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OS EFEITOS JURÍDICOS DA CULPA NA DISSOLUÇÃO DO VÍNC ULO CONJUGAL: reflexões à luz da Emenda Constitucional nº 66 de 2010 SUMÁRIO: 1. Introdução. 2. A evolução histórica do divórcio no Brasil. 3. A Emenda Constitucional nº 66/2010.4. A extinção da culpa como requisito para a dissolução do vínculo conjugal. 5. Os possíveis efeitos jurídicos remanescentes da culpa. 6. Conclusão.

RESUMO

A Emenda Constitucional 66/2010 alterou a redação do artigo 226, §6°, da Constituição Federal promovendo, dessa forma, verdadeira transformação do instituto do divórcio no país. A mudança mais expressiva e incontestável foi a supressão de quaisquer requisitos temporais para a decretação do divórcio. Contudo, o posicionamento acerca da supressão do requisito subjetivo que vigorava para as separações judiciais litigiosas - a culpa de um dos cônjuges pelo término da relação - ainda não se encontra pacificado no contexto do novo divórcio. Assim, o objetivo do presente artigo é investigar a real e atual extensão da discussão sobre a culpa dos cônjuges nas ações judiciais de divórcio, abordando aspectos como a própria dissolução do vínculo conjugal, a prestação de alimentos, a manutenção do sobrenome conjugal, a guarda dos filhos, a responsabilidade civil por danos morais e materiais e a partilha de bens.

Palavras-Chave : Emenda Constitucional 66/2010. Direito de Família. Divórcio. Culpa. Alimentos. Guarda. Nome. Responsabilidade Civil. Partilha de Bens.

ABSTRACT

The Constitucional Amendment 66/2010 modified the redaction of the article 226, §6º, of the Brazilian Constitution, promoting, this way, a truly transformation of the divorce institute at the country. The most expressive and incontestable change was the supression of any timing requirements to enact the divorce. However, the positioning about the supression of the subjective requirement which prevailed on the contentious legal separations – one spouse’s guilty about the end of the marriage – is not pacified at the new divorce’s context. Thus, the purpose of this article is to investigate the real and actual extension of the discussion about spouses’ guilty in the divorce legal proceedings, covering aspects like marital dissolution itself, alimony, child custody, civil liability and property sharing.

Key Words : Constitucional Amendment 66/2010. Family Law. Divorce. Guilt. Alimony. Child custody. Name. Civil Liability. Property Sharing.

1. INTRODUÇÃO

A Emenda Constitucional nº 66, de 2010, capitaneada pelo Instituto Brasileiro de

Direito de Família – IBDFAM, representou um avanço na concretização da mínima

intervenção do Estado nas relações afetivas e rompeu, em grande parte, com a

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tradição do Direito Canônico que, ao longo dos anos, influenciou o direito brasileiro

no sentindo de obstaculizar o rompimento dos vínculos matrimoniais.

Por meio da EC 66/2010, o Poder Reformador Constitucional promoveu a alteração

da redação do §6º do art. 226 da Constituição Federal1, instituindo a possibilidade do

divórcio direto, ainda que por iniciativa de apenas um dos cônjuges, sem a

necessidade de prévia separação judicial ou de separação de fato.

Por certo que a alteração constitucional foi bastante clara em eliminar, de pronto, os

requisitos temporais que até então vigoravam para a concessão do divórcio. Não

obstante, observa-se que a nova redação do artigo 226, §6º, da Constituição Federal

não é capaz, por si só, de definir qual é o novo alcance da culpa de um dos cônjuges

pelo término da relação, questão que era de fundamental relevância na análise da

separação judicial litigiosa (Código Civil, artigo 1.573).

Assim, o presente artigo tem como escopo delimitar os efeitos jurídicos da culpa na

dissolução do vínculo conjugal após a EC 66/2010, bem como seus eventuais

desdobramentos na seara do direito civil e sua influência em temas como a fixação

da prestação alimentícia, a manutenção do sobrenome conjugal, a guarda dos filhos

e a responsabilidade civil.

2. A EVOLUÇÃO HISTÓRICA DO DIVÓRCIO NO BRASIL

Para melhor compreender o alcance da alteração constitucional promovida pela

Emenda nº 66, de 2010, faz-se necessária breve retrospectiva do instituto do

divórcio no ordenamento pátrio.

De início, cabe ressaltar que, tradicionalmente, a dissolução da sociedade conjugal

não era vista com bons olhos pela sociedade brasileira, sobretudo em razão da

influência da religião católica nas relações interpessoais e mesmo no direito positivo.

O Estado assumiu, nesse contexto, uma postura paternalista, que buscava, em

síntese, a conservação da família e de seu patrimônio e, por conseguinte, a

manutenção do casamento como instituição indissolúvel.

1 Nesse contexto, apresenta-se a nova redação do §6º do art. 226, CF, ipsis litteris: “O casamento civil pode ser dissolvido pelo divórcio”. A redação antiga do referido parágrafo se apresentava da seguinte forma: “O casamento civil pode ser dissolvido pelo divórcio, após prévia separação judicial por mais de um ano nos casos expressos em lei, ou comprovada separação de fato por mais de dois anos”.

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Contudo, as desavenças entre cônjuges sempre existiram – bem como nunca

deixarão de existir – uma vez que são inerentes às relações humanas. Assim, não

era incomum que um casal cessasse a convivência, rompendo faticamente a

sociedade conjugal. Em correspondência a tal situação, surgiu o desquite, que

significava o rompimento da sociedade conjugal, mas não dissolvia o vínculo

matrimonial, de modo que não era possível à pessoa desquitada, por exemplo,

contrair novas núpcias. Ademais, havia grande segregação social em relação aos

desquitados, sobretudo as mulheres2. O próprio significado da palavra desquite

representa “não quite”, isto é, os desquitados eram considerados pessoas em débito

com a sociedade e com o Estado.

Esse cenário perdurou por muitos anos, tendo em vista que somente em 1977, com

a Emenda Constitucional nº 09, a qual modificou a então vigente Constituição de

1967, introduziu-se no Brasil a possibilidade de dissolução do próprio vínculo

conjugal. A partir de então, foi elaborada a Lei nº 6.515/77, comumente denominada

Lei do Divórcio, que regulamentou a alteração constitucional, mantendo, ainda, a

modalidade do desquite, sob nova designação: separação.

Nesse ponto, importante destacar que foi instituído um sistema binário de dissolução

do vínculo matrimonial, tendo em vista que para que o casal pudesse se divorciar,

antes era necessário que tivessem se separado, só existindo a conversão da

separação em divórcio e não sendo possível, portanto, o divórcio direto, salvo em

hipóteses emergenciais. A intenção de tal medida era, claramente, a de desestimular

o rompimento dos casamentos, concedendo aos cônjuges um tempo – durante a

vigência da separação – para que pudessem refletir acerca do término,

oportunizando, assim, o reestabelecimento do casamento antes da decretação do

divórcio.

Demonstrou-se, assim, por mais uma vez, a ingerência do Estado nos vínculos

matrimoniais e sua intenção inexorável de manter a instituição familiar, ainda que a

vontade do casal, em razão do desgaste do casamento, destoasse desse propósito.

2 Segunda união só foi liberada em 1977. Jornal do Senado , Brasília, 14 dez. 2009. Disponível em: <http://www12.senado.gov.br/jornal/edicoes/2009/12/14/segunda-uniao-so-foi-liberada-em-1977>. Acesso em: 17 jan. 2014.

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Há que se observar, contudo, que as transformações sociais e a flexibilização dos

relacionamentos amorosos foram significativas, sobretudo a partir da década de

oitenta. Durante esse período, houve aumento considerável do número de casais

que optavam por simplesmente “morar juntos”, sem a celebração do casamento civil.

Por certo que foram determinantes dessa tendência a imposição de barreiras ao

divórcio e a complexidade da dissolução do vínculo conjugal, que andavam na

contramão do fluxo social de naturalização dos rompimentos matrimoniais

Acompanhando as mudanças sociais e mesmo jurisprudenciais, a Constituição de

1988, em seu art. 226, §6º3, representou novo avanço, posto que instituiu a

possibilidade de divórcio direto, bem como reduziu os prazos necessários ao período

de separação.

Passou-se a oportunizar, dessa forma, duas hipóteses judiciais para dissolução do

vínculo conjugal, quais sejam: 1) o casal, sem necessidade de ingressar com o

procedimento judicial de separação, e desde que estivesse separado de fato há dois

anos, poderia requerer o divórcio de forma direta; e 2) ingressava-se em juízo com o

pedido de separação judicial e, após o trânsito em julgado da decisão que decretava

a separação, era necessário aguardar um ano para que a mesma fosse convertida

em divórcio.

Aqui se chega a um ponto crucial para a análise que se pretende. A separação

judicial bifurcava-se em duas espécies: consensual e litigiosa. Como sugere a

própria denominação, a separação consensual era pleiteada por ambos os cônjuges

em comum acordo, e, ainda nessa hipótese, a Carta Maior exigia o período mínimo

de um ano de casamento como requisito, não obstante a vontade manifesta de

ambos os cônjuges em cessar a convivência. Por outro lado, a separação judicial

litigiosa ocorria apenas em razão da vontade do chamado “cônjuge inocente” e, para

tanto, a lei exigia a prova inequívoca da culpa de seu consorte, ante os motivos

elencados em rol enumerativo previsto no Código Civil (inicialmente no diploma de

3 Constituição Federal. Redação Original. A família, base da sociedade, tem especial proteção do Estado. (...) § 6º O casamento civil pode ser dissolvido pelo divórcio, após prévia separação judicial por mais de um ano nos casos expressos em lei, ou comprovada separação de fato por mais de dois anos. Disponível em : <http://www.senado.gov.br/legislacao/const/con1988/CON1988_05.10.1988/art_226_.shtm>. Acesso em 28 dez. 2013.

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1916, tendo sido reproduzido na íntegra pelo diploma de 2002, consoante se vê de

seu art. 1573).

A adoção de um sistema de culpa como requisito para decretação da separação e,

consequentemente, para sua conversão em divórcio, tolhia drasticamente a

liberdade e a autodeterminação dos cônjuges. Ora, basta pensar que, não sendo

provada a culpa no curso processual, se o magistrado adotasse interpretação literal

das normas então vigentes, a separação não seria decretada, de forma que o

cônjuge que ingressou em juízo estaria obrigado a manter o vínculo conjugal com

quem não mais amava, não podendo contrair novas núpcias nem formar novo

núcleo familiar.

Por certo que tal posicionamento em nada contribuía para o término saudável dos

relacionamentos afetivos, criando um campo de batalha judicial prejudicial ao casal

envolvido e aos seus filhos. Outrossim, a situação era propícia à proliferação da

informalidade dos vínculos afetivos, uma vez que o ordenamento jurídico não

acompanhava as transformações da sociedade.

Diante desses entraves, uma importante contribuição para a autonomia na

dissolução das sociedades conjugais foi a possibilidade de a separação e o divórcio

consensuais serem realizados por meio de escritura pública perante um tabelião,

desde que os cônjuges não tivessem filhos menores ou incapazes e estivessem

assistidos por advogado. Ou seja, nessa hipótese passou a ser desnecessária a

intervenção do Poder Judiciário quando os cônjuges já tinham convicção comum e

não houvesse interesses de incapazes a serem tutelados.

Pois bem. Este era, em suma, o cenário do instituto do divórcio antes da

promulgação da Emenda Constitucional nº 66, de 2010. Passa-se, então, à análise

das modificações promovidas neste instituto em decorrência da alteração promovida

pelo Poder Reformador no §6º do art. 226 da CF/88.

3. A EMENDA CONSTITUCIONAL Nº 66/2010

A Emenda Constitucional nº 66, de 13 de julho de 2010, originou-se do Projeto de

Emenda Constitucional nº 28, de 2009, e, mesmo antes de sua promulgação, já

movimentava a discussão acerca do divórcio no Brasil, tendo o projeto, inclusive,

recebido a alcunha de “PEC do Amor”, tendo em vista que a maior parte dos juristas

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defendia que sua aprovação colocaria o amor – ou a falta dele – como foco principal

para a constituição e para a desconstituição dos casamentos, sem maiores

requisitos a serem observados.

A emenda foi resultado de intensa movimentação promovida pelo IBDFAM – Instituto

Brasileiro de Direito de Família, e teve como principal mote a facilitação do divórcio

no país, em resposta às transformações apresentadas pela sociedade brasileira, e

em atenção à tendência de aplicação do princípio da intervenção mínima do Estado

no Direito de Família.

Buscando a maior autonomia dos cônjuges na dissolução do próprio vínculo

matrimonial (e não apenas da sociedade conjugal) o texto original do projeto, dava a

seguinte redação ao §6º do art. 226 da Constituição Federal: “o casamento pode ser

dissolvido pelo divórcio consensual ou litigioso, na forma da lei”. Após a aprovação

do projeto no Senado, houve, contudo, modificação da redação, de forma que o

texto final, hoje vigente, é o seguinte: “o casamento civil pode ser dissolvido pelo

divórcio”.

Defendendo o acerto na supressão da expressão “na forma da lei”, Pablo Stolze

Gagliano e Rodrigo Pamplona Filho aduzem que:

[...] aprovar uma Emenda simplificadora do divórcio com o adendo “na forma da lei” poderia resultar em um indevido espaço de liberdade normativa infraconstitucional, permitindo interpretações equivocadas e retrógradas, justamente o que a Emenda quer impedir. (GAGLIANO; PAMPLONA FILHO, 2011, p. 54)

Desse modo, tudo leva concluir que a alteração constitucional promovida pela EC

66/2010 introduz norma de eficácia plena, a qual, desde já, permite a dissolução do

casamento pelo divórcio sem necessidade de observar quaisquer requisitos.

Pois bem. Estando em vigor com plena eficácia o novo texto constitucional, impende

analisar quais as mudanças que isto representou no cenário jurídico nacional. E,

nesse ponto, abre-se o leque de discussões doutrinárias e jurisprudenciais acerca

do tema. Embora ainda não haja um consenso absoluto, a maior parte dos

doutrinadores e dos tribunais vem adotando o entendimento de que, com o advento

da EC 66/2010, se deu a eliminação imediata da necessidade de prévia separação

judicial e a supressão da culpa como pré-requisito para a dissolução do vínculo

conjugal.

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O divórcio passa a ser, portanto, um direito potestativo de ambos os cônjuges. Ou

seja, qualquer deles que, por suas próprias razões, desejar pôr fim ao vínculo

matrimonial, poderá fazê-lo sem a necessidade de comprovação da existência de

quaisquer outros requisitos. Não é outro, inclusive, o posicionamento adotado pelo

STJ em sua jurisprudência atual4.

Nesse ponto, necessário se faz o corte metodológico do presente trabalho. Não se

pretende, aqui, fomentar a discussão acerca da manutenção ou da extirpação do

instituto da separação do direito brasileiro, mas tão somente investigar a questão

atinente à culpa dos cônjuges e aos seus possíveis efeitos jurídicos remanescentes.

4. A EXTINÇÃO DA CULPA COMO REQUISITO PARA A DISSOL UÇÃO DO

VÍNCULO CONJUGAL

Devidamente contextualizada a EC 66/2010, alcança-se o seguinte questionamento:

remanesce no direito brasileiro a necessidade de alegação da culpa a fim de se

obter a dissolução do vínculo conjugal por meio do divórcio?

A resposta a tal indagação deve ser não, e muitos são os fatores que contribuem

para tal conclusão. De início, é salutar destacar que a intenção da emenda era,

conforme evidenciado anteriormente, a de desburocratizar o divórcio e diminuir a

ingerência do Estado nas relações conjugais. Nesse contexto, não haveria qualquer

coerência em admitir que o Poder Judiciário continuasse a promover a investigação

da culpa de um dos cônjuges como requisito para decretar a dissolução do vínculo.

Isto é, se a intenção do constituinte reformador era justamente a busca de maior

autonomia privada nas relações conjugais e familiares, dando aos cônjuges a

possibilidade de galgar sua felicidade por meio da dissolução de matrimônios

4 Tal fica comprovado pelo seguinte trecho, extraído de decisão monocrática proferida pelo Ministro do STJ Luis Felipe Salomão, no AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL Nº 406.122 – MS: “[...]Sabe-se que, com a Emenda Constitucional nº 66/2010, a qual alterou o artigo 226, § 6º, da Constituição Federal, para dispor que "o casamento civil pode ser dissolvido pelo divórcio", o divórcio passou a ser simplesmente um direito potestativo dos cônjuges não subordinado a critérios temporais, passível de ser exercido em conjunto ou separadamente, pela via judicial ou administrativa. Ou seja, a partir da EC nº 66/2010, o único requisito para o divórcio passou a ser o desafeto, não se exigindo mais nenhum prazo para a sua decretação. Portanto, basta que um ou ambos os cônjuges peça o divórcio que ele poderá ser concedido. O divórcio inclusive não está condicionado aos seus efeitos colaterais (alimentos, guarda de filhos, uso do nome e partilha de bens). Pode ser concedido sem que haja prévia partilha de bens (artigo 1.581 do CC e Súmula nº 197 do STJ)[...]” (STJ. AREsp 406122, Ministro Relator Luis Felipe Salomão, data da publicação: 01/10/2013).

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desgastados e buscar novos amores, não há nem que se cogitar em transpor a

discussão da culpa que se promovia nas hipóteses de separação judicial litigiosa

para o “novo divórcio”.

A fim de corroborar tal raciocínio, apresentam-se trechos da justificativa apresentada

pelo Deputado Sérgio Barradas Carneiro na proposta que deu origem à EC 66/2010:

[...] Por outro lado, essa providência salutar, de acordo com valores da sociedade brasileira atual, evitará que a intimidade e a vida privada dos cônjuges e de suas famílias sejam revelados e trazidos ao espaço público dos tribunais, com todo o causal de constrangimentos que provocam, contribuindo para o agravamento de suas crises e dificultando o entendimento necessário para a melhor solução dos problemas decorrentes da separação. [...] Por outro lado, a preferência dos casais é nitidamente para o divórcio, que apenas prevê a causa objetiva da separação de fato, sem imiscuir-se nos dramas íntimos; Afinal, qual o interesse público relevante em se investigar a causa do desaparecimento do afeto ou do desamor? [...]

Assim, diante do exposto, resta comprovada a mens legislatoris da Emenda ora

analisada e a sua incompatibilidade com a aferição da culpa enquanto requisito para

por fim ao vínculo matrimonial.

Não bastasse tal interpretação embasada na análise do texto legal, a questão ainda

pode ser enfrentada com base na psicologia. O rompimento da vida em comum é,

sem dúvidas, doloroso para ambos os cônjuges, por mais que possa representar a

libertação de um matrimônio falido. Afinal, o término do casamento, significa, de

certa forma, o fracasso de um projeto de vida em comum e notória é a dificuldade do

ser humano em lidar com suas falhas.

Por óbvio que há rompimentos amigáveis, porém, é inequívoco que grande parte

dos divorciados nutre contra seus ex-cônjuges sentimentos negativos, tais como o

ódio, a amargura, a vingança e a decepção. Nesse contexto, os processos judiciais

que promovem ampla discussão da culpa apenas acirram a polarização entre os ex-

consortes, trazendo à tona os momentos difíceis do casal e tendo, ainda, o

agravante da figura de um terceiro - o juiz - como inquisidor da vida íntima das

partes, o que, por claro, não se coaduna aos princípios da proteção à intimidade e à

vida privada dos indivíduos, constitucionalmente previstos (art. 5º, X, CF/88).

Assim, para que investigar a culpa quando não houver absoluta necessidade de tal

apuração? Se um dos cônjuges não mais deseja manter o vínculo conjugal, de que

importa aferir se houve ou não um culpado para o término? Após a EC 66/2010, não

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há que se provar cabalmente nos autos a conduta desonrosa de um dos consortes,

nem que se identificar grave violação de um dever matrimonial para que seja

decretado o divórcio; conforme já dito, este passa a ser direito potestativo.

Ora, se um dos cônjuges vem pleitear em juízo o divórcio, por certo que a vida em

comum já se encontra insustentável. Isso porque o casamento é instituição que não

sobrevive se não houver esforço constante e diário de ambos os cônjuges. Não

subsiste incólume um vínculo matrimonial se não houver cumplicidade,

compreensão e amor, assim como não há núcleo familiar saudável e equilibrado

sem que haja harmonia entre o casal.

Outrossim, a análise da culpa (quando dos processos de separação judicial litigiosa)

sempre se demonstrou bastante complexa. Isso porque não é simples categorizar

um culpado e um inocente nos relacionamentos afetivos. O ser humano, via de

regra, comporta-se num princípio de ação e reação: dificilmente um ato de um dos

cônjuges será isolado e imotivado, sem que, ao menos subjetivamente, tenha

ocorrido em razão de ato pretérito do outro. Portanto, mais coerente seria interpretar

a dissolução do casamento como efeito de concausas, ou simplesmente como o

resultado da “morte do amor” e do desgaste da relação.

A doutrina trata tal interpretação pela designação de Teoria da Deterioração Factual,

defendendo que a mesma é corolário da liberdade de escolha e da

autodeterminação dos cônjuges em relação à manutenção e à extinção de sua

entidade familiar (LARA, 2010, apud DIAS, 2010, p.38).

Interessante observar que a jurisprudência pátria já admitia, desde antes da

promulgação da EC/66, o afastamento da comprovação da culpa de um dos

cônjuges como requisito subjetivo para decretação da separação judicial. O STJ,

por exemplo, firmou tal posicionamento nos acórdãos proferidos no REsp

886744/MG5, no EREsp 466329/RS e no EREsp 466329/RS, julgados,

respectivamente, em fevereiro de 2010, setembro de 2005 e junho de 2004.

5 CIVIL E PROCESSUAL CIVIL. SEPARAÇÃO JUDICIAL. AUSÊNCIA DE VIOLAÇÃO DO ART. 535 DO CPC. JULGAMENTO EXTRA PETITA. INEXISTÊNCIA. PARTILHA DOS BENS. AUSÊNCIA DE CONSENSO. 1. Não há por que falar em violação do art. 535 do CPC quando o acórdão recorrido, integrado pelo julgado proferido nos embargos dedeclaração, dirime, de forma expressa, congruente e motivada, as questões suscitadas nas razões recursais. 2. Requerida a separação judicial com fundamento na existência de culpa, é possível ser decretada a separação do casal sem imputação de

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Ademais, os Tribunais de Justiça estaduais vêm adotando este mesmo

posicionamento. Nesse sentido, transcreve-se, por assaz elucidativo, trecho da

fundamentação do voto nº 11.283, proferido no TJSP pelo Desembargador José

Joaquim dos Santos (AC 0004201-18.2006.8.26.0360), nos quais se defende que o

único requisito para o divórcio na atual ordem constitucional é a demonstração de

vontade de uma das partes envolvidas:

[...] Diante disso, foi extinta a necessidade de prévia separação de fato (por dois anos) ou judicial (por um ano) para a obtenção do divórcio, bastando, atualmente, a demonstração da livre vontade de um dos cônjuges, pois com a evolução do instituto do matrimônio, percebeu-se que ninguém pode ser obrigado a permanecer casado civilmente com alguém, um peso outrora causador de dano à liberdade dos cidadãos, direito fundamental penosamente conquistado durante a história da civilização moderna [...] A nova disposição constitucional provocou a não recepção dos artigos infraconstitucionais que arrolam qualquer outro requisito para a decretação do divórcio. [...]

Também o TJES posiciona-se, após a EC 66/2010, no sentido de extirpar a culpa

como requisito subjetivo de decretação do término do vínculo matrimonial6. Este

posicionamento foi adotado recentemente pelo Desembargador Dair José Bregunce

de Oliveira, da Terceira Câmara Cível, na decisão monocrática por ele proferida nos

autos do Agravo de Instrumento de nº 35129005522 e publicada no Diário Oficial em

03 de maio de 2013:

causa a nenhuma das partes quando não restarem devidamente comprovados os motivos apresentados, mas ficar patente a insustentabilidade da vida em comum. 3. Em razão da ausência de consenso entre as partes, a partilha dos bens não pode ser realizada na sentença que julgou a ação de separação, devendo ser adotado o procedimento determinado pelo § 1º do art. 1.121 do Código de Processo Civil. 4. Recurso especial parcialmente conhecido e provido. (STJ. REsp 886744/MG, Relator Ministro João Otávio de Noronha, Quarta Turma, data de julgamento: 02/02/2010, data de publicação: 11/02/2010). 6 CONSTITUCIONAL E CIVIL. AGRAVO DE INSTRUMENTO. SEPARAÇÃO JUDICIAL LITIGIOSA. CONVERSÃO EM DIVÓRCIO. POSSIBILIDADE. EC 66⁄2010. ARTIGO 226, § 6º. DA CF. DISCUSSÃO DE CULPA. DESNECESSIDADE. RECURSO DESPROVIDO. 1.É cabível a conversão da ação de separação judicial litigiosa em ação de divórcio, com fundamento no disposto no § 6º, do artigo 226 da Constituição da República, com a redação dada pela Emenda Constitucional nº 66⁄2010.2.A partir da Emenda Constitucional nº 66⁄2010, restou insubsistente o instituto da separação judicial, de forma que as demandas em curso devem ser adequadas, a fim de atender à nova disposição Constitucional. 3. É desnecessária a manifestação judicial sobre a culpa para o deferimento do pedido relativo ao reconhecimento do fim da relação conjugal. 4. Recurso desprovido. Vistos, relatados e discutidos estes autos em que são partes as acima indicadas. Acordam os Desembargadores da QUARTA CÂMARA do Tribunal de Justiça do Espírito Santo, à unanimidade, NEGAR PROVIMENTO ao recurso. (TJES. Agravo de Instrumento nº 035119000277, Relator Desembargador Samuel Meira Brasil Junior, Relator Substituto Desembargador William Silva, Quarta Câmara Cível, data do julgamento: 17/10/2011).

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[...] É certo que, a Emenda Constitucional n. 66/2010 aboliu a discussão da causa do divórcio ou a culpa pelo fim do casamento, ou seja, não se pode deixar de perceber, conforme advertem Cristiano Chaves Farias e Nelson Rosenvald, que o objeto cognitivo do divórcio litigioso é extremamente restrito, pois o acionado não mais poderá alegar a culpa ou o descumprimento de obrigações conjugais, em sua defesa de mérito, em razão da vedação de tais discussões [...]

Ademais, não é consistente a argumentação em sentido contrário apenas com base

na banalização do casamento, a qual foi amplamente veiculada por representantes

da Igreja Católica. Ora, não é razoável pensar que uma pessoa recorrerá ao instituto

do divórcio apenas porque ele existe e está facilitado. A sociedade brasileira já se

encontra madura o suficiente para decidir, sem demasiada ingerência do Estado, o

destino de seus matrimônios.

Diante do exposto, fundamentadas as razões de ordem legal, psicológica e

jurisprudencial que embasam a tese ora sustentada, consolida-se o posicionamento

no sentido de ser dispensável – e mesmo indevida - a investigação da culpa para a

decretação do divórcio. Dessa forma, não deve ser transposto o rol de motivos

elencados no art. 1573 do Código Civil, que vigoravam para a separação judicial

litigiosa, na análise judicial do “novo divórcio”. A fim de simplificar o procedimento de

modo definitivo, após a EC 66/2010, o único requisito para a dissolução do

casamento deve ser a vontade de um dos cônjuges, não importando o quantitativo

de tempo ou a culpa de qualquer dos consortes.

5. OS POSSÍVEIS EFEITOS JURÍDICOS REMANESCENTES DA CULPA

A argumentação desenvolvida até então tratou apenas da culpa enquanto requisito

para a decretação do divórcio (tal como era na separação judicial). Passa-se agora à

investigação de possíveis efeitos remanescentes da culpa em diversos temas do

Direito Civil que são correlatos ao divórcio, tais como: alimentos, manutenção do

sobrenome de casado, guarda dos filhos, responsabilidade civil e partilha de bens.

5.1. A CULPA E OS ALIMENTOS

A fixação dos alimentos entre ex-cônjuges e sua possível correlação com efeitos

remanescentes da culpa pelo fim do relacionamento vem sendo uma das questões

mais controversas, sobretudo na doutrina, após o advento da EC nº 66/2010.

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Conforme já sustentado, a reforma constitucional eliminou a discussão da culpa pelo

término do casamento para fins de decretação do divórcio, tornando esse instituto

um direito potestativo dos cônjuges. Contudo, quando se trata da fixação dos

alimentos, a questão não pode ser analisada simplesmente por esse viés, havendo

outros fatores sociais e jurídicos a serem considerados.

Primeiramente, observa-se que o Código Civil de 2002, em atenção à igualdade

entre homens e mulheres defendida na Constituição da República (art. 226,§5º),

estabelece, em seu artigo 1.556, III, a obrigação de mútua assistência entre o casal

durante a constância do casamento, e, desse direito-dever advém, conjuntamente, a

obrigação alimentar recíproca, disciplinada pelo artigo 1.694 do mesmo diploma

legal.

O Código, contudo, foi além, prevendo a prestação de alimentos mesmo nas

hipóteses em que se pleiteava a separação judicial, tal como se observa da leitura

de seus artigos 1.702 e 1.704.

Nesses casos, apenas o cônjuge inocente e que fosse desprovido de recursos

receberia do outro (culpado) o quantum fixado pelo magistrado a título de pensão

alimentícia. Outrossim, o cônjuge culpado, caso necessitasse receber alimentos, só

faria jus aos designados alimentos necessários, ou seja, aqueles indispensáveis à

sua subsistência, e somente se não houvesse outro parente seu apto a prestá-los.

Nesse sentido também vinha entendendo o Superior Tribunal de Justiça em seus

julgados7.

7 RECURSO ORDINÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. DIREITO LÍQUIDO E CERTO. SEPARAÇÃO E DIVÓRCIO. PROVA INÚTIL E QUE FERE O DIREITO À PRIVACIDADE PREVISTO NA CONSTITUIÇÃO. SEGURANÇA CONCEDIDA. 1. O direito líquido e certo a que alude o art. 5º, inciso LXIX, da Constituição Federal deve ser entendido como aquele cuja existência e delimitação são passíveis de demonstração de imediato, aferível sem a necessidade de dilação probatória. 2. A culpa pela separação judicial influi na fixação dos alimentos em desfavor do culpado. Na hipótese de o cônjuge apontado como culpado ser o prestador de alimentos, desnecessária a realização de provas que firam seu direito à intimidade e privacidade, porquanto a pensão não será aferida em razão da medida de sua culpabilidade (pensão não é pena), mas pela possibilidade que tem de prestar associada à necessidade de receber do alimentando. 3. Recurso ordinário provido. (STJ. RMS 28336/SP, Relator Ministro João Otávio de Noronha, Quarta Turma, data do julgamento: 24/03/2009, data da publicação: DJe 06/04/2009). Também nesse sentido o julgamento proferido no REsp 204079/SC, em 15/12/2005

13

A questão se encontrava bem sedimentada em relação à separação, conforme

exposto. Contudo, não há previsão específica no Código Civil em relação ao divórcio

e aos alimentos, e com o advento da EC 66/2010, tendo em vista o novo contexto

deste instituto no Brasil, no qual muitos sustentam, inclusive, que nem ao menos

remanesce o instituto da separação no ordenamento pátrio, permanece a incógnita:

a culpa remanesceria produzindo efeitos limitadores da obrigação alimentar?

Sem olvidar de todos os malefícios apontados anteriormente em relação à

investigação da culpa pelo fim do casamento nos processos judiciais, há que se

reconhecer, contudo, que, em se tratando de prestação de alimentos, sua

perquirição ainda guarda substancial relevância.

Muitos autores sustentam que, com a EC 66/2010, teria se dado a extirpação da

culpa por completo, não devendo a mesma ter quaisquer reflexos, nem mesmo em

relação aos alimentos. Este é o posicionamento, haja vista, de Rodrigo da Cunha

Pereira, Pablo Stolze Gagliano, Rodrigo Pamplona Filho e Rolf Madaleno. Para eles,

o quantum de pensão alimentícia devida por um dos cônjuges deve se pautar

somente nos princípios norteadores do Direito de Família, sobretudo a solidariedade

e o trinômio necessidade/possibilidade/proporcionalidade8, sem que a culpa pelo fim

da relação tenha qualquer interferência na fixação.

Arrisca-se dizer que tal posicionamento, contudo, não equivale à postura social que

predomina ainda nos dias atuais. É certo que, usualmente, não há uma única causa

para o término do casamento e que a maior parte dos atos de um dos cônjuges tem

origem noutro praticado por seu consorte, em verdadeira reação em cadeia.

Contudo, não há como negar que alguns atos culposos que culminam no término da

relação são deveras traumáticos, devendo ser considerados per se.

Pois bem. Dito isso, passa-se a uma análise exemplificativa. Suponha-se que um

casal já viesse convivendo mal há bastante tempo, sendo raros os momentos de

felicidade e que, dada tal situação, a esposa tenha cometido adultério, em clara

violação ao dever recíproco de fidelidade (Código Civil, artigo 1.566, I). Diante desse

quadro, ajuíza o esposo a ação de divórcio. Destaca-se que a esposa, em idade

avançada, nunca trabalhara, nem ao menos cursara qualquer faculdade, tendo

8 PEREIRA, 2011, p. 122

14

exercido apenas as tarefas do lar e vivido sob o sustento do marido. Ademais, não

tem a mesma qualquer parente que lhe possa prestar auxílio financeiro.

Assim, a esposa, em sua defesa, pleiteia judicialmente a concessão de pensão

alimentícia para que possa prover seu sustento próprio. Vê-se que tal situação

prática traduz perfeitamente a discussão posta em tela. O ex-marido seria obrigado

a prestar alimentos civis, a fim de manter o mesmo padrão de vida da mulher que o

traiu?

Se a questão for analisada com base no entendimento comum e majoritário de

nossa sociedade, não. Muitos diriam, inclusive, que o mesmo nem deveria prestar a

ela qualquer tipo de auxílio. Assim, pode-se considerar que apesar de a sociedade

brasileira estar preparada para aceitar o divórcio pela simples vontade de um dos

cônjuges, sem perquirir culpados, ainda não tolera a desconsideração dos efeitos

sociais e psicológicos, por exemplo, de um adultério, devendo o mesmo repercutir,

portanto, para efeitos de prestação alimentícia ao ex-cônjuge.

Feita a perquirição social, passa-se a analisar juridicamente a situação.

Considerando o princípio da solidariedade e da dignidade humana, sabe-se, contudo

que deve ser garantida, no mínimo, a subsistência do cônjuge culpado, o que se dá

justamente com a prestação dos alimentos necessários.

Nesse sentido, Yussef Said Cahali9 defende a aplicação do art. 1704 do Código

Civil, que trata das separações judiciais, também às hipóteses de divórcio, de forma

que a culpa de um dos cônjuges continue sendo elemento limitador da obrigação de

prestação alimentar.

E não se trata aqui de uma investigação subjetiva da culpa, mas sim objetiva, ou

seja, aquela pautada no descumprimento dos deveres do casamento previstos no

Código Civil, em seus artigos 1.566 e 1.56710. Nesse sentido, também é o

posicionamento de Regina Beatriz Tavares da Silva11.

9 CAHALI, 2011, p. 994 10 LIMA NETO & CASAGRANDE, 2011, p. 68 11 “É evidente que essa consequência sancionatória da culpa deverá ser mantida sob a égide da EC n. 66/2010, já que a eliminação desse efeito acarretaria situações esdrúxulas, como a de uma mulher violentada em casa pelo marido continuar a sustentá-lo caso seja ela a provedora da família, ou de um homem ter de alimentar plenamente a mulher que o traiu, em benefício até mesmo de seu amante” (DA SILVA, 2012, p. 76).

15

Assim, definida a manutenção dos efeitos jurídicos da culpa para fins de fixação de

alimentos, observa-se a necessidade de investigar qual o meio processual adequado

a tal verificação, questão que, de forma geral, poderia levar a duas respostas: 1) a

própria ação de divórcio, por meio de pedidos cumulados; ou 2) ação autônoma.

Mais acertada parece ser a discussão da culpa para tais efeitos no bojo da própria

ação de divórcio, por meio de cumulação de pedidos ou mesmo em contestação ou

reconvenção, considerando que, com a decretação do divórcio, cessa-se o dever de

mútua assistência entre os cônjuges decorrente do vínculo matrimonial e, por

decorrência, o fundamento para a obrigação alimentar. Assim, regra geral, deve

ocorrer o pleito alimentar e, consequentemente, a investigação da culpa do cônjuge

que lhe seja relevante, na própria ação de divórcio12.

Esse entendimento prestigia o princípio da economia processual e não

necessariamente atua como um fator de atraso para a decretação do divórcio

almejado.

Isso porque, conforme já exposto, o divórcio passou a ser direito potestativo com o

advento da EC 66/2010 e, consequentemente, é também direito incontroverso, posto

que impassível de objeção. Desse modo, sua decretação pode, sem maiores

obstáculos, ocorrer por meio de decisão antecipatória de tutela, com fulcro no que

dispõe o artigo 273, §6º, do CPC, o qual permite a concessão da tutela antecipada

quando um ou mais dos pedidos cumulados, ou parcela deles, mostrar-se

incontroverso.

Assim, no que se relaciona à prestação de alimentos pelos ex-cônjuges no novo

cenário do divórcio, conclui-se que a mesma está sim submetida aos efeitos

jurídicos remanescentes da culpa, conforme os parâmetros do artigo 1.704 do

Código Civil, e que o método processual mais oportuno para pleitear os alimentos

seria a própria ação de divórcio, podendo a decretação do mesmo se dar em

decisão antecipatória de tutela de forma a prosseguir o processo com a discussão

da culpa e a posterior fixação do valor da pensão.

5.2. A CULPA E O SOBRENOME CONJUGAL

12 LIMA NETO & CASAGRANDE, 2011, p. 70

16

A manutenção do sobrenome conjugal após a dissolução do vínculo matrimonial e

sua correlação com a culpa de um dos cônjuges também é tema que provoca

intenso embate doutrinário.

De início, necessário contextualizá-lo sob a ótica do Código Civil de 2002. Em seu

artigo 1.578, tal diploma legal tratou de disciplinar a questão em relação à separação

judicial, de forma que o cônjuge culpado, em regra, perde o direito de utilizar o

sobrenome conjugal, salvo quando tal perda pode representar: I - evidente prejuízo

para a sua identificação; II - manifesta distinção entre o seu nome de família e o dos

filhos havidos da união dissolvida; ou III - dano grave reconhecido na decisão

judicial.

Em relação ao divórcio direto e ao divórcio conversão, o artigo 1.572, §2º,

estabelece que “dissolvido o casamento pelo divórcio direto ou por conversão, o

cônjuge poderá manter o nome de casado; salvo, no segundo caso, dispondo em

contrário a sentença de separação judicial.” Ou seja, tal dispositivo remete o

intérprete ao artigo 1.578, de forma que vigorava, na hipótese de divórcio, a mesma

regra de perda do direito ao sobrenome conjugal para o cônjuge considerado

culpado, salvo as exceções legais já elencadas anteriormente13.

A questão tornou-se polêmica após a edição da EC 66/2010 sendo necessária a

consolidação de um posicionamento a ser adotado em razão da possibilidade da

13 Nesse sentido era o entendimento dos tribunais pátrios, conforme se confere, haja vista, no acórdão do TJES a seguir reproduzido: EMENTA - ação de divórcio direto - direito de permanecer com o nome de casada - regra do art. 4º, caput, da Lei de Alimentos - alegação de que o sobrenome do marido passou a integrar sua personalidade e que com ele mantém identificação com a prole - inexistência de pedido inicial quanto à mantença do nome - art. 294 do CPC, que reza que depois da citação o autor não poderá aditar o pedido - sentença de conversão determinará que a mulher volte a usar o nome que tinha antes de contrair matrimônio, só conservando o nome de família do ex-marido se alteração prevista acarretar-lhe: I - evidente prejuízo para a sua identificação; II - manifesta distinção entre o seu nome de família e dos filhos havidos da união dissolvida; e III - dano grave reconhecido em decisão judicial - novo Código Civil, não aplicável à espécie, em seu art. 1.578, fez expressamente constar que a perda do sobrenome do outro encontra-se condicionada a, além da culpa pela separação, a requerimento feito pelo outro cônjuge nesse sentido - comparando-se os dois sistemas reguladores da matéria, vê-se que o silêncio das partes no anterior não vedava ao Magistrado à proceder a supressão do sobrenome, como in casu se se deu - a apelante que deveria requerer e comprovar os motivos elencados no § único do art. 25 da Lei 6.515⁄77, formulando pedido neste sentido [...], mantém-se incólume a sentença hostilizada - apelo improvido. (TJES. Apelação Cível nº 035010021877, Relator Desembargador Carlos Henrique Rios do Amaral, Revisor Desembargador Annibal de Resende Lima, Primeira Câmara Cível, data de julgamento: 21/09/2005)

17

decretação do divórcio imediato, sem imposição de nenhum requisito ou amarra, tal

como defendido nesse trabalho. Se o divórcio pode ocorrer sem quaisquer

motivações, também a manutenção do sobrenome conjugal poderia se dar sem

qualquer restrição?

Nesse sentido, parte da doutrina, representada por Maria Helena Diniz, Rodrigo da

Cunha Pereira e Carlos Roberto Gonçalves entende que o artigo 1.578 do Código

Civil estaria automaticamente revogado com a nova ordem constitucional do

divórcio, de forma que independentemente de ser arguida a culpa de um dos

cônjuges, aquele que se identifica como inocente não teria a prerrogativa de exigir

que o culpado não mais utilizasse seu sobrenome, sendo a manutenção do

sobrenome conjugal uma liberalidade da pessoa que o adotou quando da

celebração do casamento.

Esse não parece ser, contudo, o posicionamento mais adequado. Aqui, assim como

se deu com a questão dos alimentos, deve ser adotado raciocínio pautado na

razoabilidade e na harmonização dos interesses dos ex-cônjuges.

Considerando como objetivo máximo na atualidade a redução dos ressentimentos

causados pelo procedimento judicial de dissolução do vínculo conjugal, não parece

ser razoável que o cônjuge que durante a constância do casamento foi vítima do

descumprimento latente de um dos deveres conjugais (que são aqueles previstos

nos artigos 1.566 e 1.567 do Código Civil) não tenha como pleitear que o cônjuge

que descumpriu tal dever (e por isso pode ser considerado o culpado) não mais

utilize seu sobrenome.

Por certo que a questão deve ser analisada com base no princípio constitucional da

dignidade da pessoa humana (Constituição Federal, artigo 1º, II), mas não se pode

olvidar que tal análise deve abarcar ambos os envolvidos na questão familiar.

E nesse sentido, importante a lição de Regina Beatriz Tavares da Silva (DA SILVA,

2012, p. 78):

Também é evidente que essa consequência sancionatória deve permanecer, já que haveria violação ao princípio constitucional da proteção da dignidade da pessoa humana se um homem desrespeitado pela mulher tivesse de ver seu sobrenome atrelado ao dela para o resto da vida. A

18

mesma observação para a mulher deve ser feita, caso o adotante do sobrenome conjugal tenha sido o homem.

Logo, para que haja a harmonização da questão, de modo a não desfavorecer

nenhum dos divorciados de forma exacerbada, respeitando a dimensão existencial

de cada um deles14, se faz necessária a transposição do artigo 1.578 do Código Civil

para a análise da questão do nome nos casos do “novo divórcio”. Ou seja, seria

essa mais uma hipótese de projeção de efeitos jurídicos da culpa após a EC

66/2010 (tratando-se, por certo, da culpa objetiva, pautada na inobservância dos

deveres conjugais).

Desse modo, em regra, o cônjuge considerado culpado não manteria o sobrenome

conjugal, ainda que fosse de sua vontade, exceto nos casos em que a supressão

pudesse lhe ensejar prejuízo para identificação perante a sociedade, manifesta

distinção em relação ao nome dos filhos ou qualquer outro dano grave demonstrado

em juízo.

As ressalvas elencadas acima se mostram suficientes para a defesa do nome do

cônjuge considerado culpado enquanto um direito da personalidade, que se faz

necessário ao seu reconhecimento e à sua singularização perante a sociedade

(Código Civil, art. 16). Isso porque bastaria ao mesmo comprovar na ação de

divórcio que a perda do sobrenome conjugal lhe traria prejuízos à identificação social

para que o juiz reconhecesse seu direito em mantê-lo.

Em conclusão, observa-se que entender o tema de forma diversa poderia causar

descontentamento ainda maior com o fim do casamento, pelo menos em relação a

um dos envolvidos, acirrando os ressentimentos e prejudicando a convivência dos

ex-cônjuges após o fim do vinculo, caso essa ainda fosse necessária (em razão de

filhos, por exemplo).

5.3 A CULPA E A GUARDA DOS FILHOS

O fim da relação conjugal, notoriamente, não implica em consequências apenas

para os cônjuges, mas também para sua prole. É que cessada a convivência entre

14 GAGLIANO; PAMPLONA FILHO, 2011, p. 109

19

os pais, é obrigatória a estipulação da guarda dos filhos, que figura, inclusive, como

objeto da própria ação de divórcio (Código Civil, artigo 1.584, I).

Ao tratar do tema, a Lei do Divórcio (Lei nº 6.515/77), em seu artigo 10º e

parágrafos, regulamentou a guarda dos filhos conforme a culpa dos cônjuges pela

então separação judicial. Desse modo, se um dos cônjuges houvesse praticado

conduta desonrosa ou qualquer outro ato que importasse em grave violação dos

deveres do casamento (apto a tornar insuportável a vida em comum), seria

considerado culpado e a guarda dos filhos seria atribuída ao cônjuge inocente, ou

seja, àquele que não havia dado causa à ruptura.

Observa-se, contudo, que desde a promulgação da Constituição Federal de 1988 e,

especialmente após a EC 66/2010, afastou-se a aplicação do artigo 10 da Lei nº

6.515/77, extirpando, assim, qualquer efeito jurídico da culpa pelo fim do matrimônio

que pudesse recair sobre a guarda dos filhos. Isso porque a guarda deve sempre ser

analisada em razão do melhor interesse do menor, tendo como parâmetros seu bem

estar, sua segurança e seu conforto, além de sua própria vontade manifesta, não

importando quem de seus pais possa ter sido o possível ensejador do término do

casamento.

Ora, é plenamente possível que o indivíduo que tenha falhado com os deveres

matrimoniais seja, não obstante, um ótimo pai, que em momento algum

comprometeu seu dever de educação e de cuidado para com a prole. Assim, em boa

hora se demonstrou a mudança do paradigma do direito de família a fim de enterrar

quaisquer discussões de culpa dos cônjuges na estipulação da guarda que não

tenham estrita relação com o trato com os filhos.

Nesse contexto, a Constituição Federal, em seu artigo 227, já estabelece a diretriz

de proteção aos menores, estipulando enquanto dever da família a defesa dos

direitos dos mesmos à vida, à saúde, à alimentação, à educação, ao lazer, à

profissionalização, à cultura, à dignidade, ao respeito, à liberdade e à convivência

familiar e comunitária, além do dever de colocá-los a salvo de toda forma de

negligência, discriminação, exploração, violência, crueldade e opressão.

20

É com base nesse parâmetro fixado pela Constituição que os Tribunais pátrios vêm

entendendo pela aplicação do princípio do melhor interesse do menor15 enquanto

norteador da definição da modalidade de guarda (unilateral, compartilhada ou

alternada) e em, sendo o caso, do ex-cônjuge que a deterá, em razão de ter

melhores condições morais, sociais e psicológicas de exercer esse mister.

Assim, em conclusão, observa-se que, atualmente, a pretensa culpa de um dos

cônjuges pelo término do casamento não mais produz, per se, qualquer efeito

jurídico apto a influenciar na definição da guarda dos filhos menores.

5.4 A CULPA E A REPARAÇÃO DE DANOS MORAIS E MATERIA IS

Com a EC 66/2010 e a consequente abolição da discussão da culpa enquanto

requisito para decretação do novo divórcio, questiona-se se os atos culposos de um

dos cônjuges ainda são passíveis de ensejar indenização por danos morais ou

materiais.

A análise de tal questão ultrapassa os limites do direito de família. Explica-se: a

possibilidade de um ato culposo dos cônjuges dar azo à indenização em favor de

seu consorte deve ser analisada com base nas regras que disciplinam a

responsabilidade civil (Código Civil, artigos 186 e 927, sobretudo).

15 Nesse sentido, confira-se o acórdão do STJ que, já em 2001, definia como critério de determinação da guarda o melhor interesse da criança: Separação judicial. Proteção da pessoa dos filhos (guarda e interesse). Danos morais (reparação). Cabimento.1. O cônjuge responsável pela separação pode ficar com a guarda do filho menor, em se tratando de solução que melhor atenda ao interesse da criança. Há permissão legal para que se regule por maneira diferente a situação do menor com os pais. Em casos tais, justifica-se e se recomenda que prevaleça o interesse do menor. [...] (STJ. REsp 37051 / SP, Relator Ministro Nilson Naves, Terceira Turma, data de julgamento: 17/04/2001, data de publicação: 25/06/2001. Outrossim, após a EC 66/2010 tal posicionamento foi apenas consolidado e perpetrado no STJ, conforme se pode observar do trecho da decisão monocrática a seguir: “[...] O atual Código Civil, em seu art. 1.584 determinou que 'decretada a separação judicial ou divórcio, sem que haja entre as partes acordo quanto à guarda dos filhos, será ela atribuída a quem revelar melhores condições de exercê-la'. Numa atitude inovadora, rompeu-se com o sistema que vincula a guarda dos filhos menores à culpa dos cônjuges, determinando que, na falta de acordo entre as partes, guarda dos filhos 'será atribuída a quem revelar melhores condições para exercê-la'. Portanto, havendo divergência entre os pais, o juiz deverá sempre verificar quem tem as melhores condições para exercício da guarda, devendo-se entender por melhores condições, não apenas a melhor situação econômica, mas todo um conjunto de condições que atendam aos interesses do menor [...]” (STJ. AREsp 193496, Relator Ministro Raul Araújo, data de publicação: 26/09/2012).

21

Assim, se, por exemplo, durante a constância do casamento, um dos cônjuges

cometer adultério de forma a expor o seu consorte ao ridículo perante a sociedade,

ferindo-lhe a honra objetiva, é possível que se apure a responsabilidade pela

reparação de danos morais, desde que a ação culposa e ilícita do adultério

(contrária ao dever legal de fidelidade recíproca) seja causa de dano extraordinário

suportado pelo consorte traído, contrário a seus direitos da personalidade, tais como

o direito à integridade psicológica, à verdade e à intimidade16. Logo, não é a simples

ocorrência de traição que gera o dano, mas sim a verificação de situação

extraordinária dela decorrente que justifique a obrigação indenizatória17.

Em resumo, há possibilidade de indenização decorrente de ato culposo de um

cônjuge desde que estejam presentes os pressupostos da responsabilidade civil,

quais sejam: ação, dano e nexo de causalidade. Nesse sentido vem entendendo o

Superior Tribunal de Justiça, inclusive após a EC 66/201018.

Daí a afirmação de que a análise da questão ultrapassa o Direito de Família, uma

vez que não há, nesses casos, a análise da culpa per se, mas sim dos atos culposos

que podem ser enquadrados como atos ilícitos capazes de gerar direito à

indenização. O simples término do vínculo matrimonial pelo divórcio, atualmente

considerado um direito potestativo, não é capaz de gerar o direito à indenização,

portanto.

16

AÇÃO DE INDENIZAÇÃO - DANOS MORAIS - OFENSA PSICOLÓGICA E FÍSICA. A ofensa física e a pública imputação de adultério a uma mulher, com o evidente propósito de comprometer a sua idoneidade moral perante a vizinhança, colegas de trabalho e familiares, constituem motivo a ensejar indenização por dano moral (TJMG, Apelação Cível 0686.08.225327-5/003, Des. Relator Guilherme Luciano Baeta Nunes, data de julgamento: 02/02/2010, data de publicação: 12/02/2010).

17 APELAÇÃO CÍVEL. RESPONSABILIDADE CIVIL. AÇÃO DE REPARAÇÃO DE DANOS MORAIS. VIOLAÇÃO DE DEVERES MATRIMONIAIS. ADULTÉRIO. INEXISTÊNCIA DE ATO ILÍCITO. A melhor doutrina e jurisprudência pátrias orientam-se no sentido da desconsideração da culpa para a dissolução da sociedade conjugal. Para a responsabilização civil de um dos consortes não basta violação dos deveres do casamento, é necessário um comportamento ilícito de sua parte que desborde dos limites do razoável, considerando os padrões de ética e moral, e que seja capaz de gerar efetivo dano ao outro. Eventual mantença de relacionamento extraconjugal não é suficiente para a configuração do dever de indenizar. Lições doutrinárias e precedentes jurisprudenciais. DIVULGAÇÃO DE FATOS VEXATÓRIOS À HONRA DO AUTOR. AUSÊNCIA DE PROVAS. Não logrou o autor evidenciar que sua ex-esposa tenha deliberadamente divulgado suas aventuras amorosas a terceiros, conhecidos das partes, com o intuito de denegrir a imagem do autor, ônus que lhe incumbia, ex vi do art. 333, I do CPC. Sentença de improcedência mantida. APELAÇÃO DESPROVIDA. (TJRS, Apelação Cível Nº 70057444416, Décima Câmara Cível, Relator Des. Paulo Roberto Lessa Franz, data de julgamento: 28/11/2013, data de publicação: 09/12/2013). 18 STJ, REsp 922462 / SP, julgado em 04/04/2013.

22

Dessa forma, mais coerente e menos tumultuoso para os cônjuges seria transpor a

discussão acerca da responsabilidade por danos morais e materiais para ação

autônoma de indenização, retirando-a da ação de divórcio. Simplifica-se assim a

decretação do divórcio, utilizando-se da ação específica apenas para as questões

que urgem ser resolvidas a fim de que os ex-cônjuges possam seguir suas vidas

(alimentos e sobrenome conjugal, haja vista).

Por fim, resta perquirir qual seria o juízo competente para o julgamento da ação

indenizatória autônoma. Por certo que a questão envolve aspectos de organização

judiciária dos tribunais, de modo que não há um padrão verificável em todo o

território nacional. Nesse sentido, o Tribunal de Justiça do Espírito Santo vem

entendendo que a competência para processar e julgar as ações indenizatórias

advindas de relações conjugais seria das Varas Cíveis comuns e não das Varas de

Família, em razão de a demanda estar vinculada à esfera individual do autor e

pautada nos elementos que configuram a responsabilidade civil, e dissociada das

questões familiares específicas (nesse sentido, acórdãos proferidos nos conflitos de

competência de nºs 100100006079 e 100100005816, ambos julgados em 201019).

5.5 A CULPA E A PARTILHA DE BENS

A partilha de bens é uma necessidade que se verifica com o fim da sociedade

conjugal. Observa-se, contudo, que tal divisão patrimonial nunca foi influenciada

pela culpa e continua não sendo após a edição da EC 66/2010. Isso porque a

partilha segue unicamente o regramento correspondente ao regime de bens que os

cônjuges assumiram quando do casamento, não importando analisar quem teria sido

responsável pelo término.

A singularização dos aspectos patrimoniais atinentes à partilha é tal que até mesmo

o Código Civil, em seu artigo 1.581, prevê que “o divórcio pode ser concedido sem

que haja prévia partilha de bens”.

Nesse contexto, importante ressaltar que o regime de bens disciplina as relações

jurídico-patrimoniais decorrentes do casamento e tem como princípio básico a

liberdade de escolha dos cônjuges. Assim, a autonomia privada constitui pilar da 19 Esta também é a posição do TJDF conforme se vê dos acórdãos proferidos na ACJ nº 392388420088070001 e na ACJ nº 20060510086638.

23

dimensão patrimonial dos casamentos, devendo ser mínima a intervenção do

Estado.

Em resumo, em se tratando de partilha, o que deve prevalecer é a vontade dos

cônjuges, não devendo o Estado impor a investigação judicial da culpa. Contudo,

situação peculiar se afiguraria, por exemplo, se os nubentes firmassem pacto

antenupcial prevendo cláusulas de indenização ou de perda de bens em caso de

adultério.

Ora, como bem se sabe, o pacto antenupcial é verdadeiro negócio jurídico solene e

condicional que segue os requisitos dispostos no artigo 1.653 do Código Civil, e, em

relação a ele, vigora o princípio da livre estipulação (artigo 1.693), de forma que os

nubentes podem estabelecer o que lhes aprouver acerca de seus bens, desde que

não violem disposição absoluta de lei (artigo 1.655).

Assim, como a questão da culpa não se encontra devidamente delimitada na

legislação pátria, caso o adultério fosse pactuado pelos nubentes enquanto um

limitador da situação patrimonial, por certo que, nessa hipótese, a análise da culpa

teria significância quando da partilha em razão da vontade manifesta dos cônjuges

(e não da ingerência do Estado).

6. CONCLUSÃO

Com a entrada em vigor da Emenda Constitucional 66/2010 observou-se verdadeira

revolução do instituto do divórcio no Brasil e, mais do que nunca, o Direito de

Família deu um significativo passo para promover a maior autonomia privada no

gerenciamento das relações conjugais, respeitando-se, sobremaneira, a vontade dos

cônjuges e pondo fim ao estigma da manutenção do casamento a qualquer custo.

Nesse contexto, houve a derrocada dos prazos para o pedido de divórcio, podendo

esse ser solicitado de forma imediata e sem necessidade da prévia separação

judicial. Outrossim, conforme exaustivamente defendido, não mais há lugar para a

manutenção da culpa enquanto um requisito a ser verificado para a dissolução do

vínculo conjugal.

24

O divórcio passa a ser um direito potestativo de ambos os cônjuges, não

importando, para fins de sua decretação, qualquer discussão judicial com vistas a

identificar qual dos consortes teria infringido deveres conjugais e, por isso, seria o

culpado pelo término do casamento. Diminui-se, dessa forma, a ingerência estatal

nas relações familiares e coloca-se o amor (e o desamor) como mote central do

casamento (e do divórcio).

Tal modificação do sistema do divórcio no Brasil encontra-se na esteira do que vem

sendo desenvolvido em alguns países europeus, a exemplo de Portugal, Espanha

(que eliminaram a culpa pelo fim do casamento) e Alemanha (que substituiu o

princípio da culpa pelo da ruptura e não tem hipótese de separação judicial, mas tão

somente de divórcio direto). Observa-se, portanto, que a democratização das

relações conjugais, com maior autonomia dos cônjuges, não é tendência isolada do

direito brasileiro, sendo amplamente verificada noutros países ocidentais.

Contudo, muito embora esteja sedimentada a supressão da culpa enquanto requisito

para decretação do divórcio, ao longo da explanação foi evidenciado que a mesma

ainda produz efeitos jurídicos em relação a alguns temas que circundam a

dissolução do vínculo conjugal. Assim, defende-se que ainda é possível a discussão

da culpa nas ações de divórcio apenas para efeito de limitação da obrigação

alimentar e de perda do direito de utilizar o sobrenome conjugal.

Em conclusão, o que se observa no direito brasileiro é que se deu a eliminação da

culpa em relação à dissolução do vínculo conjugal, havendo apenas poucos efeitos

remanescentes da mesma que são atualmente relevantes.

Assim, demonstra-se cada vez mais que o melhor caminho a ser seguido é permitir

aos cônjuges a condução de seu núcleo familiar sem demasiada ingerência do

Estado-juiz, flexibilizando-se o amor e o relacionamento conjugal à moda do Soneto

da Fidelidade de Vinícius de Moraes: “que seja imortal, posto que é chama. Mas que

seja infinito enquanto dure”.

7. REFERÊNCIAS

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