.

3.2. Momentul scadenţei obligaţiei de plată a preţului acţiunilor este fixat de lege, în mod indirect, prin precizarea cuprinsă în art. 1031 alin. (1) lit. d) LS, aplicabil retragerii reglementate de art. 134 LS în virtutea normei de trimitere cuprinsă în art. 104 alin. (2) LS.

Cât de precis a reglementat legiuitorul acest moment este o altă dilemă care suscită discuţii; potrivit textului art. 1031 alin. (1) lit. d) LS, „plata acţiunilor astfel dobândite se va face numai din profitul distribuibil sau din rezervele disponibile ale societăţii, înscrise în ultima situaţie financiară anuală aprobată, cu excepţia rezervelor legale”. Acest text care aparent indică doar sursele de finanţare a plăţii acţiunilor dobândite prin retragere, produce consecinţă şi asupra momentului plăţii, deoarece face referire la surse înscrise în ultima situaţie financiară anuală aprobată.

Dacă retragerea are loc înainte de aprobarea anuală a situaţiilor financiare, plata acţiunilor trebuie să se facă prin raportare la situaţia financiară a exerciţiului financiar anterior; dacă resursele înscrise în acesta nu sunt suficiente, plata se va face parţial, până la concurenţa acestor resurse,



restul preţului urmând a fi plătit din resursele constituite în acest sens prin situaţiile financiare aprobate pentru exerciţiul în curs.

În opinia noastră, dacă la data retragerii societatea nu are constituite resurse suficiente pentru plata preţului acţiunilor, ea are obligaţia să le constituie sub forma unor rezerve (provizioane); nerespectarea unei asemenea obligaţii îl îndreptăţeşte pe acţionarul retras să pretindă, pe lângă dobânzile legale şi eventuale daune interese.

Momentul scadenţei obligaţiei de plată a preţului acţiunilor este unul important; din acest moment, creanţa acţionarului retras produce dobânzi legale şi se naşte şi dreptul creditorului la daune-interese, atunci când plata este amânată cu rea-credinţă.

Legea nu determină, totuşi, în mod precis acest moment, enunţând doar obligaţia societăţii de a plăti acţionarului retras preţul acţiunilor sale, determinat de un expert independent autorizat. În aceste condiţii, apreciind că obligaţia de plată a societăţii este una pură şi simplă, neafectată de termen sau condiţii, obligaţie care se naşte pe data înregistrării cererii de retragere şi care devine lichidă prin determinarea valorii preţului acţiunilor, pe cale de expertiză, rezultă că scadenţa plăţii este indicată de data înregistrării la societate a raportului de expertiză, chiar dacă acest raport nu este însuşit de părţile implicate.

4. Dobândirea de către societate a acţiunilor acţionarului retras

Unul dintre efectele principale ale retragerii unui acţionar este preluarea acţiunilor acestuia de către societatea pe acţiuni. Cu privire la această operaţiune, legea foloseşte noţiunea de cumpărare (art. 134 LS) sau dobândire (art. 104 LS), terminologie care tinde să sublinieze că retragerea implică şi o transmitere a acţiunilor de la acţionarul retras către societate, similară operaţiunii reglementată de art. 98 LS (transmiterea dreptului de proprietate asupra acţiunilor). În realitate, cel puţin două sunt deosebirile esenţiale care despart aceste două instituţii ale dreptului societar.

Cesiunea acţiunilor, respectiv transmiterea dreptului de proprietate asupra acţiunilor se realizează cu anumite formalităţi (declaraţie făcută în registrul acţionarilor şi prin menţiunea făcută pe titlu, semnată de cedent şi de cesionar sau de mandatarii lor), în timp ce dobândirea acţiunilor în ipoteza retragerii este supusă doar formalităţii depunerii unei declaraţii de retragere şi a acţiunilor sau certificatului de acţionar, la sediul societăţii.

Pe urmă, în timp ce preţul cesiunii este unul negociat între părţi, preţul dobândirii acţiunilor de către societate, în cazul retragerii unui acţionar, este stabilit de un expert, ca valoare medie ce rezultă din aplicarea a cel puţin două metode de evaluare recunoscute de legislaţia în vigoare la data evaluării.

Ambele distincţii menţionate mai sus relevă că retragerea din societatea pe acţiuni are, în mod preponderent, un caracter instituţional care estompează forţa voinţei concertante a părţilor şi care domină transmiterea convenţională a dreptului de proprietate asupra acţiunilor.

daune interese |acționar retras |

cesiunea acțiunilor



doctrină

III. Retragerea unui asociat din societăţile de persoane şi din societatea cu răspundere limitată

1. Despre dihotomia interese societare – interese personale în societăţile de persoane şi în societatea cu răspundere limitată

Retragerea unui asociat dintr-o astfel de societate este o decizie cu consecinţe majore pentru mecanismul societar, care suferă modificări dramatice: fundamentată pe affectio societatis, pe un număr restrâns de asociaţi şi pe legături instituţionale care îngreunează separarea asociaţilor prin alte modalităţi (cesiune ori excludere), societatea poate fi grav afectată prin retragerea unui asociat, care deţine o pondere semnificativă în viaţa socială sau în capitalul societăţii.

Identificăm următoarele raţionamente pentru care legiuitorul a înţeles să cenzureze decizia asociatului de a se retrage din societate supunând-o unor condiţii expres determinate:

(a) pentru a păstra un echilibru între interesele asociaţilor şi cele ale societăţii sau, cu alte cuvinte, pentru a garanta neafectarea scopurilor şi intereselor acesteia printr-o atare iniţiativă unilaterală, posibil inoportună pentru societate;

(b) pentru a ocroti interesele asociatului minoritar, care nu se mai identifică cu cele ale societăţii;(c) pentru a nu compromite affectio societatis prin sau datorita absenţei unor „motive temeinice”

suficiente pentru a justifica intervenţia instanţei în restabilirea echilibrului societar.

Am avut în vedere, în sintetizarea acestor categorii de situaţii care pot justifica retragerea unui asociat din societate, dispoziţiile art. 226 alin. (1) LS, care reglementează materia analizată.

Potrivit acestui text, retragerea poate opera:

„a) în cazurile prevăzute în actul constitutiv;

a1) în cazurile prevăzute la art. 134 (respectiv, ca urmare a adoptării unei hotărâri privind fie schimbarea obiectului principal de activitate, fie mutarea sediului societăţii în străinătate, fie schimbarea formei societăţii, fie fuziunea sau divizarea societăţii);

b) cu acordul tuturor celorlalţi asociaţi;

c) în lipsa unor prevederi în actul constitutiv sau când nu se realizează acordul unanim, asociatul se poate retrage pentru motive temeinice, în baza unei hotărâri a tribunalului, supusă numai apelului.”

2. Retragerea amiabilă. Certitudini

Primele două dintre modalităţile de retragere – retragerea în cazurile prevăzute în actul constitutiv (a) sau cu acordul tuturor celorlalţi asociaţi (b) dau expresie soluţiei clasice, amiabile, de încetare a calităţii de asociat, cea care îşi are geneza în originea contractuală a societăţii; asocierea în scopul înfiinţării ei fiind rezultatul acordului de voinţe al asociaţilor, dezasocierea lor ar trebui să fie consecinţa aceluiaşi acord (mutuus consensus – mutuus disensus).



Diferit la cele două cazuri de retragere amiabilă este doar momentul realizării acordului, fie odată cu adoptarea actului constitutiv sau modificator, ceea ce presupune prefigurarea, anticiparea în cuprinsul acestuia a cauzelor de retragere, fie, oricând în cursul existenţei societăţii, dacă cel interesat să se retragă beneficiază la momentul în care îşi manifestă o atare intenţie, de acordul celorlalţi asociaţi. În esenţă, cele două ipoteze reprezintă doar una din aplicaţiile regulii de bază în materie societară – aceea că, hotărârile sociale sunt expresia convergenţei hotărârilor individuale ale asociaţilor.

Mai mult, ipoteza vizată de art. 226 alin. (1) lit. a) LS, privind retragerea în conformitate cu prevederile specifice ale actului constitutiv, se rezumă, până la urmă, tot la acordul celorlalţi asociaţi, exprimat însă în condiţiile şi cu procedura stabilite de actul constitutiv. Este de remarcat aici că, deşi legea trimite doar la „cazurile prevăzute în actul constitutiv”, retragerea va trebui să se conformeze şi dispoziţiilor de natură procedurală cuprinse în actul constitutiv (cum ar fi discutarea şi aprobarea declaraţiei de retragere în adunarea generală sau semnarea unui act adiţional evidenţiind consecinţele retragerii).

Pe de altă parte, hotărârea unui asociat de a se retrage generează modificarea în mod corespunzător a actelor constitutive. Întrucât, în cele două cazuri analizate, ea beneficiază de acordul tuturor asociaţilor, punerea ei în aplicare nu comportă contradicţii sau dificultăţi, ci strict respectarea formalităţilor procedurale impuse de textul art. 204 din LSC. Ca urmare, devine dificil de înţeles sau de explicat argumentul pentru care art. 226 alin. (11) LS, introdus prin Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 2/2102, prevede un termen de 30 de zile de la publicarea hotărârii adunării generale în Monitorul Oficial, pentru exercitarea dreptului de retragere în cele două cazuri de retragere amiabilă prevăzute la lit. a) şi b), mai sus analizate. În opinia noastră textul este complet lipsit de sens, în lipsa acordului unanim, o hotărâre privind retragerea nefiind realizabilă.[4]

Trăsătura comună a cauzelor de retragere mai sus expuse, succint analizate, enumerate la literele a) şi b) ale textului art. 226 alin. (1) LS, este aceea că ele materializează modalităţi amiabile de încetare a calităţii de asociat prin retragere. Întrucât unanimitatea acordurilor asociaţilor rămâne cheia succesului fiecăreia dintre ele, condiţie odată îndeplinită, înlătură alte probleme juridice complexe sau controversate.

În toate aceste cazuri, drepturile asociatului, cuvenite pentru părţile sale sociale, se stabilesc prin acordul asociaţilor ori de un expert desemnat de aceştia; în caz de neînţelegere, rămâne deschisă, oricăreia dintre părţile implicate, soluţia unei acţiuni în instanţă, pentru determinarea acestor drepturi.

3. Retragerea amiabilă. Dileme, discuţii, soluţii

3.1. modalitatea de exercitare a dreptului de retragere

Spre deosebire de ipoteza retragerii unui acţionar, unde legiuitorul a determinat modul de exercitare a dreptului de retragere (prin depunerea unei declaraţii de retragere şi a acţiunilor sau

[4] Mai mult ca sigur, suntem în prezenţa unei erori materiale legislative, trimiterea corectă fiind nu la lit. a) şi b) ale art. 226 alin. (1) LS, ci la lit. (a1) a aceluiaşi text legal, care vizează ipoteza retragerii în condiţiile art. 134 LS.

act constitutiv |acorduri ale asociaților |

retragere amiabilă



doctrină

a certificatelor de acţionar, la sediul societăţii), textul art. 226 LS omite să reglementeze direct acest aspect, fixând doar termenul în care acest drept poate fi exercitat.

Cum retragerea trebuie să îmbrace forma unei manifestări de voinţă obiective, exprimată într-o acţiune, credem, pentru identitate de raţiune (ubi eadem est ratio, eadem solutio esse debet), ca şi în cazul retragerii reglementate de art. 226 LS, se impune ca voinţa asociatului să se manifeste printr-o declaraţie de retragere.

Dar cum, în ipotezele art. 226 alin. (1) lit. a) şi b), această retragere are un caracter convenţional, trebuie lămurit regimul juridic al unei asemenea declaraţii de retragere, a cărei eficacitate este legată de acordul unanim al celorlalţi asociaţi.

Declaraţia de retragere, o manifestare unilaterală de voinţă, trebuie să fie acceptată de către ceilalţi asociaţi, având în vedere natura convenţională a acestei retrageri şi exigenţele legii; dacă o asemenea declaraţie de retragere nu este pură şi simplă, ci este afectată de termene, condiţii sau sarcini şi dacă ea nu este acceptată de toţi ceilalţi asociaţi, mecanismul retragerii amiabile este blocat, întrucât voinţele relevante pentru a produce efectele retragerii nu s-au întâlnit.

Altfel spus, pentru a produce efectele reglementate de art. 226 alin. (1) lit. a), a1) şi b) LS, declaraţia de retragere trebuie să fie conformă prevederilor actului constitutiv (acolo unde asemenea exigenţe sunt reglementate) sau să fie pură şi simplă, necondiţionată. În caz contrar, pentru depăşirea impasului creat prin neacceptarea declaraţiei de retragere de către ceilalţi asociaţi, asociatul care a decis să se retragă trebuie să recurgă la soluţia retragerii judiciare.

3.2. Determinarea drepturilor de retragere

Potrivit legii, drepturile de retragere se stabilesc prin acordul asociaţilor ori de un expert desemnat de aceştia [art. 226 alin. (3) LS]. Până la urmă, aceste două opţiuni se reduc la una singură, constând în acordul asociaţilor, care trebuie să intervină, atât în cazul estimării directe, prin negocierea asociaţilor, a drepturilor de retragere, cât şi în cazul în care valoarea acestor drepturi este determinată de un expert. În absenţa acestui acord, oricare parte va putea contesta valoarea determinată prin expertiză, dând curs dispoziţiilor finale ale art. 226 LS care arată că, în caz de neînţelegere între părţi, drepturile de retragere se stabilesc de către tribunal.

Textul art. 226 alin. (3) LS, nu soluţionează însă în termeni exhaustivi problema determinării drepturilor băneşti ale celui retras. Limitând-se la enumerarea căilor pe care se poate ajunge la stabilirea unei sume de plată în sarcina societăţii, textul nu indică în schimb niciun reper privind modul de evaluare care ar trebui utilizat în acest scop. Nu aceeaşi este abordarea însă în cazul retragerii acţionarilor societăţilor pe acţiuni, în situaţiile de excepţie reglementate de textul art. 134 LS. Astfel, pentru aceştia, legea consacră regula potrivit căreia preţul acţiunilor celor retraşi, plătibil de către societate, este „valoarea medie ce rezultă din aplicarea a cel puţin două metode de evaluare recunoscute de legislaţia în vigoare la data evaluării”. Prin similitudine, textul ar putea fi aplicat şi în cazul retragerii asociaţilor din societăţile de persoane sau cele cu răspundere limitată. O atare soluţie ar fi, de altfel, concordantă cu normele metodologice aprobate de Ministerul Finanţelor pentru reflectarea în contabilitate a retragerii unor asociaţi din societăţile comerciale[5], adesea valorificate de jurisprudenţă în tranşarea acestei probleme.[5] Ordinul MF nr. 1376/2004 pentru aprobarea Normelor metodologice privind reflectarea în contabilitate a principalelor operaţiuni de fuziune, divizare, dizolvare şi lichidare a societăţilor comerciale, precum şi retragerea sau excluderea unor asociaţi din cadrul societăţilor comerciale şi tratamentul fiscal al acestora, publicat în M. Of. nr. 1012 din 3 noiembrie 2004.



3.3. momentul în care se produce retragerea

Caracterul convenţional al retragerii reglementate de art. 226 alin. (1) lit. a) şi b) LS impune ca şi momentul în care declaraţia de retragere produce efectele retragerii efective să fie stabilite de părţi de comun acord, dacă actul constitutiv nu reglementează acest moment.

Această ultimă ipoteză suportă unele nuanţe: dacă actul constitutiv conţine o reglementare clară şi indiscutabilă a cazurilor de retragere şi declaraţia de retragere se încadrează incontestabil într-un asemenea caz de retragere, momentul în care se produce retragerea, ca moment în care se întâlnesc voinţele asociaţilor, este cel al depunerii cererii de retragere la societate, întrucât voinţa celorlalţi asociaţi de acceptare a retragerii se prezumă ca fiind valabil exprimată prin asumarea liberă a actului constitutiv, încă de la data semnării acestuia.

Dacă faţă de terţi retragerea este opozabilă şi produce efecte din momentul înregistrării în registrul comerţului a actului modificator care constată efectele retragerii, între părţi (asociatul retras, ceilalţi asociaţi şi societate) retragerea va produce, deci, efecte în momentul intervenirii acordului asociaţilor sau în momentul stabilit de acest acord, dacă retragerea a fost aprobată în anumite condiţii.

3.4. Scadența plății drepturilor de retragere

Aceeaşi soluţie se impune şi în ceea ce priveşte scadenţa plăţii drepturilor de retragere cuvenite pentru părţile sociale ale asociatului retras. Şi această scadenţă urmează a fi stabilită de părţi de comun acord.

Dacă, însă, acordul părţilor s-a produs numai în privinţa retragerii, fără să se înregistreze un acord şi în privinţa valorii acestor drepturi, atunci această scadenţă va fi stabilită, la cererea părţilor interesate, de instanţa de judecată, prin hotărârea prin care va determina drepturile asociatului retras. Dacă instanţa nu va stabili o asemenea scadenţă, plata se va face de societate fie în mod voluntar, fie pe calea executării silite a creanţei asociatului retras, determinată prin hotărârea judecătorească.

4. Retragerea reglementată de art. 226 alin. (1) lit. a1) LS

4.1. certitudini

O a doua categorie de situaţii reglementate de art. 226 mai sus evocat, completează materia doar începând din anul 2012, ca urmare a modificării Legii nr. 31/1990 prin Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 2/2012. Astfel, pentru a complini absenţa unei reglementări care să permită asociatului societăţii în nume colectiv, în comandită simplă şi cu răspundere limitată să se retragă atunci când structura asociativă este profund modificată prin adoptarea unor hotărâri ale adunării generale, art. 226 alin. (1) lit. a1) LS cuprinde o normă de trimitere la art. 134 LS, arătând că asociatul unei societăţi în nume colectiv, în comandită simplă sau cu răspundere limitată se poate retrage în situaţiile menţionate de acest articol (134 LS). Potrivit acestui nou text, retragerea poate fi soluţia de urmat de către asociatul care nu votează în favoarea adoptării, în adunarea generală, a unei hotărâri ce conduce la modificarea actului constitutiv, sub cel puţin unul din

act constitutiv |hotărâre judecătorească |societăți în nume colectiv



doctrină

aspectele expres enumerate (schimbarea obiectului principal de activitate, mutarea sediului societăţii în străinătate, schimbarea formei societăţi, fuziunea sau divizarea societăţii).

Textul art. 226 alin. (1) lit. a1) LS face trimitere expresă doar la cazurile de retragere prevăzute de art. 134 LS, fără a se referi şi la condiţiile sau modalitatea în care se produce retragerea acţionarilor.

4.2. Discuții şi soluții. natura retragerii reglementate de art. 226 alin. (1) lit. a1) lS

Dacă prevederile art. 226 alin. (1) lit. a şi b) LS reglementează o retragere pe cale amiabilă sau convenţională, iar cele ale art. 226 alin. (1) lit. c) LS privesc, indiscutabil, o retragere judiciară, retragerea reglementată de art. 226 alin. (1) lit. a1) LS nu poate fi încadrată în niciuna dintre aceste categorii.

Ea consacră un drept subiectiv al asociatului, născut prin adoptarea uneia dintre hotărârile expres arătate de art. 134 LS, drept care se exercită prin depunerea unei declaraţii de retragere. Exercitarea acestui drept, ca şi în ipoteza retragerii acţionarilor, are valoarea juridică a denunţării unilaterale şi parţiale a pactului societar, fără a mai fi necesar acordul celorlalţi asociaţi (a cărui necesitate se menţine doar pentru stabilirea drepturilor de retragere).

De aceea, putem califica această retragere drept una unilaterală, diferită de retragerea convenţională sau de retragerea judiciară reglementate de acelaşi art. 226 LS, întrucât voinţa asociatului ce se retrage, exprimată şi transmisă societăţii în condiţiile legii, este suficientă pentru a produce efectul urmărit.

4.3. Discuții şi soluții. aplicarea art. 226 alin. (1) lit. a1) lS

Deşi redactarea textului este aparent clară, aplicarea normei comportă, însă, o serie de probleme practice datorate regulii specifice (diferită faţă de cea aplicabilă societăţilor pe acţiuni, care a inspirat textul analizat), care guvernează modificarea actului constitutiv pentru cele trei forme juridice de societate menţionate de art. 226 alin. (1) LS. În cazul fiecăreia, modificarea poate fi adoptată cu unanimitatea voturilor asociaţilor, iar în cazul societăţii cu răspundere limitată, şi cu unanimitatea părţilor sociale, dacă actul constitutiv nu prevede altfel [art. 192 alin. (2) LS].

Trimiterea la „cazurile” prevăzute în art. 134 LS priveşte, fără îndoială, şi condiţia ca asociatul care se retrage să nu fi votat în favoarea hotărârii adunării generale care vizează modificările actului constitutiv la care se referă acest text.

În aceste condiţii, refuzul unui asociat de a vota în favoarea oricăreia dintre modificările enumerate de textul art. 226 alin. (1) lit. a1) LS, cu scopul de a-şi conserva astfel dreptul de a se retrage din societate, ar putea conduce chiar la imposibilitatea adoptării respectivei hotărâri, fără votul său nefiind asigurată unanimitatea sau majoritatea impusă de lege pentru ca respectiva hotărâre să fie eficientă juridic.

Apreciem că evitarea unei astfel de consecinţe devine posibilă numai prin exercitarea dreptului de retragere, de către cel interesat, în cadrul aceleaşi adunări în care s-a adoptat şi hotărârea căreia i se opune, urmând ca respectiva hotărâre (act modificator), să consemneze ambele modificări. Apreciem, însă, că, deşi teoretic posibilă, soluţia va fi convenabilă părţilor implicate



doar în prezenţa unei convenţii privind plata de către societate a drepturilor băneşti cuvenite celui retras, pentru părţile sale sociale.

Dificil de crezut că, în lipsa clarificării acestei componente, cel care şi-a exprimat decizia de a se retrage va semna, ulterior, actul modificator privind retragerea sa. Eficienţa acestui demers va fi direct condiţionată de soluţiile convenite de asociaţi pentru plata drepturilor băneşti ale celui retras. Incapacitatea de a gestiona corect această problemă poate avea ca efect direct şi blocarea hotărârii care a constituit motivul retragerii, prin simplul refuz de semnare a actului modificator.

Sunt efecte diferite faţă de cele pe care, aceleaşi cazuri de retragere, le generează în cazul societăţii pe acţiuni. Deosebirile se construiesc pe trăsăturile care particularizează cele două mari categorii de societăţi, de persoane, respectiv de capitaluri. Întrucât în cazul ultimei categorii, modificarea actului constitutiv necesită acordul unei majorităţi nu a unanimităţii voturilor acţionarilor, aceia dintre ei care au intenţia de a se retrage ca urmare a adoptării de către adunarea generală extraordinară a uneia din hotărârile expres prevăzute la textul art. 134 LSC, nu vor afecta prin decizia lor punerea în aplicare a respectivei hotărâri. În schimb, din considerentele expuse, considerăm dificil aplicabile dispoziţiile analizate [reglementate de art. 226 alin. (1) lit. a1) LS], în cazul societăţilor de persoane precum şi a celei cu răspundere limitată.

În cazul ultimei forme de societate, consacrarea, în actul constitutiv, a soluţiei derogatorii oferite de textul art. 192 alin. (2) LS, privind modificarea acestuia cu o anume majoritate de părţi sociale, poate oferi o şansă suplimentară aplicării noilor cauze de retragere, prevăzute la art. 226 alin. (1) lit. a1) LS. Norma derogatorie la care facem referire are, însă, o restrânsă aplicare în practică, din considerente greu de argumentat obiectiv.

4.4. Discuții şi soluții. Determinarea drepturilor de retragere. Scadența plății lor

Deşi este aplicabilă în cadrul retragerii unilaterale, această determinare rămâne, totuşi, supusă acordului părţilor, chiar dacă este făcută de un expert, pentru că rămân aplicabile prevederile art. 226 alin. (3) LS care arată că tribunalul va determina aceste drepturi doar în caz de neînţelegere între părţi.

În schimb, în ceea ce priveşte scadenţa plăţii acestor drepturi, credem că rămân aplicabile concluziile desprinse în legătură cu retragerea acţionarilor; întrucât declaraţia de retragere produce efecte pe data înregistrării ei la societate, la acest moment încetează calitatea de asociat şi se naşte calitatea de creditor, creanţa devenind exigibilă de îndată ce primeşte caracter lichid, prin determinarea valorii drepturilor de retragere. Din acest moment, creanţa este purtătoare de dobândă, iar asociatul are dreptul, după caz, la daune interese.

5. Retragerea judiciară. Certitudini. Dileme, discuţii, soluţii

Textul art. 226 alin. (1) lit. c) LS consacră o soluţie de rezervă, aceea a recurgerii la calea judiciară, accesibilă atunci când: actul constitutiv nu reglementează condiţiile retragerii (1); nu a fost realizat acordul unanim al asociaţilor (2); nu au fost adoptate hotărâri din categoria celor enumerate la art. 226 alin. (1) lit. a1) LS (3); există motive temeinice pentru retragere (4).

Aceste condiţii sunt concordante şi cu reglementarea de drept comun a retragerii din societate; potrivit dispoziţiilor art. 1927 alin. (2) NCC, asociatul se poate retrage, pe cale judiciară, dacă

drepturi băneşti |părți sociale |

retragere unilaterală



doctrină

(a) este de bună-credinţă şi are motive temeinice şi dacă (b) retragerea sa este legitimă şi oportună, în sensul că nu produce pagube societăţii sau asociatul retras acoperă aceste pagube.

Retragerea judiciară se prezintă deci ca excepţia de la retragerea convenţională şi reprezintă momentul de culminaţie a dezacordului societar în care, motivelor temeinice pentru retragere li se alătură evidenta discordie a asociaţilor privind condiţiile retragerii.

De aceea, retragerea judiciară are, de regulă, o triplă componentă sub aspectul chestiunilor asupra cărora instanţa competentă este chemată să se pronunţe: (a) încuviinţarea retragerii, (b) determinarea drepturilor de retragere şi (c) structura viitoarei participări la capital a celorlalţi asociaţi. Dacă primele două cereri pot face obiectul unor acţiuni distincte, cea de-a treia cerere are întotdeauna caracter accesoriu uneia dintre primele două.

În practică toate aceste chestiuni ridică diverse probleme de interpretare, care constituie tematica cea mai bogată în idei a recentei jurisprudenţe în materia societară.

Aşa cum am arătat mai sus, intervenţia instanţei este autorizată de prevederile art. 226 în două ipoteze: (a) în lipsa unor prevederi în actul constitutiv sau când nu se realizează acordul unanim şi asociatul are motive temeinice pentru retragere şi (b) atunci când părţile nu se înţeleg asupra drepturilor de retragere.

5.1. ipoteza art. 226 alin. (1) lit. c) lS

În prima ipoteză, neîndeplinirea cumulativă a condiţiilor art. 226 alin. (1) lit. c) LS, explicite sau implicite, face inadmisibilă acţiunea în instanţă, fără ca această concluzie să contrazică principiul general al liberului acces la justiţie. Dimpotrivă, asigură acest acces în condiţiile şi cu respectarea legii. Aşadar, potrivit textului invocat, în materia retragerii, intervenţia instanţei de judecată poate surveni, ca, de altfel, în general, în materia dreptului societar, atunci când lipseşte acordul asociaţilor. În prezenţa lui, în schimb, nu mai este necesară şi nici nu poate fi primită intervenţia instanţei pentru constatarea retragerii, nici chiar în condiţiile art. 111 C. pr. civ. (art. 35 NCPC), fiind posibilă realizarea dreptului.[6]

Concluzia se impune şi în privinţa învestirii instanţei cu cererea de a dispune asupra structurii participării la capitalul social a celorlalţi asociaţi, ca efect al retragerii. LSC autorizează o atare intervenţie, prin reglementarea de la art. 226 alin. (2) LS, strict în „situaţia prevăzută la alin. (1) lit. c)”, respectiv atunci când nu sunt îndeplinite condiţiile art. 226 alin. (1) lit. a), a1) şi b) LS şi când retragerea se realizează pentru „motive temeinice”, instanţa fiind, astfel, învestită cu soluţionare unei cereri în realizare, nu şi atunci când învestirea instanţei este întemeiată pe foste dispoziţii ale art. 111 C. pr. civ. (actualmente preluate în art. 35 NCPC – constatarea existenţei sau inexistenţei unui drept).

În acest ultim caz, dacă s-ar pronunţa asupra survenirii retragerii prin acordul celorlalţi asociaţi, instanţa s-ar substitui nepermis voinţei asociaţilor, depăşind cadrul pentru care legea îi oferă atare prerogative.[7]

[6] În acest sens, decizia nr. 539/2000, pronunţată de C. Apel Bucureşti, în Dreptul nr. 12/2004, pp. 270-272; tot astfel, decizia nr. 4119/2012 a ÎCCJ (nepublicată), care reţine inadmisibilitatea acţiunii în constatarea retragerii asociatului.[7] În acest sens, decizia nr. 77/2009, pronunţată de C. Apel Cluj, care infirmă soluţia Tribunalului Comercial Cluj, care „constata” retragerea asociatului.



Cu titlu de excepţie, o acţiune în constatarea retragerii ar deveni totuşi admisibilă dacă ar avea ca temei unul/unele din cauzele de retragere pre-configurate prin actul constitutiv, când retragerea este consecinţa incidenţei acestor prevederi. Refuzul asociaţilor de a le aplica poate fi suplinit printr-o acţiune în constatare. Această ipoteză, deşi nu este contemplată de prevederile art. 226 LS, este una perfect admisibilă în condiţiile dreptului comun, vizând existenţa sau inexistenţa unei situaţii juridice care implică naşterea unor drepturi subiective (art. 35 NCPC).

5.2. ipoteza [art. 226 alin. (3) lS]

În ceea de-a doua ipoteză enunţată mai sus, fie există dispoziţii privind retragerea în actul constitutiv, fie a intervenit acordul asociaţilor privind retragerea, dar părţile nu s-au înţeles asupra valorii drepturilor de retragere. În această ipoteză, constatarea îndeplinirii condiţiilor art. 226 alin. (1) lit. a) şi b) LS nu constituie obiectul unei acţiuni în constatare de sine stătătoare, ci doar premisa pe care se fundamentează cererea adresată instanţei, de către oricare dintre părţi, pentru determinarea drepturilor de retragere.

O asemenea cerere de determinarea a drepturilor de retragere poate constitui, însă, şi un petit accesoriu al unei cereri în realizarea dreptului, atunci când cererea principală vizează încuviinţarea retragerii pe cale judiciară [în condiţiile art. 226 alin. (1) lit. c) LS].

Este inadmisibilă însă acţiunea prin care asociatul care doreşte să se retragă îmbină o cerere în constatare a dreptului sau de a se retrage cu cererea de a se determina, în baza constatării astfel făcute, drepturile de retragere.[8]

5.3. motivele temeinice: cheia conflictului dintre interesele societare versus interesele personale ale asociatului care decide să se retragă

O altă şi imediată concluzie îngăduită de analiza textului art. 226 LS este aceea că neîntrunirea niciuneia din condiţiile acolo definite ar putea avea ca efect imposibilitatea asociatului de a se desprinde de societate, în opinia legiuitorului interesele societăţii fiind prioritare în raport cu cele ale asociaţilor.

Cu alte cuvinte, dacă actul constitutiv nu reglementează cazuri de retragere, dacă nu există acordul celorlalţi asociaţi şi nu se pot invoca, în faţa instanţei, motive temeinice de retragere, nu se poate produce retragerea. O asemenea concluzie nu ar încălca însă principiul libertăţii de asociere, păstrând-l pe respectivul asociat în captivitatea societăţii, de care nu îl mai leagă affectio societatis?

Concluzia contrară ar fi că asociatul care a intrat în mod liber într-o asociere este, în aceeaşi măsură, liber să o părăsească oricând. Dacă ar fi aşa, decizia unilaterală de retragere a oricărui asociat ar trebui să fie actul juridic suficient pentru a produce efectul încetării calităţii lui de asociat într-o societate în nume colectiv, în comandită simplă sau cu răspundere limitată.

O atare ipoteză este însă vehement înlăturată de întreaga economie a textului art. 226 LS; câtă vreme prin el legiuitorul a înţeles să prefigureze condiţii exprese pentru retragere, devine

[8] Decizia nr. 4119/2012 a ÎCCJ, sentinţa comercială nr. 136/2011 a Tribunalului Comercial Mureş; decizia nr. 69/A/2011 a C. Apel Tg. Mureş (nepublicate).

interese societare |interese personale |cazuri de retragere



doctrină

incontestabil că manifestarea unilaterală de voinţă nu este actul suficient pentru ca retragerea să opereze [cu excepţia vizând situaţia reglementată de art. 226 alin. (1) lit. a1) LS]. Iar raţionamentul supunerii acestei manifestări unor condiţii exprese nu poate fi decât acela că, retragerea nu trebuie să afecteze interesele sociale, iar respectarea acestor interese este pre-evaluată prin actul constitutiv sau supusă hotărârii asociaţilor şi, doar in extremis, instanţei de judecată.

În acest ultim caz, necesitatea demonstrării existenţei unor „motive temeinice” confirmă, la rândul ei, ideea subordonării intereselor celui retras faţă de interesele societăţii: numai în măsura în care cel în cauză va proba că rămânerea în societate este mai nocivă pentru aceasta decât retragerea sa, demersul său judiciar va fi eficient. Înţelesul sintagmei „motive temeinice” va fi desluşit de către instanţa de judecată învestită cu cererea de retragere.

Demonstrând complexitatea conţinutului acestei sintagme, jurisprudenţa a subsumat noţiunii o mare varietate de cauze apreciate ca întemeiate spre a justifica retragerea. Dintre ele, preponderente şi lipsite de echivoc sunt cele care definesc, în diverse forme, neînţelegerile grave dintre asociaţi. În cazul lor, retragerea devine substitutul dizolvării societăţii pentru acelaşi motiv [art. 227 alin. (1) lit. e) LS].

Aceste situaţii definesc categoria cauzelor obiective ale retragerii. În completare şi distincte de ele sunt cele subiective, ce ţin de persoana asociatului, cum ar fi mutarea acestuia într-o altă localitate şi, ca urmare, imposibilitatea participării lui la viaţa societară, asocierea în societăţi concurente, apariţia unei boli invalidante etc.

Cert e că sintagma „motive temeinice” acoperitoare pentru cauze obiective şi/sau subiective, este extrem de generoasă în conţinut. Întotdeauna, însă, echilibrul balanţei dintre interesele societăţii şi cele ale asociatului va trebui stabilit de către instanţa de judecată, astfel încât, prin admiterea acţiunii, şi deci, prin denunţarea parţială a convenţiei societare, să nu fie compromise însăşi scopurile asocierii. În timp ce retragerea pentru „motive temeinice” poate fi comparată cu o reziliere judecătorească, parţială, a actelor constitutive, cea realizată în mod amiabil dă expresie unei rezilieri convenţionale, parţiale, a acestora.

Potrivit art. 226 alin. (1) lit. c) LS, hotărârea judecătorească prin care s-a dispus retragerea pentru „motive temeinice” este supusă numai apelului. Textul defineşte unul din cazurile prevăzute de lege în care hotărârile pronunţate în prima instanţă sunt supuse numai apelului, potrivit art. 483 alin. (3) teza finală C. pr. civ.

Apreciem că regula rămâne aplicabilă şi pentru ipoteza în care, prin aceeaşi hotărâre s-a dispus atât retragerea cât şi obligarea societăţii la plata drepturilor băneşti ale asociatului retras, în condiţiile art. 226 alin. (3) LS. Plata acestora fiind consecinţa retragerii, fiind dispusă în favoarea asociatului retras, aşa cum se precizează in terminis în cuprinsul acestui alineat 3, regula privind limitarea controlului judiciar strict pe calea apelului ar fi consecinţa relaţiei de auxiliaritate dintre cele două capete de cerere, cel de-al doilea, privind plata drepturilor băneşti, fiind consecinţa celui dintâi, soluţionat prin încuviinţarea retragerii reclamantului din societate.

În schimb, aceleaşi argumente nu se mai susţin dacă singurul obiect al cererii de chemare în judecată l-ar constitui strict obligarea societăţii la plata drepturilor băneşti cuvenite asociatului retras amiabil, determinarea întinderii acestora urmând a se face în cadrul acţiunii judecătoreşti, prin administrarea unei expertize judiciare, în sensul celei de-a treia teze a art. 226 alin. (3) LS



(prima fiind convenirea drepturilor de către asociaţi, cea de-a doua, determinarea lor de către un expert desemnat de asociaţi). Atacarea doar cu apel a hotărârii pronunţate în soluţionarea unei astfel de cereri nu mai poate fi fundamentată pe dispoziţiile art. 226 alin. (2) LS, chiar dacă, s-ar crea astfel, procedural, o diferenţă de tratament în abordarea aceleiaşi probleme juridice.

5.4. Determinarea drepturilor de retragere

Elementul intrinsec al retragerii şi, cel mai adesea, cel mai sensibil, este determinarea drepturilor băneşti cuvenite celui retras, plata lor intrând în sarcina societăţii. Am precizat deja, sediul materiei este reprezentat de prevederile art. 226 alin. (3) LS. În succesiunea raporturilor dintre asociaţi, textul acordă, firesc, prioritate, rezolvărilor amiabile şi doar ca variantă ultimă, extremă, celei judiciare, respectând, astfel, şi în acest context, regula specifică dreptului societar, enunţată deja în acest studiu, aceea de a avea deschisă calea judiciară numai în lipsa acordului asociaţilor în respectiva problemă.

Aşadar, doar dacă asociaţii nu reuşesc să convină asupra valorii acestor drepturi (1) sau asupra persoanei expertului care ar fi urmat să o determine (2), devine accesibilă calea subsidiară, judiciară („în caz de neînţelegere”), a determinării sumei de către tribunal, printr-o expertiză judiciară (3). De remarcat că neînţelegerea asociaţilor privind valoarea acestor drepturi poate rezulta fie din eşecul negocierilor directe între asociaţi, fie din neacceptarea de către una dintre părţile implicate a rezultatului expertizei făcute de expertul desemnat de părţi.

Învestirea instanţei competente cu o astfel de cerere, poate fi rezultatul unor scenarii diferite:

a) o primă ipoteză priveşte existenţa acordului asociaţilor privind retragerea sau îndeplinirea condiţiilor reglementate în această materie prin actul constitutiv, dar inexistenţa unui acord al asociaţilor privitor la suma sau la expertul care ar trebui să o determine (ipoteză puţin probabilă în practică, retragerea amiabilă fiind, de regulă, condiţionată de clarificarea aspectelor băneşti aferente aportului la capital a celui retras);

b) o a doua ipoteză are în vedere formularea unui petit distinct în cadrul acţiunii având ca obiect încuviinţarea retragerii pentru motive temeinice;

c) în fine, cererea de determinare a drepturilor de retragere poate fi formulată şi ca cerere principală, adresată separat instanţei, după rămânerea irevocabilă a hotărârii având ca obiect retragerea.

5.5. Determinarea scadenței drepturilor de retragere

Aşa cum am arătat mai sus, în cele două ipoteze enumerate de art. 226 alin. (1) lit. a) şi b) (retragerea amiabilă), stabilirea datei la care vor fi raportate drepturile băneşti ale celui retras este simplă, logică, impunând firesc data realizării acordului asociaţilor sau, după caz, a înregistrării la societate a declaraţiei de retragere (manifestarea unilaterală de voinţă a celui interesat să se retragă, fundamentată pe una/unele din cauzele expres prevăzute în acest scop în actul constitutiv).

În schimb, în cazul retragerii contencioase, data stabilirii drepturilor cuvenite celui retras poate să fie (1) data sesizării instanţei cu cererea de retragere, evident, când această cerere a fost admisă, sau (2) data rămânerii irevocabile a hotărârii de retragere.

acordul asociaților |motive temeinice |

retragere contencioasă



doctrină

Opinăm în favoarea ultimei soluţii, apreciind că doar cu data soluţionării irevocabile a cererii de retragere asociatul poate fi considerat retras din societate, actele ei constitutive urmând a fi modificate în mod corespunzător pe baza deciziei judecătoreşti irevocabile. Această decizie va deveni, de altfel, temeiul modificărilor corespunzătoare ce vor fi operate în registrul comerţului. Într-o atare variantă, dacă instanţa a fost învestită şi cu cererea de determinare a drepturilor băneşti cuvenite asociatului retras, expertiza judiciară care ar urma să le determine ar trebui să se raporteze la valoarea patrimoniului societăţii la data efectuării ei.

5.6. consecințe accesorii

Părţile sociale/de interes ale celui retras vor fi redistribuite între asociaţii societăţii, în sensul dispoziţiilor art. 226 alin. (2) LS. Redistribuirea, corespunzătoare cotei de participare la capital a fiecărui asociat, ar urma să fie realizată de către instanţa de judecată învestită cu încuviinţarea cererii de retragere sau de către asociaţi, prin hotărârea prin care au încuviinţat retragerea şi care va deveni suportul modificării corespunzătoare a actului constitutiv.

Plata drepturilor băneşti cuvenite asociatului retras va fi făcută, însă, de către societate, nu de către asociaţii dobânditori ai părţilor sociale/de interes redistribuite. Este una din diferenţele esenţiale dintre cele două instituţii care conduc la încetarea calităţii de asociat, retragerea, respectiv cesiunea părţilor sociale/de interes. În cazul celei din urmă, plata drepturilor băneşti intră în sarcina cesionarului, nu a societăţii.

Din această diferenţă rezultă şi o a doua consecinţă, legată de aplicarea prevederilor art. 67 alin. (3) lit. b) din Legea nr. 571/2003 privind Codul fiscal. Potrivit acestui text, obligaţia de calculare, reţinere şi virare a impozitului pe „câştigul” rezultat din transferul părţilor sociale/de interes revine dobânditorului. „Calculul şi reţinerea impozitului de către dobânditor se efectuează la momentul încheierii tranzacţiei, pe baza contractului încheiat între părţi. Impozitul se calculează prin aplicarea cotei de 16% asupra câştigului, la fiecare tranzacţie, impozitul fiind final.”

Din economia textului concluzionăm că în cazul retragerii, pentru oricare din cauzele reglementate de art. 226, dobânditorul părţilor sociale/de interes fiind societatea, plata impozitului se va face de către aceasta, prin reţinere la sursă, impozitul fiind aplicat asupra câştigului celui retras pentru investiţia sa în capital. În cazul cesiunii, în schimb, cesionarul, în calitate de „dobânditor”, în sensul art. 67 alin. (3) lit. b) C. fisc., mai sus-citat, va deveni titularul obligaţiei de plată a impozitului, scadenţa acestei plăţi fiind, potrivit aceluiaşi text, „la momentul încheierii tranzacţiei, pe baza contractului încheiat între părţi.” Dovada plăţii devine, în acest caz, condiţie de înregistrare în registrul comerţului a transferului dreptului de proprietate asupra părţilor sociale cesionate. Apreciem că o atare dovadă nu trebuie, în schimb, efectuată în cazul înregistrării retragerii, indiferent că este amiabilă sau judecătorească, redistribuirea părţilor sociale realizându-se de către societate ca efect al retragerii, ea fiind dobânditorul direct al acestora şi nu asociaţii beneficiari ai redistribuirii.

Retragerea din societate, însoţită de plata preţului părţilor sociale/de interes nu conduce în mod necesar, obligatoriu, la reducerea capitalului social cu valoarea aportului celui retras. Concluzia este incontestabil fundamentată pe funcţia juridică şi economică a capitalului social. Din punct de vedere juridic, capitalul social reflectă datoria societăţii faţă de proprii asociaţi, scadentă după caz, la lichidarea acesteia, sau la încetarea calităţii de asociat.



Această datorie este înregistrată ca atare, din punct de vedere contabil, în conturile de pasiv ale societăţii, iar plata ei trebuie garantată cu existenţa unei valori identice, înregistrată în conturile de activ, şi evidenţiată ca atare în situaţiile financiare ale societăţii. Nu are relevanţă, în această corespondenţă, dacă ea este asigurată de valoarea bunurilor efectiv aportate sau de orice alte elemente de activ dobândite de societate prin activitatea desfăşurată şi înregistrate ca atare în contabilitatea acesteia.

Obligaţia societăţii de a nu-şi diminua capitalul social pe toată durata existenţei ei, trebuie înţeleasă în sensul conservării în permanenţă, în conturile de activ patrimonial, a unor valori cel puţin egale cu valoarea capitalului social. Ca urmare, în cazul retragerii, numai în măsura în care, ca efect al plăţii drepturilor băneşti, valoarea activului patrimonial devine inferioară celei a capitalului social, o diminuare a acestuia devine justificată. Neîndeplinirea condiţiei face ca valoarea capitalului să fie neafectată de efectele retragerii.

conturi de pasiv |capital social |

activ patrimonial

Luminița tULeaŞCă


doctrină

Patrimoniul de afectaţiune – instrument în derularea afacerilor

Lector univ. dr. luminița tUleaŞcĂFacultatea de Drept, Universitatea Româno-AmericanăAvocat

ABSTRACT

The patrimony by appropriation represents an instrument in business operation, even the business itself, therefore it is required to regulate it in accordance with the requirements modern economy.

This paper analyses and proposes some solutions for the problems of the patrimony by appropriation as instrument by the dint of which a business is operated, as a modern patrimony management technique and as an instrument for limiting commercial entrepreneurs liability. We consider the full autonomy of the patrimony by appropriation of the traders and their liability limitation for their professional obligations, the companies possibility of setting up patrimonies by appropriation, and last, but not least, the problem of alienating the “business”, i.e. the alienation inter vivos of the patrimony by appropriation, as legal universality.

Keywords: patrimony by appropriation, limitation of the liability for the professional obligations, securities, entrepreneur, patrimony divisibility, alienation of the patrimony by appropriation.

REZUMAT

Patrimoniul de afectaţiune reprezintă un instrument în derularea afacerilor, chiar afacerea în sine, motiv pentru care este necesară reglementarea acestuia în acord cu cerinţele economiei moderne.

Studiul de faţă analizează şi propune soluţii la problematicile patrimoniului de afectaţiune ca instrument prin intermediul căruia se derulează o afacere, ca tehnică modernă de gestiune a patrimoniului şi ca instrument de limitare a răspunderii întreprinzătorilor comercianţi. Avem în vedere autonomia deplină a patrimoniului de afectaţiune al comercianţilor şi limitarea răspunderii acestora pentru obligaţiile profesionale, posibilitatea constituirii unor patrimonii de afectaţiune de către societăţile comerciale, şi nu în ultimul rând, problematica înstrăinării „afacerii”, respectiv înstrăinarea inter vivos a patrimoniului de afectaţiune, ca universalitate juridică.

Patrimoniul de afectațiune – instrument în derularea afacerilor


cuvinte-cheie: patrimoniu de afectaţiune, limitarea răspunderii pentru obligaţiile profesionale, garanţii, întreprinzător, divizibilitatea patrimoniului, înstrăinarea patrimoniului de afectaţiune.

legislație relevantă: noul Cod civil, art. 31, art. 1920, art. 2324

1. Introducere

Întreaga problematică a cărei analiză ne-am propus-o are ca punct de plecare instituţia patrimoniului, şi, în introducere, vom analiza, foarte concis, actualul context legal şi diversele opinii privind patrimoniul, caracteristicile şi formele acestuia.

Astfel, în lipsa unei definiţii legale, patrimoniul era definit de doctrină „ca ansamblul drepturilor şi obligaţiilor unei persoane care au, sau reprezintă, o valoare pecuniară sau economică, adică evaluabilă în bani”[1], cu următoarele caracteristici: patrimoniul este o universalitate juridică, toate persoanele au un patrimoniu, nu există patrimoniu fără stăpân, o persoană nu poate avea decât un singur patrimoniu.

La începutul secolului XX, literatura de specialitate a început să pună sub semnul întrebării teoria unităţii şi indivizibilităţii patrimoniului, teorie bazată pe legătura metafizică dintre personalitatea umană şi patrimoniul său[2].

Observăm că în esenţă, vechiul drept românesc nu a adoptat în întregime teoria domnilor Charles Aubry şi Frederic C. Rau, teorie ce a marcat dreptul francez timp de aproape două secole[3], conform căreia patrimoniul este unic, unitar şi indivizibil[4]. Susţinem aceasta având în vedere doctrina română care, raportată la Codul civil român de la 1864, a considerat că deşi patrimoniul este unic, el nu este totdeauna unitar, putând fi divizat în universalităţi sau mase patrimoniale cu regim juridic distinct, indicându-se, în argumentarea acestei opinii, inclusiv reglementări legale succesive ale unor cazuri de divizare a patrimoniului general[5].

[1] C. Hamangiu, I. Rosetti-Bălănescu, Al. Băicoianu, Tratat de Drept Civil Român, vol. 1, Ed. All, 1996, p. 522.[2] G. Rojas Elgueta, Divergences and Convergences of common Law and Civil Law Traditions on Asset Partitioning: A Functional Analysis, U of Pennsylvania Journal of Business Law, vol. 12:2, 2010, p. 527.[3] Fr. Terre, La personne et ses patrimoines. Des Pepis per milliers, Revue de Droit Henri Capitant, Nr. 2, 30 june 2011.[4] Aubry et Rau, par E. Bartin, Cours de droit civil français, 5ème éd., §§ 573 et 574, T. 9, 1917; pentru versiunea în engleză a teoriei asupra patrimoniului a domnilor Aubry and Rau, a se vedea: Kasirer, Translating Part of France’s Legal Heritage: Aubry and Rau on the Patrimoine, 38 Revue générale de droit 453, 2008.[5] C. Hamangiu, I. Rosetti-Bălănescu, Al. Băicoianu, op. cit., p. 523. C. Bîrsan, Drept Civil. Drepturi reale principale, Ed. Hamangiu, Bucureşti, 2007, pp. 10-11. V. Stoica, Drept Civil. Drepturi reale principale, Ed. Hamangiu, Bucureşti, 2004, pp. 47-96; pentru analiza istoriei teoriilor privitoare la patrimoniu, a se vedea: V. Stoica, Patrimoniul de afectaţiune – Continuitate şi reformă, R.R.D.P. nr. 2/2013, pp. 13-23.

patrimoniu |charles aubry |frederic c. rau



doctrină

În zilele noastre, un pas semnificativ în direcţia divizibilităţii reale a patrimoniului s-a făcut prin Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 44/2008 privind desfăşurarea activităţii economice de către persoane fizice autorizate, întreprinderi individuale şi întreprinderi familiale[6], act normativ ce reglementează şi patrimoniul de afectaţiune. Pentru prima dată, întreprinzătorii ce desfăşoară activităţi economice ca persoane fizice autorizate, titulari ai întreprinderii individuale sau ca membri ai unei întreprinderi familiale (în continuare, comercianţi persoane fizice), îşi pot constitui diviziuni patrimoniale afectate desfăşurării unei activităţi, separat de gajul general al creditorilor personali ai acestora.

Codul civil român din 2011 instituie principiul divizibilităţii patrimoniului, stabilind totodată că acesta include toate drepturile şi datoriile unei persoane ce pot fi evaluate în bani [art. 31 alin. (1) C. civ.]. În acest sens, patrimoniului poate face obiectul unei diviziuni sau unei afectaţiuni, dar numai în cazurile şi condiţiile prevăzute de lege. Aşadar, divizarea patrimoniului este posibilă numai în cazurile prevăzute de lege, temeiul diviziunii fiind un act juridic sau un fapt juridic în sens restrâns.[7]

Patrimoniile de afectaţiune, reglementate de dispoziţiile art. 31 alin. (3) C. civ. ca diviziuni patrimoniale, sunt: masele patrimoniale fiduciare, cele afectate exercitării unei profesii autorizate, precum şi alte patrimonii astfel determinate.

Există opinii conform cărora, prin reglementarea divizibilităţii patrimoniului şi a patrimoniilor de afectaţiune dreptul român ar fi renunţat la teoria unicităţii patrimoniului[8].

Apreciem că în actuala configuraţie legislativă se menţine unicitatea patrimoniului, consacrarea legală a divizibilităţii patrimoniului având relevanţă doar din perspectiva caracterului unitar al patrimoniului[9]. Suplimentar, chiar din formularea art. 31 alin. (1) C. civ.: „Orice persoană are un patrimoniu”, reiese opţiunea legiuitorului pentru menţinerea caracterului de unicitate al patrimoniului.

Patrimoniul de afectaţiune apare ca „fracţiune de universalitate”, este o universalitate juridică ce conţine drepturi şi obligaţii legate prin scopul afectării lor, creată prin voinţa exclusivă a titularului patrimoniului general şi recunoscută de lege.

Întreprinzătorul are un patrimoniu general, în cadrul căruia se pot constitui una sau mai multe mase patrimoniale distincte, numite patrimonii de afectaţiune, destinate realizării unui anumit scop. În această situaţie, patrimoniu general (concept de gen) se divide în patrimoniu

[6] Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 44/2008 privind desfăşurarea activităţii economice de către persoane fizice autorizate, întreprinderi individuale şi întreprinderi familiale, publicată în M. Of. nr. 328 din data de 25 aprilie 2008, cu modificările şi completările ulterioare.[7] V. Stoica, Drept Civil. Drepturi reale principale, op. cit., p. 8.[8] Gh. Piperea, Drept Comercial. Întreprinderea, Ed. C.H. Beck, 2012, p. 60. R.-M. Popescu, E. Oprina, Fiducia şi implicaţiile acesteia asupra executării silite, Revista Română de Executare Silită nr. 4/2011, p. 72. R. Catană, Drept Comercial. În PowerPoint, Ed. Universul Juridic, Bucureşti, 2013, p. 97; pentru aceeaşi opinie raportată la Codul civil Quebec, a se vedea: Macdonald, Reconceiveing the Symbols of Property: Universalities, Interests and other Heresies, McGill Law Journal, vol. 39, 1994, pp. 776-777, disponibil pe web site: http://lawjournal.mcgill.ca/documents/39.4.Macdonald.pdf[9] F. Baias, E. Chelaru, R. Constantinovici, I. Macovei, Noul Cod Civil, Ed. C.H. Beck, 2012, p. 35. I. Sferdian, Patrimoniul profesional individual afectat desfăşurării unei profesii liberale în reglementarea Codului civil (Legea nr. 287/2009), Revista Dreptul nr. 7/2012, p. 44. În sensul menţinerii caracterului unitar al patrimoniului, a se vedea: V. Stoica, Patrimoniul de afectaţiune – continuitate şi reformă, op. cit., p. 22.



de afectaţiune şi în patrimoniu personal (specii), ambele patrimonii speciale fiind incluse în patrimoniul general al titularului întreprinzător.

Nu suntem preocupaţi de fondul de comerţ al întreprinzătorului, deoarece el nu produce nicio influenţă specială asupra răspunderii întreprinzătorului faţă de creditorii săi. Excluderea acestei instituţii din câmpul nostru de interes rezidă şi din faptul că în opinia noastră, fondul de comerţ, ca universalitate (de fapt) de bunuri[10] afectate de întreprinzător desfăşurării activităţii economice, este parte a unui patrimoniu de afectaţiune, dacă acesta este constituit de comerciant, şi totdeauna este parte a patrimoniului general al acestuia. Aşadar, între fond de comerţ şi patrimoniul de afectaţiune, şi patrimoniul general, există relaţia dintre parte şi întreg, întregul fiind patrimoniul de afectaţiune, respectiv patrimoniul general al comerciantului[11].

2. Metodologia şi problemele cercetării

Întâi vom analiza răspunderea pentru obligaţiile patrimoniale ale întreprinzătorului ce funcţionează cu şi fără constituirea unui patrimoniu de afectaţiune. Vom face analiza pentru fiecare dintre categoriile de întreprinzători: întreprinzătorului ce desfăşoară o activitate economică (în continuare, comerciant persoană fizică, respectiv comerciant persoană juridică), şi întreprinzătorul ce exercită o profesie autorizată (liberală), printre care indicăm: avocatul, medicul, practicianul în insolvenţă, executorul judecătoresc ş.a. (în continuare, profesionist). Ulterior, voi propune soluţii şi voi analiza modalitatea în care, prin modificarea actualei reglementări a patrimoniului de afectaţiune, prin autonomizarea lui deplină, se poate obţine o reală limitare a răspunderii comercianţilor persoane fizice pentru obligaţiile profesionale. Patrimoniul de afectaţiune nu poate constitui un adevărat instrument de derulare a afacerilor fără posibilitatea ca, la un moment dat, titularul acestuia să îl poată înstrăina prin acte între vii. Aşadar, vom analiza posibilitatea înstrăinării, prin acte între vii, a patrimoniului de afectaţiune din perspectiva dreptului românesc, precum şi din perspectiva dreptului comparat.

3. Patrimoniul de afectaţiune şi răspunderea întreprinzătorului pentru obligaţiile sale profesionale

3.1. Precizări generale privind răspunderea întreprinzătorilor

Conform regulii generale, instituite prin art. 2324 alin. (1) C. civ., cel care este obligat personal răspunde cu toate bunurile sale mobile şi imobile, prezente şi viitoare. Ele servesc drept garanţie comună a creditorilor săi.

[10] Art. 541 alin. (1) C. civ. defineşte universalitatea de fapt ca „ansamblul de bunuri care aparţin aceleiaşi persoane şi au o destinaţie comună stabilită prin voinţa acesteia sau prin lege”. Pe de altă parte, fondul de comerţ nu este universalitate juridică, pentru că universalităţile juridice există doar dacă sunt recunoscute de lege, ori fondul de comerţ nu beneficiază de această recunoaştere.[11] În acelaşi sens, C. Hamangiu, I. Rosetti-Bălănescu, Al. Băicoianu, ibidem, p. 524. S. Angheni, Drept Comercial. Profesioniştii – comercianţi, Ed. C.H. Beck, Bucureşti, 2013, pp. 35 şi urm. L. Herovanu, Dreptul român şi patrimoniul de afectaţiune, Revista de Drept Comercial nr. 6/2009, pp. 75-76. Opinie contrară în: St.D. Cărpenaru, Tratat de Drept Comercial Român, Conform noului Cod Civil, Ed. Universul Juridic, Bucureşti, 2012, p. 95.

patrimoniu de afectațiune |răspunderea întreprinzătorului |

garanție



doctrină

Evident, se instituie principiul răspunderii nelimitate pentru datorii, patrimoniul general reprezentând garanţia comună, gajul general al creditorilor, principiu regăsit şi în Codul civil de la 1864[12].

Printre excepţii de la regulă, potrivit art. 2324 alin. (3) C. civ., creditorii ale căror creanţe s-au născut în legătură cu o anumită diviziune a patrimoniului, autorizată de lege, trebuie să urmărească mai întâi bunurile care fac obiectul acelei mase patrimoniale. Dacă acestea nu sunt suficiente pentru satisfacerea creanţelor pot fi urmărite şi celelalte bunuri ale debitorului.

În aceste condiţii, prin constituirea patrimoniului de afectaţiune – masele patrimoniale fiduciare, cele afectate exercitării unei profesii autorizate, precum şi alte patrimonii astfel determinate – „gajul general al creditorilor se specializează”[13]. Altfel spus, patrimoniul de afectaţiune va reprezenta gaj general doar pentru creditorii ale căror creanţe s-au născut în legătură cu acest patrimoniu (în continuare, creditori profesionali), comerciantul urmând să răspundă faţă de aceştia cu bunurile din acest patrimoniu.

Totodată, prin prevederile art. 2324 alin.(3) C. civ. se instituie o ordine de prioritate a urmăririi bunurilor din patrimoniile speciale ale întreprinzătorului de către creditorii profesionali: (i) mai întâi sunt urmărite bunurile existente în patrimoniul afectat desfăşurării activităţii profesionale, şi dacă acestea sunt insuficiente, (ii) pot fi urmărite şi bunurile din patrimoniul personal.

Prin excepţie de la această regulă, dacă diviziunea patrimoniului este generată de exercitarea unei profesii autorizate, creditorii ale căror creanţe s-au născut în legătură cu acel patrimoniu de afectaţiune, sau în legătură cu aceea profesie, au dreptul de a urmări numai bunurile patrimoniului de afectaţiune. Această excepţie, instituită prin art. 2324 alin. (4) C. civ., are valoare de principiu în materia răspunderii profesioniştilor autorizaţi pentru obligaţiile lor profesionale patrimoniale, regulă confirmată prin art. 727 alin. (1) teza I C. pr. civ.

Şi nu în ultimul rând, în oricare dintre cele două situaţii de excepţie, creditorii personali ai întreprinzătorului nu au acces la bunurile din patrimoniul de afectaţiune, fiind exclus concursul creditorilor personali ai debitorului asupra patrimoniului de afectaţiune al acestuia. Într-o manieră concisă şi precisă, în doctrină s-a apreciat ca fiind creanţe sau datorii profesionale cele ce rezultă din exploatarea unei întreprinderi[14], distincţia dintre creditorii personali şi cei profesionali fiind realizată prin raportare la acest criteriu.

În consecinţă, patrimoniul de afectaţiune este impermeabil dinspre exterior, respectiv este relativ independent de patrimoniul personal care îşi menţine permeabilitatea raportată la urmăririle creditorilor profesionali ai comerciantului persoană fizică.

În cele ce urmează ne vom raporta la toate speciile patrimoniului de afectaţiune ce pot conduce la limitarea răspunderii întreprinzătorului faţă de creditorii săi profesionali: (i) masele patrimoniale afectate de către profesioniştii desfăşurării unei profesii autorizate, respectiv patrimoniile de afectaţiune profesionale, (ii) masele patrimoniale afectate de către comercianţi desfăşurării unei activităţi economice, respectiv patrimonii de afectaţiune comerciale, şi (iii) masele patrimoniale fiduciare, respectiv patrimoniile de afectaţiune fiduciare.

[12] Gh. Piperea, Diviziunile patrimoniale şi confuzia de patrimonii – noi motive de contestaţie la executare, Curierul Judiciar nr. 9, 2012, p. 562.[13] F. Baias, E. Chelaru, R. Constantinovici, I. Macovei, op. cit., p. 2274. În acelaşi sens, L. Pop, I.-F. Popa, S.I. Vidu, Tratat elementar de drept civil. Obligaţiile, Ed. Universul Juridic, Bucureşti, 2012, op. cit., p. 756.[14] Gh. Piperea, Diviziunile patrimoniale şi confuzia de patrimonii – noi motive de contestaţie la executare, op. cit., p. 564.



Fără îndoială, patrimoniul de afectaţiune este o tehnică de organizare a patrimoniului şi, în acelaşi timp, o modalitate de limitare a răspunderii titularului pentru obligaţiile profesionale. În acest din urmă caz, raţiunea constituirii patrimoniului de afectaţiune este obţinerea justului echilibru între activitatea economică sau profesională şi riscurile inerente acestor activităţi, precum şi necesitatea protejării bunurilor personale ale întreprinzătorului şi familiei sale.

3.2. Patrimoniul de afectaţiune şi răspunderea comerciantului persoana juridică pentru obligaţiile sale profesionale

Este bine cunoscut faptul că societatea cu personalitate juridică – cel mai reprezentativ comerciant persoană juridică – este atât „o tehnică de organizare a unei întreprinderi, o metodă de afectare a bunurilor, capitalurilor, drepturilor şi obligaţiilor unei activităţi determinate de obiectul său”[15], cât şi o tehnică de limitare a răspunderii asociaţilor acesteia.

Pe de altă parte, nu orice formă asociativă sau societară de desfăşurare a activităţii implică limitarea răspunderii asociaţilor ci, ca regulă, doar societăţile ce beneficiază de personalitate juridică. Exemplu concludent îl reprezintă societatea simplă, entitate fără personalitate juridică, ce beneficiază de un patrimoniu, dar implică răspunderea subsidiară şi nelimitată a asociaţilor săi pentru obligaţiile faţă de creditorii societăţii, conform art. 1920 alin. (1) C. civ.[16]. Mai mult, în cazuri limitativ prevăzute de lege, nici personalitatea juridică a societăţii nu înlătură răspunderea nelimitată şi solidară a asociaţilor pentru obligaţiile sociale.

Fără îndoială, pentru comerciantul persoană juridică, patrimoniul de afectaţiune nu este principalul instrument de protejare şi limitare a răspunderii acestuia.

În literatura de specialitate se consideră că sunt patrimonii de afectaţiune sucursalele, punctele de lucru şi sediile secundare ale persoanei juridice[17].

În opinia noastră, sucursalele, punctele de lucru şi celelalte sedii secundare ale societăţii cu personalitate juridice nu pot fi calificate ca având natura juridică a unor patrimonii de afectaţiune ale societăţii-mamă.

Avem în vedere, în primul rând, faptul că nu există o prevedere legală prin care să se reglementeze posibilitatea ca societăţile comerciale să îşi constituie patrimonii de afectaţiune, altele decât masele patrimoniale fiduciare. Principiul este acela conform căruia patrimoniile de afectaţiune se pot constitui numai în cazurile şi în condiţiile prevăzute de lege, dispoziţiile art. 31 alin. (2) şi alin. (3) C. civ. fiind imperative.

Pe de altă parte, în Legea nr. 31/1990 privind societăţile, legea specială raportată la prevederile Codului civil, nu există nicio dispoziţie în temeiul căreia să se permită societăţilor cu personalitate juridică să îşi constituie patrimonii de afectaţiune.

În al doilea rând, asimilarea sediilor secundare ale societăţii cu personalitate juridică cu patrimoniile de afectaţiune, ar genera modificări structurale în regimul juridic actual al sucursalei, [15] Xavier de Roux, La creation d’un patrimoine d’affectation, p. 9, disponibil pe website: www.ladocumentationfrancaise.fr/.../0000.pdf (ultima vizualizare în 9 aprilie 2014).[16] Gh. Piperea, Diviziunile patrimoniale şi confuzia de patrimonii – noi motive de contestaţie la executare, op. cit., p. 563.[17] Gh. Piperea, Simularea personalităţii juridice în Noul Cod Civil, R.R.D.A. nr. 1/2012.

răspunderea comerciantului |personalitate juridică |

mase patrimoniale fiduciare



doctrină

în sensul înlocuirii acestuia cu cel aplicabil patrimoniului de afectaţiune, aspect dificil de acceptat, în actuala configuraţie legislativă. Spre exemplu, ca regulă, creditorului „unei sucursale”[18], – în drept, creditorul societăţii-mamă –, ce urmăreşte direct societatea-mamă pentru obligaţiile născute în legătură cu activitatea sucursalei, nu îi poate fi opus beneficiul de discuţiune. Creditorul societăţii nu poate fi obligat să urmărească mai întâi patrimoniul sucursalei (patrimoniul de afectaţiune în legătură cu care s-a născut creanţa sa) şi doar în situaţia insuficienţei bunurilor acesteia să se îndrepte împotriva patrimoniului societăţii-mamă. Dacă am admite teza sucursalei ca patrimoniu de afectaţiune al societăţii-mamă, ar trebui să avem temei pentru invocarea prevederilor art. 2324 alin. (3) C. civ., ce impun urmărirea prioritară a bunurilor patrimoniului de afectaţiune, respectiv ale sucursalei, temei exclus de actuala reglementare a sucursalelor.

Evident că societatea comercială îşi poate constitui patrimonii de afectaţiune[19], dar numai sub forma maselor patrimoniale fiduciare în calitate de constituitor persoană juridică, drept recunoscut de art. 776 C. civ. raportat la dispoziţiile art. 31 alin. (1)-(3) C. civ.

Într-o asemenea ipoteză, beneficiarul fiduciei poate fi orice persoană aflată în relaţii de afaceri cu societatea, inclusiv constituitorul.

Practic, prin crearea masei patrimoniale fiduciare societatea va beneficia de toate avantajele oferite de regimul juridic al patrimoniului de afectaţiune, ca instrument juridico-economic de derulare a contractelor comerciale[20].

În primul rând, în principiu, bunurile din masa patrimonială fiduciară vor putea fi urmărite numai de creditorii ale căror creanţe s-au născut în legătură cu aceste bunuri.

În al doilea rând, societatea comercială va putea crea o masă patrimonială fiduciară pentru garantarea propriilor obligaţii prezente sau viitoare, de regulă pentru: (i) garantarea unui credit[21], în caz de nerestituire a creditului fiduciarul – beneficiar – creditor păstrând pentru sine bunurile primite în temeiul fiduciei[22]; (ii) gestionarea uneia dintre afacerile ce fac obiectul său de activitate, constituitorul având dreptul să fie, în acelaşi timp, şi beneficiar[23]; (iii) a obţine resurse financiare prin utilizarea fiduciei ca vânzare cu pact de răscumpărare.

Interesant de remarcat este faptul că în situaţia creării patrimoniului fiduciar pentru garantarea unui credit, „fiduciarul creditor este singurul care îşi obţine realizarea creanţei sale din bunul sau masa patrimonială obiect al garanţiei, spre deosebire de garanţiile tradiţionale în care atributul lor de preferinţă poate expune pe titular concursului şi chiar preeminenţei altor creditori preferabili”[24].

[18] Avem în vedere creditorul ale cărei creanţe s-au născut din acte juridice încheiate cu sucursala ce a acţionat în numele şi pe seama societăţii-mamă, societate cu personalitate juridică.[19] În acelaşi sens, Gh. Piperea, Simularea personalităţii juridice în Noul Cod Civil, ibidem.[20] Pentru detalii, a se vedea: R. Dammann, Fiducia – garanţie şi conflictul de legi, în P.R. nr. 6/2013.[21] Detalii privind posibilitatea calificării drept garanţie personală a unei astfel de fiducii în: I. Turcu, Se poartă fiducia, Revista de Note şi Studii Juridice, disponibil pe website-ul: http://www.juridice.ro/244256/se-poarta-fiducia.html[22] D. Chirică, Noul Cod civil, Direcţii de evoluţie, în P.R. nr. 4/2013.[23] R. Dammann, op. cit.[24] M. Grimaldi, L’introduction de la fiducie en droit francais in Les transfromations du droit civil fancais, Universidad externado de Colombia, disponibil pe website-la: http://www.henricapitantlawreview.fr/article.php?id=309, nr. 11; M. Bouteille, Les Proprietes conditionnelles, Presses Universitaires D’Aix-Marseille, 2008, pp. 455-456, apud L.M. Harosa, Scurte consideraţii asupra fiduciei în reglementarea noului Cod civil, R.R.D.A. nr. 9/2013.



Opozabilitatea fiduciei se asigură prin menţionarea sa în Arhiva Electronică de Garanţii Reale Mobiliare şi înscrierea drepturilor reale imobiliare, inclusiv a garanţiilor reale imobiliare, care fac obiectul contractului de fiducie, în cartea funciara, pentru fiecare drept în parte.

3.3. Patrimoniul de afectaţiune şi răspunderea comerciantului persoană fizică pentru obligaţiile sale profesionale

Problema impermeabilităţii patrimoniului personal al comerciantului persoana fizică trebuie abordată din multiple perspective: a comerciantului, a creditorilor acestuia, a familiei comerciantului şi, nu în ultimul rând, din perspectiva statului.

Comerciantul şi familia sa sunt interesaţi ca în situaţii dificile, bunurile personale, sau o parte dintre acestea, să fie la adăpost de urmărirea creditorilor profesionali.

Însă comerciantul nu îşi poate proteja bunurile personale, parte a patrimoniul personal, printr-o declaraţie unilaterală de insesizabilitate a bunurilor, întrucât legea română, spre deosebire de cea franceză, nu recunoaşte valabilitatea unei asemenea manifestări de voinţă. Interdicţia este prevăzută în art. 2329 C. civ. raportat la art. 627 alin. (1) C. civ., prin care se permite indisponibilizarea şi insesizabilitatea unui bun doar prin convenţie şi prin testament, cu excluderea actelor juridice unilaterale; chiar şi în aceste situaţii de excepţie, insesizabilitatea este operantă numai în favoarea dobânditorului bunului.

Aparent, constituirea unui patrimoniu de afectaţiune se prefigurează ca instrument al limitării răspunderii comerciantului persoană fizică pentru obligaţiile sale comerciale. În realitate, această construcţie juridică nu reuşeşte să înlăture inechitatea răspunderii profesionistului comerciant cu întregul său patrimoniu, cel de afectaţiune, dar şi cu cel personal.

Am arătat că în temeiul legii, comercianţii persoane fizice au dreptul de a afecta o fracţiune a patrimoniului lor în scopului exercitării unei activităţi economice, constituind un patrimoniu de afectaţiune, în oricare din formele de desfăşurare a activităţii economice reglementate de lege pentru aceştia[25]. Opţiunea constituirii patrimoniului de afectaţiune poate interveni la începutul activităţii, odată cu cererea de înregistrare în registrul comerţului şi de autorizare a funcţionării, sau ulterior, sens în care vor fi depuse declaraţia dată anume în acest sens şi documentele care să ateste efectuarea vărsămintelor sau calitatea de proprietar.

Ca efect al constituirii patrimoniului de afectaţiune, comerciantul obţine sistarea dreptului creditorilor personali de a-i urmări toate bunurile, limitându-i la un drept de gaj general asupra patrimoniului personal, chiar dacă bunurile acestui patrimoniu nu sunt suficiente pentru îndestularea creanţelor acestora. Aşadar, creditorii personali nu pot emite pretenţii asupra bunurilor din patrimoniul de afectaţiune, limitare legală ce nu poate fi înlăturată nici prin voinţa titularului patrimoniului de afectaţiune.

Limitarea dreptului de urmărire la patrimoniul de afectaţiune nu funcţionează în privinţa creditorilor profesionali ai comerciantului.[25] Practica judecătorească s-a pronunţat în cauze având ca obiect patrimoniul de afectaţiune al comercianţilor persoane fizice. În acest sens, a se vedea: ÎCCJ, fosta secţie comercială, decizia nr. 1072/2009, menţionată în C. Bîrsan, Drept civil. Drepturi reale principale, Ed. Hamangiu, 2013, p. 14. C. Apel Bucureşti, secţia comercială, decizia nr. 3 din 11 ianuarie 2010, publicată pe website-ul: www.idrept.ro

persoană fizică |declarație unilaterală de insesizabilitate |

gaj general



doctrină

Legitimându-şi acţiunea prin insuficienţa bunurilor în patrimoniul de afectaţiune, creditorii profesionali pot trece graniţa dintre patrimoniile speciale, păşind în patrimoniul personal al debitorului şi urmărindu-i bunurile personale. Într-o asemenea ipoteză, creditorii personali ai comerciantului pot invoca beneficiul de discuţiune împotriva creditorilor profesionali până când aceştia fac dovada urmăririi tuturor elementelor de activ din patrimoniul de afectaţiune al comerciantului.[26]

Aşadar, pentru obligaţiile profesionale, comerciantul rămâne obligat nelimitat faţă de creditorii profesionali. Răspunderea nelimitată are un caracter subsidiar, comerciantul având posibilitatea de a invoca beneficiul de discuţiune în cazul încălcării ordinii legale de preferinţă în urmărirea patrimoniilor sale speciale.

Prin urmare, de lege lata, comerciantul nu îşi poate proteja patrimoniul personal de urmărirea creditorilor profesionali.

Această situaţie este inadecvată şi inechitabilă, deoarece, în primul rând, o altă categorie de creditori ai comerciantului, creditorii personali, este obligată să se limiteze la urmărirea bunurilor din patrimoniul în legătură cu care creanţa lor s-a născut, încălcându-se principiul egalităţii creditorilor. Pe de altă parte, patrimoniul personal al profesioniştilor autorizaţi este de neatins pentru creditorii profesionali ai acestora, legea utilizând, nejustificat, un dublu standard.

Este necesară modificarea şi completarea regimului juridic al patrimoniului de afectaţiune constituit de comercianţii persoane fizice în sensul consacrării independenţei acestuia faţă de patrimoniul personal al comerciantului şi al eliminării dreptului creditorilor profesionali de a urmări bunurile patrimoniului personal al debitorului, prin impermeabilizarea patrimoniului personal.

Pornindu-se de la rolul micilor întreprinzători în economie şi nevoile acestora, limitarea răspunderii comerciantului persoană fizică, prin intermediul patrimoniului de afectaţiune, corespunde cu nevoile practicii, se bazează pe precedentul legal consacrat în legea română pentru profesioniştii autorizaţi, şi este deja reglementată în legislaţiile altor state europene precum Franţa, Germania şi Portugalia[27].

În Franţa, protejarea patrimoniului familial al întreprinzătorilor comercianţi individuali reprezintă o preocupare constantă, şi un prim pas în această direcţie a fost făcut prin reglementarea posibilităţii ca reşedinţa principală a oricăror întreprinzători individuali să devină insesizabilă. În baza legii franceze din 1 august 2003 pentru iniţiativă economică şi a declaraţiei întreprinzătorului individual privind insesizabilitatea locuinţei cu caracter de reşedinţă principală, creditorii profesionali ai acestuia pierd, temporar şi parţial, dreptul de a urmări reşedinţa principală a acestuia pentru realizarea creanţelor lor profesionale.

Pasul decisiv l-a reprezentat Legea franceză nr. 2010 – 658 din 15 iunie 2010 privitoare la întreprinzătorul individual cu răspundere limitată. Prin această lege se reglementează patrimoniul de afectaţiune al întreprinzătorilor individuali, stabilindu-se că toţi întreprinzătorii individuali pot afecta activităţii lor profesionale un patrimoniu separat de patrimoniul lor personal[28],

[26] În acelaşi sens, L. Pop, I.-F. Popa, S.I. Vidu, Tratat elementar de drept civil. Obligaţiile., op. cit., p. 756.[27] De Roux, La creation d’un patrimoine d’affectation, disponibil pe website-ul: http://www.ladocumentationfrancaise.fr/ var/storage/rapports-publics/084000716/0000.pdf[28] Conform prevederilor art. 14 din Legea franceză nr. 2010 – 658 din 15 iunie 2010, un întreprinzător poate avea unul sau mai multe patrimonii de afectaţiune.



fără crearea unei persoane juridice, iar răspunderea acestora pentru obligaţiile profesionale se limitează la bunurile din patrimoniul de afectaţiune, creditorii profesionali având drept de gaj general asupra patrimoniului afectat, nu şi asupra celui personal al întreprinzătorului individual.

Şi în Germania separarea patrimoniului – denumită zweckvermögen în BGB –, permite unei persoane să aibă mai multe patrimonii. Evident, diviziunile patrimoniale sunt pe deplin autonome, „creditorii unui patrimoniu distinct nu pot urmări decât bunurile din patrimoniul dedicat lor şi persoana care s-a dorit a fi protejată prin separaţia patrimoniilor, sau care are un interes în separarea patrimoniilor, poate interveni pentru a respinge pretenţiile creditorilor care încearcă să forţeze limitele patrimoniului separat îndreptându-se împotriva altor bunuri din alte patrimonii”[29].

Protejarea intereselor creditorilor patrimoniilor de afectaţiune ale comercianţilor persoane fizice ar fi asigurată printr-o publicitate corespunzătoare a răspunderii lor limitate.

În primul rând, comercianţii ar trebui să aibă obligaţia anunţării partenerilor printr-o menţiune adecvată, menită să atragă atenţia asupra limitării răspunderii sale, spre exemplu: „Popescu Ion, persoană fizică autorizată cu răspundere limitată”, înscrisă pe toate actele emise şi/sau semnate de comerciant, pe toate materialele publicitare ş.a.

Această publicitate va trebui întregită prin publicitatea în registrul comerţului, sub forma declaraţiei de constituire a patrimoniului de afectaţiune însoţită de un raport de evaluare a bunurilor ce intră în patrimoniul de afectaţiune, iar în cazul afectării bunurilor imobile, a unor drepturi reale sau/şi alte drepturi, fapte sau raporturi juridice, dacă au legătură cu imobilele cuprinse în cartea funciară, se impune şi înscrierea în cartea funciară a declaraţiei de constituire a patrimoniului de afectaţiune[30]. Desigur, publicitatea constituirii patrimoniului de afectaţiune trebuie realizată şi prin înscriere în arhiva electronică de garanţii mobiliare, atunci când patrimoniul de afectaţiune conţine drepturi de garanţie pentru opozabilitatea cărora este necesară înscrierea în arhivă.

Fără îndoială, răspunderea limitată a titularului va caracteriza întreaga existenţă a patrimoniului de afectaţiune, inclusiv în momentul lichidării acestuia, fie prin lichidare voluntară, fie în procedura falimentului comerciantului persoană fizică.

Creditorii profesionali ai comerciantului persoană fizică ar putea urmări şi bunurile din patrimoniul personal al acestuia în caz de fraudă, şi în cazuri limitativ prevăzute de lege, în procedura falimentului acestuia.

3.4. Patrimoniul de afectaţiune şi răspunderea profesionistului autorizat pentru obligaţiile sale profesionale

O specie a patrimoniului de afectaţiune este masa patrimonială afectată desfăşurării unei profesii autorizate sau patrimoniile de afectaţiune profesionale. Deşi noţiunea de profesii autorizate nu [29] J. Rehahn, Al. Grimm, Contry Report: Germany, The Columbia Journal of European Law Online, vol. 18, 2012, p. 99.[30] În această situaţie, declaraţia trebuie să îmbrace forma înscrisului autentic notarial, întrucât, conform art. 888 C. civ., înscrierile în cartea funciară se efectuează în baza actului autentic notarial, a hotărârii judecătoreşti definitive, a certificatului de moştenitor sau în baza unui alt act emis de autorităţile administrative, în cazurile în care legea prevede aceasta. În acelaşi sens, L. Herovanu, op. cit., p. 74. A.A. Chiş, Obiectul cărţii funciare în lumina Noului Cod civil – dispoziţii speciale privind înscrierea drepturilor tabulare, R.R.D.P. nr. 3/2012, pp. 58-99.

publicitate |arhiva electronică de garanții mobiliare |

profesionistul autorizat



doctrină

este precizată de lege, se consideră că „o profesie autorizată de lege ar fi acea ocupaţie în cazul căreia calificarea specifică este definită de lege, iar exercitarea îndeletnicirii respective se poate face numai în condiţiile prescrise de lege”[31]. Nu intră în categoria persoanelor autorizate să desfăşoare o activitate profesională, persoanele autorizate să desfăşoare activităţi economice.

Aşadar, prin profesii autorizate sunt avute în vedere profesiile liberale: cea de avocat, medic, arhitect, practician în insolvenţă, notar public, executor judecătoresc, mediator ş.a., pentru practicarea cărora sunt necesare calificări profesionale şi apartenenţa la un ordin profesional recunoscut prin lege[32]; aceştia sunt profesioniştii ce îşi pot constitui un patrimoniu de afectaţiune profesional individual.

Constituirea patrimoniului afectat exercitării în mod individual a unei profesii autorizate se stabileşte prin actul încheiat de titularul profesionist autorizat, cu respectarea condiţiilor de formă şi publicitate prevăzute de lege, modificarea ulterioară a acestuia fiind posibilă tot printr-un act juridic unilateral, conform prevederilor art. 33 alin. (1) şi alin. (2) C. civ.

Cum am arătat anterior, conform prevederilor art. 2324 alin. (4) C. civ. şi art. 727 alin. (1) teza I C. pr. civ., bunurile care fac obiectul unei diviziuni a patrimoniului afectată exerciţiului unei profesii autorizate de lege pot fi urmărite numai de creditorii ale căror creanţe s-au născut în legătură cu profesia respectivă; aceşti creditori nu vor putea urmări celelalte bunuri ale debitorului. Altfel spus, „datoriile unui liber profesionist (avocat, notar, dentist etc.) se clasifică de drept în profesionale şi private, iar analog şi bunurile sale descriu doua mase distincte.”[33]

Sub aspectul efectelor juridice ale constituirii patrimoniului de afectaţiune profesional, se remarcă impermeabilizarea deplină a patrimoniului personal al profesioniştilor. Cum este firesc, creditorii profesionali ai acestora au drept de gaj general numai asupra patrimoniului de afectaţiune, cu excluderea oricărui drept asupra bunurilor din patrimoniul personal al profesionistului.

Este diferenţa legală esenţială între patrimoniul de afectaţiune profesional şi patrimoniul de afectaţiune al comerciantului persoană fizică.

4. Înstrăinarea patrimoniului de afectaţiune

Segregarea deplină a patrimoniului de afectaţiune, sau autonomizarea sa deplină, şi limitarea răspunderii comerciantului vor permite reglementarea dreptului de înstrăinare a patrimoniului de afectaţiune, prin acte între vii.

Titularul patrimoniului de afectaţiune trebuie să aibă dreptul de a crea, de a utiliza şi de a se bucura de patrimoniul de afectaţiune, de a-l lichida[34], inclusiv dreptul de a dispune de el în mod liber, în forma şi pentru scopul creării sale[35].

[31] R. Rizoiu, Garanţia comună a creditorilor în Noul Cod civil, R.R.D.P. nr. 1/2012, pp. 170-223.[32] I. Sferdian, op. cit., p. 43.[33] P. Vasilescu, Drept Civil. Obligaţii, Ed. Hamangiu, Bucureşti, 2012, p. 96.[34] Posibilitatea lichidării patrimoniului de afectaţiune este menţionată, în principal, în art. 33 alin. (3) C. civ.[35] H. Mazeaud, L. Mazeaud, J. Mazeaud, Fifteen Lesson: Patrimony and Other Universalities of Rights, Henri Capitant Law Review, No 2, 2011, nota nr. 297, disponibil pe website: http://henricapitantlawreview.org/article.php?lg=en&id=304 (ultima vizualizare în 5 aprilie 2014).



Este evident că nu avem în vedere înstrăinarea bunurilor ce compun patrimoniul de afectaţiune, respectiv înstrăinarea fondului de comerţ ca universalitatea de fapt, deşi unii autori apreciază că aceasta este singura modalitate de „înstrăinare” a patrimoniului de afectaţiune[36].

În egală măsură, avem în vedere transmiterea cu titlu universal a unei diviziuni a patrimoniului comerciantului persoană fizică, a unor mase patrimoniale, nu transmiterea universală a patrimoniului acestuia, transmisiune interzisă prin acte între vii[37].

Acceptându-se şi reglementându-se crearea unor patrimonii afectate unui anumit scop, a maselor patrimoniale a căror existenţă este indisolubil legată de scopul creării lor, nu vedem niciun impediment în înstrăinarea inter vivos a patrimoniilor de afectaţiune.[38]

Fără îndoială, principiul inalienabilităţii patrimoniului are în vedere patrimoniul în întregul său, cu excluderea diviziunilor patrimoniale[39].

În susţinerea acestei posibilităţi, indicăm faptul că înstrăinarea patrimoniului de afectaţiune este permisă fără rezerve de Codul civil german şi de Codul comercial francez astfel cum a fost modificat prin Legea nr. 2010 – 658 din 15 iunie 2010 privitoare la întreprinzătorul individual cu răspundere limitată[40].

În acest sens, prin art. L 526-17 – I C. com. fr. se reglementează expres instituţia transmiterii prin acte între vii a patrimoniului de afectaţiune, transmitere ce poate interveni atât prin act cu titlu oneros, cât şi prin act cu titlu gratuit, respectiv prin: vânzare, donaţie, aducerea cu titlu de aport la o societate a patrimoniului, fie către persoane fizice, fie către persoane juridice[41].

În documentele de publicitate ale transferului patrimoniului de afectaţiune trebuie precizate drepturile, bunurile, obligaţiile şi valorile mobiliare ce compun patrimoniul de afectaţiune.

Cesionarul, donatarul sau beneficiarul aportului devine debitorul creditorului întreprinzătorului individual, în locul şi în poziţia acestuia, fără ca această substituţie/subrogare să reprezinte o novaţie din punctul de vedere al creditorilor.

Precizăm că în reglementarea franceză, patrimoniul de afectaţiune are aceeaşi semnificaţie ca şi în legea română, reprezentând o universalitate juridică.

Pe de altă parte, chiar şi în actualul context legislativ românesc, legea prevede posibilitatea înstrăinării unui patrimoniu de afectaţiune ca universalitate juridică, fiind permisă înstrăinarea prin acte între vii a patrimoniilor de afectaţiune profesionale şi a masei fiduciare.

[36] I. Sferdian, op. cit., pp. 50-52.[37] E.g.: V. Stoica, Drept civil. Drepturi reale principale, ed. 2, Ed. C.H. Beck, Bucureşti, 2013, p. 18. C. Bîrsan, Drept civil. Drepturi reale principale, 2013, op. cit., p. 16.[38] Aceeaşi opinie în: V. Stoica, Drept civil. Drepturi reale principale, 2013, op. cit., p. 19.[39] Opinie contrară în I. Sferdian, op. cit., p. 50.[40] Cagnon, L’EIRL et la notion de patrimoine d’affectation, studiu publicat pe website Universitatea de Drept, Ştiinţe Politice, Economie, Gestiune, Educaţie, Montesquieu – Bordeaux IV, 2011, disponibil la: http://cerfap.u-bordeaux4.fr/sites/cerfap/IMG/pdf/Cagnon_Mylene.pdf[41] C. com. fr. disponibil la: http://www.legifrance.gouv.fr/

codul civil german |codul comercial francez |

universalitate juridică



doctrină

Prima breşă legislativă în acest sens a fost realizată în materia reorganizării persoanelor juridice, respectiv a societăţilor comerciale ce au posibilitatea restructurării activităţii lor prin fuziune şi divizare. Fără a aduce în discuţie fuziunea şi divizarea totală a unei societăţi prin care se realizează transferul întregului patrimoniu al societăţii a cărei existenţă va înceta ca efect al fuziunii sau divizării, nu putem exclude din sfera exemplificării actelor de înstrăinare inter vivos a maselor patrimoniale, ca universalităţi juridice, situaţia divizării parţiale a societăţilor comerciale ce continuă să existe după această operaţiune juridică[42].

Conform legii, divizarea parţială a societăţii se realizează prin transmiterea cu titlu universal a unei parţi din patrimoniul persoanei juridice către patrimoniul unei alte persoane juridice existente sau nou create ca efect al divizării (art. 2501 din Legea nr. 31/1990 privind societăţile).

În acelaşi sens sunt şi dispoziţiile art. 236 alin. (3) C. civ. şi ale art. 237 alin. (2) C. civ. privitoare la divizarea parţială a persoanei juridice, operaţiune ce constă în desprinderea unei părţi din patrimoniul unei persoane juridice, şi în transmiterea acestei părţi, cu titlu universal, către una sau mai multe persoane juridice care există sau care se înfiinţează în acest mod.

Revenind la înstrăinarea patrimoniilor de afectaţiune prin acte între vii, facem o primă referire la art. 791 C. civ. ce reglementează transferul masei patrimoniale fiduciare de la fiduciar la beneficiar, ca efect al încetării contractului de fiducie. În acest context, patrimoniul fiduciar îşi schimbă titularul, în raport de patrimoniul căruia îşi menţine caracterul special, continuând să existe ca universalitate până în momentul plăţii datoriilor fiduciare[43].

Tot prin acte între vii pot fi înstrăinate şi patrimoniile de afectaţiune ale profesioniştilor medici [art. 69 alin. (2) din Legea nr. 95/2006 privind reforma în domeniul sănătăţii[44]], avocaţi [art. 198 alin. (4) din Statutul din 2011 al profesiei de avocat[45]], practicieni în insolvenţă [art. 22 alin. (6) din Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 86/2006 privind organizarea şi activitatea practicienilor în insolvenţă[46]] ş.a.

În această direcţie, formele de exercitare a profesiei de avocat se pot transforma în oricare altă formă de exercitare a profesiei prevăzută de lege, fără lichidare, separată sau deodată cu reorganizarea formelor de exercitare a profesiei de avocat, prin fuziune, absorbţie, divizare totală sau parţială, respectiv prin desprinderea unei părţi din patrimoniul de afectaţiune profesională astfel cum acesta este reflectat în evidenţele financiar contabile ale formei de exercitare a profesiei supuse divizării parţiale.

Mai mult, avocaţii pot contribui cu titlu de aport la forma de exercitare a profesiei rezultată din transformare cu cota-parte indiviză din patrimoniul de afectaţiune profesională, astfel cum este acesta reflectat în evidenţele financiar-contabile ale formei de exercitare a profesiei care

[42] În acest sens, Gh. Beleiu, Drept civil român, Introducere în dreptul civil. Subiectele dreptului civil, Casa de editură şi presă „Şansa”, Bucureşti, 1993, pp. 403-415. C. Bîrsan, Drept civil. Drepturi reale principale, 2013, op. cit., p. 17.[43] F. Baias, E. Chelaru, R. Constantinovici, I. Macovei, op. cit., p. 836.[44] Legea nr. 95/2006 privind reforma în domeniul sănătăţii, publicată în M. Of. nr. 372 din 28 aprilie 2006, cu completările şi modificările ulterioare.[45] Statutul profesiei de avocat din 3 decembrie 2011 publicat în M. Of. nr. 898 din 19 decembrie 2011, cu modificările şi completările ulterioare.[46] Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 86/2006 privind organizarea activităţii practicienilor în insolvenţă, publicată în M. Of. nr. 944 din 22 noiembrie 2006, republicată în M. Of. nr. 327 din 18 mai 2010, cu modificările şi completările ulterioare.



se transformă, întocmind în acest scop actele financiar contabile de transfer către forma de exercitare a profesiei în care au optat să se transforme [art. 182 alin. (3) şi alin. (4) din Statutul din 2011 al profesiei de avocat][47].

Prin urmare, patrimoniul de afectaţiune profesional al avocaţilor poate fi înstrăinat prin acte între vii, singurul impediment temporar fiind acela vizat de publicitatea actului de transfer prin Registrul electronic al evidenţei patrimoniului de afectaţiune al avocaţilor[48], deocamdată inexistent.

Într-o manieră similară este reglementată posibilitatea transferului (înstrăinării) patrimoniului de afectaţiune profesional al formelor de desfăşurare a activităţii practicienilor în insolvenţă.[49]

Din perspectiva problematicii pe care o analizăm, extrem de interesante sunt dispoziţiile legii în materia înstrăinării patrimoniului de afectaţiune profesional al medicilor de familie.

Praxisul medicului de familie reuneşte patrimoniul de afectaţiune profesională, infrastructura cabinetului, aflată în proprietatea sau în folosinţa medicului, şi clientela. Praxisul medicului poate fi înstrăinat prin înstrăinarea patrimoniului de afectaţiune profesional, preluarea activităţii unui praxis existent de către un alt medic de familie, în condiţiile încetării activităţii medicului titular, realizându-se prin transmiterea patrimoniului de afectaţiune profesională deţinut către medicul care preia praxisul [art. 69 alin. (3) din Legea nr. 95/2006].

Legea permite ca înstrăinarea patrimoniului de afectaţiune profesional al medicilor de familie să se realizeze prin acte între vii, cu titlu oneros sau cu titlu gratuit, menţionându-se expres actele juridice ce pot avea ca obiect patrimoniul de afectaţiune profesional. Potrivit dispoziţiilor art. 5 din Ordinul Ministerului Sănătăţii Publice nr. 1322 din 2 noiembrie 2006[50], „obiectul preluării activităţii unui praxis îl reprezintă patrimoniul de afectaţiune profesională, iar modalităţile de preluare a activităţii unui praxis pot fi: vânzarea, schimbul, donaţia, legatul, locaţiunea, comodatul, uzufructul, aportul la capitalul social”. În realizarea acestei operaţiuni juridice, reglementarea legală specială stabileşte modalităţi particulare de realizare a publicităţii preluării praxisului.

Publicitatea generală a transferului patrimoniului de afectaţiune profesional al medicilor de familie se realizează atât de către medicul cedent, prin formalităţi specifice, cât şi de către noul deţinător, prin comunicarea actului de transfer autorităţilor de sănătate publică teritoriale, casei de asigurări de sănătate şi pacienţilor.

Este evident că nu se justifică puternica rezervă doctrinară la posibilitatea înstrăinării prin acte între vii a patrimoniului de afectaţiune, ca universalitate juridică, deoarece această posibilitate este o realitate juridică.[47] În acelaşi sens sunt şi dispoziţiile speciale prin care se fixează distinct regimul juridic al fiecărei forme de desfăşurare a activităţii de către avocaţi [art. 192 alin. (1), art. 196 alin. (1), art. 198 alin. (2)-(4), art. 199 alin. (2)-(3)] din Statutul din 2011 al profesiei de avocat.[48] Registrul electronic al evidenţei patrimoniului de afectaţiune al avocaţilor este prevăzut de art. 180 alin. (3) din Statutul din 2011 al profesiei de avocat astfel cum a fost modificat prin Hotărârea U.N.B.R. nr. 852/2013, republicat în M. Of. nr. 33 din 16 ianuarie 2014. Înscrierea în Registrul electronic al evidenţei patrimoniului de afectaţiune al avocaţilor are efecte de opozabilitate faţă de terţi.[49] Avem în vedere dispoziţiile art. 22 din Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 86/2006.[50] Ordinul Ministerului Sănătăţii Publice nr. 1322 din 2 noiembrie 2006 privind aprobarea normelor de stabilire a criteriilor şi metodologiei de preluare a activităţii unui praxis existent, publicat în M. Of. nr. 929 din 16 noiembrie 2006.

avocat |medic de familie |

universalitate juridică



doctrină

Credem că înstrăinarea prin acte între vii a patrimoniului de afectaţiune al comerciantului persoană fizică, deşi complicată, este posibilă şi în actuala configuraţie legală.

Aspectele problematice ale unui asemenea transfer sunt generate, în principal, de obligaţiile patrimoniului de afectaţiune şi de dreptul de urmărire al creditorilor profesionali. Însă drepturile creditorilor nu sunt afectate prin înstrăinarea patrimoniului de afectaţiune, fiind legate de patrimoniu, nu de titularul acestuia. Rămâne neatins caracterul nelimitat al răspunderii subsidiare a comerciantului cedent al patrimoniului de afectaţiune. Este dincolo de orice discuţie că înstrăinarea patrimoniului de afectaţiune nu poate genera o modificare a drepturilor creditorilor profesionali, şi nici transferul de responsabilitate nelimitată de la cedent către cesionar. Cu toate acestea, nu excludem posibilitatea ca, prin convenţia de înstrăinare, cesionarul să preia şi această obligaţie a cedentului.

Înstrăinarea patrimoniului de afectaţiune a comerciantului persoană fizică presupune încheierea actului juridic de înstrăinare cu îndeplinirea condiţiilor prevăzute de lege pentru valabilitatea şi opozabilitatea tuturor operaţiunilor juridice conţinute de acest act juridic complex: vânzare, cesiune de creanţă, preluarea de datorie, cesiunea de contract ş.a.

În funcţie de conţinutul patrimoniului de afectaţiune şi de operaţiunile juridice implicate de transferul acestuia, actului de transfer va îmbrăca forma înscrisului sub semnătură privată sau a înscrisului autentic notarial.

Pentru publicitatea şi opozabilitatea faţă de terţi a actului de transfer a patrimoniului de afectaţiune se impune efectuarea menţiunii în registrul comerţului, înscrierea acestuia în cartea funciară ori de câte ori printre bunurile patrimoniului de afectaţiune se află bunuri imobile, drepturi reale sau/şi alte drepturi, fapte sau raporturi juridice, dacă au legătură cu imobilele cuprinse în cartea funciară, şi înscrierea în arhiva electronică de garanţii mobiliare, fiind în discuţie cesiunea unei universalităţi de creanţe (art. 1579 C. civ.).

Suplimentar, pentru opozabilitatea cesiunilor de creanţe faţă de debitori, se impune comunicarea actului de transfer către toţi debitorii cedentului[51] (art. 1579 C. civ.), iar pentru acceptarea cesiunii contractelor, comunicarea actului de transfer co-contractanţilor, în aplicarea prevederilor art. 1315 alin. (1) C. civ.

Dincolo de aceste ultime consideraţii, pentru gestionarea eficientă a patrimoniului de afectaţiune, este necesar ca legiuitorul să intervină prin reglementarea expresă a transferului prin acte între vii a patrimoniului de afectaţiune al comerciantului persoană fizică.

5. Concluzii

În teoria economică modernă se consideră că dezvoltarea economică porneşte de la stimularea pe scară largă a activităţii întreprinzătorilor individuali.[52]

[51] Inclusiv fideiusorilor debitorilor cedentului conform dispoziţiilor art. 1581 C. civ.[52] H. Fleisig, M. Safavian, N. de la Pena, Reforming Collateral Laws to Expand Access to Finance, The World Bank, Washington DC, 2006, pp. 24-26, disponibil la adresa http://www.ceal.org/publications.asp, apud R. Rizoiu, op. cit.



Constituirea unui patrimoniu de afectaţiune pentru desfăşurarea activităţii economice poate reprezenta instrumentul ideal de gestionare a patrimoniului, de limitare a răspunderii şi de protejare a patrimoniului personal al comercianţilor.

Analiza comparativă a regimului juridic al patrimoniului de afectaţiune al comerciantului persoană fizică cu cel al maselor fiduciare constituite de comercianţii persoane juridice, şi mai ales cu patrimoniile de afectaţiune profesionale, relevă diferenţe substanţiale sub aspectul protecţiei oferite patrimoniului personal al profesioniştilor autorizaţi, al autonomizării depline a patrimoniilor speciale ale celor din urmă.

Este limpede că limitarea răspunderii şi, implicit, a riscului comerciantului individual, reprezintă o problemă pentru care legea română nu a adoptat cea mai adecvată soluţie.

Separarea patrimoniilor comerciantului persoană fizică (a patrimoniului de afectaţiune faţă de cel personal) este imperfectă, iar comerciantul nu îşi poate proteja patrimoniul personal de urmărirea creditorilor profesionali.

Credem că fragilitatea juridică a comercianţilor persoane fizice, al căror faliment profesional poate însemna ruina lor şi a familiei lor, independent de cauzele obiective ale falimentului, impune modificarea concepţiei privind răspunderea lor pentru obligaţiile profesionale.

Pentru aceasta este necesară generalizarea principiului autonomiei depline a patrimoniilor de afectaţiune, între ele şi faţă de patrimoniul personal al oricărui întreprinzător, prin includerea în sfera de aplicare a acestui principiu şi a patrimoniilor de afectaţiune ale comercianţilor persoane fizice.

Efectele impermeabilizării, ale autonomizării depline a patrimoniilor speciale ale comerciantului persoană fizică, ar consolida funcţia de instrument de afaceri a patrimoniului de afectaţiune, prin protejarea patrimoniului personal al comerciantului faţă de riscurile inerente activităţii economice, cât şi prin crearea premiselor pentru reglementarea dreptului comerciantului de a-şi înstrăina, în orice moment, prin acte între vii, patrimoniul de afectaţiune.

Întrucât utilizarea patrimoniului de afectaţiune ca instrument în derularea afacerilor nu poate fi concepută fără posibilitatea înstrăinării lui prin acte între vii, ar trebui ca, în modalitate expresă, legea română să permită şi comercianţilor o astfel de înstrăinare, având ca punct de referinţă reglementarea înstrăinării patrimoniilor de afectaţiune profesionale, precum şi modelele oferite de alte legislaţii europene.

masă fiduciară |persoană fizică |

faliment profesional

sebastian BodU


doctrină

Despre dividende(Partea I)

Dr. Sebastian BoDU, MBAAcademia de Studii Economice

ABSTRACT

The article aproaches the issue of the profit treatement and distribution of dividends in a complete and applied way, including for the listed companies. Due to the fact that Law no. 31/1990 does not offer to the intrerpretor a clear and unequivocal text, one should try to find solutions resorting to the principles of law, European law, comparative law or the accounting/financial reporting standards.

Keywords: Carry forward, dividend, loss, net asstes, premium, profit, reserves, tax

REZUMAT

Articolul tratează într-un mod exhaustiv şi aplicat problematica repartizării profitului şi a distribuirii de dividende, inclusiv la societăţile listate. În condiţiile în care Legea nr. 31/1990 nu oferă interpretului un text clar şi neechivoc, se încearcă găsirea unor soluţii apelând la dreptul comun, dreptul comunitar, dreptul comparat sau standardele contabile/de raportare financiară.

cuvinte-cheie: Active nete, dividend, impozit, pierdere, prime de emisiune, profit, rezerve, reportare

legislație relevantă: Legea nr. 31/1990, art. 67

1. Generalităţi

Scopul constituirii unei societăţi comerciale este acela de a obţine profituri[1]. În calitatea sa de creditor al societăţii, calitate dobândită în urma deţinerii de titluri de participare, dobândite prin subscripţie sau prin cesiune ori succesiune, asociatul are dreptul de a încasa dividende,

[1] St.D. Cărpenaru, Drept comercial român, ed. 3, Ed. All Beck, Bucureşti, 1998, p. 153.

despre dividende (Partea i)


exercitându-şi în acest fel unul din drepturile societare patrimoniale. Dividendele se distribuie din profitul înregistrat de societate[2].

2. Definiţii. Natură juridică

Principial, dividendul reprezintă, conform art. 67 alin. (1) din Legea societăţilor, cota-parte din profit ce îi revine fiecărui acţionar. Atât legislaţia anterioară (Codul comercial), cât şi doctrina trecută şi contemporană foloseşte şi termenul de „beneficiu”. Acesta a fost definit în diverse moduri, mai mult sau mai puţin corecte economic sau juridic[3], dar singura definiţie relevantă de lege lata rămâne cea contabilă, adică profitul[4], ca diferenţă între veniturile şi cheltuielile societăţii. Dividendul nu este un accesoriu al aportului adus, ci este strict legat de profitul realizat de societate din operaţiunile sale[5], folosindu-se de finanţarea primită (între care şi aporturile sociale), munca angajaţilor, talentul managerilor, condiţiile pieţii pe care activează societatea etc.

O problemă dezbătută în doctrină este natura juridică a dividendului, adică a exerciţiului dreptului născut din distribuirea profitului. Într-o opinie[6] s-a afirmat că natura juridică a dividendelor este una sui generis, de beneficii produse de acţiuni, fără a fi fructe civile. Argumentul adus în favoarea acestei calificări de către autorul citat este aceea că „dividendele sunt rezultatul degajat în fiecare an de exerciţiul contabil, fapt ce le conferă un caracter aleatoriu şi nedeterminat, care se opune caracterului fix al fructelor civile”; în plus, conform aceleiaşi opinii, „fructele civile se culeg cu zi, iar dreptul acţionarilor la dividende nu se naşte decât în ziua deciziei adunării generale”[7]. Într-altă opinie[8] s-a considerat că dividendele au natura juridică de fructe civile rezultate din exploatarea societăţii comerciale, ca şi prestaţie periodică. În motivarea unei decizii de speţă[9] care îmbrăţişează această din urmă opinie se arată: „faptul că societatea poate hotărî ca acest lucru să fie înlocuit de o reţinere a profitului nu poate schimba natura acestui drept şi existenţa lui pe toată durata existenţei societăţii. Fiind, în principiu, plătibile la anumite intervale de timp, dividendele au caracter de prestaţiuni periodice ce nu dispare prin faptul că, din cauza lipsei de beneficii, societăţile nu distribuie dividende, deoarece acestea sunt stări excepţionale care, prin natura lor, nu pot să infirme principiul periodicităţii înscris în lege”.

Este adevărat că dividendele nu sunt dobânzi ale capitalului social[10] întrucât aporturile nu sunt purtătoare de dobânzi. Totuşi, natura juridică a dividendelor este, indiscutabil, aceea de [2] Cum beneficiul (profitul) poate să existe sau nu, s-a spus despre asociat că este un creditor potenţial al societăţii (vezi I. Dogaru, C. Mocanu, T.R. Popescu, M. Rusu, Principii şi instituţii în dreptul comerţului internaţional, Ed. Scrisul Românesc, Craiova, 1980, p. 89).[3] Vezi M. Bratiş, Constituirea societăţii comerciale pe acţiuni, Ed. Hamangiu, Bucureşti, 2008, pp. 236-237.[4] Orice alt termen (venit, câştig, marjă s.a.) putând induce în eroare, neexistând o legătură între diversele alte baze impozabile şi profit.[5] CSJ, secţia comercială, decizia nr. 4028/2002, în R.R.D.A. nr. 9/2003, p. 104.[6] C. Duţescu, Drepturile acţionarilor, ed. 2, Ed. C.H. Beck, Bucureşti, 2007, p. 476.[7] Ibidem, citatul fiind reprodus din M. Cozian, A. Vinadier, Droit des societies, 5 edition, Ed. Litec, 1992, p. 285.[8] I.L. Georgescu, Drept comercial român, vol. II, Ed. All Beck, Bucureşti, 2002, p. 549 şi E. Cârcei, Societăţile pe acţiuni, Ed. All Beck, Bucureşti, 1999, p. 72, ambii indirect, invocând periodicitatea dividendelor.[9] Cas. III, decizia 1844 din 1938 în C. Jornescu, Gh. Ţigăeru, Practică judiciară în materie comercială, 1916-1947, vol. II, Ed. Lumina Lex, Bucureşti, 1991, p. 105.[10] Cas. Torino, decizia din 27 octombrie 1885, în E. Antonescu, Codul comercial adnotat, ed. 1, Ed. Librăriei Socec & Co./Minerva, Bucureşti, 1908-1914/ed. 2, Tipografia Romane Unite, Bucureşti, 1928, vol. II, p. 316.

beneficiu | dividende |dobânzi | capital social

sebastian BodU


doctrină

fructe civile, aşa cum prevede în mod expres chiar noul Cod civil la art. 548 alin. (4). Deşi nu există o dispoziţie legală care să stabilească un drept la dividende al asociaţilor în fiecare an, cum argumentează susţinătorii opiniei contrare[11], acest lucru nu face restul fructelor civile[12] „mai periodice” decât dividendele deoarece fructele civile, ca regulă, nu se culeg zi cu zi ci doar curg în acest mod, culegerea fiind o chestiune ce ţine de termenii contractului care generează fructele civile. Aşa cum spunea profesorul Luţescu, „periodicitatea stricto sensu este specifică doar fructelor naturale şi industriale, adică cele produse de pământ şi de animale prin prasilă şi, dacă am extinde acest sens, el ar fi prea restrâns pentru că ar exclude alte bunuri (precum imobilele ori capitalurile) care, în mod logic, nu au cum să producă sau să se reproducă”[13]. Aşadar, fructele civile reprezintă o creaţie juridică ce pleacă de la ideea folosinţei unui bun, drept pentru care ele se numesc şi venituri[14]. Ele nu sunt produse în mod natural de către bun ci sunt o prestaţie specifică unei executări contractuale. Când venitul bănesc reprezintă echivalentul folosinţei lucrului, acesta intră în noţiunea generică de fructe, denumite în acest caz „civile” tocmai pentru că derivă dintr-o relaţie contractuală[15]. În ceea ce priveşte dividendele, ele reprezintă principala prestaţie patrimonială a societăţii faţă de asociat şi, în acelaşi timp, echivalentul folosirii, de către societate, a aportului social de el adus. Cât priveşte calificarea dreptului la dividende ca şi aleatoriu, dacă am accepta acest lucru ar însemna că însuşi actul constitutiv are un astfel de caracter, lucru cu care nu suntem de acord, alături de alţi autori[16]. De altfel, nu vedem care este deosebirea între dividende şi chirii (ca să luăm un exemplu clasic de fructe civile), din punctul de vedere al aşa-zisului caracter aleatoriu, întrucât un imobil poate foarte bine să nu producă chirii, deşi proprietarul şi-ar dori asta. Aşadar, dacă profiturile generate de societate depind, grosso modo, de management, pieţe[17] şi noroc, chiriile depind şi ele de iscusinţa proprietarului, piaţa imobiliară şi acelaşi noroc. Iar dacă societatea decide, de exemplu, să reţină sau să reinvestească profitul în loc să îl distribuie, pentru a creşte valoarea titlului de participare, la fel de bine proprietarul poate decide renovarea şi modernizarea imobilului, operaţiune de durată de-a lungul căreia imobilul nu produce venituri dar care îi creşte valoarea. Nici regula prevăzută la art. 67 alin. (3) din Legea societăţilor nu poate schimba natura de fructe civile a dividendelor întrucât o împărţire a sumei primite ca şi dividend între cedent şi cesionar, proporţional cu zilele în care au deţinut titlurile de participare ţine, de obicei, de conţinutul contractului de cesiune. Rostul articolului în speţă este de a simplifica lucrurile privind împărţirea, după încasarea lor, a dividendelor între cedent şi cesionar (proporţional cu numărul de zile pe an în care au deţinut titlurile de participare), atunci când contractul de cesiune nu prevede un alt mod de împărţire.

3. Stabilirea profitului distribuibil

Repartizarea profitului este o operaţiune contabilo-juridică de stabilire a destinaţiei rezultatului pozitiv al exerciţiului financiar dintr-un an sau din mai mulţi ani cumulat, ce ţine de competenţa

[11] C. Duţescu, op. cit., p. 480.[12] Chiriile, arenzile, dobânzile sau venitul rentelor.[13] G.N. Luţescu, Teoria generală a drepturilor reale, Imprimeria Văcăreşti, Bucureşti, 1947, p. 214.[14] Art. 548 alin. (1) C. civ., teza finală.[15] V. Stoica, Drept civil, drepturile reale principale, vol. I şi II, vol. I, Ed. Humanitas, Bucureşti, 2004, p. 204.[16] D. Alexandresco, Explicaţiunea dreptului civil român, vol. I-XI, vol. IX, Tipografia Naţională, Iaşi, 1886-1915, p. 455, I.L. Georgescu, op. cit., vol. II, p. 44, O. Căpăţînă, Societăţile comerciale, ed. 2, Ed. Lumina Lex, Bucureşti, 1996, p. 162 şi M. Bratiş, op. cit., p. 170.[17] Piaţa de desfacere, piaţa muncii, piaţa financiară etc.



adunării generale a asociaţilor, respectiv adunarea ordinară, în cazul societăţii pe acţiuni. Orice repartizare a profitului, indiferent pentru ce destinaţie, are loc după aprobarea realizată în baza situaţiilor financiare anuale întocmite de societate conform standardelor contabile aplicabile în funcţie de tipul societăţii şi verificate de cenzori sau auditate conform standardelor de audit, după caz (art. 182 din Legea societăţilor). O societate nu poate combina mai multe standarde şi nici nu poate alege acel standard în baza căruia tratamentul profitului distribuibil este mai generos. Aprobarea se face ţinând cont de raportul cenzorilor sau auditorului financiar, după caz, ce însoţeşte în mod obligatoriu situaţiile financiare, după cum prevede art. 163 alin. (2) şi (3) din Legea societăţilor, dar şi a Opta Directivă Societară. Raportul va conţine o descriere a procedurii de verificare, respectiv auditare, începând cu obiectivele stabilite, modul de verificare şi concluziile. Asociaţii vor vota situaţiile financiare după ce în prealabil au fost informaţi despre conţinutul lor. Astfel, conform art. 1172 din Legea societăţilor, situaţiile financiare, raportul anual al consiliului de administraţie, respectiv al directoratului şi cel al consiliului de supraveghere, precum şi propunerea de distribuire de dividende se pun la dispoziţia acţionarilor la sediul societăţii, de la data convocării adunării generale. La cerere, acţionarilor li se vor elibera copii de pe aceste documente, sumele percepute pentru acest serviciu neputând depăşi costurile administrative implicate în furnizarea acestora. În cazul în care societatea deţine o pagină de Internet proprie, toate aceste documente se vor posta pentru a fi consultate de acţionari, creditori sau orice alte persoane interesate.

Repartizarea profitului se poate face numai după stabilirea în mod real şi util. Prin realitate se înţelege realizarea lui efectivă, iar prin utilitate se înţelege că distribuirea să se facă fără a-i prejudicia pe creditorii sociali. Realitatea profitului înseamnă stabilirea în mod cert prin bilanţul contabil corect întocmit la sfârşitul exerciţiului financiar. Prezentarea cu rea-credinţă, de către managementul sau administraţia societăţii, a unor situaţii financiare inexacte sau cu date inexacte asupra condiţiilor economice ale societăţii, în vederea ascunderii situaţiei ei reale, constituie infracţiunea prevăzută la art. 271 pct. 3 din Legea societăţilor. Teoretic, verificarea cenzorilor şi, mai ales, auditul financiar ar putea să descopere şi să constate aceste inexactităţi, constatări în urma cărora fie conducerea societăţii trebuie să modifice situaţiile financiare, în caz contrar cenzorii, respectiv auditorul financiar urmând a face menţiune despre acest lucru în raportul prezentat adunării generale[18]. Dacă totuşi se ajunge la se distribui dividende dintr-un profit fictiv, nedistribuibil ori în lipsă de situaţie financiară sau contrară rezultatelor verificate ale acesteia, administratorii, respectiv directorii societăţii răspund pentru infracţiunea prevăzută la art. 2721 pct. 2 din Legea societăţilor, în opinia noastră acest articol fiind o aplicaţie parţială a articolului anterior, adică atunci când administratorii sau directorii, în calitate de persoane responsabile cu întocmirea situaţiilor financiare, au ştiut de existenţa neregularităţilor existente, ascunzând de exemplu date care le-ar fi modificat forma (precum datorii rezultate din anumite contracte sau din litigii, amenzi substanţiale[19] ş.a.) sau prezentând informaţii nereale pe baza cărora s-au întocmit situaţiile financiare. Infracţiunea prevăzută la art. 2721 pct. 2 din Legea societăţilor se aplică independent atunci când distribuirea se face din profitul nedistribuibil, precum din rezerve sau prime legate de capital (după cum vom arăta mai jos), în acest din urmă caz distribuirea fiind neutilă, făcută în frauda creditorilor sociali întrucât rezervele şi primele de emisiune au rolul de a completa capitalul social în caz de pierderi, asigurând alături de capitalul

[18] Denumită „opinie calificată”.[19] Precum cele de mediu sau de concurenţă.

profit |bilanț contabil |creditori sociali

sebastian BodU


doctrină

social gajul general societar[20]. Răspunderea penală a cenzorilor sau auditorului nu intervine decât dacă au ştiut şi au validat situaţiile financiare întocmite pe bază de date false, altfel aceştia verificând în primul rând dacă tratamentul înregistrărilor contabile s-a făcut în conformitate cu standardele aplicabile. În concluzie, deşi dividendele se distribuie de către adunarea generală a societăţii, asociaţii nu răspund penal întrucât votul lor a fost dat în baza unor situaţii financiare întocmite de conducerea societăţii. În afară de răspunderea penală, administratorii şi directorii societăţii răspund şi civil, conform art. 155 din Legea societăţilor, răspunderea nefiind înlăturată de faptul că situaţiile financiare au fost aprobate şi aceştia au fost descărcaţi de gestiune (art. 186 din Legea societăţilor)[21].

Drept comparat

Într-o decizie de speţă[22] din Regatul Unit s-a stabilit că nu există răspundere penală a administratorilor atunci când dividendele au fost plătite nu din profituri fictive, ci cu încălcarea regulilor privind conturile de capitaluri proprii nedistribuibile (de exemplu, rezervele legale). În acest caz dividendele nu au fost considerate a fi ilegal plătite, ci greşit plătite, fiind aplicabile doar prevederile civile privind recuperarea[23].

***

Dividendele se distribuie numai la sfârşitul exerciţiului financiar, nu şi anterior încheierii exerciţiului financiar. Posibilitatea de distribuire de dividende parţiale nu a fost preluată în legislaţia noastră, deşi cea de-a Doua Directivă Societară prevede, în forma actuală, că statele membre pot permite o astfel de distribuţie societăţilor listate (art. 17 par. 5), dacă respectă anumite condiţii[24]. Faptul că avem categorii de societăţi care depun situaţii financiare semestriale nu schimbă cu nimic situaţia, întrucât profitul raportat nu este unul final. De asemenea, faptul că impozitul pe profit se plăteşte anticipat, la intervale periodice mai mici de un an de zile, acest lucru nu duce la concluzia că societatea poate distribui dividende la aceleaşi intervale de timp, pentru simplul motiv că, pe de-o parte, plata trimestrială (de exemplu) a impozitului pe profit este un beneficiu exclusiv al statului, stabilit printr-o lege specială (Codul fiscal şi Normele Codului fiscal) şi, pe de altă parte, plăţile respective se regularizează la sfârşitul exerciţiului financiar, odată încheiat[25] şi depus bilanţul anual, lucru aproape imposibil de realizat între societate şi asociaţii săi. În aceste condiţii, de lege lata, nu se pot plăti dividende parţiale, anticipate (acont

[20] Pentru o opinie contrară vezi C. Oroviceanu, „Conceptul de «distribuiri către asociaţi» şi posibilitatea repartizării rezervelor”, R.R.D.A. nr. 2/2010, p. 49.[21] Cas. III, decizia nr. 788 din 26 septembrie 1922, în G.T. Ionescu, I. Vasilescu Nottara, Codul comercial adnotat, ed. 2, Ed. Ancora, Bucureşti, 1927, p. 82.[22] Re Marini Ltd. (2004) BCC 172.[23] E. Ferran, Principles of Corporate Finance Law, Oxford University Press, New York, 2011, p. 256.[24] „When the laws of a Member State allow the payment of interim dividends, the following conditions at least shall apply: (a) interim accounts shall be drawn up showing that the funds available for distribution are sufficient; (b) the amount to be distributed may not exceed the total profits made since the end of the last financial year for which the annual accounts have been drawn up, plus any or profits carried forward and sums drawn up from reserves available for that purpose, less losses carried forward and sums to be placed to reserve pursuant to requirements of the law or the statutes.”[25] Pentru o opinie conform căreia legea nu spune ce se întâmplă în cazul în care, la sfârşitul anului, se constată un profit mai mic decât cel rezultat din situaţiile financiare trimestriale vezi Gh. Piperea în St.D. Cărpenaru, S. David, C. Predoiu, Gh. Piperea, op. cit., p. 1030.



din dividend) sau provizorii[26], pentru că acest lucru s-ar face din profituri incerte, nerealizate[27] şi posibil nerealizabile, adică nereale, întrucât, în lipsa bilanţului anual[28], ar fi considerate fictive, supuse repetiţiunii şi incriminate.

Drept comparat

Fără a fi nevoie de întocmirea unor situaţii financiare parţiale, companiile britanice distribuie în mod regulat dividende anticipate (interim dividends) sau dividende speciale, în plus faţă de dividendele anuale obişnuite. Câtă vreme s-a conformat întocmai obligaţiilor din Companies Act (2006) cu privire la întocmirea situaţiilor financiare pentru anul anterior, o companie poate, în cursul anului curent, să plătească dividende anticipate sau speciale, dacă există suport pentru o astfel de distribuire în situaţiile financiare deja întocmite. Numai atunci când situaţiile financiare anuale întocmite pentru anul anterior nu justifică distribuirea, o companie este obligată să întocmească situaţii financiare anticipate. În mod normal, întocmirea acestor situaţii parţiale nu este obligatorie doar pentru că are loc o distribuire trimestrială sau anticipată de dividende, în avans faţă de dividendele anuale distribuite după întocmirea situaţiilor financiare anuale. Aşa cum spuneam, existenţa situaţiilor financiare ale anului anterior sunt suficiente pentru a justifica dividendele anticipate. În general dividendele anticipate se distribuie, conform prevederilor statutare, doar de către administratori, fără a fi necesară o aprobare a adunării generale ordinare a acţionarilor, precum la cele anuale[29].

Necesitatea distribuirii de dividende anticipate apare ca urmare a îmbunătăţirii situaţiei financiare a companiei ulterior întocmirii situaţiilor financiare anuale. Ce se întâmplă însă dacă situaţia companiei se înrăutăţeşte? În acest caz nu se pot distribui dividende anticipate şi, dacă situaţia persistă şi până la întocmirea situaţiilor anuale, administratorii nu vor recomanda distribuirea de dividende anuale[30].

***

Realitatea profitului distribuibil rezultă din contul de profit şi pierdere, ca parte a situaţiilor financiare ale societăţii verificate de cenzori sau auditate, după caz. Aşadar profitul este un element contabil şi nu unul economico-financiar, deşi este influenţat de situaţia economico-financiară reflectată în bilanţul contabil. În sistemul românesc de contabilitate, activele şi pasivele, dar şi veniturile şi cheltuielile sunt înregistrate la valoarea lor de intrare şi rămân, în principiu, neschimbabile, insensibile la dinamica economică, la fluctuaţiile pieţii, cu excepţia reevaluării unor active, care reevaluare nu influenţează însă distribuţia de dividende, după [26] În acelaşi sens vezi R.N. Catană, Dreptul societăţilor comerciale. Probleme actuale privind societăţile pe acţiuni. Democraţia acţionarială, Ed. Sfera Juridică, Cluj-Napoca, 2007, p. 51. Pentru o opinie contrară, cu care nu suntem de acord, vezi D. Drosu Şaguna, Drept financiar şi fiscal, vol. II, Ed. Oscar Print, Bucureşti, 1997, p. 244 şi Gh. Piperea în St.D. Cărpenaru, S. David, C. Predoiu, Gh. Piperea, Societăţile comerciale. Reglementare, doctrină, jurisprudenţă, ed. 4, Ed. C.H. Beck, Bucureşti, 2009, p. 1030.[27] Aceeaşi opinie este exprimată şi de G.V. Maniu, Dreptul comercial, vol. I, Ed. Tipografiei Gutenberg, Bucureşti, 1893, p. 246.[28] M.A. Dumitrescu, În jurul bilanţului la societăţile anonime, Revista societăţilor şi dreptului comercial, anul 1924, p. 441.[29] P.L. Davies, S. Worthington, Gower and Davis’ Principles of modern company law, 9th Edition, Thomas Reuters (Professional), London, 2012, p. 304.[30] Ibidem.

companii britanice |dividende anticipate |

profit distribuibil

sebastian BodU


doctrină

cum vom vedea imediat. Altfel spus, profitul nu reprezintă beneficiul economic al societăţii, ci surplusul său contabil întrucât, aşa cum se spune prin cercurile financiare, un contabil preferă să greşească cu exactitate decât să aibă dreptate vag. Dacă administratorii sau directorii, din proprie iniţiativă sau în urma verificării cenzorilor, respectiv auditorului, descoperă o neregularitate în situaţiile financiare, vor revoca o propunere anterioară de distribuire de dividende pentru că aceasta ar fi nelegală[31]. Anunţul privind distribuirea de dividende făcut de societăţile admise la tranzacţionare nu produce efecte juridice precum distribuirea efectivă, care se face prin hotărârea adunării generale ordinare. O distribuire de dividende din profituri fictive ar prejudicia creditorii sociali întrucât este posibil ca aceştia să îşi vadă creanţele care, deşi legal sunt preferate faţă de creanţele acţionarilor derivând din deţinerea de acţiuni, ajung a fi subordonate în fapt acestora. Pe de altă parte, o încorsetare exagerată a distribuirii dividendelor poate constitui un impediment nu doar în atragerea de investitori în societate, ci şi o frână în calea dezvoltării societăţii prin efectuarea de investiţii, care de asemenea se raportează la profit. Concret, discuţia se poartă cu privire la modalitatea în care se calculează profitul: după metode strict contabile sau după metode economice. O primă deosebire rezultă din aplicarea unor standarde contabile diferite de către diferitele societăţi, respectiv Standardele Internaţionale de Raportare Financiară (IFRS)[32] sau standardele româneşti. Deosebirea e că cele dintâi sunt mai flexibile, adică mai favorabile societăţii şi acţionarilor săi, pe când cele din urmă sunt mai rigide, mai favorabile creditorilor sociali. Rolul standardelor este acela de a uniformiza conţinutul situaţiilor financiare astfel încât investitorii să le poate mai uşor înţelege, facilitând astfel investiţiile transnaţionale. O uniformizare suplimentară vine din aplicarea Standardelor Internaţionale de Audit (ISA), astfel încât auditorii să producă rapoarte de audit bazate pe un tratament unitar.

La modul evident, exemple de distribuire nelegală, atunci când profitul este nereal, doar „pe hârtie”, ar fi următoarele: (i) înscrierea în bilanţ a unor operaţiuni fictive care să ducă la apariţia unui profit acolo unde acesta nu există în realitate; (ii) distribuirea de dividende aferente propriilor acţiuni deţinute de societate; (iii) distribuirea de dividende din rezervele legale[33]. Acestea sunt însă cazuri care ţin mai mult de fraudă decât de tratamentul contabil însă, uneori, linia de demarcaţie între fraudă şi tratament contabil poate fi relativ subţire[34]. O altă situaţie de distribuire nelegală ar fi aceea în care dividendele depăşesc măsura vărsămintelor efectuate, deşi art. 67 alin. (2) din Legea societăţilor prevede proporţionalitatea dividendelor în raport de capitalul social vărsat[35].

[31] E. Ferran, op. cit., p. 251.[32] Cunoscute iniţial sub numele de Standarde Internaţionale de Contabilitate (IAS), sunt dezvoltate de către Consiliul pentru Standarde de Internaţionale Contabilitate (IASB). Rolul acestora este acela de a uniformiza modul de întocmire şi verificare a situaţiilor financiare, în contextul globalizării. IFRF au fost adoptate până în anul 2013 de Australia, Canada, toate statele membre ale Uniunii Europene, India, Japonia, Muntenegru, Pakistan, Rusia, Singapore, Africa de Sud, Taiwan şi Turcia. În România ele fac obiectul Ordinul Ministrului Finanţelor nr. 3055/2009 şi se aplică atunci când o societate depăşeşte limitele a două din următoarele trei criterii (i) total active: 3.650.000 EUR, (ii) cifra de afaceri netă: 7.300.000 EUR şi (iii) număr mediu anual de salariaţi: 50, precum şi următoarele entităţi: societăţile comerciale pe acţiuni administrate în sistem dualist, societăţile comerciale admise la tranzacţionare pe o piaţă reglementată sau în cadrul unui sistem alternativ de tranzacţionare, persoane juridice de drept privat dar de interes public şi alte entităţi desemnate de lege.[33] M. Şcheaua, Legea societăţilor, comentată şi adnotată, ed. 2, Ed. Rosetti, Bucureşti, 2004, p. 240.[34] De exemplu prin înscrierea cheltuielilor ca investiţii (aceasta fiind cauza falimentului corporaţiei americane Worldcom, urmat de sancţionarea celor responsabili: managementul şi auditorii).[35] Alţi autori consideră şi cazul în care activele nete se află sub capitalul social şi rezervele legale tot ca un caz de profit nereal (vezi C. Duţescu, op. cit., p. 478 şi M. Dumitru, Dreptul societăţilor comerciale, ed. 2, Ed. Institutul European, Iaşi,



Drept comparat

În sistemul modern de contabilitate aplicat de companiile britanice, accentul se pune mai mult pe valoarea de piaţă decât pe valorile de intrare, istorice. O astfel de abordare poate produce volatilitate în situaţiile financiare, inclusiv în contul anual de profit şi pierdere. Chiar şi atunci când nu a intervenit vreo calamitate, reperul pieţii (mark to market) în contabilitate poate produce o astfel de volatilitate, care va avea influenţă şi asupra dividendelor care obligă administratorii să acţioneze inclusiv ex post, atunci când ceva s-a schimbat în situaţia financiară şi acest lucru a modificat dividendul deja repartizat, deoarece face distribuirea nelegală. Raportul Rickford a pus în centrul dezbaterii legătura dintre situaţiile financiare şi regulile privind distribuirea de dividende, respectiv sistemul de înregistrare în contabilitate a valorii de achiziţie (costul istoric). Trendul de a trece de la valoarea de achiziţie la valoarea actuală a activelor şi pasivelor, în asociere cu adoptarea Standardelor Internaţionale de Raportare Financiară (IFRS) vrea să facă situaţiile financiare mai utile acţionarilor şi investitorilor, dar despre o astfel de mutare se poate spune că distorsionează funcţia aceloraşi situaţii financiare de protecţie a creditorilor. Raportul propune ca, după model american (unde nu există obligaţia legală a unei companii de a avea capital social), administratorii să folosească anumite teste pentru a stabili posibilitatea distribuirii de dividende[36]. Alţi autori critică IFRS considerând că sunt mai rigide decât standardele britanice (UK GAAP) în ceea ce priveşte determinarea profitului distribuibil[37]. Menţionăm că, sub imperiul celei de-a Patra Directive Societare, companiile listate sunt obligate să folosească IFRS.

Legislaţia S.U.A. permite, de la stat la stat, fie folosirea conceptelor de „capital stabilit” (interzicerea plăţii de dividende din capitalul subscris) şi „capital în surplus” (veniturile acumulate, din care se scad dividendele plătite în anii anteriori), asemănătoare conceptului de beneficii reale din Legea societăţilor, fie a anumitor „teste de legalitate” pe care o corporaţie trebuie să le treacă pentru a putea plăti dividende[38]. Conform MBCA, § 6.40, aceste teste sunt în număr de două: 1) testul insuficienţei capitalului (equity insolvency), conform căruia o corporaţie trebuie să fie capabilă să-şi plătească debitele pe măsură ce devin scadente şi 2) testul bilanţier (balance sheet), care interzice plata dividendelor dacă valoarea activelor nete ale corporaţiei este mai mică decât valoarea pasivelor plus sumele necesare satisfacerii drepturilor preferenţiale ale diferitelor clase de acţiuni[39]. MBCA propune aşadar metoda determinării profitului pe baza evaluării activelor şi pasivelor.

***

Nici Standardele Internaţionale de Raportare Financiară (IFRS) şi nici standardele româneşti de contabilitate nu permit administratorilor să facă aprecieri şi evaluări cu privire la stabilirea întinderii dividendului, adică unde se opreşte interesul societăţii, al asociaţilor, şi unde începe

2012, p. 67). Nu suntem de acord cu această interpretare, în acest caz, fiind în prezenţa unei imposibilităţi de repartizare nu a lipsei caracterului real al profitului. Aşadar acesta există, este determinat conform legii, dar el nu poate fi repartizat pentru că i-ar prejudicia pe creditori; alţi autori la opinia cărora deja am achiesat considera acest caz ca o lipsa de utilitate (vezi St.D. Cărpenaru, op. cit., p. 154).[36] P.L. Davies, S. Worthington, op. cit., p. 305.[37] E. Ferran, op. cit., p. 248.[38] W.A. Klein, J.C. Coffee, Jr., Business Organization And Finance, The Foundation Press, New York, 1996, p. 216.[39] R.W. Hamilton, Corporations, 4th Edition, West Publishing Co., St. Paul, Minnessotta, 1997, p. 239.

valoare de piață |ifrS |

legislația S.U.a.

sebastian BodU


doctrină

interesul creditorilor sociali. Riscul unei asemenea rol este acela al avantajării primei categorii. Totuşi, dacă testele folosite în sistemul american, unde flexibilitatea este maximă, ar fi riguros detaliate şi aplicate, însoţite de sancţiuni civile şi penale, probabil că situaţia s-ar schimba radical. O astfel de reformă nu ar fi posibilă în România, care este un stat prin excelenţă conservator în materie societară, aşadar, soluţia ar putea veni doar ca urmare a reformării standardelor internaţionale, dacă acest lucru nu ar intra în conflict cu viziunea legislativului şi, mai ales, a executivului comunitar, aşa cum s-a întâmplat în cazul recentelor modificări în materie de audit financiar.

În afară de cele patru cazuri mai sus enumerate cu titlu de exemplu, ne vom apleca asupra a încă trei situaţii de stabilire a dividendelor, respectiv (i) situaţia rezervelor facultative, (ii) a celor rezultate din reevaluare şi (iii) a primelor legate de capital (de emisiune). Altfel spus, dacă aceste elemente de capitaluri proprii pot fi distribuite ca dividende.

Rezervele facultative sunt acele rezerve pe care societatea decide să le constituie prin prelevare din profit, în plus faţă de rezervele legale. Atunci când prelevarea se face în temeiul actului constitutiv ele se numesc rezerve statutare[40]. Dacă, într-un anumit an, adunarea generală (ordinară) hotărăşte să facă prelevări din profit suplimentar faţă de obligaţiile privind constituirea rezervei legale şi, dacă există, a celei statutare, rezervele în cauză se numesc contractuale. Deosebirea dintre cele două tipuri de rezerve facultative este aceea că, în timp ce primele se prelevează în temeiul actului constitutiv, în fiecare an, cele din urmă se prelevează printr-o hotărâre a adunării generale. Cum prevederea statutară este opţională, rezultă că ambele tipuri de rezerve facultative au aceeaşi natură: neobligatorie; de altfel se şi înregistrează în acelaşi cont sintetic (1063). Regimul juridic al rezervelor facultative este deci lăsat la latitudinea societăţii, pe când al celor legale este strict reglementat. În aceste condiţii rezervele facultative pot fi folosite pentru distribuirea de dividende extraordinare[41], după trecerea lor din contul de rezerve în cel al profitului repartizat (129), aşa cum pot fi folosite la majorarea capitalului social, spre deosebire de cele legale care sunt intangibile. Această interpretare este în consens şi cu textul celei de-a Doua Directive Societare, deşi articolul în speţă[42] nu a fost transpus în legislaţia noastră.

Rezervele rezultate din reevaluare sunt elemente de capitaluri proprii care sporesc activele nete. Ele rezultă din diferenţele pozitive pe care un activ îl poate avea la un anumit moment în timp. Deşi este un element de activ net care se adaugă capitalului social, rezervele rezultate din reevaluare au o natură incertă: aşa cum valoarea unui activ poate să crească ca urmare a fluctuaţiilor pozitive din piaţă, tot aşa poate să scadă ca urmare a fluctuaţiilor negative. Din acest motiv legiuitorul acceptă includerea diferenţelor pozitive în rezerve însă interzice expres

[40] S-a spus în doctrină că ar exista o tendinţă actuală de apropiere a rezervelor statutare de cele legale (vezi V. Pătulea, Finanţarea societăţilor comerciale, vol. I – Resursele proprii, capitalul social, vol. I, Ed. Hamangiu, Bucureşti, 2009, p. 290). Nu credem însă că se poate vorbi de o tendinţă, mai ales că cea de A Doua Directivă Societară, deşi amendată de nenumărate ori, a respectat caracterul naţional al stabilirii unui minim legal al rezervelor.[41] Pentru o opinie în acelaşi sens vezi D. Gălăşescu-Pyk, Încorporarea rezervelor în capital, în Probleme juridice, Tipografia ziarului „Curierul Judiciar”, Bucureşti, 1913, p. 77. Pentru o opinie echivocă vezi C. Oroviceanu, op. cit., p. 49.[42] Art. 17 par. 3: „The amount of a distribution to shareholders may not exceed the amount of the profits at the end of the last financial year plus any profits carried forward and sums drawn from reserves available for this purpose, less any losses carried forward and sums palced to reserve in accordance to the law and statutes”. În sensul textului directivei, rezervele „disponibile” sunt rezervele facultative, rezervele legale şi statutare fiind rezerve obligatorii, deosebirea dintre ele fiind aceea că, în unele state membre, legea nu impune o rezervă legală minimă, ci aceasta este constituită exclusiv prin actul constitutiv.



[art. 210 alin. (3) din Legea societăţilor] folosirea lor la majorarea capitalului social. Cum majorarea capitalului social prin încorporarea unor elemente de active nete este o modalitate prin care asociaţii primesc gratuit noi titluri de participare, iar o astfel de alocare de titluri este interzisă a se face prin folosirea rezervelor rezultate din reevaluare, a fortiori o distribuire a acestor rezerve sub formă de dividende nu poate fi acceptată[43]. În acest fel legiuitorul concepe că realizarea creanţei asociaţilor se face doar pe seama operaţiunilor societăţii şi nu pe seama unor modificări conjuncturale ale pieţii. În aceeaşi situaţie se regăsesc şi rezervele rezultate din diferenţele pozitive de curs valutar[44]. În orice caz, faptul că legiuitorul acceptă includerea diferenţelor pozitive din reevaluare în rezerve profită oricum asociaţilor prin sporirea activelor nete (adică a „averii” lor) şi, pe cale aritmetică, prin mărirea valorii contabile a titlurilor, indicator care contează (direct sau indirect) la calcularea preţului lor de vânzare. Chiar şi în lipsa acestei creşteri contabile, la o eventuală evaluare a societăţii (de obicei în scop de vânzare) valoarea contabilă se ajustează în mod normal în funcţie de valoarea de piaţă a anumitor active. Fluctuaţiile în valoarea activelor societăţii nu trebuie însă confundate cu preţul încasat ca urmare a unei vânzări a unui astfel de activ, întrucât în primul caz vorbim de o simplă evaluare, iar în cel de-al doilea de un venit, care intră în calculul profitului distribuibil alături de alte venituri realizate de societate, fără legătură cu valoarea contabilă a activului[45], legătura dintre bilanţ – unde se înregistrează activele – şi contul de profit şi pierdere, unde se înregistrează veniturile făcându-se pe calea rezultatului pozitiv sau negativ al contului de profit şi pierdere, înscris în bilanţ.

Primele legate de capital, adică primele de emisiune, de aport şi de fuziune necesită o abordare şi mai detaliată. Pentru a înţelege mai bine situaţia, vom lua exemplul ipotetic în care o societate are un capital social 1000 de lei, rezerve legale de 300 de lei, prime legate de capital de 200 de lei şi rezerve facultative de 100 de lei. Pierderea reportată este de 300 de lei, deci activele nete însumează 1000+300+200+100–300=1300 lei. Urmează un an cu profit şi acesta este de 100 de lei. După acoperirea automată a unei părţi din pierdere cu profitul obţinut, încă rămâne o pierdere neacoperită de 200 de lei[46]. Activele nete după acoperirea parţială a pierderii sunt 1000+300+200+100–200=1400 de lei. Cum din capitalul social şi rezervele legale nu pot fi cu siguranţă distribuite dividende, iar acestea însumează 1300 de lei, rămân 100 de lei în contul contabil de prime legate de capital, pentru care se pune întrebarea cu privire la posibilitatea distribuirii lor sub formă de dividende. Contabil, o astfel de distribuire s-ar face prin trecerea primelor de emisiune dintr-un cont sintetic de prime de capital (104) într-un cont sintetic al rezultatului exerciţiului (grupa 12)[47].

De la bun început trebuie să spunem că o astfel de posibilitate este neclară în Legea societăţilor care spune, la art. 67 alin. (3), că nu se pot distribui dividende decât din „profituri determinate

[43] Pentru opinii în sensul ilegalităţii distribuirii de dividende din rezervele rezultate din reevaluare, vezi I.L. Georgescu, op. cit., vol. II, p. 550, C. Lefter, Societăţile cu răspundere limitată – soluţii teoretice şi practice pentru întreprinzători, Ed. Economică, Bucureşti, 1996, p. 185 şi D. Clocotici, Dreptul comercial al afacerilor, Ed. Fundaţiei „România de Mâine”, Bucureşti, 1998, p. 109.[44] M. Costin, C.A. Jeflea, Societăţile de persoane, Ed. Lumina Lex, Bucureşti, 1999, p. 144.[45] Pentru o astfel de confuzie vezi C. Oroviceanu, art. cit., p. 49.[46] Pentru a simplifica exemplul, nu am luat în calcul impozitul pe profit.[47] Franţa a admis posibilitatea distribuirii primelor de emisiune, prin hotărârea adunării generale ordinare, ca orice altă distribuire. Aceasta are loc direct, fără a mai tranzita vreun cont de rezerve (vezi V. Pătulea, op. cit., vol. I, p. 139 şi autorii francezi acolo citaţi).

creşteri contabile |prime de emisiune |

fuziune

sebastian BodU


doctrină

conform legii”. Strict contabil, prin profit determinat conform legii se înţelege rezultatul pozitiv al exerciţiului financiar, calculat ca diferenţă între veniturile şi cheltuielile înscrise în contul de profit şi pierdere. După cum observăm, actuala formă a Legii societăţilor foloseşte termenul de „profit” şi nu pe cel de „beneficiu”, precum, anterior modificării prin Legea nr. 441/2006 sau precum legislaţia anterioară (art. 183 C. com.[48]). Înlocuirea s-a făcut, probabil, pentru că termenul de beneficii nu era unul concret definit şi, în lipsa unei definiţii legale, se putea ajunge la interpretări diferite. O astfel de interpretare – largă, ce-i drept – a noţiunii de beneficiu este aceea de profit plus orice element de capitaluri proprii peste capitalul social. Conform art. 69 din Legea societăţilor, dacă se constată o pierdere a activului net, capitalul social va trebui reîntregit sau redus înainte de a se putea face vreo repartizare sau distribuire din profit. Per a contrario, dacă nu există pierdere care să erodeze activele nete sub valoarea capitalului social, societatea ar putea distribui dividende din orice cont de active nete care se adaugă capitalului social, deci inclusiv din primele de emisiune. Dacă dispoziţia de la art. 67 alin. (3) din Legea societăţilor se raportează la contul de profit şi pierdere, cea de la art. 69 din aceeaşi lege se raportează la bilanţ, făcând distribuirea acceptabilă. Totuşi, alte prevederi legale interzic, direct sau indirect dar neechivoc, distribuirea de dividende din rezervele legale şi cele rezultate din reevaluarea activelor, deşi acestea se adaugă capitalului social, fiind un surplus al acestuia. Conform art. 183 alin. (3) din Legea societăţilor, „se includ în fondul de rezervă, chiar dacă acesta a atins suma de 20% din capitalul social, excedentul obţinut prin vânzarea acţiunilor la un curs mai mare decât valoarea lor nominală, dacă acest excedent nu este întrebuinţat la plata cheltuielilor de emisiune sau amortizare”. Pe de-o parte, prin faptul că se face trimitere la rezerva legală reglementată la alin. (1) al art. 183, este clar că prin „fond de rezervă” legiuitorul înţelege rezerva legală[49]. Iar prin faptul că le include în rezerva legală chiar dacă pragul de 20% a fost atins, legiuitorul conferă primelor legate de capital un regim diferit de cel al profitului din care prelevarea pentru rezerva legală nu se face integral şi dintr-o dată, ci treptat[50], limitat la 5% pe an. De asemenea, din teza finală a art. 183 alin. (3) mai rezultă şi faptul că primele legate de capital pot fi utilizate doar pentru „plata” cheltuielilor de emisiune sau pentru amortizări[51], adică acoperirea implicită a pierderilor[52]. Pe de altă parte, primele de emisiune pot fi folosite la majorarea capitalului social, spre deosebire de rezervele legale [art. 210 alin. (2) din Legea societăţilor]. Prin majorarea capitalului social se distribuie asociaţilor titluri gratuite care pot fi apoi vândute şi încasat preţul acestora, care însă nu este echivalentul unui dividend, deşi procedura se numeşte „plată a dividendelor în acţiuni”. Deşi pare că acţionarii obţin ceva de la societate,similar dividendelor, în

[48] În ceea ce priveşte art. 1902 C. civ., folosirea împreună a ambelor noţiuni este o inadvertenţă [vezi Gh. Piperea în Fl. Baias, E. Chelaru, R. Constantinovici, I. Macovei (coordonatori), Noul Cod Civil, comentarii pe articole, Ed. C.H. Beck, Bucureşti, 2012, p. 1928] care, oricum nu poate prevala în faţa Legii societăţilor şi a Legii contabilităţii, ca legi speciale.[49] D.D. Gerota, Curs de societăţi comerciale, Ed. Fundaţiei Culturale „Regele Mihai I”, Bucureşti, 1928, p. 173.[50] M.A. Dumitrescu, art. cit., p. 450.[51] Cheltuielile cu amortizarea nu se plătesc, ci doar se înregistrează contabil. Amortizarea reprezintă trecerea treptată pe cheltuieli a valorii de intrare (de achiziţionare a unui activ), până la amortizarea lui completă.[52] Cheltuielile cu emisiunea de acţiuni, cu amortizările sau orice alt fel de cheltuieli (costuri) se înregistrează în contul de profit şi pierdere, alături de venituri. Rezultatul pozitiv al acestui cont, când veniturile depăşesc cheltuielile, se numeşte profit, iar cel negativ, când cheltuielile depăşesc veniturile, se numeşte pierdere. Rezultatul pozitiv sau negativ se înscrie în bilanţ, în contul 117, adică în clasa conturilor de capital (clasa 1), alături de primele legate de capital (contul 104). Cum pierderile erodează activele nete, implicit primele de emisiune se vor folosi pentru acoperirea acestor pierderi, în interiorul clasei 1. Acesta este sensul destinaţiei primelor de emisiune, despre care vorbeşte art. 183 alin. (3) din Legea societăţilor, adică nimic nou: primele de emisiune, la fel ca orice alte elemente de capitaluri proprii, se folosesc la acoperirea pierderilor.



realitate operaţiunea nu are niciun impact material. Prin distribuirea de acţiuni gratuite valoarea societăţii nu se reduce, precum la distribuirea de dividende, singura valoare care scade fiind cea a acţiunilor întrucât, la aceeaşi valoare a societăţii se sporeşte numărul de acţiuni aflate în circulaţie. Aşadar acţionarii vor avea mai multe acţiuni dar valoarea pachetului fiecăruia va fi aceeaşi ca înainte, deosebirea fiind doar că în pachet vor fi mai multe acţiuni dar mai ieftine, în loc de acţiuni mai puţine dar mai scumpe. Deosebirea pe tărâm economic dintre dividende şi acţiuni gratuite este fundamentală întrucât distribuirea de dividende este o necapitalizare a societăţii (cel puţin din punct de vedere contabil, adică o reducere a activelor sale nete), pe când reţinerea profitului este o creştere a capitalizării ei, iar dacă profitul este folosit mai departe la majorarea capitalului social, nu va mai putea fi niciodată distribuit. Faptul că acţiunile gratuite pot fi vândute nu schimbă cu nimic situaţia întrucât acţionarul înstrăinează cu titlu oneros ceva ce a primit cu titlu gratuit doar din punct de vedere juridic; din punct de vedere economic situaţia este aceeaşi ca şi cum nu ar fi primit acţiuni gratuite, ci ar fi înstrăinat o parte (mai mică) din acţiunile (mai valoroase) existente anterior distribuirii elementelor de capitaluri proprii sub formă de acţiuni gratuite.

Primele legate de capital sunt şi ele elemente de activ net care, deşi nu se constituie pe seama profitului, sunt generate de o activitate a societăţii (şi nu de fluctuaţiile din piaţă), în speţă de emisiunea titlurilor de participare (practic, acţiunilor) „în câştig”. Primele legate de capital intră aşadar în societate odată cu aporturile, motiv pentru care au fost denumite în doctrină „un supliment de capital/aport neîncorporat în capital”[53] sau „lăsat la dispoziţia societăţii”[54]. O societate ajunge să emită titluri de participare la o valoare superioară celei nominale pentru că respectiva societate se consideră a fi valoroasă, iar sporul obţinut este parte a „averii asociaţilor”. Acest principiu economic, coroborat cu o distribuire logică a surplusului către asociaţi la lichidarea voluntară a societăţii, ar putea fi un argument în favoarea posibilităţii distribuirii de dividende din primele legate de capital. A aştepta lichidarea societăţii pentru ca asociaţii să poată beneficia de pe urma distribuirii activului net din care primele de emisiune fac parte nu este o opţiune în cazul societăţilor constituite pe durată nedeterminată ce îşi asumă activitatea ca pe o afacere perpetuă (going concern)[55] şi deci, care, nu şi-au propus o lichidare voluntară. În cazul acestor societăţi (adică cvasi-totalitatea lor) lichidarea este doar rezultatul unei situaţii nefericite, faliment, când asociaţii nu mai ajung să ia nimic[56]. Pe de altă parte, dacă nu am avea valoare nominală (valoare care este un element arbitrar), primele de emisiune nu ar exista nici ele, ci doar un preţ de emisiune al acţiunilor care va determina capitalul subscris. Aşadar, dacă important nu este modul cum se compune preţul de emisiune (valoare nominală + primă de emisiune) ci faptul că ambele reprezintă împreună valoarea de subscripţie, rezultă că regimul juridic al primei este similar cu cel al valorii nominale (adică al capitalului social), deci nesusceptibil de distribuire.

[53] Hamel, Lagarde, Jauffret, p. 529 conform I. Băcanu, Capitalul social al societăţilor comerciale, Ed. Lumina Lex, Bucureşti, 1999, p. 128 (opinie preluată şi de I. Schiau în I. Schiau, T. Prescure, Legea societăţilor comerciale nr. 31/1990, analize şi comentarii pe articole, ed. 2, Ed. Hamangiu, Bucureşti, 2009, p. 585).[54] E. Cârcei, op. cit., p. 346 şi V. Pătulea, op. cit., vol. I, p. 139.[55] Există entităţi comerciale înfiinţate cu secole în urmă (de exemplu, cea mai veche bancă din lume şi a treia ca mărime din Italia, Monte dei Paschi di Sienna, a fost înfiinţată în anul 1472 în oraşul toscan cu acelaşi nume).[56] În baza Codului comercial, s-a opinat cu rezerve că primele de emisiune ar putea fi folosite la distribuirea de dividende dacă statutul permite (C.C. Arion, Curs de drept comercial, Stenografiat şi editat de Vasile Ştefănescu, vol. II, Bucureşti, 1915, pp. 284-286).

activ net |lichidare voluntară a societății |

capital subscris

sebastian BodU


doctrină

În condiţiile în care nu doar argumentele sunt atât pro cât şi contra, existenţa unor dispoziţii contradictorii în Legea societăţilor ne împiedică să dăm, din păcate, un răspuns clar din punct de vedere juridic problemei repartizării de dividende din primele legate de capital. A Doua Directivă Societară nu ne ajuta nici ea în a elucida această problemă întrucât nu defineşte termenul de „rezerve”, altele decât cele constituite prin prelevare din profit, ci trimite la reglementările naţionale[57]. În condiţiile în care distribuirea de dividende „din profituri fictive ori care nu puteau fi distribuite, în lipsă de situaţie financiară sau contrarii celor prezentate din acestea” depăşeşte cadrul civil, fiind incriminate conform art. 2721 pct. 2 din Legea societăţilor, aşa cum nerespectarea prevederilor privind constituirea „fondului de rezervă” este de asemenea incriminată, conform art. 272 alin. (1) pct. 4 din aceeaşi lege, suntem nevoiţi să conchidem că, de lege lata, este prudent ca primele legate de capital să nu fie distribuite, până la o clarificare legală, naţională sau comunitară[58]. Societatea ar putea folosi, ca soluţie alternativă de distribuire, încorporarea primelor în capitalul social prin majorarea acestuia, cu distribuirea de acţiuni gratuite pe care ulterior să le cumpere de la acţionari la valoarea lor corectă de piaţă. Şi aici însă există riscuri, deşi operaţiunea nu mai este incriminată, pentru că art. 1031 alin. (1) lit. d) din Legea societăţilor este de asemenea echivoc în cea ce priveşte posibilitatea sau interdicţia folosirii primelor legate de capital pentru plata propriilor acţiuni. În orice caz, o astfel de situaţie nu echivalează cu vânzarea acţiunilor către un terţ întrucât atunci când dobândirea se face pro rata de la toţi acţionarii, aceştia îşi păstrează, în urma vânzării, aceeaşi cotă de participare la capitalul social, în timp ce o vânzare către un terţ a acţiunilor primite gratuit reduce cota de participare. De lege ferenda, răscumpărarea acţiunilor gratuite ar trebui să fie reglementată în conjuncţie cu reglementarea distribuirii primelor legate de capital sub formă de dividende, astfel încât tratamentul juridic să fie unitar.

O opinie interesantă, în care găsim concomitent argumente atât pro cât şi contra distribuirii primelor de emisiune sub formă de dividende, rezultă din definiţia beneficiului dată în anul 1915 de profesorul Arion: „Beneficiul este un avantagiu care măreşte averea societăţii şi, prin urmare, a fiecărui asociat. Vivante spune că a fiecărui asociat, dar eu aş găsi mai potrivită definiţiunea că beneficiul este un avantagiu care măreşte numai averea societăţii, fiindcă societatea are un patrimoniu distinct de acela al fiecărui asociat. Îndărătul societăţii sunt negreşit asociaţii şi, evident, dacă se măreşte averea societăţii se măreşte şi aceea a fiecăruia dintre asociaţi, dar aceasta nu se poate aprecia decât atunci când societatea a încetat. Trebuie să adăugam că, pentru ca să fie un beneficiu social, trebuie să fie dobândit prin operaţiunile societăţii, pe care societatea le are ca obiect. Şi atunci definiţiunea completă a beneficiului ar fi că acesta este orice avantaj care augumentează averea sociala şi care este dobândit prin operaţiuni sociale. Şi, am adăuga, nu orice avantaj care augumentează, averea socială, care creşte prin urmare activul

[57] Art. 17 par. 3: „The amount of a distribution to shareholders may not exceed the amount of the profits at the end of the last financial year plus any profits carried forward and sums drawn from reserves available for this purpose, less any losses carried forward and sums placed to reserve in accordance to the law and statutes”. Deşi textul vorbeşte despre actul constitutiv, legislaţia naţională nu ne lasă să interpretăm nici că ar fi permisă o modificare statutară prin care primele legate de capital să fie distribuibile.[58] Pentru o opinie în favoarea posibilităţii distribuirii de dividende din orice depăşeşte capitalul social şi rezervele legale vezi C. Duţescu, op. cit., p. 478. Autorul îşi bazează opinia pe dispoziţiile art. 183 alin. (1) din Legea societăţilor (obligativitatea constituirii rezervelor legale) şi legislaţia comunitară. Pentru alte opinii (neargumentate) în acelaşi sens, vezi E. Cârcei, op. cit., p. 345 şi I. Schiau în I. Schiau, T. Prescure, op. cit., p. 568. Pentru o opinie în sensul distribuirii indirecte, prin transferarea primelor în „alte rezerve”, vezi C. Oroviceanu, art. cit., p. 49. Respingem această ultimă opinie deoarece transferul între conturi nu poate opera în lipsa unei operaţiuni juridice, permise de lege; în plus, o astfel de operaţiune care ar avea ca efect transferul primelor de emisiune în rezerve, de orice fel, este imposibilă şi ilogică.



social, dar şi orice avantaj care micşorează datoriile, care face prin urmare să se micşoreze sau chiar să dispară pasivul societăţii, căci şi prin aceasta se măreşte averea societăţii”[59]. O singură remarcă (de natură financiară) îndrăznim să facem la adresa acestei definiţii extinse dată de distinsul comercialist, aceea că beneficiile nici nu micşorează şi nici nu şterg datoriile, ci doar schimbă raportul dintre activele nete şi datorii, ceea ce reduce doar gradul de îndatorare, făcând într-adevăr societatea mai solidă financiar.

Drept comparat

În Regatul Unit se consideră că primele legate de capital sunt parte a capitalului social (legal capital) şi sunt supuse aceluiaşi regim juridic, nu regimului juridic al dividendelor[60]. Înainte de 1948, primele legate de capital aveau un regim juridic diferit, putând fi distribuite sub formă de dividende. Această regulă, considerată ridicolă întrucât ducea la subminarea ideii de distribuţie a profitului, a fost modificată. Dacă preţul plătit pentru acţiuni este de £100.000, capitalul legal real al societăţii este de £100.000 şi nu ar trebui făcută deosebire faţă de societate şi creditorii săi dacă cele £100.000 au fost obţinute prim emisiunea a 100.000 de acţiuni la valoarea lor nominală de £1 sau prin emisiunea a 100.000 de acţiuni la valoare nominală de £0,1 şi £0,99 prima de emisiune per acţiune. În ambele cazuri preţul de emisiune de £1 per acţiune reprezintă suma atrasă de companie, valoarea nominală fiind doar o cifră stabilită de companie prin actul său constitutiv, pe cât mai mică pe atât mai flexibilă. În prezent, secţiunea 610 din Companies Act (2006), introdusă în 1948, prevede că suma obţinută din emisiunea acţiunilor la o valoare mai mare decât cea nominală se va înscrie în contul contabil de prime legate de capital (share premium account) care, în principiu, trebuie tratat ca şi cum ar fi parte a capitalului social vărsat. Totuşi, similitudinea de regim juridic comportă două excepţii, două derogări. Prima este aceea că o companie poate folosi primele legate de capital pentru a distribui acţiuni gratuite (bonus shares). Câtă vreme efectul unei astfel de distribuiri este debitarea contului de prime şi creditarea celui de capital social cu aceeaşi valoare, creditorii nu au de ce să se plângă. O a doua excepţie este aceea că acest cont poate fi folosit pentru a acoperi cheltuielile şi comisioanele suportate de companie cu ocazia emisiunii acţiunilor însoţite de primă[61].

Spre deosebire de Regatul Unit, SUA a adoptat poziţia contrară. Cum majoritatea corporaţiilor americane nu folosesc conceptul de capital social şi valoare nominală, administratorii pot în mod discreţionar stabili că o parte din aportul vărsat să intre în alte conturi de capitaluri proprii decât cel de capital subscris. Aceste conturi pot fi în mod liber folosite la distribuirea de dividende[62].

***

În prezent există o discuţie în Uniunea Europeană cu privire la posibilitatea utilizării unor teste de solvabilitate pentru a permite distribuirea de dividende şi din alte conturi de capitaluri proprii precum primele de emisiune. În orice caz, de lege ferenda, ar trebui ca însuşi legiuitorul nostru să reglementeze mult mai detaliat şi mai atent în exprimări situaţia distribuirilor de dividende,

[59] C.C. Arion, op. cit., vol. II, pp. 59-60.[60] L. Sealy, S. Worthington, op. cit., p. 469 şi E. Ferran, op. cit., p. 246.[61] P.L. Davies, S. Worthington, op. cit., pp. 277-279.[62] R.W. Emerson, Business Law, 4th Edition, Barron’s, New York, 2004, p. 378.

valoare nominală |Uniunea europeană |teste de solvabilitate

sebastian BodU


doctrină

inclusiv în ceea ce priveşte faptele penale. Noţiunile echivoce sau exprimările în dezacord cu definiţiile contabile duc fie la o autocenzurare a comportamentului, cu efecte negative faţă de acţionari, fie îi expun pe administratori şi directori la riscuri semnificative.

În afară de fraude, o situaţie des întâlnită în practică este cea a dividendelor mascate, prin care acţionarul principal sau acţionarii-managerii ocolesc regulile cu privire la dividende prin transferarea unor active în interiorul unui grup societar la preţuri supraevaluate, subevaluate sau în mod circular. De asemenea, dividendele mascate îmbracă şi forma unor prime salariale acordate fără legătură cu performanţele managerilor[63]. În cazul tranzacţiilor intra-grup, când activele sunt supraevaluate, suntem în faţa unor preturi de transfer practicate de societăţile multinaţionale. Astfel de operaţiuni reduc profitul unei filialei în beneficiul unei alte societăţi din cadrul grupului, mecanismul fiind gândit doar ca o modalitate de a transfera indirect profitul impozabil din statul filialei (de obicei cu o povară fiscală mai mare) către statul unde este înmatriculată societatea (sora sau mama) cocontractantă (cu o povara fiscală mai mică), fraudând astfel legislaţia fiscală a statutului unde este înmatriculată filiala. Pentru a împiedica practicile preţurilor de transfer, legislaţiile fiscale au adoptat recomandările OECD în domeniu, prin recalcularea preţului de tranzacţie conform preţului corect de piaţă (principiul arm’s lenght transactions)[64]. Atunci când activul este transferat la un preţ subevaluat, reprezintă un transfer indirect de profit, sub forma unui bun în loc de bani. De aceea diferenţa dintre preţul de piaţă şi preţul de transfer este tratată din punct de vedere fiscal ca şi dividend, conform definiţiei de la art. 7 alin. (1) pct. 12 lit. d) paragraful secund C. fisc. În tranzacţiile circulare o societate vinde alteia din grup un activ, realizând astfel un venit care influenţează pozitiv profitul, după care răscumpără activul, influenţând profitul acesteia din urmă. În cazul primelor salariale acestea ascund dividende atunci când managerii sunt şi acţionari iar cheltuiala cu primele reprezintă de fapt o distribuire de profit chiar şi când acesta nu există sau, chiar dacă există, cuantumul lui se diminuează corespunzător cheltuielii efectuate, ceea ce îi prejudiciază pe ceilalţi acţionari.

Drept comparat

Instanţele britanice examinează foarte atent (i) orice discrepanţă dintre valoarea corectă a unui bun şi valoarea la care este cumpărat de la companie şi (ii) care este relevanta bunei-credinţe a părţilor tranzacţiei dintre un acţionar şi companie. Orice fel de astfel de discrepanţă poate duce la concluzia că se face cu încălcarea principiului valorii corecte de piaţă (arm’s lenght transaction) şi poate constitui o distribuire mascată de dividende. Uneori discrepanţa este atât de evidentă încât soluţia instanţelor este uşor de dat (de exemplu transferurile cu titlu gratuit) însă alteori instanţele sunt reluctante în a verifica fiecare tranzacţie în parte. Aşadar, în afara unei discrepanţe vădite, instanţele nu intervin în tranzacţiile dintre acţionari şi companiile lor[65].

[63] E. Ferran, op. cit., pp. 244/262.[64] Liniile directoare OECD privind preţurile de transfer pentru companiile multinaţionale şi administraţiile fiscale (titlu original: Transfer Pricing Guidelines for Multinational Enterprises and Tax Administrations) oferă îndrumări privind aplicarea principiului „preţului corect” pentru evaluarea în scopuri fiscale a tranzacţiilor transfrontaliere între întreprinderi asociate (afiliate). Într-o economie globală în cazul în care întreprinderile multinaţionale (MNE-urile) joacă un rol proeminent, guvernele trebuie să se asigure că profiturile impozabile ale MNE-urile nu sunt deplasate în mod artificial din jurisdicţia lor şi că baza de impozitare raportată de MNE-urile din ţara lor reflectă activitatea economică întreprinsă în aceasta. Pentru contribuabili, este esenţial pentru a limita riscurile de dublă impunere economică care ar putea rezulta dintr-un litigiu între cele două ţări privind stabilirea preţului corect pentru tranzacţiile lor transfrontaliere cu întreprinderile asociate (www.oecd.org/ctp/transfer-pricing/‎).[65] P.L. Davies, S. Worthington, op. cit., p. 307.



În cazul Halt Garage Ltd. (1964), o companie de familie a plătit unui membru care deţinea şi o funcţie managerială un salariu substanţial chiar şi atunci când, bolnav fiind, a încetat să presteze pentru mult timp activitatea pentru care era plătit. Ulterior compania a intrat în lichidare iar salariul a fost considerat de judecător ca fiind o distribuire mascată de dividende. În cazul Aveling Barford Ltd v. Perion Ltd. (1989), deşi tranzacţia nu era cu titlu gratuit, vânzarea a fost mult subevaluată, cu ştirea şi intenţia părţilor. În Progress Property Company Ltd. vs. Moorgarth Group Ltd., Camera Lorzilor a statuat că, uneori, intenţia părţilor este relevantă iar alteori nu, şi că cel mai important lucru care trebuie verificat este corectitudinea preţului: „Dacă concluzia este aceea că a fost o tranzacţie la preţul corect de piaţă, aceasta va fi valabilă, chiar dacă nu apare ca fiind avantajoasă pentru companie”[66].

***

În cazul în care dividendele sunt distribuite cu încălcarea legii iar asociaţii au cunoscut neregularitatea distribuirii sau, în împrejurările existente, ar fi trebuit să o cunoască, dividendele distribuite trebuiesc restituite[67] [art. 67 alin. (4) din Legea societăţilor], societatea având în acest scop o acţiune împotriva asociatului. După cum vedem, dividendele încasate ilegal nu se restituie de plano ci doar dacă au fost încasate cu rea-credinţă, buna-credinţă prezumându-se. Acţiunea în recuperarea dividendelor distribuite nelegal şi plătite este prescriptibilă în termenul de trei ani prevăzut la art. 67 alin. (5)[68] însă acesta nu începe să curgă de la data distribuirii, cum greşit prevede alin. (5) al art. 67, ci de la data plăţii lor, conform hotărârii adunării generale luată în condiţiile art. 67 alin. (2) din Legea societăţilor, după cum prevede regula generală în materie de prescripţie stabilită la art. 2524 alin. (1) C. civ. Probabil că legiuitorul a presupus că data plăţii coincide, în multe cazuri (mai ales la societăţile de mici dimensiuni) cu data distribuirii. Dacă societatea, în calitate de creditor al dividendului distribuit ilegal, este inactivă în recuperarea lui, creditorii sociali pot cere plata de la asociaţi pe calea unei acţiuni oblice îndreptate împotriva fiecăruia dintre ei[69], însă sub condiţia probării relei-credinţe în acceptarea dividendului[70]. Cesiunea titlurilor după plata dividendelor nu are efecte asupra obligaţiei cedentului de a restitui dividendele încasate. Dacă însă titlurile se cedează după distribuirea dividendelor dar înainte de plata lor, tocmai pentru a acoperi viciul distribuirii, cesionarul nu va putea fi obligat la restituire decât dacă a cunoscut şi el nelegalitatea distribuirii,

[66] Idem, p. 308.[67] Pe principiul fraus omnia corrumpit (C.C. Arion, op. cit., vol. II, p. 407).[68] Termenul de 3 ani este un termen special de prescripţie întrucât este prevăzut într-o lege specială, chiar dacă el coincide ca durată cu termenul general (M. Nicolae, Tratat de prescripţie extinctivă, Ed. Universul Juridic, Bucureşti, 2010, p. 781). Pentru o opinie la care nu achiesăm, care califică acest termen ca fiind cel general vezi I. Schiau în I. Schiau, T. Prescure, op. cit., p. 203.[69] I. Adam, C.N. Savu, Legea societăţilor comerciale, comentarii şi explicaţii, Ed. C.H. Beck, Bucureşti, 2010, p. 224.[70] Legislaţia anterioară [art. 188 alin. (2) C. com.] prevedea imposibilitatea restituirii dividendelor, odată plătite, în cazul societăţilor pe acţiuni (spre deosebire de cele cu răspundere limitată), prevedere criticată însă la vremea ei şi propusă spre modificare (E. Petit, Codul Comercial Carol al II-lea explicat prin Raportul Consiliului Legislativ s. a II-a, Ed. Ziarului Universul, Bucureşti, 1938, p. 75). Considerăm că şi de lege lata e aproape imposibilă recuperarea dividendelor de la acţionarii unei societăţi listate, de exemplu, având în vedere costurile unei astfel de operaţiuni care, în lipsa (cel mai probabil) a restituirii voluntare, ar presupune o multitudine de procese civile şi executări silite. Probabil acesta a fost motivul („prinde orbul, scoate-i ochii”) pentru care legiuitorul anterior a stabilit că dividendele plătite la societăţile anonime nu sunt supuse repetiţiunii.

dividende |prescripție |

cesiunea titlurilor

sebastian BodU


doctrină

dar totuşi a cumpărat[71]. În acest caz ar trebui ca cedentul să restituie sporul de valoare, adică diferenţa dintre valoarea acţiunii înainte de distribuirea de dividende (mai mică) şi cea rezultată din distribuire (mai mare), la care s-a făcut vânzarea; temeiul restituirii ar fi îmbogăţirea fără justă cauză.

Drept comparat

În SUA, administratorii care votează în favoarea unei distribuiri nelegale de dividende sunt răspunzători personal şi solidar pentru (partea de) profit care nu ar fi trebuit distribuită. Administratorii care se încred cu bună-credinţă în situaţiile financiare şi documentele contabile pregătite de manageri nu răspund. Dacă acţionarul care primeşte astfel de dividende ştie sau ar trebui să ştie de nelegalitatea distribuirii va putea fi obligat la restituire[72]. Menţionăm că în SUA distribuirea de dividende este atribuţiunea consiliului de administraţie.

În Regatul Unit, dacă administratorii constată că a avut loc o distribuire de dividende pe baza unor situaţii financiare ce nu reflectă realitatea, inclusiv atunci când aceasta s-a modificat ca urmare a unor elemente apărute ulterior distribuirii, sub staten law administratorii companiilor britanice nu mai pot distribui dividende anticipate şi nu vor mai putea recomanda distribuirea anuală. De asemenea, dividendele distribuite cu încălcarea legii trebuiesc recuperate, însă numai dacă acţionarii ştiau sau ar fi trebuit să ştie despre ilegalitatea distribuirii. Problema practică nu apare atunci când acţionarii ştiau ci când ar fi trebuit să ştie (reasonable grounds for believing). Adică abordarea privind cunoaşterea va fi pozitivă (constructive knowledge) şi atunci când acţionarul pur şi simplu a ignorat (turned a blind eye). Într-o abordare formală se poate spune că acţionarul care a primit situaţiile financiare va fi considerat că a ştiut, atunci când acestea nu prevedeau posibilitatea distribuirii sau raportul de audit a fost calificat[73], chiar dacă nu a fost citit. În baza common law, distribuirea ilegală poate fi considerată o folosire abuziva de către administratori a bunurilor companiei şi că care îi obligă să refacă activul patrimonial, în calitatea obligaţiei lor fiduciare[74].

***

Pe lângă restricţiile legale, pot exista şi restricţii convenţionale impuse de terţi precum creditorii importanţi ai societăţii (uneori prin chiar convenţia prin care dobândesc calitatea de creditori). Astfel, creditorul dintr-un contract de finanţare (împrumut, participare la capitalul social, plasament în obligaţiuni etc.) poate insera o clauză prin care societatea, în calitate de debitor, se obligă să nu distribuie dividende fără consimţământul său, ori să le distribuie într-un procent limitat ori doar dacă profitul depăşeşte un anumit plafon, atâta timp cât obligaţia din contractul de finanţare nu a fost stinsă (împrumutul rambursat, acţiunile cesionate sau răscumpărate, obligaţiunile plătite etc.). Deşi, în final, decizia este a acţionariatului, faţă de creditor obligaţia este una de a nu face, asumată de societate, ca subiect de drept distinct de asociaţii săi şi care, în caz de încălcare, se transformă în dezdăunări [art. 1516 alin. (2) C. civ.]. Dacă însă condiţii statutare suplimentare faţă de cele legale cu privire la distribuirea de dividende au fost încălcate, teoretic

[71] C.C. Arion, op. cit., vol. II, p. 408.[72] R.W. Hamilton, op. cit., p. 377.[73] Adică conţinea obiecţii din partea auditorului cu privire la legalitatea distribuirii.[74] P.L. Davies, S. Wothington, op. cit., pp. 311-312.



hotărârea adunării generale este anulabilă în condiţiile art. 132 alin. (2) din Legea societăţilor pentru că este contrară actului constitutiv, iar dacă dividendele au apucat să fie plătite, ele ar trebui restituite pentru că au fost distribuite în baza unei hotărâri declarate nule. Practic, nu vedem cum acţionarul-petent ar justifica interesul procesual. Cât priveşte creditorii, nefiindu-le încălcate drepturile legale, nu vor putea folosi opoziţia prevăzută la art. 61 din aceeaşi lege.

Drept comparat

Într-o speţă[75] din Regatul Unit legalitatea distribuirii dividendelor de la filială către compania-mamă a fost contestată pentru că nu s-a respectat o prevedere statutară conform căreia auditorii trebuiau să emită o opinie cu privire la gravitatea unei constatări de neregularitate în situaţiile financiare, neregularitate referitoare la dividende. S-a solicitat astfel să se constate nu că dividendul a fost plătit din profit nedistribuibil, ci că societatea nu a demonstrat că plata dividendului a fost permisă. Curtea de Apel a respins argumentul că lipsa opiniei reprezintă doar o neregularitate cu privire la distribuire. Aceasta a motivat că prevederile legale privind distribuirea au rolul de a-i proteja pe creditorii sociali, iar acţionari nu pot deroga de la ele. În ce măsură opinia ar fi putut fi prezentată ulterior curtea nu s-a pronunţat[76].

***

4. Operaţiuni anterioare distribuirii

Folosind termenul de profit „distribuibil”, Legea societăţilor relevă faptul că, pentru a putea fi repartizat sub formă de dividende, asupra beneficiului trebuie, respectiv pot fi efectuate anumite operaţiuni contabilo-juridice şi fiscale. În primul rând, legislaţia prevede obligaţia societăţii de a plăti impozitul pe profit, determinat conform Codului fiscal, dacă societatea nu intră sub incidenţa altui sistem de impunere, precum cel stabilit prin Titlul IV C. fisc[77]. Nu trebuie confundat însă profitul contabil cu profitul fiscal deoarece între acestea două pot exista deosebiri rezultate din modul diferit de calculare a bazei de impozitare ca urmare a interpretărilor legislaţiei fiscale de către societate (contribuabil), pe de-o parte şi organul de inspecţie fiscală, pe de cealaltă parte[78]. Din punct de vedere fiscal, înainte de plata impozitului, profitul este brut iar după este net[79], abia atunci societatea putându-l repartiza, inclusiv sub forma distribuirii de dividende[80],

[75] Precision Dippings Ltd. vs. Precision Dipping Marketing Ltd. (1986) Ch. 447 (Court of Appeal).[76] E. Ferran, op. cit., p. 253.[77] Impozitul pe veniturile microintreprinderilor. Conform Titlului IV C. fisc., societăţile încadrate în această categorie pot opta pentru plata unui impozit calculat asupra venitului.[78] Astfel, organul fiscal poate reface baza de impozitare (adică profitul impozabil) fie prin aducerea în baza de impozitare a unor venituri (de exemplu, financiare), fie prin excluderea unor cheltuieli considerate nedeductibile fiscal.[79] Din punct de vedere financiar, profit net înseamnă profitul înainte de impozitare după deducerea tuturor cheltuielilor, pe când profit brut înseamnă profitul net mai sus definit înainte de a se deduce cheltuielile cu amortizarea şi cu dobânzile (G. Bannock, W. Manser, Dicţionar internaţional de finanţe englez-român, Ed. Universal Dalsi, Bucureşti, 2000, p. 284). În toate cazurile, nu trebuie confundat profitul brut cu venitul (pentru o astfel de confuzie vezi D. Clocotici, op. cit., p. 106). Profitul (brut) reprezintă diferenţa dintre venituri şi cheltuieli.[80] Aşadar nu trebuie confundat profitul distribuibil cu profitul repartizabil (distribuţia fiind una dintre formele de repartizare) sau profitul net cu cel brut; în doctrină (vezi M. Bratiş, op. cit., p. 237) se folosesc uneori termenii în mod impropriu, de exemplu profit net în sens de profit distribuibil. Or, prin profit net se înţelege, din punct de vedere fiscal,

codul fiscal |profit „distribuibil” |

inspecție fiscală

sebastian BodU


doctrină

cu excepţia cazului când exista pierderi, după cum vom vedea în continuare. Printr-o normă specială, se poate stabili reportarea fiscală a pierderilor dintr-un exerciţiu financiar pe exerciţii financiare ulterioare[81].

Drept comparat

S.U.A. reglementează diferit impozitul inclusiv în funcţie de forma entităţii de business alese, atât în ceea ce priveşte cuantumul, cât şi în ceea ce priveşte modalitatea de percepere (de exemplu, plătit de acţionari direct şi nu de companie, indiferent dacă compania repartizează dividende sau nu). Actul normativ care reglementează impunerea este Internal Revenue Code (echivalentul Codului fiscal), care permite alegerea dintre mai multe sisteme de impozitare[82].

***

Dacă au existat în trecut pierderi, în funcţie de nivelul acestora, societatea întâi le acoperă din profitul obţinut. Acoperirea pierderii nu se face printr-o prelevare, ci are loc automat, în interiorul contului contabil 117 („rezultatul reportat”). Dacă valoarea profitului anual este mai mică sau egală cu pierderea, înseamnă că acesta va fi folosit integral pentru acoperirea pierderii şi nu mai rămâne nimic pentru o eventuală distribuire. Invers, dacă valoarea este mai mare, atunci adunarea generală va hotărî suveran asupra destinaţiei diferenţei înregistrate.

Atunci când legislaţia specială permite reportarea fiscală a pierderilor din anii precedenţi, profitul înregistrat la sfârşitul exerciţiului financiar nu este impozitat ci este folosit la valoarea brută pentru acoperirea respectivelor pierderi, urmând a se impozita eventuala diferenţă rămasă. Atunci când legea fiscală nu permite, întâi se plăteşte impozitul pe profit şi ceea ce rămâne (netul) este folosit pentru acoperirea pierderilor. În concluzie, noţiunea de profit distribuibil înseamnă că anterior au avut loc atât operaţiunile de plată a impozitului pe profit, cât şi operaţiunile de acoperire a pierderilor în vederea reconstituirii actelor nete.

Drept comparat

Legislaţia statală americană cere ca dividendele să fie plătite din beneficii, după acoperirea pierderilor din anii anteriori. Câteva state (inclusiv Delaware) permit plata de dividende din profitul exerciţiului încheiat, fără acoperirea pierderilor (nimble dividends)[83].

În continuare, din profitul contabil anual obţinut rămas după plata impozitului şi acoperirea pierderii[84] societatea este obligată, conform art. 183 alin. (1) din Legea societăţilor, să preleveze cel puţin 5% pentru constituirea şi menţinerea rezervei legale a societăţii, până când acesta

profitul după plata impozitului iar prin profit distribuibil se înţelege partea din profit ce urmează a fi plătită sub formă de dividende după diverse alte repartizări (prelevări).[81] Legislaţia fiscală fiind extrem de fluctuantă, politica de reportare fiscală a pierderilor ajunge să ţină de politica fiscală a fiecărui guvern.[82] R.W. Hamilton, op. cit., p. 237.[83] R.W. Emerson, op. cit., p. 377.[84] Plata impozitului stabilit conform legii nu este o prelevare. Prelevarea o face (doar) adunarea generală, pe când impozitul în cota legală este stabilit şi plătit de societate, ca persoană juridică şi subiect de drept fiscal (contribuabil). Pentru o opinie contrară referitoare la prelevarea impozitului vezi T. Prescure în I. Schiau, T. Prescure, op. cit., p. 256.



ajunge să atingă minimum a cincea parte (20%) din capitalul social[85]; dacă rezerva legală a atins acest cuantum, prelevarea în speţă nu mai este obligatorie[86]. Prin sintagma „cel puţin” din textul art. 183 alin. (1) din Legea societăţilor se înţelege că societatea poate – dacă aşa prevede actul constitutiv sau hotărârea adunării generale – să preleveze o cotă mai mare. Nu înseamnă că societatea, dacă vrea să distribuie dividende, trebuie întâi să atingă prin prelevări anuale succesive nivelul minim al rezervei de 20% din capitalul social. În ajutorul acestei interpretări vine art. 69 din aceeaşi lege care prevede că, dacă se constată o pierdere a activului net, capitalul social va trebui reîntregit sau redus înainte de a se putea face vreo repartizare sau distribuire din profit. Din coroborarea celor două articole rezultă deci că extensia regimului juridic al capitalului social la rezerva legală se face doar pentru partea ce s-a acumulat prin prelevarea obligatorie, indiferent cât s-a acumulat. Aşadar, după prelevarea cotei de minim 5%, profitul rămas poate fi distribuit sub forma de dividende, chiar dacă rezerva legală nu a ajuns la 20%. O interpretare opusă ar distorsiona sensul textelor legale şi, în plus, ar fi o măsură descurajatoare pentru asociaţi[87].

La societăţile şi companiile naţionale, regiile autonome şi societăţile comerciale cu capital integral sau majoritar de stat, repartizarea profitului net se face, începând din anul 2004, conform Ordonanţei Guvernului nr. 64/2001, adică în următoarea ordine: (i) rezervele legale; (ii) alte rezerve reprezentând facilităţi fiscale prevăzute de lege; (iii) acoperirea pierderilor contabile din anii precedenţi; (iv) constituirea surselor proprii de finanţare pentru proiectele cofinanţate din împrumuturi externe, precum şi pentru constituirea surselor necesare rambursării ratelor de capital, plăţii dobânzilor, comisioanelor a altor costuri aferente acestor împrumuturi externe; (v) alte repartizări prevăzute de lege; (vi) participarea salariaţilor la profit şi (vii) vărsăminte/dividende către bugetul de stat/acţionari. După cum se observă, distribuirea de dividende se află pe ultimul loc, statul plătindu-şi dividende în societăţile sale doar în mod rezidual.

5. Dreptul societăţii de a decide asupra repartizării profitului distribuibil

O societate nu este obligată, în principiu, să distribuie dividende chiar dacă întruneşte condiţiile legii pentru a face acest lucru. Societatea poate să păstreze profitul distribuibil în beneficiul său (de obicei reinvestindu-l[88]), având ca efect capitalizarea acesteia (în condiţiile în care distribuirea de dividende are ca efect opus, necapitalizarea) şi să decidă, ulterior şi eventual, plata dividendelor (inclusiv) pe mai mulţi ani cumulat. Se poate deci spune că dreptul la dividende nu este condiţionat doar de existenţa profitului şi de prelevările obligatorii ci şi de voinţa societară de a distribui dividende. Această problemă a fost dezbătută pe larg la începutul secolului trecut, când o seamă de comercialişti au invocat regula tradiţională de a distribui profitul la sfârşitul fiecărui an[89]. Teza lor a fost combătută cu lux de amănunte de marele profesor Vivante, care a spus că „bilanţul de fine de an nu este altceva, în realitate, decât un control periodic al gestiunii [85] Fondul de rezervă fiind considerat o prelungire a capitalului social destinat completării acestuia în caz de pierderi (vezi I.L. Georgescu, op. cit., vol. II, p. 553).[86] I.N. Finţescu, Drept comercial, editat de Al. Th. Doicescu, Bucureşti, 1929, vol. I, p. 275.[87] M.A. Dumitrescu, art. cit., p. 450.[88] Prin achiziţionarea de active fixe (adică cele care au o durată de funcţionare mai mare de un an, spre deosebire de cele circulante; a nu se confunda cu imobile/mobile).[89] E. Vidari, U. Navarrini, U. Manara, Ch. Lyon-Caen & L. Renault.

activ net |facilități fiscale |profit distribuibil

sebastian BodU


doctrină

societăţii. Beneficiile sau pierderile definitive nu se vor constata decât la expirarea contractului de societate sau la lichidarea societăţii. Or, până atunci se poate întâmpla ca societatea să aibă nevoie de capitaluri, fie că vrea să facă investitiţiuni noi, fie că vrea să-şi mărească fondul de rezervă. De ce dară să îngrădim asociaţilor a forţa mâna societăţii, cu atât mai mult cu cât există un text pozitiv în acest sens?”[90] În plus, ar fi un act de proastă gestiune să distribuie profitul pentru ca ulterior să se împrumute mai mult în vederea finanţării investiţiilor[91].

Nu se poate echivala voinţa societară cu o voinţă pur potestativă întrucât voinţa individuală a fiecărui asociat este diferită de voinţa societară – în speţă adunarea generală – unde aceasta se formează în condiţii de majoritate. Aşadar voinţa unui asociat de a primi dividende nu se va materializa exclusiv prin votul lui în cadrul adunării ci prin votul majorităţii participanţilor. În concluzie, s-ar putea vorbi de o condiţie pur potestativă doar la societăţile unipersonale. În rest, condiţia este una potestativă simplă, ce ţine de voinţa asociatului şi a unor alte persoane, nedeterminate[92], în speţă ceilalţi asociaţi cu care, împreună, formează majoritatea legală sau statutară.

Între adunarea generală a asociaţilor (ordinară, în cazul societăţii pe acţiuni) şi consiliul de administraţie, respectiv directoratul care face propunerea de distribuire ar putea exista divergenţe întrucât administratorii pot fi influenţaţi de manageri, care ar vrea să vadă cât mai mult din profit reinvestit, pentru a creşte valoarea societăţii şi veniturile lor constând în salarii şi prime de performanţă, pe când asociaţii (mai bine zis, acţionarii societăţilor listate) vor voi în general să primească dividende.

Drept comparat

În cazul corporaţiilor de tip închis americane, organul competent în general să decidă, în mod discreţionar, distribuirea de dividende este consiliul de administraţie (Board of Directors)[93]. Consiliul poate astfel decide capitalizarea corporaţiei în dauna distribuirii de dividende, fără ca acţionarii să poată obiecta în vreun fel, chiar dacă, în trecut, politica corporaţiei a fost aceea de a distribui dividende. În ceea ce priveşte corporaţiile listate, distribuirea de dividende este regulă, compania având practic reguli stabile referitoare la plata dividendelor, anunţând cuantumul acestora în mod public, astfel încât investitorii să fie informaţi asupra beneficiilor viitoare[94].

Modelul de act constitutiv folosit de companiile britanice, atât de tip închis cât şi listate prevăd că distribuirea de dividende se face de către acţionari la recomandarea administratorilor, fără însă a putea depăşi nivelul maxim prevăzut în recomandare. Acest sistem funcţionează ca un drept de veto din partea ambelor părţi. Desigur că, în final, acţionarii îi pot revoca pe administratori dar la companiile listate mai ales, acesta ar putea fi nu tocmai un semnal bine primit de piaţă. În lipsa unei prevederi în actul constitutiv, adunarea generală a acţionarilor are deplină libertate în ceea ce priveşte distribuirea şi limitele ei. Uneori administratorii pot primi atribuţia statutară de a distribui dividende parţiale (interim dividends)[95].

***

[90] C. Vivante, conform D.D. Gerota, op. cit., pp. 54-55.[91] D.D. Gerota, op. cit., p. 55.[92] A. Pop, Gh. Beleiu, Curs de drept civil (partea generală), Ed. Universităţii din Bucureşti, Bucureşti, 1973, p. 341.[93] R.W. Emerson, op. cit., p. 357.[94] R.W. Hamilton, op. cit., p. 236.[95] P.L. Davies, S. Worthington, op. cit., p. 298.



Prin convocatorul adus la cunoştinţa asociaţilor, consiliul de administraţie/directoratul stabileşte şi data de referinţă, adică data la care cei care au calitatea de asociat, în conformitate cu evidentele registrului asociaţilor/acţionarilor, sunt îndreptăţiţi să primească dividendele ce urmează a se repartiza [art. 123 alin. (3) din Legea societăţilor care, deşi este redactată pentru societatea pe acţiuni, se aplică prin analogie şi societăţilor cu răspundere limitată[96]]. Această dată va fi ulterioară publicării convocatorului şi nu va putea depăşi 60 de zile înainte de data la care adunarea generală este convocată pentru prima oară. Legea pieţei de capital prevede la art. 238 alin. (1), prin derogare de la prevederile Legii societăţilor, că data de referinţă (trebuie să fie ulterioară cu cel puţin 10 zile datei adunării generale a acţionarilor. Motivul derogării este acela că, în caz contrar, cei care deţin informaţii din interiorul emitentului (iminenta unei majorări de capital, distribuirea de dividende) ar putea să-şi sporească participarea la capitalul social anterior datei de referinţă, astfel ca, la aceasta dată, să exercite noile drepturi (mai multe) în detrimentul altor acţionari care nu au beneficiat de astfel de informaţii.

Vânzarea titlurilor de participare (în special a acţiunilor) după un anumit timp este influenţată şi ea de dividendele viitoare. De exemplu, un investitor poate efectua o investiţie prin dobândirea unei participaţii la capitalul social bazându-se pe o estimare a dividendelor ce urmează a le primi, plus un câştig obţinut la momentul revânzării acţiunilor astfel dobândite. Al doilea acţionar, care cumpără de la cel iniţial, îşi face şi el un calcul asemănător când plăteşte preţul acţiunilor. Astfel, viitorul şi eventualul câştig din revânzare se calculează în funcţie de aşteptările compărătorului de a primi dividende – aşa-numitul câştig din dividende, luând în calcul, desigur, inflaţia şi eventualul impozit direct pe venitul obţinut în urma vânzării[97]. Totuşi, alte elemente care trebuie luate în calcul dar de multe ori sunt ignorate sunt costurile tranzacţiei şi lichiditatea perfectă a pieţii[98]. În cazul în care societatea nu plăteşte dividende şi, deci, acestea nu se iau în calcul în momentul cumpărării acţiunilor, singura aşteptare a cumpărătorului este aceea de a revinde în câştig respectivele acţiuni[99]. Pentru a stabili un astfel de câştig există diverse formule de calcul care ţin seama de capitalizarea şi creşterea valorii societăţii[100]. În funcţie de forţa financiară şi de calitatea investitorului (direct sau de portofoliu[101], financiar sau strategic), acesta optează pentru una sau alta din variante, respectiv dividende sau câştig din revânzare ori o combinaţie a lor. Indiferent însă de varianta aleasă rezultatul teoretic este acelaşi[102], aşa cum rezultă din următorul exemplu: acţiunile unei societăţi valorează la începutul anului 100 de lei. Pe parcursul anului, societatea obţine un profit care, dacă ar fi repartizat sub formă de dividende, ar însemna 10 lei per acţiune. Aceasta înseamnă că, la sfârşitul anului, o acţiune valorează 110 de lei, faţă de 100 la începutul [96] Această prevedere se aplică însă practic doar la societăţile pe acţiuni cu acţionariat numeros.[97] În lipsa unui profit real obţinut în urma vânzării, impozitarea se face pe unul fictiv, rezultat ca urmare a inflaţiei. Câştigul de capital este impozitat, atât pentru rezidenţi, cât şi pentru nerezidenţi.[98] E. Ferran, op. cit., pp. 232-233.[99] Aşadar nu se poate spune că o politică de alocare masivă a profitului către rezerve poate duce la scăderea cursului acţiunilor pe piaţă şi, deci, la prejudicierea sub acest aspect a acţionarilor (pentru o astfel de opinie, la care nu achiesăm, vezi I. Băcanu, op. cit., p. 145).[100] Pentru astfel de formule vezi R. Stroe, C. Arsene, G. Focşăneanu, Active financiare derivate, determinări cantitative, Ed. Economică, Bucureşti, 2001, p. 44.[101] Conform uzanţelor internaţionale, se consideră investiţie directă, respectiv de portofoliu, participarea la capitalul social al unei societăţi care este egală sau mai mare, respectiv mai mică de 10%.[102] R. Stroe, C. Arsene, G. Focşăneanu, op. cit., p. 45.

consiliu de administrație |legea pieței de capital |

investitor

sebastian BodU


doctrină

aceluiaşi an. Dacă cei 10 lei sunt efectiv plătiţi sub formă de dividende, atunci valoarea acţiunii respective va coborî din nou la de 100 lei, iar acţionarul va avea atunci acţiuni în valoare de 100 de lei fiecare şi, în plus, 10 lei per acţiune în numerar, obţinuţi din dividende. Câştigul său ar fi acelaşi şi când nu s-ar repartiza dividende, ci profitul ar fi reţinut, iar acţionarul din exemplu şi-ar vinde participarea cu 110 de lei per acţiune. Uneori reinvestirea profitului nu produce automat o creştere a profitului viitor şi, pe cale de consecinţă, a valorii acţiunilor, respectiv a dividendelor plătite. De exemplu, dacă o societate înregistrează anual un profit de 30 lei per acţiune şi plăteşte dividende de 10 lei per acţiune, restul de 20 lei per acţiune fiind reinvestiţi în fiecare an, profitul rămânând acelaşi în ciuda investiţiilor făcute din profitul reţinut, înseamnă că investiţiile făcute au fost ineficiente. Adică societatea reinvesteşte 20 lei per acţiune doar ca să menţină profitul la un nivel constant iar cei 20 lei per acţiune sunt tocmai costurile acestei menţineri, câştigul real fiind de 10 lei per acţiune. Sau investiţia de 20 de lei per acţiune aduce un profit de doar 10 lei per acţiune (adică jumătate). Motivele pentru care profitul reţinut şi reinvestit nu se reflectă perfect în preţul acţiunilor este acela că exemplul de mai sus este unul teoretic, aritmetic.

Drept comparat

Arthur R. Miller, profesor la Facultatea de Drept a Universităţii Harvard, a stabilit printr-o procedură simplificată că valoarea acţiunilor unei societăţi este influenţată de plata de dividende. Astfel, sumele păstrate de societate prin nedistribuirea dividendelor sporesc valoarea societăţii şi, deci, a acţiunilor acesteia cu exact suma reţinută[103].

***

În practică, investitorii pun mai mult preţ pe dividende, care sunt actuale, decât pe viitoare câştiguri de capital, care sunt eventuale, astfel că sunt înclinaţi să subevalueze acţiunile unei societăţi care nu distribuie dividende, ci reinvesteşte întregul sau aproape întregul profit[104]. De aceea managerii marilor societăţi trebuie să cântărească bine cât anume reţin din profit pentru investiţii[105]. De asemenea, schimbarea politicii cu privire la dividende în sensul reducerii acestora pentru a reinvesti mai mult nu este neapărat percepută ca o dezvoltare a societăţii ci ca o dificultate financiară[106] În societăţile de mici dimensiuni, precum societăţile cu răspundere limitată sau pe acţiuni de tip închis, unde există mai mult antreprenoriat sau, oricum, o decizie economică luată în comun de management cu acţionariatul, raportul dividende-profit reinvestit este irelevant întrucât nu creează aşteptări.

Hotărârea adunării generale de a nu repartiza dividende este o chestiune economică (de oportunitate) şi, prin urmare, nu poate fi combătută în principiu, o acţiune în instanţă în acest sens fiind, tot în principiu, inadmisibilă[107]. Dacă însă există o prevedere statutară cu privire la obligativitatea distribuirii profitului, adunarea generală (ordinară) nu poate decide [103] R.W. Hamilton, op. cit., p. 236.[104] Investiţia într-o societate care reţine profiturile este deci considerată a avea un risc mai ridicat.[105] E. Ferran, op. cit., p. 233.[106] S.D. Below and K.H. Johnson, An Analysis of Shareholder Reaction To Dividend Announcements in Bull and Bear Market, în Journal of Financial and Strategic Decision, trim. III 1996, vol. 9, nr. 3, p. 1.[107] CSJ, secţia comercială, decizia nr. 4458/1999 în Revista Juridică nr. 4/2000. Refuzul distribuirii de dividende poate provoca însă nemulţumirea unor acţionari care să genereze anti-reclamă societăţii listate (vezi Gh. Piperea, Societăţi comerciale, piaţă de capital, acquis comunitar, Ed. All Beck, Bucureşti, 2005, p. 286).



altfel[108] (desigur că tot adunarea generală poate amenda actul constitutiv). Invers, o societate în care nedistribuirea de dividende este perpetuă, permiţând asociaţilor finali să împartă activul patrimonial doar la lichidare (asociaţiunile aşa-zise tontine) va fi nulă[109] întrucât este împotriva a însăşi ideii de asociere într-o societate comercială, care nu este o simplă asociaţiune[110] ori un contract de asigurare sui generis[111]. O clauză temporară o vedem însă, în principiu, permisă[112], dacă termenul pe care profiturile vor fi capitalizate şi, mai ales, reinvestite este unul rezonabil şi obiectiv iar capitalizarea are sens economic, adică societatea are un plan de afaceri prin care îşi propune o creştere constantă pe baza reinvestirii profitului, cumulat cu eventuale alte surse externe precum finanţări bancare. Considerăm că termenul maxim legal de 6 luni de la aprobarea situaţiilor financiare anuale menţionat la art. 67 alin. (2) din Legea societăţilor (respectiv cel stabilit prin legi speciale) se referă la situaţia în care adunarea generală a aprobat distribuirea, dar nu a stabilit un termen. De altfel, o obligativitate a distribuirii de dividende ar încălca voinţa societară, aşa cum se formează aceasta în cadrul hotărârii adunării generale a asociaţilor[113], chiar dacă ar exista asociaţi nemulţumiţi de respectiva hotărâre. Însăşi Legea societăţilor, în cursul unui alt articol [art. 95 alin. (4) teza finală], prevede că adunarea generală poate să hotărască nedistribuirea de dividende. Singura situaţie când plata nu poate fi evitată este atunci când se face în baza unor cote de fondator, având în vedere natura pur contractuală a creanţei fondatorului. În concluzie, cu excepţia cotelor de fondator, decizia adunării generale luată în condiţiile legii şi actului constitutiv este, în principiu, suverană cu privire la utilizarea profitului distribuibil[114], inclusiv atunci când au fost emise acţiuni preferenţiale. Excepţiile de la suveranitatea necenzurabilă a hotărârii adunării generale trebuiesc bine fundamentate pe abuzul de majoritate[115], adică pe faptul că nerepartizarea de dividende este făcută intenţionat,

[108] În acest caz repartiţia având temei statutar (C.C. Arion, op. cit., vol. II, p. 400 şi I.L. Georgescu, op. cit., vol. II, p. 550). Nici chiar oportunitatea de a reinvesti profitul nu poate trece peste o astfel de prevedere („Dacă statutele atribuie acţionarilor o parte din beneficiile curate şi investeşte adunarea generală ordinară cu dreptul de a fixa dividendul anual aferent fiecărei acţiuni, această adunare nu poate să decidă prin majoritate ca dividendul astfel fixat de dânsa în loc să fie atribuit acţionarilor să fie întrebuinţat la cumpărarea unui imobil social. Această deciziune constituie o derogare de la statute” – Ap. Rouen, 8 august 1868 şi Cass. fr., decizia din 11 februarie 1924 în M.A. Dumitrescu, Codul de comerciu adnotat, Ed. Cugetarea, S. Ciornei şi P.C. Georgescu, Bucureşti, 1926, vol. I, p. 383, pct. 2867, respectiv vol. I, p. 418, pct. 3051).[109] Pentru o opinie contrară, vezi C. Lefter, op. cit., p. 229.[110] C.A. Stoeanovici, op. cit., p. 39.[111] T. Stelian, Curs de drept comercial predat la Universitatea din Bucureşti, vol. I-V, Editat de M. Ionescu Berbecaru, ed. 3, Bucureşti, 1916, vol. II, p. 60 şi D.D. Gerota, op. cit., p. 51.[112] Pentru o opinie de respingere a restrângerilor statutare, pe principiul că societatea are nevoie de flexibilitate în modul de repartizare a dividendelor, în virtutea dinamismului vieţii economice, vezi V. Pătulea, op. cit., vol. I, p. 292 (credem că o discuţie privind clauzele statutare este pur teoretică, întrucât adunarea generală este aceea care hotărăşte atât amendarea actului constitutiv, cât şi repartizarea de dividende iar deosebirea dintre cele două feluri de adunări – ordinară şi extraordinară – la societăţile pe acţiuni este prea puţin relevantă în acest context). Pentru o calificare a interdicţiei temporare ca şi clauza leonină vezi S. Deleanu, Clauza leonină în contractul de societate, în Revista Dreptul nr. 2/1992, p. 37 şi E. Cârcei, op. cit., p. 71.[113] St.D. Cărpenaru, C. Predoiu, S. David, Gh. Piperea, op. cit., p. 223 şi C. Duţescu, op. cit., p. 480.[114] Vezi I.L. Georgescu, op. cit., vol. II, p. 547 şi Gh. Piperea, op. cit., p. 280.[115] R.N. Catană, op. cit., p. 266.

clauză temporară |cote de fondator |

acțiuni preferențiale

sebastian BodU


doctrină

atât împotriva intereselor acţionarilor minoritari[116], cât şi fără legătură cu interesul economic al societăţii[117].

Drept comparat

Instanţele americane resping în general acţiunile introduse de acţionarii nemulţumiţi de opoziţia companiei de a distribui dividende[118], situaţiile în care ele sunt admise fiind foarte rare[119]. În orice caz, pentru a putea promova cu succes o acţiune, trebuie demonstrat cel puţin (i) existenţa unui surplus de numerar al companiei şi care nu este necesar afacerilor acesteia şi (ii) reaua-credinţă a celor în măsură să stabilească repartizarea de dividende[120]. Un exemplu extrem de rea-credinţă ar fi următorul: o companie plăteşte „prime” către patru din angajaţii săi care sunt, în acelaşi timp, şi fondatorii societăţii, cu excluderea celorlalţi angajaţi. „Primele” sunt calculate pe baza beneficiului distribuibil al companiei şi fără nici o legătura cu performanţele activităţii salarizate. „Primele” reprezintă în acest caz „dividende mascate”, nedistribuite proporţional cu participarea la capitalul social[121] şi care îi fraudează pe ceilalţi acţionari. În cazul corporaţiilor de tip închis, instanţele din unele state americane au dat câştig de cauză acţionarilor minoritari când aceştia au demonstrat că, prin politica de dividende, corporaţia i-a obligat să vândă în pierdere. Acest „remediu al opresiunii” (oppression remedy) admis de unele legislaţii, precum California Corporate Code, § 1800 (a) (4) şi New York Business Corporate Law, § 1104 (a) permit instanţelor să dispună fie plata dividendelor fie, în cazuri extreme, dizolvarea şi lichidarea corporaţiei dacă se demonstrează „reaua-credinţă persistentă” faţă de acţionarii minoritari (care trebuie să reprezinte, în New York, cel puţin 20% din capitalul social). De asemenea, instanţele din unele state americane au stabilit un preţ la care acţionarii majoritari sunt obligaţi să cumpere acţiunile minoritarilor. În ceea ce priveşte corporaţiile listate, „remediul opresiunii” nu îşi găseşte aplicabilitatea, considerându-se că posibilitatea de înstrăinare a acţiunilor pe o piaţă organizată şi supravegheată reprezintă un remediu mai bun datorită faptului că eventualii cumpărători nu urmăresc prin cumpărare repartizarea de dividende, ci cumpără în scopul speculării preţului pieţii[122].

***

Hotărârea cu privire la destinaţia profitului distribuibil nu înseamnă acelaşi lucru cu politica referitoare la dividende. Aceasta din urmă reprezintă asumarea, de către societate, a unei poziţii de durată medie sau lungă cu privire la destinaţia profiturilor anuale ale societăţii şi se [116] De exemplu, pentru a scăpa (to squeeze out) de un acţionar minoritar incomod, determinându-l prin această politică să-şi vândă participaţia.[117] Instanţele franceze au admis acţiuni în anularea unor hotărâri ale adunării generale prin care constituirea de rezerve a fost considerată excesivă, depăşind cu mult (20 de ori) capitalul social şi însoţită, pe de-o parte, de lipsa unei justificări economice constând într-un plan de investiţii şi, pe de altă parte, de plata unor remuneraţii semnificative către acţionarii care avea şi calitatea de administrator (exemplu dat de R.N. Catană, op. cit., p. 267). Vezi şi exemplele prezentate în alineatul următor (practică şi legislaţie comparată).[118] Dosarul Sinclair Oil Corp. vs. Levien, 280A.2d 717 (Delaware, 1971), conform R.W. Hamilton, op. cit., p. 238.[119] Dosarul Keough vs. St. Paul Milk Co, 285 N.W. 809 (Minnesotta, 1939), dosarul Dodge vs. Ford Motors Co., 170 N.W. 668 (Michigan, 1919), dosarul Miller vs. Magline, 256 N.W. 2d 761 (Michigan App., 1979), conform R.W. Hamilton, op. cit., p. 238.[120] Ibidem.[121] Dosarul Murphy vs. Country House, Inc., 349 N.W. 2d 289 (Minnesotta App., 1984), conform R.W. Hamilton, op. cit., p. 239.[122] W.A. Klein, J.C. Coffee, Jr., op. cit., p. 217.



materializează prin hotărârile succesive referitoare la destinaţia profitului distribuibil. În cazul societăţilor de tip închis, o astfel de politica apare atunci când societatea primeşte o infuzie masivă de capital din partea unui investitor (în general financiar[123]) şi care obţine, prin contractul de finanţare, acordul tuturor asociaţilor cu privire la nerepartizarea de dividende pe perioada pe care investitorul respectiv are un interes financiar în societatea finanţată (în speţă, participare la capitalul social şi/sau credit). În acest fel, investitorul financiar dirijează profitul exclusiv către investiţii, în scopul creşterii valorii societăţii şi, automat, a câştigului obţinut de pe urma valorificării investiţiei sale (în speţă, rata internă de rentabilitate şi/sau dobânda, după caz). Investitorii financiari au interesul de a-şi maximiza investiţia şi nu urmăresc decapitalizarea societăţii prin repartizarea de dividende ci, din contra, menţinerea sau sporirea capitalizării acesteia, având în vedere scopul urmărit de aceştia, de a-şi vinde participaţiile în câştig. Deşi sunt mai motivaţi să repartizeze dividende decât investitorii financiari, investitorii strategici uneori prefera şi ei capitalizarea societăţii în scopul menţinerii locurilor de muncă şi continuării plăţii salariilor.

La societăţile admise la tranzacţionare politica referitoare la dividende este asumată în mod public, investitorii fiind informaţi de la început asupra acesteia, adică dacă societatea distribuie sau nu dividende pentru o anumita perioadă, astfel încât să cumpere acţiuni ale societăţii în funcţie de această politică. Astfel, dacă societatea reţine profitul (retained earnings), cumpărătorul va urmări exclusiv câştigul de capital rezultat din revânzarea acţiunilor (capital gain) sau, dacă distribuie profitul, dividendul per acţiune (dividend gain). O societate care a distribuit dividende imprimă acţionarilor săi un comportament expectaţional cu privire la dividendele viitoare, în sensul că distribuirea va continua cel puţin în acelaşi volum[124], ba chiar mai mare, reflectând astfel perspective prospere de durată[125]. O politică ce combină capitalizarea şi reinvestirea profitului cu distribuirea este de asemenea întâlnită. Din punct de vedere economic, creionarea politicii referitoare la destinaţia profitului distribuibil[126] este atributul administratorilor societăţii admise la tranzacţionare, aceştia încercând să facă societatea, prin politica respectivă, cat mai atractivă pentru investitori, de succesul acestei politici depinzând funcţiile şi remuneraţiile lor.

6. Exerciţiul dreptului la dividende. Limitarea şi suspendarea dreptului

Odată luată hotărârea de distribuire, dreptul la dividende, ca drept societar, se materializează, luând forma unei creanţe individuale a asociatului faţă de societate[127], creanţă ce întruneşte toate condiţiile spre a fi plătita: certă, lichidă şi exigibilă. În acest moment, asociatul devine un creditor social[128] şi are aceleaşi drepturi ca şi orice alt creditor chirografar al acesteia, în

[123] Investitorii financiari sunt acei investitori care nu sunt axaţi pe un anumit domeniu economic, ci scopul lor e să cumpere participaţii din orice domeniu pentru a le revinde în profit, de obicei investitorilor strategici; invers, investitorii strategici sunt cei din acelasi domeniu ca şi societatea ce face obiectul investiţiei.[124] Multe societăţi listate se străduiesc, prin politica de dividend adoptată, să menţină o plată similară an de an (R. Stroe, C. Arsene, G. Focşăneanu, op. cit., p. 45).[125] J. Lintner, art. cit., p. 97.[126] Care presupune analize foarte complexe ce iau în calcul multe variabile, aceste variabile fiind incluse în diverse modele matematice.[127] St.D. Cărpenaru, op. cit., p. 146.[128] R.W. Emerson, op. cit., p. 377.

societăți de tip închis |drept societar |

creanță

sebastian BodU


doctrină

termenul general de prescripţie de trei ani[129]. Creditorii asociatului pot şi ei exercita acest drept prin acţiunea oblică, dreptul la dividende nefiind unul intuitu personae. Dacă societatea intră între timp în procedura de insolvenţă, asociatul se înscrie la masa credală în calitate de creditor[130].

Aşa cum spuneam în cadrul unei secţiuni anterioare, nu trebuie confundat dreptul la dividende cu exerciţiul dreptului. Cel dintâi este un drept societar general conferit de titlurile de participare deţinute, pe când cel din urmă este o creanţă născută, individuală şi actuală. Cel dintâi există în mod abstract, prin simpla deţinere a titlului de participare, pe când cel din urmă este un drept concret, exercitabil[131]. După adoptarea hotărârii adunării generale privind distribuirea de dividende şi, deci, naşterea exerciţiului, odată dreptul societar materializat într-o creanţă aceasta poate fi înstrăinată ca orice alt drept patrimonial. Asociatul rămâne proprietarul titlurilor de participare şi al dreptului societar la dividende iar ceea ce înstrăinează este dreptul individualizat de a primi suma stabilită de societate ca dividend de plată. Dreptul la dividende – ca drept societar – nu poate fi cedat la modul general pentru că transferul ar echivala cu o privare a titlului de unul din atributele fundamentale ale dreptului de proprietate, acela de a produce fructe. În concluzie dreptul la dividende, ca şi oricare al drept patrimonial născut din deţinerea de titluri de participare, nu poate fi înstrăinat în ansamblul său ci doar după ce acesta a fost individualizat sub forma creanţei reprezentând dividendul distribuit şi neplătit, adică exact exerciţiul dreptului societar la dividende[132]. În afară de faptul că poate fi înstrăinat ca orice alt drept de creanţă, dividendul distribuit poate forma obiectul unei urmăriri silite, societatea fiind înştiinţată despre cesiune sau urmărire ca orice debitor cedat, respectiv poprit[133]. O cedare (nu şi poprire) anterioară naşterii exerciţiului poate fi valabilă, fiind privită ca o cesiune a unui bun viitor, în condiţiile art. 1658 C. civ., însă creanţa trebuie să fie determinată (de exemplu, o sumă de bani constând în dividende viitoare) sau determinabilă (de exemplu dividendele aferente următorului exerciţiu financiar).

Dacă vărsămintele aferente acţiunilor subscrise nu au fost realizate integral, exerciţiul dreptului la dividendele distribuite (anterior scadenţei vărsămintelor datorate) este limitat la nivelul vărsămintelor realizate, după cum prevede art. 67 alin. (2) prima parte din Legea societăţilor, conform căruia dividendele se plătesc asociaţilor proporţional cu cota de participare la capitalul social vărsat[134]. Actul constitutiv nu se poate abate de la această regulă, derogarea prevăzută de textul legal menţionat referindu-se la împărţirea profitului între asociaţi, nu la baza de raportare a distribuirii[135]. Aceasta înseamnă, ca regulă fără excepţii, că dividendele se distribuie conform cotei de participare a fiecărui acţionar la capitalul social vărsat, nu la cel subscris. O astfel de regulă nu produce niciun efect în materia societăţilor în nume colectiv, în comandită simplă şi cu răspundere limitată, unde capitalul subscris este întotdeauna egal cu cel vărsat întrucât, la

[129] CSJ, secţia comercială, decizia nr. 404 din 26 ianuarie 2000, publicată în Revista de drept comercial nr. 5/2002, p. 137.[130] I.L. Georgescu, op. cit., vol. II, p. 551.[131] C. Lefter, op. cit., p. 228.[132] Pentru o confuzie între dreptul societar la dividende şi creanţa constând în dividendele distribuite vezi I. Adam, C.N. Savu, op. cit., p. 221. În opinia autorilor asociatul, în calitate de titular al dreptului de creanţă constând în dividendele repartizate, poate înstrăina creanţa doar împreună cu titlurile.[133] La societăţile admise la tranzacţionare hotărârea de repartizare are caracter executoriu, putând fi pusă direct în executare, fără un proces civil prealabil (C. Duţescu, op. cit., p. 507).[134] V. Mircea, Suspendarea dreptului de vot în cazul acţiunilor neplătite, Revista de drept comercial nr. 2/2003, p. 86.[135] Vezi secţiunea următoare.



aceste societăţi, titlurile de participare trebuie plătite integral la data subscripţiei (art. 91 din Legea societăţilor). Efecte se pot produce doar la societăţile de capitaluri, unde acţionarului i se creează facilitatea plăţii parţiale a acţiunilor subscrise. Pentru a distribui dividendele conform art. 67 alin. (2) teza I din Legea societăţilor, cotele de participare ale fiecărui acţionar se vor recalcula în funcţie de vărsămintele realizate la data distribuirii. De exemplu, dacă o societate are 4 acţionari, un capital subscris de 100.000 de lei împărţit în cote egale de 25% iar doi acţionari şi-au plătit acţiunile doar în proporţie de 50%, pe când ceilalţi doi şi le-au plătit integral, cota de participare la împărţirea profitului va fi diferită de cota de participare la capitalul social, astfel că acţionarii care nu şi-au realizat integral vărsămintele vor avea fiecare cate o cotă de participare la profitul distribuit de 12,5% iar cei care şi le-au efectuat integral vor avea fiecare câte o cotă de 37,5%. Dacă dividendele s-ar distribui proporţional cu cota de capital subscrisă, acţionarul ar realiza o îmbogăţire fără justă cauză iar sumele primite în plus ar trebui restituite în condiţiile art. 67 alin. (4) din Legea societăţilor.

Aşadar, anterior scadenţei, plata parţială a acţiunilor limitează volumic exerciţiul dreptului la dividende. După scadenţă însă, drepturile societare – inclusiv dreptul la dividende – sunt suspendate[136], acţionarul rău-platnic fiind în acest fel sancţionat pentru neplata în termen a vărsămintelor datorate şi pe care societatea se baza.

Suspendarea nesancţionatorie a exerciţiului dreptului la dividende o întâlnim atunci când societatea deţine acţiuni de tezaur. Pe perioada deţinerii lor, propriile acţiuni dobândite de societate în conformitate cu art. 1031 şi urm. din Legea societăţilor nu dau dreptul la dividende (şi nici drept de vot)[137], în mod automat[138]. Acest lucru este normal întrucât societatea se află în situaţia de a fi atât creditor cât şi debitor al dividendelor, astfel că nu se poate plăti pe ea însăşi. Suspendarea exerciţiului, nefiind o sancţiune, rămâne doar o interdicţie temporară generată de calitatea deţinătorului, aceea de emitent.

7. Proporţionalitatea distribuirii dividendelor. Distribuirea neproporţională. Cotele de fondator

Conform art. 67 alin. (2) din Legea societăţilor, dividendele se distribuie acţionarilor proporţional cu cota de participare a acestora la capitalul social vărsat, dacă prin actul constitutiv nu se prevede altfel. Distribuire proporţională cu cota de participare la capitalul social înseamnă că asociaţii iau dividende proporţional cu numărul de acţiuni deţinute. Deosebirea între distribuirea profitului în societăţile cu răspundere limitată şi a celor pe acţiuni de tip închis, unde acţionariatul

[136] Într-o opinie la care nu achiesăm, fiind în contradicţie cu textul legal, s-a afirmat că dividendele ar trebui suspendate până la plata integrală a acţiunilor în toate cazurile, deci indiferent dacă vărsămintele sunt scadente sau nu (vezi N.R. Dominte, Organizarea şi funcţionarea societăţilor comerciale, Ed. C.H. Beck, Bucureşti, 2008, p. 214).[137] Această prevedere a făcut obiectul scrutinului constituţional, excepţia fiind respinsă (CC, decizia nr. 58/2005, publicată în M. Of. nr. 166 din 24 februarie 2005.[138] Suspendarea are loc deci de drept, fără intervenţia societăţii. Instanţa sesizată nu va putea decât constata faptul suspendării şi nu să dispună suspendarea întrucât nu suntem în faţa unei sancţiuni (vezi Trib. Bucureşti, secţia comercială, sentinţa comercială nr. 7523/2003, în C. Cucu, M.V. Gavriş, C.G. Bădoiu, C. Haragea, Legea societăţilor comerciale nr. 31/1990. Repere bibliografice, practică judiciară, decizii ale Curţii Constituţionale, adnotări, Ed. Hamangiu, Bucureşti, 2007, p. 182).

acționar rău-platnic |distribuire neproporțională |

cote de fondator

sebastian BodU


doctrină

este redus sau relativ redus, şi societăţile admise la tranzacţionare este doar de nuanţă: per acţionar, în primul caz, respectiv per (acţiune), în al doilea caz. În primul caz profitul distribuibil (stabilit, respectiv rămas după prelevările obligatorii sau facultative) se împarte acţionarilor iar suma primită ca dividend se calculează sub forma unui procent din profitul distribuibil egal cu procentul de capital social deţinut de asociat, pe când în al doilea caz se împarte profitul distribuibil la numărul de acţiuni[139], stabilindu-se astfel dividendul per acţiune ce se comunică acţionarilor[140], urmând ca fiecare dintre ei să calculeze suma pe care o va primi înmulţind dividendul per acţiune cu numărul de acţiuni deţinute. Acţiunile sunt egale atunci când se stabileşte dividendul, ţinându-se cont de valoarea lor nominală[141] nu de valoarea la care au fost subscrise sau cumpărate ori dobândite în oricare alt fel.

În cazul acţiunilor emise pe categorii, proporţionalitatea înseamnă ca dividendul per acţiune să fie egal în interiorul aceleiaşi categorii[142]. Adică acţionarii cu acţiuni preferenţiale vor primi acelaşi dividend fix per acţiune, aşa cum acesta a fost stabilit la momentul emisiunii, iar dacă societatea a emis mai multe clase de acţiuni preferenţiale dividendul fix per acţiune trebuie să fie egal în interiorul acelei clase. În toate cazurile, stabilirea unui dividend per acţiune este permis a fi fixat de la momentul emisiunii doar în cazul acţiunilor preferenţiale nu şi a celor ordinare deoarece natură juridică a acţiunilor preferenţiale este un hibrid între acţiunile ordinare şi obligaţiuni, adică se plătesc sub forma unei sume fixe prestabilite, precum la obligaţiuni, dar sunt condiţionate de existenţa profitului legal distribuibil, precum la acţiuni.

Plecând de la faptul că, în cazul acţiunilor preferenţiale, dividendul pe acţiune este fixat la momentul emisiunii şi nu mai poate fi modificat, dividendul per titlu pentru acţiunile ordinare se stabileşte în funcţie de cota liberă din profitul net rămas după eventualele prelevări pentru capitalizarea societăţii şi după plata acţiunilor preferenţiale. Adică întâi se reţine partea din profit sau chiar profitul integral, după cum societatea consideră că este necesar pentru a nu periclita stabilitatea ei economică, apoi se plătesc acţiunile preferenţiale cu sumă fixă (sau procentul fix) per acţiune şi apoi, ce rămâne (mult sau puţin), reprezintă profitul aflat la dispoziţia adunării generale ordinare a acţionarilor spre a fi distribuit deţinătorilor de acţiuni ordinare.

O primă modalitate de a modifica proporţionalitatea împărţirii profitului distribuibil conform cotei de participare la capitalul social este una directă, printr-o derogare statutară de la regula prevăzută la art. 67 alin. (2) prima parte din Legea societăţilor. O a doua modalitate este indirectă, prin alocarea de cote de fondator, la societăţile pe acţiuni. Motivele pentru care asociaţii modifică direct sau indirect împărţirea în mod proporţional a profitului sunt: (i) recunoaşterea unui aport necuantificabil sau necuantificat în titluri de participare precum aportul în industrie, direct, în cazul societăţilor în nume colectiv şi în comandită (art. 16 din Legea societăţilor) sau indirect[143],

[139] I.L. Georgescu, op. cit., p. 549.[140] De exemplu, pe anul 2012, cele mai importante societăţi listate la Bursa de Valori Bucureşti au repartizat dividende astfel: Aeroteh – 2,10002 lei brut/acţiune, Antibiotice – 0,0364 lei brut/acţiune, Biofarm – 0,0130 lei brut/acţiune, Mobex Tg. Mureş 0,9760 lei net/acţiune, Erste Group Bank AG – 0,4000 euro/acţiune etc.[141] Oakbank Oil Co. vs. Crum (1882) 8 App. Cas. 65 (House of Lords), în E. Ferran, op. cit., p. 149.[142] E. Ferran, op. cit., p. 164.[143] Inclusiv o garanţie a unui acţionar pentru o obligaţie societară faţă de un creditor (precum o bancă) poate fi însoţită de o clauză prin care ceilalţi acţionari în afara garantului acceptă ca acesta din urmă să primească un procent în plus faţă de cel la care este îndreptăţit conform aportului.



în cazul celorlalte societare, respectiv (ii) recunoaşterea unei contribuţii deosebite la fondarea societăţii pe acţiuni [art. 38 coroborat cu 183 alin. (4) şi (5) din Legea societăţilor], în general (nu şi a unei societăţi personale sau mixte[144]), şi la fondarea uneia constituite prin subscripţie publică [art. 19 alin. (3) şi (32) din Legea societăţilor], în particular.

Conform textului complet al primei teze a art. 67 alin. (2) din Legea societăţilor, dividendele se distribuie asociaţilor proporţional cu cota de participare la capitalul social vărsat, dacă prin actul constitutiv nu se prevede altfel. Obiectul derogării statutare se referă la modul de împărţire a profitului şi nu la baza la care se raportează, adică la capitalul social vărsat). Altfel spus, dividendele se pot distribui altfel decât proporţional cu cota de participare, dar respectiva cotă va fi întotdeauna raportată la capitalul vărsat şi nu la cel subscris, dacă există vărsăminte neefectuate de către acţionari. Neproporţionalitatea este deci o excepţie acceptată de lege atunci când ea este stabilită prin actul constitutiv, fără a putea fi însă o disproporţie vădită întrucât ar deveni o clauza leonină.

Motivul împărţirii neproporţionale a profitului nu trebuie devoalat în actul constitutiv întrucât ţine de resorturile personale ale asociaţilor, cum ar fi recunoaşterea unui aport în industrie, atât în sens restrâns (la societăţile de persoane), cât şi în sens larg (la toate formele societare). Atunci când există contribuţie constantă (în industrie) a unui fondator sau asociat ulterior, asociaţii pot decide printr-o clauză statutară ca profitul să se împartă neproporţional cu participarea la capitalul social[145] (excepţia neproporţionalităţii este însă mai mult decât dificil de aplicat practic la societăţile cu acţionariat numeros precum cele constituite prin subscripţie publică sau cele admise la tranzacţionare pe o piaţa reglementată). În toate cazurile, derogarea de la regula împărţirii proporţionale a profitului, chiar dacă este o dispoziţie statutară, nu se supune regulii majorităţii ci trebuie hotărâtă cu unanimitatea asociaţilor întrucât afectează drepturile societare individuale ale fiecărui asociat, aşa cum acestea rezultă din lege[146], conform principiului prevăzut la art. 210 alin. (4) din Legea societăţilor.

A doua modalitate de a afecta proporţionalitatea distribuirii dividendelor are loc prin stabilirea unor cote (părţi) de fondator, ca şi avantaje speciale ale unor acţionari-fondatori în drept sau chiar şi a unor ne-acţionari (fondatori în fapt[147]). Avantajele fondatorilor (în drept sau în fapt) sunt îndreptăţite la societăţile pe acţiuni, fiind foarte posibil ca ei să fi adus reale servicii la fondarea societăţii. Este o un efort pe care fondatorii îl fac[148], uneori chiar deosebit (în funcţie, de exemplu, de obiectul de activitate[149]). Având natura juridică a unor avantaje acordate în momentul înfiinţării sau până la data la care societatea este înmatriculată, aceste cote trebuiesc prevăzute în mod obligatoriu în actul constitutiv al societăţii pe acţiuni, conform art. 8 lit. m) din Legea societăţilor. Având în vedere că textul legal vorbeşte despre „identitatea beneficiarilor unor astfel de avantaje” şi „oricare persoane care au participat la constituirea societăţii ori la tranzacţii [144] Art. 38 vorbeşte expres despre societăţile pe acţiuni iar art. 183 alin. (4) vorbeşte despre adunarea generală extraordinară, sintagma folosită de legiuitor doar în cadrul prevederilor referitoare la societăţile pe acţiuni.[145] Art. 67 face parte din Titlul III Capitolul I – dispoziţii comune tuturor formelor societare.[146] În acest sens (deşi opinia se referă la distribuirea neproporţională a pierderilor) vezi V. Pătulea, op. cit., vol. I, p. 113, citând legislaţie franceză (Lamy).[147] Pentru detalii vezi S. Bodu, Asociaţi şi fondatori, în Revista Dreptul nr. 5/2014.[148] T. Stelian, op. cit., vol. II, p. 175.[149] Cum ar fi obţinerea unei autorizaţii speciale.

capital vărsat |act constitutiv |

fondator

sebastian BodU


doctrină

conducând la acordarea autorizaţiei în cauză”, pe lângă indicarea cotelor trebuie menţionată şi identitatea fondatorilor, nu doar a celor în drept (acţionari) ci şi a celor în fapt întrucât textul legal citat nu distinge[150].

La societăţile pe acţiuni constituite prin subscripţie publică adunarea constitutivă este cea care hotărăşte, aprobând actul constitutiv, asupra nivelului cotelor de fondator [art. 32 alin. (1) din Legea societăţilor], aşa cum au fost acestea propuse prin prospectul de emisiune, însă alin. (2) le limitează atât procentual, cât şi temporal: maxim 6% din capitalul social iniţial[151] pe o perioadă de cel mult 5 ani de la data constituirii societăţii. Limitarea este motivată de modul în care se înfiinţează societatea, lipsit de negociere între viitorii asociaţi[152]. De altfel acesta este şi motivul includerii sale în mod expres în secţiunea destinată subscripţiei publice, ca şi normă specială. Pentru societăţile pe acţiuni constituite prin subscriere simultană integrală cotele de fondator nu sunt limitate prin lege dar, la fel ca şi în cazul împărţirii neproporţionale a profitului, nu este posibil să se mascheze o leonină. Acestor din urma cote le sunt aplicabile prevederile art. 183 alin. (5) din Legea societăţilor, conform cărora condiţiile participării fondatorilor la profit, indiferent după cum sunt recunoscute prin actul constitutiv sau de către adunarea generală extraordinară, conform alin. (4), „se stabilesc de adunarea generală pentru fiecare exerciţiu financiar”. Interpretarea noastră este aceea că actul constitutiv sau adunarea generală extraordinară stabilesc faptul că fondatorii pot primi cote suplimentare de participare la profit, însă procentul efectiv anual se stabileşte de către adunarea convocată la sfârşitul fiecărui exerciţiu financiar, adică adunarea generală ordinară, care hotărăşte cu privire la destinaţia şi repartizarea profitului.

Spre deosebire de societăţile pe acţiuni constituite prin subscripţie simultană integrală, la cele constituite prin subscripţie publică legiuitorul a reglementat printr-o normă specială cotele de fondator pentru a le scoate integral de sub tutela adunărilor generale ordinare, care astfel nu pot influenţa în niciun fel plata acestor cote, aşa cum au fost ele stabilite prin actul constitutiv aprobat în adunarea constitutivă. Dacă ar fi fost altfel şi cota de participare prevăzută în actul constitutiv ar fi depins de hotărârea adunării generale ordinare care repartizează profitul, beneficiile fondatorilor societăţii constituite prin subscripţie publică ar putea ajunge iluzorii în condiţiile în care numerosul acţionariat ar putea uşor să uite de efortul acestora, chiar şi limitat în cuantum, mai ales că termenul de acordare a cotelor nu poate depăşi 5 ani de la data constituirii societăţii (art. 32 alin. (3) din Legea societăţilor). Aşadar avem un şablon general – expres stabilit în mod neechivoc: la societăţile în care capitalul este subscris simultan integral, unde negocierile există în mod deplin, singura limitare în a determina cote de fondator o reprezintă clauza leonină[153], însă adunarea generală ordinară intervine anual în stabilirea cotei pe când la societăţile constituite prin subscripţie publică legea limitează procentual şi temporal cotele iar adunarea generală ordinară nu poate modifica cuantumul statutar al acestora, fiind obligată să le plătească din profit.

[150] I.G. Cohen, Coexistenţa grupurilor de acţionari şi votul plural în societăţile anonime, în Revista societăţilor şi a dreptului comercial, anul 1924, partea a III-a, p. 232.[151] În cazul în care, de avantajele unei cote se bucură mai mulţi fondatori, cota acestora nu este obligatoriu a fi egală (I. Adam, C.N. Savu, op. cit., p. 122).[152] Sp. Iacobescu, Câteva manopere la fundarea şi administrarea societăţilor anonime, Revista societăţilor şi dreptului comercial, anul 1924, p. 794.[153] Pentru o opinie contrară conform căreia limitele de la subscripţie publică se aplică şi la constituirea simultană vezi M. Bratiş, op. cit., pp. 242-243.



Cotele de fondator nu au natura juridică a unor titluri de participare, sub formă de acţiuni ordinare suplimentare şi nu sunt nici titluri de valoare[154], fie ele şi sui generis[155]. Titlurile de participare reprezintă fracţiuni ale capitalului social şi generează drepturi patrimoniale şi nepatrimoniale. Cotele de fondator sunt departe de o astfel de calificare. Ele nu sunt nici o asociere în participaţiune sui generis între fondatori şi acceptanţi[156]. Cotele de fondator reprezintă doar creanţe speciale permise de lege[157] şi acceptate convenţional de organul deliberativ al societăţii. Nefiind acordate intuitu personae ele pot fi înstrăinate în condiţiile cesiunii de creanţă. Dacă ar fi titluri de valoare transmiterea lor s-ar face în condiţiile transmisiunii titlurilor, adică prin gir sau însoţită de o declaraţie într-un registru. Caracterul special al creanţei derivă din aceea că (i) spre deosebire de alţi creditori ale căror creanţe se plătesc independent dacă societatea are sau nu profit, cotele de fondator se plătesc doar dacă societatea înregistrează profit; (ii) cotele sunt stabilite ca procent din acest profit; (iii) ele nu pot face obiectul unei conversii de creanţe, în condiţiile art. 210 alin. (2) din Legea societăţilor întrucât, pe parcursul existenţei lor, nu sunt creanţe certe, lichide şi exigibile (pot însă să fie convertite după ce se stabileşte plata lor efectivă) şi, (iv) în plus pentru societăţile constituite prin subscripţie publică, cotele sunt limitate în cuantum şi ca perioadă, indiferent dacă societatea a înregistrat sau nu profit până la expirarea lor. Stabilirea cotelor se face raportat la profitul net[158], la fel ca şi plata lor; întocmai ca şi dividendele, niciun fel de repartizare nu se face poate înainte de plata impozitului pe profit. De asemenea, neplata lor atrage după sine plata dobânzilor legale[159].

Deosebirile între cotele de fondator şi acţiunile preferenţiale sunt următoarele: (i) cotele de fondator nu sunt titluri de participare pe când acţiunile preferenţiale sunt; (ii) cotele nu pot fi, deci, convertite în acţiuni ordinare (întrucât nu prezintă o participare la capitalul social) pe când acţiunile preferenţiale pot fi convertite; (iii) dreptul la cota de fondator este un drept de creanţă ce există independent de calitatea de acţionar (chiar şi în afara ei) şi, în cazul în care are loc o transmitere prin cesiune sau chiar prin succesiune a acţiunilor deţinute de fondator, cesionarul sau succesorul nu beneficiază de acest avantaj, în lipsa unei cesiuni exprese având ca obiect cota de fondator, ca drept de creanţă; invers, dreptul la dividende aferent acţiunilor preferenţiale este un drept intuitu rei deci şi le însoţeşte indisolubil, indiferent cine este deţinătorul lor, (iv) cotele de fondator se raportează la profitul corespunzător capitalului social iniţial pe când acţiunile preferenţiale se raportează ca şi capitalul social, în orice moment şi (v) la dizolvare, cotele de fondator nu conferă niciun drept asupra activului social rămas în urma lichidării[160], pe când acţiunile preferenţiale conferă acest drept, în mod egal cu acţiunile ordinare. În caz de dizolvare

[154] Pentru o opinie conform căreia reprezintă titluri, nominative sau la purtător, vezi D.D. Gerota, op. cit., p. 173 şi C.A. Stoeanovici, Curs de drept comercial predat la Universitatea din Bucureşti, vol. I-V, editat de M. Ionescu Berbecaru, ed. 3, Bucureşti, 1916, p. 147.[155] Cass. fr., decizia din 10 noiembrie 1924 în M.A. Dumitrescu, op. cit., vol. I, p. 329, pct. 2544. Vezi şi doctrina străină menţionată de C.A. Stoeanovici, op. cit., p. 147.[156] Pentru o opinie în acest sens, rămasă izolată, vezi I.G. Cohen, art. cit., partea a III-a, pp. 228-231.[157] Cass. fr., decizia din 10 noiembrie 1894 (citată de M.A. Dumitrescu, op. cit., vol. 1, p. 329, pct. 2544).[158] Art. 32 alin. (2) din Legea societăţilor este neechivoc. Pentru o opinie în acest sens, vezi D.D. Gerota, op. cit., pp. 172-173 (citându-l şi pe Thaller). Pentru o opinie contrară vezi M. Şcheaua, op. cit., p. 240, autorul argumentând că o astfel de cotă este o sarcină. Nu subscriem acestei opinii întrucât cota de fondator nefiind o cheltuială, dedusă din venit (anterior deci stabilirii profitului impozabil), nu poate avea un regim derogatoriu de la Codul fiscal.[159] M.A. Dumitrescu, art. cit., p. 445.[160] Art. 32 alin. (3) din Legea societăţilor, într-o interpretare per a contrario, coroborat cu art. 33 din aceeaşi lege.

intuitu personae |fondator |intuitu rei

sebastian BodU


doctrină

anticipată a societăţii constituite prin subscripţie publică, fondatorii beneficiari ai cotelor au dreptul să ceară daune de la societate, dacă dizolvarea s-a făcut în dauna drepturilor lor (art. 33 din Legea societăţilor)[161]. Având în vedere prevederea expresă cu privire la remediul pe care îl pot invoca, titularii cotelor de fondator nu pot, deşi sunt creditori, să se opună în baza art. 62 din Legea societăţilor hotărârii adunării generale şi nici să ceară anularea ei pe argumentul că cea mai bună reparaţie este cea în natură[162]. O sentinţă judecătorească nu va putea păstra în viaţă societatea dacă acţionarii au hotărât – în mod legal şi statutar – contrariul, executarea indirectă, prin echivalent, fiind astfel singura soluţie posibilă[163]. Situaţia este aceeaşi şi atunci când societatea se dizolvă ca urmare a aplicării art. 15324 din Legea societăţilor iar acţionarii nu doresc să reconstituie capitalul social, precum şi în alte cazuri când dizolvarea este dispusă de instanţă. O dizolvare făcută în dauna drepturilor titularilor cotelor de fondator presupune că motivul dizolvării este tocmai fraudarea acestora, adică doar pentru a evita plata creanţei cuvenite. De exemplu, constituirea unei alte societăţi, cu acelaşi obiect de activitate de către aceeaşi acţionari majoritari şi transferarea activelor către noua societate[164].

Aşa cum spuneam mai sus, existenţa cotelor fondatorilor, chiar şi limitate legal, nu schimbă cu nimic obligativitatea plăţii lor din profituri determinate conform legii[165]. Fondatorii doar beneficiază de o cotă specială de participare la profit, dar nu extinsă asupra capitalului social, precum în cazul creditorilor obişnuiţi ale căror creanţe nu sunt condiţionate de profit. Aşadar, dacă societatea trece prin momente economice grele, ei vor suporta lipsa profitului întocmai ca şi beneficiarii dividendelor, altfel riscând să agraveze situaţia societăţii, ceea ce nu ar fi în avantajul lor pe termen lung[166]. Legislaţia anterioară [art. 183 alin. (3) C. com.] accepta, prin derogare de la regula stabilită în alineatul anterior, ca printr-o stipulaţie expresă, procente de capital să poată să fie plătite în acele societăţi industriale în care este nevoie de timp pentru realizarea obiectului social, dar nu mai mult de 3 ani şi care să nu depăşească 5%. Repartizarea va fi fost considerată cheltuială iar pierderea cauzată de această cheltuială va fi fost reportată pe exerciţiile financiare viitoare. În acest fel, legea accepta plata de dividende din beneficii viitoare, fără a compensa însă, faţă de acţionarul-beneficiar, sumele plătite din capital cu dividende viitoare. Aşadar, în primii ani, acţionarul încasa procentele ce i se cuveneau şi mai târziu, când societatea începea să înregistreze profit, încasa dividende[167].

În final, subliniem că, spre deosebire de societăţile pe acţiuni constituite prin subscripţie publică unde avantajele sunt stabilite întotdeauna sub forma cotelor (părţilor) de fondator, ceea ce face ca aceste avantaje să fie supuse unui regim mai strict şi, deci, mai transparent constând în limitarea avantajelor şi menţionarea lor în actul constitutiv, fondatorii unei societăţi pe acţiuni constituită prin subscrierea simultană integrală sau ai unei societăţi cu răspundere limitată pot beneficia de astfel de avantaje într-un mod mult mai flexibil şi anume sub forma împărţirii [161] Trib. com. Ilfov, decizia din 13 decembrie 1915, cu notă de Traian Alexandrescu în Revista societăţilor şi dreptului comercial, 1924, p. 65 şi Cass. fr., decizia din 27 ianuarie 1925 în M.A. Dumitrescu, op. cit., vol. I, p. 328, pct. 2542.[162] Pentru o opinie contrară bazată pe Codul comercial care nu prevedea dreptul expres la daune-interese s-a exprimat opinia că beneficiarii cotei pot ataca cu acţiune sau cu opoziţie, după caz, hotărârea adunării generale care le-ar viola drepturile (vezi I.G. Cohen, art. cit., partea a III-a, pp. 228-237).[163] D. Gălăşescu-Pyk, Drepturile părţilor de fundator în caz de disolvare anticipată a unei societăţi anonime, în op. cit., p. 66.[164] Idem, pp. 68-69.[165] C.A. Stoeanovici, op. cit., p. 78.[166] Idem, p. 148.[167] T. Stelian, op. cit., vol. II, p. 259.



neproporţionale a profitului. Nu există niciun text în Legea societăţilor pentru societăţile pe acţiuni constituite simultan şi nici pentru societăţile cu răspundere limitată care să-i oblige pe fondatori să menţioneze în actul constitutiv motivul pentru care înţeleg să deroge de la regula distribuirii proporţionale a dividendelor. Conform art. 7 lit. f), respectiv art. 8 lit. k) din Legea societăţilor, actul constitutiv al unei societăţi cu răspundere limitată, respectiv al unei societăţi pe acţiuni trebuie să prevadă doar „partea fiecărui asociat la beneficii şi pierderi”, respectiv „modul de distribuire a beneficiilor şi de suportare a pierderilor”. Art. 8 lit. m) referitor la menţionarea avantajelor fondatorilor (în drept sau în fapt) nu pare a avea vreo conexiune sau a se raporta în vreun fel la art. 8 lit. k) şi cu atât mai puţin la art. 7 lit. f) din Legea societăţilor. Aşadar acţionarilor dintr-o societate pe acţiuni constituită simultan şi, mai ales, asociaţilor dintr-o societate cu răspundere limitată le este foarte uşor să stabilească avantaje sub forma unei participări suplimentare la profit, printr-o simplă derogare de la proporţionalitatea prevăzută la art. 67 alin. (2) prima parte din Legea societăţilor, fără a fi obligaţi să ofere vreo motivaţie în actul constitutiv, dispoziţiile art. 8 lit. m) rămânând aplicabile doar societăţilor pe acţiuni constituite simultan cu fondatori în fapt (adică neasociaţi) şi celor constituite prin subscripţie publică. Argumentul conform căruia art. 7 lit. f), respectiv 8 lit. k) reglementează nu numai participarea la profit, ci şi la pierderi şi acest lucru ar justifica lipsa de conexiune cu prevederea referitoare la avantaje de la art. 8 lit. m), care reglementează doar beneficiile, a fost prezentat într-o secţiune anterioară. Reiterăm totuşi faptul că participarea la pierderi se face, întotdeauna, indirect şi pe seama titlurilor de participare deţinute. Altfel spus, atunci când o societate înregistrează pierderi, dacă acestea sunt de o gravitate care atrage o reducere a valorii societăţii, faptul generează automat şi aritmetic o devalorizare a titlurilor de participare. În acest fel asociaţii participă la pierderi sau le suportă implicit şi implacabil. Aşadar participarea la pierderi este, indiferent de forma societară, proporţională cu participarea la capitalul social, cu excepţia clauzelor leonine care, fiind în general disimulate, nu apar oricum în actul constitutiv.

8. Obligaţii fiscale

Independent de impozitul pe profit ce incumbă societăţii, repartizarea de dividende este, la rândul ei, supusă impunerii directe, asociaţii fiind obligaţi să suporte impozitul în cotele stabilite de lege. Chiar dacă subiect al impunerii este asociatul, plata efectivă a impozitului se face de către societate, prin reţinere şi vărsare în contul trezoreriei statului (sistemul reţinerii la sursă)[168]. Cota de impozit este stabilită prin Codul fiscal şi este aceeaşi atât pentru persoanele fizice, cât şi pentru persoanele juridice, ca parte a cotei unice.

În ceea ce priveşte asociaţii-persoane juridice ce fac obiectul unui impozit pe profit (nu pe venit), odată impozitul reţinut la sursă în cota prevăzută de lege asupra dividendelor primite, acestea din urmă nu mai sunt luate în calcul la stabilirea profitului impozabil al a asociatului-persoana juridică, profit calculat ca diferenţa dintre total venituri (inclusiv dividendele în speţă) şi total

[168] Desigur că asociaţii pot să minimalizeze efectele impozitului pe dividende înstrăinându-şi participarea inainte de repartizarea dividendelor, participare a cărei valoare s-ar deprecia ca urmare a repartiţiei. Această variantă este valabilă numai în cazul în care cota impozitului pe dividende ar fi mai mare decât cota impozitului pe venit, cu condiţia însă ca beneficiul obtinut din vânzare (cesiune) să nu fie impozitat în mod direct deoarece, în acest caz, ar trebui luat în calcul şi acest din urmă impozit. Conform Codului fiscal, profitul obţinut din vânzarea participaţiilor într-o societate comercială este supus impozitării (vezi infra nr. 17). În cazul unei cote unice pe orice fel de operaţiune, calculul rămâne pur teoretic.

clauze leonine |act constitutiv |obligație fiscală

sebastian BodU


doctrină

cheltuieli ale respectivului asociat-persoană juridică. Altfel spus, deşi venitul obţinut din dividende se adăugă celorlalte venituri ale persoanei juridice, acesta nu se ia în calcul la stabilirea profitul anual impozabil. Prin acest regim de impunere s-a introdus principiul impozitării finale, similar persoanelor fizice, ca şi beneficiar final al venitului din dividende. Cât priveşte impunerea indirectă, operaţiunea nu este cuprinsă în sfera operaţiunilor supuse aplicării taxei pe valoarea adăugată.

Asociatul-persoană juridică nerezidentă va fi supus impunerii în condiţiile evitării dublei impuneri, atunci când există un tratat bilateral sau pentru companiile care au naţionalitatea unui stat membru al Uniunii Europene, conform Directivei nr. 2011/96/UE, cu modificările şi completările ulterioare privind regimul fiscal comun care se aplică societăţilor-mamă şi filialelor acestora din diferitele state membre[169].

9. Titularul dreptului la dividendul repartizat

Hotărârea adunării generale a asociaţilor, odată adoptată, îşi produce efectele faţă de asociaţi de la data adoptării, nefiind condiţionată de depunerea ei la Registrul Comerţului şi publicarea în Monitorul Oficial decât în ceea ce îi priveşte pe terţi[170]. Data plăţii efective a dividendelor distribuite este cea stabilită de adunarea generală care a hotărât distribuirea fără însă a putea depăşi 6 luni de la data aprobării situaţiei financiare anuale aferente exerciţiului financiar [art. 67 alin. (2) din Legea societăţilor], în cazul societăţilor de tip închis iar în cazul societăţilor admise la tranzacţionare, de la data adunării generale a acţionarilor [art. 238 alin. (2) din Legea pieţei de capital]. Având în vedere că aprobarea situaţiilor financiare are loc în cadrul şedinţei adunării generale (ordinare, în cazul societăţii pe acţiuni), cele două momente coincid, doar formularea textului legal fiind diferită. Data plăţii poate fi stabilită nu doar de adunarea generală care a aprobat distribuirea ci şi de administratori/directori, în toate cazurile însă neputând depăşi data-limită prevăzută de legiuitor. În lipsa unei date a plăţii, aceasta se va considera a fi data adoptării hotărârii adunării generale de distribuire a dividendelor[171], cu excepţia societăţilor admise la tranzacţionare care pot plăti ulterior dar nu mai târziu de 60 de zile de la data adoptării hotărârii în cauză [art. 238 alin. (3) din Legea pieţei de capital].

În caz de întârziere în plata dividendelor[172] peste data stabilită, acestea sunt purtătoare de dobânzi penalizatoare[173]. Rolul dobânzii este acela de a acoperi prejudiciul încercat de asociatul-creditor prin executarea cu întârziere a obligaţiei de plată a dividendului distribuit. [169] Aceasta directivă reglementează atât evitarea dublei impozitări cât şi evitarea dublei neimpozitări cauzatoare de evaziune fiscală.[170] C. Apel Bucureşti, secţia a VI-a comercială, decizia nr. 290/2002, în Culegere de practică judiciară a Curţii de Apel Bucureşti 2002, Ed. Brilliance, Bucureşti, 2002, p. 127.[171] ÎCCJ, secţia comercială, decizia nr. 5090/2005, în Buletinul Casaţiei nr. 2/2006, p. 42.[172] Sp. Iacobescu, art. cit., p. 797: „astăzi s-a cam neglijat plata dividendului imediat după Adunarea generală care aprobă bilanţul şi repartiţia cuvenită, tinzându-se la transformarea dividendului în capital; nu se poate aceasta, amânându-se luni de zile achitarea acestui drept al acţionarului. Întârzierile care duc până la 6 luni de la data bilanţului nu sunt bazate pe necesităţi reale”.[173] CSJ, secţia comercială, decizia nr. 1879 din 13 mai 1999, publicată în Revista de drept comercial nr. 11/2001, p. 168, CSJ, secţia comercială, decizia nr. 2127 din 9 aprilie 2003, în S. Petrina Gavrilă, Legea societăţilor comerciale nr. 31/1990. Practică judiciară, Ed. Hamangiu, Bucureşti, 2009, p. 116 şi C Apel Bucureşti, secţia comercială, decizia nr. 2823/1999, publicată în D. Lupaşcu şi colaboratorii, Culegere de practică judiciară în materie comercială, 1999, Ed. Rosetti, 2001, pp. 226-227 (pentru o soluţie contrară vezi C. Apel Timişoara, secţia comercială, decizia nr. 809/A/1998 publicată în Revista de drept comercial nr. 5/1999, p. 104).



Calitatea de debitor pentru dividendele distribuite o are societatea[174] iar datoriile reprezentând dividendele de plătit asociaţilor se înregistrează în contul contabil „dividende de plată” (457), asociatul având aceleaşi drepturi ca şi orice alt creditor social. Rata dobânzii aplicabile, conform art. 67 alin. (2) din Legea societăţilor, este cea legală[175], dacă actul constitutiv sau hotărârea adunării generale nu prevede o dobânda mai mare[176], însă dobânda – legală sau convenţională – nu se poate cumula cu pierderea datorată inflaţiei. Cumulul nu este permis deoarece rata dobânzii legale, stabilită în condiţiile unei pieţe monetare libere, acoperă şi chiar depăşeşte indicele de inflaţie[177]. Dobânzile curg automat, societatea fiind de drept în întârziere de la data la care trebuia efectuată plata[178], conform art. 1523 alin. (1) lit. d) C. civ. (obligaţia este pecuniară şi a fost asumată în exerciţiul activităţii unei întreprinderi)[179].

Odată luată, hotărârea de distribuire de dividende nu mai poate fi revocată printr-o altă hotărâre a adunării generale, adoptată chiar în acelaşi condiţii de cvorum şi majoritate, astfel că îşi va produce efectele, cu excepţia anulării de către instanţa sesizată de un asociat în baza art. 132 alin. (2) din Legea societăţilor[180]. Privită ca şi executare a obligaţiei rezultând din deţinerea de titluri de participare, o revocare unilaterală a repartizării profitului ar încălca principiul forţei juridice obligatorii şi cel al irevocabilităţii prevăzute la art. 1270 C. civ. Privită ut singuli, ca un act unilateral de voinţa valabil exprimat, hotărârea adunării generale are, conform art. 1325 C. civ., acelaşi regim juridic ca şi contractul şi, deci, nu este revocabilă[181]. Societatea şi-a asumat o obligaţie pe care trebuie să o execute întrucât asociatul a primit deja beneficiul angajamentului reprezentat de obligaţie[182]. Dacă am accepta că adunarea generală poate revoca hotărârea, pe principiul că aceeaşi voinţă poate fi la fel de puternică pentru a-i permite celui care a manifestat-o să revină asupra angajamentului luat ar însemna să calificăm obligaţia societăţii ca fiind una pur

[174] Nu asociaţii ei (CSJ, decizia civilă nr. 2310/1997, în Buletinul Jurisprudenţei – baza de date).[175] CSJ, secţia comercială, decizia nr. 1120 din 19 februarie 2002, publicată în Revista de drept comercial nr. 6/2002, p. 185 (vezi şi I. Băcanu, op. cit., p. 26).[176] În acest caz fiind în prezenţa unei clauze penale stabilită pentru întârzierea executării obligaţiei, conform art. 1539 C. civ. (vezi şi I. Deleanu, S. Deleanu, art. cit., p. 117).[177] Un cumul al ratei dobânzii cu indicele de inflaţie ar fi o dublă reparaţie, nepermisă (vezi şi CSJ, secţia comercială, decizia nr. 1925/15.02.2002, publicată în P.R. nr. 1/2003, p. 69. În speţă, reclamanta a solicitat actualizarea cu indicele mediu al inflaţiei cu titlu de daune compensatorii iar dobânda cu titlu de beneficiu nerealizat). Dobânda penalizatoare acoperă atât pierderea efectivă, cât şi beneficiul nerealizat (fiind este cu patru puncte procentuale peste dobânda legală remuneratorie). Este criticabilă decizia instanţei supreme (ÎCCJ, secţia comercială, decizia nr. 3990/2005, în R.R.D.A. nr. 3/2006 şi în S. Petrina Gavrilă, op. cit., p. 117) de a actualiza suma de plată cu rata inflaţiei şi de a acorda în acelaşi timp dobânzi pentru executarea cu întârziere, motivând ca actualizarea reprezintă prejudiciul efectiv („factorul intern”) iar dobânda reprezintă beneficiul nerealizat („factorul extern”). Apreciem, alături de alţi autori (C. Cucu, M.V. Gavriş, C.G. Bădoiu, C. Haragea, op. cit., p. 126) că dobânda acoperă prejudiciul care este unic, în speţă contravaloarea lipsei folosinţei banilor, dobânda penalizatoare având exact acest rol iar o actualizare însoţită apoi de o plată a dobânzii reprezintă, după cum spuneam, o dublă reparaţie.[178] C. Apel Constanţa, decizia nr. 271/Com/2004, în Buletinul Jurisprudenţei 2004, Ed. Lumina Lex, Bucureşti, 2005, p. 62.[179] Pentru societăţile admise la tranzacţionare, prevederea apare expres la art. 238 alin. (3) teza finală din Legea pieţei de capital.[180] Trib. Bucureşti, secţia a VI-a comercială, sentinţa comercială nr. 1109/2005, în C. Cucu, M.V. Gavriş, C.G. Bădoiu, C. Haragea, op. cit., p. 126 („În condiţiile în care hotărârea AGA care a aprobat bilanţul contabil şi repartizarea dividendelor a fost anulată prin hotărâre judecătorească, nu mai există temei legal pentru plata dividendelor stabilite iniţial în bilanţurile contabile ulterioare”).[181] Pentru o opinie (la care nu subscriem) în favoarea posibilităţii revocării vezi C. Duţescu, op. cit., p. 507.[182] T.R. Popescu, P. Anca, Teoria generală a obligaţiilor, Ed. Ştiinţifică, Bucureşti, 1968, p. 142.

dividende |rata dobânzii |

revocare unilaterală

sebastian BodU


doctrină

potestativă[183] or obligaţiile asumate în acest fel sunt nule[184]; de asemenea, drepturile dobândite în baza ei ar fi eventuale[185]. Singura excepţie când credem că adunarea generală (ordinară) poate revoca, în aceleaşi condiţii de cvorum şi majoritate, hotărârea de distribuire de dividende este atunci când, ulterior adoptării, se constată nelegalitatea determinării profitului, adică încălcarea dispoziţiilor art. 67 alin. (3) şi (4) din Legea societăţilor. În aceleaşi condiţii, adunarea generală poate să hotărască şi suspendarea aplicării hotărârii privind distribuirea[186]. Chiar şi în acest caz, instanţa sesizată de asociaţii care nu sunt de acord cu ea poate stabili că prima hotărâre să rămână valabilă, constatând că nu sunt, conform art. 67 alin. (3) şi (4), motive de revocare sau suspendare. În rest, revocarea este o noţiune inexistentă în ceea ce priveşte voinţa societară exprimată într-un angajament ce naşte efecte juridice faţă de terţi (precum asociaţii beneficiari ai dividendelor distribuite). Desigur că putem avea situaţia ideală când revocarea primei hotărâri să fie dispusă de către adunarea generală cu votul unanimităţii capitalului social, dar asta nu face din cea de-a doua hotărâre un act de voinţă atipic, nesancţionabil, ci doar reprezentarea indirectă a acordului asociaţilor, în noua lor calitate de creditori ai societăţii, de a se lipsi de dividende şi ar echivala cu un acord de voinţă între societate şi fiecare dintre asociaţii săi, fie pe principul mutuus dissensus, fie ca o renunţare individuală la drept, dar exprimată sub forma unui act colectiv. Administratorii nu pot decide, din proprie iniţiativă, neplata dividendelor distribuite în caz că au suspiciuni cum că distribuirea ar fi ilegală. Ei pot doar să convoace adunarea pentru ca, pe baza probelor, aceasta să hotărască suspendarea sau revocarea hotărârii iniţiale. Suspendarea plăţii de către administratori nu poate avea loc nici atunci când exista o plângere penală cu privire la ilegalitatea distribuirii însă procurorul poate lua măsura interzicerii unei astfel de plăţi prin aplicarea controlului judiciar prevăzut la art. 215 alin. (2) lit. a) C. pr. pen.

Odată distribuite, dividendele se datorează fiecărui acţionar în egală măsură, independent de faptul că societatea dispune sau nu de numerar pentru a face plata, distribuirea făcându-se în funcţie de profitul contabil şi nu de existenţa numerarului[187]. O societate poate să dispună de îndeajuns numerar, dar să nu fie pe profit, la fel cum ea poate fi pe profit dar fără disponibilităţi de numerar. Hotărârea adunării generale nu poate condiţiona plata dividendelor de acumularea de numerar[188], ci doar o poate amâna cel mult până la data-limită de 6 luni. Termenul de plată este acelaşi pentru toţi asociaţii, nefiind condiţionat de o eventuală cerere a asociatului. Numerarul poate fi acumulat în orice formă, inclusiv prin contractarea unei surse externe de finanţare (de

[183] Cum beneficiul (profitul) poate să existe sau nu, s-a spus despre asociat că este un creditor potenţial al societăţii (vezi I. Dogaru, C. Mocanu, T.R. Popescu, M. Rusu, op. cit., p. 89), dar nu sub condiţie pur potestativă.[184] T.R. Popescu, P. Anca, op. cit., p. 143.[185] P. Dalion, J.-P. Pamoukdjian, Dreptul societăţilor, Ed. Economică, Bucureşti, 2002, p. 177.[186] Trib. Bucureşti, secţia a VI-a comercială, sentinţa comercială nr. 4610/2003, în C. Cucu, M.V. Gavriş, C.G. Bădoiu, C. Haragea, op. cit., p. 126. Chiar dacă sentinţa nu se referă la ilegalitate, principiul suspendării plăţii dividendelor printr-o hotărâre ulterioară a adunării generale rămâne valabil („În condiţiile în care hotărârea AGA de suspendare a plăţii dividendelor către unul din acţionari, motivată de anularea certificatului de proprietate asupra terenului aportat, nu a fost atacată, aceasta a devenit obligatorie pentru toţi acţionarii, iar cererea de obligare a societăţii la plata acestor dividende şi a daunelor moratorii este neîntemeiată”).[187] C. Apel Braşov, secţia comercială şi contencios administrativ, decizia nr. 258/A/2000, în Revista de drept comercial nr. 12/2000, p. 194.[188] Criticăm astfel soluţia unei instanţe (C. Apel Bucureşti, secţia a V-a comercială, decizia nr. 937/2002, în Culegere de practică judiciară a Curţii de Apel Bucureşti, 2002, Ed. Brilliance, 2003, p. 151) de a considera valabilă aprobarea cu unanimitatea capitalului social prezent ca dividendele să fie plătite pe măsură ce societatea îşi constituie lichidităţi, în ordinea cererilor formulate de acţionari.



exemplu, un credit[189]) pentru a obţine banii necesari, însă în nici un caz nu se va putea prevala de lipsa numerarului pentru a nu plăti dividendele distribuite[190]. Aşadar dividendele sunt, prin esenţa lor, în numerar. Plata dividendelor în bunuri, deşi posibilă[191] (precum în produse ale societăţii[192]) nu este o noţiune juridică ci economică şi operaţiunea are natura unei dări în plată. Devenind sume datorate asociaţilor, societatea nu poate da acestora altă destinaţie[193]. Plata sub formă de bunuri trebuie deci să fie agreată de fiecare acţionar în parte întrucât este o nouă obligaţie, hotărârea adunării generale neputând realiza o transformare a obligaţiei de plată a unei sume de bani într-una de distribuire de produse întrucât nici măcar voinţa majorităţii nu se poate substitui voinţei fiecărui acţionar de a primi ce i se datorează conform legii şi voinţei societare privind repartizarea profitului. Cât priveşte „plata dividendelor în acţiuni”, în ciuda numelui înşelător, operaţiunea nu este nici măcar de distribuire de dividende (sau cu efect economic similar) şi cu atât mai puţin de dare în plată[194].

Creanţa asupra dividendelor este una certă şi lichidă, pe care fiecare asociat, individual, o are împotriva societăţii, însoţită de o acţiune personală bazată pe dreptul comun, prescriptibilă în termenul general[195] care începe să curgă de la data exigibilităţii, adică de la data stabilita pentru efectuarea plăţii (nu de la data adoptării hotărârii de distribuire, atunci când cele două date nu coincid)[196] şi supusă popririi de către creditorii personali ai asociatului[197]. De asemenea, aceştia au şi o acţiune oblică asupra societăţii-debitoare,

[189] Băncile, în calitate de principalii finanţatori prin credit în România, finanţează însă în general proiecte considerate profitabile (plan de afaceri).[190] C. Apel Braşov, secţia comercială, decizia nr. 258/Ap din 2 iunie 2000, publicată în Revista de drept comercial nr. 2/2002, p. 279.[191] St.D. Cărpenaru, C. Predoiu, S. David, Gh. Piperea, Societăţile comerciale. Reglementare, doctrină, jurisprudenţă, ed. 1, Ed. All Beck, Bucureşti 2001, p. 265, D. Drosu Şaguna, op. cit., vol. II, p. 244. Exemple de astfel de situaţii sunt în cazul societăţilor comerciale din domeniul agricol (vezi C. Duţescu, op. cit., p. 493) sau viticol (vezi N.R. Dominte, op. cit., p. 215).[192] Denumite şi in specie.[193] De exemplu plata unor datorii către terţi (ÎCCJ, secţia comercială, decizia nr. 72 din 11 ianuarie 2007, în S. Petrina Gavrilă, op. cit., p. 112).[194] Pentru o astfel de calificare eronată vezi Gh. Piperea, op. cit., p. 271, C. Gheorghe, op. cit., p. 205 şi C. Duţescu, op. cit., pp. 490/493 (opinie preluată şi de N.R. Dominte, op. cit., p. 216). Operaţiunea nu este una de distribuire a profitului şi decapitalizare a societăţii ci de folosire a acestuia la majorarea capitalului social, deci o capitalizare a ei şi o reaşezare a bilanţului contabil în urma căruia asociaţii primesc titluri de participare nou emise. Altfel spus, asociaţii decid, în cadrul adunării generale ordinare, reţinerea profitului şi apoi, în cadrul celei extraordinare, majorarea capitalului social cu profitul nedistribuit (pentru o opinie în sensul calificării operaţiunii ca majorare de capital vezi şi C. Cucu, M.V. Gavriş, C.G. Bădoiu, C. Haragea, op. cit., p. 131). Or darea în plată înseamnă că, pentru stingerea creanţei născută din distribuirea de dividende – adică de repartizare a profitului în folosul imediat al asociaţilor, cu obligaţia societăţii de a plăti dividendul – asociatul să primească o altă prestaţie (de exemplu, produse). În cazul de faţă însă, neavând loc nicio distribuire, nu există o creanţă a asociatului, în condiţiile în care nu se pune semnul egal între dreptul societar la dividend (care este unul generic şi care doar dă naştere, în condiţiile legii, la exerciţiul lui) şi dividendul în sine (care este creanţa asupra societăţii). Mai mult, operaţiunea nu este supusă impozitului pe dividende [art. 7 pct. 12 lit. a) C. fisc.], deoarece noile titluri primite nu reprezintă un venit imediat pentru asociat şi ca atare impozabil, venitul realizându-se la data vânzării titlurilor, atunci intervenind şi impunerea lui. Nefiind deci o dare în plată, asociaţii minoritari nemulţumiţi de această modalitate de alocare de noi titluri nu pot ataca nici hotărârea adunării generale ordinară şi nici pe cea extraordinară.[195] Cas., III, decizia nr. 1844 din 4 octombrie 1938, în Revista de drept comercial şi studii economice, anul 1938, p. 42.[196] C. Apel Bucureşti, secţia a VI-a comercială, decizia nr. 1331/2002, în Culegere de practică judiciară a Curţii de Apel Bucureşti 2002, Ed. Brilliance, Bucureşti, 2003, p. 133 şi Compania de Electricidad de la Provincia de Buenos Aires (1980) 1 Ch. 146, în E. Ferran, op. cit., p. 150.[197] I. Popescu Albota, Valabilitatea dispoziţiunilor statutare la „ridicarea” dividendelor sub regimul Legii pentru fixarea

dări în plată |plata dividendelor în acțiuni |

creanță

sebastian BodU


doctrină

dacă asociatul este inactiv în a-şi exercita dreptul de creanţă. În cazul societăţilor admise la tranzacţionare, hotărârea adunării generale privind distribuirea, depusă în termen de 15 zile la Registrul Comerţului spre a fi menţionată şi publicată în Monitorul Oficial, este titlu executoriu, deci de la data exigibilităţii plăţii dividendului începe să curgă termenul de prescripţie privind executarea silită. Dacă societatea se dizolvă anterior plăţii, creanţa asociaţilor este una obişnuită, în concurenţă cu a oricărui alt creditor chirografar, fără legătură cu partea rămasă în urma lichidării la care sunt îndreptăţiţi abia după plata creditorilor sociali[198].

Drept comparat

Dividendele distribuite de corporaţiile americane pot fi plătite în numerar (cash), cu un cec, în bunuri corporale sau incorporale sau în servicii contractate anterior distribuirii. Valoarea bunurilor sau serviciilor remise, respectiv prestate în schimbul dividendelor în numerar este de obicei stabilită de comun acord şi cu bună-credinţă de către administratorii care au decis distribuirea şi plata în acest mod. În unele state, valoarea bunurilor sau serviciilor se determină de către instanţă, în caz de litigii. În unele state, contractele pentru servicii viitoare sau titlurile de valoare (incluzând cecuri post-datate) nu sunt permise. Trendul este însă de a permite astfel de distribuiri (începând cu MBCA 1979)[199].

***

Atunci când un asociat îşi înstrăinează titlurile de participare înainte de adoptarea hotărârii de distribuire, conform art. 67 alin. (6) din Legea societăţilor, dividendele acumulate până la data cesiunii aparţin cedentului, respectiv cesionarului, după această dată[200]. Părţile pot conveni însă altfel. Prevederea legală este deci una ce ţine de raporturile dintre cedent şi cesionar[201] şi nu dintre asociat şi societate[202], având rolul, dispozitivă fiind, să acopere lipsa unei prevederi contractuale concrete între cedent şi cesionar cu privire la dividende. Pentru ceilalţi, atât prevederea legală dispozitivă cât şi o eventuală clauză contractuală dintre cedent şi cesionar este inopozabilă. Aşadar societatea, ca şi terţ faţă de contractul de cesiune dar debitor al obligaţiei de plată faţă de asociat plăteşte dividendele acelei persoane – fie el cedent sau cesionar – care, la data de referinţă, are calitatea de asociat, conform evidentelor din registrul asociaţilor/acţionarilor. Deci formularea „dividendele se cuvin după data transmiterii” nu poate fi interpretată în sensul că societatea plăteşte dividende cedentului, cesionarului sau ambilor, proporţional cu perioada pe care fiecare a deţinut titlurile (până la data de referinţă putând

prescripţiunii în favoarea statului a titlurilor şi valorilor mobiliare din 1 aprilie 1939, Revista de drept comercial şi studii economice, anul 1943, p. 299.[198] În caz de faliment al societăţii, acţionarul se va înscrie la masa credală pentru suma reprezentând dividendele repartizate şi neplătite (vezi I.L. Georgescu, op. cit., vol. II, p. 551).[199] R.W. Emerson, op. cit., p. 378.[200] Pentru ca cesionarul să aibă dreptul la dividendele datorate pentru perioada de dinaintea dobândirii calităţii de asociat, trebuie să facă dovada transmiterii acestora (CSJ, secţia comercială, decizia nr. 191/1996, în Dreptul nr. 1/1997 şi C. Apel Bucureşti, decizia civilă nr. 676/R/2001, în Ministerul Justiţiei, Culegere de practică judiciară 1999-2002, p. 239). În absenţa unei clauze în contractul de cesiune nu se poate prezuma o asemenea transmisiune şi, prin urmare, dividendele încasate vor fi împărţite proporţional cu durata deţinerii titlurilor între cedent şi cesionar, cesionarul fiind obligat să îi restituie cedentului partea sa (C. Apel Braşov, secţia comercială şi contencios administrativ, decizia nr. 320/1998, în INDACO).[201] ÎCCJ, secţia comercială, decizia nr. 1271/2004, în R.R.D.A. nr. 3/2005, p. 130.[202] Pentru o opinie contrară, la care nu subscriem, vezi M. Dumitru, op. cit., pp. 70-71.



interveni un număr nelimitat de cesiuni succesive)[203]. Dacă cesiunea (acţiunilor) intervine între stabilirea datei de referinţă şi plata efectivă a dividendelor, din punct de vedere al societăţii, îndrituit la a primi plata este cedent şi nu cesionarul, chiar dacă transferul de titluri a fost înscris în registrul asociaţilor/acţionarilor iar părţile au convenit în contractul de cesiune că aparţin cesionarului. Invers, dacă cesiunea a avut loc înainte de data de referinţă, dividendele vor fi plătite de societate cesionarului. Aşadar, dacă societatea plăteşte cedentului dar îndreptăţit la dividende – conform art. 67 alin. (6) sau contractului de cesiune – este cesionarul, acesta din urmă va avea o creanţă asupra cedentului pentru respectivele dividende. Invers, dacă societatea plăteşte cesionarului însă îndreptăţit la dividende – conform art. 67 alin. (6) sau contractului de cesiune – este cedentul, acesta din urmă va avea o creanţă asupra cesionarului. Altfel spus, cine le-a încasat doar datorită faptului că se regăsea în evidenţa acţionarilor la data de referinţă, va trebui să remită dividendele încasate sau, dacă nu le-a încasat, să cedeze creanţa faţă de societate celui căruia dividendele i se cuvin. Data de referinţă la societăţile de tip închis se stabileşte de către consiliul de administraţie, respectiv de către directorat, şi este ulterioară publicării convocatorului fără însă a depăşi 60 de zile anterioare datei la care adunarea generală este convocată prima oară [art. 123 alin. (2) şi (3) din Legea societăţilor]. La societăţile admise la tranzacţionare, prin derogare de la Legea societăţilor, data de identificare a acţionarilor care urmează a beneficia de dividende (sau de alte drepturi) se stabileşte de către adunarea generală a acţionarilor care decide distribuirea şi va fi ulterioară acesteia cu cel puţin 10 zile lucrătoare. Tot la aceste societăţi se obişnuieşte ca dividendul să fie anunţat de către societate anterior distribuirii, dată denumită cum-dividend (CD). Data distribuirii lui se numeşte ex-dividend sau (XD). Dacă un acţionar îşi înstrăinează acţiunile CD, va pierde dividendele aferente, societatea plătind cumpărătorului, pe când înstrăinarea lor XD nu duce la pierderea lor deoarece societatea îi va plăti tot lui. Dacă XD este preluată de BVB (data ex -) ca şi dată de tranzacţionare, potenţialii cumpărători vor fi informaţi cu privire la faptul că nu sunt îndreptăţiţi la dividende. După cum vedem, dispoziţiile art. 67 alin. (6) din Legea societăţilor nu sunt aplicabile societăţilor listate, unde părţile tranzacţiei cu acţiuni nu se cunosc, operaţiunea având loc prin intermediari autorizaţi pe piaţa reglementată pe care societatea se tranzacţionează. În general vânzările XD determină o scădere a preţului respectivelor acţiuni pe piaţă, fiind lipsite de dividendele aferente perioadei pentru care se face distribuirea.

[203] F. Ţuca, Efectele cesiunii de acţiuni sau părţi sociale asupra calităţii de creditor al dividendelor, Revista de drept comercial nr. 2/2000, pp. 90-94. În cuprinsul articolului, autorul critică, în mod întemeiat, decizia nr. 191 din 20 februarie 1996 a Curţii Supreme de Justiţie, publicată în Buletinul jurisprudenţei. Culegere de decizii pe anul 1996, pp. 218-221.

registrul asociaților |cum-dividend |

ex-dividend

noUl coD civil

noua fizionomie a coproprietății obişnuite în lumina dispozițiilor actualului Cod civil

nOuL COD CIvIL | REVISTA ROMÂNĂ DE DREPT AL AFACERILOR NR. 6/2014 | 103

Noua fizionomie a coproprietăţii obişnuite în lumina dispoziţiilor actualului Cod civil

Av. dr. ioana alina StancaBaroul Cluj

ABSTRACT

Along with the usual classical vision of temporary co-ownership, established by the Civil Code of 1864, which ignored the subject entirely, as a separate institution , for the benefit of individual property co-ownership, co-ownership been considered a transient situation, exceptional, New Civil Code outlines, through a series of changes a new physiognomy of this institution of civil law.

Although almost all news reported during this study were foreshadowed before by the doctrine and practice of civil law, legal consecration of such changes as rebuttable presumption of equal shares of ownership, shared use, alleviating the unanimity rule, the establishment of majority rule in the case documents management, unenforceability sanction for breach of prev. of art. 641 Civil Code, innovative action to recover , the effect of incorporation of shared intention, represent the materializing of the legislators intention in creating the necessary balance between legal reality and the legal norm equilibrium without which we cannot speak of legal certainty.

Keywords: temporary co-ownership, new Civil code, shared use, the unanimity rule, the effect of incorporation of shared action, innovative action to recover

REZUMAT

Alături de viziunea clasică a coproprietăţii obișnuite sau temporare consacrată de Codul Civil din 1864, care a ignorat ca subiect de sine-stătător instituţia coproprietăţii în beneficiul proprietăţii individuale, coproprietatea fiind considerată o situaţie tranzitorie, excepţională, Noul Cod Civil conturează prin o serie de modificări legislative o nouă fizionomie a acestei instituţii de drept civil.

Deși aproape toate noutăţile semnalate pe parcursul acestui studiu au fost prefigurate înainte de doctrina și practica judiciară civilă, consacrarea legală a unor modificări precum prezumţia relativă a egalităţii cotelor din dreptul de proprietate, partajul de folosinţă, atenuarea regulii unanimităţii, instituirea regulii majorităţii în cazul actelor de administrare, sancţiunea inopozabilităţii pentru încălcarea dispoziţiilor prevăzute de art. 641 C. civ., inovaţia în materia acţiunii în revendicare,

ioana alina stanCa

104 | REVISTA ROMÂNĂ DE DREPT AL AFACERILOR NR. 6/2014 | nOuL COD CIvIL

doctrină

efectul constitutiv al partajului, reprezintă materializarea intenţiei legiuitorului în crearea unui echilibrului necesar între realitatea juridică și norma legală, echilibru în lipsa căruia nu putem vorbi de securitate juridică.

cuvinte-cheie: coproprietatea obișnuită, noul Cod civil, partajul de folosinţă, regula unanimităţii, efectul constitutiv al partajului, acţiunea în revendicare

legislație relevantă: noul Cod civil, art. 634, art. 640, art. 641, art. 642, art. 643

I. Introducere. Noţiunea de coproprietate obişnuită. Reglementare

„Indiviziunea, comunitatea sau coproprietatea (părtaşia, copărtăşia sau devălmăsia, după cum o numesc vechile noastre legiuiri) este starea în care se găsesc, înainte de împărţeală, coproprietarii aceluiaşi lucru. Ea este deci starea unui lucru aparţinând la mai multe persoane, în care cu toţi sunt proprietari ai lucrului întreg, însă numai pentru o parte oarecare”[1].

Ni s-a părut adecvat a începe studiul de faţă cu citatul anterior, a cărui acurateţe în definirea uneia dintre cele mai importante instituţii de drept civil, coproprietatea obişnuită, o apreciem şi azi ca fiind pe deplin valabilă.

Interesul demersului nostru în studierea acestei noţiuni este justificat atât în plan teoretic cât şi practic, având în vedere că dintre modalităţile juridice ale dreptului de proprietate privată, proprietatea comună este forma cea mai des întâlnită în practica raporturilor juridice civile.

De aceea, în cele ce urmează vom studia noua fizionomie a acestei instituţii conturată prin dispoziţiile noului Cod civil, plecând de la definirea noţiunii, consacrarea prezumţiei relativă a egalităţii cotelor din dreptul de proprietate, modificarea principiilor coproprietăţii prin atenuarea regulii unanimităţii, sancţiunea inopozabilităţii pentru încălcarea dispoziţiilor prevăzute de art. 641 noul C. civ., inovaţia în materia acţiunii în revendicare şi a partajului de folosinţă.

Este de notorietate în cadrul literaturii de specialitate că Codul civil din 1864 a ignorat ca subiect de sine-stătător instituţia coproprietăţii în beneficiul proprietăţii individuale, fiind considerată o situaţie tranzitorie, excepţională. În aceste condiţii, regimul juridic al coproprietăţii obişnuite a fost elaborat şi conturat de literatura de specialitate şi practica judiciară[2], care a ridicat dispoziţiile art. 728 vechiul C. civ., referitoare la partajul succesoral la rang de principii generale aplicate prin analogie şi coproprietăţii obişnuite.

În acest sens, s-a remarcat în doctrina de specialitate[3] că ceea ce se poate reproşa legiuitorului din 1864 este că nu a recunoscut consecinţele caracterului temporar al coproprietăţii obişnuite,

[1] A se vedea D. Alexandresco, „Despre indiviziune şi despre drepturile coproprietarilor sau comoştenitorilor în timpul ei”, în Curierul Judiciar nr. 12/2006, p. 117.[2] A se vedea, L. Pop, L.-M. Harosa, Drept civil, Drepturile reale principale, Ed. Universul Juridic, Bucureşti, 2006, pp. 196-197.[3] A se vedea V. Stoica, Drept civil, Drepturi reale principale, ed. a 2-a, Ed. C.H. Beck, Bucureşti, 2013, p. 281.



adică nu a prevăzut organizarea juridică a coproprietăţii în situaţia în care ea se menţine pe o durată mai mare de timp decât cea de 5 ani precizată în alin. (2) al art. 728, fie ca urmare a convenţiei coproprietarilor, fie ca urmare a faptului că niciunul din ei nu îşi exercită dreptul de a cere partajul.

În mod asemănător, în dreptul francez[4] Codul civil s-a caracterizat printr-o lacună de reglementare a coproprietăţii, în condiţiile în care, chiar şi la acel moment, existau tipuri de proprietăţi comune, care în mod deliberat nu au fost avute în vedere, cu excepţia, pe de o parte, a acelei părţi din Codul civil care privea regimul matrimonial al comunităţii de bunuri şi pe de alte parte, a acelor dispoziţii care reglementau despărţiturile comune dintre două proprietăţi[5].

Drept consecinţă, în dreptul francez, inconvenientele care au rezultat din nereglementarea indiviziunii au devenit din ce în ce mai sensibile, în condiţiile creşterii preţurilor proprietăţilor individuale, rarefierii demografice, proprietăţile colective transformându-se, în ciuda naturii lor tranzitorii în situaţii definitive, regimul lor juridic fiind, în final reglementat prin legi speciale.[6] În prezent, în România, în condiţiile elaborării şi aplicării a legilor de restituire a proprietăţii private confiscate de Statul Român în perioada comunistă către moştenitorii persoanelor expropriate, alături de dreptul de proprietate tradiţional, individual, exercitarea dreptului de proprietate comună pe cote-părţi pe perioade îndelungate de timp a devenit un fapt comun.

Prin urmare, în aceste condiţii, apreciem reglementarea acestei instituţii în noul Cod civil, capitolul IV „Proprietatea comună” din Cartea a III-a „Despre bunuri” ca fiind deosebit de oportună.

Astfel, conform art. 634 alin. (1) noul Cod civil fiecare coproprietar este titularul exclusiv al unei cote-părţi din dreptul de proprietate şi poate dispune în mod liber de aceasta în lipsă de stipulaţie contrară.

Literatura de specialitate[7] a caracterizat coproprietatea ca fiind acea modalitate a dreptului de proprietate în care un bun aparţine, simultan şi concurent, la doi sau mai mulţi proprietari, fără ca bunul respectiv să fie fracţionat în materialitatea sa.

Mecanismul coproprietăţii, acelaşi şi în prezent, este cel mai clar explicat în doctrina interbelică: „Astfel, dacă presupunem că am murit lăsând în urma mea pe tatăl meu şi pe un frate, amândoi sunt coproprietari ai averii mele, cel dintâi pentru o pătrime, iar cel de-al doilea pentru trei pătrimi. Deci dacă succesiunea mea se compune de exemplu, dintr-o casă şi o moşie, fiecare parte din casă şi fiecare moleculă din pământul moşiei aparţin în acelaşi timp ambilor mei moştenitori; dreptul fiecăruia din ei loveşte totalitatea fiecărui imobil, însă dreptul părintelui meu este de

[4] A se vedea C. Larroumet, Droit civil, Les Biens, Droit reels principaux, Tome II, 5e edition, Ed. Economica, Paris, 2006, p. 140.[5] De altfel, această viziune defavorabilă coproprietăţii este explicabilă dacă parcurgem puţin istoricul reglementărilor ei legale: dreptul roman era ostil indiviziunii căreia partajul putea întotdeauna să-i pună capăt, din contră dreptul medieval mai ales până în sec. XVI a conferit o importanţă considerabilă mai multor tipuri de comunităţi (conjugale, familiale, profesionale, grupuri constituite din persoane care trăiesc din „aceeaşi pâine şi oală”). Ulterior, Codul Napoleon a postulat că indiviziunea nu permite o exploatare convenabilă a bunurilor. Pentru amănunte a se vedea Ph. Malaurie, L. Aynes, Les biens, 3e edition, Editions juridiques associees, Paris, 2007, p. 202.[6] Legea din 31 decembrie 1976 şi Legea din 23 iunie 2006.[7] A se vedea L. Pop, L.-M. Harosa, op. cit., pp. 185-186.

coproprietate |codul civil |

proprietate comună

ioana alina stanCa


doctrină

o pătrime, iar dreptul fratelui meu este de trei pătrimi. Indiviziunea presupune deci mai mulţi coproprietari sau comoştenitori, căci dacă nu există decât unul, el exercită toate drepturile şi are toate obligaţiile”.[8]

Ceea ce este esenţial este că noua reglementare a coproprietăţii păstrează elementele definitorii ale acesteia: pluralitatea titularilor, divizarea intelectuală a dreptului de proprietate, unitatea bunului în materialitatea sa, precum şi caracterul esenţialmente temporar al acesteia, fiecare dintre titulari având dreptul să ceară încetarea acestei modalităţi prin partaj.

Considerăm utilă distincţia între termenii de coproprietate şi indiviziune, deşi chiar cu aceste distincţii între cele două noţiuni nu există diferenţe de regim juridic. Astfel, s-a remarcat de către autori de drept civil[9] că deşi cei doi termeni sunt în sensul lor primar sinonimi, ei pot avea semnificaţii juridice diferite în raport de contextul în care sunt utilizaţi.

În primul rând, coproprietatea şi indiviziunea se pot distinge în funcţie de obiect. Astfel, în timp ce coproprietatea se exercită asupra unui obiect determinat, indiviziunea ar putea fi exercitată asupra unei mase de bunuri, a unei universalităţi.

În al doilea rând, în plan intenţional indiviziunea reprezintă mai degrabă o stare asumată pe când coproprietatea reprezintă o stare dorită.

II. Primul element de noutate – prezumţia relativă a egalităţii cotelor din dreptul de proprietate

Spre deosebire de vechea reglementare în conformitate cu care cotele-părţi din dreptul de proprietate puteau fi prezumate a fi egale de către instanţă, în condiţiile respectării prevederilor art. 1203 vechiul C. civ. referitoare la prezumţiile simple, noul Cod civil consacră legal această prezumţie prevăzând la alin. (2) al art. 634 „cotele părţi sunt prezumate a fi egale, până la proba contrară. Dacă bunul a fost dobândit prin act juridic, proba contrară nu se va putea face decât prin înscrisuri”.

III. Temperarea principiului unanimităţii. Trecerea de la unanimitate la majoritate. Sancţiuni aplicabile actelor încheiate cu nerespectarea unanimităţii sau a majorităţii

Din moment ce niciunul dintre coproprietari nu stăpâneşte bunul exclusiv, dar fiecare dintre ei deţine o cotă parte din dreptul de proprietate, exercitarea individuală a prerogativelor proprietăţii este imposibilă, ea trebuind să fie colectivă[10]. Creaţie a doctrinei şi practicii judiciare, regula unanimităţii poate fi sintetizată astfel: pentru exercitarea unui fapt material sau încheierea unui act juridic cu privire la bun este necesar acordul unanim de voinţă al tuturor copărtaşilor.

[8] A se vedea, D. Alexandresco, op. cit., p. 117.[9]9 A se vedea Fr. Terre, Ph. Simler, Droit civil, Les biens, 8e edition, Dalloz, Paris, 2010, p. 446.[10] A se vedea V. Stoica, op. cit., p. 282.



Întrucât aplicarea rigidă a regulii unanimităţii a determinat paralizarea iniţiativei individuale, fiind nevoie de acordul fiecărui coproprietar pentru săvârşirea oricărui fapt juridic sau încheierea oricărui act juridic cu privire la bunul indiviz, în practica judiciară şi în doctrină au fost imaginate mai multe soluţii al căror substrat a fost tocmai temperarea principiului unanimităţii.

Drept consecinţă, această evoluţie a fost confirmată pe plan legislativ prin apariţia noului Cod civil care a instituit, în premieră, o nouă regulă a majorităţii pentru anumite acte.

În acest punct este necesar să facem distincţia pe de o parte între prerogativele dreptului de proprietate, posesia, folosinţa, dispoziţia, şi pe de altă parte, actele de conservare, actele de administrare şi de dispoziţie, ce pot privi bunurile aflate în coproprietate.

1. Posesia

Ca atribut al exercitării dreptului de proprietate, în cazul coproprietăţii obişnuite posesia, ius possidendi, poate fi exercitată simultan şi concurent de către toţi titularii. Întrucât dreptul de proprietate este divizat între titulari, aceştia sunt îndreptăţiţi la aproprierea şi stăpânirea bunului.

În concret, pentru că divizării dreptului nu îi corespunde şi o divizare a bunului corporal, posesia este exercitată fie simultan de toţi coproprietarii cu respectarea regulii unanimităţii, fie doar de unul dintre aceştia.

În acest caz, de cele mai multe ori este vorba de anumite fapte materiale sau acte juridice de conservare care deservesc bunul aflat în coproprietate şi care folosesc tuturor coproprietarilor fără implicarea unor cheltuieli din partea acestora.

Două sunt noutăţile din domeniul posesiei exercitate în coproprietate aduse de noul Cod civil.

Prima se referă la situaţia exercitării posesiei de către un singur coproprietar asupra întregului bun indiviz. Pentru aceste cazuri, în vechea reglementare, doctrina civilă[11] considera că nu este vorba de o posesie utilă, ci una cu caracter echivoc[12], şi deci, nu putea avea drept consecinţă dobândirea în proprietate a dreptului de proprietate asupra bunului prin uzucapiune. Prin excepţie, se admitea[13] că dacă în urma unei manifestări exterioare posesia s-a transformat din comună în exclusivă, adică coproprietarul posesor a avut reprezentarea că exercită posesia în mod exclusiv doar pentru sine, atunci acesta va putea dobândi dreptul de proprietate asupra bunului indiviz prin uzucapiune.

Noul Cod civil aduce clarificări situaţiei juridice de mai sus prin dispoziţiile art. 918 alin. (1) care conferă coproprietarului posesor calitatea unui detentor precar arătând expres că „nu constituie posesie stăpânirea unui bun de către un coproprietar în proporţie cu cotele-părţi ce revin celorlalţi coproprietari”. Desigur calitatea de detentor atrage după sine consecinţele specifice detenţiei precare, inclusiv cea referitoare la intervertirea acesteia în posesie (art. 920).

[11] A se vedea E. Chelaru, Curs de drept civil. Drepturile reale principale, Ed. All Beck, Bucureşti, 2000 p. 114.[12] V. Stoica consideră că nu este vorba de viciul echivocului, ci de exercitarea unei posesii precare, adică absenţa posesiunii, pentru detalii a se vedea V. Stoica, „Coproprietatea obişnuită în lumina dispoziţiilor legale actuale şi a celor din proiectul Codului civil. Noţiune, principii şi exercitare”, în Dreptul nr. 4/2005, p. 39.[13] A se vedea G. Boroi, C.A. Anghelescu, B. Nazat, op. cit., p. 66.

coproprietate |posesie |

noul cod civil

ioana alina stanCa


doctrină

Prin urmare, în temeiul noilor reglementări este posibilă dobândirea dreptului de proprietate prin uzucapiune de către unul din coproprietari a cărui detenţie se interverteşte în posesie. Această concluzie se desprinde şi din dispoziţiile art. 675 care prevede că „partajul poate fi cerut chiar atunci când unul din coproprietari a folosit exclusiv bunul, afară de cazul când acesta l-a uzucapat, în condiţiile legii”.

În fine, în strânsă legătură cu subiectul posesiei este ce-a de-a doua noutate a Codului civil şi anume consacrarea legală a dreptului coproprietarului de a formula acţiuni posesorii împotriva terţului cu care unul din coproprietari a încheiat un act juridic [art. 642 alin. (2)]. În acest caz, articolul citat prevede că restituirea posesiei se va face în folosul tuturor coproprietarilor, ceea ce este explicabil având în vedere că posesia trebuie exercitată în comun. Cei care au participat la încheierea actului pot fi însă obligaţi la daune-interese.

2. Folosinţa. Reglementarea partajului de folosinţă. Culegerea fructelor

Folosinţa materială, jus utendi, fiind o prerogativă a dreptului de proprietate este recunoscută tuturor coproprietarilor cu respectarea a două limite, impuse expres prin prevederile art. 636 „fiecare coproprietar are dreptul de a folosi bunul comun în măsura în care nu schimbă destinaţia şi nu aduce atingere drepturilor celorlalţi coproprietari”.

Folosirea abuzivă a unuia dintre coproprietari a bunului, împotriva voinţei celorlalţi proprietari poate fi sancţionată cu plata de daune-interese, în temeiul art. 636 alin. (2), sancţiune prevăzută pentru prima dată in terminis.

Doctrina civilă[14] a arătat că dacă un coproprietar utilizează bunul cu îngăduinţa celorlalţi coproprietari, această îngăduinţă poate avea semnificaţia unui act dezinteresat, asemănător contractului de comodat. Dar, în absenţa unei asemenea îngăduinţe sau a unui acord încheiat între coproprietari, este posibilă obligarea coproprietarului care a folosit integral bunul la echivalentul bănesc al utilizării corespunzătoare cotelor-părţi din drept ale celorlalţi coproprietari către aceştia, utilizarea bunului integral de către un singur coproprietar având semnificaţia unui delict civil.

În tăcerea legii, care ar fi oare sancţiunea aplicabilă în cazul schimbării destinaţiei bunului, fără acordul celorlalţi coproprietari? Apreciem că fiind vorba de un act de dispoziţie materială, sunt aplicabile prevederile legale din materia obligaţiilor, respectiv nerespectarea obligaţiei de a nu face şi regulile privind răspunderea delictuală.

Din considerente practice, chiar şi vechea reglementare admitea că aplicarea regulii unanimităţii în ceea ce priveşte actele de folosinţă materială a bunului aflat în coproprietate era imposibilă. Există acte de folosinţă materială care pot fi efectuate simultan şi concurent de toţi coproprietarii (de ex. locuirea în aceeaşi casă, bun comun) şi acte materiale care pot fi efectuate doar succesiv de către unul sau altul din coproprietari (de ex. conducerea unui autoturism – bun comun, culegerea fructelor).

În acest ultim caz, obţinerea de fiecare dată a consimţământului expres sau tacit al tuturor coproprietarilor s-ar putea dovedi dificilă. În mod normal, asemenea divergenţe cu privire la

[14] V. Stoica, op. cit., p. 284.



folosinţa bunului se pot rezolva amiabil între coproprietari prin manifestarea unei îngăduinţe reciproce.

Cu toate acestea, pentru situaţiile în care ele persistă, transformându-se în conflicte, doctrina şi practica judiciară, în lipsa reglementării legale, şi-a pus problema admisibilităţii unui partaj de folosinţă.

Deşi iniţial această soluţie a fost infirmată[15], ulterior ea a fost recunoscută[16] pe considerentul că nu era expres interzisă de Codul civil din 1864.

Noul Cod civil rezolvă controversa prin art. 639 care prevede că modul de folosire a bunului comun se stabileşte prin acordul coproprietarilor, iar în caz de neînţelegere, prin hotărâre judecătorească.

Prin urmare, prin reglementarea partajului de folosinţă, legiuitorul a apreciat că o asemenea soluţie este preferabilă pentru evitarea situaţiilor conflictuale dintre coproprietari cu privire la actele de folosinţă materială asupra bunului comun.

În fine, în ceea ce priveşte culegerea fructelor produse de bunul comun, noul Cod civil se menţine pe linia consacrării legislative a opiniilor exprimate în doctrina şi practica judiciară de sub imperiul vechii reglementări.

Astfel, art. 637 C. civ. stabileşte că fructele bunului comun, indiferent de natura lor[17], se cuvin tuturor coproprietarilor proporţional cu cota-parte ideală din drept.

Fără a mai distinge în raport de natura fructelor, fie ele civile, naturale sau industriale, coproprietarul care a efectuat cheltuieli şi a prestat munca pentru culegerea fructelor va fi îndreptăţit să pretindă despăgubiri celorlalţi coproprietari, proporţional cu cotele acestora [art. 638 alin. (2) şi (3) C. civ.].

3. Dispoziţia materială

Regula unanimităţii se menţine şi se subînţelege în privinţa actelor de dispoziţie materială, deşi noul Cod civil nu face referire expresă la acestea, ci doar la cele de dispoziţie juridică în art. 641 alin. (4) care prevede „orice acte juridice de dispoziţie cu privire la bunul comun, actele de folosinţă cu titlu gratuit, cesiunile de venituri imobiliare şi locaţiunile încheiate pe termen mai mare de 3 ani, precum şi actele care urmăresc exclusiv înfrumuseţarea bunului nu se pot încheia decât cu acordul tuturor coproprietarilor”.

[15] Trib. Suprem, col. civilă, decizia nr. 819/1968, în R.R.D. nr. 11/1968, citată de G. Boroi, C.A. Anghelescu, B. Nazat, Curs de drept civil. Drepturi reale principale, Ed. Hamangiu, 2013, Bucureşti, p. 69.[16] G. Boroi, C.A. Anghelescu, B. Nazat, op. cit., p. 70.[17] În practica judiciară mai veche se făcea distincţie între fructele civile şi fructele naturale sau industriale, ce nu pot fi obţinute decât prin munca omului. S-a decis astfel că primele se cuvin tuturor copartajanţilor, proporţional cu cota lor parte, indiferent cine le-a perceput, în timp de fructele industriale se cuvin numai coproprietarului care a depus munca pentru obţinerea lor, cu motivaţia că săvârşesc un abuz de drept coproprietarii care au stat în pasivitate şi totuşi pretind partea lor din fructele culese. Soluţia a fost ulterior infirmată, atât în doctrină cât şi în practică, arătându-se că legea consacră dreptul de proprietate la fructele bunului, indiferent de natura lor, ca atribut al dreptului de proprietate, iar nu ca o recompensă a hărniciei sale. Pentru detalii a se vedea, E. Chelaru, op. cit., p. 222.

partaj de folosință |culegerea fructelor |dispoziție materială

ioana alina stanCa


doctrină

Pe tărâmul actelor juridice:

3.1. Actele de conservare

Reluând o mai veche regulă jurisprudenţială[18] art. 640 noul C. civ. permite fiecărui coproprietar „să facă acte de conservare cu privire la bunul comun fără acordul celorlalţi coproprietari”. Aceste măsuri se justifică prin preîntâmpinarea pierderii sau deteriorării bunului indiviz şi constau fie în acte de natură materială (reparaţii) sau juridice (acţiuni prin care se întrerupe cursul unei prescripţii[19], acţiuni posesorii sau petitorii). Actele de conservare sunt opozabile atât faţă de coproprietarii care nu şi-au exprimat acordul explicit, aceştia urmând a fi obligaţi proporţional la plata cheltuielilor ocazionate de actul respectiv, cât şi faţă de terţi.

Ni se pare interesantă, din perspectiva actelor de conservare poziţia uzufructuarului care foloseşte o parte sau întreg imobilul indiviz. Sunt opozabile actele de conservare, cum ar fi reparaţiile de întreţinere efectuate de unul din coproprietari faţă de uzufructuar? Ne-am găsi în acest caz în situaţia unui concurs, atât coproprietarul poate face actul de conservare în temeiul dispoziţiile legale exprese, cât şi uzufructuarul în temeiul propriilor obligaţii care decurg din asumarea dezmembrământului.

Fără îndoială că, din punct de vedere al întâietăţii, uzufructuarul este cel responsabil prin transmiterea posesiei şi folosinţei către el prin preluarea uzufructului, dar nimic nu împiedică coproprietarul să facă un asemenea act, acesta fiind în acest caz, opozabil uzufructuarului.

În dreptul francez[20] art. 815-2 C. civ. prevede că actele de conservare sunt opozabile şi uzufructuarului în măsura în care acesta este responsabil de aceste reparaţii. S-a arătat că această formulare semnifică nu numai că utilizarea fondurilor de către un coproprietar pentru efectuarea actului conservator nu poate fi contestată de uzufructuar, ci şi că autorul actului conservator se poate îndrepta împotriva uzufructuarului pentru a recupera cheltuiala făcută în integralitate sau proporţional cu partea bunului împovărată de uzufruct – în măsura în care actele de conservare fac parte din categoria acelora pe care Codul civil le-a trecut în sarcina uzufructuarului.

3.2. Acte de administrare şi de dispoziţie

Actele de administrare au fost anterior definite de doctrină[21] ca fiind acele acte prin care bunul indiviz este pus în valoare din punct de vedere economic, altfel decât prin înstrăinarea lui. În aplicarea unui spirit pragmatic, în privinţa actelor de administrare, noul Cod civil a impus

[18] Regula unanimităţii se aplică numai actelor juridice de dispoziţie, iar nu şi în cazul actelor juridice de conservare şi de administrare, care fiind indispensabile păstrării bunului în patrimoniile coproprietarilor şi profitabile tuturor pot fi făcute chiar şi numai de unul sau de o parte din coproprietari cu privire la întregul bun (Trib. Vâlcea, secţia civilă, decizia nr. 417/2005 în Lege4) citată de V. Terzea în Noul Cod civil adnotat cu doctrină şi jurisprudenţă, vol. 1, Ed. Universul Juridic, Bucureşti, 2011, p. 632.[19] Indiscutabil, actele prin care se întrerupe o prescripţie, calificate ca atare acte de conservare, sunt indispensabile pentru însăşi fiinţa bunului sau dreptului salvat, de ele profitând toţi coindivizarii. În consecinţă, prin derogare de la regula unanimităţii, s-a admis unanim, pe principiul gestiunii de afaceri sau al mandatului tacit, că asemenea acte pot fi făcute de un singur coindivizar, fără a avea nevoie de consimţământul celorlalţi. (Cas, secţia civilă, decizia nr. 3966/2003, citată de V. Terzea în op. cit., p. 633.[20] A se vedea Fr. Terre, Ph. Simler, op. cit., p. 467.[21] A se vedea D. Chirică, „Posibilitatea exercitării acţiunii în revendicare de către un singur coindivizar”, în Dreptul nr. 11/1998, p. 25.



înlocuirea principiului unanimităţii cu cel al majorităţii. Potrivit art. 641 este nevoie de acordul coproprietarilor ce deţin majoritatea cotelor-părţi pentru acte de administrare precum încheierea sau denunţarea unor contracte de locaţiune, cesiunile de venituri imobiliare şi altele asemenea cu privire la bunul comun. S-a arătat în doctrină[22] că prin regula majorităţii înţelegem acordul de voinţă al coproprietarilor care deţin peste 50% dintre cotele părţi din bun, iar nu majoritatea proprietarilor.

Pentru prevenirea unui eventual abuz, următoarele alineate instituie limitări, excepţii de la principiul general de mai sus. Art. 641 alin. (2) prevede că „actele de administrare care limitează în mod substanţial posibilitatea unui coproprietar de a folosi bunul comun în raport cu cota sa parte ori care impun acestuia o sarcină excesivă prin raportare la cota sa parte sau la cheltuielile suportate de către ceilalţi coproprietari nu vor putea fi efectuate decât cu acordul acestuia. Coproprietarul sau coproprietarii interesaţi pot cere instanţei să suplinească acordul coproprietarului aflat în imposibilitate de a-şi exprima voinţa sau care se opune în mod abuziv la efectuarea unui act de administrare indispensabil menţinerii utilităţii sau valorii bunului” [art. 641 alin. (3)].

Coroborând dispoziţiile legale de mai sus rezultă că vor putea fi încheiate cu respectarea regulii majorităţii acte de administrare indispensabile menţinerii utilităţii sau valorii bunului cu condiţia ca prin ele să nu se limiteze în mod substanţial posibilitatea unui coproprietar de a folosi bunul comun în raport cu cota sa parte sau care impun acestuia o sarcină excesivă.

Principiul unanimităţii guvernează domeniul actelor de dispoziţie ale bunurilor aflate în coproprietate. Acordul coproprietarilor trebuie să fie exprimat expres în legătură cu orice act de dispoziţie, fie că este unul de înstrăinare, de dezmembrare sau de grevare cu sarcini. Cele de mai sus sunt precizate expres de art. 641 alin. (4) „orice acte juridice de dispoziţie cu privire la bunul comun, actele de folosinţă cu titlu gratuit, cesiunile de venituri imobiliare şi locaţiunile încheiate pe termen mai mare de 3 ani, precum şi actele care urmăresc exclusiv înfrumuseţarea bunului nu se pot încheia decât cu acordul tuturor coproprietarilor. Orice act juridic cu titlu gratuit va fi considerat act de dispoziţie”.

IV. Soarta actelor de administrare şi dispoziţie încheiate cu nerespectarea regulii majorităţii sau unanimităţii. Inovaţia privind situaţia acţiunii în revendicare

Vom examina în cele ce urmează soarta actelor juridice de administrare sau de dispoziţie încheiate de un singur coproprietar cu privire la întregul bun indiviz în raport de vechea reglementare precum şi dispoziţiile noului Cod civil, cele ce urmează fiind valabile pentru ambele categorii de acte.

Înainte de intrarea în vigoare a noului Cod civil autorii de specialitate[23] care au examinat situaţia unui contract de vânzare-cumpărare încheiat doar de unul dintre coproprietari cu privire la

[22] A se vedea E.-M. Enache, „Consideraţii privind regimul juridic al proprietăţii comune pe cote-părţi obişnuite sau temporare în viziunea noului Cod civil. Atenuarea regulii unanimităţii”, www.juridice.ro, p. 4.[23] D. Chirică, op. cit., p. 25, V. Stoica, op. cit., p. 290.

principiul unanimității |acte de administrare |

noul cod civil

ioana alina stanCa


doctrină

întregul bun, au concluzionat în sensul recunoaşterii valabilităţii actului sub condiţie rezolutorie, în funcţie de soluţia pronunţată cu ocazia partajului.

Astfel, în perioada premergătoare partajului, actul a fost considerat valabil între părţile care l-au încheiat, dar inopozabil[24] coproprietarului care nu şi-a exprimat consimţământul. Cu alte cuvinte, acesta se poate comporta ca şi cum actul nu există. Pe bună dreptate, doctrina a apreciat[25] că, în acest interval nu este admisibilă acţiunea în anulare a actului de înstrăinare formulată de coproprietarul care nu şi-a dat consimţământul şi nici cea având ca obiect anularea parţială în măsura cotei părţi deţinute din dreptul de proprietate, întrucât prin această acţiuni s-ar invalida efectele partajului.

Din moment ce faţă de coproprietarul vătămat actul de înstrăinare nu producea nici un efect, terţului i se recunoştea doar calitatea de simplu posesor şi pe acest temei, practica judiciară admitea dreptul coproprietarului de a exercita contra terţului acţiunile posesorii, cu condiţia îndeplinirii legale ale acestora. În schimb, acesta nu putea formula acţiunea în revendicare[26], considerându-se că aceasta era oportună doar după rezolvarea situaţiei juridice a bunului indiviz prin partaj, datorită efectului declarativ al partajului consacrat de art. 786 C. civ. din 1864.

În perioada ulterioară partajului, soarta actului de dispoziţie depindea de rezultatul partajului. Dacă bunul indiviz intra în lotul coproprietarului care a încheiat actul de dispoziţie, acesta era considerat proprietar cu efect retroactiv al bunului şi deci actul de dispoziţie era ratificat retroactiv la rândul lui.

Pe de altă parte, dacă bunul indiviz intra în lotul coproprietarului care nu şi-a dat acordul, actul de dispoziţie era invalidat. În acest moment, coproprietarul vătămat avea deschisă calea acţiunii în revendicare faţă de terţ. La rândul lui, terţul dobânditor avea dreptul la restituirea contraprestaţiei plătite vânzătorului, pe temeiul plăţii nedatorate. În literatura de specialitate[27] s-a subliniat faptul că, în aceste condiţii, se poate prezuma că la încheierea actului de dispoziţie coproprietarul vânzător şi-a asumat implicit faţă de terţul cumpărător obligaţia de dobândire şi a celorlalte cote-părţi din dreptul de proprietate căci este de neconceput ca acesta să nu fi avut reprezentarea consecinţelor partajului. La rândul lui, terţului dobânditor ar fi trebuit să i se recunoască posibilitatea introducerii, pe calea acţiunii oblice, a unei cereri de sistare a indiviziunii, el având calitatea de creditor al coproprietarului vânzător.

Prin urmare, s-a arătat de către autorii citaţi că actul de dispoziţie încheiat doar de unul din coproprietari era afectat de o condiţie rezolutorie[28], evenimentul condiţie fiind în acest caz includerea bunului comun, la partaj, în lotul coproprietarului care şi-a dat acordul la încheierea actului de dispoziţie.

Noul Cod civil aduce elemente de noutate în reglementarea acestei situaţii juridice.

[24] Inopozabilitatea trebuie înţeleasă atât în sens larg adică actul încheiat nu dă naştere la drepturi şi obligaţii în favoarea terţilor, cât şi în sens restrâns, adică poate fi ignorat de către terţi – V. Stoica, op. cit., p. 290.[25] V. Stoica, op. cit., p. 291.[26] Fr. Deak, Tratat de drept civil. Contracte speciale, Ed. Universul Juridic, Bucureşti, 2001, p. 61.[27] A se vedea L. Pop, „Acţiunea oblică”, în P.R. nr. 1/2006, pp. 155, 156.[28] V. Stoica a exprimat opinia potrivit căreia actul de dispoziţie este afectat în realitate de o condiţie suspensivă.



Astfel, prin art. 680 este consacrat efectul constitutiv al partajului în sensul că fiecare coproprietar devine proprietarul exclusiv al bunurilor sau, după caz, al sumelor de bani ce i-au fost atribuite numai cu începere de la data stabilită în actul de partaj, dar nu mai devreme de data încheierii actului, în cazul împărţelii voluntare sau după caz, de la data rămânerii definitive a hotărârii judecătoreşti.

Prin urmare, în perioada premergătoare partajului actul de dispoziţie poate fi în continuare considerat valabil între părţile care l-au încheiat, dar inopozabil coproprietarului care nu şi-a exprimat acordul. De data aceasta, Codul civil recunoaşte expres în temeiul art. 642 alin. (2) dreptul coproprietarului vătămat ca înainte de partaj, să exercite acţiunile posesorii împotriva terţului care ar fi intrat în posesia bunului comun în urma încheierii actului. În acest caz, restituirea posesiei bunului se va face în folosul tuturor coproprietarilor, cu daune-interese, dacă este cazul, în sarcina celor care au participat la încheierea actului.

Nici situaţia terţului cumpărător nu este lăsată în noua reglementare la voia întâmplării, art. 1683 alin. (5) noul C. civ. prevede că atunci când un coproprietar a vândut bunul proprietate comună şi ulterior nu asigură transmiterea proprietăţii întregului bun către cumpărător, acesta din urmă poate cere, pe lângă daune-interese la alegerea sa, fie reducerea preţului proporţional cu cota-parte pe care nu a dobândit-o, fie rezoluţiunea contractului în cazul în care nu ar fi cumpărat dacă ar fi ştiut că nu va dobândi proprietatea întregului bun.

Principalul element de noutate al situaţiei, adus de art. 643 alin. (1) este acela că, pe lângă acţiunile posesorii, coproprietarul vătămat poate formula acţiune în revendicare, înainte de pronunţarea sau încheierea partajului. Articolul citat prevede expres că fiecare coproprietar poate sta singur în justiţie, indiferent de calitatea procesuală, în orice acţiune privitoare la coproprietate, inclusiv în cazul acţiunii în revendicare.

Înainte de a comenta inovaţia în reglementarea acţiunii în revendicare, considerăm utilă o incursiune în trecutul acestei instituţii de drept civil.

Astfel, în vechea reglementare, majoritatea doctrinei şi practicii judiciare[29] aprecia că datorită naturii juridice de act de dispoziţie al acţiunii în revendicare, calitatea procesuală activă aparţinea tuturor coproprietarilor, doar unul dintre aceştia nefiind îndreptăţit să acţioneze singur, fără acordul expres al celorlalţi. Refuzul unuia dintre coproprietari paraliza exercitarea acţiunii în revendicare, fiind necesar în acest caz să se procedeze la sistarea coproprietăţii prin partaj, iar coproprietarul în lotul căruia cădea bunul indiviz putea să promoveze singur acţiunea în revendicare în calitate de proprietar exclusiv.

Existau totuşi şi opinii izolate[30] care susţineau că acţiunea în revendicare a bunului aflat în coproprietate poate fi introdusă şi de un singur coproprietar împotriva terţului, ea având natura juridică a unui act de conservare.

[29] Trib. Suprem, secţia civilă, decizia nr. 1105/1969, în C.D. 1969, p. 237, Decizia nr. 1030/1975 în C.D. 1975, p. 222, CSJ, secţia civilă, decizia nr. 1467/1992 în Dreptul nr. 7/1993 s.a., C. Bârsan, Drept civil. Drepturi reale principale, Ed. All Beck, Bucureşti, 2001, p. 201, E. Popa, Acţiunea în revendicare, Ed. Lumina Lex, Bucureşti, 1998, pp. 66-67, citaţi de G. Boroi, C.A. Anghelescu, B. Nazat, op. cit., pp. 74-75.[30] A se vedea L. Pop, Dreptul de proprietate şi dezmembrămintele sale, Ed. Lumina Lex, Bucureşti, 2001, pp. 254-255, D. Chirică, op. cit., p. 31.

daune interese |coproprietate |

acțiune în revendicare

ioana alina stanCa


doctrină

Ceea ce a reprezentant însă un moment hotărâtor în viziunea majoritară asupra aplicării regulii unanimităţii în privinţa acţiunii în revendicare a fost Hotărârea din 14 decembrie 2006 CEDO pronunţată în cauza Lupaş şi alţii contra României[31], prin care instanţa a constatat încălcarea art. 6 par. 1 din Convenţie prin aplicarea strictă a regulii unanimităţii în materia acţiunii în revendicare a unui bun proprietate comună pe cote-părţi, reţinând că „într-adevăr, este suficient să constate că regula unanimităţii nu numai că i-a împiedicat pe reclamanţi să obţină examinarea temeiniciei acţiunilor lor de către instanţe. În realitate, ţinându-se cont de circumstanţele speciale ale speţei şi în special de data naţionalizării şi de dificultăţile ce decurg din aceasta pentru a identifica moştenitorii unui fost coproprietar, precum şi de refuzul moştenitorului unui alt fost coproprietar de a se alătura acţiunilor lor, ea reprezintă un obstacol insurmontabil pentru orice tentativă viitoare de revendicare a bunurilor indivize”.

Consacrarea legală ulterioară prin dispoziţiile noului Cod civil a acestei soluţii, anticipată de o parte a doctrinei civile[32] este de natură să înlăture controversele privind admisibilitatea acţiunii în revendicare, în raport de calificarea naturii juridice a acesteia, act de conservare versus act de dispoziţie. În lumina noilor reglementări, această calificare îşi pierde relevanţa, formularea unei astfel de acţiuni de un coproprietar împotriva terţilor fiind permisă.

Cu toate acestea, orice progres prezintă pericolele sale. Astfel, pentru a preîntâmpina multiplicarea proceselor având acelaşi obiect introduse de coproprietari diferiţi precum şi crearea unei stări de precaritate legală pentru bunurile aflate în coproprietate în eventualitatea pronunţării de hotărâri diferite în aceste acţiuni, noul Cod civil prevede la art. 643 alin. (2) şi (3) că hotărârile judecătoreşti pronunţate în folosul coproprietăţii profită tuturor coproprietarilor. Hotărârile judecătoreşti potrivnice unui coproprietar nu sunt opozabile celorlalţi coproprietari. Când acţiunea nu este introdusă de toţi coproprietarii pârâtul poate cere instanţei de judecată introducerea în cauză a celorlalţi coproprietari în calitate de reclamanţi, în termenul şi condiţiile prevăzute de Codul de procedură civilă pentru chemarea în judecată a altor persoane.

Revenind la soarta actului de dispoziţie încheiat de un coproprietar cu un terţ, noul Cod civil prin art. 680 stabileşte că după partaj, acesta depinde, ca şi în cazul reglementării anterioare, de consecinţele partajului. Astfel, dacă bunul comun cade în lotul coproprietarului care şi-a dat acordul la actul de dispoziţie, acesta îşi va produce efectele dar nu de la data încheierii lui, ci de la data partajului, respectiv a încheierii actului voluntar de partaj sau data rămânerii definitive a hotărârii de partaj.

Considerăm că, în acest caz, ne aflăm în faţa unui act juridic de dispoziţie afectat de o condiţie suspensivă, evenimentul viitor fiind atribuirea prin partaj a bunului comun coproprietarului care a încheiat actul, cu atât mai mult cu cât din perspectiva efectului constitutiv al partajului dispare efectul retroactiv.

Pe de altă parte, dacă bunul indiviz nu cade în lotul celui care a încheiat actul de dispoziţie, acesta este inopozabil faţă de coproprietarul vătămat. Vom distinge în cele ce urmează între situaţia în care s-a transmis posesia şi cea în care nu s-a transmis. Astfel, dacă odată cu încheierea actului s-a transmis terţului şi posesia asupra bunului coproprietarul vătămat are deschisă calea atât a acţiunii în revendicare cât şi a acţiunilor posesorii, dacă este cazul. Dacă nu s-a transmis posesia

[31] Publicată în M. Of. nr. 464 din 10 iulie 2007.[32] A se vedea D. Chirică, op. cit., p. 30.



este evident că prin efectul partajului, coproprietarul devenit proprietar exclusiv nu va promova nici un fel de acţiune neavând interes, cât timp actul de dispoziţie nu produce efecte faţă de el.

V. Concluzii

Conturând noua fizionomie a coproprietăţii pe cote-părţi obişnuite sau temporare, astfel cum este reglementată de Codul civil actual, remarcăm că deşi nu putem afirma că noile dispoziţii legale reprezintă premiere absolute, totuşi prin transformarea lor din propuneri de lege ferenda în norme juridice, legiuitorul a recunoscut evoluţia unor realităţi juridice.

Deşi aproape toate modificările semnalate pe parcursul acestui studiu au fost prefigurate înainte de doctrina şi practica judiciară civilă, consacrarea legală a noutăţilor, precum prezumţia relativă a egalităţii cotelor din dreptul de proprietate, partajul de folosinţă, atenuarea regulii unanimităţii, instituirea regulii majorităţii în cazul actelor de administrare, sancţiunea inopozabilităţii pentru încălcarea dispoziţiilor prevăzute de art. 641 C. civ., inovaţia în materia acţiunii în revendicare, efectul constitutiv al partajului, reprezintă materializarea intenţiei legiuitorului în crearea unui echilibrului necesar între realitatea juridică şi norma legală, echilibru în lipsa căruia nu putem vorbi de securitate juridică.

BIBLIOGRAFIE

1. Dimitrie Alexandresco, „Despre indiviziune şi despre drepturile coproprietarilor sau comoştenitorilor în timpul ei”, în Curierul Judiciar nr. 12/2006

2. Gabriel Boroi, Carla Alexandra Anghelescu, Bogdan Nazat, Curs de drept civil. Drepturi reale principale, Ed. Hamangiu, Bucureşti, 2013

3. Dan Chirică, „Posibilitatea exercitării acţiunii în revendicare de către un singur coindivizar”, în Dreptul nr. 11/1998

4. Emil Chelaru, Curs de drept civil. Drepturile reale principale, Ed. All Beck, Bucureşti, 20005. Francisc Deak, Tratat de drept civil. Contracte speciale, Ed. Universul Juridic, Bucureşti, 20016. Elena-Mihaela Enache, „Consideraţii privind regimul juridic al proprietăţii comune pe

cote-părţi obişnuite sau temporare în viziunea noului Cod civil. Atenuarea regulii unanimităţii”, www.juridice.ro

7. Cristian Larroumet, Droit civil, Les Biens, Droit reels principaux, Tome II, 5e edition, Ed. Economica, Paris, 2006

8. Philippe Malaurie, Laurent Aynes, Les biens, 3e edition, Editions juridiques associees, Paris, 20079. Liviu Pop, M. Harosa, Drept civil, Drepturile reale principale, Ed. Universul Juridic, Bucureşti, 200610. L. Pop, „Acţiunea oblică”, în P.R. nr. 1/200611. L. Pop, Dreptul de proprietate şi dezmembrămintele sale, Ed. Lumina Lex, Bucureşti, 200112. E. Popa, Acţiunea în revendicare, Ed. Lumina Lex, Bucureşti, 199813. Valeriu Stoica, Drept civil, Drepturi reale principale, ed. a 2-a, Ed. C.H. Beck, Bucureşti, 201314. Valeriu Stoica, „Coproprietatea obişnuită în lumina dispoziţiilor legale actuale şi a celor din

proiectul Codului civil. Noţiune, principii şi exercitare”, în Dreptul nr. 4/200515. Francois Terre, Philippe Simler, Droit civil, Les biens, 8e edition, Dalloz, Paris, 201016. Viorel Terzea, Noul Cod civil adnotat cu doctrină şi jurisprudenţă, vol. 1, Ed. Universul Juridic,

Bucureşti, 2011

prezumția relativă a egalității cotelor |partaj de folosință |

sancțiunea inopozabilității

SinteZe De JUriSprUDenţĂ

societate pe acțiuni. acțiune întemeiată pe dispozițiile art. 134 din Legea nr. 31/1990. Condiții de admisibilitate

SInTEzE DE juRISpRuDEnţă | REVISTA ROMÂNĂ DE DREPT AL AFACERILOR NR. 6/2014 | 119

Societate pe acţiuni. Acţiune întemeiată pe dispoziţiile art. 134 din Legea nr. 31/1990. Condiţii de admisibilitate

consilier juridic dr. Dragoş cĂlinLegea nr. 31/1990, art. 134

Potrivit dispoziţiilor art. 134 alin. (1) lit. d) din Legea nr. 31/1990, acţionarii care nu au votat în favoarea unei hotărâri a adunării generale au dreptul de a se retrage din societate şi de a solicita cumpărarea acţiunilor lor de către societate, numai dacă respectiva hotărâre a adunării generale are ca obiect fuziunea sau divizarea societăţii.

(ÎccJ, secția a ii-a civilă, decizia nr. 2052 din 23 mai 2013, pronunțată în dosarul nr. 50902/3/2010[1])

[1] Decizia publicată este disponibilă pe www.scj.ro. Această decizie este publicată pe site-ul ÎCCJ cu o Notă referitoare la faptul că „În decizie a fost avută în vedere forma Legii nr. 31/1990 aflată în vigoare la 21 mai 2010”.

i. Prin cererea înregistrată pe rolul Tribunalului Bucureşti, secţia a VI-a comercială, la data de 21 octombrie 2010 sub nr. 50902/3/2010, reclamantele A.I. şi A.E.S. au chemat în judecată pe pârâta SC A.C. SA, solicitând instanţei ca prin hotărârea ce se va pronunţa să se constate că acestea şi-au exercitat în conformitate cu art. 134 lit. d) din Legea nr. 31/1990 dreptul de retragere din societate şi, pe cale de consecinţă, să fie obligată pârâta să cumpere acţiunile pe care acestea le deţin la pârâtă, ca urmare a exercitării dreptului lor de retragere din această societate, la preţul stabilit în urma expertizării de către un expert independent autorizat; să fie obligată pârâta să facă cuvenitele demersuri pentru înregistrarea retragerii acestora din societate.

În drept au fost invocate dispoziţiile art. 134 din Legea nr. 31/1990.

Pârâta a formulat întâmpinare prin care a invocat nerespectarea condiţiilor prevăzute

de art. 7203 alin. (1) lit. d) C. pr. civ. [1865], respectiv cererea nu cuprinde şi probele pe care se întemeiază. De asemenea, a invocat neîndeplinirea procedurii prealabile prevăzută de art. 7201 C. pr. civ., pârâta precizând că acţiunea are caracter pecuniar, aspect ce trebuie apreciat şi în lumina Deciziei nr. 32/2008 pronunţată de Înalta Curte de Casaţie şi Justiţie în soluţionarea recursului în interesul legii.

Prin întâmpinare a fost invocată şi excepţia lipsei de interes, pârâta arătând că prin hotărârea A.G.E.A. din 21 mai 2010 s-a votat numai divizarea de principiu, fără ca acţionarii să decidă şi demararea efectivă a procesului de divizare.

Cu privire la fondul cauzei pârâta a solicitat respingerea cererii.

La data de 11 ianuarie 2012 instanţa a luat act de faptul că pârâta a înţeles să renunţe la invocarea excepţiei prematurităţii şi a dispus unirea excepţiei lipsei de interes cu fondul

http://www.scj.ro

dragoş CăLin

120 | REVISTA ROMÂNĂ DE DREPT AL AFACERILOR NR. 6/2014 | SInTEzE DE juRISpRuDEnţă

jurispru

den

ță

cauzei pentru motivele arătate în cuprinsul încheierii de şedinţă întocmită la acea dată.

La acelaşi termen de judecată pârâta a invocat excepţia inadmisibilităţii cererii motivată de împrejurarea că art. 134 din Legea nr. 31/1990 prevede o procedură specială de evaluare a acţiunilor, iar expertul este numit de directorul Registrului Comerţului, iar nu de instanţă.

De asemenea, pârâta a invocat şi excepţia lipsei calităţii procesuale active a reclamantelor raportată, de asemenea, la art. 134 alin. (1) din lege, apreciind că se poate constata o veritabilă prerogativă intuitu personae de solicitare a evaluării societăţii.

Prin Sentinţa civilă nr. 766 din 20 ianuarie 2012 instanţa a admis excepţia inadmisibilităţii cererii şi a respins cererea formulată de reclamantele A.I. şi A.E.S. în contradictoriu cu pârâta SC A.C. SA ca inadmisibilă.

ii. Împotriva acestei soluţii, în termen legal, au declarat apel reclamantele A.I. şi A.E.S. solicitând instanţei ca prin hotărârea pe care o va pronunţa, în temeiul art. 297 alin. (1) teza I, să anuleze hotărârea atacată şi rejudecând, să admită acţiunea astfel cum a fost formulată.

Prin Decizia civilă nr. 316 din 4 iulie 2012 pronunţată de Curtea de Apel Bucureşti, secţia a VI-a civilă, s-a respins apelul formulat de apelantele A.I. şi A.E.S. împotriva Sentinţei civile nr. 766 din 20 ianuarie 2012 în contradictoriu cu intimata SC A.C. SA ca nefondată.

Pentru a pronunţa astfel instanţa de apel a reţinut în principal că din analiza hotărârii Adunării Generale Extraordinare nr. 2 din 21 mai 2010 s-a constatat că prin această hotărâre s-a votat aprobarea de principiu a divizării societăţii SC A.C. SA în termenii şi condiţiile care se vor agrea ulterior de către acţionari. În cauză nu s-a făcut nici măcar dovada existenţei vreunui proiect de divizare, care să fi fost adus la cunoştinţa acţionarilor,

cu atât mai puţin a publicării lui în Monitorul Oficial.

Mai mult, în adunarea generală din 27 iulie 2010 s-a votat împotriva divizării, astfel încât s-a revenit asupra propunerii de principiu referitoare la divizarea SC A.C. SA, potrivit celor consemnate în procesul-verbal depus în copie la filele 62-65 dosar de fond, votându-se şi împotriva împuternicirii Consiliului de Administraţie pentru întocmirea proiectului de divizare. Astfel că, faţă de dispoziţiile legale incidente în cauză şi conţinutul concret al hotărârii din 21 mai 2010 în raport cu care apelantele au înţeles să-şi exercite dreptul de retragere, Curtea a constatat că în cauză nu sunt îndeplinite condiţiile de retragere din societate prevăzute în mod expres de art. 134 din Legea nr. 31/1990 în cazul divizării societăţii.

iii. Împotriva Deciziei civile nr. 316/2012 din 4 iulie 2012 pronunţată de Curtea de Apel Bucureşti, secţia a VI-a civilă, au declarat recurs A.I. şi A.E.S. invocând în mod generic dispoziţiile art. 304 pct. 4, 8, 9 C. pr. civ. arătând că soluţia este criticabilă, instanţa de apel interpretând actul dedus judecăţii (dreptul de retragere) îşi arogă prerogative cu putere legislativă adăugând la lege şi totodată, face şi o aplicare greşită a legii (art. 111 C. pr. civ. şi art. 134 din Legea nr. 31/1990).

În motivarea cererii, recurentele au arătat că interpretarea făcută de instanţa de apel în ceea ce priveşte întrunirea condiţiilor pentru a putea fi exercitat dreptul de retragere este una eronată, care tinde să schimbe însăşi natura acestui drept.

Instanţa de apel tinde să adauge la lege, făcând o distincţie pe care legiuitorul nu a înţeles să o facă. Astfel, se apreciază că hotărârea A.G.E.A. nr. 2 din 21 mai 2010 nu poate constitui o hotărâre ce are ca obiect divizarea, în accepţiunea art. 134 întrucât în cadrul ei se face referire la „o divizare de principiu”, şi în



cauză „nu s-a făcut măcar dovada existenţei vreunui proiect de divizare …”.

Recurentele au mai arătat că, deşi legea nu condiţionează în niciun fel exercitarea dreptului de retragere de existenţa unui proiect de divizare, şi nici ca hotărârea prin care se votează în sensul divizării să fie „dintre cele prevăzute de art. 246”, instanţa, cu de la sine putere, adaugă la lege şi apreciază în consecinţă, că nu sunt îndeplinite condiţiile de exercitare a dreptului de retragere, astfel ca acţiunea să apară ca inadmisibilă.

Prin referirea la hotărârea A.G.E.A. din 27 iulie 2010, arată recurentele, instanţa de apel nu face altceva decât să valideze abuzul evident de drept făcut de intimata-pârâtă, în care se transpune abuzul de putere făcut de acţionarii majoritari.

Intimata SC A.C. SA a formulat întâmpinare prin care a solicitat respingerea recursului ca nefondat.

iv. Analizând actele şi lucrările dosarului în funcţie de criticile recurentelor, Înalta Curte de Casaţie şi Justiţie a reţinut următoarele:

Potrivit art. 304 pct. 4 coroborat cu art. 312 alin. (3) C. pr. civ., casarea unei hotărâri se poate cere când instanţa a depăşit atribuţiile puterii judecătoreşti.

Literatura juridică a statuat că prin sintagma „depăşirea atribuţiilor puterii judecătoreşti” se înţelege incursiunea autorităţii judecătoreşti în sfera activităţii autorităţii executive sau legislative aşa cum a fost consacrată de Constituţie sau de o lege organică, instanţa de judecată săvârşind acte care intră în atribuţiile unor organe aparţinând altei autorităţi constituite în stat decât cea judecătorească.

Faptul că instanţa de judecată a arătat că hotărârea din 21 mai 2010 nu este adoptată în condiţiile art. 246 din Legea nr. 31/1990, astfel încât de la data adoptării acesteia să

se poată considera că a început să curgă momentul de la care poate fi exercitat dreptul de retragere, nu înseamnă că instanţa a depăşit atribuţiile puterii judecătoreşti, aceasta fiind interpretarea normei indicate în raport cu împrejurarea de fapt (A.G.A. din 21 mai 2010).

Art. 304 pct. 8 C. pr. civ. prevede că modificarea unei hotărâri se poate cere când instanţa interpretând greşit actul juridic dedus judecăţii a schimbat natura ori înţelesul lămurit şi vădit neîndoielnic al acestuia.

Motivul de modificare priveşte situaţia în care, deşi actul juridic dedus judecăţii este cât se poate de clar, fiind vădit neîndoielnic, instanţa îi schimbă „natura” ori „înţelesul”. Aşadar, prin acest motiv nu se poate invoca interpretarea greşită a unui drept (dreptul de retragere) aşa cum susţin recurentele, ci un act juridic dedus judecăţii.

În ceea ce priveşte motivul de nelegalitate prevăzut de art. 304 pct. 9 C. pr. civ. cu referire la încălcarea dispoziţiilor art. 134 din Legea nr. 31/1990, Înalta Curte a reţinut, de asemenea, că este neîntemeiat.

Conform art. 304 pct. 9 C. pr. civ., modificarea hotărârii se poate cere când aceasta este lipsită de temei legal ori a fost dată cu încălcarea sau aplicarea greşită a legii.

Doctrina a stabilit că este lipsită de temei legal atunci când din modul în care aceasta a fost redactată nu se poate determina dacă legea a fost corect sau nu aplicată. Hotărârea a fost dată cu încălcarea sau aplicarea greşită a legii înseamnă că instanţa a cărei hotărâre se atacă a recurs la aplicarea dispoziţiilor legale aplicabile speţei, însă fie le-a încălcat, fie le-a aplicat în mod greşit.

Din această perspectivă precum şi din perspectiva criticilor deciziei recurate, Înalta Curte de Casaţie şi Justiţie a reţinut că hotărârea instanţei de apel a fost pronunţată în temeiul dispoziţiilor legale aplicabile speţei.

dragoş CăLin


jurispru

den

ță

Astfel, în mod corect a reţinut instanţa de apel că în cauză nu sunt îndeplinite condiţiile de retragere din societate prevăzute în mod expres de art. 134 din Legea nr. 31/1990 în cazul divizării societăţii.

Este de reţinut că din conţinutul hotărârii A.G.E.A. nr. 2 din 21 mai 2010 rezultă fără echivoc că acţionarii au votat „aprobarea de principiu a divizării societăţii A.C. SA în termenii şi condiţiile care se vor agrea ulterior de către acţionari”.

Faţă de faptul că acţionarii au „aprobat de principiu divizarea” societăţii A.C. SA, rezultă că votarea de principiu a unei măsuri nu produce efecte şi nu urmează a fi pusă în executare, astfel că aceasta nu prejudiciază persoanele interesate. Aşadar, atât timp cât nu s-a votat în mod definitiv divizarea societăţii este mai mult decât evident, că nici dreptul de retragere din societate nu poate fi exercitat deoarece nu sunt îndeplinite condiţiile prevăzute de art. 134 din Legea nr. 31/1990.

Potrivit art. 134 alin. (1) lit. d) din Legea nr. 31/1990 (în forma aflată în vigoare la 21 mai 2010 sublinierea ÎCCJ!), acţionarii care nu au votat în favoarea unei hotărâri a adunării generale au dreptul de a se retrage din

societate şi de a solicita cumpărarea acţiunilor lor de către societate, numai dacă respectiva hotărâre a adunării generale are ca obiect fuziunea sau divizarea societăţii.

Având în vedere dispoziţiile art. 134 din Legea nr. 31/1990 şi conţinutul hotărârii Adunării Generale Extraordinare nr. 2 din 21 mai 2010, în raport cu care recurentele au înţeles să-şi exercite dreptul de retragere din societate, Înalta Curte a reţinut că în prezenta cauză nu sunt îndeplinite dispoziţiile legale menţionate.

Într-o altă exprimare, aprobarea de principiu a divizării nu echivalează cu o votare în favoarea unei hotărâri de divizare a societăţii astfel că intimata nu a fost supusă unui proces de divizare şi, în consecinţă, recurentele şi-au păstrat calitatea de acţionari. Mai mult, prin hotărârea A.G.E.A. din 27 iulie 2010 (în care s-a votat împotriva divizării sublinierea ÎCCJ!) s-a revenit la propunerea de principiu referitoare la divizare, acest fapt având efectul de a confirma că intimata nu a fost supusă nici unui proces de divizare.

Faţă de considerentele arătate, Înalta Curte, în temeiul art. 312 alin. (1) C. pr. civ., a respins recursul ca nefondat.

comentariU critic

1. Din economia hotărârii rezumate se pot desprinde o serie de aspecte de fapt utile motivării prezentului comentariu, respectiv (i) în data de 21 mai 2010 s-a votat, în cadrul unei adunări generale extraordinare a acţionarilor pârâtei, aprobarea divizării „de principiu”; (ii) în data de 27 iulie 2010 în cadrul unei adunări generale extraordinare a acţionarilor pârâtei s-a „votat împotriva divizării” acestei societăţi, astfel încât s-a revenit asupra propunerii „de principiu” referitoare la divizare, conform motivării hotărârii instanţei de apel; (iii) între cele două şedinţe A.G.E.A. reclamantele şi-au exercitat dreptul de retragere din acţionariatul pârâtei solicitare formulată cu respectarea lit. d) a alin. (1) al art. 134 din Legea nr. 31/1990; (iv) acţiunea reclamantelor a fost respinsă ca fiind inadmisibilă, motivat de faptul că pârâta „nu a fost supusă unui proces de divizare şi, în consecinţă, reclamantele şi-au păstrat calitatea de acţionari”.



Din cuprinsul motivării hotărârii pronunţate de Înalta Curte de Casaţie şi Justiţie se desprind trei chestiunii de drept pe marginea cărora vom redacta prezentul comentariu critic, respectiv pentru respingerea demersului judiciar al reclamanţilor s-a reţinut că (i) nu sunt îndeplinite condiţiile de retragere prevăzute expres în art. 134 din Legea nr. 31/1990; (ii) votarea de principiu a unei măsuri nu produce efecte şi nu urmează a fi pusă în executare; (iii) recurentele nu şi-au pierdut calitatea de acţionar.

Comentariul critic[2] formulat pe marginea acestei hotărâri are în vedere soluţionarea acestui litigiu fără observarea întregului context legal aplicabil acestei speţe, aspect care înfrânge dispoziţiile art. 126 din Constituţie, cu atât mai mult cu cât această hotărâre este publicată pe site-ul oficial al Înaltei Curţi cu scopul, apreciem noi, de prezentare a „orientării” oficiale a practicii instanţei supreme, în condiţiile în care „principiile” reţinute de aceasta sunt contrare practicii instanţei supreme, practică, deasemenea publicată pe site-ul oficial al instituţiei.

2. Condiţiile de retragere. Instituţia retragerii acţionarilor din societate conferă acţionarilor minoritari instrumentul prin intermediul căruia se pot apăra împotriva hotărârilor legale ale adunării generale care le afectează unele drepturi persoanele esenţiale. Acest drept de retragere nu se naşte în patrimoniul acţionarului ori de câte ori acesta nu este de acord cu hotărârile adunării generale a acţionarilor, ci numai atunci când efectul hotărârii adunării generale extraordinare este identificat în modificarea unor elemente esenţiale ale societăţii, elemente care au fost determinante, fie pentru participarea la fondarea societăţii, fie pentru intrarea acestuia în societate, aşa încât, schimbarea lor îl îndreptăţeşte să se retragă[3].

Doctrina[4] a evidenţiat şi faptul că retragerea este, evident, o procedură caracteristică existenţei unor raporturi de nemulţumire sau neînţelegere în sânul societăţii, ocazionate de crize de natură „politică” sau financiară, iar recunoaşterea acestui drept nu este doar o protecţie eficientă a asociaţilor, ci contribuie şi la prevenirea tuturor formelor de deturnare a puterii în societate.

Recunoaşterea dreptului de retragere al acţionarului dintr-o societate este expresia ocrotirii libertăţii manifestării de voinţă, mai ales atunci când durata societăţii este nedeterminată[5], iar funcţional justificarea preferinţei valorificării dreptului de retragere, în detrimentul perpetuării tensiunilor existente în cadrul societăţii, îşi găseşte temeiul în protecţia asociatului contra deturnării puterii sociale de către administratorii societăţii sau asociaţii majoritari.[6]

Din analiza dispoziţiilor legale, observăm că situaţiile în care un acţionar este îndreptăţit să se retragă din societate sunt strict şi limitativ enumerate de textul art. 134 din Legea nr. 31/1990. Acestea au în vedere decizii majore, esenţiale pentru viaţa societăţii, care sunt aprobate de A.G.E.A. cu majoritatea calificată de art. 115 alin. (2) teza a II-a din Legea nr. 31/1990, de natură să schimbe unele elemente de bază convenite prin actul constitutiv sau prin modificările şi

[2] Pentru o opinie diferită a se vedea D. Ciobanu, Exercitarea dreptului de retragere din societate. Condiţii de admisibilitate. Art. 134 din Legea nr. 31/1990, în Revista Română de Jurisprudenţă nr. 5/2013.[3] În acest sens, a se vedea M. Şcheaua, Legea societăţilor comerciale nr. 31/1990. Comentată şi adnotată, Ed. All Beck, Bucureşti, 2000, p. 299.[4] R.N. Catană, Rolul justiţiei în funcţionarea societăţilor comerciale, Ed. Lumina Lex, Bucureşti 2003, p. 29.[5] În acest sens, I. Turcu, Tratat teoretic şi practic de drept comercial, vol. II, Ed. C.H. Beck, Bucureşti, 2008, p. 497.[6] I. Sauget, Le droit de retrait de l’associe, these Paris X, 1991, p. 103.

dragoş CăLin


jurispru

den

ță

completările ulterioare care îl pot determina pe acţionar să nu mai aibă affectio societatis şi să-şi lichideze participarea[7] din respectiva societate.

Intervenţia acestor evenimente în cursul existenţei societăţii, care conduc la modificarea condiţiilor iniţiale ale formării societăţii, sau existente la data aderării la aceasta, oferă posibilitatea de retragere a minoritarilor, ca măsură de protecţie a acestora, care se pot vedea captivi într-o societate ale cărei acţiuni sunt puţin lichide sau chiar nelichide, iar acţionarul majoritar – împreună cu organele de gestiune – nu este preocupat să acţioneze în scopul obţinerii de profit care să fie repartizat acţionarilor sub formă de dividende.

Potrivit dispoziţiilor art. 134 alin. (1) din Legea nr. 31/1990, acţionarii care nu au votat în favoarea unei hotărâri a adunării generale au dreptul de a se retrage din societate şi de a solicita cumpărarea acţiunilor lor de către societate, numai dacă respectiva hotărâre a adunării generale are ca obiect: (i) schimbarea obiectului principal de activitate; (ii) mutarea sediului societăţii în străinătate; (iii) schimbarea formei societăţii sau (iv) fuziunea sau divizarea societăţii. Motivele de retragere din societate prezentate anterior sunt extrase din textul legii în forma modificată prin efectul Legii nr. 441/2006. Dorim să amintim aici, urmând ca în continuare să analizăm mai amănunţit, faptul că Legiuitorul din 2006 alături de extinderea motivelor de retragere din societate prin adăugarea hotărârii adunării generale care are obiect fuziunea sau divizarea, conform lit. d) a alin. (1) a art. 134 din Legea nr. 31/1990 dispoziţii care transpun în legislaţia naţională prevederile Directivei nr. 82/891/CEE din 17 decembrie 1982, a modificat şi dispoziţiile art. 241 al acestei legi, text care reglementează procedura de derulare a operaţiunilor de restructurare a societăţilor prin fuziune sau divizare.

3. Referitor la condiţiile retragerii, un acţionar poate să-şi exercite dreptul de retragere voluntară după îndeplinirea mai multor condiţii, respectiv după probarea calităţii de acţionar la o anumită dată, a faptului că societatea, prin votul acţionarilor, a adoptat o hotărâre care are ca obiect unul din cazurile de retragere prezentat mai sus, iar acţionarul care doreşte să se retragă să nu fi votat „în favoarea” acelei hotărâri.

În cazul îndeplinirii cumulative a condiţiilor de mai sus, dreptul de retragere se naşte în patrimoniul acţionarilor înregistraţi la data de referinţă[8] sau la data de înregistrare[9], după caz, în funcţie de natura societăţii – admisă sau neadmisă la tranzacţionare pe o piaţă reglementată.

a) Pentru a-şi exercita dreptul de retragere o persoană, acţionar al unei societăţi neadmise la tranzacţionare, trebuie să deţină această calitate la data de referinţă stabilită de consiliul de administraţie sau directorat, după caz, în convocatorul şedinţei A.G.E.A. în cadrul căreia s-a adoptat hotărârea care generează acest drept. În schimb, acţionarii societăţilor admise la tranzacţionare, se pot bucura de acest drept dacă au această calitate la data de înregistrare stabilită de către acţionarii prin textul hotărârii A.G.E.A., conform art. 238 din Legea nr. 297/2004;

[7] În acest sens, a se vedea I. Schiau, T. Prescure, Legea societăţilor comerciale nr. 31/1990. Analize şi comentarii pe articole, Ed. Hamangiu, Bucureşti, 2009, p. 369.[8] Pentru detalieri referitoare la data de referinţă, a se vedea D. Călin, Regimul juridic al societăţilor de investiţii, Ed. Hamangiu, Bucureşti 2014, p. 393.[9] A se vedea D. Călin, Regimul juridic al societăţilor de investiţii, Ed. Hamangiu, Bucureşti 2014, pct. 394.



b) O a doua condiţie pentru exercitarea acestui drept este identificată în adoptarea hotărârii A.G.E.A. a cărui obiect l-am analizat mai sus. Cum o astfel de hotărâre are un pronunţat caracter de oportunitate, observăm că nu este de esenţa exerciţiului acestui drept ca această hotărâre să fie contrară legii sau a actului constitutiv. Pentru exercitarea acestui drept nu este cerută condiţia ca acţionarul să fi uzat de dreptul de a ataca hotărârea adunării, deoarece condiţiile de exercitare a dreptului de retragere nu sunt aceleaşi cu condiţiile de exercitare a acţiunii în anulare[10];

c) Observăm că, prin raportare la reglementarea anterioară adoptării Legii nr. 441/2006, sfera acţionarilor care beneficiază de dreptul de retragere a fost lărgită de la acţionarii care „au votat împotriva” unei astfel de hotărâri la toţi acţionarii care „nu au votat în favoarea” acestui act. Astfel, din interpretarea legii, observăm că în perimetrul acţionarilor care au dreptul de a-şi valorifica dreptul de retragere vor fi cuprinşi, pe lângă cei care au votat împotriva hotărârii, atât acţionarii care s-au abţinut de la vot, sau ale căror voturi au fost anulate, afectate de diferite vicii în momentul exprimării (e.g. neexprimarea votului, vot multiplu etc.), cât şi acţionarii absenţi de la lucrările adunării generale extraordinare în cadrul căreia s-a discutat şi s-a votat hotărârea A.G.E.A. generatoare a acestui drept.

În tăcerea legii, apreciem că, alături de acţionarii care deţin acţiuni la care este ataşat dreptul de vot, îşi pot exercita dreptul de retragere şi acţionarii deţinători ai acţiunilor privilegiate, fără drept de vot.

Faţă de cele de mai sus apreciem că dreptul de retragere se naşte, prin efectul legii, din hotărârea adunării generale care are obiect unul din cazurile limitativ prevăzute de art. 134 din Legea nr. 31/1990, iar nu, astfel cum reţine Instanţa Supremă, ca efect al identificării unui prejudiciu cauzat acţionarului minoritar. O astfel de modalitate de dezlegare a pricinii, în opinia noastră, astfel cum vom arăta la finalul comentariului, permite validarea abuzului de drept în care se transpune abuzul de putere făcut de acţionarii majoritari prin revocarea hotărârii A.G.E.A. de aprobare a divizării, în speţa comentată, cu consecinţa negării dreptului de retragere a minoritarilor.

4. În privinţa termenului de exercitate a dreptului de retragere, acţionarii care doresc să-şi valorifice dreptul de retragere şi, implicit, să-şi înstrăineze acţiunile către societate, în temeiul art. 134 din Legea nr. 31/1990, trebuie să depună declaraţia scrisă de retragere în termenul stabilit de lege. Acest termen este de 30 de zile de la publicarea hotărârii adunării generale în monitorul oficial, în cazul în care hotărârea adunării generale aprobă schimbarea obiectului principal de activitate, mutarea sediului societăţii în străinătate ori a formei societăţii sau de la data adoptării hotărârii adunării generale, în cazul în care hotărârea are obiect fuziunea sau divizarea societăţii. De remarcat este faptul că de lege lata valorificarea dreptului de retragere este legat de adoptarea hotărârii adunării generale privind divizarea – situaţia din speţă –, iar nu de realizarea efectelor acelei hotărâri a adunării generale a acţionarilor.

5. Astfel cum am prezentat mai sus în cadrul modificărilor aduse Legii nr. 31/1990 prin Legea nr. 441/2006 a fost modificat şi art. 241 al Legii nr. 31/1990, modificare care are drept efect necesitatea unei singure hotărâri a adunării generale extraordinare pentru aprobarea fuziunii sau divizării.

[10] În acest sens I. Turcu, Tratat teoretic şi practic de drept comercial, vol. II, Ed. C.H. Beck, Bucureşti, 2008, p. 601.

dragoş CăLin


jurispru

den

ță

În redactarea anterioară art. 241 din Legea nr. 31/1990[11] statua că „În baza hotărârii adunării generale a acţionarilor fiecăreia dintre societăţile care participă la fuziune sau divizare, administratorii acestora întocmesc un proiect de fuziune sau divizare, ...”, sens în care pentru aprobarea fuziunii sau divizării erau necesare două hotărâri ale adunărilor generale[12]: una, prin care se aprobă de principiu operaţiunea; cea de-a doua, prin care se aprobă propriu-zis fuziunea sau divizarea şi condiţiile de realizare a acestora. Astfel, prima hotărâre a adunării generale a acţionarilor prin care se mandatează administratorii în vederea întocmirii raportului de fuziune a fost denumită doctrinar, conform autorului citat, ca fiind o hotărâre „de principiu”, în temeiul căreia administratorii societăţilor implicate în fuziune sau divizare au cale liberă să treacă la întocmirea proiectului de fuziune sau divizare.

Necesitatea a două hotărâri ale adunărilor generale necesare realizării fuziunii sau divizări a fost justificată doctrinar[13] de complexitatea operaţiunilor pe care le impune fuziunea sau divizarea, prima hotărâre având un caracter preliminar, de principiu, prin care adunarea generală, pe baza propunerii administratorilor îşi exprimă acordul pentru începerea negocierilor între societăţile implicate pentru realizarea fuziunii sau divizării. Prin această hotărâre, arată autorii citaţi, adunarea generală dă împuternicire administratorilor să negocieze condiţiile economice, financiare şi juridice ale fuziunii sau divizării şi să întocmească un proiect de fuziune sau de divizare, după caz.

Dispoziţiile Legii nr. 31/1990, „în forma aflată în vigoare la data de 21 mai 2010” incidentă speţei soluţionate prin hotărârea rezumată, reglementau procedura de divizare a unei societăţi pe acţiuni într-o singură hotărâre a adunării generale, conform dispoziţiilor Legii nr. 441/2006 de modificare şi completare a Legii nr. 31/1990, hotărâre care aprobă divizarea. Prin efectul legii legiuitorul a „renunţat” la hotărârea de principiu a adunării generale prin care se mandatează administratorii pentru redactarea proiectului de divizare! Astfel, apreciem că soluţia Înaltei Curţi de Casaţie şi Justiţie de respingere a cererii pentru acest motiv se prezintă ca fiind nelegală.

6. Calitatea de acţionar a persoanei care şi-a exercitat dreptul de retragere. În continuare vom analiza efectele retragerii. Depunerea cererii de retragere de către acţionarul îndreptăţit, în cazul retragerii voluntare dintr-o societate pe acţiuni, conduce la naşterea unor drepturi şi obligaţii corelative, atât în patrimoniul societăţii, cât şi în patrimoniul acţionarului, toate acestea ca efect al derulării procedurii de retragere.

[11] În varianta iniţială a Legii nr. 31/1990 nu se făcea nicio referire la procedura de aprobare a fuziunii sau divizării. Prin Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 32/1997 se introduce în corpul Legii nr. 31/1990 art. 1743 în temeiul căruia administratorii societăţilor care participă la fuziune sau la divizare întocmesc un proiect de fuziune sau divizare. Acest text a fost modificat prin Legea nr. 195/1997, de aprobare a Ordonanţei de urgenţă a Guvernului nr. 32/1997, în sensul întocmirii unui astfel de proiect numai în baza unei hotărâri a adunării generale de mandatare a administratorilor pentru întocmirea unei astfel de lucrări. Cu ocazia acestei modificări legislative pentru aprobarea fuziunii sau divizării erau necesare două hotărâri ale adunărilor generale extraordinare ale acţionarilor. Prin efectul Legii nr. 441/2006 legiuitorul a revenit la procedura de aprobare a fuziunii sau divizării în forma introdusă în 1997, respectiv aprobarea acestui gen de operaţiune într-o singură adunare generală, fără să mai fie nevoie de a hotărâre a adunării generale de acordare a unui mandat administratorilor sau directoratului, după caz, pentru întocmirea respectivei lucrări.[12] A se vedea M. Şcheaua, Legea societăţilor comerciale nr. 31/1990. Comentată şi adnotată, Ed. All Beck, Bucureşti, 2000, p. 488.[13] În acest sens St.D. Cărpenaru, S. David, C. Predoiu, Gh. Piperea, Societăţile comerciale. Reglementare, doctrină, jurisprudenţă, Ed. All Beck, Bucureşti, 2001, p. 533.



Vom avea în vedere, în continuare, câteva aspecte generale ale efectelor retragerii. Astfel, pentru a analiza efectele produse de cererea de retragere, apreciem necesar să observăm conţinutul explicit al Hotărârii A.G.E.A., cât şi aspectele implicite ale acestui act juridic al societăţii. Astfel, pe lângă modificarea explicită a unor elemente esenţiale ale societăţii, prin efectul legii, hotărârea acţionarilor are incorporată şi o ofertă de răscumpărare a propriilor acţiuni deţinute, la data exercitării dreptului de retragere, de acţionarii îndreptăţiţi.

În toate celelalte cazuri generale „oferta” de a răscumpăra propriile acţiuni adresată acţionarilor calificaţi care îşi vor exercita dreptul de retragere o apreciem ca fiind implicită, de esenţa acestui drept, pentru că, în caz contrar, efectele retragerii ar rămâne fără eficienţă practică.

Afirmăm că „oferta de a contracta” este cuprinsă în Hotărârea A.G.E.A., iar nu într-o altă manifestare de voinţă ulterioară, motivat de faptul că depunerea cererii de retragere transformă vocaţia de retragere într-un veritabil drept al acţionarului calificat de a se retragere, ocazie cu care se declanşează întregul mecanism care conduce la valorificarea acestui drept.

Per a contrario, dacă s-ar aprecia că o manifestare de voinţă ulterioară, de exemplu acceptarea cererii de retragere, ar conţine „oferta de a contracta” studiată, se poate concluziona că valorificarea acestui drept ar rămâne fără eficienţă, aceasta pentru că neidentificarea unei „acceptări a ofertei” printr-o manifestare de voinţă expresă sau implicită (e.g. solicitarea de numire a expertului pentru determinarea valorii participaţiei acţionarului care îşi valorifică dreptul de retragere; refuzul plăţii contravalorii acţiunilor etc.), ar conduce la o interpretare a normei legale în sensul neproducerii efectelor vizate de legiuitor.

Pentru a sublinia această afirmaţie avem în vedere şi jurisprudenţa Înaltei Curţi de Casaţie şi Justiţie[14], anterioară hotărârii rezumate!, în contextul căreia a fost admisă excepţia lipsei calităţii procesual active a reclamanţilor, justificată prin lipsa interesului acestora în promovarea acţiunii în anularea hotărârii A.G.A. pârâtei în condiţiile în care aceştia şi-au exercitat, în conformitate cu dispoziţiile art. 134 alin. (1) din Legea nr. 31/1990, dreptul de retragere din societate (s.n.) prevalându-se, totodată, de dreptul de a obţine contravaloarea acţiunilor.

În rândurile următoare am avut în vedere şi efectele cererii de retragere identificate în patrimoniul acţionarului şi efectele retragerii înregistrate în patrimoniul societăţii.

Depunerea cererii de retragere o apreciem ca fiind momentul în care s-au întâlnit oferta de a răscumpăra propriile acţiuni incorporată în hotărârea adunării generale a acţionarilor adoptată pentru aprobarea unei situaţii reglementate de art. 134 din Legea nr. 31/1990 cu acceptarea acesteia. În patrimoniul persoanei care se retrage vor fi identificate următoarele efecte: aceasta îşi înlocuieşte calitatea de acţionar cu acea de creditor al societăţii pentru o creanţă egală cu valoarea pachetului de acţiuni deţinut până la acea dată.

Legea nu menţionează momentul în care încetează această calitate. În opinia noastră[15], calitatea de acţionar ar trebui să înceteze de la data la care persoana care se retrage a depus la sediul societăţii cererea sa de retragere, moment care, aşa cum am opinat mai sus, este marcat de întâlnirea cererii cu oferta.

[14] În acest sens, a se vedea ÎCCJ, decizia nr. 1065 din 16 martie 2010, www.iccj.ro[15] În acelaşi sens, a se vedea L.M. Tec, Retragerea acţionarului din societatea pe acţiuni de tip închis reglementată de Legea nr. 31/1990, în P.R. nr. 2/2009.

dragoş CăLin


jurispru

den

ță

În schimb, publicitatea transferului dreptului de proprietate exercitat asupra acţiunilor de la acţionarul retras către societate se va face la data evidenţierii acestei operaţiuni în registrele societăţii, după prezentarea dovezii achitării valorii acţiunilor şi a impozitului aferent, în cazul acţionarilor persoane fizice când valoarea de cesiune este superioară valorii de dobândire a acţiunilor.

În ceea ce priveşte societatea, depunerea cererii de retragere produce efecte atât în structura acesteia, cât şi în patrimoniul ei.

Depunerea cererii de retragere are efect direct în structura acţionariatului companiei, prin ieşirea din societate a acţionarului sau acţionarilor care îşi valorifică acest drept conduce la reducerea numărului acţionarilor, iar în structura acţionariatului societăţii va fi evidenţiată aceasta ca proprietar al propriilor acţiuni.

Totodată, efectele retragerii se produc şi în patrimoniul societăţii. Primul efect în patrimoniul societăţii este identificat în dobândirea/răscumpărarea propriilor acţiuni, corelativ cu naşterea obligaţiei de plată a valorii pachetului de acţiuni, astfel dobândit, către persoana îndreptăţită, respectiv fostul acţionar şi, de asemenea, va suporta costurile de evaluare a preţului.

Această dobândire a propriilor acţiuni obligă societatea să-şi înstrăineze propriile titluri dobândite în acest mod, în condiţiile art. 104 alin. (3) din Legea nr. 31/1990, în caz contrar societatea va fi obligată să-şi reducă în mod corespunzător capitalul social. Până la îndeplinirea uneia din cele două obligaţii prezentate anterior, acţiunile în discuţie nu vor da drept la vot şi nici nu vor avea drept la dividende.

7. Odată cu valorificarea dreptului de retragere pot apărea şi anumite incidente. Prezentarea consideraţiilor din rândurile următoare au fost determinate de anumite evenimente întâlnite în viaţa unor societăţi fie în situaţia în care acţionarul îşi revocă cererea de retragere, fie când societatea îşi revocă hotărârea A.G.E.A. generatoare a dreptului de retragere – situaţia întâlnită în cadrul speţei prezentate mai sus, ambele cu posibile efecte juridice în materia studiată.

Depunerea declaraţiei de retragere am considerat-o ca fiind momentul care marchează întâlnirea cererii cu oferta, deci momentul la care, din punct de vedere juridic, raportul contractual s-a născut. Acesta urmând a se finaliza la data stabilirii valorii acţiunilor şi scadenţa plăţii preţului pachetului de acţiuni[16].

Retragerea din societate nu poate fi refuzată de către organele de gestiune ale societăţii, atât timp cât acţionarul face dovada îndeplinirii condiţiilor impuse de lege pentru exerciţiul unui astfel de drept.

Doctrina a reţinut[17] că deosebirea acestei modalităţi de retragere din societate faţă de reglementarea retragerii în cazul celorlalte forme de societate este evidentă din însăşi formularea textului. Pe de-o parte, motivele de retragere sunt strict prevăzute de lege, enumerarea lor fiind [16] Prin decizia ÎCCJ nr. 122/2010, disponibilă pe www.scj.ro, se reţine că evaluarea pachetului de acţiuni a acţionarului are în vedere numărul acţiunilor, iar nu procentul acestora din capitalul social, aceasta în condiţiile în care, ulterior depunerii cererii de retragere, capitalul social al societăţii a fost majorat, sens în care societatea a refuzat onorarea dreptului de retragere motivat de reducerea ponderii participaţiei acţionarului în capitalul social.[17] R.N. Catană, Dreptul societăţilor comerciale. Probleme actuale privind societăţile pe acţiuni. Democraţia acţionarială, Ed. Sfera juridică, Cluj Napoca, 2007, p. 58.



limitativă. Pe de altă parte, retragerea devine un veritabil drept, care se poate exercita, în baza art. 134 din Legea nr. 31/1990 printr-o simplă declaraţie unilaterală a solicitantului adresată societăţii, declaraţie ce va fi însoţită de titlul de legitimare a calităţii de acţionar. Prin urmare, întrunirea adunării generale pentru aprobarea aceste cereri nu este necesară, iar societatea, a cărei voinţă se exprimă printr-un act al administraţiei, nu poate refuza cererea de retragere, atât timp cât motivul invocat se regăseşte în textul legii. Apelul la justiţie pentru valorificarea dreptului de retragere este în principiu inutil, mai puţin în situaţia în care societatea nu ar răspunde cererii acţionarului sau i-ar respinge-o, ignorând dreptul legal de retragere (s.n.). În aceste ultime cazuri, acţionarul ar urma să se adreseze instanţei doar pentru constatarea retragerii sale şi obligarea societăţii la achitarea contravalorii acţiunilor, conform dispoziţiilor legale.

În acest sens s-a pronunţat şi Înalta Curte de Casaţie şi Justiţie[18] când a reţinut că „dreptul acţionarului de a se retrage din societate, în condiţiile art. 134 din Legea nr. 31/1990, nu poate fi cenzurat de societate, aceasta fiind obligată să ia act de opţiunea acţionarului până la încheierea negocierilor cu acesta”[19].

8. Ce efecte ar avea o eventuală revocare a hotărârii în patrimoniul persoanei care şi-a exercitat dreptul de retragere? În opinia noastră, contrară celei reţinute în cadrul hotărârii rezumate, nu se produce niciun efect în patrimoniul acţionarului care şi-a exercitat dreptul de retragere. Aceasta pentru că, aşa cum am arătat mai sus, acţionarii înregistraţi la data de referinţă, sau de identificare, după caz, îşi pot exercita dreptul de retragere cu consecinţele aferente acestei manifestări de voinţă analizate anterior.

Pentru a răspunde la întrebarea prezentată mai sus, în sensul celor afirmate, observăm, în primul rând, că pentru o eventuală adunare generală care va revoca hotărârea care a generat dreptul de retragere, va trebui să fie stabilită o nouă dată de referinţă, iar ca efect al adoptării unei astfel de hotărâri, se va stabili şi o altă dată de identificare pentru acţionarii asupra cărora se răsfrâng efectele hotărârii, dacă este cazul.

Aceste două date, de referinţă sau de identificare, vor fi ulterioare datei la care fostul acţionar şi-a exercitat dreptul de retragere, ocazie cu care se produc efecte atât în patrimoniul societăţii (răscumpărarea propriilor acţiuni cu efectele detaliate anterior), dar şi în patrimoniul acţionarilor care şi-au exercitat dreptul de a se retrage din acţionariatul emitentului (transformarea calităţii de acţionar în cea de creditor al companiei).

Astfel, în ipoteza în care societatea, prin votul acţionarilor, îşi va revoca propria hotărâre putem afirma că efectele unei astfel de hotărâri ulterioare nu vor afecta dreptul de creanţă al fostului acţionar. Aceasta pentru că efectele hotărârii A.G.E.A. se produc în patrimoniul acţionarilor înregistraţi în evidenţele societăţii la data de referinţă sau la data de înregistrare, după caz, stabilite pentru noua Hotărâre a A.G.E.A., ori la acea dată societatea se prezintă ca proprietar al propriilor acţiuni, aceasta ca efect al valorificării dreptului de retragere, cu toate consecinţele acestei manifestări de voinţă.

[18] ÎCCJ, secţia comercială, decizia nr. 1653 din 4 mai 2007, S.P. Gavrilă, Legea societăţilor comerciale nr. 31/1990. Practică judiciară, Ed. Hamangiu, Bucureşti, 2009, pp. 310-313.[19] ÎCCJ, secţia comercială, decizia nr. 1546 din 26 aprilie 2007, S.P. Gavrilă, Legea societăţilor comerciale nr. 31/1990. Practică judiciară, Ed. Hamangiu, Bucureşti, 2009, pp. 313-315.

dragoş CăLin


jurispru

den

ță

Cu alte cuvinte, arătăm că efectele unei astfel de hotărâri se produc în patrimoniul societăţii în dubla sa calitate de emitent şi de proprietar al propriilor acţiuni, efecte evidenţiate şi printr-o hotărâre[20] în cadrul căreia instanţa a obligat pârâta la plata unei sume reprezentând contravaloarea pachetului de acţiuni, a dobânzii legale aferente perioadei cuprinse între data depunerii cererii de retragere şi data depuneri cererii de chemare în judecată, şi în continuare a dobânzii legale până la data plăţii efective, precum şi o sumă cu titlu de cheltuieli de judecată.

Pentru a pronunţa această hotărâre, instanţa a reţinut, că prin Hotărârea A.G.E.A. nr. 5 din 11 decembrie 2008 a pârâtei, publicată în M. Of. nr. 306 din 15 ianuarie 2009, s-a aprobat retragerea de la tranzacţionare a acţiunilor emise de societate şi s-a stabilit un preţ pe acţiune ce va fi achitat acţionarilor care nu sunt de acord cu retragerea de la tranzacţionare şi care solicită retragerea din societate. Prin această hotărâre s-a stabilit ca dată de înregistrare a acţionarilor data de 20 martie 2009, iar perioada de depunere a cererilor de retragere (45 de zile) a fost cuprinsă între 21 martie 2009 – 4 mai 2009. Reclamanta a depus cererea de retragere la data de 25 martie 2009, apreciată ca fiind depusă în termenul stabilit de adunarea generală.

Pârâta a convocat pentru data de 14 mai 2009 o nouă adunare generală extraordinară pentru revocarea Hotărârii A.G.E.A. din 11 decembrie 2008. Acţionarii pârâtei, întruniţi în cadrul acestei şedinţe, au hotărât anularea Hotărârii A.G.E.A. din 11 decembrie 2008, cu consecinţa, conform textului hotărârii, anulării deciziei de retragere de la tranzacţionare, anularea dreptului de retragere din societate, anularea preţului pe acţiune aprobat anterior şi anularea obligaţiei de plată a acţiunilor către acţionari.

Pentru a admite cererea reclamantei, instanţa a reţinut că, este mai mult decât evident că pârâta nu se poate folosi după bunul său plac şi absolut discreţionar de efectele unui act juridic, Hotărârea A.G.E.A. din 11 decembrie 2008 în speţă, admiţând ori nu că aceasta produce efecte juridice după cum îi dictează anumite interese. Prin astfel de artificii juridice, cum este cel descris mai sus, pârâta nu poate obţine deturnarea legii de la finalitatea sa.

[20] Trib. Braşov, sentinţa civilă nr. 140/C din 20 ianuarie 2010, în Curier Judiciar nr. 4/2011, pp. 193-196 (cu notă de D. Călin).

scurt istoric al Camerelor de Comerț și industrie din România și transformarea instituțională ...

AGORA | REVISTA ROMÂNĂ DE DREPT AL AFACERILOR NR. 6/2014 | 133


Scurt istoric al Camerelor de Comerţ și Industrie din România și transformarea instituţională a acestora până la cel de-al doilea Război Mondial (II)

Diana-ramona popeScU*

ABSTRACT

The Romanian Chamber of Commerce System is an active, mobilizing and reforming presence of the domestic and international trade.

One of milestones of the Chamber of Commerce legislative accomplishment was the elaboration of the Constitution of 1923, which had been the promoter of the development and of the reform of the Chambers of Commerce in Romania.

Keywords: Chamber of Commerce and Industry, the Electoral Law, auditors, Trade Register, fundamental rights, Professional Chambers, Superior Economic Council.

REZUMAT

Sistemul Cameral de Comerţ din Romania este astăzi o prezenţă activă, mobilizatoare și reformatoare a schimburilor comerciale interne și internaţionale.

Unul dintre momentele importante în desăvârşirea legislativă a Camerelor de Comerţ a fost elaborarea Constituţiei din 1923, care a reprezentat promotorul procesului de dezvoltare şi reformare a Camerelor de Comerţ din România – acestea integrând o serie de elemente de noutate benefice parcursului economic şi comercial al României.

cuvinte-cheie: Camera de Comerţ și Industrie, Legea Electorală, cenzori, Registrul Comerţului, drepturi fundamentale, Camere profesionale, Consiliul Superior Economic.

* Economist, Master „Afaceri Internaţionale” în cadrul Academiei de Studii Economice, București, Director General Adjunct al Uniunii Camerelor de Comerţ Bilaterale din România.

diana-Ramona PoPesCU

134 | REVISTA ROMÂNĂ DE DREPT AL AFACERILOR NR. 6/2014 | AGORA


aGo

Ra

III. Legea pentru modificarea Legii Camerelor de Comerţ și de Industrie din 14 februarie 1929

La numai 4 ani după modificarea legii privind reforma Camerelor de Comerţ și de Industrie din România, interesele politice, neînţelegerile dintre industriași și comercianţi precum și o serie de probleme interne privind constituirea organelor de conducere, au condus la necesitatea de modificare a acesteia prin Legea de la 14 februarie 1929, iniţiatorul fiind V. Madgearu, Ministrul Industriei și Comerţului. Printre modificările însemnate cuprinse în noua Lege se numără atât reducerea la o justă cotă a contribuţiilor bănești datorate Uniunii de către Camere cât și reorganizarea internă a Camerelor de Comerţ și de Industrie prin gruparea membrilor săi în două secţiuni: secţiunea comercială care cuprindea potrivit art. 5 din noua lege comerţul cu ridicata și comerţul cu amănuntul și secţiunea industrială în a cărei subordonare intrau uzinele, șantiere, fabrici, exploatări miniere dar și mica industrie și meseriile. Separarea internă a Camerelor s-a datorat neînţelegerilor cu privire la problemele economice ce au apărut între industriași și comercianţi, cu precizarea că aceasta urma să fie aplicată numai „în acele circumscripţiuni unde desvoltarea industrială a luat o însemnătate care impune separaţiunea și unde mijloace financiare ale Camerei permit organizarea și administrarea ei independentă[1]”

Legea din 1929 aducea modificări și la regimul legal al Uniunii Camerelor de Comerţ și de Industrie pe un fond de nemulţumire a mai multor Camere din teritoriu. Astfel, art. 40 stabilea că membrii Uniunii erau toţi președinţii Camerelor de Comerţ și de Industrie din ţară și patru Vice-președinţi ai Camerei București. În temeiul Legii din 1925, Uniunea percepea o taxă între 10%-20% din veniturile Camerelor, ceea ce a fost considerat de către plătitori o contribuţie prea însemnată și nejustificată. Art. 43 din Legea din 1929 privind modificarea Legii de Reorganizarea a Camerelor din 1925, prevedea că această cotă va începe de la 5% și nu va putea depăși 10%, considerându-se astfel o economie pentru bugetele Camerelor, realizată în folosul promovării comerţului și industriei prin activităţi specifice camerale.

Dorinţa legiuitorului era aceea de a crea și dezvolta un sistem al Camerelor de Comerţ și o Uniune ce se întemeiau în condiţii de legalitate și libertate, fără interese politice și personale. „Noua lege nu va putea da roadele la care trebue să ne aşteptăm, dacă nu va fi aplicată cu toată râvna și în o atmosferă nouă și prin organe noi. Aceasta cu atât mai mult cu cât sub înrâurirea și cu metodele unui regim abuziv, alegerea Consiliilor Camerelor s-a făcut cu aceleași presiuni și cu aceleași mijloace care au fost întrebuinţate în alte scopuri electorale. Dispoziţiunile vechii legi-azi schimbate prin modificările expuse permiteau de altfel desfășurarea acestor procedee”[2]

Pentru a crea o imagine cât mai relevantă a tabloului politico-comercial al vremii în care se regăseau și Camerele de Comerţ și de Industrie, redăm în continuare o parte din unul din discursurile ţinute în dezbaterile parlamentare din Senatul României cu prilejul aprobării proiectului de lege pentru modificarea Legii de reorganizare a Camerelor de Comerţ din 1925: „Care trebuie să fie rolul acestor organe în viaţa economică a Statului nostru. Și aceasta este cu atât mai necesar, cu cât continuu se aud plângeri că niciodată aceste organe nu au fost lăsate să-și exercite mandatul sau misiunea lor în libertate, că au fost supuse fluctuaţiilor politice, cu alte

[1] Prof. Dr. C. Bungeţianu, Legislaţia Camerelor de Comerţ și Industrie din ţara noastră, Imprimeria naţională, Bucureşti, 1939, p. 202. [2] Ibidem.




cuvinte, că aceste organe au fost ţinute sub influenţa partidului politic care a ajuns la cârma ţării. Se cere deci, în primul rând, de acei care s-au ocupat și se ocupă de această chestiune, autonomia Camerelor de Comerţ și de Industrie. Domnilor, să ne înţelegem. Ce înseamnă autonomia Camerelor de Comerţ și de Industrie? Această autonomie este înscrisă în lege. Camerele de Comerţ și de Industrie se întocmesc prin alegeri de membri delegaţi, comercianţi și industriași, alegeri libere pentru că este absolut imposibil să se facă altfel. Și atunci, legal, Camerele de Comerţ și de Industrie sunt autonome. Li se spune că foarte adeseori fac politică. Ei nu știu de ce politică se vorbește și la ce politică se face aluzie. Am fost și eu de câteva ori în Camerele de Comerţ și nu am constatat că se face politică , ci spre regretul meu, am constatat că nu se face nici acea politică pentru care sunt create, adică acea realmente economică, care trebuie să hotărască de mersul vieţii noastre economice.

Socotesc că întrucât ordonarea vieţii noastre economice se bazează în parte pe funcţionarea bună, metodică și raţională a Camerelor de Comerţ și de Industrie, ea depinde de acești doi factori: comercianţi și industriași. Dacă ei sunt nemulţumiţi de roadele pe care Camerele de Comerţ și de Industrie le-au dat până astăzi, ei sunt cei vinovaţi, și modificările dela ei trebuie să vină, anume de la organizaţiile profesionale, graţie cărora, în Camerele de Comerţ și de Industrie trebuie să pătrundă elemente de seamă, elementele cele mai reprezentative, elemente în curent cu viaţa economică a ţării.

De aceea, celor care cer continuu autonomia, libertatea și scoaterea Camerelor de Comerţ și de Industrie de sub influenţele politice, eu le răspund: îmbunătăţiţi viaţa dumneavoastră profesională, organizaţia dumneavoastră profesională în așa mod, încât comercianţii și industriașii, cunoscându-se între ei, studiind între ei toate chestiunile economice la ordinea zilei, să trimită în acest mic Parlament, care se chiamă Camera de Comerţ și de Industrie, pe acei care realmente sunt în curent cu viaţa economică a Statului, pe aceia care pot să ajute Guvernul ţării la realizarea programului său economic.[3]”

Disputele și neînţelegerile dintre mediul politic și asociaţiile profesionale și organizaţiile create cu scopul de a promova comerţul și industria României, pentru a conduce la creșterea economică, altfel decât prin pârghii politice, au făcut dintotdeauna parte din realitatea economico-politică a ţării.

Discursul de mai sus, ţinut în Senatul României în anul 1929 cu ocazia dezbaterilor proiectului de lege privind modificarea Legii de reorganizare a Camerelor de Comerţ și de Industrie din 1925, evidenţiază faptul că oamenii politici se sustrăgeau răspunderilor și responsabilităţilor, erijându-se în judecători care în loc să găsească soluţii, dădeau sentinţe. Și în 1929, Camerele de Comerţ și de Industrie erau sub influenţa politicului datorită Legii Electorale pentru Camera și Senat din 27 martie 1926.

Legea pentru modificarea organizării și funcţionării Camerelor de Comerţ și de Industrie a fost publicată în Monitorul Oficial în 14 februarie 1929, nr. 36.

[3] Ibidem.




aGo

Ra

IV. Legea de înfiinţare a Registrului Comerţului din 1931

Unul dintre obiectivele principale ale Camerelor de Comerţ și de Industrie a fost crearea Registrului Comerţului, prin care se obţinea atât un control dar și o protecţie a societăţilor comerciale, cât și informaţii comerciale și industriale, benefice mediului economic al vremii. Legea 1252 din 7 aprilie 1931 privind înfiinţarea unui Registru al Comerţului, a fost promulgată de Regele Carol al II-lea, fiind publicată la 10 aprilie 1931 în Monitorul Oficial. Art. 1 din „Lege pentru înfiinţarea unui Registru al Comerţului” prevedea că la fiecare Cameră de Comerţ și Industrie să se păstreze, de către un oficiu special și sub controlul unui judecător delegat, un registru al comerţului pentru înscrierea actelor a căror publicitate era cerută de lege. Înmatriculările și menţiunile erau publicate în „Buletinul Camerei de Comerţ și Industrie”. Conform art. 3, Registrul Comerţului era public iar art. 4 prevedea că „orice comerciant este obligat ca înainte de începerea comerţului sau dela data achiziţiunii unui fond de comerţ, să ceară înmatricularea sa în Registrul Comerţului, Oficiului Camerei de Comerţ şi de Industrie, în circumscripţia căreia urmează să exercite acest comerţ”.

V. Modificările aduse la Legea Camerelor de Comerţ și de Industrie prin Legea din 1934

Proiectul de lege din 1934 privind Reducerea Camerelor profesionale: de Comerţ, de Industrie și de Muncă a fost adoptat și publicat în Monitorul Oficial la 30 aprilie 1934. Acesta prevedea degrevarea fiscală, reducerea aparatului administrativ, întărirea Camerelor profesionale. Conform textului de Lege din 1934 privind Camerele de Comerţ și de Industrie, extras din legea pentru reducerea Camerelor profesionale, organizarea Camerelor de Comerţ și de Industrie cuprindea: secţiuni de Camere de Comerţ și de Industrie înlocuind Camerele de Comerţ și de Industrie desfiinţate, secţiuni care, conform art. 1 din legea din 1934, „funcţionează sub conducerea Camerei de Comerţ și de Industrie din a cărei circumscripţie fac parte[4]”, Camere de Comerţ și de Industrie regionale și Uniunea Camerelor de Comerţ și de Industrie.

În 1934, existau 20 de Camere de Comerţ și de Industrie și 29 de secţii ale Camerelor, numărul acestora fusese redus de la 49 de Camere câte existau în baza legii din 1925.

După încheierea crizei economice mondiale din perioada 1929-1933, printre obiectivele Guvernului României se numără organizarea Camerelor profesionale pe baze definitive, printr-o nouă lege, mai aplicată și care să servească cât mai bine scopului pentru care Camerele fuseseră create și anume apărarea și armonizarea intereselor economice ale ţării precum și promovarea și dezvoltarea comerţului și industriei românești.

La cererea Ministerului Industriei și Comerţului din noiembrie 1934, Uniunea Camerelor de Comerţ și de Industrie a întocmit un anteproiect de lege cu privire la funcţionarea și organizarea Camerelor de Comerţ și de Industrie. Printre propunerile Uniunii, ce au fost votate prin rezoluţiunea președinţilor Camerelor de Comerţ și de Industrie, se numărau: Camerele de Comerţ să fie menţinute ca instituţii profesionale independente; o mai mare autonomie a Camerelor; modificarea regimului teritorial al Camerelor prin reîntoarcerea la vechiul regim; înfiinţarea de Camere de Conciliaţiune și de Arbitraj pe lângă Camerele de Comerţ și de Industrie; sporirea [4] Publicată în M. Of. nr. 148 din 30 iunie 1934.




atribuţiilor consultative, inclusiv posibilitatea eliberării de autorizaţii pentru comerţul ambulant; consultarea Camerelor prin Uniunea lor pentru proiectele de legi și regulamentele cu privire la comerţ și la industrie; legiferarea reprimării concurenţei neloiale, prin atribuţii cât mai importante date Camerelor.

VI. Consiliul Economic

Adept al reprezentării profesiilor în Stat, sub influenţa unui curent reformator extern, Guvernul României, în anul 1935, propunea înfiinţarea legislatorului profesional pe lângă cel politic. Ideea a prins din ce în ce mai mult contur prin apariţia oportunităţii de a crea „Consiliului Economic”, structură pe care unii o considerau celula unei noi ordini în Stat, iar alţii doar o formulă politică. Fiind o gândire nouă și neexistând o unitate în accepţiunea noţiunii și a noii structuri ce se dorea creată, concepţiile variau cu privire și la denumire cât și la structura organizatorică a „Consiliului Economic”. Existau păreri conform cărora trebuia creat un „Consiliu Economic Naţional” ca emanaţiune a „Consiliilor Economice regionale”, alese de organizaţiile profesionale și altfel de gândiri care considerau că acel „Consiliu Economic Naţional” trebuia să fie alcătuit de tehnicieni numiţi de Guvern, independent de organizaţiile profesionale.

Proiectul Ministerului de Industrie și Comerţ pentru înfiinţarea Consiliului Superior Economic și organizarea Camerelor profesionale a fost aprobat în cea mai mare parte cu modificările și în spiritul propunerilor Uniunii Camerelor de Comerţ și de Industrie și supus Adunării Generale a președinţilor Camerelor de Comerţ și de Industrie, convocată de Uniune, în februarie 1936. Proiectul a fost depus la Senatul României în martie 1936.

Acesta prevedea în Partea I înfiinţarea unui Consiliu Superior Economic (C.S.E.), ca organ consultativ, care să-și dea avizul asupra legislaţiei economice și a tratatelor și convenţiilor comerciale, așa cum existau de altfel și în exterior. Din expunerea de motive redăm următoarele: „Transformarea economiilor naţionale în gospodării închise în greutăţile din ce în ce mai mari ce se pun în calea relaţiilor internaţionale, a ridicat noi probleme economice pentru rezolvarea cărora orice guvern simte nevoia unui organ consultativ compus din delegaţii factorilor activi din viaţa economică[5]”. Textul legii pentru înfiinţarea C.S.E din 1936 prevedea că niciun proiect de lege cu caracter economic să nu poată fi luat în dezbaterile Parlamentului, fără avizul acestuia, astfel dirijarea vieţii economice românești ca și orientarea întregii politici economice a statului au fost încredinţate „Consiliului Superior Economic”, care prin întreaga sa activitate a adus servicii deosebite marilor capitaliști.

Avântul activităţii industriale și bancare n-a exercitat o influenţă favorabilă asupra agriculturii care a rămas mai departe ramura de producţie cea mai puţin dezvoltată a economiei românești.

Necesităţile economice interne și conjunctura internaţională au dus la o creștere considerabilă a exportului de cereale, petrol și alte produse ale economiei românești, deși preţurile acestor produse pe piaţa mondială erau în continuă scădere.

Crearea unui astfel de organ consultativ nu era însă un element de noutate în România, deoarece de-a lungul anilor, au mai existat astfel de entităţi, precum „Consiliul Superior al Comerţului”

[5] Prof. Dr. C. Bungeţianu, op. cit., p. 264.




aGo

Ra

creat pe lângă Serviciul comerţului și meseriilor din Ministerul Agriculturii, Industriei și Comerţului prin legea din 1907 și care și-a încetat activitatea în 1926.

Partea a II-a a proiectului prevedea organizarea Camerelor profesionale care deveneau asociaţii obligatorii și oficiale, cu personalitate juridică, de drept public și autonome. Conform art. 88 al legii din 1936, Camerele de Comerţ și de Industrie erau „instituţiuni publice investite cu personalitate juridică, create în scopul de a reprezenta, apăra și susţine interesele comerţului și industriei”.

Legea pentru înfiinţarea Consiliului Superior Economic și organizarea Camerelor profesionale, desfiinţează Secţiile camerale, așa cum erau organizate prin legea din 1934 și înfiinţează, în capitalele de judeţ, Oficii care făceau parte integrantă din Camera de Comerţ și Industrie, în a cărei zonă se află. Conform noii legi, drepturile și obligaţiile personalului Camerelor de Comerţ și de Industrie, precum și cel al Uniunii și al celorlalte Camere profesionale erau reglementate de legea pentru statutul funcţionarilor publici iar Secretarul Camerei trebuia să posede un titlu academic.

Deși, ca o consecinţă firească a înfiinţării Consiliului Superior Economic, atribuţiile Uniunii Camerelor erau mai reduse, ea își păstrează personalitatea juridică și caracterul de instituţie publică, reprezentând interesele profesionale ale comerţului și industriei.

Concluzia miniștrilor de resort cu privire la noua lege a fost aceea că „de o parte Camerele profesionale sunt chemate a reprezenta și apăra interesele profesionale a tuturor factorilor de producţie ai ţării, iar de altă parte Consiliul Superior de Export, compus din delegaţiile acestor Camere, va avea prilejul de a veghia prin avizele ce li se cer asupra politicii economice a tuturor guvernelor, stabilind astfel cea mai deplină armonie între politica de Stat cu adevăratele interese ale economiei naţionale[6]”. Legea pentru înfiinţarea Consiliului Superior Economic și organizarea Camerelor profesionale a fost promulgată și publicată în Monitorul Oficial în aprilie.

VII. Camerele de Comerţ și de Industrie în perioada regelui Carol al II-lea și Constituţia din 1938

Din februarie 1938 și până în septembrie 1940, perioada asemuită de anumiţi istorici, dictaturilor regale, au avut loc o serie de schimbări și remanieri ale guvernelor, care prin diferite metode, dar mai ales prin stimularea intervenţiei statului în viaţa economică și prin adoptarea unui sistem vamal protecţionist, au venit în întâmpinarea intereselor financiare ale marilor monopoluri și au protejat implicit economia naţională în faţa perturbaţiilor adânci care aveau loc în economia mondială din ajunul și din primii ani ai războiului. Noile norme ale vieţii politice și economice din timpul regelui Carol al II-lea nu erau compatibile cu Constituţia adoptată în 1923. De aceea, ca un prim act de guvernământ, acesta a abolit vechea Constituţie și a adoptat în februarie 1938, o Constituţie nouă care consfinţea dreptul regelui de a conduce ţara, restrângea în mare măsură libertăţile cetăţenești, menţinea parlamentul ca organ legislativ, dar supus voinţei monarhului, desfiinţa votul universal, atribuia regelui întreaga putere executivă în stat, precum și dreptul de

[6] Citat din Dr. I. Constantinescu – Ministrul Industriei și Comerţului; V.P. Sassu – Ministrul Agriculturii și Domeniilor; I. Nistor – Ministrul Muncii, Sănătăţii și Ocrotirilor Sociale, cu ocazia depunerii proiectului de Lege pentru înfiinţarea Consiliului Superior Economic și reorganizarea Camerelor profesionale.




a fi conducătorul suprem al armatei. Constituţia României, promulgată în februarie 1938, avea la bază reforma Statului, conform viziunii regelui Carol al II-lea, printre deziderate aflându-se și reprezentarea legală a intereselor profesionale și economice în Stat, idee ce data încă dinainte de anul 1864, an în care a apărut prima lege pentru înfiinţarea Camerelor de Comerţ și de Industrie.

Prea Fericitul Patriarh Miron Cristea, Președintele Consiliului de Miniștri, care înlocuise guvernul lui Octavian Goga, demis în 1937, aprecia, în discursul său, noua Constituţie ca fiind un moment important pentru simplii cetăţeni, oamenii de rând ai ţării deoarece aceasta le dădea posibilitatea de exprimare și de apărare a intereselor mediului profesional din care proveneau.

„Această nouă Constituţie așează Parlamentul ţării pe alte temelii, cetăţenii alegându-și reprezentanţi după profesiuni, iar nu după interesele de partid. Astfel agricultorii își vor avea deputaţi numai ai lor, dintre ai lor; negustorii și industriașii vor alege deputaţii lor dintre dânșii; profesiunile libere de asemenea. Aceștia, de sigur, cu mai multă putere și competenţă, vor ști să apere și să legifereze în interesul propășirii clasei lor, în armonie și cu cei ce pe alte tărâmuri muncesc pentru binele lor și propășirea obștească. Deci cetăţeanul va participa la viaţa publică după munca și interesul lui, iar nu după porunca clubului[7]”.

În Constituţia din februarie 1938 putem distinge anumite trăsături fundamentale: fuziunea puterilor statului în persoana regelui și primatul executivului asupra legislativului, drepturile și libertăţile democratice au fost limitate, aceeași soartă având-o și instituţiile corespunzătoare ale regimului parlamentar. S-au menţinut și vechi principii, cum ar fi principiul suveranităţii naţionale și al apărării proprietăţii particulare capitaliste.

În această perioadă, conform Constituţiei din 1938, principalele organe de stat au fost: regele, parlamentul și guvernul.

Constituţia din 1938 îl declară pe rege „cap al statului”, fiind singurul organ de conducere din stat, toate celelalte fiindu-i subordonate. În această conjunctură, la articolul 31, se specifică următoarele: „Puterea legislativă se exercită de către rege prin Reprezentanţa Naţională”. În articolul 32 se prevede că „Puterea executivă este încredinţată regelui care o exercită prin guvernul său”. În legătură cu activitatea judecătorească, hotărârile pronunţate în numele legii „se executau în numele regelui”.

Regele avea în competenţa sa următoarele elemente: iniţiativa legilor, sancţionarea şi promulgarea legilor, putând să refuze sancţionarea acestora, dreptul de a da „decrete cu putere de lege” în intervalul dintre sesiuni și când adunările legiuitoare erau dizolvate, dreptul de a avea singur iniţiativa de revizuire a Constituţiei cu consultarea prealabilă a Parlamentului, dreptul de a „dizolva ambele adunări deodată, sau numai una dintre ele”.

Regele avea în stat importante atribuţii: numea și revoca miniștri, numirea și confirmarea în funcţii publice, regele conducea armata, având dreptul de a declara război și de a încheia pace. A avut dreptul de a conferi decoraţiile romane, de a acredita ambasadori și miniștri plenipotenţiari pe lângă șefii statelor străine, a avut dreptul de a bate moneda, de a cere urmărirea miniștrilor și trimiterea lor în faţa Înaltei Curţi de Justiţie și Casaţie.

[7] Citat din Prea Fericitul Patriarh Miron Cristea, Președintele Consiliului de Miniștri cu ocazia publicării textului noii Constituţii, Prof. Dr. C. Bungenţianu, op. cit., p. 294.




aGo

Ra

Prin art. 44 din Constituţia din 1938 regele era scutit de răspundere, el fiind declarat inviolabil, răspunderea căzând pe ministrul competent care, contrasemnând actul regelui „prin acesta însăși devine răspunzător”.

În Constituţia din 1938 era înscris faptul că „Toate puterile statului emană de la naţiunea română, acestea neputând fi exercitate decât prin delegaţie și după regulile constituţionale”.

Spre sfârșitul anului 1939, economia ţării noastre a început să manifeste semnele unei vizibile înrăutăţiri. Finanţele statului deveneau din ce în ce mai puţine, apăruse inflaţia. Încercările guvernelor de a restabili echilibrul financiar al ţării au rămas zadarnice. Aceste adunări trebuiau convocate de cel puţin o dată pe an, iar în cazul amânării lor de către rege, trebuia ca ele să se întâlnească la un an de la data amânării.

Este evident faptul că România a avut grijă ca instituţional, Camerele de Comerţ și de Industrie să ia fiinţă, să aibă ca bază și să se dezvolte pe un sistem legislativ modern și eficient. Încă de la începuturi, când Camerele de Comerţ până la Marea Unire din 1918 funcţionau în trei regimuri legislative diferite, dezideratul a fost ca acestea să-și desfășoare activitatea ca avanposturi consultative ale factorului politic, din punct de vedere economic.

Nevoia de organizare a profesiilor, care contribuiau la bunăstarea și dezvoltarea economică și implicit susţinerea și emanciparea politică a ţării, a condus la crearea unui sistem instituţional Cameral, care și-a căutat desăvârșirea prin numeroase modificări conceptuale și legislative.

Totodată implicarea și rolul jucat de Camerele de Comerţ și de Industrie din punct de vedere electoral, au dat acestora o importanţă deosebită în dezvoltarea societăţii românești, nu numai din punct de vedere economic dar și din punct de vedere politic și constituţional.

Constituţia din 1923 este edificatoare în acest sens, fiind o mărturie clară a rolului Camerelor de Comerţ și Industrie in istoria modernă a României.

Inteligenţa și inventivitatea de care legiuitorul român a dat dovada în permanenţă au adus întotdeauna o plus valoare sistemică, indiferent de domeniul în care se legifera. Așa au stat lucrurile și în ceea ce privește stabilirea naturii juridice acordate sistemului Camerelor de Comerţ, care a ales să mixeze între Sistemul francez și cel englez. Astfel, prin Legea de Reorganizare a Camerelor de Comerţ și de Industrie din România din 1925, s-a căutat atât acordarea unui grad de importanţă sporit de ideea de independenţă bazată pe posibilitatea de autofinanţare, cât și de păstrarea caracterului de oficialitate, dominat de strângerea relaţiilor cu Guvernele din acea vreme.

Putem considera, fără teama de a greși, că legea de reorganizare a Camerelor de la 1925 este punctul de referinţă pentru modernizarea și dezvoltarea rolului social al Camerelor de Comerţ, putând fi catalogat ca moment de început istoric al configurării conceptului de Responsabilitate Socială, atât de pronunţat și promovat astăzi, la nivel internaţional.

De fapt acest rol nu a fost niciodată părăsit de către Sistemul Cameral din România, fiind numai întrerupt de regimul politic comunist și continuat în mod restrâns dar totuși focusat și susţinut de Camera de Comerţ a Bucureștiului și de Camerele de Comerţ mixte în România.




Camerele de Comerţ Extrateritoriale din acea vreme, antecesoarele Camerelor de Comerţ Bilaterale de astăzi, au jucat un rol deosebit în dezvoltarea relaţiilor economice internaţionale și în iniţierea bazelor conceptuale ale diplomaţiei comerciale din acea perioada, devenită astăzi specie a diplomaţiei economice.

Pe lângă multe alte organisme înfiinţate și idei organizaţioniste interne, ce au fost mai mult sau mai puţin materializate, în cadrul Camerelor de Comerţ și Industrie, un rol cu o importanţă deosebită, l-a avut înfiinţarea Registrului Comerţului, în anul 1931, pe lângă Camera de Comerţ și de Industrie a Bucureștiului.

Astăzi, Registrul Comerţului a fost confiscat Sistemului Cameral și pus în subordinea Ministerului Justiţiei, lipsind Sistemul de o piesă importantă, care susţinea multe servicii și activităţi Camerale, suport pentru mediul de afaceri naţional și internaţional.

Promotorul actualei Camere de Comerţ și Industrie a României, Uniunea Camerelor de Comerţ și de Industrie, înfiinţată în anul 1925 prin Legea de Reorganizare a Camerelor, a fost un alt pilon de unitate sistemică, cu ajutorul căruia, ulterior s-au putut pune bazele moderne ale Sistemului Cameral din România.

Criza economică mondială, din perioada 1929-1933, a găsit în România un Sistem bine organizat al Camerelor de Comerţ și de Industrie, ce a avut puterea, ca și în vremuri nefavorabile, să inoveze instituţional. Astfel, putem afirma că Sistemul a găsit resurse nu numai pentru a lupta împotriva crizei, dar și pentru a dezvolta o viziune proprie, adaptată realităţilor românești, oferind un exemplu instituţional, personalizat și bine configurat, pentru celelalte ţări.

Perioada post criză economică mondială prefigurează intense modificări care metamorfozează conceptual și sistemic existenţial activitatea Camerală din România, în raport cu viziunea economică personală a regelui Carol al II-lea.

Cel de-al II-lea Război Mondial, stopează dezvoltarea instituţională a Camerelor de Comerţ, culminând cu desfiinţarea în 1945 a acestora, Sistemul fiind nevoit să găsească resurse și soluţii pentru continuarea activităţii de profil, numai prin Camera de Comerţ și de Industrie București. În toată acea perioadă, Camerele mixte, deși lăsate să funcţioneze, au făcut eforturi deosebite pentru a păstra legătura cu mediul de afaceri românesc, destul de zbuciumat dată fiind starea de război și ulterior situaţia economică a României cauzată de pierderile imense provocate de deflagraţie și de instabilitatea politică.

Ulterior, rolul centralizat și centralizator al statului de tip comunist, concentrează și subordonează activitatea Camerală, ministerelor de resort și/sau altor organisme și organizaţii conduse de partidul comunist la acea vreme. Activitatea de comerţ exterior este subordonată Ministerului de resort, din Guvernul condus de Partidul Comunist Român, până la Revoluţia română din 1989.

Anul 1990 reabilitează puterea mediului de afaceri din România, creează premisele și conturează ideile de bază ale unui nou Sistem Cameral Naţional pentru România, Guvernul Petre Roman răspunde și susţine iniţiativa legislativa a Camerelor de Comerţ și înfiinţează Camera de Comerţ și Industrie a României, înfiinţează prin Hotărâre de Guvern și promovează prima Camera de Comerţ și Industrie Bilaterală din România cu Israelul.


inDex

acordul asociaţilor 41acorduri ale asociaţilor 33act constitutiv 33, 35, 89, 93acte de administrare 111activ net 71, 79activ patrimonial 43acţionar rău-platnic 87acţionar retras 31acţiune în revendicare 113acţiuni preferenţiale 83arhiva electronică de garanţii

mobiliare 53asociat 25avocat 57

beneficiu 61bilanţ contabil 63

capital social 43, 61capital subscris 71capital vărsat 89cazuri de retragere 39cesiunea acţiunilor 31cesiunea titlurilor 75Charles Aubry 45clauză temporară 83clauze leonine 93Codul civil 105Codul civil german 55Codul comercial francez 55Codul fiscal 77companii britanice 65consiliu de administraţie 81conturi de pasiv 43coproprietate 105, 107, 113cote de fondator 83, 87creanţă 85, 97creditor al societăţii 29creditori sociali 63creşteri contabile 69culegerea fructelor 109cum-dividend 99

daune interese 31, 113dări în plată 97declaraţie de retragere 29declaraţie unilaterală de

insesizabilitate 51denunţare unilaterală 27dispoziţie materială 109distribuire neproporţională 87dividende 61, 75, 95dividende anticipate 65dobânzi 61drept de creanţă 29drept societar 85drepturi băneşti 37

ex-dividend 99

facilităţi fiscale 79faliment profesional 59fondator 91, 89Frederic C. Rau 45fuziune 69

gaj general 51garanţie 47

hotărâre judecătorească 35

IFRS 67inspecţie fiscală 77interese personale 39interese societare 39intuitu personae 91intuitu rei 91investitor 81

legea pieţei de capital 81legislaţia S.U.A. 67lichidare voluntară a societăţii 71

masă fiduciară 59mase patrimoniale fiduciare 49medic de familie 57Monitorul Oficial 27motive temeinice 41

noul Cod civil 25, 107, 111

obligaţie fiscală 93

partaj de folosinţă 109, 115patrimoniu 45patrimoniu de afectaţiune 47părţi sociale 37persoană fizică 51, 59personalitate juridică 49plata dividendelor în acţiuni 97posesie 107prescripţie 75prezumţia relativă

a egalităţii cotelor 115prime de emisiune 69principiul unanimităţii 111profesionistul autorizat 53profit 63profit distribuibil 65, 77, 79proprietate comună 105publicitate 53

rata dobânzii 95răspunderea comerciantului 49răspunderea întreprinzătorului 47registrul asociaţilor 99retragere amiabilă 33retragere contencioasă 41retragere unilaterală 37retragerea unui acţionar 27revocare unilaterală 95

sancţiunea inopozabilităţii 115societăţi de tip închis 85societăţi în nume colectiv 35

teste de solvabilitate 73

Uniunea Europeană 73universalitate juridică 55, 57

valoare de piaţă 67valoare nominală 73voinţă socială 25


A.G.A. – Adunarea generală a acţionarilorA.G.E.A. – Adunarea generală extraordinară a

acţionarilorA.P.A.P.S. – Autoritatea pentru Privatizarea şi

Administrarea Patrimoniului StatuluiA.U.B. – Revista Analele Universităţii

Bucureşti, Seria DreptA.U.L.B. – Revista „Acta Universitatis Lucian

Blaga – Sibiu”A.V.A.B. – Autoritatea pentru Valorificarea

Activelor BancareA.V.A.S. – Autoritatea pentru Valorificarea

Activelor StatuluiAELS – Asociaţia Europeană a Liberului

Schimbalin. – alineatapud. – citat dupăart. – articolulAUE – Actul Unic EuropeanB. Of. – Buletinul Oficial, partea IB.N.R. – Banca Naţională a RomânieiBCE – Banca Centrală EuropeanăBEJ – Biroul de executori judecătoreştiBNP – Biroul notarului publicBul. – Buletinul fostei Înalte Curţi de

Casaţie şi Justiţie a RomânieiBul. jur. 199’ – Buletinul jurisprudenţei Curţii

Supreme de Justiţie a României (1993-1999)

C. aer. – Codul aerianC. Apel – Curtea de ApelC. civ. – Codul civilC. civ. fr. (it.) (g) – Codul civil francez (italian) (german)C. com. – Codul comercialC. com. fr. (it.) (g) – Codul comercial francez (italian)

(german)C. F. – cartea funciarăC. fam. – Codul familieiC. fisc. – Codul fiscalC. m. – Codul munciiC. pen. – Codul penalC. pr. civ. – Codul de procedură civilăC. pr. fisc. – Codul de procedură fiscalăC. pr. pen. – Codul de procedură penalăC. silv. – Codul silvicC. vam. – Codul vamalC.A.B. – Curtea de Arbitraj Comercial

Internaţional Bucureşti de pe lângă Camera de Comerţ şi Industrie a României

C.C. – Curtea ConstituţionalăC.C.I. – Camera de Comerţ şi IndustrieC.C.I.R. – Camera de Comerţ şi Industrie a

României

C.D. 199’ – Culegere de decizii ale fostului Tribunal Suprem (Curţii de Apel, Tribunalului etc.) pe anul…

C.D.H. – Culegere de decizii şi hotărâri ale Curţii Constituţionale a României pe anul …

C.E.D.O. – Curtea Europeană a Drepturilor Omului

C.N.V.M. – Comisia Naţională a Valorilor Mobiliare

C.S.J. – Curtea Supremă de JustiţieCah. Dr. Eur. – Cahiers de Droit Européencam. – camera... (jurisprudenţa franceză)Cas. I, II – Curtea de Casaţie şi Justiţie a

României, secţia I, a II-a etc.Cass. fr. – Curtea de Casaţie franceză

(jurisprudenţa franceză)CE – Comunitatea Europeană / Tratatul de

instituire a Comunităţii EuropeneCECO – Comunitatea Europeană a

Cărbunelui şi Oţelului / Tratatul de instituire a Comunităţii Europene a Cărbunelui şi Oţelului

CEDO – Convenţia Europeană a Drepturilor Omului / Curtea Europeană a Drepturilor Omului

CEE – Comunitatea Economică Europeană / Tratatul de instituire a Comunităţii Economice Europene

CEEA – Comunitatea Europeană a Energiei Atomice / Tratatul de instituire a Comunităţii Europene a Energiei Atomice

cf. – a se compara cuCEJ – Curtea Europeană de JustiţieCJUE – Curtea de Justiţie a Uniunii Europene

(după intrarea în vigoare a Tratatului de la Lisabona)

CML Rev – Common Market Law Review (Kluwer Law International)

col. civ. – colegiul civilCOMI – centrul principalelor interese ale

debitoruluicompl. – completatConvenţie – Convenţia pentru apărarea

drepturilor omului şi a libertăţilor fundamentale (Convenţia europeană a drepturilor omului)

COREPER – Comitetul reprezentanţilor permanenţi

Culegere – Culegere de hotărâri a Curţii de Justiţie a Comunităţilor Europene, Tribunalului de Primă Instanţă şi Tribunalului Funcţiei Publice

D. – DecretulD.L. – Decretul-lege

aBrevieri


Dalloz – „Le Dalloz. Recueil” (jurisprudenţa franceză)

dec. – deciziadec. civ. (pen.) – decizia civilă (penală) etc.DG – Direcţia Generală (din cadrul Comisiei)Dreptul – revista Dreptule.g. – exempli gratiaECR – European Courts Report (Reports of

Cases before the Court of Justice and the Court of First Instance

Ed. – Edituraed. – ediţiaELR – European Law Reviewen. – englez / britanicetc. – etcaetera („şi celelalte”)Euratom – Comunitatea Europeană a Energiei

Atomice (v. şi CEEA) / Tratatul de instituire a Comunităţii Europene a Energiei Atomice

ex. – (de) exempluF.M.I. – Fondul Monetar InternaţionalFEI – Fondul european de investiţiifr. – francezFSE – Fondul social europeang. – germanG.I.E. – Grup de interes economicH.C.M. – Hotărârea Consiliului de Miniştriibidem – în acelaşi locidem – acelaşi autorinfra – mai josIR – secţiunea „Informations rapides”

(jurisprudenţa franceză)it. – italianÎ.C.C.J. – Înalta Curte de Casaţie şi JustiţieJ. N. – Revista „Justiţia Nouă”JAI – Justiţie şi Afaceri InterneJCP – „Juris-classeur périodique. éd.

Générale. La semaine juridique” (jurisprudenţa franceză)

JO – Jurnalul Oficial al Uniunii Europene (seria „L” – Legislaţie, seria „C” – Comunicări şi Informaţii)

Jud. – JudecătoriaJur. Gen. – Jurisprudenţa generalăJur. Rom. – Jurisprudenţa românăJuridica – Revista JuridicaL. P. – Revista „Legalitatea Populară”l. – litrilit. – literaloc. cit. – locul citatM. Of. – Monitorul Oficial al României, partea Imod. – modificatmp – metri pătraţin. a. – nota autoruluin. n. – nota noastră (a autorului)n.r. – nota redacţiein.t. – nota traducătoruluinr. – numărul

O.E.C.D. – Organizaţia pentru Cooperare şi Dezvoltare Economică

O.M.C. – Organizaţia Mondială a ComerţuluiO.R.C. – Oficiul Registrului ComerţuluiO.S.I.M. – Oficiul de Stat pentru Invenţii şi MărciONU – Organizaţia Naţiunilor UniteOP – ordin de platăop. cit. – opera citatăp. – paginap. n. – paranteza noastră (a autorului)par. – paragrafulpassim – în diverse locuripct. – punctulPE – Parlamentul EuropeanPESC – Politica Externă şi de Securitate

ComunăPlen T. S. – Plenul fostului Tribunal SupremProbleme de drept 1990-1992

– Probleme de drept din deciziile Curţii Supreme de Justiţie (1990-1992)

pt. – pentruR.D.C. – Revista de drept comercial – serie nouăR.D.P. – Revista de drept penalR.R.D. – Revista română de dreptR.R.D.A. – Revista română de drept al afacerilorR.R.D.E. (C) – Revista română de drept european

(comunitar)R.R.D.M. – Revista română de dreptul munciiR.R.D.P. – „Revista română de drept privat”R.R.J. – „Revista română de jurisprudenţă”R.T.D.E. – Revue trimestrielle de droit européen

(Editions Dalloz)Rec. – Recueil de la jurisprudence de la

Cour de justice et du Tribunal de première instance

Rep. (eventual urmat de anul apariţiei)

– (începând cu anul 2007) Repertoriul jurisprudenţei Curţii de Justiţie a Comunităţilor Europene şi a Tribunalului de Primă Instanţă a Comunităţilor Europene (ediţia în limba română) (partea I - hotărârile CJCE; partea a II-a - hotărârile TPI)

Repertoriu I – I. Mihuţă, Al. Lesviodax, Repertoriu de practică judiciară în materie civilăa Tribunalului Suprem şi a altor instanţe judecătoreşti pe anii 1952-1969, Ed. Ştiinţifică şi Enciclopedică, Bucureşti, 1970

Repertoriu II – I. Mihuţă, Repertoriu de practică judiciară în materie civilă a Tribunalului Suprem şi a altor instanţe judecătoreşti pe anii 1969-1975, Ed. Ştiinţifică şi Enciclopedică, Bucureşti, 1976

Repertoriu III – I. Mihuţă, Repertoriu de practică judiciară în materie civilă a Tribunalului Suprem şi a altor instanţe judecătoreşti pe anii 1975-1980, Ed. Ştiinţifică şi Enciclopedică, Bucureşti, 1982


Repertoriu IV – I. Mihuţă, Repertoriu de practică judiciară în materie civilă a Tribunalului Suprem şi a altor instanţe judecătoreşti pe anii 1980-1985, Ed. Ştiinţifică şi Enciclopedică, Bucureşti, 1986

Rev. soc. – Revue des sociétésRFD adm. – Revue française de droit

administratifRTD civ. – Revue trimestrielle de droit civilRTD com. – Revue trimestrielle de droit

commercialRTD eur. – Revue trimestrielle de droit européens. civ. – secţia civilăs. com. – secţia comercialăs. cont. adm. – secţia de contencios administrativs. pen. – secţia penalăS.C.J. – Revista „Studii şi cercetări juridice”S.D.R – Revista „Studii de drept românesc”s.n. – sublinierea noastrăS.U. – Secţiile Unite ale Curţii Supreme de

Justiţie (Înaltei Curţi de Casaţie şi Justiţie)

S.U.B.B. – Revista „STUDIA Universitatis Babeş-Bolyai”– Series Iurisprudentia

SA – societate pe acţiuniSC – societatea comercialăSEE – Spaţiul Economic Europeansent. civ. (pen.) – sentinţa civilă (penală) etc.SNC – societate în nume colectivsoc. – secţia de dreptul muncii

(jurisprudenţa franceză)SPPI – Societate civilă profesională de

practicieni în insolvenţăSRL – societate cu răspundere limitatăsupra – mai susş. a. – şi alţii (altele)

t. – tomulT. J. – Tribunalul judeţeanT. pop. rai. – Tribunalul popular al raionuluiT. reg. – Tribunalul regionalT.M.B. – Tribunalul Municipiului Bucureştit.n. – traducerea noastrăT.S. – Tribunalul SupremTFP – Tribunalul Funcţiei Publice al Uniunii

EuropeneTFUE – Tratatul privind funcţionarea Uniunii

Europene (Tratatul de la Lisabona)TGI – Tribunal de grande instance

(jurisprudenţa franceză)TPI – Tribunalul de Primă Instanţă al

Comunităţilor EuropeneTratatul CE – Tratatul de instituire a Comunităţii

Europene (după 1 noiembrie 1993, ca urmare a modificărilor aduse Tratatului CEE prin Tratatul de la Maastricht)

Tratatul CEE – Tratatul de instituire a Comunităţii Economice Europene (semnat la Roma, la 25 martie 1957, cu modificările ulterioare survenite până la Tratatul de la Maastricht)

Tratatul UE – Tratatul privind Uniunea Europeană (în vigoare de la 1 noiembrie 1993)

Trib. – TribunalulTUE(după intrarea în vigoare a Tratatului de la Lisabona)

– Tratatul privind Uniunea Europeană/ Tribunalul Uniunii Europene

TVA – taxa pe valoare adăugatăUE – Uniunea EuropeanăUEM – Uniunea Economică şi Monetarăurm. – următoareleV. – a se vedeaV° – verbo (la cuvântul)vol. – volumul

conDiţii generale De pUBlicare1. trimiterea unei lucrări în vederea publicării în Revista Română de drept al afacerilor, sub rezerva acceptării sale de către Redacția revistei, constituie consimțământul autorului pentru cesiunea dreptului de autor în următoarele condiții generale:

2. Colegiul de redacție va accepta lucrarea cu condiția ca aceasta să corespundă într-o măsură rezonabilă, ca nivel şi stil, considerând un minim necesar pentru a fi acceptată, următoarele:- nivel ştiințific corespunzător;- tema lucrării să fie actuală;- lucrarea să conțină un aport de noutate față de doctrina existentă;- conținutul lucrării să fie adus la zi cu legislația în vigoare în momentul predării.dacă lucrarea nu corespunde, editura are dreptul să refuze publicarea acesteia în forma prezentată sau să ceară autorului modificarea lucrării conform standardelor revistei.

3. autorul cedează editurii, conform Legii nr. 8/1996 privind dreptul de autor şi drepturile conexe, în exclusivitate şi fără o limitare teritorială, următoarele drepturi, în totalitate:- drepturile de reproducere şi distribuire a lucrării pe format hârtie, în cadrul unui număr al Revistei

române de drept al afacerilor, pe o perioadă de 4 ani;- drepturile de reproducere şi distribuire a lucrării pe format electronic, pe toată durata lor de

existență;- dreptul de a crea opere derivate, exclusiv în vederea reproducerii şi distribuirii în format electronic;- dreptul de a retipări acel număr al revistei care include şi lucrarea autorului, pe toată durata de

existență a dreptului de autor.

4. materialele înaintate editurii spre publicare se vor trimite la adresa de e-mail [email protected] şi vor respecta următoarele condiții:- articolele se vor transmite în format Word şi vor fi redactate cu diacritice, fără greşeli gramaticale,

cu respectarea abrevierilor indicate în paginile revistei. editura poate cere autorului să recorecteze lucrarea;

- fiecare articol va avea titlu, rezumat în limba română şi engleză, cuvinte-cheie şi va respecta o structură coerentă (capitole, secțiuni etc.).

5. autorul garantează că este singurul deținător al dreptului de autor asupra lucrării şi că lucrarea este originală, cu excepția materialelor de domeniu public şi a extraselor din alte lucrări, care sunt făcute cu respectarea dispozițiilor legale în materia proprietății intelectuale. autorul îşi asumă deplina responsabilitate în privința conținutului lucrării.

6. Cu privire la materialele care se publică, redacția îşi rezervă următoarele drepturi:- să modifice titlul acestora;- să corecteze, după caz, să reformuleze ori stilizeze unele formulări, fără a aduce atingere ideilor,

opiniei şi argumentelor autorilor.

7. Lucrările se trimit în format electronic pe adresele e-mail [email protected], [email protected] sau pe suport hârtie, însoțit de format electronic (dischetă, Cd), pe adresa WoLteRs KLUWeR sRL, Bucureşti, Bdul. Tudor Vladimirescu nr. 22, Green Gate, et. 6, Sector 5, cod 050881, cu mențiunea „Pentru Revista Română de drept al afacerilor”. autorii vor primi o confirmare a recepției în termen de 10 zile. Pentru a evita orice disfuncționalități în transferarea documentelor, rugăm autorii ca, în eventualitatea în care în termenul menționat nu au primit confirmarea, să contacteze, printr-un nou mesaj, redacția.

8. articolele de doctrină se vor trimite în mod obligatoriu însoțite de un rezumat redactat în limba engleză, de maxim 2 pagini.

9. sursele bibliografice vor fi citate complet, cuprinzând: numele şi inițiala prenumelui autorului, lucrarea, ediția, editura, locul de editare, anul apariției, pagina (paginile). se vor utiliza abrevierile conform uzanțelor revistei.

10. Hotărârile judecătoreşti redate in extenso, comentate sau rezumate trebuie să fie definitive şi irevocabile. se va specifica dacă sunt publicate.

11. autorii vor preciza numele şi prenumele, profesia (funcția), locul de muncă / locul desfăşurării activității, adresa şi telefonul. odată cu trimiterea materialului în vederea publicării, autorul trebuie să furnizeze editurii documentele cerute de aceasta (acord de editare, declarație).

panDectele române

reviSta românĂ De Drept al afacerilor

monitorUl JUriSprUDenţei

revistele wolters Kluwer

oferta de prețuri pentru abonamente 2014

preț abonament

12 apariții 2014 498 ron

aBonaţi-vĂ acUm la reviStele wolterS KlUwer!

reviSta românĂ De DreptUl mUncii

reviSta românĂ De Drept eUropean

preț abonament


preț abonament


Puteți contracta abonamente pentru colecția anului 2014 și abonamente pentru 3/6/12 luni ale anului 2014. Contactați-ne la:

tel./fax: [email protected];

preț abonament


preț abonament



detalii și informații privind publicațiile Wolters Kluwer găsiți pe www.wolterskluwer.ro

Repertoriu de jurisprudenţă, doctrină şi legislaţie de referinţă în lumea juridică românească, revista pandectele române s-a impus pe piaţa de specialitate prin înalta ţinută ştiinţifică a conţinutului său, asigurată prin concursul a numeroși practicieni şi teoreticieni, autori de prestigiu.

Fondată în 1921 de reputatul jurist Constantin Hamangiu, consilier la Înalta Curte de Casaţie și Justiţie, revista păstrează structura dată de fondatorul său, adăugându-se câteva rubrici noi, impuse de actuala realitate juridică.

Pandectele Române se află sub patronajul Academiei Române, Institutul de Cercetări Juridice

Revista Pandectele Române – structură

reviSta panDectele române

Dosarul – întotdeauna vei găsi un subiect interesant şi actual dezbătut de profesionişti!

rubrici cu tradiție! – Doctrină– Jurisprudenţa Înaltei Curţi de Casaţie şi Justiţie– Jurisprudenţa Curţilor de Apel, Tribunalelor,

Judecătoriilor– Jurisprudenţă străină

interviu – în fiecare număr, o personalitate a lumii juridice vorbeşte despre subiectele de actualitate!

evenimente şi noutăți legislative

index pe cuvinte-cheie

Din arhiva pandectelor interbelice

meridiane juridice

istoria juridică

Dialogul profesiilor juridice

echipa editorială

Director Redactor șefProf. univ. dr. Mircea Duţu Jud. Adrian Toni Neacşu

cui se adresează

Pandectele Române nu poate lipsi din biblioteca profesioniştilor:

– Jurist al unei companii sau al unei instituţii publice

– Magistrat– Notar– Executor judecătoresc– Profesionişti ai dreptului indiferent de specializare– Avocat

Beneficii

Puteţi consulta rapid Pandectele Române folosind următoarele instrumente:

- Structurarea pe secţiuni- Indexul pe cuvinte-cheie- Cuvinte-cheie în interiorul articolelor- Rezumat în limba engleză şi limba română- Marcaje de rubrică şi de articol- Tiparul la două culori, cu evidenţierea

elementelor de interes

exclusiv

Din arhiva Pandectelor interbeliceMeridiane juridiceDialogul profesiilor juridice

Doctrină, jurisprudență şi informații de înaltă calitate ştiințifică!

revista română de Dreptul muncii este o tribună de dezbateri în dreptul muncii şi totodată o sursă esenţială de informaţie şi analiză, menită să contribuie la formarea unei doctrine eficiente şi solide şi să sprijine crearea unui cadru legislativ modern.

În paginile revistei sunt discutate noi dispoziţii legale, proiecte de acte normative, hotărâri judecătoreşti, decizii ale Curţii Constituţionale. În acelaşi timp, cititorii sunt familiarizaţi cu normele dreptului european şi internaţional al muncii, cu reglementările altor state şi cu jurisprudenţa străină.

Revista Română de Dreptul Muncii – structură

reviSta românĂ De DreptUl mUncii

Dosar – întotdeauna vei găsi un subiect interesant şi actual dezbătut de profesionişti! rubrici noi – informaţii din toate domeniile dreptului muncii!

interviu – în fiecare număr o personalitate a lumii juridice vorbeşte despre subiectele de actualitate!



Sinteze de jurisprudență: jurisprudenţă actuală relevantă

– contractul individual de muncă

– salarizare – sănătate şi securitate

în muncă

– protecţie socială – conflicte de muncă – dreptul internaţional

al muncii

echipa editorială

Director Redactor şef Prof. univ. dr. Alexandru Ţiclea Prof. univ. dr. Nicolae Voiculescu

cui se adresează

Revista Română de Dreptul Muncii nu poate lipsi din biblioteca profesioniştilor:

– Avocat – Jurist al unei companii sau al unei instituţii publice – Director General al unui IMM – Inspector de Resurse Umane – Specialist în protecţia muncii – Magistrat – Companii şi specialişti în domeniul resurselor

umane

Beneficii

Puteţi consulta rapid Revista Română de Dreptul Muncii folosind următoarele instrumente:

– Structurarea pe secţiuni – Indexul pe cuvinte-cheie – Cuvinte-cheie în interiorul articolelor – Rezumat în engleză şi română – Marcaje de rubrică şi de articol – Tiparul la două culori, cu evidenţierea


exclusiv

Noutăţi legislative sistematizate pe luna în curs Interviuri cu specialişti din lumea juridică Dosarul lunii, care abordează o temă de interes atât din perspectiva doctrinei, cât şi a practicii judiciare

Doctrină, jurisprudență şi informații din toate domeniile dreptului muncii!

Fondată în 2003, revista română de Drept european oferă juriștilor și publicului interesat de evoluţia dreptului european informaţii esenţiale despre instituţiile dreptului european, modul de aplicare al reglementărilor europene și influenţa acestora asupra legislaţiei naţionale. Autorii articolelor de doctrină sunt personalităţi ale lumii juridice academice şi profesionale românești şi europene.

Secţiunea de jurisprudenţă urmărește îndeaproape hotărârile instanţelor Uniunii Europene.

Revista Română de Drept European – structură

reviSta românĂ De Drept eUropean

Dosar – întotdeauna vei găsi un subiect interesant şi actual dezbătut de profesionişti! rubrici noi – informaţii relevante despre dreptul european – controlul jurisdicţional – dreptul european al concurenţei – procedura trimiterii preliminare – drepturile omului în Uniunea Europeană

interviu – în fiecare număr o personalitate a lumii juridice vorbeşte despre subiectele de actualitate!



Sinteze de jurisprudență: jurisprudenţă europeană relevantă

echipa editorială

Director Redactor şef Prof. univ. dr. Andrei Popescu Prof. univ. dr. Daniel-Mihai Şandru

cui se adresează

Revista Română de Drept European nu poate lipsi din biblioteca profesioniştilor:

– Avocat – Jurist al unei companii sau al unei

instituţii publice – Magistrat interesat de evoluţia doctrinei şi

jurisprudenţei – Specialist în drept european

Beneficii

Puteţi consulta rapid Revista Română de Drept European folosind următoarele instrumente:

– Structurarea pe secţiuni – Indexul pe cuvinte-cheie – Cuvinte-cheie în interiorul articolelor – Rezumat în engleză şi română – Marcaje de rubrică şi de articol – Tiparul la două culori, cu evidenţierea


exclusiv

Articole ale personalităţilor internaţionale ale dreptului european Interviuri cu specialişti din lumea juridică Dosarul lunii, care abordează o temă de interes atât din perspectiva doctrinei, cât şi a practicii judiciare

Doctrină, jurisprudență şi informații despre dreptul european!

STRUCTURATĂ ÎNTR-UN MOD UNIC PE PIAŢĂ!

Monitorul JurisprudenţeiUn produs Wolters Kluwer România

PROBLEMELE DE DREPT

FIȘA SPEȚEITOTUl SINTETIzAT ÎN

monitorul Jurisprudenței este o publicație online, bilunară, dedicată unui nou concept de consultare a jurisprudenței. redactorul-șef al revistei este Dl. adrian toni neacşu. cu o experiență de 15 ani în magistratură şi un traseu important la vârful sistemului judiciar, inclusiv în consiliul Superior al magistraturii, este cunoscut în primul rând drept fondatorul JUrinDex, proiectul național de jurisprudență a româniei.

abonează-te acum la monitorul Jurisprudenței!

abonamente disponibile – Semestrial 2014 (14 apariţii) 120 lei (TVA inclus) Anual 2014 (26 apariţii) 200 lei (TVA inclus)

pentru a te abona, alege una dintre următoarele opţiuni:• intră pe situl WoltersKluwer.ro/abonamente, selectează abonament dorit şi urmează instrucţiunile din site• Sună la telefon 031 224 4184 şi consultantul nostru te va ajuta să contractezi abonamentul pe loc• trimite un fax cu subiectul Abonament Monitorul Jurisprudenţei la numărul 031 224 4101 şi indică

datele tale de contact• trimite un email cu subiectul Abonament Monitorul Jurisprudenţei la adresa [email protected] şi

noi te vom contacta pentru a finaliza abonarea

Cele mai relevante speţe de la Înalta Curte de Casaţie și Justiţie şi Curţile de apel din toată ţaraCele mai recente hotărâri judecătoreşti care acoperă majoritatea ramurilor de drept

Un format unic: FiŞa sintetiCă

Un noU mod de a citi jUrisprUdenţa!precis | organizat | rapid

Detalii şi informaţii privind publicaţiile Wolters Kluwer găseşti pe woltersKluwer.ro

REVISTA ROMÂNĂ DE DREPT AL AFACERILOR NR. 6/2014

Patrimoniul de afectațiune - instrument în derularea afacerilor

Documents

Transcript of Patrimoniul de afectațiune - instrument în derularea afacerilor