OP ZOEK - Wolters Kluwer

Op zoek naar evenwicht

OP ZOEK NAAR

EVENWICHTLIBER AMICORUM

MARC GROENHUIJSEN

Redactie:

Tijs KooijmansJannemieke Ouwerkerk

Conny RijkenJoep Simmelink

Deventer - 2021

Verkorte citeerwijze: Kooijmans, Ouwerkerk e.a., Op zoek naar evenwicht 2021Volledige citeerwijze: T. Kooijmans, J.W. Ouwerkerk e.a., Op zoek naar evenwicht2021, Deventer: Wolters Kluwer 2021.

Omslagontwerp: Pjotr Design Studio, Utrecht

ISBN 978 90 13 16498 5NUR 824-401

© 2021, Wolters kluwer

Onze klantenservice kunt u bereiken via: www.wolterskluwer.nl/klantenservice.

Auteur(s) en uitgever houden zich aanbevolen voor inhoudelijke opmerkingen en suggesties. Deze kunt u sturen naar: [email protected].

Alle rechten in deze uitgave zijn voorbehouden aan Wolters Kluwer Nederland B.V. Niets uit deze uitgave mag worden verveelvoudigd, opgeslagen in een geautomatiseerd gegevens-bestand, of openbaar gemaakt, in enige vorm of op enige wijze, hetzij elektronisch, mecha-nisch, door fotokopieën, opnamen, of enige andere manier, zonder voorafgaande schriftelijke toestemming van Wolters Kluwer Nederland B.V.

Voor zover het maken van kopieën uit deze uitgave is toegestaan op grond van art. 16h t/m 16m Auteurswet jo. Besluit van 27 november 2002, Stb. 575, dient men de daarvoor wettelijk verschuldigde vergoeding te voldoen aan de Stichting Reprorecht (www.reprorecht.nl).

Hoewel aan de totstandkoming van deze uitgave de uiterste zorg is besteed, aanvaarden de auteur(s), redacteur(en) en Wolters Kluwer Nederland B.V. geen aansprakelijkheid voor even-tuele fouten en onvolkomenheden, noch voor gevolgen hiervan.

Op alle aanbiedingen en overeenkomsten van Wolters Kluwer Nederland B.V. zijn van toepas-sing de Algemene Voorwaarden van Wolters Kluwer Nederland B.V. U kunt deze raadplegen via: www.wolterskluwer.nl/algemene-voorwaarden.

Indien Wolters Kluwer Nederland B.V. persoonsgegevens verkrijgt is daarop het privacy-beleid van Wolters Kluwer Nederland B.V. van toepassing. Dit is raadpleegbaar via www.wolterskluwer.nl/privacy-cookies.

www.wolterskluwer.nl/navigator

5

Inhoudsopgave

Woord vooraf 11

Het mildheidsgebod en wijziging van de strafrechtelijke sanctieten gunste van de veroordeelde 15Judit Altena-Davidsen & Jeroen ten Voorde

Over de volle breedte: de editorials van Marc Groenhuijsen in Delikten Delinkwent 27Matthias Borgers

Het geweten van de robotrechter 41Wim Borst

Een blijk van waardering 55Alice Bosma

Het slachtoff er: cross-culturele refl ecties 67Mario Braakman

Change the balance 75Rob Brouwers

De strafbaarstelling van privaatrechtelijke normen 83Sanne Buisman

Voorlopers van de Nederlandse rechtsstaat: Erasmus, Wier,Coornhert en Spinoza 95Ybo Buruma

De opdracht van de strafrechtswetenschap 109Tineke Cleiren

Slachtoff ers, dialoog en vergeving 121Geert Corstens

De verregaande lenigheid van het opsporingsbegrip 133Jan Crijns

6

O P Z O E K N A A R E V E N W I C H T

De verhouding tussen inlichtingenwerk en opsporing: enkele refl ecties in Belgisch en Europees perspectief 149Dirk Van Daele & Lore Mergaerts

Grenzen aan slachtoff errechten 163Jan van Dijk

Strafrechtelijke aansprakelijkheid van rechtspersonen in Duitsland aanstaande 175Hans de Doelder & Arthur Hartmann

De wetgevende overdaad van de witwas-kerstboom 195Petrus van Duyne & Benny van der Vorm

Geen strafrecht zonder waarheid 207Afshin Ellian

De menselijke maat en ‘Ongekend onrecht’ 219Peter Essers

De expansie van de Italiaanse maffi a in Nederland 231Cyrille Fijnaut

Strafrechtadvocaten na 18 september 2019 243Stijn Franken & Petra van Kampen

Bij de gratie van raakvlakken 255Willem van Genugten

Het slachtoff er: centraal voor het wetenschappelijk werk vanMarc Groenhuijsen? 267Aart Goosensen, Inge Jeandarme, Jaap van Vliet & Karel Oei

Bespiegelingen over wraking en de omgang ter terechtzitting 279Joost Groenhuijsen

‘Kernprofi elen’ in de actuele strafvordering: de positie van de verdachte, het slachtoff er en de offi cier van justitie in het strafproces 291Alex Harteveld & Joep Simmelink

7

I N H O U D S O P G A V E

Het Openbaar Ministerie in het krachtenveld van democratie enrechtsstaat: deel I 307Ernst Hirsch Ballin

Het Openbaar Ministerie in het krachtenveld van democratie enrechtsstaat: deel II 323Marianne Hirsch Ballin

En straks op weg naar een geïntegreerde herziening van het Wetboek van Strafrecht? 339Jaap de Hullu

Proportionaliteit als interpretatief principe 351Ferry de Jong & Constantijn Kelk

Roekeloosheid en de wetgever 365Nico Keijzer

Verantwoordelijkheid en strafrecht 377Piet Hein van Kempen

Het voortbouwend appel en het EHRM 393Berend Keulen

Over tenuitvoerlegging 403Geert Knigge

Het ludieke aspect in de band tussen dader en slachtoff er 415Frans Koenraadt

Slachtoff ers, anonieme getuigen en het recht op een eerlijk proces 427Tijs Kooijmans

Het materieelstrafrechtelijk legaliteitsbeginsel en beschermingvan slachtoff ers 439François Kristen

Slachtoff erverklaringen en hun eff ecten op strafrechtelijke beslissingen 451Maarten Kunst

8


Openbare orde en veiligheid: over een luxewagen en een Panda 463Floris van Laanen

Agressie in de Vrede van Versailles (1919) 477Randall Lesaff er

Prof. dr. mr. Groenhuijsen: volhardend en doeltreff end 489Rianne Letschert

Zwijgen in de 21e eeuw: tijd voor herbezinning op het recht tegenzelfi ncriminatie? 501Sjors Ligthart & Gerben Meynen

“Je kunt met goede bedoelingen de grootst denkbare schade aanrichten” 513Marijke Malsch

De bijzondere motiveringsplicht bij de oplegging van vrijheidsbenemende sancties 525Sonja Meijer

‘Levenslang’ en het belang van regeling van de interdependentie tussen de betrokken actoren 537Paul Mevis

Popper, GameStop en de retail manipulator 549Matthijs Nelemans

Smaad, laster en publiekelijke beschuldigingen van seksueel wangedrag in het kader van #MeToo 563Marloes van Noorloos

Strafvorderlijke verplichtingen jegens slachtoff ers in balans ofop drift? 575Rinus Otte

Legaliteit in Brussel en Luxemburg 585Jannemieke Ouwerkerk

Redress for victims of human rights violations in Europe 597Stephan Parmentier

9

I N H O U D S O P G A V E

ISIS en seksueel terrorisme: reikwijdte, uitdagingen en de voor- en nadelen van het label 611Christophe Paulussen

Het inzicht van Jean Hampton: it’s retribution, stupid! 621Antony Pemberton

Victimmigratie: een nieuwe loot aan de stam van de victimologie? 633Conny Rijken

De balans verstoord? 645Theo de Roos

De verhouding tuchtrecht vs. strafrecht inzake euthanasie bij demente en wilsonbekwame patiënten 657Tom Schalken

Kunstmatige intelligentie en de menselijke maat 663Maurice Schellekens

Leermeesters, lijden en leiderschap 673Jan Sjöcrona

Elastisch IJzerdraad; voor wanneer actoren zich achter algoritmes verschuilen 687Evert Stamhuis

Naar een Strafvordering 2030 and beyond 701Lonneke Stevens & Bert-Jaap Koops

De onmacht van de tenlastelegging 715Wim Valkenburg

Schuld van het slachtoff er is betrekkelijk 727Sylvia Walther

The Role of the Victim as a Witness in Criminal Proceedings 739Thomas Weigend

Criteria voor internationale strafbaarstelling 749Harmen van der Wilt

10


Prosecuting Forced Marriage in the International Criminal Court 761Mohammad Hadi Zakerhossein

Publicaties van prof.mr. Marc Groenhuijsen 773

Lijst van promoti van prof.mr. Marc Groenhuijsen 803

Lijst van auteurs 809

11

Woord vooraf

Marc Groenhuijsen promoveerde op 25 september 1985 cum laude aan de Leidse universiteit op een proefschrift over schadevergoeding voor slachtoff ers van delicten in het strafgeding. Belangstelling voor en in-bedding van de rechtspositie van slachtoff ers in het straf(proces)recht was in de jaren ’80 niet vanzelfsprekend. Voor schadevergoeding kon het slachtoff er immers terecht bij de civiele rechter. In zijn proefschrift en in vele wetenschappelijke publicaties die daarop volgden, maakte Groenhuijsen echter duidelijk dat het privaatrecht een belangrijke te-kortkoming kende ten aanzien van slachtoff ers van delicten: hoewel het privaatrecht systematisch misschien goed in elkaar steekt, werkt het feitelijk vaak niet. De dader blijkt bijvoorbeeld onvindbaar of biedt uit-eindelijk geen verhaal. Het slachtoff er blijft in de kou staan. Mede tegen die achtergrond komt als een rode draad in het wetenschappelijke werk van Groenhuijsen naar voren hoe de rechtspositie van slachtoff ers ade-quaat in het straf(proces)recht kan worden vormgegeven, zonder dat dit ten koste gaat van het recht van de verdachte op een eerlijk proces. Méér slachtoff errechten betekent dus niet dat verdedigingsrechten worden beperkt of ingeleverd.Het vergt een zeer diepgravende kennis van het straf- en strafprocesrecht en van de daaraan ten grondslag liggende uitgangspunten, maar ook van de feitelijke wensen en noden van slachtoff ers, om een evenwichtig en werkbaar strafrechtelijk systeem te ontwikkelen met als doel het bevor-deren van een overheidsreactie op een vermoedelijk gepleegd strafbaar feit die in alle opzichten adequaat is. De Tilburgse universiteit zag al snel dat Groenhuijsen – die met zijn proefschrift de Moddermanprijs had ge-wonnen – uitstekend in staat was om het beste van die twee werelden te verenigen. Aan de hand van empirische kennis over slachtoff ers was hij in staat om een bijdrage te leveren aan grote veranderingen in het straf- en strafprocesrecht. Groenhuijsen werd in 1987 op 31-jarige leef-tijd in Tilburg benoemd als hoogleraar straf- en strafprocesrecht. Later werd de victimologie aan zijn leeropdracht toegevoegd. Als president van de World Society of Victimology ging hij in 2014 op audiëntie bij de Paus. Groenhuijsen is maar liefst 34 jaren hoogleraar geweest en daarmee de langstzittende hoogleraar in Nederland op het terrein van het strafrecht na de Tweede Wereldoorlog. Vele generaties Tilburgse juristen zijn door hem opgeleid in het straf- en strafprocesrecht. Groenhuijsen heeft aan

12


de wieg gestaan van zowel de huidige Tilburgse vakgroep Strafrecht als het onderzoeksinstituut INTERVICT.We zouden de kwaliteit en impact van het wetenschappelijke werk van Groenhuijsen tekortdoen als we ons hier zouden beperken tot het op-sommen van verdiensten op het terrein van de victimologie en – door het noemen van het grote onderzoeksproject Strafvordering 2001 – van het strafprocesrecht. Zijn oratie Straf en wet illustreert zijn grote, op het materieelstrafrechtelijk legaliteitsbeginsel toegespitste rechtstheoreti-sche denkkracht. In zijn 47 editorials in Delikt en Delinkwent heeft Groen-huijsen er telkens opnieuw blijk van gegeven zicht te hebben op de volle breedte van het vakgebied en stond hij vaak aan het begin van een weten-schappelijk denkproces over uiteenlopende, moeilijke thema’s zoals de doodstraf voor Saddam Hussein, het doen van aangifte, het alcoholslot, wraking en het hoger beroep. Zijn kennis werd mede gevoed door zijn praktijkervaringen als rechter-plaatsvervanger en raadsheer-plaats-vervanger. Bij zijn wetenschappelijke inbreng verloor hij die praktijk ook niet uit het oog.Onder begeleiding van Groenhuijsen is een heel grote reeks proefschrif-ten tot stand gekomen. Hij kan als promotor bogen op een lijst van niet minder dan 56 promoti: Nederlanders en niet-Nederlanders, gepromo-veerd op uiteenlopende nationale en internationale thema’s. Kenmer-kend voor zijn begeleiding van promovendi is de grote mate van vrijheid die hij hun telkens bood om zich te ontplooien. Veel van zijn promoti zijn op hun beurt hoogleraar geworden of raadsheer in de Hoge Raad. Dat is illustratief voor het scherpe oog voor talent dat Groenhuijsen heeft en zijn vermogen om dat talent zich verder te doen ontwikkelen. Het is geen toeval dat prominente wetenschappers zoals Jaap de Hullu, Jan van Dijk en Cyrille Fijnaut naar Tilburg zijn gekomen en daar een krachtige bij-drage hebben kunnen leveren aan de strafrechtswetenschap en de vic-timologie.De loopbaan van Groenhuijsen kenmerkt zich er in eerste instantie door dat hij een uitstekend onderzoeker is en tevens een uitmuntend en in-spirerend docent. Het is niet velen gegeven om die academische vaardig-heden bovendien te koppelen aan een groot bestuurlijk vermogen. In het oog springen zijn decanaat van de Tilburgse juridische faculteit (en later ook de faculteit der sociale wetenschappen) en zijn bestuurslidmaat-schap van de KNAW. Zoals zijn promotus Stijn Franken in 2008 in Ars Aequi naar voren bracht, is Groenhuijsen een bestuurder die niet aarzelt om doortastend op te treden, maar wel met een houding die ruimte laat voor tegenspraak: ‘Dat maakt hem voor velen, zowel in Tilburg als daar-buiten, belangrijk. Marc Groenhuijsen is zo’n man wiens mening je graag

13

W O O R D V O O R A F

inwint wanneer zich een moeilijk probleem aandient of voordat een be-langrijke beslissing moet worden genomen.’Deze vriendenbundel wordt Marc Groenhuijsen aangeboden ter gele-genheid van zijn emeritaat. De titel Op zoek naar evenwicht is wat ons betreft illustratief voor het wetenschappelijke werk van Groenhuijsen. Inderdaad: méér slachtoff errechten betekent dus niet een beperking van verdedigingsrechten. Maar ook (en in lijn met zijn preadvies voor de Nederlands-Vlaamse Vereniging voor Strafrecht van 2013): hoe kunnen de strafwetgever en de strafrechter bewerkstelligen dat in de concrete omstandigheden van het geval enerzijds aan een schuldige verdachte een rechtvaardige straf wordt opgelegd, waarmee recht wordt gedaan aan de ernst van het feit, de persoon en de persoonlijke omstandigheden van de verdachte, en anderzijds recht wordt gedaan aan het leed en de schade toegebracht aan het slachtoff er? En dat alles met behoud van voldoende maatschappelijk draagvlak voor het tobberige instrument van het straf-recht.

Tijs Kooijmans

Jannemieke Ouwerkerk

Conny Rijken

Joep Simmelink

15

Het mildheidsgebod en wijziging van de strafrechtelijke sanctie ten gunste van de veroordeeldeJudit Altena-Davidsen & Jeroen ten Voorde

1. InleidingTraditioneel gezien is het onder meer in artikel 1 Sr verwoorde legaliteits-beginsel, gericht op de zittingsrechter die een veroordeling uitspreekt en een sanctie (straf en/of maatregel) oplegt. Nadat de sanctie onherroepe-lijk is geworden, kan de veroordeelde in beginsel geen beroep meer doen op artikel 1 Sr. Dit geldt zowel voor het eerste als voor het tweede lid. Voor het eerste lid betekent dit dat wetswijzigingen die betrekking hebben op de tenuitvoerlegging van de sanctie met onmiddellijke ingang mogen worden toegepast, ook wanneer die (in de beleving van de veroordeelde) een verzwaring opleveren van het leed of nadeel dat met de sanctie wordt toegebracht. Voor het tweede lid betekent dit dat geen beroep open staat voor degene die een onherroepelijke sanctie opgelegd heeft gekregen wanneer de op het strafbare feit gestelde straf of de algemene bepalin-gen over de sancties worden aangepast in voor de veroordeelde gunstige zin. Wijzigingen in de tenuitvoerlegging van sancties worden in deze benadering door tenuitvoerleggende instanties onmiddellijk toegepast, ook op reeds veroordeelden. Wijzigingen in het sanctierecht zelf hebben, in het geval de wetgever niet heeft voorzien in overgangsrecht, voor de lopende tenuitvoerlegging van sancties geen betekenis.

Tegen een benadering die wijzigingen in de tenuitvoerlegging zonder nadere beschouwing in beginsel onmiddellijk toepasbaar acht, zijn ver-schillende bezwaren aan te voeren. Het onderscheid tussen sanctieop-legging en tenuitvoerlegging is immers niet altijd helder te maken,1 en

1 Zie bijvoorbeeld de noot van J.M. Reijntjes bij HR 6 maart 2020, ECLI:NL:HR:2020:389, NJ 2020/263, waar de auteur stelt ‘dat de regeling over de tenuitvoerlegging van een voor-waardelijke straf wegens schending van de algemene voorwaarde diep verknocht is met de strafoplegging — en wel in die mate, dat van zuivere executievoorschriften niet meer kan worden gesproken’.

16


wijzigingen op terreinen die traditioneel tot de tenuitvoerlegging wor-den gerekend, zoals de voorwaardelijke invrijheidsstelling, kunnen aan-zienlijke wijzigingen voor veroordeelden met zich voeren. Knigge schreef daarom al in 1984 dat ‘de eisen van rechtszekerheid’ onder omstandig-heden reden kunnen geven om het oude recht toe te passen, zonder dat deze eisen worden gezien als onderdeel van artikel 1 Sr.2 Het Europees Hof voor de Rechten van de Mens (hierna: EHRM), dat aanvankelijk in de toepassing van artikel 7 EVRM een tamelijk strikt onderscheid maak-te tussen de oplegging van een straf en de tenuitvoerlegging daarvan,3 achtte in het Del Río Prada-arrest artikel 7 EVRM voor het eerst geschon-den door onmiddellijke toepassing van een wijziging in de regeling van de voorwaardelijke invrijheidsstelling.4 De reikwijdte van artikel 7 EVRM strekt zich onder bijzondere omstandigheden ook uit tot de fase van tenuitvoerlegging. De Del Rio Prada-uitspraak bewoog de Nederlandse wetgever ertoe om bij de invoering van de Wet Straff en en beschermen, waarbij de voorwaardelijke invrijheidsstelling voor gevallen waarin een gevangenisstraf is opgelegd die langer duurt dan zes jaar in duur aan-zienlijk is verkort, te voorzien in overgangsrecht dat voorkomt dat reeds veroordeelden langer in detentie moeten doorbrengen dan voorzienbaar was ten tijde van hun veroordeling.5

De vraag rijst nu of het wenselijk zou zijn om ook de reikwijdte van het lex mitior-beginsel, of mildheidsgebod, zoals dat ligt besloten in onder meer het tweede lid van artikel 1 Sr en in artikel 7 EVRM, uit te breiden in die zin dat ook in de tenuitvoerleggingsfase nog een beroep kan worden gedaan op dit beginsel. Is er wellicht reden om ook ten aanzien van ver-lichtingen in het strafrechtelijk sanctierecht aan het lex mitior-beginsel een rol toe te kennen die zich uitstrekt tot de executiefase?

2 G. Knigge, Verandering van wetgeving. Beschouwingen over de art. 4 A.B. en 1 Sr. (diss. Gronin-gen), Arnhem: Gouda Quint 1984, p. 230. Knigge beschrijft daarnaast dat de beperking van artikel 1, eerste lid Sr, tot lopende vervolgingen reeds bij de invoering van het Wet-boek van Strafrecht ter discussie stond. De inwerkingtreding van het nieuwe Wetboek ging gepaard met de inwerkingtreding van de Beginselenwet Gevangeniswezen, die in bepaalde gevallen tot een versobering van het detentieregime leidde, waardoor deze vraag gelijk actueel was. Zie Knigge, Verandering van wetgeving 1984, p. 228-231.

3 EHRM 17 september 2009, 10249/03, ECLI:CE:ECHR:2012:0522JUD000012605 (Scoppola/Italië), EHRC 2009/123, m.nt. Peristeridou en Spronken.

4 EHRM 21 oktober 2013, 42750/09, ECLI:CE:ECHR:2013:1021JUD004275009 (Del Rio Prada/Spanje).

5 Artikel IV lid 3, Wet van 24 juni 2020, Stb. 2020/224.

17

H E T M I L D H E I D S G E B O D E N W I J Z I G I N G V A N D E S T R A F R E C H T E L I J K E S A N C T I E T E N G U N S T E V A N D E V E R O O R D E E L D E

In deze bijdrage kijken we naar verlichtingen in het sanctierecht die zich voordoen na het onherroepelijk worden van de straf. Deze thematiek houdt niet alleen de Hoge Raad, maar blijkens de rechtspraak van het EHRM meer landen bezig. Uit ’s Hofs rechtspraak kan worden afgeleid dat de thematiek in twee vraagpunten uiteenvalt: welk recht geldt wanneer ten tijde van de tenuitvoerlegging van een sanctie het ter zake geldende recht in voor de veroordeelde nadelige (anders gezegd verzwarende) zin wijzigt en welk recht geldt wanneer ten tijde van de tenuitvoerlegging van een straf het ter zake geldende recht in voor de veroordeelde positie-ve (dus verlichtende) zin wijzigt? Met betrekking tot de eerste vraag con-stateren wij dat daaraan in ‘s Hofs rechtspraak en literatuur de nodige aandacht is geschonken.6 De tweede vraag, over versoepelingen van het sanctierecht, kreeg minder aandacht.7 Daarom richten wij in het vervolg van onze bijdrage daarop onze blik. We kijken naar de ontwikkelingen in Europees verband, zowel in de context van het EVRM als van de Europese Unie, en naar de Nederlandse situatie, om zo te bekijken wat de betekenis van het legaliteitsbeginsel is en kan zijn voor wijzigingen in het sanctierecht die plaatshebben na het onherroepelijk worden van de sanctie. We gaan ech-ter eerst kort in op het arrest dat ons tot deze vragen inspireerde.

2. Toepassing van de lex mitior na de inwerkingtreding van de Wet USB?

De concrete aanleiding voor deze bijdrage is gelegen in een arrest dat de Hoge Raad wees enkele maanden na de inwerkingtreding van de Wet herziening tenuitvoerlegging strafrechtelijke beslissingen, oftewel de Wet USB. Deze wet voorzag in een aanzienlijk aantal wijzigingen in de tenuitvoerlegging van sancties, en betrof het herstel van een legislatieve vergissing als gevolg waarvan aan de schadevergoedingsmaatregel van artikel 36f Sr de vervangende hechtenis was verbonden. Met de Wet USB

6 Zie EHRM 21 oktober 2013, 42750/09, ECLI:CE:ECHR:2013:1021JUD004275009 (Del Rio Prada/Spanje), par. 89 en S. Sanz-Caballero, ‘The Principle of Nulla Poena Sine Legal Revi-sited: The Retrospective Application of Criminal Law in the Eyes of the European Court of Human Rights’, The European Journal of International Law 2017, afl. 3, p. 811.

7 Het ‘huidige strafrechtsklimaat’ kan daarvoor als verklaring dienen. Aldus J. de Hullu, Materieel strafrecht. Algemene leerstukken van strafrechtelijke aansprakelijkheid naar Neder-lands recht, Deventer: Wolters Kluwer 2018, p. 135. Groenhuijsen is op dit punt directer en spreekt van een ‘harder strafrecht’; zie o.a. zijn ‘Twintig jaar rechtsontwikkeling in het strafrecht’, in: A.M.J. van den Biggelaar e.a. (red.), 20 Jaar rechtsontwikkeling. Bundel uitge-geven ter gelegenheid van het vierde lustrum van JUVAT, vereniging voor afgestudeerden van de Tilburgse Faculteit der Rechtsgeleerdheid, Nijmegen: Wolf Legal Publishers 2008, p. 81-82.

18


werd de vervangende hechtenis, omdat deze ‘ten onrechte associaties met bestraffi ng’ oproept, gewijzigd in het dwangmiddel gijzeling (ar-tikel 36f lid 5 Sr en artikel 6:4:20 Sv).8

Artikel XLIVA van de Invoeringswet herziening tenuitvoerlegging straf-rechtelijke beslissingen bepaalde dat de vervangende hechtenis wordt tenuitvoergelegd op grond van het vóór inwerkingtreding van de Wet USB geldende recht, met uitzondering van de toepasbaarheid van (voor zover hier relevant) artikel 6:4:20, lid 4, tweede volzin Sv. Dat bepaalt dat de gijzeling – en dus ook de vervangende hechtenis – op ieder moment kan worden beëindigd door de Minister van Justitie en Veiligheid. Daar-mee is de tenuitvoerlegging van reeds opgelegde vervangende hechte-nis dus gedeeltelijk met de gijzeling gelijkgetrokken. Een vergelijkbare overeenkomstige toepassing is echter niet voorzien met betrekking tot artikel 6:4:20 lid 3 Sv, dat bepaalt dat de gijzeling überhaupt niet wordt toegepast in het geval de veroordeelde aannemelijk maakt dat hij in be-talingsonmacht verkeert.

Het was vanwege het ontbreken van overeenkomstige toepassing van het derde lid van artikel 6:4:20 Sv dat de Hoge Raad bepaalde dat de nieuwe bepalingen gunstiger waren voor de verdachte dan de oude.9 De Hoge Raad acht de overgangsrechtelijke bepaling, die toepassing van de gunstiger bepaling uitsluit, strijdig met het bepaalde in artikel 7 EVRM, artikel 15 lid 1 van het Internationaal Verdrag inzake burgerrechten en politieke rechten en – voor zover van toepassing – artikel 49 lid 1 van het Handvest van de Grondrechten van de Europese Unie (hierna: Handvest). Hiermee bleef tot in cassatie de mogelijkheid bestaan een opgelegde ver-vangende hechtenis te wijzigen in een gijzeling. Tot zover niets nieuws onder de zon.10 De Hoge Raad casseerde in het recente arrest ambtshalve, maar gaf daarbij wel aan dat deze mogelijkheid slechts zal worden benut indien de cassatieschriftuur is ingediend tot een maand na publicatie van het arrest.11

8 Kamerstukken II 2014/15, 34086, nr. 3, p. 116.9 HR 26 mei 2020, ECLI:NL:HR:2020:914, NJ 2020/409, m.nt. Ten Voorde.10 HR 26 juni 1962, ECLI:NL:HR:1962:3, NJ 1963/12, m.nt. Pompe.11 In november 2020 gaf de Hoge Raad aan – in weerwil van de contraire suggestie van zijn

advocaat-generaal – deze mogelijkheid evenmin te gebruiken indien wel cassatie is in-gesteld, maar dit beroep op grond van artikel 80a RO niet-ontvankelijk is verklaard. Zie HR 3 november 2020, ECLI:NL:HR:2020:1731.

19


Het arrest roept de vraag op wat er zal gebeuren met de gevallen waar-in nog onder de oude regelgeving vervangende hechtenis is opgelegd. Zal het Openbaar Ministerie overgaan tot de tenuitvoerlegging van een sanctie die in combinatie met de schadevergoedingsmaatregel inmiddels niet meer kan worden opgelegd omdat deze een onnodige connotatie met bestraffi ng draagt en omdat deze de ontsnappingsmogelijkheid ontbeert om tenuitvoerlegging achterwege te laten indien aannemelijk is gewor-den dat de veroordeelde buiten staat is te betalen?12

3. Milder worden van de straf tijdens executiefase

3.1 Ontwikkeling in rechtspraak van het EHRMIn de rechtspraak van het EHRM is een ontwikkeling waarneembaar waarbij het Hof is gegaan van een formele beoordeling van het onder-scheid tussen strafoplegging en executie, naar een inhoudelijke be-oordeling.13 Met deze ontwikkeling is het beschermingsbereik van het legaliteitsbeginsel als vervat in artikel 7 EVRM uitgebreid tot ná ver-oordeling, dus hangende de tenuitvoerlegging van de sanctie. Dit roept de vraag op of ook het toepassingsbereik van het eveneens in dat artikel besloten liggende mildheidsgebod zou kunnen worden uitgebreid tot na veroordeling. ‘s Hofs rechtspraak zou met andere woorden zo kunnen worden opgevat dat ook reeds veroordeelden een beroep kunnen doen op het mildheidsgebod dat wordt ingelezen in artikel 7 EVRM bij versoepe-lingen in de executiefase.

Het Hof loopt hier echter niet op de verdragsstaten vooruit. In de zaak Gouarré Patte was klager wegens een, gedurende de uitoefening van zijn beroep, begaan seksueel misdrijf in Andorra onder meer veroordeeld tot ontzetting van het beroep van arts. Op grond van het op dat moment in

12 In een recent arrest bepaalde de Hoge Raad in verband met de wijziging van lijfsdwang in gijzeling bij de ontnemingsmaatregel dat ‘redelijke wetstoepassing’ met zich meebrengt dat, ook al heeft de rechter deze maatregel vóór 1 januari 2020 opgelegd en dus ook lijfsdwang opgelegd, het Openbaar Ministerie na 1 januari 2020 een vordering doet om gijzeling toe te passen en de rechter de (duur van de) gijzeling bepaalt. Zie HR 26 januari 2021, ECLI:NL:HR:2021:109. Of deze wetsuitleg ook op het hierboven besproken geval kan worden toegepast, ligt wellicht voor de hand, maar is niet zeker, omdat anders dan bij ontneming de gijzeling bij de schadevergoedingsmaatregel niet door tussenkomst van de rechter wordt tenuitvoergelegd.

13 EHRM 21 oktober 2013, 42750/09, ECLI:CE:ECHR:2013:1021JUD004275009 (Del Rio Prada/Spanje).

20


Andorra geldende wetboek van strafrecht kon deze bijkomende straf le-venslang voortduren. Nadien werd het wetboek vervangen en deze straf gemaximeerd. Het nieuwe wetboek bepaalt in artikel 7 lid 3 dat wanneer strafmaxima worden verlaagd, ook ‘veroordeelden’ daarvan kunnen profi teren en dat herziening van de straf moet volgen. Het nieuwe wet-boek bevat ook een bepaling van overgangsrecht, waarin staat dat een veroordeelde een verzoek kan indienen tot revisie van een reeds onher-roepelijk geworden straf. Deze bepaling beperkt revisie echter tot een vrijheidsstraf. Klager stapte desalniettemin naar de rechter met het ver-zoek om revisie van zijn reeds onherroepelijke bijkomende straf. Het verzoek werd afgewezen. Daarop stapte klager naar het EHRM.

Voor het EHRM staat voorop dat de rechter een in de ogen van de wetge-ver proportionele straf moet opleggen en die straf moet kunnen wijzigen wanneer de wetgever een andere straf proportioneel acht en het be-ginsel van retroactieve werking expliciet in zijn wetgeving onderkent.14 Wanneer het nationale recht vervolgens in algemene zin voorziet in de mogelijkheid van revisie van reeds opgelegde sancties, dan mag die mo-gelijkheid in dat geval niet tot bepaalde straff en (zoals in de onderhavige zaak het geval was) worden beperkt.15 Hierin lezen wij geen verplichting tot het invoeren van de mogelijkheid tot revisie bij verandering van wet-geving die leidt tot een mildere straf. Wanneer echter die mogelijkheid wordt geboden en het nationale recht erkent het beginsel van retroactie-ve werking ogenschijnlijk zonder beperkingen, dan mag het overgangs-recht niet tot bepaalde gevallen worden beperkt. In arresten waarin naar het arrest in de zaak Gouarré Patte wordt verwezen, wordt deze koppeling van het mildheidsgebod ten aanzien van zich reeds in de fase van ten-uitvoerlegging bevindende sancties met het bestaan van overgangsrecht

14 EHRM 12 januari 2016, 33427/10, ECLI:CE:ECHR:2016:0112JUD003342710 (Gouarré Patte/Andorra), par. 35.

15 Het nieuwe wetboek voorziet in artikel 7 lid 3 in de volgende omschrijving van het mild-heidsgebod met betrekking tot strafrechtelijke sancties: ‘Lorsqu’une loi postérieure ré-duit la peine ou la mesure de sécurité prévue pour une infraction, la personne condamnée en application de la loi antérieure bénéfi cie également de la disposition la plus favora-ble. Le tribunal qui a prononcé le jugement doit réviser d’offi ce le jugement affecté par la nouvelle loi plus favorable.’ Naar de letter bezien wordt met ‘la personne condamnée’ niet slechts bedoeld de persoon die tot een vrijheidsbenemende sanctie is veroordeeld. Artikel 7 lid 3 en het overgangsrecht sloten dus niet goed op elkaar aan. Zou in artikel 7 lid 3 een beperking zijn aangebracht, en zou het overgangsrecht daarmee in overeen-stemming zijn, dan is twijfelachtig of dat overgangsrecht strijdig was met artikel 7 EVRM.

21


(en de daarin opgenomen mogelijkheid tot revisie) telkens genoemd: ‘In the recent case of Gouarré Patte v. Andorra the Court extended the guarantees of Article 7 to the possibility of retrospective revision of the fi nal sentence if the domestic law provided for such a possibility.’16 Kort nadat het arrest in de zaak Gouarré Patte werd gewezen leek het Hof te benadrukken dat het geen zelfstandige toepassing van het beginsel van retroactieve werking in de fase van de tenuitvoerlegging erkende, maar dat het Hof ‘relied on the choice of the legislator in introducing retro-spectiveness of more lenient punishments’.17 Die frase verklaart de te-rughoudendheid die wij zojuist betrachtten: wanneer de wetgever ervoor kiest het mildheidsgebod onverkort op reeds onherroepelijk veroordeel-de personen van toepassing te verklaren, houdt het Hof de verdragsstaat aan de keuze van zijn wetgever. A contrario leiden wij daaruit af dat wan-neer de nationale wetgever het mildheidsgebod ten aanzien van onher-roepelijk veroordeelde personen niet in zijn wetgeving heeft erkend, het Hof die beperking aanvaardt.

In een latere uitspraak van het Hof zien we de expliciete verwijzing naar de keuze van de wetgever niet terug.18 Wat daarvan te denken? In zijn ‘reca-pitulation of the relevant principles’ in de betreff ende uitspraak verwijst het Hof als volgt naar het arrest in zaak Gouarré Patte: ‘In its judgment in the case of Gouarré Patte v. Andorra the Court extended the guarantees of Article 7 concerning the retrospectiveness of the more lenient criminal law to the possibility of retrospective revision of the fi nal sentence if do-mestic law provided for such a possibility (see Gouarré Patte v. Andorra, (…), §§ 33 to 36, 12 January 2016).’19 Op het eerste gezicht lijkt de keuze van de wetgever om het mildheidsgebod ook van toepassing te verklaren op reeds onherroepelijk veroordeelde personen geen relevant gegeven meer; slechts van belang is dat in het nationale recht de mogelijkheid van revisie wordt geboden. Tegelijkertijd verwijst het Hof naar paragraaf 33 tot en met 36 van het arrest Gouarré Patte. Daarin, meer in het bijzonder

16 EHRM 12 juli 2016, 8927/11, ECLI:CE:ECHR:2016:0712JUD000892711 (Ruban/Oekraïne), par. 39; EHRM 24 januari 2017, 67503/13, ECLI:CE:ECHR:2017:0124JUD006750313 (Ko-privnikar/Slovenië), par. 49.

17 EHRM 12 juli 2016, nr. 8927/11, ECLI:CE:ECHR:2016:0712JUD00089271 (Ruban/Oekraïne), par. 39.

18 EHRM 24 januari 2017, nr. 67503/13, ECLI:CE:ECHR:2017:0124JUD006750313 (Koprivnikar/Slovenië).

19 EHRM 24 januari 2017, nr. 67503/13, ECLI:CE:ECHR:2017:0124JUD006750313 (Koprivnikar/Slovenië), par. 49.

22


paragraaf 35, wordt naar de keuze van de Andorrese wetgever verwezen. De verwijzing in het latere arrest is weliswaar impliciet, het voert wat ons betreft te ver haar helemaal ter zijde te laten. Het ligt immers niet geheel voor de hand om de werking van het mildheidsgebod na veroor-deling niet af te laten hangen van een expliciete keuze van de wetgever op dat punt, maar van de (wellicht om andere redenen bestaande) moge-lijkheid tot revisie van de sanctie. Wij achten het ook denkbaar dat op dit punt een verschuiving in ’s Hofs rechtspraak zichtbaar wordt. We zullen echter moeten afwachten of van een verschuiving sprake is en wat het resultaat daarvan zal zijn.

De besproken rechtspraak laat zien dat de terugwerkende kracht van mildere sancties voor reeds onherroepelijk veroordeelden wordt erkend in diverse verdragsstaten. Buiten de uit de rechtspraak naar voren ko-mende landen kan Spanje worden genoemd.20 Slechts wanneer door ver-dragsstaten het mildheidsgebod zo is omschreven dat het ook op onher-roepelijk veroordeelden van toepassing is en de mogelijkheid van revisie wordt geboden, houdt het Hof onder verwijzing naar artikel 7 EVRM de verdragsstaten aan het eigen recht. Vooralsnog menen wij uit de recht-spraak van het Hof geen meer algemene verplichting tot ruimere toe-passing van het mildheidsgebod te kunnen afl eiden. Er geldt met andere woorden een ruime margin of appreciation.

3.2 Ontwikkelingen in EUIn het arrest van de Hoge Raad dat aanleiding gaf tot deze bijdrage ver-wijst de Hoge Raad ook naar artikel 49 lid 1, derde volzin, Handvest.21 Dat bepaalt: ‘Indien de wet na het begaan van het strafbare feit in een lichtere straf voorziet, moet die worden toegepast.’ De toelichting omschrijft dit als de ‘regel van de terugwerkende kracht van de mildere strafwet’.22

Het mildheidsgebod is een belangrijk Europees grondrecht dat inmid-dels tot de nodige rechtspraak van het Hof van Justitie van de Europese Unie heeft geleid. Het bespreken daarvan kan hier evenwel grotendeels

20 Artikel 2 lid 2 van de Código penal. De Deense strafwet schrijft in art 3 lid 2 Straffeloven voor dat het mildheidsgebod ook geldt voor reeds veroordeelden wanneer de strafbaar-heid aan de gedraging is komen te ontvallen.

21 Zie daarover J.G.H. Altena-Davidsen, Het legaliteitsbeginsel en de doorwerking van Europees recht in het Nederlandse materiële strafrecht (diss. Leiden), Deventer: Wolters Kluwer 2016, hoofdstuk 8, i.h.b. p. 316-334.

22 Toelichtingen bij het Handvest van de Grondrechten, Pb EU C 303/30.

23


achterwege blijven, nu deze rechtspraak tot op heden uitsluitend betrek-king heeft op wijzigingen in het sanctierecht in de periode tot aan de uit-eindelijke veroordeling. Hierop is één uitzondering: in de zaak Ognyanov vroeg de Bulgaarse rechter of het mildheidsgebod van toepassing kon zijn in het kader van de overname van een vrijheidsbenemende sanctie.23 Op grond van het mildheidsgebod zou dan de keuze kunnen worden ge-maakt tussen toepassing van het executierecht van de beslissingsstaat of dat van de tenuitvoerleggingsstaat. Nu het Hof van Justitie in over-eenstemming met artikel 17 van het Kaderbesluit wederzijdse erkenning vrijheidsbenemende strafvonnissen oordeelt dat op de in de beslissings-staat ondergane detentie uitsluitend het recht van de beslissingsstaat van toepassing is, komt het aan een antwoord op die vraag niet toe.24 De vraag van de Bulgaarse rechter aan het hof ging dus niet om een op-eenvolging van regimes in de tijd, maar om een keuze tussen de regimes van de diverse lidstaten. Een interessante suggestie, die omwille van de omvang van deze bijdrage hier verder buiten beschouwing moet blijven. Naar ons inzicht kan op dit moment uit het EU-recht evenmin een ver-plichting tot toepassing van het mildheidsgebod na veroordeling voort-vloeien.

3.3 Ontwikkelingen in NederlandEen verplichting tot het toekennen van een ruimer toepassingsbereik aan het mildheidsgebod kan uit de rechtspraak van het EHRM noch het Hof van Justitie van de Europese Unie worden afgeleid. De vraag kan niet-temin opkomen of daarin, ook in eigen land, verandering moet komen. Het gaat het bestek van onze bijdrage te buiten om daarop een afgewo-gen antwoord te kunnen geven. Hoewel de werking van artikel 1 lid 2 Sr zich tot lopende vervolgingen beperkt en die beperking in de strafrecht-spraak niet vaak tot problemen lijkt te hebben geleid (al moet worden toegegeven dat die problemen vermoedelijk ook niet gemakkelijk naar de

23 Hof van Justitie van de Europese Unie 8 november 2016, C-554/14, ECLI:EU:C:2016:835 (Ognyanov). Uitgebreid over deze zaak J.D. Mujuzi, ‘The Transfer of Offenders between European Countries and Remission of Sentences: A Comment on the Grand Chamber of the Court of Justice of the European Union’s Judgment in Criminal Proceedings against Ata-nas Ognyanov of 8 November 2016 Dealing with Article 17 of Council Framework Decision 2008/909/JHA’, European Criminal Law Review 2017, afl. 2, p. 289-303.

24 Kaderbesluit 2008/909/JBZ van 27 november 2008 inzake de toepassing van het beginsel van wederzijdse erkenning op strafvonnissen waarbij vrijheidsstraffen of tot vrijheids-beneming strekkende maatregelen zijn opgelegd, met het oog op de tenuitvoerlegging ervan in de Europese Unie, Pb EU L327/27.

24


oppervlakte zouden raken), zijn er naar onze mening niettemin redenen te geven die tenminste aanleiding geven tot een nadere gedachtewis-seling.

Het valt bijvoorbeeld niet te ontkennen dat tijdens de executiefase steeds vaker beslissingen moeten worden genomen door de rechter of het Openbaar Ministerie. Dat geldt voor gevallen waarin vervangende hechtenis wordt bepaald naast een straf of maatregel, namelijk de taak-straf, de geldboete en de gedragsbeïnvloedende maatregel. Dat geldt ook voor gijzeling die wordt genoemd bij de maatregel ontneming van het wederrechtelijk verkregen voordeel en de schadevergoedingsmaat-regel. Het geldt voor de terbeschikkingstelling. Het jeugdstrafrecht kent bij de geldboete en de taakstraf de vervangende jeugddetentie en bij de geldboete ook de vervangende taakstraf.25 Naast het uitbreiden van het aantal beslissingen tijdens de executiefase doen zich nog enkele ontwik-kelingen voor, die maken dat de rechter of het Openbaar Ministerie voor de beslissing kan komen te staan om een inmiddels niet meer bestaande of toepasselijke sanctie ten uitvoer te leggen. In ruimere zin kunnen zij komen te staan voor het beantwoorden van de vraag of de werking van het mildheidsgebod zich uitstrekt tot de executiefase. Dat is in het bij-zonder denkbaar in verband met de komst van meer langdurige sancties, zowel langdurige gevangenisstraff en26 als vrijheidsbeperkende toe-zichtmaatregelen die zelfs levenslang kunnen voortduren en waarover na ommekomst van een straf of maatregel beslist moet worden (artikel 6:6:23a e.v. Sv), en de toch tamelijk frequente wijzigingen in het sanctie-recht.

25 Wanneer de motie van Tweede Kamerlid Groothuizen (D66) over het mogelijk maken van een vervangende taakstraf naast vervangende hechtenis bij niet (volledige) betaling van de geldboete wordt uitgevoerd, zal ook daarover een beslissing moeten worden ge-nomen. Zie Kamerstukken II 2019/20, 24587, nr. 77.

26 Het voorstel in het verkiezingsprogramma van de grootste regeringspartij om ‘meervou-dige straffen’ in te voeren, ‘zodat iemand die meermaals een delict pleegt, voor iedere keer de volle strafmaat kan krijgen’ begrijpen we niet (helemaal), behalve de boodschap: meer langdurigere gevangenisstraffen voor recidivisten. Zie Samen aan de slag. Nieuwe keuzes voor een nieuwe tijd, Verkiezingsprogramma 2021-2025 (concept), p. 66 (te vinden op Verkiezingsprogramma - VVD - 2021 (bekeken op 31 januari 2021)).

25


Tot op heden heeft de Hoge Raad steeds de werking van artikel 1 lid 2 Sr beperkt tot lopende vervolgingen.27 Concreet betekent dit voor hen die vóór de inwerkingtreding van de Wet USB zijn veroordeeld, dat zij in beginsel geen beroep kunnen doen op artikel 1 lid 2 Sr om te bewerk-stelligen dat de opgelegde vervangende hechtenis niet ten uitvoer zal worden gelegd. Die uitleg is gezien de tekst van artikel 1 lid 2 Sr bepaald begrijpelijk. Een verruiming van het toepassingsbereik lijkt daardoor te zijn aangewezen op wetswijziging (zoals voorgesteld door Knigge28), of de Hoge Raad zou, anders dan in 1942, een beroep op de strekking van het in artikel 1 lid 2 Sr bepaalde moeten aanvaarden.

4. ConclusieDiverse landen stellen een beroep op het lex mitior-beginsel ook open voor hen die reeds veroordeeld, maar nog niet volledig afgestraft zijn. De ratio van die regel lijkt dezelfde als voor de toepassing van de lex mitior-fase: het is niet wenselijk om een straf ten uitvoer te leggen die inmiddels niet meer als noodzakelijk of proportioneel wordt beschouwd. Het EHRM heeft inmiddels diverse arresten gewezen waarin het verdragsstaten ook gehouden acht deze in het nationale recht erkende regel toe te passen, waarbij echter nog de vraag is of iets meer afstand wordt genomen van de keuze van de nationale wetgever. Als die vraag positief kan worden be-antwoord, zou dat het begin kunnen betekenen van een nieuwe rechts-ontwikkeling waarin de reikwijdte van het lex mitior-beginsel wordt uit-gebreid tot de tenuitvoerleggingsfase. Gezien de nadruk die het EHRM vooralsnog legt op de keuze van de wetgever, de strikte rechtspraak van de Hoge Raad en de diverse afbakeningsvragen die een dergelijke uit-breiding zouden betekenen, ligt het bij de huidige stand van zaken voor de hand deze uitbreiding vorm te geven middels een wetswijziging. Daarbij moet eveneens de toepassing van lex mitior op het moment dat de strafbaarheid aan een gedraging ontvalt, die hier nog buiten beeld is gebleven, worden betrokken in de discussie.

27 G. Knigge, Verandering van wetgeving, p. 338-342, onder verwijzing naar o.m. HR 18 mei 1942, NJ 1942/611, een arrest waarin cassatie in het belang der wet was ingesteld tegen een vonnis waarin een politierechter geen last tot tenuitvoerlegging van een voorwaardelijke sanctie wilde geven, omdat de voorwaardelijke veroordeling inmiddels was afgeschaft. Deze politierechter beriep zich expliciet op de strekking van art. 1 lid 2 Sr, maar werd door de Hoge Raad teruggefloten. Zie voorts HR 12 juli 2011, ECLI:NL:HR:2011:BP6878, NJ 2012/78, r.o. 3.5.2.

28 Knigge, Verandering van wetgeving, p. 402.

26


Nederland heeft geen traditie voor toepassing van artikel 1 lid 2 Sr in de executiefase. Het arrest dat we in paragraaf 2 van onze bijdrage hebben besproken, houdt zich afzijdig van bestaande gevallen. De vraag is of dat, gelet op de ontwikkelingen in ons sanctierecht, wenselijk is. Deze vraag heeft juist door deze ontwikkelingen aan belang gewonnen. In deze bij-drage hebben wij die vraag slechts willen opwerpen en in context willen plaatsen. Beantwoording ervan vergt, zoals Marc Groenhuijsen het tref-fend formuleerde, ‘naast een technisch-juridische bewerking’ van het lex mitiorbeginsel ‘steeds opnieuw tevens een bezinning op de uitgangs-punten en de basisstructuur van de strafrechtsbedeling. Grondslagenon-derzoek is – ook voor de pragmaticus – belangrijk: de resultaten ervan kunnen van invloed zijn op het welzijn van grote groepen burgers.’29

29 M.S. Groenhuijsen, Straf en wet. Beschouwingen over de betekenis van het legaliteitsbeginsel in het hedendaagse strafrecht, tegen de achtergrond van actuele legitimatieproblemen (oratie Tilburg), Arnhem: Gouda Quint 1987, p. 63.

27

Over de volle breedte: de editorials van Marc Groenhuijsen in Delikt en DelinkwentMatthias Borgers

InleidingIn 2020 vierde Delikt en Delikwent het vijftigjarige jubileum. In het janua-rinummer van 2020 wordt in een gezamenlijk editorial de geschiedenis beschreven van het tijdschrift dat in 1970 in de plaats kwam van het Tijd-schrift voor Strafrecht. De samenstelling van de redactie door die vijftig jaar heen, wordt niet besproken. Daarmee blijft onvermeld dat er één redacteur is die al meer dan de helft van die periode deel uitmaakt van de redactie. Die redacteur is uiteraard Marc Groenhuijsen. Uit het colofon in het tijdschrift blijkt dat Groenhuijsen in december 1990 is toegetreden tot de redactie. Al snel, in 1992, wordt hij als secretaris de spil van de redactie. Eind 2006 volgt Groenhuijsen Constantijn Kelk op als voorzit-ter. Vanaf hetzelfde moment vervult niet langer één van de redacteuren de functie van secretaris. Het redactiesecretariaat blijft in Tilburg en een Tilburgse medewerker treedt vanaf dan op als uitvoerend redactie-secretaris. Het illustreert hoezeer Groenhuijsen de verantwoordelijkheid neemt voor Delikt en Delinkwent, niet alleen waar het gaat om de inhoud van het tijdschrift, maar ook voor alles wat daar verder in praktische zin bij komt kijken.

Tot het takenpakket van de redacteur van Delikt en Delinkwent behoort niet alleen het beoordelen van ingezonden bijdragen, maar ook het pe-riodiek schrijven van een editorial.1 Een editorial is een bijzonder type publicatie. De redacteur is gehouden om periodiek een editorial aan te leveren. Het gaat in die zin om een echte schrijfverplichting. Zo’n pe-riodieke verplichting heeft, in potentie, evident een schaduwzijde. Te-gelijk vormt het editorial, een prachtige publicatievorm. De redacteur is namelijk geheel vrij wat betreft de vorm en inhoud ervan. En dat biedt

1 In de periode 2011-2015 was de auteur van deze bijdrage redacteur van Delikt en Delink-went.

28


de mogelijkheid om een eigen stempel op het editorial te drukken. Een editorial kan kort en opiniërend zijn, maar ook lang en doorwrocht. Een editorial kan worden gebruikt om te refl ecteren op actuele ontwikke-lingen, maar ook om juist een tot dan toe onderbelicht onderwerp in de schijnwerpers te plaatsen. Een editorial kan door de schrijver worden benut om vanuit het eigen specialisme aandacht te schenken aan vraag-stukken waarvan niet-specialisten anders niet direct het belang zouden zien, maar de schrijver kan er juist ook voor kiezen om een voor hemzelf nieuw thema te verkennen.2

Groenhuijsen schreef in totaal 47 editorials. Achterin dit boek is een over-zicht daarvan opgenomen.3 Deze editorials geven een beeld van het werk van Groenhuijsen als strafrechtswetenschapper. Daarin heeft hij zich uitgesproken over tal van strafrechtelijke en victimologische thema’s. Het is lastig om deze editorials met enkele trefwoorden samen te vatten. Hooguit is dat mogelijk waar het gaat om de vorm en de stijl van de edi-torials. Het gaat doorgaans – hoewel de lengte in de loop van de jaren wel wat is toegenomen – om betrekkelijk korte bijdragen, waarin een op dat moment actueel thema kernachtig en vanuit een origineel gezichtspunt en met stevig dogmatisch en/of empirisch fundament wordt besproken en geanalyseerd. Een goed voorbeeld daarvan vormt het recente editori-al over ransomware, het gijzelen van een ICT-systeem. Naar aanleiding van het hacken van het ICT-netwerk van de Maastrichtse universiteit, waarbij de hackers losgeld eisten om het netwerk weer vrij te geven, be-spreekt Groenhuijsen niet alleen de aard van deze nieuwe vorm van mis-daad, maar gaat hij onder meer in op de vraag wat de reactie moet zijn op zo’n digitale gijzeling en wat de rol van het strafrecht daarbij is. Hiermee bespreekt hij een thema dat nog nauwelijks aandacht heeft gekregen in de Nederlandstalige strafrechtelijke literatuur en weet hij daadwerkelijk een aantal stappen te zetten in de beantwoording hoe dit weerbarstige probleem moet worden benaderd en bestreden.

2 In editorial nr. 47 noteert Groenhuijsen: ‘Een editorial is bedoeld om te prikkelen’, door het ventileren van een frisse opinie, het beïnvloeden van de agenda van de vakgenoten of van de wetgever, het uitlokken van debat of het demaskeren van heilige huisjes.

3 Tot die 47 editorials reken ik ook twee inleidende bijdragen aan themanummers (nr. 7 en nr. 9) en het in de hoofdtekst genoemde gezamenlijke editorial (nr. 45). Het gezamenlijke editorial ‘Strafrechtelijke en criminologische proefschriften’, DD 2008, p. 803-815 tel ik niet mee, omdat deze tekst weliswaar namens de redactie is gepubliceerd, maar is geschreven door drie andere redacteuren dan Groenhuijsen.

29

Nu is met dit voorbeeld alleen iets gezegd over de vorm en de stijl van de editorials van Groenhuijsen. Maar – dat is de logische vervolgvraag – kan er op basis van die editorials ook een meer inhoudelijke typering wor-den gegeven van het wetenschappelijk werk van Groenhuijsen? Beant-woording van die vraag zou al snel neerkomen op positionering van het werk van Groenhuijsen in het strafrechtelijke ‘stromenland’. Dat is een weg die ik niet zou willen inslaan. Voor zover zich al duidelijk van elkaar te onderscheiden stromen laten aanwijzen, wordt het wetenschappelijke werk van Groenhuijsen tekortgedaan als zijn werk onder één enkele noe-mer wordt gebracht.4 Wie zijn editiorials leest, kan eigenlijk alleen maar tot de slotsom komen dat Groenhuijsen zich niet heeft vastgelegd op specifi eke thema’s en ook onderwerpen niet steeds benadert vanuit vas-te gezichtspunten. Natuurlijk zijn er herkenbare accenten. Groenhuijsen heeft bijvoorbeeld veel meer kennis van de victimologie dan de gemid-delde strafrechtswetenschapper en dat blijkt ook in diverse editorials. Maar wat juist opvalt, zijn ten eerste de variëteit in onderwerpen en ten tweede de originaliteit in de keuze van de onderwerpen en de invalshoe-ken die hij daarbij hanteert. Iets van deze variëteit en originaliteit wil ik in deze bijdrage aan de hand van een paar voorbeelden laten zien.

Verantwoorde begeleidingIn de editorials van Groenhuijsen wordt vaak het positieve recht bespro-ken, maar dat gebeurt doorgaans niet op een ‘technische’ wijze, in de zin van een gedetailleerde analyse van bijvoorbeeld de wetsgeschiedenis of de rechtspraak van de Hoge Raad met betrekking tot een bepaald wets-artikel of leerstuk. De blik is anders, breder: veelal gaat het om het signa-leren van een (meestal actueel) juridisch probleem, het duiden van oor-zaken en het aanwijzen van een oplossingsrichting. De blik is ook gericht op de context waarin het probleem zich voordoet. Deze benadering sluit naadloos aan bij wat in het al genoemde gezamenlijke editorial in het ja-nuarinummer van 2020 is genoemd als belangrijke taak van de bijdragen in Delikt en Delinkwent: het op hoofdlijnen en op wetenschappelijk ver-antwoorde wijze begeleiden van de ontwikkelingen in de strafrechtelijke rechtshandhaving in theorie en praktijk.

In één van zijn eerste editorials schrijft Groenhuijsen over criteria voor strafbaarstelling.5 Hij haakt aan bij de – op dat moment – recente li-teratuur over strafbaarstelling op het vlak van economische delicten,

4 Vgl. M.S. Groenhuijsen, ‘Strafrechtelijk stromenland in 2008’, DD 2008, p. 1098.5 Editorial nr. 2.

O V E R D E V O L L E B R E E D T E : D E E D I T O R I A L S V A N M A R C G R O E N H U I J S E N I N D E L I K T E N D E L I N K W E N T

30


discriminatie, computercriminaliteit en voorbereidingshandeling. Maar hij gaat niet in op details van de discussies over die thema’s. In plaats daarvan doet Groenhuijsen, om het zicht op de hoofdlijnen door die dis-cussies heen te verbeteren, een stapje naar achteren en wijst hij op de in de literatuur telkens ingenomen stelling dat strafbaarstelling pas is gerechtvaardigd bij gebleken maatschappelijke schade van een zekere omvang. Die stelling wordt vervolgens langs twee lijnen bestreden. Al-lereerst wordt – door terug te gaan naar de oorspronkelijke bronnen – uiteengezet waarom de historische grondslag die veelal voor die stelling wordt ingeroepen, zwak is. En verder wordt betoogd dat aan het wachten met strafbaarstelling totdat is gebleken van een groot en tastbaar maat-schappelijk probleem, het risico kleeft van overhaaste reacties en overkill. Met vooruitziende blik – hij schreef dit in 1993 – noemt Groenhuijsen als voorbeeld het witwassen van criminele vermogens. Met de kennis van nu kunnen we constateren dat lang is gewacht met het introduceren van een afzonderlijke strafbaarstelling van witwassen en dat die strafbaar-stelling, toen deze er eenmaal in een ruime formulering was gekomen, tot een reeks (interpretatie)vragen heeft geleid.

In een ander editorial uit hetzelfde jaar bespreekt Groenhuijsen de invloed van de Hauschildt-rechtspraak van het EHRM op het Nederlandse straf-procesrecht.6 Deze rechtspraak over de onpartijdigheid van de strafrech-ter bracht in die tijd een stroom aan literatuur en rechtspraak teweeg. Groenhuijsen gaat eerst technisch in op de betekenis van enkele door het EHRM gehanteerde begrippen in relatie tot de oordelen van de Neder-landse strafrechter in relatie tot de voorlopige hechtenis en op de situatie van de opeenvolgende berechting van medeverdachten. Het meest op-vallende deel van dit editorial is echter het slot, dat nog geen halve pagina tekst beslaat maar waarin helder wordt uiteengezet wat de fundamentele betekenis is van deze Straatsburgse rechtspraak. Groenhuijsen noteert:

‘Ik denk dat het meest wezenlijke gevolg van de post-Hauschildt-juris-prudentie zal zijn gelegen in een accentuering van de contradictoire ver-houdingen in het Nederlandse strafgeding. Maar op een manier die we tot dusverre nauwelijks kennen. De verdachte en zijn raadsman zullen immers niet langer alleen tegenspel bieden aan de politie en het OM: zij zullen de persoon en het optreden van de rechter zelf kritisch ter discussie stellen. Decennia lang hebben de instituten van wraking en verschoning een slapend bestaan geleid. Dat gaat nu veranderen, verwacht ik. De

6 Editorial nr. 3.

31

betekenis van deze omslag mag niet worden onderschat. Hier staan de rechtsbetrekkingen tussen de belangrijkste deelnemers aan het strafge-ding op het spel. Als maatstaf voor de ingrijpendheid van de consequenties van de Hauschildt-case zou ik daarom niet primair willen kijken naar de in de visie van de Hoge Raad nog toelaatbare functiecumulaties of vormen van repetitieve rechtspraak (…). In plaats daarvan dient vooral te worden gelet op de frequentie waarmee toepassing wordt gegeven aan de art. 512-514 Sv. Die titel van het wetboek raakt namelijk de cultuur van het strafproces.’

Groenhuijsen sloeg hier de spijker op zijn kop. De Hauschildt-rechtspraak van het EHRM heeft op zich niet geleid tot een fundamentele wijziging van het Nederlandse strafprocesrecht. Wraking van de rechter is, zo kan inmiddels worden vastgesteld, een veel belangrijker en complex thema gebleken.7 In 2017 wijdt Groenhuijsen daaraan een editorial,8 waarmee hij de draad van het editorial uit 1993 oppakt. Hij bespreekt hierin dat het van fundamenteel belang is dat het strafrecht een wrakingsmogelijkheid kent, maar ook dat het evenzeer zaak is dat de integriteit van de straf-rechter niet ongefundeerd wordt aangevallen en dat daarom misbruik van de mogelijkheid tot wraking een zeer serieus te nemen probleem is: ‘Wie ongegrond de rechter beschuldigt van partijdigheid, brengt ten onrechte het gehele systeem in diskrediet.’ Vervolgens komen de knelpunten in de wrakingsregeling en de mogelijke oplossingen daarvoor aan bod, waarbij Groenhuijsen wat betreft het misbruik van de wrakingsregeling heldere taal spreekt. Wanneer het gebruik van de wrakingsregeling neerkomt op het opzettelijk vals beschuldigen van een rechter, geldt dat als contempt of court en zou dat als zodanig strafbaar moeten zijn. Dat zijn ‘tamelijk grote woorden’, zoals Groenhuijsen zelf constateert. Hij laat echter ook zien dat het aanpakken van misbruik van de wrakingsmogelijkheid al-leen houdbaar is als tegelijkertijd op eff ectieve wijze een juist gebruik van de wrakingsregeling mogelijk is. De waarborg daarvoor zoekt hij in de controleerbaarheid van de opstelling van de rechter tijdens de zitting, door te voorzien in de plicht tot het maken van een geluidsopname van de zitting. Doordat in geval van discussie die opname kan worden getrans-cribeerd, zal de wrakingskamer een beter oordeel kunnen vellen over het wrakingsverzoek. Daarmee zijn niet alleen serieuze wrakingsverzoeken

7 Dat Groenhuijsen over een uitstekende vooruitziende blik beschikt, blijkt bijvoorbeeld ook uit editorial nr. 11, dat gaat over de levenslange gevangenisstraf.

8 Editorial nr. 40.


32


gebaat, maar zo bestaat ook een stevige basis om gevallen van zuiver misbruik doelgericht te bestrijden.

Aan het op verantwoorde wijze begeleiden van de ontwikkelingen in de strafrechtelijke rechtshandhaving kan ook bijdragen dat problemen op de kaart worden gezet die tot dan toe eigenlijk nauwelijks als wezenlijk knelpunt werden beschouwd. Een goed voorbeeld van zo’n editorial gaat over perikelen rond het doen van aangifte bij de politie.9 Het wettelijk stelsel over het doen van aangifte oogt eenvoudig: wie bevoegd is tot het doen van aangifte, kan daarvoor terecht bij een opsporingsambtenaar die de aangifte ontvangt en op schrift stelt, of kan zelf schriftelijk aan-gifte doen. In de literatuur wordt als vanzelfsprekend uitgangspunt be-schouwd dat aangiftes ook daadwerkelijk worden opgenomen en in be-handeling worden genomen. De praktijk, zo houdt Groenhuijsen voor, is echter wezenlijk anders. De politie maakt veelal zelfstandig keuzes over het al dan niet opnemen van aangiften en ook over de vorm waar-in een aangifte wordt opgenomen. Die keuzes zijn van groot belang voor het vervolg van de strafzaak – en kunnen ook ertoe leiden dat juist geen strafzaak zal volgen. Groenhuijsen illustreert wat er hierbij zoal mis kan gaan. Maar hij laat ook zien dat er eveneens aangiften zijn waarvan het zonder meer begrijpelijk is dat die geen strafrechtelijk vervolg kunnen of moeten krijgen. Door dit editorial ben ik zelf anders gaan aankijken tegen het belang van het thema van de aangifte. Groenhuijsen beargumenteert overtuigend dat in het positieve recht sprake is van ondernormering van de aangifteplicht.

Strafrecht en victimologieDe leeropdracht van Groenhuijsen omvat het straf(proces)recht én de victimologie. Zijn editorials bestrijken eerst en vooral onderwerpen van straf(proces)rechtelijke aard. Dat is het vakgebied waarop hij zich met zijn bijdragen aan Delikt en Delinkwent profi leert. Dat betekent echter niet dat de victimologie, of beter gezegd: aan de victimologie ontleende inzichten buiten beeld blijven in de editorials. Groenhuijsen is een straf-rechtsgeleerde met een grote belangstelling voor en veel kennis van de positie van het slachtoff er in het strafrecht. Hij laat de doorsnee-straf-rechtsbeoefenaar profi teren van die kennis, door op toegankelijke wij-ze relevante inzichten uit de victimologie over te brengen. Daarbij is het slachtoff erperspectief nooit dominant, in de zin dat belangen van slachtoff ers worden verabsoluteerd of andere perspectieven naar de

9 Editorial nr. 43.

33

achtergrond worden gedrongen. Zo’n benadering zou ook geenszins passen bij de wijze waarop Groenhuijsen al zijn gehele wetenschappe-lijke leven bezig is met de bestudering van het straf(proces)recht en met het thema van de positie van het slachtoff er in het strafrecht.10

Het eerste editorial dat Groenhuijsen voor Delikt en Delinkwent schreef, gaat over audiovisuele registratie van verhoren van jeugdige getuigen, waaronder ook jeugdige slachtoff ers.11 Groenhuijsen doet verslag van een experiment met het gebruik van een interviewstudio voor kinderen. Hij bespreekt de belangen die worden gediend wanneer de verhoren die in zo’n studio plaatsvinden, audiovisueel worden vastgelegd: het be-lang van waarheidsvinding – verhoren in een kindvriendelijke omgeving vergroten de kans op betrouwbare verklaringen, waarbij door de audio-visuele vastlegging het verloop van het verhoor achteraf kan worden ge-controleerd en bediscussieerd – en de belangen van de jeugdige, die op deze wijze maar één keer aan een verhoor hoeft te worden onderworpen. Vervolgens komen de waarborgen aan bod waarmee deze werkwijze moet zijn omgeven, en ook de problemen die met name voor de verdediging zouden kunnen ontstaan, als ook de oplossingen daarvoor. Kenmerkend is de manier waarop Groenhuijsen dit editorial afrondt. De audiovisuele registratie van verhoren van jeugdige getuigen is, zo concludeert hij, ‘geen “zero-sum-game” (…): het dient de waarheidsvinding, het be-schermt de persoonlijke belangen van de jeugdige getuigen/slachtoff ers, maar het gaat niet ten koste van een redelijk niveau van rechtsbescher-ming voor de verdachte.’

De boodschap in dit eerste editorial is bescheiden: de belangen van het slachtoff er hoeven niet tegengesteld te zijn aan die van andere proces-deelnemers. In andere editorials heeft Groenhuijsen naar voren gebracht dat de toegenomen aandacht voor de positie van het slachtoff er ook tot veelomvattende, fundamentele wijzigingen kan leiden, en laat hij zien welke ontwikkelingen in gang zijn. Een editorial uit 2001 is gewijd aan het kaderbesluit inzake de status van het slachtoff er in de strafrechtelij-ke procedure, en draagt de voor sommige strafrechtbeoefenaren wellicht

10 Op deze plaats past uiteraard een verwijzing naar de bijdrage van Groenhuijsen ‘Slachtof-fers van misdrijven in het recht en in de victimologie. Verslag van een intellectuele zoek-tocht’, DD 2008, p. 121-145, waarin hij op p. 128 noteert: ‘Het is mijn diepe overtuiging dat juristen die de interdisciplinaire benadering van de victimologie hebben beproefd, ook daadwerkelijk een paar dingen hebben uitgevonden waar de mensheid baat bij heeft.’

11 Editorial nr. 1.


34


enigszins onheilspellende ondertitel ‘We ain’t seen nothing yet’.12 In 2001 was het Unierechtelijke rechtsinstrument van het kaderbesluit voor velen een nog tamelijk onbekend fenomeen. Dat zo’n instrument tot ingrijpende wijzigingen aanleiding kon geven, was men toen niet snel bedacht. In dat opzicht heeft dit editorial de functie van een wake-up call. Want, zo vat ik de strekking van het editorial samen, het kader-besluit maakt duidelijk dat het algemene gevoel dat op wat verfi jningen en kleine verbeteringen na de slachtoff errechten in Nederland anno 2001 wel afdoende zijn geregeld, misplaatst is. Groenhuijsen maakt duidelijk dat met het kaderbesluit de hervormingen van het strafprocesrecht met het oog op de belangen van het slachtoff er niet zijn afgerond, maar een nieuwe fase ingaan: ‘Het belangrijkste is waarschijnlijk dat het slacht-off er defi nitief moet worden erkend als een zelfstandige actor binnen de strafrechtelijke procedure. Het slachtoff er is een betrokkene in het geding en heeft krachtens de aard van dat geding een publiekrechtelijke hoedanigheid. Het behartigen van het belang van het slachtoff er is een algemeen belang dat mede bepalend is voor de kwaliteit van het strafpro-ces.’ Deze ontwikkeling heeft verstrekkende consequenties, omdat het rechtdoen aan slachtoff errechten niet min of meer samenvalt met het voorzien in een adequate mogelijkheid om binnen het strafproces scha-devergoeding te verkrijgen, maar doordat slachtoff errechten in de veel bredere context van het strafproces komen te staan, waarbij participatie, erkenning en respect vooropstaan. Anno 2021 kan worden geconstateerd dat de ondertitel ‘We ain’t seen nothing yet’ bepaald niet verkeerd is ge-kozen. Het is op Europees niveau niet gebleven bij het kaderbesluit en op nationaal niveau is sprake van een welhaast doorlopende aanpassing en uitbreiding van de catalogus van aan het slachtoff er gerelateerde rech-ten, die ook verder strekken dan een recht op fi nanciële compensatie.

Diverse andere editorials die een brugfunctie vervullen tussen het tradi-tionele strafrecht en de victimologie, zouden hier kunnen worden ge-noemd. Voorbeelden zijn editorials over mediation13 en herhaald slacht-off erschap.14 Ik moet het laten bij het aanstippen hiervan. De brugfunctie van deze editorials bestaat er niet alleen in dat strafrechtbeoefenaren worden geïnformeerd over ontwikkelingen rondom de positie van het slachtoff er en de aan empirisch onderzoek ontleende inzichten over de werking van slachtoff errechten. Het gaat soms ook om het geven van

12 Editorial nr. 14.13 Editorial nr. 13 en editorial, nr. 38.14 Editorial nr. 18.

35

waarschuwingen dat goedbedoelde initiatieven om de positie van het slachtoff er te verbeteren, juist contraproductief (kunnen) zijn. Ik heb hier het oog op het scherp geschreven editorial over de uitbreiding van het spreekrecht naar een adviesrecht,15 waarin als belangrijk punt van kritiek naar voren komt dat die uitbreiding leidt tot een soort drie partij-en-proces waarmee het slachtoff er geenszins is gebaat.16 Met een paar zinnen weet Groenhuijsen de kern van het probleem te benoemen: ‘Een slachtoff er dat de consequenties van een misdrijf aangeeft, beschrijft. Een slachtoff er dat zich uitlaat omtrent de door hem gewenste straf, valt aan. Dat is een fundamenteel verschil. Willen we een slachtoff er structu-reel in een off ensieve positie brengen?’

Buiten de gebaande padenIn verschillende editorials heeft Groenhuijsen er blijk van gegeven grote, moeilijke onderwerpen die vaak enigszins buiten de kern van het vak-gebied liggen, niet uit de weg te gaan. Die editorials illustreren de brede interesse en kennis van Groenhuijsen en ook zijn bereidheid om buiten de gebaande paden te refl ecteren over ontwikkelingen die, al dan niet zijdelings, voor het strafrecht van belang zijn. Ik bespreek daar één van.17

Een editorial uit 2007 draagt de titel ‘De doodstraf voor Saddam Hussein. Een aanzet tot juridische duiding’.18 Zoals al uit deze titel blijkt, gaat Groenhuijsen naar aanleiding van de tegen Saddam Hussein voltrokken doodstraf in op de uiterst moeilijke vraag of in bijzondere situaties, te vergelijken met de misdaden die Saddam Hussein konden worden ver-weten, het opleggen van de doodstraf valt te rechtvaardigen. Aan het begin van het editorial constateert Groenhuijsen dat het vraagstuk naar de rechtvaardiging van de doodstraf wordt getroff en door ‘een soort aca-demisch moratorium’: ‘Niet alleen is er een consensus ontstaan omtrent de verwerpelijkheid van de doodstraf – ongeacht de omstandigheden van het geval – bovendien wordt het ogenschijnlijk bijna als not done be-schouwd om bij die eensgezindheid vraagtekens te plaatsen of de grond-slag daarvan opnieuw ter discussie te stellen.’ Aan dat moratorium laat Groenhuijsen zich weinig gelegen liggen en dat levert een, in mijn ogen, heel fraai editorial op.

15 Editorial nr. 35.16 Zie daarover ook editorial nr. 42.17 Zie verder vooral editorial nr. 31 en editorial nr. 41.18 Editorial nr. 24.


36


Groenhuijsen laat aan de hand van Nederlandse en internationale rechts-bronnen zien dat de doodstraf weliswaar in robuuste bewoordingen van de hand wordt gewezen, maar dat van een categorische afwijzing geen sprake is. Niet uitgesloten wordt dat onder heel bijzondere omstandig-heden de toepassing van de doodstraf toch in beeld zou kunnen komen, zij het niet in een ‘reguliere’ strafrechtelijke procedure maar in een ad hoc rechtspleging of met toepassing van staatsnoodrecht. Vervolgens bespreekt Groenhuijsen dat in uitzonderlijke omstandigheden – ‘Sad-dam Hussein-achtige situaties’ – een rechtvaardiging voor de doodstraf zich laat denken, althans dat het uiterst lastig om is om het standpunt dat ook in zodanige omstandigheden geen rechtvaardiging is te geven voor de doodstraf, waterdicht te onderbouwen.

Vervolgens wijst Groenhuijsen aan wat in deze discussie het echte di-lemma is. Aan de ene kant wordt het ter dood brengen als straf tegen-woordig resoluut van de hand gewezen, maar aan de andere kant wordt het ter dood brengen anders dan door het opleggen van de doodstraf – met name door standrechtelijke executies die zonder wezenlijke vorm van proces worden voltrokken – soms wel als te accepteren reactie op een zeer grove vorm van onrecht beschouwd.19 Daar zit het echte pro-bleem. Ik laat Groenhuijsen zelf aan het woord: ‘Dat is echte willekeur, en willekeur is het laatste dat past bij de afdoening van de meest ernstige en massale schendingen van de rechtsorde. Ik kan dan ook maar moeilijk billijken dat er velen zijn die op grond van hun juridische geweten tegen iedere vorm van doodstraf zijn en tegelijk uit ethisch en sociaal-hygië-nisch gezichtspunt hun handen in onschuld wassen als gewone burgers buiten rechtsregels om het vuile werk opknappen.’ Daarom moet, zo be-toogt Groenhuijsen, het opleggen van de doodstraf zijn gekoppeld aan de notie van een eerlijk proces.

Dit editorial springt niet alleen in het oog omdat het een glasheldere uit-eenzetting betreft over een heel moeilijk onderwerp. Er is nog iets anders dat specifi ek in dit editorial opvalt. Dat is de fascinatie die Groenhuijsen heeft met de vraag die hij aan de orde stelt. Meermalen komt naar voren dat hij discussies heeft gevoerd met vakgenoten en dat het onderwerp hem daarbij niet heeft kunnen loslaten.

19 In editorial nr. 31 komt daarvan een voorbeeld aan bod: de standrechtelijke executie van Muammar Gadaffi .

37

AfrondingIn het gezamenlijke editorial in het januarinummer van 2020 wordt ge-signaleerd dat in de loop van de jaren ‘het wetenschappelijke karakter van de editorials is versterkt waardoor het daarbij sinds vele jaren in feite om wetenschappelijke artikelen gaat’.20 Die observatie lijkt mij terecht, al is het natuurlijk wel weer een moeilijke vraag wanneer een bijdrage al dan niet wetenschappelijk van karakter is. Een editorial is niet zozeer aan de maat doordat een heldere probleemstelling wordt gehanteerd, het bronnengebruik correct en consistent is of de onderzoeksmethode state of the art is. Een editorial is eerst en vooral goed omdat de auteur een fi jne neus heeft voor welk probleem of welke ontwikkeling op dat mo-ment de aandacht van de vakgenoten waard is, omdat de auteur de lezer deelgenoot maakt van zijn nieuwsgierigheid of fascinatie, en omdat de auteur de lezer laat profi teren van zijn vakkennis en denkkracht bij de verkenning van het probleem of de ontwikkeling. Uit een goed editorial spreekt ook liefde voor het vak en grote betrokkenheid bij het vakgebied. De editorials van Marc Groenhuijsen zijn daarvan het bewijs.

Overzicht1. ‘Audio-visuele registratie van verhoren van jeugdige getuigen’, DD

1992, p. 1-72. ‘Criteria voor strafbaarstelling’, DD 1993, p. 1-63. ‘Het post-Hauschildt-tijdperk in de Nederlandse strafrechtpleging’,

DD 1993, p. 1021-10254. ‘Mondige of gefortuneerde verdachten en de equality of arms in het

strafproces’, DD 1994, p. 781-7855. ‘Rechtshandhaving aan het einde van de twintigste eeuw. Het rapport

van de commissie-Korthals Altes’, DD 1995, p. 805-8126. ‘Straftoemeting en de consequenties van een delict voor het slacht-

off er’, DD 1996, p. 605-6137. ‘Straatsburgse rechtspraak en het Nederlandse strafprocesrecht. En-

kele inleidende opmerkingen’, DD 1996, p. 961-9648. ‘Openbaarheid en publiciteit in strafzaken’, DD 1997, p. 417-4229. ‘De crisis in de opsporing en het wetsvoorstel bijzondere opsporings-

methoden. Enkele inleidende aantekeningen’, DD 1997, p. 851-85910. ‘Stalking. Strafrecht als interventierecht’, DD 1998, p. 521-52611. ‘Levenslange gevangenisstraf in Nederland’, DD 1999, p. 191-19512. ‘Justitiebegroting 2000. Over machteloosheid en veranderingsdrang

in het strafrecht’, DD 1999, p. 933-940

20 Zie ook editorial nr. 47.


38


13. ‘Mediation in het strafrecht. Bemiddeling en confl ictoplossing in vele gedaanten’, DD 2000, p. 441-448

14. ‘Hervorming van het strafprocesrecht met het oog op belangen van het slachtoff er: “we ain’t seen nothing yet”’, DD 2001, p. 645-653

15. ‘De dreigende verdachtmaking van het opportuniteitsbeginsel in het Nederlandse strafprocesrecht. Over rechtspolitieke afwegingen en rechtsstatelijke beperkingen’, DD 2002, p. 437-446

16. ‘Verlenging of afschaffi ng van verjaringstermijnen in het strafrecht’, DD 2002, p. 813-822

17. ‘Prestatiecontracten met de politie: afspraken over veiligheid en kwaliteit?’, DD 2003, p. 560-566

18. ‘Herhaald slachtoff erschap: een victimologisch begrip met grote cri-mineel-politieke betekenis’, DD 2004, p. 111-118

19. ‘Voorlopige hechtenis in de fase van het hoger beroep’, DD 2004, p. 783-788

20. ‘Over toeval in het wetgevingsdebat over strafprocesrecht: de uit-bouw van de contradictoire gedingstructuur in strafzaken’, DD 2005, p. 351-359

21. ‘Jury en andere vormen van lekenrechtspraak. Over onbehagen, legi-timiteit, onderbuik en cultuur’, DD 2005, p. 831-841

22. ‘Evaluatie van afgesloten strafzaken en de off ensieve rol van de strafbalie’, DD 2006, p. 475-485

23. ‘Het nieuwe beleidsplan van het openbaar ministerie: perspectief op 2010’, DD 2007, p. 1-12

24. ‘De doodstraf voor Saddam Hussein. Een aanzet tot juridische dui-ding’, DD 2007, p. 639-656

25. ‘De ene vrijspraak is de andere niet. Over schuld en onschuld in het systeem van het Nederlands strafprocesrecht’, DD 2008, p. 201-213

26. ‘Deskundigen in de aanval. Het strafrecht in de verdediging?’, DD 2008, p. 929-941

27. ‘Sluipende uitholling van strafrechtelijke uitgangspunten. De bij-zondere plaats van de taakstraf?’, DD 2009, p. 419-427

28. ‘Wijziging van het sanctiestelsel, wijziging van de leeftijdsgrenzen in het strafrecht en aanscherping van de bepalingen inzake voorlopige hechtenis’, DD 2010, p. 105-118

29. ‘Berechting en bestraffi ng van witte boordencriminelen in Neder-land’, DD 2010, p. 823-830

30. ‘Toegang tot het strafrecht – een slachtoff erperspectief’, DD 2011, p. 209-219

31. ‘De Arabische lente, internationaal strafrecht en het Internationaal Strafhof’, DD 2011, p. 1005-1016

39

32. ‘Consistentie en diff erentiatie: ondermaatse prestaties in de straf-rechtsketen’, DD 2012, p. 461-469

33. ‘Deetman, Samson, Korver en Brenninkmeijer: “Umwertung der Werte”’, DD 2013, p. 1-12

34. ‘Van coff eeshop naar drugscafé? Enkele voetnoten bij de slepende discussie over het huidige Nederlandse drugsbeleid’, DD 2013, p. 493-499

35. ‘Aanvulling van het spreekrecht van slachtoff ers en nabestaanden in het strafproces: naar een adviesrecht omtrent “de vragen van artikel 350”’, DD 2014, p. 171-179

36. ‘Van CEAS naar ACAS. Kansen en bedreigingen’, DD 2014, p. 657-66437. ‘Het alcoholslot op slot in het Nederlandse strafrecht en bestuurs-

recht’, DD 2015, p. 335-34238. ‘Herstelbemiddeling en mediation in het strafrecht. Een nieuw

hoofdstuk’, DD 2016, p. 1-939. ‘Miscommunicatie tussen strafrechter en wetgever als bijzonder on-

derdeel van de dialoog in het strafrecht’, DD 2016, p. 481-49240. ‘Wraking. Over individuele rechtsbescherming en bescherming van

de integriteit van de strafrechtsbedeling’, DD 2017, p. 67-7641. ‘Over strafrecht en politiek – over intrinsieke spanning en potentiële

cohabitatie’, DD 2017, p. 481-48842. ‘Van de regen in de drup. Van een kennisgestuurde slachtoff ere-

mancipatie in het strafrecht naar “goede bedoelingen slachtoff er-politiek” anno 2018’, DD 2018, p. 169-180

43. ‘Perikelen rond het doen van aangifte van misdrijf bij de Nederlandse politie’, DD 2018, p. 721-730

44. ‘Verruiming van de aangifteplicht voor zedendelicten. Is dat echt een goed idee?’, DD 2019, p. 347-355

45. (gezamenlijke redactie) ‘1970-2020: de positie van Delikt en Delin-kwent in veranderende tijden’, DD 2020, p. 1-5

46. ‘Ransomware. Een harde noot om te kraken’, DD 2020, p. 513-52747. ‘Principiële en praktische ideeën omtrent het hoger beroep in straf-

zaken’, DD 2021, p. 171-182


41

Het geweten van de robotrechterEen verkenning in het grensgebied van recht en ICT

Wim Borst

Veel wordt bewezen dattoch in den grond niet waar is,

En veel is eeuwig waar,ofschoon ‘t bewijs niet daar is.

P.A. de Genestet

1. Kunnen computers rechtspreken?In een brief aan de Eerste Kamer over de toepassing van algoritmen in de rechtspleging schrijft de minister voor Rechtsbescherming, onder ver-wijzing naar paragraaf 26 van het Algemeen Deel van Asser-Scholten: ‘Welke rechtsregels toepasselijk zijn [op een casus; WB], wordt mede bepaald aan de hand van de relevante feiten; en wat de relevante feiten zijn, wordt mede bepaald aan de hand van de toepasselijke rechtsregels’.1 Naar z’n inhoud geen verrassende mededeling: elke rechtenstudent behoort dat te weten. Wel verrassend lijkt mij de verwijzing naar Paul Scholten. Zulke verwijzingen tref je niet dagelijks aan in brieven van een minister aan het Parlement.

In dit opstel wil ik hardop nadenken over het gebruik van algoritmen in de rechtspraak. Nauwkeuriger, maar tegelijk ook slordiger gezegd: over de vraag of computers kunnen rechtspreken. Computers werken op ba-sis van algoritmen. Oorspronkelijk werden deze algoritmen gecodeerd op basis van beslisregels (programmeren van software). Tegenwoordig kunnen ze worden gecreëerd door het identifi ceren van statistische samenhang tussen twee of meer gegevensverzamelingen (kunstmatige intelligentie, machine learning). De positieve antwoorden van Van den Herik en Muntjewerff op de gestelde vraag hadden nog vooral betrekking op de simpelere vormen van toepassen van zulke beslisregels.2 Is daar-mee alles gezegd? Het (juridisch altijd juiste) antwoord op die vraag is: dat hangt ervan af; bijvoorbeeld van wat je onder ‘rechtspreken’ verstaat.

1 Brief van 19 december 2018, Kamerstukken I 2018/19, 34775-VI, nr. AH, p. 8.2 Van den Herik 1991; Muntjewerff 1996.

42


Ik ga daarvoor te rade bij Paul Scholten. Als er íets is wat Scholten ons heeft geleerd, is het wel dat recht vinden geen algoritmische bezigheid is. Wat dan wel? Bekend is dat hij de rol van het geweten van de rechter benadrukte. Hoe komt hij daarbij? Wat bedoelt hij daarmee? En wat bete-kent dat voor rechtspraak door computers?

2. MensenwerkEerst wat geschiedenis. Het Oude Israël kende rechtspraak in twee in-stanties. De rechtspraak in eerste aanleg was belegd bij lokale recht-banken, bemenst (in die tijd nog: bemand) door oudsten en/of priesters. Hoger beroep was mogelijk op hetzij de koning, hetzij de hogepriester, hetzij een college van priesters en door de koning benoemde rechters.3 De hogepriester droeg in zijn ambtsgewaad ‘de Urim en de Thummim’ bij zich. De woorden Urim resp. Thummim betekenen: lichten resp. volmaaktheden.4 De vertaling van Luther geeft ze weer als: ‘Licht und Recht’. De Stuttgarter Jubiläumsbibel licht dit als volgt toe:

‘“Licht und Recht” (Urim und Thummim), durch die der Hohepriester in schwierigen Fällen (...) den Willen Gottes erfragen konnte, werden nir-gends beschrieben. Wahrscheinlich waren es Edelsteine von verschiede-ner Art und Bezeichnung (…). Wie man die Antwort Gottes dadurch ver-nehmen konnte, ist auch nicht gesagt. Die einen meinen, es sei eine Art heiliges Losen damit vorgenommen worden. Andere sehen im Urim und Thummim nur Sinnbilder und Unterpfänder der göttlichen Beratung und Leitung und nehmen an, dass die Antwort vom Herrn durch innere Be-leuchtung gegeben worden ist. Sicheres wissen wir nicht.’5

Even verderop worden ‘Licht und Recht’ aangeduid als ‘Unterpfand der göttlichen Erleuchtung’.6 Dat lijkt een keuze voor de tweede interpre-tatie in te houden. Ik ben geen theoloog en geen bijbelwetenschapper; ik ben jurist. Als zodanig kies ik met overtuiging voor de tweede inter-pretatie. Want het zou toch ongerijmd zijn als de rechtspraak in eerste aanleg zou zijn opgedragen aan mensen van vlees en bloed, en in hoger

3 De Vaux 1973, p. 271-276. Over de centralisatie van de rechtspraak in hoger beroep ook Post 2020, p. 119. Over de edelstenen in de gouden ketting van de opperrechter in het Oude Egypte, die de Waarheid symboliseerden (voorlopers van de Urim en de Thum-mim?), idem p. 79; en Dee & Schoneveld 1969, p. 295.

4 Gispen z.j., p. 156; Miller en Miller z.j., p. 764.5 Stuttgarter Jubiläumsbibel 1928, p. 92.6 Stuttgarter Jubiläumsbibel 1928, p. 224.

43

H E T G E W E T E N V A N D E R O B O T R E C H T E R

beroep zou worden uitgeoefend door loting? Ongeveer net zo ongerijmd als wanneer wij in Nederland anno 2021 de rechtspraak in eerste aanleg zouden opdragen aan rechters van vlees en bloed, en in hoger beroep aan een computer (een algoritme). ‘Licht’ en ‘volmaaktheid’ vat ik daarom op als eisen aan de rechters in de zin van: inzicht (kennis, verstand, wijs-heid) resp. integriteit (onkreukbaarheid, onberispelijkheid, deugdzaam-heid). Kenmerken van mensen dus.

3. Geweten en rechtsvindingGroenhuijsen schrijft ergens: ‘Hierbij laat ik mij (…) inspireren door het werk van een denker aan wie ik al mijn gehele professionele leven veel heb gehad, te weten Karl Popper’.7 Als je voor ‘Karl Popper’ invult ‘Paul Scholten’ geldt voor mij hetzelfde: mijn gehele professionele leven heeft zijn denken mij beziggehouden en geïnspireerd.8 Scholten is vooral nog bekend om zijn methodologische werk, het Algemeen Deel in de Asser-serie, waarvan recent een Engelse vertaling is verschenen. En in het bij-zonder om de veel geciteerde paragraaf 28 van dat Algemeen Deel, waarin hij na een betoog van 180 pagina’s over de manier waarop de rechter tot zijn oordeel komt, ten slotte uitkomt bij het geweten van de rechter. De beslissing van de rechter is een gewetensbeslissing.

Niet zelden wordt het zo voorgesteld alsof dáár, bij het individuele ge-weten van de rechter, voor Scholten het zwaartepunt zou liggen. Ten on-rechte: de wet staat in Scholtens visie even centraal als het geweten.9 Het woord ‘primair’ lag hem vóór in de mond, het komt meer dan veertig keer voor in het eerste deel van de Verzamelde Geschriften (dankzij het Di-gital Paul Scholten Project van de UvA zijn we tegenwoordig in staat om deze Verzamelde Geschriften én het Algemeen Deel integraal op trefwoord te doorzoeken; zie de site www.paulscholten.eu).10 Het geeft gemakke-lijk aanleiding tot misverstand. Bijvoorbeeld bij Weerheim, waar deze schrijft: ‘In het recht is het primaire gegeven de gewetensbeslissing van de rechter’.11 Als Scholten schrijft dat het geweten een ‘primair’ gegeven is, bedoelt hij daarmee niet dat het geweten bóven al het andere staat, maar dat het, zoals hij er op twee plaatsen uitdrukkelijk aan toevoegt, tot

7 Groenhuijsen 2012, p. 239.8 Zie site https://www.forumc.nl/juristen.9 Uitvoeriger hierover Borst, NJLP 2019.10 Scholten 1949.11 Weerheim 2013, p. 207.

44


niets anders te herleiden is.12 Dat is heel iets anders. Scholten denkt fun-damenteel dialectisch c.q. dualistisch, niet monistisch. Als het geweten niet de eerste plaats inneemt in de rechtsvinding, welke plaats heeft het dan wél?

In de reeds genoemde paragraaf 28 van de tweede – dat is de laatste door hemzelf verzorgde – druk van het Algemeen Deel, verwijst Scholten naar opstellen van zijn hand uit 1932 en 1934.13 Deze opstellen zijn niet méér dan de (op dat moment) most recent authorities; ze voegen weinig toe aan wat Scholten eerder over het onderwerp had geschreven. Ik loop de be-langrijkste plaatsen langs waar het geweten ter sprake komt in relatie tot de rechtsvinding.

De eerste verwijzing naar het geweten vinden wij reeds in Scholtens al-lereerste rechtsfi losofi sche opstel: ‘Recht en levensbeschouwing’ (1915). Scholten citeert daar de kerkvader Augustinus: Noli foras ire, in interiore homine habitat veritas; dat is: ‘Ga niet naar buiten, de waarheid schuilt in het binnenste van de mens.’ Het geweten en het rechtsgevoel zijn de ‘elementen van intuïtie in de rechtsidee’. Scholten stelt deze intuïtieve elementen tegenover de rationele: waardering van belangen, waarden, doelen. En die beide, ratio en intuïtie, staan samen, als zijnde de ‘ideële’ elementen, tegenover de ‘reële’: wet, jurisprudentie, historie, maat-schappelijke verhoudingen. In het opstel ‘Gerechtigheid en recht’ (1918) komen we dezelfde voorstelling van zaken tegen.

In het daaropvolgende opstel, ‘Recht en billijkheid’ (1924), heet het: de rechter is ‘iemand die zijn uitspraak altijd aan twee zijden moet verant-woorden: ethisch tegenover zijn geweten en rechtsbewustzijn, intellec-tueel tegenover de regels, die hem zijn gesteld en de veralgemeening, die zijn uitspraak moet kunnen verdragen.’ Dus als Nieuwenhuis vraagt: wat is het verschil tussen Ali D., een zeventienjarige jongen die op last van zijn vader een bloedbad aanrichtte in een school in Veghel, en de rechter die oordeelt naar zijn geweten,14 is het antwoord: de rechter moet in de visie van Scholten oordelen volgens zijn geweten binnen de kaders van wet en recht, moraal en maatschappelijke opvattingen; vader en zoon D. hadden aan die kaders geen boodschap.

12 Scholten 1949, p. 284, 362.13 Scholten 1934, p. 180-181.14 Nieuwenhuis 2010, p. 137.

45


Dezelfde gedachten vinden wij ook in het volgende opstel, ‘Recht en mo-raal’ (1927). Tevens presenteert Scholten hier de ultieme keuze tussen Idealisme en Christendom, waarmee hij enige jaren later (1931) de reeds genoemde paragraaf 28 van zijn Algemeen Deel zal besluiten. Ik citeer uit die paragraaf (p. 178-179):

‘(…) ik geloof, dat het individueele geweten hier niet het laatste woord spreekt. (…) Mijns inziens zijn er slechts twee mogelijkheden: òf het zal een idee zijn, de rechtsidee, een der vormen, waarin de wereldgeest zich verwerkelijkt, die hier leidster kan wezen, òf het geweten is onderworpen aan een hoogere macht, die, als Persoon in Schepping en Geschiedenis ge-openbaard, individu en gemeenschap met zijn onvoorwaardelijke vorde-ringen tegemoet treedt. Het eerste is de gedachte van het idealisme, met name in zijn Hegelsch-pantheistische vormen; het tweede is de eisch van het Christelijk geloof.’

(Een tekst van gelijke strekking staat ook al in paragraaf 15 van het Alge-meen Deel.)

Wat het gewetensoordeel is in de moraal, is het oordeel van de rechter in het recht. En: ‘Het recht wortelt ten slotte in het geweten’.15 Die laatste uitspraak zou kunnen doen vermoeden dat het geweten tóch het hoogste is. Die conclusie lijkt mij niet juist. De geciteerde zin drukt slechts uit dat het recht wortelt in de scheiding van goed en kwaad, m.a.w. een onder-deel is van de ethiek, waarvoor het geweten de kenbron is. Dat brengt mij bij de volgende vraag: wat verstaat Scholten onder het geweten?

4. Betekenis van het gewetenVoor Scholten geldt tot op zekere hoogte hetzelfde als voor Popper, na-melijk dat hij ‘op zichzelf geen belang stelt in nauwkeurige defi nities van woorden’.16 Dat maakt het al lastig. Maar als het om het geweten gaat, stelt Scholten zelfs principieel: ‘Voor een defi nitie is (…) geen plaats.’17 Wel heet het in ‘Evangelie en recht’ (1939): ‘Het geweten is te allen tijde vergeleken met een gerecht, dat binnen den mensch zetelt.’

In het eerdergenoemde opstel uit 1924 gaat Scholten uitvoerig in op de aard van het geweten. ‘Het geweten is iets geheel eigens, dat iedere

15 Scholten 1949, p. 491 (1942).16 Groenhuijsen 2012, p. 239.17 Scholten 1949, p. 268 (1924).

46


vergelijking tart en daardoor aan beschrijving ontsnapt.’ We ervaren het vooral in ‘de afkeuring die innerlijk ons handelen kan begeleiden’ en als wij komen te staan voor een confl ict van plichten. ‘Het geweten spreekt altijd concreet, het is geheel irrationeel’.

Scholten verwijst in dit opstel naar Kohnstamm: ‘(b)ij die beschouwing [over ‘het zedelijk oordeel’; WB] stel ik mij op het standpunt, onlangs door Kohnstamm als dat van het Personalisme aangewezen’. Als wij wil-len weten wat Scholten bedoelt met ‘het geweten’, moeten wij dus te rade gaan bij Kohnstamm.

Het betreft Philip Abraham Kohnstamm, leeftijdgenoot en vriend van Scholten; natuurkundige, privaatdocent in de logica, buitengewoon hoogleraar in de thermodynamica, bijzonder c.q. buitengewoon hoogle-raar in de pedagogiek.18 In 1922 werd hem door de Groninger Universiteit een hoogleraarschap in de ethiek en de godsdienstfi losofi e aangeboden, maar ‘voor den toenmaligen Minister van Onderwijs, Dr. de Visser [zelf theoloog, WB], was de benoeming van een fysicus in een theologische faculteit een te avontuurlijke gedachte’, aldus Kohnstamm zelf.19

In het opstel uit 1924 citeert Scholten uit een brochure van Kohnstamm uit 1922, Persoonlijkheid en Idee.20 In die brochure bepleit Kohnstamm de noodzaak van een metafysica en stelt hij Idealisme en Personalisme voor als ‘de beide hoofdtypen eener mogelijke metaphysica’.21 Vervolgens demonstreert hij voor een aantal wetenschapsgebieden, waaronder de rechts- en staatsleer, het verschil tussen beide visies. Over het geweten zegt hij: ‘Wij beschikken voor het oplossen of juister voor het tranchee-ren22 van het confl ict [van plichten; WB] over een speciaal synthetisch orgaan: het geweten. Een orgaan, dat ons op allerlei gebied leidt en ondersteunt, in de wetenschappelijke of aesthetische sfeer niet minder dan in de ethische, maar waarvan wij toch vóór alles juist op zedelijk terrein ons bewust worden.’ De term ‘synthetisch orgaan’ is wat on-gelukkig, zij doet denken aan een kunstnier; maar dat is natuurlijk niet wat Kohnstamm bedoelde. ‘Synthetisch’ lijkt te moeten worden opgevat

18 Van de Poll 1979.19 Kohnstamm 1934, p. 36.20 Kohnstamm 1922.21 Evenzo in Kohnstamm 1947b, p. 59.22 Trancheren: duidelijk afscheiden; een beslissing nemen (Van Dale).

47


als contrast van ‘analytisch’. Immers, de beslissingen van het geweten onderscheiden zich door vier kenmerken:1. Zij worden genomen met inschakeling van de gehele persoonlijkheid.

Alles is erin verwerkt dat deel uitmaakt van de persoonlijkheid, op alle niveaus van het bewustzijnsleven. (Kohnstamm onderscheidt drie ni-veaus waarop het specifi ek-menselijke leven zich afspeelt: het vitale of animale, het humane of geestelijke, en het religieuze of absolute.)23

2. De beslissing kan niet gemotiveerd worden in een eindig aantal stap-pen, zij is boven-rationeel (dat is een betere term dan irrationeel).

3. De gewetensbeslissing is volstrekt concreet en individueel.4. Zij wordt ervaren als een geschenk, dat wij ontvangen hebben, alsof

wij de decisie niet zelf gemaakt hebben. Immers, het geweten spreekt onafhankelijk van wat ‘wij zelf’ zouden willen. En wij voelen ons ab-soluut gebonden, niet anders te kunnen.

‘Naar Christelijke overtuiging (…) spreekt het geweten niet uit eigen naam, maar komt het tot ons als de stem van Gods gezag.’ ‘Dat zoiets als een geweten bestaat, (…) laat zich natuurlijk niet bewijzen in pregnan-ten zin. Want het is geen afgeleide zekerheid, maar een oer-axioma, dat meehelpt om alle zekerheden te schragen.’24

Heel scherp wordt het beeld niet. Het is bovendien voor een groot deel op introspectie gebaseerd.25 Maar dat belette Kohnstamm niet om in zijn pedagogiek de gewetensvorming als het centrale probleem der opvoe-ding voor te stellen.

Al de genoemde elementen vinden wij terug bij Scholten. Vanwege de beschikbare ruimte ga ik dat hier, na wat ik er al over heb gezegd, niet nog nader adstrueren.

Het geweten is blijkens het vorenstaande een intrinsiek onderdeel van ons mens-zijn – en in ieder geval van het mensbeeld van Scholten en Kohnstamm. Daaruit volgt dat het een rol speelt bij álle beslissingen die wij als mens nemen. Dus ook in elke rechterlijke beslissing; niet alleen, zoals Nieuwenhuis lijkt te denken,26 wanneer de rechter er expliciet naar

23 Zie: Ph. Kohnstamm 1933b; idem 1947, p. 139-139; en Bigot/Kohnstamm/Palland 1948, p. 10-12.

24 Kohnstamm 1929, p. 57-61, 520.25 Vgl. Bigot/Kohnstamm/Palland 1948, p. 36, 157-158, 360.26 Nieuwenhuis 2010, p. 135-136.

48


verwijst. In zekere zin is de term ‘gewetensbeslissing’, net als de term ‘vrije wil’,27 een pleonasme. Dat neemt niet weg dat de rol van het gewe-ten in het werk van de timmerman een enigszins andere plaats inneemt dan in het werk van de staatsman.28 De term dient vooral om díe beslis-singen aan te duiden waarin de rol van het geweten (sterk) op de voor-grond treedt.

5. (In-)determinismeHet geweten, enerzijds gebonden aan een ‘hogere macht’, onafhankelijk van wat wij zelf zouden willen, is anderzijds de kern en grondslag van onze verantwoordelijkheid en onze vrijheid:

‘Ons zedelijk handelen wordt volledig bepaald noch door het verleden alleen (…), noch door logische wetmatigheid alleen, noch door die bei-de factoren samen, die op zijn best als medebepalende omstandigheden kunnen gelden. De essentiële beslissende factor is het “geweten”’29 (mijn curs., WB).

Kohnstamm heeft zijn hele werkzame leven het materialistisch determi-nisme bestreden. In een reeks van publicaties over een periode van vier decennia heeft hij betoogd dat dit determinisme natuurwetenschappelijk onhoudbaar is.30 In het bijzonder moet hier worden genoemd zijn boek Vrije wil of determinisme, verschenen in 1947, aangezien dat is ‘voort-gekomen uit gesprekken, die ik in het voorjaar van 1943 met twee ju-risten, mijn vrienden Mr. M.P. Vrij en Mr. H.R. Hoetink, mocht hebben’, aldus het voorwoord, en meer in het bijzonder voor juristen is geschre-ven. Het is dan ook in het Tijdschrift voor Strafrecht besproken en wel door I. Kisch, een leerling van Scholten.31 Deze bespreking verscheen in dezelfde afl evering van het TvS als Kohnstamms artikel over causaliteit, dat werd geschreven op uitnodiging van de redactie, waarvan Vrij op dat moment deel uitmaakte.32 Kisch meent dat Kohnstamm het indeter-minisme wetenschappelijk wil ‘bewijzen’ en dat hij daar niet in is ge-slaagd. Ik lees Kohnstamm anders. De keuze voor het indeterminisme is, ook bij Kohnstamm, uiteindelijk levensbeschouwelijk gefundeerd. Reeds

27 Kohnstamm 1947a.28 Scholten 1949, p. 218 (1918).29 Kohnstamm 1926, p. 341, 336.30 Kohnstamm 1908; 1916; 1921; 1926; 1933a; 1935; 1945, p. 77; 1947a; 1949.31 Kisch, TvS 1949.32 Kohnstamm, TvS 1949.

49


in 1922 zegt hij het zo: ‘Het spreekt vanzelf dat zulk een metaphysica [hij bedoelt: het Personalisme; WB] met de gesloten natuurwetenschap-pelijke causaliteit niets weet aan te vangen’.33 De stelling die hij die vier decennia heeft verdedigd, is vooral negatief: het determinisme is, in tegenstelling tot wat veelal wordt gedacht, ook natuurwetenschappelijk niet houdbaar. ‘Vrijheid is mogelijk volgens alle natuurwetenschap’.34 Maar daarmee is natuurlijk de juistheid van het indeterminisme nog niet wetenschappelijk bewezen. Dat laat zich, zoals Kisch terecht inbrengt, ook niet op die manier bewijzen.

Van belang is in dit verband nog een ander citaat van Kohnstamm. In een van zijn brochures stelt hij: ‘Een machine, een automaat, kan geen Christusbelijder zijn.’35 Indeterminisme betekent dat er bij mensen – anders dan bij dieren en a fortiori anders dan bij machines36 – altijd enige ruimte is tussen stimulus en response; juist in die ruimte bestaat zijn vrijheid.37 Het determinisme, inclusief de ‘hersenmythologie’, is achterhaald en overwonnen, aldus Kohnstamm. Althans, in de serieuze natuurwetenschap. In de gepopulariseerde literatuur woekert het voort. Ook in onze dagen. Zo schrijft Harari nog onbeschroomd dat ‘de weten-schap leert’ dat ons ik niet bestaat, dat de ziel en de vrije wil een illusie zijn, dat mensen algoritmen zijn.38 Zijn lieden die zulks beweren niet bij uitstek de dupe geworden van (wat Ter Heide noemde) ‘de taallist van de ontologisering’?

6. MensbeeldDaarmee ben ik terug bij de hoofdvraag van dit opstel: kunnen compu-ters rechtspreken? Ik zei al dat het antwoord afhangt van wat je verstaat onder ‘rechtspreken’. Daarmee dreigt het een semantische discussie te worden. Mijn betoog via Scholten en Kohnstamm maakt duidelijk dat het antwoord ook nog van iets anders afhangt, namelijk van je mensbeeld. Voor wie meent dat een mens ‘toch in den grond’ niets anders is dan een algoritme, zal het antwoord op de hoofdvraag eerder bevestigend luiden

33 Kohnstamm 1922, p. 236.34 Kohnstamm 1926, p. 338.35 Kohnstamm 1935, p. 7.36 Bigot/Kohnstamm/Palland 1948, p. 151-153.37 In ongeveer gelijke zin: Van Peursen/Bertels/Nauta 1968, p. 173, 209 e.v. (over ‘axiologische

feedback, die niet te reduceren is tot mechanische of biologische terugkoppelingen’); en vanuit geheel andere hoek: Ter Heide 1965, o.a. p. 182-183.

38 Harari 2019, passim.

50


dan voor wie een principieel verschil aanneemt tussen mens en dier en a fortiori tussen mens en machine. Het is dus niet enkel een semantische vraag, maar ook een levensbeschouwelijke. En daarmee ben ik ook hele-maal terug bij Scholten, die immers dichtte:39

‘Wie meentrechts- en levensopvatting te kunnen scheiden,

schaadt beide’.

LiteratuurBigot/Kohnstamm/Palland 1948L.C.T. Bigot, Ph. Kohnstamm, B.G. Palland, Leerboek der psychologie. Groningen/Batavia: Bij J.B. Wolters’ Uitgeversmaatschappij N.V., 1948 (tweede druk).

Borst, NJLP 2019Wim Borst, ‘De dialectiek bij Paul Scholten: haar aard, oorsprong en bronnen’, NJLP 2019/1, p. 48-65.

De Vaux 1973R. de Vaux, Hoe het Oude Israël leefde. Deel I. Roermond: Romen, 1973 (tweede druk).

Dee en Schoneveld 1969S.P. Dee en J. Schoneveld (red.), Bijbelse Encyclopedie met handboek en concordantie. Deel 3. Baarn: Bosch & Keuning N.V., 1969.

Gispen z.j.W.H. Gispen, Het boek Exodus opnieuw uit de grondtekst vertaald en ver-klaard. Tweede deel. Kampen: Uitgeversmaatschappij Kok, z.j. (vijfde druk).

Groenhuijsen 2012M.S. Groenhuijsen, Waarheidsvinding in het strafrecht. In: Handelingen Nederlandse Juristen-Vereniging, 142e jaargang / 2012-1: Waarheid en waarheidsvinding in het recht. Deventer: Kluwer, 2012.

Harari 2019Yuval Noah Harari, Homo Deus. Een kleine geschiedenis van de toekomst. Z.p.: Thomas Rap, 2019.

39 Scholten 1949, p. 161 (1915).

51


Kisch, TvS 1949I. Kisch, ‘Vrije wil, determinisme en strafrecht’, Tijdschrift voor Strafrecht, Deel LVII (1949), p. 232-244. (Ook in: Uitgelezen Opstellen. Een bloemle-zing uit het werk van prof. mr. I. Kisch, Zwolle: W.E.J. Tjeenk Willink, 1981, p. 291-299).

Kohnstamm 1908Ph. Kohnstamm, Determinisme en Natuurwetenschap. Rede bij de aan-vaarding van het ambt van Buitengewoon Hoogleeraar in de Natuurkun-de aan de Universiteit van Amsterdam op Maandag 26 October 1908.

Kohnstamm 1916Ph. Kohnstamm, Ontwikkeling en Onttroning van het begrip Natuurwet. Synthese, III, 2. Haarlem: De Erven Bohn, 1916.

Kohnstamm 1921Ph. Kohnstamm, ‘Over natuurwetten, wetmatigheid en determinisme’, Onze Eeuw, Jaargang 21 (1921), p. 292-336.

Kohnstamm 1922Ph. Kohnstamm, Persoonlijkheid en Idee. Synthese, vijfde deel. Haarlem: De Erven F. Bohn, 1922.

Kohnstamm 1926Ph. Kohnstamm, Het Waarheidsprobleem. Grondleggende kritiek van het Christelijk waarheidsbewustzijn. Deel I van Schepper en Schepping. Een stelsel van personalistische wijsbegeerte op bijbelschen grondslag. Haarlem: H.D. Tjeenk Willink & Zoon, 1926.

Kohnstamm 1929Ph. Kohnstamm, Persoonlijkheid in wording. Schets eener christelijke op-voedkunde. Deel II van Schepper en Schepping. Een stelsel van personalis-tische wijsbegeerte op bijbelschen grondslag. Haarlem: H.D. Tjeenk Willink & Zoon, 1929.

Kohnstamm 1933aPh. Kohnstamm, Algemeene Inleiding. No. 1 uit de serie geschriften Psy-chologie van het Ongeloof, onder redactie van Prof. Dr. Ph. Kohnstamm. Amsterdam: N.V. Boekwinkel W. ten Have, Z.j. (1933).

52


Kohnstamm 1933bPh. Kohnstamm, Psychologie van het anti-semitisme. No. 3 uit de serie ge-schriften Psychologie van het Ongeloof, onder redactie van Prof. Dr. Ph. Kohnstamm. Amsterdam: N.V. Boekwinkel W. ten Have, z.j. (1933).

Kohnstamm 1934Ph. Kohnstamm, Hoe mijn “Bijbelsch Personalisme” ontstond. Haarlem: H.D. Tjeenk Willink & Zoon N.V., 1934.

Kohnstamm 1935Ph. Kohnstamm, Het ongeloof en de natuurwetenschap. No. 6 uit de serie geschriften Psychologie van het Ongeloof, onder redactie van Prof. Dr. Ph. Kohnstamm. Amsterdam: N.V. Boekwinkel W. ten Have, 1935.

Kohnstamm 1945Ph. Kohnstamm, Het Oude Verbond. Een inleiding in de oud-testamentische theologie. Amsterdam: Uitgeverij W. ten Have, 1945.

Kohnstamm 1947aPh. Kohnstamm, Vrije wil of determinisme. een mathematisch-fysische en kennistheoretische uiteenzetting voor juristen, paedagogen, theologen en andere niet-fysici. Haarlem: H.D. Tjeenk Willink & zoon N.V., 1947.

Kohnstamm 1947bPh. Kohnstamm, Mensch en wereld. Een inleiding in de personalistische wijsbegeerte. Amsterdam: Scheltema en Holkema’s Boekhandel en Uit-geversmaatschappij N.V., 1947.

Kohnstamm, TvS 1949Ph. Kohnstamm, ‘Causaliteit en strafrechts-wetenschap’ (n.a.v. de dissertatie van Van Eck), Tijdschrift voor Strafrecht, Deel LVII (1949), p. 201-231.

Miller en Miller z.j.Madeleine S. Miller & J. Lane Miller, Algemene Bijbelse Encyclopaedie. Den Haag: Servire, z.j.

Muntjewerff 1996A. Muntjewerff , ‘ROSA Een modelgebaseerd computerprogramma voor het (leren) oplossen van juridische casus’, in: E. Lissenberg e.a. (red.), De actualiteit van Paul Scholten. Bundel naar aanleiding van de conferentie gehouden op 30 juni 1995. Nijmegen: Ars Aequi Libri 1996, p. 91-105.

53


Nieuwenhuis 2010Hans Nieuwenhuis, ‘Luistert de stem naar het geweten?’, in: Afshin El-lian e.a. (red.), Recht, beslissing en geweten. Beschouwingen naar aanleiding van Paul Scholten. Deventer: Kluwer, 2010, p. 131-146.

Post 2020J.J.H. Post, Gerechtigheid en recht. Bijbelse kernbegrippen juridisch belicht. Utrecht: KokBoekencentrum Uitgevers, 2020 (tweede druk).

Scholten 1934Paul Scholten, Mr. C. Asser’s Handleiding tot de beoefening van het Neder-landsch Burgerlijk Recht. Algemeen Deel. Zwolle: N.V. Uitgeversmaat-schappij W.E.J. Tjeenk Willink, 1934 (tweede druk).

Scholten 1949Verzamelde Geschriften van Prof. Mr. Paul Scholten. Samengesteld door G.J. Scholten e.a. Deel I. Zwolle: N.V. Uitgeversmaatschappij W.E.J. Tjeenk Willink, 1949 (heruitgave 1980).

Stuttgarter Jubiläumsbibel 1928Stuttgarter Jubiläumsbibel met erklärenden Anmerkungen. Stuttgart: Privi-leg. Württembergische Bibelanstalt, 1928 (neue Ausgabe).

Ter Heide 1965J. ter Heide, Vrijheid. Over de zin van de straf (diss. Leiden), Den Haag: Bert Bakker/Daamen N.V,, 1965.

Van de Poll 1979G.J. van de Poll, ‘Kohnstamm, Philipp Abraham (1875-1951)’, in: Biogra-fi sch Woordenboek van Nederland. URL:http://resources.huygens.knaw.nl/bwn1880-2000/lemmata/bwn1/kohnstamm (geraadpleegd 12-11-2013).

Van den Herik 1991H.J. van den Herik, Kunnen computers rechtspreken? (oratie RU Leiden), Arnhem: Gouda Quint 1991.

Van Peursen/Bertels/Nauta 1968.C.A. van Peursen, C.P. Bertels, D. Nauta, Informatie. Een interdisciplinaire studie. Utrecht-Antwerpen: Het Spectrum, 1968.

54


Weerheim 2013Gert Weerheim, ‘Billijkheid bij Paul Scholten. Over de oneindigheid in het recht’, in: Bas Hengstmengel en Timo Slootweg (red.), Recht en persoon. Verkenningen in de rechtstheologie van Paul Scholten. Deventer: Akkerman & Hunink uitgevers, 2013, p. 187-213.

55

Een blijk van waarderingOver optimale steun aan slachtoff ers

Alice Bosma

1. InleidingHet verzoek een bijdrage te schrijven voor het liber amicorum gericht aan Marc Groenhuijsen verheugde mij: uiteraard grijp ik een gelegenheid om mijn waardering aan hem uit te spreken graag met beide handen aan. Aan de andere kant ervoer ik aanvankelijk ook enige koudwatervrees: welke boodschap kan ik meegeven aan iemand die ik als mijn leermeester be-schouw, die langer deskundig is op het gebied van victimologie dan dat ik leef? Het antwoord vond ik in een refl ectie op de karakteristieke wijze waarop Marc promovendi begeleidt en tot lang na hun promotie bijstaat: vol positieve energie en steun.

Het onderzoeksgebied dat victimologie bestrijkt, gaat in de kern ook over positieve energie en steun. Terecht merkt Marc in zijn recente periodi-sering van slachtoff eremancipatie op dat de eerste stappen in de eman-cipatie van het slachtoff er gericht waren op empathie en emotioneel welbevinden.1 INTERVICT heeft onder leiding van Marc bijgedragen aan het begrijpen van empathie en emotioneel welbevinden van slachtoff ers, zowel academisch als in de praktijk, bijvoorbeeld via slachtoff ertevre-denheidsonderzoek en beleidsevaluaties. Ik heb zelf met mijn proef-schrift Emotive Justice onder zijn begeleiding een bijdrage mogen leveren aan het debat over hoe we secundaire victimisatie kunnen voorkomen.

Ondanks deze stappen, heb ik het idee dat we steunende reacties aan slachtoff ers nog onvoldoende begrijpen. Onze focus ligt op negatieve reacties, waarvan de meest bekende ongetwijfeld victim blame, en hoe deze te voorkomen. Dat is belangrijk en begrijpelijk. Immers, negatieve

1 M.S. Groenhuijsen, ‘Hervorming van de procespositie van slachtoffers in het strafrecht in het recente verleden en de nabije toekomst. Het nieuwe gezicht van de slachtoffere-mancipatie’. Te verschijnen in 2021.

56


reacties hebben een grotere impact dan positieve reacties2 en onderzoe-kers richten zich nou eenmaal graag op onderzoeksproblemen. Echter, daarmee laten we een nauw verwante, maar toch net andere en minstens zo belangrijke vraag liggen: hoe ziet een reactie er uit die wel steun en waardering uitspreekt en ook als zodanig wordt ontvangen?

In deze bijdrage richt ik me op deze vraag. Ik zal breder kijken dan re-acties uit de strafrechtsketen, omdat maar een klein deel slachtoff ers in die context hulp zoekt en/of krijgt.3 Beter inzicht in positieve reacties leidt ons hopelijk tot het sturen in de richting van meer steunende re-acties aan slachtoff ers. Eerst verken ik in vogelvlucht de literatuur die beschrijft waaraan een steunende reactie aan slachtoff ers moet voldoen (par. 2). Daarna bekijk ik een praktijkvoorbeeld waarin een groot aan-tal brieven werd gezonden, namelijk de casus van Lindy Chamberlain, Letters to Lindy (par. 3). Tenslotte bundel ik in paragraaf 4 de gevonden inzichten als aanzet voor nieuw onderzoek, waarin uitingen van steun beoordeeld kunnen worden.

Ik zet dus een stip op de horizon en maak een belofte aan Marc: dat ik dit onderzoek voortzet en met positieve toon verder werk om de victimolo-gie een stap verder te brengen. Deze bijdrage is tevens een uitnodiging daar ook samen verder over van gedachten te wisselen (bijvoorbeeld tij-dens een goede lunch!).

2 Zie het bekende ‘bad is stronger than good’, R. Baumeister, E. Bratslavsky, C. Finkenauer & K.D. Vohs, ‘Bad is stronger than good’, Review of General Psychology 2019, p. 323-370. Nega-tieve evaluaties, zoals blaming, hebben ook gedragsmatige gevolgen, bijvoorbeeld een verminderde bereidheid tot het bieden van hulp: I. Anderson & A. Lyons, ‘The effect of victims’ social support on attributions of blame in female and male rape’, Journal of App-lied Social Psychology 2005, p. 1400-1417 en A.L. Brown & M. Testa, ‘Social influences on judgments of rape victims: The role of negative and positive social reactions of others’, Sex roles 2008, p. 490-500.

3 Marc heeft hier zelf veelvuldig op gewezen, zie bijvoorbeeld M.S. Groenhuijsen, ‘Toegang tot het strafrecht. Een slachtofferperspectief’, DD 2011/15, p. 209-2019 en meest recent: Groenhuijsen 2021. Rossmanith spreekt van justice journeys die niet kunnen worden afge-maakt, en een breuk vormen in het narratief van het meemaken van criminaliteit: K. Ross-manith, ‘The Problem of Story: Criminal evidence, affect, and sense-making’, Life Writing 2020, p. 503-511.

57

E E N B L I J K V A N W A A R D E R I N G

2. Steunende reacties aan slachtoff ersVoor de duiding van het begrip ‘steunende reactie’ kunnen we aller-eerst kijken naar de basisbehoeften van slachtoff ers. Komt een reactie tegemoet aan deze basisbehoeften, dan kunnen we aannemen dat we de reactie kunnen bestempelen als positief. Hoewel niet uit het oog moet worden verloren dat de groep ‘slachtoff ers’ geen homogene groep is, heeft de literatuur wel uitgewezen dat erkenning een basisbehoefte is.4 Voor erkenning is feedback nodig, waardoor het slachtoff er begrijpt dat zijn of haar verhaal gehoord is.5 De steunende reactie kan dus worden omschreven als erkennende feedback.

In het strafrechtelijk-juridisch domein kan dat verder worden ingevuld door aansluiting te zoeken bij de notie van procedurele rechtvaardigheid, waaronder ook de bejegening van slachtoff ers valt. Het nadeel van het gebruiken van dit kader om steun aan slachtoff ers te evalueren is dat, zoals in de inleiding reeds genoemd, veel slachtoff ers niet of maar be-perkt met de strafrechtsketen in aanraking komen. Vaak zoeken en krij-gen zij vanuit een andere hoek steun. De tevredenheidsstudies6 over het slachtoff er als ‘klant’7 in het strafrecht zijn dus slechts informatief voor een klein deel van de steun-reacties.

Emotionele steun lijkt belangrijker dan praktische steun,8 maar brede-re literatuur naar hoe slachtoff ers uitingen van empathie ontvangen is

4 A. ten Boom & K.F. Kuijpers, ‘Victims’ needs as basic human needs’, International Review of victimology, p. 155-179.

5 S. Leferink, ‘Baas in eigen zaak?’ De emancipatie van het slachtoffer in het strafrecht’, in: B. van Stokkom, Genoegdoening & redelijkheid. Over de grenzen van slachtofferemancipatie, Den Haag: Boom Criminologie 2019, p. 119-134.

6 Bijvoorbeeld Raad voor de rechtspraak, Klantwaardering Rechtspraak 2017, in het bij-zonder deel A/4: Waardering slachtoffers, p. 47 e.v. Raadpleegbaar via: https://www. rechtspraak.nl/sitecollectiondocuments/landelijke-rapportage-kwo-2017.pdf; Raad voor de Rechtspraak, Slachtoffervoorzieningen in de Rechtspraak. Stand van zaken oktober 2019, raadpleegbaar via: https://www.rechtspraak.nl/SiteCollectionDocuments/slachtoffervoor-zieningen-rechtspraak.pdf.

7 Over het klantperspectief E. Erez, J. Jiang & K. Laster K, ‘From cinderella to consumer: How crime victims can go to the ball’, in: J. Tapley & P. Davies, Victimology, Cham: Palgrave Macmillan 2020, p. 321-357. Een discussie over de wenselijkheid van deze visie laat ik hier buiten beschouwing.

8 A.C. High & J. P. Dillard, ‘A review and meta-analysis of person-centered messages and social support outcomes’ Communication Studies 2012, p. 99-118.

58


schaars. Gezocht moet worden in de sociaal-medische hoek, waar onder-zoek is gedaan naar uitingen van empathie door artsen en therapeuten. Een goed voorbeeld is het werk van Alexandra Bachelor, die vier vormen van ontvangen empathie onderscheidt.9 De ander wordt als empathisch ervaren wanneer die persoon: 1) de beleving en gemoedstoestand erkent (cognitief domein), 2) participeert in de gemoedstoestand (aff ectief domein), 3) spontaan eigen vergelijkbare ervaringen deelt (delend do-mein), en 4) totaal gericht is op de ontvanger (verzorgend domein).

Het onderzoeksgebied op het snijvlak van het sociaal domein en com-municatie, dat zichzelf aanduidt als comforting message research, biedt vergelijkbare inzichten. Het belangrijkste criterium van een steunend bericht is het centraal stellen van de ontvanger.10 Dat betekent dat het bericht de ervaring van de ontvanger expliciet erkent, uitwerkt, legiti-meert en contextualiseert vanuit het perspectief van de ontvanger.11 Deze vier elementen verhouden zich – in de hiervoor genoemde volgorde – hiërarchisch tot elkaar: een bericht geeft bijvoorbeeld meer steun wan-neer naast erkenning ook legitimatie plaatsvindt.12 Overigens geldt een positief verband tussen de lengte van het bericht en de mate waarin het bericht steun oplevert.13 Wellicht komt dat omdat in een lang bericht uit-gebreider gecontextualiseerd wordt.14

9 A. Bachelor, ‘How clients perceive therapist empathy: A content analysis of “received” empathy’, Psychotherapy 1988, p. 227-240.

10 Bijvoorbeeld A.M. Bippus, ‘Recipients’ criteria for evaluating the skillfulness of comforting communication and the outcomes of comforting interactions’, Communication Monographs 2001, p. 301-313.

11 B.R. Burleson, ‘What counts as effective emotional support? Explorations of Individual and Situational Differences’, in: M.T. Motley, Studies in applied interpersonal communication, Thousand Oaks: Sage 2008, p. 208.

12 High & Dillard, Communication Studies 2012.13 Zie voor een overzicht A.C. Cargile & L. R. Salazar, ‘“Sorry you had to go through that”:

A taxonomy of individual responses to stories of race-based social suffering’, Journal of Language and Social Psychology 2016, p. 11-12.

14 Dit idee vindt steun in S. Thunberg, ‘Young people’s narrations of the meaning of support after criminal victimization’, Nordic Social Work Research 2020, p. 1-12. Zij benadrukt dat slachtoffers het waarderen de ervaring in detail uit te wisselen.

59


Gebaseerd op het bovenstaande ontwierpen en valideerden Cargile en Salazar een taxonomie van reacties op slachtoff ers van sociaal leed.15 Ze brengen daarin zowel de dimensie van focus van degene die reageert – op zichzelf versus op het slachtoff er – als de dimensie van aff ect die we kennen uit empathie-onderzoek: refl exief/spontaan versus geculti-veerd. Wanneer deze dimensies tegen elkaar worden afgezet, ontstaan vier kwadranten zoals weergegeven in fi guur 1. Reacties in het eerste kwadrant geven kwalitatief de best gewaardeerde steun.

Figuur 1: Een twee-dimensioneel model van reacties op sociaal leed16

Dim

ensi

e: A

ffec

t

Dimensie: FocusSlachtofferfocus Zelffocus

Spon

taan

/Rea

ctie

f I

Empathische emotie,

bijvoorbeeld woede of

verdriet

Victim blaming

III

Gec

ultiv

eerd

II

Instrumenteel zorgzaamScepticisme,

Rationaliseren

IV

Gezamenlijk biedt deze kennis een aardig kader dat gebruikt kan worden ter beoordeling van reacties die derden geven aan slachtoff ers om hen te steunen in de periode dat zij leed ervaren. Daar moet echter een aan-tal kanttekeningen bij geplaatst worden. De eerste is dat het perspectief van waaruit naar de reactie wordt gekeken – dat van de steun gever of de steun ontvanger – uitmaakt. De intentie om positief te reageren is niet altijd voldoende om ook daadwerkelijk steun te bieden vanuit het

15 Cargile & Salazar, Journal of Language and Social Psychology 2016. Met sociaal wordt ver-wezen naar sociale processen die zich als nood manifesteren, bijvoorbeeld armoede of racisme.

16 Ibid., p. 11. Vertaling AB.

60


perspectief van het slachtoff er.17 Illustratief is het citaat uit een interview met een slachtoff er van partnergeweld: ‘[Mijn moeder] zei me altijd dat ik naar haar moest komen en dat ze me dan zou helpen. Dat ik niet zo zou moeten leven, maar ik geloofde haar nooit. Ik dacht dat ze alleen maar tegen mijn ex-partner was.’18 Het lijkt mis te gaan bij het centraal stellen van het slachtoff er. In plaats van mee te leven, vertelt de hulpgever dat het slachtoff er iets verkeerd doet: ze zou niet zo moeten leven.

Een tweede kanttekening is dat de besproken studies zich voornamelijk richten op hulp aan mensen die wel leed ervaren, maar bij wie het leed niet veroorzaakt is door een strafbaar feit.19 Het toevoegen van een wrong maakt de ervaring van slachtoff erschap intrinsiek anders.20 Daarbij komt dat de meest onderzochte vormen van leed waarop in bovengenoemde studies gereageerd wordt, in intensiteit onder doen aan (ernstige) crimi-naliteit, terwijl er aanwijzingen bestaan dat de mate van intensiteit van leed invloed heeft op hoe het slachtoff er steun ervaart.21

Een laatste kanttekening heeft te maken met de onderzoeksmethoden gebruikt in de besproken studies. Het grote makke van de vorige gene-ratie empirische studies in de psychologie – het gebruik van een (relatief kleine) steekproef uit de studentenpopulatie – is ook duidelijk zichtbaar in deze studies.22 Samen met scenario’s die gebrekkig ecologisch valide

17 Dat blijkt bijvoorbeeld ook uit het rapport van de Inspectie van Justitie en Veiligheid: Ver-schillende perspectieven. Een onderzoek naar de taakuitvoering van zedenrechercheurs en hun bejegening van slachtoffers, Den Haag 2020, dat kritischer is dan de andere tevredenheids-studies genoemd in noot 6. Denk ook aan goedbedoelde adviezen die eerder ‘minimali-serend’ overkomen, zie D.R. Lehman & K.J. Hemphill, ‘Recipients’ perceptions of support attempts and attributions for support attempts that fail’, Journal of Social and Personal Relations 1990, p. 563-574.

18 R.J. Voth Schrag, K. Ravi, S. Robinson, E. Schroeder & D. Padilla-Medina, ‘Experienes with help seeking among non-service-engaged survivors of IPV: Survivors’ recommendations for service providers’, Violence against women 2020, p. 11. Vertaling AB.

19 Dat is anders voor de hierboven aangehaalde studie. Die valt strikt genomen niet in het onderzoeksterrein van comforting message research, maar is een van de weinige tevreden-heidsstudies die breder kijkt dan hulpinstanties.

20 Zie S. Green & A. Pemberton, ‘The impact of crime: Victimisation, harm and resilience’, in: S. Walklate, Handbook of victims and victiomlogy, New York: Routledge 2017, p. 77-106.

21 Burleson in Studies in applied interpersonal communication, 2008, p. 208.22 Uit een meta-analyse blijkt dat zelfs 21 uit 23 gevonden studies gebruik maakt van stu-

dent-steekproeven, zie High & Dillard, Communication Studies 2012, p. 105.

61


zijn en berichten die niet spontaan zijn geschreven, vraagt dit om meer inzicht in ‘echte’ berichten. In de volgende paragraaf zet ik een echte casus centraal.

3. Letters to LindyHoogstwaarschijnlijk het best bewaarde archief van brieven aan een slachtoff er zijn de Letters to Lindy. In 1980 kwam Azaria om bij Ayers Rock (Australië). Haar moeder, Lindy Chamberlain, werd ten onrechte veroor-deeld. Baby Azaria werd niet door Lindy vermoord, maar gedood door een wilde dingo. In 1986 kwam Lindy vrij. Vanaf de dood van Azaria tot in de jaren ’90 ontving Lindy meer dan 20.000 brieven, welke zijn gearchi-veerd in de National Library of Australia (NLA), en later bestudeerd door wetenschappers.23 Lindy heeft de brieven zelf gecategoriseerd en voor een groot deel ook geannoteerd, waardoor bekend is hoe zij de berichten heeft beleefd.24 De brieven zijn daarmee een uitstekende bron voor het thema van deze bijdrage.

De opvallendste zaken die uit de brieven en de secundaire literatuur over deze brieven naar voren komen zal ik in deze paragraaf bespreken, en te-vens koppelen aan twee andere, kleinschaligere voorbeelden. Het eerste voorbeeld betreft de reacties op sociaal medium Twitter aan Jelle Brandt Corstius (JBC) na zijn #MeToo-verhaal in 2017.25 Het tweede voorbeeld

23 Vanuit Nederland zijn de brieven niet te raadplegen, en helaas zijn boeken van bijvoor-beeld Adrian Howe over de brieven moeilijk verkrijgbaar. Tilburg University heeft dit jaar een kopie van D. Staines, M. Arrow & K. Biber, The Chamberlain case. Nation, law, memory, Melbourne: Australian Scholarly Publishing 2009 kunnen bemachtigen. Deze bijdrage is verder hoofdzakelijk gebaseerd op: K. Biber, ‘The archival turn in law: the papers of Lin-dy Chamberlain in the National Library of Australia’, Sydney Law Review 2017, p. 277-301; K. Biber & T. Luker, ‘Evidence and the archive: Ethics, aesthetics, and emotion’, Australian Feminist Law Journal 2014, p. 1-14; A. Rohman, ‘Feminist thought in Adrian Howe’s book: ‘Chamberlain Revisited: A 25th Anniversary Retrospective”, International Journal of Science Commerce and Humanities 2013, p. 80-87; D. Staines, ‘Textual traumata: Letters to Lindy Chamberlain’, Life Writing 2008, p. 97-114.

24 Valentine schreef hierover een toneelstuk, waarbij teksten uit de originele brieven één op één zijn overgenomen. Het script is gepubliceerd: A. Valentine, Letters to Lindy, Syd-ney: Currency Press 2017. Alle vertalingen met verwijzing naar dit script zijn van mijn hand, AB.

25 Deze reacties, zowel positief als negatief, besprak ik elders: E. Mulder & A. Bosma, ‘“Als je echt verkracht bent, doe je morgen aangifte.” Reacties op een non-stereotypische #MeToo-casus’, PROCES 2018, p. 237-251.

62


raakt niet direct slachtoff erschap via misdrijf of overheidsoptreden, maar is desondanks een belangrijk voorbeeld omdat het een zeer recente verzameling van steunbetuigingen per brief betreft. Splinter Chabot riep op ‘roze brieven’ in te sturen als steun voor anderen bij hun coming out, nadat hij zelf een moeilijke tijd had ervaren in het accepteren en bekend maken van zijn seksuele geaardheid, waarover hij het boek Confettiregen schreef. Hij publiceerde de brieven in een apart boek.26

Het eerste wat opvalt in de brieven aan Lindy, alsook de tweets aan JBC, is dat de meerderheid van de berichten positief van toon is. Positieve brieven worden gekenmerkt door een uitdrukkelijk aan de ander gerichte aanhef (‘lieve/beste’) en worden ondertekend en afgesloten met de vol-ledige naam van de afzender. 27 Daarmee wordt een zekere intimiteit ge-zocht die ook terugkomt in de inhoud van de brieven aan Lindy: ‘ik heb altijd een speciale band met je gevoeld’,28 ‘Azaria en jij zijn nooit uit mijn gedachten’,29 ‘ik heb het gevoel dat ik je ken’,30 en ‘mensen vertellen me dat ik op je lijk – dat is een eer.’31 Intimiteit en bewondering wordt in de tweets en roze brieven bijvoorbeeld geuit door ‘omhelzingen’32 en ‘knuf-fels’33. Steun is veel abstracter en afstandelijker in brieven afkomstig van formele instanties: ‘We zouden u graag alle succes wensen’.34 Een groot verschil tussen intieme/informele en afstandelijke/formele steun von-den we ook in de tweets aan JBC.35

26 S. Chabot, Roze brieven, Amsterdam: Spectrum 2020.27 Dat is voor de negatieve berichten anders, die worden bijna zonder uitzondering ano-

niem of onder pseudoniem verstuurd. Naar schatting is minder dan 5% van de brieven aan Lindy vijandig: Biber, Sydney Law Review 2017. Zie ook Staines, Arrow & Biber, The Chamberlain Case. Nation, law, memory 2009. In het geval van de tweets ligt dat aantal iets hoger, zie Mulder & Bosma, PROCES 2018, p. 244. In deze bijdrage blijven de negatieve berichten verder buiten beschouwing.

28 Valentina, Letters to Lindy 2017, p. 3.29 Ibid., p. 4.30 Staines, Arrow & Biber, The Chamberlain Case. Nation, law, memory 2009, p. 224.31 Ibid, p. 226.32 Chabot, Roze brieven 2020, p. 70.33 Mulder & Bosma, PROCES 2018.34 Valentina, Letters to Lindy 2017, p. 36.35 Mulder & Bosma, PROCES 2018, zie vooral p. 245.

63


De ontvanger wordt door de zender centraal gezet in opmerkingen als ‘Wij staan aan jouw kant, Lindy’.36 Men ‘huilt voor haar’.37 Door zichzelf weg te cijferen, komt dit nog sterker naar voren: ‘[Ik ben] slechts een moeder zonder opleiding, maar ik ben bij jou’.38 Toch is de vraag of het helemaal lukt om het perspectief van de ontvanger over te nemen. Uit de roze brieven die Chabot publiceerde blijkt namelijk dat het overbruggen van de afstand tussen mensen die niet hetzelfde leed ervaren het grootste knelpunt is. Bevestiging, blijvende aandacht en advies zijn het belang-rijkst voor hen die steun ontvangen.39 Dit lijkt overeen te komen met de elementen genoemd door Burleson, met name legitimeren (bevestigen) en contextualiseren (advies), de ‘hogere’ vormen van het centraal zetten van de ontvanger.

Belangrijk voor de ontvanger is dat de steun blijvend is. Lindy noemt de mensen die haar vanaf het eerste begin steunden: ‘En hij bleef altijd in contact (…) Hij was de eerste die opsprong, zijn vuist balde, en riep “Bas-tards”,’40 en ‘Ze deinsden nooit terug, ze aarzelden nooit te benadruk-ken dat de dingo Azaria meenam. Nooit. Niemand die erbij was, twijfelde ooit.’41 Hoewel er ook positieve brieven zijn die vergeving vragen voor de eerder verkeerd gemaakte inschatting, lijken deze brieven voor Lindy minder belangrijk. Het minst onder de indruk is Lindy van brieven die een soort ‘verplichte woorden’ bevatten. ‘Weet je, er zijn veel dooddoe-ners. Geloof me, we hebben ze allemaal gehoord. En je voelt het wanneer het alleen is: “dit is wat ik denk dat ik moet zeggen.”’42 Deze categorie bestaande uit ‘gecultiveerde’ reacties zou geschaard kunnen worden on-der kwadrant II uit fi guur 1.

Positieve berichten zetten het slachtoff er op een krachtige manier neer. Veel van de tweets gericht aan JBC beschrijven hem als ‘held’ of ‘moedige

36 Valentina, Letters to Lindy 2017, p. 16. Vergelijk ook de berichten die Staines, Life Writing 2008, identifi ceert van mensen die zeggen dat ze zich vaak inbeelden hoe het is om in Lindy’s schoenen te staan.

37 Biber, Sydney Law Review 2017, p. 290.38 Staines, Arrow & Biber, The Chamberlain Case. Nation, law, memory 2009, p. 224.39 Chabot, Roze brieven 2020, p. 51 e.v.40 Valentina, Letters to Lindy 2017, p. 39. Vertaling AB. Merk op dat in het woord ‘bastards’ ook

weer een legitimering zit van het gevoel van onrecht dat Lindy ervaart.41 Ibid., p. 5.42 Ibid., p. 42.

64


man’.43 Staines merkt hetzelfde op over de brieven aan Lindy.44 Hiermee zetten de briefschrijvers Lindy en JBC anders neer dan het ‘ideale slacht-off er’, dat stereotypisch wordt geassocieerd met passiviteit en juist een gebrek aan kracht.45 Zonder dieper in te gaan op de negatieve reacties, valt op dat die negatieve reacties juist wel vaak gebaseerd zijn op ste-reotypen. Uit die stereotypen vloeien normen over hoe men zich dient te gedragen – niet alleen als slachtoff er,46 maar ook in de rol van moeder, vrouw of (Australisch) burger.47

Tot slot wordt ook praktische hulp geboden aan Lindy. Ze is daar dank-baar voor, maar kan de hulp in veel gevallen niet optimaal gebruiken, vooral op de momenten dat ze nog in gevangenschap verblijft.48 Op dat moment heeft Lindy juist behoefte aan iets heel anders, iets wat in de theorie uit paragraaf 2 geen enkele keer naar voren is gekomen: humor. ‘Ik hield van hen die me schreven om me op te vrolijken, niet alleen maar om te zeggen hoe ze zichzelf voelden. Ik bedoel, ze bedoelden het alle-maal goed, iedereen die schreef, en dat was fi jn, maar degenen die ik echt koesterde waren niet degenen die me wilde vertellen dat ze medelijden met me hadden of hoe erg ze het voor me vonden (…) Ja, de brieven die ik echt fi jn vond, en waar ik dankbaar voor was, waren de brieven die me aan het lachen maakten’. Daarbij horen ook brieven met zwartgallige humor, zoals ‘Hoe noem je een baby in een kinderwagen in de buurt van een dingo? – Meals on Wheels.’49 Opvallend is dat die laatste brief wellicht niet als positieve steun bedoeld is – het betreft hier ook een anonieme brief –, en tevens door een derde niet zo snel als positief herkend wordt, maar Lindy toch helpt.

43 Mulder & Bosma, PROCES 2018, p. 245.44 Staines, Life Writing 2008, p. 103, zie ook Biber, Sydney Law Review 2017, p. 290.45 Uiteraard verwijs ik hier naar de theorie van N. Christie, ‘The ideal victim’, in: E.A. Fattah,

From crime policy to victim policy, Basingstoke: Macmillan 1986, p. 17-30, alsmede latere uitwerkingen van deze theorie.

46 Zie bijvoorbeeld de titel van ons artikel dat verwijst naar een veel gemaakte opmerking op twitter: “Als je echt verkracht bent doe je morgen aangifte”; Bosma & Mulder, PROCES 2018.

47 Valentina, Letters to Lindy 2017, p. 9. Zie ook Rohman, International Journal of Science Com-merce and Humanities 2013.

48 Ibid., p. 31.49 Ibid., p. 27-28.

65


4. Stip op de horizon: vervolgonderzoekDe bevindingen uit de casus Lindy Chamberlain, de roze brieven en de tweets sluiten voor een groot deel aan bij de theoretische beschouwing over steun aan mensen die leed ervaren. Daarnaast worden enkele extra aandachtspunten naar voren gebracht, zoals de laatstgenoemde humor. Ik sluit deze bijdrage af met een overzicht dat gebruikt kan worden om toekomstige steunbetuigingen te beoordelen.

Uit het theoretisch kader neem ik mee dat emotionele steun, in ieder geval van de sociale omgeving van het slachtoff er, 50 belangrijker lijkt dan andere typen steun, bijvoorbeeld informationele of praktische hulp. Binnen de categorie emotionele steun is het belangrijkste kwaliteitsken-merk het centraal stellen van de ontvanger. Dat bereikt men door erken-ning, uitwerking, legitimering en contextualisering, welke elementen in hiërarchische verhouding staan. Een reactie die spontaan en aff ectief is en daarbij een slachtoff er focus heeft, lijkt het meeste steun te bieden.

Vanuit de praktijkvoorbeelden moet daaraan worden toegevoegd dat po-sitieve berichten over het algemeen breken met slachtoff erstereotypen door de kracht van het slachtoff er te benadrukken. Er kan onderscheid worden gemaakt tussen intieme of informele steun en formele, meer afstandelijke berichten. Omdat in de intieme berichten het slachtoff er meer centraal staat, lijken deze berichten succesvoller. Ook hebben de praktijkberichten laten zien dat het belangrijk is om naar een langere tijd te kijken, en niet alleen de momentopname van de steunbetuiging zelf. Langdurige steun werd meer gewaardeerd, zeker wanneer deze op geen enkel moment werd voorafgegaan of onderbroken door perioden van twijfel, waarbij legitimering dus wegvalt. Tot slot liet Lindy zien dat ook humor belangrijk is, een element dat niet terugkwam in het eerdere theoretisch kader. Sowieso lijkt er tot op heden weinig onderzoek naar slachtoff erschap en humor – een andere lacune in de wetenschap. De kanttekening moet gemaakt worden dat humoristische berichten las-tig te beoordelen zijn door iemand anders dan de ontvanger zelf, omdat blijkens de getuigenis van Lindy zelfs zwartgallige humor – een bericht dat voor de buitenstaander bijna wreed lijkt – steun kan bieden.

50 Dat kan anders zijn voor mensen die in een andere verhouding staan tot het slachtoffer, zie daarover G.A. Dakof & S.E. Taylor, ‘Victims’ perceptions of social support: What is help-ful from whom?’, Journal of Personality and Social Psychology 1990, p. 80-89.

66


Concluderend: door meer en systematisch onderzoek te doen naar steun-betuigingen in verschillende vormen en contexten, krijgen we hopelijk een beter beeld van positieve reacties op slachtoff ers van misdrijven. Daarbij kan gedacht worden aan brieven,51 maar zeker ook aan berich-ten op sociale media. Dit is een voor onderzoekers makkelijk bereikbare bron van reacties op diverse soorten leed. Daarbij wil ik opmerken dat het ook belangrijk is om steeds de terugkoppeling naar de slachtoff ers zelf te maken en ook hen te vragen wat zij ten zeerste en wat zij minder waarderen aan de geboden steun, zodat de aandachtspunten aangepast en verfi jnd kunnen worden.

51 Zo heb ik samen met Eva Mulder een lopend onderzoeksproject waarin we donateurs van Fonds Slachtofferhulp hebben gevraagd briefkaarten te schrijven aan slachtoffers van huiselijk geweld. Deze berichten kunnen we analyseren aan de hand van de hier genoem-de aandachtspunten.

67

Het slachtoffer: cross-culturele reflectiesMario Braakman

1. InleidingMijn gehele carrière als psychiater en psychotherapeut heb ik me met slachtoff ers beziggehouden die als asielzoekende vanuit de hele wereld naar ons toe kwamen. Ik zag ze vooral als patiënten, minder als slacht-off ers, maar ze waren het wel. Of toch niet? Wat zijn slachtoff ers nou eigenlijk en wat niet? En welke rol speelt cultuur in dit geheel? Ik wil in deze bijdrage vooral als cultureel antropoloog naar het slachtoff er kij-ken. Maar wat is een cultureel antropoloog of de culturele antropologie nou eigenlijk? En hoe kijkt de antropoloog naar de wereld? Vaak horen we dat Margaret Mead, een beroemd Amerikaans antropologe, ooit gezegd zou hebben: “als je overhoop ligt met de maatschappij dan ga je sociolo-gie studeren, lig je overhoop met jezelf ga je psychologie studeren en lig je overhoop met allebei dan ga je antropologie studeren”. Deze grap geeft al een beetje aan in welke richting we het moeten zoeken: de antropoloog is een sociale wetenschapper die zich enerzijds bezig kan houden met het intrapsychische zielsleven van mensen tot en met de sociale en po-litieke relaties tussen mensen aan toe. De antropoloog houdt zich bezig met cultuur, een verschijnsel dat gedragen wordt door sociale groepen maar ook een verschijnsel dat deels in de hoofden van mensen zit door de betekenisgeving die mensen aan de wereld geven. Dit geheel van be-tekenisgeving en symboliek, gedragen, veranderd en doorgegeven door sociale groepen is wat je cultuur zou kunnen noemen. Iets dat ieder in-dividu als vanzelfsprekend ervaart totdat hij of zij iemand uit een andere cultuur ontmoet die zich anders gedraagt en/of anders denkt. Pas door dit contrast beginnen we te ontdekken wat cultuur is. Wat de antropoloog doet is het problematiseren van het vanzelfsprekende. In deze bijdrage wil ik dan ook focussen op het concept ‘slachtoff er’ en dat van verschil-lende kanten transcultureel belichten, in de hoop dat dit ons verder kan helpen in het begrijpen van dit concept. Het woord ‘slachtoff er’ lijkt voor ons zo vanzelfsprekend, maar het spreekt niet vanzelf, het wordt door mensen gebruikt en van betekenis voorzien. En die betekenissen kunnen verschillen.

68


2. Van slachtoff er naar daderRond de eeuwwisseling was ik als psychiater en hoofd behandeling werk-zaam in de kliniek Phoenix in Wolfheze, een gespecialiseerde kliniek voor asielzoekers en vluchtelingen met psychiatrische stoornissen die elders in Nederland niet goed behandeld konden worden (Kooyman and Braakman 2001). Er waren bijna veertig bedden en de meeste patiënten waren slachtoff ers van oorlogen, achtervolging en ander tussenmense-lijk geweld. Een van de therapeutische voorzieningen die we in de loop der tijd wilden aanbrengen was een aanbod van niet-westerse/spiritue-le/alternatieve genezers die we wilden laten bestaan naast de westers-wetenschappelijke psychiatrische interventies. We hadden uiteraard al pastoraal werkenden van verschillende religieuze achtergronden, maar we wilden ook traditionele therapeuten in ons team. Vraag is: welke ge-nezer(s) stel je dan aan op een afdeling waar slachtoff ers van over de hele wereld bij elkaar komen? We besloten om een potentiële kandidaat uit te nodigen, een man van, ik meen, Javaans-Surinaamse komaf, laten we hem Ramin noemen. Als we Ramin en zijn eigen behandelfi losofi e se-rieus zouden willen nemen, en dat wilden we, dan moesten we hem ook alle vrijheid geven om met onze patiënten te gaan werken. Het was dan ook niet de bedoeling om over zijn schouders mee te kijken of het alle-maal wel goed was wat hij dacht, zei en deed. Om dit enigszins te kunnen beoordelen nodigden wij hem uit om een therapeutische sessie met ons te doen waarna we een beslissing zouden nemen of hij kon beginnen of niet. Aldus geschiedde: er vond een sessie van anderhalf uur plaats waar-in kaarsen en rituelen een rol speelden, maar ook was er gelegenheid om met elkaar in gesprek te gaan. De centrale notie van zijn visie op getrau-matiseerde slachtoff ers werd duidelijk en we schrokken hier erg van: hij stelde, en dat zou hij de patiënten in kwestie ook steeds voorhouden bij aanvang van een behandeling, dat de slachtoff ers zelf de oorzaak waren van het ongeluk, de tegenspoed en de trauma’s die ze hebben ervaren. Ze riepen dat als het ware op of over zich af. Door bepaald gedrag van onze patiënten dat op een of andere manier onwenselijk was, werd dus als het ware een straf over hen uitgevaardigd en raakten ze getraumati-seerd. Doel van de behandeling was te achterhalen wat ze hadden mis-daan zodat de oorzaak van de traumatische gebeurtenissen die hen over-kwam duidelijk zou worden en de weg open was voor behandeling. Toen we dit hoorden waren wij als behandelend team geschokt: we zagen onze patiënten als slachtoff ers en niet als daders van ongewenst gedrag waar-door ze middels traumatische ervaringen gestraft werden. We wilden ook niet dat tegen onze patiënten zou worden verteld dat ze zelf schuld waren aan alle ellende die hen overkomen was. We besloten om deze genezer niet deel te laten nemen aan ons behandelteam. We waren wat ontdaan

69

H E T S L A C H T O F F E R : C R O S S - C U L T U R E L E R E F L E C T I E S

dat onze patiënten, die wij als slachtoff er zagen, werden geherdefi nieerd als daders die iets verkeerd hadden gedaan in hun leven waarvoor ze ge-straft werden en dat dat hetgeen was dat ze als eerste te horen zouden krijgen in hun behandeling. Daar konden we niet in meegaan. In de loop der jaren ben ik echter over deze anekdote ‘van slachtoff er naar dader’ genuanceerder gaan denken. Natuurlijk zou ik nog steeds nooit een slachtoff er als dader willen zien, maar mijn patiënten hebben me toch veel geleerd waardoor ik het iets anders ben gaan zien dan toen.

3. OverdenkingenOm te beginnen heb ik een aantal patiënten gehad die aangaven dat het-geen hen is overkomen iets is dat God zo gewild heeft. Vooral, maar niet uitsluitend, waren het moslim-patiënten die hier zo over dachten. Ze wisten weliswaar vaak niet waarom God hen dit liet overkomen, maar dat ze die trauma’s om een bepaalde reden moesten ondergaan, daar waren ze van overtuigd. Dat kon niet anders. En het lijden was een beproeving Gods die ze hadden te ondergaan. En als ik daaraan twijfelde dan nam ik hen en hun geloof niet serieus. Dit leverde nogal problemen op in het mo-tiveren van deze patiënten om zich te laten behandelen (ja, ik vrees zelfs dat er veel mensen die zo denken nooit bij de hulpverlening aankloppen en dus niet in beeld zijn) want alles wat ik aan hen vroeg, of het nou het oppakken van een psychotherapie was of het innemen van medicijnen, druiste in tegen hun geloof. Als God vond dat ze beter moesten worden dan zou hij daar wel voor zorgen. Hij zou hen dan wel uit het lijden ver-lossen, op welke manier dan ook. Deze, wat ik zou willen noemen fatalis-tische levenshouding is iets wat je in de dagelijkse transculturele praktijk regelmatig tegen kunt komen. Kortom, er zijn een aantal patiënten van niet-westerse komaf die wat dit betreft net zo denken als Ramin, onze traditionele Javaans-Surinaamse genezer.

Een tweede overdenking is dat Ramin gewild of ongewild van een pas-sief slachtoff er een actieve man of vrouw wilde maken die het noodlot in eigen hand moest nemen om beter te worden. Een bekend kenmerk van getraumatiseerde mensen is dat ze het ‘van nature’ aanwezige gevoel van veiligheid in anderen en in de wereld kwijtraken. Vóór de trauma’s ver-trouwt men over het algemeen de mensen om zich heen en lijkt de we-reld voorspelbaar (zo is de aarde iets dat rotsvast en onbeweeglijk onder hun voeten ligt en is de zee kabbelend water en is het vertoeven aan het strand iets aangenaams). Tot het moment dat andere mensen vreselijke en soms zelfs onvoorstelbare dingen blijken te kunnen doen, tot het mo-ment dat er een forse aardbeving of tsunami komt. Dat verandert de kijk op de wereld drastisch en totaal. Door mensen veroorzaakte trauma’s

70


overkomen je, evenals een aardbeving of tsunami. Het lijkt dan alsof je dergelijke gebeurtenissen als het ware passief ondergaat, je hebt er part noch deel aan, je bent toevallig op het verkeerde moment op de verkeerde plek. De genezer Ramin maakte door zijn opvattingen van een passieve slachtoff errol een actieve rol met schuld, verantwoordelijkheid en droeg op deze manier mogelijk bij aan het tot een oplossing komen van de passief-afhankelijke positie van het slachtoff er. Jan van Dijk sprak in zijn oratie bij zijn benoeming op de Pieter van Vollenhoven leerstoel Victi-mology, Human Security and Safety aan de Universiteit van Tilburg, over het slachtoff er als zwak en passief subject. Deze kijk lijkt diepe wortels te hebben in het christendom, hierover in de volgende paragraaf meer (Boutellier 2007).

4. Ontstaansgeschiedenis van het slachtoff erLaten we, om een duidelijker beeld te krijgen van wat het slachtoff er betekent, ons eens verdiepen in de etymologie van het woord. En dan zien we meteen al iets opmerkelijks: als we de Van Dale openslaan, het groot woordenboek van de Nederlandse taal,1 dan zien we dat de eerst-genoemde betekenis van ‘slachtoff er’ de volgende is:

1. ‘off erdier dat geslacht wordt, off erande in de vorm van een slachting’.

En pas op de tweede plaats de betekenis die we wellicht als eerste hadden verwacht:

2. ‘iemand die, ook wel iets wat door de gevolgen van bepaalde han-delingen of gebeurtenissen zwaar wordt getroff en’.

Ook het Engelse woord victim wijst op deze eerste betekenis. Het is af-geleid van het Latijnse victima dat zoveel als ‘de geoff erde’ betekent. In veel romaanse talen wordt slachtoff er aldus aangeduid (bijv. het Franse victime en het Italiaanse vitima). Volgens Boutellier spant het Nederlands de kroon omdat in onze taal het off er ook nog eens geslacht wordt. Ook het Servo-Kroatisch, het hedendaagse Grieks en het Arabisch zouden deze connotatie hebben (Boutellier 2007) en ook het Hebreeuws (Van Dijk 2008). Daarentegen zijn er andere talen waar geheel geen beteke-nisrelatie bestaat met off er noch slachtoff er zoals in het klassieke Grieks

1 Van Dale, ‘Groot woordenboek van de Nederlandse taal’, door C.A. den Boon en D. Geer-aerts (hoofdred.), Utrecht/Antwerpen: Van Dale Lexicografi e 2005, veertiende, herziene uitgave, p. 3199.

71


en klassiek Hebreeuws: het Chinees en Japans. Jan van Dijk koppelt dit als volgt aan elkaar: eerst off ert de dader het slachtoff er en vervolgens door het Christelijk taboe dat heerst op het nemen van wraak op de dader wordt het slachtoff er nog een tweede keer geoff erd door de gemeen-schap. Het (slacht)off er hoort passief en inactief te zijn. De gemeenschap spreekt recht, oordeelt en straft. Niet het individu. Het is pas na het ont-staan van de victimologie in het westen dat dergelijke tendensen weer de andere kant opgaan (Boutellier 2007). Jan van Dijk vroeg zich af:

‘Why then do modern languages of the Western and Arabic world unani-mously call those aff ected by crime sacrifi cial persons rather than opt for a more neutral, legal term such as “wronged persons”?’ (Van Dijk 2008)

Volgens van Dijk verscheen het woord slachtoff er in Westerse talen pas in de 16e eeuw (en verwees het toen naar Christus die zich opoff erde voor eenieders zonden) en werd het pas in de 17e en 18e eeuw gebruikt voor mensen die het mikpunt van criminaliteit waren. Van Dijk vervolgt met zijn conclusie:

‘Although causality is diffi cult to prove, the adoption of the word “victim” to describe persons aff ected by disasters and crimes was probably the re-sult of the gradual humanization of images of the crucifi ed Christ and the growing awareness of the psychological reality behind sacrifi cial stories. These developments have gradually dissociated “victim” from its original Christian connotations of holiness. Only then could those aff ected by crime or disaster be seen as victims, in the sense of those suff ering innocently from bad luck or from other people’s criminal behavior. Labelling tho-se wronged by crime as victims appears to be a modem development of Christian ideology’ (Van Dijk 2008).

Het lijkt er sterk op dat gedurende het civiliseringsproces in Europa (waarbij ook het geweld werd gemonopoliseerd door de staat en de recht-spraak alsook het recht op vergelding niet aan het individu of slachtoff er was maar aan de overheid) het benoemen van degene die ten prooi viel aan crimineel gedrag als ‘off er’ aanduidde dat net als Christus, het of-fer bij uitstek, men van wraak moest afzien (Van Dijk 2008). Deze notie van civilisering past ook heel goed bij de historische ontwikkeling in het Engeland van de elfde tot de dertiende eeuw waarbij het recht op com-pensatie van leed dat het slachtoff er kon verhalen op de dader verschoof naar het verhalen van compensatie op de staat. De staat was erbij gebaat om het vervolgen van de dader te monopoliseren (Greenberg 1984).

72


5. De moderne tijd en het westenOok heden ten dage zijn er mensen zoals de blogger Mark Manson die nogal wat kritiek uiten op het moderne ‘slachtoff erschap’. Hij wil minder nadruk op het hedendaags gevierde slachtoff erschap (dat hij betitelt als ‘Victimhood Chic’ (Ovey 2006)) en pleit voor het nemen van meer eigen verantwoordelijkheid (Manson 2016). Boeiend dus, om te zien dat het nemen van meer eigen verantwoordelijkheid gezien wordt als tegen-pool van het slachtoff erschap. De hedendaagse westerse ontwikkeling rondom slachtoff erschap en de rechten die slachtoff ers krijgen, zowel richting spreekrecht (de emotie in de rechtspraktijk) alsook richting schadevergoeding en het recht om contact te vragen met de dader zijn allemaal in feite ontwikkelingen die wegbewegen van het slachtoff er als een passief-afhankelijk zielig persoon in de richting van actieve betrok-kenheid bij de zitting en daarna. In deze zin zou je het slachtoff erschap kunnen zien als een ontwikkeling die in het westen past bij de toenemen-de individualisering, weg van het collectivisme. In een collectivistische samenleving zou met name het recht van de groep voorop staan en het veroordelen van daders vooral gezien worden als een demonstratie rich-ting collectief als waarschuwing, en een straf die wij als collectief op-leggen aan een individu als deze de regels van het collectief overtreedt. We schuiven op in de richting van individuele genoegdoening en in de richting van een slachtoff er dat steeds meer de aandacht krijgt die het in een meer collectivistische samenleving, waar de groep centraal staat, gemist zou hebben.

6. SyntheseNa bovenstaande ogenschijnlijke associaties wordt het langzaam tijd om de gevonden noties bij elkaar te brengen. Wat duidelijk wordt is dat een objectief concept of defi nitie van slachtoff er niet lijkt te bestaan. Zelfs het woord is onderhevig aan betekeniswisselingen door de eeuwen heen en in verschillende talen zijn er benamingen met verschillende deno-taties en connotaties. Door het concept ‘slachtoff er’ te historiseren en te culturaliseren lijkt het er sterk op dat je de historische en culturele context nodig hebt om exact aan te kunnen duiden wat het concept in-houdt. Kortom, slachtoff er kan in verschillende culturele contexten ver-schillende betekenissen hebben, soms zijn het nuanceverschillen, soms zijn ze groter. Wat de westerse wereld betreft, de wereld ook waarin de victimologie groot geworden is, lijkt de kijk op het slachtoff er gevoed te worden door hoe sterk de staatsvorming zich heeft ontwikkeld. Wellicht is de staatsvorming dermate sterk geworden in veel landen dat men het niet meer nodig heeft om van het slachtoff er louter en alleen een pas-sief-afhankelijk subject te maken en de staat c.q. de rechtspraak het

73


alleenrecht te geven op vervolging en genoegdoening. De staat staat in-middels zo stevig dat er weer aandacht kan zijn voor aanvullende rechten van slachtoff ers en ook het spreekrecht ter zitting kan gezien worden als een geste naar het slachtoff er toe die een sterke staat kan maken aange-zien deze het gevoel heeft onkwetsbaar te zijn.

ReferentiesH. Boutellier, ‘Het onbekende slachtoff er’, Tijdschrift voor Criminologie, 2007, vol. 50.2: 8.J. Greenberg, ‘The victim in historical perspective: Some aspects of the English experience.’ Journal of Social Issues 1984, p. 77-101, vol. 40.1.M. Kooyman & M. Braakman, A new beginning: The psychiatric treatment of refugees at Phoenix. Trauma und Ressourcen – Trauma and Empowerment, M. Verwey. Berlin: Verlag für Wissenschaft und Bildung 2001.M. Manson, The Subtle Art of Not Giving a F* ck: A Counterintuitive Approach to Living a Good Life, Macmillan Publishers: Sydney 2016.M. Ovey, ‘Victim chic? The rhetoric of victimhood’, Cambridge Papers, 2006. p. 1-4, vol. 15.1.J. Van Dijk, ‘In the shadow of Christ? On the use of the word “victim” for those aff ected by crime’, Criminal Justice Ethics 2008.

75

Change the balanceRob Brouwers

InleidingHulp aan slachtoff ers vereist kennis van zaken en soms moet er snel en doortastend worden gehandeld. In het navolgende wordt het concept Change the Balance besproken aan de hand van een scène in de serie Game of Thrones.

In Game of Thrones, jaargang zes, wordt voor de ogen van King Tommen Baratheon de Great Sept of Bealor opgeblazen in opdracht van zijn moe-der Cercei Lannister. King Tommen beseft op dat moment dat zijn vrouw Margaery Tyrell in dat gebouw aanwezig is en vermoord wordt door zijn moeder. Te zien is dat hij zijn kroon afdoet en netjes op tafel legt en ver-volgens op de vensterbank van het raam gaat staan, waarna hij zich naar beneden laat vallen: de dood tegemoet. Hij pleegt zelfmoord en verkiest op dat moment blijkbaar een einde aan zijn leven.

Het is invoelbaar waarom hij dat doet na het abrupte verlies van zijn vrouw, maar hij zegt geen woord en we moeten het doen met het beeld dat ons getoond wordt. De beslissing om zich van kant te maken wordt vrijwel meteen genomen na het zien van de ontploffi ng die de kerk ver-woest waar zijn vrouw aanwezig is. Er is voor hem blijkbaar geen leven na het plotselinge gruwelijke verlies van zijn vrouw. Hij reageert als echt-genoot, als man, maar niet als koning, wat bekrachtigd wordt door het afdoen van zijn kroon.

Als koning zou hij zijn moeder moeten berechten die verantwoordelijk is voor de ontploffi ng die de kerk verwoest. Het was haar uiterste mo-gelijkheid om zich als vorstin te gedragen en zich te ontdoen van haar tegenstanders, met name de High Sparrow, de geestelijke die de macht had overgenomen. King Tommen had zijn moeder ter plekke kunnen be-rechten want in die serie heeft een koning die macht maar hij doet dat niet. Hij handelt niet als koning die zijn vrouw, de koningin, vermoord ziet worden door zijn moeder.

King Tommen is slachtoff er van de daad van zijn moeder door het verlies van zijn vrouw en dader van zijn eigen dood door uit het raam te stappen

76


en zich in het ravijn te laten vallen. Daarmee is zijn moeder ook slacht-off er geworden door het verlies van haar zoon die zich van kant gemaakt heeft. Wellicht realiseert zij zich dat zij ook door hem gedood had kunnen worden als hij zich als koning had gedragen en haar had berecht waar-mee hij dader geworden zou zijn en zij slachtoff er.

Het opblazen van de Great Sept of Bealor was goed voorbereid in op-dracht van Cercei Lannister, maar de suïcide van King Tommen is een impulsieve daad die vrijwel direct na de explosie plaatsvindt. Het lijkt erop dat Cercei niet had voorzien dat haar zoon zich zou suïcideren in reactie op het verlies van zijn vrouw. King Tommen ziet blijkbaar geen andere mogelijkheid en ziet de dood als enige daad wat hem nog rest. De feiten zijn echter kansrijk: hij was jong, had nog een heel leven voor zich, zou zich hebben kunnen ontdoen van zijn moeder die dominant alles be-sliste en had ook een andere vrouw kunnen hebben te zijner tijd.

Stel nu, geachte lezer, dat je aanwezig was, bijvoorbeeld als Grand Maes-ter Pycelle, adviseur in de kleine raad, op het moment dat King Tommen de Great Sept of Bealor opgeblazen ziet worden en je voelt aankomen dat hij zich wil gaan suïcideren. Wat zou je hem dan zeggen om te bereiken dat hij afziet van zijn voorgenomen suïcide? Het geestelijk evenwicht is bij King Tommen door het verlies van zijn vrouw veranderd; er is een nieuw, permanent evenwicht ontstaan waar hij blijkbaar niet mee kan leven. Wat zou je nu kunnen zeggen om ter plekke dat nieuwe evenwicht opnieuw te veranderen zodat hij (voorlopig) afziet van zijn voorgenomen suïcide? Kortom: change the balance.

Om beter beslagen ten ijs te komen volgt nu eerst een zeer bondige sa-menvatting van relevante theoretische gezichtspunten.

TheorieMark Williams beschrijft in zijn boek Cry of Pain het fenomeen mind lock: why the past obstructs the future. Dit is het gevoel klem te zitten in de om-standigheden, de gedachten en gevoelens: ‘the repeated circling around of over-general memories as an attempt to avoid distress of a specifi c memory’. Hierbij benoemt hij ook het fenomeen hopeloosheid waarbij de (suïcidale) persoon, volgens hem, zich geen enkele toekomst meer kan voorstellen. Eenvoudig gezegd lijkt er een (mentaal) proces op gang ge-komen te zijn waarbij de persoon niet vecht, niet vlucht, maar stil blijft staan omdat elke (mentale) beweging pijn doet, zoveel pijn dat het niet te verdragen is. Voor de behandeling (of begeleiding) van de persoon die suïcide gedachten heeft is vooral een goed onderzoek nodig naar de

77

C H A N G E T H E B A L A N C E

persoon, de context van de gebeurtenissen nu en in het (recente) ver-leden.

In zijn boek The practical art of suicide assesment beschrijft Shawn Chri-stopher Shea zijn ‘Chronological Assessment of Suicide Events, the CASE Approach’.

De hulpverlener onderzoekt met dit schema eerst de huidige suïcidale gedachten. Vervolgens wordt het recente verleden hierop onderzocht en daarna het verdere verleden. Deze volgorde geeft enig vertrouwen om het erover te kunnen hebben, zodat daarna fase vier bespreekbaar wordt, namelijk de gedachten of plannen om suïcide daadwerkelijk te gaan uitvoeren. In de praktische uitvoering maakt hij nog onderscheid in vier denkrichtingen die door twee assen bepaald worden, namelijk 1) is de persoon wel of niet bekend bij de hulpverlener en 2) is er wel of niet sprake van ernstige persoonlijkheidsproblematiek. Naarmate de persoon minder bekend is bij de hulpverlener is het onderzoeken van het verleden meer aan de orde.

Rory O’Connor en Olivia Kirtley beschrijven de theoretische beginselen in hun artikel ‘The integrated motivational-volitional model of suicidal behaviour’. Zij zijn van mening dat ‘defeat’ en ‘entrapment’ stuwende factoren zijn in suïcidale gedachtevorming en dat andere factoren zoals bijvoorbeeld sociale ondersteuning of impulsiviteit van invloed zijn op de overgang van suïcidegedachten naar suïcideplannen. Het model is een biopsychosociale structuur waarin drie fases beschreven worden die leiden naar uiteindelijk suïcidaal gedrag. Het begint met de ‘pre-motivational’ fase waarin kwetsbaarheid en aanleiding worden benoemd. Daarna de ‘motivational’ fase waarin suïcidale gedachten ontstaan en de ‘volitional’ fase waarin concrete plannen voor suïcide worden ge-maakt.

In de ‘Multidisciplinaire richtlijn diagnostiek en behandeling van suïci-daal gedrag’ verwijst de term gedrag zowel naar gedachten als handelin-gen. Uitgangspunt is het stress-kwetsbaarheidmodel dat gebaseerd is op het uitgangspunt dat suïcidaal gedrag voortkomt uit duurzame factoren die de individuele kwetsbaarheid verhogen of verlagen, in combinatie met stressfactoren die het suïcidale gedrag ‘losmaken’ en onderhouden. De term ‘entrapment’ is essentieel in het proces, het verwijst naar een geestelijke toestand waarbij de persoon vastzit, klem zit en de dood nog als enige oplossing wordt gezien.

78


Een verdere uitwerking van deze richtlijn is te vinden in ‘Behandeling van suïcidaal gedrag in de praktijk van de GGZ’ van Ad Kerkhof en Bert van Luyn, samen met vele andere auteurs. Hierin worden ook specifi e-ke doelgroepen behandeld zoals adolescenten, ouderen, allochtonen en verslaving.

Mijn presentatie voor het congres van ‘The International Association on Law and Mental Health’ in Rome 2019, behandelde de vraag: hoe kun je het evenwicht van de persoon die suïcide wil plegen zodanig verande-ren dat die ervan afziet (tenminste voor dat moment). Uitgangspunt is dat er door een gebeurtenis iets is veranderd in het geestelijk evenwicht van de persoon zodanig dat er geen terugkeer is naar de oorspronkelijke (geestelijke) situatie. Er is iets gebeurd waardoor de persoon geen weg terug meer ziet, geen uitweg, geen oplossing behalve de dood als eni-ge en uiterste mogelijkheid om een einde te maken aan de ondraaglijke situatie. Het verlies door overlijden van een naaste is een duidelijk voor-beeld want de overledene zal niet meer terugkeren. Er is een permanente verandering opgetreden, ook in het geestelijk evenwicht van de persoon die dit verlies overkomt. Bij een slachtoff er van een geweldsmisdrijf kan dit evenzeer optreden. Het leven zal niet meer zo zijn als voor de mis-handeling. Er treedt een nieuw geestelijk evenwicht op en het kan zijn dat de persoon daarmee zodanig klem komt te zitten in een ondraaglijke gedachtewereld dat de dood als enige uitweg wordt gezien.

De catastrofetheorie is een wiskundig model dat kan berekenen wanneer een bepaald evenwicht permanent zal veranderen. Het wordt gebruikt bij de berekening van kritische situaties, zoals wanneer een brug zal instor-ten, maar kan ook gebruikt worden bij biologische processen, bijvoor-beeld wanneer een biotoop onherstelbaar beschadigd zal zijn.

De catastrofetheorie kan toegepast worden op de klemsituatie van de suïcidale persoon waarbij het geestelijk evenwicht permanent is veran-derd en niet kan terugkeren naar de oorspronkelijke toestand. De inter-ventie heeft dan als doel het geestelijk evenwicht opnieuw (permanent) en zodanig te veranderen dat er weer hoop op een oplossing ontstaat en de weg naar de dood een zijweg wordt.

De interventie van Grand Maester PycellStel dat je als Grand Maester Pycell aanwezig was op het moment dat King Tommen de Great Sept of Baelor in zag storten en daarmee zijn vrouw Queen Margaery verloor die aanwezig was in die kerk en zelf slachtoff er werd. Wat zou je dan zeggen om te bereiken dat King Tommen af zou zien

79


van zijn voorgenomen suïcide? Veel tijd is er niet tussen het moment dat King Tommen zijn kroon afzet en uiteindelijk uit het raam springt. Een uitgebreid assessment is dus niet mogelijk.

In diverse fi lms zien we in een vergelijkbare situatie dat geprobeerd wordt de persoon die van het dak wil springen op andere gedachten te brengen. Getracht wordt contact te krijgen met de suïcidale persoon en in te voegen in de gedachtewereld. Geprobeerd wordt om iets te zeggen wat maakt dat de persoon er op dat moment ervan afziet. Louter de op-merking “doe het niet” is wel begrijpelijk als eerste reactie, maar biedt geen hoop en heeft veelal geen eff ect.

Grand Maester Pycell kan dus niet volstaan met de opmerking aan zijn koning het niet te doen en zal dus met iets anders moeten komen. Om snel tot een indruk te komen in welke richting we eventuele pathologie moeten zoeken, wordt wel naar vier domeinen gekeken te weten: speelt een psychose, speelt een depressie, is het suïcidale gedrag een vorm van communicatie of speelt er verlies? Voor zover we na kunnen gaan was King Tommen niet psychotisch, ook niet depressief en was hij niet be-kend met suïcidaal gedrag als vorm van communicatie, maar de daad zou wel betekenis kunnen hebben voor zijn moeder, bijvoorbeeld: ‘als ik deze vrouw niet mag hebben dan mag jij mij als jouw zoon niet hebben’. Ver-lies speelt wel duidelijk een rol na het zien van het instorten van de Great Sept of Baelor met zijn vrouw erin, die bedolven werd door het puin.

Duidelijk is dat de opdracht tot vernietiging van de Great Sept of Baelor is gebeurd in opdracht van Cercei, de moeder van King Tommen. Zijzelf leed ook onder de toenemende macht van het hoofd van de geloofge-meenschap, de High Sparrow, die haar nota bene naakt door de straten liet lopen als boetedoening. Maar nog erger was dat zij de macht kwijt-raakte en dat haar zoon niet bij machte was als koning de macht bij zich te houden. Het vernietigen van de geloofsgemeenschap en zijn leider, de High Sparrow, was een in haar ogen noodzakelijke daad. Dat de vrouw van haar zoon, Queen Margaery, ook de dood vindt, is een al dan niet welkome bijkomstigheid. Vermoedelijk had ze niet voorzien dat haar zoon zich zou suïcideren na het aanschouwen van de vernietiging van de Great Sept of Baelor.

King Tommen zet zijn kroon af en is dus geen koning meer. Hij had als koning de dader, dus Cercei zijn moeder, moeten berechten en in die se-rie heeft de koning het recht om ter plekke het vonnis zelf te voltrekken. Grand Measter Pycell had dat kunnen adviseren omdat het uit de weg

80


ruimen van Cercei een permanente verandering is die een nieuw even-wicht bewerkstelligt en hoop geeft voor een nieuwe toekomst zonder haar dominante invloed.

Grand Maester Pycell heeft King Tommen als kind zien opgroeien en weet dus alles van zijn voorgeschiedenis. Hij kan zich goed voorstellen dat zijn koning klem zit door de daad van zijn moeder waarbij hij zijn vrouw verloren heeft. Een nieuwe toekomst zonder haar is onverdraag-lijk en met de dood kan hij tenminste nog het idee hebben bij haar te zijn. De suïcide geeft hoop op een oplossing. Wraak nemen op zijn moeder is dan niet meer nodig want hij zal haar niet meer meemaken. Waarom zou dit verhinderd moeten worden als het alternatief een leven zonder Queen Margaery is en onder de plak van zijn dominante moeder Cercei. Door haar daad is duidelijk geworden dat zij hem maar een mislukte koning vindt die niet handelend kan optreden als het nodig is. Hij is vernederd, verslagen en slachtoff er.

In mijn promotieonderzoek Impulsief gewelddadig gedrag met Karel Oei en Marc Groenhuijsen als promotores, blijken vier factoren van belang, namelijk het voorhanden hebben van een wapen, het onder invloed zijn van alcohol en/of drugs, zich slecht kunnen verwoorden en impulsiviteit. King Tommen had geen wapen, maar was wel slechts enkele stappen verwijderd van het raam met daarachter het diepe ravijn. Hij had met zijn sprong uit het raam een doeltreff end middel voorhanden. Hij was niet onder invloed van alcohol of drugs en kon zich prima verwoorden. Zijn voornemen zich te suïcideren kwam wel impulsief tot stand.

Het voornemen tot suïcide komt impulsief tot stand. Slechts enkele ogenblikken na het zien van de catastrofe zet King Tommen zijn kroon af, loopt naar het raam en gaat op de vensterbank staan. Er zijn echter twee vormen van impulsiviteit namelijk 1) de ‘reward delay’ vorm waar-bij de persoon uitstel niet langer verdraagt en impulsief toegeeft en 2) de vorm ‘doen zonder denken’. Deze laatste vorm wordt meestal bedoeld met impulsief handelen waarbij iemand niet eerst de consequenties van het handelen overdenkt. Deze vorm onderscheidt zich weer van de refl ex waarbij nog sneller wordt gehandeld in reactie op een prikkel en er geen bewust handelen is, maar de bewustwording optreedt ten tijde van de refl ex. De vorm ‘doen zonder denken’ lijkt hier van toepassing en biedt misschien wel een aanknopingspunt voor een interventie.

Als Grand Maester Pycell wil je met je woorden een geestelijke verande-ring bewerkstelligen bij King Tommen zodat zijn geestelijk evenwicht

81


nogmaals verandert en hoop geeft op een oplossing voor het ondraag-lijke lijden wat zich plotseling heeft aangediend. Een verandering die tot gevolg heeft dat hij afziet van zijn voornemen op dit moment uit het raam te springen, waarmee suïcide nu tenminste wordt voorkomen. Grand Maester Pycell moet zijn woorden zorgvuldig kiezen en zeker niet het voornemen van King Tommen zich te suïcideren bekritiseren, want dat zal zijn gevoel van eigenwaarde nog verder verminderen. Omdat het voornemen zich te suïcideren een ‘doen zonder denken’ lijkt te zijn, dient zich een mogelijkheid aan, namelijk een consequentie te benoe-men die het opblazen van de Great Sept of Baelor waarbij alle aanwezigen zijn omgekomen, met zich meebrengt. Met de dood van zijn vrouw Queen Margaery is ook de geestelijk leider, de High Sparrow omgekomen.

Bliksemsnel gaat door het hoofd van Grand Maester Pycell dat het om verlies gaat en een gevoel verslagen te zijn, mislukt en medeschuldig aan de dood van zijn vrouw die hij niet heeft kunnen behoeden voor de gruwelijkheden van zijn moeder die zonder aanzien des persoons haar macht terug wil; de voorgenomen suïcide heeft mogelijk ook betekenis naar zijn moeder, hij wil niet handelen als koning en maakt dat duidelijk door zijn kroon af te zetten, hij zal zijn moeder niet berechten maar zijn voorgenomen suïcide is impulsief in de vorm doen zonder denken en daarom probeert Grand Maester Pycell de nieuw ontstane situatie we-derom te veranderen door te zeggen: King Tommen, u bent nu de High Sparrow (consequentie van het opblazen), u moet de Great Sept of Baelor opnieuw opbouwen en zo uw overleden vrouw Queen Margaery iedere dag eren (hoop genereren), zij is een martelares geworden, dat mag nie-mand vergeten (nieuw levensdoel genereren).

EpiloogChange the balance is een concept ontleend aan de catastrofetheorie en hier aan de hand van fi ctieve personages uit de serie Game of Thrones be-sproken. Het concept werd gepresenteerd in 2019 tijdens het al eerder-genoemde congres van The International Association of Law and Men-tal Health in Rome en werd daar goed ontvangen. Met dit concept is nog geen klinisch onderzoek verricht. Binnen welke sectoren en door welke professionals dit concept gebruikt kan worden, moet nog blijken.

LiteratuurM. Williams, Cry of Pain, Understanding suicide and the suicidal mind, Piat-kus: London 1997, expanded edition 2014.

82


S.C. Shea, The practical art of suicide assessment. A Guide for mental health professionals and substance abuse counselors, John Wiley & Sons: New York 1999.A.M. van Hemert e.a., ‘Multidisciplinaire richtlijn diagnostiek en behan-deling van suïcidaal gedrag. Nederlandse vereniging voor psychiatrie en Nederlands instituut van psychologen’, De Tijdstroom: Utrecht 2012.A. Kerkhof & B. Van Luyn, (red.), Behandeling van suïcidaal gedrag in de praktijk van de GGZ, Bohn Stafl eu van Loghum: Houten 2016.R.C. O’Connor & O.J. Kirtley, ‘The integrated motivational-volitional model of suicidal behaviour’, Phil. Trans. R. Soc. B, 373: 20170268 2018.R.C. Brouwers, Clinical Aspects of Impulsive Suicide Threat, Presentation at the XXXVIth International Congres on Law and Mental Health: Rome 2019.R.C. Brouwers, Impulsief gewelddadig gedrag: Studie naar factoren die sa-menhangen met impulsief gewelddadig gedrag, WLP: Nijmegen 2007.

83

De strafbaarstelling van privaatrechtelijke normenDe wederzijdse relatie tussen het strafrecht en het privaatrecht op

materieel niveau

Sanne Buisman

1. InleidingMarc Groenhuijsen is pionier (geweest) op het gebied van de behartiging van slachtoff erbelangen in het strafrecht.1 Mede door zijn inzet is er de afgelopen jaren een tendens waar te nemen waarbij de publieke behar-tiging van slachtoff erbelangen steeds belangrijker is geworden. Te meer nu de privaatrechtelijke procedure niet altijd een adequate oplossing biedt, doordat de procedures lang en kostbaar zijn, het de eisende partij niet zelden aan de benodigde middelen ontbreekt om de verweerder op te sporen en bewijsmateriaal tegen hem te verzamelen, en – als het dan tot een veroordeling komt – de verweerder vaak geen fi nanciële middelen heeft om de schade van de eiser te vergoeden.2 Er wordt daardoor steeds vaker additionele strafrechtelijke bescherming geboden bij de hand-having van privaatrechtelijke normschendingen.

1 110 van de in ‘Pure’ van Tilburg University opgenomen 367 publicaties van Marc Groen-huijsen zijn gerelateerd aan ‘slachtoffers’ (peildatum: 27 januari 2020).

2 Zie o.a. M.S. Groenhuijsen, ‘Afrondende en overkoepelende beschouwingen over het thema privatisering van het strafrecht’, AAe 2013/606; M.S. Groenhuijsen & A.S. Penders, ‘De positie van slachtoffers van delicten in het burgerlijke en het strafrecht’, in: J. Soeten-horst-de Savornin Lohman (red.), Slachtoffers van misdrijven: ontwikkelingen in de hulpver-lening, recht en beleid, Gouda: Quint 1989, p. 25-50. A.K. Bosma, M.S. Groenhuijsen & G.M. de Vries, ‘De positie van het slachtoffer aan de voorkant van de executiefase’, DD 2020/7; Y. Buruma, ‘Een mentaliteitsgeschiedenis van slachtofferemancipatie’, NTS 2020/2; S.S. Buisman, Contract, Tort & Crime. Criminalisation of breaches of sale contracts under Dutch and EU law (diss. Tilburg), Tilburg: STUDIO/eigen beheer 2019, p. 2, 229; S.S. Buisman, ‘Naar een normatief kader voor hybride rechtspleging in Nederland en de Europese Unie’, NJB 2021, p. 298.

84


De wederzijdse relatie tussen het strafrecht en het privaatrecht is zo-doende steeds nauwer met elkaar verweven. Interactie tussen beide rechtsgebieden vindt in het bijzonder plaats in het kader van de onrecht-matige daad (artikel 6:162 BW). Immers, alle strafbare feiten kunnen worden gekwalifi ceerd als onrechtmatige daad en sommige onrechtma-tige daden kunnen worden gekwalifi ceerd als strafbaar feit. Zo kunnen strafbare feiten dus zowel strafrechtelijk als privaatrechtelijk worden gehandhaafd.3 Maar ook op procedureel niveau in het kader van de voe-ging benadeelde partij (artikel 51f Sv), en op sanctieniveau in het kader van de schadevergoedingsmaatregel is interactie tussen beide rechts-gebieden waar te nemen.4 Desondanks is het uitgangspunt in het Neder-landse rechtssysteem nog steeds dat het strafrecht en het privaatrecht autonome rechtsgebieden zijn, die in het kader van de doelen en functies van het specifi eke rechtsgebied hun eigen interpretatie kunnen geven aan normen en bestanddelen.5

In deze bijdrage staat de wederzijdse relatie tussen het strafrecht en het privaatrecht op materieel niveau centraal. Van oudsher dient het straf-recht te worden ingezet bij de handhaving van publieke belangen, c.q. de belangen van de maatschappij als geheel, in plaats van louter privaat-rechtelijke of individuele belangen. Bovendien is de capaciteit van het strafrecht beperkt, wat betekent dat er een selectie zal moeten worden gemaakt om te bepalen welke gedragingen strafrechtelijke handhaving rechtvaardigen.6 Wanneer privaatrechtelijke normschendingen worden overgeheveld naar het strafrecht zal daarom naar alle waarschijnlijkheid een vertaalslag moeten plaatsvinden van privaatrechtelijke norm naar strafrechtelijke norm. Deze bijdrage beoogt een eerste verkenning te verrichten naar de vraag of een dergelijke vertaling van privaatrechte-lijke norm naar strafrechtelijke norm plaatsvindt, en zo ja, hoe. Daartoe worden een tweetal specifi eke fraudedelicten onderzocht, die in de kern een privaatrechtelijke normschending behelzen, te weten verkoopfraude en verzekeringsfraude. Daarmee wordt tevens getracht inzicht te ver-krijgen in de strafrechtelijke handhaving van privaatrechtelijke normen.

3 S.S. Buisman, ‘Schadevergoeding in de strafprocedure. De wederzijdse relatie tussen het strafrecht en het privaatrecht’, DD 2020/35, p. 502. I. Giesen, F.G.H. Kristen & R.S.B. Kool, ‘The Dutch crush on compensating crime victims’, in: M. Dyson Comparing Tort and Crime, Cambridge: Cambridge University Press 2015, p. 327.

4 Buisman 2020, p. 506-508.5 Buisman 2019, p. 57.6 Groenhuijsen 2013, p. 613-614.

85

D E S T R A F B A A R S T E L L I N G V A N P R I V A A T R E C H T E L I J K E N O R M E N

2. De privaatrechtelijk en strafrechtelijke normstelling van verkoopfraude

2.1 InleidingIn de kern behelst verkoopfraude de toerekenbare tekortkoming in de nakoming van de leveringsverplichting en conformiteitsverplichting van de verkoper, met de intentie om fi nancieel voordeel te behalen (c.q. wan-prestatie). 7 Als gevolg van de introductie van het internet en de digitali-sering van de handel, zijn er de afgelopen jaren steeds meer gevallen van verkoopfraude gemeld. In 2018 ontving het Landelijk Meldpunt Inter-netoplichting (LMIO) 38.343 meldingen.8 In het licht van de grote aan-tallen slachtoff ers van verkoopfraude, is het gedrag ook wel getypeerd als de ‘fi etsendiefstal van de 21e eeuw’.9 In het hiernavolgende worden de privaatrechtelijke en strafrechtelijke normstelling bij verkoopfraude uiteengezet.

2.2 De privaatrechtelijke normstelling van verkoopfraudeHet contractenrecht is gebaseerd op het beginsel van pacta sunt servan-da dat voorschrijft dat overeenkomsten dienen te worden nagekomen. In het geval van verkoopfraude beschermt het privaatrecht dus in het bijzonder het belang van de koper op nakoming van de verbintenis.10 Op deze manier beschermt het contractenrecht in breder verband tegen schade door anderen als gevolg van het niet-nakomen van de overeen-komst. Het is om die reden dat de primaire remedie bij wanprestatie het eisen van nakoming is.11 Is nakoming blijvend onmogelijk of is de ver-koper in verzuim, dan komen de secundaire remedies zoals schadever-goeding in beeld.12

Privaatrechtelijke aansprakelijkheid voor de door de koper geleden scha-de kan worden gevestigd indien de schade is ontstaan door een toereken-bare tekortkoming in de nakoming van een verbintenis door de verkoper

7 Buisman 2019, p. 1.8 Politie, Aangifte van internetoplichting gedaald, www.politie/.nl/nieuws/2018/februari/6/

aangiften-van-internetoplichting-gedaald.html.9 Kamerstukken II 2016/17, 34615, 10, p. 6 (Groothuizen, D66).10 Buisman 2019, p. 68.11 J. Hijma, Mr. C. Assers Handleiding tot de beoefening van het Nederlands Burgerlijk Recht. 7. Bij-

zondere overeenkomsten. Deel I. Koop en ruil, Deventer: Wolters Kluwer 2019, rn. 525 en 751.12 Andere remedies zijn ontbinding, opschorting en nietigheid van de overeenkomst in het

geval van civielrechtelijk bedrog.

86


(art. 6:74 BW; wanprestatie).13 Het privaatrecht maakt daarin geen on-derscheid in het type tekortkoming – volledige niet-nakoming, te late of niet-conforme nakoming – noch is de intentie waarmee de verkoper heeft gehandeld van belang.14 Wel dient de tekortkoming toerekenbaar te zijn aan de verkoper op basis van de overeenkomst, wet of in het ver-keer geldende opvattingen.15 Dat betekent dat de tekortkoming ook aan de verkoper kan worden toegerekend zonder dat hij verwijtbaar heeft ge-handeld. Immers kunnen de overeenkomst, wet of ongeschreven regels hem verplichten om in bepaalde gevallen het risico op schade te dragen.16 Tot slot vereist artikel 6:74 BW dat er sprake is van een causaal verband tussen het uitblijven van de prestatie enerzijds en de door de koper ge-leden schade anderzijds. Of sprake is van causaliteit wordt vastgesteld aan de hand van de leer van de redelijke toerekening.17

2.3 De strafrechtelijke normstelling van verkoopfraudeVerkoopfraude wordt via het strafrecht primair gehandhaafd via artikel 326e Sr (online handelsfraude).18 Kortgezegd stelt de bepaling het her-haaldelijk niet-nakomen van de contractuele leveringsverplichting door de verkoper strafbaar. De strafbepaling beoogt de handel en het ver-mogen van de koper te beschermen.19 In bredere zin beschermt het straf-recht dus ook tegen schade door anderen door het niet-nakomen van de gemaakte afspraken. Het strafrecht beschermt daarentegen niet tegen elke tekortkoming in de nakoming door de verkoper; enkel het

13 Ex. artikel 6:74 BW.14 Buisman 2019, p. 61.15 H.N. Schelhaas, ‘Koopovereenkomst’, in: B. Wessels & A.J. Verheij (red.), Bijzondere over-

eenkomsten, Deventer: Kluwer 2016, nr. 40.16 Buisman 2019, p. 44-45. Zo is de verkoper verplicht om de schade te vergoeden die de

koper lijdt als gevolg van het niet-nakomen van de overeenkomst door een door hem ge-bruikte tussenpersoon.

17 E.M. Witjens, Strafrechtelijke causaliteit. De redelijke toerekening vergeleken met het privaatrecht (diss. Leiden), Deventer: Kluwer 2011, p. 69-76. HR 12 september 1978, ECLI:NL:HR:1978:AC2616.

18 Indien gebruik is gemaakt van een van de oplichtingsmiddelen uit art. 326 Sr, zou oplich-ting ook in beeld kunnen komen. Zie daarover S.S. Buisman, ‘Oplichting: een specifi ek, voldoende ernstige vorm van bedrieglijk handelen’, DD 2017/75. In het geval van non-conformiteit kan tevens via art. 329 Sr (verkopersbedrog) worden gehandhaafd. Omwille van de omvang wordt die bepaling evenwel buiten beschouwing gelaten.

19 Kamerstukken II 2015/16, 34372, 3, p. 7. Zie tevens Buisman 2017, p. 65.

87


niet-nakomen van de leveringsverplichting wordt door art. 326e Sr ge-handhaafd.20

De verkoper is strafrechtelijk aansprakelijk indien hij een beroep of ge-woonte maakt van het door middel van een geautomatiseerd werk ver-kopen van goederen tegen betaling, met het oogmerk om zonder vol-ledige levering zich of een ander van de betaling van die goederen te verzekeren. Bij de totstandkoming van de strafbepaling benadrukte de wetgever het belang van de eigen verantwoordelijkheid van de koper bij het aangaan van een koopovereenkomst.21 Het strafrecht biedt daarom enkel aanvullende bescherming bij de meest ernstige gevallen van ver-koopfraude. Met het oog op de beschikbare strafrechtelijke capaciteit van maximaal 2.300 fraudezaken per jaar, is een dergelijke afbakening ook noodzakelijk.22 Vereist wordt daarom dat de verkoper een beroep of ge-woonte maakt van online handelsfraude en op verschillende momenten goederen aanbiedt op een website, indien hij meerdere websites gebruikt om goederen aan te bieden, of wanneer hij een enkele website gebruikt om een groot aantal overeenkomsten af te sluiten. Daarnaast beslaat ar-tikel 326e Sr enkel overeenkomsten die zijn afgesloten via het internet, c.q. een geautomatiseerd werk.23 Op het internet is immers het risico op fraude groter door de grote mate van anonimiteit waarmee de verschil-lende partijen kunnen opereren.24 Tot slot wordt vereist dat de verkoper met het oogmerk heeft gehandeld om de betaling te verzekeren zonder tot (volledige) levering over te gaan. Aansprakelijkheid kan daardoor niet worden gevestigd in het geval van nalatig of roekeloos handelen of op basis van risicoaansprakelijkheid.25

20 Kamerstukken II 2015/16, 34372, 3, p. 92.21 Kamerstukken II 2012/13, 18891. Kamerstukken II 2012/13, 2712. Kamerstukken II 2016/17,

34615, 11 p. 4.22 Ministerie van Veiligheid en Justitie, Veiligheidsagenda 2015-2018, p. 7. Kamerstukken II

2016/17, 34372, 6, p. 119.23 Kamerstukken II 2015/16, 34372, 3, p. 92-93.24 B. Bloem & A. Harteveld, Horizontale fraude – Verslag van het onderzoek voor het nationaal

dreigingsbeeld, Zoetermeer: Dienst IPOL 2012, p. 49.25 S.S. Buisman, ‘De strafrechtelijke aanpak van fraude op online handelsplatforms. Mo-

dernisering van klassieke strafbaarstellingen in het licht van de digitale wereld’, TBS&H 2020-2, p. 71.

88


2.4 ConclusieHet voorgaande laat zien dat normstelling ten aanzien van verkoopfrau-de in het strafrecht beperkter is dan in het privaatrecht. Dat is ook niet vreemd met het oog op de beperkt beschikbare strafrechtelijke capaciteit voor de opsporing en vervolging van fraude. Bovendien sluit het straf-recht de inzet van het privaatrecht niet uit. Dat maakt het mogelijk een onderscheid te maken tussen strafrechtelijke gevallen van verkoopfrau-de en zuiver privaatrechtelijke gevallen.

3. De privaatrechtelijke en strafrechtelijke normstelling van verzekeringsfraude

3.1 InleidingVerzekeringsfraude ziet op de niet-nakoming van de mededelingsplicht van de verzekeringsnemer bij het aangaan van de verzekeringsovereen-komst met de verzekeraar. De verzekeringsnemer dient de verzekeraar alle feiten mede te delen die hij kent of behoort te kennen en waarvan hij weet of behoort te begrijpen dat de beslissing tot verzekering daarvan afhankelijk is.26 In 2019 berichtte het Verbond van Verzekeraars 22.376 gevallen van verzekeringsfraude, bijna een verdubbeling ten opzichte van 2018. Het betrof daarbij hoofdzakelijk het vermelden van onwaar-heden en het opzettelijk verzwijgen van informatie in de verzekerings-aanvraag.27 In het hiernavolgende worden de privaatrechtelijke en straf-rechtelijke normstelling bij verkoopfraude uiteengezet.

3.2 De privaatrechtelijke normstelling van verzekeringsfraudeEen verzekering is de overeenkomst waarbij de verzekeraar, tegen het genot van premie jegens de verzekeringsnemer, zich verbindt tot het doen van een of meer uitkeringen, waarbij geen zekerheid bestaat of en wanneer tot welk bedrag enige uitkering moet worden gedaan of hoelang de premiebetaling zal duren (art. 7:925 BW). Het aangaan van de over-eenkomst behelst dus een risico voor de verzekeraar. In het licht van het privaatrechtelijke schadebeginsel dient de verzekeraar daarom zo goed mogelijk geïnformeerd te worden door verzekeringsnemer, zodat hij in

26 J.H. Wansink, N. van Tiggele-van der Velde & F.R. Salomons, Mr. C. Asser’s Handleiding tot de beoefening van het Nederlands Burgerlijk Recht. 7. Bijzondere overeenkomsten. Deel IX. Ver-zekering, Deventer: Wolters Kluwer 2019, nr. 139.

27 Verbond van verzekeraars, ‘Ontdekking verzekeringsfraude sterk gegroeid in 2019’, www.verzekeraars.nl/publicaties/actueel/ontdekking-verzekeringsfraude-sterk-gegroeid-in-2019 (laatst geraadpleegd 24 januari 2021).

89


staat is het aangeboden risico in te schalen in de passende risicogroep.28 Nu de verzekeraar daarvan afhankelijk is van de verzekeringsnemer, rust – in het licht van de redelijkheid en billijkheid – op de laatste een zogenaamde mededelingsplicht bij het afsluiten van een (nieuwe) ver-zekeringsovereenkomst.29

Artikel 7:928 lid 1 BW beperkt in de eerste plaats de mededelingsplicht tot de feiten die de verzekeringsnemer kent of – een behoorlijk en zorg-vuldig verzekeringsnemer – behoorde te kennen (kennisvereiste).30 Daarnaast gaat het om die feiten, waarvan de verzekeringsnemer weet of behoort te begrijpen dat deze relevant zijn voor de beslissing van de verzekeraar (kenbaarheidsvereiste).31 Dat betekent ook dat er in het licht van het verschoonbaarheidsvereiste op de verzekeraar een zekere zorg-plicht rust dat hij de voor hem relevante feiten en omstandigheden voor het afsluiten van de verzekeringsovereenkomst achterhaalt. Hij mag er in het licht van het verschoonbaarheidsvereiste vanuit gaan dat de ver-zekeringsnemer te goeder trouw handelt.32 Feiten die niet tot een ongun-stigere beslissing van de verzekeraar leiden zijn van de mededelings-plicht uitgesloten (relevantievereiste).33

Indien de verzekeringsnemer heeft gehandeld met het opzet om de ver-zekeraar te misleiden of de verzekeraar bij kennis van de ware stand van zaken geen overeenkomst zou hebben afgesloten, kan de verzekeraar de verzekeringsovereenkomst binnen twee maanden na ontdekking opzeg-gen (artikel 7:929 BW). Er is sprake van opzet op misleiding indien het opzet erop is gericht de verzekeraar te bewegen een overeenkomst aan te gaan die hij anders niet (onder dezelfde voorwaarden) zou hebben af-gesloten.34 Daarnaast kan de verzekeraar besluiten dat de verzekerde het recht op uitkering (gedeeltelijk) verliest (artikel 7:930 BW).

28 Artikel 7:928 BW (mededelingsplicht). Asser/Wansink, Van Tiggele & Salomons 7-IX 2019/139 en 141.

29 Asser/Wansink, Van Tiggele & Salomons 7-IX 2019/139.30 Asser/Wansink, Van Tiggele & Salomons 7-IX 2019/147.31 Hof Amsterdam 17 september 2013, ECLI:NL:GHAMS:2013:2988. Asser/Wansink, Van Tig-

gele & Salomons 7-IX 2019/148.32 Asser/Wansink, Van Tiggele & Salomons 7-IX 2019/152.33 Asser/Wansink, Van Tiggele & Salomons 7-IX 2019/157.34 Asser/Wansink, Van Tiggele & Salomons 7-IX 2019/183.

90


3.3 De strafrechtelijke normstelling van verzekeringsfraudeVerzekeringsfraude wordt strafrechtelijk gehandhaafd via artikel 327 Sr (bedrog door verzekeringsnemer). Het artikel is een species van oplich-ting (artikel 326 Sr) en stelt bedrog door de verzekeringsnemer bij het afsluiten van de verzekeringsovereenkomst strafbaar.35 De strafbepaling beoogt de verzekeringsbelangen van de verzekeraar te beschermen. Meer algemeen gesteld beschermt het strafrecht tegen schade door anderen door het niet-naleven van de mededelingsplicht.36

De verzekeringsnemer is strafbaar indien hij door listige kunstgrepen de verzekeraar in dwaling brengt ten opzichte van omstandigheden die betrekking hebben op de verzekering, zodat de verzekeraar een over-eenkomst afsluit die hij niet (onder dezelfde voorwaarden) zou hebben afgesloten indien hij volledig was geïnformeerd. Daarbij werd evenwel opgemerkt dat ‘zoowel het algemeen als ieder deelgenoot in eene onder-linge verzekeringsmaatschappij belang heeft bij het tegengaan van te hooge verzekeringen’.37 Toch dient het strafrecht bescherming te bieden tegen bedrog die door middel van listige kunstgrepen de verzekeraar in dwaling heeft gebracht ten aanzien van de feiten en omstandigheden die van belang zijn bij het sluiten van de verzekering.38 Daarmee is gekozen om zo dicht mogelijk aan te sluiten bij de privaatrechtelijk bepalingen.39 Artikel 327 Sr vereist dat de verzekeringsnemer gebruik heeft gemaakt van een listige kunstgreep. Er is sprake van een listige kunstgreep in het geval van misleidende feitelijke handelingen die een onjuiste voorstel-ling van zaken in het leven roepen. Een enkele kunstgreep kan volstaan indien deze van voldoende gewicht is en bovendien sprake is van andere – aan de verdachte toe te rekenen – omstandigheden die tot de mislei-ding van de verzekeraar kunnen leiden.40 In dat verband is het van be-lang dat op de verzekeraar een zorgplicht rust om de voor hem relevante feiten en omstandigheden te achterhalen, maar dat hij er op basis van het verschoonbaarheidsvereiste vanuit mag gaan dat de verzekeringsnemer

35 Noyon/Langemijer/Remmelink Strafrecht, artikel 327 Sr, aant. 1.36 H.J. Smidt, Geschiedenis van het wetboek van strafrecht – Deel II, Tjeenk Willink: Haarlem

1891, p. 523.37 Smidt 1891, p. 523.38 Smidt 1891, p. 523.39 Destijds was dat artikel 251 Wetboek van Koophandel, welke inmiddels zijn vervat in de

artikelen 7:929 en 7:930 BW. Zie Smidt 1891, p. 523.40 Smidt 1891, p, 523. Buisman 2017, p. 797-798. HR 20 december 2016, ECLI:NL:HR:2016:2889,

NJ 2017/157 m.nt. N. Keijzer, r.o. 2.2.1.

91


te goeder trouw handelt.41 Niet is vereist dat de verzekeringsnemer heeft gehandeld met het oogmerk tot wederrechtelijke bevoordeling; vol-doende is dat hij een listige kunstgreep heeft aangewend waarin de op-zet is gelegen.42 De strafbepaling vereist daarnaast dubbele causaliteit, enerzijds tussen de listige kunstgreep en de dwaling bij de verzekeraar ten aanzien van de voor de overeenkomst van belang zijnde omstandig-heden, en anderzijds tussen de dwaling en het afsluiten van de verzeke-ringsovereenkomst. Of daarvan sprake is zal worden beoordeeld in het licht van de leer van de redelijke toerekening.43

3.4 ConclusieVoorgaande paragrafen maken inzichtelijk dat de privaatrechtelijke en de strafrechtelijke normstelling van verzekeringsfraude grote gelijkenissen met elkaar vertonen. Beide hebben betrekking op het niet-naleven van de mededelingsplicht van de verzekeringsnemer. Wel is de reikwijdte van de strafbaarstelling beperkter, nu niet elke vorm van misleiding kan leiden tot strafrechtelijke aansprakelijkheid: enkel het gebruik van een listige kunstgreep – die bovendien van voldoende gewicht moet zijn om een onjuiste voorstelling van zaken in het leven te roepen – voldoet.

4. De wederzijdse relatie tussen het strafrecht en het privaatrecht op materieel niveau: vertaling of overheveling van normen?

In de voorgaande paragrafen zijn de privaatrechtelijke en strafrechtelijke normstellingen van verkoopfraude en verzekeringsfraude uiteengezet. Het is moeilijk om op basis van deze beperkte beschouwingen harde con-clusies te trekken over de wederzijdse relatie tussen het strafrecht en het privaatrecht op materieel niveau. Wel biedt het enige eerste inzichten in de strafrechtelijke handhaving van privaatrechtelijke normen.

Allereerst staat zowel bij verkoopfraude als bij verzekeringsfraude de ei-gen verantwoordelijkheid van de koper, c.q. de verzekeraar voorop. Met andere woorden, wie een privaatrechtelijke overeenkomst sluit met een ander draait in de eerste plaats zelf op voor de daarbij gepaard gaande risico’s.44 Dat uitgangspunt benadrukt ook dat de gesloten overeenkomst in het bijzonder de horizontale relatie tussen burgers raakt en dus in

41 Zie hierboven § 3.2.42 Noyon/Langemijer/Remmelink Strafrecht, artikel 327 Sr, aant. 1.43 HR 12 september 1978, ECLI:NL:HR:1978:AC2616.44 Vgl. Kamerstukken II 2012/13, 18891; Kamerstukken II 2012/13, 2712; Kamerstukken II 2016/17,

34615, 11 p. 4; Smidt 1891, p. 523.

92


beginsel een privaatrechtelijke aangelegenheid is.45 Dat doet de vraag rijzen wanneer een inbreuk op een privaatrechtelijke normstelling te-vens de – door het strafrecht te beschermen – publieke belangen van de maatschappij schendt.

Uit de strafbaarstelling van online handelsfraude (artikel 326e Sr) en de strafbaarstelling van verzekeringsbedrog (artikel 327 Sr) lijkt te volgen dat het strafrecht beperkt is tot de meer ernstige gevallen. Zo vereist online handelsfraude dat er door de verkoper veelvuldig de leverings-verplichting niet is nagekomen, bijvoorbeeld door op verschillende mo-menten goederen aan te bieden op een website, het gebruik van meerdere websites om goederen aan te bieden, of het gebruik van een enkele web-site om een groot aantal overeenkomsten af te sluiten. Bovendien komen enkel internet aankopen voor de strafrechtelijk bescherming in aanmer-king.46 Een dergelijke beperking in reikwijdte bestaat voor de privaat-rechtelijke wanprestatie niet.47 Verzekeringsbedrog vereist een bijzon-dere vorm van misleiding, namelijk het gebruik van listige kunstgrepen. Deze dienen van voldoende gewicht te zijn om een verkeerde voorstelling van zaken in het leven te kunnen roepen.48 Voor ontbinding of beperking van de uitkering binnen het privaatrechtelijke kader is het daarentegen voldoende dat met opzet tot misleiding is gehandeld. De wijze waarop de misleiding heeft plaatsgevonden – met of zonder listige kunstgrepen – is daarbij niet relevant.49 De strafrechtelijke evenknie van de privaat-rechtelijke normstelling is zodoende in reikwijdte beperkt. De beperking van de strafrechtelijk bescherming bij privaatrechtelijke normstellin-gen, communiceert ook naar de burger dat zij zich in horizontale relaties moeten wapenen tegen oneerlijke handelspartners. Zij mogen er dus niet blind op vertrouwen dat de handelspartner betrouwbaar is.50

Vanuit capaciteitsoverwegingen is een nadere afbakening van de geval-len die vallen onder de strafrechtelijk bescherming eveneens wenselijk.

45 Buisman 2020, p. 502.46 Kamerstukken II 2015/16, 34372, 3, p. 92-93. Zie ook § 2.3.47 Buisman 2019, p. 57-69. Vgl. § 2.2.48 Smidt 1891, p, 523. Buisman 2017, p. 797-798. Vgl. HR 20 december 2016,

ECLI:NL:HR:2016:2889, NJ 2017/157 m.nt. N. Keijzer, r.o. 2.2.1. Zie ook § 3.3.49 Asser/Wansink, Van Tiggele & Salomons 7-IX 2019/183. Vgl. § 3.2.50 Vgl. HR 20 december 2016, ECLI:NL:HR:2016:2889, NJ 2017/157 m.nt. N. Keijzer, r.o. 2.2.1.

Daarmee staat de eigen verantwoordelijkheid bij het afsluiten van overeenkomsten ook hier voorop.

93


Voor de opsporing en vervolging van alle vormen van fraude, waarbij internet gerelateerde fraude in het bijzonder de aandacht heeft, is ruimte voor maximaal 2.300 zaken per jaar. Dat maakt het onmogelijk om alle gevallen van verkoopfraude en verzekeringsfraude te kunnen behan-delen, laat staan alle andere vormen van fraude. Hoewel de beperkte ca-paciteit van het strafrecht nog nooit reden is geweest om af te zien van strafbaarstelling,51 kan het wel als richtsnoer worden gehanteerd bij het maken van een selectie van het type gevallen dat voor strafrechtelijk be-scherming aanmerking komt.52

Bovendien sluit strafbaarstelling privaatrechtelijke handhaving niet uit. Dat betekent dat het privaatrecht ook bescherming kan bieden in de vorm van remedies die mogelijke schade door anderen ook kunnen beperken of afwenden. Zo kan de verzekeraar bij het constateren van de misleiding de overeenkomst beëindigen of besluiten het verzekerde bedrag niet (vol-ledig) uit te keren.53 Het is waarschijnlijk dat de eventuele schade – het ontvangen van een te lage premie of het uitkeren van een te hoog bedrag – daarmee voldoende beperkt wordt en daarmee voldoende bescherming aan de verzekeraar wordt geboden. Dat is mogelijk ook de reden waarom nauwelijks voor artikel 327 Sr wordt vervolgd.54 Dat ligt anders in het ge-val van aankoopfraude. De civiele procedure om het aankoopbedrag te-rug te krijgen is in de meeste gevallen lang en kostbaar, en voor de koper blijkt het vaak niet eenvoudig om de verkopende partij op te sporen. Als de koper al succesvol de procedure kan doorlopen, dan blijkt de verkoper bovendien vaak over onvoldoende middelen te beschikken om de civiele vordering ook te kunnen voldoen.55 Daarmee hebben ze in theorie wel-licht hun recht gehaald, maar blijven zij feitelijk met lege handen achter. Het strafrechtelijke kader biedt daarmee dus aanvullende bescherming aan de koper die het slachtoff er wordt van een veelpleger van verkoop-fraude.

51 M.S. Groenhuijsen, ‘Criteria voor strafbaarstelling’, DD 1993/23, p. 2.52 Buisman 2019, p. 29.53 Artikel 7:929, respectievelijk 7:930 BW.54 Vgl. H.J.B. Sackers/P.A.M. Mevis e.a., Handboek strafzaken, Deventer: Kluwer 2021 nr.

101.7.4.55 S. Buisman, ‘Criminalising the violation of civil law standards: The Dutch criminalisation

debate on breaches of sale contracts’, in: P. van Berlo e.a., Over de grenzen van de discipline. Interactions between and within criminal law and criminology, Den Haag: Boom Juridisch 2017, p. 65-66. Buisman 2019, p. 226.

94


In het licht van het bovenstaande lijkt er dus bij de strafrechtelijke hand-having van privaatrechtelijke normen een vertaalslag plaats te vinden en geen directe overheveling van de privaatrechtelijke norm naar het straf-rechtelijke kader.

5. ConclusieIn deze bijdrage is een eerste verkenning verricht naar de wederzijdse relatie tussen het strafrecht en het privaatrecht op materieel niveau. Daartoe zijn twee specifi eke fraudedelicten onderzocht die in de kern een privaatrechtelijke normschending behelzen, namelijk verkoopfraude en verzekeringsfraude. De normstelling in het privaatrecht en het strafrecht is ten aanzien van deze vormen van fraude onderzocht, waarbij in het bijzonder aandacht is besteed aan de reikwijdte en ratio van de verschil-lende bepalingen. Zowel in het geval van verkoopfraude als in het geval van verzekeringsfraude is een beperking in de reikwijdte van de straf-baarstelling waar te nemen. Harde conclusies kunnen op basis van deze beperkte beschouwingen niet worden getrokken, maar er kunnen wel een aantal eerste inzichten worden geformuleerd over de wijze waarop strafrechtelijke handhaving van privaatrechtelijke normen plaatsvindt.

Allereerst staat bij beide vormen van fraude de eigen verantwoordelijk-heid van de burger voorop. Hij is in de eerste plaats zelf verantwoordelijk voor eventuele schade als gevolg van het afsluiten van een privaatrechte-lijke overeenkomst. De strafrechtelijke bepalingen zijn derhalve ook be-perkt tot de meest ernstige gevallen. Dat communiceert eveneens naar de burger dat hij zich in horizontale relaties moet wapenen tegen oneerlijke handelspartners. Ook vanuit het oogpunt van de beperkt beschikbare capaciteit in het strafrecht dient een afbakening van de reikwijdte van de geboden strafrechtelijke bescherming plaats te vinden. Strafbaarstelling sluit bovendien de inzet van het privaatrecht niet uit. Dat betekent dat eventuele schade ook zou kunnen worden afgewend door middel van de privaatrechtelijke remedies bij contractbreuk of opzet tot misleiding van de verzekeraar. In zoverre lijkt er geen sprake te zijn van een overheve-ling van privaatrechtelijke normen naar het strafrecht, maar vindt er een vertaalslag tussen het strafrecht en het privaatrecht plaats.

95

Voorlopers van de Nederlandse rechtsstaat: Erasmus, Wier, Coornhert en SpinozaYbo Buruma

Dat Marc Groenhuijsen zal worden herinnerd vanwege zijn nationale en internationale werk voor slachtoff ers en vanwege zijn project Strafvorde-ring 2001 is evident. Maar zijn werk betreft veel meer, als we bijvoorbeeld denken aan de editorials in Delikt & Delinkwent, de vele promoti die over uiteenlopende onderwerpen schreven en aan de reeks publicaties over psychiatrie en recht. Een bijzonderheid daarbij is dat Marc zijn funda-mentele en brede juridische publicaties vaak fl ankeert met organisatori-sche activiteiten. Het denkwerk krijgt dan een institutionele verankering; Marc heeft het zeldzame talent om wat hij belangrijk vindt niet alleen in woorden maar ook in daden om te zetten.

Dat blijkt bijvoorbeeld als we bedenken dat slachtoff ers in het begin van de jaren 1980 toen Marc zijn proefschrift schreef buiten het juridische systeem vielen – er bestonden slechts getuigen, benadeelde partijen en rechtstreeks belanghebbenden – en institutioneel geen verankering konden vinden. Door zijn activiteiten trok hij de slachtoff ers als het ware binnen de juridische en institutionele kaders; hun leefwereld kon voort-aan betekenis hebben voor de systeemwereld. Dat is natuurlijk vanuit het perspectief van de slachtoff ers belangrijk, maar het is ook vanuit het recht gezien een fundamentele overgang. Een nieuw stuk van het echte leven werd rechtens relevant.

Dat de rechtsorde niet alomtegenwoordig is en dat zij zich afwendt van een deel van het echte leven blijkt op onrustbarende wijze als we den-ken aan de meer dan 1200 vluchtelingen die in 2020 in de Middellandse Zee verdronken. Deze bannelingen van de 21ste eeuw lijken indiff erent te zijn voor de Nederlandse/Europese rechtsorde.1 Het is een moeilijk te

1 Giorgio Agamben, Homo sacer, Boom/Parrèsia 2020, p. 164-174 spreekt in dit verband van de breuk tussen mensen- en burgerrechten.

96


verdragen voorbeeld dat niet alles wat vreselijk is rechtens relevant is en het illustreert het belang van de vraag wat buiten de kaders van recht en instituties kan worden verdragen. De ene grens vormt het net-niet-ver-bodene of het volstrekt irrationele – denk aan het verheerlijken van ISIS of het verspreiden van fake news – waarvan de vraag rijst of het onder de werking van het strafrecht moet komen. De andere grens vormt het net-wel-verbodene dat vervolgens wordt gedoogd;2 wat er gebeurt als amb-tenaren niet meer mogen gedogen leren de toeslagenaff aire en recente discussies over de strengheid waarmee uitkerings‘fraude’ moet worden aangepakt.

Het grensgebied tussen het geordende en het woeste leven geeft aanlei-ding stil te staan bij vier denkers uit de Nederlandse geschiedenis die zijn afgebeeld op het grote schilderij van Helen Verhoeven in de ontvangst-ruimte van de Hoge Raad. Twee van hen, Erasmus en Spinoza, zijn we-reldberoemd; twee anderen, Johannes Wier en Coornhert, verdienen het om herinnerd te worden als bestrijders van respectievelijk heksenver-volgingen en meedogenloze straff en. Meestal beroepen we ons in funda-mentele beschouwingen over het strafrecht op Beccaria en Montesquieu.3 Maar het is goed onder ogen te zien hoe deze vier erfl aters uit eigen land vorm gaven aan het denken in termen van vrijheid en verdraagzaamheid als kenmerken van de Nederlandse rechtsstaat.

Erasmus van Rotterdam (1466-1536)4

Erasmus wordt in zijn tijd al beschouwd als een van de grootste geleerden van Europa. Hij is op zijn negende naar een vermaarde school in Deventer gestuurd waar les wordt gegeven in de geest van de moderne devotie.5 Daar wordt met de gedachte dat alle mensen een individuele band met God hebben de grondslag gelegd voor zijn streven naar vereenvoudiging en verinnerlijking van het geloof binnen de ene moederkerk waar alle christenen toe behoren.

2 Daarover het onder Marcs begeleiding geschreven proefschrift van M. van Dijck, Gedogen, Over vermogen en onvermogen tot handhaving van wet en recht, Nijmegen: Wolf 2003.

3 Over hen M.S. Groenhuijsen, ‘Enkele centrale denkbeelden van Montesquieu en van Bec-caria in relatie tot het legaliteitsbeginsel in strafzaken’, in: K. Boonen c.s. De weging van ’t Hart. Idealen, waarden en taken van het strafrecht, Deventer: Kluwer 2002.

4 J. Huizinga, Erasmus, Rotterdam: Ad. Donker 2001. Ik heb mijn betoog voornamelijk geba-seerd op de in de voetnoten bij de paragraaftitels gebaseerde boeken.

5 J. van Herwaarden, ‘Erasmus en Deventer’, rede Deventer, Rotterdam: Erasmus Univer-siteit Rotterdam 2012.

97

V O O R L O P E R S V A N D E N E D E R L A N D S E R E C H T S S T A A T : E R A S M U S , W I E R , C O O R N H E R T E N S P I N O Z A

In Deventer ontmoet hij Rudolf Agricola, die hem op het spoor zet van het belang van fi lologisch onderzoek van betrouwbare bronnen en de betekenis van niet-christelijke auteurs uit de oudheid. Met deze nieuwe humanistische methoden gaat Erasmus de heersende fi losofi e van de scholastiek te lijf. Zijn ster rijst snel. Hij beschikt over een groot corres-pondentienetwerk – hij sprak zelf van de Republiek der Letteren. Voor een van deze correspondenten, zijn vriend Thomas More, schrijft hij de Lof der zotheid (1509). ‘Dwaasheid’ is nodig om samenleven mogelijk te maken:

‘Geen maatschappij, geen samenleven kan zonder dwaasheid aange-naam zijn of duurzaam zijn, zozeer dat noch het volk de vorst, noch de heer de knecht, noch de meid de vrouw, noch de meester de leerling, noch de vriend de vriend, noch de vrouw haar echtgenoot een ogenblik langer zou verdragen, indien zij niet wederkerig onder elkander nu eens dwalen, dan elkaar vleien, nu verstandig door de vingers zien, dan met wat honing van dwaasheid zich smeren’ (hoofdstuk 21).

Dit belang van ‘dwaasheid’ – deze tolerantie voor het ondeugende – brengt Erasmus ertoe in datzelfde boek ‘zelfi ngenomen rechtsgeleer-den’ belachelijk te maken. Ja, hij gebruikt scherpe woorden maar bena-drukt dat niet het bestrijden van andermans opinie intolerant is, maar het verbieden of bestraff en daarvan.6

Vanwege de statuur die Erasmus onder meer verwerft met zijn Latijnse vertaling van het Nieuwe Testament7 raakt hij betrokken bij het confl ict tussen Luther en de Rooms-Katholieke kerk. Lange tijd houdt hij zich afzijdig. Maar als hij in 1524 de pen oppakt tegen Luther met een pleidooi voor het bestaan van een vrije wil volgt een venijnig debat. Daarin wordt allengs duidelijker dat Luther niets ziet in het streven van Erasmus om eenheid binnen de christelijke wereld te bewaren, zeker als Luther de doodstraf voor blasfemie bepleit in geval van de wederdopers ‘omdat zij doctrines leerden die tegen de geloofsartikelen van alle christenen in-gingen’.

6 E. Rabbie, ‘Erasmus in crisistijd. Stefan Zweig en zijn Triumph und Tragik des Erasmus van Rotterdam’, rede EUR, Rotterdam: Erasmus Universiteit Rotterdam 2013.

7 H. Trapman, Erasmus, leven en werk, in: P. van der Coelen, Erasmus in beeld, Rotterdam 2008.

98


Volgens Erasmus moet de kerk ketters niet vernietigen maar verdragen. Voor dit standpunt beroept hij zich op de Bijbelse gelijkenis van het tarwe en het onkruid die tegelijk opgroeien (Matheus 13:24-30). Pas op de dag des oordeels wordt duidelijk wat kruid en onkruid is. Het ter dood bren-gen van ketters wijst hij dan ook in beginsel af. Zolang de zonde binnen de perken van de eigen geest blijft, is het niet aan mensen maar aan God om erover te oordelen. Bovendien zet de kerk mensen wel erg snel weg als ketter.8 Wel mocht de overheid wat hem betreft hard optreden tegen de Münsterse wederdopers (1533-35), niet omdat zij ketters, maar omdat zij gewelddadig waren.9

Recent is er kritiek gekomen op de hatelijke, intolerante manier waarop Erasmus schrijft over joden en Turken. Wat daarvan zij, hij sprak zich ook krachtig uit tegen de verbranding van Joodse boeken en vond dat ook Turken alleen rechtmatig kunnen worden veroordeeld als zij de wet hebben overtreden en dus niet vanwege hun godsdienst of nationaliteit.10 Het illustreert dat de man die institutionele – kerkelijke – tolerantie be-pleitte, wellicht niet vrij stond ten opzichte van de vooroordelen van zijn tijd. En dat onderstreept het belang van de institutionele en juridische bescherming van andersdenkenden die hij voorstond.

Johannes Wier (1515-1588)11

Johannes Wier schrijft De praestigiis daemonum et incantatiponis ac vene-fi ciis (“Over duivelse begoochelingen”) aan het hof van hertog Willem V van Kleef, Gulik en Berg. Deze heeft in zijn jonge jaren nog gecorrespon-deerd met Erasmus en aan zijn hof heerst een tolerante geest. Na het begin

8 D.T. Williamson, Erasmus of Rotterdam’s influence upon anabaptism: the case of Balthasar Hub-maier, Burnaby: Simon Fraser University 2005, p. 125-138.

9 Soft on crime was hij niet: het ergerde hem dat aan diverse leden van een losgeslagen bende huurlingen die in 1517 en 1518 in Alkmaar, Asperen en in de buurt van Venlo zo’n duizend slachtoffers had gemaakt, een vrije aftocht was gegund en dat die troep niet compleet was afgeslacht. J. van Herwaarden, Erasmus van Rotterdam (1467-1536): icoon van wikken en wegen, Museum Booijmans van Beuningen 2009.

10 J. van Herwaarden, Omgaan met Erasmus, afscheidsrede EUR, Rotterdam: Erasmus Univer-siteit Rotterdam 2005 & ‘Erasmus en de Turk: Hoe aanvaardbaar is oorlog’, 2011; L. Mole-naar, De sluipende eerroof van Erasmus, Rotterdam: De Vrijdenker 2010/11 met verwijzingen naar recente boeken.

11 V. Hoorens, Een ketterse arts voor de heksen. Jan Wier (1515-1588), Amsterdam: Bert Bakker 2011; K. Baschwitz, De strijd met den duivel. De heksenprocessen in het licht der massapsycholo-gie. Amsterdam: Andries Blitz 1948.

99


van de Opstand in 1567 vluchten duizenden Nederlanders ernaartoe. Het boek komt in 1558 uit. Het is geen hedendaagse beschouwing. Voor Wier leeft de duivel, zij het zonder lichaam. Wier begint dan ook met een be-spreking van diens macht en listen, maar dan volgt een beschrijving van allerlei aan de duivel toegeschreven verschijnselen die op andere wijze te verklaren zijn. Zo bespreekt hij het geval van beweerdelijk door de duivel bezeten zusters in een klooster bij Keulen. Zijn onderzoek leert hem dat de erotische fantasieën van de nonnen bleken te zijn aangevangen na het verbod van de abdis om nachtelijke bezoekers te ontvangen.

De meeste indruk maakt zijn verzet tegen de heksenvervolgingen – die ten tijde van de eerste druk overigens nog niet zoveel voorkomen.12 Als hekserij geldt in die tijd volgens de gezaghebbende Heksenhamer uit 1487 van de Dominicaner monnik Hendrik Kramer het op bovennatuur-lijke wijze kwaad berokkenen aan anderen nadat de betrokken heks be-wust het christelijk geloof heeft afgezworen en een pact met de duivel heeft gesloten. Hoewel Wier de rol van de duivel niet ontkent, vindt hij dat alleen mensen die medemensen vergiftigen als criminelen bestraft moeten worden. Het idee van een duivelspact acht hij onzinnig, omdat de duivel – machtig als hij is – geen oude vrouwen nodig heeft om kwaad te doen. Hij wijst erop dat de in de literatuur beschreven en ook door hem zelf onderzochte gevallen onlogische verhalen of pure leugens betreff en en vaak de vrucht zijn van bewust valse aangiftes.

Een complicatie is wel dat heksen geregeld ook zelf bekennen dat ze heks zijn. Soms zijn die bekentenissen onder dwang afgelegd en dat is voor Wier een argument te pleiten tegen tortuur en waterproef die hij bela-chelijk en verbazingwekkend noemt. In de gevallen waarin de bekente-nissen niet zijn afgedwongen, zijn ze volgens Wier te wijten aan duivelse zinsbegoochelingen en ¨melancholische¨ inbeelding (waar overigens ook de slachtoff ers van de beweerde heksen last van konden hebben) – zijn beschrijvingen roepen beelden op van wat wij nu geestesziektes en geestelijke beperkingen noemen.13

12 Volgens Wikipedia zijn in de huidige Nederlanden ongeveer 250 heksenvervolgingen bekend tussen 1459 en 1674, waarvan de meeste plaatsvonden tussen 1580 en 1622; veel meer en gedurende langere tijd waren er vooral in Duitsland en Zwitserland.

13 E. Slattery, ‘To Prevent a Shipwreck of Souls. Johannes Wier [Weyer, Wierus] (1516-1588), De praestigiis daemonum,’ Essays in History 1994. https://alex-sk.jimdo.com/johannes-wier-de-praestigiis-daemonum/

100


‘Denk aan de gedachten, de woorden, het uiterlijk en de handelingen van melancholici en u begrijpt hoe bij deze personen al het verstand is ver-wrongen, als de melancholische sappen bezit nemen van hun brein en de geest veranderen.’14

Vooral vanwege deze beschouwingen over de melancholie geldt Wier nu als voorloper van de psychiatrie. Overigens wijst hij ook op medicinale oorzaken voor de verklaringen van de beschuldigde heksen. Zo beschrijft hij dat in de soms gebruikte ‘heksenzalf’ ingrediënten zaten als bilze-kruid, wolfskers, doornappel en alruin die het gevoel te zweven teweeg kunnen brengen – nu weten we dat dat komt door de daarin aanwezige alkaloïden.

Er is discussie over de vraag of Wier een tolerante voorloper van het 17e-eeuwse rationalisme was,15 of een heimelijk Lutherse polemist die zijn kritiek uitte door de heksenprocessen aan de orde te stellen, gesaust met verhalen over slechte pausen, geile monniken en magische gebe-den.16 Wat daarvan zij, het boek maakt internationaal furore en blijkt praktisch bruikbaar. In 1593 volgt het Hof van Holland een door Wier geïnspireerd advies over de zeggingskracht van de waterproef in hek-senprocessen. Maar er is ook scherpe kritiek, onder meer van de jurist en politiek denker Jean Bodin. Zelfs potentiële sympathisanten als Spinoza en Balthasar Bekker zijn niet erg onder de indruk van zijn inderdaad wel erg warrig opgeschreven opvattingen.

Dat doet echter niet af aan zijn grote verdienste dat hij – zoals Foucault ook opmerkte17 - in geval van een beschuldiging van hekserij de uit-spraken en handelingen van ‘verdachten’ niet louter beoordeelt binnen de kaders van het dan dominante systeem door te spreken over duivelse

14 J. Weyer, De praestigiis daemonum et incantationibus ac venefi ciis, ed. George Mora, Bing-hamton: Sate University of New York Press 1991, p. 183 (mijn vertaling).

15 H. de Waardt, ‘Witchcraft, Spiritualism and Medicine: the religious convictions of Johan Wier’, Sixteenth Century Journal 2011, p. 369-391.

16 C. Baxter, ‘Johann Weyer’s De praestigiis daemonum: unsystematic psychopathology’, in S. Anglo, The Damned Art, Londen: Routledge 1977; V. Hoorens, ‘Why did John Weyer write De praestigiis daemonum?: How Anti-Catholics inspired the Landmark Plea for the Witches’, in: Bijdragen en mededelingen betreffende de geschiedenis der Nederlanden 2014, p. 3-24.

17 M. Foucault, Madness and Civilisation, ch. 1.

101


verleiding maar ook kijkt naar het echte leven - of er sprake was van dwang, bedrog, domheid of waanzin.

Dirk Volkertsz Coornhert (1522-1590)18

Coornherts naam is voor altijd verbonden aan de strafrechtelijke her-vormingen – in het bijzonder de raspen spinhuizen – die hij bepleitte in zijn Boeventucht. Maar in zijn tijd is hij misschien nog wel belangrijker als pleitbezorger voor de vrijheid van godsdienst. Als kind van een rijke Amsterdamse handelaar ziet hij op 13-jarige leeftijd hoe de hoofden van tientallen deelnemers aan het Wederdopersoproer van 1535 op staken bij de stadspoorten zijn gespietst. Het beeld blijft de jonge Dirk altijd bij. Na aanvankelijk te hebben gewerkt als hofmeester voor de eigenzinnige Reinoud van Brederode verhuist hij naar Haarlem waar hij een drukkerij begint en kort daarna notaris en stadssecretaris wordt. In 1565 ontmoet hij Willem van Oranje en de reeds genoemde hertog Willem V van Kleef, Gulik en Berg. Hoewel Coornhert niet in dienst treedt bij de prins, wordt hij een vertrouwd raadsman. Als de in augustus 1566 begonnen beelden-storm naar het Noorden oversteekt, draagt Coornhert eraan bij dat deze aanvankelijk grotendeels aan Haarlem voorbijgaat, al neemt hij wel voor de zekerheid de kostbaarheden van het Sint Ceciliënklooster waar hij naast woont in bewaring.

Een jaar later wordt hij gevangengezet in de Haagse Gevangenpoort en ondervraagd door de door Alva ingestelde Bloedraad. Zijn verblijf op de eerste verdieping is redelijk comfortabel, maar hij hoort het geschreeuw uit de “gyolen” beneden en beseft dat hij valse getuigen en partijdige rechters te duchten heeft. Hoewel zijn zaak er onder meer door de ver-klaring van de mater van het klooster aanvankelijk gunstig uitziet, vlucht hij in 1568 naar het hertogdom Kleef, waar hij vier jaar verblijft. Dan wordt hij door Oranje teruggehaald en benoemd tot secretaris van de vrije Statenvergadering. Zijn eerste grote klus is een onderzoek naar de wandaden van de admiraal van de watergeuzen, Willem II van der Mark, heer van Lumey die zich schuldig had gemaakt aan roof, brandstichting en het vermoorden van de negentien martelaren van Gorcum. Daarop geeft Lumey opdracht Coornhert te doden en vlucht deze na amper drie maanden weer naar vrijplaatsen aan de oostgrens.

18 H. Bonger, Leven en werk van Dirk Volkertsz Coornhert, Amsterdam: Van Oorschot 1978; H. Bonger e.a. (red.), Dirck Volkertszoon Coornhert. Dwars maar recht, Zutphen: De Walburg Pers 1989.

102


Voor Coornhert gaat het in de Opstand om de geloofsvrijheid. Hij beseft dat het gevaar niet alleen komt van de katholieken maar ook van de cal-vinisten. Als de calvinistische Nederduits Gereformeerde Kerk in 1579 offi cieel de publieke kerk van het land wordt, spreekt Coornhert van de ‘aangheheven dwangh in der conscientien binnen Hollandt’. Hij is een onafhankelijk denker - niet katholiek, niet calvinistisch en hij rekent zich ondanks zijn sympathie voor de meedogenloos vervolgde dopers ook niet tot een der hunnen. 19 In Zedekunst dat is Wellevenskunste (1586)20 gaat hij uit van de vrije wil, met dien verstande dat wij onze keuzen base-ren op wat wij weten en goed achten en onze daadwerkelijke wil daarom afhankelijk is van onze kennis.21 In zijn opvatting kunnen ook heidenen zalig worden als zij de wederkerige ‘wet der natuere’ vervullen. Daarmee doelt hij op de Bijbelse gulden regel: ´Behandel anderen steeds zoals je zou willen dat zij jullie behandelen´ (Math 7.12, Luc 6.31).

In 1587 verschijnt Boeventucht ofte Middelen tot minderingh der schadelijc-ke Ledighgangers,22 de herziene versie van een stuk dat hij twintig jaar eerder had geschreven toen hij zelf in de Gevangenpoort was gehecht. In die dagen zijn er nauwelijks gevangenissen en worden de cellen in de stadspoorten vooral gebruikt voor tijdelijke opsluiting. De doodstraf, lijfstraff en (verminking en brandmerking), verbanning en geldboe-ten zijn gebruikelijk. Hoewel Coornhert geen principiële tegenstander van de doodstraf is, verwerpt hij die net als Erasmus wel voor diefstal en in de preventieve werking ervan gelooft hij niet. ‘Onrecht ist, dat die straff e swaerder zy dan de misdaet: dit geschiedt int hangen van sim-pele dieven’. Hij signaleert een toename van het aantal misdadigers en vindt een andere aanpak nodig, omdat de daders arme mensen zijn die ‘ledigh brassen’, verwachten ongestraft te blijven en niet bang zijn voor ‘eenen quaden voormiddaghe’. In de Boeventucht stelt hij een uit-gebreid systeem van dwangarbeid voor, zoals het roeien op galeischepen voor binnenlands reizigersvervoer, werk ten behoeve van inpoldering en

19 Volgens A.Th. van Deursen, De last van veel geluk, Amsterdam: Bert Bakker 2013 vinden tussen 1522 en 1575 ten hoogste 3000 doodvonnissen plaats wegens ketterij. Meer dan de helft van deze ketters waren (weder)dopers. Daarbij is wel sprake van een stijging na de komst van Alva’s Raad van Beroerten (1567), waarbij Alva elke tegenstander als ketter aanmerkte.

20 Bezorgd door J. Gruppelaar, Hilversum: Uitgeverij Verloren 2015.21 R. Buys, Sparks of Reason: Vernacular Rationalism in the Low Countries, 1550-1670, Hilversum:

Uitgeverij Verloren 2015, p. 43.22 Bezorgd door A-J. Gelderblom e.a., Muiderberg: Coutinho 1985.

103


landwinning, en het leren en uitoefenen van een vak in daartoe te bou-wen regionale en stedelijke inrichtingen. Alleen dat laatste is opgevolgd. Na een proces waarbij een 16-jarige jongen is opgehangen wegens dief-stal, neemt de vroedschap van Amsterdam in 1589 het principebesluit een werkinrichting te stichten waar gedetineerden hout zagen om kleur-stof te winnen (raspen). Het Rasphuis komt er in 1596, daarna volgen Leiden, Leeuwarden en tal van Nederlandse en Duitse steden. In 1597 is een ‘spinhuis’ voor hoeren, drankzuchtige vrouwen en weggelopen meisjes geopend en ook dat krijgt navolging.

Coornhert is tegenstander van ketterdodingen, waarover hij fel debat-teert met de ook op het schilderij afgebeelde Justus Lipsius (1547- 1606).23 In Proces van ’t ketterdoden (1589) schrijft Coornhert dat ketters geen mis-dadigers zijn die willens en wetens het slechte doen. Een ketter doet iets slechts, maar zonder dat hij het weet en zonder dat hij dat wil. Daarom pleegt een ketter geen misdaad, maar dwaalt hij. En dwalende mensen moet men onderwijzen. Coornhert betoogt verder dat de vorst niet mag oordelen over het waarheidsgehalte van de godsdienst omdat het maar de vraag is op wiens oordeel over wat het juiste geloof is deze zou moeten afgaan: alleen God weet wie tot de ware kerk behoort. Bovendien kan het geloof zelf niet gedwongen worden en hebben de wereldlijke autoriteiten slechts de plicht de rust in het land te handhaven. Lipsius voert daar-tegen aan dat godsdienst een instrument van rust en orde is en dat het daarom het beste is als in een land één godsdienst wordt beleden en dat de overheid daarom niet lankmoedig moet zijn: ‘Brandt en snijdt opdat liever enkele ledematen dan het hele lichaam te gronde gaan’ waarbij het lichaam een metafoor is voor de samenleving als geheel. Coornhert stelt Lipsius dan diverse ongemakkelijke vragen, bijvoorbeeld of ketters als zij vreedzame bijeenkomsten houden moeten worden gestraft, of ketterse geschriften moeten worden verboden en waar de grens ligt tussen onrust en geweld. Als de Leidse stadsbestuurders hem niet verbieden het boek te verkopen, kwetst dat Lipsius zozeer dat deze vertrekt naar Leuven.

Coornherts polemiseerde net als Erasmus scherp, maar hij was bereid fouten toe te geven en benadrukte dat ook niet-christenen, zelfs hei-denen, zalig kunnen worden. Zijn pleidooien tegen het ketterdoden en de pragmatische mildheid van zijn opvattingen over het straff en gingen gepaard met voorzichtigheid ten aanzien van de macht van staat en kerk.

23 Zie ook J. Kluyskens, Justus Lipsius’ levenskeuze: het irenisme, Bijdragen en mededelingen be-treffende de geschiedenis der Nederlanden. Deel 88, Den Haag: Martinus Nijhoff 1973.

104


Die standpunten doen zo hedendaags aan dat we haast zouden vergeten hoe vernieuwend ze waren in de 16e-eeuwse context.

Baruch Spinoza (1632-1677)24

De Tachtigjarige Oorlog is acht jaar achter de rug als Spinoza door de Portugees-joodse gemeenschap in Amsterdam op 24-jarige leeftijd wordt verbannen en vervloekt. Hij bezoekt dan reeds de Latijnse school van Franciscus van den Enden en raakt bevriend met Amsterdamse kooplieden uit doopsgezinde en remonstrantse kring die sinds 1632 als z.g. collegianten – eerst in Rijnsburg – bijeen komen en die wars van dogma’s en in de geest van Erasmus, Coornhert en ook Hugo de Groot25 een algemeen christelijk geloof voorstaan.

Op het eerste gezicht is die vriendschap misschien verrassend in het licht van Spinoza’s determinisme. Dit determinisme moet echter niet worden begrepen in de termen van de protestante predestinatieleer waartegen Erasmus en Coornhert zich verzetten. Het moet worden begrepen in de context van Spinoza’s bijzondere metafysica waarin God of de Natuur (Deus sive Natura) de totaliteit is die alles omvat en eeuwig is. Omdat die totaliteit als geheel niet afhankelijk is van enige factor van buiten, is deze vrij, maar al wat binnen die totaliteit kan worden aangetroff en, kan worden verklaard als eff ect van een oorzaak. Wel verschilt de mate van vrijheid van elk eindig ding, naar de mate waarin het zelf causaal actief is en niet passief in relatie tot andere dingen. Dat is van belang bij het be-oordelen van de keuzes die mensen maken. Volledig vrij is de mens nooit: externe oorzaken spelen steeds een rol.

Het is in dat licht minder verbazingwekkend dat Spinoza die in zijn tijd werd bestreden als een gevaarlijke atheïst toch een kampioen is van het vrije denken. Als eerste beschrijft hij de (‘natuurlijke’) individuele vrij-heid – het zo min mogelijk van externe invloeden afhankelijke denken - als basis van de politiek. Omdat mensen tezamen tot meer in staat zijn dan alleen, verbinden ze zich met elkaar en hebben ze dan de natuurlijke vrijheid hun opvattingen met elkaar te delen (Theologisch-politiek trak-taat: XX). De macht van de menigte die vervolgens als het ware door één geest wordt geleid, bepaalt wat de staat kan (in zijn lastige niet-juridisch

24 S. Hampshire, Spinoza, Harmondsworth: Penguin 1978 (1951); A. Negri, L’anomalie sauvage, Parijs: Puf 1981; T. de Vries, Spinoza, Baarn: de Prom 1991; K. Schuyt, Spinoza en de vreugde van het inzicht, Amsterdam: Balans 2017.

25 H. Nellen & H. de Groot, Een leven in strijd om de vrede 1683-1645, Amsterdam: Balans 2007.

105


bedoelde terminologie spreekt hij van het ‘recht van de staat’). Dat werkt alleen als de staat vooral datgene nastreeft, wat de gezonde rede aan alle mensen als nuttig voorhoudt terwijl zij daarover kunnen spreken zonder dat ze iets te vrezen hebben van de soeverein (Politieke Verhandeling III:7). Anderzijds moet de staat omwille van zichzelf het natuurlijke recht – de vrijheid – van die burgers in acht nemen om te voorkomen dat de burgerlijke toestand omslaat in een toestand van vijandschap tegen de staat. Volgens Spinoza moet de overheid rekening houden met waar de menselijke natuur afschuw van heeft, ‘zoals dat de mens tegen zich ge-tuigt, dat hij zich verminkt, dat hij zijn ouders doodt, dat hij de dood niet tracht te vermijden en dergelijke, waardoor niemand door beloningen of bedreigingen kan worden verleid’ (PV III:8). Anders gezegd: Spinoza benadrukt het belang van het spontane, vrije denken terwijl al te dras-tische regulering van meningsuitingen leidt tot erosie van de macht van de staat omdat mensen dan en uiteindelijk kunnen gaan rebelleren.

Spinoza is een bewonderaar van de ‘Ware Vrijheid’, de politiek van Johan en Cornelis de Witt tussen 1650 en 1672. Deze staat voor een sober en onkreukbaar bewind in dienst van de algemene welvaart. Maar de Ware Vrijheid belichaamt ook de macht van de regenten. Na de invasie van de Fransen komt een lastercampagne tegen de gebroeders De Witt op gang. Ze worden op 20 augustus 1672 gelyncht net buiten de Gevangenpoort waar Cornelis vastzit op grond van de verzonnen aanklacht dat hij een moord op prins Willem III voorbereidde. Bij de lynchpartij is kanniba-lisme gesignaleerd, souvenirjagers sneden haar, tepels, vingers, oren, neuzen en andere uitsteeksels af: een vingerkootje deed zes stuivers, een oor dertig.26 Toen Spinoza hoorde van hun dood heeft zijn huisbaas hem belet naar het Groene Zoodje te gaan om bij de plek waar zij waren ge-lyncht een papier met de woorden ‘ultimi barbarorum’ op te hangen. Ik weet niet of Spinoza aldus door de externe omstandigheid van de slach-ting zich gedwongen voelde aan zijn woede gehoor te geven, of dat hij – meer in lijn met zijn eigen opvattingen – de menigte spontaan wilde doordringen van het barbaarse van hun door angst en razernij ingegeven gruweldaden. Ik houd het op het laatste.

Spinoza’s tolerantie lijkt op die van de erasmianen: de overheid gaat niet over de inhoud van het geloof want men is vrij zelf te geloven en dat impliceert dat diverse geloofsopvattingen naast elkaar moeten kunnen

26 R.P. van Reine, Moordenaars van Jan de Witt, Amsterdam: Arbeiderspers 2013; L. Panhuysen, De ware vrijheid. De levens van Johan en Cornelis de Witt, Amsterdam: Olympus 2005.

106


bestaan tenzij vrede en publieke rust worden verstoord. Maar misschien nog belangrijker was zijn geste van het ‘ultimi barbarorum’. Daarmee leert hij ons de moed te hebben om de menigte te waarschuwen tegen haar eigen barbarij.

SlotIn de tijd waarover ik sprak, was tolerantie iets anders dan nu. Mensen ontleenden hun individuele identiteit aan de gemeenschap en de rechts-orde waarin zij leefden: excommunicatie en verbanning waren ontzet-tende gebeurtenissen; de diepgevoelde verschillen tussen katholieken en calvinisten waren zo belangrijk dat ze een basis van de Opstand vorm-den; en in de grofweg tweehonderd jaar tussen de geboorte van Erasmus en de dood van Spinoza vonden circa 3000 executies wegens ketterij en 250 heksenverbrandingen in onze landen plaats. Met tolerantie dreigde je je met alle risico’s van dien te vervreemden van je groep: het verdragen van andere opvattingen was een zware last. Als we dat beseff en wordt onze bewondering voor deze erfl aters alleen maar groter.

Tolerantie is een voorwaarde voor onze huidige manier van vreedzaam samenleven en de maatschappelijke pendant van wat we beschouwen als het recht om in vrijheid het eigen leven vorm te kunnen geven. Dan denken we tegenwoordig bovenal aan tolerantie jegens mensen met een ander geloof, een andere etniciteit of een andere seksuele geaard-heid. Tolerantie heeft in het verlengde van dat vreedzame samenleven de betekenis dat wetten en instituties afzien van negatieve reacties op opvattingen en gedragingen waar we niet mee instemmen of die we zelfs griezelig vinden.27 Erasmus en Wier leerden het al: ketters en heksen moet de overheid alleen straff en als ze anderen schade berokkenen.

Verdraagzaamheid was de pragmatische oplossing van regenten in de erasmiaanse traditie zoals Oldenbarnevelt, Hugo de Groot en de ge-broeders De Witt om het hoofd te bieden aan de zo nu en dan oplaaiende verontwaardiging van de strenge dominees in de 17e eeuw; het was het cement van de wonderlijke politiek in de Republiek waarin het polde-ren is uitgevonden en waaruit de zuilensamenleving van een groot deel van de 20ste eeuw voortkwam; uiteindelijk droeg tolerantie bij aan de pragmatische aanvaarding van moreel ambivalente verschijnselen als coff eeshops, prostitutie en euthanasie. Soms krijgt die aanvaarding een

27 K. Schuyt, ‘Tolerantie en democratie’, in: D. Fokkema en F. Grijzenhoud (red.), Rekenschap 1650-2000, Den Haag SDU 2001, p. 142

107


negatieve klank, als de indruk ontstaat dat sprake is van onverschillig-heid – zo kreeg het woord ‘gedogen’ die negatieve klank toen het ook werd gebruikt in de context van kleine criminaliteit.

De verdraagzaamheid van Erasmus, Wier, Coornhert en Spinoza betreft primair de vrijheid van godsdienst. Maar we hebben gezien dat hun ver-draagzaamheid meer inhoudt dan dat. Erasmus leert dat het niet aan de mensen maar aan God is om te oordelen over zonden die binnen de per-ken van de eigen geest blijven: rechters moeten inderdaad slechts mis-dadig handelen en niet misdadige opvattingen straff en – met de straf-baarstelling van voorbereidingshandelingen en de steeds fellere roep om vervolging van uitingsdelicten (bedreiging en (groeps)belediging) wordt het grensgebied tussen het geregelde leven en het vrije leven ontegen-zeggelijk versmald.

Wier leert ons niet te snel te geloven in de invloed van het kwaad, maar oog te hebben voor valse bekentenissen en valse getuigen, domheid en waanzin ook als het gaat om heksen – vrouwen die in de 16e eeuw even-veel vrees aanjoegen als nu het geval is met terroristen. Hedendaagse risico-inschattingen, of ze nu gebaseerd zijn op psychologisch onder-zoek of op statistische berekeningen, geven een onaangename actualiteit aan deze notie. Kees B. die wegens de Schiedamse parkmoord onterecht is veroordeeld omdat hem met zijn risicovolle profi el een bekentenis was ontfutseld, is daarvan een illustratie evenals de eveneens onschuldig veroordeelde Lucia de Berk die in de media aanvankelijk herhaaldelijk is uitgemaakt voor heks. Marc Groenhuijsen was een van de auteurs van een rapport dat uiteindelijk zou bijdragen aan de herziening in haar zaak.28

Coornhert leert dat de staat verschillen tussen mensen moet aanvaarden, en dat zelfs de nonnen van de tegenpartij bescherming verdienen, terwijl de Lumey aan de eigen zijde vervolgd moet worden. Die benadering ver-dient in de huidige multiculturele samenleving navolging. Kijk door de culturele verschillen heen en besef dat inwoners met een niet-westerse achtergrond vaker slachtoff er van criminaliteit zijn dan mensen zonder migratieachtergrond29 en dat het ook voorkomt dat politiemensen zich ernstig misdragen.

28 Het ‘Driemanschap’ van de commissie evaluatie afgesloten strafzaken, bestaande uit J.W.M. Grimbergen, M.S. Groenhuijsen en P. Vogelzang rapporteerde over deze kwestie in oktober 2007 aan het Parket-Generaal.

29 CBS, Jaarrapport integratie 2020.

108


Spinoza toont dat zelfs een min of meer deterministisch, wetenschappe-lijk wereldbeeld vergt dat mensen de vrijheid en de moed moeten hebben om hun stem te verheff en en de menigte met zijn schijnzekerheden te waarschuwen tegen haar eigen barbarij: tegenspraak is immers nodig om de waarheid te vinden. Spinoza’s ‘ultimi barabarorum’ betekent dat men niet moet zwichten voor de macht van de menigte.

Deze beschouwing over het denken en doen van deze erfl aters van vrij-heid en verdraagzaamheid is een hommage aan Marc. Verdachten van ketterij en hekserij stonden in de begintijd van de Nederlanden niet al-leen aan de rand van de rechtsorde, maar ze waren ook slachtoff ers van de vooroordelen van hun tijdgenoten. Elke tijd kent personen en groepen die het object van woede en angst of juist van onverschilligheid zijn. En elke tijd heeft mensen nodig die door hun gedachtenvorming en hun op-treden hun tijdgenoten de ogen daarvoor openen.

109

De opdracht van de strafrechtswetenschapDe wisselwerking tussen strafrechtswetenschap en de maatschappelijke en

politieke realiteit

Tineke Cleiren

InleidingMarc Groenhuijsen heeft – zo kan men gerust stellen – zijn werkend be-staan voor een belangrijk deel gewijd aan het slachtoff er in het strafrecht. Zo’n sterke concentratie op één, zij het breed en omvattend, thema is een bijzonder feit dat maar weinig rechtswetenschappers is gegeven. Nu zou men kunnen beweren dat hij de tijdgeest wel sterk mee had. Het thema van het slachtoff er heeft immers de laatste drie decennia hoogtijdagen ge-vierd. Maar het zou niet getuigen van voldoende respect voor Marcs werk om dat zonder meer aan te nemen. Zou het niet zo zijn dat hij de aandacht voor het slachtoff er in het strafrecht zelf heeft gecreëerd en die aandacht vervolgens ook gedurende meer dan 35 jaren heeft weten vast te houden?Dit type vraag is niet alleen relevant waar het gaat om het respect voor Marcs werk. Een dergelijk type vraag kan voor het strafrecht in brede zin worden gesteld: wie of wat kan worden beschouwd als de drijvende kracht achter of de motor van ontwikkelingen in het strafrecht?

In veel van de bètawetenschappen hebben grote ontwikkelingen vaak ijk-punten in cruciale ontdekkingen. Denk aan de ziekteverwekkende wer-king van bacteriën die Louis Pasteur ontdekte en aan de ontdekking van de stoommachine en de penicilline. Voor de maatschappijwetenschap-pen ligt dat vanzelfsprekend anders. Dat neemt niet weg dat de gestelde vraag wel heel relevant kan zijn, in het bijzonder met het oog op het kie-zen van methoden en activiteiten die zijn gericht op verandering of mo-dernisering. En, het staat buiten kijf dat veranderingen in het strafrecht in de loop van de geschiedenis geen zeldzaamheid zijn. De geschiedenis van het strafrecht in de 20e en 21e eeuw kenmerkt zich bijvoorbeeld door een opeenvolging van stromingen waarvan het merendeel veelal pas achteraf zichtbaar is of kan worden begrepen. De verklaringen die daar-uit naar voren komen zijn velerlei. Men stuit op de politiek, de (rol van

110


de) ambtenarij, de omvang van de schatkist, de invloed van het geloof, opvattingen over de zeden, de ambtenarij, de economie, oorlogen, ge-dragswetenschappen en bètawetenschappen. Maar hoe groot de rol van de strafrechtswetenschap zelf is op ontwikkelingen komt maar beperkt naar voren en wetenschappelijk onderzoek daarnaar ontbreekt.

Wat wel duidelijk is, is dat meer recent vanuit de strafrechtswetenschap vaker naar voren is gebracht dat men niet voldoende wordt gehoord of dat er eenvoudigweg weinig communicatie is met de praktijk. We her-kennen dat in de attitude waarmee de strafrechtswetenschap zichzelf soms plaatst. Denk bijvoorbeeld aan de oprichting van de Stichting Mens en strafrecht in 2012 en aan de regelmatig in de wandelgangen van de strafrechtswetenschap gehoorde wanhoopskreet ‘wat ik ook schrijf, het helpt allemaal niets’. Er is dus een gevoelen over de magere rol van de strafrechtswetenschap op de ontwikkeling van het strafrecht, een gevoelen dat wijst op een zekere realiteit. Wetenschappelijk onderzoek naar die rol zou de moeite waard zijn, maar vraagt om een stevige in-vestering. Deze bijdrage beoogt slechts de vraag ‘opnieuw’ op de kaart te zetten. Een hink-stap-sprong door de geschiedenis aan de hand van twee publicaties waarin de rol van de strafrechtswetenschap en univer-siteiten op de ontwikkeling van het strafrecht wél expliciet aan de orde kwam. Beide publicaties hebben een Leidse achtergrond, hetgeen in de context van deze bundel wordt gerechtvaardigd door de Leidse wortels van Marcs wetenschappelijke loopbaan.1

Een eerste uitzondering op het (vermeende) gebrek aan wetenschappe-lijke aandacht voor achtergronden en krachten achter ontwikkelingen in het strafrecht treff en we aan in een rede van de Leidse hoogleraar straf-recht J.M. van Bemmelen, Universiteit en strafrecht uit 1954.2 Een tweede uitzondering vormt de Leidse bundel De taak van de strafrechtswetenschap uit 2005.3

1 Marc Groenhuijsen en ikzelf zijn jaren als naaste collegae in Leiden werkzaam geweest, en dat geldt respectievelijk ook over en weer voor collega Theo de Roos in Tilburg, wiens bijdrage aan de tweede te behandelen Leidse publicatie hierna kort aan de orde komt.

2 J.M. van Bemmelen, Universiteit en strafrecht, Rede ter herdenking van de 39e verjaardag der Rijksuniversiteit Leiden op 8 februari 1954, uitgesproken door de rector Magnifi cus Mr. J.M. van Bemmelen, ’s-Gravenhage: Martinus Nijhoff 1954.

3 J.H. Crijns, P.P.J. van der Meij, G.K. Schoep (red.), De taak van de strafrechtswetenschap, Den Haag: Boom Juridisch 2005.

111

D E O P D R A C H T V A N D E S T R A F R E C H T S W E T E N S C H A P

Strafrechtswetenschap beroerd en beperkt door heksenprocessen en theologisch debat Van Bemmelen sprak zijn rede Universiteit en strafrecht niet uit als hoogleraar, maar al als rector van de Leidse universiteit. De kern van zijn verhaal draait om de vraag: wat deed de Universiteit en de straf-rechtswetenschap voor het strafrecht? Zijn betoog geeft een zeer be-knopt overzicht van die geschiedenis vanaf het einde van de 16e eeuw.4

Volgen we de lijn zoals Van Bemmelen die schetst, dan zien we dat de drijvende kracht achter ontwikkelingen in het strafrecht in de periode tussen eind 16e eeuw en eind 18 e eeuw niet lag bij de strafrechtsweten-schap. Integendeel, die lijkt eerder een rem te hebben gevormd. Van Bemmelen valt meteen met de deur in huis. “Wat deed de Universiteit, met name de Leidsche, voor het strafrecht? Hier ligt terstond een his-torisch probleem. Waarom ontwikkelde in onze Gouden Eeuw het straf-recht zich niet in zelfde mate als scheepvaart, handel en kunst? Waarom hield het zelfs geen gelijke tred met de evolutie van andere delen van het recht?”5 Hij geeft daarbij een – naar huidige maatstaven actuele – ver-klaring. “Tot dusver was deze vraag slechts zeer summier beantwoord. Laat mij pogen aan te tonen, dat indien de Leidse Universiteit vrijheid van spreken had behouden ook het strafrecht in ons land dezelfde snel-le ontwikkelingsgang als de overige cultuur zou hebben vertoond. Ne-gentien jaren na de stichting der Universiteit, dus in 1594, stuiten wij op het eerste gewichtige feit, waarbij de Universiteit invloed gaat uit-oefenen op de ontwikkeling van het strafrecht. Het betreft een advies, hetwelk de professoren in de Medicijnen en Philosophie der Universiteit tot Leyden hebben uitgebracht aan het Hof van Holland. Dit Hof moest een beslissing geven in een proces ter zake van toverij tegen een vrouw, wier naam helaas onbekend is gebleven. Het vroeg aan de Leidse Uni-versiteit of de z.g. waterproef in processen tegen heksen licht kon ver-schaff en. Drie medici, Heurnius, Bontius en Pauw en twee philosophen, Trutius en Molineus, hebben als hun gevoelen te kennen gegeven, dat de waterproef volstrekt ondeugdelijk was. Zij toonden aan, dat de mens op geheel natuurlijke gronden – n.l. tengevolge van de omvang zijner longen en het inhouden van zijn adem – op water kan blijven drijven en dat dit derhalve niet mocht worden beschouwd als een bewijs van zijn

4 Deels wordt in het navolgende uit de rede van Van Bemmelen geciteerd, deels wordt de inhoud geparafraseerd weergegeven. Deze benadering brengt mee dat een kritische of waarderende blik op de inhoud, de juistheid en de strekking van de tekst niet aan de orde is.

5 Van Bemmelen 1954 p.5.

112


van de duivel verkregen toverkracht.”6 Dit wetenschappelijk onder-bouwd advies uit 1594 had volgens Van Bemmelen belangrijke maat-schappelijke consequenties voor de strijd tegen de heksenprocessen.7 Iets wat algemeen als een ernstig misdrijf werd beschouwd bleek slechts in de fantasie van mensen én van rechters te bestaan. Zie hier een eerste stap in de richting van de erkenning van het belang van ons huidig ver-trouwen in de forensische wetenschappen. Maar daarvoor had men nog een lange weg te gaan. De constatering uit het advies had in dat tijds-gewricht bezien vanuit het geloof namelijk verstrekkende gevolgen voor het strafrecht. Wanneer voor God geen kwaad bestaat en de duivel (lees ook heks) geen macht heeft wordt de hele rechtvaardiging van het straf-recht ondergraven.8 “De strijd over de heksen en over het geloof aan de duivel hing ten nauwste samen met die over de predestinatie en de macht van de kerk en is voor de ontwikkeling van het strafrecht van het grootste belang geweest. Mijn stelling – in zijn scherpste vorm – zal deze zijn: De vooruitgang in het strafrecht en de misdaadbestrijding heeft meer dan een eeuw stilgelegen, omdat in de Nederlanden de Calvinisten, die aan heksen en duivel geloofde, het gewonnen hebben van de Remonstranten.”9 Van Bemmelen illustreert dit vervolgens ook met de dogmatische strijd tus-sen Calvinisten en Cartesianen die binnen de universiteiten van Utrecht en Leiden werd gevoerd. Zonde en misdaad werden door de Calvinisten verklaard uit de zondeval en als dat geloofselement ondergraven zou worden, zou ook het geloofsfundament onder het strafrecht vervallen. De Cartesiaanse fi losofi e ondergroef de leer van de erfzonde en daarmee het fundament van het strafrecht.10 Met de studie van het strafrecht liep men dus het gevaar in confl ict te komen met een van beide dogma’s en daarmee op glad ijs te geraken. Van Bemmelen voegt dan ook toe dat on-der deze omstandigheden tot op zekere hoogte begrijpelijk was dat de professoren in de juridische faculteit zich liever en eerder toelegden op het burgerlijk recht en het staatsrecht dan op het strafrecht.11 In de perio-de die volgde was het volgens Van Bemmelen met de studie in de rechten

6 Idem.7 Een uitgebreide verwijzing naar het onderzoek vindt men in noot 2 van de rede. De meest

praktische bron voor nu is mr. J. Scheltema, Geschiedenis der heksenprocessen, Haarlem: V. Loosjes 1828.

8 Van Bemmelen 1954, p. 9.9 Idem p.11.10 Idem p.23-27.11 Idem p. 2, p. 28 en pag. 29.

113


ook blijkbaar treurig gesteld.12 Pas rond 1775 komt er een verandering op gang: promoties vanuit strafrechtelijk conservatieve hoek, en een aantal die zich baseert op de beschouwingen van Montesquieu en Beccaria, de nieuwlichters.

Wat betreft de rol van de strafrechtswetenschap aan de Leidse univer-siteit in die en de daarop volgende periode windt Van Bemmelen er geen doekjes om. “Moge de Universiteit in de 18e eeuw weinig invloed hebben uitgeoefend op de evolutie van het strafrecht, ook in de eerste helft van de 19e eeuw is dit nog maar bij uitzondering het geval.” Een beperkte op-risping vond naar zijn zeggen plaats in 1809 door een commentaar van Joachim Melchior Kemper op het Wetboek van 1809 en professor Tyde-man – eerst hoogleraar in Franeker en later in Leiden – in een boek over de doodstraf. Maar, zo concludeert Van Bemmelen, “Het onderwijs in het strafrecht blijft echter wat het was in de 18e eeuw, een bijwagen van het overige recht, thans echter meer van het staats- en volkenrecht dan van het burgerlijk recht. (…). Met Moddermans benoeming – eerst in 1864 tot hoogleraar te Amsterdam en dan in 1871 te Leiden – wordt een nieuwe aera voor het Nederlandse strafrecht ingeluid. Het strafrecht werd een afzonderlijk vak.”13 Modderman en zijn tijdgenoten stuiten evenwel op dezelfde principiële vragen en discussies als vanaf het begin van de Gou-den eeuw. “ Hoe komt de zonde en dus de misdaad in de wereld en welke moet onze houding daartegenover zijn?”14 En, zo stelt Van Bemmelen: “Evenals in de 17e en 18e eeuw het geval was, heeft zich de evolutie van het strafrecht inmiddels verder voltrokken zonder zich iets van dit pro-bleem aan te trekken.”15

Wisselwerking tussen wetenschap en ontwikkelingen in het strafrecht in de 21e eeuwIn 2004 werd in Leiden vanuit de afdeling straf-en strafprocesrecht door drie jonge promovendi een congres georganiseerd met de titel ‘De taak van de strafrechtswetenschap’.16 De aanleiding daarvoor lag voor hen in de constatering van een kloof. “Wanneer de ontwikkelingen in de

12 Idem p.29.13 Idem p.35.14 Idem p.36.15 Idem p.36.16 Congres ‘De taak van de strafrechtswetenschap’, Leiden 14 mei 2004. Zie voor de bundel

naar aanleiding van dit congres : J.H. Crijns, P.P.J. van der Meij, G.K. Schoep (red.), De taak van de strafrechtswetenschap, Den Haag: Boom Juridisch 2005.

114


wetgeving van de afgelopen jaren worden bezien in relatie tot de bood-schap die de strafrechtswetenschap de laatste jaren heeft verkondigd dringt de vraag zich op of de strafrechtswetenschap te ver van de maat-schappelijke realiteit is komen af te staan. In het verlengde daarvan ligt de vraag of de strafrechtswetenschap zich (daarmee) heeft gediskwalifi -ceerd als bron van refl ectie ten opzichte van het strafrechtelijk beleid en de wetgeving op het terrein van het strafrecht en strafprocesrecht.”17 Het initiatief van deze jonge onderzoekers kwam natuurlijk niet uit de lucht vallen. Zij openbaarden een gevoelen en namen de verantwoordelijkheid om dat gevoelen op te pakken. Niet alleen aan dit initiatief, maar ook aan de achtergrond van de deelnemers aan dat congres werd zichtbaar dat de gedachte van een kloof niet irreëel was. Datzelfde gold voor de in dat-zelfde jaar gehouden eerste jaarvergadering van de Nederlands-Vlaamse Vereniging voor Strafrecht (NVVS), die zich uitdrukkelijk ten doel stelt om strafrechtjuristen uit theorie en praktijk bijeen te brengen.18

Ook inhoudelijk werd op het congres de kloof onderkend, waarbij een di-versiteit aan (mogelijke) oorzaken naar boven kwam. Een beknopt weer-gave. Had de strafrechtswetenschap verzuimd om de waarden en vrij-heden die ten grondslag liggen aan het strafrecht te ‘vertalen’ naar de maatschappelijke belevingswereld? Heeft de strafrechtswetenschap te weinig over de grenzen van de eigen discipline gekeken? Ligt het aan de terughoudendheid van de strafrechtswetenschap om een knieval te ma-ken voor de waan van de dag en voor kortetermijnoplossingen? Kan de kloof worden gewijd aan de veranderende opvattingen over burgerschap en de rol van de staat en is men daarom toe aan nieuwe concepten? Is de communicatie met de burger en professionele actoren, die noodzakelijk is voor legitimiteit, wel toereikend? Worden de gevolgen van de uitdijing van het strafrechtelijk speelveld voor de verhouding tussen de staats-machten en hun respectievelijke verantwoordelijkheden wel voldoende onderkend? Deze vragen zijn ook nu – bijna 17 jaar later – nog actueel, maar zeker niet één op één over te zetten naar nu. Er waren niet alleen vragen, maar ook wijze raad: blijven hameren op het legaliteitsbegin-sel is in elk geval niet de oplossing; er is een verandering van denkraam nodig waaraan het vagere ideaal van rechtsstatelijkheid en invullingen

17 Idem, Inleiding, De strafrechtswetenschap ter discussie, p. 2.18 Th.A. de Roos, in: J.H. Crijns, P.P.J. van der Meij, G.K. Schoep (red.), De taak van de straf-

rechtswetenschap a.w., ‘Er is hoop! Een nabeschouwing’, Den Haag: Boom Juridisch 2005, p. 119. De Roos memoreert onder meer dat van de deelnemers aan de eerste vergadering van de NVVS naar zijn schatting 90% op een universiteit werkte of had gewerkt.

115


daarvan een bijdrage kan leveren. Opereer niet ‘stand alone’, maar zorg dat de beginselen compatibel blijven met de dynamische omgeving. De strafrechtswetenschapper mag nooit op zijn lauweren rusten! Pak de handschoen op! De strafrechtswetenschappen moeten een nieuwe weg inslaan en hun gedachtegoed overtuigend uitzetten naar publiek en po-litiek en komen met praktische oplossingen die ook voldoen aan oude strafrechtelijke notities van rechtvaardigheid en humaniteit. Kortom, er is hoop en zo luidde ook de titel van de nabeschouwing in de bundel van de hand van onze collega Theo de Roos.19

Lessen uit het verleden en hedenDe twee vragen die Van Bemmelen uit zijn route van de Gouden Eeuw tot het midden van de 20e eeuw destilleerde – hoe de misdaad in de wereld komt en welke houding het strafrecht daartegenover moet innemen – zijn nog steeds de twee essentiële vragen waar de strafrechtswetenschap voor staat.20 Zij bepalen immers in de kern nog steeds de ruimte die de strafrechtswetenschap moet (blijven) invullen in de actuele samen-leving. Dat geldt voor strafbaarstelling en de rechtvaardiging daarvoor, voor de toekenning van bevoegdheden aan de overheid om in te grijpen in het leven van de burger, voor de berechting en de daaraan te stellen eisen van legitimiteit en voor de modaliteiten van sancties en de maat waaraan die moet voldoen. Dit alles ook nog onder de paraplu van vragen naar functie, doel en rechtvaardiging van het strafrecht en van het straff en.

Overzien we de beschouwingen uit de besproken teksten dan lijkt er sprake van zorg over een te beperkte rol van de strafrechtswetenschap ten aanzien van de maatschappelijke en politieke realiteit. Van Bemme-len sprak daarover met een treurig gemoed. De discussies over de zonde-val, heksen, de pijnbank, de doodstraf, geseling en verbanning waren en bleven sturend voor de ontwikkelingen in het strafrecht vanaf het begin van de Gouden eeuw tot eind 19e eeuw. De invulling van de ruimte voor het strafrecht in de samenleving bleek niet zozeer te worden bepaald door de strafrechtswetenschap, maar door de dominante betekenis van de predestinatie, de macht van de theologische dogma’s, de macht van de kerk en fi losofi sche theorieën. Dat herkennen we meteen in zijn be-schrijving van het lot dat het boven besproken advies van de drie medici, over de ondeugdelijkheid van de waterproef in het heksenproces te beurt viel. De ontwikkelingen in de strafrechtswetenschap van de afgelopen

19 Idem.20 Van Bemmelen 1954, p.36.

116


drie decennia vertonen eenzelfde beeld. De strafrechtswetenschap fun-geert niet als motor van of drijvende kracht achter de ontwikkelingen in het strafrecht. De strafrechtswetenschap ‘bemiddelt’ als het ware tus-sen het geldend stelsel en verschuivende opvattingen over onder meer de rechten van de verdachte, over de rol van het slachtoff er, over nieuwe opsporingstechnieken en -methoden, over georganiseerde criminaliteit en ondermijning en over internationalisering en Europeanisering.

De les die we uit de aan de orde gestelde teksten zouden kunnen trekken is dat het een illusie is te denken dat de strafrechtswetenschap an sich ontwikkelingen of fundamentele veranderingen in het strafrecht be-werkstelligt. Is dat een tekort, een door omstandigheden ongelukkige beperking van de doorwerking, of zelfs een tekort aan kwaliteit van de strafrechtswetenschap? Integendeel, zou ik durven beweren.

De strafrechtswetenschap zou zich ook niet schuldig moeten (willen) maken aan zo’n attitude. De rol van deze wetenschap is een volstrekt andere, maar niet minder belangrijk. De strafrechtswetenschap heeft in het bijzonder een rol om de vertaalslag te maken tussen het actueel geïn-stitutionaliseerde stelsel van het strafrecht en de veranderende waarden en normen van en binnen het actuele tijdsgewricht, de bevindingen van andere wetenschappelijke disciplines, fi losofi sche -en strafrechtstheo-rieën, straftheorieën, de criminologie enz. De rol van de strafwetenschap is zo bezien een converterende en bemiddelende, die richting geeft aan de invulling van de ruimte die binnen de rechtsorde in het geldende tijds-gewricht aan de strafrechtsbedeling kan en mag worden toegekend. De fundamentele beginselen van de democratische rechtsstaat en de daar-uit voortvloeiende fundamenten van ons strafrecht bieden daarvoor de kaders.

De converterende en bemiddelende rol vereist dag in dag uit aandacht, actualisering en bijstelling. De concrete invulling daarvan vereist nog-al wat van de strafrechtswetenschap(per). Ideaaltypisch moet de straf-rechtswetenschapper een duizendpoot zijn. Het vak vereist allereerst kennis van en inzicht in historische en actuele waarden en normen die in ons strafrecht liggen besloten. Dat vereist inzicht in en kennis van de principes van de democratische rechtsstaat, de politieke fi losofi e, de mensenrechten, het constitutionele recht en de ethiek. Men moet in staat zijn om die kennis en inzichten te vertalen naar mogelijkheden én be-perkingen van het strafrecht in de actuele situatie, en dat voor zowel de burger als de overheid. Internationale verdragen en Europese en inter-nationale samenwerking nopen daarbij tot afwegingen die de grenzen

117


van de nationale democratische rechtsstaat overschrijden. Daar komt nog bij dat door grensoverschrijdende en internationale criminaliteit het werkterrein voor de strafrechtswetenschap sterk is verbreed.

Van oudsher vormt de criminologie een onmisbare bron om invulling te geven aan eisen van de strafrechtsbedeling en de empirische kennis van-uit die wetenschap is onmisbaar bij het maken van keuzes.21 Maar daar kan het niet bij blijven. In ons huidig tijdsgewricht groeit het besef dat resultaten en bevindingen uit vele andere wetenschappelijke disciplines van grote betekenis kunnen zijn voor de strafrechtspleging en daarmee dus ook voor de strafrechtswetenschap. Denk onder meer aan de neu-rowetenschappen, de psychologie, de rechtspsychologie, de statistiek, en de inmiddels rijke schakering aan zich steeds verder ontwikkelende forensische wetenschappen.

Om dit alles vorm te kunnen geven vergt dat van de strafrechtsweten-schap(per) creativiteit, fl exibiliteit, maatschappelijke gevoeligheid, strategisch inzicht en tactiek. Een dergelijke opdracht vraagt bovendien een open mind, een waarlijk academische attitude en samenwerking en samenspraak met andere wetenschappen.22

De strafrechtswetenschap hoeft dus ook niet te pretenderen een drijven-de kracht te zijn voor maatschappelijke en politieke antwoorden op mis-daad en de houding van het strafrecht daartegenover. De converterende en bemiddelende rol is meer dan rijk, betekenisvol en uitdagend.

Terug naar Marc Groenhuijsen als wetenschapperMarc is gevormd in de Leidse traditie en heeft in lijn met de positie van Van Bemmelen en in het spoor van Modderman zijn sporen in het straf-rechtelijk domein van onderwijs en onderzoek nagelaten. Hij is een wetenschapper die zowel de diepte als de breedte zoekt. Zo gaf hij bij-voorbeeld in zijn Leidse jaren het vak Ideeëngeschiedenis, een uiterst bezonnen bijdrage aan het vakgebied, waarin de fundamenten van ons vakgebied werden geplaats in de context van de Verlichting, de fi losofi e,

21 Zie voor het belang daarvan en een uitvoerige verhandeling daarover C. Fijnaut, Cri-minologie en Strafrechtsbedeling, Een historische en transatlantische inleiding, Antwerpen-Cambridge: Intersentia/Boom 2014, in het bijzonder par. 1.2.

22 Daarnaast moet die strafrechtswetenschapper ook de ‘techniek’ van het vak beheersen. Daarbij moet men vertrouwd zijn met de fundamenten en basisbeginselen van ons hui-dig stelsel, de structuur, de wetgevingssystematiek, rechtspraak etc.

118


de rechtstheorie en nationale en internationale stromingen. Hij heeft daarmee de afdeling straf-en strafprocesrecht in Leiden en het vakgebied zelf vele jaren kleur gegeven en verrijkt. In zijn dissertatieonderzoek, ge-richt op de schadevergoeding voor slachtoff ers van delicten in het straf-geding, een onderwerp op het grensvlak met het civiele recht, houdt hij - ondanks de verlokkingen om in de interactie van rechtsdomeinen te duiken - koers op de eigenheid van het strafrechtelijk domein: de po-sitie van het slachtoff er in het strafgeding.23 In termen van de rede van Van Bemmelen behandelt hij de thematiek niet als een ‘bijwagen’ van het civiele recht. Hij toonde zich met zijn aandacht voor de benadeelde partij en het slachtoff er gevoelig voor maatschappelijke bewegingen op een moment dat die nog nauwelijks onderkend werden. Hij sprak zelfs al – in lijn met de thans in zwang zijnde terminologie24 – over het concept van compassie en mededogen met het slachtoff er.25 Marc liet het slacht-off er niet meer los. Hij heeft daarbij nooit nagelaten de veranderende waarden en normen over het slachtoff er binnen het actuele tijdsgewricht te confronteren met het geïnstitutionaliseerde stelsel van het strafrecht en in zijn voorstellen de converterende en bemiddelende rol in te nemen als het ging om concretisering van rechten, middelen, voorwaarden en randvoorwaarden.26 In de bijdrage van onze beider collega De Roos wordt hierop nader ingegaan. Marc heeft een open mind en bestudeert en be-handelt het strafrecht niet als een van andere disciplines afgescheiden domein. Hij benut de rechtsgeschiedenis, de rechtstheorie en de rechts-vergelijking, evenals andere wetenschappelijke disciplines. We zien dat bijvoorbeeld terug in het Onderzoeksproject Strafvordering 2001, zijn internationale werk en contacten, zijn werk binnen de KNAW. Dat geldt natuurlijk ook – en in het bijzonder – in al het onderzoek dat onder zijn gedreven leiding binnen het door hem opgerichte multidisciplinaire in-stituut Intervict is verricht. Ook daarin was hij zijn tijd vooruit. De daar-binnen gekozen wetenschappelijke benadering viert thans hoogtijdagen onder de noemer Empirical Legal Studies. Hoewel Marc de aandacht voor het slachtoff er misschien niet heeft gecreëerd, heeft hij er wel de hand

23 M.S. Groenhuijsen, Schadevergoeding voor slachtoffers van delicten in het strafgeding, Nijme-gen: Ars Aequi Libri 1985.

24 H. Beunders, Hoeveel recht heeft de emotie? Over straffen in de slachtoffercultuur, Amsterdam: Amsterdam University Press 2018. Zie ook D. Jironet, Misdaad en mededogen, Amsterdam: Ambos/Anthos 2020.

25 M.S. Groenhuijsen, a.w., p. 110 en p.111.26 Zie als voorbeeld de uitwerking van zijn methode in zijn dissertatie M.S. Groenhuijsen,

a.w., p.111.

119


in gehad dat de aandacht voor het slachtoff er in het strafproces als meer dan 35 jaren niet meer is weg te denken.

Marc lijkt de wijze raad die de sprekers in de bundel van het congres ‘De taak van de strafrechtswetenschap’ hebben gegeven en de hierboven ge-schetste kenmerken van de ideaaltypische strafrechtswetenschapper al-lemaal te hebben geïntegreerd in zijn wijze van wetenschapsbeoefening. Maar hij voegde er iets aan toe, aan het belang waarvan mogelijk te vaak wordt voorbijgezien: hij liep op zijn tijd vooruit én gaf niet op, ondanks de traagheid van de ontwikkelingen en tegenslagen. Een wetenschapper in hart en nieren én van lange adem. Daarmee behoed je blijkbaar de sta-tus en de eff ectiviteit van de strafrechtswetenschap tegen de waan van de dag, die strafrechtswetenschappers de politiek zo vaak verwijten.

121

Slachtoffers, dialoog en vergevingGeert Corstens

1. InleidingAls mijn herinnering me niet in de steek laat, dan heb ik begin jaren tach-tig van de vorige eeuw Marc Groenhuijsen voor het eerst ontmoet. Dat was in het kader van een gastcollege. Dit deed ik tegen de achtergrond van de benoeming van een nieuwe hoogleraar strafrecht in Leiden na het vertrek van prof. Duisterwinkel. De voorzitter van de benoemingscom-missie, Prof. Enschedé, bij wie ik in 1974 in Amsterdam was gepromo-veerd, had mij gevraagd of ik op de voordracht wilde staan, maar niet als eerste. Daarvoor had de benoemingscommissie een kandidaat in gedach-ten. De universiteit wilde kennelijk een voordracht van drie personen. De lijst moest dus worden gevuld. Ik stemde toe in de veilige wetenschap dat ik mijn nog niet zo lang tevoren aangevangen werk als offi cier van jus-titie in Arnhem zeker niet behoefde af te breken. Kennelijk moesten in het kader van dit toneelspel de drie op de voordracht geplaatste personen voordansen voor studenten. Ik hield een gastcollege over de verschillen-de vormen van sepotbeslissingen. Marc Groenhuijsen ontving me toen. Hij was als jonge medewerker kennelijk daarmee belast. Daarna zijn nog vele contacten in het academisch circuit gevolgd. Weer veel later heeft Marc me uitgenodigd bestuurslid te worden van de Nederlands Vlaamse Vereniging voor Strafrecht. Ook daaraan bewaar ik goede herinneringen. Intussen ben ik bevriend geraakt met verscheidenen van zijn promoti. Bovenal staat Marc mij natuurlijk bij als dé slachtoff erdeskundige. Daar-om, en dat zal vele andere scribenten voor deze bundel niet anders ver-gaan, schrijf ik graag over een onderwerp op dit terrein.

2. Slachtoff ersHet onderwerp slachtoff ers heeft me vanaf het begin van mijn strafrech-telijke loopbaan beziggehouden. Als promovendus had ik me gestort op onder andere de positie van klagers over niet of niet verdere vervolging. Hoewel het begrip ‘belanghebbenden’ ruimer is dan dat van ‘slacht-off ers’, gaat het in die procedure, opkomen tegen sepotbeslissingen van het Openbaar Ministerie, bijna altijd over slachtoff ers die menen dat er ten onrechte niet of niet verder wordt vervolgd. De confrontatie met buitenlands recht, in het bijzonder het Franse, Belgische, Duitse en Engelse recht riep wel de vraag op waarom in Nederland het slachtoff er

122


er zo tussen uit was gevallen. Je hebt aangifte gedaan. Of je hebt bij een klachtdelict een klacht ingediend. Daardoor is de zaak op het bureau van de offi cier van justitie terecht gekomen. Daarna was het slachtoff er uit-gespeeld. Het kon hoogstens nog eens als getuige of als beledigde (te-genwoordig: benadeelde) partij optreden. En de enige manier om, an-ders dan in de genoemde andere rechtsstelsels, formeel tussenbeide te komen, was via een artikel 12 Sv-procedure. Verbazingwekkend was dit, omdat het toch gaat om leed dat het slachtoff er van de verkrachting, de diefstal, de brandstichting, het geweld is aangedaan. Maar de staat komt na de aangifte tussenbeide en verdringt het slachtoff er. De zaak waar-om het gaat is niet meer de zaak van het slachtoff er, het is de zaak van de overheid en de verdachte. De laatste 20 jaar is onder invloed van het maatschappelijk debat en – in het verlengde daarvan – de EU-wetgeving de positie van het slachtoff er aanzienlijk versterkt.

Je kunt als slachtoff er je in het strafproces stellen als benadeelde par-tij. De voorheen bestaande fi nanciële limiet werd afgeschaft. Wel werd bepaald dat de vordering van de benadeelde partij van eenvoudige aard (later geherformuleerd als: geen onevenredige belasting van het straf-proces opleverend) moest zijn om binnen het strafproces te kunnen worden afgehandeld. Deze verruimingen waren het resultaat van de Wet Terwee-van Hilten.

Onder Europese invloed werd de positie van het slachtoff er verder ver-sterkt. Er kwam wetgeving van de Europese Unie tot stand nadat de zo-genaamde derde pijler van de EU was neergezet. Voortaan behoorden de civiele en de strafrechtspleging ook tot het domein van de EU. Dat resul-teerde in zaken als een informatieplicht voor het slachtoff er en een recht op correcte bejegening. En zo is in 2004 het spreekrecht van het slacht-off er op de terechtzitting tot stand gekomen. Naderhand is dat weer uit-gebreid zowel aangaande de kring van personen die het mogen uitoefe-nen als wat betreft het onderwerp waarover mag worden gesproken.

Belangrijker voor het thema van dit opstel is dat nu ook het begrip her-stelrechtvoorzieningen in de wet is opgenomen. Dat ziet op schadebe-middeling en herstelbemiddeling. Volgens art. 51a lid 1 onder d is her-stelrecht:

het in staat stellen van het slachtoff er en de verdachte of de veroordeel-de, indien zij er vrijwillig mee instemmen, actief deel te nemen aan een proces dat gericht is op het oplossen van de gevolgen van het strafbare feit, met de hulp van een onpartijdige derde.

123

S L A C H T O F F E R S , D I A L O O G E N V E R G E V I N G

Daarmee is ruimte geschapen voor het anders afhandelen van strafzaken, niet meer langs de klassieke weg van opsporing, vervolging en bestraf-fi ng, maar langs die van opsporing en herstel, al dan niet in het kader van een klassieke strafvervolging. Daarmee heeft men een belangrijk nadeel van het Nederlandse strafproces, te weten de afwikkeling van aantasting van belangen van het slachtoff er grotendeels buiten dat slachtoff er om, willen wegnemen. Het was vooral: over u maar zonder u. Het is iets meer geworden: over u en met u.

De hiervoor gesignaleerde verbazing zette zich bij het schrijven van het handboek Het Nederlands strafprocesrecht om in het vooropstellen van het slachtoff er in het vierde hoofdstuk dat ging over Personen en organen in de strafrechtspleging.

Een ander, mij toen en ook nu nog wel ondanks de met het voortschrij-den van de jaren verwachte toenemende mildheid irriterend punt, was dat vanuit de zogenaamde nieuwe Utrechtse school het strafprocesrecht werd gekenschetst als in essentie te draaien om bescherming van de ver-dachte tegen de staat. Exponent van deze beweging, prof. A.A.G Peters, keerde zich tegen ‘het op de voorgrond komen van bescherming van de maatschappij als doel van het strafrecht’.1 De geëerde hoogleraar keerde zich tegen de – wat hij noemde- ‘instrumentalisering’ van het straf-recht. In die benadering was er weinig plaats voor het slachtoff er. Dat dit moest worden beschermd, was kennelijk geen opgave van het straf-recht. Zoals reeds in mijn proefschrift naar voren gebracht gaat het in het strafrecht om enerzijds toedeling en anderzijds beperking van bevoegd-heden.2 De wetboeken van strafrecht en strafvordering legitimeren de staat tot tussenkomst. Dat lijkt de eerste functie van het strafrecht: de politie, het Openbaar Ministerie, de rechters – vaak discretionaire – be-voegdheden toedelen om te mogen optreden tegen verdachten van straf-bare feiten. Bij die toedeling van bevoegdheden worden tevens grenzen gesteld. Bevoegdheden zijn niet absoluut. Steeds wordt bepaald dat on-der die en die omstandigheden de opsporingsambtenaar iemand mag aanhouden, voorwerpen in beslag mag nemen enz., dat de offi cier van justitie bij voldoende verdenking mag vervolgen en dat de rechter moet nagaan of er voldoende en overtuigend bewijs is en zo ja, welke straf hij mag opleggen. Blanco mandaten zijn er niet. En dat alles gebeurt, als het om delicten met slachtoff er gaat, mede ter bescherming van het concrete

1 A.A.G. Peters, Het rechtskarakter van het strafrecht, oratie Utrecht, Deventer: Kluwer 1977, p. 5.2 G.J.M. Corstens, Waarborgen rondom het vervolgingsbeleid, diss. U.v.A., IJmuiden: Vermande 1974.

124


slachtoff er. Mede, immers het optreden strekt ook tot bescherming van de maatschappij in de toekomst. Potentiële delinquenten worden gecon-fronteerd met de gevolgen van strafbaar handelen. En bij delicten zonder slachtoff er staat de bescherming van de maatschappij voorop. Het straf-recht heeft dus, zoals alle publiek recht, twee kanten, het legitimeert en het limiteert. Dat alles is mooi uitgewerkt door Foqué en ’t Hart. Treff end is hun uitlating: ‘Strafrecht is een vorm van gekanaliseerde machtsuit-oefening’.3

De uiterst eenzijdige benadering van Peters en diens adepten lijkt geluk-kig verder weg dan ooit. Ik noem als voorbeeld een recent editorial van de opvolger van mijn Nijmeegse opvolger in het tijdschrift voor strafrecht Delikt en Delinkwent waarin Van Kempen schrijft: ‘Dat belang (te weten: van de strafrechtspleging) bestaat grofweg in het op een rechtvaardige, doelmatige en eff ectieve wijze leveren van een bijdrage aan de preventie en repressie van strafwaardige gedragingen en dus aan het handhaven en van de rechtsorde en zo nodig herstellen van de rechtsvrede.’4

Deze hier aangeduide ontwikkeling komt erop neer dat in het denken over reageren op strafbare feiten het slachtoff er een niet meer weg te denken rol is gaan innemen. De strafrechtspleging is geëvolueerd van een stelsel dat gericht was op het vinden en bestraff en van de dader tot een systeem dat tot doel heeft de door het strafbare feit veroorzaakte schade in alle opzichten in goede banen te leiden. Dat houdt in dat de belangen van het slachtoff er in veel directere zin dan voorheen zijn gaan meetellen. Die ontwikkeling waaraan degene aan wie deze bundel is opgedragen, een grote bijdrage heeft geleverd, stemt positief.

3. Goed en kwaadWeinigen zullen openlijk toegeven dat ze eraan hechten anderen te bero-ven, te mishandelen, te kwetsen, te verkrachten. Het lijkt in de samenle-ving algemeen aanvaard te zijn dat men dit niet doet. De normen die ten grondslag liggen aan het wetboek van strafrecht, lijken of liever leken al-gemeen aanvaard te zijn, ook onder degenen die de normen niet eerbie-digen. Leken, want geleidelijk aan lijkt onder invloed van ontwikkelingen in de V.S. van de laatste vier jaren het belang van waarheidsgetrouwheid

3 R. Foqué & A.C. ‘t Hart, Instrumentaliteit en rechtsbescherming, Arnhem: Gouda Quint & Deventer: Kluwer 1990, p. 17.

4 P.H.P.H.M.C. van Kempen, ‘Conflictoplossing, Therapeutic Jurisprudence en de moderni-sering van het Wetboek van strafvordering’, DD 2020 p. 409-421.

125


en dat van vreedzaamheid te zijn afgenomen. Het verkondigen van leu-gens lijkt normaler te zijn geworden. Afwijzen van geweld is ook iets minder voor de hand gaan liggen. De januarirellen bij het ingaan van de avondklok op zaterdag 23 januari 2021 duiden erop dat nogal wat men-sen niet terugschrikken van berovingen en plunderingen en geweld te-gen de politie. Denk ook aan het geweld tegen ambulancepersoneel en brandweerlieden. Het morele gehalte van samenlevingen, in de zin van een helder begrip van wat goed en van wat kwaad is, is gaan schuiven. Mijn generatie is geboren in een tijd toen het onderscheid tussen goed en kwaad heel helder was. Het goede had uiteindelijk in de Tweede Wereld-oorlog gezegevierd.5

Helaas moet af en toe worden vastgesteld dat ook beleidsmakers tegen-stellingen aanwakkeren, dat ze zelfs – zij het indirect – oproepen tot ge-weld. De Amerikaanse president weigerde tijdens het eerste verkiezings-debat met zijn opponent Joe Biden op 30 september 2020 het optreden van ultrarechtse, gewelddadige groeperingen te veroordelen. Hij riep ‘The proud boys’ (dat is zo’n groep) op ‘to stand back and to stand by’.6 Hij riep, zij het wat verhuld, op tot het uiteenjagen van het parlement, in Nederland een zwaar misdrijf.7 Dat optreden van een gezagsdrager zet aan tot geweld, tot het maken van slachtoff ers.

In het Italië van de jaren twintig van de vorige eeuw traden fascistische groepen moorddadig op. Vele Italianen kwamen om het leven, onder an-deren de leider van de socialisten, Matteotti. Mussolini liet dit toe. Mus-solini schreef een novelle getiteld: ‘Niets is waar en alles is geoorloofd’. Zoals ook tien jaar later in nazi-Duitsland milities moordend rondgin-gen, zo werden in Italië tegenstanders in elkaar geslagen en vermoord en gebouwen in brand gestoken.8 Deze twee samenlevingen, de fascistische en de nazistische in respectievelijk Italië en Duitsland riepen op tot ge-weld en creëerden slachtoff ers in plaats van – wat je in een beschaafde wereld zou verwachten – systematisch geweld te beteugelen. De drempel naar onrecht werd steeds lager en stelselmatig overschreden. En als of voor zover die drempel er niet meer is, krijgt het begrip slachtoff er een

5 Zie A. Palacio, De muterende wereld, Amsterdam: Nexus Instituut 2019, nr. 80 p. 138-183.6 https://www.nbcnews.com/tech/tech-news/proud-boys-celebrate-after-trump-s-deba-

te-call-out-n1241512.7 Art. 121 Sr.8 G. Corstens, ‘Mussolini de daadkrachtige kameleon’, Hollands Maandblad 2020/8, 9 p. 4-11,

p. 6.

126


andere betekenis. Dan is het niet meer een rol waarvan je het opkomen moet proberen te vermijden. Als van overheidswege geweld wordt be-gaan of toegestaan of niet uitdrukkelijk wordt tegengegaan, zullen ver-volgens ook voor burgers in hun onderling verkeer de drempels naar on-recht lager worden. Het geweld tegen joden, Roma en Sinti en homo’s werd door de nazi’s en tot op zekere hoogte ook door de Italiaanse fas-cisten gelegitimeerd.

Ja, als je politieke leiders hoort en ziet die niet terugschrikken leugens te debiteren en tot geweld op te roepen, dan zal dit – daarvoor behoef je geen groot socioloog of psycholoog te zijn – gevolgen hebben voor de algemene moraliteit, voor het begrip van goed en kwaad. We gaan uit van het tegenoverstelde, te weten het regiem van de waarheid en de geweld-loosheid, maar moeten vaststellen dat niet iedereen zich in woord en ge-drag houdt aan de normen en waarden die we delen. De meesten onder ons schamen zich voor dit gedrag, als men dat ondanks die algemene overtuiging toch begaan heeft. We willen geen slachtoff ers creëren. Voor zover door het plegen van een delict de ene mens de andere mens heeft geschaad, is er een schram toegebracht, of – erger – een enorme wond, soms zelfs de dood veroorzaakt. Als je niet uitgaat van de premisse dat die schram en die wond liefst groter worden gemaakt, dat er olie op het vuur moet worden gegoten, dat de storm moet worden aangewakkerd, dat de door de schram of de kwetsuur veroorzaakte breuk tussen mensen dieper gekloofd moet worden, dan kom je niet toe aan het overbruggen van de door het delict veroorzaakte spanning.

Het voorgaande betekent niet dat er nooit een rechtvaardiging is voor het maken van slachtoff ers. Een immoreel regiem legitimeert soms tot gewelddadige revolutie. Verzetsgroepen brachten in de Tweede Wereld-oorlog nazi’s om. Soms is noodweer toegestaan en is noodweerexces te verontschuldigen.

Gelukkig blijft het besef alom verbreid dat staatsterreur of door de staat oogluikend toegestane gewelddadigheden achterwege moet blijven. In het algemeen pleegt te worden aanvaard dat het de staat is die geweld mag toepassen, maar alleen als dit strikt nodig is en dan nog met respect voor het begrip proportionaliteit. Begrippen als geweldsmonopolie en verbod van eigenrichting vallen in dat verband. Het lijkt zo eenvoudig: als we toelaten dat burgers zelf hun confl icten oplossen door de ander fysiek aan te pakken, is het einde zoek. Dan gaat uiteindelijk ieder tegen ieder strijden en zal de in fysiek opzicht sterkste winnen. Niet is uitgesloten dat net zoals de staat zelf kan aanzetten tot overtreding van de geldende

127


regels, zo kunnen ook burgers zelf het heft in eigen handen nemen en bij-voorbeeld massaal overgaan tot het beroven, het bestelen, het bedreigen van anderen. Of tot het massaal weigeren belastingen en sociale premies te betalen. Als deze verschijnselen zich massaal voordoen en er bij een groot deel van de bevolking de overtuiging groeit dat dit niet slecht is, nee dat dit goed is, dan raakt de samenleving totaal ontwricht. Daar is dan geen kruid tegen gewassen. De anomie is dan ingetreden. Het ziet ernaar uit dat in Nederland die ontwikkeling niet erg ver is voortgeschre-den, maar we moeten wel waakzaam zijn. Een jongerenorganisatie van een politieke partij lijkt nazistische ideeën aan te hangen. Boeren trokken in weerwil van geldende regels op naar het Malieveld in Den Haag en be-stormden een overheidsinstelling. Journalisten worden bedreigd omdat ze kwesties aankaarten die volgens die bedreigers niet mogen worden gezegd. Relschoppers richtten in januari 2021 vernielingen aan in onze steden en enkele dorpen en bedreigden journalisten. Gelukkig zijn die verschijnselen nog niet massaal geworden. Maar dat kan veranderen.

We zullen alles op alles moeten zetten om te zorgen dat waarheids-getrouwheid en geweldloosheid als belangrijke waarden blijven bestaan. Daaraan draagt niet bij dat je degenen die de waarden niet meer delen, demoniseert. Dat zal de kloof slechts dieper maken. Gematigdheid, niet roeptoeteren, begrip kweken voor afwijkend gedrag maar tegelijker-tijd dit gedrag, zeker als het gewelddadig is, afkeuren, dat alles is op zijn plaats. Het is een opgave om over en weer in gesprek met elkaar te blijven, niet te spreken in oorlogstermen. Het begrip oorlog duidt op vijanden. Wie beschuldigd wordt van (burger)oorlogsvoering gaat zich waarschijn-lijk gemakkelijk daarnaar gedragen. Dan zijn we nog verder van huis. We zullen, zoals altijd, moeten proberen de tegenstellingen te overbruggen. Pogen de onvrede van de ander te begrijpen. De ander niet wegzetten als onontwikkelden, als ‘deplorables’, als ‘tuig’. Als je zo begint, draag je niet bij aan verkleining van kloven. Nostalgische verhalen over ‘touwtjes uit de brievenbus’ zijn vertederend en erg sympathiek, maar geven weinig aanknopingspunten voor het bijbrengen van de idee van het onderscheid tussen goed en kwaad, tussen wat goed is en wat kwaad is. Daarvoor is dialoog nodig. Je zou de arrestatie van deze relschoppers kunnen aan-grijpen om met hen in contact te komen. Dat zouden politiefunctionaris-sen, offi cieren van justitie en rechters kunnen bewerkstelligen. Ze zou-den daartoe hun bevoegdheden kunnen inzetten, bijv. door het eisen en stellen van voorwaarden bij het opleggen van voorwaardelijke straff en. Het zal er dan om gaan mensen te vinden die in staat zijn tot een dialoog met deze relschoppers. Denk aan wijkagenten en jongerenwerkers. Het is te proberen. Wie niets probeert, komt sowieso nergens.

128


4. Slachtoff ers en verdachten: toenadering?Op het niveau van de individuele aantasting van de ander komt in dit ver-band de notie van vergeving opzetten. In de fi lm The two popes komt een scène voor waarin de vorige paus, Benedictus, vergeving schenkt aan paus Franciscus voor de rol die hij als leider van de Jezuïeten ten tijde van het regiem van Videla speelde. Daartegenover vergeeft de huidige paus zijn voorganger Benedictus voor zijn halfhartige houding in het mis-bruikschandaal. Paus Benedictus zegt daarin tegen paus Franciscus ook: ‘vergeef jezelf, je bent God niet. In het verlengde van vergeving ligt ver-zoening’.

Een prachtig voorbeeld van toenadering is ook te vinden in de Bijbelse pa-rabel van de verloren zoon: een vader heeft twee zonen. De jongste besluit op enig moment weg te gaan en vraagt aan de vader zijn erfdeel. Dat krijgt hij. Het vermogen wordt in korte tijd verbrast. In arren moede keert hij terug naar zijn vader die hem in genade ontvangt. Hij vergeeft hem zijn gedrag. Dat is een mooi bijbels voorbeeld van vergeving dat overigens door zijn oudere broer die een keurig, arbeidzaam leven heeft geleid, niet op prijs wordt gesteld. Henri Nouwen, de Nederlandse priester die veel spirituele werken heeft geschreven en daarmee vooral in de VS en in Canada grote bekendheid heeft verworven, noemt vergeving ‘stepping over’: ‘Maybe it is more “climbing over” than “stepping over”.’ Je moet over een muur van trots en eigenwaan heen klimmen. Je moet over je schaduw heen stappen.9

In het huidige maatschappelijk klimaat is de koppeling tussen fouten en sancties welhaast volautomatisch. Als er iets misgaat, zelfs bij na-tuurrampen, wordt gezocht naar schuldigen en wordt aanstonds over sancties gesproken. Fout en sanctie vormen een onlosmakelijk koppel. Ze horen als Marc Groenhuijsen en de victimologie bij elkaar.

Het belangrijke begrip vergeving heeft een ondergeschoven rol. In de eerste decennia na de oorlog waarin velen met de hardheid van de straf-rechtspleging geconfronteerd waren geweest, was de stemming milder. Nietzsche schijnt eens naar voren te hebben gebracht: ‘Nemen de macht en het zelfbewustzijn van een gemeenschap toe, dan wordt ook het straf-recht steeds milder; elke verzwakking en diepere bedreiging van de ge-meenschap brengt haar hardere vormen weer aan het licht.’ Toch zijn er ook nu, zoals ik nog zal proberen te laten zien, hoopgevende initiatieven.

9 Zie over Henri Nouwen en de parabel van de verloren zoon: M. O’Laughlin, Henri Nouwen, zijn leven en spiritualiteit, Tielt: Lannoo 2006, p. 129-131.

129


Er is bijvoorbeeld het verhaal van Wanda Beemsterboer. Op 2 decem-ber 2006 is haar dochter Nadine vermoord door haar ex Gerold. Wanda schreef een boek over haar ervaringen met de pakkende titel ‘Mam, ik bel je zo terug’.10 De zus van Nadine, Jacqueline, heeft de dader vergeven. De ouders zijn daaraan nog niet toe. Vader Jacques geeft in gevangenissen lezingen om gedetineerden inzicht te laten krijgen in wat ze aanrichten. Wanda is betrokken bij pelgrimsreizen naar Lourdes voor slachtoff ers van geweldsmisdrijven.11

Er is het indrukwekkende verhaal van Albie Sachs.12 Sachs is een ver-maard Zuid-Afrikaans jurist die jarenlang streed tegen het apartheids-regime. Na het einde van dat regime hielp hij met het opzetten van de Waarheidscommissies en met het ontwerpen van de huidige grondwet van Zuid-Afrika. Vervolgens werd hij rechter in het Constitutioneel Hof van Zuid-Afrika. Albie Sachs bevond zich wegens zijn anti-apartheids-activisme vanaf 1966 in ballingschap. In 1988 werkte hij in Mozambique in de rechtswetenschap. Daar werd door de Zuid-Afrikaanse geheime dienst een bom in zijn auto geplaatst. Sachs overleefde de aanslag, maar verloor zijn rechterarm en het zicht in één oog.

Op een zeker moment, Sachs is dan al rechter in het Constitutioneel Hof, meldt zich daar bij hem ene Henri, die met de tred van een militair met Sachs mee naar zijn kamer loopt. Henri vertelt hem dat hij betrokken is geweest bij de aanslag op Sachs en dat hij daarover bij de waarheidscom-missie zal verklaren. Aan het eind van het gesprek staat Sachs op en zegt hij, vrij vertaald:

‘Normaal gesproken schud ik iemand bij het afscheid de hand, maar jouw hand kan ik niet schudden. Niet nu. Ga naar de Waarheidscommissie, help het land door je verhaal te vertellen. Misschien kunnen we elkaar dan nog eens ontmoeten.’

Op weg naar de uitgang bleek Henri zijn trotse militaire tred kwijt te zijn geraakt. Hij oogde terneergeslagen en verdrietig, schrijft Sachs. Veel later loopt Sachs Henri toevallig tegen het lijf op een feest met luide

10 W. Beemsterboer-Avenarius, Mam, ik bel je zo terug, 16e druk, Utrecht: Veltman Distributie 2020.

11 De Gelderlander 2 december 2020.12 A. Sachs, The Strange Alchemy of Life and Law, Oxford: Oxford University Press 2009, p. 65,

93-94.

130


muziek en dansende mensen. Daar vertelt Henri dat hij bij de waarheids-commissie is geweest en alle medewerking heeft verleend. ‘Je had ge-zegd “misschien”, als ik naar de waarheidscommissie zou gaan…’ zegt Henri. Dan steekt Sachs zijn hand uit en schudt die van Henri. Vervolgens gaat Henri opgetogen weg en valt Sachs bijna fl auw in de armen van een vriend. Weer later, zo schrijft Sachs, hoorde hij dat Henri plotseling naar huis is gegaan en ongeveer twee weken onafgebroken heeft gehuild. Wat hier gebeurde liet beiden niet onaangedaan. Dat is evident voor Henri, maar ook Sachs viel bijna fl auw, terwijl hij overigens in zijn boek wel-iswaar gepassioneerd overkomt, maar tegelijk als een toonbeeld van rust en evenwichtigheid. Niet iemand die snel van zijn stuk raakt, geen ‘emo-tioneel type’. Dat leid ik ook af uit zijn optreden in het Vredespaleis, jaren geleden, toen ik met hem in een panel zat.

Voorbeelden zijn ook te vinden in het boek van Jan Arriëns, de oprich-ter van Life Lines. Dat is een beweging die organiseert dat voornamelijk Engelse vrijwilligers corresponderen met Amerikaanse ter dood ver-oordeelden. Dat zijn mensen die soms de meest afschuwelijke misdaden hebben begaan. Toch wordt in die brieven ook over vergeving gesproken. Uiteindelijk kan vergeving tot verzoening leiden. De lijn loopt meestal langs berouw, vergeving en verzoening.

Vergeven doe je niet alleen voor de ander, maar ook voor jezelf. Door te vergeven bevrijd je jezelf uit een gevangenis van haat en bitterheid, ver-los je jezelf van wraakgevoelens. Vergeven doe je ook voor jezelf, niet al-leen voor de dader. Of, zoals voetballer Clarence Seedorf, waarschijnlijk naar aanleiding van beledigingen in voetbalstadions van zwarte spelers zei: ‘Vergeven is niet zwak. Wie vergeeft wil niets op zijn hart hebben en maakt het probleem tot het probleem van de ander. Of zoals ik las in het relaas van hoogleraar Pumla Goboda-Madikizela uit Kaapstad: “I cannot and will not return the evil you infl icted on me.” And that is the victim’s triumph.’13

5. SlotEr valt over goed en kwaad, over dialoog en over vergeving nog veel meer te betogen. Waar ik in deze bundel voor pleit is dat we blijven proberen de dialoog met de ander op te zoeken. Niet weg te zakken in verdriet of le-thargie, in teleurstelling, of veel erger, in cynisme. Daaraan kan het oude

13 P. Goboda-Madikizela, A human being died that night: forgiving Apartheid’s chief killer, Londen: Portobello 2006, p. 117.

131


verhaal van de Engelse hofprediker uit de zestiende eeuw, John Bradford, bijdragen. Bij het aanschouwen van het naar de executieplaats geleiden van ter dood veroordeelden riep hij uit: ‘But for the grace of God there goes John Bradford’. Al vanaf de eerste druk van mijn handboek over het strafprocesrecht is die uitlating als motto in het boek opgenomen. Die uitlating kan worden verstaan in de trant van: als ik in een ander milieu was geboren of als ik op een cruciaal moment in mijn leven een andere keus had gemaakt, had ik misschien ook wel tot die ter dood veroordeel-den behoord. Natuurlijk, voor een absurd doorgevoerd determinisme is geen plaats, maar toch. Dat noopt tot bescheidenheid, en kan ook stimu-leren tot het aangaan van de dialoog, tot de verwerking van het verleden, de ‘Vergangenheitsbewältigung’14, en in persoonlijke verhoudingen tot vergeving.

14 Zie G. Schwarz, De geheugenlozen, Atlas Contact: Amsterdam/Antwerpen 2019.

133

De verregaande lenigheid van het opsporingsbegripVerkenningen op het grensvlak van toezicht en opsporing

Jan Crijns

Barbapapa is in een tuin geboren, net als een bloem.Hij kan elke vorm aannemen die hij wil. Hij is heel aardig, iedereen mag hem graag. […]Door van vorm te veranderen en door goede ideeën lost hij de moeilijkste problemen op.

Hij is altijd bereid te helpen. Zijn welwillendheid kent geen grenzen.1

1. InleidingEr is een tijd geweest dat opsporing in strafzaken nog (vrijwel) alles te maken had met de aanwezigheid van een verdenking van een strafbaar feit, al dan niet nader geconcretiseerd in de vorm van een verdenking je-gens een of meer bepaalde personen. Sinds het begin van deze eeuw is dat niet zonder meer het geval. Hoewel in veel gevallen opsporing nog steeds gepaard gaat met een verdenking, is niet langer sprake van een strikte koppeling tussen deze twee begrippen. In deze bijdrage wordt aan de hand van een historische schets in vogelvlucht verkend hoe en waarom deze fundamentele ontwikkeling in de systematiek van het strafproces-recht heeft plaatsgevonden en hoe deze moet worden gewaardeerd.2 In het vervolg van deze bijdrage betoog ik dat in de huidige formulering van het opsporingsbegrip – ondanks of misschien wel juist door de verschil-lende wijzigingen van de afgelopen decennia – de essentie van opsporing

1 Zie www.barbapapa.com. Wie onverhoopt niet bekend is met de bijzondere capaciteiten van Barbapapa c.s. die hun hoogtijdagen op televisie beleefden in de jaren zeventig en tachtig van de vorige eeuw, maar nog altijd voortleven – raadplege YouTube of Netflix.

2 Zie voor een uitgebreidere bespreking van de historische ontwikkeling van het opspo-ringsbegrip M.J. Borgers, ‘Het opsporingsbegrip anno 2009’, in: M.J. Borgers, M.J.A. Duker & L. Stevens (red.), Politie in beeld. Liber amicorum Jan Naeyé, Nijmegen: Wolf Legal Publis-hers 2009, p. 27-64; E.M. Moerman, Inburgeren in de opsporing. Over de juridische positie van de burger in de opsporing van strafbare feiten (diss. Rotterdam), 2016 [uitgave in eigen be-heer], p. 52-65.

134


enigszins verloren is gegaan en deze daardoor te weinig richting geeft.3 Daarmee geef ik een vervolg aan de slotzin van de doorwrochte bijdrage van Borgers over het opsporingsbegrip uit 2009, waarin hij concludeert dat het debat over de inhoud van het opsporingsbegrip nog zeker niet ten einde is.4 En uiteraard gebeurt dit alles mede tegen de achtergrond van de op handen zijnde modernisering van het Wetboek van Strafvordering, waarin ook keuzes moeten worden gemaakt ten aanzien van het te han-teren opsporingsbegrip.5

Voor een deel van het betoog grijp ik terug op het magnum opus van Marc Groenhuijsen dat hij rond de eeuwwisseling samen met Geert Knigge en vele anderen verrichtte, het onderzoeksproject Strafvordering 2001 dat resulteerde in vier omvangrijke onderzoeksrapporten waarin vrijwel alle facetten van het strafproces uitgebreid tegen het licht zijn gehouden en op hun houdbaarheid zijn beoordeeld.6 Met dit project hebben zij onmis-kenbaar grote invloed uitgeoefend op de gedachtevorming over de in-richting van het strafproces in de 21e eeuw, hetgeen ook nu in het kader van de modernisering van het Wetboek van Strafvordering nog duidelijk merkbaar is.

3 Terwijl de defi niëring van het opsporingsbegrip zeker niet louter van academisch be-lang is. Een heldere defi niëring is onder meer van belang voor het onderscheid tus-sen toezicht en opsporing, de normering van proactief optreden, de reikwijdte van het strafvorderlijk legaliteitsbeginsel en de sanctionering van vormverzuimen (zie Borgers 2009, p. 28-29).

4 Zie Borgers 2009, p. 64.5 Vooraf zij opgemerkt dat ik er in het navolgende voetstoots van uitga dat opsporing een

overheidsaangelegenheid is. Daarmee blijft in deze bijdrage de niet onbelangrijke vraag wie kunnen of mogen opsporen – en daarmee het vraagstuk van onderzoek naar strafbare feiten door burgers en de consequenties daarvan voor het opsporingsbegrip – goeddeels buiten beschouwing. Zie hierover onder meer Moerman 2016.

6 Zie M.S. Groenhuijsen & G. Knigge (red.), Het onderzoek ter zitting. Eerste interimrapport onderzoeksproject Strafvordering 2001, Groningen: Rijksuniversiteit Groningen 1999; M.S. Groenhuijsen & G. Knigge (red.), Het vooronderzoek in strafzaken. Tweede interimrapport onderzoeksproject Strafvordering 2001, Deventer: Gouda Quint 2001; M.S. Groenhuijsen & G. Knigge (red.), Dwangmiddelen en rechtsmiddelen. Derde interimrapport onderzoeksproject Strafvordering 2001, Deventer: Kluwer 2002; M.S. Groenhuijsen & G. Knigge (red.), Afron-ding en verantwoording. Eindrapport onderzoeksproject Strafvordering 2001, Deventer: Kluwer 2004.

135

D E V E R R E G A A N D E L E N I G H E I D V A N H E T O P S P O R I N G S B E G R I P

2. Het opsporingsbegrip in vervlogen tijdenHet opsporingsbegrip is van oorsprong al tamelijk onderbepaald ge-weest.7 In het Wetboek van Strafvordering uit 1926 vormde het gerechte-lijk vooronderzoek het onderzoekskader bij uitstek. De opsporing vorm-de eerst en vooral het voorportaal van het gerechtelijk vooronderzoek, waarbinnen onder het gezag van de offi cier van justitie opsporingsamb-tenaren de meest spoedeisende en veelal tamelijk lichte bevoegdheden konden uitoefenen. Zodra intensiever onderzoek noodzakelijk bleek, was de offi cier van justitie aangewezen op de rechter-commissaris en zijn gerechtelijk vooronderzoek.8 Ook was er in die tijd nog geen sprake van een omvangrijk veld van bestuurlijk toezicht zoals wij dat thans kennen en dat verantwoordelijk is voor een groot deel van het onderzoek naar de naleving en overtreding van publiekrechtelijke normen. Bij die stand van zaken bestond er betrekkelijk weinig noodzaak tot het nauwkeurig uit-denken, defi niëren en inkaderen van het opsporingsbegrip. Het wetboek van 1926 bevatte dan ook geen defi nitie van opsporing. Wel werden van-zelfsprekend de nodige opsporingsbevoegdheden geregeld die (vrijwel) stuk voor stuk als een van de toepassingsvoorwaarden kenden dat sprake moest zijn van een redelijk vermoeden van schuld aan enig strafbaar feit in de zin van artikel 27 Sv. Als gevolg daarvan kon welhaast als vanzelf de gedachte postvatten dat opsporing moest worden verstaan als het doen van onderzoek naar strafbare feiten op basis van een verdenking, waar-mee het zogenoemde klassieke opsporingsbegrip was geboren.

Tegelijkertijd moet worden vastgesteld dat ook voor de introductie van het wettelijk opsporingsbegrip in 2000 – waarover in het navolgen-de meer – in de literatuur al in toenemende mate vraagtekens werden geplaatst bij deze strikte koppeling tussen opsporing en verdenking. Hierbij werd in het bijzonder gewezen op het feit dat bijzondere wetten wel degelijk ook opsporingsbevoegdheden bevatten die niet aan een

7 Zie ook Borgers 2009, p. 30, waar hij stelt dat het begrip opsporing in oorsprong verwijst naar zowel een activiteit als naar een van het gerechtelijk vooronderzoek te onderschei-den fase in het voorbereidend onderzoek. Die onderbepaaldheid van het opsporings-begrip geldt overigens wel voor meer centrale begrippen in het Wetboek van Strafvor-dering; zie daarover reeds M.S. Groenhuijsen in zijn bespreking van J.M. Reijntjes, Boef of burger? Over de relatie tussen toezicht en opsporing (oratie OU Heerlen), Arnhem: Gouda Quint 1989 (DD 1990, p. 559-560).

8 Zie uitgebreider P.P.J. van der Meij, De driehoeksverhouding in het strafrechtelijk vooronder-zoek. Een onverminderde zoektocht naar evenwicht in de rolverdeling tussen de rechter-commis-saris, de offi cier van justitie en de verdediging (diss. Leiden), Deventer: Kluwer 2010, p. 43-68.

136


verdenkingsvereiste zijn gebonden (vgl. onder meer art. 23 WED9), als-mede op het feit dat de grenzen tussen opsporing en toezicht aan het einde van de vorige eeuw steeds meer begonnen te vervagen als gevolg van de opkomst en ontwikkeling van enerzijds repressieve controle als onderdeel van het bestuurlijk toezicht en anderzijds proactief optreden door de politie.10

3. Het opsporingsbegrip in Strafvordering 2001In verband van het onderzoeksproject Strafvordering 2001 is uiteraard ook intensief nagedacht over de fase van de opsporing en daarmee over het opsporingsbegrip, onder meer resulterend in drie lijvige deelrappor-ten.11 Binnen het bestek van deze bijdrage kan onmogelijk recht worden gedaan aan de rijke inhoud van deze deelrapporten, ik volsta dan ook met het vermelden van de belangrijkste conclusies ten aanzien van het op-sporingsbegrip en de door de onderzoekers voorgestane nieuwe invulling daarvan. Ook de onderzoekers van Strafvordering 2001 constateerden dat het van oorsprong tot op zekere hoogte heldere onderscheid tussen op-sporing en toezicht inmiddels danig was vervaagd en in ieder geval naar de maatstaven van het geldend recht disfunctioneel was geworden (‘een rammelend bouwwerk’), terwijl het bestaan van een verdenking geen natuurlijke grens tussen beide fasen van onderzoek meer vormde. Ook verschijnselen als proactieve opsporing en het voorbereidend onderzoek lieten zich nog maar moeilijk inpassen in een dergelijk onderscheid.12 In plaats van de traditionele, meer ontologische benadering van wat opspo-ring is, bepleitten zij daarom een meer functionele benadering waarin de opsporing als taak centraal staat. Zij stelden voor het opsporingsbegrip te koppelen aan het doel van de opsporing (strafrechtelijke handhaving van de rechtsorde), hetgeen resulteerde in een omschrijving van opsporing als ‘ieder van overheidswege uitgevoerd onderzoek dat is gericht op het

9 Zie HR 9 maart 1993, NJ 1993/633 m.nt. ThWvV.10 Borgers stelt dat het in die zin dan ook juister zou zijn om te spreken van een diffuus op-

sporingsbegrip dan van een klassiek opsporingsbegrip. Zie Borgers 2009, p. 38-39.11 Zie G. Knigge & N.J.M. Kwakman, ‘Het opsporingsbegrip en de normering van de op-

sporingstaak’, in: Groenhuijsen & Knigge 2001, p. 125-347; Y.G.M. Baaijens-van Geloven & J.B.H.M. Simmelink, ‘Normering van de opsporing’, in: Groenhuijsen & Knigge 2002, p. 437-598; N.J.M. Kwakman, ‘De verhouding tussen het Wetboek van Strafvordering, de opsporingsbevoegdheden in bijzondere wetten en de buitengewone opsporing’, in: Groenhuijsen & Knigge 2002, p. 599-688.

12 Zie M.S. Groenhuijsen, ‘Het vooronderzoek in strafzaken. Algemeen deel’, in: Groenhuij-sen & Knigge 2001, p. 1-89, op p. 29-30; en Knigge & Kwakman 2001, p. 280-291.

137


nemen van strafvorderlijke beslissingen’. Het bestaan van een verden-king maakte daar aldus geen constitutief onderdeel meer vanuit; veeleer moest de verdenking worden gezien als één van de waarborgen waarmee de inzet van bepaalde bevoegdheden kan worden omgeven. Een ‘ruim’ opsporingsbegrip veronderstelde volgens de onderzoekers dus niet au-tomatisch een ruimhartige toekenning van bevoegdheden.13 Zoals uit het navolgende zal blijken, heeft deze visie in de loop der tijd veel weerklank gevonden, niet in de laatste plaats bij de wetgever.

4. Het opsporingsbegrip in artikel 132a SvIn 2000 werd het opsporingsbegrip voor het eerst gedefi nieerd in het Wetboek van Strafvordering. Bij Wet bijzondere opsporingsbevoegd-heden14 werd artikel 132a Sv ingevoegd, dat destijds luidde:

‘Onder het opsporingsonderzoek wordt verstaan het onderzoek onder lei-ding van de offi cier van justitie naar aanleiding van een redelijk vermoe-den dat een strafbaar feit is begaan of dat in georganiseerd verband mis-drijven worden beraamd of gepleegd, als omschreven in artikel 67, eerste lid, die gezien hun aard of samenhang met andere misdrijven die in dat georganiseerd verband worden beraamd of gepleegd een ernstige inbreuk op de rechtsorde opleveren, met als doel het nemen van strafvorderlijke beslissingen.’

Indachtig de conclusies van de Commissie Van Traa werd hiermee in één pennenstreek zowel het gezag van de offi cier van justitie over de opspo-ring geëxpliciteerd als een wettelijke erkenning geboden van de moge-lijkheid dat ook proactief opsporingsactiviteiten kunnen worden verricht voorafgaand aan opsporing op basis van een klassieke verdenking in de zin van artikel 27 Sv, te weten op basis van een zogenoemde vroegver-denking.15 Tegelijkertijd is duidelijk dat in deze formulering nog groten-deels wordt vastgehouden aan de koppeling tussen het opsporingsbegrip en het bestaan van een verdenking in enigerlei vorm, wat de vraag doet rijzen of en in hoeverre onderzoeksactiviteiten die niet op basis van een (vroeg)verdenking worden ontplooid ook als opsporing moeten wor-den begrepen. Op basis van de wetsgeschiedenis lijkt dat niet het geval

13 Zie Groenhuijsen 2001, p. 30-31. Zie voorts Knigge & Kwakman 2001, p. 300-304 en p. 338-339.

14 Wet van 25 mei 1999, Stb. 1999/245 (i.w.tr. op 1 februari 2000).15 Zie voor een uitgebreide toelichting op de wetsgeschiedenis, de gemaakte keuzes en de

daarop in de literatuur geuite kritiek Borgers 2009, p. 39-47.

138


te zijn.16 Wel wordt erkend dat er ook in die gevallen wel degelijk sprake kan zijn van optreden gericht op ‘het nemen van strafvorderlijke beslis-singen’, wat maakt dat het nieuwe opsporingsbegrip – ondanks de ver-ruiming ten opzichte van de klassieke verdenking – niet daadwerkelijk het beginpunt van strafvordering markeert.17

Artikel 132a Sv is vervolgens in 2007 alweer ingrijpend gewijzigd.18 De directe aanleiding hiervoor vormde de toevoeging van een derde verden-kingscriterium als ingang voor de inzet van opsporingsbevoegdheden, te weten de aanwijzingen van een terroristisch misdrijf. Enigszins ver-rassend in het licht van de in 2000 gemaakte keuzes, koos de wetgever ervoor – in plaats van dit derde verdenkingscriterium aan de defi nitie van opsporing toe te voegen – deze defi nitie ingrijpend in te korten door elke verwijzing naar de verschillende verdenkingscriteria te schrappen en voortaan kortheidshalve te spreken van:

‘[…] onderzoek in verband met strafbare feiten onder gezag van de offi cier van justitie met als doel het nemen van strafvorderlijke beslissingen.’19

Ter onderbouwing van deze ‘andere benadering’ stelt de minister – met verwijzing naar de uitkomsten van Strafvordering 200120 – dat het be-staan van enigerlei vorm van verdenking niet bepalend is voor de vraag of sprake is van opsporing. Ook stelt de minister en passant (anders dan in 2000, maar in lijn met deze ‘andere benadering’) dat de inzet van toezichtsbevoegdheden wel degelijk onder opsporing kan vallen, mits dit gebeurt met het oog op het nemen van strafvorderlijke beslissin-gen.21 Daarmee schaart de minister zich – zij het nogal impliciet – achter

16 Zie Kamerstukken II 1996/97, 25403, 3, p. 6 en Kamerstukken II 1997/98, 25403, 7, p. 14-15.17 Zie Borgers 2009, p. 45 en p. 61.18 Zie de Wet van 20 november 2006 tot wijziging van het Wetboek van Strafvordering, het

Wetboek van Strafrecht en enige andere wetten ter verruiming van de mogelijkheden tot opsporing en vervolging van terroristische misdrijven, Stb. 2006/580 (i.w.tr. op 1 februari 2007).

19 Zie voor een nadere toelichting op de drie elementen van de huidige defi nitie Moerman 2016, p. 59-61 en M.J. Borgers & T. Kooijmans, ‘De onderzoeksfase: toezicht, controle en opsporing’, in: F.G.H. Kristen e.a., Bijzonder strafrecht. Strafrechtelijke handhaving van soci-aal-economisch en fi scaal recht in Nederland, tweede druk, Den Haag: Boom juridisch 2019, p. 567-608, op p. 571-572.

20 Zie Kamerstukken II 2005/06, 30164, 7, p. 26.21 Zie Kamerstukken II 2004/05, 30164, 3, p. 16-17.

139


het functionele opsporingsbegrip zoals dat door de onderzoekers van Strafvordering 2001 is voorgesteld.22

Sindsdien lijkt dit als de heersende leer te kunnen worden beschouwd, althans in de zin dat ook in de literatuur sindsdien vrijwel unisono wordt aangenomen dat opsporing niet langer het bestaan van een verdenking veronderstelt, maar (enkel) wordt gekarakteriseerd door haar gericht-heid op het nemen van strafvorderlijke beslissingen.23 Tegelijkertijd lijkt de Hoge Raad in dit opzicht een enigszins terughoudender koers te varen door in geval van vormverzuimen bij de inzet van een toezichtsbevoegd-heid – ook als dit als repressief toezicht lijkt te kunnen worden gekwa-lifi ceerd – artikel 359a Sv niet van toepassing te achten, bij gebreke aan een vormverzuim in het voorbereidend onderzoek in de zin van artikel 132 Sv.24 Dit is slechts anders wanneer het vormverzuim met betrekking tot de toezichtsbevoegdheid is begaan in een stadium waarin het opspo-ringsonderzoek reeds (en dus op andere gronden) is aangevangen.25

5. Opsporing in Modernisering Wetboek van StrafvorderingHoe ziet de moderniseringswetgever het opsporingsbegrip?26 De concept memorie van toelichting is betrekkelijk kort over dit thema, hetgeen

22 Zie Borgers 2009, p. 51-54 waar hij laat zien dat uit de toelichting door de minister niet duidelijk blijkt of en in hoeverre hij ook de onderliggende argumentatie van Strafvorde-ring 2001 onderschrijft.

23 Zie onder meer de handboeken G.J.M. Corstens, Het Nederlands strafprocesrecht, bewerkt door M.J. Borgers & T. Kooijmans, negende druk, Deventer: Wolters Kluwer 2018, p. 297-304; B.F. Keulen & G. Knigge, Strafprocesrecht, dertiende druk, Deventer: Wolters Kluwer 2016, p. 273-279; en Borgers & Kooijmans 2019, p. 570-571. Mevis is terughoudender en stelt dat achter het vereiste ‘in verband met strafbare feiten’ de drie verdenkingscriteria schuilgaan, door hem aangeduid als de ‘domeinen van opsporing’. Zie P.A.M. Mevis, Capita Strafrecht. Een thematische inleiding, zevende druk, Nijmegen: Ars Aequi Libri 2013, p. 276-277.

24 Zie HR 26 juni 2012, NJ 2013/85 m.nt. F.W. Bleichrodt en HR 2 december 2014, NJ 2015/87 m.nt. B.F. Keulen.

25 Zie onder meer HR 18 april 2017, NJ 2017/456 m.nt. Keulen; HR 3 april 2018, NJ 2018/296 m.nt. Kooijmans en HR 30 juni 2020, NJ 2011/11. Zie voor een overzicht van de jurispru-dentie van de Hoge Raad op dit vlak de conclusie van A-G Bleichrodt van 30 juni 2020, ECLI:NL:PHR:2020:655, onder 87-92.

26 Zie meer uitgebreid over de voorstellen met betrekking tot de opsporing J.B.H.M. Sim-melink, ‘Normering van opsporingsbevoegdheden in het gemoderniseerde Wetboek van Strafvordering’, RM Themis 2017, p. 323-333.

140


wellicht ook niet hoeft te verbazen aangezien het huidige artikel 132a Sv integraal is overgenomen in artikel 1.1.6 van het conceptwetsvoorstel.27 Ook in de concept memorie van toelichting wordt – als ware het een fait accompli, dat verder geen toelichting behoeft – onomwonden gesteld dat het doel van het onderzoek, het nemen van strafvorderlijke beslissingen, bepalend is voor de vraag of van opsporing sprake is. Het bestaan van een verdenking is aldus niet vereist om van opsporing te kunnen spre-ken. Ter rechtvaardiging van deze keuze wordt met name gewezen op de wens elk optreden dat (mede) een strafvorderlijk doel heeft onder het gezag van de offi cier van justitie te brengen. En er is nu eenmaal meer optreden met een strafvorderlijk doel dan enkel het onderzoek op basis van een verdenking; ook de zogenoemde repressieve controle heeft im-mers een strafvorderlijk doel, nu in dat verband immers wordt gespeurd naar mogelijke strafbare feiten om daartegen vervolgens te kunnen op-treden. Ook wordt in dit verband verwezen naar de WED, dat de inzet van opsporingsbevoegdheden mogelijk maakt zonder dat sprake is van een verdenking.28 Aldus kan worden vastgesteld dat het huidige opsporings-begrip niet alleen wordt gehandhaafd, maar ook door de modernise-ringswetgever als een beklonken zaak lijkt te worden beschouwd.

6. Waardering van het huidige opsporingsbegripDe functionele benadering van het opsporingsbegrip brengt onmisken-baar belangrijke voordelen met zich, die met name zijn gelegen in de ge-volgen die het aanduiden als opsporing met zich brengt: de toepasselijk-heid van het strafvorderlijk legaliteitsbeginsel (art. 1 Sv), het gezag van de offi cier van justitie (art. 148 Sv), de plicht tot verbalisering (art. 152 Sv) en de mogelijkheid tot het sanctioneren van eventuele vormverzui-men (art. 359a Sv). Toch roept deze benadering en de wijze waarop daar-aan gevolg is gegeven in de huidige formulering van artikel 132a Sv ook

27 In een eerdere versie van het conceptwetsvoorstel werd het opsporingsbegrip nog als volgt geformuleerd (art. 1.1.2.2): ‘Onder de opsporing van strafbare feiten waarmee op-sporingsambtenaren zijn belast, wordt verstaan het verrichten van onderzoek met be-trekking tot strafbare feiten met een strafvorderlijk doel.’ Nu met deze formulering op zichzelf geen inhoudelijke wijzigingen werden beoogd (concept MvT Boek 1, p. 87-88) en inmiddels van deze voorgestelde wijzigingen is afgezien, kan verdere bespreking van deze formulering hier achterwege blijven.

28 Memorie van toelichting bij het wetsvoorstel tot vaststelling van het nieuwe Wetboek van Strafvordering (ambtelijke versie juli 2020), p. 46.

141


vragen op.29 De belangrijkste daarvan is of opsporing als activiteit daar-mee wel voldoende verankerd is, in die zin dat op basis van een objectieve maatstaf kan worden vastgesteld dat van opsporing sprake is, met de bij-behorende normering tot gevolg.30 Het doel van het onderzoek, gelegen in de gerichtheid op het nemen van strafvorderlijke beslissingen, is in dat opzicht immers een nogal glibberige maatstaf. Dat doel kan immers in bepaalde omstandigheden volstrekt helder blijken, maar in andere omstandigheden ook tamelijk impliciet blijven, met name in geval het opsporingsonderzoek wordt voorafgegaan door een fase van bestuurlijk toezicht en de betreff ende ambtenaar een ‘dubbele pet’ op heeft. Daarbij komt dat het doel van bepaald optreden toch vooral wordt bepaald door de handelende ambtenaar (zo deze zich dit ten tijde van het optreden al steeds afvraagt), waarmee diegene ook tot op zekere hoogte bij machte is het geldende normatief kader van het eigen handelen te bepalen.31

Een tweede kanttekening is dat ook met de nieuwe defi nitie van opspo-ring grensconfl icten niet kunnen worden voorkomen, nu de discussie verschuift naar de vraag wanneer al dan niet sprake is van repressieve controle. In de literatuur wordt er alom vanuit gegaan dat onderscheid kan worden gemaakt tussen enerzijds repressieve controle dat zich richt op het speuren naar mogelijk gepleegde strafbare feiten (zonder dat daar-voor op voorhand al aanwijzingen bestaan) en anderzijds preventieve controle dat zich richt op het bevorderen van de naleving van de wet en geheel bestuursrechtelijk van aard is.32 Een duidelijk, praktisch hanteer-baar afbakeningscriterium is evenwel niet voorhanden, met name niet in gevallen waarin sprake is van duale handhaving of ‘dubbele petten’.33

Een derde ‘probleem’ is dat er als gevolg van de functionele benadering een zekere dissociatie is opgetreden tussen de defi nitie van opsporing en

29 Zie ook I. Peçi & E. Sikkema, ‘De rechtsbeschermende functie van het opsporingsbegrip’, in: A.A. Franken, M. de Langen & M. Moerings (red.), Constante waarden. Liber amicorum prof. mr. Constantijn Kelk, Den Haag: Boom juridisch 2008, p. 353-362.

30 Vergelijkbare kritiek werd in 2005 al geuit door Mevis die sprak van een ‘(te) vaag gede-fi nieerd’ en ‘verkeerd opgezet’ opsporingsbegrip. Zie P.A.M. Mevis, ‘De evaluatie van de Wet-BOB en van de Wet herziening GVO’, DD 2005, p. 452-466, op p. 457.

31 Al kan de nadien toetsende rechter daar uiteraard nog anders over denken.32 Dit onderscheid wordt doorgaans aan Aler toegeschreven. Zie G.P.A. Aler, De politie-

bevoegdheid bij opsporing en controle, Zwolle: W.E.J. Tjeenk Willink 1982, p. 4-7.33 Zie ook Borgers & Kooijmans 2019, p. 568 alsmede Corstens/Borgers & Kooijmans 2018,

p. 304, waar zij spreken over ‘een niet eenvoudige afbakeningskwestie’.

142


de bijbehorende bevoegdheden. Waar in de functionele benadering op-sporing mede repressieve controle omvat, zwijgt het Wetboek van Straf-vordering in alle talen over de bevoegdheden die dat repressieve toezicht mogelijk maken. Deze moeten worden gezocht in allerlei bijzondere wetten, waarbij hun herkomst en vormgeving als toezichtsbevoegdhe-den verhult dat hun inzet mede strekt tot opsporing. Wanneer dergelijke bevoegdheden ook tot de gereedschapskist van de opsporing worden ge-rekend, zou – onder meer vanuit de codifi catiegedachte – mogen wor-den verwacht dat het Wetboek van Strafvordering hun bestaan op zijn minst kenbaar maakt, is het niet door ze zelf te regelen dan wel door ze op andere wijze te ‘ontsluiten’.34

7. Een nieuwe duit in het zakje van het opsporingsbegripDat het opsporingsbegrip een open begrip is, is tot op zekere hoogte onvermijdelijk.35 Maar waar voor sommige begrippen geldt dat zij zich weliswaar moeilijk laten defi niëren maar niettemin direct herkenbaar zijn wanneer zij worden waargenomen, geldt dat voor opsporing be-paald niet. Mede als gevolg van het fenomeen van ‘dubbele petten’, is de afbakening van het opsporingsbegrip ten opzichte van het bestuurlijk toezicht onverminderd ingewikkeld. Het hoeft dan ook geen verbazing te wekken dat ook de rechtspraktijk er nog steeds geregeld blijk van geeft grote moeite te hebben de knoop van toezicht en opsporing te ontwar-ren.36 Naar mijn smaak zijn we dan ook nog niet uitgedacht over het op-sporingsbegrip. In het navolgende geef ik een bescheiden voorzet voor een nieuw opgebouwd opsporingsbegrip, waarmee ik hoop de discussie over het opsporingsbegrip – die sinds de bijdrage van Borgers uit 2009 goeddeels stil is komen te liggen – van een nieuwe impuls te voorzien.

Om gelijk met de deur in huis te vallen: het zou goed zijn als een nieuw opsporingsbegrip – meer dan het huidige en het in de modernisering voorgestelde – duidelijk maakt dat opsporing wordt gekenmerkt door het feit dat het onderzoek betreft naar de betrokkenheid van één of meer bepaalde (natuurlijke of rechts)personen bij een strafbaar feit. In geval van opsporing wordt immers geen sleepnet uitgegooid in de hoop met behulp daarvan willekeurige overtreders te vangen; nee, opsporing is

34 Zie over dit thema ook het uitgebreide deelrapport Kwakman 2002.35 Zie in dit verband ook Knigge & Kwakman 2001, p. 240, waar zij stellen dat beantwoording

van de vraag wat onder opsporing moet worden verstaan veeleer een kwestie van kiezen is dan het optekenen van een dwingende uitkomst op basis van de wetten van de logica.

36 Zie onder meer HR 1 november 2016, NJ 2017/84 m.nt. Keulen.

143


de veel specifi ekere zoektocht naar de verantwoordelijken voor een ge-pleegd of nog te plegen strafbaar feit. Voor een deel ligt dit kenmerk wel-licht impliciet besloten in het huidige vereiste dat het onderzoek gericht moet zijn op het nemen van strafvorderlijke beslissingen, maar die doelgerichtheid markeert meer een punt in de toekomst dan een zeker startpunt vanaf welk moment onderzoek als opsporing heeft te gelden. Dat is wat mij betreft het geval wanneer één of meer bepaalde personen onderwerp worden van onderzoek met het oog op hun mogelijke betrok-kenheid bij een strafbaar feit. Een verschil tussen deze benadering en het functionele opsporingsbegrip is dat weer iets meer voor een ontologische benadering wordt gekozen, waarin de nadruk ligt op de vraag wat opspo-ring is in plaats van waar opsporing toe dient. Tegelijkertijd betekent dit niet een volledige terugkeer naar het klassieke opsporingsbegrip, waar-in de aanwezigheid van een verdenking centraal stond. Een verschil met het klassieke opsporingsbegrip is immers dat niet zozeer tot uitdrukking wordt gebracht waarom het onderzoek zich op deze personen richt – te weten naar aanleiding van enige vorm van verdenking – maar veeleer het feit dat het onderzoek zich specifi ek op deze personen richt (in plaats van op een onbepaalde groep personen die al dan niet de wet naleven).37 Dat is in mijn optiek immers waarin opsporing zich in de kern onder-scheidt van toezicht: opsporing is gericht, toezicht is ongericht. Van toe-zicht mag dan ook worden verwacht dat het geschiedt zonder aanziens des persoons, terwijl van opsporing juist mag worden verwacht dat het een specifi eke focus heeft. Langs deze lijn redenerend, zou een nieuwe defi nitie van opsporing als volgt kunnen luiden:

Opsporing is onderzoek door ambtenaren met opsporing belast38 dat zich richt op één of meer bepaalde personen in verband met hun mogelijke betrokkenheid bij een strafbaar feit met als doel het nemen van strafvor-derlijke beslissingen.

De vraag welke gevolgen de kwalifi catie van onderzoek als opsporings-onderzoek met zich brengt, kan vervolgens elders worden beantwoord

37 Het (wederom) opnemen van een of meer verdenkingscriteria zoals in het opsporingsbegrip van 2000, acht ik dan ook niet nodig. Zie ook – zij het op andere gronden – Borgers 2009, p. 61.

38 Als gezegd gaat deze bijdrage er vanuit dat opsporing een overheidsaangelegenheid is (zie hierover ook voetnoot 40). Dit werd ook als zodanig tot uitdrukking gebracht in de in een eerdere fase van de modernisering voorgestelde formulering van het opsporings-begrip (zie hiervoor voetnoot 27). Zie over deze kwestie ook Peçi & Sikkema 2008, p. 359 en Borgers 2009, p. 54.

144


(wie is bevoegd tot het verrichten van opsporingsonderzoek, wie vormt het bevoegd gezag, hoe geschiedt de verslaglegging?). Meer concreet be-tekent dit dat het element dat opsporing onder gezag van de offi cier van justitie plaatsvindt, uit de defi nitie kan worden geschrapt en elders tot uitdrukking kan worden gebracht.39 Ook de vraag waardoor die gericht-heid op bepaalde personen dan gerechtvaardigd wordt en hoe specifi ek deze moet zijn om bepaald optreden te rechtvaardigen, komt vervolgens – net zoals thans het geval is – tot uitdrukking in de toepassingsvoor-waarden van de verschillende bevoegdheden: sommige bevoegdheden vereisen een klassieke verdenking in de zin van artikel 27 Sv, andere kun-nen ook worden toegepast in geval van een vroegverdenking van geor-ganiseerde criminaliteit of aanwijzingen van een terroristisch misdrijf, en weer andere kunnen aan nog lagere eisen worden gebonden zoals ‘het belang van de opsporing’ zonder dat op voorhand een beperking wordt aangebracht in de vorm van enigerlei verdenkingsvoorwaarde (vgl. de bevoegdheden in de WED).

Datgene dat thans tot de repressieve controle wordt gerekend en binnen de reikwijdte van het huidige functionele opsporingsbegrip valt, komt daarmee – ongericht als dit naar haar aard is – in beginsel weer binnen de reikwijdte van het toezicht te vallen. Zo behoort een grootschalig op-gezette controle op rijden onder invloed of op naleving van de WVW 1994 in bredere zin bij gebreke aan enige gerichtheid onverminderd tot het do-mein van toezicht. Indien en voor zover de toezichtsbevoegdheid echter specifi ek op één of meer bepaalde personen wordt toegepast, omdat deze om welke reden dan ook de bijzondere aandacht van een opsporings-ambtenaar genieten, is dit anders.40 In een dergelijk geval kan de inzet van de repressieve controle – zoals ook thans soms het geval is41 – wel

39 Dat dit element in wezen niet in de defi nitie van opsporing thuishoort, maar veeleer een ge-volg is van het gegeven dat een bepaalde handeling als opsporing kwalifi ceert, is al herhaal-delijk geconstateerd. Zie onder meer Mevis 2005, p. 457, Peçi & Sikkema 2008, p. 359, Borgers 2009, p. 53 en – zij het meer problematiserend – Borgers & Kooijmans 2019, p. 572-576.

40 Hierbij ga ik ervan uit dat alleen opsporingsambtenaren kunnen opsporen. Reeds om die reden zou – ondanks een specifi eke gerichtheid op bepaalde (rechts)personen – het door Peçi en Sikkema (2008, p. 360-361) gegeven voorbeeld van onderzoek door de AFM (zijnde een bestuurlijk toezichthouder zonder opsporingsbevoegdheid) uitmondend in een aangifte bij het OM in mijn benadering niet onder opsporing kunnen vallen. Zie in vergelijkbare zin Borgers 2009, p. 55-59 en Borgers & Kooijmans 2019, p. 573-576, daarbij mede voortbouwend op Knigge & Kwakman 2001, p. 305.

41 Vgl. de in voetnoot 25 genoemde rechtspraak.

145


degelijk onderdeel van de opsporing zijn. Zo is in geval een voertuig om welke reden dan ook de aandacht van een opsporingsambtenaar trekt, waarna de bestuurder aan een alcoholcontrole of een controle van het rijbewijs wordt onderworpen, gezien de specifi eke gerichtheid zonder meer sprake van opsporing. In een casus zoals die aan de orde was in het Dynamische verkeerscontrole-arrest42 zou het doen stilhouden en het vorderen van het rijbewijs derhalve zonder meer als opsporing moeten worden gekwalifi ceerd. Vervolgens dient nog wel de vraag te worden beantwoord of de betreff ende bevoegdheden in casu al dan niet recht-matig zijn ingezet (waarbij uiteraard de heikele vraag naar de gronden waarop de selectie is gemaakt in volle omvang speelt). Consequentie van deze benadering zou zijn dat het begrip toezicht in zijn algemeenheid wat meer teruggaat naar zijn oorsprong, maar vraagstukken omtrent de legitimiteit van het gebruik van risicoprofi elen e.d. kunnen worden beantwoord in een context waar zij meer op hun plaats zijn, die van de opsporing. Het gaat dan immers allang niet meer om de vraag of normen al dan niet worden nageleefd, nee, het gaat om het naspeuren van over-treders, de core business van de opsporing.

Daarmee is niet gezegd dat met een dergelijke benadering alle classifi -catievraagstukken de wereld uit zouden zijn. Zo biedt deze benadering nog geen oplossing voor het in het voorgaande nog niet aangestipte duidingsprobleem van het verkennend onderzoek in de zin van artikel 126gg Sv, dat zich nu juist kenmerkt door de afwezigheid van een zekere gerichtheid op één of meer bepaalde personen. In het functionele opspo-ringsbegrip wordt dit niettemin tot de opsporing gerekend, aangezien er sprake is van (enige) gerichtheid op het nemen van strafvorderlijke be-slissingen.43 In de door mij voorgestelde benadering zou het verkennend onderzoek daarentegen nog steeds moeten worden gekenschetst als de voorbereiding van de opsporing, teneinde aan te geven dat het verschilt van de opsporing zelf, maar wel binnen de context van strafvordering valt.44

42 Zie HR 1 november 2016, NJ 2017/84 m.nt. Keulen.43 Zie onder meer Keulen & Knigge 2016, p. 278-279.44 Dit was ook de visie van de minister ten tijde van de totstandkoming van het huidige opspo-

ringsbegrip Kamerstukken II 2004/05, 30164, 3, p. 17; zie in vergelijkbare zin Moerman 2016, p. 63-65. In het kader van de modernisering van het wetboek wordt er daarentegen voor ge-kozen het voorbereidend onderzoek deel te laten uitmaken van de opsporing. Zie het voor-gestelde artikel 2.9.1 en de Memorie van toelichting bij het wetsvoorstel tot vaststelling van het nieuwe Wetboek van Strafvordering (ambtelijke versie juli 2020), p. 47 en p. 532-533.

146


Zoals al wel vaker betoogd, een wat gekunstelde constructie.45 Ook – en hiermee deels samenhangend – zou de door mij voorgestelde benade-ring de indruk kunnen wekken dat het proactieve optreden van de po-litie niet langer tot de opsporing zou moeten worden gerekend. Dat is echter niet het geval, ook in deze benadering zou proactief optreden wel degelijk onder het opsporingsbegrip blijven vallen; wel brengt de door mij voorgestelde formulering tot uitdrukking dat van dit proactieve op-treden mag worden verwacht dat het zich zoveel en zo snel mogelijk op bepaalde personen en hun eventuele betrokkenheid bij strafbare feiten richt en niet louter op de verbetering van de informatiepositie van de politie in zijn algemeenheid.

8. ConclusieHet opsporingsbegrip heeft zich door de jaren heen als een dynamisch begrip laten zien. Het lijkt zich als een soort Barbapapa moeiteloos aan te passen aan zijn omgeving en aan de noden van de actualiteit. Dat is aan de ene kant natuurlijk prettig,46 maar zorgt er ook voor dat het be-grip zelf weinig richting geeft. Wanneer opsporing wordt gezien als het beginpunt van strafvordering – en zo wordt het van oudsher gezien47 – is het vanuit theoretisch perspectief nogal onbevredigend dat het tot op heden niet goed lijkt te lukken dat beginpunt duidelijk te markeren. Van-uit meer praktisch perspectief kan daaraan worden toegevoegd dat dit ook niet helpt bij het oplossen van complexe casus waarin onduidelijk is of nog sprake is van toezicht of de opsporing al is begonnen. In het functionele opsporingsbegrip is dit weliswaar deels ondervangen door de repressieve controle ook tot de fase van de opsporing te rekenen, maar dat gaat tot op zekere hoogte ten koste van de zeggingskracht van het opsporingsbegrip en brengt op zijn beurt een nieuw grensconfl ict tussen repressieve en preventieve controle met zich.

Het zou dan ook goed zijn als in het kader van het vervolgtraject van de modernisering van het wetboek nog eens goed wordt nagedacht over de vraag wat opsporing nu eigenlijk is. Onmiskenbaar kan deze vraag alleen worden beantwoord wanneer daarbij ook de vraag wordt betrokken wat toezicht nu eigenlijk is en hoe begrippen als repressieve en preventieve controle zich tot elkaar verhouden. Dat zijn grote vragen, die rechtstreeks

45 Zie onder meer Peçi & Sikkema 2008, p. 361 en Borgers 2009, p. 53-54.46 Vgl. Borgers 2009, p. 61-62, die de ruime en open invulling van het opsporingsbegrip juist

als zijn kracht ziet. Zie ook Borgers & Kooijmans 2019, p. 570-571.47 Zie HR 12 april 1897, W. 1897, 6964 (Muilkorf).

147


raken aan de verhouding tussen het strafrecht en het bestuursrecht, maar waarvan het aangewezen is dat die toch nu – ondanks dat ‘slechts’ modernisering wordt beoogd – worden geadresseerd.48 Ik heb daar-voor in het voorgaande een bescheiden voorzet gedaan langs de lijnen van het opsporingsbegrip door voor te stellen daarin de gerichtheid op bepaalde personen duidelijker tot uitdrukking te brengen en daarmee opsporing scherper te onderscheiden van toezicht. Ik realiseer mij goed dat het voorgaande nog behoorlijk schetsmatig is en in dat licht schril afsteekt bij de eerdere doorwrochte beschouwingen op dit thema, niet in de laatste plaats in het kader van het onderzoeksproject Strafvordering 2001. Niettemin hoop ik hiermee de moderniseringswetgever voldoende te prikkelen om het voorgestelde opsporingsbegrip nog eens tegen het licht te houden. Een zo helder mogelijk geformuleerd en toegelicht op-sporingsbegrip kan voor de toekomst de nodige richting geven,49 zowel bij de beantwoording van complexe rechtsvragen op het grensvlak van opsporing en toezicht in de praktijk van alledag, als voor de rechtsont-wikkeling op de langere termijn.

48 Zie voor een eerder pleidooi in die richting, maar dan meer toegespitst op de rechts-bescherming binnen het strafrecht en het punitieve bestuursrecht J.H. Crijns, ‘Moderni-sering van het Wetboek van Strafvordering: fundamentele herijking of grote voorjaars-schoonmaak?’, in: B.J.G. Leeuw, F.P. Ölçer & J.M. ten Voorde (red.), Leidse gedachten voor een modern straf(proces)recht, p. 1-19, op p. 15-16.

49 De toelichting door de minister op het huidige opsporingsbegrip zoals dat in 2007 werd geïntroduceerd, schiet wat dat betreft tekort. Zie ook Borgers 2009, p. 61-62.

149

De verhouding tussen inlichtingen-werk en opsporing: enkele reflecties in Belgisch en Europees perspectiefDirk Van Daele & Lore Mergaerts

1. InleidingMet de hem kenmerkende scherpzinnigheid, accuraatheid en helderheid heeft collega Marc Groenhuijsen zich in zijn rijkgevulde loopbaan ge-bogen over tal van straf(proces)rechtelijke thema’s. Ook in Vlaanderen wordt hij terecht beschouwd als de ideale gids bij de analyse van wet-gevende hervormingen inzake het Nederlands straf(proces)recht en van belangrijke ontwikkelingen in het strafrechtelijk beleid en de strafrecht-spraak bij onze noorderburen. Een blik op zijn imposante publicatielijst maakt daarenboven duidelijk dat hij niet alleen steeds oog heeft gehou-den voor het bredere perspectief, maar met name ook veel aandacht heeft besteed aan de strafrechtelijke grondbeginselen.

Tegen die achtergrond kan het op het eerste gezicht wat merkwaardig lijken om onze bijdrage aan dit liber amicorum te wijden aan een aantal raakvlakken tussen het inlichtingenwerk en de strafrechtelijke opspo-ring.1 Voor vele strafjuristen blijft dit immers een onbekend terrein. Het gaat niettemin om een fundamenteel vraagstuk, waarvan het belang de afgelopen decennia daarenboven aanzienlijk is toegenomen. De val van de Berlijnse Muur en het einde van de Koude Oorlog hebben er immers toe geleid dat de inlichtingendiensten zich meer gingen richten op het waarborgen van de binnenlandse veiligheid, waarbij prioritair aandacht wordt besteed aan de dreiging die uitgaat van georganiseerde crimina-liteit en terrorisme. Parallel hieraan vulden de politiediensten vanaf de jaren negentig van de twintigste eeuw hun klassieke reactieve benade-ring van misdrijven aan met proactieve onderzoeken op grond van een louter vermoeden van gepleegde of nog te plegen strafbare feiten. Zulke

1 Voor een grondige en rechtsvergelijkende studie hierover, zie B. Vangeebergen, Het ge-bruik van inlichtingen in het strafproces. Inlichtingendiensten en de opsporing en vervolging van strafbare feiten, Antwerpen: Intersentia 2017.

150


onderzoeken kaderen weliswaar in de strafrechtelijke opsporing en wor-den uitgevoerd onder het gezag van het Openbaar Ministerie, maar dit neemt niet weg dat zij verwant zijn met het inlichtingenwerk. Als gevolg van deze beide ontwikkelingen is het klassieke onderscheid tussen de opdrachten van de inlichtingendiensten en deze van de politiediensten en het Openbaar Ministerie enigszins vervaagd.

In die optiek leek de verhouding tussen inlichtingenwerk en opsporing ons dan ook een mooi thema voor dit liber amicorum. Aangezien collega Groenhuijsen uiteraard ook op dit vlak vertrouwd is met de Nederlandse situatie, hebben we geopteerd voor een Belgische en een Europese in-valshoek. In wat volgt, wordt aldus in de eerste plaats de Belgische wet-telijke regeling van de verhouding tussen inlichtingendiensten, politie en Openbaar Ministerie beknopt geschetst. Dit biedt de noodzakelijke achtergrond voor een analyse van de vaststellingen en de aanbevelingen die op dat vlak werden geformuleerd door de parlementaire onderzoeks-commissie, die door de Kamer van Volksvertegenwoordigers werd opge-richt na de terroristische aanslagen van 22 maart 2016.2 Tot slot worden deze bevindingen in een Europees perspectief geplaatst, waarbij wordt ingegaan op een aantal aspecten uit het rapport van de door het Europees Parlement ingestelde Bijzondere Commissie Terrorisme.

2. De Belgische wettelijke regeling van de driehoeksverhouding tussen de inlichtingendiensten, de politiediensten en het Openbaar Ministerie

2.1 Wederzijdse samenwerking als uitgangspuntBelgië beschikt over twee inlichtingendiensten: de Veiligheid van de Staat (VSSE) als burgerlijke inlichtingendienst – waarvan de wortels in 1830 lig-gen – en de Algemene Dienst Inlichting en Veiligheid (ADIV) als militaire inlichtingendienst, die in 1915 werd opgericht. De VSSE en de ADIV zijn in wezen defensieve diensten, die zich richten op de verdediging van België tegen een aantal bedreigingen, maar die – in tegenstelling tot bepaalde buitenlandse off ensieve inlichtingendiensten – in beginsel niet bevoegd zijn om zelf de vereiste maatregelen te nemen. Aldus zijn zij belast met

2 Deze onderzoekscommissie had overigens een zeer brede opdracht. Zo diende zij niet alleen na te gaan of er sprake was van disfuncties bij politie, inlichtingendiensten en jus-titie, maar moest zij zich ook buigen over het crisisbeheer op de dag van de aanslagen. Daarnaast analyseerde zij het Belgische beleid inzake radicalisering (zie Parl.St. Kamer 2015-2016, nr. 54-1725/001).

151

DE VERHOUDING TUSSEN INLICHTINGENWERK EN OPSPORING: ENKELE REFLECTIES IN BELGISCH EN EUROPEES PERSPECTIEF

het vergaren en analyseren van informatie over potentiële of concrete be-dreigingen voor de nationale veiligheid, waarbij de analyses of inlichtingen vervolgens worden overgemaakt aan andere overheidsinstanties die over de nodige executieve bevoegdheden beschikken om op een gepaste wijze te reageren op de bedreigingen. In dat perspectief gelden drie fundamentele regels.

In de eerste plaats bepaalt artikel 19 WIV3 dat de inlichtingendiensten de door hen ingewonnen, geanalyseerde en verwerkte inlichtingen kunnen meedelen aan de betrokken ministers, aan de betrokken gerechtelijke en administratieve overheden, aan de politiediensten en aan alle andere bevoegde instanties en personen. Daarbij moet wel voor ogen worden gehouden dat alleen die inlichtingen mogen worden meegedeeld die voor de ontvangende instantie relevant zijn.

Ten tweede zorgen de inlichtingendiensten, de politiediensten en de administratieve en gerechtelijke overheden luidens artikel 20 WIV voor een zo doeltreff end mogelijke wederzijdse samenwerking. Wanneer zij daartoe worden aangezocht, kunnen de inlichtingendiensten aldus hun technische bijstand verlenen aan de gerechtelijke en bestuurlijke over-heden. Op deze grondslag wordt de VSSE, op verzoek van het federaal parket, systematisch betrokken bij terrorismeonderzoeken. In dat kader is de VSSE belast met het contextualiseren van informatie, het uitvoe-ren van analyses en het verstrekken van adviezen. Daarnaast kunnen de leden van de VSSE aanwezig zijn bij verhoren, huiszoekingen en de uitvoering van ambtelijke opdrachten. Tevens hebben zij toegang tot het strafrechtelijk dossier. In die optiek wordt aan de VSSE bijvoorbeeld de mogelijkheid verleend om in beslag genomen datadragers te exploiteren. Waar deze exploitatie in het strafrechtelijk onderzoek niet steeds priori-tair is, laat zij de VSSE toe om een netwerk rond een bepaalde verdachte bloot te leggen, wat dan weer resulteert in informatie die ook voor de ge-rechtelijke overheden van belang kan zijn.4

Tot slot moeten de inlichtingendiensten er blijkens artikel 13/5 WIV over waken geen onderzoeken te voeren die een bewuste aantasting uitmaken van de opdrachten van de bevoegde magistraat en die het goede ver-loop van een strafrechtelijk vooronderzoek kunnen schaden. Waar het opzettelijk in gedrang brengen van het strafrechtelijk vooronderzoek

3 Wet van 30 november 1998 houdende regeling van de inlichtingen- en veiligheidsdiensten.4 Parl.St. Kamer 2016-2017, nr. 54-1725/008, 295-297.

152


uitzonderlijk zal zijn, dient te worden opgemerkt dat het optreden van de inlichtingendiensten hoe dan ook een weerslag kan hebben op dit onderzoek. In dat geval zijn de inlichtingendiensten verplicht om de zo-genaamde Bestuurlijke Commissie – die samengesteld is uit drie magi-straten5 – op de hoogte te brengen van de gevoerde inlichtingenonder-zoeken, voor zover daarbij althans specifi eke of uitzonderlijke methoden voor het verzamelen van gegevens6 worden aangewend. In het kader van een arbitrageprocedure zal deze Commissie dan, in overleg met de bevoegde magistraat enerzijds en het hoofd van de betrokken inlichtin-gendienst anderzijds beslissen of en volgens welke modaliteiten het in-lichtingenonderzoek kan worden voortgezet.

2.2 Het strafrechtelijk gebruik van inlichtingenNaast de wederzijdse samenwerking tussen de inlichtingendiensten en de politiële en justitiële overheden en de daarbij voorziene mogelijk-heden om inlichtingen aan deze overheden mee te delen, bestaat er een specifi eke wettelijke verplichting voor de inlichtingendiensten om straf-bare feiten te melden. Van oudsher steunt deze verplichting op artikel 29, § 1 van het Wetboek van Strafvordering, luidens hetwelk elke ambtenaar die in de uitoefening van zijn ambt kennis krijgt van een misdaad of een wanbedrijf onmiddellijk de bevoegde procureur des Konings hiervan op de hoogte moet brengen. Aangezien de leden van de inlichtingendiensten te beschouwen zijn als ambtenaren, geldt deze aangifteverplichting ook voor hen. Wel moet in dit verband worden gewezen op artikel 19/1 WIV, waarin nader wordt gepreciseerd hoe de mededeling van strafbare feiten dient te gebeuren.

Ingeval de toepassing van specifi eke of uitzonderlijke inlichtingen-methoden ernstige aanwijzingen aan het licht brengt over het plegen van een misdaad of een wanbedrijf, moet de betrokken inlichtingen-dienst dit aldus onmiddellijk ter kennis brengen van de Bestuurlijke

5 Art. 43/1 WIV.6 Naargelang van de inbreuk die zij inhouden op de rechten en vrijheden van de burgers,

worden de bevoegdheden van de inlichtingendiensten ingedeeld in drie categorieën van methoden voor het inzamelen van gegevens: de gewone methoden; de specifi eke metho-den; en de uitzonderlijke methoden. Voor de bevoegdheden binnen eenzelfde categorie gelden grotendeels dezelfde toepassingsvoorwaarden, maar tussen de drie categorieën verschillen de toepassingsvoorwaarden. Aldus is er sprake van een getrapt systeem waarbij de minst strenge waarborgen verbonden worden aan de toepassing van de gewone me-thoden en de strengste waarborgen aan de toepassing van de uitzonderlijke methoden.

153


Commissie. Hetzelfde geldt bij een redelijk vermoeden van te plegen of reeds gepleegde, maar nog niet aan het licht gebrachte, strafbare feiten. Indien de Bestuurlijke Commissie het bestaan van de ernstige aanwij-zingen of van het redelijk vermoeden bevestigt, stelt de voorzitter een niet-geclassifi ceerd proces-verbaal op, dat hij onverwijld overzendt aan hetzij de federale procureur, hetzij de bevoegde procureur des Konings. De voorzitter zal echter wel voorafgaandelijk het hoofd van de betrokken inlichtingendienst horen over zowel de inhoud van het proces-verbaal, als de voorwaarden van overzending ervan. Aldus kan rekening worden gehouden met de in bepaalde gevallen legitieme wens van de inlichtin-gendiensten tot (gedeeltelijke) afscherming van hun informatiepositie en hun bronnen.

Een door de Bestuurlijke Commissie opgesteld niet-geclassifi ceerd proces-verbaal kan worden gebruikt als strafrechtelijk bewijs, met dien verstande dat de veroordeling van een persoon er niet uitsluitend of in overheersende mate op mag worden gesteund. De elementen uit een dergelijk proces-verbaal dienen dan ook steeds in overheersende mate steun te vinden in andere bewijsmiddelen. Bij deze in artikel 19/1, lid 4 WIV geformuleerde regel past een dubbele kanttekening.

Ten eerste zal er in de praktijk vaak slechts een subtiel onderscheid be-staan tussen het gebruik van het niet-geclassifi ceerd proces-verbaal als steunbewijs of om de samenhang tussen overige bewijselementen te be-oordelen enerzijds en het gebruik ervan als doorslaggevend bewijs an-derzijds. Daarbij dient voor ogen te worden gehouden dat de rechterlijke motiveringsplicht in strafzaken relatief beperkt is. In antwoord op een conclusie is de rechter weliswaar verplicht om uitdrukkelijk te motiveren welke waarde hij aan een bepaald bewijselement hecht, doch dit neemt niet weg dat het voor de beklaagde in voorkomend geval niet eenvoudig zal zijn om aan te tonen dat zijn veroordeling wél uitsluitend of in over-heersende mate werd gegrond op informatie uit een niet-geclassifi ceerd proces-verbaal.

In de tweede plaats is het toepassingsgebied van artikel 19/1 WIV beperkt tot die gevallen waarin de informatie haar oorsprong vindt in de aan-wending van een specifi eke of uitzonderlijke methode. Informatie die middels een gewone methode werd bekomen, kan geen aanleiding ge-ven tot het opstellen van een niet-geclassifi ceerd proces-verbaal, maar kan in de vorm van – al dan niet vertrouwelijke – nota’s wel aan de ge-rechtelijke overheden worden meegedeeld. In dergelijke gevallen is het gebruik van de informatie als strafrechtelijk bewijs echter niettemin

154


onderworpen aan een aantal beperkingen die door de rechtspraak wor-den vooropgesteld.7

3. De door de Belgische parlementaire onderzoekscommissie gedane aanbevelingen inzake de verhouding tussen inlichtingenwerk en opsporing

3.1 Naar een meer evenwichtige verhouding tussen inlichtingenwerk en opsporing

In het licht van de vaststelling dat er met betrekking tot terroristische dreigingen c.q. misdrijven vaak zowel een inlichtingenonderzoek als een strafrechtelijk onderzoek loopt, waarbij een zelfde fenomeen of target parallel wordt onderzocht door de inlichtingendiensten en door de po-litiediensten, wijst de onderzoekscommissie op twee fundamentele te-korten in de wettelijke regeling.

In de eerste plaats gaat het om de lacunaire regeling van de samenloop tussen beide soorten onderzoeken. De onderzoekscommissie stelt vast dat de wetgever weliswaar aandacht heeft besteed aan de situatie waarin een strafrechtelijk onderzoek dreigt te worden verstoord door de inlich-tingendiensten, maar geen rekening heeft gehouden met de omgekeerde hypothese.8 Dit eenzijdig karakter van de wettelijke regeling was overi-gens reeds eerder in de rechtsleer betreurd, waarbij er met name op werd gewezen dat het geenszins ondenkbaar is dat een inlichtingenonderzoek met betrekking tot radicalisme of terroristische dreigingen zou worden doorkruist door bijvoorbeeld een opsporingsonderzoek naar aanleiding van minder ernstige strafbare feiten ten laste van dezelfde persoon.9

Ten tweede benadrukt de onderzoekscommissie dat ook de wettelijke regeling inzake de informatieverstrekking door de inlichtingendiensten

7 Voor een grondige analyse, zie B. Vangeebergen & D. Van Daele, ‘De verhouding tussen de inlichtingen- en veiligheidsdiensten en de gerechtelijke overheden’ in: W. Van Laethem, D. Van Daele & B. Vangeebergen , De Wet op de bijzondere inlichtingenmethoden, Antwer-pen: Intersentia 2010, p. 223-226.

8 Parl.St. Kamer 2016-2017, nr. 54-1725/008, 289-292.9 B. Vangeebergen & D. Van Daele, ‘De verhouding tussen de inlichtingen- en veiligheids-

diensten en de gerechtelijke overheden’ in: W. Van Laethem, D. Van Daele & B. Vangeeb-ergen, De Wet op de bijzondere inlichtingenmethoden, Antwerpen: Intersentia 2010, p. 209-210; B. Vangeebergen & D. Van Daele, ‘De Wet op de bijzondere inlichtingenmethoden: een reus op lemen voeten’, Nullum Crimen 2010, p.160-161.

155


aan de gerechtelijke overheden tot een aantal problemen leidt. Dit is met name een gevolg van de ruime informatieplicht in hoofde van de in-lichtingendiensten, waardoor zij verplicht (kunnen) zijn om vroegtijdig hun informatiepositie vrij te geven, terwijl de gerechtelijke instanties in bepaalde gevallen zelf vragende partij zijn voor het verder zetten van het inlichtingenonderzoek. 10

Tegen die achtergrond acht de onderzoekscommissie een meer coherente regeling van de verhouding tussen inlichtingenwerk en opsporing nood-zakelijk, waarbij in bepaalde gevallen (tijdelijk) voorrang moet kunnen worden gegeven aan de inlichtingenfi naliteit. Mede in dat perspectief acht de onderzoekscommissie het aangewezen om aan de VSSE de mo-gelijkheid te bieden om bepaalde schadelijke activiteiten dermate te ver-storen dat zij niet langer plaatsvinden of dat minstens de schadelijkheid ervan wordt gereduceerd. Zulk disruptief optreden kan niet alleen gericht zijn op personen, maar ook op andere entiteiten, zoals bijvoorbeeld een radicale boekhandel of een extremistische onderwijsinstelling. Diver-se modaliteiten zijn mogelijk. Zo kan worden gedacht aan het spontaan overmaken van informatie aan de bevoegde overheid, met het oog op de eventuele intrekking van een verblijfsvergunning of een exploitatiever-gunning. Daarnaast kan de VSSE via proactieve publieke communicatie duidelijk maken dat een bepaalde activiteit – bijvoorbeeld een bijeen-komst van een radicale extremistische groep – het voorwerp uitmaakt van een screening.11

3.2 De oprichting van Joint Intelligence Centres en Joint Decision CentresNa de terroristische aanslagen van 22 maart 2016 werd binnen de onder-zoeksafdeling terrorisme van de federale gerechtelijke politie in Brussel een Intelligence fusion cell ingesteld, waarin de betrokken rechercheurs samen met verbindingsoffi cieren van beide inlichtingendiensten en het Coördinatieorgaan voor de dreigingsanalyse (OCAD) trachten een ge-meenschappelijke informatiepositie inzake islamistisch terrorisme op te bouwen. Deze werkwijze dient volgens de onderzoekscommissie ook te worden toegepast in de vier andere gespecialiseerde gedeconcentreerde gerechtelijke directies van de federale politie. Aldus moeten vijf Joint In-telligence Centres worden gecreëerd, waarin de federale politie, de VSSE, de ADIV en het OCAD systematisch overleg plegen met betrekking tot de aanpak van terroristische dreigingen en waarin zij zowel nationale en

10 Parl.St. Kamer 2016-2017, nr. 54-1725/008, 289-292.11 Parl.St. Kamer 2016-2017, nr. 54-1725/008, 307-310.

156


internationale als geclassifi ceerde en niet-geclassifi ceerde informatie met elkaar delen.12

Op basis van de in deze Joint Intelligence Centres opgebouwde gezamen-lijke informatiepositie dient vervolgens in onderling overleg tussen alle betrokken diensten een verantwoorde prioriteitenstelling uitgewerkt te worden. Hiertoe bepleit de onderzoekscommissie de oprichting van vijf Joint Decision Centres, waarin wekelijks – en in crisisperiodes zo nodig dagelijks – overleg plaatsvindt tussen de federale politie, het federaal parket – of het parket van eerste aanleg, indien de strafvordering (nog) niet door het federaal parket wordt uitgeoefend – de VSSE, de ADIV en het OCAD. Elk van deze actoren behoudt overigens wel zijn eigen verant-woordelijkheid en de daarmee gepaard gaande bevoegdheden.13

Aldus dient binnen de Joint Decision Centres op gemeenschappelijke en collegiale wijze te worden afgesproken welke dossiers prioritair behan-deld moeten worden. Dit vereist een beoordeling van alle door de Joint In-telligence Centres overgemaakte informatie, waarbij geval per geval wordt beslist of er op nieuwe informatie wordt gewerkt en, zo ja, welke dienst dan het best geplaatst is om dit te doen. Waar het huidige systeem wordt gekenmerkt door een lineaire benadering en uitgaat van een al te strikte scheiding tussen de inlichtingendiensten enerzijds en politie en justitie anderzijds, opteert de onderzoekscommissie zodoende terecht voor een circulaire benadering. Zo leveren inlichtingendiensten informatie aan die in een strafrechtelijk onderzoek kan worden aangewend, maar is het evenzeer zo dat uit strafrechtelijke onderzoeken gegevens kunnen voortvloeien die door de inlichtingendiensten verder geëxploiteerd kun-nen worden, waarna de cirkel opnieuw start. In dat verband moet voor ogen worden gehouden dat de opsporing – via huiszoekingen en in-beslagnemingen, middels het verhoor van getuigen en verdachten, maar eveneens via technisch onderzoek – hoe dan ook een zeer belangrijke informatiebron blijft. De soepele wisselwerking tussen inlichtingenwerk en opsporing dient dus in beide richtingen gewaarborgd te worden.

Deze benadering moet in samenhang worden beschouwd met de voorgestel-de uitbreiding van de bevoegdheden van de inlichtingendiensten, waarbij in concrete gevallen voorrang moet kunnen worden gegeven aan het inlichtin-genonderzoek en aan het desgevallend daarmee samenhangend disruptief

12 Parl.St. Kamer 2016-2017, nr. 54-1725/008, 294 en 311.13 Parl.St. Kamer 2016-2017, nr. 54-1725/008, 375-378.

157


optreden. Het Openbaar Ministerie kan zich dan richten op die dossiers waarvoor een strafrechtelijk onderzoek het meest aangewezen is.

3.3 Een Kruispuntbank Veiligheid als noodzakelijk instrumentIn het licht van de vastgestelde ernstige gebreken op het vlak van het in-formatiebeheer bij zowel de politiediensten als de inlichtingendiensten, bepleit de onderzoekscommissie de ontwikkeling van een Kruispunt-bank Veiligheid, die een geïntegreerd gegevensbeheer mogelijk moet maken tussen alle diensten die betrokken zijn bij de aanpak van extre-misme en terrorisme. Het is geenszins de bedoeling om alle informatie te centraliseren in één gegevensbank, maar wel om een effi ciënte en veilige elektronische uitwisseling van gegevens te waarborgen, waarbij geen afbreuk wordt gedaan aan de opdrachten en bevoegdheden van de be-trokken diensten. In wezen gaat het dus om een indexsysteem dat werkt als een hit-no hit-systeem en waarbij aan de hand van een ‘fl agging’-systeem lopende operaties en onderzoeken aangemeld kunnen worden.14

Bij de ontwikkeling van deze Kruispuntbank dient onzes inziens de no-dige aandacht te worden besteed aan de onderlinge verwevenheid tussen terrorisme en andere vormen van zware c.q. georganiseerde criminali-teit, zoals onder meer wapenhandel, drugssmokkel en het vervalsen van documenten.15 Ook de gegevens over (de plegers van) de laatstgenoem-de categorieën delicten zouden dus via deze Kruispuntbank getraceerd moeten kunnen worden.

4. De verhouding tussen inlichtingenwerk en opsporing in Europees perspectief: het rapport van de Bijzondere Commissie Terrorisme van het Europees Parlement

In het licht van de terroristische aanslagen waarmee meerdere lidstaten van de Europese Unie de afgelopen jaren werden geconfronteerd, stelde het Europees Parlement in 2017 de Bijzondere Commissie Terrorisme in,16 die passende maatregelen diende te formuleren om de Europese Unie en haar lidstaten beter in staat te stellen om terroristische acties zoveel als mogelijk te voorkomen en om terroristische misdrijven op een

14 Parl.St. Kamer 2016-2017, nr. 54-1725/008, 257-259.15 Zie hierover C. Fijnaut, De samenhang tussen georganiseerde misdaad en terrorisme en de aan-

slagen in Parijs en Brussel in 2015-2016, Antwerpen: Intersentia 2020.16 Besluit van het Europees Parlement van 6 juli 2017 over de oprichting van een speciale

commissie terrorisme en de bevoegdheden, het aantal leden en de duur van het mandaat hiervan (217/2758 (RSO)).

158


effi ciënte wijze te onderzoeken en te vervolgen. De Bijzondere Commissie moest zich aldus niet alleen buigen over het intern en extern veiligheids-beleid van de Europese Unie, maar ook – zij het met inachtneming van de in het primair Unierecht gestelde beperkingen17 – over de organisatie en het functioneren van de relevante diensten en instanties van de lidstaten.

In haar op 21 november 2018 gepubliceerde eindrapport 18 stipt de Bij-zondere Commissie een aantal punten aan die relevant zijn voor de ver-houding tussen inlichtingenwerk en opsporing. In de eerste plaats bena-drukt zij dat het Europees anti-terrorismebeleid moet kaderen in een bredere veiligheidsstrategie, waarbij niet alleen de samenhang tussen de interne en externe veiligheid beter moet worden gewaarborgd, maar ook nadrukkelijker aandacht dient te worden besteed aan de verwevenheid van terrorisme met vormen van georganiseerde criminaliteit. Tegen die achtergrond stelt de Bijzondere Commissie vast dat zowel de Europese Unie als haar lidstaten de afgelopen jaren belangrijke initiatieven hebben genomen met het oog op een betere bestrijding van het terrorisme, maar dat het veelal ging om punctuele maatregelen die een reactie waren op reeds gepleegde aanslagen en die vaak niet steunden op een voorafgaan-de eff ectbeoordeling.19

Hierop aansluitend acht de Bijzondere Commissie het ten tweede noodzakelijk dat alle lidstaten, binnen het Europees beleidskader, een

17 De bescherming van de nationale veiligheid behoort volgens artikel 4, lid 2 van het Ver-drag betreffende de Europese Unie tot de uitsluitende verantwoordelijkheid van de lid-staten. In die optiek bepaalt artikel 73 van het Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie dan ook dat de lidstaten zelf beoordelen of zij vormen van samenwerking en coördinatie organiseren tussen de nationale overheidsdiensten die verantwoordelijk zijn voor het verzekeren van de nationale veiligheid.

18 Verslag over conclusies en aanbevelingen van de Bijzondere Commissie Terrorisme (2018/2044(INI)), Europees Parlement 2014-2019, nr. A8-0374/2018. Voor een gron-dige analyse van dit rapport, zie D. Van Daele & L. Mergaerts, ‘Terrorismebestrijding in het spanningsveld tussen de nationale en Europese rechtshandhaving: het rapport van de Bijzondere Commissie Terrorisme van het Europees Parlement’ in: D. Van Daele & L. Mergaerts, Naar een herijking van de Belgische veiligheidsarchitectuur. Vaststellingen en aan-bevelingen van de Parlementaire onderzoekscommissie Terroristische aanslagen, Antwerpen: Intersentia 2020, p. 143-177. Zie daarnaast ook C. Fijnaut, Een vreedzame revolutie. De ont-wikkeling van de politiële en justitiële samenwerking in de Europese Unie, Antwerpen: Inter-sentia 2018, p. 910-916.

19 Europees Parlement 2014-2019, nr. A8-0374/2018, 4-6, 8, 20 en 30-33.

159


samenhangend geheel aan maatregelen en initiatieven uitwerken, waar-bij een ketengerichte benadering vereist is. Het nationaal anti-terroris-mebeleid mag derhalve niet beperkt blijven tot het reactief optreden in het kader van de opsporing en vervolging van terroristische misdrijven en de strafuitvoering in zaken van terrorisme, maar moet ook gericht zijn op een adequate dreigingsanalyse en performant inlichtingenwerk enerzijds en op de preventie van radicalisering anderzijds.20

Ten derde bepleit de Bijzondere Commissie een versterking van de posi-tie van de EU-coördinator voor terrorismebestrijding, zodat deze daad-werkelijk in staat wordt gesteld om een brugfunctie te vervullen tussen de bevoegde instellingen en agentschappen van de Europese Unie en haar lidstaten. Hoe deze versterking precies gestalte moet krijgen, wordt echter niet gepreciseerd. Wel erkent de Bijzondere Commissie dat het mandaat van de EU-coördinator voor terrorismebestrijding onvoldoende duidelijk is en dat zijn optreden wordt bemoeilijkt door de binnen de Unie bestaande veelheid aan formele en informele fora voor zowel de uitwis-seling van informatie als andere vormen van Europese samenwerking. 21

In de vierde plaats acht de Bijzondere Commissie het aangewezen dat de lidstaten en de Europese instellingen in onderling overleg een ge-meenschappelijke strategische cultuur ontwikkelen, die de grondslag dient te vormen voor een intensivering van de Europese samenwerking. Met het oog op een adequate inschatting van de terroristische dreiging is het verder niet alleen wenselijk dat de lidstaten een uniforme benadering van de dreigingsniveaus hanteren, doch ook dat zij elkaar én de Europese instellingen systematisch informeren over wijzigingen in de concrete dreigingen. Zodoende kan snel worden ingespeeld op nieuwe evoluties. In dat perspectief roept de Bijzondere Commissie de lidstaten op om de nodige initiatieven te nemen met het oog op een betere informatie-uit-wisseling en operationele samenwerking tussen de inlichtingendiensten en de rechtshandhavingsautoriteiten, zij het met eerbiediging van zowel de beginselen van gegevenseigendom en bronbescherming als de regels inzake het strafrechtelijk bewijs. De Bijzondere Commissie acht het dan ook wenselijk dat alle lidstaten Joint Terrorism Task Forces zouden oprich-ten, bestaande uit vertegenwoordigers van alle bij de bestrijding van ter-rorisme betrokken overheidsdiensten. Zodoende kan immers in vertrou-wen informatie worden uitgewisseld, wat toelaat om een gezamenlijke

20 Europees Parlement 2014-2019, nr. A8-0374/2018, 34, 36 en 44.21 Europees Parlement 2014-2019, nr. A8-0374/2018, 4-5 en 30.

160


strategie te ontwikkelen, met respect voor de werkmethoden van elk van de betrokken diensten.22

Tot slot besteedt de Bijzondere Commissie ook in enigerlei mate aandacht aan de multilaterale samenwerking tussen de burgerlijke inlichtingen-diensten van alle lidstaten van de Europese Unie en van Noorwegen en Zwitserland in het kader van de Counter Terrorism Group. Deze samen-werking heeft onder meer geleid tot de oprichting van het operationeel Synapse-platform bij de Nederlandse Algemene Inlichtingen- en Vei-ligheidsdienst, waarin inlichtingenoffi cieren van alle deelnemende lan-den fysiek bij elkaar zitten en operationele inlichtingen met elkaar delen. De Bijzondere Commissie roept de lidstaten op om deze samenwerking verder uit te bouwen en om na te gaan op welke wijze de coördinatie en samenwerking tussen inlichtingendiensten en rechtshandhavings-instanties op Europees niveau verder kan worden uitgediept. Zo zouden vertegenwoordigers van de inlichtingendiensten bijvoorbeeld betrokken kunnen worden bij het Europees Centrum voor terrorismebestrijding van Europol.23 Deze aanbeveling ligt in de lijn van de voorstellen die de Com-missie in haar mededeling van september 2016 formuleerde met betrek-king tot de betere afstemming tussen de rechtshandhavingsdiensten en de inlichtingendiensten. Naar het model van de in een aantal lidstaten gecreëerde fusiecentra, pleit de Commissie inderdaad voor de oprichting van een ‘soort kruispunt voor informatie-uitwisseling’ bij het Europees Centrum voor terrorismebestrijding van Europol, dat als platform zou fungeren voor de onderlinge informatie-uitwisseling.24

5. Afsluitende beschouwingDe toegenomen grijze zone tussen inlichtingenwerk en opsporing leidt niet alleen tot een complexe driehoeksverhouding tussen inlichtingen-diensten, politie en justitie, maar roept ook fundamentele vragen op die in wezen verband houden met de aan het strafprocesrecht ten grondslag liggende zoektocht naar een evenwicht tussen een daadkrachtig over-heidsoptreden en een adequate rechtsbescherming. Daarbij moet worden aangetekend dat de bevindingen van de Belgische parlementaire onder-zoekscommissie markante gelijkenissen vertonen met de vaststellingen

22 Europees Parlement 2014-2019, nr. A8-0374/2018, 15-16, 29-31 en 44-45.23 Europees Parlement 2014-2019, nr. A8-0374/2018, 16 en 45.24 Versterking van de veiligheid in een door mobiliteit gekenmerkte wereld door betere informatie-

uitwisseling in de strijd tegen terrorisme en door sterkere buitengrenzen. Mededeling van de Com-missie aan het Europees Parlement, de Europese Raad en de Raad, 14 september 2016, COM (2016) 602 defi nitief, 16-17.

161


die door onderzoekscommissies, respectievelijk individuele onderzoe-kers werden gedaan in Duitsland, Frankrijk en het Verenigd Koninkrijk.25 Net zoals in België, wordt er ook in deze lidstaten gepleit voor een grotere eenheid op het vlak van de verzameling, de analyse en het gebruik van informatie enerzijds en voor een versterking van de samenwerking tus-sen politie- en inlichtingendiensten – in het kader van een evenwichtige verhouding tussen inlichtingenwerk en opsporing – anderzijds.

Gezien het Europees belang van deze kwestie, valt het te betreuren dat het rapport van de Bijzondere Commissie van het Europees Parlement al bij al weinig diepgaand is. Ten dele is dit wellicht een gevolg van een discre-pantie tussen de uitgebreidheid van de onderzoeksopdracht en de relatief beperkte duur van het mandaat van deze Commissie. Daarnaast vloeit dit manco evenwel ook voort uit methodologische tekortkomingen. Zo geeft de Bijzondere Commissie niet aan op welke wijze zij haar opdracht ge-concretiseerd heeft in onderzoekbare vragen, welk plan van aanpak zij gehanteerd heeft en op welke bronnen zij haar vaststellingen baseert. Bovendien gaat zij in grote mate voorbij aan zowel het beleid dat de lid-staten voeren met betrekking tot de bestrijding van het terrorisme, als aan de knelpunten waarmee zij in dit verband worden geconfronteerd – met name in een grensoverschrijdende context – bij het inlichtingen-werk, de opsporing en de vervolging.

Dit neemt niet weg dat de aanbevolen oprichting van Joint Terrorism Task Forces in alle lidstaten zeker kan worden onderschreven, zij het dat hier-bij in elk geval twee kanttekeningen moeten worden gemaakt. In de eerste plaats lijkt het ons cruciaal dat deze ‘fusiecentra’ uitdrukkelijk aandacht besteden aan de mogelijke samenhang tussen terrorisme en georgani-seerde misdaad. Ten tweede dienen de nationale Task Forces met elkaar te worden verbonden, zodat zij als het ware een Europees netwerk vormen. Daarbij spreekt het voor zich dat een nauwe samenwerking met Europol, Eurojust en het Synapse-platform van de inlichtingendiensten vereist is.26

25 Zie hierover C. Fijnaut & D. Van Daele, ‘The Findings and Recommendations of the Belgian Parliamentary Committee of Inquiry on Terrorist Attacks in a Comparative Perspective’ in: A. Ellian, B. Rijpkema & G. Molier, Terrorism and Counterterrorism after the Caliphate, Den Haag: Eleven International Publishing 2020, p. 125-147.

26 Zie tevens C. Fijnaut, ‘Western Europe under terrorist attack, also after the military defeat of IS’, Eur. J. Crime Cr. L. Cr. J. 2016, p. 261 en 264; C. Fijnaut, ‘Het islamistisch terrorisme: ont-wikkelingen en uitdagingen in het binnenlandse veiligheidsbeleid van de Europese Unie’ in: D. Van Daele, De bestrijding van het islamistisch terrorisme door de Europese Unie en haar lidstaten. Tweede Cyrille Fijnaut Lecture Series, Antwerpen: Intersentia 2018, p. 21-22.

163

Grenzen aan slachtofferrechtenJan van Dijk

Zonder de betuigingen van vriendschap en collegiale bewondering die bij een bijdrage aan een afscheidsbundel horen1, wil ik direct inzoomen op een onderwerp waarover Marc en ik reeds jaren fundamenteel van me-ning verschillen. Het betreft de invoering van het uitgebreide of onbe-perkte spreekrecht voor slachtoff ers, door mijzelf destijds in verschil-lende publicaties vurig bepleit (Van Dijk, 2009). In hun bijdrage aan mijn afscheidsbundel schreven Marc en Rianne Letschert dat zij het ‘op dit punt’ ‘net even anders zagen’ (Groenhuijsen & Letschert, 2012). Inmid-dels is het onbeperkte spreekrecht gevestigde praktijk, en is er een aan-vulling op komst met het verschijningsgebod voor de verdachte. In een recent artikel heeft Marc zich vierkant uitgesproken tegen het onbeperk-te spreekrecht en spreekt hij in meer algemene zin van een ‘dreigende overdaad aan slachtoff errechten’ (Groenhuijsen, 2018).

Hij spreekt daarbij de zorg uit dat het spreekrecht de balans in het straf-proces verstoort. Ter illustratie vermeldt hij dat slachtoff eradvocaat Richard Korver in een zaak tegen politieagenten die van disproportio-nele geweldpleging werden verdacht ‘dagenlang de terechtzitting heeft gedomineerd’. Dat is ‘nooit de bedoeling van de wetgever geweest’. Hij spreekt verder zijn weerzin uit over een nabestaande die op de zitting een verdachte van een dodelijk verkeersongeval voor moordenaar uitmaakt. Meer recent reageerde Marc afwijzend op de beslissing van de Rechtbank Maastricht om een moeder van een vermoord kind in staat te stellen bij de uitoefening van haar spreekrecht de verdachte in de ogen te kijken. Dit was volgens Marc een ‘aftakeling van de rechtsstaat’. Hij stelde daarbij de retorische vraag ‘is dit beschaving?’ (NRC, 9 oktober 2020).

Ikzelf zie de drie door Marc gegeven voorbeelden als authentieke, zij het misschien wat extreme voorbeelden van het strafprocessuele optreden waarvoor de nieuwe slachtoff errechten zijn bedoeld. Een gespecialiseer-de slachtoff eradvocaat die ruim de tijd neemt om op te komen voor de belangen van nabestaanden van een slachtoff er van disproportioneel

1 Zie daarvoor elders: Van Dijk, 2020.

164


politiegeweld? Waarom zou dat meer verstorend zijn voor de procesorde dan de soms wekenlang durende strategische manoeuvres van bekende ‘strafpleiters’? Het ging bovendien allerminst om een opgeblazen zaak. Een van de agenten is ook in hoger beroep veroordeeld. Een vrijwel iden-tieke zaak heeft vorig jaar in de VS de stoot tot de Black Lives Matter-be-weging gegeven.

En nabestaanden die in het strafproces enkele minuten nemen om hun onpeilbare verdriet en woede te uiten? Wat is daar nu toch zo intrinsiek onbeschaafd aan? In de Verenigde Staten en Duitsland zijn dergelijke slachtoff erverklaringen aan de orde van de dag. Zijn dat onbeschaafde landen? Is het Internationaal Strafhof in Den Haag onbeschaafd omdat zulke slachtoff erverklaringen ook daar worden toegelaten? En wat dat Strafhof betreft, ik zou het eerder onbeschaafd vinden indien daar, zoals destijds bij de Neurenberg processen, geen vertegenwoordigers van de vermoorde bevolkingsgroepen aan het woord zouden worden gelaten.

Als criminoloog ben ik uiteraard niet blind voor de gevaren van wat mijn Engelstalige collegae Penal Populism plegen te noemen (Pratt, 2007). Het spelen van de slachtoff erkaart hoort bij de roep om strengere straff en. De slachtoff erbeweging moet daarvan gepaste afstand bewaren. Het is dus welkom dat iemand met het gezag van Marc een waarschuwend geluid laat horen over mogelijke mission creep binnen de beweging voor slachtoff er-rechten. Zijn voorbeelden van slachtoff errechten, waardoor principiële grenzen zouden zijn overtreden, overtuigen me weliswaar niet, maar ze prikkelen wel om na te denken over waar die grenzen dan wel liggen.

Een toetsingskaderVeertig jaar geleden heb ik in een voordracht op een congres ter viering van honderd jaar Wetboek van Strafrecht een onderscheid gemaakt tus-sen diensten of voorzieningen voor slachtoff ers (services) en procedu-rele rechten (participatory rights) (zie Van Dijk, 1987). Ik merkte daarbij op dat victimologen in de Verenigde Staten vooral ijveren voor spreek-recht binnen de strafrechtelijke procedure – een recht dat zij in de fede-rale Grondwet wilden vastleggen – terwijl in Europa de aandacht meer uitging naar het opzetten van gespecialiseerde hulpverlening, correcte bejegening door politie en justitie en toegankelijke schadefondsen. Ik si-tueerde mijzelf uitdrukkelijk in de Europese traditie en uitte mijn twijfels over de juistheid van de Amerikaanse prioriteiten. De publieke kruisver-horen van slachtoff ers van seksueel geweld in Amerikaanse rechtszalen maken de roep om een recht op weerwoord voor slachtoff ers alleszins begrijpelijk. Maar wat schiet een Nederlands slachtoff er, als regel in de

165

G R E N Z E N A A N S L A C H T O F F E R R E C H T E N

luwte van het strafproces verblijvend, ermee op indien hij/zij tijdens de zitting zijn/haar hart mag komen luchten als er verder niets voor hem of haar gebeurt? Zo’n procedureel recht leek mij een lege huls, en eentje die nog in zijn/haar eigen gezicht zou kunnen ontploff en ook. Liever con-crete diensten dan loze rechten.

Marc herinnert er in zijn artikel met Rianne Letschert fi jntjes aan dat ik met mijn huidige pleidooi voor een onbeperkt spreekrecht kennelijk af-stand heb genomen van dit eerder ingenomen standpunt (Groenhuijsen & Letschert, 2012). Graag beaam ik dat ik over dit onderwerp anders ben gaan denken. Nu elk slachtoff er van een ernstig misdrijf in Nederland aanspraak kan maken op ondersteuning van Slachtoff erhulp Nederland, op een meer respectvolle bejegening door politie en justitie, op gefi nan-cierde rechtshulp, en op althans gedeeltelijke vergoeding van zijn/haar schade, acht ik het een goede zaak dat het aldus ondersteunde slacht-off er, als hij/zij dat wil, tijdens de zitting het woord kan voeren, en dan uiteraard zonder beperkingen wat de inhoud betreft. Op dit punt hebben onze wegen zich inderdaad gescheiden.

Marc voegt aan die constatering toe dat het door mij destijds gemaakte onderscheid tussen services en rechten overigens ‘even verbazingwek-kend als onbelangrijk’ is (Groenhuijsen, 2018). Het creëren van voor-zieningen zou namelijk altijd gepaard gaan met het scheppen van rech-ten. Hij geeft als voorbeeld de plicht van de politie om een verdachte de cautie te geven. Deze verplichting schept als keerzijde voor de verdachte een recht waarop deze zich kan beroepen. Zo ook zou de in Europese en Nederlandse recht verankerde plicht van politie, OM en rechtbank om slachtoff ers correct te bejegenen, tevens een recht van slachtoff ers hier-op creëren. Het zou dus ook in deze gevallen niet gaan om dienstver-lening maar om slachtoff errechten.

Op deze stellige bewering valt wel wat af te dingen. In de praktijk is de wet ter versterking van de positie van het slachtoff er in het strafproces (Wvps) niet veel meer dan een dringende oproep aan politie en justitie om slachtoff ers correct te bejegenen. In de geringe afdwingbaarheid van die slachtoff errechten zit hem, ook volgens Marc, nu juist het probleem. Op niet-naleving van slachtoff ergerichte plichten volgt vrijwel geen enkele sanctie. De dienstverlening aan slachtoff ers is wel wettelijk ver-ankerd maar harde rechten zijn er niet uit voortgevloeid.

Het door mij gemaakte onderscheid had overigens niet betrekking op voorzieningen binnen het strafproces maar op het gehele pakket van

166


juridische en niet-juridische middelen om slachtoff ers te helpen. Met mijn betoog wilde ik mijn internationale gehoor wijzen op het verschil in benadering van de slachtoff erproblematiek in de VS en Europa. Het Ame-rikaanse activisme kwam voort uit de civil rights movement van de jaren zestig, d.w.z. uit de strijd voor burgerrechten voor minderheden waar-onder vrouwen. De Amerikaanse victimologen hebben zichzelf van meet af aan victims’ rights movement genoemd. De Europese beweging, lange tijd bekend als victims’ movement (slachtoff erbeweging), heeft een an-dere achtergrond. Hij is voortgekomen uit de wereld van hulpverlening en reclassering. Het begrip slachtoff errechten was omstreeks 1985 in Europa nog geheel onbekend. Een ‘beweging voor slachtoff errechten’ is er nooit geweest.

Ik hecht thans niet veel waarde meer aan het door mij gemaakte onder-scheid, mede omdat de verschillen tussen de VS en Europa op dit punt zijn vervaagd. Ironischerwijze lijkt het onderscheid me echter juist bij de beantwoording van de nu voorliggende vraag naar de grenzen van slachtoff errechten in brede zin niet onbelangrijk. Bij slachtoff erhulp- of zorg en ook bij de schadefondsen worden de grenzen van het aanbod bepaald door kennis over de behoeften van slachtoff ers en door de ervoor beschikbare overheidsgelden. Niet toevallig zijn dit soort voorzieningen het meest uitgebreid in welvarende landen met een traditioneel sterke verzorgingsstaat, zoals bijvoorbeeld Nieuw-Zeeland, België, Zweden, Nederland en het VK (prae Thatcher) en zijn ze beperkter of geheel afwe-zig in armere landen en landen met een kleinere overheid (Groenhuijsen & Van Dijk, 2018). Anders gezegd, de overheidsfi nanciën bepalen waar de grenzen van deze dienstverlening liggen. Bij processuele rechten ligt dat anders. Hierbij rijzen principiële vragen. Het strafproces heeft bepaalde welomschreven maatschappelijke functies en slachtoff errechten moeten daarin passen.

Vrij’s subsocialiteit en procedurele rechtvaardigheidWelke maatschappelijke functie wordt er met het spreekrecht gediend? Volgens de memorie van toelichting bij de wet kan de uitoefening van dit recht bijdragen aan het herstel van de emotionele schade. Veel empirisch bewijs voor die veronderstelde, therapeutische werking van deelname aan een strafproces is er echter niet (Pemberton, Lens & Groenhuijsen, 2010; Kunst, 2015). En ook al was die er wel, dan zou men altijd nog kun-nen tegenwerpen dat er misschien andere, effi ciëntere manieren zijn om dit doel te bereiken. Waarom moet nu juist het strafproces met deze las-tige therapeutische klus worden opgezadeld?

167


Als belangrijkste en meest directe aanknopingspunt voor de slachtoff er-rechten zie ik de functie die M. Vrij in zijn afscheidsoratie als hoogleraar strafrecht te Groningen heeft omschreven als de opheffi ng van de door het misdrijf veroorzaakte subsocialiteit (Vrij, 1948). Vrij spreekt van vier kringen van getroff enen. Voor de eerste kring, de dader dreigt het risico van recidive en voor de tweede kring, de gelaedeerde, onvoldaanheid en ressentiment. Voor de derde kring van de sociale omgeving, het risico om het slechte voorbeeld na te volgen. En ten slotte, voor de verre om-standers zoals krantenlezers, verontwaardiging en onrustgevoelens. Vrij duidt deze eff ecten aan als het door het misdrijf veroorzaakte ‘rechts-trauma’. Het strafproces heeft volgens hem ten doel ‘de deuk die door het misdrijf in de rechtsorde is geslagen’, ‘te eff enen’.

Vrij heeft zijn ideeën over de door het misdrijf veroorzaakte subsocia-liteit negatief geformuleerd, als grond om van vervolging af te zien. Als het misdrijf geen subsocialiteit heeft teweeggebracht, bestaat er geen reden een strafproces te initiëren. Deze visie heeft geen navolging ge-kregen. Maar de positieve formulering ervan lijkt me nog steeds van het grootste belang. Het concept subsocialiteit lijkt mij een poging om de aloude, ooit religieus of fi losofi sch gegrondveste, vergeldingsleer te operationaliseren. Vrij’s ideeën over de functie van de straf overstijgen het louter normatieve discours. Zij betreff en de beoogde eff ecten van het strafproces in de sociale en psychische werkelijkheid en lenen zich voor toetsing middels empirisch onderzoek. Men zou zelfs kunnen beweren dat Vrij met zijn visie op de eff ecten van een strafproces in bepaalde op-zichten een voorloper is geweest van de sociaalpsychologische theorie van procedurele rechtvaardigheid. Door een justitiabele procedureel zorgvuldig te bejegenen, kan de rechter hem/haar de indruk (terug) ge-ven deelgenoot te zijn van een waardengemeenschap, ook indien de uit-komst van het proces voor hemzelf teleurstellend is (Lind & Tyler,1988). De psychologische betekenis van een goed verlopen strafproces is tref-fend verwoord door Jan Reemtsma, slachtoff er van een spraakmakende ontvoering in Duitsland: ‘Gleichwohl ist fü r das Opfer die Strafe von hö her Bedeutung. Nicht weil sie die Rachebedü rfnisse erfü llt, denn das tut sie meis-tens nicht. Sondern weil die Strafe die Solidaritä t des Sozialverbandes mit dem Opfer demonstriert. Die Strafe grenzt den Tä ter aus und nimmt damit das Opfer herein. Die Strafe fü r den Tä ter ist im Grunde nichts anderes, als es viele freundliche Briefe von Menschen sind, die sagen: ‘Welcome back’’ (Reemtsma 2005). Dat het bij een strafproces om het bereiken van zo’n vertrouwen-herstellend eff ect moet gaan, heeft Vrij misschien wel als eerste aangevoeld en, tastenderwijze, verrassend goed onder woorden gebracht. Dat Vrij als rechtenstudent colleges sociologie heeft gevolgd

168


bij de beroemde Amsterdamse socioloog S.R. Steinmetz zal daaraan niet vreemd zijn.

Het onmisbare slachtoff erHet subsocialiteitsbegrip van Vrij biedt een rechtstheoretische grondslag voor slachtoff errechten. De bejegening moet niet slechts respectvol zijn om secondaire victimisatie te voorkomen zoals de memorie van toelich-ting van de wet versterking slachtoff errechten ons voorhoudt. Een goede bejegening dient ook een belangrijk positief doel. Het is een voorwaarde voor het beoogde herstel van het door het misdrijf geschokte vertrouwen in de rechtsorde binnen de tweede kring van getroff enen.

Dat slachtoff ers de aan hen tijdens het strafproces bestede aandacht be-langrijk vinden, en dat hun beleving ervan beslissend is voor hun latere vertrouwen in de rechtsorde, zijn geen theoretische noties. Het blijkt uit een nog steeds groeiende reeks empirische studies (Winkel, et al., 2006; Boom ten, Kuijpers en Moenen, 2008; Laxminarayan, 2015). Het bleek ook reeds overtuigend uit de evaluatie van de wet Terwee door Wemmers (1990). Slachtoff ers die in de twee pilot-arrondissementen volgens de nieuwe wet waren bejegend, hadden een jaar later aanmerkelijk meer vertrouwen in de rechtsorde dan anderen, en waren bovendien meer ge-neigd zichzelf aan de wet te houden.

Marc en ik zijn het over het belang van procedurele rechtvaardigheid voor slachtoff ers inclusief een beperkt spreekrecht, altijd eens geweest. Maar Marc trekt de grens bij een verklaring van het slachtoff er over de impact die het misdrijf op hem/haar heeft gehad. Een slachtoff er die zich ook over de schuld van de dader en de strafeis uitlaat, gaat hem te ver. Ik wil niet ontkennen dat een toelichting op de impact van het misdrijf de belangrijkste functie van het spreekrecht is. Tot de impact van het misdrijf op het slachtoff er behoren echter in de meeste gevallen, zoals ook Vrij al aanvoelde, woede en ressentiment (Ditton et al., 1999). Als dat bij veel slachtoff ers de overheersende emoties zijn, dan moeten die dus ook tijdens de uitoefening van het spreekrecht kunnen worden geuit. Het verbod voor slachtoff ers om zich over de schuld van de dader uit te spreken is volgens mij psychologisch ‘onnatuurlijk’ en dus belastend. Het drukt het slachtoff er bovendien in een rol van blijvende zieligheid. De afkeer van boze slachtoff ers en vrees voor ‘emotionele uitbarstingen’ heeft mijns inziens een ideologisch achtergrond. Het berust op de con-servatief-Christelijke traditie van Lijdelijk Lijden, en de daarbij horende strenge vergevingsmoraal (Van Dijk, 2019; 2020b). Gelukkig zijn de be-perkingen bij het spreekrecht enkele jaren geleden opgeheven. Nederland

169


voldoet daardoor aan het in de Verklaring over slachtoff errechten van de Verenigde Naties van 1985 vastgelegde beginsel dat ieder slachtoff er het recht heeft ‘to present views to the court’.

Marc beweert in artikel dat het element van voice bij procedurele recht-vaardigheid uitsluitend ziet op de gelegenheid van het slachtoff er het woord te voeren. Een eventuele responsieplicht voor de rechter acht hij daarom ‘hoogst verwerpelijk’. Volgens mij gaat het er bij het element voice wel degelijk om dat de procesdeelnemer ervaart dat er door de rech-ter naar hem/haar is geluisterd. Ook de EU-slachtoff er-richtlijn spreekt expliciet van The right to be heard, en niet van The right to speak. Ter her-stel van vertrouwen lijkt het mij hoogst wenselijk dat de rechtbank in het vonnis aangeeft hoe de slachtoff erverklaring in de besluitvorming is meegewogen. En jawel, Marc zag hem aankomen, daar hoort ook een appelrecht bij. Het slachtoff er dat voelt dat zijn rechten zijn geschon-den, bijvoorbeeld omdat er niet naar hem/haar is geluisterd, of dat zijn schadeclaim is genegeerd, moet tegen een uitspraak van de eerste rech-ter in beroep kunnen gaan. Marc is daar faliekant op tegen en meent dat het slachtoff er dan de uitkomst van het strafproces gaat medebepalen (Groenhuijsen, 2018). Dat zou volgens Marc geen procedurele rechtvaar-digheid meer zijn maar uitkomst-rechtvaardigheid. Deze interpretatie lijkt mij overdreven. Het recht om gehoord te worden in tweede instantie betekent in het geheel niet dat het slachtoff er het vonnis kan medebepa-len. Dat wordt toch ook niet beweerd over het universele appelrecht van verdachten?

Grenzen stellenHet uitgangspunt dat het slachtoff er moet worden gehoord betekent vol-gens mij niet dat hij/zij zou moeten worden betrokken bij de rechterlijke beslissing. Het strafprocessuele ritueel kan niet helend voor het slacht-off er zijn als het door hem of haarzelf moet worden gedragen. Bij een do-it- yourself strafproces komt het slachtoff er, om Marcs woorden te gebruiken, van de regen in de drup. Daarom deel ik, ondanks mijn steun voor het onbeperkte spreekrecht, Marcs scepsis over de zegeningen van de Duitse Privatklage, de Britse private prosecutions of de Franse citation directe. Dat geldt a fortiori voor de destijds door zogenoemde abolitio-nisten hooggeprezen civielrechtelijke alternatieven voor het strafproces. Als er geen subsocialiteit is, kan volgens Vrij een strafproces achterwege blijven. In zulke gevallen zijn herstel- of civielrechtelijke afdoeningen op hun plaats. Maar bij ernstige misdrijven niet. Vanwege de veroor-zaakte subsocialiteit is het strafproces bij zulke mala in se geen theft of the confl ict zoals Nils Christie c.s. beweerden (Christie, 1977). Het is, mits

170


slachtoff ervriendelijk uitgevoerd, een dienst die (mede) aan het slacht-off er wordt verleend.

Strafrechtelijk schadevergoedingsrechtTot slot wil ik ingaan op de kwestie of aan het recht op schadevergoeding van slachtoff ers van misdrijven grenzen moeten worden gesteld. Een tijdelijke staatscommissie zal de minister hierover adviseren (Commis-sie Donner). Een mooi onderwerp voor een bijdrage aan deze afscheids-bundel omdat Marc en ik destijds samen in de adviescommissie hebben gezeten die heeft geleid tot de Wet Terwee en hierover in die periode ook samen hebben gepubliceerd (Groenhuijsen & Van Dijk, 1993).

Invoering van het schadevergoedingsbevel in het Nederlandse strafrecht is door mij destijds aanbevolen op grond van de gebleken eff ectiviteit ervan in het Verenigd Koninkrijk (Van Dijk, 1983). Groenhuijsen gaf het idee in zijn proefschrift vervolgens een rechtstheoretische onderbouwing (Groenhuijsen, 1985). Nadat een op het advies van de commissie Terwee gebaseerd wetsvoorstel in 1992 door de Tweede Kamer was aangenomen, riep de civilist Reehuis in zijn Groningse oratie op tot verwerping ervan door de Eerste Kamer. Daarop schreven Marc en ik een vinnige repliek. Reehuis’ stelling dat de civielrechtelijke kanalen voor het verhalen van criminele schades meer geëigend zijn, ging volledig voorbij aan de ge-bleken ineff ectiviteit van dergelijk verhaal bij dit type schadeclaims. Zijn fi nale argument dat er van een kale kip hoe dan ook niets te plukken valt, achtten wij onvoldoende empirisch onderbouwd.

Het wetsvoorstel is, na een pilot in twee arrondissementen, in 1995 lan-delijk ingevoerd. Sindsdien is er volgens een ruwe schatting door de strafrechter in ruim twee honderd duizend strafzaken een schadever-goedingsmaatregel opgelegd. De afgelopen jaren in ongeveer 12.000 rechtszaken per jaar. Tachtig procent hiervan wordt feitelijk door de daders betaald. Sinds 2015 wordt de overgebleven twintig procent voor-geschoten door de Staat. Het gemiddelde bedrag is allengs opgeklommen van 1.000 tot ruim 3.000 euro. Het met het strafproces beoogde herstel van vertrouwen in de rechtsorde zal er aanmerkelijk door zijn bevorderd.

Inmiddels begint de succesvolle rechtsfi guur van de strafrechtelijke schadevergoeding in de praktijk tegen zijn grenzen aan te lopen. De voorschotregeling heeft ertoe geleid dat in enkele gevallen grote som-men geld door de overheid zijn betaald zonder dat er enig zicht bestond op verhaal op de dader. Gecompliceerde schadeclaims zouden wellicht beter kunnen worden behandeld door een aparte kamer van de rechtbank

171


en de voorschotregeling zou moeten worden gemaximeerd, zoals ook geldt voor de uitkeringen van het Schadefonds Geweldmisdrijven. De commissie-Donner buigt zich mede over deze kwestie.

De kwestie van doorverwijzing van complexe schadezaken naar een civiele rechter en eventuele maximering is in de discussie met Reehuis reeds aan de orde geweest. Reehuis prees de wetgever dat hij het advies van de commissie Terwee om bij de vaststelling van het bedrag van de schadevergoeding de ernst van het feit en de schuld en draagkracht van de dader te laten meespelen, niet heeft overgenomen. Daarmee zou het civielrechtelijke principe dat de volledige schade, ongeacht de draag-kracht van de beklaagde, moet worden vergoed, intact zijn gebleven. Marc en ik waren het ook daarover niet met hem eens. De achterliggende gedachte van de compensation order was volgens ons dat de strafrechter voor schadeclaims tegen daders van misdrijven een rough and ready solu-tion biedt. Ons heeft steeds voor ogen gestaan dat het bij de strafrechte-lijke maatregel zou gaan om de afdoening van simpele, evidente en voor de dader betaalbare claims. Doorverwijzing naar een andere kamer van complexe zaken en maximering, zoals nu worden overwogen, past goed bij die benadering. Was de door ons in de commissie Terwee uitgestip-pelde lijn destijds door de wetgever gevolgd, dan zou er nu waarschijnlijk geen nieuwe adviescommissie nodig zijn geweest. Het is juist het al te civielrechtelijke karakter van de regeling waarmee nu problemen ont-staan.

Kan Vrijs conceptie van het strafproces als helend ritueel ook op deze kwestie een verhelderend licht werpen? De snelle afdoening inclusief gegarandeerde betaling van doorsnee schadeclaims binnen het kader van het publieke strafproces levert een krachtige bijdrage aan het her-stel van vertrouwen in de rechtsorde van slachtoff ers, omstanders en het bredere publiek. Het rechtsgevoel wordt door het snel regelen van de directe schade in sterke mate bevredigd en dat helpt de sociale vrede te herstellen. Een treff end voorbeeld van een schadevergoedingsrege-ling ter eff ening van subsocialiteit zijn de speciale schadevergoedings-fondsen voor slachtoff er van terrorisme die in veel Westerse landen zijn opgericht. De maximumuitkeringen uit zulke fondsen zijn als regel aan-zienlijk hoger dan bij schadefondsen voor gewone geweldmisdrijven. De rechtvaardiging ligt in de extreme subsocialiteit van zulke aanslagen. De vierde kring, het meelevende publiek, neemt met minder geen genoegen. Bij gewone misdrijven is de vergoeding van gecompliceerde schades, bij-voorbeeld voor inkomensverlies wegens levenslange invaliditeit, voor het herstel van vertrouwen minder urgent. Het strafproces tegen de

172


dader kan eff enend werken ook zonder dat zulke claims te volle zijn be-handeld. Zulke claims, hoe belangrijk voor de slachtoff ers ook, kunnen dus aan de civiele rechter, of een volksverzekering worden overgelaten. Kortom, slachtoff errechten, zoals een snelle en gegarandeerde schade-vergoeding voor evidente schadeposten, versterken de sociale werking van het strafproces, binnen duidelijke, door de functionaliteit ervan be-paalde, grenzen. Ook daarover zijn Marc en ik het nog steeds eens.

In der Beschränkung zeigt sich der Meister, in casu de Meester in de Rechten, die Marc ongetwijfeld in beide betekenissen van het woord is. Niettemin, een wat hoger victimologisch ambitieniveau, en wat minder dogmatiek bij de uitwerking ervan, wens ik hem van harte toe.

LiteratuurChristie, N. (1977), Confl icts as Property, British Journal of Criminology, Vol 17: 1-15Dijk, J.J.M. van (2020), Preface. Marc Groenhuijsen: Master in Law, In J. Joseph & S. Jergenson (Eds), An International Perspective on Contemporary Developments in Victimology; a Festschrift in honour of Marc Groenhuijsen, Cham: Springer.Dijk, J.J.M van (2020b), Victim Labelling Theory; a Reappraisal, In J. Joseph & S. Jergenson (Eds), An International Perspective on Contemporary Developments in Victimology; a Festschrift in honour of Marc Groenhuijsen, Cham: Springer.Dijk, J.J.M. van (2019), Galona’s review of victim labelling theory: A re-joinder, International Review of Victimology, 25(1):125-131.Dijk, J.J.M. van (2009), De komende emancipatie van het slachtoff er, Tijdschrift voor Herstelrecht, 9 (1): 20-39.Dijk, J.J.M. van (1989) Victim Rights: A Right to Better Services or A Right to Active Parti- cipation, in: J. van Dijk et al. (Eds.), Criminal Law in Acti-on. Arnhem: Gouda Quint.Dijk, J.J.M. van (1983), Victimologie in theorie en praktijk; een kritische refl ectie op de bestaande en nog te creëren voorzieningen voor slacht-off ers van delicten; Justitiële Verkenningen,1983 (6): 5-35.Ditton, J. et al. (1999) Reactions to Victimisation: Why Has Anger Been Ignored? Crime Prevention and Community Safety: An International Jour-nal,1(3): 37-54.Groenhuijsen, M.S. (1985), Schadevergoeding voor slachtoff ers van delicten in het strafgeding, Nijmegen: Ars Aequi.Groenhuijsen, M.S., & van Dijk, J.J.M. (2018). A glass half full, or half empty? On the implementation of the EU’s Victims Directive regarding

173


police reception and specialized support. In S. Walklate (Ed.), Handbook of victims and victimology (2 ed.), pp. 275-292, UK: Routledge.Groenhuijsen, M.S., & van Dijk, J. J. M. (1993). Schadevergoedingsmaat-regel en voeging: De civielrechtelijke invalshoek. Nederlands Juristenblad, 68(5), 163-167.Groenhuijsen, M.S. & R.M. Letschert (2012). Over spreekrecht plus en een twee fasen proces: Dilemma’s bij een verantwoorde hervorming van het strafprocesrecht, In: M. Groenhuijsen, R. Letschert & S. Hazenbroek (Eds) (2012), KLM van Dijk, liber amicorum J.J.M. van Dijk, Nijmegen: Wolf Legal PublishersKunst M.J.J. (2015), De therapeutische werking van slachtoff erdeelname aan het strafproces: Een kritische beschouwing vanuit een psychotrau-maperspectief, Beleid en Maatschappij 42(1): 32-45.Laxminarayan, M. (2015), Enhancing trust in the legal system through victims’ rights mechanisms. International Review of Victimology, 21 (3): 273-286.Lens, K. M. E., Pemberton, A., & Groenhuijsen, M. S. (2010). Het spreek-recht in Nederland: Een bijdrage aan het emotioneel herstel van slachtoff ers?.Tilburg: INTERVICTLind, E.A. & T.R. Tyler (1988), The social psychology of procedural justice, New York: PlenumPratt, J. (2007), Penal Populism, London and New York: RoutledgeReemtsma, J.P. (1997), Im Keller, Hamburg: Hamburger EditionBoom ten, A, K.F Kuijpers en Moenen (2008), Behoeften van slachtoff ers van delicten: een systematische literatuurstudie naar behoeften zoals door slachtoff ers zelf geuit, WODC, Onderzoek en Beleid 262.Vrij, M.P. (1948), Ter eff ening: het subsociale als het derde element van het delict (1947, afscheidscollege Groningen).Winkel, F. W., Spapens, A. C. M., Letschert, R. M., Groenhuijsen, M. S., & van Dijk, J. J. M. (2006). Tevredenheid van slachtoff ers met ‘rechtsple-ging’ en slachtoff erhulp: Een victimologische en rechtspsychologische secundaire analyse. Wolf Legal Publishers (WLP).

175

Strafrechtelijke aansprakelijkheid van rechtspersonen in Duitsland aanstaandeEen refl ectie op en naar aanleiding van het wetsvoorstel Verbandssanktionengesetz

Hans de Doelder & Arthur Hartmann

Al is het soms laat, met geluidloze tred komt de straf.Albius Tibullus, Romeins dichter 55-19 v. Chr.

1. InleidingHalverwege 2020 heeft de regering in de Bondsrepubliek Duitsland een wetsontwerp gelanceerd dat de strafrechtelijke aansprakelijkheid van rechtspersonen in het Duitse strafrecht introduceert; het wetsvoorstel inzake het Gesetz zur Stärkung der Integrität in der Wirtschaft, of kortweg het Verbandssanktionengesetz. Strafrechtelijke aansprakelijkheid van rechtspersonen is voor het Duitse strafrecht een noviteit omdat – zoals bekend mag worden verondersteld – het Duitse strafrecht sinds jaar en dag geen aansprakelijkheid kent van juridische constructies/entiteiten zoals rechtspersonen (op grond van het adagium ‘universitas/societas deliquere non potest’). Het Duitse wetvoorstel brengt een aantal grote veranderingen mee voor het Duitse recht die in deze bijdrage aan het Liber Amicorum voor Marc Groenhuijsen beknopt worden belicht tegen de achtergrond van de Nederlandse situatie ter zake van de strafrech-telijke aansprakelijkheid voor rechtspersonen. In het navolgende wordt allereerst ingegaan op de achtergrond en de totstandkoming van het wetsvoorstel. Aansluitend wordt kort de inhoud van het wetsvoorstel beschreven om vervolgens enkele onderwerpen uit het wetsvoorstel te vergelijken met de inhoud daarvan in de Nederlandse wetgeving en ju-risprudentie. Deze bijdrage eindigt met een korte refl ectie op hetgeen is beschreven en een nawoord aan Marc.

2. Het Duitse wetsvoorstelDe Duitse regering had in 2018 in de coalitie-overeenkomst kenbaar ge-maakt dat in de lopende regeringsperiode een verandering zou worden doorgevoerd in het sanctierecht voor ondernemingen. Als doel van deze

176


verandering werd naar voren gebracht het tot stand brengen van een meer doelmatige vervolging en bestraffi ng van economische crimina-liteit. In 2019 werd daartoe door het Duitse ministerie van Justitie (das Bundesministerium der Justiz und für Verbraucherschutz) een ontwerp ter afstemming met andere ministeries voorgesteld. Nadat het ontwerp was uitgelekt, kwam er veel discussie en kritiek los op het ontwerp.1 In april 2020 heeft het ministerie van Justitie daarop een conceptwetsvoor-stel publiek bekendgemaakt en opengesteld voor commentaar, waarna aansluitend in juni vorig jaar het uiteindelijke regeringsontwerp is vast-gesteld.

Het ontwerp is na de zomer in 2020 in behandeling genomen en in de Bundesrat als ontwerp in procedure gebracht.2 In september is het ont-werp uitgebreid behandeld waarna de regering op 21 oktober 2020 het ontwerp bij de Bundestag in behandeling heeft gebracht. Daarmee is de laatste fase van het wetgevingsproces ingezet en de verwachting is dat het wetsvoorstel begin 2021 in werking zal treden.

De reden die aan het wetsontwerp ten grondslag ligt, is in de loop van de procedure ook duidelijker geworden. In de toelichting op het wets-ontwerp stelt de regering dat zij zeer goed beseft dat Duitsland in de ko-mende jaren door de Coronapandemie en de daartegen genomen maat-regelen economisch in zwaar weer zal zitten, maar juist daardoor is het van belang ondernemingen te steunen die zich aan de regels houden en ondernemingen die dat niet doen en zich ten koste van andere onder-nemingen onrechtmatig economische voordelen verwerven, hard aan te pakken. Het uitblijven van doeltreff ende sancties voor ondernemingen die misbruik maken van deze situatie zou volgens de regering het ver-trouwen in de economie en de rechtsstaat schaden. Met andere woorden; het vertrouwen in de markt mag niet worden geschaad en ondernemin-gen die fi nancieel belang hebben bij het niet naleven van de regels, moe-ten worden aangepakt. Dat maakt dat ondanks dat dat in Duitsland geen gebruikelijk uitgangspunt is, ondernemingen in geval van handelen dat concurrentievervalsing tot gevolg heeft ook via het strafrecht moeten kunnen worden aangesproken en bestraft.3

1 https://www.bmjv.de/SharedDocs/Gesetzgebungsverfahren/Dokumente/Ref E_Staerkung_Integritaet_Wirt-schaft.pdf?_blob=publicationFile&v=1.

2 https://dserver.bundestag.de/btd/19/235/1923568.pdf.3 https://www.bmjv.de/SharedDocs/Downloads/DE/News/Artikel/FAQ_Integritaet_

Wirtschaft.pdf?__blob=pu-blicationFile&v=1.

177

S T R A F R E C H T E L I J K E A A N S P R A K E L I J K H E I D V A N R E C H T S P E R S O N E N I N D U I T S L A N D A A N S T A A N D E

Tot nu toe kunnen ondernemingen volgens het Duitse recht sinds 1968 enkel bestraft worden op grond van het sinds 1949 bestaande Gesetz über Ordnungswidrigkeiten (OWiG). Naast deze raam- of kaderwet be-staan vele specifi eke wetten en verordeningen waarin overtredingen zijn opgenomen die via het OWiG worden gehandhaafd. Het OWiG integreert in hoge mate bestuursrechtelijke en strafrechtelijke handhaving – met andere woorden; het is een vorm van bestuursstrafrecht (Verwaltungs-strafrecht) – en de sanctie, de Geldbuße, houdt vanuit een Nederlandse systematische optiek het midden tussen een bestuurlijke boete en een bij bestuurlijke strafbeschikking opgelegde geldboete. Deze geldboete wordt in beginsel opgelegd door een bij of krachtens de wet aangewezen bestuursorgaan.4

De hoogte van de geldboete voor ondernemingen is op grond van § 30 OWiG maximaal 10 miljoen euro.5 Dat acht de Duitse regering in dit tijds-gewricht, zeker ten opzichte van zeer (grote en/of) kapitaalkrachtige ondernemingen, als strafmaximum niet (meer) een passende reactie op ondernemingscriminaliteit. Daarbij geldt dat op grond van het OWiG overtredingen door Duitse ondernemingen in het buitenland begaan niet zijn aan te pakken en eventuele vervolging dienaangaande geba-seerd is op het uitgangspunt van het opportuniteitbeginsel. Dat heeft tot gevolg dat het aan het betreff ende regionale bestuursorgaan is om al dan niet de betreff ende overtreding te beboeten. Deze punten hebben volgens de Duitse regering ertoe geleid dat geregeld gevallen van cor-ruptie en economische en milieucriminaliteit niet werden aangepakt en vormt een doorn in het oog van de huidige Duitse regering. Volgens het nieuwe wetsvoorstel mag bestraffi ng niet afhankelijk zijn van be-perkingen in het geldingsbereik van het OWiG of van regionale bijzon-derheden of andere bestaande onderscheiden tussen de bestuurlijke in-stanties. Met de invoering van de strafrechtelijke aansprakelijkheid van rechtspersonen verandert de huidige situatie. In het buitenland begane overtredingen van onderneming kunnen worden aangepakt en de ver-volgingsgrondslag wordt die van het reguliere Duitse strafrecht, zijnde

4 Zie § 35-45 OWiG. Zie uitgebreid de toelichting op dit wetsvoorstel (Begründung, Allgemei-ner Teil), p. 47-50. Zie tevens hoofdstuk 6 in: B.F. Keulen, H.E. Broring e.a. (red.), De punitieve handhaving van de Omgevingswet, Zutphen: Paris, 2015. Eerder hierover O.J.D.M.L. Jansen (red.), Administrative Sanctions in the European Union, Antwerpen: Intersentia 2013 en A.R. Hartmann & P.M. van Russen Groen, Contouren van het bestuursstrafrecht, diss. deel I, Gouda Quint: Deventer 1998.

5 https://www.gesetze-im-internet.de/owig_1968/BJNR004810968.html.

178


het legaliteitsbeginsel. Daarbij staat vervolging van strafbare feiten als uitgangspunt voorop.

Maar niet alleen vanuit een nationaalrechtelijk perspectief dient het hui-dige systeem van de aanpak van ondernemingscriminaliteit te worden aangepast. De Duitse regering wijst voor een verandering van aanpak met het wetsvoorstel ook naar de vele bestaande internationale verdragen en Europese richtlijnen waarin reeds strafrechtelijke aansprakelijkheid van rechtspersonen is doorgevoerd. Onder verwijzing naar de besprekingen tijdens de G20-top in 2017 te Hamburg, waar corruptie door onderne-mingen een hot topic vormde en de daaropvolgende aanbeveling van de Organisatie voor Economische Samenwerking en Ontwikkeling van 2018 aan Duitsland om op dit punt een verandering door te voeren, acht de huidige Duitse regering een nieuwe juridische grondslag voor bestraffi ng van rechtspersonen ook in die zin noodzakelijk.

3. Inhoud van het wetsvoorstel VerbandssanktionengesetzDe Duitse regering wil met dit wetsvoorstel een verbeterde aanpak van specifi eke ondernemingscriminaliteit op twee wijzen realiseren. Niet al-leen worden ruimere mogelijkheden voorgesteld om met hogere fi nan-ciële sancties steviger te kunnen straff en, maar daarnaast is in het wets-voorstel met het opnemen van een regeling van intern onderzoek ook een maatregel opgenomen die normconform gedrag van ondernemingen kan bewerkstelligen en tevens een stimulans kan geven tot normcon-form gedrag in de vorm van strafvermindering.

Het wetvoorstel bestaat in totaal uit achtenzestig bepalingen. Daarbij wordt naast materieelrechtelijke onderwerpen ook ingegaan op diver-se meer procedurele aspecten van de nieuwe regeling. In het navolgende is de aandacht vooral gericht op enkele materieelrechtelijke onderdelen van dit wetsontwerp. Beknopt weergegeven bestaat de inhoud van het wetsvoorstel (in het navolgende verkort aangeduid met VerSanG-E) uit het volgende.

Het huidige wetsvoorstel richt zich blijkens artikel 1 VerSanG-E (Regel-ungsbereich) specifi ek op ‘die Sanktionierung von Verbänden, deren Zweck auf einen wirtschaftlichen Geschäftsbetrieb gerichtet ist, wegen Straftaten, durch die Pfl ichten, die den Verband treff en, verletzt worden sind oder durch die der Verband bereichert worden ist oder werden soll-te.’ Volgens onze vertaling richt dit wetsvoorstel zich derhalve op het sanctioneren van strafbare feiten begaan door ondernemingen, die eco-nomische bedrijfsactiviteiten als doel hebben en door welke strafbare

179


feiten verplichtingen van de onderneming zijn geschonden of waardoor de onderneming voordeel heeft genoten of zou genieten.

Onder onderneming wordt in dit verband in artikel 2 lid 1 VerSanG-E (‘Begriff sbestimmungen’) zowel een publiekrechtelijk als privaatrechte-lijk rechtspersoon bedoeld, een vereniging zonder rechtspersoonlijkheid of personenvennootschap. De strafbare feiten door welke verplichtingen van de onderneming zijn geschonden of waardoor de onderneming voor-deel heeft genoten of zou genieten, wordt nader bepaald doordat in arti-kel 3 VerSanG-E (Verbandsverantwortlichkeit) wordt aangegeven dat deze feiten enkel kunnen worden begaan door: a) leidinggevende personen die namens de onderneming optreden, of door, b) andere personen die binnen de onderneming door instructie en/of onder toezicht van een lei-dinggevende het strafbaar feit hebben begaan, waarbij de leidinggevende bevoegd en redelijkerwijs gehouden was passende maatregelen te treff en ter voorkoming of het wezenlijk bemoeilijken van het strafbare feit.

De sancties die op grond van artikel 8 VerSanG-E (Verbandssanktionen) opgelegd kunnen worden voor de betreff ende strafbare feiten zijn een al dan niet voorwaardelijke geldboete. De maximale hoogte van de geld-boete, zoals in artikel 9 VerSanG-E (Höhe der Verbandsgeldsanktion) weer-gegeven, varieert op grond van de omstandigheid of het strafbare feit doleus of culpoos is begaan en naar grootte van de gemiddelde jaaromzet van de onderneming. In beginsel geldt dienaangaande dat de geldboete bij opzettelijk handelen ten minste € 1000,- is en maximaal 10 miljoen euro. In geval van culpoos handelen is de geldboete ten minste € 500,- en maximaal 5 miljoen euro. In geval de onderneming een gemiddelde jaar-omzet van meer dan 100 miljoen euro heeft, bedraagt de geldboete in ge-val van opzettelijk handelen ten minste € 10.000,- en maximaal 10% van de gemiddelde jaaromzet. In geval van culpoos handelen is de geldboete ten minste € 5000,- en maximaal 5% van de gemiddelde jaaromzet.

Voor wat betreft de precieze hoogte van de op te leggen boete zijn in ar-tikel 15 VerSanG-E (Bemessung der Verbandsgeldsanktion) ter afweging diverse straftoemetingsmaatstaven opgenomen. De hoogte van de boete wordt afgestemd op grondslag van het belang van het strafbaar feit en de zwaarte en de omvang van het verzuim zoals door de leidinggevende be-gaan indien een ander dan deze het strafbare feit begaat. Daarnaast geldt dat bij de straftoemeting rekening dient te worden gehouden met de economische omstandigheden van de onderneming. Echter, in geval de onderneming een gemiddelde jaaromzet heeft van meer dan 100 miljoen

180


euro, mag ter zake van de straftoemeting in concreto geen rekening wor-den gehouden met die jaaromzet.

Aansluitend stelt artikel 15 lid 3 VerSanG-E dat de rechter bij de straftoe-meting onder andere de volgende omstandigheden in onderlinge afwe-ging voor de onderneming hanteert: 1. De beschuldiging die de verdachte betreft die het strafbare feit heeft begaan; 2. Het motief en het doel dat de verdachte voor ogen stond; 3. De zwaarte, de omvang en de duur van het strafbare feit; 4. De wijze waarop het strafbare feit is begaan, in het bij-zonder het aantal betrokken verdachten en hun positie binnen de onder-neming; 5. De gevolgen van het strafbare feit; 6. Recidive van strafbare feiten door de onderneming begaan en/of de verrichte voorkomende maatregelen; 7. De inspanningen van de onderneming na het begaan van het strafbare feit ter verdere voorkoming en de vergoeding van de aange-richte schade, en ten slotte 8. De gevolgen voor de onderneming van het strafbare feit.

Verder wordt in artikel 16 tot en met 18 VerSanG-E invulling gegeven aan de mogelijkheid van intern onderzoek naar overtredingen van de onder-neming en de daaraan gekoppelde strafvermindering. Artikel 16 Ver-SanG-E stelt ter zake van ‘Verbandsinterne Untersuchungen’ dat deze onderzoeken zowel door de onderneming zelf, als door een aangezochte derde kunnen worden uitgevoerd. Indien intern onderzoek plaatsvindt, dient de rechter op grond van artikel 17 lid 1 VerSanG-E (Milderung der Verbandssanktion bei verbandsinternen Untersuchungen) de op te leggen geldboete te verminderen indien aan de navolgende, cumulatief gel-dende, voorwaarden is voldaan: 1. Het interne onderzoek door de onder-neming of de aangezochte derde er wezenlijk aan heeft bijgedragen dat het strafbare feit en de verantwoordelijkheid van de onderneming daar-bij zijn opgehelderd; 2. De aangezochte derde of degene die namens de derde het onderzoek verricht geen raadman/-vrouw van de verdachte onderneming of een betrokken verdachte is; 3. De onderneming of de aangezochte derde ononderbroken en onbeperkt samenwerkt met de vervolgende instanties; 4. De onderneming of de aangezochte derde na afl oop van het interne onderzoek de resultaten van het interne onder-zoek en alle daartoe behorende wezenlijke documenten aan de vervol-gende instanties ter beschikking stelt; 5. De bevraging tijdens het inter-ne onderzoek met inachtneming van het recht op een behoorlijk proces wordt uitgevoerd, in het bijzonder: a) de bevraagde tijdens het onder-zoek er op gewezen wordt dat de uitkomsten van zijn verklaring in een strafprocedure kunnen worden gebruikt, b) de bevraagde het recht heeft op rechtsbijstand of de bijstand tijdens de bevraging van een collega van

181


de onderneming en hij op dit recht voor de bevraging gewezen wordt, c) de bevraagde niet verplicht is tot antwoorden op vragen indien de be-antwoording tot mogelijke strafvervolging of het opleggen van een boete op grond van het OWiG van hem of bloed- of aanverwanten zou kunnen leiden en hij op dit recht voor de bevraging gewezen wordt.

Deze voorwaarden voor strafvermindering bij een intern onderzoek die-nen op grond van artikel 17 lid 2 VerSanG-E voor de vervolgingsinstanties schriftelijk te worden vastgelegd. Ten slotte stelt artikel 17 lid 3 Ver-SanG-E dat de rechter bij de strafvermindering rekening dient te houden met de wijze en de omvang van de kenbaar gemaakte feiten en omstan-digheden en hun betekenis voor de opheldering van het strafbare feit, het tijdstip van het kenbaar maken van de betreff ende feiten en omstandig-heden en in hoeverre de onderneming de vervolgende instanties heeft ondersteund. Geen strafvermindering wordt gegeven indien de onder-neming de resultaten van het interne onderzoek pas na de start van het onderzoek ter terechtzitting kenbaar maakt.

Artikel 18 VerSanG-E (Umfang der Milderung) vermeldt ten slotte dat indien de rechter de op te leggen straf vermindert aan de hand van de in artikel 17 lid 1 VerSanG-E genoemde voorwaarden, de minimaal op te leggen geldboete komt te vervallen en de maximaal op te leggen geld-boete tot de helft wordt gereduceerd en er geen bekendmaking van de op te leggen straf zal plaatsvinden.

4. Refl ectie op en naar aanleiding van het wetsvoorstel Verbandssanktionengesetz

4.1 Uitgangspunt aansprakelijkheidEen strafbaar feit begaan door een onderneming die economische be-drijfsactiviteiten als doel heeft in de zin van het wetsvoorstel, kan in be-ginsel elk strafbaar feit zijn mits wordt voldaan aan het criterium dat er door het strafbare feit verplichtingen van de onderneming zijn geschon-den of de onderneming daardoor voordeel heeft genoten of zou genieten. De strafbare feiten zijn in die zin niet beperkt tot bepaalde delictscate-gorieën, zoals vermogens- of fi scale delicten. Ook krenkingsdelicten als mensenhandel, corruptie en milieu- en natuurlijk economische delicten komen in aanmerking. Desalniettemin gaat het bij de strafrechtelijke aansprakelijkheid in het wetsvoorstel om een beperkte invulling van de strafrechtelijke aansprakelijkheid voor ondernemingen. Immers, slechts die feiten komen in aanmerking waarbij deze zijn begaan door onder-nemingen die economische bedrijfsactiviteiten als doel hebben. Daarmee

182


lijken ondernemingen met een andere doelstelling, zoals een charitatie-ve doelstelling, buiten deze mogelijke strafrechtelijke aansprakelijkheid te vallen. Dergelijke ondernemingen kunnen bij strafbaar handelen dan enkel via het bestaande OWiG worden bestraft met een – in verhouding tot de mogelijkheden op grond van het wetsvoorstel – beperkte boete. De doelgerelateerdheid van de onderneming vormt daarmee de begrenzing van de strafrechtelijke aansprakelijkheid. Echter, ook geregistreerd cha-ritatieve instellingen kunnen worden misbruikt en malafi de zijn. Daar-door lijkt ons de beoogde doelstelling van dit wetsvoorstel – een meer doelmatige vervolging en bestraffi ng van economische criminaliteit door ondernemingen – op het eerste gezicht toch op losse schroeven te staan.

Het wetsvoorstel opteert daarbij ten aanzien van de onderliggende theo-rie voor de aansprakelijkheid op de orgaantheorie. Deze theorie houdt in dat door de onderneming alleen die strafbare feiten gepleegd kunnen worden welke door een orgaan van de onderneming binnen de statutair toegekende bevoegdheden kunnen worden begaan. Onbevoegd handelen is voor eigen rekening en wordt de onderneming niet aangerekend. Dit uitgangspunt, dat ook wordt gehanteerd in het kader van het OWiG, heeft als voordeel het dichtst te staan bij de fysieke handelingsleer aangaan-de de aansprakelijkheid van natuurlijke personen. Het appelleert daar-door aan de voor de hand liggende gedachte om strafbaar gedrag enkel aan natuurlijke personen, aan spier-fysiek handelen van personen van vlees en bloed toe te schrijven. Hierdoor bestaat bij dit uitgangspunt ook een toegankelijkere ingang voor het schuldbeginsel als voorwaarde voor bestraffi ng. Het bezwaar van de orgaantheorie is dat zij vaak te eng wordt opgevat en daardoor niet in staat lijkt daar de aansprakelijkheid te funderen, waar aansprakelijkheid maatschappelijk wenselijk is; bij de onderneming zelf. Daarnaast zal strafbaarheid voor de onderneming door de focus op de grenzen van de bevoegdheid van de leidinggevende binnen het bedrijf snel ontlopen kunnen worden, temeer in de regel bij strafbaar handelen een psychische betrokkenheid in de vorm van dolus of culpa wordt vereist, hetgeen dan ook als voorwaarde bij de leidinggeven-de binnen het kader van zijn handelen moet worden vastgesteld.6

In het Nederlandse strafrecht is deze orgaantheorie blijkens de uitspraak van de Hoge Raad van 27 februari 1951, NJ 1951/474 m.nt. Röling (ATO/

6 E. Gritter, ‘Het daderschap van de rechtspersoon en avas: universele communicerende vaten?’, TBS&H 2019, nr. 1, p. 1-2.

183


Van Gend en Loos-arrest) niet gevolgd.7 Het Nederlandse strafrecht kent een geheel eigensoortige, ruime benadering van het daderschap van de rechtspersoon waarbij volgens het geldende recht sprake is van dader-schap van een rechtspersoon indien de gedraging, afhankelijk van de omstandigheden van het geval en de aard van de gedraging in kwestie, ‘redelijkerwijs’ aan de rechtspersoon kan worden ‘toegerekend’.8 Dat maakt ook dat blijkens artikel 51 lid 1 Sr en de uitleg die daaraan wordt verleend, in beginsel alle strafbare feiten kunnen worden begaan door rechtspersonen.9 Daardoor zijn de vervolgingsmogelijkheden in de Ne-derlandse situatie ruimer. De vraag ten aanzien van het Duitse wetsvoor-stel is dan ook of met de genoemde doelgerelateerdheid van de onderne-ming in samenhang met de gehanteerde orgaantheorie in afdoende mate kan worden voldaan aan de insteek die het wetsvoorstel wil realiseren, namelijk een stringentere en verbeterde aanpak van ondernemingscri-minaliteit.

4.2 Hoogte van de boeteDe geldboetes die op grond van het wetsvoorstel Verbandssanktionenge-setz aan ondernemingen kunnen worden opgelegd, zijn fors, zeker in ver-gelijking met de huidige mogelijkheden op grond van het Ordnungswid-rigkeitengesetz. Daarbij bepalen opzet en schuld ter zake van het begane delict en de grootte van de gemiddelde jaaromzet van de onderneming de maximale hoogte van de geldboete. De ruimte die wettelijk aan de rechter wordt geboden is ruim, in beginsel van minimaal € 500,- tot een maxi-mum van 10 miljoen euro en in geval van een jaaromzet van meer dan

7 De Hoge Raad heeft – voor de duidelijkheid – volgens Doorenbos, onder verwijzing naar bovenstaand arrest, nooit deze orgaantheorie ondersteund. Volgens Doorenbos wezen de bewoordingen van het oude artikel 15 lid 2 WED er reeds op dat de wetgever op het terrein van het economisch strafrecht zich nimmer heeft willen vastklampen aan eniger-lei orgaantheorie. D.R. Doorenbos, Schets van het economisch strafrecht, Deventer: Wolters Kluwer 2015, § III.3.2, p. 46-47.

8 Zie HR 21 oktober 2003, ECLI:NL:HR:2003:AF7938 (Drijfmest). Zie Gritter 2019, p. 1. Zie tevens M.J. Hornman, ‘Concretisering van redelijke toerekening: invulling van de Drijf-mestcriteria in de praktijk’, DD 2010, p. 370-401.

9 In HR 26 april 2016, ECLI:NL:HR:2016:733, rov. 3.4.1, is aan de tweede en derde omstan-digheid, zoals door de Hoge Raad in het reeds vermelde Drijfmestarrest genoemd, de ‘taakuitoefening’ toegevoegd. Hierdoor lijkt te worden benadrukt dat een economische context van het toerekenbare handelen van de rechtspersoon niet is vereist. J. de Hullu, Materieel Strafrecht, Deventer: Wolters Kluwer 2018, par. III 1.5.3, noot 3.

184


100 miljoen euro, ten minste een geldboete van € 5.000,- en in geval van opzettelijk handelen maximaal 10% van de gemiddelde jaaromzet.

In de Nederlandse situatie wordt sinds 1983 in het commune en bijzon-dere strafrecht gewerkt met een uitgebreider stelsel van zes geldboe-tecategorieën.10 Momenteel is de beoordelingsruimte voor de geldboete op grond van artikel 23 Sr ten minste € 3 en – geïndexeerd per 1 januari 2020 – maximaal € 870.000 (zesde categorie).11 Bij veroordeling van een rechtspersoon kan op grond van artikel 23 lid 7 Sr, indien de voor het feit bepaalde boetecategorie geen passende bestraffi ng toelaat, een geld-boete worden opgelegd tot ten hoogste het bedrag van de naast hogere categorie. Tevens is daarin bepaald dat indien voor het feit een geldboete van de zesde categorie kan worden opgelegd en die boetecategorie geen passende bestraffi ng toelaat, een geldboete kan worden opgelegd tot ten hoogste 10% van de jaaromzet van de rechtspersoon in het boekjaar voorafgaande aan de uitspraak of strafbeschikking.12 Volgens de regering kon op deze wijze manier van bepaling van het boeteplafond in omvang-rijke zaken van fi nancieel-economische criminaliteit een eff ectieve, proportionele en ontmoedigende bestraffi ng mogelijk worden gemaakt.13

10 Ingevoerd bij de Wet vermogenssancties (Stb. 1983/153) die op 1 mei 1983 in werking trad. In de Wet op de economische delicten (WED) bestonden al langer geldboetecategorieën en deze hebben als inspiratiebron gediend voor de algehele invoering in het strafrecht.

11 Zie tevens artikel 6 lid 1 WED en artikel 12 Opiumwet, waar de waarde van de goederen waarmee of met betrekking tot welke het delict is begaan of die door het delict is ver-kregen, nog een aparte afwegingsfactor vormt ter hoogte van de maximaal op te leggen geldboete.

12 De laatstgenoemde mogelijkheid is in het strafrecht ingevoerd bij de Wet van 19 novem-ber 2014, Stb. 2014/445 en 513, inw.tr. 1 januari 2015/1 maart 2015 (Wet verruiming moge-lijkheden bestrijding fi nancieel-economische criminaliteit). Vgl. D.R. Doorenbos, ‘Beboe-ting van rechtspersonen’, Strafblad 2014, p. 97-105, die over de toentertijd voorgestelde en in 2015 doorgevoerde verhoging stelde dat aan de verhoging van het boeteplafond in de praktijk geen behoefte zou bestaan, terwijl de voorgestelde regeling niet goed zou passen in het strafrecht. Vgl. M.E. Rosing, ‘Wet verruiming mogelijkheden bestrijding fi nancieel-economische criminaliteit: werk aan de winkel!’, OSP 2014, p. 9-14.

13 Kamerstukken II 2012/13, 33685, 3, p. 10. Zie tevens over de achtergrond en het toenmalige perspectief A.R. Hartmann en R.P.A. Kraaijeveld, ‘Opwaardering van het strafrecht: naar nieuw geloof in strafrechtelijke handhaving bij fi nancieel-economische criminaliteit?’, TvSC 2013/2, p. 50-56.

185


Ook in Nederland vormt de omstandigheid of het strafbare feit doleus of culpoos is begaan voor commune delicten een constitutieve dan wel strafverhogende omstandigheid die de hoogte van de maximaal op te leggen boete bepaalt. In geval van economische delicten vormt het opzet in de Wet op de Economische Delicten een strafverhogende omstandig-heid die het verschil bepaald tussen misdrijf en overtreding met daaraan verbonden de betreff ende boetecategorie. In die zin sluit het Duitse wets-voorstel aan en geeft daarmee invulling aan het logische uitgangspunt van de ethische afkeurenswaardigheid van het betreff ende handelen dat samenhangt met het opzettelijk of culpoos begaan van delicten.

Het Duitse wetvoorstel hanteert naast dolus en culpa echter ook de groot-te van de jaaromzet van het bedrijf als bepalende factor voor de maxima-le boetehoogte. In Nederland had voorafgaand aan de invoering van de geldboetecategorieën de Commissie-Vermogensstraff en (de Commis-sie-Van Binsbergen) in haar Interimrapport een soortgelijk criterium voor overgang naar de naast hogere categorie voorgesteld: de grote om-vang van het door de rechtspersoon uitgeoefende bedrijf.14 Dit criterium is uiteindelijk niet in de wet opgenomen omdat dit criterium uit bedrijfs-economisch oogpunt op verschillende wijzen kon worden beoordeeld.15 Dat lijkt met het centraal stellen van de grootte van jaaromzet van de onderneming in het Duitse wetvoorstel in zekere zin opgelost, maar de verabsolutering die de geponeerde grootte van de jaaromzet hierbij ex-pliciteert, zal naar onze mening nog veel stof voor discussie opleveren.

Interessant is in die zin dan ook om te zien dat het Duitse wetsvoorstel niet een soort maatstaf heeft opgenomen zoals dat bij de Nederlandse boetecategorieën geldt, welke als maatstaf kan dienen voor de overgang van de ene naar de andere boetecategorie. Het criterium bij de Neder-landse boetecategorieën bij de afweging voor de overgang naar de naast hogere categorie en van de maximaal € 870.000 op te leggen geldboete van de zesde categorie naar een geldboete van 10% van jaaromzet van de rechtspersoon, is de ‘passendheid’ van de bestraffi ngsmogelijkheden van de maximaal op te leggen boete van de voorgeschreven boetecatego-rie van het delict. Indien de maximaal op te leggen geldboete ‘geen pas-sende bestraffi ng’ toelaat, is overgang naar de naast hogere categorie dus mogelijk. Geheel helder is deze omschrijving op zijn zachtst gezegd

14 Commissie-Vermogensstraffen, Interim-rapport van de commissie-vermogensstraffen, ’s-Gravenhage, Staatsuitgeverij 1969, artikel 24 Sr, p. 85.

15 Kamerstukken II 1977/78, 15012, 3, p. 41-42.

186


niet. Met Doorenbos stellen wij dat de afweging ‘passende bestraffi ng’ invulling dient te vinden binnen het afwegingskader van de aard en de ernst van het delict en de omstandigheden waaronder dit is begaan, waarbij als primair uitgangspunt geldt dat de geldboete in een redelijke verhouding moet staan tot het delict.16 De afwegingen ten aanzien van de persoonlijke omstandigheden van de verdachte, meer bepaald de (fi nan-ciële) staat van, en daarmee tevens de draagkracht van de rechtspersoon, waarmee op grond van artikel 24 Sr bij de vaststelling van de boete re-kening dient te worden gehouden, behoren vervolgens te worden beoor-deeld binnen de marges van de zojuist bedoelde delictsevenredigheid.17 Dat daarbij rekening wordt gehouden met de mogelijk aanwezige bui-tengewoon hoge draagkracht van de rechtspersoon, kan er toe leiden dat buiten de genoemde kaders zou worden getreden en kan leiden tot een disproportionele en onmatige bestraffi ng van de rechtspersoon die geen recht doet aan het uitgangspunt van het wettelijke systeem.18 Nuancering zou daarbij wel kunnen uitgaan van de waarde van de goederen waarmee of met betrekking tot welke het delict is begaan of die door het delict is verkregen, zoals opgenomen in artikel 6 lid 1 WED en artikel 12 Opium-wet.

Ook in Nederland lijkt er discussie op komst in de situatie van de geld-boetecategorieën. Op 13 juli 2015 bood de Afdeling advisering van de Raad van State een ongevraagd advies aan over de verhouding tussen de sanc-tiestelsels in het bestuursrecht en het strafrecht.19 In dat rapport werd geconcludeerd dat er zorgen bestaan omtrent het algemene beeld van de bestraff ende rechtshandhaving van het ordeningsrecht op het punt

16 Doorenbos 2014, p. 99.17 Kamerstukken II 1981/82, 15012, 5, p. 13.18 In gelijke zin lijkt dat te gelden voor het Duitse wetvoorstel gezien de afweging in artikel

15 VerSanG-E dat in geval de onderneming een gemiddelde jaaromzet heeft van meer dan 100 miljoen euro, er bij de vaststelling van de hoogte van de boete geen rekening mag worden gehouden met die jaaromzet.

19 RvS Advies W03.15.0138/II, d.d. 13 juli 2015, Analyse van enige verschillen in rechtsbescher-ming en rechtspositie van de justitiabele in het strafrecht en in het bestuursrecht, Stcrt. 2015/ 30280. Zie hierover A.R. Hartmann & O.J.D.M.L. Jansen, ‘Op de kast en weer terug, maar niet in de la – Raad van State en kabinet over de keuze tussen de twee bestraffende stelsels in het publiekrechtelijke sanctierecht’, TBS&H 2021, p. 32-42. Eerder kwam de genoemde ontsporing al naar voren in H.E. Bröring e.a., Referentiekader geldboetes. Verslag van een onderzoek naar de hoogte en wijze van berekening van geldboetes in het bestuursrecht en het strafrecht, Groningen: WODC 2012. Zie Kamerstukken II 2011/12, 33000 VI, 77.

187


van de boetehoogte. Dat beeld wordt gekenmerkt door te grote en niet te rechtvaardigen verschillen in boetehoogtes tussen het bestuursrecht en het strafrecht. Zo kunnen bijvoorbeeld op grond van de mededingings-rechtelijke en fi nanciële wetgeving in vergelijking met de strafrechte-lijke mogelijkheden al langer astronomische bestuurlijke boetes worden opgelegd.20 De bestuurlijke boete loopt op vele wetgevingsterreinen – in het bijzonder bij stelsels die mede werken met zogenoemde relatieve boetemaxima, waarbij de maximumboete niet is gesteld op een absoluut bedrag maar is gekoppeld aan het behaalde profi jt – uit de pas in ver-houding tot de strafrechtelijke vastgelegde boetecategorieën en geadvi-seerd wordt om tot een betere wettelijke en beleidsmatige afstemming te komen tussen de boetehoogtes in het bestuursrecht en in het strafrecht.

Naar aanleiding van het advies van de Raad van State over de verhou-ding tussen sanctiestelsels in het bestuursrecht en het strafrecht heeft het kabinet aangekondigd onderzoek te doen naar de verschillen in rechtsbescherming tussen beide boetestelsels. Als beleidsvoornemens zijn onder andere geformuleerd dat de wettelijke boetemaxima in het bestuursrecht moeten aansluiten bij de boetecategorieën van het Wet-boek van Strafrecht, maar dat dat in het bijzonder wettelijk zal worden vastgelegd. Daarnaast heeft de regering aangekondigd de bestaande be-stuurlijke boetestelsels aan te passen. Belangrijker lijkt het voornemen om ter zake van de bestaande boetecategorieën in het strafrecht, indien nodig, nader in overweging te nemen in hoeverre deze verhoging of ver-fi jning behoeven om zo afstemming met de bestuurlijke boete-hoogtes te faciliteren.21 Dit zou voor de Nederlandse situatie naar onze mening wel eens een verruiming kunnen gaan opleveren voor wat betreft de mogelijkheden om enerzijds gebruik te kunnen maken van de

20 Zie bijv. de bestuurlijke boetes in: artikel 4.21 Aanbestedingswet 2012: ‘ten hoogste vijf-tien procent van de geraamde waarde van de desbetreffende opdracht’; artikel 71, 74-75 Mededingingswet: ‘ten hoogste € 900.000 of, indien dat meer is, van ten hoogste 10% van de omzet van de onderneming dan wel, indien de overtreding door een ondernemersver-eniging is begaan, van de gezamenlijke omzet van de ondernemingen die van de vereni-ging deel uitmaken.’ en artikel 1:81 Wet op het fi nancieel toezicht: ‘ten hoogste € 20 000 000, of, in gevallen bedoeld in het vierde lid, ten hoogste € 40 000 000 bedraagt’. Zie A.J. van Es en R.P.A. Kraaijeveld, ‘De introductie van de omzetgerelateerde boete. Hoe nu verder?’, TvSO 2016, p. 137-146.

21 Kamerstukken II 2017/18, 34775 VI, 102, p. 1 en Kamerstukken II 2018/19, 29270, 503, p. 4-5 en 9. Zie onder verwijzing hiernaar en met doorwerking op grond hiervan in: CRvB 7 maart 2019, ECLI:NL:CRVB:2019:659-661.

188


uitwijkmogelijkheid om ook bij veroordeling van een natuurlijk persoon naar een naast hogere geldboetecategorie over te kunnen stappen. An-derzijds zal een nadere afstemming met de bestuurlijke boete-hoogtes kunnen leiden tot een verdere verruiming van de afstemming op de jaar-omzet van de rechtspersoon. Of een dergelijke wijziging in dat geval een zinvolle en eff ectieve wijziging van de bestraffi ngsmogelijkheden in het strafrecht zal opleveren, blijft uiteraard een vraagteken.22

4.3 StraftoemetingIn artikel 15 VerSanG-E zijn vrij uitgebreid de gebruikelijke straftoeme-tingfactoren en enkele van de Nederlandse situatie afwijkende factoren opgenomen.23 Afwijkend is dat naast het belang van het begane strafbare feit in het bijzonder wordt meegewogen de zwaarte en de omvang van het verzuim van de leidinggevende onder wiens gezag en toezicht degene die het feit heeft begaan, werkzaam was. Deze uit de in het Duitse wets-voorstel gehanteerde orgaantheorie voortspruitende afwegingsfactor en de anderen factoren zijn nadrukkelijk als wettelijke straftoemetings-factor vastgelegd.

De wijze waarop in het Duitse wetsvoorstel invulling wordt gegeven aan de straftoemetingsfactoren, wijkt nadrukkelijk af van de Nederlandse si-tuatie. Materieel- en formeelrechtelijk heeft de strafrechter in de Neder-landse situatie grote wettelijke straftoemetingsvrijheid, hetgeen blijkt uit de bijzondere strafmaxima per delict en lage algemene strafminima. De wettelijke strafverhogende en -verlagende factoren, zoals opgenomen in artikel 43a-b, 44-44a, 57-58 en vermeld in artikel 83 Sr, verplichten niet tot gefi xeerde bestraffi ng. Daarnaast zijn er ruime mogelijkheden voor cumulatie van straff en en maatregelen en ruime ‘voorwaardelijke’ mogelijkheden en bestaat ook de mogelijkheid van schuldigverklaring zonder strafoplegging.24

22 Zie hierover het rapport van P. Wilms e.a., Nulmeting wetswijziging bestrijding fi nancieel-economische criminaliteit, Ape 1578/Den Haag 2018.

23 De uitgebreidheid van de wettelijke motivering regels kan deels worden toegeschreven aan de verschillen in de wettelijke stelsels tussen het Duitse en het Nederlandse straf-recht, maar is vooral het gevolg van wat Fokkens aanduidt als een verschil in motiverings-cultuur. Zie J.W. Fokkens, ‘Oriëntatiepunten en verbetering van de straftoemeting’, Tijdschrift voor rechtspraak en straftoemeting 2018, p. 5-14, i.h.b. p. 10.

24 Een dissonant vormt het, weliswaar eenvoudig te omzeilen, maar steeds verder uitdij-ende taakstrafverbod in artikel 22b Sr. Vgl. Kamerstukken II 2020/21, 35528, 7.

189


Ook de Hoge Raad pleegt zich bij de beoordeling van de strafmotivering door de feitenrechter terughoudend op te stellen. Als uitgangspunt geldt daarbij dat de waardering van de factoren die voor de strafoplegging van belang zijn, is voorbehouden aan de feitenrechter en het oordeel daar-omtrent geen motivering behoeft. De feitenrechter is daarbij vrij in de keuze van de straf en de waardering van de factoren die hij daartoe van belang acht.25 De motivering van de opgelegde straf moet wel begrijpelijk zijn in het licht van wat is vastgesteld, uit de stukken blijkt en/of ter te-rechtzitting is aangevoerd, waarbij rekening dient te worden gehouden met de voorschriften van artikel 359 lid 5 en 6 Sv. Dat houdt in dat dui-delijk zal moeten zijn welke redenen hebben geleid tot de keuze voor een vrijheidsbenemende straf of maatregel, waarbij zo veel mogelijk de om-standigheden dienen te worden uiteengezet waarop bij de vaststelling van de duur van de straf is gelet. Ook zal de rechter moeten ingaan op een op de straftoemeting betrekking hebbend uitdrukkelijk onderbouwd standpunt als bedoeld in artikel 359 lid 2, tweede volzin Sv.26

Al jaren wordt geschermd over het punt of de straftoemeting door de rechter niet aan meer regels gebonden zou moeten zijn. Maar dat debat richt zich in het bijzonder op de mogelijke ongelijkheid tussen de diverse straff ende instanties en de invloed die daarbij uitgaat van de oriëntatie-punten voor straftoemeting en Landelijk Overleg Vakinhoud Strafrecht-afspraken, waarin voor een groot aantal vaak voorkomende delicten een strafmaat is aangegeven.27 De rechter kan zich hierop oriënteren bij de straftoemeting als het komt tot een veroordeling. Onzes inziens zou eni-ge houvast voor zowel degene die straf krijgt opgelegd, dan wel die de straf dient op te leggen, van een enkele wettelijke bepaling wel kunnen uitgaan. Een iets uitgebreidere wettelijke regeling zou – hoe beperkt ook en geschraagd door nadere motiveringseisen die daaraan worden gesteld door de Hoge Raad – tot een meer passende, scherpere strafmotivering

25 Vgl. HR 26 juni 1984, NJ 1985/138; HR 14 maart 2006, ECLI:NL:HR:2006:AU9353 en HR 21 november 2006, ECLI:NL:HR:2006:AY7805. Zie ook A.J.A. van Dorst, Cassatie in strafzaken, Deventer: Wolters Kluwer 2018, § 45.7.4.5 ‘Strafoplegging’.

26 Vgl. HR 17 maart 2015, ECLI:NL:HR:2015:635 en 642.27 https://www.rechtspraak.nl/SiteCollectionDocuments/Orientatiepunten-en-afspraken-

LOVS.pdf. Vgl. W. Valkenburg & T. de Lange, ‘Strafmaat in perspectief’, Strafblad 2017, p. 72-77 en de reflectie daarop van Fokkens 2018, p. 5-14.

190


kunnen leiden dan momenteel het geval is.28 Daarbij zij opgemerkt dat een opsomming zoals nu bijvoorbeeld in het Duitse wetsvoorstel in arti-kel 15 VerSanG-E is opgenomen, weinig toegevoegde waarde heeft en dus niet de wijze is waarop dat zou moeten gebeuren. Een meer normatieve benadering waarbij materieelrechtelijk nadrukkelijk ijkpunten worden vastgelegd, heeft naar onze mening weldegelijk zin.

4.4 Intern onderzoekTen slotte besteden we op deze plaats kort aandacht aan het interessant onderwerp van het intern onderzoek en de mogelijke strafmatiging die dat met zich kan brengen. Art. 16-18 van het Duitse wetsvoorstel geeft een niet eerder vormgegeven regeling daarvan in het Duitse strafrecht. Op grond van deze regeling kunnen interne onderzoeken zowel door de onderneming zelf, als door een aangezochte derde worden uitgevoerd en is de rechter, indien het interne onderzoek plaatsvindt onder de in artikel 17 lid 1 genoemde voorwaarden, verplicht tot strafvermindering. Ook in Nederland is dit onderwerp zeer actueel en heeft recent veel stof doen opwaaien en tot Kamervragen geleid.29

Uit diverse publicaties blijkt dat sinds meer dan een decennium de van origine Amerikaanse onderzoekspraktijk van bedrijfsinterne onderzoe-ken naar fraude en corruptie ook in Nederland met succes wordt gevoerd. Ondernemingen zien het nut om zelf schoon schip te maken in geval zij niet voldoen aan de regels (non-compliance) of indien met dergelijke onderzoeken een betere naleving van de geldende regels (compliance) kan worden bereikt. Daarbij wordt ook geregeld gebruik gemaakt van in-gehuurde, gespecialiseerde advocaten en (forensisch) accountants. Het

28 Daarbij is het zeker ook van belang om de ontwikkeling ter zake van de toetsing in het bestuursrecht aan het evenredigheidsbeginsel sterk in de gaten te houden. De voorzitter van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State heeft dienaangaande op 3 februari 2021 een conclusie gevraagd aan staatsraad advocaat-generaal Widdershoven over hoe indringend de bestuursrechter bestuurlijke sancties (bestuurlijke dwangsom-men en boetes) en maatregelen (sluitingen van panden) moet toetsen en wat daarbij de betekenis is van het evenredigheidsbeginsel.

29 Kamervragen van de leden Van Nispen (SP) en Groothuizen (D66) aan de minister van Justitie en Veiligheid over het bericht dat bedrijven feitenonderzoek kunnen doen naar fraude en corruptie (ingezonden 6 juni 2019, nr. 2019Z11430). Zie bijv. het artikel van Stefan Vermeulen, ‘Advocaten met dubbele pet verlammen onafhankelijk onderzoek naar fraude’, 1 februari 2021 op https://www.ftm.nl/artikelen/advocaten-verlammen-fraudeonderzoek.

191


Openbaar Ministerie ziet hier de (effi ciency)voordelen van in de zin dat relevante gegevens direct voor de opsporing en dus het strafrechtelijk onderzoek beschikbaar en controleerbaar zijn en wil in de toekomst va-ker gebruikmaken van deze interne fraude- en corruptieonderzoeken.30

Dat het gebruik maken van dergelijke bedrijfsinterne onderzoeken niet zonder voorwaarden dient plaats te vinden, lijkt een logische kwestie. Intern onderzoek en verslaglegging daarvan door een al dan niet inge-huurde advocaat of accountant maken uiteraard de vraag actueel naar de onpartijdigheid en objectiviteit waarmee dergelijke onderzoeken plaats-vinden en daarmee tevens de vraag naar de betrouwbaarheid en validiteit van dergelijke onderzoeken als grondslag van een daarop gebaseerde justitiële reactie.

De minister van Justitie en Veiligheid heeft inmiddels kenbaar gemaakt dat uitgangspunt is dat het Openbaar Ministerie verantwoordelijk is en blijft voor een strafrechtelijk onderzoek en dus beslist over het inzetten van strafvorderlijke bevoegdheden en over de eventuele vervolging.31 Indien er intern onderzoek bij de onderneming heeft plaatsgevonden, hangt de waarde van een door een bedrijf gedaan eigen feitenonderzoek af van de diepgang, volledigheid en juistheid van het onderzoek. Nadat de Fiscale Inlichtingen- en Opsporingsdienst (FIOD) het onderzoek op de genoemde punten heeft gecontroleerd, verifi eert het Openbaar Minis-terie het FIOD-onderzoek.32 Voor wat betreft het nut van interne onder-zoeken stelt de minister dat de samenleving erbij gebaat is dat zo spoedig mogelijk duidelijkheid wordt verkregen over vermeende strafbare feiten waartegen handhavend wordt opgetreden. De minister heeft kenbaar gemaakt dat in zijn algemeenheid de waarde van een dergelijk onder-zoek groter zal zijn indien uit de opzet daarvan blijkt dat het onderzoek onafhankelijk heeft plaatsgevonden en niet te beperkt is geweest. Bij de afdoening van de strafzaak zullen daarbij zelfmelding en medewerking aan het feitenonderzoek door bedrijven alsook door natuurlijke per-sonen verder worden meegewogen.

30 Zie eerder B.C.G. Jennen en H.J.Th. Biemond, ‘Het interne fraudeonderzoek – enkele juri-dische overwegingen’, TOP 2009, p. 57-61; N.M.D. van der Aa en H.J.Th. Biemond, ‘Het in-terne fraudeonderzoek in internationaal perspectief’, TvCo 2012, p. 121-126 en meer recent J.F. Rense en E.R. van Rhijn, ‘Intern onderzoek door advocaten’, TvSO 2020, p. 163-177.

31 Antwoorden Kamervragen over het bericht dat bedrijven feitenonderzoek kunnen doen naar fraude en corruptie, d.d. 6 september 2019.

32 P. van Leusden, ‘Zelfonderzoek: enige nuancering’, TvSO 2020, p. 120-123.

192


Duidelijk is wel dat in de regelgeving voor advocaten en accountants geen specifi eke voorschriften zijn opgenomen met betrekking tot het doen van forensische onderzoeken. Een dergelijk onderzoek dient plaats te vinden binnen de grenzen van de kernwaarden en de gedragsregels en zij dienen zich te houden aan de voor hen geldende beroeps- en gedrags-regels waaruit verplichtingen kunnen voortvloeien indien fraude door hen plaatsvindt bij het doen van dergelijke onderzoeken.33 Ter zake van de naleving van deze regels komt het dan aan op het voor de beroepsgroep geldende tuchtrecht.34 Indien door een beroep op het verschoningsrecht van de advocaat de feiten zoals die in het overlegde onderzoek worden gepresenteerd niet kunnen worden gecontroleerd of geverifi eerd, dan zal dit worden meegewogen in de waarde van het onderzoek.35

Op het punt van de strafvermindering stelt de minister dat de hoog-te van de strafeis van het Openbaar Ministerie voor een verdachte al-tijd afhankelijk is van alle feiten en omstandigheden van het geval. Hij tekent daarbij aan dat indien een verdachte meewerkt in een strafproces, bijvoorbeeld door tijdens een verhoor tekst en uitleg te geven over het-geen hem wordt verweten, een omstandigheid is die door het Openbaar Ministerie in de regel positief wordt meegewogen bij het bepalen van de strafeis. Wanneer een strafzaak aan de rechter wordt voorgelegd, beslist de rechter uiteindelijk over eventuele strafverminderende (of -verzwa-rende) omstandigheden. Het Openbaar Ministerie onderzoekt volgens de minister nog of afwegingen met betrekking tot de hoogte van een straf-eis uitgebreider dan voorheen kunnen worden opgenomen in het requi-sitoir.

33 Zie inmiddels: https://www.advocatenorde.nl/nieuws/intern-feitenonderzoek-door-advocaten.

34 Zie I.K. Toxopeus-de Vries, ‘Partijdig en objectief in een onderzoek, kan dat samen?’, TvSO 2020, p. 151-156; H. Sytema, ‘Fraudeonderzoek door de eigen advocaat. Tuchtrecht als be-scherming of beperking?’, TvSO 2020, p. 157-162 en D.V.A. Brouwer, ‘Enkele gedachten over de raadsman die ten behoeve van de opsporing onderzoek verricht’, TvSO 2020, p. 178-182.

35 Op dit punt is recent geoordeeld dat toepassing van Nederlands recht meebrengt dat alleen dan de positie van geheimhouder en daarmee het verschoningsrecht aan de ad-vocaten in dienstbetrekking toekomt indien naast de inschrijving van de balie, tussen de advocaat in dienstbetrekking en zijn werkgever een professioneel statuut is onderte-kend. Zie Rb R’dam 28 januari 2021, ECLI:NL:RBROT:2021:527. Zie eerder HR 3 april 2020, ECLI:NL:HR:2020:600 m.nt. in JOR van Doorenbos.

193


Inmiddels is duidelijk dat dit alles voor de Tweede Kamer geen bevredi-gende gang van zaken lijkt en in juni 2020 is dan ook een motie aange-nomen die de regering dwingt tot nader onderzoek naar de geschetste praktijk.36 Afhankelijk van de uitkomst van dat onderzoek kan het Duitse wetsvoorstel een handzame referentie vormen voor een mogelijke rege-ling van het intern onderzoek bij een onderneming en eventueel daaraan verbonden regeling van strafvermindering in Nederland. De aangegeven kaders in het Duitse wetvoorstel vormen naar onze mening daartoe een goede opstap en in die zin is een blik op dit wetvoorstel dan ook meer dan de moeite waard. Dat het uiteindelijk indien het tot een dergelijke rege-ling komt ook leidt tot een verplichting tot strafmatiging voor de rechter, lijkt echter niet te passen in de Nederlandse traditie van de rechterlijke ongebondenheid op het gebied van de straftoemeting.

5. AfsluitingIn het voorgaande hebben wij beknopt inzicht proberen te geven in het wetsvoorstel Verbandssanktionengesetz dat de Duitse regering in 2020 heeft gelanceerd en waarbij strafrechtelijke aansprakelijkheid van rechtspersonen in het Duitse strafrecht wordt geïntroduceerd. Het Duit-se strafrecht krijgt met de mogelijke invoering van dit wetsvoorstel een nieuwe loot van strafrechtelijke aansprakelijkheid aan de stam van het strafrecht die het tot op heden niet kent. De nieuwe loot is (nog) maar klein, maar heeft wel de potentie zich aan de hand van jurisprudentie en mogelijk nadere wetswijzigingen verder te ontwikkelen.

Het wetsvoorstel werd in het voorgaande na kort de achtergrond en de totstandkoming daarvan te hebben beschreven, op enkele onderdelen vergeleken met de inhoud daarvan in de Nederlandse wetgeving en juris-prudentie. Daarbij werd beknopt een vergelijk gemaakt met de Neder-landse situatie ter zake van het uitgangspunt en de reikwijdte van de strafrechtelijke aansprakelijkheid, de hoogte van de op te leggen boete, de ruimte van de straftoemeting en ten slotte het intern onderzoek bij een onderneming en de mogelijk daaraan verbonden strafvermindering. De beschrijving en de refl ectie op de genoemde aspecten maakt duide-lijk dat op al deze aspecten het Duitse wetsvoorstel sterk verschilt van de Nederlandse situatie, maar dat een blik op het wetsvoorstel meer

36 Motie Groothuizen en Van Nispen, d.d. 30 juni 2020, Kamerstukken II 2019/20, 31753, 207. Zie hierover: J. Polman, ‘Kamer eist onderzoek naar aanpak wittenboordencriminaliteit’, FD 5 juli 2020.

194


dan voldoende voeding kan geven aan discussies die in het Nederlandse strafrecht nog aanhangig zijn.

Aan het eind van deze bijdrage voor het Liber Amicorum van Marc Groen-huijsen willen wij onze grote waardering voor Marc als wetenschapper en mens uitspreken. Marc is naar onze mening meer dan bepalend ge-weest in en rond het Nederlandse strafrecht. Veel mensen heeft hij weten te boeien en geraakt met zijn enthousiasme en grote kennis en visie op het gebied van onderwijs en onderzoek (onder andere als trendsetter op het vlak van de victimologie). Wij denken in die zin nog met veel plezier terug aan onder andere het AIDP-congres van 1994 in Athene, waar het aangename met het nuttige op passende mediterrane wijze werd ver-enigd, maar ook aan de jaren van deelname aan het onderzoek Strafvor-dering 2001, het onderzoek dat blijkens de vele wetsaanpassingen die het teweeg heeft gebracht, zeer bepalend is geweest voor het hedendaagse strafrecht. Bij dat onderzoek was Marc een helder en gedegen onder-zoeksleider, tezamen met Geert Knigge sturing gevend aan een bonte groep van onderzoekers ter zake van tal van onderwerpen en altijd als verbindende factor open voor een goed gesprek met aandacht voor alle medewerkers. Wij wensen Marc van harte geluk voor de komende jaren en hopen en verwachten nog veel van hem te mogen horen en lezen. Het ga je goed!

195

De wetgevende overdaad van de witwas-kerstboomPetrus van Duyne & Benny van der Vorm

1. InleidingWie in december langs de tuinen van steden of dorpen loopt, zal getroff en worden door de uitbundigheid van de kerstversiering, die ieder jaar lijkt toe te nemen. Over smaak valt niet te twisten. Wel kan men zich afvragen wat de meerwaarde is van deze voortwoekerende overdaad, beginnend met een rijke kerstboom, gevolgd door een arrenslee, kerstman, kribbe of rendier. Misschien is dit de verkeerde vraag: de behoefte aan overvloed in versieren is wellicht een zelfstandige aandrift.

Er zijn evenwel gebieden waar we deze vraag naar de meerwaarde van versiering juist wel moeten stellen, zoals het strafrecht, dat met een in-gewikkelder wordende samenleving moet meegroeien. Dat kan al gauw een onoverzichtelijke ‘strafrechtelijke kersttuin’ opleveren. Is dit een onontkoombare ontwikkeling? We hebben immers beperkende begin-selen voor wetgeving, meer in het bijzonder de criteria voor strafbaar-stelling, die deze uitgroei beogen te beperken.

Hoe deze criteria doorwerken in strafwetgeving en strafbaarstelling is in zijn algemeenheid moeilijk te beantwoorden, omdat het om waar-deringsafwegingen gaat. Smadelijke godslastering (art. 147 Sr (oud)) en majesteitsschennis (artt. 111, 112 en 113 Sr (oud)) zijn twee geschikte voorbeelden van veranderde waarderingen die in de afgelopen tien jaren tot hun afschaffi ng leidden. Verandering van de waardering over straf-waardigheid kan dus leiden tot enige opruiming van de strafrechtelijke kersttuin. Ooit, in de jaren ‘70 en ‘80 van de vorige eeuw, werd zo’n op-ruiming als decriminalisering toegejuicht. Sindsdien zijn er hoofdzake-lijk strafbepalingen bijgekomen.

Een gebied waarin een groei van het strafrecht in Nederland alsook in-ternationaal kan worden waargenomen, betreft de opbrengsten uit mis-daad of misdaadgeld en het witwassen daarvan. De aanpak daarvan heeft internationaal geleid tot een wereldwijd vertakt beleidsnetwerk, waarop

196


de beeldspraak van de kersttuin van toepassing lijkt te zijn.1 De Financial Action Task Force on money laundering (hierna: FATF) heeft hier een belangrijke rol gespeeld.

In deze bijdrage wordt onderzocht of de strafbaarstelling van het misdrijf ‘zelf-witwassen’ voldoet aan de criteria voor strafbaarstelling, waarbij – omwille van de omvang van deze bijdrage – de nadruk zal liggen op de in onzes zienswijze belangrijkste criteria. Eerst zal worden bezien hoe het verschijnsel witwassen nader wordt afgebakend (paragraaf 2), waarna vervolgens de aandacht wordt gelegd op ‘zelfwitwassen’ (paragraaf 3) en de toetsing ervan aan de criteria voor strafbaarstelling (paragraaf 4). Er wordt afgesloten met enige slotopmerkingen (paragraaf 5).

2. De afbakening van het verschijnsel witwassenHet woord witwassen (of het Engelse money laundering) is geen neo-logisme: los van het strafrecht heeft het de betekenis van een gerecht-vaardigd voorkomen te geven aan iets dat onjuist is. Kortweg: de valse rechtvaardiging. Internationaal is de betekenis breder: ruwweg gaat het daarbij om het verhullen of verbergen van de misdadige herkomst en een aantal andere handelingen, zoals overdragen en vervoeren, overigens zonder dat er écht ‘gewit’ hoeft te zijn. Witwassen gaat in tegen een oude tegeltjeswaarheid dat misdaad niet mag lonen. Bijgevolg deelt witwassen in deze afkeuring, vooral wanneer dat anderen tot navolging zou lokken.

Vanaf de jaren ’70 van de vorige eeuw werd deze afkeuring geleidelijk offi cieel beleid, beginnend in de Verenigde Staten (VS). Niet alleen van-wege het al dan niet omvangrijke witwassen – waar weinigen iets van wisten – maar omdat zorgwekkend veel geld het land verliet.2 Niet al-leen drugsgelden, maar ook belastinggeld. Om dit tij te keren werd in 1986 de Money Laundering Control Act van kracht (als opvolger van een niet werkzame wet uit 1970). De omschrijving van de handelingen in art. 2 die samen met specifi ed unlawful activity, het strafrechtelijke begrip witwassen afbakenden, gaat echter veel verder dan de valse rechtvaardi-ging. Vrijwel iedere handeling die met misdaadgeld wordt verricht, met inbegrip van louter bezitten, is witwassen, ongeacht of er daadwerkelijk

1 P.C. van Duyne e.a., The Critical Handbook of Money Laundering. Policy, Analysis and Myths, London: Palgrave Macmillan 2018, p. 157-159.

2 P.C. van Duyne & M. Levi, Drugs and money. Managing the drug trade and crime-money in Euro-pe, London: Routledge 2005.

197

D E W E T G E V E N D E O V E R D A A D V A N D E W I T W A S - K E R S T B O O M

‘gewit’ is. Vanuit het vereiste van een scherpe afbakening van dit belang-rijke verschijnsel maakt het een ‘rafelige’ indruk.

Vanuit de VS werd vervolgens het onderwerp van witwassen internatio-naal krachtig geagendeerd. Daartoe werd in 1989 op de G-7 bijeenkomst van geïndustrialiseerde landen de FATF ingesteld. Dit is een informeel beleidsbepalend orgaan dat ondanks zijn informele status op het inter-nationale speelveld steeds meer macht naar zich toetrok,3 daartoe in de gelegenheid gesteld door vooral de VS, Engeland en Frankrijk.

Leidend was de Amerikaanse ‘afbakening’ van witwassen, die in zijn strekking ‘kamerbreed’ is. Ruwweg werd deze afbakening door andere landen en organisaties overgenomen, waarbij zoals te verwachten was verschillen optraden. Busuioc gaf een nuttig overzicht van de in gebruik zijnde 18 defi nities.4 De meeste nationale defi nities en die van de Ver-enigde Naties, de Straatsburg Conventie, de EU-richtlijn lijken het pro-duct te zijn van kopiëren, knippen en plakken, waarbij de toepasbare kring van witwassen steeds breder werd.

Een belangrijk verschil als gevolg van het type defi nitie betreft het toe-passingsbereik. Er zijn defi nities waarin is opgenomen dat zij voor alle misdrijven gelden, zoals in Nederland. Een ander type defi nitie bestaat uit een kern met aangeduide gedragingen (bijv. verhullen, verbergen) plus een toegevoegde lijst van toepasselijke strafbepalingen. Voor deze benadering is gekozen door o.a. Duitsland en de VS. Dit heeft het nadeel dat wetsschendingen die niet in zo’n lijst zijn opgenomen buiten beeld blijven. Dit was lange tijd het geval met belastingfraude, wat voor de FATF en de Europese Commissie een punt van zorg was en dus een reden om belastingontduiking ook als grondmisdrijf aan te merken.5

3 W.F. Wechsler, ‘Follow the Money’, Foreign Affairs 2001, p. 40–57; D. Goldbarsht & C. Mi-chaelsen, ‘International legal and quasi-legal approaches to combatting money launde-ring: an Australian perspective on norm-development’, in: P.C. van Duyne, e.a. (eds.), The many Faces of Crime for Profi t and Ways of Tackling it, Oisterwijk: Wolf Legal Publishers 2017, p. 197-218; G. Stessens, Money laundering: a new international law enforcement model, Cam-bridge: Cambridge University Press 2001.

4 E.M. Busuioc, ‘Defi ning Money Laundering. Predicate Offences: the Achilles Heel of Anti-money Laundering Legislation’, in: B. Unger (ed.), The scale and impact of money laundering, Cheltenham: Edward Elgar 2007, p. 15-28.

5 Directive (EU) 2015/849. European Commission fact sheet: “The Directive adds tax evasion and other serious fi scal offences to the list of predicate offences.”

198


Hiermee is het bereik sterk uitgebreid, waardoor alle belastingplichtigen binnen het witwasbeleid zijn gebracht. Voor Nederland betekende dit geen verschil: art. 420bis Sr omvat misdaadgeld afkomstig uit alle mis-drijven, met inbegrip van belastingmisdrijven ex art. 69 AWR.

Alles overziende ontbreekt er een ondubbelzinnige afbakening, die dui-delijk maakt wat binnen en buiten het bereik van witwassen valt. We tekenen hierbij aan dat witwassen een juridische constructie is, een ge-volgtrekking uit een aantal vastgestelde gedragingen die niet noodzake-lijkerwijs leiden tot een ‘gewitte uitkomst’.

3. Het verwijt van ‘onontkoombaar’ zelf-witwassenIn het voorgaande hebben we gewezen op de tegeltjeswijsheid dat mis-daad niet mag lonen. Wie deze stelregel overtreedt, kan iets uit te leggen hebben als hem naar de herkomst van zijn bezittingen wordt gevraagd. Tenzij hij bereid is toe te geven dat zijn bezit uit misdrijf afkomstig is, zal een valse rechtvaardiging gegeven moeten worden met het risico dat door zo’n ‘witwasverhaal’ heen geprikt wordt. Is het niet veiliger om de buit juist niet wit te wassen? Het lijkt aannemelijk dat een groot deel van de misdaadgelden ‘ongewassen’ blijft, althans volgens onze strenge defi nitie. De misdaadinkomsten zijn vaak niet groot genoeg voor het be-denken van witwasconstructies of de dader geeft er de voorkeur aan om baar geld heel tastbaar voorhanden te houden. Zo bedraagt de mediaan-waarde (het 50% punt) in ontnemingszaken € 2.700 met een gemiddelde van € 8.300.6 Dit zou kunnen verklaren waarom zo vaak baar geld wordt aangetroff en. De meeste daders hebben waarschijnlijk liever een stapel fl appen in de hand dan een witte e-rekening op de bank.7

De bezitter van zo’n stapel misdaadgeld houdt echter geen rekening met de strafrechtelijke werkelijkheid. Tenzij hij een sluitende verkla-ring heeft, levert bezit van misdaadgeld (of ander voorwerp) witwas-sen op. Overigens levert een ‘goede verklaring’ (‘geleend van Piet’) die onwaar blijkt te zijn, ook witwassen op: het verhullen van de misdadige

6 P.C. van Duyne e.a., ‘Greedy of crime-money. The reality and ethics of asset recovery’, in: P.C. van Duyne, e.a. (eds.), Corruption, greed and crime money. Sleaze and shady economy in Europe and beyond, Oisterwijk: Wolf Legal Publishers 2014, p. 235-267.

7 P.C. van Duyne, Het spook en de dreiging van de georganiseerde misdaad, ’s-Gravenhage: SDU 1995; P.C. van Duyne, ‘Money laundering policy. Fears and facts’, in: P.C. van Duyne, e.a. (eds.), Criminal fi nances and organising crime in Europe, Nijmegen: Wolf Legal Publishers 2003, p. 72-109.

199


herkomst. Dus kan de betrokkene zich beter op zijn zwijgrecht beroepen, wat dan weer eenvoudig witwassen oplevert: art. 420bis.1 en 420quater.1.

Het voorgaande leidt tot de gevolgtrekking dat een grondfeit zonder wit-wassen niet mogelijk is. Alle handelingen die deel uitmaken van of volgen op een grondfeit worden als witwassen aangemerkt. Bij ‘gewoon’ wit-wassen, verbergen of verhullen, wordt een wilsbesluit voorondersteld.8 Strikt genomen hoeft de betrokkene de buit niet te verbergen of verhul-len, zij het dat hij zich dan even goed meteen bij de politie kan aangeven. Als alle daders zo waren, was er heel wat minder misdaad.

Bij eenvoudig witwassen is het verwerven en voor handen hebben een onontkoombaar onderdeel van het plegen van het grondfeit, als het ware ermee verkleefd. Kortom, in vier woorden: “Wie steelt, wast wit”. En ook: “Wie witwast, heeft gestolen”, althans indien iemand volgens de strafbepaling van art. 420 bis.1 Sr een uit eigen misdrijf voorwerp heeft verworven of voor handen heeft. Bijvoorbeeld als bij een verkeerscontro-le een grote som geld wordt aangetroff en terwijl de betrokkene hiervoor geen sluitende verklaring kan geven, dan valt dit onder eenvoudig wit-wassen en kan het geld/voorwerp in beslaggenomen worden.

In de geschiedenis van het anti-witwasbeleid is de kwestie van zelf-witwassen een terugkerend onderwerp geweest. Er blijft een spanning zitten tussen het grondfeit met zijn niet of moeilijk vermijdbare vervolg-handelingen en de politieke behoefte deze juist als zelfstandig verwijt-bare daden te bestraff en. Dit kwam al tot uitdrukking in de Straatsburgse Conventie van 1990, die de mogelijkheid openliet om zelf-witwassen ongemoeid te laten: “it may be provided that the off ences set forth in that paragraph do not apply to the persons who committed the predicate off ence.”9 Dit tot ongenoegen van de FATF voor wie het anti-witwas beleid niet streng genoeg is. Zo prees zij in de onderlinge beoordelingsverslagen van Noorwegen (2014), Zweden (2017) en Oostenrijk (2016) de ingevoerde strafbaarstelling van witwassen en bekritiseerde zij anderzijds Dene-marken en Duitsland, omdat zij in de ogen van de FATF nalatig geweest zijn door zelf-witwassen toe te laten.

8 Kamerstukken II 2015/16, 34294, 3.9 Convention on Laundering, Search, Seizure and Confi scation of the Proceeds from Crime.

Strasbourg, 8.XI.1990.

200


Duitsland heeft aan deze kritiek deels gevolg gegeven met de strafbepa-ling van art. 261 StGB, dat zelf witwassen niet strafbaar is, tenzij de dader “einen Gegenstand, der aus einer in Absatz 1 Satz 2 genannten rechts-widrigen Tat herrührt, in den Verkehr bringt und dabei die rechtswidrige Herkunft des Gegenstandes verschleiert”. Louter misdaadgeld bezitten levert geen witwassen op, maar het uitgeven ervan wel indien dit de mis-daadherkomst versluiert. Dus je moet er wel bij zeggen “uit de ‘misdaad-pot’”! Tenzij het strafbaar is om uit de handen van de politie te willen blijven, maakt ook deze oplossing een gekunstelde indruk.

Onduidelijk is ook hoe het beheren van de buit uit bedrijfsmatige mis-daad, zoals fraude en bedrog, moet worden beoordeeld: de buit staat door de aard van de fraude gewoonlijk al op een rekening, terwijl de valse boekhouding tegelijk het middel is om de feiten te plegen als ook om een valse rechtvaardiging aan te bieden. Van Duyne, Groenhuijsen en Schu-delaro kenmerken zo’n pleegwijze als ‘ingeblikt’ witwassen.10

Het ziet er naar uit dat grondfeit en eenvoudig witwassen strafrechtelijk verkleefd zijn geraakt: geen diefstal zonder witwassen. Maar ook het omgekeerde: geen witwassen zonder grondfeit, ook al is dat laatste niet bekend. Maar voor ontneming van voorhanden verdachte voorwerpen is dat genoeg.

4. Toetsing aan de criteria voor strafbaarstellingIn de voorgaande paragrafen is het problematische karakter van het misdrijf ‘zelf-witwassen’ uiteengezet. Hoe moet dit misdrijf nu worden gewaardeerd in het licht van de criteria voor strafbaarstelling, zoals gerangschikt door Buisman?11 In het onderstaande zullen we dit staps-gewijs nagaan.

4.1 Het schadelijke karakter van zelf-witwassenDe eerste stap in dit proces betreft onder andere de vraag naar het scha-delijke karakter van witwassen: is er ten aanzien van ‘zelf-witwassen’ sprake van een aantasting van een rechtsgoed in aanvulling op de grond-slag van ‘misdaad mag niet lonen’?

10 P.C. van Duyne, e.a., ‘Balancing fi nancial threats and legal interests in money-laundering policy’, Crime, Law and Social Change 2005, p. 117-147; A. Kabki, Fraude ontrafeld. Een studie naar de werkwijzen en drijfveren van fraudeurs (diss. Tilburg), Den Haag: Boom Lemma 2014.

11 S.S. Buisman, ‘Criteria voor strafbaarstelling. De integratie tussen theorie en wetgevings-beleid’, Boom Strafblad 2020, p. 64-72.

201


Wat in de literatuur over witwassen (dus ook de ‘zelf-variant’) als meest belangrijk rechtsgoed wordt vermeld, is niet het grondbeginsel dat mis-daad niet mag lonen, maar de integriteit van het geldstelsel. De VS, de EU, andere internationale organen zijn daarin heel stellig: [witwassen] “ulti-mately threatens the integrity of the fi nancial system”12 and that “shakes the very foundations of our society”.13 De moeilijkheid is evenwel dat dit begrip nergens is geoperationaliseerd. Men treft sedert 1996 wel verschillende ramingen aan, maar met verschillende onderliggende defi nities van wit-wassen uiteenlopend van de zwarte inkomsten in de ondergrondeco-nomie tot opbrengsten uit ‘georganiseerde misdaad’.14 Met veel specu-laties en weinig harde gegevens hebben we hier in feite te maken met een zichzelf bevestigend citatencircuit, waarin nooit de tegenhypothese is getoetst: “de integriteit van het geldstelsel wordt niet aangetast”.15 Alles bij elkaar is dit bepaald geen stevige grondslag voor strafbaarstelling.

Waar zit nu de aantasting van de integriteit van het wereldwijde geld-stelsel? Neem een zwartwerker in de bouw: betaalt uit zijn loon levens-onderhoud en de voetbalclub van zijn zoontjes en brengt zijn ex-vrouw iedere week een paar fl appen van 50 ‘voor de kapper’. Wat overblijft zet hij op de bank. Gevraagd naar de herkomst van deze stortingen geeft hij het bedrijf van zijn zwager op: een koppelbaas die wel vaker geldzaken, waaronder valse loonbewijzen, in de buurt regelt.16

Dit is maar een eenvoudig, maar niet uit de lucht gegrepen voorbeeld van (deels eenvoudig) witwassen. Om het ingewikkeld te maken kunnen er belastingparadijzen, plank-bv’s tussengeschoven worden, terwijl de grondfeiten bestaan uit fraudes met facturen: over- en onder-facturering

12 https://www.treasury.gov/resource-center/terroristillicit-fi nance/Pages/Money-Laundering.aspx. Accessed 4 March 2016.

13 http://eur-lex.europa.eu/legal-content/EN/TXT/?uri=celex:32005L0060. Accessed 19 October 2015.

14 De voorzitter van het IMF, Camdessus, deed in 1996 een schatting uit de losse pols van het wereldwijde misdaadgeld van 2-5% van het GDP: “probably a consensus range”, dat sindsdien door “consensus followers” als vaststaand feit door de citatiemolen gehaald is.

15 P. Reuter, ‘Are the estimates of the volume of money laundering either feasible or useful?’, in: B. Unger & D. van der Linde, (eds.), Research handbook on money laundering, Cheltenham: Edward Elgar 2013, p. 224-231.

16 P.C. van Duyne & M.J. Houtzager, ‘Criminal subcontracting in the Netherlands: the Dutch ‘koppelbaas’ as crime-entrepreneur’, in: P.C. van Duyne e.a. (eds.), The organised crime eco-nomy. Managing crime markets in Europe, Nijmegen: Wolf Legal Publishers 2005, p. 163-188.

202


waarbij het betalingsverkeer hoofdzakelijk giraal is en gewone routines volgt. Uiteraard is dit geen eerlijke handel, en geld kan geparkeerd wor-den om grote omkoopbedragen buiten zicht te houden, (Shell, Siemens, Obrecht). Echter, waar zit nu de aantasting van de integriteit van het geldstelsel?

De aantasting van de integriteit van het geldstelsel is overigens geen spookverhaal, maar dan moet de aandacht worden gericht op de mense-lijke factor zoals gebleken uit het wanbeleid dat tot de kredietcrisis van 2007-2008 leidde, de LIBOR en EURIBOR-fraudes, die inderdaad de fi -nanciële wereld schokten en de witwasaff aire bij de ING. Het is opvallend dat in de laatste twee gevallen tegen overtreders in Engeland en de VS wel strafvervolging is ingesteld, maar niet voor witwassen waar elders zo kwistig met dit artikel gestrooid wordt.17

Is dit schadebeginsel voldoende onderbouwd om als grondslag dienst te doen? Ferwerda deed, evenals Reuter, een uitputtende inventarisatie van de verwerkelijking van de gestelde bedreigingen, maar vond niets feite-lijks.18 We leiden hieruit af dat het wollige ‘integriteit van het geldstel-sel’ te zeer op ‘metafysische beleidshoogte’ zit om daar veel mee aan te kunnen. Voorts, een (zelf-)witwasser haalt geen geld uit de bank, maar brengt juist geld er naartoe. Dit kan tot spanningen binnen de banken tussen de compliance-afdeling en de klantmanagers leiden. De laatst-genoemden vinden dat zíj juist de geldverdieners zijn, in tegenstelling tot de compliance-afdeling die alleen maar geld zou kosten.19

Tot slot dient erop te worden gewezen dat (eenvoudig) witwassen op verschillende wereldwijde markten een doorlopend maar weinig onder-kend misbruik is, bijvoorbeeld om de onwettige herkomst van hout- of dierproducten of kunst te verhullen. Dit leidt niet noodzakelijkwijs tot

17 In totaal zijn in de Verenigde Staten dertien mensen aangeklaagd, onder wie zeven ex-Rabo-handelaren. In Londen werd een handelaar veroordeeld tot veertien jaar gevange-nisstraf. https://www.trouw.nl/nieuws/ex-handelaar-rabobank-veroordeeld-voor-libor-fraude~bb85b889/.

18 J. Ferwerda, ‘The effects of money laundering, Are the estimates of the volume of money laundering either feasible or useful?’, in: B. Unger & D. van der Linde (eds.), Research Hand-book on Money Laundering, Cheltenham: Edward Elgar Publishing 2013.

19 M. Sandulescu, ‘Compliance duties and bankers at work. Coping with tensions’, in: P.C. van Duyne e.a. (eds.), Narratives on organised crime in Europe. Criminals, corrupters and policy, Ois-terwijk: Wolf Legal Publishers 2016, p. 373-404.

203


een ondermijning van ons geldstelsel, maar wel tot corrupte markten of een verwoest landschap.

De aanname van schadetoebrenging door (zelf-)witwassen lijkt weinig feitelijk onderbouwd te zijn. Blijven over de tegeltjeswijsheden van ‘mis-daad mag niet lonen’ en ‘gestolen goed gedijt niet’ als voldoende morele grondslag voor strafrechtelijk gegrond afpakken van de ‘buit’.20

4.2 De overlapvermijding met andere strafbepalingen (interne subsidiariteit)De interne subsidiariteit, ofwel de overlapvermijding, schrijft voor dat de wetgever zich ervan dient te vergewissen of het gedrag reeds onder een andere bestaande strafbaarstelling valt, zoals dit in de omschrijving van helen (art. 416, eerste lid, sub a, Sr) het geval is. Hetzelfde geldt voor bepaalde wijzen van verhullen, bijv. door onrechtmatige inkomsten met valse facturen in de boekhouding in te vlechten: art. 225 Sr (valsheid in geschrift). Indien dit bestemd is voor een valse belastingopgave, kan art. 69 AWR worden ingeroepen. En waar eerst sprake zou kunnen zijn van zelf-witwassen, alleen daar kan dit worden verbreed door de hulp van een boekhouder in te roepen: uitlokking ingevolge art. 47 lid 1 Sr. Er kan ook sprake zijn van een mededaderschap, waarbij de zelf-witwasser en de diensten verlenende vakman samenwerken. Of het begrip zelf-wit-wassen hier nog van toepassing is, is onzeker: zelf-witwassen met een mededader lijkt tegenstrijdig.21 Met andere woorden: er lijkt dus zeker een overlap te bestaan tussen ‘zelf-witwassen’ en andere strafbaarstel-lingen.22

4.3 De formulering van de strafbaarstelling: legaliteit en retrospectieve proportionaliteit

Het vereiste van een ondubbelzinnige afbakening van een verboden gedraging is bijna een vanzelfsprekendheid. Uit het voorgaande kan al worden afgeleid dat die vanzelfsprekendheid een verkeerde aanname is. Immers, bij een verschijnsel-afbakening wordt aangegeven wat binnen en buiten de cirkel van toepassing ligt. Wij stelden daarbij een verkleving vast van het grondfeit door de onontkoombaarheid van de vervolghan-deling: is het onontkoombare verwijtbaar; waar eindigt het grondfeit en begint de vervolghandeling? Voor eenvoudig witwassen geldt zelfs dat de

20 Kamerstukken II 2015/16, 34294, 3.21 Vgl. Buisman 2020, p. 69.22 Vgl. de zaak die leidde tot HR 3 maart 2015, ECLI:NL:HR:2015:501, NJ 2017/169, m.nt. P.A.M.

Mevis.

204


verwerving gelijk is gesteld aan witwassen. Ogenblikkelijk daarna volgt het voor handen hebben wat eigenlijk geen gedraging maar een toestand is. Hier is sprake van een dubbelzinnige omschrijving die aan schuurt tegen het lex certa-beginsel: waar eindigt het grondfeit en begint de wit-washandeling? Het lijkt een gekunstelde strafbaarstelling.

Ten aanzien van strafbedreiging geldt dat deze in verhouding moet staan tot de ernst van het strafbare feit. Moet de maximale strafbedreiging niet de maximale bedreiging van het grondfeit weerspiegelen en wel zo dat de strafbedreiging van witwassen altijd gelijk of lager is dan het grondfeit? Bijvoorbeeld de strafbedreiging van verduistering is vier jaren, maar op het witwassen van die buit staat een gevangenisstraf van ten hoogste zes jaren.

Rest de vraag of dit allemaal wel werkt in de zin van vermindering en voorkoming van witwassen. Deze vraag miskent dat witwassen een ver-volghandeling is, alle verkleving met het grondmisdrijf ten spijt. Er moet dus naar de groei of stijging van winstgevende misdaadmarkten gekeken worden, de grootste zijnde de drugsmarkt. Juist deze markt blijkt geen krimp te geven: een eeuw oude bevinding die maar niet wil ‘inzinken’.23

5. SlotopmerkingenHet misdrijf witwassen is een merkwaardige juridische constructie af-geleid uit een aantal gedragingen die tezamen het ‘beheer van mis-daadgeld’ vormen. Dit misdaadgeldbeheer dient uiteraard te worden tegengegaan: ‘misdaad mag niet lonen’ en ‘gestolen goed gedijt niet’. Deze rechtvaardiging van een gericht anti-witwasbeleid verneemt men minder vaak dan de verwijzing naar de breed uitgewerkte consensus over de aantasting van de integriteit van ons geldstelsel als gevolg van wit-wassen. Echter, zo’n eensgezindheid over die dreiging is evenmin een waarborg voor haar juistheid als de eeuwenlange eensgezindheid over de platheid van de aarde.

Het is bovendien maar de vraag of het strafrecht wel zo geschikt is om de integriteit van een wereldwijd geldstelsel te beschermen waar machts-verhoudingen de keuzen bepalen. Dit is eerder een zaak van (internatio-naal) monetair beleid en bankentoezicht dan een zaak voor het nationale

23 P.C. van Duyne & M. Levi, Drugs and money. Managing the drug trade and crime-money in Europe, Londen: Routledge 2005.

205


strafrecht. Vanuit dit gezichtspunt verdient de kersttuin enige opruiming en terugkeer tot de eenvoudige morele grondslagen.

Voor de afbakening van het verschijnsel witwassen zijn wij uitgegaan van zijn kernbetekenis: de valse rechtvaardiging. Deze is enger dan wat in de verschillende nationale strafbepalingen als witwassen wordt aangeduid. Deze neigen naar een kamerbrede dekking met een daarbij passend drei-gingsbeeld. Er wordt echter veel minder witgewassen dan wordt voorge-steld, waarbij moet worden aangetekend dat de aandacht vooral uitgaat naar de baar geld misdaadeconomie. De veronderstelling is dat het daar-in rondgaande geld door daders ook zelf wordt witgewassen. Het ‘uit-stampen’ van dit euvel was jarenlang een soort missie van de FATF. De meeste aangesloten landen hebben zelf-witwassen inmiddels strafbaar gesteld wat merendeels een stroom van kleine zaken opgeleverd heeft.24

In plaats van een nadere bestudering van deze uitkomst heeft het FATF stilzwijgend zijn aandacht verlegd en in een onlangs FATF-verslag over beroepsmatig witwassen werd zelf-witwassen maar éénmaal genoemd.25 Overigens terecht: bij die kleine zelf-witwassers zit het grote misdaad-geld niet.

Afgezien van de weinig doordachte strafdreiging en ongelukkige formu-lering van eenvoudig witwassen, zijn we terug bij het misdaadgeld, bij voorkeur het grote geld. Dit moet ontnomen kunnen worden ongeacht strafrechtelijk optreden. Uiteraard geen rauwelijkse ontneming, maar als een civiel spiegelbeeld van eenvoudig witwassen: bij verdacht ver-mogen behoort een sluitende verklaring door de belanghebbende. Bij ge-breke daarvan is dat vermogen vatbaar voor ontneming. Dit overlapt met art 36e, tweede lid, Sr: de rechter kan een betalingsplicht opleggen voor bezittingen en uitgaven, indien de veroordeelde niet kan aantonen dat deze uit een legale bron zijn bekostigd. Bij een civiel ontnemingsvonnis is een strafrechtelijke veroordeling evenwel geen vereiste.

In het VK is met deze civiele ontneming volgens de Unexplained Wealth court order (Criminal Finances Act 2017; sections 1-20) al beschei-den ervaring opgedaan: drie gewonnen zaken die waarschuwen tegen

24 P.C. van Duyne e.a., ‘Greedy of crime-money. The reality and ethics of asset recovery’, in: P.C. van Duyne e.a. (eds.), Corruption, greed and crime money. Sleaze and shady economy in Europe and beyond, Nijmegen: Wolf Legal Publishers 2014.

25 FATF report. Professional Money Laundering. Juli 2018.

206


hooggestemde verwachtingen. Toch verdient zo’n civiele ontneming een positieve overweging, alleen al omdat het alle pogingen tot witwassen als niet ter zake ‘buiten zet’: zonder aannemelijke verklaring voor het vermogen kan het onverklaarbare deel aan de staat vervallen, ongeacht de staat van witwassen.

Het lijkt ons een te overwegen aanpak, waarbij in een deel van de wit-waskersttuin in elk geval een aantal lichtjes kunnen worden uitgedaan, terwijl aan onze eenvoudige beginselen voor rechtshandhaving wordt recht gedaan.

207

Geen strafrecht zonder waarheidEen hommage aan Marc Groenhuijsen

Afshin Ellian

1.Veritatis simplex oratio est, de waarheid spreken is eenvoudig, aldus een beroemde zinspreuk van Seneca. Toch wordt zij als irritant en angst-aanjagend ervaren. Ook waarheid verschijnt namelijk als een spook, een lastig spook, en zij verdwijnt in de taal. Waarheid kent vele domicilies, één daarvan is het recht. Zij laat zich niet domesticeren. Juristen lijken vaak onbedoeld de waarheid niet te willen onderzoeken en te bevragen. ‘De wil tot waarheid, die ons nog tot vele waagstukken zal verleiden, de vermaarde waarheidsliefde waarover alle fi losofen tot nu toe met eerbied hebben gesproken (…) Wat in ons wil eigenlijk waarheid? (…) waarom liever niet onwaarheid?’1

De opstand tegen waarheid is de grootste rebellie tegen de rede. Ge-rechtigheid en waarheid veronderstellen elkaar. Ook strafrechtjuristen kunnen niet denken en werken zonder de erkenning van het bestaan van waarheid en zonder een concept van waarheid en waarheidsvinding. Toch besteden strafrechtswetenschappers zelden aandacht aan waar-heid. Klaas Rozemond besteedde wel in zijn strafrechtelijke rechtsvin-dingtheorie aandacht aan waarheid.2 En de laatste serieuze overpeinzing over waarheid in strafrecht is van de hand van Marc Groenhuijsen in zijn preadvies aan de Nederlandse Juristen Vereniging: ‘Waarheidsvinding in het strafrecht’. Dit schreef hij in 2012. Maar ik ken Groenhuijsen bij-na sinds mijn wedergeboorte in Nederland. Mensen als ik worden twee keer geboren: een keer in en door de natuur en een keer in en door het recht (burgerschap). Na anderhalf jaar verblijf in Nederland gingen we (mijn echtgenote en ik) rechten studeren aan de Katholieke Universiteit Brabant (KUB). Terwijl destijds de grote rechtenfaculteiten in een tijde-lijke winterslaap vertoefden, werd in Tilburg een toonaangevende gene-ratie van rechtswetenschappers opgeleid: Wim Voermans, Chris Jansen,

1 F.Nietzsche, Voorbij goed en kwaad, Amsterdam: Uitgeverij De Arbeiderspers 1993, p.12.2 K. Rozemond, Strafvorderlijke rechtsvinding, Deventer: Gouda Quint 1998.

208


Willem van Boom, Ivo Giesen, Matthias Borgers, Piet Hein van Kempen, François Kristen, Bart van Klink en vele anderen.

2.Nauwelijks kon ik de Nederlandse woorden goed uitspreken en toch zat ik als propedeusestudent in een hoorcollegezaal naar prof. dr. mr. M. S. Groenhuijsen te luisteren. Hij doceerde destijds strafprocesrecht. Tijdens het eerste hoorcollege vertelde hij een waargebeurd verhaal over een junk-inbreker die met een creditkaart de deuren kon openmaken. Hij was niet gewelddadig, evenmin gewetenloos. ‘Een tragisch lot’ uit het leven! Maar Groenhuijsen benadrukte dat hij wel in de alledaagse werkelijkheid de persoon symboliseert, die altijd alle schijn tegen zich heeft. Een keer werd hij aangehouden voor een vermeende inbraak met geweld. Ondanks alle schijn sprak de rechter hem toch vrij. Dat is ook nog waar, want hij had het niet gedaan. De aangename stem van Groenhuijsen veranderde van toon (steeds werd de stem gepassioneerder) zodra het om waarheid of gerechtigheid ging. Het raakte me diep. Nachten vertaalde ik woorden uit het Nederlands naar Engels, en uit het Engels naar Perzisch.3 Tot ik op een dag al die nutteloze woordenboeken weggooide en het Nederlands Basiswoordenboek Van Dale ging gebruiken. Gewoon, in het Nederlands wordt er de betekenis van een woord uiteengezet. Als er nog ergens een hemel zou zijn, vermoed ik dat daarin een speciale plek is voor de be-denkers en schrijvers van het Basiswoordenboek. Op die dag moest ik het woord ‘schijn’ vertaald krijgen: ‘dat wat niet echt is, maar wat er wel be-drieglijk echt uitziet’. Schijn verwijst naar een waarheid die in een deken van bedrog gewikkeld is. De schijn verhult dus als een donkere schaduw een waarheid. Weer was ik een woord verder!

Dus het strafprocesrecht is, leerde ik, erop gericht om de schijn te ont-mantelen en wat daarna als waarheid verschijnt, hoeft niet de waarheid van de ten laste gelegde feiten te zijn. De niet gewetenloze en niet geweld-dadige inbreker uit het hoorcollege van Groenhuijsen leefde als het ware onder de zware schaduw van schijn. Op de inbreker plakt veel te gemak-kelijk de gezochte waarheid van de ten laste gelegde feiten. De waarheid van feiten belandde op een verkeerde persoon: de schijn als een magne-tische kracht van een junk-inbreker! Deze waarheid was door en voor een andere dader gemaakt. In de streek waar ik vandaan kom, achtten de heersers de zojuist uiteengezette gedachtegang een gevaarlijke vorm van spielerei. Daar werden de intellectuele of politieke dissidenten namelijk

3 Er bestond toen nog geen Nederlands-Perzisch woordenboek.

209

G E E N S T R A F R E C H T Z O N D E R W A A R H E I D

opgehangen waarna ze niet zelden de namen en de feiten van het geval moesten verzinnen. In de streek waar ik nu ben terechtgekomen, streeft men naar de materiële waarheid: de waarheid van de ten laste gelegde feiten. Bij dat vak, bij het lezen van het Wetboek van Strafvordering, heb ik veel gehuild. Ik was door het lot naar het paradijs gebracht waar de hoogleraar, tevens de plaatsvervangende strafrechter, de jeugd leert om de schijn van waarheid te scheiden en om telkens naar gerechtigheid te streven. Ik was hier, en zij (mijn jeugdvrienden) waren in een schijnwe-reld, in een schijngraf (massagraf) begraven, omdat de strafrechtelijke machtsuitoefening in mijn geboorteland het fundamentele onderscheid tussen schijn en waarheid niet wilde erkennen. Het Wetboek van Straf-vordering, de regels voor een eerlijk proces, het fatsoen van de aankla-ger, het hoge beschavingsniveau van onpartijdige rechters, raakten mij diep en intens. Gerechtigheid is de meest ontroerende menselijke uitvin-ding. Nietzsche vroeg: ‘waarom liever niet onwaarheid?’ Mijn antwoord luidt: omdat het leven in een schijnwereld, ondragelijk, gewelddadig en bruut is. In de wereld van schijn zou nooit een Nietzsche kunnen worden geboren om ooit de fundamenten van de orde van het recht en denken ter discussie te kunnen stellen.

3.Toen de student nog geen klant was, en dus ook niet werd geacht om een permanente evaluatieve mening over het product (onderwijs) te pone-ren, trachtten wij de nederigheid, nieuwsgierigheid en vooral de leergie-righeid na te streven. Wij leerden mondigheid in tegenspraak en beschei-denheid voor zelfverbetering. Groenhuijsen is de leermeester en mentor die mij met geduld kritisch denken en analyseren bijbracht. Hij, en niet anderen, opende mijn ogen voor Immanuel Kants en vooral Karl Poppers rationele benadering. Groenhuijsen is zonder meer een van de belang-rijke mondiale rechtstheoretici van onze tijd. Een ware leermeester, een ware rechtstheoreticus, is ruimdenkend. Zonder ruimdenkendheid leeft men in het theologische adagium van magna curiositas: Nobis curiositate opus non est post Christum Jesum; nec inquisitione, post Evangelium4 (voor ons is weetgierigheid niet meer van node na Jezus Christus, noch onder-zoek na het Evangelie).5 Na Christus geen curiositas meer! In zijn magni-fi eke studie, ‘Die Legitimität der Neuzeit‘ laat Hans Blumenberg zien hoe

4 Tertullianus, Liber de Praescriptione Haereticorum c. 7. PL II 20-21. Zie, http://www.tertullian.org/latin/de_praescriptione_haereticorum.htm.

5 Zie E.J. Dijksterhuis: https://www.dbnl.org/tekst/dijk027mech01_01/dijk027mech01_01_0004.php.

210


het ontstaan en de ontwikkeling van curiositas van essentieel belang was geweest voor de verdere ontwikkeling van het kritisch denken in Europa. In de wereld van Augustinus was curiositas een verleiding (forma tenta-tionis).6 De verleiding leidde ertoe dat de mens zelf God aan het criterium van nuttigheid en genot onderwierp. De ketterij van curiositas werd te lang ernstig genomen. De emancipatie van curiositas, net als alle andere bevrijdingen, ontlook in de taal. De zorg (cura) als een elementaire basis van het woord curiositas keerde terug in de interpretatie om het begrip curiositas van ketterij te ontdoen, te decriminaliseren.7 Terecht stelt Blumenberg dat de moderne tijd niet met de doodverklaring van God, maar met ‘deus absconditus’ (de verborgen God) aanving doordat de curiositas werd toegestaan.

De traditie van de moderne wetenschap begint bij het ontstaan van een wereldbeeld waarbij de nieuwsgierigheid noodzakelijk wordt geacht voor een wereld waarin deus absconditus niet langer de zorg (cura) kan orga-niseren. We moesten het zelf gaan doen, met alle gevolgen van dien: van triomf tot tragedie. Binnen deze traditie van nieuwsgierigheid en onder-zoek opereerde Groenhuijsen. Dit is echter niet alleen maar een theoreti-sche aangelegenheid. Velen geloven wellicht in curiositas, maar ze zijn niet altijd in staat om anderen op te leiden in curiositas. Een leraar is niet een zelfzuchtige persoon. Leraarschap is een moeilijke taak die karakter, zelfbeheersing en vergevingsgezindheid eist.

In het voorwoord van mijn proefschrift had ik geschreven dat ik elke keer ná een gesprek met hem iets nieuws had geleerd. De kleine werk-kamer van Groenhuijsen waar ik tijdens de besprekingen tegenover hem zat, omsingeld door talloze boeken, ervoer ik in mijn geest als een grote kamer, omdat de intellectuele ruimte die hij aan mij bood vele malen groter was dan de fysieke ruimte waarin wij ons bevonden. Ik schrijf deze zinnen niet zomaar, omdat ik gezien heb hoe benauwd en verengend de potentaten zijn. Groenhuijsen liet en laat andere opvattingen - ook de opvattingen die hem niet zinnen - toe. Daarom was ik en ben ik trots om een promovendus te zijn geweest van Marc Groenhuijsen. Regelmatig zocht hij in de traditie van Popper naar een begrijpelijk kader voor theo-rieën, hypotheses, interpretaties en waarheid.

6 H. Blumenberg, Die Legitimität der Neuzeit, Frankfurt am Main: Suhrkamp, 1907, p.362.7 Idem, p. 404.

211


4.Waarom is een concept van waarheid zo belangrijk en onontbeerlijk voor de wetenschap in het algemeen en voor de strafrechtswetenschap in het bijzonder? Het einde van waarheid is ook het einde van wetenschap. Het begrip waarheid kent haar modulatie. Zij verschijnt in verschillende modaliteiten aan ons. Wie een absolute modaliteit, verschijningsvorm, voor de waarheid claimt, spreekt niet langer over de waarheid in deze wereld. De waarheid kan niet worden verengd tot één verschijnings-vorm. Daardoor krijgt de waarheid één vorm, verschijning en procedu-re waarlangs het wordt vastgesteld. Dat was precies het probleem met de theologische waarheid van magna curiositas, die geen enkele andere vorm van curiositas toeliet. Het is de waarheidsliefde die de curiositas mogelijk maakt. Waarom zou men nieuwsgierig zijn, als er toch niks moois en verleidelijks te zoeken en te vinden valt dan een absolute alom-vattende waarheid? Tegenover de verabsolutering van de waarheid als een transcendentale onbereikbare noumenon staat het waarheidsrelati-visme. Maar wanneer het waarheidsrelativisme de boventoon voert, zal er geen waarheid meer zijn. De moderne magna curiositas luidt dan dat er geen waarheid is: geen nieuwsgierigheid meer, geen verleiding meer, geen ontdekking meer. Ook hier eindigt dus de curiositas. De waarheids-liefde kan ook tot hybris leiden. We raken altijd de waarheid maar wellicht niet in haar geheel.8 Ook is het waar dat wanneer we de sluier van waar-heid afgerukt hebben, waarheid niet langer waarheid blijft.9 Hier begint de wet van evidentie: wat ontsluiert en bewezen is, behoort nadien tot de wereld van evidente zaken. In de wereld van de strafrechtswetenschap gaat het vooral om twee soorten waarheden: de waarheid van feiten en de waarheid van een strafrechtelijk theorie. In beide gevallen speelt de logica een belangrijke rol. De uitkomst van een claim moet op basis van een geldige redenering tot stand komen.

Terecht merkt Groenhuijsen in zijn preadvies op dat het waarheidspro-bleem vele dimensies kent.10 Dat is precies de reden waarom Groenhuijsen van mening is dat het hier in de kern ‘om een grondslag voor legitimatie van de uiteindelijk op te leggen sanctie gaat’.11 Een rechterlijke uitspraak die aan de eisen van de logische redenering voldoet, hoeft niet per se

8 Aristoteles, Metafysica Boek I-VI, Budel: Damon 2005, p. 179.9 F. Nietzsche, De vrolijke wetenschap, Amsterdam: Uitgeverij de Arbeiderspers 1994, p. 14.10 M. S. Groenhuijsen, ‘Waarheidsvinding in het strafrecht’, in: Waarheid en waarheidsvinding

in het recht, Deventer: Kluwer 2012, p. 233.11 Groenhuijsen 2012, p. 234.

212


legitiem te zijn. Want de uitkomst van de logische redenering kan for-meel (gezien de logische procedure) waar zijn, maar de conclusie hoeft niet daadwerkelijk waar te zijn. In deze modus ponens operatie zijn de normen in het geding maar de onderliggende feiten zijn van een andere orde. Niet ‘gij zult niet doden’ is een probleem, maar of Piet in concreto Jan om het leven heeft gebracht, is een problematische kwestie die wet-telijk en overtuigend moet worden aangetoond en bewezen verklaard. In de formele logica staat centraal dat wanneer de premissen waar zijn, de conclusie ook waar is. Terwijl de waarheid van de feitelijke premisse niet via deze logische operatie kan worden aangetoond.

In het privaatrecht staat de formele waarheid centraal. De partijauto-nomie en de lijdelijkheid van de rechter in een civiele zaak vormen het specifi eke karakter van de civiele waarheid en waarheidsvinding. Het zijn de partijen zelf die door hun eigen inbreng vorm en inhoud geven aan de uiteindelijke waarheid die door de rechter wordt vastgesteld. Daar-entegen gaat de actieve strafrechter zelf op zoek naar waarheid. Niet de waarheid volgens de partijen, maar op basis van wat ter terechtzitting wettelijk en overtuigend bewezen is, wordt als de waarheid van een ge-beurtenis vastgesteld. Hier, tijdens de openbare terechtzitting, wordt de feitelijke premisse van de logische operatie vastgesteld.

In het strafrecht gaat het dus om de materiële waarheid. Daarom wordt zelfs aan dwangmiddelen de waarheidsvinding als een belangrijk doel gekoppeld.12 In het baanbrekende ‘Onderzoeksproject Strafvordering 2001’ stellen Groenhuijsen en Knigge in het algemeen deel de twee be-langrijkste doelstellingen van het strafprocesrecht voorop: het bestraf-fen van schuldigen en het voorkomen van de bestraffi ng van onschul-digen. Zo staat het ook in de Memorie van Toelichting bij het Wetboek van Strafvordering te lezen: ‘Een goed ingericht strafproces moet zoveel mogelijk bevorderen de toepassing van de strafwet op den werkelijke schuldige en tevens de veroordeling, kan het zijn, de vervolging van den niet-schuldigen naar vermogen verhinderen.’13 Op basis van deze twee logische wettelijke doelen komen ze tot de conclusie dat de bestraffi ng op basis van een ‘afgesproken waarheid’ (de partijwaarheid) zich niet verdraagt met het uiteindelijke doel van de strafvordering.14 De materiële

12 G. J. M. Corstens, Het Nederlands strafprocesrecht, Deventer: Kluwer 2008, P. 371.13 M.S. Groenhuijsen & G. Knigge (red.), Het onderzoek ter zitting, Eerste interimrapport onder-

zoeksproject Strafvordering 2001, Tilburg: KUB 2003, p.16.14 Groenhuijsen en Knigge 2003, p. 17.

213


waarheid moet niet absoluut worden opgevat. Bij het medeplegen is het niet vereist om precies vast te stellen wie de oorzaak van de fatale klap is, aldus Groenhuijsen en Knigge. Sommige ontwikkelingen brengen de strafrechtspleging echter in verlegenheid. Daarbij kunnen we denken aan ernstige vormen van gerechtelijke dwaling zoals de Schiedammer park-moord of de Puttense moordzaak. In een gerechtelijke dwaling overheerst de schijn: de verduistering van waarheid onder de donkere schaduw van schijn. De strafvorderlijke bepalingen, procedures en beginselen moe-ten waarborgen dat de schuldigen worden gestraft en onschuldigen niet worden gestraft. Dit alles vindt plaats ten dienste van de strafrechtelijke waarheidsvinding. Hier moeten we ons niet gaan begraven in procedures en bepalingen om onszelf te verhinderen een refl ectie te plegen op het begrip waarheid. Groenhuijsen verhindert zichzelf en anderen niet om te refl ecteren op waarheid en de grondslagen van beginselen die in het recht fundamenteel zijn. Precies deze nieuwsgierigheid maakte dat hij in de jaren tachtig van de vorige eeuw, de vergeten deelnemers aan de strafrechtspleging op het podium van juridische, politieke debatten en wetgeving zette: slachtoff ers van strafbare feiten.

5.Bij de waarheidsvinding en theorievorming werd Groenhuijsen geïnspi-reerd en gevormd door Karl Popper. Ook bij zijn recente zoektocht naar waarheidsbegrip en het waarheidscriterium in het strafrecht laat hij zich inspireren door Popper.15 Ondanks het feit dat zijn liberale karakter hem weerhield om met ons (zijn promovendi) constant over Popper te pra-ten, kon ik bij hem een mooie glimlach vangen, zodra ik geheel vrijwillig over Popper begon te praten. Een uitspraak, een statement of een pro-positie kan waar of onwaar zijn. Een logische redenering mondt uit in een ware of onware conclusie. De rechtspraak bedient zich met de nor-matieve logische vorm van de redenering. De logische geldigheid van de redenering neemt onmiskenbaar een centrale plaats in de rechtspraak en de rechtswetenschap in. Daarom is het buitengewoon van belang om in het onderwijs het vak wetenschapsfi losofi e niet te verwaarlozen. Wie de wetenschapsfi losofi e niet gehad heeft, loopt namelijk het aannemelijke risico om de inductieve en deductieve redenering door elkaar te halen. Een statistische analyse in een concrete zaak, gebaseerd op inductieve waarnemingen kan tot een onjuiste redenering en uiteindelijk tot een

15 Groenhuijsen 2012, p. 239.

214


onjuiste uitspraak leiden. Zie daarvoor de zaak Lucia de B.16 Precies hier is de Popperiaanse methode van wezenlijk belang. Stel dat men in een con-crete zaak uit een aantal waarnemingen tot een hypothese wilt komen. Als men daarbij alleen maar naar de conformatie zoekt, dat wil zeggen dat men alleen maar geïnteresseerd is in feiten of omstandigheden die de hypothese bevestigen, is de kans aanzienlijk dat men in een tunnelvisie terechtkomt. In dit geval ziet men immers alleen maar de bevestiging van de eigen theorie. Voor de vorming van wetenschappelijke theorieën en ware conclusies was Popper daarom terecht van mening dat de con-formatiemethode niet tot waterdichte en geldige uitspraken kan leiden. In de wetenschap gaat het om de universele uitspraken waarbij de obser-vaties in het licht van theorieën, hypotheses of een perspectief plaats-vinden. Daarom stelt Popper voor om falsifi eerbaarheid als criterium te hanteren. Wat niet langer gefalsifi eerd kan worden, is voorlopig waar. Daarbij is uiteraard de testbaarheid van een theorie of hypothese van be-lang.17

Rechtdoen is een beslissing nemen. Ook in de wetenschap wordt uitein-delijk over het lot van een theorie of een hypothese een beslissing ge-nomen waarbij men een onderscheid moet maken tussen ‘justifi cation’ en ‘decision’. Afzonderlijk vereisen ze verschillende gronden.18 De goede gronden van een beslissing en de logische geldigheid van een redenering vinden na de vaststelling van feiten plaats. Dit geheel zou volgens Pop-per aan een proces van ‘trial en error’, van gissing en weerleging moeten worden onderworpen.

Het kritisch rationalisme van Popper laat geen ruimte voor een mythe als een hypothese, omdat de mythes niet een object voor de wetenschappe-lijke kritiek kunnen zijn. Ze veranderen niet door de wetenschappelijke kritiek, maar ze veranderen van status en vorm doordat ze aan geloof-waardigheid hebben moeten inboeten.19 Het ongeloof, schreef Popper, ‘in het vermogen van de menselijke rede en in het vermogen van de mens waarheid van onwaarheid te onderscheiden, wordt bijna altijd

16 L. de Berk, Lucia de B. Levenslang En Tbs. Met Een Voorwoord Van Maarten ’T Hart, Amsterdam: de Arbeiderspers 2010.

17 K. Popper, The logic of scientifi c discovery, London/New York: Routledge 1999, p. 49.18 Popper 1999, p. 109.19 K. Popper, ‘Toward a rational theory of tradition’, in: Conjectures and Refutations, London/

New York: Routledge 2002, p. 176.

215


verbonden met wantrouwen in de mens zelf’.20 Popper trok een harde grens tussen waarheid en zekerheid. Waarheid leidt niet tot zekerheid. Zekerheid en wetenschap kunnen niet altijd hand in hand gaan. Boven-dien is de methodologische vraag of een wetenschapper überhaupt naar zekerheid moet streven: ‘our aims as scientists is objective truth; more truth, more interesting truth, more intelligible truth. We cannot rea-sonably aim at certainty.’21 Wat is daarbij dan zijn concept van waarheid? Hij doet voor het beantwoorden van wat waarheid is, een beroep op Kant: de correspondentie tussen kennis met zijn object. Ook Popper zegt iets vergelijkbaars over waarheid: ‘A theory or a statement is true, if what it says corresponds to reality.’22 Groenhuijsen bespreekt in zijn vraag naar het waarheidscriterium in strafrecht de metataal van Alfred Tars-ki.23 Daardoor wordt de taal opgedeeld in een objecttaal en een metataal, oftewel een uitspraak (metataal) over een uitspraak uit de objecttaal: ‘Waarheid wordt dan in de metataal als volgt omschreven: de uitspraak of de bewering (in de objecttaal) “sneeuw is wit” correspondeert met de feiten (dus: is waar) als, en alleen als, sneeuw feitelijk inderdaad wit is.’24 Groenhuijsen sluit zich aan bij de kritiek van Popper (gebaseerd op Tarski’s analyse zelf) dat in de normale talen een waarheidscriterium niet mogelijk is. Maar een onderzoek naar een waarheidscriterium is nog geen ontkenning van waarheid als tegengestelde van onwaarheid. Het waarheidsrelativisme achtte Popper een gevaarlijk fenomeen: ‘The phi-losophical relativism that hides behind the “old and famous question” “What is truth?” may open the way to evil things, such as a propaganda of lies inciting men to hatred. (…) Relativism is one of the many crimes committed by intellectuals. It is a betrayal of reason and humanity.’25

Het waarheidsrelativisme tast moraal en rechtvaardige handelingsper-spectieven van mensen en soms een gemeenschap aan. Waarheid (ook waarachtigheid) vormt een demarcatie tussen zin en onzin, tussen we-tenschap en mythe, tussen het ethische en het onethische en tenslotte tussen een politiek van georganiseerde leugens en een politiek die poogt

20 K. Popper, De groei van kennis, Amsterdam: Boom 1988, p.1521 K. Popper, In search of a better world. Lectures and essays from thirty years, London/New York:

Routledge 2000, p. 4.22 Popper 2000, p. 5.23 A. Tarski, ‘The Semantic Conception of Truth: and the Foundations of Semantics’, in: Philo-

sophy and Phenomenological Research, Vol. 4, No. 3 (March 1944), p. 341-376.24 Groenhuijsen 2012, p. 240.25 Popper 2000, p. 5.

216


in waarheid te leven. De romantische absurditeit begon met Nietzsche: ‘De onwaarheid van een oordeel is voor ons nog geen argument tegen een oordeel; hier klinkt onze nieuwe taal wellicht het vreemdst’.26 Dit post-moderne metafysische geweld tegen waarheid weigert de oeroude logica van de noodzakelijkheid van de waarheid van premissen te aanvaarden. Helaas leverde ook Popper zelf ongewild zuurstof aan het waarheidsre-lativisme door zijn anti-essentialistische benadering. Daarom voegde hij in 1961 een veelzeggend supplement toe aan zijn ‘Open Samenleving en haar vijanden’. In ‘Feiten, maatstaven en waarheid: een verdere kritiek op het relativisme’ valt hij met de deur in huis door Pilatus’ vraag ‘wat is waarheid’ te beantwoorden: ‘Maar Pilatus’ vraag kan op eenvoudige en redelijke wijze worden beantwoord – zij het dat dit antwoord hem niet zou hebben bevredigd – en wel als volgt: een bewering, propositie, uitspraak of overtuiging is waar als en alleen als zij overeenstemt met de feiten.’27 Het ontbreken, schreef Popper, van een waarheidscriterium maakt het begrip waarheid niet betekenisloos. Hij vergleek het met het ontbreken van een gezondheidscriterium dat evenmin het begrip ge-zondheid betekenisloos maakt.28

Marc Groenhuijsen zocht en zoekt in zijn wetenschappelijke carrière niet naar een list om moeilijke vragen te ontwijken. Terwijl de meeste hand-boeken en academische artikelen over het strafrecht al te vaak de vraag naar (strafrechtelijke) waarheid voorbijfi etsen, wijdt Groenhuijsen een uitgebreide en fundamentele analyse aan waarheid in strafrecht: ‘We weten in abstractie wat waarheid is maar we weten in concrete zaken nooit zeker of we die hebben achterhaald. Voor wat betreft het waar-heidscriterium moeten we het binnen het strafrecht doen met de “rech-terlijke overtuiging” als bedoeld in art. 338 Sv.’29 Waarheidsvinding lijkt op rechtsvinding, aldus Groenhuijsen. Ik denk echter dat ook de straf-rechtelijke waarheidsvinding een onderdeel van de rechtsvinding is. Als de premissen bij een rechtsgeldige redenering waar zijn, dan is de con-clusie noodzakelijk waar. Maar de waarheid van een van die premissen heeft met de feiten te maken. De rechtsvinding richt zich vooral op de

26 Nietzsche 1993, p.13.27 K. Popper, De Open Samenleving en haar vijanden, Rotterdam: Lemniscaat, 2007, p. 86728 In dit kortbestek kan ik niet mijn eigen kritiek op het anti-essentialisme van Popper ont-

vouwen. Zie, A. Ellian, ‘Kritiek op de kritiek op het essentialisme. De islam bestaat echt!’, in: Wordt het nog wat met het islamdebat (red. Gert Jan Geling en Jan Jaap de Ruiter), Alme-re: Parthenon 2019, p. 150-205.


217


positie van de rechter in relatie tot de wetgever, de normsteller. Daar-naast behelst de rechtsvinding ook de juistheid van de rechtsbeginselen en de waarheid van de feitelijke premissen waarop ze worden toegepast. De feiten moeten, na een uitgebreid onderzoek volgens de regels worden bewezen. De eerste stap die de waarheidsvinding richting en eerlijkheid verschaft, is de regels van het Wetboek van Strafvordering, die het OM en de verdachte in een contradictoir proces plaatsen met rechten en plich-ten en met een zekere begrenzing van bevoegdheden. De schending van deze rechten en plichten geeft een richting aan feiten. De strafrechter is niet zomaar een procesbewaker, maar een van de instanties die een zoektocht naar waarheid van ten laste gelegde feiten moet waarborgen en realiseren. En hier betrekt Groenhuijsen terecht Poppers terminologie van de ‘zoeklicht-theorie’ bij zijn analyse van het strafrechtelijke waar-heidsbegrip. De waarheid van feiten zoeken en vinden is afhankelijk van interpretatie van waarnemingen: ‘Dit brengt met zich mee dat het zicht dat mensen op de werkelijkheid hebben altijd mede afhankelijk is van hun theoriegestuurde – verwachtingen.’30 Het is daarom de plicht van de rechtswetenschap om die theoriegestuurde verwachtingen transparant te maken ten einde hun invloed en hun waarheidsgehalte en hun juist-heidsgehalte te kunnen onderzoeken. Strafrecht zonder waarheid ver-liest het streven naar gerechtigheid.

Een hommage aan Groenhuijsen is een hommage aan de wetenschap, rechtswetenschap, rechtstheorie en curiositas.


219

De menselijke maat en ‘Ongekend onrecht’Kanttekeningen bij het Verslag ‘Ongekend onrecht’ van de Parlementaire

ondervragingscommissie Kinderopvangtoeslag

Peter Essers

1. InleidingHet zal ergens eind jaren zeventig van de vorige eeuw zijn geweest. In een grote collegezaal van wat toen nog de Katholieke Hogeschool Tilburg was, zat ik met vele medestudenten een tentamen te maken. In die tijd werden de docenten van het getentamineerde vak nog ingedeeld als sur-veillanten. Halverwege het tentamen liep de desbetreff ende docent tus-sen de rijen door van de stoelen waarop de studenten in volle inspanning bezig waren met het maken van het tentamen. Ik was te druk met het tentamen om er erg in te hebben, maar plots tikte deze docent mij op de schouder en fl uisterde: ‘weet je dat zeker?’ en liep weer verder. Ik be-greep eerst niet waar hij op doelde, maar ineens zag ik het en realiseerde ik me dat ik een rekenfout had gemaakt die op zich onnozel was, maar wel heel vervelende gevolgen zou kunnen hebben voor de beantwoording van de rest van de vraag. Ik ben dat moment en de naam van die docent nooit vergeten. Voor mij was het een teken van de menselijke maat waar (thans) Tilburg University nog steeds prat op gaat. Natuurlijk staat in het Tilburgse examenreglement niet dat het surveillerende docenten is toe-gestaan tijdens het tentamen aanwijzingen aan individuele studenten te geven over het beantwoorden van tentamenvragen, maar het siert deze docent dat hij dat in mijn geval toch deed om te vermijden dat ik vanwege een stommiteit de mist in zou gaan.

Voor mij illustreert dit voorbeeld dat het in aanmerking nemen van de menselijke maat door ‘het gezag’ niet hoeft te worden tegengehouden door wetten en regels. Sterker nog, ik ben van mening dat in een rechts-staat die menselijke maat nooit mag worden tegengehouden door regel-geving, ook niet als deze democratisch is aangenomen. Toch is dat precies de discussie die wordt gevoerd naar aanleiding van het schandaal van de kinderopvangtoeslag, waarbij tienduizenden ouders het slachtoff er zijn

220


geworden van een onbarmhartig optredende overheid. Een van de veel gehoorde stellingen in de zoektocht naar de oorzaken en schuldigen aan dit debacle is dat veel ellende voor de ouders voorkomen had kunnen worden indien in de toeslagwetgeving een hardheidsclausule was opge-nomen. Doordat de uitvoerende ambtenaren zich aan de letter van de wet moesten houden, was er geen ruimte voor een coulancebeleid met als ge-volg het ‘alles-of-niets-beleid’ dat ertoe leidde dat de geringste onvol-komenheid van de zijde van de ouders leidde tot het moeten terugbetalen van de volledige bij wege van voorschot ontvangen kinderopvangtoeslag met alle draconische gevolgen van dien.

In deze bijdrage aan het liber amicorum voor mijn zeer gewaardeerde col-lega Marc Groenhuijsen, ga ik nader in op deze vermeende tegenstelling tussen die menselijke maat en rechtmatigheid. Als uitgangspunt neem ik daarbij het op 17 december 2020 aan de Voorzitter van de Tweede Ka-mer aangeboden Verslag van de Parlementaire Ondervragingscommissie Kinderopvangtoeslag (hierna: POK)1 en de reactie op dit Verslag van de voorzitter van de Afdeling bestuursrecht van de Raad van State (hierna: de Afdeling) Bart Jan van Ettekoven in het NJB van 15 januari 2021.2

2. Het Verslag van de POKDe Kinderopvangtoeslagaff aire is van een omvang en ernst die voor Ne-derlandse begrippen ongekend is. De POK constateert dat bij de uitvoe-ring van de kinderopvangtoeslag ‘grondbeginselen van de rechtsstaat zijn geschonden’.3 Daarbij kunnen volgens de POK alle drie de hoofdrol-spelers van de trias politica verwijten worden gemaakt: de wetgever, de uitvoering (specifi ek de Belastingdienst/Toeslagen) en de rechtspraak (specifi ek van de Afdeling). De wetgever (regering en parlement) wordt verweten dat hij wetgeving heeft gemaakt ‘die spijkerhard was en die onvoldoende de mogelijkheid in zich had recht te doen aan individuele situaties’. In dat kader vermeldt de POK het ontbreken van een hard-heidsclausule en het ‘veel te weinig’ aandacht geven ‘aan noodzakelijke beginselen van behoorlijk bestuur, met name het evenredigheidsbegin-sel’.4 De uitvoerder – het Ministerie van Financiën – krijgt het verwijt de kinderopvangtoeslag te hebben uitgevoerd als een massaproces, waar-bij de groepsgewijze aanpak, de ‘alles-of-niets’ benadering en de wijze

1 Kamerstukken II 2020/21, 35510, nr. 2 en 3.2 Bart Jan van Ettekoven, ‘Tussen wet en recht’, NJB 2021/2, p. 98.3 Verslag POK, p. 7.4 Verslag POK, p. 7.

221

D E M E N S E L I J K E M A A T E N ‘ O N G E K E N D O N R E C H T ’

waarop ‘opzet/grove schuld’ werd gehanteerd, ‘grove inbreuk (hebben) gemaakt op het rechtsstatelijke principe dat optimaal recht gedaan moet worden aan individuele situaties van mensen’.5 Als gevolg van de ‘Bul-garenfraude’ ontstond er grote politieke druk op de fraudebestrijding, waarin elke vergissing al snel als fraude werd gezien en ouders ten on-rechte werden gebrandmerkt als opzettelijke fraudeurs. De wijze waarop het Ministerie van Sociale Zaken en Werkgelegenheid zijn verantwoor-delijkheid voor het beleid heeft ingevuld, kwalifi ceert de POK als ‘ver on-der de maat’.6 Maar ook de rechterlijke macht komt niet ongeschonden uit het Verslag. Dat is precair want vanwege de doctrine van de scheiding der machten moeten parlementariërs terughoudend zijn in het leveren van kritiek op rechters. Vandaar ook dat de POK begint met op te merken dat zij zich niet wil uitlaten over individuele rechterlijke uitspraken. Des-alniettemin constateert zij ‘dat ook de bestuursrechtspraak jarenlang een wezenlijke bijdrage heeft geleverd aan het in stand houden van de niet dwingend uit de wet volgende spijkerharde uitvoering van de regel-geving van de kinderopvangtoeslag’.7 Volgens de POK heeft de bestuurs-rechtspraak daarmee ‘zijn belangrijke functie van (rechts)bescherming van individuele burgers veronachtzaamd’. Als grootste kritiekpunten op de rechter vermeldt de POK ‘het tot in 2019 wegredeneren van algemene beginselen van behoorlijk bestuur, die zouden moeten dienen als stoot-kussen en beschermende deken voor mensen in nood’.

3. De ‘alles-of-niets’ benaderingOfschoon de conclusies van de POK keihard zijn voor alle drie de hoofd-rolspelers van de trias politica, is het gevaar van een oordeel dat iedereen schuld heeft, dat de drie machten van de trias politica naar elkaar kunnen wijzen als de ‘eigenlijke’ hoofddader. Nauwkeurige lezing van het Ver-slag geeft niet zozeer antwoord op de vraag naar die hoofddader, maar wel op de vraag welke concrete maatregelen de gedupeerde ouders het meest direct hebben getroff en. Dat zijn de groepsgewijze aanpak, waarbij op de koop toe werd genomen dat ook ouders die niet of nauwelijks iets te verwijten viel in het agressieve fraudeonderzoek werden meegenomen (de ‘80/20’ benadering), de wijze waarop ‘opzet/grove schuld’ werd ge-hanteerd, waardoor 25.000 tot 30.000 ouders onder deze categorie vielen met als gevolg dat ze geen persoonlijke betalingsregeling kregen, terwijl achteraf werd vastgesteld dat in 94% (!) van de gevallen deze kwalifi catie

5 Verslag POK, p. 7.6 Verslag POK, p.7.7 Verslag POK, p. 7 en 8.

222


naar huidige maatstaven als onterecht kon worden bestempeld,8 maar vooral vanwege de ‘alles-of-niets’ benadering. ‘Vooral’, omdat het nu net die benadering was waardoor er in zoveel gevallen het volledige als voorschot ontvangen bedrag aan kinderopvangtoeslag werd terugge-vorderd. Zonder die ‘alles-of niets’ benadering zouden de meeste ou-ders niet in zulke buitensporige fi nanciële problemen zijn geraakt. De groepsgewijze aanpak en de opzet/grote schuld benadering hebben de fi nanciële en menselijke ramp voor de ouders nog verder verslechterd.

Wat was de exacte oorsprong van deze ‘alles-of-niets’ benadering, die niet alleen werd toegepast bij het geheel of gedeeltelijk ontbreken van een eigen bijdrage maar ook bij administratieve tekortkomingen zoals het ontbreken van een handtekening? Volgens de POK volgde deze be-nadering niet rechtstreeks uit de wet of de parlementaire behandeling daarvan.9 Het is de bewuste keuze geweest van de Belastingdienst/Toe-slagen, daarbij vele jaren gesteund door de rechtspraak van de Afdeling totdat deze in 2019 ‘omging’. Uitvoering en rechtspraak hebben elkaar daardoor jarenlang wederzijds versterkt, aldus de POK.

Deze constatering van de POK staat enigszins op gespannen voet met de samenvatting van de constateringen van diezelfde POK. Op p. 7 van het Verslag wordt de wetgever namelijk verweten dat hij wetgeving heeft ge-maakt ‘die spijkerhard was en die onvoldoende de mogelijkheid in zich had recht te doen aan individuele situaties’, waarbij de POK met name verwijst naar het ontbreken van een hardheidsclausule en het ‘veel te weinig’ aandacht geven ‘aan noodzakelijke beginselen van behoorlijk bestuur, met name het evenredigheidsbeginsel’. Het is de vraag of in het geval de wetgever wel een hardheidsclausule in de kinderopvangtoe-slagwetgeving had opgenomen de ‘alles-of-niets’ benadering was voor-komen. Van Ettekoven suggereert dat een hardheidsclausule door het bestuursorgaan en bestuursrechter had kunnen worden gebruikt ‘om te voorkomen dat burgers worden vermalen door de combinatie van rigide wetgeving en (te) strenge uitvoering’ (p. 107). Naar mijn mening is het nog maar de vraag of een hardheidsclausule dit eff ect in het onderhavige geval zou hebben gehad. De opvatting van de Belastingdienst/Toeslagen was immers dat het ‘alles-of-niets’ beleid de uitdrukkelijke bedoe-ling is geweest van de wetgever. Dan helpt een hardheidsclausule niet omdat deze alleen werkt voor zover het gaat om niet door de wetgever

8 Verslag POK, p. 25.9 Verslag POK, p. 22.

223


voorziene gevallen. Dat met de kennis achteraf van de kinderopvangtoe-slagenaff aire in 2020 in art. 49 lid 1 Algemene wet inkomensafhankelijke regelingen (Awir) een specifi ek voor de kinderopvangtoeslag bedoelde hardheidsclausule is toegevoegd met de Wet hardheidsaanpassing Awir10 doet hieraan niets af.

Hetzelfde geldt voor de vraag of de algemene beginselen van behoorlijk bestuur, in het bijzonder het evenredigheidsbeginsel van art. 3:4 Awb, algemene toepassing hebben en een formele wet aan de kant kunnen zetten. Dat is nu in de voormelde Wet hardheidsaanpassing Awir in art. 13b expliciet geregeld. Maar het is de vraag of het opnemen van een dergelijke bepaling in de oorspronkelijke wetgeving de ‘alles-of-niets’ benadering had kunnen voorkomen, omdat ook dan de stelling van de uitvoerders van de Belastingdienst/Toeslagen zou zijn geweest dat deze benadering uitdrukkelijk door de wetgever was bedoeld.

Hierbij speelt de toenmalige interpretatie van art. 26 Awir een belang-rijke rol. Dit artikel bepaalt het volgende: ‘Indien een herziening van een tegemoetkoming of een herziening van een voorschot leidt tot een terug te vorderen bedrag dan wel een verrekening van een voorschot met een tegemoetkoming daartoe leidt, is de belanghebbende het bedrag van de terugvordering in zijn geheel verschuldigd.’ Volgens Van Ettekoven geeft de tekst van deze bepaling geen ruimte voor interpretatie, in zijn woor-den: ‘als een herziening van een voorschot leidt tot een terug te vorderen bedrag (is) de belanghebbende het bedrag van de terugvordering in zijn geheel (…) verschuldigd. Ik herhaal: in zijn geheel. Dit is geen vergissing maar de wil van de wetgever. No Mercy’.11 Ook door de uitvoeringsamb-tenaren en (tot 2019) de Afdeling werd uit deze tekst afgeleid dat het de wil van de wetgever was dat als een burger een fout maakte, ook als dat een kleine fout was, hij geen recht op een toeslag had. Bij het constateren van die fouten werd de Wet op de kinderopvang en kwaliteitseisen peu-terspeelzalen (Wko) als leidraad genomen. Zo dient de kinderopvang te berusten op een overeenkomst (art. 1.52 Wko), die evenals alle aanpas-singen door alle betrokkenen moet worden ondertekend. De hoogte van de kinderopvangtoeslag berust op grond van art. 1.7 Wko op het aantal afgenomen uren opvang en het wettelijk vastgestelde tarief. De kosten gemaakt voor de kinderopvang moeten op tijd, volledig en aantoonbaar zijn betaald. Werd aan een van die vereisten niet (volledig) voldaan, dan

10 Stb. 2020/227, in werking per 7 juli 2020.11 Bart Jan van Ettekoven, t.a.p., p. 102; zie ook p. 99.

224


moet op grond van de voormelde interpretatie van art. 26 Awir het gehele bedrag van het betaalde voorschot teruggevorderd.

Naar mijn mening was en is die interpretatie onjuist. Art. 26 Awir zegt alleen dat indien en voor zover er sprake is van een te vorderen bedrag, belanghebbende het bedrag van de terugvordering in zijn geheel is ver-schuldigd. Dit laat onverlet dat de Belastingdienst/Toeslagen de om-vang van die terugvordering hadden kunnen en moeten bepalen met in acht name van de volstrekt disproportionele gevolgen van het ‘alles-of-niets’ beleid. De Belastingdienst/Toeslagen had dus wel degelijk discre-tionaire ruimte bij de vaststelling van het terug te vorderen bedrag. Die afweging had er toe moeten leiden dat het bedrag van de terugvordering in de meeste gevallen aanzienlijk lager zou uitvallen. Art. 26 Awir zou dan op die verlaagde terugvordering van toepassing zijn geweest, zonder de enorme schade aan te richten die nu heeft plaatsgehad. Dat is ook de uitkomst van de oktober 2019-uitspraken van de Afdeling.

4. De rol van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van StateVanwege de precaire verhouding binnen de trias politica tussen het par-lement en de rechter, heeft de POK er verstandig aan gedaan om een on-afhankelijk ‘paper’ te vragen over de jurisprudentie van de Afdeling over de ‘alles-of-niets’ benadering vanaf 2010 tot en met 23 oktober 2019, de datum van de twee uitspraken waarop de instemming met deze be-nadering is verlaten.12 De onafhankelijke deskundige waar de POK bij te rade is gegaan, is S.E. Zijlstra, hoogleraar staats- en bestuursrecht aan de VU. Deze concludeert op basis van de aanvankelijke dwingendrechte-lijke rechtspraak van de Afdeling dat de belangrijkste elementen van de ‘alles-of-niets’ benadering dwingendrechtelijk uit de betrokken wetge-ving voortvloeiden, ‘dat de juridische mogelijkheden voor de Belasting-dienst/Toeslagen tot het voeren van een soepeler beleid, zo zij daartoe al behoefte zou hebben gevoeld, nagenoeg nihil waren’.13 Volgens Zijlstra is de beëindiging van de ‘alles-of-niets’ jurisprudentie ingegeven door de ‘zware, negatieve gevolgen voor de fi nanciële positie van belanghebben-den, waarbij de Afdeling zich mede baseert op rapporten van de Nationale ombudsman en de WRR’.14 Zijlstra geeft ook aan dat na deze rechterlijke ommezwaai de Belastingdienst/Toeslagen het evenredigheidsbeginsel

12 ABRvS 23 oktober 2019, ECLI:NL:RVS:2019:3535 en ECLI:NL:RVS:2019:3535.13 Verslag POK, p. 127.14 Verslag POK, p. 131.

225


van art. 3:4 Awb dient toe te passen bij het terugvorderingsbeleid.15 Vol-gens Van Ettekoven had de bestuursrechter twee opties om te komen tot meer rechtvaardige uitkomsten: 1. Het evenredigheidsbeginsel laten prevaleren boven de dwingendrechtelijke bepalingen uit de wet, of 2. Een nadere duiding van de relevante wettelijke bepalingen, door te oordelen ‘dat die bepalingen bij nader inzien toch ruimte bieden voor diff erentia-tie en dat de Belastingdienst/Toeslagen de bevoegdheid toekomt maat-werk te leveren, om vervolgens te verlangen dat de Belastingdienst/Toe-slagen bij de toepassing van die bevoegdheid het evenredigheidsbeginsel in acht neemt’.16 De Afdeling heeft gekozen voor de tweede optie, hoewel die optie volgens Van Ettekoven ‘schuurt met de tekst van art. 26 Awir’. Hij vindt deze optie beter dan de eerste optie, die hij karakteriseert als ‘een brug te ver’, het corrigeren van een formele wet met toepassing van art. 3:4 lid 2 Awb is bij zijn weten nog nooit eerder gebeurd.17 Dat de Af-deling pas in oktober 2019 is omgegaan, verklaart Van Ettekoven, even-als Zijlstra, uit het pas later vernemen van de desastreuze gevolgen van het ‘alles-of-niets’ beleid én het feit dat jaar na jaar noch de wetgever noch het bestuur ingreep, ook niet na de rapporten van 2017 van de WRR en de Nationale ombudsman. Daarom moest volgens Van Ettekoven een ‘noodgreep’ worden toegepast.18 Daarnaast wijst van Ettekoven er onder meer op dat de Afdeling weinig tegengas heeft gehad van de zijde van de rechtbanken (met uitzondering van de Rechtbank Rotterdam) en de rechtswetenschap, waarbij hij er expliciet aan toevoegt dat dit is bedoeld als een feitelijke constatering en niet als verwijt.19

5. CommentaarDoor te spreken over een ‘noodgreep’ die ‘schuurt’ met de tekst van art. 26 Awir, waar de Afdeling zich toe genoodzaakt zag vanwege de uit de rapporten van de WRR en de Nationale ombudsman gebleken desas-treuze gevolgen van de ‘alles-of-niets’ benadering en het uitblijven van ingrijpen van de Belastingdienst/Toeslagen en van de wetgever, neemt Van Ettekoven naar mijn mening onvoldoende afstand van de aanvan-kelijke rechtspraak van de Afdeling over het ‘alles-of-niets’ beleid. In feite zegt hij dat die rechtspraak voortvloeide uit zowel de tekst van art. 26 Awir als de bedoeling van de wetgever met die bepaling. Omdat

15 Verslag POK, p. 131.16 Bart Jan van Ettekoven, t.a.p., p. 104 en 105.17 Bart Jan van Ettekoven, t.a.p., p. 105.18 Bart Jan van Ettekoven, t.a.p., p. 100 en 104.19 Bart Jan van Ettekoven, t.a.p., p. 100 en 105.

226


bestuur en wetgever jaar na jaar niets deden met de alarmerende signa-len uit de praktijk, heeft de Afdeling er zijns inziens voor moeten (‘nood-greep’) kiezen om uit te gaan van een andere interpretatie van art. 26 Awir. Hierbij past dat in onderdeel 7 getiteld ‘Hand in eigen boezem’, waarin hij toegeeft dat achteraf gezien de duiding door de Afdeling van relevante wettelijke bepalingen ‘ongelukkig’ is geweest, hij bij die bepa-lingen niet art. 26 Awir noemt maar alleen de relevante bepalingen uit de Wko.20 De duiding van die bepalingen als dwingendrechtelijk voor alle situaties kwalifi ceert hij, ‘achteraf, gelet op de nadien gebleken gevolgen voor de uitvoering, ongelukkig’.21 Naar mijn mening was dit niet alleen ongelukkig maar onjuist. Dat geldt te meer voor de aanvankelijke inter-pretatie van art. 26 Awir. In de daaropvolgende passage zegt Van Ette-koven dat het ‘achteraf beter (was) geweest’ als de (Afdeling) niet alle soorten fouten en tekortkomingen over één kam had geschoren maar had gediff erentieerd.22 Ook hier: naar mijn mening was dat niet ‘beter’ geweest, de Afdeling had moeten diff erentiëren naar soorten fouten en tekortkomingen. Dat betekent ook dat de oktober 2019-uitspraken van de Afdeling niet moeten worden gezien als uitspraken die op gespannen voet staan met de tekst van en de bedoeling van de wetgever; het zijn vol-strekt terechte uitspraken, die de Afdeling al had moeten doen toen het ‘alles-of-niets’ beleid voor het eerst aan haar werd voorgelegd, uiter-aard zonder ook maar iets te willen afdoen aan het respect voor en de goede bedoelingen van de rechters destijds.

Waarom zijn deze kanttekeningen zo belangrijk? Niet omdat de gedu-peerde ouders er zoveel mee zouden opschieten als de Afdeling bij monde van haar voorzitter nog dieper door het stof zou gaan. Daarmee zou ook niet worden weggepoetst dat de Belastingdienst/Toeslagen het ‘alles-of-niets’ beleid heeft bedacht en niet heeft aangepast, ook al wisten ze dat ouders er zwaar door werden getroff en. Evenmin zou de schuld van de wetgever die veel te lang heeft gewacht met ingrijpen, worden goed gepraat (de inactiviteit van de wetgever bij de toeslagenaff aire staat in schril contrast met de vele voorbeelden waarin de wetgever – terecht overigens – signalen uit de Belastingdienst van oneigenlijk gebruik voortvarend oppikt om reparatiewetgeving in te voeren).23 Een kwalifi -

20 Bart Jan van Ettekoven, t.a.p., p. 105.21 Bart Jan van Ettekoven, t.a.p., p. 105.22 Bart Jan van Ettekoven, t.a.p., p. 105.23 Zie ook L.G.M. Stevens, ‘Was het onrecht rond de toeslagen wel zo ongekend?’, WFR

2021/7, p. 38.

227


catie van de aanvankelijke rechtspraak van de Afdeling als ‘onjuist’ in plaats van ‘ongelukkig’ is echter wel van groot belang om te vermijden dat in de toekomst zich wederom situaties gaan voordoen waarin de grondbeginselen van de rechtsstaat zo worden geschonden als in de kin-deropvangtoeslag aff aire.

Het al dan niet opnemen van een hardheidsclausule in een wet kan en mag naar mijn mening nooit een rechtvaardiging zijn voor een optreden van de overheid waarin de menselijke maat is uitgeschakeld.24 Als de uit-voering van een wet leidt tot situaties zoals bij het ‘alles-of-niets’ beleid waarvan naar alle redelijkheid kan worden verondersteld dat deze, als ze bij de wetgever bekend waren geweest tijdens de behandeling van het desbetreff ende wetsvoorstel, nooit zouden zijn geaccepteerd, dan moet dat voor de uitvoerders en rechterlijke macht een rood stoplicht beteke-nen om met dat beleid door te gaan. Dat geldt ook voor de toepassing van de beginselen van behoorlijk bestuur in dit soort situaties. De zorg van onder meer Van Ettekoven dat het gevaar dreigt dat een democratisch aangenomen formele wet met toepassing van art. 3:4 lid 2 Awb door de uitvoerende macht opzij wordt gezet, deel ik niet. Als de wetgever bij-voorbeeld bewust een harde grens heeft gewild, bijvoorbeeld bij het urencriterium van ten minste 1225 uren gedurende het gehele kalender-jaar (art. 3.6 Wet IB 2001) voor het in aanmerking komen voor onder-nemingsfaciliteiten zoals de zelfstandigenaftrek (art. 3.76 Wet IB 2001) of de aftrek speuren ontwikkelingswerk (art. 3.77 Wet IB 2001) dan wel een grens van € 400.000 hanteert van de koopprijs van een huis om als starter op de woningmarkt te kunnen vallen onder een vrijstelling van overdrachtsbelasting, dan is het uiteraard niet zo dat een inspecteur op grond van art. 3:4 Awb mag stellen dat indien een ondernemer in een jaar 1224 uren heeft gewerkt in zijn onderneming, toch zelfstandigenaftrek kan worden verleend. Idem, in het geval een woning een kooprijs van € 400.001 heeft, de inspecteur dan alsnog de vrijstelling overdrachts-belasting mag toepassen.25 Dit is een vorm van belasting die door onze Oosterburen wordt aangeduid als ‘Dummensteuer’, oftewel ‘Steuern, die auf legalem Wege vermeidbar sind’.26 Deze vallen onder de catego-rie ‘jammer, maar helaas’. Je kunt niet met terugwerkende kracht doen alsof in een jaar meer uren zijn gewerkt dan wel een lagere koopprijs is

24 Vergelijk: J. Baron en E. Poelmann, ‘De menselijke maat in rechtsvinding’, TFB 2020/4-20.25 Zie Michiel Spanjers, ‘Alles of niets’ (column), WFR 2021/16.26 https://www.Was ist eine „Dummensteuer“? Bedeutung, Defi nition, Erklärung - Bedeu-

tung Online.

228


betaald. Als de wetgever dat niet had gewild, dan had hij bijvoorbeeld een glijdende schaal in de wet opgenomen. Maar indien, zoals bij het ‘alles-of-niets’ beleid bijvoorbeeld het niet betalen van een fractie van de ei-gen bijdrage door de ouders voor de kinderopslag of het ontbreken van een handtekening ertoe leidt dat zonder pardon tienduizenden euro’s aan ontvangen kinderopvangtoeslagen moeten worden terugbetaald (in plaats van alleen het bedrag van de ontbrekende eigen bijdrage) en de ‘overtreder’ wordt weggezet en behandeld als een fraudeur, dan is dat een disproportioneel gevolg dat de wetgever nooit zou hebben goedgekeurd als hij hiervan op de hoogte was geweest. Een dergelijk beleid gaat im-mers volledig voorbij aan de menselijke maat. Vandaar mijn stelling dat de aanvankelijke uitspraken van de Afdeling waarin het ‘alles-of-niets’ beleid werd goedgekeurd wel degelijk onjuist waren, zonder ook iets te willen afdoen aan de mogelijke verklaringen voor deze opstelling van de Afdeling, zoals aangegeven door Van Ettekoven.

De uitspraken van de Afdeling van 23 oktober 2019 waren naar mijn me-ning dan ook volledig juist, zij het dat ze te laat kwamen. Daarover zegt Van Ettekoven terecht dat ‘als de (Afdeling) eerder was omgegaan, dan had dat voor de ouders waarschijnlijk meer zoden aan de dijk gezet, dan de belangrijke, maar relatief kleine grenscorrecties in het voordeel van ouders in de periode na 2015’.27

Ten slotte mag de rechtswetenschap het zich aanrekenen dat aan de aanvankelijke jurisprudentie van de Afdeling waarin het ‘alles-of niets’ beleid werd goedgekeurd, tot 2018 geen aandacht is besteed. In dat jaar schreef H.A. Elbert hierover in het Nederlands Tijdschrift voor Fiscaal Recht (NTFR) een kritisch artikel.28 M. Scheltema publiceerde hierover in mei 2019 in Nederlands Tijdschrift voor Bestuursrecht (NTB).29 Andere bijdragen in de rechtswetenschap over deze jurisprudentie dateren van na de uit-spraken van 23 oktober 2019.

6. ConclusiesVolgens de POK hebben alle drie de hoofdrolspelers van de trias politica schuld gehad aan het kinderopvangtoeslagdrama waarin grondbegin-selen van de rechtsstaat zijn geschonden. Deze – terechte – constatering

27 Verslag POK, p. 106.28 H.A. Elbert, ‘Onrecht en ander te voorkomen fi scaal leed in de wereld van de fi scale toe-

slagen’, NTFR 2018/1201.29 M. Scheltema, ‘De responsieve rechtsstaat: het burgerperspectief’, NTB 2019/24.

229


laat onverlet dat de ‘alles-of-niets’ benadering de meest directe oor-zaak is geweest van het leed dat bijna 30.000 ouders is aangedaan. Vol-gens de POK volgde deze benadering niet rechtstreeks uit de wet of de parlementaire behandeling daarvan.30 Het is de bewuste keuze geweest van de Belastingdienst/Toeslagen, daarbij vele jaren gesteund door de rechtspraak van de Afdeling totdat deze in 2019 ‘omging’. Uitvoering en rechtspraak hebben elkaar daardoor jarenlang wederzijds versterkt. An-ders dan de voorzitter van de Afdeling, Van Ettekoven, ben ik van mening dat de uitspraken van oktober 2019 waarin de Afdeling ‘omging’ niet als een ‘noodgreep’ moeten worden aangemerkt. Ook is het niet voldoende om de aanvankelijke rechtspraak van de Afdeling waarin de ‘alles-of-niets’ benadering werd gesteund, als ‘ongelukkig’ te kwalifi ceren. Deze rechtspraak was naar mijn mening onjuist. Het al dan niet opnemen van een hardheidsclausule in een wet kan en mag naar mijn mening nooit een rechtvaardiging zijn voor een optreden van de overheid waarin de menselijke maat is uitgeschakeld. Als de uitvoering van een wet leidt tot situaties zoals bij het ‘alles-of-niets’ beleid waarvan naar alle redelijk-heid kan worden verondersteld dat deze, als ze bij de wetgever bekend waren geweest tijdens de behandeling van het desbetreff ende wetsvoor-stel, nooit zouden zijn geaccepteerd, dan moet dat voor de uitvoerders en rechterlijke macht een rood stoplicht betekenen om met dat beleid door te gaan. Dat geldt ook voor de toepassing van de beginselen van be-hoorlijk bestuur in dit soort situaties. Het in aanmerking nemen van de menselijke maat is een eis waar alle betrokkenen zich aan moeten hou-den. Er bestaan geen excuses om dat niet te doen. In de kinderopvang-toeslagaff aire is sprake geweest van schending van fundamentele regels van de rechtsstaat. De hoofdrolspelers van de trias politica zijn in deze zaak geen schild geweest voor kwetsbare burgers. Het is van groot belang dat hieruit lering wordt getrokken en dat alle verantwoordelijken maat-regelen nemen en waarborgen inbouwen om een soortgelijk schandaal in de toekomst te vermijden.

7. NawoordMarc Groenhuijsen is altijd een groot voorvechter geweest van het vooropstellen van de rechten van slachtoff ers. Hoe wrang is het dat dit ook slachtoff ers kunnen zijn van het niet in aanmerking nemen van de grondbeginselen van de rechtsstaat in Nederland.

Marc, geniet van je welverdiende emeritaat!

30 Verslag POK, p. 22.

231

De expansie van de Italiaansemaffi a in NederlandCyrille Fijnaut

Tot in de jaren vijftig van de vorige eeuw werd er in de Nederlandse litera-tuur slechts zijdelings verwezen naar de ontwikkeling van de Siciliaanse en de Amerikaanse cosa nostra. Dit gebeurde hoofdzakelijk om te wijzen op verschillen en overeenkomsten tussen hun verschijningsvormen en de fenomenologie van de zware misdaad in eigen land. Hierbij kan wor-den gedacht aan de bekende studie van W. Nagel over de criminaliteit van Oss en aan het veel minder bekende maar ook nog altijd relevante onderzoek van C. van Schreven omtrent diefstallen die in groepsverband worden gepleegd.1

Het duurde tot in de jaren vijftig en zestig voordat er in het Nederlands (vertaalde) journalistieke boeken verschenen over de evolutie, de organi-satie en de werking van in het bijzonder de Siciliaanse cosa nostra en haar Amerikaanse vertakking.2 Een boek, dat in het begin van de jaren zestig ook internationaal furore maakte, was dat van de Nederlandse journalist M. Duyzings: Mafi a; Macht und Geheimnis der “schwarzen Hand”. De reden waarom het internationaal zo’n bekend boek werd, had niet alleen te maken met de aantrekkelijke stijl waarin alle mogelijke ontwikkelingen en voorvallen worden opgedist. Opmerkelijk is ook dat Duyzings breed inging op de expansie van de Siciliaanse cosa nostra: in Italië zelf, maar ook in de Verenigde Staten, Azië, Afrika en natuurlijk Europa. Hij was de eerste auteur die erop wees dat deze maffi a voor haar drugshandel ook in Nederland en België steunpunten had georganiseerd, met name in Ant-werpen en Rotterdam.3

1 W. Nagel, De criminaliteit van Oss, ’s-Gravenhage: D.A. Daamens Uitgeversmaatschappij. 1949, p. 342-353; C. van Schreven, Diefstal in groepsverband gepleegd; een empirisch onderzoek

met een criminologische beschouwing, ’s-Gravenhage: Martinus Nijhoff 1957, p. 136-143, 161-162.2 H. de Leeuw, Onderwereld N.V.; feiten over de georganiseerde misdadigheid in de Verenigde Sta-

ten, Amsterdam: Wereld-Bibliotheek 1956.3 M. Duyzings, Mafi a; Macht und Geheimnis der “schwarzen Hand”, Frankfurt am Main: Verlag

Ullstein 1964, p. 267.

232


En toen? Dit is de vraag die in deze bijdrage aan het liber amicorum voor Marc Groenhuijsen het vertrekpunt vormt voor een beschouwing van de expansie van de Italiaanse maffi a in Nederland. Deze beschouwing be-gint met een uiteenzetting over het verloop van de berichtgeving om-trent de overkomst van de Italiaanse en Amerikaanse maffi a naar Neder-land, in het bijzonder Rotterdam en Amsterdam, in de jaren zeventig en tachtig. Vervolgens wordt de visie besproken die de beroemde Italiaanse onderzoeksrechter G. Falcone in 1990 – op een conferentie over de geor-ganiseerde misdaad in een “Europa durchlässiger Grenzen” op het Bun-deskriminalamt – tentoonspreidde met betrekking tot de internationale expansie en de voorbeeldfunctie van de Italiaanse maffi a. In het licht van deze visie wordt tot slot in drie opeenvolgende stappen gekeken naar de huidige manifestatie van deze maffi a in Nederland.

De vroegere situatie in Rotterdam en AmsterdamTwee jaar na de verschijning van het boek van Duyzings, in 1966, waar-schuwde de Rotterdamse hoofdinspecteur van politie P. Euijen in een korte bijdrage in het Algemeen Politieblad voor de (op)komst van een gangsterdom in Nederland.4 Hij ging in dit artikeltje niet specifi ek in op de criminele activiteiten van de Italiaanse maffi a, in Rotterdam of elders. Wist hij niet van de drugshandel via Rotterdam waarop door Duyzings was gewezen? In elk geval verschenen er vanaf die tijd in de plaatselij-ke kranten – Het Vrije Volk (HVV) en het Rotterdamse Dagblad (RD) – en ook in de jaarverslagen van de Gemeentepolitie geregeld berichten over criminele activiteiten van Italiaanse misdadigers in Rotterdam. Of het al dan niet leden van de maffi a waren, is niet duidelijk. Gewoonlijk wordt er in de berichten niet expliciet verwezen naar een dergelijke verbinding.

Bij de misdaden waar volgens de genoemde kranten Italiaanse crimine-len bij waren betrokken, ging het onder meer om:- Diefstal goederen uit auto’s (HVV, 12.3.1968 en 20.5.1968);- Grote inbraak in een juwelierszaak (HVV, 5.5.1971);- (Pogingen tot) inbraken (RN, 20.10.1972);- Containerdiefstallen en diefstallen van vrachtwagens (HVV, 1.8.1974

en 29.11.1975);- Overvallen (RN, 22.5.1976);

4 P. Euijen, ‘Gangsterdom ook in Nederland?’, Algemeen Politieblad 1966, p. 328-329.

233

D E E X P A N S I E V A N D E I T A L I A A N S E M A F F I A I N N E D E R L A N D

- Ontvoering (HVV 31.5.1986)5;- Autosmokkel (HVV, 12.11.1986; 12.8.1988).

Het feit dat de betrokken Italiaanse misdadigers niet werden geasso-cieerd met de maffi a, spoort met het gegeven dat de bekende (onlangs overleden) Rotterdamse commissaris van politie J. Blaauw in 1974, in een artikel over de bestrijding van de georganiseerde misdaad in Nederland, stelde dat er hier op allerlei gebieden – drugshandel, diefstallen van vrachtauto’s en containers etc. – zeker sprake was van georganiseer-de misdaad maar niet van “georganiseerde misdaad naar Amerikaans model”: la cosa nostra. “Terloops” vermeldde hij echter dat Italiaanse criminele organisaties wel grote belangstelling hadden voor de lading van Nederlandse vrachtauto’s – onder meer vlees, sigaretten en meta-len – en dat zij bij voorkeur op Italiaans grondgebied vrachtauto’s met een dergelijke lading plunderden.6 Deze opmerking is in het kader van deze bijdrage belangrijker dan het lijkt. Zij bevestigt namelijk wat A. Cal-derone, een van de eerste belangrijke kroongetuigen tegen de Siciliaanse cosa nostra, in 1992 vertelde tegen de bekende onderzoeker P. Arlacchi.7 Volgens deze getuige verbleven er in de jaren zeventig geregeld leden van de cosa nostra in de stad om bij bedrijven sigaretten te kopen en die ver-volgens naar Italië te smokkelen.

Hierom is het – zeker achteraf gezien – toch wel opmerkelijk dat Blaauw de Italiaanse criminele organisaties die in Rotterdam opereerden, niet expliciet betitelde als onderdelen van de Italiaanse maffi a, de Siciliaanse cosa nostra. Was dit omdat hij niet wist of dit zo was? Of deed hij dit om te vermijden dat zijn terloopse opmerking de stelling zou ondermijnen dat er in Rotterdam of, ruimer: Nederland, geen sprake was van geor-ganiseerde misdaad naar Amerikaans model?8 Hoe dan ook, zijn stil-zwijgen is niet alleen opmerkelijk in het licht van de kanttekening van

5 J. Blaauw, Dossier Blaauw; memoires van een oud-hoofdcommissaris van politie, Baarn: De Fon-tein 2005, p. 176-180. Zie ook T. Buis, Met een kladblok & een afgekloven potlood; de opkomst van de CID bij de Rotterdamse politie, s.l.: Tekstidee 2005, p. 17-18, 23-24.

6 J. Blaauw, ‘De bestrijding van de georganiseerde misdaad in Nederland’, Algemeen Politie-blad 1974, p. 227-236. In hetzelfde jaar verscheen een boekje van de hand van A. Visser onder de veelzeggende titel: De mythe van de mafi a, Utrecht: A.W. Bruna 1974.

7 P. Arlacchi, Leven in de mafi a; het verhaal van Antonino Calderone, Amsterdam: Nijgh & Van Ditmar 1993, p. 123.

8 J. Blaauw, ‘De bestrijding van de georganiseerde misdaad in Nederland’, Algemeen Politie-blad 1974, p. 227-236.

234


Duyzings over de drugshandel van de Siciliaanse cosa nostra via Rotter-dam. Het is dit zeker ook in het licht van de conclusie die de Heerlense hoofdinspecteur van politie H. Heijboer in 1968 trok op het einde van zijn bespreking van het fameuze Amerikaanse rapport The challenge of crime in a free society.9 Na een puntige beschrijving van de greep die la cosa no-stra had op belangrijke delen van het maatschappelijk leven in de Ver-enigde Staten schreef hij:

‘Ook in Amerika is het ééns begonnen, in het klein, en het is onze over-tuiging, dat een nauwgezette studie van de omstandigheden, waaronder de criminaliteit zich dáár kon ontwikkelen en opbloeien, en van de wijze waarop de misdaad dáár zich manifesteert, ons veel kan leren aangaande de gebieden waarop te onzent waakzaamheid geboden is. Zeker in deze tijd.’

Deze waarschuwing uit 1968 had immers een goede reden voor Blaauw kunnen zijn om de identiteit van die Italiaanse criminele organisaties wel nader te omschrijven en om te pleiten voor nader onderzoek naar wat er werkelijk aan de hand was in Nederland. Door dit niet te doen liet hij aan de journalist B. Middelburg de twijfelachtige eer om in 1988 bekend te maken dat de maffi a – in de vorm van de Amerikaanse cosa nostra – al jaren in Nederland bedrijvig was. In de persoon van Dino Cellini, rechter-hand van de New Yorkse maffi abaas Meyer Lansky, had deze maffi a hal-verwege de jaren zeventig als stille vennoot fors geïnvesteerd in de opzet en organisatie van een aantal gokprojecten in Amsterdam, om te begin-nen in de Cabala, de grote gokclub naast de Casa Rosso in de Wallenbuurt. De Amsterdamse politie wist hiervan maar had het mogelijk niet door-verteld aan Blaauw. Of had zij dit wel gedaan maar hem gevraagd om er (voorlopig) over te zwijgen?10

De Rotterdamse en de Amsterdamse voorbeelden leiden als vanzelf naar de vraag wat de gesignaleerde ontwikkelingen betekenen in het licht van de voordracht die Falcone in november 1990 op het Bundeskriminalamt hield over de internationale expansie en de voorbeeldfunctie van de Ita-liaanse maffi a.

9 H. Heijboer, ‘The challenge of crime in a free society; de georganiseerde misdaad in de Ver-enigde Staten’, Het Tijdschrift voor de Politie 1968, p. 53-58.

10 B. Middelburg, De maffi a in Amsterdam, Amsterdam: Uitgeverij De Arbeiderspers 1988, p. 109-110, 123-135. Zie ook S. Brown, Killing fi elds Amsterdam; portretten van beruchte liquida-ties, Rijswijk: Elmar 2007, p. 103-108.

235


Giovanni Falcone over de expansie en de voorbeeldfunctie van de Italiaanse maffi aIn de lezing die Falcone hield, betoogde hij twee dingen die in het kader van dit artikel relevant zijn.11

Ten eerste besprak hij verschillende factoren die de expansie van de Itali-aanse maffi a naar Noord-West Europa hadden bevorderd en nog zouden bevorderen:- De Italianen die vanuit Sicilië en Calabrië waren gemigreerd naar

landen als Duitsland, België, Frankrijk, Nederland en het Verenigd Koninkrijk, hadden de Italiaanse maffi a als het ware met zich mee-genomen; de gemeenschappen die zij hier hadden gevormd, konden mede hierom gemakkelijk onder invloed komen te staan van de maf-fi ose organisaties in hun regio’s van herkomst;

- De afschaffi ng van de controles aan de binnengrenzen van de Euro-pese Unie zou onvermijdelijk de verbreiding van de praktijken van de Italiaanse maffi a in de bedoelde landen bevorderen; in dit verband moest er rekening mee worden gehouden dat zich in deze landen soortgelijke confl icten tussen clans van de maffi a zouden kunnen gaan voordoen als in het Zuiden van Italië het geval was.

Hij tekende hierbij aan dat een Europese versie van de maffi a niet een exacte kopie zou zijn van het Italiaanse origineel omdat zij in een andere culturele en politieke omgeving moest opereren.

Ten tweede wees hij er nadrukkelijk op dat men erop bedacht moest zijn dat criminele organisaties in andere Europese landen – al dan niet door hun samenwerking met de Italiaanse maffi a – hun eigen organisatie en werking in toenemende mate zouden spiegelen aan die van deze maffi a. Dit betekende onder meer dat zij ook hier zouden proberen om te infi l-treren in politiek en economie. Eveneens zouden zij ook hier allerhande vormen van (dreiging met) geweld tegen ambtenaren kunnen toepassen.

Deze prikkelende opvattingen van Falcone, die erop neer kwamen dat de Italiaanse maffi a op heel verschillende manieren naar landen als Neder-land zou kunnen expanderen, waren voor mij persoonlijk voldoende

11 G. Falcone, “Organisierte Kriminalität” – ein Weltproblem; die italienische Mafi a als “Vor-bild” für das international organisierte Verbrechen, in: Bundeskriminalant (red.), Organi-sierte Kriminalität in einem Europa durchlässiger Grenzen, Wiesbaden: Bundeskriminalamt 1991, p. 25-36.

236


reden om in het kader van mijn bredere interesse voor de ontwikkeling van de georganiseerde misdaad in Nederland en andere West-Europese landen, België op kop, te pleiten voor nader onderzoek naar de mogelijke activiteiten van de Italiaanse maffi a in Nederland.12 Ook droegen zij ertoe bij dat ik in 1993 met plezier de uitnodiging aannam van de Uitgeverij Van Gennep om in de vertaling van het boek van J. Roth en M. Frey over de maffi a in Europa een apart hoofdstuk te schrijven over de georgani-seerde misdaad en haar bestrijding in de Lage Landen vanuit Europees perspectief.13

De zojuist genoemde geschriften stonden helemaal in het teken van de eerste stelling die Falcone poneerde. Dit was, gegeven de grote ondui-delijkheid omtrent de activiteiten van de Italiaanse maffi a in Nederland, heel begrijpelijk. Deze invalshoek beheerste dan ook de studie die ik in 1995-1996 in het kader van de onderzoeksgroep-Fijnaut voor de com-missie-van Traa schreef over de aanwezigheid van de Italiaanse maffi a op Nederlands grondgebied. Hierna wordt voortgeborduurd op deze stu-die om te onderzoeken of sindsdien de situatie op dit punt wezenlijk is veranderd.

Graag zou ik in deze bijdrage ook een korte verkenning hebben uitge-voerd omtrent de geldigheid van de tweede stelling van Falcone: doet zich in Nederland een maffi a-nisering van de georganiseerde misdaad voor? Dit is in het bestek van deze korte bijdrage echter niet mogelijk. Jammer genoeg, want er zijn zeker goede redenen om deze vraag op een aantal punten positief te beantwoorden. Hierbij kan worden gedacht aan de organisatie, de cultuur en de misdaad van de outlaw motorcycle gangs, aan de modus operandi van een aantal Nederlandse misdaadbendes, en aan de rol van Mexicaanse kartels in de illegale drugsindustrie hier te lande.

12 C. Fijnaut, ‘De maffi a in Nederland’, Delikt en Delinkwent 1993, p. 617-620; C. Fijnaut, ‘De Italiaanse maffi a in België; een analyse van de zaak Bongiorno-Steinier’, in: H. D’Haenens, H. de Meyer & A. Francois (red.), Liber amicorum J. D’Haenens, Gent: Mys en Breesch 1993, p. 147-164. Zie over de toenmalige toestand in Italië zelf het boek van H. van der Zee, In de greep van de Octopus; de mafi a-terreur in Italië, ’s-Gravenhage: Uitgeverij BZZTôH 1993.

13 J. Roth, M. Frey & C. Fijnaut, Het verenigd Europa van de maffi a, Amsterdam: Van Gennep/Kritak, p. 345-408.

237


Het beeld van de Italiaanse maffi a voor de commissie-van TraaDe studie voor de commissie-van Traa bracht aan het licht dat de politie in de Randstad ondertussen niet had stilgezeten. In het derde kwartaal van 1991 had de Criminele Inlichtingendienst van de Gemeentepolitie Amsterdam de toenmalige Centrale Informatiedienst immers gevraagd om te adviseren en te ondersteunen bij een onderzoek naar de Napoli-taanse camorra. Dit verzoek werd kort nadien ingebed in het zogenaamde Randstad-project dat was opgestart door de korpschefs van Amsterdam, Den Haag en Rotterdam om de krachten bij de bestrijding van de zware misdaad te bundelen. In dit kader leidde de vraag in augustus 1992 tot een nader onderzoek “naar criminaliteit veroorzaakt door criminele Ita-liaanse organisaties in de Randstad”. De resultaten van dit uiterst ver-trouwelijke vooronderzoek waren opzienbarend.14

Zo bleek dat er sinds 1989 ongeveer dertig grotere en kleinere onder-zoeken waren ingesteld naar criminele activiteiten van in het bijzonder de cosa nostra en de camorra op Nederlands grondgebied. Sinds enkele jaren ging het hierbij vooral om drugs- en wapenhandel richting Ita-lië. Italiaanse criminelen maakten zich minder en minder schuldig aan overvallen en inbraken omdat de pakkans was toegenomen en de drugs-handel lucratiever was. In de handel in cocaïne speelden niet alleen Co-lombianen maar ook Nederlanders een hele belangrijke verbindende rol. De transporten vertrokken zowel vanuit Amsterdam en Rotterdam als vanuit Utrecht, Dordrecht, Rijnsburg, Spijkenisse, Zevenhuizen, Sittard en Maasmechelen.

Een deel van deze drugshandel verliep via exportbedrijven die waren betrokken bij de handel met bloemen op Italië. Italiaanse restaurants, zowel in de grote steden als in kleinere steden en dorpen, dienden als dekmantels voor de illegale activiteiten: onderhouden van criminele contacten, opslaan van verdovende middelen, witwassen, en herber-gen van koeriers. Zij stonden natuurlijk in Amsterdam en Rotterdam maar waren ook te vinden in Leiden, Venlo, Helmond, Bergen op Zoom, Eindhoven, Enschede en Heerlen. In het bijzonder de camorra zou in de voorbije jaren miljoenen hebben geïnvesteerd in de aankoop van hore-cabedrijven. Zij was mogelijk ook betrokken bij zeven liquidaties in de afgelopen drie jaar. Deze liquidaties waren gepleegd om de belangen in de drugs- en wapenhandel te beschermen en uit te bouwen.

14 Centrale Recherche Informatiedienst, Italiaanse misdaadorganisaties in relatie tot Nederland, Den Haag 1992.

238


Dit laatste spoorde met de vaststelling dat zowel de camorra als de cosa nostra Nederland beschouwden als een multiraciaal en tolerant land waar zij gemakkelijk contacten konden leggen en voortvluchtige landgenoten konden verbergen. Hun criminele activiteiten in Nederland zouden dan ook toenemen: “Dit zal zeker het geval zijn nadat de binnengrenzen in Europa zijn weggevallen.” Gegeven deze bevindingen is het niet verwon-derlijk dat werd aanbevolen om het onderzoeksteam dat al was opge-start, op nationaal en internationaal niveau een zo breed mogelijk man-daat te geven. Er zou met name diepgaander onderzoek moeten worden verricht naar grensoverschrijdende activiteiten van de genoemde maf-fi a-geledingen in relatie tot Duitsland, België en Frankrijk. In Rome zou een verbindingsambtenaar moeten worden geplaatst. In 1993 kreeg dit vooronderzoek een vervolg in een strafrechtelijk onderzoek (Campina, de afkorting van: Camorra-Pizzeria-Napels) naar de drugshandel die de camorra organiseerde vanuit pizzeria’s in Zevenhuizen en Barendrecht.15

De uitkomsten van dit onderzoek vormden een voortreff elijke illustra-tie van de feiten die in de voorgaande jaren waren vastgesteld. Hierom vormden zij ook een belangrijk aanknopingspunt voor de conclusie van de studie voor de commissie-van Traa. Die kwam er in het kort op neer dat de Italiaanse maffi a ongetwijfeld op enige schaal crimineel actief was in Nederland maar dat er hierom nog geen sprake was van Itali-aanse toestanden, d.w.z. de maffi a beschouwde Nederland vóór alles als een marktplaats waar tegen betrekkelijk lage kosten illegale goederen, en vooral drugs, konden worden ingekocht. In de mate dat zij zich hier organiseerde – horecabedrijven opkocht, makelaars erop uit stuurde e.a. – ging het dan ook grotendeels om de aanschaf van logistieke voor-zieningen voor haar illegale handelsactiviteiten.

Dit wilde niet zeggen dat haar aanwezigheid geen gevaren voor de Ne-derlandse samenleving inhield. In het bijzonder moest worden gevreesd voor geweld tegen opponenten en vroegere medestanders en voor cor-ruptie van ambtenaren. Daarenboven moest er rekening mee worden gehouden dat maffi osi, mede op basis van de infrastructuur die ze hier in de horeca etc. hadden opgebouwd, op den duur ook criminele praktijken in andere economische sectoren zouden ontplooien, zoals zij in andere landen, in het bijzonder Duitsland, hadden gedaan.16

15 Politiekorps Hollands-Midden, Randstadproject; Italiaanse georganiseerde criminaliteit, Lei-derdorp 1993.

16 Kamerstukken II 1995/96, 24072, nr. 17, p. 148-163.

239


Een kenschets van de situatie in 2012In 2012 – twintig jaar na de moord op Giovanni Falcone en zijn collega Paolo Borsellino – ging ik na of de situatie in Nederland sinds de tijd van de commissie-van Traa in “Duitse” richting was veranderd of aan het veranderen was.17 In de jaren voordien hadden sommige boekpublicaties en interviews met Italiaanse magistraten weliswaar een dergelijke ont-wikkeling gesuggereerd maar zij leverden niet de bewijzen die deze stel-ling schraagden.18 Kijkend naar de berichten in binnen- en buitenland over de situatie in Nederland kwam ik tot de vaststelling dat er toen hier nog steeds geen Italiaanse toestanden heersten en dat de situatie van het moment nog altijd sterk leek op de situatie die was beschreven voor de commissie-van Traa. Dit wilde aan de ene kant zeggen:- Dat maffi osi nog steeds onderduiken in andere Europese landen, in-

clusief Nederland, om zich te onttrekken aan de greep van de Itali-aanse politie en justitie;

- Dat maffi osi nog altijd betrokken zijn bij illegale activiteiten in landen als Nederland en Duitsland, in het bijzonder drugshandel en witwas-sen;

- Dat maffi osi gebruik maken van op het eerste oog legale kanalen – restaurants en transportbedrijven – om deze activiteiten te kunnen ontplooien.

Aan de andere kant mocht niet uit het oog worden verloren:- Dat nog nergens was vastgesteld dat maffi osi – net als in Italië – op

de een of andere manier controle uitoefenen over hele legale eco-nomische sectoren in een stad of streek;

- Dat zij er niet in zijn geslaagd om op enige schaal te infi ltreren in lo-kale of nationale besturen, politieke partijen of vakbonden.

Deze kenschets van de Nederlandse situatie in 2012 spoorde met de vast-stelling van Falcone dat maffi osi zich in andere landen aanpassen aan de andere maatschappelijke omgeving waarin zij daar moeten opereren. Het risico dat zij ook buiten Italië op de Italiaanse toer zouden gaan, had zich hier toen in elk geval nog niet gemanifesteerd. Net als andere buitenlandse criminele groeperingen beperkten zij zich op dat moment

17 C. Fijnaut, ‘Twenty years ago: the assassinations of Giovanni Falcone and Paolo Borsellino’, European Journal of Crime, Criminal Law and Criminal Justice 2012, p. 131-136.

18 F. Forgione, Maffi a export; hoe ‘ndrangheta, cosa nostra en camorra de wereld hebben gekolo-niseerd, Amsterdam: Ambo/Anthos 2010; S. de Jong & K. Voskuil, De Italiaanse maffi a in Nederland, Amsterdam: Nieuw Amsterdam Uitgevers 2010.

240


kennelijk nog steeds tot het “gewoon” bedrijven van (georganiseerde) misdaad.

Dit was ook de conclusie van een rapport – De ‘ndrangheta in Nederland - dat in 2011 door de Dienst Nationale Recherche werd geschreven over de criminele activiteiten die door de ‘ndrangheta samen met onder meer Albanese en Turkse criminele groeperingen in Nederland worden ont-plooid, vooral op het terrein van de drugshandel.

Enkele jaren nadien, in 2015, verschenen er berichten in de pers over de operaties van enkele leden van een ‘ndrangheta-familie op de bloe-menveilig in Aalsmeer die deze conclusie leken te ontkrachten.19 Dat deze maffi osi met eigen en andermans bedrijven de bloemenhandel op Italië gebruikten om hun drugstransporten te camoufl eren, lag echter in het verlengde van wat al lang bekend was. Nieuw was dat zij er – via ouder-wetse vormen van fl essentrekkerij: met behulp van stromannen en met (dreiging met) geweld – in waren geslaagd om op grote schaal bloemen-handelaren op te lichten.

Deze laatste praktijk riep dan ook de vraag op of er misschien sprake was van een kwalitatieve verandering in de criminele drijverijen van in elk geval de ‘ndrangheta in Nederland. Deze vraag kon niet stante pede worden beantwoord. Het was in elk geval een zekere geruststelling dat maffi osi de bloemenveiling niet in haar geheel onder controle hadden gebracht, zoals hier en daar werd gesuggereerd. Zou dit wel het geval zijn, dan zou er overduidelijk sprake zijn van een Italiaanse toestand in Nederland.

Het huidige beeld van de Italiaanse maffi a in NederlandAl voordat de maffi ose fl essentrekkerij op de bloemenveiling van Aals-meer bekend werd, was er beslist om een diepgaand onderzoek in te stellen naar de praktijken van de Italiaanse maffi a in Nederland. Dit on-derzoek werd in maart 2017 naar de Tweede Kamer gestuurd.20 De uit-

19 P. Vughts, ‘Italiaanse maffi a al jaren actief op Aalsmeerse bloemenveiling’, Het Parool, 29.9.2015; S. Schoonhoven, ‘Maffi a teistert bloemenhandel’, Leidsch Dagblad, 1.10.2015; K. Voskuil & H. Zeedijk, ‘Cocaïne tussen de tulpen’, Brabants Dagblad, 17.10.2015. Zie ook S. de Boer, Mafi opoli; een zoektocht naar de ‘ndrangheta, de machtigste maffi a van Italië, Amsterdam: Nieuw Amsterdam 2020, p.180-197.

20 Nationale Politie/Belastingdienst, Cerca trova; een analyse van de Italiaanse maffi a in Neder-land, Driebergen 2017.

241


komsten komen over de hele linie overeen met het beeld dat hiervoor in opeenvolgende stappen werd geschetst: de Italiaanse maffi a is zeker present in Nederland, zit hier hoofdzakelijk in de drugshandel en inves-teert in het bijzonder in de logistiek voor deze handel. Voor het overige wordt dit land ook nog altijd door maffi osi uit Italië en andere landen gebruikt om zich te verbergen voor de Italiaanse politie en justitie.21

Dit beeld werd bevestigd in het gemeenschappelijk onderzoek van Ne-derland, Italië, België, Duitsland en Luxemburg (“Pollino”) dat met de hulp van Eurojust op 5 december 2018 uitmondde in een groot aan-tal aanhoudingen van leden en medestanders van de ‘ndrangheta in de genoemde landen. Aan de Nederlandse kant werd een restauranthouder aangehouden van wie de twee restaurants – in Horst en Venray – al jaren fungeerden als steunpunten voor de grensoverschrijdende cocaïnehan-del.22 Verder was er sprake van productie van synthetische drugs op vraag van een lid van deze maffi a-groepering in Duitsland; in dit verband wer-den vier Nederlanders aangehouden.23

Het Pollino-onderzoek leverde al bij al dus niets nieuws op voor Neder-land. Hierom is het wel overdreven om Nederland uit te roepen tot een paradijs voor de Italiaanse maffi a.24 Dit wil niet zeggen dat er geen reden is om de criminele activiteiten van deze maffi a niet goed in de gaten te houden. Die reden is er zeker. Hierom is het goed dat enkele jaren geleden een anti-maffi ateam bij het Nationale Politiekorps werd opgericht. Deze politiële uitkijkpost zou zich in de toekomst echter ook moeten buigen over de toenemende maffi a-nisering van de georganiseerde misdaad in Nederland.

21 Vergelijk de beschrijving van de illegale drugshandel vanuit Nederland door de camorra in F. Allum, Camorra; Neapolitan crime families across Europe, Ithaca: Cornell University Press 2016, p. 91-103.

22 Zie ook A. Talia, ‘Ndrangheta; sur les routes secrètes de la mafi a la plus puissante au monde, Paris: Grasset 2020, p. 154-160, 336.

23 Eurojust, ‘Coordinated crackdown on ‘nrangheta mafi a in Europe’, The Hague, Press release 5.12.2018. Zie ook S. de Boer, o.c., p. 245-258, 295-296.

24 S. de Jonge en K. Voskuil, Maffi a paradijs; een onthutsend beeld van de Italiaanse maffi a in Ne-derland, Amsterdam: Meulenhoff Boekerij 2017.

243

Strafrechtadvocaten na 18 september 2019Stijn Franken & Petra van Kampen

1. De bittere realiteitAf en toe moet de gedachtevorming rond het strafrecht eens fl ink wor-den opgeschud. Met die boodschap opende Marc Groenhuijsen een opstel dat hij in 2006 schreef.1 Op zijn eigen – bedachtzame, weloverwogen – wijze heeft Marc in de afgelopen decennia invulling gegeven aan de op-dracht die in dat statement ligt besloten. Zijn pionierswerk en schier onvermoeibare inzet voor de emancipatie van slachtoff ers van delicten springen vanzelfsprekend in het oog. Daardoor is echt wat veranderd in de strafrechtspleging. De denkkracht die hij, in het kader van het onder-zoeksproject Strafvordering 2001, met anderen heeft geïnvesteerd in een systematische herijking van het strafprocesrecht, is bijvoorbeeld even-min vruchteloos gebleken. Bakens zijn verzet door ideeën die binnen die onderzoeksgroep zijn ontwikkeld en uitgewerkt.

Deze voorbeelden maken duidelijk dat het debat over de strafrechtsple-ging door baanbrekend wetenschappelijk werk kan worden gestimuleerd. Het kan daarenboven van een impuls worden voorzien door inzichten die ons over de landsgrenzen heen worden aangereikt. Ter illustratie kan worden volstaan met een verwijzing naar de Salduz-jurisprudentie over rechtsbijstand in de eerste fase van het strafrechtelijk onderzoek, waarin verdachten zich in een kwetsbare positie bevinden. In Nederland dreigde dat onderwerp in de vergetelheid te geraken. Alleen door EHRM-recht-spraak kwam het weer prominent op de agenda te staan. Het is even-eens uitsluitend aan de rechtsontwikkeling op supranationaal niveau te danken dat het politieverhoor van verdachten sindsdien is voorzien van waarborgen die verdergaan dan de minimalistische uitleg die de Hoge

1 M.S. Groenhuijsen, ‘Evaluatie van afgesloten strafzaken en de offensieve rol van de straf-balie’, DD 2006/32.

244


Raad aanvankelijk dacht te moeten geven aan de Straatsburgse juris-prudentie.2

Een derde factor die aanleiding kan geven tot bezinning op de theoreti-sche uitgangspunten van het vakgebied of op de invulling daarvan in de rechtspraktijk, is de ervaring uit diezelfde praktijk dat het zo nu en dan fl ink mis kan gaan. De vaststelling dat Kees B. in de zaak van de Schie-dammer parkmoord ten onrechte is veroordeeld, lijkt ons daarvan een voorbeeld te zijn. Zij maakte zichtbaar dat feilbaarheid van het rechter-lijk oordeel meer is dan een louter theoretische mogelijkheid. Zij dwong om na te denken over de kwetsbare kanten van de strafrechtspleging, die de kans op een verkeerde waardering van de feiten vergroten. Zij maakte bovendien de vraag actueel of de herzieningsregeling voldoende ruimte biedt voor herstel van (potentieel) onjuiste veroordelingen. Het zorg-vuldige evaluatieonderzoek dat op instigatie van het College van Pro-cureurs-Generaal is verricht naar het optreden van politie en Openbaar Ministerie in die zaak, blijkt voorts de opmaat te zijn geweest voor ver-anderingen in de praktijk van opsporing en vervolging die nog elke dag hun waarde bewijzen. De verbeteringen op het terrein van de (schriftelij-ke, auditieve en/of audiovisuele) vastlegging van verhoren, zijn daarvan een voorbeeld.

Af en toe is het de rauwe werkelijkheid die dwingt om opnieuw na te den-ken over de waarde van kernelementen van het straf- en strafprocesrecht en over de wijze waarop daarmee in de rechtspleging wordt omgegaan. Zo’n kantelmoment is bijvoorbeeld 11 september 2001 geweest. De im-pact van de terroristische aanslagen die toen op Amerikaans grondgebied plaatsvonden, kan nauwelijks worden overschat. De angst, de dood en het verderf die daardoor – en door andere uitbarstingen van ideologisch geïnspireerd geweld – zijn gezaaid, hebben wereldwijde repercussies gehad. Die gevolgen zijn bijvoorbeeld herkenbaar in zowel de interpre-tatie van centrale concepten van strafrechtelijke aansprakelijkheid als de

2 Zie onder meer Richtlijn nr. 2013/48/EU van het Europees Parlement en de Raad van 22 oktober 2013 betreffende het recht op toegang tot een advocaat in strafprocedures en in procedures ter uitvoering van een Europees aanhoudingsbevel en het recht om een derde op de hoogte te laten brengen vanaf de vrijheidsbeneming en om met derden en consulaire autoriteiten te communiceren tijdens de vrijheidsbeneming (PbEU L294) als-mede EHRM 9 november 2018, NJ 2019/15 (Beuze tegen België) en EHRM 28 mei 2019, NbSr 2019/171 (Van der Kolk tegen Nederland).

245

S T R A F R E C H T A D V O C A T E N N A 1 8 S E P T E M B E R 2 0 1 9

verhouding tussen instrumentele en rechtsbeschermende patronen in de opeenvolgende stadia van een strafproces.

De moord op advocaat Derk Wiersum, op 18 september 2019, is in dezelfde categorie van de bittere realiteit te plaatsen – zij het vanzelfsprekend op een ander, kleinschaliger niveau.3 De veronderstelling is dat hij van het leven is beroofd, omdat hij rechtsbijstand verleende aan een man die als kroongetuige optreedt in een omvangrijk onderzoek naar een reeks van liquidaties. Wiersum zou volgens deze hypothese zijn vermoord, alleen omdat hij beroepsmatig betrokken was bij een strafrechtelijk onderzoek naar een criminele groepering waarvan leden, in reactie op dat onder-zoek, door moorddadig geweld hebben laten zien lak te hebben aan ba-sale conventies van de democratische rechtsstaat. Sinds de gewelddadige dood van Wiersum zijn precies daarom de bewaking en de beveiliging van onder meer rechters, offi cieren van justitie en advocaten geïntensiveerd, met ingrijpende gevolgen voor hun persoonlijke leven en dat van hun naaste omgeving. De noodzaak daartoe is niet primair ingegeven door concrete aanwijzingen dat het leven van die ene rechter, die ene offi cier van justitie of die ene advocaat gevaar loopt. Het dreigingsbeeld heeft veeleer een algemene lading gekregen. Dat wil zeggen: het wordt voor-stelbaar geacht dat eenieder die een professionele rol vervult in dit straf-proces en in aanpalende, soortgelijke onderzoeken gevaar loopt. Als het ware zonder aanziens des persoon. Niet het concrete individu, maar de reguliere rolverdeling in een strafproces, tekent in belangrijke mate het dreigingsbeeld. Niet de persoon van de rechter, de offi cier van justitie of de advocaat zet de toon, maar de vaststelling dat hij of zij deel uitmaakt van een systeem dat in de ogen van degenen die onderwerp van straf-rechtelijk onderzoek vormen op alle mogelijke manieren moet worden geattaqueerd.

Dreiging in en rondom het strafproces is derhalve door en na de moord op Wiersum een meeromvattend concept geworden. Zij is niet slechts een incidenteel en concreet gegeven waarop kan worden geacteerd met maatregelen die zijn gericht op de bescherming en beveiliging van een enkele functionaris. Dreiging heeft sinds 18 september 2019 ook een structurele en abstracte lading gekregen, die veel lastiger te bestrijden is. Ongerichte, diff use dreiging verdwijnt niet bij een wijziging in de cast van de professionele hoofdrolspelers. Het gaat immers niet om de persoon,

3 De volgende opmerkingen zijn ontleend aan S. Franken, ‘De veiligheid van strafrecht-advocaten’, Ars Aequi 2020/420.

246


maar om de rol. Die abstracte dreiging kan het systeem zelf ondermijnen, wanneer zij er bijvoorbeeld toe leidt dat een rechter, een offi cier van jus-titie of een advocaat ervan afziet een rol te vervullen in een strafproces dat plaatsvindt onder een gesternte van voortdurende dreiging. Onder druk wordt alles vloeibaar. De vanzelfsprekendheid waarmee voorheen van de professionele deelnemers kon worden verwacht dat zij hun plaat-sen in het strafproces zouden innemen, behoeft dat bij blijvende span-ning en onzekerheid niet meer te zijn.

2. Strafrechtadvocaten in het verdachtenbankjeIn het jaar dat volgde op de moord op Derk Wiersum noteerden we onder meer dat een advocaat zwaargewond is geraakt na te zijn beschoten, dat een advocaat verwondingen heeft opgelopen toen zij door een gedetineer-de verdachte werd aangevallen en dat in de nachtelijke uren is geschoten op het pand van een advocatenkantoor. Dat meer aan de hand is dan een enkel incident, kan blijken uit de resultaten van een in 2016 uitgevoerde enquête onder bijna 700 advocaten.4 Bijna drie op de vier respondenten meldden destijds in de uitoefening van het werk te zijn geconfronteerd met geweld. Het ging vooral om verbaal geweld. Ongeveer een op de vier geïnterviewde advocaten heeft (ook) te maken gehad met fysiek geweld.

Het zijn zeker niet alleen strafrechtadvocaten die met bedreigingen en met geweld worden geconfronteerd. Advocaten die werkzaam zijn in de praktijk van het personen- en familierecht of op het terrein van het fail-lissementsrecht zijn bijvoorbeeld eveneens regelmatig slachtoff er. Het kunnen cliënten of voormalige cliënten zijn die dreigende taal uitslaan of gewelddadig worden. Soms is het de wederpartij of een betrokken derde die zich niet onbetuigd laat. Vooral bij publicitair gevoelige zaken roe-ren zich bovendien nogal eens onbekende personen die hun anonimiteit koesteren en zich daartoe bij voorkeur verschuilen in de spelonken van het internet.

Als het gaat over de achtergrond van geweld tegen advocaten en bedrei-gingen aan hun adres, domineren in de regel algemene verklaringen. Aan bedreigers en geweldplegers worden frustraties, emoties en psychische stoornissen toegeschreven. Ook ontwikkelingen in de samenleving, aan-geduid met woorden als ‘verhuftering’ en ‘verharding’, zijn in verband gebracht met agressie die zich richt tegen advocaten. Fatsoenlijke om-gangsvormen zijn niet (meer) vanzelfsprekend. Hulp, steun en bijstand

4 S.D. Fortuyn, ‘Waarom advocaten zwijgen over agressie’, Advocatenblad 31 maart 2016.

247


worden niet altijd gewaardeerd. Mensen die zich om welke reden dan ook gekrenkt of miskend voelen, kunnen daar primitief op reageren. Advo-caten zouden, net als andere beroepsgroepen, met de gevolgen daarvan worden geconfronteerd.

Bijzonder is evenwel dat daaraan een vermaning aan het adres van met name strafrechtadvocaten pleegt te worden toegevoegd. Die komt erop neer dat sommige raadslieden door ethisch minimalisme zijn door-geschoten in de van hen verlangde partijdigheid. Een aantal zou zelfs het verlengstuk zijn geworden van hun misdadige cliënten en onvoldoende afstand houden tot criminele kopstukken. Dergelijke kritiek op het op-treden van strafrechtadvocaten is op zichzelf niet nieuw. In de afgelopen decennia is met enige regelmaat de discussie opgelaaid over de ethiek van de strafrechtadvocatuur, veelal toegespitst op de vraag in hoeverre het publieke belang van een eff ectieve en voortvarende rechtspleging gren-zen stelt aan de partijdigheid die het optreden van advocaten kenmerkt.5 Daarnaast is met enige regelmaat de stelling geponeerd dat sommige ad-vocaten bereid zijn in de uitoefening van hun vak de grenzen van de wet, de gedragsregels en de moraal (ver) te overschrijden. Daarvan is bijvoor-beeld sprake indien een advocaat de aan een verdachte tijdens het voor-arrest opgelegde beperkingen schendt, door al dan niet gecodeerde bood-schappen naar buiten te brengen die het opsporingsonderzoek in ernstige mate kunnen frustreren. Een advocaat die de inhoud van een strafdossier met derden deelt in de wetenschap dat die informatie voor andere dan voor legitieme doeleinden zal worden gebruikt, is evenmin goed bezig.

Nelen heeft erop gewezen dat het veelal ontbreekt aan een stevige em-pirische fundering voor beschuldigingen aan het adres van advocaten dat zij verwijtbaar zijn betrokken bij georganiseerde criminaliteit. Aan die vaststelling heeft hij terecht toegevoegd dat het optreden van een beperkt aantal laakbaar handelende advocaten een maatschappelijk ont-wrichtende werking kan hebben en fnuikend is voor het vertrouwen in de advocatuur.6 Dat is naar ons oordeel inderdaad een serieus probleem. Het gevaar bestaat dat incidenten worden gezien als het topje van een

5 Zie reeds de uitgebreide bespreking in T. Spronken, Verdediging (dissertatie Maastricht), Deventer: Gouda Quint 2001, met name p. 151-191. Zie ook H. Nelen, ‘Wanneer de advo-caat het lachen vergaat. Enkele overpeinzingen over verwijtbaar gedrag van advocaten en de reactie hierop’, in: Th.O.M. Dieben e.a. (red.), Advocaat(-generaal). Liber amicorum Taru Spronken, Deventer: Wolters Kluwer 2015, p. 119-128.

6 Nelen 2015, p. 125.

248


ijsberg. Grensoverschrijdend optreden van enkele raadslieden in een beperkt aantal zaken wordt dan kenmerkend geacht voor de dienstver-lening die de beroepsgroep in het algemeen verleent. Een aantal recente publicaties, met ronkende titels als ‘Rambo’s met aktetas’ en ‘Dikke en-veloppen voor de advocaat’,7 laat zien dat sprake is van een reëel risico. Daarin wordt met journalistieke gretigheid een beeld geschetst van vele strafrechtadvocaten die het niet al te nauw nemen met de bij de verdedi-ging in acht te nemen grenzen, vooral niet nadat zij zich vorstelijk – en bij voorkeur: contant – zouden hebben laten betalen met gelden die van drugshandel afkomstig zijn of die een andere dubieuze bron van her-komst hebben.

3. BezinningHet beeld is dus enigszins diff uus. Aan de ene kant heeft de moord op Derk Wiersum duidelijk gemaakt dat in een aantal strafzaken een voortdurende dreiging bestaat die zich in algemene zin richt op degenen die een profes-sionele rol in het strafproces vervullen. Ook advocaten moeten daarom worden beschermd en beveiligd, bijvoorbeeld omdat zij rechtsbijstand verlenen aan kroongetuigen. Aan de andere kant is sprake van serieuze aantijgingen aan het adres van strafrechtadvocaten. Hoewel de onder-bouwing daarvan ronduit mager is, kunnen die beschuldigingen niet eenvoudigweg worden genegeerd. Daarvoor zijn zij te ernstig. Bovendien worden de verhalen over ‘foute’ advocaten nadrukkelijk in verband ge-bracht met de verharding van de strafrechtspleging en met de structurele dreiging die in enkele, beeldbepalende strafzaken aanwezig is.

Alle reden dus voor bezinning. Die begint wat ons betreft met de vast-stelling dat de wijze waarop door advocaten vorm en inhoud wordt ge-geven aan de verdediging in strafzaken nergens concreet is uitgeschre-ven. Over de uitgangspunten bestaat overeenstemming. In het belang van een goede rechtsbedeling draagt de advocaat zorg voor de rechts-bescherming van zijn of haar cliënt, zo schrijft artikel 10a Advocatenwet voor. De advocaat laat zich daarbij leiden door de kernwaarden van on-afhankelijkheid, partijdigheid, deskundigheid, integriteit en vertrou-welijkheid.8 Tegen deze formulering van de taak van advocaten noch tegen de articulatie van essentiële uitgangspunten van een behoorlijke

7 M. Fogteloo & A. Smolders, ‘Rambo’s met aktetas’ en ‘Advocaten in het beklaagdenbank-je’, De Groene Amsterdammer 9 september 2020 en van dezelfde auteurs ‘Dikke enveloppen voor de advocaat’, De Groene Amsterdammer 14 oktober 2020.

8 Zie nader D. de Wolff, Kernwaarden van de advocatuur, Deventer: Wolters Kluwer 2020.

249


beroepsuitoefening door advocaten zullen grote bezwaren kunnen be-staan. Het gaat natuurlijk om de wijze waarop invulling aan deze begrip-pen wordt gegeven. Dan zal een advocaat soms zoekend, tastend de juiste weg van een behoorlijke taakuitoefening moeten vinden.

Een voorbeeld kan deze stelling verduidelijken. Tot het takenpakket van een advocaat behoort dat de verdachte goed wordt voorbereid op vragen die tijdens een verhoor kunnen worden gesteld door een opsporings-ambtenaar of door een rechter. Een advocaat geeft daarover advies aan de verdachte, onder meer door de strekking van te verwachten vragen en de consequenties van bepaalde antwoorden te bespreken. Het behoort daarentegen niet tot de taak van een strafrechtadvocaat om een verdach-te zodanig te sturen, dat in een door die verdachte af te leggen verklaring zorgvuldig langs de lastige klippen van belastende onderzoeksresultaten wordt genavigeerd. De advocaat is er niet om een alternatief scenario te verzinnen dat naar een vrijspraak kan leiden. Het probleem is echter dat het een niet altijd gemakkelijk van het ander kan worden onderscheiden. Een gedegen voorbereiding van een verhoor kan tot gevolg hebben dat een verdachte besluit een ander verhaal te vertellen dan hij aanvankelijk van plan was, omdat hij uit het vertrouwelijk overleg met zijn advocaat heeft kunnen opmaken dat die koerswijziging hem profi jt kan opleveren of hem in elk geval kan behoeden voor juridische valkuilen. Het antwoord op de vraag waar advisering ophoudt en een actieve bijdrage aan een ver-zonnen verhaal begint, is daarom niet steeds met een grote mate van exactheid te geven. Een schemergebied is in zekere zin onvermijdelijk. Een duidelijk richtsnoer ontbreekt in elk geval.

Wanneer vergt de rechtsbescherming van de verdachte dat een ad-vocaat de publiciteit zoekt en in hoeverre dient een advocaat in zijn of haar publieke uitlatingen over een zaak rekening te houden met ge-rechtvaardigde belangen van derden? Welke informatie kan en mag een advocaat geven aan de ouders van een minderjarige verdachte? Onder welke omstandigheden kan een advocaat rechtsbijstand verlenen aan meer verdachten in een strafzaak? Hoe moet een advocaat omgaan met de mededeling van een verdachte tijdens een vertrouwelijk overleg dat de verwachting bestaat dat binnenkort een aanslag op het leven van een ge-tuige zal plaatsvinden? Wat moet een advocaat doen als hij of zij vaststelt dat een collega-advocaat misbruik maakt van een privilege of anderszins de grenzen van het betamelijke ver overschrijdt? Deze lijst met vragen kan moeiteloos worden aangevuld. Zij hebben gemeen dat een eendui-dig antwoord daarop in de relevante regelgeving en (tucht)rechtspraak

250


ontbreekt en dat daarover ook binnen de beroepsgroep van strafrecht-advocaten niet of nauwelijks uitgekristalliseerde standpunten bestaan.

Dat maakt advocaten kwetsbaar voor verwijten van ethisch minimalis-me. Rechtsbijstand aan verdachten is op zichzelf reeds kunstmatig.9 Verdedigingsrechten zijn niet vanzelfsprekend. Zij gaan in tegen re-fl exen die er in de kern op neerkomen dat een verdiende straf niet moet kunnen worden ontlopen en dat (daarom) uiteindelijk steeds prioriteit behoort te worden toegekend aan de belangen van de samenleving en niet aan die van een individuele verdachte. Dat verklaart waarom de aan raadslieden toebedeelde rol en de aan de verdediging toegekende rech-ten en bevoegdheden welhaast per defi nitie tot een debat over noodzaak, nut en rechtvaardiging leiden. Verwijten van doorgeslagen partijdigheid liggen voortdurend op de loer. Zij bevestigen naar ons oordeel vooral het ongemak dat het hele idee van rechtsbijstand in strafzaken oproept. Daaraan kan op verschillende manieren uiting worden gegeven. Bijvoor-beeld door de verdediging te verwijten dat zij slechts oog heeft voor de belangen van de verdachte, door haar voor de voeten te werpen dat het gebruik van door de wet toegekende bevoegdheden geen redelijk doel dient of door de advocaat te vereenzelvigen met de verdachte. Die steeds weer terugkerende geluiden leiden niet tot een al te positief imago van strafrechtadvocaten. Of het tegenoff ensief van sommige advocaten – die niet aarzelen zichzelf publiekelijk als de hoeders van de rechtstaat of als de onvermoeibare verdedigers van onschuldige en weerloze burgers te affi cheren – veel zoden aan de dijk zet, wagen we te betwijfelen.

Raadslieden zijn in de regel boef noch held. Zij doen hun werk. Ze maken in dat verband dagelijks keuzes – die de ene keer beter uitpakken dan de an-dere keer en waaraan soms een zorgvuldige en soms een minder gelukkige belangenafweging ten grondslag ligt. Op die keuzes of de onderbouwing daarvan kan kritiek worden uitgeoefend. Dat houdt advocaten scherp. Waar die kritiek evenwel uitmondt in verwijten van een tekortschietend moreel of ethisch kompas, mag een stevige onderbouwing worden ge-vraagd. Die kan niet slechts zijn dat een advocaat tot een andere afweging is gekomen dan de criticaster zou hebben gemaakt bij dilemma’s zoals die hiervoor in vragende vorm zijn beschreven. De suggestie dat een onbe-twistbare maatstaf van behoorlijkheid bestaat, die het antwoord op las-tige vragen als deze dicteert, is gewoon onjuist. De beantwoording daarvan

9 T. Prakken, Beginselen van een goede verdediging (oratie Maastricht), Deventer: Gouda Quint 1999, p. 1.

251


zal in de rechtspraktijk vorm moeten krijgen in een op de concrete om-standigheden toegespitste afweging van belangen die liggen besloten in de kernwaarden van de advocatuur. In de wisselwerking tussen die waarden en belangen kunnen accenten worden gelegd. Die maken verschillende antwoorden mogelijk. Het eigen gelijk mag worden verkondigd, maar het kan in die gevallen geen aanspraak maken op absolute geldigheid.

In die wisselwerking tussen de kernwaarden van de advocatuur ligt in-tussen wel een belangrijk aanknopingspunt besloten, dat richting kan geven aan de wijze waarop moet worden omgegaan met hiervoor be-schreven ontwikkelingen. Onder meer Spronken heeft laten zien dat de kernwaarde van onafhankelijkheid een belangrijke waarborgfunctie ver-vult voor andere kernwaarden.10 De onafhankelijkheid die een advocaat ten opzichte van de cliënt moet behouden, dient bijvoorbeeld als waar-borg tegen misbruik van de privileges die een advocaat zijn toegekend. In dat opzicht draagt onafhankelijkheid bij aan de kernwaarden van in-tegriteit en geheimhouding. De onafhankelijkheid van een advocaat ten opzichte van de (strafvorderlijke) overheid en ten opzichte van derden of andere procesdeelnemers, is op haar beurt een belangrijke garantie voor de kernwaarde van partijdigheid: een advocaat behoort de belangen van zijn cliënt centraal te stellen.

De onafhankelijkheid van advocaten is kwetsbaar. Zij staat in elk geval onder druk door de vaststelling dat advocaten in de uitoefening van hun vak worden bedreigd en met geweld worden geconfronteerd. Advocaten moeten in het belang van een goede rechtsbedeling onbevreesd rechts-bescherming kunnen bieden, ook aan mensen die in sommige kringen of in brede lagen van de samenleving worden verafschuwd. Daar ligt van-zelfsprekend een belangrijke taak voor de overheid, in termen van bewa-king en beveiliging. We zien daar ook een verantwoordelijkheid voor de beroepsgroep zelf. Die houdt verband met de toon en het volume waarop sommige advocaten deelnemen aan het publieke debat over gevoelige onderwerpen zoals dat van de rechtsbijstand aan kroongetuigen. Dat behoort niet te ontaarden in verwijten en in stekeligheden. In plaats van elkaar de maat te nemen, zou de beroepsgroep eensgezind moeten uit-spreken dat elke advocaat zijn of haar werk moet kunnen doen, zonder dreiging of geweld. Daar past geen enkel voorbehoud bij. Juist van ad-vocaten mag worden verwacht dat zij het belang van de kernwaarde van onafhankelijkheid in ondubbelzinnige woorden onderschrijven.

10 Spronken 2001, met name p. 199-200.

252


Een gebrek aan onafhankelijkheid lijkt eveneens de boventoon te voe-ren in die gevallen waarin advocaten aantoonbaar over de schreef zijn gegaan. Een advocaat moet voldoende afstand houden tot zijn cliënt en weerstand kunnen bieden tegen bijvoorbeeld de druk of de verleiding om de aan een verdachte opgelegde beperkingen te schenden. Een advocaat moet voldoende afstand kunnen houden tot derden, die bijvoorbeeld op hoge poten vragen om een kopie van het strafdossier dat ter beschikking is gesteld. Onafhankelijkheid veronderstelt daarom een behoorlijke dosis weerbaarheid. Het is tijd dat de beroepsgroep van strafrechtadvocaten de discussie aangaat over de vraag hoe die kan worden versterkt – en daarmee over de vraag hoe moet worden omgegaan met verdachten en derden die verwachten of eisen dat een advocaat desnoods de wet of de gedragsregels overtreedt om aan hun wensen tegemoet te komen.

4. Tot slotDe strafrechtadvocatuur heeft, als wij het goed zien, nimmer een zelf-standige rol gespeeld in het academische werk van Marc Groenhuijsen. Beschouwingen van zijn hand over de positie en de verantwoordelijk-heden van de verdediging in strafzaken alsmede over de ruimte die haar toekomt, hebben veelal een plaats gevonden in meer omvattende verhandelingen over ontwikkelingen in het strafprocesrecht. Dat geldt voor het opstel uit 2006, waarmee we deze bijdrage begonnen. Daarin betoonde Marc zich kritisch over raadslieden die de verdedigende stel-lingen verlaten en die via aangiften en strafklachten hun opponenten in het strafproces aanvallen. In dezelfde lijn ligt bijvoorbeeld een editorial waarin Marc waarschuwt voor de ondermijnende eff ecten van misbruik van het instrument van wraking van (straf)rechters.11 Van een andere orde is de notie van een contradictoire gedingstructuur die in het project Strafvordering 2001 een centrale plaats heeft gekregen en die door de wetgever is omarmd. Ter onderbouwing van die notie en ter weerlegging van de kritiek daarop is door Marc met name gewezen op de toegenomen kwaliteit van de verdediging in strafzaken.12

11 M.S. Groenhuijsen, ‘Wraking. Over individuele rechtsbescherming en bescherming van de integriteit van de strafrechtsbedeling’, DD 2017/8.

12 We volstaan in dit verband met verwijzing naar M.S. Groenhuijsen & G. Knigge (red.), Af-ronding en verantwoording. Eindrapport onderzoeksproject Strafvordering 2001, Deventer: Klu-wer 2004, p. 86-93 en M.S. Groenhuijsen, ‘Bewijsrecht als toetssteen voor de systematiek van een Wetboek van Strafvordering. Pleidooi voor een vrij bewijsstelsel’, in: A.H. Klip e.a. (red.), KriTies. Liber amicorum et amicarum voor prof. mr. E. Prakken, Deventer: Kluwer 2004, p. 147-158.

253


Op onderdelen kijken wij net iets anders tegen deze en andere ontwik-kelingen in het strafproces aan dan Marc. Dat is niet erg, al is het alleen maar omdat het immer een genoegen is om met hem van gedachten te wisselen. Het is zijn leermeester Melai geweest die zo fraai het inzicht onder woorden heeft gebracht dat het strafgeding onlosmakelijk is ver-bonden met de noties van polariteit en tegenspraak. Sjöcrona heeft daar-op voortbouwend het begrip ‘fatsoenlijke polarisatie’ gemunt, waarin op het scherpst van de snede maar steeds respectvol wordt gedebatteerd.13 Zo hoort het niet alleen in de zittingszaal, maar ook in de wetenschap.14 En zo hoort het eveneens in het publieke debat over de rol en de taak-opvatting van strafrechtadvocaten. Iets minder profi leringsdrang en ijdelheid en iets meer zorgvuldig taalgebruik en fatsoenlijke omgangs-vormen kunnen de voor een behoorlijke taakuitoefening zo belangrijke kernwaarde van onafhankelijkheid ondersteunen.

13 J.M. Sjöcrona, ‘Over ego’s, onwetendheid, onwil en de rechtspleging als vergiet’, Trema 1999, p 81-86. Zie voor een pleidooi voor fatsoenlijke omgangsvormen binnen de beroeps-groep van strafrechtadvocaten voorts J.M. Sjöcrona, ‘Waar moet dat heen? Over bedenke-lijke omgangsvormen en afkalvende rechtsbescherming’, Strafblad 2013, p. 31-34.

14 M.S. Groenhuijsen, ‘Over fatsoenlijke polarisatie in het strafrecht in de volle breedte’, in: S. Franken & T. Kelder (red.), Sporen in het strafrecht. Liber amicorum Jan Sjöcrona, Deventer: Kluwer 2014, p. 75-85.

255

Bij de gratie van raakvlakkenWillem van Genugten

Evenals elders in de wetenschappelijke wereld kent de rechtswetenschap het fenomeen van de fragmentatie en het ontstaan van sub-specialismen en sub-sub-specialismen. En zoals veel zaken heeft dat twee kanten: het staat toe rechts-technisch de diepte in te gaan, met daartegenover het risico dat het bredere beeld zoekraakt. In deze bijdrage leg ik het accent op het laatste, en ik doe dat door in te gaan op een aantal terreinen en thema’s waarop de amicus en ikzelf elkaar hebben ‘ontmoet’, inhoude-lijk en bestuurlijk. Ik heb gekozen voor de vorm van een essay, waarbij ik over Marc spreek in de derde persoon. Verder heb ik mezelf vrijgesteld van het werken met voetnoten, maar alles is te traceren, zeker ook voor MSG zelve.

OnderwijsIn 1978 schreef ik in Ars Aequi een stuk over de aard van de juridische opleiding. De kern: geldend recht is de neerslag van politieke en more-le opvattingen en kan niet volledig op waarde worden geschat met al-leen een technisch-juridische blik. De zogenaamde ‘meta-juridica’, als rechtsfi losofi e, rechtshistorie, rechtssociologie, dienden mijns inziens een grotere plaats te krijgen in onderwijs en onderzoek. Rechtenstuden-ten leerden in mijn opvatting de maatschappelijke werkelijkheid uit te kleden tot ze iets overhielden dat rechts-technisch te duiden viel, terwijl ik vond dat disciplines ‘de werkelijkheid’ moesten leren volgen in plaats van andersom. In het redaktioneel (met ‘k’) werd het stuk aangeduid als ‘een gedegen beschouwing’, wat vast mede te danken was aan de lange Duitse citaten die ik erin had verwerkt. In de redactie van Ars Aequi zat de Utrechtse student Marc Groenhuijsen. Ik geloof niet dat we in die tijd contact hadden met elkaar, maar hij zal als redactielid zonder twijfel de bevoegdheid hebben gehad het stuk te accepteren of te torpederen.

In de jaren daarvoor had ik mijn juridische opleiding genoten in Nijme-gen, met waarlijke grootmeesters als Prof. Wim van der Grinten en vele anderen. “De Hoge Raad zegt” was voor mij evident een doorverwijzing naar een belangrijke bron van recht, maar Van der Grinten sprak ook vaak over “het gezonde boerenverstand” als de regels even geen uitsluitsel gaven. Dat sprak me aan, omdat het veel ruimte liet voor een casuïstisch

256


zoeken naar recht en gerechtigheid, maar leidde ook tot hoe- en waar-omvragen, tot vragen naar de aannames onder de uitspraken, naar de in-terpretatieruimte van de rechter en de keuzes die deze maakte, de Trias. Ik begon parallel aan een studie fi losofi e. Toen ik later, na in Tilburg en-kele jaren inleidend en rechtstheoretisch onderwijs te hebben gegeven (1984-1991), op een kruispunt belandde op het moment dat decaan Chris Geppaart mij vroeg de internationaalrechtelijke afstudeerrichting nieuw leven in te blazen was het helder: het geldende recht wordt de basis, maar ingebed in allerlei disciplines waar nodig en nuttig voor een goed totaal-begrip van inhoud en feitelijk functioneren. Ik kom daarop terug.

Ik noem het hier omdat Marc en ik in de ruim dertig jaren dat we aan dezelfde faculteit werkten (1984-2015) met regelmaat werden ‘terugge-worpen’ op onze onderwijsvisies. We hebben beiden een rechtstheoreti-sche achtergrond en belangstelling en delen, vermoed ik, het adagium dat een juridische opleiding wel opleidt voor beroepen, maar geen be-roepsopleiding is. Het gaat om precisie in denken, formuleren, handelen, om het doorgronden van systematieken, maar ook om het aanscherpen van moreel besef (Spinoza, Kant, Lindenbaum Cohen, Paul Scholten, John Rawls, Bildung), met als zekerheid dat er na het afstuderen veel te leren valt in de praktijk, welke dan ook.

We hadden door de jaren heen veel terloopse en minder terloopse ge-sprekken over onderwijsaangelegenheden, rond benoemingen en in bestuurlijke overlegorganen bijvoorbeeld. In terugblik vonden onze be-langrijkste discussies plaats rond de invoering van de BA-MA-structuur, tijdens mijn decanaat (2002-2004), en over de plannen rond Global Law, tijdens mijn interim-decanaat (2010-2011). Bij de invulling van de BA-opleiding Nederlands Recht ging het onder meer over de omvang van ‘de hoofdvakgebieden’, waaronder Straf- en Strafprocesrecht, en de plaats van Sociaal Recht in het geheel (verplicht of (gebonden) keuzevak, naast thema’s als Milieu- en Migratierecht?). Het waren complexe besluitvor-mingstrajecten, waarbij de ingewikkeldheid vaak te herleiden was tot de grootte van de te verdelen taart (het totale aantal studiepunten), maar ook tot fundamentele discussies over bijvoorbeeld de vraag of Sociaal Recht nou een verbijzondering van het hoofdvakgebied Privaatrecht was of niet. De uitkomst is bekend, althans voor insiders met tevens een goed geheugen, zoals ook bekend is dat sommige besluiten later werden te-ruggedraaid, op goede gronden, voor zover ik dat kan overzien. Voor de MA-opleidingen was het eenvoudiger: alle goedlopende vakken en vak-groepen zouden ruimte krijgen om MA-programma’s te ontwikkelen, gevolgd door het schrappen daarvan als enkele jaren later alsnog zou

257

B I J D E G R A T I E V A N R A A K V L A K K E N

blijken dat ze niet levensvatbaar waren. ‘Levensvatbaar’ werd zelfs ge-kwantifi ceerd met in- en uitstroomgetallen. Op dat vlak was er geen ver-schil van inzicht tussen toenmalig Vice-decaan Onderwijs Reinout Vries-endorp en mijzelf enerzijds en Marc anderzijds, ‘kruimels’ daargelaten.

Die onenigheid was er later duidelijk wel rond Global Law. Ik was zelf geëngageerd betrokken geweest bij de eerste haalbaarheidsdiscussies, had dienstgedaan als sparringpartner voor bouwpastoor Pierre Larou-che, en voerde in 2010-2011 met overtuiging de agenda uit die decaan Randall Lesaff er voor Global Law had ontworpen. Net als hij zag ik ruimte voor de opleiding, zowel inhoudelijk als vanuit ‘de markt’, waar aan juri-dische faculteiten in toenemende mate werd gevraagd waarin ze zich on-derscheiden naast alles wat ze met elkaar gemeen hebben. Een belangrijk punt van aandacht betrof destijds de vraag hoe ervoor te zorgen dat de opleiding breed wordt gedragen in de faculteit (‘eigenaarschap’), en wel zo breed dat de hoofdvakgebieden ook senior-toppers zouden vragen om in het programma onderwijs te verzorgen. Een recente blik op het docen-tencorps van het programma laat zien dat daar nog wel wat te verbeteren valt. Een ander punt van debat betrof de vraag of met de BA Global Law moest worden begonnen zolang niet zeker was of de studenten, welke dan ook, tevens zouden kiezen voor (fi nancieel lucratieve) aansluitende Tilburgse MA-programma’s. Dat was op dat moment niet oplosbaar en stilstand zou het gevolg zijn geweest. Voor mij gold sowieso sinds de in-voering van de BA-MA-structuur de Bologna-gedachte: laat studenten vooral aan meer dan één universiteit studeren. Het zijn hun formative years en hoe meer verschillende perspectieven ze zien, hoe beter. Tege-lijkertijd liet het fi nanciële argument zich natuurlijk niet negeren. Hoe dat later is gelopen kan ik niet op waarde schatten.

OnderzoekHierboven sprak ik over ‘andere disciplines’, van belang voor een goed begrip van het geldende recht en het feitelijk functioneren daarvan. Voor mij werden dat, vertrekkend vanuit het positieve internationale publiekrecht, zowel schakelingen tussen verschillende deelgebieden van het internationale recht met elk hun eigen inhoud en historie – bij het IMF gaat het er anders aan toe dan bij de Mensenrechtenraad, zal ik maar zeggen – als toepassing van inzichten uit de sfeer van met name de internationale betrekkingen en de macro-economie. Qua onderzoek en onderwijs belandde ik onder meer bij het internationale strafrecht, het thema waarop Marc en ik elkaar inhoudelijk het meest ontmoetten. We hadden twee succesvolle NWO-aanvragen en vijf gezamenlijke pro-movendi: Anne-Marie de Brouwer (‘Supranational Criminal Prosecution

258


of Sexual Violence; the ICC and the Practice of the ICTY and ICTR’ 2005), Christophe Paulussen (‘Male Captus Bene Detentus’ 2010), Hein Lubbe (‘Successive and Additional Measures to the TRC Amnesty Scheme in South-Africa: Prosecutions and Presidential Pardons’ 2010), Vera Vrie-zen (‘Amnesty justifi ed? The Need for a case by case approach in the interests of human rights’ 2011) en Drazan Djukic (‘The right to a fair appeal in international criminal law’ 2017). Al deze proefschriften zijn te situeren op het snijvlak van het internationale strafrecht en andere deel-gebieden van het internationale publiekrecht, met steeds weer inbedding van het geldende recht in de complexe maatschappelijke contexten waar-in het moet worden waargemaakt en inclusief zoektochten ter overbrug-ging van disciplinaire verschillen, vaak ook binnen de rechtswetenschap zelf. Het boek van Drazan Djukic over ‘fair appeal’ bijvoorbeeld slaat een brug tussen strafrecht dat opteert voor scherp geformuleerde normen en mensenrechtenverdragen die vaak opener zijn geformuleerd om recht te doen aan de tradities en opvattingen van een variëteit aan staten en die veel ruimte laten aan de toezichthoudende organen om te handelen in de geest van de bepalingen. Alleen al het expliciteren van die verschillen was interessant.

Verderop in deze bijdrage benoem ik nog een drietal dilemma’s en pun-ten van debat en refl ectie gerelateerd aan het internationale strafrecht. Nu eerst iets over de derde poot van menig hooggeleerd bestaan: bestuur.

BestuurEr kan geen misverstand over bestaan dat het geldende recht en de uit-leg en toepassing daarvan (‘de rechtstechniek’) een kernplaats dienen te blijven innemen in juridisch onderwijs en onderzoek. Voor sommigen is dat een open deur, misschien zelfs een windmolen, met bijpassende Don Quichot. Daartegenover staat de roep om meer aandacht voor meer multi-, inter- en trans-disciplinariteit in onderwijs en onderzoek. In mijn rol van coördinator van de onderzoekvisitatie rechtswetenschap 2016-2017 heb ik kunnen vaststellen dat binnen en tussen alle facultei-ten nog altijd sprake is van een zekere mate van ‘elkaar beloeren’, maar dat de roep om meer multi-, inter- en trans-disciplinariteit ook breed wordt gedeeld. Intussen blijft een goede annotatie gewoon een goede annotatie. De discussie over de vraag of ‘een noot wetenschappelijk nog mag meetellen’ vond ik daarom altijd nogal merkwaardig, om niet te zeggen onzinnig, alsof kwaliteit zou afhangen van vorm of thema. Dat zal bij Marc niet anders zijn. Indien de noot een samenvatting van een uitspraak is, gevolgd door enkele vlot geventileerde opinies is er weinig wetenschappelijks aan, maar als annotatoren hun best doen hun (hoog)

259


geleerde hersens te laten kraken met collega-experts als referentiekader (en met het doel kennis te delen met degenen die willen aanhaken) en al-dus iets substantieels toevoegen aan de beschikbare kennis en inzichten, is dat mijns inziens wetenschap zoals wetenschap is bedoeld: ordenend, voortbouwend, verifi eerbaar, delend.

In zekere zin kwam met de internationalisering van het onderzoek ook het discipline-overstijgende karakter van de rechtswetenschap sterker tot zijn recht. Voor mij betekende internationalisering het bestuderen van grensoverstijgende vraagstukken, met de nadruk op beide woorden, en met het recht als ‘dienstmaagd’, ingehuurd en aangesteld om die vraagstukken dichter bij oplossingen te brengen. Dat leidde tot vragen als: wie is zij (‘geldend recht’); waar wordt ze overvraagd; waar schiet ze te kort; wat is haar lerend vermogen; waar heeft ze hulp nodig? Het is in de kern een instrumentele en functionalistische benadering, die als van-zelf uitnodigt om te kijken naar aanpalende, relevante disciplines, per thema en vraagstuk verschillend. Het waren leidraden die ik voor mezelf hanteerde, maar die ik ook gebruikte in mijn tijd als decaan en aanslui-tend als interim-directeur van het Schoordijk-Instituut (2005), met op de achtergrond Rector Magnifi cus Frank van der Duyn Schouten, met wie ik meeging in het streven naar meer samenwerkingsverbanden binnen de universiteit en tegenover wie ik tevens met kracht het eigene van de juridische discipline verdedigde.

Intern in de faculteit ging dat alles niet zonder slag of stoot. Terwijl we in het Center for Transboundary Legal Development, opgericht in 2000, zes-zeven verschillende disciplines aan het werk hadden (en serieuze middelen wisten binnen te halen), bleek het niet eenvoudig – een aantal uitzonderingen daargelaten – onderzoekers te laten samenwerken over de grenzen van de juridische disciplines heen waarin ze waren gepokt en gemazeld. En in lijn met de opening van deze bijdrage: ook daar was iets voor te zeggen. Maar er speelden andere argumenten, ook wel van de kant van Marc. Ook van hem kreeg ik te horen dat het klassieke rechts-wetenschappelijke onderzoek op die manier onvoldoende erkenning kreeg en dat collega’s met een glansrijke carrière in het nationale recht nu alsnog op achterstand werden gezet. De waarheid was uiteraard geen digital divide: ik wilde als bestuurder beide sporen bewandelen en besefte wie waarin excelleerde, en of dat dan nationaal of internationaal was, was feitelijk om het even. Maar veranderingen zullen altijd pijn veroor-zaken, zelfs als ze geleidelijk worden doorgevoerd. Ik besef ook dat ikzelf op andere momenten zaken zal hebben tegengehouden die in de hoofden van weer anderen cruciaal waren voor versterking van het profi el van

260


de faculteit. En misschien had ik in het internationaliseringsdossier als hoogleraar internationaal recht ook wel makkelijk praten. Ik noteer het, zonder te weten of het in de invloedrijkste facultaire hoofden een grote rol speelde.

Terugkerende dilemma’s in het domein van het internationale strafrechtIn en rond het internationale strafrecht spelen allerlei dilemma’s waar-voor – dilemma’s eigen – geen eenvoudige, opzoekbare antwoorden beschikbaar zijn. De eerdergenoemde promovendi zorgden voor terug-kerende contactmomenten tussen Marc en mij en bovenal voor gele-genheid om samen met de promovendi zulke dieperliggende zaken te benoemen, zonder per se op zoek te gaan naar verschillen van inzicht. Ik stip er drie aan: 1) de reikwijdte van het Statuut van het Internationale Strafhof; 2) de vraag hoe ver terug te gaan in de tijd met ‘recht willen doen aan het verleden’, en 3) de houdbaarheid van staatsimmuniteit bij grove schendingen van het internationale strafrecht.1) Had het Statuut van het Internationale Strafhof bij de vaststelling

in 1998 moeten voorzien in strafbaarstelling van bedrijven en hun leidinggevenden voor genocide, misdrijven tegen de menselijkheid en oorlogsmisdrijven? Of was het verstandiger eerst toe te werken naar internationaal gewoonterecht en vervolgens op een gepast mo-ment het Statuut uit te breiden? Voor beide was mijns inziens iets te zeggen, met als doorslaggevend argument tégen dat het Statuut van het Internationale Strafhof in de ogen van de opstellers diende te be-staan uit bepalingen die onomstotelijk behoren tot het dwingende internationale recht. Om vergelijkbare redenen zijn in de lange aan-loopfase naar de totstandkoming van het Statuut van het Hof, begin-nend in 1947 en eindigend in Rome in 1998, onderwerpen als grove milieu- en drugscriminaliteit afgevallen. Terecht mijns inziens, en in de wetenschap dat ontwikkelingen sowieso zouden doorgaan, zoals het Statuut in latere jaren al enkele veranderingen zou ondergaan, in het bijzonder op het punt van de strafbaarheid van agressie (Kampala 2010).

Anders dan de keuzes die uiteindelijk zijn gemaakt, had in het Sta-tuut mijns inziens wel moeten staan dat rechtdoen aan het verleden met een Waarheids- en Verzoeningscommissie ertoe kan leiden dat het Strafhof geen rechtsmacht heeft (de ‘complementariteitseis’). Ik heb dat in de jaren 1994-98 bepleit, maar het thema werd juridisch gezien te glibberig gevonden. En ook daar zat wat in, terwijl ik nog steeds denk dat een Waarheids- en Verzoeningscommissie wel dege-lijk voldoende te bieden kan hebben om het Strafhof niet in actie te

261


laten komen. Gerechtelijke afdoening van grootschalige misdrijven met veel daders vraagt veel tijd en inspanning van het gerechtelijk apparaat, van advocatuur tot Openbaar Ministerie en van rechters tot gevangeniswezen, terwijl dat apparaat daar na een langjarig con-fl ict vaak niet voor is toegerust. En dan moet nog per persoon worden uitgezocht wat zich heeft voorgedaan, in de zekerheid dat getuigen lang niet altijd in staat zijn tot onpartijdigheid, moeten grote aan-tallen verdachten in detentie worden gehouden, moet recht worden gedaan aan slachtoff ers. Bovendien, en niet te onderschatten: pro-cessen betekenen vaak ook dat tegenstellingen verscherpen en dat de lange duur ertoe bijdraagt dat de slachtoff ers, maar ook ‘de lichtere daders’, later beginnen met het opbouwen van een toekomst. Een Waarheids- en Verzoeningscommissie kan, mits gedragen door de slachtoff ers en mits secuur van opzet en uitvoering, een oplossing bieden voor veel van deze aspecten. Tegelijkertijd laat zij de moge-lijkheid open een deel van de beweerde daders alsnog strafrechtelijk te vervolgen, ofwel omdat zij vanwege de ernst van hun misdrijven vooraf bij wet zijn uitgezonderd van een gang naar de Waarheids- en Verzoeningscommissie, ofwel achteraf, omdat zij de Commissie niet serieus hebben genomen. Zo er één terrein vol zit met dilemma’s is het dit wel.

2) Een tweede dilemma betreft de vraag hoe ver terug te gaan in de tijd. Ook dat is een denken actiepad vol voetangels en klemmen dat vaak ter sprake kwam. Tal van staten hebben een koloniaal verleden, in-clusief misdrijven begaan in tijden van de vroegste ‘handelsbetrek-kingen’, vaak gepaard gaande met ontkenning van rechten van lokale bevolkingen (‘terra nullius’, het behandelen van die volken als ‘pri-mitief’ of erger, slavernij). Het is zo goed als onmogelijk een causaal verband te leggen tussen de 16e en17e-eeuwse handelsgeest en de vaak achtergestelde positie van nazaten van de slachtoff ers van destijds, vele tientallen generaties later. Het feit echter dat iets juridisch niet of nauwelijks te doen is, is geen reden om weg te kijken en dat verleden niet onder ogen te zien, vertaald in excuses, handelsmaatregelen, ontwikkelingssamenwerking. En dat kan mijns inziens zonder mee te gaan in de dynamiek van slachtoff erschap die maakt dat mensen zich afhankelijk opstellen in situaties waar anderen ‘de schouders eronder zetten’. Maar zeker is ook dat zich hier allerlei sub-dilemma’s aan-dienen. Naast de vraag hoe ver terug te gaan in de tijd en de kwestie van de causaliteit, gaat het dan ook om vragen als ‘wie vertegenwoor-digt wie’ en ‘wat is een reële genoegdoening’? Die vragen kunnen aan het einde van de rit slechts worden beantwoord van situatie tot situa-tie, van zaak tot zaak.

262


Die casuïstische benadering impliceert ook dat de antwoorden mak-kelijker te geven zijn bij zaken die zich in een minder ver verleden hebben afgespeeld. Ik denk aan het rechtdoen aan de slachtoff ers van de dekolonisatieoorlogen die wereldwijd hebben plaatsgevonden in grofweg de jaren ’40-’70 van de vorige eeuw. Voor Nederland valt dan te denken aan ‘de politionele acties’ die ons land heeft gevoerd in en rond het huidige Indonesië. Daar is het leed nog altijd aan te raken en zijn er nog relatief – comparativus! – eenvoudig causaliteitsver-bindingen te maken. Vervolgens dienen zich wel nog allerlei vragen aan, in de sfeer van directe slachtoff ers en nazaten, van de betrouw-baarheid van het menselijk geheugen en de beschikbaarheid van be-wijsmateriaal, maar complex of niet, we bevinden ons dan intussen wel binnen de principes en werkwijzen van het reguliere nationale en internationale strafrecht.

3) Een derde dilemma betreft het vraagstuk van de staatsimmuniteit. Terwijl de raison d’état vroeger tot in het schier oneindige werd opge-rekt, is daar in het Interbellum en in het bijzonder na de Tweede We-reldoorlog paal en perk aan gesteld, via tal van juridische en politieke stappen en stapjes. Cruciaal in dit verband zijn uiteraard de totstand-koming van de ad hoc straftribunalen voor het voormalige Joegoslavië (1993) en Rwanda (1994), maar ook de impact van de zestien maan-den durende strijd van de Britse Law Lords (1998-1999) over de status van de voormalige Chileense President-dictator Pinochet, leidend tot ontzegging van (staats)immuniteit, mag niet worden onderschat. Als zelfs de Law Lords, internationaalrechtelijk bepaald niet progres-sief te noemen, dat vonden dan moest er wel verandering in de lucht zitten. De vraag zal altijd zijn of zij tot hun uitspraak kwamen met het kort daarvoor aangenomen Statuut van het Internationale Strafhof in het achterhoofd. Uit de processtukken blijkt daar weinig van. Hoe dan ook behoort de uitspraak mijns inziens tot ‘de canon’ van zaken met nationale toepassing van inzichten die wortelen in het internationale strafrecht.

Verder gaat het hier om een punt waarvoor het internationale straf-recht en het bredere internationale publiekrecht verschillende routes hebben uitgestippeld. Het Internationale Strafhof kent de mogelijk-heid een eenmaal gestarte vervolging te laten onderbreken. Daarvoor is een resolutie van de VN-Veiligheidsraad nodig, aangenomen met steun van minimaal negen van de vijftien leden, en zonder veto van een of meer van de vijf permanente leden (die zich anders dan het VN-Handvest zegt wel in enkele gevallen mogen onthouden van stem-ming). Dit lijkt niet heel bijzonder, maar is het wel, omdat er een po-sitief besluit nodig is om een eenmaal begonnen strafzaak tijdelijk op

263


te schorten. In de praktijk zijn er nauwelijks situaties denkbaar waar-in er zowel redenen zijn om een zaak op te schorten – bijvoorbeeld omdat beweerde daders nodig zijn voor vredesonderhandelingen – als om te verwachten dat alle permanente leden van de Veiligheids-raad het daarover eens zijn en bereid zullen zijn van een veto af te zien. De drempel voor opschorting ligt dus hoog, rond een onderwerp waarover in de lange ontstaansgeschiedenis van het Statuut van het Strafhof veelvuldig is gediscussieerd: kan de Veiligheidsraad zaken tegenhouden en zal het Strafhof dan niet bij voorbaat gepolitiseerd raken? Door de besluitvorming in te richten zoals hierboven beschre-ven, werd dat bezwaar geminimaliseerd en kon ook ons land met het Statuut instemmen. Zoals Theo van Boven, de Nederlandse delegatie-leider bij de oprichtingsconferentie in 1998, later zou zeggen: “Ik zou willen dat ik dat voorstel had bedacht.”

Het Internationale Gerechtshof koos in 2002 een andere weg. In de Arrest Warrant case stelde het grosso modo dat machthebbers die wor-den verdacht van grove schendingen van het internationale (straf)recht niet mogen worden gearresteerd zolang zij in functie zijn. Volgens het Hof moeten staten ook in moeilijke tijden betrekkingen kunnen onderhouden of kunnen deelnemen aan bijvoorbeeld vredes-onderhandelingen, en moeten de mensen die daarvoor zorgdragen, zoals ministers van Buitenlandse Zaken, aanspraak kunnen maken op diplomatieke bescherming en strafrechtelijke immuniteit, ook al is die slechts opgeschort. Maar het vrijwaart hen dus niet van latere vervolging. Wel blijft die in de praktijk vaak nog achterwege, al zijn er intussen aardig wat voormalige politieke en militaire leiders voor de strafrechter gebracht, nationaal of internationaal, terwijl ze ooit zullen hebben gedacht dat dat hen niet zou gebeuren, als ze in hun grootheidswaan al bij dat risico stilstonden. Denk slechts aan Charles Taylor, Slobodan Milošević, Gorge Videla, Hosni Mubarak, Hissène Habré en enkele tientallen anderen.

Enige refl ecties op de stand van het internationale strafrechtDilemma’s zijn intrigerende fenomenen, interessant om aan te pakken in onderwijs en onderzoek en qua uitkomsten met weinig zekerheden omgeven. Zij staan eerst en vooral voor zoektochten, gebaseerd op argu-menten en afwegingen. Iets vergelijkbaars geldt voor het vakgebied van het internationale strafrecht als geheel. Welbeschouwd is het nog jong en alleen al daarom een vat vol tegenstellingen. Verder zit het dicht op internationale betrekkingen, op verschillende vormen van denken over schuld en boete, op discussies over het vormgeven van transitional justice. Ook dat maakt het complex.

264


Tegelijkertijd helpt het om het internationale strafrecht te bekijken met evolutionaire blik. Nederland bijvoorbeeld nam na de Eerste Wereldoor-log de Duitse Keizer op en weigerde hem uit te leveren maar ook om zelf (serieus) onderzoek te doen naar zijn daden. Ons land volhardde boven-dien in die houding, ondanks commentaar van onder meer de Ameri-kaanse President Wilson die vond dat het neutrale Nederland niet mocht toetreden tot de Volkenbond, terwijl zijn eigen USA meer dan 100.000 militairen had zien sneuvelen. Dat is lang geleden zullen zeggen som-migen; het is pas kortgeleden, ben ik geneigd te denken. En belangrijk: het zou nu niet meer kunnen. Ook de vervolghistorie is bekend: de tribu-nalen van Neurenberg en Tokio, de twee al genoemde ad hoc tribunalen, een rijtje hybride tribunalen, het Internationale Strafhof, en, uiterst be-langrijk en net iets minder tastbaar: de wijze waarop het denken over dit alles doorwerkt in nationale rechtsordes over de hele wereld. Maar of het glas daarmee halfvol of halfl eeg is valt niet in absolute zin te zeggen. Dat hangt sterk samen met degene die het glas in handen heeft: er zijn te-kortkomingen en kinderschoenenproblemen te over, maar met het juri-dische vervolg op de Tweede Wereldoorlog als nulmeting is er ook on-voorstelbaar veel gebeurd.

Ook alles wat het Internationale Strafhof zelf doet kan naar boven of naar beneden worden afgerond. Dat begon al bij de start: 120 stemmen vóór, 7 tegen, 21 onthoudingen, wat voor een internationaal verdrag bepaald geen slecht begin was. Maar onder de tegenstemmen waren wel gro-te landen als China, de VS en Rusland, en bijvoorbeeld ook Israël. Hoe dat alles te wegen is opnieuw een zaak van persoonlijke appreciatie. En dat geldt ook voor tal van sub-facetten. Zo bestaat de handtekening die President Clinton destijds onder het Statuut heeft laten zetten nog altijd, maar de bedoeling om deze te bekrachtigen is er nooit geweest en zal ook onder President Biden niet aan de orde zijn. Maar terwijl zijn voor-ganger uitgesproken anti-Strafhof opereerde, met onder (veel) meer sancties tegen Openbaar Aanklager Fatou Bensouda – later ongrond-wettig verklaard door een Amerikaanse federale rechter – kan de relatie nu weer volwassener worden. Eerder al hebben de Verenigde Staten op forse schaal rechtshulp verleend en bijvoorbeeld meegewerkt aan het aanbrengen van zaken bij het Hof via resoluties van de Veiligheidsraad: ‘Darfur 2005’, met een stemonthouding van de VS (en China), en ‘Libië 2011’, unaniem aangenomen. Ik zie niet in waarom dat in de toekomst niet opnieuw zou kunnen gebeuren.

265


AfrondingDit stuk begon met een observatie over subspecialisaties. Wie anders kijkt, zoals ook Marc graag mag doen, ziet vaak al van grote afstand dat collega’s zich in verschillende gebieden met dezelfde vragen bezighou-den, maar dan vanuit verschillend perspectief en soms zonder het van elkaar te weten. In de koppeling zit dan het nieuwe. In deze bijdrage lag het accent op het internationale strafrecht in een multi-disciplinaire context, maar ook en vooral op de vraag hoe met die bredere blik om te gaan in onderwijs, onderzoek en bestuur. Deze bijdrage had ook kunnen gaan over de raakvlakken tussen privaat- en strafrechtelijke aanspra-kelijkheid van bedrijven voor schendingen van rechten van de mens, groot en klein, over collectieve acties om recht te doen aan groot onrecht door overheid of private partijen of over de inzet van data science bij het onderzoek naar de eff ectiviteit van wetten en verdragen, relevant voor om het even welke juridische discipline. Ik voeg deze at random gekozen voorbeelden toe om te laten zien dat er mijns inziens nog een veel grotere wereld te winnen valt, waarin met een juridisch-contextuele benadering recht wordt gedaan aan de complexiteit van maatschappelijke vraag-stukken (‘understanding society’) en de rechtswetenschap een en ander-maal haar relevantie bewijst.

En om te eindigen met een (nog) persoonlijke(r) noot: Marc en ik waren collega’s, opereerden doorgaans in harmonie en altijd met argumenten, bedreven af en toe wat machtspolitiek, leerden van elkaar, denk ik te weten, hadden belangstelling voor elkaars wel en wee, en bovenal: we maakten samen deel uit van een groter geheel, al boetserend aan de nog altijd jonge juridische faculteit van de UvT/TiU: “Bij de gratie van raak-vlakken.”

267

Het slachtoffer: centraal voor het wetenschappelijk werk van Marc Groenhuijsen?Aart Goosensen, Inge Jeandarme, Jaap van Vliet & Karel Oei

InleidingMet genoegen hebben wij de uitnodiging ontvangen bij te dragen aan het liber amicorum voor Marc Groenhuijsen. De laatste coauteur heeft met Marc een aantal promovendi (Rob, Aart, Inge, Jaap en Rinus1 en Wim) mogen begeleiden. Dit heeft tot het volgende gevoerd. Aart, Inge, en Jaap hebben elk een deel van deze bijdrage over slachtoff ers geschreven. Rob Brouwers heeft zijn bijdrage zelfstandig aangeboden. De auteursvolgor-de is alfabetisch. Karel heeft als laatste coauteur op dit project toegezien, het idee erover aangereikt, en het slotbericht geschreven.

Empathie voor het slachtoff er en verantwoordelijkheid nemen voor het delict in de tbs2

Het Nederlandse systeem van terbeschikkingstelling kan gezien worden als een uitingsvorm van beschaving. Daders van ernstige delicten met psychische problemen worden niet verstoten maar krijgen een kans op behandeling.3 Dit doorgetrokken kan het systeem van terbeschikking-stelling ook gezien worden als laatste toevluchtsoord voor degenen van wie het leven onomkeerbaar lijkt te zijn vastgelopen.4

De andere kant van de rechtspositie van de terbeschikkinggestelde, te zien als een kans voor de patiënt op beschaafd niveau te antwoorden op de aangeboden behandelkans, is het nemen van verantwoordelijkheid

1 Dr. M. Traas+.2 Het navolgende tekstdeel is van de hand van Aart Goosensen. Hierbij is gebruik gemaakt

van: A. Goosensen, Naar een geloofwaardige TBS (dissertatie Tilburg), Oisterwijk: WLP 2015.

3 Interview met B.C.M. Raes, EFP nieuwsbrief november 2009, nummer 3, jaargang 6.4 B.C.M. Raes, ‘Behandelduur en commitment’, in: Behandelduur en verlof in de TBS, Advies-

college Verloftoetsing TBS, Verslag seminar 5 november 2009, p. 28.

268


voor het delict. Er is sprake van een toegenomen aandacht voor slacht-off ers en nabestaanden. Het forensisch psychiatrisch centrum (FPC) werkt om de belangen van de slachtoff ers duidelijk te krijgen nauw sa-men met Informatiepunt Detentieverloop (IDV) en Slachtoff erhulp Ne-derland (SHN). De samenwerking is vervat in een stroomschema waar-in Slachtoff erhulp Nederland het contact aangaat met slachtoff er(s) en/of nabestaanden.5 Er is daarnaast een format voor de verlofaanvraag ten behoeve van terbeschikkinggestelden of anderszins verpleegden. Hier-in is een slachtoff erbox opgenomen. Forensisch psychiatrische centra geven daarin gedetailleerde informatie ten aanzien van de verblijfplaats van een slachtoff er en diens behoeften.6

De aandacht voor slachtoff ers en nabestaanden is niet nieuw. FPC Ol-denkotte kende in dat opzicht een lange traditie waarbij hoofden behan-deling of maatschappelijk werkers voorzichtig rechtstreeks of via een huisarts contact legden met slachtoff ers of nabestaanden. Het resultaat kon zijn dat een patiënt geen verlof kreeg naar een locatie in de omgeving van het slachtoff er. Dit leverde tevens een bijdrage aan de behandeling en de toetsing. Niet alle patiënten bleken in staat voldoende empathie voor het slachtoff er op te brengen, later evenals het nemen van verant-woordelijkheid voor het delict een risicofactor in het risicotaxatie-in-strument HKT-30.

Het belang van de slachtoff erbox is dat de belangen van slachtoff ers en nabestaanden nu standaard en systematisch aandacht krijgen in het format van de verlofaanvraag. De aandacht kan daarmee niet meer weg-zakken vanwege bijvoorbeeld een crisis in een kliniek of mutaties bij de behandelaars. Slachtoff eronderzoek is verplicht, dit is ‘een analyse van mogelijke gevolgen en veiligheidsrisico’s van verlofverlening aan een ter beschikking gestelde of anderszins verpleegde voor het slachtoff er of zijn omgeving.’7

‘Het doel van het slachtoff eronderzoek is om de voorgenomen verlof-verlening in het perspectief van het slachtoff er te plaatsen en eventuele risico’s voor slachtoff ers in kaart te brengen. Niet alleen de belangen

5 Slachtofferonderzoek bij verlofaanvragen tbs, Dienst Justitiële Inrichtingen, Afdeling Corporate Communicatie 2012, p. 5.

6 Jaarverslag 2013, Dienst Justitiële Inrichtingen, Ministerie van Veiligheid en Justitie, p. 20.7 Art. 1 lid f Regeling van de Staatssecretaris van Veiligheid en Justitie van 24 december

2010, nr. 5679537/10/DJI.

269

H E T S L A C H T O F F E R : C E N T R A A L V O O R H E T W E T E N S C H A P P E L I J K W E R K V A N M A R C G R O E N H U I J S E N ?

van het slachtoff er, maar ook die van zijn naaste omgeving worden in het onderzoek betrokken. Hierbij kan gedacht worden aan de belangen van nabestaanden of getuigen van het misdrijf (Memorie van toelich-ting, Verlofregeling tbs).’8 In het slachtoff eronderzoek hebben Slacht-off erhulp Nederland, Informatiepunt Detentieverloop en de Forensisch Psychiatrische Centra zorgvuldig op elkaar afgestemde taken. De werk-groep ‘TBS en slachtoff ers’ waaraan verschillende partijen hebben deel-genomen waaronder medewerkers van verschillende forensisch psy-chiatrische centra, de Dienst Justitiële Inrichtingen, het Ministerie van Veiligheid en Justitie, Slachtoff erhulp Nederland en het Informatiepunt Detentieverloop en Slachtoff er in Beeld, heeft advies uitgebracht met een nadere uitwerking hoe het verloff ormat vanuit het perspectief van het slachtoff erschap te hanteren. Hiertoe zijn adviezen aan de boxen van de verlofaanvraag toegevoegd, dit om te voorkomen dat zoals eerder elk forensisch psychiatrisch centrum deze anders invult.9

In het kader van een evenwichtig strafproces, waarbij nog niet de tenuit-voerleggingsfase is betrokken, wordt gesteld: ‘Verder moet het stand-punt worden onderschreven dat aan slachtoff errechten geen absoluut karakter toekomt en dat zij derhalve moeten worden afgewogen tegen andere in het geding zijnde belangen. Iets scherper en vanuit het per-spectief van de verdachte geformuleerd: mensenrechtelijke waarborgen van de verdachte – zoals het recht op een eerlijk proces – mogen niet opzij worden gezet ten gunste van de belangen van het slachtoff er.’10 Kijkend naar de adviezen die aan de boxen van de verlofaanvraag zijn toegevoegd, lijken deze ook passend bij een evenwichtige benadering. Er worden in de adviezen termen gebruikt als ‘afwegen’, ‘tussen het be-lang van’, ‘in alle redelijkheid’ en ‘onnodige belemmeringen in de re-integratie’.

In het verlengde en ter verdieping van een samenwerkingsvorm als in de werkgroep ‘TBS en slachtoff ers’ kan gebruik gemaakt worden van het pleidooi victimologie als academisch werkveld en victimologie als be-langenbehartiging van slachtoff ers elkaar te laten inspireren en verder te helpen. Victimologie zou dan als actiegerichte wetenschap de eff ectiviteit

8 Slachtofferonderzoek bij verlofaanvragen tbs, Dienst Justitiële Inrichtingen, Afdeling Corporate Communicatie 2012, p. 6.

9 Slachtofferonderzoek bij verlofaanvragen tbs, Dienst Justitiële Inrichtingen, Afdeling Corporate Communicatie 2012, p. 3-4.

10 T. Kooijmans, Dat is mijn zaak! (oratie Tilburg), Tilburg: Tilburg University 2011, p. 29.

270


van interventies als geïnitieerd in de werkgroep kunnen verhogen en de kans op ongewenste eff ecten verkleinen. Gesteld wordt: ‘Het verbeteren van de situatie van mensen die zijn getroff en door misdrijven kan nooit een substituut zijn voor strikte standaarden van wetenschappelijk on-derzoek; het is wel een bonus voor hen die in staat zijn deze standaarden in acht te nemen.’11

‘Empathie’ en ‘Verantwoordelijkheid voor het delict’ zijn dynamische risicofactoren binnen de HKT-30. In de vernieuwde versie HKT-30 R wordt empathie niet meer genoemd. In tegenstelling tot andere aanpas-singen wordt de verwijdering van empathie uit het instrument niet ge-noemd en uitgelegd.12 Empathie kan ook gelezen worden als empathie in relatie tot het slachtoff er, een mogelijke maat voor intrinsieke motivatie te komen tot een beschaafd antwoord in de zin van gepast rekening hou-den met het slachtoff er. In de handleiding HKT-R staat onder andere in de toelichting bij de risicofactor ‘Verantwoordelijkheid voor het delict’: ‘Ook het bagatelliseren van de ernst van het delict en de gevolgen hiervan voor de slachtoff ers of nabestaanden dient meegenomen te worden bij het beoordelen van deze indicator.’13 In het verloff ormat hebben ‘Ver-antwoordelijkheid voor het delict’ en ‘Empathie’ in de adviezen bij de box als volgt een plek gekregen: ‘Voor de behandeling kan het van be-lang zijn: dat de tbs-gestelde verantwoordelijkheid neemt voor (en/of spijt heeft van) het delict; dat de tbs-gestelde ook zelf de belangen van het slachtoff er in het kader van verlof onderkent en erachter staat; de tbs-gestelde kan zichzelf beperkingen opleggen in het belang van het slachtoff er. De mate van empathie van de tbs-gestelde met de ervaring en de positie van de slachtoff ers en nabestaanden is niet van belang bij de bepaling of verlof überhaupt mag plaatsvinden.’

De behandeling van FPC Oldenkotte was tot aan de sluiting per 1 januari 2015 gericht op de dynamische risicofactoren van de HKT-30. In het be-handelplan konden vier à vijf dynamische risicofactoren gekozen wor-den als behandeldoel, waaraan dan per risicofactor één of meerdere dis-ciplines of modules gekoppeld moesten worden. De gedachte daarachter

11 J.J.M. van Dijk, M.S. Groenhuijsen & F.W. Winkel, Victimologie: ‘Voorgeschiedenis en stand van zaken’, Justitiële verkenningen, jaargang 33(3) 2007, p. 26.

12 M. Spreen, E. Brand, P. ter Horst & S. Bogaerts, Handleiding en methodologische verantwoor-ding HKT-R p. B-16.

13 M. Spreen, E. Brand, P. ter Horst & S. Bogaerts, Handleiding en methodologische verantwoor-ding HKT-R p. 44.

271


was in de eerste plaats dat de risicotaxatie een belangrijke plaats innam bij de beoordeling van de vorderingen in de behandeling, maar ook dat de praktijk tot dan liet zien dat het opstellen en evalueren van een con-creet en resultaatgericht behandelplan een groot probleem was. Doelen werden per vergadering bedacht, doelen en middelen liepen wel door elkaar of het kon zijn dat aan doelen geen middelen werden gekoppeld. Een ander voordeel was dat vorderingen van de patiënt meetbaar werden aan de hand van de scores van de risicofactoren. De resultaatgerichte component werd hierdoor op ordinaal niveau zichtbaar en meetbaar. De motivatie voor deze vorm vond tevens zijn oorsprong in de wil de duur van de behandeling terug te brengen. Effi ciëntie en eff ectiviteit van het behandelplan dienden daaraan bij te dragen. Na deze en meerdere inter-venties liep de gemiddelde behandelduur (dakpansgewijs gemeten over de nieuwe opnames van drie opeenvolgende jaren op basis van de medi-aan) de laatste jaren van het bestaan van FPC Oldenkotte terug naar zes jaar met een nog lagere prognose op termijn op basis van de trajectkaar-ten, ruim onder het gemiddelde van de sector.14 Gezien de stabilisatie van de gemiddelde duur van de behandeling (voor de sector gemeten over de nieuwe opnames per jaar) rond 7,6 jaar is de situatie nog niet veranderd.

Het is niet vanzelfsprekend op basis van het verschil tussen de gerea-liseerde behandelduur in Oldenkotte en die van de sector een relatie te leggen met de hierboven genoemde mensenrechtelijke waarborgen voor de verdachte, maar dan nu in de hoedanigheid van patiënt. De interventie in FPC Oldenkotte om de behandelduur terug te brengen had meerdere aangrijpingspunten.15 Geen van de aangrijpingspunten had echter een expliciete relatie met de situatie van het slachtoff er of eventuele nabe-staanden. Huidig onderzoek leidt evenmin tot het vaststellen van een be-langrijke invloed van de situatie van het slachtoff er op de behandelduur. Een recente rapportage van de inspectie noemt de belangen van slacht-off ers en nabestaanden in de beschrijving van de manier van werken.16 In de analyse of de conclusies komen zij echter niet terug, waaruit ge-concludeerd kan worden dat de in dit kader vereiste zorgvuldigheid geen belangrijke rem is op de behandeling en de resocialisatie.

14 A. Goosensen, Naar een geloofwaardige TBS (dissertatie Tilburg), Oisterwijk: WLP 2015 p. 210.

15 A. Goosensen, Naar een geloofwaardige TBS (dissertatie Tilburg), Oisterwijk: WLP 2015 p. 214.

16 Inspectie Justitie en Veiligheid, Geen kant meer op kunnen, Een onderzoek naar de knelpunten en dilemma’s in de resocialisatie van tbs-gestelden, Den Haag 2020.

272


Wie zijn de slachtoff ers van psychiatrische patiënten die geïnterneerd worden?17

Verrassend genoeg is onderzoek naar kenmerken van slachtoff ers bij psychisch gestoorde daders, in tegenstelling tot de wetenschappelijke aandacht voor daders, erg schaars. In deze studie van Jeandarme e.a. (2019) werden slachtoff ergegevens verzameld bij 362 plegers, die na een geweldsdelict (10,8% seksueel geweldsdelict, 26,5% (poging tot) levensdelict en 62,7% overige geweldsdelicten) ontoerekeningsvatbaar werden verklaard en voor behandeling naar één van de drie Vlaamse me-dium security settings werden verwezen.18 Aantal slachtoff ers, geslacht, leeftijd, en relatie tussen dader en slachtoff er werd onderzocht. Gemid-deld waren er 2.2 slachtoff ers per indexdelict en in totaal waren er 792 slachtoff ers. Een minderheid van de daders (9,4%) pleegde hun delict in een residentiele setting, een meerderheid (90,6%) in de maatschappij.

De resultaten waren in lijn met eerder onderzoek: volwassenen die be-kend waren bij de dader werden het vaakst slachtoff er, terwijl algemeen genomen geen verschil werd gevonden met betrekking tot het geslacht. Dit slachtoff erprofi el (zijnde een volwassene en een kennis) verschilde niet naargelang de aard van de psychiatrische diagnose bij de dader. Ver-schillen bestonden er wel bij nader onderzoek met betrekking tot de ver-schillende delict types (bijv. meer vrouwelijke minderjarige slachtoff ers in geval van seksuele delicten) en de context waarin het delict plaats-vond. Tijdens opname werden signifi cant meer mannen in vergelijking met vrouwen slachtoff er. Dit sekseverschil werd niet teruggevonden wanneer de dader niet was opgenomen in een instelling. Buiten de con-text van een opname werden vooral familieleden slachtoff er; tijdens opname waren het vooral hulpverleners. Samengenomen kunnen deze resultaten behulpzaam zijn bij het herkennen van potentieel risicovolle situaties.

Zoals bleek uit de huidige studie worden familieleden in dat geval het meest getroff en. Dit is enerzijds niet zo verrassend, aangezien wordt ingeschat dat de helft van de personen met een ernstige psychiatrische ziekte bij familieleden inwonen, en drie op de vier regelmatig contact

17 Het navolgende deel van de tekst is geschreven door Inge Jeandarme.18 I. Jeandarme, L. Vandenbosch, M.S. Groenhuijsen, T.I. Oei & S. Bogaerts, ‘Who are the

victims of NGRI acquittees? A study of Belgian internees’, Violance and Victims, 34(3) 2019, p. 434 – 451.

273


onderhouden met hun familie.19 Daarbij komt dat hun informele socia-le netwerk kleiner is in vergelijking met de algemene bevolking.20 Een andere verklaring hangt samen met het feit dat zowel patiënten als hun familieleden moeite hebben met het erkennen van de psychiatrische pa-thologie hetgeen resulteert in slechte opvolging, beperkte therapietrouw en een minder stabiele psychische conditie.21 Lewis, Scott Baranoski, Buchanan, & Griffi th (1998)22 merkten verder op dat de trigger tot het indexdelict eerder de uitgeputte draagkracht van de familie bleek te zijn dan een daadwerkelijke wijziging in het gedrag van de patiënt. Het gren-zen stellen aan het gedrag van een ziek familielid werd als een andere belangrijke trigger voor geweld geïdentifi ceerd en is vergelijkbaar met therapeutische “limit setting” in instellingen. Verwacht kan worden dat de zorg voor geestelijk zieke familieleden een nog grotere last zal wor-den naarmate de gezinsleden ouder worden, de opnameperioden korter worden en de gemeenschapsgerichte behandeling toeneemt. Psycho-educatie aan familie en gecontroleerde nazorg zijn daarom belangrijke pijlers in de behandeling.

Ten tweede waren naast familieleden ook hulpverleners – in de huidi-ge studie vooral mannelijke hulpverleners – veel voorkomende slacht-off ers. Aanvullende informatie over de hulpverleners was in de huidige studie niet beschikbaar. Eerder onderzoek wees uit dat directe hulpverle-ners23 en oudere hulpverleners vaker slachtoff er werden van geweld dan andere teamleden.24 Bovendien zal variabiliteit in de percentages van het

19 P. Solomon, M. Cavanaugh & R. Gelles, ‘Family violence among adults with severe mental illness: a neglected area of research’, Trauma, Violence & Abuse, 6(1) 2005, p. 40-54.

20 L. ter Haar-Pomp, M. Spreen, S. Bogaerts & B. Volker, ‘The personal social networks of per-sonality disordered forensic psychiatric patients’, Journal of Social Work, 15(3) 2015, p. 254-276.

21 Bijv. J. Marleau, F. Millaud & N. Auclair, ‘A comparison of parricide and attempted parri-cide: a study of 39 psychotic adults’, International Journal of Law and Psychiatry, 26(3) 2003, p. 269-279.

22 M. Lewis, D. Scott, M. Baranoski, J. Buchanan & E. Griffi th, ‘Prototypes of intrafamily homi-cide and serious assault among insanity acquittees’, The Journal of the American Academy of Psychiatry and the Law, 26(1) 1998, p. 37-48.

23 B. Erdos & D. Hughes, ‘Emergency psychiatry: a review of assaults by patients against staff at psychiatric emergency centers’, Psychiatric Services, 52(9) 2001, p. 1175-1177.

24 M. Decaire, M. Bedard, J. Riendeau & R. Forrest, ‘Incidents in a psychiatric forensic setting: association with patient and staff characteristics’, The Canadian Journal of Nursing Research, 38(3) 2006, p. 68-80.

274


melden van geweld tussen zorgverleners waarschijnlijk van invloed zijn op de gegevens over het aantal slachtoff ers. Een eerdere studie in dit ver-band wees uit dat gewelddadige incidenten die plaatsvinden tijdens een forensische behandeling zelden worden vervolgd en berecht.25 Als zoda-nig zijn offi ciële recidivegegevens een duidelijke onderschatting van het werkelijke aantal slachtoff ers bij zorgverleners. Een zorgvuldige regis-tratie van incidenten en de bijbehorende slachtoff ers kan het bewust-zijn van risicofactoren en -situaties vergroten, en beleid op het niveau van de instelling informeren en uiteindelijk (meer ernstige) incidenten voorkomen.26 Een duidelijk, consistent beleid met betrekking tot de ver-volging van patiënten wordt eveneens aanbevolen.27

Slachtoff erbewust werken binnen de reclassering28

Voor Marc Groenhuijsen was de positie van het slachtoff er, onder meer in het kader van het reclasseringswerk, al in de jaren ’90 van de vorige eeuw een belangrijk vraagstuk. Het ging daarbij met name om de emoti-onele impact van het delict bij het slachtoff er en de mogelijke rol van de dader in de verwerking ervan. In een vraaggesprek tussen de toenmalige directeur van de Nederlandse Federatie van Reclasseringsinstellingen en Marc Groenhuijsen, de toenmalige voorzitter van het Landelijk Overleg Slachtoff erhulp (LOS), stelt de laatste: “Wij hebben altijd gewerkt vanuit de gedachte dat je moet kijken naar wat de essentie van slachtoff erschap is. En zoals wij dat zien, is dat een geschokt vertrouwen in de bereken-baarheid van de wereld. Mensen is een delict overkomen, zij hebben zich dan vergist in de houding die anderen tegenover hen aannemen en die vertrouwensschok leidt tot onzekerheid, tot de gedachte: als ik me nou op dit punt vergist heb, misschien zit ik er dan ook wel op andere punten in mijn betrekkingen met anderen helemaal naast”.29

25 I. Jeandarme, C. Wittouck, F. Vander Laenen, C. Pouls, H. Heimans, T.I. Oei & S. Bogaerts, ‘Critical incidents and judicial response during medium security treatment’, International Journal Law and Psychiatry, 51 2017, p. 54-61.

26 M. Kobes, H. Nijman & E. Bulten, ‘Assessing aggressive behavior in forensic psychiatric patients: validity and clinical utility of combining two instruments’, Archives of Psychiatric Nursing, 26(6) 2012, p. 487-494.

27 Bijv. C. Clark, B. McInerney & I. Brown, ‘The prosecution of psychiatric inpatients: Overco-ming the barriers’, The Journal of Forensic Psychiatry & Psychology, 23(3) 2012, p. 371-381.

28 Het hiernavolgende deel van de tekst is van de hand van Jaap A. van Vliet.29 T.J. van der Valk & M.S. Groenhuijsen, ‘Conflictbemiddeling: kansen en risico’s’, in: NFR,

Eindelijk gerechtigheid?! Inleidingen van het symposium over bemiddeling tussen slachtoffer en dader, gehouden op 9 november 1994 in Utrecht. Den Bosch: NFR publicatie Nr. 9 1994, p. 16.

275


Slachtoff er, dader en de reclasseringNaar aanleiding van de vragen het perspectief van het slachtoff er binnen het reclasseringswerk nader te preciseren is binnen de reclassering sinds 2013 de ontwikkeling ingezet van ‘slachtoff erbewust werken’.30 Dit wordt gedefi nieerd als: “het bewust betrekken van het perspectief en de be-langen van het slachtoff er bij het werken met de dader. Dit in brede zin en voor zover het is te verantwoorden vanuit de primaire opdracht van de reclassering om recidive te verminderen en re-integratie van reclas-seringscliënten/daders te bevorderen. Bij deze verantwoording dient zowel het morele niveau (juist handelen) als het professionele niveau (ef-fectief handelen) te worden betrokken”. Binnen deze defi nitie valt ook dat gedurende het reclasseringswerk het perspectief van het slachtoff er met de dader wordt besproken. Het besef dat hij anderen schade heeft berok-kend met zijn gedrag kan belangrijk zijn voor zijn gedrag in de toekomst.31

In elke concrete casus moet genuanceerd met de termen ‘dader’ en ‘slacht-off er’ omgegaan worden. In het strafrechtproces zijn de termen ‘dader’ en ‘slachtoff er’ onontbeerlijk; in methodiekbeschrijvingen voor het reclas-seringswerk is getracht de term ‘dader’ zo veel mogelijk te vermijden. Maar een belangrijke factor bij het stoppen van delictgedrag is het (her)vinden van een nieuwe identiteit. Reclasseringswerkers steunen dit proces. De term ‘dader’ geeft aan dat iemand in het verleden iets heeft gedaan waar-voor hij is veroordeeld. De inzet van het reclasseringswerk is erop gericht dat iemand in de toekomst geen dader meer zal zijn, dat hij afstand kan ne-men van zijn delictgedrag en een positieve wending aan het leven kan geven.Reclasseringswerkers proberen te voorkomen dat een deel van de identi-teit zich ontwikkelt tot kernidentiteit, dus om te voorkomen dat iemand zichzelf beschouwt als een crimineel. Ook voor het slachtoff er is van be-lang dat het slachtoff erschap niet een allesoverheersend gegeven blijft. Voor beide partijen is belangrijk dat ze verwerken wat er is gebeurd om weer door te kunnen met hun leven.32

30 A. Menger, J. Hanrath & J.A. van Vliet m.m.v. D. Stam, Slachtofferbewust werken bij de reclas-sering. Een verkenning en aanknopingspunten voor het handelen, Utrecht: Hogeschool Utrecht KSI 2014; L. Krechtig, J.A. van Vliet & A. Menger, De rol van het slachtoffer in het reclasseringswerk. Een methodische handreiking voor reclasseringswerkers, Utrecht: Hogeschool Utrecht KSI 2014.

31 E. Top, S. Zebel & M. van den Berg, ‘Slachtoffer-dadercontact: een stap verder in de ver-werking’, in: J.A. van Vliet (red.) De recidivist als medeburger, Amsterdam: Uitgeverij SWP 2015, p. 121-134.

32 J.A. van Vliet, L. Krechtig, A. Menger. ‘Slachtofferbewust werken. Herstel van de relatie tussen dader en slachtoffer’, in: G. Frerks, T. Jongbloed, M. Uitslag & T. Westra (red). Vechten, straffen en helen in mediation: dilemma, paradox of contradictie?, Antwerpen/Apeldoorn: Maklu 2015, p. 43-56.

276


Het nemen van verantwoordelijkheidHet nemen van verantwoordelijkheid voor het delictgedrag is belang-rijk in de visie van de reclassering want het kan nodig zijn dat iemand beseft wat hij met zijn gedrag teweeg heeft gebracht. Dit besef kan bij-dragen aan de motivatie tot verandering van dat gedrag en daarmee aan het voorkomen van nieuwe slachtoff ers. Dit proces kan ook helpen bij de schuld- en schaamteverwerking. Vanuit herstelperspectief zijn er veel meer mensen in het geding en van belang dan het directe slachtoff er, zoals familieleden en bekenden van het slachtoff er, maar ook familie van de dader en in zekere mate ook de dader zelf. Het gaat bij het werk van de reclassering steeds om het spanningsveld: eff ectief, correct en juist te handelen en om de balans te vinden tussen het geven van zorg, het streven naar (meer) autonomie van de justitiabele en de veiligheid van anderen.33

Wat kan er beter?Uit een onderzoek uit 2017 binnen de reclassering van het Leger des Heils bleek dat er nog verschillende belemmerende factoren zijn die een rol spelen bij het slachtoff erbewust werken. Een van de belang-rijkste belemmeringen is dat het slachtoff erbewust werken, nadat de reclassering begin deze eeuw veel productgerichter is gaan werken, niet voldoende meer in de productievoorwaarden- en daardoor niet meer in de denken werkwijze van de reclasseringswerkers zit, waar-door zij er niet alert op zijn. De aangeboden hulpmiddelen zijn vol-gens de reclasseringswerkers daarnaast nog niet praktisch genoeg, zoals bij cliënten met forse persoonlijkheidsproblematiek en situa-ties waarin de dader/slachtoff erpositie niet helder is. Er wordt voorts vaak niet over slachtoff ers gesproken indien een cliënt ontkent, ba-gatelliseert, weerstand biedt of een persoonlijkheidsstoornis heeft.34

Meer aandacht in de basisopleiding voor nieuwe reclasseringswerkers aan de positie van het slachtoff er binnen het strafproces en de reclas-sering zal ertoe bijdragen dat over een aantal jaren het slachtoff erbewust werken volledig is opgenomen in de werkzaamheden van de reclasse-ringswerkers.

33 L. Krechtig. ‘Morele vragen bij re-integratie. Effectief, correct en juist handelen’, in: J.A. van Vliet (red.) De recidivist als medeburger, Amsterdam: Uitgeverij SWP 2015, p. 55-66.

34 D.J.M. Mollen & J.A. van Vliet, ‘Hoe slachtofferbewust werkt de reclassering?’, in: Proces 2017/2 p. 147-157.

277


SlotberichtHet slachtoff erschap is het onderwerp in het strafrecht en de victimolo-gie waarop Marc Groenhuijsen nationaal (onder wie minstens 14 hoog-geleerden onder zijn vele promoti) en internationaal faam (met name op victimologisch terrein) heeft gemaakt. Zowel op juridisch gebied, als in het kader van de forensische gedragskunde hebben zijn empirisch en theoretisch onderzoek en studie op – niet alleen – dit onderwerp nieuw elan gebracht en brede horizonten geopend. Zoals het spreekrecht van (nabestaanden van) slachtoff ers om in het kader van de strafrechtspro-cedure aandacht te vragen voor hun situatie. En de mogelijkheid om – mede daardoor ook – invloed uit te oefenen op het geheel van de straf-vordering. Maar zowel op forensisch gedragskundig/bestuurskundig gebied van de uitvoering van het strafrechtelijke vonnis als reclassering, is zijn invloed van eminente betekenis door medewerking aan precieze-re hantering van nieuwe theoretische gezichtspunten en onderzoeks-methoden zoals interviews, zelfi nvullijstjes, biologische methoden en digitale methoden van onderzoek.35 Zowel in het gerechtelijk vooronder-zoek, maar ook in het diagnostische en therapeutische na-onderzoek in de strafrechtelijke uitvoeringspraktijk, is zijn persoonlijke invloed al of niet direct te onderkennen.36 Wij hebben in de loop van de jaren door eigen studies (Aart, Inge, Jaap) een duit in het zakje van strafrecht en forensische gedragskunde mogen doen middels proefsituaties en testen alsook door te onderzoeken welke mogelijke alternatieven dat heeft op-geleverd voor de ten uitvoering van procedurele bejegeningsmogelijk-heden bij justitiabelen in de praktijk.37 38 39 40

35 Vergelijk: https://research.tilburguniversity.edu/en/publications/7147286c-ba21-4fad-91ea-777323cfb9d6?_ga=2.179670691.686292335.1595581960-834698129.1561022689.

36 Vergelijk: https://research.tilburguniversity.edu/en/publications/ebc955ab-240e-409d-9895-6af5713cbcde?_ga=2.111177219.686292335.1595581960-834698129.1561022689.

37 Vergelijk: https://www.neuron.be/nl/nieuws/medisch-nieuws/wie-zijn-de-slachtoffers-van-psychiatrische-patienten-die-geinterneerd-worden.html.

38 Vergelijk: https://research.tilburguniversity.edu/en/publications/tenuitvoerlegging-van-strafrechtelijke-sancties-anno-2020-enkele-.

39 Vergelijk: https://research.tilburguniversity.edu/en/publications/tussen-de-regels-door-hoe-slachtofferschap-bevestigd-bevraagd-en-.

40 Dat hebben genoemde promoti van Marc en Karel al of niet gedaan.

279

Bespiegelingen over wraking en de omgang ter terechtzittingJoost Groenhuijsen

1. InleidingMarc Groenhuijsen is zijn volledige werkende leven verbonden geweest aan een universiteit, waarvan het overgrote deel te Tilburg. Desondanks heb ik hem nooit betrapt op zogenoemde ‘studeerkamerstandpunten’ die zijn losgezongen van de praktijk. Dit is gedeeltelijk te verklaren door zijn werk als rechter- en raadsheer-plaatsvervanger. In bredere zin is steeds sprake geweest van een realisatie dat rechtsregels geen betekenis hebben zonder toepassing in de praktijk, zoals bijvoorbeeld bladmuziek waarde-loos is zonder muziekinstrumenten en musici. Dit laat overigens onverlet dat de bijdragen van Groenhuijsen bewonderenswaardige dogmatische en rechtstheoretische beschouwingen bevatten.1 Het is als ‘praktijkju-rist’ die werkzaam is in de advocatuur desalniettemin prettig om vast te stellen dat Marc Groenhuijsen steeds veel oog heeft gehad voor de wijze waarop rechtsregels hun toepassing vinden in de praktijk. Dat is mijns inziens immers een elementair deel van de rechtswetenschap.

Een sprekend voorbeeld is het artikel dat in 2012 verscheen in Ars Aequi waarin Van der Aa en Groenhuijsen – vaak gekenschetst als een voor-vechter van slachtoff errechten – duiden dat méér slachtoff errechten in de praktijk niet altijd leiden tot een verbetering van het strafproces en dat ook de positie van het slachtoff er daar niet steeds bij is gebaat.2 In het artikel is duidelijk verwoord dat de auteurs ‘altijd tegenstander van hersenloos slachtoff eractivisme’ zijn geweest. Daarmee is bedoeld dat bij de toebedeling van rechten en plichten alle betrokken belangen

1 Mooie voorbeelden zijn: M.S. Groenhuijsen, Straf en wet: beschouwingen over de betekenis van het legaliteitsbeginsel in het hedendaagse strafrecht, tegen de achtergrond van actuele legiti-matieproblemen, Arnhem: Gouda Quint 1987 en M.S. Groenhuijsen, ‘Het publiekrechtelijke karakter van het materiële strafrecht’, in: J.P. Balkema e.a. (red.), Gedenkboek honderd jaar Wetboek van Strafrecht, Arnhem: Gouda Quint 1986, p. 103-123.

2 S. van der Aa & M.S. Groenhuijsen, ‘Slachtofferrechten in het strafproces: drie stapjes naar voren en een stapje terug?’, AAe 2012, afl. 9, p. 603-611.

280


op verantwoorde wijze tegen elkaar moeten worden afgewogen en dat steeds aandacht moet uitgaan naar de uitwerking daarvan op de rechts-praktijk.

Dit pragmatisme – dat dienstbaar is aan de rechtspleging en juist daar-om zo belangrijk is – klinkt ook door in een editorial die Groenhuijsen in 2017 schreef over wraking.3 Groenhuijsen pleitte voor een solide mo-gelijkheid om wraking in daarvoor in aanmerking komende gevallen daadwerkelijk mogelijk te maken, maar benadrukte dat misbruik van die procedure evenzeer tegen moet worden gegaan. Groenhuijsen wees erop dat een wrakingskamer bij de beoordeling van een wrakingsverzoek vaak pleegt af te gaan op het proces-verbaal van de terechtzitting, terwijl de gewraakte rechter verantwoordelijk is voor de totstandkoming daarvan. Groenhuijsen stelde vast dat dit problematisch is indien de indiener van het wrakingsverzoek meent dat het proces-verbaal op het springende punt (dat aanleiding gaf om te wraken) een onjuiste lezing bevat van hetgeen ter zitting is voorgevallen. In dit licht suggereerde Groenhuijsen – mede onder verwijzing naar voornemens in de contourennota betref-fende de vormgeving van een nieuw Wetboek van Strafvordering – om een geluidsopname van strafzittingen verplicht te stellen. Groenhuijsen opperde in aanvulling hierop om voor te schrijven dat bij betwisting van het proces-verbaal van de terechtzitting de geluidsopname uitgewerkt moet worden waarna het transcript aan het dossier wordt toegevoegd.

Mijns inziens zijn dit suggesties die de rechtspleging goed doen. Om die reden zie ik aanleiding in deze bijdrage nogmaals aandacht te vragen voor de hierboven beschreven ideeën. Allereerst wordt ingegaan op het be-lang van deze voorstellen voor de wrakingsprocedure. Vervolgens wordt bezien op welke wijze de voornemens uit de contourennota vorm hebben gekregen in het ontwerp van het nieuwe Wetboek van Strafvordering. Tot slot wordt in breder verband aandacht besteed aan de bejegening ter zitting en de functie die een geluidsopname van de terechtzitting daarbij kan vervullen.

2. De beperkte maar belangrijke plaats van de wrakingsprocedure in het strafproces

Groenhuijsen stelde in zijn hiervoor vermelde editorial terecht dat een verhandeling betreff ende wraking – die recht doet aan alle verschillende

3 M.S. Groenhuijsen, ‘Wraking over individuele rechtsbescherming en bescherming van de integriteit van de strafrechtsbedeling’, DD 2017/8, afl. 2, p. 67-76.

281

B E S P I E G E L I N G E N O V E R W R A K I N G E N D E O M G A N G T E R T E R E C H T Z I T T I N G

dimensies van het onderwerp – van grote omvang zal moeten zijn.4 Ook deze bijdrage is daartoe ontoereikend. In het navolgende gaat geen aan-dacht uit naar wrakingsverzoeken die zien op onwelgevallige beslis-singen van de rechter. Ook de stelling dat sommige raadslieden zouden wraken om ‘zand in de molen’ te strooien,5 laat ik onbesproken. Na een korte blik op de cijfers omtrent wraking gaat hoofdzakelijk aandacht uit naar de omgangsvormen tussen de verdediging en de rechter in straf-zaken en hetgeen het voorstel van Groenhuijsen – om steeds (geluids)opnamen van de zitting te maken – op dat vlak kan betekenen.

Het aantal wrakingsverzoeken is in de periode 2007 tot en met 2012 jaar-lijks gestegen van respectievelijk 258 naar 659. In de daaropvolgende ja-ren is geen graduele toename meer waarneembaar. Het aantal verzochte wrakingen is in de periode 2013-2019 redelijk stabiel en fl uctueert tussen 620 en 750 gevallen per jaar. De hoeveelheid gehonoreerde verzoeken is de laatste jaren evenmin structureel toe- of afgenomen. Dit aantal is steevast laag en betreft ongeveer 3 á 4 procent. De Raad voor de Recht-spraak heeft de cijfers aangaande wraking over het jaar 2019 meer ge-detailleerd gepubliceerd.6 Daaruit volgt dat in dat jaar ook in strafzaken 4 procent van de wrakingsverzoeken (7 op een totaal van 179) is gehono-reerd. Daarnaast berustte viermaal een strafrechter in de wraking.7 Deze cijfers wijzen uit dat slechts in een zeer klein deel van alle rechtszaken wordt gewraakt en dat een nog veel kleiner deel van die wrakingsver-zoeken wordt toegewezen. Dit laat onverlet dat het van wezenlijk belang is dat voortdurend wordt ingezet op het beperken van zowel het grote aantal niet-slagende wrakingen als het veel kleinere aantal doeltreff en-de wrakingsverzoeken. Elk wrakingsverzoek raakt immers de integriteit van de strafrechtspleging, ongeacht de uitkomst van de procedure. Het wraken van een rechter bergt een vermoeden van partijdigheid in zich en is daarmee een uiting van wantrouwen jegens de rechtsprekende macht. Met het oog op het behoud van het publieke vertrouwen in de rechtspraak

4 Groenhuijsen, DD 2017/8, p. 76.5 W. van Rossum, J. Tigchelaar & P. Ippel, ‘Wraking bottom-up. Een empirisch onderzoek’,

in: Research Memoranda 2012/6, p. 98.6 www.rechtspraak.nl/Organisatie-en-contact/Organisatie/Raad-voor-de-rechtspraak/

Nieuws/Paginas/Cijfers-over-wraking-van-rechters-nader-uitgesplitst.aspx.7 De cijfermatige bevindingen zijn ontleend aan: W. van Rossum, J. Tigchelaar & P. Ippel,

Research Memoranda 2012/6, p. 26; V. Boelhouwers & J. Nan, ‘Wraking 2.0’, in: NJB 2016, afl. 14, p. 924-925, M. Lochs, Contempt of Court, Den Haag: Boom Juridische Uitgevers 2019, p. 315 en de Jaarverslagen van de Raad voor de Rechtspraak 2018 & 2019.

282


ziet men dit soort uitingen bij voorkeur zo min mogelijk. Het is daarnaast evident dat het aantal zaken waarin met recht wordt geklaagd over de partijdigheid van een rechter moet worden geminimaliseerd.

Onderzoekers analyseerden alle wrakingsverzoeken over de jaren 2009 en 2011 en concludeerden dat de bejegening door de rechter het vaakst redengevend was voor het wrakingsverzoek.8 Vanuit mijn (beperkte) blikveld als advocaat verloopt de bejegening van procespartijen over en weer in het overgrote deel van de zaken keurig. Deze bijdrage is dan ook geen aanklacht tegen de wijze waarop de rechter en de verdediging thans met elkaar plegen om te gaan. Bovenvermelde statistiek bevestigt echter dat zich incidenten voordoen. Die realiteit maakt dat moet worden ge-ambieerd om het aantal incidenten te verminderen, onder meer door de mogelijkheden om daarop te reageren in de rechtspleging te verbeteren. Dit is des te meer van belang nu Van Rossum, Tigchelaar en Ippel in 2012 signaleerden: ‘Wat wel zorgen baart, is de verharding in de rechtszaal. Het respect voor de rechter neemt af en omgekeerd verliezen rechters respect voor de advocatuur.’9

Recent deed zich in augustus 2020 een sprekend voorbeeld voor van deze verharding (al waren de woorden in dat geval gericht tegen de verdachte en niet tegen diens raadsman). Een rechter in het noorden van het land werd gewraakt, omdat hij gedurende langere tijd verbaal en non-verbaal zijn afkeer jegens de verdachte zou hebben geuit. Meer concreet werd ge-steld dat de rechter de verdachte voor ‘mongool’ zou hebben uitgemaakt. De rechter stelde zich in diens schriftelijke reactie op het standpunt dat hij slechts vroeg naar het verband tussen een bedreiging die door de ver-dachte zou zijn geuit en diens zelfkwalifi catie als mongool. De wrakings-kamer stelt voorop dat het proces-verbaal van de terechtzitting heeft te gelden als kenbron van hetgeen ter zitting heeft plaatsgehad. Vervolgens stelt de wrakingskamer vast dat daaruit niet blijkt dat de rechter de ver-dachte expliciet mongool zou hebben genoemd. Uit dat proces-verbaal bleek wel dat de zelfkwalifi catie van de verdachte ‘ik ben geen mongool’ tweemaal door de rechter zou zijn herhaald, waarna de rechter zou

8 M. Chrit & R. Venneman, ‘Wraking en de legitimiteit van de Rechterlijke Macht’, in: Trema 2011, afl. 1, p. 14 (analyse 2009) en W. van Rossum, J. Tigchelaar & P. Ippel, Research Memo-randa 2012/6, p. 32-33 (analyse 2011).

9 W. van Rossum, J. Tigchelaar & P. Ippel, Research Memoranda 2012/6, p. 99.

283


hebben toegevoegd: ‘dan lijkt het daar anders wel op’. Het wrakingsver-zoek wordt vanwege deze en andere non-verbale uitingen gehonoreerd.10

Ik stel vast dat de verdediging en de rechter het in deze zaak oneens zijn over de daadwerkelijke gang van zaken ter terechtzitting. De beschrij-ving van het voorval in het proces-verbaal van de terechtzitting (die ge-nuanceerder was dan hetgeen volgens de verdediging heeft plaatsgehad) is voldoende gebleken voor een succesvolle wraking. Met het oog op de wrakingsprocedure is het desondanks onwenselijk dat het proces-ver-baal van zitting voor de wrakingskamer de enige kenbron is van het-geen ter zitting is voorgevallen, terwijl de rechter – wiens handelen het onderwerp van discussie is in de wrakingsprocedure – (mede) ver-antwoordelijk is voor de inhoud van dat proces-verbaal. Het belang dat wordt toegedicht aan het proces-verbaal van de zitting wreekt zich in het bijzonder indien de partijen zijn verdeeld over hetgeen precies is voor-gevallen en dit raakt aan de oordeelsvorming in de wrakingsprocedure. Dit signaleerde Groenhuijsen in diens editorial uit 2017 en juist om die reden stelde hij voor om een geluidsopname van strafzittingen verplicht te stellen. Bij discussie omtrent de inhoud van het proces-verbaal zou het transcript van de geluidsopname uitsluitsel bieden. De door onder-zoekers gesignaleerde verharding tussen procespartijen – die kleurrijk is geïllustreerd met het hierboven beschreven voorbeeld – en de vaststel-ling dat de bejegening door de rechter vaak een rol speelt bij wrakings-verzoeken sterkt mij in de gedachte dat een verplichte geluidsopname van het onderzoek ter terechtzitting dienstbaar zou zijn aan de kwaliteit van de oordeelsvorming in de wrakingsprocedure.

3. De audio(visuele) opname en de modernisering van het Wetboek van Strafvordering

Bij het formuleren van het voorstel voor een mandatoire geluidsopname verwees Groenhuijsen naar de contourennota van 30 september 2015.11 In die contourennota is het plan voor een nieuw Wetboek van Straf-vordering op hoofdlijnen kenbaar gemaakt. De toenmalig minister van Veiligheid en Justitie uitte het voornemen om – ter waarborging van de kwaliteit van de verslaglegging van het proces-verbaal van de terechtzit-ting – in een wettelijke grondslag te voorzien voor een regeling met be-trekking tot het maken van een audio-opname van (onderdelen van) de terechtzitting. Daarbij werd tevens het voornemen geuit om te voorzien

10 Rb. Noord-Nederland 1-9-2020, ECLI:NL:RBNNE:2020:2961.11 Kamerstukken II 2015/16, 29279, nr. 278.

284


in een mogelijkheid voor het OM en de verdediging om de audio-opna-me te beluisteren ter controle van hetgeen in het proces-verbaal van de terechtzitting was opgetekend. De op artikel 326 lid 2 Sv gestoelde uit-gangspunten zouden echter gehandhaafd blijven, zodat in het proces-verbaal in het algemeen volstaan zou kunnen worden met een zakelijke weergave van de inhoud van verklaringen en in het geval van discussie over de weergave in het proces-verbaal zou(den) de zittingsrechter(s) het laatste woord hebben.12

Sinds het verschijnen van deze contourennota is een aantal jaren ver-streken en is een ontwerp voor een Wetboek van Strafvordering tot stand gekomen.13 In het conceptwetboek schrijft artikel 4.2.4 voor dat de recht-bank kan bepalen dat van het onderzoek ter terechtzitting een opname van geluid of van beeld en geluid wordt gemaakt. De artikelen 4.2.68 tot en met 4.2.70 zien op de verslaglegging van het onderzoek op de terecht-zitting. Uit die bepalingen volgt dat verklaringen en omstandigheden op verzoek van de procespartijen in het proces-verbaal van de terecht-zitting worden vastgelegd, maar hiervan kan worden afgezien indien de hierboven beschreven opname van de terechtzitting is gemaakt. In het geval een opname is gemaakt van het onderzoek op de terechtzitting, dan wordt deze (naast het proces-verbaal van die zitting) bij de proces-stukken gevoegd. De voorzitter kan vanwege het bestaan van een opna-me van de zitting ook volstaan met een verkort proces-verbaal waarin slechts de door de wet vereiste gegevens en een summiere weergave van hetgeen heeft plaatsgehad, zijn vervat. In lijn met deze voorstellen biedt lid 6 van het voorgestelde artikel 2.10.10 ook de rechter-commissaris de mogelijkheid om te volstaan met een verkort proces-verbaal indien het door de rechter-commissaris verrichte onderzoek is vastgelegd op een opname van beeld en/of geluid.

Eén cruciaal verschil tussen het voorstel van Groenhuijsen en boven-vermelde voorgestelde wetgeving springt direct in het oog: een geluids-opname van de terechtzitting is niet voorgeschreven, maar daartoe moet door de rechter worden besloten. Ik sluit niet uit dat (mede) uit praktische overwegingen thans niet is voorgesteld de opname van terechtzittingen verplicht te stellen, omdat dit de rechtspraak voor logistieke problemen

12 Kamerstukken II 2015/16, 29279, nr. 278, p. 82.13 Wetsvoorstel tot vaststelling van het nieuwe Wetboek van Strafvordering (ambtelijke

versie juli 2020), www.rijksoverheid.nl/documenten/publicaties/2017/11/13/documenten-modernisering-wetboek-van-strafvordering.

285


zou kunnen stellen in rechtszalen die (vooralsnog) niet aan dit vereis-te kunnen beantwoorden. In dit verband wijs ik er echter op dat – zoals ook Kessler signaleerde14 – de samenstelling van een toekomstbestendig Wetboek van Strafvordering wordt beoogd. Het getuigt van weinig toe-komstvisie als men in de veronderstelling zou zijn dat het in de (zeer nabije) toekomst niet mogelijk is om bij alle zittingen in een integrale audio-opname te voorzien. Van Kampen stelde in 2011 al vast dat het bijzonder is dat auditieve opnameapparatuur nog niet tot de standaard-uitrusting van zittingszalen behoort en wees er daarbij terecht op dat de minister van Justitie in 1966 reeds meldde: ‘verscheidene zittingszalen zijn dan ook reeds uitgerust met apparatuur voor het vervaardigen van geluids-opnamen, terwijl nieuwe zittingszalen als regel daarvan werden voorzien’.15

Binnen het hierboven beschreven perspectief (het verbeteren van de in-formatiepositie ten behoeve van de oordeelsvorming in wrakingspro-cedures) is het facultatieve karakter van de geluidsopname problema-tisch. Het is in de eerste plaats niet voorzienbaar wanneer zich bij een verhoor in het kabinet van de rechter-commissaris of ter terechtzitting incidenten zullen gaan voordoen. Juist om die reden is het aangewezen dat steeds een geluidsopname voorhanden is die duidelijkheid biedt over de precieze gang van zaken. Daar komt bij dat de voorgestelde regelge-ving voorschrijft dat de rechter beslist over het wel of niet opnemen. Dit betekent dat de rechter die verantwoordelijk is voor de schriftelijke ver-slaglegging achteraf ook vooraf beslist of controle door middel van een geluidsopname mogelijk wordt gemaakt. Hiervoor is beschreven dat bij de beoordeling van een wrakingsverzoek – in het bijzonder waar de par-tijen verdeeld zijn over hetgeen al dan niet is gezegd – het problematisch is dat de rechter verantwoording draagt voor het proces-verbaal van de zitting dat de kenbron vormt van hetgeen is voorgevallen. Aan dit pijn-punt wordt niet tegemoetgekomen door de keuze voor een audio(visuele) opname bij diezelfde rechter neer te leggen. Met het oog op de beoor-deling van wrakingsverzoeken is het niet verplichten van een opname dus een gemiste kans is.

4. Verbetering van de omgangsvormen tussen procespartijenHet verplicht stellen van een geluidsopname kan mijns inziens ook in een breder verband een bijdrage leveren aan verbeterde omgangsvormen

14 M. Kessler, Audiovisuele verslaglegging in een gemoderniseerd Wetboek van Strafvordering, Den Haag: Boom Juridische Uitgevers 2016, p. 73.

15 P.T.C. van Kampen, Papieren werkelijkheid, Den Haag: Boom Lemma uitgevers 2011, p. 37.

286


ter terechtzitting. Ik herhaal dat de bejegening van procespartijen over en weer in het leeuwendeel van de gevallen aan de maat is. Dat laat echter onverlet dat Groenhuijsen terecht opmerkt: ‘Rechters behoren rolvast te zijn, maar zijn dat niet altijd. Daarom dienen er mechanismen te zijn waar-mee onvolkomenheden kunnen worden blootgelegd en geredresseerd.’16 Anderzijds liet de heer Wieland – na een lange carrière als rechter bij de rechtbank Amsterdam – in de krant optekenen: ‘Advocaten zijn ook niet meer de keurige dames en heren zoals ik ze kende toen ik in Groningen ad-vocaat was in, godbetert, 1978. De gedachte van hoe je als offi cier een zaak vervolgt, is ook veranderd. Het is harder geworden, dat zie ik wel.’17 Hier-in weerklinkt de ook door Van Rossum, Tigchelaar en Ippel gesigna-leerde verharding tussen procespartijen die eerder in deze bijdrage al is benoemd.

Ik sluit mij in dit licht aan bij Franken die in zijn oratie (in breder ver-band) verwoordde dat procespartijen simpelweg niet aan het ideaalbeeld kunnen beantwoorden dat ten grondslag ligt aan de Nederlandse straf-rechtspraktijk.18 De praktijk blijkt weerbarstiger en leert dat rechters, raadslieden en vertegenwoordigers van het Openbaar Ministerie allen in het heetst van de rechtsstrijd de grenzen van het betamelijke kunnen opzoeken en deze soms (on)bewust overschrijden. Spronken merkt op dat een zekere polarisatie inherent is aan het systeem en dat advocaten kritisch moeten zijn op het Openbaar Ministerie. Zij voegt toe dat de ene advocaat meer uitgesproken is dan de andere en merkt terecht op dat het lastig is om in zijn algemeenheid uitspraken te doen als de feiten van de zaak niet volledig bekend zijn.19 Dat brengt mij bij het laatste onderdeel van deze bijdrage. Dat ziet op de idee dat een geluidsopname van onder-zoek in het kabinet rechter-commissaris en van terechtzittingen niet alleen de kwaliteit van de oordeelsvorming in een eventuele wrakings-procedure dient, maar in breder verband een functie kan vervullen met het oog op de omgangsvormen tussen procespartijen.

Ter illustratie wijs ik op de situatie in het Marengo-proces, waarbij de rechter-commissaris in oktober 2020 haar werkzaamheden neerlegde.

16 Groenhuijsen, DD 2017/8, p. 68.17 P. Vugts, ‘Rechter die Holleeder opsloot: Het was mijn derde keer levenslang’, Het Parool

22 juli 2019.18 A.A. Franken, Voor de vorm, Den Haag: Boom Juridische Uitgevers 2004, p. 42.19 M. Knapen, ‘Hoe hoort het in – en net buiten – de stafrechtzaal?’ Advocatenblad augustus

2009, p. 453-456.

287


De rechter-commissaris was eerder onsuccesvol gewraakt, maar staak-te nadien toch haar werkzaamheden. In Het Parool werd bericht dat de rechter-commissaris in haar brief aan de rechtbank had geschreven dat bepaalde opmerkingen van de raadslieden alle normen van fatsoen te buiten gingen. De rechter-commissaris zou hebben geschreven dat zij een dergelijke bejegening onaanvaardbaar achtte in de zakelijke omgang tussen rechters, advocaten en offi cieren van justitie. De raadslieden stel-den zich vervolgens op het standpunt dat de brief van de rechter-com-missaris ‘geen recht doet aan de feiten’, ‘ongefundeerde grieven’ bevat en ‘zelfs een kenbare misinterpretatie bevat’ van hetgeen door de raadslieden zou zijn gezegd.20 Het doet voor deze bijdrage niet ter zake wie van de betrokkenen het bij het juiste eind heeft. De belangrijkere vaststelling is dat tussen de betrokkenen géén consensus bestaat over hetgeen con-creet heeft plaatsgehad. Dat raakt de kern van deze bijdrage: duidelijk-heid omtrent hetgeen is gezegd door de verschillende betrokkenen is een noodzakelijke voorwaarde voor het ter verantwoording kunnen roepen van betrokkenen.

Groenhuijsen stelde met het oog op de wrakingsprocedure voor om steeds een opname te maken van hetgeen ter zitting plaatsheeft, zodat enerzijds het handelen van de betrokken rechter op zijn merites kan worden beoordeeld en anderzijds kan worden vastgesteld of advocaten nodeloos wraken. In dat geval zou ook dit laatste zijns inziens gesancti-oneerd moeten worden. Het mes snijdt in die zin aan twee kanten en dit mes wordt gescherpt door een geluidsopname voor te schrijven. Dan is immers steeds duidelijk wat precies is voorgevallen. Dit idee kan ook zijn waarde bewijzen buiten de wrakingsprocedure. Woorden worden moge-lijk secuurder gewogen indien procespartijen zich ervan bewust zijn dat later mogelijk verantwoording moet worden afgelegd omtrent hetgeen concreet is gezegd. Zo heeft het invoeren van een videoscheidsrechter bij het voetbal ervoor gezorgd dat tegenstanders elkaars shirt minder vast-houden bij hoekschoppen. Ook in dit geval kan een normerende werking uitgaan van een verbeterde mogelijkheid tot controle. Daarnaast kun-nen de procespartijen beter ter verantwoording worden geroepen voor hetgeen is gezegd. Dat kan op veel uiteenlopende wijzen gebeuren. Een rechter kan worden gewraakt, bij het Openbaar Ministerie kan een for-mele klacht worden ingediend en een advocaat kan voor de tuchtrechter worden gebracht. Het gaat echter niet uitsluitend om normering binnen

20 W. Laumans & P. Vugts, ‘Onderzoeksrechter legt zaak-Tahgi neer om onaanvaardbare bejegening door advocaten’, Het Parool 10 oktober 2020.

288


die formele kaders. De ene procespartij kan een andere er ook mondeling of schriftelijk op wijzen dat de bejegening als onheus is ervaren, hetgeen aanleiding kan geven voor een verzoenend gesprek. Ook in dat geval is men gebaat bij duidelijkheid omtrent hetgeen is gezegd. Het is immers uiterst moeilijk partijen nader tot elkaar te laten komen, indien zij uit-gaan van verschillende voorstellingen van zaken.

5. De rol die een geluidsopname concreet kan worden toebedeeldNa het verschijnen van de contourennota is gewezen op praktische be-zwaren tegen auditieve registratie als controlemiddel en is betoogd dat dit afbreuk doet aan de wetsystematiek waarbinnen het proces-verbaal van de zitting als (enige) kenbron heeft te gelden van hetgeen heeft plaatsgehad.21 Die bezwaren zijn reeds gepasseerd in het concept van het Wetboek van Strafvordering door mogelijk te maken dat een opname een rol vervult bij de vaststelling van hetgeen ter zitting heeft plaatsgehad. Vanuit het hierboven beschreven perspectief verdient het de voorkeur dat het facultatieve karakter van de opname wordt verlaten en is het aangewezen dat de wet voorschrijft om rechtszittingen en ver-richtingen in het kabinet van de rechter-commissaris altijd op te nemen.

Dan resteert de vraag hoe dit idee praktisch in de wet moet worden in-gebed. In het ontwerp van het Wetboek van Strafvordering is in artikel 4.2.4 een opname ‘van geluid of van beeld en geluid’ vermeld. Hoewel een audiovisuele opname de voorkeur verdient, lijkt mij niet praktisch haalbaar om dit voor alle zittingen en alle verrichtingen in het kabinet rechter-commissaris voor te schrijven. De idee is dan ook om steeds in een geluidsopname te voorzien, zodat duidelijkheid bestaat omtrent het-geen is gezegd en de toonzetting die daarbij is gebezigd. Het gaat hierbij niet om een voortdurende noodzaak tot controle, maar om het bieden van de mogelijkheid om – in het geval zich excessen voordoen – de inci-denten op hun merites te beoordelen. De geluidsopnamen behoeven met het oog op die controlemogelijkheid niet steeds onderdeel van het dos-sier uit te maken en hoeven niet steeds lang te worden bewaard. Voorge-schreven kan worden dat een geluidsopname in beginsel slechts bewaard dient te blijven totdat de procespartijen hebben kunnen kennisnemen van het proces-verbaal van de zitting of de verrichtingen in het kabinet van de rechter-commissaris. De geluidsopname kan worden verwijderd indien procespartijen na ontvangst van het proces-verbaal niet binnen

21 A.R. Veldt, ‘Het onderzoek ter terechtzitting en het proces-verbaal: een blik vanuit de praktijk’, Trema 2015, afl. 5, p. 140-150.

289


een redelijke termijn bezwaren tegen de inhoud van het proces-verbaal hebben geuit. Daarnaast zou wettelijk verankerd moeten worden dat procespartijen na ontvangst van het proces-verbaal het recht hebben om desgewenst de geluidsopname te beluisteren, waarbij hen het recht toekomt (delen van) de geluidsopname woordelijk uit te laten werken en die geluidsopname aan het dossier toe te laten voegen. Logischerwijs zal de rechter ambtshalve hiertoe kunnen besluiten.

6. AfrondingDe hierboven beschreven idee van een verplichte geluidsopname draagt eraan bij dat het onwenselijk geachte handelen van procespartijen daad-werkelijk kan worden beoordeeld en dat men niet verzandt in discussies over hetgeen wel en niet zou zijn gezegd. De wetenschap dat het pro-cesverloop wordt opgenomen kan procespartijen ook inscherpen hun woorden goed te wegen en te kiezen. Een geluidsopname van het proces-verloop is dus niet alleen van belang voor de beoordeling van wrakings-verzoeken, maar kan bijdragen aan een algehele verbetering van de om-gangsvormen tussen de bij de rechtspleging betrokken partijen. In het geval een van hen evident over de schreef gaat, kan immers exact worden vastgesteld hoe een en ander is verlopen. Die duidelijkheid maakt dat partijen daadwerkelijk ter verantwoording kunnen worden geroepen. Zoals ze overzees zeggen: accountability is key. Dat het in het overgrote deel van de zaken ordentelijk verloopt en de geluidsopnamen geen rol zullen vervullen in die zaken, doet geen afbreuk aan de waarde van dit idee. Zo breekt in de meeste huizen nooit brand uit, maar wordt het toch verstandig geacht om steeds rookmelders op te hangen.

291

‘Kernprofi elen’ in de actuele strafvordering: de positie van de verdachte, het slachtoffer en de offi cier van justitie in het strafprocesAlex Harteveld & Joep Simmelink

InleidingTussen 1998 en 2004 hadden wij de eer en het genoegen om deel te ne-men aan het onderzoeksproject Strafvordering 2001. Het project stond onder de inspirerende leiding van Marc Groenhuijsen en Geert Knigge. De bedoeling van dit project was om voorbereidend werk te verrichten voor een herziening van het Wetboek van Strafvordering. Het project vertrok vanuit de gedachte dat het huidige wetboek lijdt aan een gebrek aan co-herentie en door de vele sedert 1926 doorgevoerde wetswijzigingen meer moest worden gezien als een lappendeken dan als een systematisch ver-antwoorde ordening van het strafprocesrecht. Het onderzoeksproject was gericht op de ontwikkeling van systematische grondslagen voor een nieuw Wetboek van Strafvordering, ‘op de keuze van de uitgangspun-ten, en het zichtbaar maken van de consequenties van die keuze voor de structuur en de systematiek van een nieuw wetboek’.1 De resultaten van het onderzoek zijn neergelegd in vier rapporten.2 Veel sporen van het onderzoeksproject zijn herkenbaar in de ‘ambtelijke versie’ van het con-ceptwetsvoorstel van het nieuwe wetboek.

Uitgangspunten en systematiek van het strafprocesrecht liggen onder meer besloten in de karakterisering van het strafproces als een contra-dictoir geding, de structuur van het voor- en eindonderzoek, de regeling van de rechtsmiddelen, de positie van de rechter en de procespositie die aan de verschillende procesdeelnemers is toegekend. In Strafvordering

1 Zie het eerste interimrapport Het onderzoek ter zitting, Groningen 1999, p. 1.2 Naast het eerste interimrapport zijn dat: Het vooronderzoek in strafzaken, Deventer: Gouda

Quint 2001, Dwangmiddelen en rechtsmiddelen, Deventer: Gouda Quint 2002 en Afronding en verantwoording, Deventer: Gouda Quint 2004.

292


2001 zijn de uitgangspunten voor omlijning van de procespositie van die procesdeelnemers neergelegd in ‘kernprofi elen’. Met een ‘kernprofi el’ wordt gedoeld op een samenstel van ijkpunten dat bepalend is voor de rechtspositie van een deelnemer aan het strafgeding. Met zo’n kernpro-fi el wordt beoogd enerzijds uitgangpunten aan te geven voor de uitwer-king van een procespositie in positiefrechtelijke regels en anderzijds de buitengrenzen te markeren van het speelveld dat de deelnemers hebben binnen een gegeven wettelijk kader.3 Enkele ontwikkelingen die zich de afgelopen jaren in het strafprocesrecht hebben voorgedaan, geven ons aanleiding om hier nader in te gaan op de kernprofi elen van de verdachte, het slachtoff er en de offi cier van justitie.4 In die ontwikkelingen zijn de dynamiek en de onderlinge spanning tussen de verschillende ijkpunten zichtbaar. Immers, ijkpunten betreff ende de ene procesdeelnemer zullen hun ‘operationele waarde niet zelden (…) moeten bewijzen in relatie tot concurrerende aanspraken van andere deelnemers aan het strafproces’.5 De leidende vraag is hoe die aan te stippen ontwikkelingen in het licht van de kernprofi elen moeten worden gewaardeerd. In de volgende pa-ragrafen gaan wij achtereenvolgens in op de kernprofi elen van de drie genoemde procesdeelnemers.

De verdachte: procesautonomie en zwijgrechtMet betrekking tot de verdachte is de eerste pijler van het kernprofi el6 het onschuldvermoeden. Dit heeft een driedelige uitwerking: bij redelij-ke twijfel mag de rechter niet veroordelen, de verdachte heeft het recht gedurende de procedure niet als een veroordeelde te worden behandeld en de verdachte hoeft niet zijn onschuld te bewijzen. De tweede pijler betreft de procesautonomie. Hiermee wordt gedoeld op de vrijheid van de verdachte om zijn eigen processuele opstelling te kiezen. Concrete uitwerkingen van het onschuldvermoeden en de procesautonomie in het strafprocesrecht betreff en het zwijgrecht, de uitoefening van verdedi-gingsrechten in het vooronderzoek, de verstekregeling, de verdediging door een gemachtigd raadsman en de eis van wettig en overtuigend be-wijs. In het kader van het contradictoire strafgeding heeft de procesauto-nomie consequenties voor de wijze van gebruik van verdedigingsrechten. Procesautonomie impliceert dat de verdachte in beginsel aan gemaakte

3 Zie Het onderzoek ter zitting, p. 32, Afronding en verantwoording, p. 77.4 Hierbij borduren wij voort op Kooijmans, Dat is mijn zaak!, Tilburg University 2011.5 Afronding en verantwoording, p. 86.6 De kernprofi elen moeten worden begrepen tegen de achtergrond van het strafproces-

recht in 2004.

293

‘ K E R N P R O F I E L E N ’ I N D E A C T U E L E S T R A F V O R D E R I N G

keuzes over zijn verdedigingsstrategie kan worden gehouden: proces-autonomie is geen synoniem voor vrijblijvendheid. Het strafproces is geen loterij met een grote hoeveelheid aan nieuwe rondes met nieuwe kansen op prijzen. Het gevolg is dat bijvoorbeeld het niet (tijdig) inroe-pen van rechten en verdedigingsmogelijkheden tot gevolg kan hebben dat die rechten en mogelijkheden zijn verspeeld en in een later stadium niet meer, of alleen nog onder beperkende voorwaarden kunnen worden ingeroepen.

Procesautonomie en consequenties van het niet inroepen van verdedi-gingsmogelijkheden zijn in de rechtspraak zichtbaar als het gaat om vermogensmisdrijven en het gebruik van het zwijgrecht door de ver-dachte. Waar de algemene notie al was aanvaard dat gebruikmaking van het zwijgrecht repercussies kan hebben voor het bewijs,7 is bij de de-licten diefstal, heling en witwassen de algemene jurisprudentiële regel tot wasdom gekomen dat het achterwege blijven van een aannemelijke verklaring voor het bezit van voorwerpen die bij de verdachte worden aangetroff en, redengevend kan zijn voor het bewijs. In HR 11 april 2017, NJ 2017/277 geeft de Hoge Raad daarvan een overzicht. Bij diefstal geldt nog wel als uitgangspunt dat het enkele voorhanden hebben van een gestolen voorwerp niet voldoende is voor het bewijs van diefstal, maar dat is een startpunt waarop kan worden voortgebouwd. Voor de beoor-deling van de betekenis van dat voorhanden hebben, zijn de ‘feiten en omstandigheden van het geval’ van belang. Hierbij speelt mee of de ver-dachte een aannemelijke verklaring heeft gegeven voor dat voorhanden hebben.8 Het uitblijven van zo’n verklaring mag de rechter meewegen bij de waardering van het voorhanden hebben van gestolen spullen. Bij heling kan dezelfde hulpregel worden ingeroepen bij het bewijs dat de verdachte ten tijde van het verkrijgen van een door misdrijf verkregen voorwerp ‘wist’ dat het een door misdrijf verkregen goed betrof – tot dan een notoir zwak punt in de bewijsmogelijkheden van dat delict.9 Het derde vermogensdelict dat de Hoge Raad onder de toepasselijkheid van de hulpregel schaart is witwassen. Daar was al bekend dat bij de kwalifi -catie onder het hoofddelict10 van belang kan zijn hetgeen door of namens

7 Een bekend voorbeeld is het ‘strippenkaart-arrest’: HR 3 juni 1997, NJ 1997/584.8 Volgens vaste rechtspraak kan een verklaring van de verdachte waarin hij zich beroept op

het zwijgrecht als zodanig niet bijdragen aan het bewijs.9 Zie bijv. HR 8 september 2015, ECLI:NL:HR:2015:2476.10 Deze kwalifi catie-uitsluitingsgrond geldt niet voor het ‘eenvoudig (schuld)witwassen’ als

bedoeld in art. 420bis.1 en 420quater.1 Sr.

294


de verdachte met voldoende concretisering is aangevoerd over het ver-werven of voorhanden hebben van een voorwerp dat door eigen misdrijf is verkregen.

Een verfi jning van de regel bij diefstal is dat ook mogelijke hobbels bij het bewijs van het medeplegen daarvan kunnen worden overwonnen. Met betrekking tot de toedracht van een diefstal kan regelmatig wel worden vastgesteld dat deze door ‘verenigde personen’ is begaan, maar kan niet ieders rol met voldoende precisie worden vastgesteld. In een geval waarin de verdachte kort na de diefstal wordt aangetroff en in omstandigheden die op betrokkenheid bij het strafbare feit duiden, kan sprake zijn van een situatie waarin het uitblijven van een aannemelijke verklaring van de verdachte van belang is bij de vraag of het medeplegen kan worden bewezen.

Het ligt voor de hand deze jurisprudentiële ontwikkeling te beschouwen in een nauw verband met de wijziging in de positie van de verdediging die het gevolg is van de introductie van het recht op rechtsbijstand bij het politieverhoor. Uit onderzoek blijkt dat bij ernstige misdrijven ver-dachten na consultatie van een advocaat tijdens het verhoor vaker een beroep doen op het zwijgrecht. Voor minder ernstige delicten zijn daar-voor geen duidelijke cijfers voorhanden.11 Een speculatief scenario is nu dat door de verdachte te ‘verplichten’ opheldering te verschaff en om-trent bepaalde belastende omstandigheden het veelvuldige beroep op het zwijgrecht kan worden teruggedrongen. Interessant is echter ook de reden waarom veel advocaten aan verdachten het advies geven van het zwijgrecht gebruik te maken. In het eerste stadium van het onderzoek hebben zij weinig zicht op het dossier. Sommige advocaten vinden het te riskant om een advies uitsluitend te baseren op het verhaal van de ver-dachte en vinden het advies om te zwijgen doorgaans de veiligste optie.12

Het lijkt ons echter duidelijk dat het gebruik van het zwijgrecht bij het politieverhoor in het licht van de hiervoor bedoelde jurisprudentie van de Hoge Raad over met name vermogensdelicten belangrijke risico’s voor de verdediging kan opleveren. Het achterwege blijven van een aannemelijke verklaring voor het bezit van gestolen spullen kan immers redengevend zijn voor het bewijs van diefstal, heling of witwassen. Weliswaar kan de verdachte in een later stadium in de procedure alsnog met een dergelijke

11 Rechtsbijstand en de waarde van het verhoor, Maastricht University, 2014, p. 102.12 Zie de vorige noot, p. 104-105.

295


verklaring op de proppen komen, maar dan doemt het gevaar op dat de rechter zal menen dat de aannemelijkheid daarvan ernstig te lijden heeft, omdat die verklaring niet reeds dadelijk is gegeven.

Het is de vraag of deze ontwikkeling niet op wettelijk niveau handen en voeten zou moeten krijgen. In dit verband is een uitstapje naar Engeland en Wales nuttig. Daar is het evenzeer mogelijk om aan het uitblijven van een verklaring van de verdachte over bepaalde, op zichzelf reeds belas-tende, omstandigheden consequenties voor het bewijs te verbinden. Dat is op wettelijk niveau geregeld in de Criminal Justice and Public Order Act (CJPOA) 1994, in Sections 34-38. Het betreft het leerstuk van adverse in-ferences die aan het zwijgen van de verdachte kunnen worden verbonden. Een voorbeeld in dit verband is Section 36, over Eff ect of accused’s failure or refusal to account for objects, substances or marks. Het eerste lid van de bepaling luidt:

‘(1) Where(a) a person is arrested by a constable, and there is— (i) on his person; or (ii ) in or on his clothing or footwear; or (iii) otherwise in his possession; or (iv) in any place in which he is at the time of his arrest, any object,

substance or mark, or there is any mark on any such object; and(b) that or another constable investigating the case reasonably believes

that the presence of the object, substance or mark may be attributa-ble to the participation of the person arrested in the commission of an off ence specifi ed by the constable; and

(c) the constable informs the person arrested that he so believes, and requests him to account for the presence of the object, substance or mark; and

(d) the person fails or refuses to do so, then if, in any proceedings against the person for the off ence so specifi ed, evidence of those matters is given, subsection (2) below applies.’

Lid 2 houdt in dat de rechter may draw such inferences from the failure or refusal as appear proper. Daarnaast zijn in lid 4 en 4A enkele waarborgen opgenomen: het trekken van conclusies is alleen toegestaan als de politie bij het vragen naar een verklaring in gewone taal aan de verdachte heeft meegedeeld wat het gevolg kan zijn van zijn eventuele zwijgen (lid 4). Daarenboven blijft de bepaling buiten toepassing als de verdachte voor-afgaand aan het verzoek niet de gelegenheid is geboden om een raadsman te consulteren (lid 4A). Geheel in lijn met de eerstgenoemde waarborg

296


geldt in Engeland en Wales ook een – vergeleken met art. 29 Sv – meer uitgebreide cautieplicht voor de politie. Deze luidt namelijk:13 You do not have to say anything. But, it may harm your defence if you do not mention when questioned something which you later rely on in court. Anything you do say may be given in evidence.

Zo’n meer geformaliseerd stelsel lijkt ook in Nederland goede diensten te kunnen bewijzen. In een vroeg stadium kan dan al aan de verdachte duidelijk worden gemaakt dat het in gebreke blijven om een verklaring te geven voor de aanwezigheid van bepaalde, aan een vermoedelijk misdrijf te relateren voorwerpen kan bijdragen aan het bewijs van een strafbaar feit. Voor de zekerheid vermelden wij dat wij doelen op een bepaling, die eerst kan worden ingeroepen als sprake is van een verdenking, dus een op feiten en omstandigheden berustend redelijk vermoeden van schuld en niet op een algemene inlichtingenplicht. De strafvorderlijke context waarin de bedoelde vragen kunnen worden gesteld en antwoorden wor-den verlangd, veronderstelt dat voorafgaand het consultatierecht moet zijn gegarandeerd.

Samenvattend, de waarschuwing dat de procesopstelling van de ver-dachte niet vrijblijvend is, kan al in een vroeger stadium van de pro-cedure worden gecommuniceerd. Bevoegdheden en waarborgen kunnen op die wijze – in de geest van Strafvordering 2001 – in een aanvaardbaar evenwicht worden geplaatst.

Het slachtoff er: richting derde ‘partij’ in het strafgeding?Het in Strafvordering 2001 beschreven kernprofi el van het slachtoff er had als basis de stand van zaken rond de eeuwwisseling. Tot dan was het slachtoff er hooguit als schadelijdende persoon in de hoedanigheid van benadeelde partij in het strafproces tegenwoordig. Bij die stand van za-ken was er nog een wereld te winnen. Voor de vormgeving van de positie van het slachtoff er in het strafgeding bestond het startpunt uit het doel van het strafproces, te verstaan als het geven van een overheidsreactie op een vermoedelijk gepleegd strafbaar feit. Die reactie moet materieel en procedureel adequaat kunnen worden genoemd. De overheidsreactie is niet adequaat als daarbij niet (voldoende) recht wordt gedaan aan de belangen van het slachtoff er. Twee uitgangspunten stonden voorop. Ten eerste moet het strafprocesrecht de negatieve consequenties van het de-lict voor het slachtoff er zoveel mogelijk beperken. Dat kan in positieve

13 PACE, code C.

297


zin worden bevorderd door onder meer een respectvolle bejegening, een plicht om het slachtoff er deugdelijk te voorzien van informatie, de mogelijkheid tot toepassing van dwangmiddelen ten behoeve van het slachtoff er en door toekenning van een spreekrecht. Ten tweede moet het strafprocesrecht zo worden ingericht dat het slachtoff er niet met nieuwe problemen wordt opgezadeld; vervolgschade moet zoveel moge-lijk worden voorkomen. Hieruit volgt dat het slachtoff er niet in een posi-tie van ‘tegenstander’ van de verdachte moet worden gebracht. Dit heeft consequenties voor de omvang van het spreekrecht14 en voor het bereik van slachtoff errechten. Deze mogen niet ten koste gaan van het eerlijke proces en de rechtspositie van de verdachte.

Als we een sprong in de tijd maken naar 2021, dan is van alle actoren in het strafproces het slachtoff er op de golven van een niet afl atende politieke belangstelling voor slachtoff ers wel het meest geëmancipeerd. Een eer-ste variant van het spreekrecht voor het slachtoff er is in werking getre-den in 2005.15 Het brede spreekrecht van slachtoff ers op de terechtzitting bestaat sinds 2016 en is geregeld in artikel 51e Sv. Bij die uitbreiding werd de beperking van het spreekrecht tot een verklaring over de gevolgen van het delict opgeheven. Inmiddels is het spreekrecht onbegrensd, wat be-tekent dat het slachtoff er zich ook kan uitspreken over de toedracht van het strafbare feit, het bewijs en de gewenste strafoplegging.

Volgens het wetsvoorstel uitbreiding slachtoff errechten16, in 2020 aan-genomen door de Tweede Kamer, komt daar nog bij dat de verdachte die zich in voorlopige hechtenis bevindt wegens een ‘spreekrechtwaardig’ delict, verplicht wordt om ter terechtzitting te verschijnen. Als eerste van vier redenen voor die verschijningsplicht noemt de minister de relatie tot het slachtoff er: een versterking van de functie van het spreekrecht.

Hoe verhouden die ontwikkelingen zich nu tot het in Strafvordering 2001 gekozen uitgangspunt dat het slachtoff er geen publiekrechtelijke zeg-genschap moet hebben over strafvorderlijke acties die in het strafproces worden ondernomen? Dat uitgangspunt vloeide voort uit het algemene ‘gezichtspunt dat het slachtoff er zo min mogelijk in de positie moet

14 Zo wordt opgemerkt dat ‘een spreekrecht zich thematisch niet mag uitstrekken tot opi-nies omtrent de aard en hoogte van de op te leggen straf’: Afronding en verantwoording, p. 109.

15 Stb. 2004/382.16 TK 35349, 2.

298


worden gebracht van een “partij” die het tegen de verdachte opneemt’, aldus het vierde deelrapport. Formeel is aan de rol van het slachtoff er niet gesleuteld: het is nog steeds geen partij in het strafproces, er is ook geen civiel vervolgingsrecht of Nebenklage tot stand gebracht. Dat blijft waarschijnlijk voorlopig ook zo. Een grotere rol van het slachtoff er bij de opsporing en vervolging kent belangrijke nadelen, aldus recentelijk nog de minister: ‘[E]en uitbreiding van bevoegdheden van het slachtoff er in het vooronderzoek [zou] grote gevolgen hebben voor de positie van andere procesdeelnemers, met name voor de verdachte en het OM. De of-fi cier van justitie is in het Nederlandse strafproces leidend bij de opspo-ring en vervolging. Beslissingsbevoegdheden van het slachtoff er zouden de rol van de offi cier kunnen doorkruisen. Hierbij komt dat de verdachte zich niet alleen tegen het OM zou moeten verdedigen, maar ook tegen het slachtoff er. Het evenwicht in het strafproces zou onder druk komen te staan en het zou negatieve gevolgen kunnen hebben voor de waarheids-vinding en – niet in de laatste plaats – voor het slachtoff er zelf.’17 Een rol van het slachtoff er in het kader van een privaat vervolgingsrecht zal ‘tot eff ect … hebben dat het slachtoff er rechtstreeks geconfronteerd wordt met de verdediging van de verdachte. De verdediging kan het zelfstandig klagende slachtoff er onderwerpen aan een verhoor met als doel de aan-klacht te weerleggen. Dit kan leiden tot secundaire victimisatie.’

Behartenswaardige woorden, maar wij signaleren dat in de praktijk meer en meer situaties ontstaan die juist de genoemde nadelen van een ‘driepartijenproces’ voor zowel de verdachte als het slachtoff er naderbij brengen. Door het ontbreken van elke begrenzing van de onderwerpen waarop de slachtoff erverklaring betrekking kan hebben, neemt die nog-al eens de gedaante aan van een tweede requisitoir. Een factor die daar-aan bijdraagt is dat ook een advocaat namens het slachtoff er het woord kan voeren. Begrijpelijkerwijze draagt dat bij aan een zekere juridise-ring van het betoog, dat zich dan ook vaak rechtstreeks richt op punten waarover de rechter een oordeel moet geven, met name het bewijs en de straftoemeting. De facto is op die wijze het adviesrecht dat in 2013 was voorgesteld, maar destijds sneuvelde door de negatieve adviezen die

17 TK 35349, 6, p. 2.

299


daarover werden uitgebracht, alsnog binnengehaald.18 Dat regardeert als eerste de positie van de verdachte. Bij de verdediging kan de begrijpelijke behoefte ontstaan om zich teweer te stellen tegen bepaalde – vanuit haar optiek onterechte – beschuldigingen of opmerkingen over de bewijs-baarheid van het tenlastegelegde of suggesties over de op te leggen straf die – weer vanuit diezelfde optiek van de verdediging – wellicht (ver) buiten de te verwachten bandbreedte liggen. Een duidelijke processuele structuur waarin de verdediging kan reageren op de door of namens het slachtoff er ingebrachte punten ontbreekt echter. In 2015 waarschuwde Keulen al voor de processuele ondernormering op dit punt: ‘Als de keuze gemaakt wordt om het slachtoff er over meer onderwerpen het woord te laten voeren dan over de gevolgen die het strafbare feit voor hem heeft gehad, dan hoort daarbij dat deze uitbreiding behoorlijk in het straf-procesrecht wordt ingebed.’19 In het bij de Eerste Kamer aanhangige wetsvoorstel uitbreiding slachtoff errechten, waarin wel is geregeld op welk moment de slachtoff erverklaring wordt afgelegd, namelijk voor het requisitoir, is op de processuele positie van de verdediging nog wel in-gegaan. De indiener van het wetsvoorstel meent dat niet is uitgesloten dat namens de verdachte wordt gerepliceerd op de slachtoff erverklaring, maar dat het wordt overgelaten aan de voorzittende rechter om hiervoor ruimte te scheppen. Ook eventuele dupliek zou op deze wijze gerealiseerd kunnen worden.

Aan de andere kant van de medaille bevindt zich het slachtoff er. Het ge-vaar bestaat dat het uitgebreide spreekrecht bij hem verwachtingen wekt die niet (kunnen) worden waargemaakt, zodat secundaire victimisatie dreigt. In een geformaliseerd driepartijenproces zou hij tenminste recht op antwoord hebben van de rechter, als zijn petitum niet wordt ‘geho-noreerd’. Bij de behandeling van het genoemde wetsvoorstel legt de mi-nister uit waarom hij een motiveringsplicht van de rechter afwijst: ‘Een motiveringsplicht zou een aanzet zijn tot een driepartijensysteem dat een fundamentele wijziging ten opzichte van het huidige rechtssysteem zou

18 Zie http://www.internetconsultatie.nl/aanvulling_spreekrecht_slachtoffers. Art. 302 lid 2 Sv zou komen te luiden: ‘De voorzitter stelt de spreekgerechtigde op zijn verzoek, al dan niet in aanvulling op het spreekrecht bedoeld in artikel 51e, eerste lid, in de gelegenheid aan de rechtbank een advies uit te brengen over de beantwoording van de vragen van artikel 350.’

19 B.F. Keulen, ‘Het slachtoffer, de modernisering van het Wetboek van Strafvordering en de rechter’, Strafblad 2015, p. 248.

300


meebrengen.’20 Een amendement dat – vruchteloos – was ingediend21 had hij daarom ontraden: dat zou haaks staan op het uitgangspunt dat het slachtoff er weliswaar procesdeelnemer is, maar geen procespartij. Niettemin is de minister bereid om met de rechtspraak in gesprek te staan over de mogelijkheden om een respons in de strafmotivering op te nemen. Hij geeft daarmee ook uitvoering aan een motie die de regering verzoekt te bewerkstelligen dat de rechter gehouden is om in het vonnis een passage op te nemen waaruit blijkt op welke wijze rekening is gehou-den met de verklaring van het slachtoff er of de nabestaande(n).22

De vraag rijst of door de voorgestelde wijzigingen en de wijze waarop daaraan volgens de wetgevende instanties uitvoering zou moeten wor-den gegeven, een driepartijenproces niet al zeer dichtbij is gekomen. Niet in formele zin, want in naam wordt de introductie daarvan nog steeds met kracht bestreden, maar materieel lijkt het uitgangspunt dat in het kernprofi el beschreven stond inmiddels verlaten.

Is daarvan nog een terugkeer mogelijk? Dat lijkt ons twijfelachtig. Maar dan zou toch tenminste een geheel nieuwe en consequente doordenking van de positie van het slachtoff er in het strafgeding aan de orde moeten komen. Wederzijdse rechten en plichten van verdachte en slachtoff er zullen in een nieuw evenwicht moeten worden gebracht. Incidentele wetgeving, zoals het introduceren van een verschijningsplicht in zaken waarin het spreekrecht aan de orde kan komen, zou dan ook niet zomaar tot stand moeten worden gebracht. Opvallend daarbij is bijvoorbeeld dat het slachtoff er het in zekere zin in zijn macht heeft om die verschijnings-plicht al dan niet te activeren. Behalve in geval van bijvoorbeeld ernstige ziekte kan de voorzitter van het gerecht namelijk alleen een uitzondering op die verschijningsplicht maken indien alle (overige!) procesdeelne-mers – waaronder het slachtoff er – hebben verklaard daarop geen prijs te stellen. Bij een eventueel nieuw te bereiken evenwicht zou ook moeten worden gewaakt tegen andere tendensen, die wij (ook) als overduidelijk en onwenselijk inquisitoir benoemen, zoals de door de rechter opgelegde ‘verplichting’ voor de verdachte om het slachtoff er in de ogen te kijken, met als dieptepunt de situatie dat de nabestaanden van het slachtoff er

20 EK 35349, C, p. 16.21 TK 35349, 9.22 TK 35349, 12.

301


door de rechter de gelegenheid werd geboden om vanaf de plaats waar zich normaal de offi cier van justitie bevindt de verdachte toe te spreken.23

De offi cier van justitie: van monopolist naar oligopolistHet kernprofi el van de offi cier van justitie bestaat uit ‘drie systeembe-palende kenmerken’ van het huidige strafprocesrecht. Dat is ten eerste de leidinggevende positie over de opsporing. De offi cier heeft te waken over de rechtsstatelijkheid van de opsporing. Deze waarborgfunctie ver-onderstelt een bevoegdheid om in te grijpen en aanwijzingen te geven aan de met opsporing belaste autoriteiten. Ten tweede is de offi cier dominus litis die op basis van het opportuniteitsbeginsel beslist over de vraag of en waarvoor strafvervolging dient plaats te vinden. Bevoegd-heden van bestuurlijke autoriteiten om strafrechtelijke sancties op te leggen, mogen geen inbreuk maken op het vervolgingsmonopolie, in die zin dat de offi cier altijd bevoegd dient te zijn om een opgelegde sanctie in te trekken of te wijzigen. Voorts volgt uit de taak van het Openbaar Ministerie om te waken over de eenheid en consistentie in de strafrech-telijke rechtshandhaving, dat een vorm van toezicht en controle bestaat over de sanctionerende bevoegdheden van bestuurlijke autoriteiten. Ten derde moet de offi cier van justitie in alle fasen van het strafproces een magistratelijke taakopvatting uitdragen. Afgeleid van de doelstel-ling van het strafprocesrecht houdt dit in dat de offi cier tot taak heeft te zorgen voor een juiste toepassing van het recht. Verder moet hij in staat worden gesteld zijn werk zoveel mogelijk te verrichten zonder beïnvloe-ding door politieke organen. Of in de woorden van Groenhuijsen: met het magistratelijke karakter ‘wordt onderstreept dat het Openbaar Minis-terie zich in het kader van een behoorlijke taakvervulling uitsluitend en alleen mag oriënteren op de abstracte idealen die aan het concept van de rechtsstaat zijn verbonden’.24

In het kader van de modernisering van het Wetboek van Strafvordering wordt hierbij aangehaakt. Aangegeven is dat ‘beginselen en belang-rijke uitgangspunten die aan het huidige wetboek ten grondslag liggen behouden blijven’. Een daarvan is het uitgangspunt ‘dat het OM de wen-selijkheid en de omvang van de vervolging bepaalt’.25 De invoering van

23 https://www.nrc.nl/nieuws/2020/10/08/de-nabestaande-hoort-niet-op-de-stoel-van-de-offi cier-a4015299.

24 Afronding en verantwoording, p. 99-100.25 TK 29279/278, p. 6 en 16.

302


de Wet OM-afdoening26 wijst echter al uit dat dit uitgangspunt niet meer kan worden volgehouden. Deze wet deed namelijk meer dan de introduc-tie van de rechtsfi guur van de strafbeschikking. Hoewel de wetgever de toekenning van de bevoegdheid tot het uitvaardigen van strafbeschik-kingen aan de politie, buitengewoon opsporingsambtenaren en be-stuursorganen27 zag als niet meer dan een logische stap ter vervanging van de transactie28, werd daarmee principieel verandering gebracht in de positie van het OM. De offi cier heeft niet langer het alleenrecht over de strafvervolging en ook andere instanties dan het OM beslissen over de opportuniteit van een strafvervolging. In het gemoderniseerde wetboek komt dit expliciet29 tot uitdrukking in het formele vervolgingsbegrip van art. 1.3.3, waarin is aangegeven dat sprake is van vervolging als een straf-beschikking wordt uitgevaardigd door de offi cier van justitie, door een opsporingsambtenaar of door een vertegenwoordiger van een organisa-tie of door een persoon met een publieke taak belast.

Met de toedeling van de bevoegdheid tot het uitvaardigen van strafbe-schikkingen aan opsporingsambtenaren en bestuursorganen blijft het uitgangspunt overeind dat strafvervolging een ‘daad van publiek recht’ is.30 Die ‘daad’ is onderdeel van een aan opsporingsambtenaren en be-stuursorganen bij of krachtens de wet toebedeelde handhavingstaak. Opsporingsambtenaren van de politie oefenen die taak uit onder het gezag van het OM, met als gevolg dat via deze gezagslijn volledig con-trole kan worden uitgeoefend over het gebruik van de strafbeschikkings-bevoegdheid. Bij de bevoegdheid tot oplegging van strafbeschikkingen door buitengewoon opsporingsambtenaren en bestuursorganen ligt dit genuanceerder. Vertrekpunt is dat lagere overheden, zoals gemeentes, waterschappen en bestuursorganen voor de hun toevertrouwde materie31

26 Stb. 2006/330.27 Zie art. 257b en 257ba Sv.28 Zie TK 29849, 3, p. 34-35.29 Het aanmerken van het opleggen van een strafbeschikking als een daad van ‘vervolging’

stond in het huidige wetboek op gespannen voet met het materiële vervolgingsbegrip, waarbij een daad van vervolging pas aan de orde was als door middel van een vordering van het OM een rechter bij de zaak werd betrokken.

30 Zie in dit verband TK 1913/14, 286, 3, p. 55: de wetgever van toen zag ‘de vervolging tot straf (…) als eene daad van publiek recht: over het al dan niet vervolgen moet beslist worden naar de eisschen van het algemeen belang’.

31 Die materie kan een breed terrein beslaan, zoals de milieuwetgeving en de regelgeving die wordt gehandhaafd door de Nederlandse Voedsel- en Warenautoriteit.

303


een bestuurlijk en strafrechtelijk handhavingsbeleid ontwikkelen, waar-van de oplegging van strafbeschikkingen onderdeel is. Ten aanzien van de inhoud en uitvoering van dat handhavingsbeleid staat het OM op af-stand. Wel wordt op diverse wijzen de samenhang tussen het bijzondere handhavingsbeleid en de algemene strafrechtelijke rechtshandhaving bevorderd. Zo bevat het Besluit OM-afdoening32 een aanwijzing van de functionarissen en instanties die bevoegd zijn strafbeschikkingen op te leggen33, de strafbare feiten waarvoor die bevoegdheid kan worden uit-geoefend, een aanduiding van de situaties waarin de bevoegdheid niet mag worden gebruikt34 en de mogelijkheid tot intrekking of beperking van die bevoegdheid. Voorts worden in richtlijnen van het OM de maxi-male boetebedragen gegeven die voor de uiteenlopende strafbare feiten in een strafbeschikking kunnen worden opgelegd.35 Voor het OM is verder voorzien in een toezichthoudende rol. Deze is beperkt tot een juridische kwaliteitstoets; het handhavingsbeleid waarvan de oplegging van een strafbeschikking in een concreet geval de resultante is, hoort tot het do-mein van de betrokken autoriteiten. Hierover wordt bij een wijziging van het Besluit OM-afdoening opgemerkt: ‘Dat het OM toezicht houdt op de toepassing van de bestuurlijke strafbeschikking door het bevoegde ge-zag, betekent niet dat het OM bindende aanwijzingen kan geven aan het bevoegde gezag betreff ende de opsporing van feiten, noch dat het OM het bevoegde gezag in beheersmatige zin mag aansturen’.36 Deze verdeling van verantwoordelijkheden werkt door bij de beoordeling van een ver-zet tegen de strafbeschikking. In het genoemde wijzigingsbesluit wordt gesteld: ‘Gezien de beleidsvrijheid van het bestuur ten opzichte van het OM is er geen ruimte voor het OM om zaken op beleidsmatige gronden te seponeren door intrekking van de uitgevaardigde bestuurlijke strafbe-schikking. Wel kan het OM de bestuurlijke strafbeschikking intrekken om juridisch-technische redenen’. Het gevolg is dat het OM, anders dan in het kernprofi el en door de Minister tot uitgangspunt werd genomen, niet meer ten volle kan waken over de eenheid in de strafrechtelijke rechts-handhaving en dat lagere overheden en bestuursorganen voor het hun

32 Stb. 2007/255.33 Zie art. 4.2. Besluit OM-afdoening.34 Bijv. bij minderjarigen of als sprake is van aanwijzingen voor wederrechtelijk verkregen

voordeel van meer dan € 5.000; zie art. 4.4. Besluit OM-afdoening.35 Zie Richtlijn voor strafvordering feitgecodeerde misdrijven en overtredingen, Stcrt.

2020/62642; Richtlijn bestuurlijke strafbeschikkingsbevoegdheid milieu- en keurfeiten (art. 257ba, tweede lid, Sv), Stcrt. 2013/35773, nadien herhaaldelijk gewijzigd.

36 Stb. 2012/150, par. 2.3.

304


toebedeelde juridische domein naast het OM in de strafrechtspleging als een zelfstandige handhavingsautoriteit moeten worden gezien.

De verruiming van de vervolgingsbevoegdheid roept een meer praktische en een principiële vraag op. De praktische vraag betreft de toetsing van de vervolgingsbeslissing door de rechter in het kader van verzet tegen de strafbeschikking aan beginselen van een goede procesorde, met name het vertrouwensbeginsel en het verbod van willekeur. Het vertrouwens-beginsel levert een vervolgingsbeletsel op als de vervolging wordt inge-steld of voortgezet nadat door het OM, of een aan het OM toe te rekenen uitlating is gedaan, die bij de verdachte het gerechtvaardigde vertrouwen heeft gewekt dat hij niet (verder) zal worden vervolgd.37 Van een met het verbod van willekeur strijdige vervolging is sprake als de vervolging wordt ingesteld of voortgezet ’terwijl geen redelijk handelend lid van het Openbaar Ministerie heeft kunnen oordelen dat met (voortzetting van) de vervolging enig door strafrechtelijke handhaving beschermd belang gediend kan zijn’.38 In het licht van de verdeling van verantwoordelijk-heden tussen OM en bestuurlijke autoriteiten bij de oplegging van straf-beschikkingen willen wij benadrukken dat deze criteria ook van toepas-sing zijn op vervolgingsbeslissingen van die autoriteiten.

In het verlengde hiervan rijst de principiële vraag of het vervolgingsrecht van bestuurlijke autoriteiten beperkt moet blijven tot het opleggen van strafbeschikkingen. Als een bestuurlijke autoriteit een vervolgingsdaad kan verrichten, lijkt de stap niet groot naar een steviger positie van be-stuursorganen in het strafproces. De Lange wil die stap wel zetten. Voor de wijze waarop die positie gestalte kan krijgen, formuleert hij verschillende modellen, waarbij de bestuurlijke autoriteit meer of minder afhankelijk is van het OM, maar zijn uitgangspunt is dat bestuursorganen als ver-volgingsautoriteit toegang moeten krijgen tot de strafrechter. Dat komt het niveau van bescherming van de rechtsgoederen die aan de bestuurlij-ke autoriteiten zijn toevertrouwd ten goede. Ook wordt zo bevorderd dat de bestuurlijke autoriteit die verantwoordelijk is voor het inzetten van de strafvervolging die keuze voor de strafrechter kan verantwoorden.39

37 Zie bijv. HR 2 juli 2013, NJ 2013/563 m.nt. Van Kempen.38 Zie bijv. HR 29 oktober 2019, NJ 2020/35 m.nt. Reijntjes.39 T. de Lange, ‘De terugkeer van de bestuurlijke partij in het strafproces’, in: A.H.E.C. Jor-

daans e.a. (red.), Praktisch strafrecht (Reijntjes-bundel), Nijmegen: WLP 2005; idem, ‘Een strategische terugtocht van het Openbaar Ministerie. Een opstel over de positie van het Openbaar Ministerie en andere partijen in het strafproces’, in: E. Bleichrodt e.a. (red.), Onbegrensd strafrecht (De Doelder-bundel), Nijmegen: WLP 2013.

305


Om diverse redenen zouden wij de door De Lange bepleite stap niet willen zetten. Een stevigere positie van bestuurlijke autoriteiten in het straf-proces is een bedreiging voor de samenhang en evenwichtigheid van het vervolgingsbeleid. De opportuniteitsafweging door het bestuursorgaan zal minder in het teken staan van het algemeen belang en meer in het teken van het belang van het bestuursorgaan bij handhaving. Ook ver-minderen de mogelijkheden tot controle over de opsporing door het be-stuursorgaan. Verder zal de toegang tot de strafrechter onder druk komen te staan, nu het OM niet meer in staat zal zijn die toegang te bewaken. Ten slotte achten wij de magistratelijke taakopvatting van het OM een belangrijke waarborg voor de rechtsstatelijkheid van het strafproces, een waarborg die ontbreekt bij vervolgende bestuursorganen. Anders dan De Lange menen wij dat de belangen die ten grondslag liggen aan het ver-volgingsmonopolie en het opportuniteitsbeginsel meebrengen dat de op praktische gronden gebaseerde inbreuken op het vervolgingsmonopolie beperkt moeten blijven tot het uitvaardigen van strafbeschikkingen en dat oordelen over de opportuniteit van een vervolging – al dan niet voor de strafrechter – ten volle door het OM moeten kunnen worden getoetst. Het OM zou dan ook de bevoegdheid moeten hebben om een bestuurlijke strafbeschikking wegens inopportuniteit in te trekken of te wijzigen.

AfrondingIn de inleiding is de dubbele functie van ‘kernprofi elen’ geduid. Een kern-profi el geeft ijkpunten voor een positiefrechtelijke detaillering van de positie van deelnemers aan het strafgeding en stelt buitengrenzen voor de markering van het speelveld dat de actoren in het strafgeding kunnen gebruiken. Als het gaat om de positie van de verdachte, het slachtoff er en de offi cier van justitie ligt in deze bijdrage de nadruk op de eerste functie. Door de kernprofi elen uit 2004 te plaatsen in de stand van de rechts-ontwikkeling anno 2021 wordt duidelijk dat de geformuleerde ijkpunten niet rotsvast zijn, maar dat zij onder invloed van maatschappelijke en (rechts)politieke ontwikkelingen vragen om nadere uitwerking en de-taillering. Het hierbij horende onderzoek naar de actuele betekenis van oplossingen en afwegingen van belangen past goed bij de persoon aan wie deze bundel is opgedragen.

307

Het Openbaar Ministerie in het krachtenveld van democratie en rechtsstaat: deel IErnst Hirsch Ballin

1. InleidingZonder twijfel is het Openbaar Ministerie een van de belangrijkste ac-toren in ons staatsbestel, maar het is moeilijk te positioneren in de or-ganogrammen van de trias politica. Men rekent het tot de rechterlijke macht en duidt zijn leden aan als magistraten, maar zijn positie verschilt principieel van die van onafhankelijke rechters. In de rechtszaal treedt het op in een driehoek van juristen in toga, staande tegenover rechters en advocaten, maar waar het gaat om het voorkomen en beëindigen van strafbare feiten en wanordelijkheden beraadslaagt het in een driehoek met burgemeester en politiechef. Strafzaken met een grote maatschap-pelijke impact geven aanleiding tot kamervragen en kamerdebatten, maar op andere momenten wordt juist de politieke verantwoordelijkheid van de Minister van Justitie voor het Openbaar Ministerie ter discussie gesteld. Al deze spanningsvelden en de fl uctuaties in standpunten daar-over vragen om een verheldering van de constitutionele referentieka-ders, niet alleen de Nederlandse, maar ook de Europese.

Vandaar dat wij in deze bijdragen de democratisch-rechtsstatelijke con-text verkennen waarin het Openbaar Ministerie functioneert. Onderwerp en inhoud van deze bijdragen zijn een tribuut aan Marc Groenhuijsen. Hij heeft door de jaren heen baanbrekend werk verricht op het gebied van het strafrecht door steeds de context van strafrecht en strafvordering in het vizier te nemen, zoals de historische omstandigheden van de codifi -catie, de persoonlijke gevolgen van functioneren en disfunctioneren van de strafrechtspleging voor slachtoff ers, en de universele waarden die in mensenrechten betreff ende de strafrechtspleging moeten worden ge-realiseerd.

Het Nederlandse constitutionele uitgangspunt is dat het Openbaar Mi-nisterie behoort tot de rechterlijke organisatie, maar niet belast is met rechtspraak in de zin van artikel 117 Grondwet. Taalkundig is dit

308


onderscheid subtiel: de Grondwet gebruikt het woord ‘macht’ sinds 1983 alleen in organieke zin, als synoniem voor organisatie, maar ‘macht’ heeft oorspronkelijk de betekenis van functie.1 In verhandelingen over machtenscheiding wordt bijvoorbeeld betoogd dat de regering zowel sa-men met het parlement de wetgevende macht uitoefent, maar ook belast is met uitvoerende macht.

De dubbele betekenis van ‘macht’ leidt gemakkelijk tot conceptuele ver-warring. Uit het feit dat de Wet op de rechterlijke organisatie (Wet RO) het Openbaar Ministerie tot de rechterlijke macht in organieke zin rekent, volgt niet dat het Openbaar Ministerie rechterlijke macht in de functi-onele betekenis van rechtspraak uitoefent. De Raad van State maakte in zijn advies van 16 juli 2004 bezwaar tegen de toekenning van eigen-standige strafbevoegdheden aan het Openbaar Ministerie, omdat dit zou neerkomen op ‘berechting van strafbare feiten’ in de zin van artikel 113, die naar het oordeel van de Raad moet worden gerekend tot de recht-spraak in de zin van artikel 117. Regering en Staten-Generaal volgden die opvatting niet en kozen dus voor een nauwere defi nitie van ‘berechting’ en ‘rechtspraak’.2 In de arresten van het Hof van Justitie van 27 mei 2019 en 24 november 20203 ging het om de vraag of het Openbaar Ministerie in het kader van de strafrechtelijke samenwerking tussen EU-lidstaten, al dan niet voldoet aan de vereisten voor een ‘rechterlijke autoriteit’.

In deze bijdragen onderzoeken wij vragen die voortkomen uit de dy-namiek van de rechtsontwikkeling in de afgrenzing tussen taken van het Openbaar Ministerie ten dienste van de rechtspraak en de uitoefe-ning van de rechterlijke functie. Wij confronteren de democratische en rechtsstatelijke context van deze relatie met de ontwikkeling van nieuwe of veranderende nationale en Europese taken en bevoegdheden van het Openbaar Ministerie.

2. Ontwikkeling van de relatie Minister-Openbaar MinisterieIn de in 1838 in werking getreden Wet op de Zamenstelling der Regterlij-ke Magt en het Beleid der Justitie van 18 april 1827, die thans de citeertitel

1 Aldus nog tot 1983 in de formulering van artikel 169, eerste volzin, dat – met een kleine wijziging in 1848 teruggaat op de Grondwet van 1815: ‘De rechterlijke macht wordt alleen uitgeoefend door rechters, welke de wet aanwijst.’ De Franse taalversie van de Grondwet van 1815 sprak hier van le pouvoir judiciaire.

2 Kamerstukken II 2004/05, 29849, nr. 5 (advies en nader rapport).3 ECLI:EU:C:2019:456 en 457 resp. ECLI:EU:C:2020:953.

309

H E T O P E N B A A R M I N I S T E R I E I N H E T K R A C H T E N V E L D V A N D E M O C R A T I E E N R E C H T S S T A A T : D E E L I

Wet op de rechterlijke organisatie draagt, was naast de organisatie van de gerechten ook de positie geregeld van de ambtenaren die bij die ge-rechten namens de Koning het Openbaar Ministerie (aanvankelijk nog de aanduiding van een taak, niet van een organisatie) uitoefenden. Het Openbaar Ministerie werd in de 19de en het grootste deel van de 20ste eeuw niet gezien als een separate organisatie, maar als een geheel van onder het Ministerie van Justitie ressorterende magistraten, ingevolge de wet belast met het leiding geven aan de opsporing van strafbare fei-ten, met de vervolging daarvan en de uitvoerlegging van strafvonnissen, en met het vertegenwoordigen van het openbaar belang in bepaalde ci-viele zaken. De contouren hiervan dateerden uit de tijd van het Konink-rijk Holland (1806-1810) en de daarop volgende inlijving bij het Franse keizerrijk. Hierop werd na het herstel van de onafhankelijkheid onder Prins, vanaf 1815 Koning Willem Frederik van Oranje-Nassau (Willem I) institutioneel tot op de dag van vandaag voortgebouwd. Mr. C.F. van Maanen was onder Koning Lodewijk Napoleon van 1807-1809 Minister van Justitie en Politie en onder de Koningen Willem I en Willem II van 1815-1842 Minister van Justitie, behoudens enkele weken in 1830.

Van machtenscheiding was in het nieuwe Koninkrijk nog geen sprake. Na zijn benoeming tot minister in 1815 bleef Van Maanen belast met de waarneming van het ambt van Eerste President van het Hooggerechtshof te ’s-Gravenhage.4 Hoewel de naam van het ministerie niet meer ‘poli-tie’ omvatte, behield het ministerie tot 1994 een afdeling (later directie) Politie, waaronder de nationale politie (Rijkspolitie) ressorteerde, naast betrokkenheid bij het beheer van de gemeentelijke politie. Het Openbaar Ministerie was hierbij betrokken doordat de vijf regionale procureurs-generaal van 1852 tot 1994 (met een onderbreking gedurende de Bezet-ting) tevens fungerende directeuren van politie waren en als zodanig beheersbevoegdheden hadden in relatie tot de rijkspolitie en de gemeen-telijke politiekorpsen.5 Ook budgettair behoort het Openbaar Ministerie tot de structuur van het Ministerie van Justitie. Dit laatste geldt trouwens ook voor de rechterlijke colleges, maar bij hun verzelfstandiging door de

4 M.E. Verburg, Geschiedenis van het Ministerie van Justitie, Deel I: 1798-1898, Den Haag: Sdu 1994, p. 99.

5 Cyrille Fijnaut, De geschiedenis van de Nederlandse politie: een staatsinstelling in de maalstroom van de geschiedenis, Amsterdam: Boom 2007, p. 151; C.J.C.F. Fijnaut, ‘De (fungerend) direc-teur van politie als toonbeeld van de machtsstrijd tussen openbaar ministerie en stedelij-ke politie’, in H. de Doelder, R. M. G. E. Foqué, & R. A. F. Gerding (red.), Taak en functioneren van het OM, Arnhem: Gouda Quint 1994, p. 151-180.

310


instelling van de Raad voor de Rechtspraak in 2002 is – hoewel dat aan-vankelijk wel de bedoeling was – een grondwetswijziging ter veranke-ring van de Raad achterwege gebleven; als gevolg daarvan ontbreekt een eigen begrotingskader voor de rechtspraak.6

De constitutionele positie van het Openbaar Ministerie ten opzichte van Minister en Ministerie van Justitie had dus twee kanten: aan de ene kant ingebed in het door de Minister van Justitie geleide departement (in de terminologie van de Grondwet tot 1983), aan de andere kant functio-neel zelfstandig, omdat de magistraten van het Openbaar Ministerie in strafzaken niet in mandaat maar op eigen wettelijk gezag optreden. Het vroegere artikel 5 Wet RO verbond deze twee kanten van de positione-ring van het Openbaar Ministerie. Het bepaalde namelijk dat de leden van het Openbaar Ministerie de vanwege de Koning gegeven bevelen in acht dienden te nemen. Het woord Koning heeft in de tot 1983 gebrui-kelijke constitutionele terminologie de betekenis van ‘Regering’. Hier-aan ontleende de Minister van Justitie, handelend vanwege de regering, de bevoegdheid die wij thans kennen als de bevoegdheid tot het geven van aanwijzingen aan het Openbaar Ministerie. De vergadering van pro-cureurs-generaal beraadslaagde over algemene beleidslijnen, maar ook over gevoelige specifi eke zaken. De vergadering werd voorgezeten door de Minister van Justitie, die in een vaste praktijk het voorzitterschap doorgaans mandateerde aan de secretaris-generaal van het Ministerie. In de gevallen waarin de Minister van Justitie door de Tweede Kamer ge-stelde vragen over strafzaken beantwoordde, ging hij af op ambtsberich-ten van de betrokken procureur-generaal. Slechts bij hoge uitzondering werd daar een afkeurende opmerking of een mededeling over een tot het Openbaar Ministerie gericht verzoek aan toegevoegd. Maatgevend was in deze relatie het constitutionele uitgangspunt dat voor elk bevoegdheid verantwoordelijkheid moet kunnen worden gevraagd; de keerzijde hier-van is dat geen verantwoordelijkheid bestaat zonder op de wet berus-tende bevoegdheid.7

6 E.M.H. Hirsch Ballin, ‘Wat niet in de grondwet staat: de Raad voor de rechtspraak’ (column), https://www.nederlandrechtsstaat.nl/forum/id284/27-02-2019/wat-niet-in-de-grondwet-staat-de-raad-voor-de-rechtspraak.html .

7 Zie E.M.H. Hirsch Ballin, ‘Offi cier van justitie: magistraat of bestuursambtenaar?’ (inlei-ding voor de jaarvergadering van de Nederlandse Vereniging voor Rechtspraak), TREMA (Tijdschrift voor de rechterlijke macht) 14 1991, nr. 6, p. 195-200.

311


In de periode 1990-2000 voltrokken zich min of meer gelijktijdig drie grote veranderingen.8 De eerste was een grote sprong voorwaarts in het in werkverbanden structureren en rationaliseren van de justitiële werk-processen. Dit betrof zowel de rechtspraak als het Openbaar Ministerie, waarover aan het begin van die periode nog door de toenmalige secre-taris-generaal van het Ministerie bij herhaling werd opgemerkt dat het een ‘non-organisatie’ was, waarmee hij zeker niet duidde op gelijkenis met een congregatie van religieuzen. In een overgangsfase werden de vijf regionale procureurs-generaal, die ieder aan het hoofd stonden van het Openbaar Ministerie in een van de (destijds) vijf hofressorten, tevens belast met een landelijke ‘portefeuille’. Vanaf 1 januari 1995 vormden de procureurs-generaal een college, waarvan de nieuw aangetreden pro-cureur-generaal bij het gerechtshof te ’s-Gravenhage, mr. A.W.H. Doc-ters van Leeuwen, de voorzitter werd. Daarmee kwam een eind aan het vroegere voorzitterschap van of namens de Minister van Justitie. Deze voorlopige structuur werd bij ministeriële regeling ingevoerd, zonder specifi eke wettelijk grondslag,9 in afwachting van een wetswijziging, die in 1999 tot stand kwam.10 De wettelijke regeling gaf aan het College van procureurs-generaal de leiding van het Openbaar Ministerie als geheel (artikel 130 Wet RO), terwijl de leiding van de parketten bij de gerechts-hoven werd opgedragen aan hoofdadvocaten-generaal. Een van de pro-cureurs-generaal is de voorzitter van dit College. Deze herinrichting van het Openbaar Ministerie als één organisatie was voorbereid door een in 1993 door de toenmalige Minister van Justitie ingestelde commissie. Het belangrijkste gevolg ervan was dat het Openbaar Ministerie niet meer – zoals voorheen – via een veelheid van separate lijnen, in het bijzonder via de regionale procureurs-generaal met het Ministerie verbonden was, maar op de eerste plaats – zonder dat dit andere functionele relaties uit-sluit – via het bestuursorgaan aan de top van het Openbaar Ministerie, te weten het College van procureurs-generaal. Precies deze verandering maakte het Openbaar Ministerie tot een eigenstandige organisatie.

8 Zie daarover L.F.M. Verhey, ‘De organisatie van het openbaar ministerie: enkele beschou-wingen mede in het licht van het EVRM’, NJCM-Bulletin 26 2001, nr. 2, p. 169-189. Vgl. ook A.C. ’t Hart, ‘Het nieuwe OM’, en H. de Doelder & M.E. de Meijer, ‘Het openbaar ministerie als magistraat’, in: E.R. Muller & C.P.M. Cleiren (red.), Rechterlijke macht: Studies over recht-spraak en rechtshandhaving in Nederland, Deventer: Kluwer 2006, p. 143-264 en p. 265-284.

9 Zie de bijlage bij de brief Kamerstukken II 1994/95, 24034, nr. 1. Deze niet op de wet geba-seerde provisorische reorganisatie leidde tot kritische vragen uit de Tweede Kamer, waar-op de Minister van Justitie bij brief van 28 februari 1995 (Kamerstukken II 1994/95, 24034, nr. 2) reageerde.

10 Wet van 19 april 1999 (Stb. 194), in werking getreden op 1 juni 1999.

312


De tweede grote verandering was de reorganisatie van de Politie (1990-1994), waardoor de versplintering in 148 korpsen en korpsjes van ge-meentepolitie naast de Rijkspolitie werd beëindigd. Deze reorganisatie legde een reeds langer onderhuids aanwezige spanning bloot die te-rugging op ambities van het binnenlands bestuur (in het bijzonder het Ministerie van Binnenlandse Zaken en burgemeesters van grote ste-den), om niet alleen de beheersbevoegdheden, maar ook de inhoudelij-ke zeggenschap over de politiefunctie uit te breiden. Daartoe werd een zwaarder accent gelegd op de politietaak op het gebeid van de openbare orde, waarvoor de burgemeester het bevoegde gezag was, en een ruimere interpretatie daarvan als ‘veiligheid’. Dit streven schuurde met de taken die in het kader van het nieuwe politiebestel waren opgedragen aan het organisatorisch versterkte Openbaar Ministerie en op de verantwoorde-lijkheid van de Minister van Justitie voor het beleid op het gebied van de strafrechtelijke rechtshandhaving.

De derde van de hier bedoelde veranderingen betrof het kerndomein van werkzaamheid van Openbaar Ministerie en politie, namelijk misdaadbe-strijding. Hoewel individuele en wijkgebonden activiteiten van enorme betekenis bleven, nam de urgentie van optreden tegen georganiseerde zware en grensoverschrijdende criminaliteit snel toe, wat ingrijpende veranderingen in werkwijze en samenhang van optreden, ook met an-dere diensten zoals douane, Belastingdienst en Europol, noodzakelijk maakte. Geheel in Nederlandse tradities werden de veranderingsproces-sen geaccommodeerd door het creëren en versterken van coördinatie-mechanismen, ‘driehoeken’ genaamd, op alle niveaus. Daarin worden justitiële, bestuurlijke en politiële functionarissen aan elkaar gekoppeld en uitgenodigd tot gezamenlijke besluitvorming, zowel inzake het be-heer en het beleid als in concrete situaties.

Deze drie veranderingen zijn met schokken gepaard gegaan, zoals de confl icten in 1993/1994 rond opsporingspraktijken van een interregio-naal rechercheteam dat werd aangestuurd – of eigenlijk juist onvol-doende aangestuurd – door een omvangrijk college van ambtsdragers uit alle hoeken van de samenwerkende driehoeken, en een in 1998 pu-bliekelijk uitgevochten confl ict tussen de in 1994 aangetreden minister van Justitie en het nog maar kort daarvoor verzelfstandigde College van Procureurs-Generaal.

3. Constitutionele verhoudingenDe in de voorgaande paragraaf beschreven veranderingen raken een onderwerp dat vaak onopgemerkt blijft, namelijk de constitutionele

313


positionering van de rechtshandhaving.11 Waarschijnlijk is die constitu-tionele positionering ook daarom in de bestaande staatsrechtelijke ver-handelingen een blinde vlek, omdat men in het kielzog van de machten-scheiding ook scheidend over de machten is gaan denken. H.D. van Wijk was precies daarom een pionier in de wetenschap van het bestuursrecht, omdat hij de implicaties voor het bestuur en zijn procedures themati-seerde die voortkwamen uit een veranderde rolopvatting van de wetge-ver, welk thema vervolgens door T. Koopmans werd geanalyseerd in een tegenovergestelde samenhang, namelijk wat dit betekende voor de rol van het parlement als medewetgevend orgaan.12 Het complexe consti-tutionele arrangement van verantwoordelijkheden voor de rechtshand-having in het Nederlandse staatsbestel kan men niet begrijpen als men enkel de blik richt op het bestaan van een wetboek en andere wetten met strafbepalingen, het werk van Openbaar Ministerie en politie reduceert tot ‘uitvoering’, en daarnaast gedachteloos vaststelt dat er een functie van de rechter is om vonnis te wijzen in strafzaken. Waar het op aankomt is juist de samenhang tussen deze verschillende functies en de constitu-tionele beoordeling ervan in een democratische rechtsstaat.

Wat inrichting, middelen en personeel betreft is de eindverantwoorde-lijkheid en zeggenschap van de Minister onomstreden; het Openbaar Ministerie is geen onderdeel van de door de Raad voor de Rechtspraak bestuurde organisatie. De herinrichting van het Openbaar Ministerie als een eigenstandige organisatie, met een intern bestuursorgaan dat in de plaats kwam van de vergaderingen ten departemente van (de vertegen-woordiger van) de Minister van Justitie met de vijf daartoe aanreizende procureurs-generaal, had echter wel een belangrijke implicatie voor het beleid van het Openbaar Ministerie: het werd namelijk ten volle het ei-gen beleid van het Openbaar Ministerie. Deze staatstaak is te belangrijk en ook te veel uitdrukking van beleidsopvattingen om buiten democra-tische kaders om te kunnen functioneren. Dat maakte de constitutionele vraag actueel hoe de politieke verantwoordelijkheid voor het beleid van het Openbaar Ministerie moest worden ingericht en hoe discrepanties tussen het algemeen beleid en de realisering in concreto konden worden

11 Het al aangehaalde artikel van Luc Verhey is een van de weinige uitzonderingen.12 Zie, met verwijzingen naar het werk van Van Wijk en Koopmans, E.M.H. Hirsch Ballin, ‘De

rol van de wetgever: Vijftig jaar verder’, in: De wetsfi guur, Preadviezen van E.M.H. Hirsch Ballin & M.H.A.F. Lokin, Ned. Ver. voor Wetgeving 2019, p. 13-43, https://www.nederlands-everenigingvoorwetgeving.nl/wp-content/uploads/2019/12/Preadviezen-2019-DEFINI-TIEF.pdf

314


voorkomen. Dit leidde tot de op 1 juni 1999 in werking getreden wijziging van de Wet RO waarbij de relatie tussen Minister van Justitie en Openbaar Ministerie wordt geregeld:

Artikel 127Onze Minister kan algemene en bijzondere aanwijzingen geven betref-fende de uitoefening van de taken en bevoegdheden van het openbaar ministerie.

Artikel 1281. Onze Minister stelt het College van procureurs-generaal in de gele-

genheid zijn zienswijze kenbaar te maken voordat hij in een concreet geval een aanwijzing geeft betreff ende de uitoefening van de taken en bevoegdheden van het openbaar ministerie.

2. Onze Minister deelt het College de voorgenomen aanwijzing en de mo-tivering daarvan schriftelijk mede. Onze Minister kan het College voor het kenbaar maken van zijn zienswijze een termijn stellen. De ziens-wijze van het College wordt schriftelijk en gemotiveerd gegeven.

3. Een aanwijzing als bedoeld in het eerste lid, wordt schriftelijk en ge-motiveerd gegeven.

4. Slechts indien de aanwijzing in verband met de vereiste spoed niet schriftelijk kan worden gegeven, kan zij mondeling worden gegeven. In dat geval wordt zij zo spoedig mogelijk doch in elk geval binnen een week daarna op schrift gesteld. Het voorgaande is van overeen-komstige toepassing op het mededelen van een voorgenomen aan-wijzing door Onze Minister en voor het geven van de zienswijze door het College.

5. De in het eerste lid bedoelde aanwijzing wordt, tezamen met de voor-genomen aanwijzing en de zienswijze van het College, door de offi cier van justitie of de advocaat-generaal bij de processtukken gevoegd. Voor zover het belang van de staat zich naar het oordeel van Onze Minister daartegen verzet, blijft voeging bij de processtukken achterwege, met dien verstande dat in dat geval bij de processtukken een verklaring wordt gevoegd waaruit blijkt dat een aanwijzing is gegeven.

6. Indien het betreft een aanwijzing tot het niet of niet verder opsporen of vervolgen, stelt Onze Minister de beide Kamers der Staten-Ge-neraal zo spoedig mogelijk in kennis van de aanwijzing, de voor-genomen aanwijzing en de zienswijze van het College, voor zover het verstrekken van de desbetreff ende stukken niet in strijd is met het belang van de staat.

315


Artikel 1291. Het College verstrekt Onze Minister de inlichtingen die deze nodig heeft.2. De leden van het openbaar ministerie verstrekken het College de in-

lichtingen die het College nodig heeft.

Deze bepalingen kwamen in de plaats van het oude artikel 5 inzake de bevelen vanwege de Koning. Ook werd het parket bij de Hoge Raad buiten de werking van deze bepalingen gebracht, zodat het qua taakvervulling een geheel onafhankelijke positie verkreeg.

In het voetspoor van het rapport van de commissie-Scheltema over Steekhoudend ministerschap en de door haar ambtsvoorgangers inge-nomen standpunten betoogde minister Sorgdrager in de memorie van toelichting dat ‘de ministeriële verantwoordelijkheid in volle omvang gehandhaafd dient te blijven’.13 Doorslaggevend achtte zij de vereiste politieke verantwoordelijkheid voor het beleid inzake de rechtshand-having, maar met inachtneming van terughoudendheid in individuele zaken, waar immers beoordelingen een rol spelen die – althans wanneer het tot strafvervolging komt – in de rechtszaal moeten worden verant-woord. ‘Een veelvuldige bemoeienis in individuele strafzaken staat op gespannen voet met het geldende strafrechtelijke systeem waarin be-slissingen dienaangaande door de wetgever op grond van rechtsstate-lijke overwegingen aan de offi cier van justitie zijn toegekend’, aldus de memorie van toelichting.14 De vereiste transparantie jegens de rechter of, wanneer deze er niet aan te pas komt, het parlement wordt onder-streept door de voorwaarden die artikel 128, vijfde en zesde lid, aan de aanwijzingsbevoegdheid verbindt. Dit weegt het zwaarst bij aanwijzin-gen die strekken tot het afzien van vervolging, omdat daarmee zaken aan het oordeel van de rechter worden onttrokken, terwijl in geval wél wordt vervolgd, de rechter het laatste woord behoudt.

In de praktijk is van de aanwijzingsbevoegdheid in bijzondere gevallen gedurende de ruim twee decennia sinds de inwerkingtreding van de

13 Kamerstukken II 1996/97, 25392, nr. 3, p. 21, met verwijzing o.a. naar het in noot 6 aange-haalde artikel.

14 Kamerstukken II 1996/97, 25392, nr. 3, p. 2.

316


wetswijziging geen gebruik gemaakt.15 Dit roept soms de vraag op of met het oog op een heldere afbakening van verantwoordelijkheden niet zou kunnen worden volstaan met de ministeriële bevoegdheid tot het ge-ven van algemene aanwijzingen; een concept-initiatiefvoorstel van die strekking is eind 2020 in internetconsultatie gegeven.16 Het is echter de vraag of daarmee inderdaad politieke discussie over opsporing en ver-volging in bijzondere gevallen kan worden uitgesloten, en ook of die in een democratische rechtsstaat behoort te worden uitgesloten.

Daarbij gaat het in het bijzonder om de in ons stelsel van strafvordering aan het Openbaar Ministerie toegekende bevoegdheid om op gronden van algemeen belang van strafvervolging af te zien. Die wettelijke be-voegdheid wordt niet ontkracht door algemene beleidsregels en algeme-ne aanwijzingen. De beoordeling wat het algemeen belang vereist, moet worden gerelateerd aan overwegingen die werkelijk ‘algemeen’ zijn – bestuursorganen moeten hun bevoegdheden onvooringenomen uit-oefenen (artikel 2:4 Awb) – maar die wel politiek verantwoord moeten kunnen worden, juist omdat ze een afwijking van het algemene beleid inhouden. Deze verantwoording kan niet plaatsvinden via de controle die op grond van artikel 12 Sv door het gerechtshof wordt uitgeoefend. Het gerechtshof beschikt immers niet over passende toetsingsmaatstaven,17 nog afgezien daarvan dat er tal van vormen van criminaliteit zijn waarbij

15 Aldus de brief van de Minister van Justitie aan de Tweede Kamer van 30 oktober 2020, Kabinetsappreciatie Rechtsstaatrapport 2020 van de Europese Commissie (Kamerstukken II 2020/21, 21501 II, nr. 2251). De wettelijke waarborgen en het feit dat er nog geen gebruik is gemaakt van deze aanwijzingsbevoegdheid brachten de Commissie tot de conclusie dat het potentiële gevaar voor de rechterlijke onafhankelijkheid afdoende is beperkt.

16 https://www.internetconsultatie.nl/wetvervalbijzondereaanwijzingsbevoegdheid De toelichting bij het concept-wetsvoorstel legt op twee punten de nadruk. Het ene is de

grote verantwoordelijkheid van het Openbaar Ministerie uit hoofde van het opportuni-teitsbeginsel. Dat lijkt echter eerder een reden te zijn om waarde te hechten aan demo-cratische controle, dan om deze af te schaffen. Het andere argument betreft de politieke discussie die soms ontstaat rond de relatie Minister-Openbaar Ministerie. Mogelijk kan men zowel aan het Openbaar Ministerie als aan ministers enige politieke rust verschaf-fen door de verantwoordelijkheidslijnen door te snijden (wat overigens niet garandeert dat feitelijk ongegronde vermoedens van bemoeienis voortaan zullen uitblijven), maar de vraag is of de bevoegdheden van het Openbaar Ministerie daarvoor niet van te grote maatschappelijke betekenis zijn.

17 Aldus reeds G.J.M. Corstens, De verhouding rechter – openbaar ministerie: een lat-relatie in het strafrecht (inaugurele rede K.U. Nijmegen), Arnhem: Gouda Quint 1983, p. 15.

317


zich geen belanghebbenden in de zin van die bepaling voordoen. Zou de verantwoordingsplicht van de Minister worden beperkt tot algemene aanwijzingen, dan zou het ‘opportuniteitsbeginsel’ aan politiek ver-antwoording worden onttrokken. De parlementaire praktijk van de af-gelopen decennia laat talrijke situaties zien waarin de Minister van Jus-titie werd gevraagd in het parlement verantwoording af te leggen over de beslissingen van het Openbaar Ministerie in concrete zaken. In januari 2019 bijvoorbeeld bevroeg de Tweede Kamer de ministers van Financiën, van Justitie en Veiligheid, en voor Rechtsbescherming over de schikking van het Openbaar Ministerie met ING inzake het faciliteren van wit-wassen door Nederlandse banken, in het bijzonder over de keuze van het Openbaar Ministerie de verdachten in deze zaak niet voor de rechter te brengen.18

Dat de verantwoordelijkheid voor algemene (beleids)regels niet volstaat, blijkt duidelijk in de situaties waarin de politieke discussie juist betrek-king heeft op (veronderstelde) afwijkingen van dat algemene beleid in het feitelijk handelen van het Openbaar Ministerie. Illustratief zijn in dit verband de gedetailleerde vragen die onder het huidige wettelijke regime – eveneens in 2019 – werden gesteld door Kamerleden van de VVD naar aanleiding van berichten dat vonnissen van rechters onvoldoende over-eenkomen met de richtlijn van het Openbaar Ministerie volgens welke bij geweld tegen politie, brandweer of anderen met een publieke taak een strafverzwaring van 200 procent zou worden toegepast. In zijn ant-woord wees de Minister erop dat de rechtspraak maar in geringe mate afwijkt van de eisen van het Openbaar Ministerie.19 Over de band van de algemene richtlijn werd dus de beoordeling door het Openbaar Minis-terie in concrete gevallen ter discussie gesteld; de minister maakte dui-delijk dat hij hier niet in wilde treden. Wanneer zulke situaties aan nade-re afweging zouden worden onttrokken – omdat het een parlementaire meerderheid niet bevalt dat zo’n nadere beoordeling in concrete gevallen door Openbaar Ministerie of rechter plaatsvindt – komt men uit bij een stelsel van mandatoire sancties of minimumstraff en. Dat past niet in een democratische rechtsstaat, zoals in de toeslagenaff aire is geconsta-teerd. Dit voorbeeld laat zien dat dankzij de politieke verantwoordelijk-heid voor het handelen van het Openbaar Ministerie, de rechtspraak zelf ook bij een maatschappelijk zeer beladen onderwerp buiten de discussie kan blijven. Het onder verantwoordelijkheid van de Minister van Justitie

18 Handelingen II 2018/19, nr. 41, item 3, 16 januari 2019.19 Aanhangsel Handelingen II 2018/19, nr. 1658.

318


werkzame Openbaar Ministerie vormt, anders gezegd, een buff er voor de onafhankelijkheid van de rechtspraak.

De in de Wet RO afgebakende politieke verantwoordelijkheid voor het Openbaar Ministerie betreft ook het cruciale domein van het gezag over de opsporing, dus over de activiteiten van de politie en bijzondere op-sporingsambtenaren in het kader van de strafrechtelijke rechtshand-having. Ook daarvoor geldt dat men er algemene beleidslijnen voor kan vaststellen, maar dat het aankomt op wat er in een concrete handelings-situatie gebeurt. Het gezag daarover wordt uitgeoefend door het Open-baar Ministerie, voor zover het tevens de openbare orde raakt in afstem-ming met de burgemeester, en valt in het in Nederland vormgegeven democratisch-rechtsstatelijke kader onder de verantwoordelijkheid van de Minister van Justitie. Zou men deze politieke verantwoordelijkheid beperken tot een abstract niveau, dan zal de tendens (verder) worden versterkt om het politiebeleid in andere kaders politiek te laten aan-sturen, bijvoorbeeld door politiek geprofi leerde burgemeesters of door een met de openbare veiligheid belaste minister. Een versterking van de democratische rechtsstaat kan daarin niet worden gezien.20

Een prudent gebruik van de bevoegdheden van de Minister van Justitie in diens relatie tot het Openbaar Ministerie berust op een voldoende infor-meren van de minister, zoals voorgeschreven in het op artikel 131, vier-de en vijfde lid, van de Wet RO gebaseerde Reglement van Orde van het College van procureurs-generaal (Stcrt. 1999/106).21 Dat stelt de minister in staat om eventuele vragen vooraf te stellen, en desgevraagd politieke verantwoordelijkheid op zich te nemen zonder de eigen beoordeling door het Openbaar Ministerie te doorkruisen.

De ontwikkeling die de relatie tussen het Openbaar Ministerie en de Mi-nister van Justitie heeft doorgemaakt is hiermee niet afgesloten. In an-dere landen die evenzeer gebonden zijn aan de beginselen van de demo-cratische rechtsstaat zijn geheel of gedeeltelijk andere arrangementen

20 In een scherpe opiniebijdrage wees M.E. Verburg al op de relatie van ons onderwerp met de zeggenschap over de politie (‘Met D66 op weg naar de politiestaat’, in Nederlands Juris-tenblad 29 januari 2021, jg. 96, afl. 4, p. 304.

21 Zie daarover ook het arrest van het Gerechtshof te ’s-Gravenhage van 4 september 2020 in de tweede strafzaak-Wilders, ECLI:NL:GHDHA:2020:1606.

319


getroff en. Om dit in beeld te brengen is rechtsvergelijking een zeer ge-schikte methode.22

Voor Nederland is gewoonlijk rechtsvergelijking met het Franse bestel, waaruit het Nederlandse bestel historisch is voortgekomen, en met het Duitse bestel wegens de vergelijkbare sociaaleconomische condities rele-vant. De Duitse constitutionele context betreft een strafrechtstelsel met een ander uitgangspunt dan het Nederlandse. Terwijl in Nederland het Openbaar Ministerie ingevolge het opportuniteitsbeginsel het Openbaar Ministerie van (verdere) vervolging kan afzien ‘op gronden aan het alge-meen belang ontleend’ (artikel 167, tweede lid, en artikel 242, tweede lid, Sv.), is het Duitse openbaar ministerie (de Staatsanwaltschaft) volgens het in § 152 II respectievelijk § 170 I van de Strafprozessordnung neerge-legde Legalitätsprinzip verplicht een onderzoek in te stellen wanneer de verdenking van een strafbaar feit ontstaat, en tot vervolging over te gaan wanneer die verdenking wordt bevestigd.23 Het afzien van vervolging is, anders dan in Nederland, niet in algemene termen vervat, maar beperkt tot specifi eke in de wet omschreven indicaties voor het staken van ver-volging aus Opportunitätsgründen, zoals geringe schuld, het ontbreken van een publiek belang, of – bij drugsdelicten – indien het gaat om een geringe hoeveelheid voor eigen gebruik; deze zijn allemaal expliciet in de wet geregeld.24 Deze binding aan de wet als hoofdregel beperkt in ver-gelijking met de Nederlandse situatie de relevantie van politieke verant-woordelijkheid van de Bondsminister van Justitie respectievelijk – voor het openbaar ministerie van de deelstaten – van de Minister van Justitie van het betreff ende Land. De ministeriële aanwijzingsbevoegdheid die daar naast het algemene toezicht van de ministers op het functioneren van de Staatsanwaltschaft (§ 147 Gerichtsverfassungsgesetz) wordt in dit verband dan ook niet als een relevante factor beschouwd.25 Waar het gaat

22 Het valt op dat in de toonaangevende werken over vergelijkend constitutioneel recht in het geheel geen aandacht wordt besteed aan de positie van het Openbaar Ministerie en equivalenten daarvan, noch aan de constitutionele betekenis van de strafrechtelijke rechtshandhaving. M. Tushnet, Advanced Introduction to Comparative Constitutional Law (2nd edn.), Cheltenham/Northampton MA: Edward Elgar 2018; M. Rosenfeld & A. Sajó, The Oxford Handbook of Comparative Constitutional Law (1st edn.), Oxford: Oxford Univer-sity Press 2012, xix, 1396 p.; G. Jacobsohn & M. Schor, Comparative Constitutional Theory, Cheltenham/Northampton MA: Edward Elgar 2018.

23 W. Beulke & S. Swoboda, Strafprozessrecht, 15de druk, Heidelberg: C.F. Müller 2020, p. 29.24 A.w., p. 259-267.25 A.w., p. 69-70.

320


om het opsporen van strafbare feiten is ook in Duitsland de politie on-dergeschikt aan het Openbaar Ministerie, maar de politie en het beleid met betrekking tot de politie zijn in Duitsland buiten het justitiële kader onder de verantwoordelijkheid van de ministers van Binnenlandse Zaken gesitueerd.26

Deze korte vergelijking laat zien dat de in Nederland gemaakte keuze voor een open geformuleerd opportuniteitsbeginsel, zonder binding aan wettelijke gronden voor het afzien van (verdere) vervolging, ruimte maakt voor beleidsgronden in het optreden van het Openbaar Ministerie, terwijl in Duitsland zowel de hoofdregel van de vervolgingsplicht als de uitzonderingen daarop in de wetgeving zijn neergelegd. Door de verant-woordelijkheid jegens de volksvertegenwoordiging te kanaliseren via de minister van Justitie en daarbij normen en goede praktijken in acht te nemen die de professionaliteit en integriteit van de beoordeling door het Openbaar Ministerie respecteren, wordt een democratisch en rechts-statelijk evenwicht bereikt.

4. Tussenconclusie: de constitutionele constellatie van de relatie Openbaar Ministerie – minister

Wij kunnen deze constitutionele constellatie zo samenvatten dat het Openbaar Ministerie zijn beleid waar mogelijk tegenover de strafrechter verantwoordt, en de Minister van Justitie in staat stelt het met inacht-neming van de binding van het Openbaar Ministerie aan recht en rechts-beginselen tegenover de volksvertegenwoordiging te verantwoorden. De Minister van Justitie kan algemene aanwijzingen geven en maakt zijn democratische verantwoordelijkheid waar door erop te letten dat de realisering van het algemene beleid daadwerkelijk plaatsvindt. Daar-om wordt hij op de hoogte gehouden. De realiteit van opsporing en ver-volging moet immers beantwoorden aan beleid en beleidsdoelstellingen. De consequentie daarvan kan zijn dat een bijzondere aanwijzing wordt gegeven, maar dat is bedoeld voor uitzonderlijke situaties en moet nave-nant helder extern worden verantwoord, om te voorkomen dat de demo-cratische legitimatie ten koste zou gaan van de rechtsstatelijke.

Uiteraard, evenwichten kunnen worden verstoord. Daarbij komt het zowel aan op de attitude van de Minister en het Openbaar Ministerie, als op die van hun omgeving. Nederland heeft een lange traditie waar-in het ambt van Minister van Justitie zo is gepositioneerd dat dit meer

26 A.w., p. 77-83.

321


ten dienste staat van het recht dan van een wisselend politiek klimaat. De Minister van Justitie bleef de eerste ondertekenaar van de Politiewet, ook in de periode waarin beheerstaken meer en meer naar het Minis-terie van Binnenlandse Zaken verschoven. Dit veronderstelt echter ook het vermogen van ministers en van het ministerie om de druk te weer-staan die vanuit parlement of publiciteit, of ook van de kant van vak-ministers kan ontstaan om het een of ander ‘aan te pakken’. Wanneer deze voorwaarde is vervuld, dan staat het Openbaar Ministerie zelf ster-ker in het krachtenveld van de soms overtrokken verwachtingen om-trent de rechtshandhaving. Ook het Openbaar Ministerie moet immers zijn eigen positie bewaken, zowel in situaties van onwenselijke politieke invloeden als in verhouding tot de begrijpelijkerwijs soms zeer verhitte gevoelens rondom afstotelijke misdrijven. Het referentiekader van het Openbaar Ministerie wordt bij voortduring bepaald en herbepaald door wetgeving (waaronder die inzake de maximale strafmaat), de rechterlij-ke straftoemetingspraktijk en de expertise die bijvoorbeeld nodig is om toerekenbaarheid voor misdrijven te bepalen. Naast ontwikkelingen in de taak van het Openbaar Ministerie, nationaal dan wel Europees, waarop wij in de volgende bijdrage ingaan, is dit een kwestie van verwachtingen en praktijken in het democratisch verantwoordingsproces; daarop ko-men wij aan het slot van het tweede deel terug.

323

Het Openbaar Ministerie in het krachtenveld van democratie en rechtsstaat: deel IIMarianne Hirsch Ballin

1. De context van het Nederlandse sanctiestelselHet Openbaar Ministerie is ingevolge artikel 124 Wet RO belast met de strafrechtelijke handhaving van de rechtsorde, het kerndomein binnen ons sanctiestelsel. Hieruit vloeit voort dat alleen het Openbaar Ministerie bevoegd is tot het instellen van strafvervolging (het ‘vervolgingsmono-polie’), dat opsporing alleen plaatsvindt onder gezag van de offi cier van justitie (artikel 132a Sv), dat offi cieren van justitie belast zijn met de opsporing van strafbare feiten (artikel 141 Sv) en ambtenaren van de politie en buitengewone opsporingsambtenaren die optreden ter straf-rechtelijke handhaving van de rechtsorde onder het gezag van de offi cier van justitie vallen (artikel 12 Politiewet 2012 jo. artikel 141 en artikel 142 Sv). Het gaat hier om bij de wet aan het Openbaar Ministerie toegekende bevoegdheden. Bij de uitoefening ervan is het Openbaar Ministerie ge-bonden aan het recht, waaronder de mensenrechten en normen van in-ternationaal recht. Op de naleving hiervan oefent primair de strafrechter toezicht uit.1 Het in Nederland voor de uitvoering van de vervolgings-taak geldende opportuniteitsbeginsel brengt mee dat politieke verant-woording moet kunnen worden gevraagd voor het beleid inzake de uit-voering van de vervolgingstaak. Er gelden aldus drie lijnen van controle: 1) parlementaire via de politieke verantwoordelijkheid van de Minister van Justitie, 2) door de strafrechter bij de beoordeling van de door het Openbaar Ministerie voorgelegde zaak, waarbij de mogelijkheid bestaat dat het Openbaar Ministerie niet-ontvankelijk wordt verklaard wegens

1 De traditionele defi nitie – inmiddels, en in ieder geval sinds de introductie van de straf-beschikking, wordt een bredere defi nitie voorgestaan (vgl. ambtelijke versie juli 2020 ‘Memorie van toelichting bij het wetsvoorstel tot vaststelling van het nieuwe Wetboek van Strafvordering’, beschikbaar via: https://www.rijksoverheid.nl/documenten/publica-ties/2017/11/13/documenten-modernisering-wetboek-van-strafvordering, p. 16 en 100) – van het begrip vervolging is dan ook het in rechte betrekken ten overstaan van een rechter.

324


een ernstige inbreuk op het recht van de verdachte op een eerlijk pro-ces in de zin van artikel 6 EVRM2, en 3) via beklag door een rechtstreeks belanghebbende bij het gerechtshof ingevolge artikel 12 Sv omdat een strafbaar feit niet (verder) wordt vervolgd, dan wel de vervolging plaats-vindt door uitvaardiging van een strafbeschikking. Dit institutionele kader helpt ook te voorkomen dat, in plaats van het (al dan niet) ver-volgende Openbaar Ministerie, de strafrechter zelf wordt aangesproken op de afdoening van strafzaken.

De taken van het Openbaar Ministerie omvatten echter ook onderdelen die niet gericht zijn op het verkrijgen van een uitspraak van de straf-rechter. Nieuwe bevoegdheden leiden tot veranderingen in de positie van het Openbaar Ministerie in ons sanctiestelsel. Ze vereisen enerzijds democratische controle voor zover beleidsoverwegingen daarin een rol kunnen spelen.

Dit geeft aanleiding nader in te gaan op de wijze waarop die veranderde taken en bevoegdheden zich verhouden tot de constitutionele positie en rechtsstatelijke inbedding van het Openbaar Ministerie. Wij besteden aandacht aan de sanctionerings- en schikkingsbevoegdheden van het Openbaar Ministerie – de strafbeschikking en de transactie – die buiten directe controle door de strafrechter plaatshebben, aan de veranderde positie van het Openbaar Ministerie als onderdeel van een breder samen-werkingsverband voor de aanpak van criminaliteit en onveiligheid, en aan het optreden van het Openbaar Ministerie ter preventie of beëindi-ging van strafbare feiten.3

Het gaat hier in hoofdlijnen om drie ontwikkelingen. De eerste betreft de attributie van eigen sanctiebevoegdheden aan het Openbaar Minis-terie.4 Sinds de invoering van de strafbeschikking in 2008 bij de Wet

2 HR 1 december 2020, ECLI:NL:HR:2020:1889, ro. 2.5.2.3 De taak van het Openbaar Ministerie in relatie tot de tenuitvoerlegging blijft buiten be-

schouwing (zie daarover: S. Meijer, Openbaar ministerie en tenuitvoerlegging. De taak van het openbaar ministerie tot tenuitvoerlegging van door de rechter opgelegde strafrechtelijke sancties vanuit constitutioneel en strafrechtsdogmatisch perspectief bezien (diss. Tilburg), Nijmegen: WLP 2012 en, in relatie tot de Wet USB, T.M.D. Buruma, ‘De onafhankelijkheid van het openbaar ministerie, door de ogen van een advocaat, Strafblad 2017/8, net als de bevoegd-heden van de offi cier van justitie ingevolge het BW.

4 Vgl. J. Crijns en R. Kool, ‘Afscheid van de klassieke strafrechtelijke procedure’, p. 265-357 in: Afscheid van de klassieke procedure?, Handelingen NJV 2017/1, Deventer: Wolters Kluwer 2017.

325

H E T O P E N B A A R M I N I S T E R I E I N H E T K R A C H T E N V E L D V A N D E M O C R A T I E E N R E C H T S S T A A T : D E E L I I

OM-afdoening5 beschikt het Openbaar Ministerie over een zelfstandige bevoegdheid tot het opleggen van bestraff ende besluiten. Dit is een vorm van buitengerechtelijke afdoening6 die wordt gekwalifi ceerd als een daad van vervolging en qua rechtsgevolgen wordt gelijkgesteld met een rechterlijke veroordeling. Tenzij de verdachte tegen de oplegging van de strafbeschikking binnen de daarvoor gestelde termijn verzet aantekent (artikel 257e Sv), is de strafbeschikking vatbaar voor tenuitvoerlegging. Als verzet is aangetekend (en de offi cier van justitie naar aanleiding van dat verzet niet beslist tot intrekking of wijziging van de strafbeschik-king), komt de zaak alsnog bij de strafrechter, die de zaak volledig her-beoordeelt. De voorafgaande strafbeschikking wordt dus niet door de rechter beoordeeld.7 Daarnaast staat de bevoegdheid van het Openbaar Ministerie tot het transigeren van strafzaken met verdachten de laatste jaren in de belangstelling8 wegens transacties van het Openbaar Minis-terie in een aantal grote strafzaken waarin rechtspersonen – voorbeel-den zijn SBM Off shore N.V., Rabobank (Libor) en de in deel 1 al genoemde transactie met ING – de verdachten zijn.

Een tweede belangrijke ontwikkeling is dat het Openbaar Ministerie steeds meer taken heeft die zich naar hun aard buiten de controle van de strafrechter afspelen. Zo betekent de integrale aanpak van verschillende vormen van onveiligheid en criminaliteit dat het OM meer en meer op-treedt als ketenpartner in de aanpak van een bepaald fenomeen van cri-minaliteit of maatschappelijke (on)veiligheid, zoals terrorisme, fraude

5 Stb. 2006/330.6 Daarnaast kan het Openbaar Ministerie ook beslissen tot het treffen van een transactie

met de verdachte (de Wet OM-afdoening beoogt die praktijk aan te vullen en ten dele te vervangen) en tot voorwaardelijke seponering van een zaak. Binnen de reikwijdte van dit artikel blijft deze vorm van buitengerechtelijke afdoening buiten beschouwing.

7 Vgl. ‘Beschikt en gewogen. Over de naleving van de wet door het Openbaar Ministerie bij het uitvaardigen van strafbeschikkingen’, rapport van de procureur-generaal bij de Hoge Raad in het kader van het in art. 122 lid 1 Wet RO bedoelde toezicht, Den Haag 2014, p. 11

8 Zie daarover bijvoorbeeld: E. Sikkema & W.S. de Zanger, ‘Schikken of beschikken? Bui-tengerechtelijke afdoening van grote en bijzondere strafzaken in een gemoderniseerd Wetboek van Strafvordering’, TMSv 2019/1 en N.G.H. Verschaeren & A.B. Schoonbeek, ‘Geschikt en gewogen; streeft roep om rechterlijke toetsing van transacties doel voorbij?’, TBSH 2015/5.

326


of ondermijning.9 Die samenwerking als ketenpartner betekent dat het Openbaar Ministerie bij zijn optreden rekening moet houden met de be-langen en mogelijkheden tot optreden van andere bestuursorganen en dat optreden afstemt in samenwerkingsverbanden. Die samenwerking is aldus van invloed op het opsporings- en vervolgingsbeleid, zonder dat dit naar voren komt in een concrete strafzaak.

Een derde ontwikkeling is dat het optreden van het Openbaar Ministerie zich steeds vaker verlegt naar preventief optreden, dat wil zeggen inzet van bevoegdheden ter voorkoming van strafbare feiten of om het plegen van strafbare feiten te verstoren of te beëindigen.10 Dit optreden onttrekt zich meestal aan het zicht van de strafrechter, maar moet wel worden gerekend tot de bevoegdheid van het Openbaar Ministerie in het kader van de opsporing.

Deze ontwikkelingen maken dat de zelfstandige taken van het Openbaar Ministerie zijn uitgebreid of meer profi el hebben gekregen. Dit leidt ook tot de vraag of de verantwoording voor de uitoefening van die taken binnen de democratische rechtsstaat (nog) voldoende is geregeld. Bij de zelfstandige sanctie- en schikkingsbevoegdheden van de strafbeschik-king en transactie staat de strafrechter wat betreft de uitoefening van toezicht bijna volledig buiten spel; dat is slechts anders in het geval van een beklagprocedure ex artikel 12 Sv.

Centraal dient daarbij te staan dat de rechtsbescherming voldoende is gewaarborgd. De bedoelde ontwikkelingen versterken de nadruk op de eigen verantwoordelijkheid van het Openbaar Ministerie voor rechts-statelijke rechtshandhaving, terwijl de rechter geen of een beperkte-re rol heeft gekregen in de controle. Het inquisitoire karakter van ons

9 Vgl. M.F.H. Hirsch Ballin, Over grenzen bij bewijsvergaring. Grondslagen voor geïntegreerde normering van strafrechtelijke bewijsvergaring (oratie VU Amsterdam), Den Haag: Boom juridisch 2018, p. 7-9, M. de Meijer, Integriteit als maatstaf voor het openbaar ministerie. Een beschouwing van een meerdimensionaal integriteitsconcept van het openbaar ministerie in een democratische rechtsstaat (oratie UvA), Universiteit van Amsterdam 2016, p. 6 en T.M.D. Buruma, ‘De onafhankelijkheid van het openbaar ministerie, door de ogen van een ad-vocaat’, Strafblad 2017/8.

10 Vgl. Ambtelijke versie juli 2020 ‘Memorie van toelichting bij het wetsvoorstel tot vast-stelling van het nieuwe Wetboek van Strafvordering’, beschikbaar via: https://www.rijks-overheid.nl/documenten/publicaties/2017/11/13/documenten-modernisering-wetboek-van-strafvordering, p. 47.

327


strafproces brengt met zich dat de strafrechter een eigen verantwoorde-lijkheid heeft voor de rechtvaardige uitkomst van het strafproces, welke verantwoordelijkheid tot uitdrukking komt in het in artikel 6 EVRM en artikelen 47-50 Handvest van de grondrechten van de Europese Unie ge-waarborgde recht op een eerlijk proces. Het Openbaar Ministerie heeft bij de uitoefening van zijn taken een zogenaamde magistratelijke rol. Dit wil zeggen dat het Openbaar Ministerie zijn zelfstandige taken rechtsstate-lijk, objectief en autonoom moet uitoefenen, met een focus op materiële waarheidsvinding. Het algemene en het individuele belang moeten in acht worden genomen, dit alles binnen de grenzen van het recht en de beginselen van een goede procesorde.11

In de ambtelijke versie van juli 2020 van de memorie van toelichting op het wetsvoorstel tot modernisering van het Wetboek van Strafvordering wordt de magistratelijke rol van de offi cier van justitie zo omschreven dat hij niet alleen optreedt als tegenpartij van de verdachte, maar verant-woordelijkheid draagt voor een integere rechtshandhaving.12 Die verant-woordelijkheid komt in het kader van het strafproces bijvoorbeeld naar voren bij de beoordeling door de strafrechter van onrechtmatigheden tijdens het vooronderzoek.13 Het Openbaar Ministerie en de individuele offi cier van justitie moeten zich bij de uitoefening van bevoegdheden rekenschap geven van hun verantwoordelijkheid voor rechtsstatelijke integriteit, zoals door De Meijer beschreven, met als belangrijke com-ponenten de onpartijdigheid en de onafhankelijkheid. De Meijer plaatst het concept van rechtsstatelijke integriteit voor de offi cier van jus-titie in het internationale normenkader van standaarden voor prosecu-tors, zoals die van de International Association of Prosecutors, de Raad van Europa en als neergelegd in het Rome Charter van de Consultative Council of European Prosecutors, waarbij telkens de onpartijdigheid en

11 Vgl. M.S. Groenhuijsen & G. Knigge, Het onderzoek ter zitting. Onderzoeksproject Strafvor-dering 2001, eerste interimrapport, Deventer: Gouda Quint 2001, p. 21 en J. Lindeman, Of-fi cieren van justitie in de 21e eeuw. Een verslag van participerend observatieonderzoek naar de taakopvatting en taakinvulling van offi cieren van justitie (diss. Utrecht), Den Haag: Boom juridisch 2017, p. 24.

12 Ambtelijke versie juli 2020 memorie van toelichting, p. 12.13 Vgl. M.F.H. Hirsch Ballin, Over grenzen bij bewijsvergaring. Grondslagen voor geïntegreerde

normering van strafrechtelijke bewijsvergaring (oratie VU Amsterdam), Den Haag: Boom juridisch 2018, p. 42-47 en 68.

328


onafhankelijkheid de nadruk krijgen.14 Daarnaast is de offi cier van jus-titie gebonden aan internationale verdragen, in het bijzonder het EVRM en het Handvest van de grondrechten van de EU, die afdwingbare nadere inhoud geven aan het abstracte begrip van rechtsstatelijke integriteit (vgl. § 5).15 Dat is te meer belangrijk waar het gaat om de zelfstandige taken van het Openbaar Ministerie.

Rechtsstatelijke integriteit kan bovendien betekenen dat, vanwege de institutionele inbedding van het Openbaar Ministerie, bij de uitoefening van bepaalde bevoegdheden wordt voorzien in een procedure onder rechterlijke controle, in sommige gevallen ook voorafgaand aan de toe-passing van die bevoegdheden. Dat is op zich niet nieuw: de bevoegd-heden neergelegd in het Wetboek van Strafvordering kennen een sys-teem waarbij verder op de grondrechten ingrijpende bevoegdheden in het vooronderzoek, moeten worden voorzien van rechterlijke autorisatie of controle, zoals in het geval van vrijheidsbeneming, bijzondere opspo-ringsbevoegdheden als het onderscheppen van communicatie en de mo-gelijkheid van beklag bij een rechter over beslag. Ook het EHRM hamert steevast op het belang van rechterlijke toetsing als waarborg bij de uit-oefening van ingrijpende bevoegdheden vanwege de overheid. In relatie tot de bevoegdheden van de Nederlandse offi cier van justitie oordeelt het EHRM bijvoorbeeld in de zaak Sanoma t. Nederland dat de bevoegdheid tot ingrijpen in het journalistieke recht op bronbescherming rechterlijke toetsing of toetsing door een andere onafhankelijke en onpartijdige au-toriteit vereist. Die bevoegdheid kan daarom niet, zoals toen nog het ge-val was, aan de offi cier van justitie toekomen.16 Juist bij nieuwe taken en bevoegdheden van het Openbaar Ministerie zal telkens onder ogen moe-ten worden gezien of het uit het oogpunt van de bescherming van funda-mentele rechten nodig is dat een rechter erbij wordt betrokken. Thans speelt die discussie bij de bevoegdheid tot het treff en van grote trans-acties. Het gemoderniseerde Wetboek van Strafvordering zal voorzien

14 Zie uitgebreid: M. de Meijer, Integriteit als maatstaf voor het openbaar ministerie. Een beschou-wing van een meerdimensionaal integriteitsconcept van het openbaar ministerie in een democra-tische rechtsstaat (oratie UvA), Universiteit van Amsterdam 2016, p. 17-19. Vgl. ook J.B.H.M. Simmelink, Offi cier van justitie: magistraat in een bestuursorgaan (oratie Maastricht), Maas-tricht University 2015, p 22-25.

15 Vgl. L.F.M. Verheij, ‘De organisatie van het openbaar ministerie: enkele beschouwingen mede in het licht van het EVRM’, NJCM 2001/2, p. 176.

16 EHRM 14 september 2010, Sanoma Uitgevers B.V. v. the Netherlands, app. no. 38223/03, par. 92-93.

329


in een rechterlijke toets van dergelijke grote transacties.17 In afwachting daarvan is in de Aanwijzing hoge transacties van 4 september 2020 een onafhankelijke Toetsingscommissie hoge transacties ingesteld.18

De eerste ervaringen met de Wet OM-afdoening hebben geleid tot stevige kritiek op de zorgvuldigheid van de totstandkoming van de strafbeschik-kingen. Zo stelde procureur-generaal bij de Hoge Raad Fokkens in 2014 de minister met het rapport ‘Beschikt en gewogen’ ervan in kennis dat is gebleken dat de bevoegdheidsuitoefening door het Openbaar Minis-terie bij het uitvaardigden van strafbeschikkingen op een aantal punten in het naleven van de wettelijke regeling tekortschiet.19 Het in opdracht van procureur-generaal bij de Hoge Raad mr. J. Silvis opgestelde onder-zoeksrapport ‘Beproefd verzet’ wees op een gebrek aan zorgvuldigheid bij de waardering van het bewijs dat ten grondslag wordt gelegd aan strafbeschikkingen.20 Hier komt tevens het belang van de parlemen-taire controle tot uitdrukking: in algemene zin is die bevoegdheidsuit-oefening voorwerp van controle door het parlement. Juist bij taken en bevoegdheden die de strafrechter meer op afstand zetten, is die ver-antwoordingslijn – die betrekking heeft op de integere rechtshand-having door het Openbaar Ministerie in algemene zin – uit democra-tisch rechtsstatelijk oogpunt onmisbaar, net als bij het algemene beleid in het kader van vervolgingsbeslissingen op grond van het opportuni-teitsbeginsel. Dat geldt zowel voor de eigenstandige sanctie- en schik-kingsbevoegdheden als voor het optreden van het Openbaar Ministerie in de samenwerking met andere bestuursorganen en ter voorkoming of beëindiging van strafbare feiten. Die controle kan echter geen substituut zijn voor de rechtsbescherming in het concrete geval. Het ontbreken van een controlerende taak van de strafrechter vereist meer nadruk op de eigen verantwoordelijkheid van het Openbaar Ministerie voor integere

17 Zie daarover E. Sikkema en W.S. de Zanger, ‘Schikken of beschikken? Buitengerechtelijke afdoening van grote en bijzondere strafzaken in een gemoderniseerd Wetboek van Straf-vordering’, TMSv 2019/1.

18 Stcrt. 2020/46166 en Kamerstukken II 2020/21, 29279, nr. 605.19 ‘Beschikt en gewogen. Over de naleving van de wet door het openbaar ministerie bij het

uitvaardigen van strafbeschikkingen’, rapport van de procureur-generaal bij de Hoge Raad in het kader van het in art. 122 lid 1 Wet RO bedoelde toezicht, Den Haag 2014.

20 ‘Beproefd verzet. Over de naleving van de wet door het openbaar ministerie bij de afhan-deling van het verzet tegen een OM-strafbeschikking’, rapport van de procureur-generaal bij de Hoge Raad in het kader van het in art. 122 lid 1 Wet RO bedoelde toezicht, Den Haag 2017.

330


rechtshandhaving, in het bijzonder rechtsbescherming ter waarborging van fundamentele rechten. Doorgaans volstaan daarvoor mechanismen als de controlerende taak van de procureur-generaal bij de Hoge Raad of het instellen van een refl ectiekamer Kwaliteitsontwikkeling bij het OM21, maar soms zal moeten worden voorzien in een aanvullende rol voor de rechter.22 Dat geldt ook voor de andere genoemde taken en bevoegdheden van het Openbaar Ministerie als ketenpartner en bij het voorkomen of beëindigen van strafbare feiten.

Bij het optreden van het Openbaar Ministerie als ketenpartner ten be-hoeve van de integrale aanpak van vormen van criminaliteit en onveilig-heid wordt het optreden mede vanuit een bestuurlijke oriëntatie bezien. De afstemming van het optreden is een politiek-bestuurlijke keuze,23 waarover verantwoording dient te worden afgelegd aan het parlement. Maar ook hier geldt bij de uitvoering van dat beleid in concrete gevallen dat het Openbaar Ministerie een eigen verantwoordelijkheid heeft die invulling moet krijgen volgens rechtsstatelijke maatstaven. Het Open-baar Ministerie is in die samenwerkingsverbanden de spil wat betreft de verantwoordelijkheid voor de rechtsbescherming, met de nationaal en internationaal gewaarborgde fundamentele rechten als belangrijk refe-rentiekader.

Politieke verantwoordelijkheid kan onmogelijk substituut zijn voor vol-doende rechtsbescherming. Bij de concrete uitvoering van dat beleid past aldus juist afstand van de politiek en dient de eigen rechtsstatelijke ver-antwoordelijkheid van het Openbaar Ministerie voorop te staan.24 Enige aanvullende werking heeft het controlemechanisme van de beklagpro-cedure ex artikel 12 Sv. Via die route kunnen rechtstreeks belanghebben-den zich beklagen over het uitblijven van opsporing en vervolging, ook zonder dat er sprake is van een kenbare vervolgingsbeslissing van het Openbaar Ministerie. Het gemoderniseerde Wetboek van Strafvordering

21 Stcrt. 2019/66481 (het gaat dan om de taak genoemd in artikel 2 onder 1b).22 Vgl. J. Lindeman, Offi cieren van justitie in de 21e eeuw. Een verslag van participerend observatie-

onderzoek naar de taakopvatting en taakinvulling van offi cieren van justitie (diss. Utrecht), Den Haag: Boom juridisch 2017, p. 288.

23 Zie: J.B.H.M. Simmelink, Offi cier van justitie: magistraat in een bestuursorgaan (oratie Maas-tricht), Maastricht University 2015, p 16-17. Vgl. J. Lindeman, a.w., over de rol van de ovj als ‘ambtenaar’. Kritisch daarover: T.M.D. Buruma, ‘De onafhankelijkheid van het openbaar ministerie, door de ogen van een advocaat’, Strafblad 2017, 8.

24 Vgl. J. Lindeman, a.w., p. 294.

331


verduidelijkt dat die beklagprocedure ook betrekking heeft op het achter-wege blijven van opsporing van een strafbaar feit.25 Niettemin fungeert de beklagprocedure slechts als correctiemechanisme indien opsporing en/of vervolging uitblijft. Die functie is bovendien beperkt tot strafbare feiten waarbij rechtstreeks belanghebbenden betrokken zijn.

Vergelijkbare overwegingen gelden voor het optreden van het Openbaar Ministerie ter voorkoming of beëindiging van strafbare feiten. Dat op-treden behoort evenwel tot de uitoefening van de in de wet aan de offi cier van justitie toegekende bevoegdheden26 en is reeds om die reden sterker verweven met de eigen verantwoordelijkheid van het Openbaar Minis-terie voor rechtsstatelijke rechtshandhaving. Omdat het optreden buiten het gezichtsveld van de strafrechter plaatsheeft, zijn ook hier andere (interne) controlemechanismen van belang. Bovendien geldt hier als be-langrijke waarborg het gezag van het Openbaar Ministerie over de politie. Juist bij dit optreden is uit oogpunt van rechtsbescherming van belang dat zowel tussen Openbaar Ministerie en politiek als tussen politie en politiek voldoende afstand bestaat.

Bij nieuwe zelfstandige taken en bevoegdheden staat de eigen verant-woordelijkheid van het Openbaar Ministerie voor integere rechtshand-having dus meer op de voorgrond, juist omdat de strafrechter hier in de regel geen controle op zal kunnen uitoefenen. Daarop kan door ander-soortige controlemechanismen (zoals die van de procureur-generaal bij de Hoge Raad en de refl ectiekamer Kwaliteitsontwikkeling van het OM) of door inschakeling van de civiele rechter in concrete gevallen toezicht worden uitgeoefend. Anderzijds moet de toetssteen van de rechts-bescherming soms leiden tot de conclusie dat het nodig is de rechter erbij te betrekken, zoals thans het voornemen is bij hoge transacties. Hiernaast is er een rol voor parlementaire controle via de ministeriële

25 Ambtelijke versie juli 2020 ‘Memorie van toelichting bij het wetsvoorstel tot vaststelling van het nieuwe Wetboek van Strafvordering’, beschikbaar via: https://www.rijksoverheid.nl/documenten/publicaties/2017/11/13/documenten-modernisering-wetboek-van-straf-vordering, p. 605-606.

26 Buiten beschouwing wordt hier gelaten dat de grondslag voor optreden van de politie ter voorkoming of beëindiging van strafbare feiten op grond van data-analyses en risicopro-fi elen (predictive policing) soms nader moet worden uitgedacht. Zie daarover L. Stevens, M.F.H. Hirsch Ballin, M. Galič e.a., ‘Strafvorderlijke normering van preventief optreden op basis van datakoppeling. Een analyse aan de hand van de casus Sensingproject Outlet Roermond’, TBSH 2021 (nog te verschijnen).

332


verantwoordelijkheid. Die heeft, net als bij de kerntaak van het Openbaar Ministerie voor de opsporing en vervolging van strafbare feiten, be-trekking op de toetsing van het algemene beleid, waaronder de rechts-statelijkheid ervan.27 Terughoudendheid van de Minister van Justitie waar het gaat om de concrete toepassing van de zelfstandige taken van het Openbaar Ministerie betekent aldus geen afzijdigheid van het rechts-handhavingsbeleid. In een democratische rechtsstaat is juist vereist dat dat beleid politiek wordt gelegitimeerd, waaraan het Openbaar Minis-terie bij de concrete uitvoering moet beantwoorden.

2. De Europese contextIn het in § 3 genoemde concept-initiatiefwetsvoorstel tot wijziging van de Wet RO in verband met het laten vervallen van de bijzondere aanwij-zingsbevoegheid worden de uitspraken van het Hof van Justitie van de EU genoemd als een van de ontwikkelingen die daartoe aanleiding geven.28 Ook anderen zien in deze uitspraken aanleiding de minister op meer af-stand van het Openbaar Ministerie te zetten.29 De vraag is of dat een juist begrip is van de context waarbinnen het HvJ EU de uitoefening van be-voegdheden door het Openbaar Ministerie heeft beoordeeld. De context van de strafrechtelijke samenwerking binnen de EU kan tot een andere positionering nopen dan bij de traditionele rechtshandhavingstaak in nationaal verband.

In 2019 oordeelde het Hof van Justitie van de Europese Unie in twee uit-spraken over het begrip ‘rechterlijke autoriteit’ bij het uitvaardigen van een Europees aanhoudingsbevel (EAB).30 In de ene uitspraak ging het om

27 Het is dus niet het een of het ander, maar het vult elkaar aan. Vergelijk S. Kerssies, ‘Hoge transacties en de politieke verantwoordelijkheid voor het openbaar ministerie’, AAe 2020/05, p. 474 die uiteenzet dat de rechterlijk toets bij hoge transacties de ministeriële verantwoordelijkheid complementeert.

28 Zie MvT consultatieversie ‘Wet verval bijzondere aanwijzingsbevoegdheid openbaar mi-nisterie’, p. 10-11, beschikbaar via: https://www.internetconsultatie.nl/wetvervalbijzon-dereaanwijzingsbevoegdheid.

29 Zie bijv. T. Spronken, ‘Offi cier van justitie: geen judicial authority’, NJB 2019/1558 en M. de Meijer, ‘Redactioneel: Veenbranden in de rechtsstaat. (Onwenselijke) discussies over de rechtsstatelijke integriteit van het OM’, NBSR 2019/170.

30 HvJ EU 27 mei 2019 C-509/18, ECLI:EU:C:2019:457 en HvJ EU 27 mei 2019 C-508/18 en C-82/19 PPU, ECLI:EU:C:2019:456. Daarna volgden ook nog uitspraken over de vraag of het Franse (C-566/19 PPU en C-626/19 PPU), Zweedse (C-625/19 PPU) en Belgische (C-627/19 PPU) open-baar ministerie als uitvaardigende rechterlijke autoriteit kunnen worden aangemerkt.

333


de tenuitvoerlegging in Ierland van een door de procureur-generaal van Litouwen uitgevaardigd EAB en in de andere uitspraak om twee gevoeg-de zaken waarin de tenuitvoerlegging in eveneens Ierland voorlag van twee door het Duitse openbaar ministerie uitgevaardige EAB’s. In deze uitspraken oordeelt het Hof dat de ‘rechterlijke autoriteit’ als bedoeld in artikel 6 lid 1 van het Kaderbesluit EAB31 in staat moet zijn de taak om te beslissen over de uitvaardiging van een EAB objectief uit te oefenen door rekening te houden met alle belastende en ontlastende elementen, zon-der dat daarbij het risico wordt gelopen dat derden, met name de uitvoe-rende macht, haar beslissingsbevoegheid aanstuurt of met betrekking tot die bevoegdheid instructies geeft. De uitvaardigende rechterlijke au-toriteit moet op die wijze de uitvoerende autoriteit de zekerheid kunnen bieden, gelet op de waarborgen geboden door de rechtsorde van de uit-vaardigende lidstaat, dat zij op onafhankelijke wijze optreedt.32

Een en ander betekent dat de bevoegdheid tot uitvaardiging van een EAB kan worden toegekend aan een nationale autoriteit die aan de rechtsbe-deling deelneemt maar zelf geen rechter of rechterlijke instantie is, zoals een openbaar ministerie, maar dat die autoriteit dan wel met de vereiste objectiviteit en onafhankelijkheid moet kunnen optreden. De procureur-generaal van Litouwen kan gelet op die vereisten worden aangemerkt als ‘rechterlijke autoriteit’ in de zin van artikel 6 lid 1 van het Kaderbesluit33, maar het Duitse openbaar ministerie niet.34 Het gaat erom dat de minis-ters van Justitie van de Länder bevoegd zijn in individuele gevallen in-structies aan het Openbaar Ministerie te geven. Hieraan doet niet af dat in het voorliggende geval geen instructies waren gegeven, noch dat het recht voorziet in grenzen aan de instructiebevoegdheid. Door het be-staan van de mogelijkheid van invloed van de uitvoerende macht op het Openbaar Ministerie ten gevolge van de aanwijzingsbevoegdheid voldoet het Openbaar Ministerie niet aan de door het Hof van Justitie geformu-leerde waarborgen voor onafhankelijkheid om te kunnen worden aange-merkt als uitvaardigende rechterlijke autoriteit in de zin van artikel 6 lid 1 van het Kaderbesluit. De mogelijkheid van beroep bij de rechter tegen

31 Kaderbesluit 2002/584/JBZ van de Raad van 13 juni 2002 betreffende het Europees aan-houdingsbevel en de procedures van overlevering tussen lidstaten, PbEU 2002, L 190 (zoals gewijzigd bij kaderbesluit 2009/299/JBZ van 26 februari 2009, PbEU 2009, L 81.

32 HvJ EU 27 mei 2019 C-509/18, ro. 51 en 52 en HvJ EU 27 mei 2019 C-508/18 en C-82/19 PPU, ro. 73 en 74.

33 HvJ EU 27 mei 2019 C-509/18, r.o. 56.34 HvJ EU 27 mei 2019 C-508/18 en C-82/19 PPU, ro. 88.

334


de uitvaardiging van het EAB door het Openbaar Ministerie doet daaraan niet af.35

Nu de positie van het Nederlandse openbaar ministerie vergelijkbaar is met de Duitse, hebben deze uitspraken daags na de uitspraak geleid tot indiening van een wetsvoorstel tot wijzing van artikel 44 van de Over-leveringswet, waardoor niet langer de offi cier van justitie maar de rech-ter-commissaris is aangewezen als de rechterlijke autoriteit die een EAB uitvaardigt.36 Deze aanpassing was echter nog niet voldoende voor een juiste implementatie van het Kaderbesluit in onze Overleveringswet. En-kele maanden later, op 24 november 2020, deed het Hof uitspraak in een zaak waarin een andere bevoegdheid van de offi cier van justitie op grond van de Overleveringswet aan de orde was, namelijk tot het verlenen van toestemming voor vervolging door de uitvaardigende lidstaat van de op-geëiste persoon voor andere feiten die zijn begaan voor het tijdstip van overlevering en waarvoor hij niet is overgeleverd (artikel 14 Overleve-ringswet).37 Het hof van beroep te Brussel legde aan het Hof de vraag voor of het begrip ‘rechterlijke autoriteit’ in het Kaderbesluit een autonoom begrip van Unierecht is en of het Nederlandse openbaar ministerie, meer bepaald de offi cier van justitie, kan worden aangemerkt als rechterlijke autoriteit en aldus zijn beslissingen als ‘rechterlijke beslissingen’. Het Hof bevestigt dat het begrip ‘rechterlijke autoriteit’ een autonoom be-grip van Unierecht is.38

Dat betekent dat de ‘rechterlijke autoriteit’ – niet per se een rechter – moet deelnemen aan de rechtsbedeling en voldoen aan de vereisten van objectiviteit en onafhankelijkheid. Wat dat laatste betreft moeten de waarborgen zoals die gelden in de rechtsorde van de betreff ende lidstaat ertoe leiden dat geen enkel risico wordt gelopen dat de autoriteit wordt onderworpen aan – met name – een individuele instructie vanwege de uitvoerende macht. Bovendien dient de beslissing, als die niet is geno-men door een rechter of rechterlijke instantie, voorwerp te kunnen zijn van een beroep in rechte dat volledig voldoet aan de vereisten van een ef-fectieve rechterlijke bescherming.39 Waar in het Kaderbesluit wordt ge-sproken over ‘rechterlijke autoriteit’, ook bij andere bevoegdheden dan

35 HvJ EU 27 mei 2019 C-508/18 en C-82/19 PPU, ro. 77-87.36 Kamerstukken II 2018/19, 35224, nr. 2.37 HvJ EU 24 november 2020, C-510/19, ECLI:EU:C:2020:953.38 HvJ EU 24 november 2020, C-510/19, ro. 40-41.39 HvJ EU 24 november 2020, C-510/19, ro. 43-45.

335


de uitvaardiging van een EAB, moet worden voldaan aan de vereisten die op grond van het Unierecht worden gesteld. Offi cieren van justitie kun-nen dus in beginsel wel als ‘rechterlijke autoriteit’ worden aangemerkt, maar niet als deze het risico lopen, direct of indirect, te worden beïn-vloed door de uitvoerende macht. Ook hier oordeelt het Hof daarom dat de Nederlandse offi cier van justitie de bedoelde toestemming op grond van de Overleveringswet niet had mogen verlenen, met name gelet op het bestaan van de bijzondere aanwijzingsbevoegdheid van de Minister van Justitie en Veiligheid.40 Deze uitspraak heeft opnieuw tot een voorstel voor aanpassingen van de Overleveringswet geleid.41

Het oordeel van het HvJ EU in deze drie uitspraken is sterk verweven met de toepassing op strafrechtelijk gebied van het beginsel van weder-zijdse erkenning.42 Anders dan op veel andere terreinen onderscheidt de toepassing van het beginsel van wederzijdse erkenning in de strafrech-telijke samenwerking tussen lidstaten zich omdat de toepassing ervan altijd moet worden beoordeeld in het licht van de bescherming van de mensenrechten in de concrete situatie.43 Omdat de rechter geacht wordt het beste geëquipeerd te zijn, gelet op de vereisten van onafhankelijkheid en objectiviteit, om in het concrete geval de vereiste mensenrechtenbe-scherming te bewaken, stoelt de strafrechtelijke samenwerking tussen de lidstaten van de EU op de wederzijde erkenning van rechterlijke be-slissingen van lidstaten en aldus op het vertrouwen in elkaars rechterlijke beslissingen.44 Dat maakt binnen de EU een systeem mogelijk van ‘vrij verkeer van rechterlijke beslissingen in strafzaken’45 met beperkte mo-gelijkheden tot weigering van tenuitvoerlegging van een door een andere lidstaat uitgevaardigde rechterlijke beslissing, waardoor de samenwer-king op strafrechtelijk terrein tussen de lidstaten van de EU wordt ver-sterkt en versneld. Om die reden legt ook het Kaderbesluit EAB de taken die verband houden met de beoordeling van de mensenrechten van de opgeëiste of overgeleverde persoon neer bij de ‘rechterlijke autoriteit’

40 HvJ EU 24 november 2020, C-510/19, ro. 67.41 Zie Kamerstukken II 2020/21, 35535 nr. 7-9 en Kamerstukken I 2020/21, 35535, A.42 HvJ EU 27 mei 2019 C-509/18, ro. 23-25 en HvJ EU 27 mei 2019 C-508/18 en C-82/19 PPU, ro.

43-4543 Vgl. A. Klip, European Criminal Law. An Integrative Approach, Intersentia 2016, p. 401.44 Vgl. HvJ EU 27 mei 2019 C-508/18 en C-82/19 PPU, ro. 52-53, 55-57 en 65 en HvJ EU 24 no-

vember 2020, C-510/19, ro. 48-49.45 Kaderbesluit 2002/584/JBZ betreffende het EAB, preambule onder 5 en vgl. Klip 2016,

p. 403.

336


van de betrokken lidstaat, zowel aan de zijde van de uitvaardiging als aan de zijde van de tenuitvoerlegging.

Daarmee is de Europeesrechtelijke context uitdrukkelijk een andere dan de nationaalrechtelijke, waarin het Openbaar Ministerie strafvorderlijke bevoegdheden toekomt in het vooronderzoek waaronder de bevoegdheid tot aanhouding en inverzekeringstelling. De op het beginsel van weder-zijdse erkenning gestoelde samenwerking tussen EU-lidstaten is onlos-makelijk verbonden met de wederzijdse erkenning van de rechtsstatelijke structuren van de lidstaten die over en weer vrij moeten kunnen worden geacht van politieke inmenging. Binnen de eigen rechtsstaat kunnen al-dus andere keuzes worden gemaakt, mits, vanzelfsprekend, die keuzes niet afdoen aan de vereiste (mensen)rechtsbescherming in het concrete geval gelet op de verdere rechtsstatelijke inbedding.

De hiervoor besproken uitspraken van het HvJ EU, in de context van de Europese strafrechtelijke samenwerking, geven dus een nadere invul-ling aan de waarborgen waarmee de uitoefening van strafvorderlijke bevoegdheden moet zijn omkleed. Die samenwerking vereist vertrou-wen dat over en weer de mensenrechten van het individu van eff ectieve rechtsbescherming worden voorzien. Dit vormt de basis voor de weder-zijdse erkenning van elkaars rechterlijke beslissingen.

De strafvorderlijke bevoegdheidsuitoefening in de samenwerking tus-sen lidstaten op grond van het Unierecht vereist extra waarborgen, ver-geleken met de nationaalrechtelijke context. De uitspraken van het Hof kunnen bovendien worden beschouwd als een bestendiging en verstevi-ging van de mensenrechtelijke context waarin integere bevoegdheids-uitoefening op het terrein van het strafrecht moet worden beoordeeld. Ook leiden ze tot nadere aanscherping en inkadering van de bevoegd-heden van het Openbaar Ministerie binnen ons sanctiestelsel wat be-treft de verantwoordelijkheid voor integere rechtshandhaving als be-schreven in de voorgaande paragraaf. Bij iedere (nieuwe) bevoegdheid en/of taak van het Openbaar Ministerie moet de vraag worden gesteld of de bescherming van de mensenrechten voldoende is gewaarborgd en/of het nodig is de controle van de rechter op die bevoegdheidsuitoefening te verstevigen of de bevoegdheid zelfs (alleen) neer te leggen bij de rechter. De uitspraken van het HvJ EU geven aldus houvast bij de vraag of de ver-antwoording voldoende is geregeld, in het bijzonder wanneer het gaat om zelfstandige taken van het Openbaar Ministerie waarbij de (nationa-le) strafrechter niet betrokken is.

337


3. Twee ministeries, één missieUit onze verkenningen van de context van de relatie Minister van Jus-titie – Openbaar Ministerie kan een voorwaardelijke conclusie worden getrokken. De twee ministeries – het door de Minister van Justitie gelei-de departement en het Openbaar Ministerie – hebben een gezamenlijke missie, namelijk het verzekeren van rechtshandhaving naar de maat-staven van de democratische rechtsstaat. Alleen maar denken in termen van een statische machtenscheiding brengt ons niet verder; het komt immers erop aan hoe de dynamiek van de relaties tussen de ‘machten’ is ingericht en uitwerkt. Ongecontroleerde, en in die zin onverantwoor-de bevoegdheden passen daarin niet. De lange constitutionele traditie van de rechtsstaat Nederland dat de politie onder gezag staat van jus-titiële autoriteiten, en de politiek op afstand, heeft ook voor de toekomst waarde.

Het in een lange geschiedenis ontwikkelde en ondanks schokken al met al behouden evenwicht zal alleen behouden blijven als de werking ervan van alle betrokken kanten wordt gerespecteerd. De aanwijzingsbevoegd-heid van de Minister van Justitie zal een intensief gebruik niet overleven, maar ongevoeligheid van de justitiële autoriteiten – het Openbaar Mi-nisterie – voor de taak van Justitie, bij te dragen aan sociale cohesie, zal evenmin houdbaar zijn en andere krachten, zoals voor ‘keihard optre-den’ pleitende politici en bestuurders versterken.

Wat wel nodig is, is een inrichting van de relaties tussen de aan de Sta-ten-Generaal verantwoording verschuldigde Minister van Justitie, het Openbaar Ministerie, de politie en bestuursorganen zoals burgemeesters en de ministers van vakdepartementen, die beantwoordt aan de maat-gevende principes. Het gaat hier immers om overheidsbevoegdheden die van wezenlijk belang zijn voor de rechten en de vrijheden van de burgers als rechtsgenoten, onder wie verdachten en slachtoff ers. De eisen van de democratische rechtsstaat die in onze analyses naar voren kwamen, be-troff en de wettelijke grondslagen van de bevoegdheden, de binding aan fundamentele rechten in nationaal, Europees en internationaal verband, de transparantie van het gebruik daarvan, en de toetsbaarheid in een dubbele, complementaire verantwoordingsstructuur die enerzijds bij de volksvertegenwoordiging en anderzijds bij de onafhankelijke rechter uitkomt.

De Minister van Justitie legt de in een democratisch staatsbestel vereiste verantwoording voor de strafrechtelijke handhaving van de rechtsorde af, waaronder het optreden van het Openbaar Ministerie, maar neemt de

338


rol van het Openbaar Ministerie niet over. Hij moet zijn verantwoorde-lijkheid waarmaken, door erop te letten dat de realisering van het alge-mene beleid plaatsvindt. Zou deze vorm van democratische controle op het gebied van de rechtshandhaving er niet zijn, dan zou de politieke dy-namiek andere kanten op kunnen gaan. Rechtstreekse aansturing van de politie buiten het Openbaar Ministerie om door bestuurlijke autoriteiten, zoals in andere landen voorkomt, zou de centrale rol van het Openbaar Ministerie in de rechtshandhaving uithollen. Assimilatie van de positie van het Openbaar Ministerie aan de positie van de onafhankelijke recht-spraak zou ertoe leiden dat het niet meer als buff er voor de onafhanke-lijkheid van de rechterlijke macht kan fungeren.

Ook voor de positie van het Openbaar Ministerie geldt dat democratie en rechtsstaat niet los verkrijgbaar zijn. De in het Nederlandse con-stitutionele bestel neergelegde tweezijdige verantwoordelijkheid van het Openbaar Ministerie stelt zijn centrale positie in de strafrechtelij-ke handhaving van de rechtsorde veilig, zonder afbreuk te doen aan de professionele beoordeling van zaken. Dat staat aan herijking bij nieuwe ontwikkelingen niet in de weg. De toekenning van zelfstandige bevoegd-heden aan het Openbaar Ministerie kan betekenen dat binnen die com-plementaire verantwoordingsstructuur verschillen worden gemaakt naar gelang van de aard van de bevoegdheden.

Eenvoudige antwoorden, gebaseerd op momentopnames en stilstaande beelden, voldoen niet en kunnen zelfs averechtse eff ecten hebben. Naar de geschetste maatstaven geijkte relaties zullen alleen blijven voldoen als de bereidheid bestaat om ze te herijken wanneer verstoringen dreigen. Juist dan komt het erop aan, de maatstaven helder voor ogen te houden.

339

En straks op weg naar een geïntegreerde herziening van het Wetboek van Strafrecht?Jaap de Hullu

1. InspiratieMarc Groenhuijsen is een bijzondere en voortreff elijke wetenschapper die velen heeft geïnspireerd en zal blijven inspireren. Ik doe een greep uit mijn argumenten. Twee fundamentele veranderingen in het strafrecht van de afgelopen decennia zijn de brede ontwikkeling van de rol van het slachtoff er en de modernisering van het Wetboek van Strafvordering. In beide ontwikkelingen heeft Marc Groenhuijsen een onmiskenbare rol gespeeld, door eigen wetenschappelijk werk én door hem georganiseerd wetenschappelijk werk. Daarnaast heeft hij over de volle breedte van het strafrecht gepubliceerd1 en een ongekende lijst promoti opgebouwd. Wij zijn bijna twaalf jaar lang in Tilburg naaste collega’s geweest en hij heeft er wezenlijk aan bijgedragen dat ik daar een uitstekende tijd heb gehad.

Voor mijn bijdrage aan dit welverdiende boek ga ik door in het spoor van zijn vele werk aan de modernisering van het Wetboek van Straf-vordering. Bekend is natuurlijk het legendarische Strafvordering 2001-project dat hij samen met Geert Knigge aanvoerde. Misschien wat meer vervaagd is dat de modernisering eerder speelde door de activi-teiten vanaf 1988 van de – topzwaar ingerichte – Commissie Herijking Wetboek van Strafvordering (meestal aangeduid als de Commissie-Moons) die in tien rapporten onderdelen van de strafprocesrechtelijke wetgeving tegen het licht heeft gehouden. Tegen de stroom in heeft Marc Groenhuijsen toen de door die Commissie gevolgde werkwijze van opeenvolgende partiële herzieningen bekritiseerd en een meeromvat-tende heroverweging bepleit met veel aandacht voor de innerlijke sa-menhang van het geheel.

1 Vgl. bijv. de bijdrage van Borgers aan deze bundel over zijn editorials in Delikt en Delinkwent.

340


Die opstelling wordt het best geïllustreerd door zijn nog steeds erg le-zenswaardige bijdrage aan een congres over Hercodifi catie van het Wetboek van Strafvordering in 1991 met als titel: Naar een geïntegreerde herziening van het Wetboek van Strafvordering.2 Daarmee maakte hij dui-delijk dat hij geen hercodifi catie of integrale wijziging bepleitte, omdat het Wetboek ongetwijfeld veel goeds bevatte dat ook na een hedendaagse beschouwing behouden kon en moest blijven, maar wel een herziening die het geheel in ogenschouw nam, de innerlijke samenhang bewaakte. Specifi ek voor het strafprocesrecht vond hij dat dat moest gebeuren aan de hand van herkenbare systematische uitgangspunten, ook omdat het Wetboek van Strafvordering niet alleen leemten en achterstalligheden kende, maar ook structuurfouten, een gebrekkige aanpassing aan ver-anderde maatschappelijke omstandigheden en aan (de positie van) Straatsburgse rechtspraak.

Dat mij indertijd en nog steeds inspirerende stuk brengt mij op deze bij-drage, zoals ook in de titel tot uitdrukking komt. Want nu, dertig jaar later, een geïntegreerd herzien Wetboek van Strafvordering echt gestalte heeft gekregen, kan – langzamerhand – ook de vraag opkomen hoe we in dit verband tegen het Wetboek van Strafrecht aankijken.

2. Naar een geïntegreerde herziening van het Wetboek van Strafrecht?

2.1 Argumenten voor een geïntegreerde herzieningEen geïntegreerde herziening van het Wetboek van Strafrecht mag minder urgent zijn dan dat bij het Wetboek van Strafvordering het geval was (zo lijkt mij niet direct sprake van wezenlijke structuurfouten of leemten), be-langrijk kan een eigentijdse heroverweging die vermoedelijk ook tot wijzi-gingen leidt, volgens mij zeker zijn. Oogt het materiële strafrecht als geheel wellicht modern genoeg, dat kan over de wettelijke regeling niet volmon-dig worden gezegd. Is acceptabel dat de hoofdlijnen daarvan nog uit 1886 stammen? Is het stelselmatige van het materiële strafrecht voldoende be-waakt bij de vele wijzigingen nadien? Lopen wet en rechtspraak nog vol-doende met elkaar in de pas? Noopt de dynamiek van de maatschappelijke ontwikkelingen niet tot een bezinning op de wettelijke regeling?

Die vragen winnen aan belang nu in deze tijd een positie voor het na-tionale strafrecht moet worden bepaald, mede vanwege de toegenomen

2 In: Hercodifi catie Wetboek van Strafvordering, tijd voor een integrale herziening?, Nijmegen: Ars Aequi Libri 1991, p. 35-60.

341

E N S T R A K S O P W E G N A A R E E N G E Ï N T E G R E E R D E H E R Z I E N I N G V A N H E T W E T B O E K V A N S T R A F R E C H T ?

internationale invloed op het materiële strafrecht. Hoe moeten in die context Nederlandse waarden worden bewaakt, waartoe leidt het in Ne-derland gehuldigde uitgangspunt van een daad- en schuldstrafrecht dat gematigd en terughoudend wordt toegepast? Een goede, actuele plaats-bepaling van het strafrecht door de wetgever komt bovendien de – als problematisch ervaren – afgrenzing en coördinatie met bestuursrechte-lijke handhaving ten goede.

Bezinning op de wettelijke regeling is in mijn ogen tevens gewenst op grond van het legaliteitsbeginsel en de daaraan ten grondslag liggende belangen: de strafwetgever moet voor goede, bij de tijd zijnde wetgeving zorgen op het gebied van het materiële strafrecht. Marc Groenhuijsen had het eerder in zijn oratie in het licht van het materieelstrafrechtelijke lega-liteitsbeginsel al over het belang van eigentijdse wetgeving voor de legi-timiteit van de strafrechtspleging.3 De toegankelijkheid van het recht kan daardoor eveneens worden bevorderd. Deze instructienorm geldt voor specifi eke strafbaarstellingen, maar ook voor de algemene leerstukken.

Het legaliteitsbeginsel impliceert meer dan het formele vereiste van ‘een’ strafbepaling waarop aansprakelijkheid kan worden gebaseerd. Zeker voor zover het Algemeen Deel en de commune delicten uit 1886 stammen, komt de vraag naar een kritische blik op grond van puur tijds-verloop al indringend naar voren, maar daaraan kunnen maatschappe-lijke en juridische ontwikkelingen en een veranderd criminaliteitsbeeld worden toegevoegd.

In het spoor van Marc Groenhuijsen zou het volgens mij moeten gaan om een algehele heroverweging waarbij de samenhang van onderdelen in het oog wordt gehouden. Daarbij moet worden benadrukt dat bij de uit zo’n operatie ongetwijfeld voortvloeiende herziening grote delen van het wettelijk stelsel inhoudelijk onveranderd zouden kunnen blijven omdat ze nog steeds blijken te beantwoorden aan hedendaagse denkbeelden. Ook de wenselijkheid van continuïteit kan en mag bij een heroverweging een rol spelen.4 De strafwet ontleent zijn gezag mede aan vastheid en blijvendheid; dat bevordert ook norminprenting en naleving.

3 Straf en wet, Arnhem 1987.4 Vgl. ook de concept Memorie van Toelichting bij het nieuwe Wetboek van Strafvordering,

gepubliceerd op Rijksoverheid.nl: het nieuwe Wetboek bouwt in vele opzichten voort op het geldende en “in die zin illustreert juist de modernisering van het wetboek de besten-digheid van waardevolle elementen in onze strafrechtscultuur”.

342


Zo’n geïntegreerde herziening kan de systematiek dienen. Deze gedachte werd indertijd door Modderman bijna idyllisch verwoord met zijn plei-dooi om de belangrijkste delicten in één wetboek samen te brengen ter bevordering van ‘het bewustzijn dat het gansche wetboek als één har-monisch geheel op te vatten en te verklaren is en dat elk artikel eerst zijne volledige beteekenis bekomt wanneer het met alle andere in ver-band wordt gebracht’.5 Toegankelijkheid, consistentie en stelselmatig-heid zijn aanbevelenswaardig en worden inderdaad gestimuleerd door een samenhangende regeling die als geheel bij de tijd is.

De huidige Grondwet bepaalt in art. 107 lid 1: ‘de wet regelt (...) het straf-recht en het strafprocesrecht in algemene wetboeken, behoudens de be-voegdheid tot regeling van bepaalde onderwerpen in afzonderlijke wet-ten.’ Formeel is aan die verplichting voldaan, maar de instructienorm die in dit voorschrift mede besloten ligt, wordt niet ten volle waargemaakt met de huidige wetgeving, die ten dele verbrokkeld is en door de wetgever al erg lang niet meer als geheel tegen het licht is gehouden. Interessant is dat ook bij het nieuwe Wetboek van Strafvordering die grondwettelij-ke opdracht voorop wordt gesteld, terwijl daarbij mede wordt gewezen op veranderde taken van de Staat (“de nachtwakersstaat is een verzor-gingsstaat geworden, die zijn burgers tegen tal van gevaren en risico’s wil beschermen; daarbij passen grotere ambities op het terrein van het strafrecht, zowel wat strafbaar gestelde feiten als daarop gestelde sanc-ties betreft”), veranderingen in de aard van de criminaliteit, de inter-nationalisering en allerlei jurisprudentiële oplossingen waarvan de sa-menhang niet altijd duidelijk is.6 Aan dat laatste kan worden toegevoegd dat het voor een goede wisselwerking tussen wetgever en rechter heel goed kan zijn als de wetgever de ontwikkelingen in de rechtspraak eens beoordeelt en eventueel hetzij instemmend, hetzij afwijkend verwerkt.

Voor een geïntegreerde heroverweging kan ook nog pleiten dat de inter-nationalisering van de strafrechtspleging niet alleen vraagt om een ei-gen plaatsbepaling, maar daarbij ook behulpzaam kan zijn doordat het aanleiding en gelegenheid geeft om het eigen wettelijk stelsel te toetsen aan denkbeelden die in belangrijke landen om ons heen leven.7 Daar-

5 Smidt, II, p. 2.6 Gepubliceerd op Rijksoverheid.nl.7 Vgl. bijv. J.H. Blomsma, Mens rea and defences in European criminal law, Antwerpen: Inter-

sentia 2012, J. Keiler, Actud Reus and participation in European criminal law, Antwerpen: Inter-sentia 2013 en Comparative concepts of criminal law, Cambridge: Intersentia 2019.

343


naast kan kennisneming van bijvoorbeeld buitenlandse (her)codifi caties interessant en inspirerend zijn (ook om te zien hoe andere landen bij-voorbeeld omgaan met het omzetten van verdragsverplichtingen en met Straatsburgse rechtspraak).8

Ik ben optimistisch over het vermoedelijke resultaat van een geïnte-greerde herziening. In de eerste plaats zijn er toch ook bij een algemeen beeld over een veelomvattend, functioneel materieel strafrecht diverse onderdelen uit de Nederlandse strafwetgeving aanwijsbaar waar her-overweging tot zinvolle vernieuwing zou kunnen leiden, bij algemene leerstukken en vermoedelijk nog veel meer bij bijzondere delicten. En in de tweede plaats kan een heroverweging, die niet direct tot veel funda-mentele wijzigingen leidt, toch zinnig en legitimerend zijn om te bezien of (en wellicht in hedendaags Nederlands te bevestigen dat) de regeling van het materiële strafrecht overeenstemt met onze ideeën daarover. We krijgen dan een nieuwe gezaghebbende bron in de vorm van een actuele wetsgeschiedenis, hoe nuttig en fraai het vijfdelige standaardwerk uit de negentiende eeuw van H.J. en J.W. Smidt, Geschiedenis van het Wetboek van Strafrecht ook nog steeds is. Door zo’n heroverweging kan bovendien beter weerstand worden geboden aan op zichzelf wellicht begrijpelijke, maar in wezen onjuiste globale beelden van een verouderd strafrecht die wel eens te berde worden gebracht.

2.2 Wat en hoe herzien?Bij een geïntegreerde herziening van de wettelijke regeling kan tot op zekere hoogte een onderscheid worden gemaakt tussen het Algemeen Deel en de bijzondere delicten. Over die bijzondere delicten kan in het algemeen worden gesteld dat heroverweging de moeite waard kan zijn, bijvoorbeeld in verband met criteria voor strafbaarstelling en de keuze tussen handhavingsstelsels, maar ook ten aanzien van eigentijdsheid en consistentie met latere wetswijzigingen en rechtspraak.

Diverse bijzondere delicten uit het Wetboek van Strafrecht zijn volgens mij niet (meer) helemaal van deze tijd. Het duel was tot 2006 retorisch

8 Zo ben ik onder de indruk van recente Belgische activiteiten, vgl. D. Vandermeersch, ‘De hervorming van de wetboeken in strafzaken: een noodzakelijke sprong van de 19e naar de 21e eeuw’, Rechtskundig Weekblad 2020, p. 402-425. En nog dichterbij huis kan worden gewezen op de brede herziening van de materiële strafwetgeving van de Antillen (onder meer van opzet, strafuitsluitingsgronden, voorbereiding en deelneming en diverse bij-zondere delicten), zie bijv. Caribisch Wetboek van Strafrecht, Nijmegen: WLP 2008.

344


een goed voorbeeld,9 maar kan met andere worden aangevuld (stroperij, kinderdoodslag). En zou van de meeste ‘dode strafbepalingen’ (die bij-voorbeeld nog nooit of na 1945 niet of nauwelijks meer tot een strafrech-telijke afdoening hebben geleid) niet moeten worden onderzocht of ze nog noodzaak en zin hebben? Gemeenschappelijk aan zulke voorbeelden is overigens dat de niet-eigentijdse regeling geen of weinig belemmering oplevert voor een moderne strafrechtspleging.10

Maar ik vind het jammer dat de parlementaire discussie over herziening – buiten actuele noden11 – nogal eens wordt versmald tot mogelijke obso-lete delicten. Dan maakt men het zichzelf niet moeilijk en kan het debat over herziening vlak blijven. Zouden vooral de ‘levende’ strafbepalingen, de delicten die de hoofdmoot van de strafrechtspleging vormen, het niet zonder meer verdienen weer eens tegen het licht te worden gehouden? Daarbij gaat het niet zozeer om de vraag of de delicten moeten worden gehandhaafd, maar vooral om de vraag of de delictsomschrijvingen ver-betering behoeven, al dan niet in het licht van rechtspraak, literatuur en taalgebruik. Voldoen bijvoorbeeld bij diefstal de kwalifi cerende en privi-legiërende omstandigheden nog wel? Diefstal van vee uit de weide, in een spoortrein die in beweging is en stroperij lenen zich onmiskenbaar voor modernisering. Zijn de vermogens- en valsheidsdelicten nog adequaat in dit internettijdperk (denk bijv. aan fraude bij internetbankieren, web-winkels en Marktplaats)? Hoe hedendaags is het stelsel van geweldsde-licten nog, bijvoorbeeld in verband met groepsgeweld of op het punt van de voorbedachte raad? Hoe moet inmiddels het geheel van voorberei-dingsdelicten worden gewaardeerd?12 Bij een geïntegreerde herziening van bijzondere delicten valt mijns inziens al met al veel nuttigs te doen. Wanneer daarbij ook de indeling en ordening in Titels wordt betrokken, krijgt de herziening bovendien een diepgaander karakter.13

9 Hoewel sommigen zelfs daarvan moeilijk afscheid konden nemen, vgl. de discussie in NJB 2007, p. 280, 281 en 1908, 1909.

10 Zie voor meer voorbeelden J.M. ten Voorde, ‘Het Wetboek van Strafrecht ter discussie’, in: Leidse gedachten voor een modern straf(proces)recht, Den Haag 2017, p. 21-43

11 Maar ook bijv. de Wet herwaardering strafbaarstelling actuele delictsvormen uit 2019 (Stb. 311) vind ik niet breed opgezet.

12 Vgl. bijv. B.F. Keulen, ‘Strafrecht en crises’, HNJV 2014-I, p. 199-215 met diverse voorbeelden.13 Vgl. J.M. ten Voorde, ‘Het Wetboek van Strafrecht ter discussie’, in: Leidse gedachten voor een

modern straf(proces)recht, Den Haag 2017, p. 21-43, die o.m. wijst op fraude, mensenhandel en de vrijheid van meningsuiting en cybercrime (dat laatste uitgewerkt in ‘Digitale vermogens-delicten in het Wetboek van Strafrecht; een zoekplaatje met gevolgen?’, AAe 2018, p. 630-642).

345


Voor het Algemeen Deel geldt de verouderdheid minder en is continuï-teit bovendien nog belangrijker. En in een andere mate dan voor con-crete strafbepalingen kan een open formulering en regeling van alge-mene leerstukken voordelen hebben. De ruimte die begrippen als opzet, medeplegen en overmacht bieden, heeft veel aansprekende rechtsont-wikkeling opgeleverd. Het standpunt van de wetgever (van 1886, maar ook wel van daarna) dat wetenschap en vooral de rechtspraktijk voor een nadere invulling van algemene leerstukken moeten zorgen, kent een risico van te globale wetgeving en een gebrek aan democratische legiti-matie voor de regels uit rechtspraak en dogmatiek. Maar het heeft even-eens onmiskenbaar belangrijke voordelen en lijkt vaak onvermijdelijk. Ten aanzien van de wettelijke regeling van het materiële strafrecht moet immers worden aanvaard dat het niet goed mogelijk, maar in verband met wenselijke fl exibiliteit ook onwenselijk lijkt om dogmatische onder-scheidingen en regels steeds scherp in wetgeving vast te leggen.14 Zo valt over een wettelijke fundering voor functioneel daderschap ‘niet goed in te zien hoe die regeling vorm zou moeten krijgen’ op een concretiseren-de, beperkende wijze.15

Maar anderzijds moet toch ook het Algemeen Deel een eigentijds en ade-quaat beeld geven van de belangrijkste algemene leerstukken van straf-rechtelijke aansprakelijkheid (voor zover die zich voor wettelijke rege-ling lenen). Dat is mede van belang omdat die algemene leerstukken tot op zekere hoogte een richtinggevend kader vormen voor de vormgeving van bijzondere delicten. Zouden bijvoorbeeld de ontwikkelingen rond het schuldbeginsel en overmacht niet enigszins in het Algemeen Deel moe-ten zijn terug te vinden? Het Algemeen Deel is bovendien de plaats om het eigen karakter van het Nederlandse strafrecht, afgezet tegen andere rechtsgebieden en tegen internationale invloeden, in hoofdlijnen weer te geven. Zeker voor het Algemeen Deel zou bovendien vooral een actuele wetsgeschiedenis van belang kunnen zijn, ook als de bepalingen in we-zen ongewijzigd blijven.

Het onderscheid tussen Algemeen en Bijzonder Deel is betrekkelijk. Al-gemene leerstukken worden toegepast op bijzondere delicten en kunnen daarbij per delict(soort) een eigen kleur krijgen. Strafbaarstellingen kunnen voor een beperkt, specifi ek terrein een aanvulling of afwijking

14 Vgl. W. Nieboer, ‘De materiële dogmatiek – renovatie nodig’, DD 1981, p. 503-505.15 A.M. van Woensel, ‘De zorgen van de functionele dader’, AAe 1994, p. 436. Ook G.J.M. Cor-

stens, interview in AA 1994, p. 571, zag hierbij slechts ‘ongelooflijke vaagheden’ voor zich.

346


van de algemene leerstukken geven – maar een zekere omzichtigheid daarbij lijkt wel gepast. Soms heeft een bijzonder delict ook trekken van een algemeen leerstuk (witwassen in vergelijking met deelnemen na een strafbaar feit en art. 140 Sr in vergelijking met alle deelnemingsvormen). Daarom zou een geïntegreerde herziening bij voorkeur toch zowel het Algemeen als het Bijzonder Deel moeten omvatten.

Feitelijk belangrijke onderdelen van het materiële strafrecht zijn in af-zonderlijke wetten geregeld, zoals de Opiumwet, WVW, WED en WWM. Op het gebied van het materiële strafrecht bevatten deze wetten niet alleen delictsomschrijvingen, maar ook regels die met algemene leerstukken verband houden, zoals de strafbaarstelling van voorbereidingshandelin-gen in art. 10a en 11a Opiumwet, de bijzondere vervolgingsuitsluitings-grond in art. 184 WVW (zelf melden na ongeval), de risicoaansprake-lijkheid uit art. 165 en 181 WVW (aansprakelijkheid van eigenaar voor met zijn voertuig begane feiten) en de roekeloosheid uit art. 175 WVW. En belangrijke jurisprudentie over leerstukken als daderschap, opzet en afwezigheid van alle schuld is regelmatig op zulke bijzondere strafbaar-stellingen gegrondvest.

Deze bijzondere wetten roepen de vraag op of het Wetboek van Strafrecht nog in voldoende mate zijn centrale plaats inneemt voor de algemene leerstukken en de belangrijkste delictsomschrijvingen. Dat uitgangspunt werd indertijd op een op zichzelf aansprekende manier uitgedrukt in art. 91 Sr en de gedachte over een systematisch en harmonisch geregeld geheel van materieelstrafrechtelijke regelgeving.16 Een geïntegreerde herziening van het Wetboek van Strafrecht zou dus ook de bijzondere strafwetten in het oog moeten houden.

Dat raakt aan een ander, vooral ordenend aspect dat verband houdt met de vormgeving en systematiek van de (straf)wetgeving. Al langer wordt er bijvoorbeeld voor gepleit om regels over sanctierecht en penitentiair recht in een eigen wetboek onder te brengen. Het overzicht over en de samenhang van een nu verbrokkeld geregeld terrein zouden zo worden bevorderd, ook al moet de samenhang met het Wetboek van Strafrecht

16 Smidt, I, p. 545; zie ook J. Cnossen, ‘Onbedoelde interactie? Ordening en samenhang in het materiële strafrecht, in: Over de grenzen van de discipline, Den Haag 2017, p. 71-85.

347


ook worden bewaakt.17 Er is daarnaast wel gesuggereerd een aparte wet voor het internationale strafrecht in te voeren.18 Zo’n herschikking zou ertoe kunnen leiden dat het Wetboek van Strafrecht wordt ontdaan van onderdelen van sanctierecht en van internationaal strafrecht. Dat leidt dan al snel tot de vraag of het Wetboek niet nog meer ‘wezensvreemde’ onderwerpen regelt. Wanneer bijvoorbeeld de vraag naar de verdeling van sommige onderwerpen over materieel en formeel strafrecht onder ogen wordt gezien,19 kan ik me onder meer voorstellen dat sommige ver-volgingsuitsluitingsgronden in het Wetboek van Strafvordering beter op hun plaats zouden zijn.

2.3 Een pas op de plaatsEen wellicht in oorsprong beperkt bedoelde geïntegreerde herziening van het Wetboek van Strafrecht kan dus, zo blijkt uit het voorafgaande, een neiging tot expansie vertonen. Om te vermijden dat het een ogen-schijnlijk oeverloos project wordt – en omdat de praktische bezwaren toch al zo groot zijn (veel werk met mogelijk ongewisse uitkomsten en het bestaan van meer urgente wetgevingsprojecten bij een beperkte capaciteit) – is het verstandig de ambities binnen de perken te houden. Maar dat neemt niet weg dat ik – zo zal uit het voorgaande ook duidelijk zijn geworden – een voorstander ben van een brede, geïntegreerde her-ziening van in het bijzonder het Wetboek van Strafrecht. Het Wetboek van Strafrecht is immers een belangrijk baken in de samenleving dat het verdient werkelijk goed bij de tijd te zijn.

In de literatuur is eerder gepleit voor een integrale herziening. En ook de wetgever heeft daar – al in 1900! – een voorzet voor gegeven.20 Maar de

17 Zie bijv. B.F. Keulen, ‘Sanctierecht en strafbaarstellingen in een nieuw Wetboek van Straf-recht’, in: Praktisch en veelzijdig (Vegter-bundel), Deventer 2019, p. 183-195 (over de nood-zaak van afstemming van sanctierecht en strafbaarstellingen en van de modernisering daarvan).

18 G.A.M. Strijards, ‘Evoluties in het internationaal strafrecht’, AAe 1994, p. 215, en P.H.P.H.M.C. van Kempen en F.G.H. Kristen, Naar een wetboek van internationale samenwerking in strafza-ken?, Nijmegen: WLP 2007.

19 Daarover J.F. Nijboer, De doolhof van de Nederlandse strafwetgeving, Groningen: Wolters-Noordhoff 1987.

20 Nog in het zonnetje gezet door E.M. Moerman en P.A.M. Mevis, ‘De Novelle Cort van der Linden en zijn betekenis voor de discussie over enige actuele aspecten van materieel strafrecht’, DD 2013, p. 500-523.

348


politiek lijkt er sindsdien vrij consistent lauwer tegenover te staan.21 Ver-meldenswaard is nog wel dat in 2012 een motie met het verzoek aan de regering om ‘na de modernisering van het Wetboek van Strafvordering ook in kaart te brengen welke bepalingen in het Wetboek van Strafrecht modernisering c.q. opschoning behoeven, en daartoe voorstellen te doen aan de Kamer’ met een kleine meerderheid werd verworpen (waarbij het meningsverschil vooral in het zo goed mogelijk inzetten van de beperkte wetgevingscapaciteit leek te zitten).22 De opstelling van toenmalig Mi-nister Opstelten was vlak en niet enthousiasmerend.23

Het lijkt er dus op dat een draagvlak voor een geïntegreerde herziening vooralsnog ontbreekt. Dan zou op grond van de argumenten die theo-retisch voor een geïntegreerde herziening pleiten, als meer praktische weg op zijn minst overweging verdienen om – nog vaker en sterker dan nu gebeurt – diverse onderdelen van het materiële strafrecht zoveel mo-gelijk in een zekere samenhang thematisch te herzien. Voor zo’n aanpak pleit ook dat het Wetboek van Strafrecht met zijn lossere en eenvoudiger systematiek zich daarvoor goed leent (beter dan het Wetboek van Straf-vordering, waarvan de herziening ook wel de enorme complexiteit en omvang en de kwetsbaarheid van zo’n operatie laat zien).24 Ook al blijft dan, ik herhaal het nog eens, het grotere geheel in mijn ogen toch een ge-mis, bijvoorbeeld op het vlak van de opbouw en formulering van delicts-omschrijvingen, de omgang met culpoze varianten en het gebruik van wederrechtelijkheidsbestanddelen.

Uitgaande van zo’n vermoedelijk meer realistisch scenario was het bij-voorbeeld in 1994 toch beter geweest indien bij de algemene strafbaar-stelling van voorbereidingshandelingen in art. 46 Sr ook de bijzondere

21 Een nader overzicht van een en ander geef ik in hoofdstuk IX van de in 2021 te verschijnen druk van mijn boek Materieel strafrecht waarin ook de kern van deze bijdrage wordt opge-nomen.

22 Zie Kamerstukken II 2012/13, 33605 VI, nr. 10 en 12.23 ‘Schrapping dan wel herschikking van teksten in het Wetboek van Strafrecht die obsoleet

zijn en nimmer toepassing vinden, zou wenselijk zijn maar tegelijkertijd denk ik dat wij hierin pragmatisch moeten zijn. Strafbepalingen die nooit worden toegepast, kunnen ook geen kwaad. Dan is er altijd nog het opportuniteitsbeginsel, op grond waarvan het OM kan besluiten dat er met strafvervolging geen enkel maatschappelijk doel is gediend.’ (Kamerstukken II 2012/13, 33605 VI, nr. 12, p. 13.)

24 In vergelijkbare zin H.D. Wolswijk, ‘Herziening van het Wetboek van Strafrecht?’, in: Mo-dern strafrecht, Deventer: Wolters Kluwer 2019, p. 35-46.

349


voorbereidingshandelingen uit art. 10a Opiumwet, de samenspanning uit art. 80 jo 96 Sr alsmede art. 140 Sr waren betrokken. Dat belang van samenhangend bezien van het thema is bovendien alleen maar urgenter en actueler geworden door de nadien ingevoerde bijzondere voorberei-dingsdelicten.

De ook in 1994 herziene Wegenverkeerswet levert op zichzelf een voor-beeld op dat wel navolging verdient.25 De tamelijk integrale aanpassing door de Wet terroristische misdrijven uit 2004 en de door het parlement gestimuleerde herzieningen van de verjaring en van de strafmaxima uit 2005 bieden, los van de inhoudelijke waardering van die operaties, ande-re redelijk aansprekende voorbeelden van een geïntegreerde herziening van een wetgevingsthema, ook al deden de politieke actualiteit en onrust het stelselmatige karakter van deze herzieningen niet altijd goed.

In het materiële strafrecht zijn zeker meer onderwerpen aanwijsbaar, die zich voor zo’n geïntegreerde herziening op beperkte schaal lenen, zoals in het Algemeen Deel de regeling van daderschap en deelneming, het stelsel van strafuitsluitingsgronden en de samenloopregeling.26 Ook kan worden gewezen op thema’s bij bijzondere delicten, zoals de zeden, groepscriminaliteit en vermogensdelicten.27 En zo zouden daar-naast nog minder dringende thema’s geleidelijk aan de beurt kunnen komen.

Wanneer daarbij zou worden gewerkt aan de hand van een inspireren-de, op het materiële strafrecht toegespitste wetgevingsagenda, zou

25 Vgl. ook de – kennelijk op de lange baan geschoven – plannen rond de herziening van de WED, Kamerstukken II 2006/07, 30800 VI, nr. 90, n.a.v. het onderzoek van E. Gritter, G. Knigge en N.J.M. Kwakman, De WED op de helling, Den Haag: Boom Juridische uitgevers 2005, die bepleiten de WED om te vormen tot een Wet op de ordeningsdelicten, een raamwet die het hele ordeningsstrafrecht omvat met alleen voorzieningen op punten waarop een afwijking van het commune strafrecht gerechtvaardigd is.

26 Daarom vind ik het jammer dat wetsontwerp 34126 is beperkt tot de meerdaadse samen-loop en art. 63 Sr en daarmee de eendaadse samenloop, voortgezette handeling en de nadere regeling van recidive en gewoonte buiten beschouwing laat.

27 Vgl. over de eerste categorie K. Lindenberg en A.A. van Dijk, Herziening van de zedendelic-ten?, Zutphen: Paris 2016, en een al meermalen aangekondigd wetsontwerp ter zake, en over de laatste categorie J.D. den Hartog en N.S. de With, ‘Vermogensdelicten: te ingewik-keld geregeld?’, DD 2002, p. 855-879, en V.M.A. Sinnighe, De systematiek van de vermogens-delicten, Deventer: Wolters Kluwer 2017.

350


op die manier bij benadering toch een geïntegreerde herziening van het Wetboek van Strafrecht in beeld kunnen komen. Want men moet ook blijven dromen, vergezichten onder ogen blijven zien. Misschien een in-spirerende uitdaging voor een nieuwe generatie strafrechtswetenschap-pers?

351

Proportionaliteit als interpretatief principeFerry de Jong & Constantijn Kelk

Pantoon chrèmatoon metron anthroopos.Protagoras van Abdera1

InleidingIn één van zijn vele editorials voor Delikt en Delinkwent wijdde Marc Groenhuijsen een bijzonder kritische bespreking aan een in 2009 in-gediend initiatiefwetsontwerp van Tweede Kamerlid voor de PVV (en voormalig offi cier van Justitie en Advocaat-Generaal) R. de Roon.2 Het wetsontwerp bevatte (onder veel meer) het voorstel om voor verschei-dene misdrijven nogal draconische bijzondere minimumstraff en in te voeren. Zover is het, als bekend, (nog) niet gekomen, maar legislatieve inperkingen van de van oudsher grote rechterlijke beslissingsvrijheid ten aanzien van de straftoemeting worden geregeld voorgesteld en soms ook doorgevoerd.3 Met dergelijke ingrepen wordt een evenwichtige oor-deelsvorming nogal eens bemoeilijkt, zo niet onmogelijk gemaakt. Over het in het eerdergenoemde wetsontwerp vervatte voorstel tot invoering van minimumstraff en merkte Groenhuijsen dan ook terecht op:

‘Is dit verantwoorde straftoemeting? Welnee, allerminst. Het grootste probleem is natuurlijk dat de aanbevolen werkwijze neerkomt op een verbod tot nadenken bij het opleggen van de straf. (…) Het wetsvoorstel verhindert dat de rechter de belangen die in een concreet geval op het spel staan, op een redelijke wijze tegen elkaar afweegt.’4

Hiermee zijn we gestoten op de kern van het in ons strafrecht zo essen-tiële, veelvuldig en in allerlei toonaarden terugkerende beginsel van de

1 Grieks sofi st, ca. 490-420 v.Chr.; ‘De mens is de maat(staf) van alle dingen.’2 M.S. Groenhuijsen, ‘Wijziging van het sanctiestelsel, wijziging van de leeftijdsgrenzen in

het strafrecht en aanscherping van de bepalingen inzake voorlopige hechtenis’, DD 2010/9.3 Zie bijvoorbeeld het op 2 februari 2021 door de Tweede Kamer aangenomen wetsvoorstel

strekkend tot uitbreiding van het taakstrafverbod; Kamerstukken II 2019/20, 35528, nr. 2.4 Groenhuijsen 2009, p. 110.

352


proportionaliteit, dat onverbrekelijk is verbonden met dat van de subsi-diariteit. Beide beginselen zien wij als een consequentie van het ultimum remedium-karakter dat op het geboortekaartje van het Wetboek van Strafrecht (1881-1886) met zoveel woorden aan ons strafrecht werd toe-gedeeld. Immers, met het uitgangspunt dat het strafrecht (in wijde zin)5 pas in laatste instantie, dus zo min mogelijk, van stal gehaald moet wor-den, is consistent dat in voorkomende gevallen het streven dan steeds gericht zal dienen te zijn op een zo gering mogelijk punitief gevolg. In dat licht is het niet verwonderlijk dat het proportionaliteitsbeginsel en het subsidiariteitsbeginsel steeds verder zijn binnengedrongen in de vele haarvaten van het strafrecht en van het strafprocesrecht, hetgeen beider gehalte aan humaniteit ten goede is gekomen.6

Reeds vanaf de allereerste fase van het strafproces(recht), die van de op-sporing en de daaraan doorgaans gekoppelde verdenking, daagt het duo aan de horizon, bijvoorbeeld wanneer het aanvankelijke politieoptreden, dat gericht moet zijn op een rechtmatige uitoefening van bevoegdheden, onverhoopt te hard van stapel loopt.7 Ook in alle latere fasen van het strafproces(recht), het recht ‘in actie’, dienen zich steeds weer vragen aan betreff ende de proportionaliteit en/of subsidiariteit. Eveneens tref-fen we in het materiële strafrecht, het recht ‘in ruste’, tal van rechtsfi gu-ren aan die mede door deze beginselen worden beheerst. In dat verband kan bijvoorbeeld worden gedacht aan de verschillende strafuitsluitings-gronden en – uiteraard – aan de sanctietoemeting. Vooral bij dat laatste willen wij ter ere van onze zeer gewaardeerde (oud-)collega Groenhuij-sen, gezien zijn uitstekend geproportioneerde gevoel voor redelijkheid en rechtvaardigheid, in het onderstaande nader stilstaan.

5 Zie P.H.P.H.M.C. van Kempen, ‘Criminal Justice and the Ultima Ratio Principle’, in: P.H.P.H.M.C. van Kempen & M. Jendly (red.), Overuse in the Criminal Justice System, Cam-bridge: Intersentia 2019, p. 3-22; R. Wendt, ‘The Principle of “Ultima Ratio” and/or the Principle of Proportionality’, Oñati Socio-legal Series 2013, afl. 1, p. 81-94.

6 Het wetsvoorstel voor een nieuw Wetboek van Strafvordering (ambtelijke versie, juli 2020) voorziet in een codifi catie van beide beginselen (artikel 2.1.2); zie A. Das, ‘De codifi catie van rechtsbeginselen in het gemoderniseerde Wetboek van Strafvordering’, PMSv maart 2018. Zie ten aanzien van gebruik van geweld of vrijheidsbeperkende middelen door de politie: artikel 7 leden 1 en 7 Politiewet en HR 16 februari 2021, ECLI:NL:HR:2021:211 (Fatale nekklem).

7 HR 12 december 1978, ECLI:NL:HR:1978:AC2751, NJ 1979/142, m.nt. Mulder (Braak bij binnentreden). Zie over dit arrest A.A. Franken, ‘Proportionaliteit en subsidiariteit in de opsporing’, DD 2009/8.

353

P R O P O R T I O N A L I T E I T A L S I N T E R P R E T A T I E F P R I N C I P E

De structuur van het proportionaliteitsoordeelHet beginsel van de proportionaliteit doet zich eigenlijk overal gelden waar sprake is van (de beoordeling van) een inbreuk op een recht of een vrijheid. Het verbaast dan ook niet dat het beginsel al decennialang vooral binnen constitutioneel- en mensenrechtelijke kringen een wijd beoefend academisch specialisme vormt. Daarbinnen wordt gemeenlijk onderscheiden tussen proportionaliteit in ‘ruime’ en in ‘enge’ zin.8 Pro-portionaliteit in ruime zin heeft betrekking op een uit vier onderdelen bestaande toetsing van de rechtmatigheid van een inbreuk op een grond-recht. In een eerste stap wordt vastgesteld of met de inmenging met het desbetreff ende grondrecht enig juridisch erkend belang (ofwel een ge-rechtvaardigd doel) is gediend. In een volgende stap wordt bezien of de inbreuk makende handeling op zichzelf ook geschikt is om het juridisch erkende belang te behartigen.9

Deze kwesties bieden doorgaans weinig aanleiding tot discussie.10 Dat geldt niet voor de twee laatste stappen. In een derde stap wordt de subsi-diariteit getoetst: beoordeeld wordt of het belang niet (minstens) even doeltreff end kan worden gediend met een minder ingrijpende inbreuk.11 In een vierde stap, ten slotte, wordt onderzocht of de positieve eff ecten op het behartigde belang voldoende opwegen tegen de negatieve eff ecten op het getroff en grondrecht. Op deze laatstbedoelde afweging wordt gedoeld met de aanduiding proportionaliteit in enge zin. Niet alleen pleegt dit toetsingsonderdeel in de praktijk tot de meeste hoofdbrekens te leiden, ook in de doctrine is het met vele, soms diepe controversen omgeven.12

8 Zie F.J. Urbina, A Critique of Proportionality and Balancing, Cambridge: Cambridge Univer-sity Press 2017, p. 4-8; Wendt 2013, p. 86; D. Duarte & J.S. Sampaio, ‘Introduction’, in: D. Duarte & J.S. Sampaio (red.), Proportionality in Law, Heidelberg: Springer 2018, p. v-viii.

9 Zie R. Alexy, ‘Constitutional Rights, Balancing, and Rationality’, Ratio Juris 2003, afl. 2, p. 131-140, p. 135. Zie ook G. Sartor, ‘The Logic of Proportionality: Reasoning with Non-Numerical Magnitudes’, German Law Journal 2013, afl. 8, p. 1419-1456.

10 Vgl. het door J. de Hullu, Materieel strafrecht, Deventer: Wolters Kluwer 2018, p. 312 genoem-de voorbeeld van HR 29 maart 1988, ECLI:NL:HR:1988:AD0260, NJ 1989/162 (Noodrem).

11 Alexy 2003, p. 135; Sartor 2013, p. 1448.12 Zie bijvoorbeeld J.S. Sampaio, ‘Proportionality in its Narrow Sense and Measuring the In-

tensity of Restrictions on Fundamental Rights’, in: D. Duarte & J.S. Sampaio (red.), Propor-tionality in Law, Heidelberg: Springer 2018, p. 71-110; Urbina 2017; J. Habermas, Between Facts and Norms, vert. W. Rehg, Cambridge: Polity Press 1996, p. 259; B. Schlink, ‘Der Grund-satz der Verhältnismäβigkeit’, in: P. Badura & H. Dreier (red.), Festschrift 50 Jahre Bundes-verfassungsgericht, Tübingen: Mohr Siebeck 2001, p. 445-465.

354


Het is duidelijk dat het soortelijk gewicht van de in een afweging betrok-ken belangen zich niet met mathematische precisie laat vaststellen.

Volgens de Duitse rechtstheoreticus R. Alexy laat dit echter de moge-lijkheid van een objectieve toetsing van een belangenafweging onver-let.13 Die toetsing is in hoofdzaak procedureel van aard. Daarbij gaat het in de grond om de beoordeling van de logische – of liever: teleologische – structuur van de redenering die aan de belangenafweging ten grond-slag ligt. Het beginsel van proportionaliteit in enge zin wordt door Alexy als volgt omschreven: ‘the greater the degree of nonsatisfaction of, or detriment to, one principle, the greater the importance of satisfying the other.’14 Dat we hier van doen hebben met een bijzonder complexe aan-gelegenheid, blijkt reeds zodra we alleen nog maar een blik werpen op de in dit verband door Alexy geïntroduceerde ‘Weight Formula’, waarin het eerste deel van de vergelijking staat voor het concrete gewicht van het geschonden belang ten opzichte van het behartigde belang:15

Bij een Wi,j van hoger dan 1 weegt de door de handeling gemaakte inbreuk zwaarder dan het daarmee gediende belang en is de beoordeelde han-deling disproportioneel. Voor de bepaling daarvan kan niet worden vol-staan met een ‘simpele’ vergelijking van de abstracte waarde van het ge-schonden belang (Wi) met dat van het behartigde belang (Wj). Uiteindelijk gaat het erom of de mate waarin het behartigde belang wordt bevorderd, opweegt tegen de mate waarin op het andere belang inbreuk wordt ge-maakt. Dit betekent dat rekening moet worden gehouden met de intensi-teit van de inmenging met het geschonden belang (Ii) en van de bevorde-ring van het nagestreefde belang (Ij), alsook met de betrouwbaarheid van

13 Zie R. Alexy, ‘The Construction of Constitutional Rights’, Law & Ethics of Human Rights 2010, afl. 1, p. 19-32; Alexy 2003; R. Alexy, A Theory of Legal Argumentation, vert. R. Adler & N. MacCormick, Oxford: Oxford University Press 1989.

14 Alexy 1989, p. 102. Zie ook Alexy 2003, p. 135; en Alexy 2010, p. 28.15 Zie Alexy 2010, p. 30. Zie ook A. Barak, ‘Proportionality and Principled Balancing’, Law &

Ethics of Human Rights 2010, afl. 1, p. 1-18; A. Barak, Proportionality, Cambridge: Cambridge University Press 2012; D. Martinez-Zorrilla, ‘Some Thoughts about the Limits of Alexy’s Conception of Principles and Balancing’, in: D. Duarte & J.S. Sampaio (red.), Proportionality in Law, Heidelberg: Springer 2018, p. 171-192; Sartor 2013, p. 1448-1449.

355


de empirische veronderstellingen die aan de inschatting van die intensi-teit ten grondslag liggen (Ri en Rj).

En hier beginnen de problemen natuurlijk pas goed. Want hoe bepaalt men het ‘gewicht’ (W) van zoiets onstoff elijks en onmeetbaars als een (rechts)belang? Hoe bepaalt men de ‘intensiteit’ (I) van de (aantastende of bevorderende) inmenging met een belang? En hoe kwantifi ceert men de ‘betrouwbaarheid’ (R) van de veronderstellingen waarvan daarbij wordt uitgegaan? Nu zou men kunnen opmerken dat de afweging van be-langen voor rechters, opsporingsambtenaren en burgers nu eenmaal een onontkoombare rechtsplicht is, maar daarmee komt natuurlijk niemand in de praktijk een steek verder. Wat mogelijk wél helpt (zij het hooguit indirect), is een identifi catie van enige verschillende typen van problemen die zich in concrete gevallen bij de vorming van een oordeel over de pro-portionaliteit in enge zin kunnen voordoen.

Een eerste type van moeilijkheden betreft de informatiepositie van de betrokkene. Deze is per defi nitie gebrekkig, alleen al doordat het ‘ge-wicht’ van abstracte, non-numerieke grootheden als waarden, belangen of rechten zich niet exact, doch hooguit bij benadering laat bepalen.16 Moeilijkheden van dit type worden dus ook ondervonden door rechters voor wie de afweging van belangen dagelijkse kost is. ‘Niet onbegrijpe-lijk’ is dan ook dat aan de feitenrechter een zekere discretionaire ruimte wordt gelaten om bij de afweging bepaalde (on)zekerheidsmarges in acht te nemen. Afhankelijk van het type vraagstuk dat aan de orde is, kan de intensiteit van de beoordeling daardoor uiteenlopen van sterk marginaal (is sprake van aperte disproportionaliteit?)17 tot zeer strikt.18

Dit voert meteen naar een tweede type van problemen: hoe bepaalt men de graad van striktheid die bij de toetsing van een handeling aan het pro-portionaliteitsvereiste dient te worden betracht? Het maakt bijvoorbeeld nogal uit of men in betrekkelijke rust een weloverwogen keuze heeft kunnen maken voor een bepaalde handelwijze, dan wel dat men dat in allerijl heeft moeten doen onder een hevige en acute druk van penibe-le omstandigheden. Hiermee dient in de beoordeling achteraf terdege

16 Zie Sartor 2013, p. 1433-1434.17 Zo wordt de proportionaliteit van de vervolgingsbeslissing bijzonder terughoudend ge-

toetst. Zie HR 2 juli 2013, ECLI:NL:HR:2013:7, NJ 2013/563, m.nt. P.H.P.H.M.C. van Kempen (Checkpoint-zaak), r.o. 2.4.3.

18 Zie Sampaio 2018, p. 86.

356


rekening te worden gehouden, waarbij tevens de hoedanigheid van de handelende persoon – tot uitdrukking komend in een bepaalde Garan-tenstellung – relevant kan zijn.19

Bij dit alles moet men waken voor het ‘meten met twee maten’. Uit de jurisprudentie wil zich weleens de indruk aan ons opdringen dat (be-weerdelijk) disproportioneel (en in zoverre onrechtmatig) optreden van opsporingsambtenaren tijdens het vooronderzoek door de rechter op een lankmoediger wijze wordt beoordeeld dan het (beweerdelijk) strafbare optreden van de terechtstaande verdachte. Zo pleegt een beroep op een strafuitsluitingsgrond aan een strenge proportionaliteitstoetsing te worden onderworpen, ook als het gaat om gevallen waarin iemand zich ‘in the heat of the moment’ het vege lijf heeft moeten redden.20 De rech-terlijke toetsing van zijdens de verdediging aan de orde gestelde vorm-verzuimen uit het vooronderzoek is beduidend terughoudender.

In zijn recente, derde overzichtsarrest dienaangaande valt op dat de Hoge Raad bij de invulling van de criteria voor toepassing van artikel 359a Sv de rechtsbeschermende belangen – waaronder het belang van een eff ec-tief toezicht op de opsporing – ondergeschikt acht aan de met vervolging en berechting van strafbare feiten gemoeide, instrumentele belangen.21 Deze prioritering van belangen berust op een keuze en is dus niet zonder meer vanzelfsprekend. In dit verband kan er bijvoorbeeld op worden ge-wezen dat de terughoudende rechterlijke controle op de rechtmatigheid van het opsporingsonderzoek intussen ook een negatieve uitwerking

19 Zie over de rechterlijke toetsing van politiële geweldsuitoefening: P.H.P.H.M.C. van Kem-pen, ‘Politiegeweld en -racisme als (structureel) vormverzuim’, DD 2021/9, p. 102.

20 Een bekend voorbeeld van een strenge toetsing aan het proportionaliteitsvereiste biedt HR 23 oktober 1984, ECLI:NL:HR:1984:AC8567, NJ 1986/56, m.nt. Keijzer (Bijlmer nood-weer).

21 In HR 1 december 2020, ECLI:NL:HR:2020:1889 (Geweld bij insluiting), merkt de Hoge Raad in algemene zin op (r.o. 2.1.3; cursivering toegevoegd, FJ/CK): ‘Aan de rechtspraak over de verschillende in artikel 359a Sv genoemde rechtsgevolgen ligt als uitgangs-punt ten grondslag dat het rechtsgevolg in verhouding moet staan tot de aard en de ernst van het vormverzuim en het door de verdachte als gevolg van het vormverzuim geleden nadeel. Dat betekent tevens dat, waar mogelijk, wordt volstaan met het – vanuit het perspectief van de met vervolging en berechting van strafbare feiten gemoeide belangen bezien – minst ver-strekkende rechtsgevolg. Ook aan dit (…) uitgangspunt van subsidiariteit houdt de Hoge Raad vast.’

357


blijkt te hebben op het offi cierlijke toezicht op de opsporing.22 Een op het eerste oog objectieve (of als objectief voorgestelde)23 afweging van be-langen kan dus in belangrijke mate zijn gestuurd door de keuze voor een normatief gezichtspunt van waaruit de belangen op elkaar zijn betrokken.

Dit brengt ons, ten slotte, bij een derde type van moeilijkheden die zich bij de beoordeling van proportionaliteit in enge zin kunnen aandienen: aan iedere (beoordeling van een) belangenafweging ligt een bepaalde (al dan niet geëxpliciteerde) normatieve oriëntatie ten grondslag die voort-vloeit uit een andere belangenafweging op een meer abstract niveau. Dit kan worden toegelicht aan de veel gebruikte metafoor van het ‘we-gen’. Wegen vereist de beschikbaarheid van een weegschaal.24 En zoals ieder meetwerktuig moet een weegschaal op de juiste wijze zijn geijkt. Wat voor een juiste ijking doorgaat, wordt uiteindelijk bepaald door een sociale conventie, een afspraak. Dit geldt ook voor de juridische instru-menten waarmee wordt beoordeeld of een gegeven handeling voldoet aan het vereiste van proportionaliteit; deze zijn, fi naliter, geijkt in (ver-anderlijke) sociale en culturele waarden.

De betekenis van het proportionaliteitsbeginsel bij de sanctietoemetingDe in het voorgaande besproken typen van moeilijkheden waarmee de beoordeling van proportionaliteit vergezeld kan gaan, willen wij nu na-der toelichten in relatie tot de sanctietoemeting. Deze is in vele strafpro-cessen te beschouwen als het culminatiepunt, waarbij voor de verdachte bijzonder veel op het spel kan staan. Des te précairder is het dat juist hier het proportionaliteitsbeginsel zo’n overheersende en veelzijdige functie heeft. Bij uitstek is het de duur van de vrijheidsstraf die aanhoudend in het brandpunt van de publieke belangstelling en discussies staat. Uitein-delijk is dit onze zwaarste strafsoort, die in de ernstigste gevallen zelfs levenslang zal kunnen duren. Het is dan ook niet onbegrijpelijk dat juist de vrijheidsbenemende sancties vaak in verband worden gebracht met de vergelding in zijn zwartste betekenis: ongeremde wraak of represaille.

22 Dit wordt althans (met de nodige voorzichtigheid) geconcludeerd door M. Samadi, Nor-mering en toezicht in de opsporing (diss. Leiden), Den Haag: Boom juridisch 2020, p. 360-368 en 373-375.

23 Vgl. de bijna terloopse (‘Dat betekent tevens’) wijze waarop de Hoge Raad in zijn eerder-genoemde arrest van 1 december 2020 de normatieve prioritering van belangen als de uitkomst van een logisch dwingende redenering presenteert (r.o. 2.1.3).

24 A. Barak, The Judge in a Democracy, Princeton, NJ: Princeton University Press 2006, p. 166: ‘One cannot balance without a scale.’

358


Vergelding in het strafrecht is echter aan een maat gebonden. W.P.J. Pompe huldigde, als bekend, de opvatting dat de vergelding het wezen en geen doel van de straf is: de strafdoelen zijn zijns inziens de speciale en de generale preventie, die er eventueel ook toe kunnen leiden dat de concreet op te leggen straf beneden de maat van de vergelding blijft.25 Daar komt nog bij dat het bij de sanctietoemeting uiteraard niet alleen om de straf-fen gaat, maar tevens om de maatregelen. De Moderne Richting heeft ons in 1928 de terbeschikkingstelling ter beveiliging gebracht, maar sinds-dien zijn daaraan door de wetgever nog heel wat nieuwe maatregelen (en sanctiemodaliteiten) toegevoegd. Ook de maatregelen – de naam zegt het al – zijn aan een maat gebonden. Deze heeft geen retributieve grond-slag, maar is gebaseerd op de, in het algemeen belang gelegen, noodzaak om maatschappelijk ongewenste situaties op te heff en.26

Aldus blijkt dat de aanduiding sanctietoemeting in vrijwel letterlijke zin kan worden opgevat: er moet door de rechter worden gemeten, en wel in verschillende opzichten tegelijk. Het gebruik van de terminologie sanctie-toemeting is natuurlijk verleidelijk nu in ieder geval de vrijheidsstraff en, de taakstraff en en de geldstraff en zich in hun zwaarte laten uitdrukken in kwantitatieve eenheden, respectievelijk in dagen, weken, maanden, jaren, uren en euro’s. Betekent dit dan dat daardoor nauwkeurig gemeten en gestraft kan worden naar evenredigheid van de zwaarte en omvang van het onderliggende delict en de mate van schuld en kwaadwillendheid van de verdachte persoon? Dit lijkt niet waarschijnlijk. Al in 1864 had de latere grondlegger van het huidige Wetboek van Strafrecht A.E.J. Modderman (1838-1885) gekscherend opgemerkt dat bij de morele vergeldingstheo-rieën het vraagstuk van de maat der straff en hierop neer komt:

‘Hoeveel zinnelijk leed is er nodig om een zedelijke schuld uit te delgen? Overdrijf ik, wanneer ik beweer dat hierop evenmin een antwoord kan worden gegeven als op de vraag, hoeveel duim ijzer er nodig is om een lakense rok te maken?’27

Anders dan zijn benaming suggereert, drijft het voor de sanctietoe-meting zo belangrijke klassieke proportionaliteitsbeginsel in heel wat

25 W.P.J. Pompe, Handboek van het Nederlandse strafrecht, Zwolle: W.E.J. Tjeenk Willink 1956, p. 10.

26 T. Kooijmans, Op maat geregeld? (diss. Rotterdam), Deventer: Kluwer 2002, p. 381.27 Geciteerd in: L. Polak, De zin der vergelding (diss. Groningen [1921]), in: Verzamelde geschrif-

ten, deel 1, Amsterdam: Van Oorschot 1947, p. 3.

359


gevallen in hoofdzaak op inschatting, intuïtie en gevoel voor wat redelijk is. Dit is ook niet vreemd. Van oudsher was in ons strafrecht de straf-toemeting een sterk discretionaire, om niet te zeggen arbitraire aange-legenheid, ook wel betiteld als een ‘normvrij veld’, zodat de rechter per delictssituatie eigenlijk alleen maar gebonden was aan de toepasselijke algemene wettelijke minima en bijzondere maxima en eventueel aan re-gels van samenloop en/of recidive en dergelijke. Voor het overige werd de burger eenvoudig geacht vertrouwen in de rechterlijke macht te hebben. In 1975 verbrak Ch.J. Enschedé de stilte door in Delikt en Delinkwent een voorstel te lanceren voor een handboek voor de straftoemeting, dat er zijns inziens moest komen omdat niemand met de toenmalige straftoe-metingspraktijk gelukkig was:

‘Niemand heeft daarop vat. Het ene gerecht kent de werkwijze in het an-dere gerecht niet, de ene kamer weet niet wat de andere doet, het beleid van de ene offi cier verschilt van dat van de andere. De wetenschap kan de aansluiting met de praktijk niet vinden.’28

Hij bepleitte derhalve het ontwerpen van modellen van specifi eke de-lictssituaties waaraan steeds strafposities worden gekoppeld. En op basis van deze modellen zou vervolgens een requisitoirbeleid dienen te worden ontwikkeld. Tegen dit voorstel bleef enig tegengeluid niet uit. De toen-malige advocate E. Prakken vreesde van deze constructie heel andere ge-volgen, namelijk dat de rechter zich juist nogal blindelings zou gaan ver-laten op bij delicten behorende straftabellen en die tabellen in de plaats zou stellen van zijn of haar eigen afweging, om de eenvoudige reden dat ‘de straftoemeting een moeilijk en complex probleem is’ waarmee de rechter nu eenmaal lang niet altijd goed raad weet.29

Enschedé’s voorstel heeft in ieder geval duidelijk navolging gekregen. Het verschijnsel van requireerrichtlijnen voor het OM heeft een hoge vlucht genomen. Daarbij is het niet gebleven: zo werd ook een databank ontwikkeld met gevalsbeschrijvingen van ernstige misdrijven met hun strafmotivering, zodat gevalsvergelijking mogelijk werd,30 en zijn uit het landelijk overleg van de voorzitters van de strafsectoren van

28 Ch.J. Enschedé, ‘Een nieuw handboek’, DD 1975, p. 1-6.29 E. d’Oliveira-Prakken, ‘Het hoger handboek’, DD 1975, p. 130.30 Zie M.J.A. Duker, ‘Controle over rechterlijke straftoemeting bij zware misdrijven’, DD

2001, p. 135-156.

360


rechtbanken en gerechtshoven (het LOVS) ‘bandbreedte-lijstjes’ voort-gekomen,31 evenals een stelsel van oriëntatiepunten voor straftoeme-ting. Deze modellen en tabellen vormen de neerslag van een abstracte af-weging op basis van een ordinale schaalverdeling, namelijk op basis van een vergelijking tussen typen van delicten en delictssituaties.32

Maar het streven naar gelijke sancties in gevallen die op het oog, dus uiterlijk vergelijkbaar zijn,33 kan op gespannen voet raken met de indi-vidualisering van de sanctie op grond van hoogst persoonlijke factoren en omstandigheden. Misschien kunnen ook deze unieke aspecten zich soms grosso modo lenen voor enige gevalsvergelijking, maar de uniciteit zal in dit verband toch meestal domineren. Bij de beoordeling van de proportio-naliteit (in enge zin) van de sanctietoemeting moet immers onder meer rekening worden gehouden met de intensiteit van de door de sanctie in concreto gemaakte inbreuk op fundamentele rechten en vrijheden van de veroordeelde in verhouding tot de met de sanctie beoogde eff ecten, als-ook met de betrouwbaarheid van de empirische veronderstellingen waar-van men in dat verband uitgaat.

In dit verband speelt de eerder besproken moeilijkheid van de per defi -nitie gebrekkige informatiepositie de rechter nogal eens parten.34 Deze moeilijkheid doet zich in bijzonder sterke mate voor wanneer bij de be-oordeling van de proportionaliteit van een sanctie ook gevaarsprognoses moeten worden betrokken,35 zoals wanneer de rechter dient te beslissen

31 Zie P.M. Schuyt, Verantwoorde straftoemeting (diss. Nijmegen), Deventer: Kluwer 2010; M.J. Borgers, ‘Het wettelijke sanctiestelsel en de straftoemetingsvrijheid van de rechter’ (preadvies Vereniging voor de vergelijkende studie van het recht van België en Neder-land), DD 2005/11.

32 A. von Hirsch & A. Ashworth, Proportionate Sentencing, Oxford: Oxford University Press 2005, p. 138-140.

33 Vgl. K. Warner, ‘Equality before the Law and Equal Impact of Sanctions’, in: L. Zedner & J.V. Roberts (red.), Principles and Values in Criminal Law and Criminal Justice (Ashworth-bundel), Oxford: Oxford University Press 2012, p. 225-243.

34 Dan laten we nog daar dat we, bij inschattingen van de mate van verwezenlijking van met sancties nagestreefde doelen, veelal in het duister tasten.

35 Zie A. Ashworth & L. Zedner, Preventive Justice, Oxford: Oxford University Press 2014, p. 19; C.S. Steiker, ‘Proportionality as a Limit on Preventive Justice’, in: A. Ashworth, L. Zedner & P. Tomlin (red.), Prevention and the Limits of the Criminal Law, Oxford: Oxford University Press 2013, p. 194-213, vooral p. 207-209.

361


over de oplegging of verlenging van de maatregel terbeschikkingstel-ling.36 Maar het probleem speelt evengoed bij de retrospectieve beoor-deling van de ‘ernst van het feit’ die maatgevend is voor de zwaarte van de in concreto ‘verdiende’ straf. De ernst van een strafbaar feit is im-mers afhankelijk van een veelheid van objectieve en subjectieve factoren, waaronder in ieder geval de omvang en ernst van de aan slachtoff er en/of rechtsorde berokkende schade37 en de omvang van de schuld van de dader.38

Voor de bepaling van de omvang van de schuld kunnen aanknopings-punten worden gevonden in de materieelrechtelijke dogmatiek inzake de wettelijke schuldbestanddelen en de schulduitsluitingsgronden. Maar een exacte kwantifi cering van de individuele schuld kan op basis daarvan natuurlijk nimmer worden bereikt, alleen al doordat de omvang van de schuld mede wordt bepaald door factoren die los staan van het strafbare feit in kwestie, zoals eerdere delictuele ‘wapenfeiten’ waarvan de jus-titiële documentatie van de dader getuigenis kan afl eggen.39 Zo mogelijk nóg ingewikkelder is de taxatie van de impact van een strafbaar feit (en de hoeveelheid ‘genoegdoening’ waarop een slachtoff er aanspraak kan maken).40 Duidelijk is dat de vaststelling van een proportionele sanctie altijd een op maat gesneden belangenafweging vergt waarbij inschat-tingen en de (geoefende) intuïtie van de rechter steeds een belangrijk woordje meespreken.

36 Zie R.W. van Spaendonck, Meer dan een kwestie van tijd (diss. Utrecht), Den Haag: Boom juridisch 2021, p. 142-147.

37 Door M.P. Vrij ‘subsocialiteit’ genoemd; M.P. Vrij, ‘Ter effening’ (afscheidsrede Groningen [1947]), opgenomen in: Y. Buruma (red.), 100 jaar strafrecht, Amsterdam: Amsterdam Uni-versity Press 1999, p. 191-209.

38 Daarbij moet worden bedacht dat volgens vaste rechtspraak van de Hoge Raad ‘de stelling, dat geen straf mag worden opgelegd die zwaarder is dan door de schuld van de dader wordt gerechtvaardigd in geen rechtsregel steun vindt’; zie HR 24 juni 1967, ECLI:NL:HR:1967:AC4770, NJ 1969/63, m.nt. Enschedé.

39 Zie Von Hirsch & Ashworth 2005, p. 148-155; Schuyt 2010, p. 139, 157, 264; L. Frijda, ‘De plaats van de persoon van de dader in de straftoemeting en strafmotivering’, Trema straf-toemetingsbulletin 2001, afl. 2, p. 52-53; J. de Hullu, Recidive en straftoemeting (afscheidsrede Tilburg), Deventer: Kluwer 2003.

40 Vgl. T. Kirchengast, ‘Proportionality in Sentencing and the Restorative Justice Paradigm: “Just Deserts” for Victims and Defendants Alike?’, Criminal Law and Philosophy 2010, afl. 4, p. 197-213; Von Hirsch & Ashworth 2005, p. 143-146 en 186-219.

362


Die belangenafweging wordt gestuurd door een bepaalde normatieve oriëntatie die niet volledig kan worden gelegitimeerd. De ‘weegschaal’ van de rechter is geijkt in sociale en culturele waarden die in de loop van de tijd kunnen veranderen. De proportionaliteit van een sanctie is dan ook niet louter een ordinale kwestie en hangt dan ook niet alleen af van de relatieve ernst van een delict, ofwel de ordinale verhouding ervan tot andere delicten; zij hangt uiteindelijk af van binnen een samenleving heersende – en in het recht gerefl ecteerde – opvattingen en conventies die in meer absolute ofwel kardinale zin uitdrukking geven aan de morele afkeuring van een gedraging en de daarbij passend geachte sanctiesoort en -zwaarte.41

BesluitOver de vergelding en de daarbij te hanteren maat(staf) raakt men ver-moedelijk nooit uitgestreden. Dit is niet verwonderlijk, aangezien de (al dan niet geëxpliciteerde) normatieve gezichtspunten die aan opvattingen over proportionele sanctietoemeting ten grondslag liggen, zijn gegrond in achterliggende retributivistische en/of op preventie geënte straftheo-rieën.42 Oordelen over de proportionaliteit van sancties in kardinale zin zijn daarmee uiteindelijk verankerd in een bepaald mensbeeld. En mens-beelden zijn welhaast per defi nitie controversieel. Groenhuijsen noteer-de de volgende scherpzinnige observaties ten aanzien van het mensbeeld achter het in de inleiding genoemde voorstel tot invoering van duidelijk disproportionele minimumstraff en:

‘Het mensbeeld achter dit wetsvoorstel valt terug op dat van de inmiddels twee eeuwen oude klassieke richting: de “homo economicus”, de ratio-nele mens, die zijn gedrag laat bepalen door de afweging van verwachte lusten en te duchten nadelen. Als dan wordt tegengeworpen dat de latere ontwikkelingen hebben aangetoond dat de wereld zo niet in elkaar steekt,

41 Zie Von Hirsch & Ashworth 2005, p. 138; J. Goh, ‘Proportionality: An Unattainable Ideal in the Criminal Justice System’, Manchester Student Law Review 2013, p. 41-72.

42 Vgl. I. Kant, Reflexionen zur Moralphilosophie, in: Preußische Akademie der Wissenschaf-ten (red.), Kant’s gesammelte Schriften, Band 19, 3. Abteilung, Handschriftlicher Nachlass, 6. Band, Berlijn: Walter de Gruyter 1934, p. 97 (nr. 6586.); en F. von Liszt, ‘Der Zweckgedanke im Strafrecht’ [ZStW 1883, Band 3, p. 1-47], opgenomen in: Th. Vormbaum (red.), Moderne deutsche Strafrechtsdenker, Heidelberg: Springer 2010, p. 211-223. Zie verder M.S. Groen-huijsen & D. van der Landen, ‘De I.K.V. in het spanningsveld tussen klassieke rechtsbegin-selen en moderne rechtsopvattingen’, in: M.S. Groenhuijsen & D. van der Landen (red.), De Moderne Richting in het strafrecht, Arnhem: Gouda Quint 1990, p. 7-34.

363


volgt als repliek dat er kennelijk te weinig straf is bedreigd om de rechts-genoot van criminaliteit te weerhouden. En dus volgt een zwaardere strafbedreiging.’43

Frappant genoeg roept ook het klassieke proportionaliteitsbeginsel associaties op met rationele calculatie. De allure van mathematische exactheid is echter bedrieglijk, zoals we zagen. In het strafrecht, dat niet zonder reden door Enschedé ‘recht ad personam’ werd genoemd,44 staat de verdachte in heel zijn wezen als mens tegenover de rechter. Het pro-portionaliteitsbeginsel eist dat de persoonlijke omstandigheden van de verdachte en andere per defi nitie niet op precieze waarde te taxeren va-riabelen steeds in verantwoorde mate in aanmerking worden genomen. Daarbij is de ‘wegende’ Vrouwe Justitia voor haar oordeel aangewezen op haar redelijkheid, intuïtie, inschatting en menselijke (maat)gevoel. In zoverre valt het strafrechtelijke proportionaliteitsbeginsel samen met Protagoras’ beroemde homo mensura-beginsel.

43 Groenhuijsen 2010, p. 111.44 Zie H. Franken e.a, (red.), Ad personam (Enschedé-bundel), Zwolle: W.E.J. Tjeenk Willink

1981, p. vi.

365

Roekeloosheid en de wetgeverNico Keijzer

Sedert 1997 heb ik gedurende enige jaren deel mogen uitmaken van de Tilburgse vakgroep strafrecht, op uitnodiging van Marc Groenhuijsen, die daar de spirituele vader was. In die periode heb ik veel geleerd en ook overigens kijk ik er met dankbaarheid op terug. Het spreekt dan ook van-zelf dat ik graag bijdraag aan deze aan Marc gewijde afscheidsbundel.

1. InleidingNaar aanleiding van een motie van drie leden van de Tweede Kamer der Staten-Generaal1 is in 2006 in art. 307 en 308 Sr en in art. 175 WVW 1994 roekeloosheid ingevoerd als wettelijke strafverzwaringsgrond.2 Onte-vreden met de rechtspraak dienaangaande heeft de regering een wets-wijziging voorgesteld, die heeft geleid tot de Wet van 6 november 2019,3 waarbij in art. 175 tweede lid WVW 1994 een nieuwe volzin is ingevoegd, luidende: ‘Van roekeloosheid is in elk geval sprake als het gedrag tevens als een overtreding van artikel 5a, eerste lid, kan worden aangemerkt.’ Die laatste wetswijziging nodigt uit tot hernieuwde bezinning omtrent het begrip roekeloosheid. Die kan het best geschieden tegen de achter-grond van enkele vergelijkbare rechtsfi guren.

2. MoordEen parallel met roekeloosheid zien we allereerst in het onderscheid tus-sen moord en doodslag. Moord is doodslag met een extra element dat de doodslag extra strafwaardig maakt. In de Middeleeuwen lag dat extra element vooral in de heimelijkheid, zoals in geval van doodslag indien

1 Kamerstukken II 1994/95, 22100, nr. 25.2 Wet van 22 december 2005 tot wijziging van de Wetboek van Strafrecht en de Wegen-

verkeerswet 1994, in verband met de herijking van een aantal wettelijke strafmaxima, Stb. 2006/11.

3 Wet van 6 november 2019 tot wijziging van de Wegenverkeerswet 1994 en het Wetboek van Strafrecht in verband met strafbaarstelling van zeer gevaarlijk rijgedrag en verhoging van de strafmaxima van enkele ernstige verkeersdelicten met het oog op versterking van de verkeershandhaving (aanscherping strafrechtelijke aansprakelijkheid ernstige ver-keersdelicten), Stb. 2019/413, in werking getreden op 1 januari 2020.

366


gepleegd van achteren, of bij donkere nacht.4 Tegen een eerlijke aan-valler kon men zich verweren, tegen een geniepige aanvaller niet. Moord, naar toenmalige opvatting, was extra strafwaardig omdat daardoor het onderlinge vertrouwen en daarmee de basis van de samenleving werd aangetast.

Met de opkomst van het individualisme werd moord minder gezien als aantasting van de samenleving, maar, beperkter, als vast voorgenomen doding van een individueel slachtoff er.

De Franse Code Pénal van 1810 noemde in art. 296 nog beide extra’s, heimelijkheid van de daad en vastheid van het voornemen, naast elkaar: Assassinat (moord) was meurtre (doodslag) commis avec préméditation (voorbedachte raad) ou de guet-apens (hinderlaag). Aldus ook art. 221-3 van de huidige Code Pénal, van 1994.

Bij Von Feuerbach (1801) lezen we: ‘Das Verbrechen der vorsätzlichen Tödtung theilt sich in den Todschlag, die in dem Aff ect des Zorns unüber-legt begangene Tödtung, und in den Mord, die Tödtung aus Ueberlegung und Willkür.’ 5 Hier was dus de verraderlijkheid als onderscheidend criterium al weggevallen en was alleen het beraad overgebleven.

Zo is het gekomen dat in art. 289 Sr moord kaal is omschreven als, kort gezegd, doodslag met voorbedachten rade.6 Door moord van doodslag te onderscheiden met als enig criterium de voorbedachte raad raakte ech-ter de sociale context, waarin de doodslag plaatsvond, in de strafbaar-stelling onderbelicht. Vader- of moederdoding bijvoorbeeld, of doding van een advocaat, waarop naar Frans recht bij art. 221-4 Code Pénal van 1994 levenslange gevangenisstraf is gesteld, is naar Nederlands recht geen moord indien niet verricht met voorbedachten rade. Het is aan de rechter, de sociale context van het feit te bepalen en mede in rekening te brengen bij de straftoemeting.

4 H.A. Demeersseman, Met voorbedachten rade, Arnhem, 1989, p. 4-5. Vgl. Joost de Damhou-der, Practycke ende handbouck in criminal zaeken (Leuven, 1555), ed. Dauwe & Monballyu, Roeselare, 1981, p. 138.

5 Anselm Ritter von Feuerbach, Lehrbuch des in Deutschland gültigen Peinlichen Rechts (1801), 14e druk, Giessen, 1847, p. 369, § 215.

6 Zie omtrent voorbedachte raad nader HR 5 juli 2016, ECLI:NL:HR:2016:1411, NJ 2016/462, m.nt. Wolswijk; HR 15 oktober 2013, ECLI:NL:HR:2013:963, NJ 2014/156, m.nt. Keulen.

367

R O E K E L O O S H E I D E N D E W E T G E V E R

3. Depraved heart murderVoorts richten we het oog op (de Verenigde Staten van) Amerika. Daar-bij doel ik niet op de term recklessness. Ondanks de etymologische ver-wantschap met roekeloosheid zou het een vergissing zijn, daaraan een overeenkomstige betekenis te hechten. De term recklessness7 duidt in Amerika op bewuste schuld, in tegenstelling tot negligence,8 onbewuste schuld.

Wel verhelderend voor ons onderzoek naar roekeloosheid is het begrip depraved heart (verdorven gemoed) uit de Amerikaanse common law. Daarmee wordt uitgedrukt dat is gehandeld met minachting voor recht en mensenlevens. In het algemeen, bijvoorbeeld, wordt een met recklessness begane doding manslaughter genoemd; indien de gedraging bovendien werd verricht met een depraved heart (verdorven gemoed) wordt zij vol-gens de common law opgekwalifi ceerd tot murder,9 zogenoemde depraved heart murder. Deze term duidt niet op een hogere graad van onvoorzich-tigheid10 maar wel op een grond voor ernstiger verwijt.11 In woorden van Victoria Nourse: ‘the depraved heart murderer acts in contempt of his and our shared humanity.’12 Volgens het hoogste gerechtshof van New York gaat het bij depraved heart murder niet om een objectively-determined de-gree of risk, maar om een culpable mental state, hierin bestaande dat men ‘simply doesn’t care whether grievous harm results or not’.13

7 Model Penal Code (1962) van het American Law Institute (een landelijke non-gouver-nementele organisatie), Section 2.02: ‘A person acts recklessly with respect to a material element of an offense when he consciously disregards a substantial and unjustifi able risk that the material element exists or will result from his conduct.’

8 Ibidem: ‘A person acts negligently with respect to a material element of an offense when he should be aware of a substantial and unjustifi able risk that the material element exists or will result from his conduct.’

9 Moord, als bedoeld in art. 289 Sr, wordt in Amerika premeditated murder genoemd.10 Commonwealth v. Ashburn, 459 Pa. 625, 331 A.2d 167 (1975): ‘[A]pplication of the general

principles of law [m.b.t. depraved heart murder] does not depend on any precise mathema-tical calculation of the probable consequences of the defendant’s acts.’

11 DeBettencourt v. State, 428 A.2d 479 (Md. Ct. Spec. App. 1981): ‘This highly blameworthy state of mind is not one of mere negligence.... It is not merely one even of gross criminal negligen-ce.... It involves rather the deliberate perpetration of a knowingly dangerous act with rec-kless and wanton unconcern and indifference as to whether anyone is harmed or not.’

12 V.F. Nourse, ‘Hearts and Minds, Understanding the New Culpability’, 6 Buffalo Criminal Law Review 2002, p. 361-388 (379).

13 People v. Taylor, 15 N.Y.3d 518 (2010).

368


Of is gehandeld met een depraved heart valt te beoordelen aan de hand van de objectieve omstandigheden van het geval.14 Als voorbeelden van depraved heart murder worden onder andere genoemd doding door het spelen van Russisch roulette, door het met hoge snelheid bij rood licht een wegkruising oprijden, en door het met een speedboat overvaren van zwemmers.15

4. RücksichtslosNu wenden wij de blik naar het oosten. Bij § 315c, eerste lid sub 2, van het Duitse Strafgesetzbuch, betreff ende gevaarlijk rijden, is strafbaar gesteld het andermans leven of een waardevolle zaak in de waagschaal stellen door grob verkehrswidrig und rücksichtslos een of meer van de daar opge-somde gevaarlijke handelingen te verrichten. Blijkens het woordje und duidt rücksichtslos niet op de ernst van de verkeersfout maar op iets an-ders, op een daar nog bij komend element, dat niet de daad betreft maar de Gesinnung, de attitude.16 ‘Rücksichtslos handelt, wer sich im Straßen-verkehr auf eigensüchtigen Gründen über seine Pfl ichten gegenüber anderen Verkehrsteilnehmern hinwegsetzt oder aus Gleichgültigkeit von vornherein Bedenken gegen sein Verhalten nicht aufkommen läßt. (...) Rücksichtslos han-delt ferner, wer sich aus Gleichgültigkeit auf seine Pfl ichten als Fahrer nicht besinnt, Hemmungen gegen seine Fahrweise in sich gar nicht aufkommen läßt und unbekümmert um die Folgen seines Verhaltens draufl osfährt.‘ aldus het Bundesgerichtshof.17 Rücksichtslosigkeit kan zowel met opzet (Vorsatz) als met onachtzaamheid (Fahrlässigkeit) gepaard gaan.18

Volgens de rechtspraak zoals samengevat in Schönke/Schröder19 is dat bijkomende element een van lichtzinnigheid, egoïsme of onverschillig-heid blijk gevende üble Verkehrsgesinnung, kwalijke verkeersmentaliteit, die een verhoogde verwijtbaarheid meebrengt. Die üble Gesinnung moet blijken uit de concrete omstandigheden van het geval. Zelfs een bij-zonder ernstige verkeersfout behoeft echter niet rücksichtslos te zijn,

14 People v. Roe, 74 N.Y.2d 20, 544 N.Y.S.2d 297, 542 N.E.2d 610 (1989).15 W.R. LaFave, Criminal Law, (Fifth Edition, Hornbook Series, Student Edition), St. Paul: West

Academic Publishing 2010, p. 782.16 M. Spöhr & U. Karst, ‘Zum Tatbestandsmerkmal “rücksichtslos” des § 315c StGB,’ NJW 1993,

p. 3308 e.v.17 BGH 25 februari 1954, NJW 1954, p. 729 e.v.18 Peter König in: Leipziger Kommentar, 12e editie, Berlijn, 2008, § 315c, Randnummer 140.19 Schönke/Schröder, Strafgesetzbuch, Kommentar, 30e editie (2019), § 315c Randnummers 28

en 29.

369


bijvoorbeeld niet in geval van schrik.20 In de rechtspraak is Rücksichtslo-sigkeit aangenomen bij onder meer het houden van een wedstrijd in een drukke straat, het met hoge snelheid naderen van een wegkruising of van een zebrapad, en het wegdringen van een inhalend voertuig.

5. RoekeloosheidDe Nederlandse term roekeloos komt van het Middelnederlandse roe-cloos, hetgeen betekende zorgeloos, gewetenloos.21 Roekeloos betekent naar hedendaags spraakgebruik: zonder zorg met betrekking tot de ge-volgen van een handeling of het daaraan verbonden gevaar, zeer onbe-zonnen (met als synoniemen: onberaden, vermetel, waaghalzig, over-moedig).22 Daarbij valt te onderscheiden tussen roekeloosheid jegens zichzelf, zoals zeezeilen zonder zwemvest, en roekeloosheid jegens anderen, bijvoorbeeld met een speedboat onverlicht varen bij duistere nacht. Het eerste is dom, het tweede slecht. Het eerste is onvoorzichtig, het tweede antisociaal. Over roekeloosheid jegens anderen handelt deze bijdrage.

De eerderbedoelde Kamerleden hebben er in hun motie op aangedrongen dat met het oog op roekeloos rijgedrag het strafmaximum zou worden verscherpt. Daarop heeft de regering voorgesteld de strafmaxima voor culpoze delicten te verdubbelen voor gevallen waarin ‘zo onvoorzichtig is gehandeld dat sprake is van roekeloosheid’.23 De regering noemde roe-keloosheid ‘binnen de grenzen van het culpose delict … het zwaarste ver-wijt dat iemand kan worden gemaakt. Hiermee wordt aangesloten bij de betekenis die aan het begrip roekeloosheid in rechtspraak en dogmatiek wordt toegekend.’ Daarbij verwees zij in een voetnoot naar het handboek van Remmelink,24 waarin deze (met op zijn beurt verwijzing naar een conclusie van de Advocaat-Generaal s’Jacob) heeft gesteld dat bij roe-keloosheid de dader zich om de gevolgen van zijn handeling niet heeft bekreund. s’Jacob had in zijn conclusie onderscheiden tussen enerzijds gevallen van ernstig gebrek aan zorg van de bestuurder voor de gevolgen

20 Petr König, a.w., Randnummers 143-146.21 Van Dale, Etymologisch woordenboek, Utrecht, 1989.22 Van Dale, Groot woordenboek der Nederlandse taal, 15e editie, Utrecht, 2015.”23 Kamerstukken II 2001/02, 28484, nr. 3, Memorie van Toelichting, Wijziging van het Wet-

boek van Strafrecht en de Wegenverkeerswet 1994, in verband met de herijking van een aantal wettelijke strafmaxima.

24 J. Remmelink, Inleiding tot de studie van het Nederlandse Strafrecht, 15e druk, Deventer: Klu-wer 1996, p. 233.

370


van zijn handeling en de daaraan verbonden gevaren, d.w.z. grove roeke-loosheid, en anderzijds een volstrekt gebrek aan aandacht voor de weg en de bewegingen van de door hem bestuurde auto, d.w.z. grove onacht-zaamheid.25 In mijn eigen woorden samengevat: roekeloosheid is niet slechts een tekortschieten in voorzichtigheid, maar miskenning van de plicht daartoe.

In de desbetreff ende Memorie van Toelichting heeft de regering ook nog te kennen gegeven dat het haar ging om ‘zeer onvoorzichtig gedrag waarbij welbewust en met ernstige gevolgen onaanvaardbare risico’s worden genomen’. Niet alleen lijkt me die omschrijving in het onder-havige verband enigszins misplaatst omdat zij mede omvat dolus even-tualis, veelal ‘voorwaardelijk’ opzet genoemd, waarop onze culpoze delictsomschrijvingen geacht worden geen betrekking te hebben,26 maar ook wordt het antisociale element van roekeloosheid jegens anderen er niet bij vermeld.

In de aldus gewijzigde wetsbepalingen is sprake van ‘indien de schuld bestaat in roekeloosheid’. Die woorden zijn voor tweeërlei lezing vat-baar, namelijk enerzijds als duidende op roekeloosheid als een ernstige graad van onvoorzichtigheid, en anderzijds als duidende op roekeloos-heid als bijzondere grond tot verwijt. Hier wreekt zich dat in Nederland de term ‘schuld’ niet alleen op verwijtbaarheid slaat maar er (anders dan in België27 en in Duitsland28) ook onachtzaamheid mee wordt aange-duid.29 Gezien het voorgaande lijkt mij de tweede lezing de juiste.

6. De Hoge RaadHet was na 2006 aan de rechter, bouche de la loi, in voorgelegde geval-len vast te stellen waar het delictsbestanddeel ‘roekeloosheid’ precies op neer komt. De Advocaat-Generaal Harteveld heeft daartoe een goede voorzet gegeven, als volgt: ‘Samengevat zou ik menen dat onder roeke-loosheid kan worden verstaan dat verkeersgedrag, dat zich kenmerkt

25 Conclusie voor HR 9 mei 1967, NJ 1968/349, m.nt. Enschedé.26 In Frankrijk is dat anders; dol éventuel wordt daar in het algemeen als een vorm van culpa

(faute) gezien. B. Bouloc, Droit pénal général, 26e druk, Parijs: Dalloz 2019, p. 265.27 C. van den Wyngaert e.a., Strafrecht en Strafprocesrecht in Hoofdlijnen, 9e druk, Antwerpen,

2014, p. 325.28 H.-H. Jescheck & T. Weigend, Lehrbuch des Strafrechts, Allgemeiner Teil, 5e editie, Berlijn,

1996, p. 592-594.29 J. de Hullu, Materieel Strafrecht, 7e druk, Deventer: Wolters Kluwer 2018, p. 264.

371


door het ontbreken van elke vorm van voorzichtigheid, waarbij de ver-keersdeelnemer (meestal de bestuurder van een motorrijtuig) kennelijk zonder enige remming door of besef van de onaanvaardbare risico’s van zijn gedrag op zeer gevaarlijke wijze aan het verkeer deelneemt.’30

De Hoge Raad heeft in zijn overwegingen betrokken dat het oordeel roe-keloos een verdubbeling van het maximum van de op te leggen vrijheids-straf meebrengt; daarom moeten aan de vaststelling van roekeloosheid ‘bepaaldelijk eisen worden gesteld’. De motivering daarvan moet recht doen aan het bijzondere karakter van roekeloosheid.

Enerzijds heeft de Hoge Raad voorts overwogen dat daarvoor vereist is dat ‘door de buitengewoon onvoorzichtige gedraging van de verdachte een zeer ernstig gevaar in het leven is geroepen, alsmede dat de verdachte zich daarvan bewust was, althans had moeten zijn’ en: ‘van roekeloos-heid als zwaarste, aan opzet grenzende, schuldvorm zal immers slechts in uitzonderlijke gevallen sprake zijn’.31 De aard van die uitzonderlijk-heid bleef daarbij nog impliciet. Anderzijds geven de weinige casus-posities waarbij de Hoge Raad een veroordeling wegens roekeloosheid in cassatie in stand heeft gelaten er telkens blijk van dat de dader aan de mogelijkheid van ernstige gevolgen van zijn onvoorzichtig handelen ‘lak’ had. Het betrof gevallen van een kat- en muisspel met negeren van rood licht,32 van een wedstrijdachtige achtervolging met hoge snelheid te midden van medeweggebruikers,33 nog een straatrace,34 een wilde vlucht voor achtervolgende politieauto’s,35 het des nachts in het kader van een verkeersruzie op een onverlichte autosnelweg vlak voor een andere auto plotseling stoppen om verhaal te halen,36 en het met een speedboat met hoge snelheid in het donker varen zonder te kunnen zien of men wellicht iets of iemand zou treff en.37 Naar zich laat aanzien was in al die geval-len beslissend dat de dader zich om de mogelijke consequenties van zijn handelen blijkbaar niet had bekreund. Dodelijk gedrag moet kennelijk, om roekeloosheid op te leveren, blijk geven van minachting voor recht en

30 Conclusie voor HR 15 oktober 2013, ECLI:NL:HR:2013:962, NJ 2014/26, (§ 3.5.10).31 HR 28 oktober 2014, ECLI:NL:HR:2014:3045, NJ 2015/14, m.nt. Keijzer.32 HR 15 oktober 2013, ECLI:NL:HR:2013:959, NJ 2014, 27, m.nt. Keijzer.33 HR 16 december 2014, ECLI:NL:HR:2014, 3620.34 HR 3 december 2013, ECLI:NL:HR: 2013:1554, NJ 2014/30, m.nt. Keijzer.35 HR 16 juni 2015, ECLI:NL:HR:2015:1656, NJ 2015, 301.36 HR 19 september 2017, ECLI:NL:HR:2017:2414, NJ 2017/426, m.nt. Rozemond.37 HR 28 mei 2019, ECLI:NL:HR:2019:829, NJ 2019/359, m.nt. Vellinga.

372


mensenlevens. Die opvatting harmonieert met, zoals we zagen, de Ame-rikaanse omtrent depraved heart en de Duitse omtrent Rücksichtslosigkeit.

Roekeloos is derhalve een mentaliteitsoordeel. Minachting voor recht en mensenlevens laat zich moeilijk vaststellen, en in het algemeen al-leen bij zeer gevaarlijk gedrag.38 Het is trouwens niet de taak van onze seculiere rechter iedere zondige ziel te wegen. Dat de Hoge Raad aan het wetsbestanddeel roekeloosheid zeer beperkte toepassing heeft gegeven is dan ook alleszins begrijpelijk.

7. Nieuwe ontwikkelingBij de genoemde Wet van 14 november 2019 is in art. 175 tweede lid WVW 1994 de volzin ingevoegd: ‘Van roekeloosheid is in elk geval sprake als het gedrag tevens als een overtreding van artikel 5a kan worden aange-merkt.’ Een advies tot invoeging van een zodanige volzin was al vervat in een WODC-rapport van 2017.39

Het eerste lid van het bij diezelfde gelegenheid ingevoerde art. 5a WVW 1994 luidt: ‘Het is een ieder verboden opzettelijk zich zodanig in het verkeer te gedragen dat de verkeersregels in ernstige mate worden ge-schonden, indien daarvan levensgevaar of gevaar voor zwaar lichamelijk letsel voor een ander te duchten is. Als zodanige verkeersgedragingen kunnen de volgende gedragingen worden aangemerkt:a. onvoldoende rechts houden op onoverzichtelijke plaatsen;b. gevaarlijk inhalen;c. negeren van een rood kruis;d. over een vluchtstrook rijden waar dit niet is toegestaan;e. inhalen voor of op een voetgangersoversteekplaats;f. niet verlenen van voorrang;g. overschrijden van de krachtens deze wet vastgestelde maximumsnel-

heid;h. zeer dicht achter een ander voertuig rijden;i. door rood licht rijden;j. tegen de verkeersrichting inrijden;k. tijdens het rijden een mobiel elektronisch apparaat vasthouden;l. niet opvolgen van verkeersaanwijzingen van daartoe op grond van

deze wet bevoegde personen;

38 Vgl. S.H. Pillsbury, Crimes of Indifference, 49 Rutgers Law Review (1996), p. 105-218 (211-216).

39 WODC-rapport Ernstige verkeersdelicten, Ministerie van Justitie, 2017, p. 400.

373


m. overtreden van andere verkeersregels van soortgelijk belang als die onder a tot en met l genoemd.’

De Memorie van Toelichting bij het wetsvoorstel dat tot deze wetswijzi-ging heeft geleid40 houdt onder meer in dat in de rechtspraak van de Hoge Raad ‘de oorspronkelijke bedoelingen van de wetgever’ bij de introductie van het begrip roekeloosheid naar het oordeel van de regering onvol-doende tot uitdrukking zijn gekomen. ‘Dit wetsvoorstel wil hierin in die zin een wijziging aanbrengen dat in de wet nader wordt geëxpliciteerd waarin de roekeloosheid bij ernstige verkeersdelicten bestaat. Daarmee wordt beoogd terug te grijpen op het bij de invoering bedoelde bereik van het begrip “roekeloosheid” – omvattend zeer onvoorzichtig rijgedrag waarbij welbewust met ernstige gevolgen onaanvaardbare risico’s zijn genomen – waardoor in duidelijk meer gevallen dan enkel bij kat-en-muisspellen, vlucht en snelheidswedstrijden roekeloosheid kan (en dient te) worden aangenomen.’

Met ‘de oorspronkelijke bedoelingen van de wetgever’ lijkt de regering te doelen op de bedoelingen van haarzelf. Daarmee ziet zij eraan voorbij dat de wetgever niet spreekt door kamerstukken, maar door de wet. Het is de wet, die de rechter moet toepassen en daartoe moet interpreteren. Daarbij kan de wetsgeschiedenis behulpzaam zijn, naast onder meer het systeem van de wet (zoals hier de strafmaximumverdubbeling).41 Al in 1899 schreef de bekende Amerikaanse Justice Oliver Wendell Holmes: ‘We do not inquire what the legislature meant; we ask only what the statute means’,42 en in 1934 de Duitse rechtsgeleerde Gustav Radbruch: ‘Das Ge-setz aber kann klüger sein als seine Verfasser, der Ausleger das Gesetz besser verstehen, als sie es verstanden haben.’43 In 1998 overwoog het Amerikaan-se Hooggerechtshof in een strafzaak dat ‘it is ultimately the provisions of our laws rather than the principal concerns of our legislators by which we are governed.’44

40 Kamerstukken II 2018/19, 35086, nr. 3.41 M. Termorshuizen-Arts, Juridische semantiek, Nijmegen: WLP 2003, p. 146-152.42 O. Wendell Holmes, The Theory of Legal Interpretation, 12 Harvard Law Review (1899) p. 417

e.v. (419).43 Geciteerd uit R.L. Drilsma, De woorden der wet of de wil van de wetgever, Amsterdam, 1948,

p. 135.44 Oncale v. Sundowner Offshore Services, Inc., 523 U.S. 75 (1998).

374


Art. 175 WVW 1994, vóór de laatste wijziging, was redelijk duidelijk: strafmaximumverdubbeling bij roekeloosheid, het zich om de gevolgen van zijn handelen niet bekreunen. Verrassenderwijs heeft de wetgever, in afwijking daarvan, met de per 1 januari 2020 in art. 175 WVW 1994 ingevoegde volzin verwezen naar allerlei verkeersfouten, waaronder ten onrechte rijden op de vluchtstrook en overschrijding van de wettelijke maximumsnelheid, zonder antisociaal element.45 Zo is het oordeel roe-keloos gemechaniseerd en gedevalueerd.

Volgens de Memorie van Toelichting bij het desbetreff ende wetsvoor-stel heeft § 315c StGB bij de vormgeving van art 5a WVW 1994 tot voor-beeld gestrekt. Bij de invoeging van de nieuwe volzin in art. 175 tweede lid WVW 1994 is dat kennelijk niet het geval geweest, want van ‘und’, in § 315c StGB, verschilt ‘is in elk geval sprake als’ radicaal. De Raad voor de Rechtspraak had gewaarschuwd tegen de uit de voorgestelde wets-wijziging naar verwachting voortvloeiende verwarring, onbegrip en on-vrede,46 maar de regering was toch van mening dat met de voorgestelde wijziging op adequate wijze invulling kon worden gegeven aan het begrip roekeloosheid.47

Door de woorden in elk geval belet de wet nu de rechter, ten aanzien van roekeloosheid iedere afzonderlijke zaak op haar eigen merites te beoor-delen. Ook daartegen had de Raad voor de Rechtspraak gewaarschuwd.48 Het heeft er de schijn van dat de regering zich om die consequentie van de door haar voorgestelde ingreep niet heeft bekreund.

Aanscherping van strafmaxima voor zeer onvoorzichtig rijgedrag had kunnen worden gerealiseerd zonder daarbij het begrip roekeloosheid te betrekken. Als voorbeeld kan de Franse wetgeving dienen, waarbij op ernstige verkeersdelicten hoge straff en zijn gesteld zonder dat daarbij een antisociale attitude zoals roekeloosheid een rol speelt. Volgens art. 221-6-1 Code Pénal kan het strafmaximum voor homicide involontaire commis par le conducteur d’un véhicule terrestre à moteur oplopen tot ge-vangenisstraf voor de duur van 10 jaren.

45 Kritisch over het voorgestelde invoegsel reeds W.H. Vellinga, ‘Aanscherping van de straf-rechtelijke aansprakelijkheid voor ernstige verkeersdelicten’, VR 2019/20.

46 Bijlage bij de Memorie van Toelichting, p. 3.47 Memorie van Toelichting, p. 14.48 A.w., p. 8.

375


8. SyntheseIn de strafwetgeving valt een vergaande kaalheid van delictsomschrij-vingen waar te nemen, waarbij de sociale aspecten van het handelen bui-ten beschouwing zijn geraakt. Voor te snel rijden, bijvoorbeeld, geldt als wettelijk criterium het aantal km/h, ongeacht de drukte ter plaatse. Ook aan ons delict moord valt dat goed te zien. Art. 289 Sr is sec geformu-leerd als vastberaden doding van het slachtoff er, zonder sociale delicts-bestanddelen. Die kaalheid heeft een reden, want sociale bestanddelen zijn moeilijk scherp te formuleren, en het bij de strafmaat in rekening brengen van bijzondere sociale of antisociale aspecten van een delict kan in het algemeen goed aan de rechter worden overgelaten.

Inmiddels valt een tegentrend waar te nemen. Naast kale delictsom-schrijvingen krijgt de wetgever ook oog voor antisociale aspecten van het gedrag. Bijvoorbeeld kunnen diverse delicten tegenwoordig zwaarder worden bestraft indien begaan met een terroristisch oogmerk, dat is kort gezegd het oogmerk om de bevolking ernstige vrees aan te jagen.49 Dan is niet alleen de individuele burger maar is ook de samenleving doelwit.

Amerika toont een iets ander beeld. Een zo vergaande kaalheid als van onze wettelijke omschrijvingen van bijvoorbeeld moord heeft zich in de Amerikaanse common law niet voorgedaan, en wie simply doesn’t care kan wegens depraved heart murder als vanouds een zwaardere straf ver-wachten.

De bedoelde tegentrend laat zich ook goed waarnemen aan het van 1952 daterende bestanddeel rücksichtslos in § 315c StGB. De parafrase ‘sich im Straßenverkehr auf eigensüchtigen Gründen über seine Pfl ichten gegenüber anderen Verkehrsteilnehmern hinwegsetzt ‘50 brengt tot uitdrukking dat rücksichtslos handelen niet alleen medeburgers kan treff en, maar tevens een aanslag is op de rechtsorde in ruimere zin.

In Nederland paste de introductie in 2006 van het delictsbestanddeel roekeloosheid eveneens in die tegentrend. Die kwam erop neer dat in gevallen van onachtzaamheid waarbij het gedrag bovendien blijk geeft van minachting voor recht en mensenlevens, en daarmee een aantasting vormt van de samenleving, zwaarder kan worden gestraft (hoe men ie-mand van zo’n houding kan genezen, valt helaas buiten mijn expertise).

49 Art. 83 jo. 83a Sr.50 BGH 25-2-1954, NJW 1954, p. 729.

376


De invoering in 2006 van het bestanddeel roekeloosheid was nuttig, omdat dit bestanddeel uitdrukking geeft aan het antisociale aspect dat aan een delict kan kleven en dat bij kale delictsomschrijvingen te zeer buiten beeld bleef. Strafrecht beschermt niet alleen individuele burgers maar ook, misschien zelfs in de eerste plaats, de samenleving. Zware be-straffi ng van roekeloosheid als voorzien in 2006 is niet alleen toepas-sing, maar ook en vooral verdediging van het recht. Mijn kritiek raakt daarom niet art. 307 en 308 Sr en art. 175 tweede lid WVW 1994 in de re-dactie van 2006. Daarentegen zou ik, omdat met de per 1 januari 2020 in art. 175 tweede lid WVW 1994 ingevoegde volzin het antisociale ele-ment van roekeloosheid jegens anderen wordt miskend, en ook omdat de rechter ermee in een keurslijf wordt geperst, die volzin gaarne geschrapt zien.

377

Verantwoordelijkheid en strafrechtPiet Hein van Kempen

1. Proloog over de doelbepaling van het strafprocesHet is niet gemakkelijk te identifi ceren wat het hoofddoel van het straf-proces is. Dat geldt vooral wanneer wordt getracht dat doel materieel te formuleren. Eén van de complicaties is dat naar mate men inhoudelijk specifi eker is, de inkleuring van de defi nitie al gauw meer rechtspolitiek van aard wordt, waardoor de gelding ervan minder contexten tijd-bestendig zal zijn. Daarnaast is van betekenis dat de strafrechtspleging en het hedendaagse strafproces niet systematisch en consistent vanuit een vaste en eenduidige bedoeling tot stand zijn gebracht. Zij hebben hun huidige gedaantes te danken aan een lange en diff use historische ont-wikkeling waarin sprake is van uiteenlopende ontstaansgronden voor inzet van strafrecht, niet-conceptconsistente accentverschuivingen, veranderende maatschappelijke behoeften en wisselende intenties in de politiek en rechtspraktijk. Uit deze ontwikkeling komt een veelheid aan vaak met elkaar samenhangende niet scherpe intenties met het strafpro-ces naar voren. Daardoor valt niet te ontkomen aan een zekere inkleu-ring en weging van bedoelingen, zodat het ook in dat opzicht lastig is het hoofddoel van het strafproces te bepalen. Daarbij komt dat het zwaarte-punt niet voor elk concreet strafproces hetzelfde is noch kan zijn zonder de potentieel meervoudige waarde ervan te beperken: waar het belang van het proces in sommige gevallen primair bij rechtsvredeherstel ligt, gaat het in andere situaties veeleer om bijvoorbeeld resocialisatie van de delinquent. Voorts telt dat het vaak moeilijk is om voor hetgeen waarnaar men streeft bij het strafproces te bepalen of dit een uiteindelijk doel be-helst, een randvoorwaarde waarbinnen het doel moet worden bereikt of een instrument ter realisering van het doel. Dit onderscheid wordt dik-wijls niet in beschouwingen over het doel van het strafproces betrokken, in welke gevallen het gestelde doorgaans scherpte mist. Illustratief in dit opzicht is mijns inziens dat ter bepaling van wat het hoofddoel van het strafproces is, in de literatuur en door de wetgever vaak wordt terug-gegrepen op de volgende passage uit de oorspronkelijke memorie van toelichting bij het huidige Wetboek van Strafvordering:

‘Een goed ingericht strafproces moet zooveel mogelijk bevorderen de toepassing van de strafwet op den werkelijk schuldige en tevens de

378


veroordeeling, kan het zijn, de vervolging van den niet-schuldige naar vermogen verhinderen.’1

De vraag is of hier in plaats van het doel van het strafproces niet ook of zelfs veeleer sprake is van een normatieve randvoorwaarde waaraan – de inrichting van – het strafproces moet voldoen wanneer het een nog niet nader genoemd doel tracht te verwezenlijken. Zo zullen de doelen van generale preventie en herstel van de door het strafbare feit verstoorde rechtsvrede slechts mogen worden verwezenlijkt met een strafproces dat aan de in de passage gestelde voorwaarden voldoet. Een andere optie is dat de passage in feite vooral een instrumenteel punt maakt. Bij die in-valshoek is de strekking van de passage dat het ter beschikking staan van een strafproces dat schuldigen en niet-schuldigen van elkaar kan onder-scheiden een noodzakelijk middel is voor het verwezenlijken van een of meer bepaalde materiële doelen. De redenering kan dan bijvoorbeeld zijn dat het doel van rechtsvredeherstel of speciaal preventieve werking al-leen realiseerbaar is met een dergelijk strafproces. Hoe dan ook valt aan de passage op dat die primair formeel is ingestoken. Niet duidelijk wordt immers waarom het materieel van belang is om het strafproces in te zet-ten en op de voorgestelde wijze te laten functioneren.

Van een formele en zelfs enigszins mechanische benadering is eveneens sprake wanneer – zoals in het verlengde van bovenstaande passage door velen gebeurt – het realiseren van de juiste toepassing van het materiële strafrecht als hoofddoel van het strafproces wordt aangemerkt. Niet al-leen blijft dan eveneens onduidelijk welke materiële doelen het strafpro-ces beoogt te eff ectueren, ook problematisch aan deze benadering is dat die miskent dat de reactie die het strafproces op wederrechtelijk gedrag eff ectueert ook autonoom waarde heeft. Voor het realiseren van de in-trinsieke waarde van het strafproces – die bijvoorbeeld zou kunnen wor-den gevonden in: rechtsvredeherstel, het verder voorkomen van schade of zelfs een zekere therapeutische werking voor het slachtoff er en de verdachte2 – heeft het materiële strafrecht vooral instrumentele bete-kenis. Mijns inziens belemmert de formele benadering volgens welke het hoofddoel van het strafproces toepassing van het materiële strafrecht is,

1 Kamerstukken II 1913/14, 286, nr. 3, p. 55 (MvT bij de Vaststelling van een Wetboek van Straf-vordering).

2 Zie daarover P.H.P.H.M.C. van Kempen, ‘Conflictoplossing, therapeutic jurisprudence en de modernisering van het Wetboek van Strafvordering’, DD 2020/31, p. 409-421 i.h.b. 412-416.

379

V E R A N T W O O R D E L I J K H E I D E N S T R A F R E C H T

uiteindelijk ook de mogelijkheid om de verhouding tussen het materiële strafrecht en het strafproces onbevangen en volledig te analyseren. Pas wanneer eerst een of meer materiële doelen voorop worden gesteld, kan immers worden bepaald hoe en in welke verhouding het materiële straf-recht en het strafproces voor de verwezenlijking van die doelen interage-ren. Dat hoeft voor de verschillende materiële doelen van het strafproces niet steeds hetzelfde te zijn. Voor bepaalde van die doelen geldt dat de realisering ervan primair een juiste toepassing van het materiële straf-recht vereist. Dit geldt bijvoorbeeld voor het doel van generale preventie, nu normbevestiging daarvoor cruciaal is. Bij andere materiële doelen stipuleert het materiële strafrecht echter veeleer slechts de normatieve randvoorwaarden waarbinnen het materiële doel van het strafproces mag worden gerealiseerd. In dat geval is toepassing van het materiële strafrecht niet zozeer het doel maar veeleer juridisch noodzakelijk. Dat kan het geval zijn wanneer men bijvoorbeeld vergelding van onrecht als materieel doel van het strafproces aanmerkt, aangezien die vergelding onder meer slechts mag plaatsvinden voor gedrag dat binnen een straf-bepaling valt en met een door het materiële strafrecht toegelaten straf.

Het is dus zinvol meer aandacht te besteden aan materiële doelen van het strafproces. Daarbij geldt overigens dat ook een materieel geformu-leerd doel zelden alleen dat is. Illustratief in dit opzicht is het doel van waarheidsvinding en -vaststelling. Goed verdedigbaar lijkt mij dat het in het strafproces vaststellen van de waarheid een zekere intrinsieke waarde3 heeft en in zoverre een zelfstandig doel ervan is. Tegelijkertijd is adequate waarheidsvinding ook en vooral instrumenteel van betekenis. Zo vormt het een noodzakelijke legitimatie voor een punitief oordeel van de strafrechter.4 Uiteindelijk is het – daarmee – ook instrumenteel aan het kunnen realiseren van weer andere doelen, zoals speciale preventie, vergelding of rechtsvredeherstel. Aan het nut van nadere aandacht voor materiële – dimensies van – doelen doet die ambivalentie niet af. In-tegendeel: daarmee kan analytisch juist verder inzicht in de aard en het vermogen van het strafproces worden verkregen. Om daaraan bij te dra-gen sta ik nader stil bij het thema verantwoordelijkheid. Daarbij richt ik mij op de relevantie van morele verantwoordelijkheid voor de grondslag van het strafrecht (morele verantwoordelijkheid als voorwaarde voor strafrechtelijke aansprakelijkheid en sanctionering in een strafproces)

3 Zie bijv.: P. Horwich, ‘The Value of Truth’, NOÛS 2006, p. 347-360.4 Aldus reeds M.S. Groenhuijsen, ‘Waarheidsvinding in het strafrecht’, in: Waarheid en waar-

heidsvinding in het recht (Handelingen NJV), Deventer: Kluwer 2012, p. 234.

380


en voor de focus van het strafproces (stellen, vaststellen en nemen van verantwoordelijkheid). Dit is een kolossale kwestie. Niettemin zijn de aspiraties van het navolgende bescheiden: het betreft een verkennende beschouwing van slechts enkele voor de kwestie relevante onderwerpen.5

2. Waarden van gerichtheid op verantwoordelijkheidIn een strafproces wordt een persoon publiekelijk ter verantwoording geroepen voor een gedraging die maatschappelijk als onrechtmatig, schadelijk en moreel afkeurenswaardig wordt beschouwd. Daarmee opent het proces de mogelijkheid van het verantwoordelijk houden van personen voor strafbare feiten en voorts voor het door hen ten over-staan van de gemeenschap en mogelijke slachtoff ers nemen van verant-woordelijkheid daarvoor. Door de wijze waarop het aldus moreel geladen strafproces hieraan invulling geeft – onder meer: in de openbaarheid, op basis van een concrete beschuldiging, binnen een processtructuur die de procespartijen en andere procesdeelnemers in staat stelt feiten, gezichtspunten en argumenten in te brengen en tegen te spreken, en met aandacht voor de persoon van de verdachte en voor slachtoff ers – heeft het een betekenis die principieel verder strekt dan louter de toepassing van materieel strafrecht. In feite behelst het strafproces een refl ectie en denken – volgens Hannah Arendt het tegengif voor kwaad6 – over het ten laste gelegde strafbare feit door de betrokkenen daarin en mogelijk ook breder in de maatschappij. De verwezenlijking van die mede in het voeren van het strafgeding bestaande intrinsieke waarde7 is geen toe-vallig bijkomend eff ect, het is waarop de vormgeving van het strafproces mede is gericht.

Hierin ligt aldus een eigenstandig doel van het strafproces, dat niet of minder goed valt te realiseren met bijvoorbeeld burgerlijkrechtelijke en bestuursrechtelijke procedures, waarin anders dan in het strafproces niet het maken en beoordelen van een moreel verwijt centraal staat. In het verlengde hiervan heeft ook de publieke vaststelling of de beschuldigde

5 Zie voor verschillende concepten van verantwoordelijkheid – waarop ik binnen het be-stek van dit artikel niet verder kan ingaan – bijv. N.A. Vincent, ‘A Structured Taxonomy of Responsibility Concepts’, in: N.A. Vincent, I. van de Poel & J. van den Hoven (red.), Moral Responsibility: Beyond Free Will and Determinism, Dordrecht: Springer 2011, p. 15–35.

6 H. Arendt, Responsibility and Judgment (edited by Jerome Kohn), New York: Schocken, 2003, p. 45, 94-97, 103-107, 156-158, 164.

7 Zie o.a. R.A. Duff, L. Farmer, S. Marshall & V. Tadros, The Trial on Trial: Volume 3: Towards a Normative Theory of the Criminal Trial, Oxford: Hart 2007, p. 55-162.

381


verantwoordelijk is voor de hem verweten wederrechtelijke gedraging reeds een zekere intrinsieke waarde voor hemzelf, slachtoff ers en/of de maatschappij. Daarbij telt dat die vaststelling belangrijke morele waar-den kan uitdrukken.8 Dat geldt vanuit maatschappelijk oogpunt indien de verweten gedraging intrinsiek moreel verwerpelijk is zoals bij moord en verkrachting, en voorts ook – zij het minder scherp – bij de schending van ordeningsrecht, aangezien een dergelijke schending als moreel pro-blematisch valt aan te merken indien deze legitiem tot stand gekomen recht betreft. Daarnaast kan er waardenbenadrukking zijn vanuit het perspectief van de beschuldigde, die wellicht het beeld over het gebeurde en hemzelf heeft kunnen bijstellen, verantwoordelijkheid heeft kunnen nemen en vooral bij een disculperende uitspraak misschien diens in-tegriteit erkend weet. En wat betreft slachtoff ers geldt dat zij mogelijk onder meer bevestiging hebben kunnen vinden van de jegens hen ge-schonden morele waarden en van hun integriteit.

Een en ander betekent niet dat het ter verantwoording roepen en het ver-antwoordelijk houden van een persoon voor een strafbaar feit niet tevens instrumenteel van belang zijn. Uiteraard is dat wel het geval. Zo kunnen deze worden gezien als middelen om eigenrichting tegen te gaan en ge-nerale preventie te verwezenlijken of – nog abstracter – maatschappelijk welzijn9 te bevorderen. Hierbij functioneert het ter verantwoording roe-pen en het vervolgens vaststellen of er verantwoordelijkheid is in zekere zin als knooppunt tussen heden en verleden: de vaststelling of iemand verantwoordelijk is voor het onrecht in het verleden, maakt het moge-lijk om vervolgens zinvolle toekomstgerichte keuzes te maken. In geval van aansprakelijkheid kunnen sancties worden toegepast die bijdragen aan het toekomstig goede:10 bijvoorbeeld resocialisatie van de verdachte, herstel voor het slachtoff er en veiligheid van de maatschappij. Adequate vaststelling van verantwoordelijkheid draagt dan bovendien bij aan de legitimatie voor de uitoefening van de staatsmacht die nodig is om via de toepassing van het strafrecht en strafrechtelijke sancties de sociale orde te coördineren.11

8 Vgl. M.C. Nussbaum, Anger and Forgiveness, Oxford: OUP 2019, p. 136, 188, 193; R.A. Duff, Answering for Crime, Oxford: Hart 2007, p. 88.

9 Zie Nussbaum 2019, a.w., p. 34-35, 178.10 Vgl. Nussbaum 2019, a.w., p. 188-189, 207; H.L.A. Hart, Punishment and Responsibility, Ox-

ford: OUP 2008 (1967), p. 17-24, 159-160.11 Vgl. over legitimatie en coordinatie, maar dan in de context van criminalisering, N. Lacey,

In Search of Criminal Responsibility: Ideas, Interests, and Institutions, Oxford: OUP 2016, p. 2.

382


3. Morele en strafrechtelijke verantwoordelijkheidVoor de daarnet genoemde legitimatie telt dat het vaststellen van ver-antwoordelijkheid de handhaving van de sociale orde bevordert doordat het criminaliteit helpt tegen te gaan, terwijl het de keuzevrijheid van het individu – zonder welke er volgens H.L.A. Hart geen morele verantwoor-delijkheid kan zijn – als centrale voorwaarde veronderstelt teneinde individuele vrijheid te maximeren binnen een dwingend systeem.12 Het punt over de keuzevrijheid sluit aan bij de vrij algemeen geaccepteerde aanname dat personen alleen moreel verantwoordelijk kunnen zijn voor hetgeen waarover zij tenminste enige controle hebben.13 Hoewel aan dit inzicht veel belang toekomt, is het niet voor alle gevallen overtuigend. Frankfurt wijst erop dat een persoon moreel verantwoordelijk kan zijn voor een gedraging wanneer weliswaar de mogelijkheid ontbrak om an-ders te handelen maar hij de gedraging vertoonde omdat hij dat wilde.14 Die vrijwilligheid is dan de grondslag van de gedraging, terwijl het ge-brek aan controle in zekere zin een toevallige bijkomstigheid betreft. Nog altijd is een persoon echter niet moreel verantwoordelijk voor wat hij heeft gedaan als hij het louter deed omdat hij niet anders kon, ongeacht of hij daarbij al dan niet ook de wil tot die gedraging had. Hier komt tot uitdrukking dat de intentie bij een gedraging moreel relevant kan zijn.

Om iemand strafrechtelijk aansprakelijk te kunnen houden zal – kort gezegd – sprake moeten zijn van een binnen een strafbaarstelling val-lende gedraging die wederrechtelijk is en verwijtbaar aan degene die aansprakelijk wordt gesteld.15 In de literatuur wordt voor de conceptua-lisering van de verantwoordelijkheid die nodig is voor aansprakelijkheid de nadruk doorgaans op het verwijtbaarheidsvereiste gelegd, maar som-migen sluiten daarvoor aan bij de gewilde gedraging.16 De invulling en

12 Zie Hart 1967, a.w., p. 17-24, 28-53, 152.13 Zie naast Hart o.a. J.M. Fischer & M. Ravizza, Responsibility and Control, Cambridge: CUP

1998; Duff 2007, a.w., p. 58, 77; A.A. van Dijk, Strafrechtelijke aansprakelijkheid heroverwo-gen, Apeldoorn/Antwerpen: Maklu 2008, p. 3-6, 123-125; D. Husak, The Philosophy of Crimi-nal Law, Oxford: OUP 2010, p. 36.

14 H.G. Frankfurt, ‘Alternate Possibilities and Moral Responsibility, The Journal of Philosophy 1969, p. 829- 839.

15 Vgl. J. Remmelink, Mr. D. Hazewinkel-Suringa’s Inleiding tot de studie van het Nederlandse strafrecht, Deventer: Gouda Quint 1995, p. 126, die dit als algemeen aanvaarde eisen van humaniteit en rechtvaardigheid kwalifi ceert.

16 Vgl. A. Ristroph, ‘Responsibility for the Criminal Law’, in: R.A. Duff & S.P. Green (red.), Phi-losophical Foundations of Criminal Law, Oxford: OUP 2011, p. 112-114.

383


het gewicht dat aan deze respectievelijke voorwaarden wordt gegeven, is medebepalend voor de wijze waarop de vaststelling van de verantwoor-delijkheid van de verdachte tot uitdrukking komt. Onder meer omdat verwijtbaarheid een abstracter en diff user concept is dan dat van de ge-draging, biedt de verwijtbaarheidseis potentieel de ruimste mogelijkhe-den om rekening te houden met subjectieve beperkingen bij de verdachte om te controleren, zoals diens karakter, ontwikkeling, capaciteiten en achtergrond.

Sommigen benadrukken dat bij verantwoordelijkheid nog een andere factor moet worden betrokken. Zo betoogt Ristroph onder verwijzing naar de fi losofi e van Christine Korsgaart dat strafrechtelijke verant-woordelijkheid ook relationeel en wederkerig van aard is: naast degene die verantwoordelijk is voor het strafbare feit zijn er ook actoren die de gedraging als strafbaar hebben aangemerkt en die de strafrechtelijke verantwoordelijkheid in concreto vaststellen.17 In die wederkerige relatie – die dus juist vanwege de mogelijke verantwoordelijkheid van de ver-dachte ontstaat – rijst voor die andere actoren de vraag of zij de morele status hebben om de verdachte als medeburger verantwoording te laten afl eggen voor het strafbare feit. Volgens Duff kan systematische serieu-ze politieke en sociale onrechtvaardigheid van de maatschappij jegens een verdachte een moreel obstakel opleveren om hem te berechten.18 In soortgelijke zin betoogt Tadros dat van zodanig obstakel sprake is indien de staat onvoldoende heeft gedaan om maatschappelijk criminogene fac-toren te beperken die aanleiding tot het strafbare feit hebben gegeven.19 Op dergelijke benaderingen is ook kritiek gekomen.20 Binnen de context van de Nederlandse maatschappij – die in elk geval in vergelijking tot andere jurisdicties moeilijk als ernstig sociaal onrechtvaardig valt aan te merken21 – lijkt mij moeilijk verdedigbaar dat jegens bepaalde groepen verdachten algemeen de morele status ontbreekt om hen voor bepaalde feiten te vervolgen, veroordelen en bestraff en. Een en ander laat onverlet dat de kwestie die dergelijke benaderingen aan de orde stellen, name-lijk dat sociale omstandigheden het individu en diens gedragingen mee

17 Ristrop. 2011, a.w., p. 114-122.18 Duff 2007, a.w., p. 191-193.19 V. Tadros, ‘Poverty and Criminal Responsibility’, Journal of Value Inquiry 2009, p. 391-413.20 Zie o.a. P. Todd, ‘A Unifi ed Account of the Moral Standing to Blame’, NOÛS 2019, p. 347–

374.21 Zie bijv. de – al jarenlang tamelijk stabiele – waarderingen over Nederland op acht indica-

toren in World Justice Project, Rule of Law Index, Washington: WJP 2020, p. 114.

384


kunnen bepalen, morele verantwoordelijkheden kunnen opleveren voor degenen die het strafrechtelijk systeem vormgeven, juridische invulling geven aan subjectieve bestanddelen en sancties bepalen.22

4. Wilsvrijheid en determinismeIn het verlengde van voorgaande opmerkingen over sociale omstandig-heden verdient het onderwerp van wilsvrijheid en determinisme bespre-king. Aan het Nederlands strafrecht ligt het uitgangspunt ten grondslag dat rechtssubjecten in beginsel vrij en volwaardig hun wil kunnen bepa-len en daarom in het algemeen voor de door hen gemaakte keuzes aan-sprakelijk kunnen worden gesteld.23 Dit uitgangspunt houdt de mogelijk-heid open om strafrechtelijke aansprakelijkheid te funderen op morele verantwoordelijkheid, aangezien de vrije wil voor die verantwoordelijk-heid cruciaal is. Dit zou niet mogelijk zijn indien voor het strafrecht zou worden uitgegaan van zogenoemd hard causaal determinisme. Zulk determinisme is onverenigbaar met de vrije wil omdat het veronderstelt dat er slechts één fysiek mogelijke toekomst is die consistent is met het verleden en de natuurwetten. Volgens deze incompatibilistisch-deter-ministische opvatting is het voor een delinquent fysiek onmogelijk de strafbare gedraging niet te begaan op een bepaalde manier op een zeker moment.24 Omdat toepassing van het strafrecht relevantie kan hebben in de toekomstig causale keten, bijvoorbeeld door de generaal preventieve werking ervan, impliceert de hard deterministische opvatting echter niet dat het strafrecht nutteloos is. Wel valt de toepassing van het strafrecht dan als onrechtvaardig aan te merken doordat van morele verantwoor-delijkheid geen sprake kan zijn bij de in deze opvatting veronderstelde afwezigheid van vrijwilligheid bij de delinquent.25

22 Zie ter illustratie de uiteenlopende concrete aanbevelingen daartoe in G. Watson, ‘A Mo-ral Predicament in the Criminal Law’, Inquiry 2018, p. 168-188 op 186.

23 J. de Hullu, Materieel strafrecht, Deventer: Wolters Kluwer 2018, p. 209. Zie ook F. de Jong, ‘Schuld en de Ander’, DD 2020/24, p. 345-347. Bijvoorbeeld Morse betoogt overigens dat vrije wil niet constitutief is voor strafrechtelijke verantwoordelijkheid; S.J. Morse, ‘Deter-minism and the Death of Folk Psychology’, Minnesota Journal of Law, Science & Technology 2008, p. 1-36 op 2-4, 13-19.

24 Zie o.a. F. de Jong, ‘Wilsvrijheid en strafrechtelijke verantwoordelijkheid’, Justitiële ver-kenningen 2013, vol. 39(1), p. 10-39 op 13-14; J.G. Moore, ‘Criminal Responsibility and Casual Determinism’, Washington University Jurisprudence Review 2016, p. 43-80 op 43-44.

25 Moore 2016, a.w., p. 77-78; zie ook B.N. Waller, The Stubborn System of Moral Responsibility, Cambridge, MA: MIT Press 2014, p. 189-206.

385


Hiertegenover staat de harde indeterministische of libertaristische op-vatting, die eveneens incompatibilistisch van aard is: de kern daarvan is dat het bestaan van de vrije wil reëel is en dat determinisme daarmee is uitgesloten.26 Hoewel delinquenten hierbij in beginsel moreel verant-woordelijk voor hun gedragingen kunnen worden gehouden, sluit ook deze benadering niet per se aan bij het huidige strafrecht. Het strafrecht neemt de vrije wil slechts tot normatief uitgangspunt en – belangrijker hier – laat daarbij in het midden wat de precieze inhoud, reikwijdte en aard van de vrije wil is. Aangezien het strafrechtelijk systeem er niet toe strekt een fi losofi sche of exact-wetenschappelijke discussie te be-slechten, is niet verwonderlijk dat het strafrecht ook niet zonder meer een volledige afwijzing van determinisme impliceert. Dit blijkt bijvoor-beeld wanneer de sociale omstandigheden waaruit de verdachte komt – dus elementen uit de gehele causale keten voorafgaand aan het door hem begane feit – bij de beoordeling van de strafrechtelijke verantwoor-delijkheid worden betrokken. Dit lijkt de erkenning te impliceren dat de causale keten de vrije wil kan beperken. Met de gesloten redenering over de vrije wil laat het libertarisme formeel alle ruimte om morele verant-woordelijkheid als voorwaarde voor strafrechtelijke aansprakelijkheid te hanteren. Door een deterministische werking geheel te ontkennen slaagt die daar materieel niet zonder meer overtuigend in.

Voor zowel het vaststellen van een zekere mate van morele verantwoor-delijkheid als de erkenning van determinisme biedt een derde benadering ruimte: compatibilisme. Ook deze benadering komt in vele gedaanten voor.27 Deze hebben gemeen dat zij geen combinatie noch een compro-mis tussen de twee incompatibilistische benaderingen zijn. Compatibi-listen erkennen het causaal determinisme volledig, maar gaan meestal uit van een specifi eke en beperkte opvatting van controle en vrijwillig-heid, waarbij niet de mogelijkheid om anders te kiezen centraal staat. De nadruk ligt er dan bijvoorbeeld op dat de gedraging door de actor is ge-wild, dat hij die zinvol acht of verlangde, dat hij daarbij in voldoende mate tot rationele refl ectie in staat is of dat hij de capaciteit heeft om met de leden van de morele gemeenschap waartoe hij behoort te communiceren.

26 Er bestaat overigens een flink aantal verschillende benaderingen binnen het libertaris-me; zie T. O’Connor & C. Franklin, ‘Free Will’, in: E.N. Zalta (red.), The Stanford Encyclopedia of Philosophy, 2020 (online).

27 Zie voor een overzicht van uiteenlopende compatibilistische theorieën M. McKenna & D.J. Coates, ‘Compatibilism’ en van dezelfde auteurs ‘Compatibilism: State of the Art’, beide in: E.N. Zalta (red.), The Stanford Encyclopedia of Philosophy, 2020 (online).

386


In zoverre het strafrecht aansprakelijkheid erop baseert dat een actor de mogelijkheid had om anders te kiezen dan hij deed, sluit het ook de gangbare compatibilistische opvatting uit. Deze opvatting gaat boven-dien uit van een hooguit beperkte vorm van controle, terwijl morele ver-antwoordelijkheid juist een ruime opvatting daarvan veronderstelt.

Om van elkaar uiteenlopende redenen is dus elk van de drie opvattingen problematisch voor een strafrechtelijk aansprakelijkheidssysteem dat morele verantwoordelijkheid als normatief uitgangspunt heeft. Onder-tussen zijn er in toenemende mate neurowetenschappelijke bevindingen die moeilijk verenigbaar lijken met het bestaan van een echte vrije wil. Niettemin is het moeilijk vast te stellen welke van de opvattingen exact-wetenschappelijk en empirisch juist is, zolang het inzicht in zowel de vrije wil als het determinisme nog onvolledig is en er dus nog veel vragen en onbeantwoorde tegenwerpingen zijn.28 Indien de neiging zou bestaan om vanuit een van de incompatibilistische opvattingen tot verstrekken-de voorstellen wat betreft de inrichting van het strafrecht te komen, lijkt het verstandig als waarschuwing van Bertrand Russell voor ogen te hou-den dat ‘no man is likely to have arrived at complete and fi nal truth on any subject whatsoever.’29

Het strafrecht lijkt vooralsnog aan de kwestie te ontsnappen via een pragmatische en casuïstische benadering, die aansluit bij onze intuïtie over morele verantwoordelijkheid. Daarin is het uitgangspunt het be-staan van de vrije wil en het bestaan van keuzemogelijkheden, zodat mo-rele verantwoordelijkheid formeel mogelijk is. Wanneer echter bepaalde deterministische factoren – waarover aanstonds meer – zich sterk op-dringen, is het mogelijk om materieel aan het in beginsel aangenomen vermogen tot morele verantwoordelijkheid en aan strafrechtelijke aan-sprakelijkheid af te doen. Het gaat hier dus om de erkenning dat de aan het strafbare feit voorafgaande causale keten beperkende invloed kan hebben op de vrije wilsvorming. Daarmee is in het strafrecht een mo-gelijkheid tot correctie op het normatieve uitgangspunt van de vrije wil ingebouwd. Deze benadering kan in het bijzonder uitdrukking krijgen in het kader van subjectieve bestanddelen, schulduitsluitingsgronden en de sanctietoemeting.

28 Zie bijv. C. Hoefer, ‘Causal Determinism’, in: E.N. Zalta (red.), The Stanford Encyclopedia of Philosophy, 2019 (online); J.T. Ismael, How Physics Makes Us Free, Oxford: OUP 2016; De Jong 2013, a.w., p. 13-14.

29 B. Russell, History of Western Philosophy, Londen: Routledge 2004 (1946), p. 47.

387


5. Slaagt het strafrecht in het zorgvuldig vaststellen van verantwoordelijkheid?

In het artikel ‘Schuld en boete’ concludeert Groenhuijsen overtuigend dat in de strafrechtelijke procedure in allerlei opzichten geen sprake is van een zorgvuldige vaststelling van verantwoordelijkheid van individuen en dat het strafproces daarvoor ook niet het ideale forum is.30 Hij zet daartoe uiteen dat van een ruimere strafrechtelijke verantwoordelijkheid sprake kan zijn dan valt te rechtvaardigen op basis van persoonlijke schuld (door objectivering van subjectieve bestanddelen en meer straf dan schuld), de eigen gedragingen (door invloed van gedragingen van derden op hetgeen aan de verdachte wordt toegerekend) en de ten laste gelegde strafbare feiten (zoals door voeging ad informandum). Ook Kelk wijst op diverse tekortkomingen bij de vaststelling van verantwoordelijkheid in het straf-recht, onder meer in verband met de vervagingen van verantwoordelijk-heden in de maatschappij en de rol van de overheid daarin.31 Ook wat hem betreft doet dat echter niet af aan het belang van die vaststelling: ‘Het strafrecht staat en valt met zijn functie van het verantwoordelijk stellen: ook al is deze tot een enigszins symbolische gedoemd, de opdracht om verantwoordelijkheden met de grootst mogelijke precisie op te sporen en bloot te leggen moet tot het uiterste worden uitgevoerd.’32

Om te bepalen in hoeverre het strafproces tot precieze vaststelling van verantwoordelijkheid kan leiden, vraagt de bijzondere structuur van de procedure aandacht. Dat proces valt voor het aan de orde laten komen van de verantwoordelijkheid van de verdachte in feite in twee delen uiteen: de aansprakelijkheidsvaststelling (artikel 350 Sv, eerste drie vragen) en de sanctietoemeting (artikel 350 Sv, vierde vraag). De eerste fase beperkt de verantwoordelijkheidsbeoordeling in dubbel opzicht: in feite behelst die een zwart-wit benadering waarvan de inhoud en reikwijdte wordt bepaald door de mal van de tenlastelegging. Zwart-wit, omdat de beoor-deling zich richt op de vraag of de subjectieve bestanddelen wel of niet zijn vervuld en of een schulduitsluitingsgrond wel of niet toepasselijk is. Door een zekere mate van objectivering van subjectieve bestanddelen

30 M.S. Groenhuijsen, ‘Schuld en boete: Een beschouwing over strafrechtelijke verantwoor-delijkheid’, in: M.A.P. Bovens, C.J.M. Schuyt, W.J. Witteveen & T.H.M. de Beer (red.), Ver-antwoordelijkheid: Retoriek en realiteit, Deventer: W.E.J. Tjeenk Willink 1989, p. 43-62 op 44 i.v.m. 47, 54, 57, 58.

31 C. Kelk, ‘Samenhangende verantwoordelijkheid’, DD 1999, p. 819-826. Vgl. de bespreking van de relationele en wederkerige aard van verantwoordelijkheid in paragraaf 4.

32 Kelk 1999, a.w., p. 822.

388


en doordat de toepasselijkheid van schulduitsluitingsgronden de vrijwel volledige afwezigheid van verwijtbaarheid vereist, is in deze fase van een precieze en geschakeerde vaststelling van verantwoordelijkheid waar-bij rekening wordt gehouden met onder meer deterministische factoren meestal nauwelijks of niet sprake. Met deterministische factoren doel ik hier op niet aan de verdachte toe te rekenen externe of interne omstan-digheden die het voor hem wezenlijk moeilijker maken om zich buiten strafbaar gedrag te houden dan voor de zogenoemde criteriumfi guur en die dus de morele verantwoordelijkheid van de verdachte beperken. Het kan daarbij bijvoorbeeld gaan om de sociale omgeving tijdens het op-groeien, ingrijpende ervaringen en maatschappelijke omstandigheden zoals schrijnende armoede en grove discriminatoire uitsluiting (alle ex-tern) en om karakter, intelligentie, ziektes en ontwikkeling (alle intern). Het gaat hier derhalve onder meer om criminogene factoren waarover de delinquent geen wezenlijke controle heeft. Alleen in de uitzonderlijke gevallen waarin deterministische factoren van dusdanig verstrekkende aard zijn dat in potentie de drempel voor subjectieve bestanddelen niet of die van schulduitsluitingsgronden wel wordt gehaald, zal een meer pre-cieze beoordeling daarvan moeten plaatsvinden. Een gebrekkige morele verantwoordelijkheid voor het strafbare feit zal in deze fase doorgaans dus geen gevolgen hebben.

De fase van de sanctietoemeting stuurt naar zijn aard aanzienlijk meer aan op genuanceerde vaststelling van de verantwoordelijkheid van de verdachte in relatie tot het bewezenverklaarde strafbare feit. In deze fase gaat het om een meer precieze weging van de ernst van het gepleegde strafbare feit, waartoe vooral de uitvoeringswijze, de context, de ratio en de gevolgen van het feit relevant zijn. Hier zal ook de verantwoordelijk-heid van de verdachte voor dit alles kunnen worden gespecifi ceerd, en is er op zichzelf ruimte om diens algemene verantwoordelijkheidsvorming te verdisconteren bij de sanctietoemeting. Toch is er in de praktijk van de sanctietoemeting en -motivering in elk geval in uitdrukkelijke zin niet systematisch aandacht voor veel deterministische factoren die de morele verantwoordelijkheid van de verdachte beperken, tenzij deze direct voor het strafbare feit relevant zijn zoals een verminderde toerekenbaarheid bij het plegen ervan. Het strafproces leidt daarmee slechts beperkt tot precisering van de verantwoordelijkheid waarvan kan worden gezegd dat de verdachte die ook in moreel opzicht voor het strafbare feit heeft. Daar komt nog bij dat de morele verantwoordelijkheid van de verdachte ook niet zonder meer beslissend is bij de sanctietoemeting, zodat de opge-legde sanctie niet per se de aard en reikwijdte van de morele verant-woordelijkheid van de veroordeelde representeert. Met het opleggen van

389


straff en beoogt de rechter immers mede tegemoet te komen aan utilis-tische belangen, zoals het bewerkstelligen van speciale preventie in de zin van beveiliging of generale preventie door afschrikking of normbe-vestiging. Daarmee kom ik op het volgende.

6. Verantwoordelijkheid en sanctietoemetingHet mede vanuit utilistische motieven bepalen van de straf kan in een zwaardere bestraffi ng resulteren dan de mate van verwijtbaarheid van de delinquent rechtvaardigt. De vraag rijst hoe deze praktijk – van kort gezegd: meer straf dan schuld – zich verhoudt tot de veronderstelling dat de toepassing van het strafrecht tegen een individu op diens morele verantwoordelijkheid berust. Volgens sommigen impliceert de oplegging van een straf voor zover die uitstijgt boven de mate van verwijtbaarheid de bestraffi ng van een onschuldige.33 In zoverre zou die straf niet voldoen aan vereisten van rechtvaardigheid en niet steunen op de morele ver-antwoordelijkheid van de bestrafte.34 Daartegenover staat de eveneens retributivistische zienswijze die meebrengt dat de straf nog door de mo-rele verantwoordelijkheid van de delinquent kan worden gelegitimeerd zolang de straf passend is gelet op de ernst van het door hem verwijtbaar begane strafbare feit. De verwijtbaarheid functioneert hier dus slechts als drempel voor het kunnen veronderstellen van morele verantwoorde-lijkheid voor het strafbare feit. Die morele verantwoordelijkheid bestaat er dan in dat de delinquent er controle over had of hij de strafwet zou overtreden en daarmee de mogelijke toepassing van het strafrecht over zich zou afroepen. Voor zover de straf om utilistische redenen zelfs nog boven de ernst van het concrete feit uit gaat, ontbeert die naar Kantiaan-se opvatting een moreel fundament en is die in strijd met de categorische imperatief dat elk mens als doel en nooit alleen als middel mag worden behandeld.35 Bij een zwaardere straf dan valt te rechtvaardigen door de mate van verwijtbaarheid, is er in deze zienswijze dus geen sprake van schending van het uitgangspunt van een op morele verantwoordelijk-heid gebaseerde strafrechtstoepassing, mits de straf niet verder gaat dan de ernst van het concrete strafbare feit rechtvaardigt.

In mijn ogen is deze benadering goed verdedigbaar en bovendien wen-selijk voor zover die criminaliteit kan helpen voorkomen. Aldus meen ik

33 Zie Hart 1967, a.w., p. 24, 79, 178; en met verwijzingen Van Dijk 2008, a.w., p. 115 (vn 103).34 Zie ook Groenhuijsen 1989, a.w., p. 48-49.35 I. Kant, Gesammelte Schriften: AA IV, Grundlegung zur Metaphysik der Sitten, p. 429, 433. Zie

daarover Van Dijk 2008, a.w., p. 93-95, 106.

390


ook dat de rechtspraak terecht als harde norm afwijst dat de mate van verwijtbaarheid de maximale hoogte van de straf bepaalt.36 Niettemin zou de rechtspraak daarbij mogen expliciteren dat die norm wel als uitgangs-punt fungeert en dat de straf in elk geval niet zwaarder mag zijn dan door de ernst van het feit in concreto valt te rechtvaardigen. Dit zou de ver-binding tussen de morele verantwoordelijkheid van de delinquent en de strafoplegging versterken. Voor de strafmotivering is er in dit opzicht een eigenstandige functie. Juist omdat de opgelegde sanctie niet per se de aard en reikwijdte van de verantwoordelijkheid van de veroordeelde representeert, verdient in de motivering specifi ek te worden geïdentifi -ceerd in welk opzicht en in hoeverre de veroordeelde verantwoordelijk is en door welke omstandigheden die verantwoordelijkheid wordt bepaald.

In relatie tot de morele verantwoordelijkheid vereisen hier nog twee onderwerpen kort bespreking: legaliteit en legitimiteit. Wat betreft le-galiteit is van belang dat voor de morele verantwoordelijkheid van de de-linquent mede cruciaal is dat – zoals zojuist opgemerkt – hij er controle over had of hij de mogelijke toepassing van het strafrecht over zich zou afroepen. Mijns inziens vereist controle dat men de situatie enigszins overziet, dat men wetenschap heeft of behoort te hebben over de moge-lijke strafrechtelijke gevolgen.37 Dit betekent dat de straf niet onverwacht fors mag afwijken van straff en die gebruikelijk zijn voor ongeveer even ernstige strafbare feiten, zelfs niet wanneer die straf als zodanig als pro-portioneel voor het concrete strafbare feit zou zijn aan te merken. Ten slotte het punt over legitimiteit. Vanwege de eerdergenoemde weder-kerige aard van verantwoordelijkheid,38 rijst de vraag of bij de verdachte zogenoemde deterministische factoren39 spelen waarvoor de maatschap-pij een zekere verantwoordelijkheid draagt. Indien dat het geval is vraagt een op morele verantwoordelijkheid gestoelde strafrechtspleging dat daarmee bij de sanctietoemeting rekening wordt gehouden. Dit betekent mijns inziens niet dat van sanctionering moet worden afgezien, want ook hier geldt een observatie van Groenhuijsen: ‘rechtlijnigheid leidt tot impotentie’.40 Het betekent wel dat er nog een versterkte verantwoorde-

36 HR 10 september 1957, NJ 1958/5 m.nt. Pompe (Zwarte ruiter). Zie over die rechtspraak J.A.A.C. Claessen & D. de Vocht, ‘Straf naar de mate van schuld?’, DD 2012/63, p. 652-674.

37 Vgl. Van Dijk 2008, a.w., p. 151, 156.38 Zie paragraaf 3.39 Zie over dit begrip paragraaf 5.40 Groenhuijsen 1989, a.w., p. 47.

391


lijkheid is om te bezien of de sanctievorming minder op vergelding en meer op herstel en resocialisatie kan worden gericht.

7. AfsluitingHet in een openbaar strafproces ter verantwoording roepen van een in-dividu, het daarin beoordelen van diens verantwoordelijkheid voor de vaststelling van strafrechtelijke aansprakelijkheid en het door hem ne-men van verantwoordelijkheid voor het strafbare feit zijn alle sterk mo-reel geladen activiteiten. De morele aard van het strafproces komt nog verder tot uitdrukking doordat het een impliciet normatief uitgangs-punt bij de vaststelling van strafrechtelijke aansprakelijkheid en bij de sanctietoemeting is dat de delinquent moreel verantwoordelijk moet kunnen worden gehouden voor het strafbare feit. De verbondenheid van het strafproces met morele verantwoordelijkheid is van zowel intrinsie-ke als instrumentele betekenis. Het materialiseren van die betekenissen behoort mijns inziens tot de doeleinden van het strafproces. Dit wil niet zeggen dat het strafproces zich op het rechtstreeks expliciteren van morele verantwoordelijkheid richt of zou moeten richten. De structuur en aard van het strafproces zijn daarvoor niet geschikt: vorm beperkt inhoud. Dat neemt niet weg dat het aan de kracht van de normatieve keuze voor een moreel gefundeerd strafrecht en de legitimiteit van het strafproces zou bijdragen indien in relatie tot de aansprakelijkheidsvast-stelling en straftoemeting nadrukkelijker aandacht zou worden gegeven aan omstandigheden die relevant zijn voor de mate waarin sprake is van morele verantwoordelijkheid bij de verdachte.

393

Het voortbouwend appel en het EHRMBerend Keulen

1. InleidingSamen met Jaap de Hullu heeft Marc Groenhuijsen in het onderzoeks-project Strafvordering 2001 het deelrapport over het hoger beroep ge-schreven.1 De kerngedachte van dat rapport is dat het hoger beroep in sterkere mate vormgegeven zou dienen te worden als een voortbouwend appel. De behandeling in hoger beroep zou niet een reprise moeten zijn van de behandeling in eerste aanleg. Waar het volgens beide auteurs om gaat is ‘dat het vonnis in eerste aanleg (met de daaraan ten grondslag lig-gende procedure) wordt bezien als het voorwerp – en het startpunt – van discussie’.2 Die benadering vond en vindt veel bijval. De Wet stroom-lijnen hoger beroep sloot aan bij de benadering die in dit deelrapport is gekozen.3 En de regeling van het hoger beroep die in het Ambtelijk concept van het nieuwe Wetboek van Strafvordering is neergelegd bouwt eveneens voort op de in dit deelrapport neergelegde gedachten.4

De tweede paragraaf van het deelrapport was aan ‘Straatsburgse recht-spraak’ gewijd. De auteurs bespraken daarin de uit deze rechtspraak naar voren komende lijn dat in het geval een rechtsmiddel in strafzaken wordt opengesteld, bij de behandeling daarvan de garanties van een eer-lijk proces gelden, met de kanttekening dat rekening mag worden ge-houden met het bijzondere karakter van de procedure. Zij meenden dat

1 M.S. Groenhuijsen & J. de Hullu, ‘Het hoger beroep’, in: M.S. Groenhuijsen & G. Knigge (red.), Dwangmiddelen en Rechtsmiddelen. Derde interimrapport onderzoeksproject Strafvorde-ring 2001, Deventer: Kluwer 2002, p. 329-435.

2 A.w., p. 386.3 Wet van 5 oktober 2006, Stb. 470. Zie Kamerstukken II 2005/06, 30320, nr. 3, p. 1. Borgers en

Kooijmans wijzen in het bijzonder op het door deze wet ingevoerde art. 415, tweede lid, Sv (G.J.M. Corstens, Het Nederlands strafprocesrecht, bewerkt door M.J. Borgers en T. Kooij-mans, Deventer: Wolters Kluwer 2018, p. 946-947).

4 Ambtelijke versie juli 2020 Memorie van Toelichting Wetboek van Strafvordering | Publi-catie | Rijksoverheid.nl, p. 862.

394


deze rechtspraak ‘vooral aandachtspunten en denkrichtingen’ bevatte en geen ‘harde regels’. Daarmee zou het verdragsrecht ‘slechts in zeer beperkte mate richtinggevend of inspirerend voor de invulling van het appel in strafzaken’ zijn.5 De voorstellen voor de vormgeving van het voortbouwend appel zijn in lijn daarmee niet op argumenten voortvloei-end uit rechtspraak van het EHRM gebaseerd.

De analyse van Marc Groenhuijsen en Jaap de Hullu was destijds onge-twijfeld juist. Inmiddels zijn wij evenwel bijna twintig jaar verder. De vraag die ik in het liber amicorum van Marc Groenhuijsen wil bespreken, is of de destijds gegeven analyse nog steeds opgaat. Geeft de rechtspraak van het EHRM inmiddels meer richting aan de wenselijke invulling van het appel in strafzaken? En, zo ja, wijst die rechtspraak in de richting van een voortbouwend appel?

2. Getuigenbewijs na een vrijspraak in eerste aanlegDe Wilde onderscheidt in zijn dissertatie een aantal situaties waarin ambtshalve oproeping van getuigen in beginsel aangewezen zou zijn. Eén van die situaties betreft het geval waarin de verdachte in eerste aanleg is vrijgesproken en in hoger beroep is veroordeeld. Indien een verdachte ‘in eerste aanleg wordt vrijgesproken, maar in hoger beroep wordt ver-oordeeld op basis van precies hetzelfde dossier’, zou de rechter in hoger beroep verplicht zijn ‘een getuige die in beslissende mate bijdraagt aan de veroordeling uit eigen beweging op te roepen’.6

Een uitspraak die met deze interpretatie van de rechtspraak van het EHRM in lijn is betreft de zaak Dan.7 Dan werd vervolgd wegens omko-ping. Hij zou in een park geld hebben aangenomen van een zekere C.. De rechtbank hoorde de verdachte, zeven getuigen à charge en een foren-sisch expert. En de rechtbank sprak de verdachte vervolgens vrij omdat zij de verklaring van C. onbetrouwbaar vond. Zij stelde vast dat C. en vier andere getuigen, allemaal politieambtenaren, verschillende lezingen hadden gegeven van de manier waarop het geld was overhandigd. Een vijfde getuige had helemaal niet gezien dat geld werd overhandigd. Een video-opname was niet van nut omdat de opname om onbekende rede-nen tijdens de ontmoeting tussen Dan en C. onderbroken was. In hoger

5 A.w., p. 359.6 B. de Wilde, Stille getuigen. Het recht belastende getuigen in strafzaken te ondervragen (artikel

6 lid 3 sub d EVRM), Deventer: Wolters Kluwer 2015, p. 184.7 EHRM 5 juli 2011, nr. 8999/07 (Dan v. Moldavië).

395

H E T V O O R T B O U W E N D A P P E L E N H E T E H R M

beroep werden de getuigen niet opnieuw gehoord; toch veroordeelde het gerechtshof. Het was van oordeel dat de verklaringen van de getuigen betrouwbaar waren; van wezenlijke tegenstrijdigheden zou geen sprake zijn.

Het EHRM stelt voorop dat in het geval de rechter in hoger beroep ‘is called upon to examine a case as to the facts and the law and to make a full assessment of the question of the applicant’s guilt or innocence, it cannot, as a matter of fair trial, properly determine those issues without a direct assess-ment of the evidence’ (rov. 30). In dit geval waren ‘the witness testimonies and the weight given to them (…) of great importance for the determination of the case’ (rov. 31). De rechtbank sprak de verdachte vrij ‘because it did not trust the witnesses after having heard them in person’. Het gerechtshof ‘disagreed with the fi rst-instance court as to the trustworthiness of the accu-sation witnesses’ statements and convicted the applicant’ zonder de getui-gen opnieuw te horen (rov. 32). Gelet op wat voor de verdachte op het spel stond is het EHRM er niet van overtuigd dat ‘the issues to be determined by the Court of Appeal (…) could, as a matter of fair trial, have been properly exa-mined without a direct assessment of the evidence given by the prosecution witnesses’. Het merkt daarbij op dat het beoordelen van de betrouwbaar-heid van een getuige ‘a complex task which usually cannot be achieved by a mere reading of his or her recorded words’ is (rov. 33).

Anders was evenwel de benadering in de zaak Kashlev.8 Kashlev werd vervolgd wegens zware mishandeling. De rechtbank hoorde Kashlev en negen getuigen en onderzocht voorts ander bewijsmateriaal. Zij was van oordeel dat de getuigenverklaringen onsamenhangend waren en dat sommige tegenstrijdig waren en sprak Kashlev vrij. De offi cier van jus-titie stelde hoger beroep in en bestreed daarin de waardering van het be-wijsmateriaal door de rechtbank. Hij verzocht niet om het opnieuw horen van getuigen maar vroeg het gerechtshof wel om de vrijspraak te vernie-tigen en er een veroordeling voor in de plaats te stellen. Een kopie van de appelmemorie werd naar Kashlev en diens raadsman gestuurd. Kashlev was afwezig bij de behandeling van het hoger beroep. Geen van de partij-en verzocht om het oproepen van getuigen; geen van de getuigen werd verhoord. Het gerechtshof veroordeelde Kashlev. Het was van oordeel dat de verklaringen van de getuigen niet tegenstrijdig waren maar dat hun aandacht ‘had been focused on diff erent details and the scope and precision of the information contained in their statements varied’. Het gerechtshof

8 EHRM 26 april 2016, nr. 22574/08 (Kashlev v. Estland).

396


‘explained in detail why, and to what extent, it assessed the statements given in the County Court diff erently from the lower court’ (rov. 15).

Het EHRM signaleert dat de verdachte in eerste aanleg is gehoord, evenals ‘all relevant witnesses’ (rov. 44). En dat Kashlev op de hoogte is gebracht met de appelschriftuur en ‘unequivocally waived his right to take part in the hearing before the Court of Appeal’ (rov. 45). In verband met de vraag of het gerechtshof verplicht was de getuigen opnieuw te horen herhaalt het EHRM dat Kashlev ‘was aware of the content of the prosecutor’s appeal’ en overweegt het dat Kashlev ‘was equally aware of the Court of Appeal’s powers to convict him’ (rov. 46). In die context vindt het EHRM het ‘sig-nifi cant that the applicant did not request in any manner the examination of witnesses at the appellate court’s hearing’ (rov. 46). Het EHRM wijst erop dat niet is gesteld dat de berechting in eerste aanleg niet aan de eisen van art. 6 EVRM voldeed (rov. 47) en hecht voorts belang aan ‘the rea-soning related to the radically diff erent assessment of the witness statements by the domestic courts’. In deze zaak is er volgens het EHRM ‘nothing in the case fi le which might lead to the conclusion that the domestic courts acted in an arbitrary or unreasonable manner in assessing the evidence, establishing the facts or interpreting the domestic law’. Het gerechtshof ‘provided (…) particularly thorough reasoning as to why it had come to a conclusion dif-ferent from that of the County Court, and indicated what mistakes the latter had made, in the Court of Appeal’s view, in assessing the evidence’ (rov. 48). Bovendien stond tegen het arrest van het gerechtshof nog cassatieberoep open (rov. 49). Deze ‘safeguards against arbitrary or unreasonable assess-ment of evidence or establishment of the facts’ brengen mee dat deze zaak verschilt van andere waarin een schending van het EVRM is vastgesteld (rov. 50). In het licht van alle factoren samengenomen wordt art. 6 EVRM niet geschonden geacht (rov. 51).

Deze rechtspraak van het EHRM is van belang in verband met het ho-ren van getuigen. Zij is echter ook van belang omdat zij licht werpt op de wijze waarop het EHRM het hoger beroep benadert. Die benadering spoort in de kern met het concept van het voortbouwend appel. Het hoger beroep wordt niet benaderd als een rechtsgang waarin de klokken weer op nul zijn gezet en alles van voren af aan begint. Het gerechtshof dient bij de wijze van procesvoering in hoger beroep en bij het motiveren van zijn beslissingen rekening te houden met de berechting in eerste aanleg en de uitkomst daarvan.

Tegelijk legt het EHRM een duidelijk eigen accent. Marc Groenhuij-sen en Jaap de Hullu noemen op basis van literatuurstudie een aantal

397


argumenten die de beschikbaarheid van rechtsmiddelen rechtvaardigen. Eén van die argumenten is ‘de behoefte aan bescherming tegen willekeur van de rechter’.9 Ook het EHRM hecht bij het hoger beroep aan bescher-ming tegen willekeur, maar richt zich vooral op de gevaren die de be-rechting in hoger beroep in dat opzicht oplevert. Het EHRM wijst in de zaak Kashlev maar liefst twee keer op het gevaar van ‘arbitrary or un-reasonable assessment of evidence’. Het ligt op de weg van de rechter in hoger beroep om dat gevaar te keren. Dat kan door getuigen (ook) in ho-ger beroep te horen. Daardoor vormt de rechter zichzelf een beeld van de getuigen. Dat voorkomt een situatie waarin de rechter in eerste aanleg en de rechter in hoger beroep op basis van dezelfde informatie verklaringen anders waarderen zonder dat duidelijk is waarom. En de rechter in hoger beroep kan het bedoelde gevaar onder omstandigheden ook keren door uit te leggen waarom hij tot een andere waardering van de verklaringen komt dan de rechter in eerste aanleg.

De Hoge Raad heeft aan deze Straatsburgse rechtspraak een nationale vertaling gegeven. Als de rechtbank een de verdachte belastende verkla-ring die een getuige ten overstaan van een opsporingsambtenaar of een rechter-commissaris heeft afgelegd niet betrouwbaar acht en (mede) op die grond tot vrijspraak van het tenlastegelegde feit is gekomen, ‘dient de rechter in hoger beroep, indien hij die verklaring wel voor het bewijs gebruikt, ter waarborging van de deugdelijkheid van de bewijsbeslissing daartoe de redenen op te geven. In het bijzonder moet de rechter in hoger beroep vermelden op welke gronden hij de desbetreff ende verklaring be-trouwbaar acht. Die gronden kunnen, maar behoeven niet te zijn ont-leend aan een verhoor van de getuige in hoger beroep.’10 Het ambtshalve oproepen en verhoren van getuigen in hoger beroep is in deze benadering aangewezen als geen gronden voor de andere waardering van afgelegde verklaringen kunnen worden geformuleerd die de gedachte aan ‘arbitrary or unreasonable assessment of evidence’ wegnemen. Dat zal vooral spelen in situaties waarin niet zozeer kenmerken van de verklaring (zoals con-sistentie) maar kenmerken van de getuige (in het bijzonder de geloof-waardigheid) het oordeel in hoger beroep bepalen.11

9 A.w., p. 386.10 HR 16 oktober 2018, ECLI:NL:HR:2018:1943, NJ 2019/239 m.nt. Kooijmans, rov. 4.3; HR

28 januari 2020, ECLI:NL:HR:2020:60, rov. 5.2.2.11 Vgl. verder onder meer EHRM 1 december 2020, nr. 55859/15 (Lamatic v. Roemenië) en

EHRM 18 februari 2020, nr. 1814/11 (Marilena-Carmen Popa v. Roemenië).

398


3. MotiveringseisenUit het voorgaande volgt dat de motivering van de bewijsbeslissing door de rechter in hoger beroep een schending van art. 6 EVRM in verband met het niet horen van getuigen kan voorkomen. Ook buiten de context van het horen van getuigen is evenwel duidelijk geworden dat het EHRM eraan hecht dat de rechter bij de motivering van een veroordeling reke-ning houdt met de motivering die een eerder oordelende rechter aan een vrijspraak ten grondslag heeft gelegd.

De zaak Vetrenko betrof een verdenking van moord.12 Vetrenko zou het slachtoff er met enkele anderen na een bezoek aan een bar naar een af-gelegen plek hebben gebracht en haar daar hebben laten verdrinken. Vetrenko werd enkele weken na de moord gearresteerd. Meteen na zijn arrestatie verklaarde hij over details van de moord die hij naar eigen zeg-gen gehoord had van een persoon die daarbij betrokken was. Daarna zou hij mishandeld zijn door agenten teneinde hem de moord te laten beken-nen. Vetrenko legde vervolgens bekentenissen af die – deels – audio-visueel werden vastgelegd. Vetrenko weigerde evenwel om de verslagen van de verhoren te tekenen. Kort daarna verklaarde hij in aanwezigheid van zijn moeder en een agent dat hij onschuldig was en dat de politie hem had mishandeld. Zijn celgenoot zou daarover kunnen verklaren; die werd echter niet verhoord. Vetrenko werd aanvankelijk in eerste aanleg en in hoger beroep vrijgesproken. De bekentenissen konden volgens de recht-bank niet worden gebruikt omdat ‘they contradicted other evidence in the case’. De rechtbank noemde de weigering van Vetrenko om de bekente-nissen te ondertekenen, zijn ontkennende houding nadien alsmede zijn alibi: twee personen hadden verklaard dat Vetrenko op de avond van de moord om 23 uur thuis was gekomen. Nadat de vrijspraak was gecasseerd werd Vetrenko evenwel alsnog in eerste aanleg en in hoger beroep ver-oordeeld. Die veroordeling hield stand in cassatie.

Het EHRM overweegt dat ‘Article 6 § 1 obliges courts to give reasons for their decisions’, al eist het niet ‘a detailed answer to every argument’. De omvang ‘to which this duty to give reasons applies may vary according to the nature of the decision and must be determined in the light of the circumstances of the case’ (rov. 52). Vetrenko had volgens het EHRM ‘several serious argu-ments challenging the only three pieces of evidence which arguably linked him to the crime’ naar voren gebracht (rov. 54). Het EHRM heeft niet tot taak om als een ‘fourth-instance court’ over de schuld van de verdachte

12 EHRM 18 mei 2010, nr. 36552/02 (Vetrenko v. Moldavië).

399


te beslissen, maar ‘a failure to deal with a serious argument or a manifestly arbitrary manner of doing so is incompatible with the notion of a fair trial’ (rov. 55). Het EHRM stelt vast dat ‘a proper analysis’ van de argumenten van de verdachte in vonnis en arrest ontbrak. De Moldavische Hoge Raad was wel ingegaan op een discrepantie tussen de verklaring van Vetren-ko en technisch bewijs maar had daarbij zijn woorden verdraaid (rov. 56). Op het gepresenteerde alibi waren de rechters niet ingegaan ‘even though that alibi had been accepted by two courts in the fi rst round of pro-ceedings’ (rov. 57). Het EHRM constateert dat ‘the domestic courts chose simply to remain silent with regard to certain fundamental issues’ en vindt dat ‘striking, given that two courts acquitted the applicant in the fi rst round of proceedings (…) and since, in the absence of any new evidence mentioned in the courts’ judgments, they convicted the applicant in the second round of proceedings, disregarding circumstances which had earlier led to his acquittal (…). Therefore, the domestic courts did not give suffi cient reasons for their judgments’ (rov. 58).13

Uit deze beslissing kan worden afgeleid dat de ‘duty to give reasons’ voor een veroordeling in hoger beroep beïnvloed wordt door de omstandigheid dat de verdachte in eerste aanleg is vrijgesproken en de gronden waarop deze vrijspraak berust. Als de aanwijzingen voor een alibi door de rechter in eerste aanleg overtuigend zijn geacht, dient de motivering van een veroordeling in hoger beroep duidelijk te maken waarom het gerechtshof daar anders over denkt. Ook dat kan in verband worden gebracht met het gevaar van ‘arbitrary or unreasonable assessment of evidence’.

Deze rechtspraak van het EHRM spoort met het concept van het voort-bouwend appel en het eerdergenoemde eigen accent. De eisen die aan de motivering van in hoger beroep genomen beslissingen worden gesteld, zijn mede afhankelijk van de beslissingen die in eerste aanleg zijn ge-nomen en de motivering van die beslissingen. Daaraan zou een vertaling kunnen worden gegeven in het beslismodel dat de rechter in hoger be-roep hanteert. Marc Groenhuijsen en Jaap de Hullu kozen voor een be-slismodel waarin de vragen van de artikelen 348 en 350 Sv ook in hoger beroep centraal stonden en de appelrechter daarnaast een beslissing moest nemen ‘op enkele vragen in verband met het hoger beroep (zoals

13 Zie ook EHRM 6 september 2005, appl. no. 65518/01 (Salov v. Oekraïne), rov. 85, 89-92, waarin de verdachte uiteindelijk door de rechtbank werd veroordeeld op basis van be-wijsmateriaal dat eerder ontoereikend was geoordeeld zonder dat daarvoor redenen werden gegeven.

400


over de ontvankelijkheid van het appel en de geldigheid van de appeldag-vaarding)’. Zij vroegen zich af of ‘het schema bevestigen/vernietigen nog voldoende bestaansrecht heeft’ en vonden dat overweging verdiende de appelbeslissing ‘steeds in de plaats van de beslissing in de eerste aanleg’ te laten komen. In hoeverre de appelrechter zich zou uitlaten over de eer-ste aanleg zou ‘sterk afhankelijk (zijn) van wat er in de betreff ende zaak is gebeurd’.14 Als de appelrechter zijn beslissing mede in het licht van de uitkomst in eerste aanleg dient te motiveren, valt veel te zeggen voor een beslismodel in hoger beroep waarin het oordeel over de juistheid van de beslissingen in het vonnis een meer centrale plaats inneemt.

De Wet stroomlijnen hoger beroep, die op veel punten in lijn was met voorstellen van Marc Groenhuijsen en Jaap de Hullu, koos in het voetspoor van de Werkgroep hoger beroep en verzet bij het bevestigen en vernieti-gen een andere benadering. De memorie van toelichting wees erop dat de werkgroep een voorkeur had uitgesproken ‘voor een systeem waarin de appèlrechter het vonnis bevestigt in zoverre hij daarmee instemt’. Dat de vernietiging van een vonnis niet wordt gemotiveerd, gaf aanleiding tot de opmerking dat de appelrechter ‘zichzelf aldus een belangrijk instrument uit handen (slaat) om de rechtsontwikkeling te sturen en de rechtseen-heid te bevorderen’. Beoogd werd met enkele tekstuele wijzigingen van art. 423 Sv ‘de bestaande huiveringen tegen bevestigen van vonnissen weg te nemen’.15 De Hoge Raad heeft deze gedachtegang later omarmd.16 Daarmee zijn eerste stappen gezet op weg naar een ander beslismodel in hoger beroep, dat beter aansluit bij Straatsburgse rechtspraak en even-eens past bij het concept van het voortbouwend appel.

4. Het ambtelijk concept van het nieuwe Wetboek van StrafvorderingHet ambtelijk concept van het nieuwe Wetboek van Strafvordering dat in juli 2020 is gepubliceerd, gaat verder op de ingeslagen weg. Afdeling 4.1.5 van Boek 5 is gewijd aan ‘De beraadslaging, de uitspraak en het eind-arrest’.17 In die afdeling neemt concept-art. 5.4.29 een centrale plaats in. Het eerste lid bepaalt dat het gerechtshof het hoger beroep kan verwerpen ‘voor zover het de bezwaren tegen beslissingen in het vonnis ongegrond acht en het niet ambtshalve tot het oordeel komt dat vernietiging van

14 A.w., p. 409.15 Kamerstukken II 2005/06, 30 320, nr. 3, p. 30-31.16 HR 13 juli 2010, ECLI:NL:HR:2010:BM0256, NJ 2011/294 m.nt. Mevis.17 Ambtelijke versie juli 2020 wetsvoorstel Wetboek van Strafvordering | Publicatie | Rijks-

overheid.nl.

401


een beslissing aangewezen is’. Ingevolge het tweede lid vernietigt het gerechtshof het vonnis ‘voor zover het a. de bezwaren tegen een beslis-sing gegrond acht, of b. ambtshalve tot het oordeel komt dat vernietiging van een beslissing aangewezen is’. Uit deze voorschriften volgt dat het voorgestelde beslismodel aan het vonnis een centralere plaats toebedeelt dan het huidige. De keuze voor bevestigen of vernietigen is niet aan een oordeel over (bezwaren tegen) beslissingen in het vonnis gekoppeld.

De motiveringsverplichtingen zijn opgenomen in concept-art. 5.4.32. Het eerste lid bepaalt dat het eindarrest onder meer ‘de beslissingen, bedoeld in de artikelen 5.4.27 tot en met 5.4.30’ bevat; uit het tweede lid volgt dat deze beslissingen ‘zijn gemotiveerd voor zover dat voor de be-grijpelijkheid van die beslissingen noodzakelijk is’. Daarnaast geeft het vierde lid een regel voor het geval het vonnis wordt vernietigd: ‘Voor zover het vonnis wordt vernietigd, bevat het arrest de beslissingen die in artikel 4.3.20, eerste en tweede lid, zijn vermeld’. Dat zijn onder meer de beslissingen op de formele en materiële vragen. En voor deze beslis-singen gelden dezelfde motiveringseisen als in eerste aanleg.

Uit dit samenstel van bepalingen volgt dat zowel de beslissing tot ver-nietiging als de beslissing die het gerechtshof voor de vernietigde beslis-sing in de plaats stelt dient te worden gemotiveerd. Tegelijk maakt de concept-memorie van toelichting duidelijk dat geen strikt onderscheid wordt gemaakt tussen de motivering van beide (soorten) beslissingen: ‘De beslissing tot vernietiging is voorts begrijpelijk als duidelijk is welke beslissing van de rechtbank het gerechtshof niet juist achtte, en waarom. Die redenen zullen gewoonlijk al toereikend volgen uit de beslissing die voor de vernietigde beslissing in de plaats is gesteld.’18 Een breuk met de bestaande praktijk behoeft het voorgestelde model van beslissen en motiveren in hoger beroep mede in dat licht niet op te leveren. De voor-gestelde regeling verheldert echter wel dat de beslissingen van het ge-rechtshof zowel in het licht van de standpunten van procespartijen als in het licht van beslissingen die de rechtbank eerder nam en de motivering van die beslissingen toelichting kan behoeven.

5. Tot slotMarc Groenhuijsen heeft op verschillende terreinen een grote bijdra-ge geleverd aan de ontwikkeling van het straf(proces)recht. Voor mij

18 Ambtelijke versie juli 2020 Memorie van Toelichting Wetboek van Strafvordering | Publi-catie | Rijksoverheid.nl, p. 899.

402


springt, naast zijn werk voor het slachtoff er, Strafvordering 2001 eruit: een onderzoeksproject van ongekende omvang, uitgevoerd door mede-werkers van twee vakgroepen, met bijstand van derden, dat heeft gere-sulteerd in vier lijvige boeken met voorstellen op basis waarvan thans daadwerkelijk een nieuw Wetboek van Strafvordering wordt voorbereid. Dat dit onderzoeksproject zo succesvol is en is geweest, hangt denk ik in belangrijke mate samen met algemene concepten die de door Marc Groenhuijsen en Geert Knigge geleide onderzoeksgroep heeft weten te ontwikkelen. Ik noem, zonder volledig te willen zijn: de contradictoire gedingvoering, de kernprofi elen van procesdeelnemers en het driespo-renmodel. Op het terrein van de rechtsmiddelen is het voortbouwend appel zo’n concept. Sterk aan elk concept is dat er een duidelijke argu-mentatie aan ten grondslag ligt en dat het een heldere kern heeft, terwijl tegelijk ruimte bestaat bij de exacte wetstechnische uitwerking. Daarmee bieden de gecreëerde concepten houvast bij de inrichting van een nieuw wetboek, terwijl tegelijk rekening kan worden gehouden met nieuwe omstandigheden, zoals ontwikkelingen in de rechtspraak van het EHRM.

Zo kan ook de rechtspraak van het EHRM die in deze bijdrage is bespro-ken in het concept van het voortbouwend appel worden ingepast. Met Marc Groenhuijsen en Jaap de Hullu kan nog steeds worden gezegd dat uit die rechtspraak geen harde regels voor de invulling van het appel in strafzaken volgen. Tegelijk is er wel een denkrichting in te onderschei-den die een argument vormt om het vonnis in de wettelijke regeling van het hoger beroep niet alleen als startpunt van de discussie te nemen, maar ook als ijkpunt bij de motivering van de in hoger beroep genomen beslissingen te erkennen. Dat een mede door hem ontwikkeld concept zo fl exibel is dat het dergelijke nieuwe ontwikkelingen kan incorporeren en onverkort als uitgangspunt voor een adequate wettelijke regeling kan blijven dienen, zal Marc naar ik hoop en verwacht tevreden stemmen.

403

Over tenuitvoerleggingGeert Knigge

1. InleidingDe wegen van Marc en mij hebben elkaar verschillende keren gekruist. In de tijd dat de vakgroepen strafrecht van Tilburg en Groningen nauw samenwerkten aan het project Strafvordering 2001 liepen onze wegen zelfs min of meer parallel. Aan die samenwerking denk ik nog steeds met veel genoegen terug. De gedachtewisseling was open en voltrok zich in een sfeer van vertrouwen. Dat bracht ons allen verder.

Kenmerkend voor de openhartigheid was een verzuchting van Marc in de begintijd van het project, toen de omvang van de klus langzaam tot ons begon door te dringen. ‘Je denkt’, zo parafraseer ik Marc, ‘dat straf-procesrecht, dat ken ik zo langzamerhand wel. Maar als je dan achter in het wetboek kijkt, wat daar allemaal staat, dat wil je niet weten’. En zo is het. Helemaal achter in het wetboek, in Boek V, stond toen de tenuit-voerlegging. Het was dat de wetgever de kennisgeving van gerechtelijke mededelingen in die tijd nog tot de tenuitvoerlegging rekende, maar an-ders kan gezegd worden dat wij in het project Strafvordering 2001 in het geheel niet aan de tenuitvoerlegging zijn toegekomen.

Tegenwoordig staat de tenuitvoerlegging in het Zesde Boek. Daarin is de kennisgeving van gerechtelijke mededelingen sinds de inwerkingtreding op 1 januari 2020 van de Wet herziening tenuitvoerlegging strafrechte-lijke beslissingen (de Wet USB) niet meer te vinden. De regeling ervan is verplaatst naar het Eerste Boek (zie de art. 36a e.v. Sv). Op wat aldus van de tenuitvoerlegging is overgebleven, heeft het grondslagenonderzoek van Strafvordering 2001 zich niet gericht. Misschien is dat een gemis. De materie is, zo hoop ik in deze bijdrage te laten zien, in elk geval het door-denken waard. Dit temeer omdat de tenuitvoerlegging in het gemoder-niseerde wetboek een plaats zal krijgen in Boek 8. De regeling zal daarbij aangepast moeten worden aan de systematiek van het nieuwe wetboek. Dat nodigt uit tot nadenken.

2. VragenArt. 6:1:1 lid 1 Sv decreteert dat de tenuitvoerlegging van rechterlijke be-slissingen en strafbeschikkingen geschiedt door Onze Minister. Dat roept

404


een aantal vragen op. De eerste is wat hier onder ‘rechterlijke beslissin-gen’ moet worden verstaan. Het lijdt geen twijfel dat daaronder in elk geval vallen de in een einduitspraak opgenomen beslissingen tot opleg-ging van een in het Wetboek van Strafrecht voorziene straf of maatregel. Maar tot die beslissingen beperkt het Zesde Boek zich niet. Ik wijs slechts op art. 6:2:1 lid 1 Sv, dat een ‘bevel tot vrijheidsbeneming’ noemt naast een ‘veroordelend vonnis’ en dat vervolgens gewaagt van ‘het bevel tot aanhouding, inverzekeringstelling of voorlopige hechtenis’. De vraag die dat oproept, is of art. 6:1:1 lid 1 Sv betrekking heeft op alle beslissingen die een rechter in het kader van de strafvordering neemt. Op grond van art. 553 Sv-oud (waarvoor art. 6:1:1 lid 1 Sv in de plaats kwam) was het OM belast met de tenuitvoerlegging van het bevel van de rechtbank tot oproeping van de verdachte of een getuige. Hetzelfde gold voor een door de rechtbank gegeven bevel tot medebrenging. Geldt tegenwoordig dat Onze Minister met de tenuitvoerlegging van deze rechterlijke beslis-singen is belast? Ik laat deze vraag hier rusten en merk slechts op dat het mij wenselijk voorkomt dat hierover duidelijkheid wordt verschaft bij de omzetting van het Zesde Boek naar Boek 8 van het nieuwe wetboek. Ik concentreer mij in het navolgende op de sanctiebeslissingen in de eind-uitspraak.

De tweede vraag is wat tenuitvoerlegging ‘door’ Onze Minister inhoudt. Die vraag hangt samen met een derde vraag, namelijk wat ‘tenuitvoer-legging’ eigenlijk is. In weerwil van de ferme declaratie in art. 6:1:1 lid 1 Sv, zijn ook aan andere instanties taken toebedeeld. Naast de politie (die bijvoorbeeld een last tot aanhouding moet uitvoeren1) en (het hoofd van) de penitentiaire inrichting (die de vrijheidsbeneming moet eff ectueren), zijn dat het OM (dat onder meer toezicht moet houden op de naleving van voorwaarden2) en de reclassering (die het verrichten van de taak-straf moet begeleiden). Is wel juist dat de (hele) tenuitvoerlegging door de Minister ‘geschiedt’, of is wat de andere instanties doen geen ‘tenuit-voerlegging’?

De vraag wat ‘tenuitvoerlegging’ eigenlijk is, kan ook vanuit een meer inhoudelijke invalshoek gesteld worden. Sommige sancties bestaan uit een aan de veroordeelde opgelegde verplichting om iets te doen (bij-voorbeeld het verrichten van een taakstraf) of iets te laten (bijvoorbeeld het uitoefenen van een bepaald beroep ingeval dat recht de veroordeelde

1 Zie art. 6:1:5 jo. art. 6:1:6 Sv.2 Zie art. 6.3.14 Sv.

405

O V E R T E N U I T V O E R L E G G I N G

is ontzegd). Zijn dit wel sancties die door de Minister tenuitvoergelegd kunnen worden? Zo ja, wat moet de Minister hier dan doen? Of is het een sanctie die door de veroordeelde zelf ten uitvoer gelegd wordt? Hij is ten-slotte degene die het opgelegde gebod of verbod moet naleven.

Gewezen kan ook worden op de voorwaardelijke veroordeling. Als de rechter beveelt dat de straf niet tenuitvoergelegd wordt indien de ver-oordeelde zich aan bepaalde voorwaarden houdt, is dan sprake van een bevel dat tenuitvoergelegd kan worden? Kan met andere woorden de niet-tenuitvoerlegging tegelijk tenuitvoerlegging zijn?

3. Wat is tenuitvoerlegging ‘door’ de Minister?Oorspronkelijk hield art. 553 Sv-oud in dat de tenuitvoerlegging ‘ge-schiedt op last van het openbaar ministerie’. Deze formulering maakte duidelijk dat niet verwacht werd dat het OM ‘eigenhandig’ zou tenuit-voerleggen, maar dat het voor die tenuitvoerlegging (die feitelijk door andere instanties geschiedde) verantwoordelijk was. Bij de inwerking-treding van de Penitentiaire beginselenwet in 1999 is ‘op last van’ ver-vangen door ‘door’. Met die destijds niet toegelichte wijziging zal geen wijziging van de strekking van het artikel zijn beoogd. Aangenomen mag worden dat art. 6:1:1 lid 1 Sv op gelijke wijze moet worden uitgelegd. Het artikellid legt de verantwoordelijkheid voor de tenuitvoerlegging bij de Minister, maar staat er niet aan in de weg dat de feitelijke tenuitvoer-legging bij of krachtens de wet aan andere functionarissen of instanties wordt opgedragen. De mandaat-constructie van art. 6:1:4 Sv en de be-voegdheid van art. 6:1:5 Sv om aan bepaalde functionarissen een last te geven, zijn zo goed te plaatsen.

In het Zesde Boek worden ook aan het OM taken en bevoegdheden toe-gekend. Die taken en bevoegdheden berusten direct op de wet en zijn dus niet afgeleid van de taak die in art. 6:1:1 lid 1 Sv aan de Minister is toegekend. Van verleend mandaat of van een gegeven last is geen spra-ke. Hetzelfde geldt mijns inziens voor de inschakeling van penitentiaire inrichtingen bij de tenuitvoerlegging van vrijheidsbenemende straff en en maatregelen. De taken en bevoegdheden van de in deze inrichtingen werkzame ambtenaren berusten rechtstreeks op de (Penitentiaire be-ginselen) wet.3

3 Ook de Beginselenwet verpleging ter beschikking gestelden en de Beginselenwet jus-titiële jeugdinrichtingen kunnen hier genoemd worden.

406


In dit verband is het misschien goed erop te wijzen dat onderscheid ge-maakt moet worden tussen de politieke verantwoordelijkheid van de Minister en de in art. 6:1:1 lid 1 Sv bedoelde verantwoordelijkheid voor de tenuitvoerlegging. Die laatste verantwoordelijkheid is in de loop van de tijd stapsgewijze verlegd van het OM naar de Minister. Wat daarbij al die tijd gelijk is gebleven, is dat de Minister politiek verantwoordelijk is voor zowel het OM als het gevangeniswezen. Die politieke verantwoor-delijkheid staat er bepaald niet aan in de weg dat aan andere instanties en functionarissen eigen bevoegdheden worden toegekend, bevoegdheden die de Minister niet heeft. Omgekeerd geldt dat de verantwoordelijkheid voor de tenuitvoerlegging die de Minister in art. 6:1:1 lid 1 Sv krijgt toe-bedeeld, meer is dan zijn politieke verantwoordelijkheid voor die ten-uitvoerlegging. De Minister krijgt zelf een taak toebedeeld die hij moet vervullen.

Wat de penitentiaire inrichting is met betrekking tot de vrijheidsstraf, is de reclassering met betrekking tot de taakstraf. Een verschil is dat de Stichting Reclassering Nederland (en hetzelfde geldt voor de Stichting Leger des Heils Jeugdbescherming en Reclassering) geen buitendienst is van het ministerie. Onder de politieke verantwoordelijkheid van de Mi-nister vallen de werkzaamheden van de reclassering dan ook niet. Boven-dien kan van mandaatverlening geen sprake zijn, terwijl van een last in de zin van art. 6:1:5 Sv evenmin de rede lijkt. Ook hier lijkt sprake van een wettelijke taaktoedeling. Met enige goede wil kan de wettelijke grondslag gevonden worden in art. 8 jo. 2 lid 1 Reclasseringsregeling 1995. Daaruit kan afgeleid worden dat (alleen) een door Onze Minister erkende reclas-seringsinstelling de uitvoering van een taakstraf mag voorbereiden en begeleiden en daarop toezicht mag houden.

Nog niet vermeld is dat in het Zesde Boek ook aan de rechter bevoegd-heden zijn toegekend. Aan die bevoegdheden is zelfs een apart hoofdstuk (hoofdstuk 6) gewijd. Hoewel het hier onmiskenbaar gaat om bevoegd-heden die in het kader van de tenuitvoerlegging worden uitgeoefend, zullen weinigen zeggen dat de rechter die bevoegd is te oordelen over bijvoorbeeld een vordering tot tenuitvoerlegging van een voorwaarde-lijke straf met ‘tenuitvoerlegging’ is belast. Als hij de vordering toewijst, maakt dat de weg voor de Minister vrij om tot tenuitvoerlegging over te gaan. Die tenuitvoerlegging geschiedt zo gezien nog steeds door de Mi-nister.

Van in elk geval een aantal bevoegdheden die in het Zesde Boek aan het OM zijn toebedeeld, kan hetzelfde gezegd worden. Als voorbeeld noem

407


ik art. 6:3:3 Sv, dat meebrengt dat de Minister de vervangende hechtenis ingeval van een mislukte taakstraf alleen kan tenuitvoerleggen als het OM dat beslist. De bevoegdheid van het OM begrenst hier die van de Mi-nister, maar is daarmee nog geen bevoegdheid tot tenuitvoerlegging.

Anders is het met de taken en bevoegdheden die de wet aan het gevan-geniswezen en de reclassering toebedeelt. Hier kan moeilijk gezegd wor-den dat die taken en bevoegdheden geen tenuitvoerlegging opleveren. In zoverre lijkt het teveel gezegd dat de tenuitvoerlegging (alleen) door Onze Minister geschiedt. Misschien was het beter geweest als de zin-snede ‘voor zover de wet niet anders bepaalt’ aan art. 6:1:1 lid 1 Sv was toegevoegd. Maar echt noodzakelijk is een dergelijke toevoeging niet. Het spreekt namelijk min of meer vanzelf dat de Minister gebonden is aan het wettelijke kader waarvan zijn bevoegdheid deel uitmaakt. Tot dat kader behoort dat ook aan andere instanties tenuitvoerleggingstaken zijn toebedeeld. Die wettelijke taaktoedeling doet aan de opdracht van de Minister om te zorgen voor een daadwerkelijke en adequate tenuit-voerlegging niet af. Integendeel, zou men misschien kunnen zeggen. Zonder de Penitentiaire Beginselenwet en de daarin toegedeelde taken en bevoegdheden zou de Minister zijn verantwoordelijkheid moeilijk waar kunnen maken.

De wettelijke taakverdeling preciseert de verantwoordelijkheid van de Minister. Bevoegdheden die aan andere instanties zijn opgedragen, ko-men niet aan de Minister toe. Wat van de Minister aan daadwerkelijke tenuitvoerlegging wordt verwacht, is dan ook mede afhankelijk van die taakverdeling. Dat maakt dat de tenuitvoerleggingstaak van de Minister niet steeds hetzelfde inhoudt. Zijn bemoeienis met de tenuitvoerlegging van een geldboete is bijvoorbeeld groter dan die van een taakstraf.

4. Wat is ‘tenuitvoerlegging’?

Ontzetting van rechtenEr zijn rechterlijke beslissingen die niet voor tenuitvoerlegging vatbaar zijn. Blok en Besier geven als voorbeelden onder meer de vrijspraak, de verstekverlening en de toewijzing van een vordering tot wijziging van de tenlastelegging.4 Dergelijke beslissingen behoeven niet te worden ten-uitvoergelegd. Zij hebben hun ‘volle werking’ door het enkele uitspreken ervan. De vraag is of ook de oplegging van een straf of maatregel een

4 Het Nederlandsche strafproces, Deel III, p. 178.

408


beslissing kan zijn die niet voor tenuitvoerlegging vatbaar is. Te denken valt in het bijzonder aan de ontzetting van rechten (art. 28 Sr).

Men kan, als de verdachte bijvoorbeeld wordt ontzet van het recht om een bepaald beroep uit te oefenen, zich afvragen wat de tenuitvoerlegging van een dergelijke straf inhoudt. Op het moment waarop de beslissing onherroepelijk is, sorteert zij onmiddellijk eff ect, zonder dat enige over-heidsinstantie daarvoor iets behoeft te ondernemen. Het desbetreff ende recht gaat op het bedoelde moment onmiddellijk en ‘vanzelf’ verloren. Het lijkt er dus sterk op dat sprake is van een beslissing die niet voor ten-uitvoerlegging vatbaar is. Op zich levert dit geen groot probleem op. In art. 6:1:1 lid 1 Sv kan worden ingelezen dat het daarin – uit de aard der zaak – alleen gaat om beslissingen die voor ten uitvoerlegging vatbaar zijn. De consequentie daarvan is dan dat de Minister hier geen verant-woordelijkheid toekomt.

Nu belast art. 6:3:14 lid 1 sub c Sv het OM met het toezicht op de naleving van deze bijkomende straf. Dat toezicht is kennelijk komen te staan naast de opsporingsbevoegdheid waarmee de OvJ en andere opsporingsambte-naren zijn (en ook al vóór 1 januari 2020 waren) belast. De veroordeelde die de bijkomende straf aan zijn laars lapt, pleegt immers een strafbaar feit (art. 195 Sr). De vraag is hoe dit nieuw gecreëerde toezicht (dat voor 1 januari 2020 niet ‘bestond’) juridisch moet worden begrepen. Betoogd kan worden dat het hier om een zelfstandige aan het OM toegekende taak gaat die (net zoals de zojuist genoemde opsporingsbevoegdheid) op de wet berust, en niet op de uitspraak van de rechter. Tenuitvoerlegging van de uitspraak (die als gezegd niet voor tenuitvoerlegging vatbaar lijkt te zijn) levert dat toezicht dan dus niet op. Het toezicht waaraan de ver-oordeelde wordt onderworpen, is wel een rechtsgevolg van de uitspraak, net zoals de opneming in de Justitiële Documentatie en de uitzetting als ongewenst vreemdeling dat zijn, maar niet elk rechtsgevolg van de be-slissing kan als tenuitvoerlegging ervan worden beschouwd.

Mogelijk is hier toch nog een speld tussen te krijgen. Art. 28 lid 4 Sr geeft de rechter die als bijkomende straf de ontzetting oplegt van het bekle-den van een ambt of het uitoefenen van een beroep, de bevoegdheid om een reclasseringsinstelling opdracht te geven om toezicht te houden. Dit door de reclassering uit te oefenen toezicht berust in elk geval wel op de uitspraak van de rechter. En in zoverre is misschien toch sprake van een uitspraak die zich voor tenuitvoerlegging leent en ten aanzien waarvan de Minister een tenuitvoerleggingstaak heeft. Art. 6:3:14 lid 2 Sv, dat

409


bepaalt dat de Minister opdracht moet geven aan een reclasserings-instelling, zou zo begrepen kunnen worden.

Misschien kan met betrekking tot het door het OM uit te oefenen toezicht op een vergelijkbare wijze worden geredeneerd. Ingeval van een voor-waardelijke veroordeling schreef de wet altijd al toezicht door het OM voor (art. 14d lid 1 Sr-oud). Voor reclasseringstoezicht was een opdracht van de rechter nodig (art. 14d lid 2 Sr-oud). Het verschil in wettelijke constructie van het toezicht (van rechtswege dan wel in opdracht van de rechter) vindt zijn verklaring denkelijk in het feit dat toezicht door het OM, anders dan reclasseringstoezicht, niet facultatief is. De wetge-ver had kunnen voorschrijven dat de rechter in alle gevallen opdracht aan het OM diende te geven om toezicht te houden, maar het gewenste resultaat kon eenvoudiger worden bereikt door het toezicht van rechts-wege aan het vonnis te verbinden. Zo gezien zou gezegd kunnen worden dat ook het OM-toezicht “in wezen” op het vonnis van de rechter berust. Dat toezicht is van rechtswege in dat vonnis geïmpliceerd. Op dezelfde wijze zou geredeneerd kunnen worden met betrekking tot het toezicht op de ontzetting van bepaalde rechten. Sinds 1 januari 2020 geldt dat dit toezicht in de oplegging van de bijkomende straf is geïmpliceerd. De re-denering is gewaagd, maar misschien niet onhoudbaar.5

Uit het voorgaande kan de conclusie worden getrokken dat onderscheid kan worden gemaakt tussen de tenuitvoerlegging van de rechterlijke be-slissing en de tenuitvoerlegging van de opgelegde straf. De bijkomende straf zelf kan niet tenuitvoergelegd worden (de oplegging van die straf is daarvoor niet vatbaar), maar voor zover de beslissing een opdracht tot reclasseringstoezicht inhoudt, is zij wel vatbaar voor tenuitvoerlegging. Dit is een onderscheid dat ook in het vervolg goede diensten kan bewij-zen.

TaakstrafOok ten aanzien van een taakstraf kan de vraag rijzen of de oplegging er-van voor tenuitvoerlegging vatbaar is. De onbetaalde arbeid moet immers door de veroordeelde worden verricht. Men kan moeilijk zeggen dat de veroordeelde zijn straf zelf ten uitvoer legt. Het begrip tenuitvoerlegging impliceert mijns inziens dat het gaat om een activiteit die ‘geschiedt’ door of vanwege de Staat, en in elk geval niet door de veroordeelde. De

5 Een consequentie van de redenering is dat het toezicht alleen mogelijk is als het vonnis na 1 januari 2020 is gewezen. De vraag is of dat de bedoeling is.

410


bepaling dat alle kosten van de tenuitvoerlegging ten laste van de Staat komen (art. 6:1:12 lid 1 Sv), zou anders meebrengen dat de veroordeelde de reiskosten die hij maakt om op tijd op de projectplaats te zijn, bij de Staat kan declareren.

Het verrichten van de onbetaalde arbeid kan dus beter niet worden aan-gemerkt als het tenuitvoerleggen van de straf.6 Daarmee is niet gezegd dat er niets ten uitvoer te leggen valt. De reclassering moet de veroor-deelde in staat stellen om de hem opgelegde onbetaalde arbeid te ver-richten. De Minister kan daarbij een coördinerende rol vervullen (vgl. art. 6:3:5 Sv). Het onderscheid tussen de tenuitvoerlegging van de straf en de tenuitvoerlegging van de beslissing is hier verhelderend. De straf kan niet (door of vanwege de Staat) ten uitvoer gelegd worden, de rechterlij-ke beslissing wel.

Ik merk nog op dat deze redenering ook opgaat bij andere straff en of maatregelen die bestaan uit een aan de verdachte opgelegde verplich-ting. Als de verdachte de opgelegde boete betaalt (waartoe het vonnis hem verplicht) legt hij daarmee de straf niet ten uitvoer. De stappen die het CJIB zet om betaling door de verdachte mogelijk te maken, kunnen echter wel gerekend worden tot de tenuitvoerlegging van het vonnis.

Voorwaardelijke veroordelingAls de rechter beveelt dat de straf niet ten uitvoer gelegd zal worden, kan, zolang die tenuitvoerlegging niet alsnog wordt bevolen, van de ten-uitvoerlegging van de straf geen sprake zijn. Daarmee kan dus ook de Minister niet zijn belast. Toch wordt wel gesproken van de tenuitvoer-legging van voorwaardelijke straff en. Zo heet de WETS voluit: Wet we-derzijdse erkenning en tenuitvoerlegging vrijheidsbenemende en voor-waardelijke sancties. Nadere bestudering van de WETS leert echter dat het niet om de erkenning en tenuitvoerlegging van de sanctie gaat, maar om de erkenning en tenuitvoerlegging van de rechterlijke uitspraak waar-bij de tenuitvoerlegging van de sanctie voorwaardelijk is opgeschort (zie m.n. art. 3:1 WETS). Ook hier blijkt dus dat het zaak is om onderscheid te maken tussen tenuitvoerlegging van de straf en de tenuitvoerlegging van

6 Art. 3:13 lid 1 van het Besluit tenuitvoerlegging strafrechtelijke beslissingen houdt in dat de reclassering ervoor zorgt ‘dat de taakstraf (…) ten uitvoer wordt gelegd’. Volgens die formulering is het niet de reclassering die de taakstraf ten uitvoer legt, maar (kennelijk) de veroordeelde. Een betere formulering zou mijns inziens zijn: ‘dat de onbetaalde arbeid wordt verricht’.

411


de rechterlijke uitspraak waarbij de straf (voorwaardelijk) is opgelegd. De straf kan niet ten uitvoer gelegd worden, de uitspraak wel.

Art. 3:1:14 lid 1 WETS belast het OM met de tenuitvoerlegging van de uit-spraak waarbij een voorwaardelijke straf is opgelegd. Volgens art. 3:15 WETS strekt die tenuitvoerlegging in bepaalde gevallen ‘niet verder dan het houden van toezicht op de naleving van de aan de veroordeelde opgelegde verplichtingen’. Het toezicht op de naleving van de gestelde voorwaarden wordt hier dus uitdrukkelijk geconstrueerd als de tenuit-voerlegging van de uitspraak. Mogelijk ligt daaraan de redenering ten grondslag die hiervoor ten beste is gegeven.

Maar wat daarvan ook zij, de WETS biedt steun aan de opvatting dat het mogelijk is om ingeval van de oplegging van een voorwaardelijke straf van tenuitvoerlegging te spreken. Die tenuitvoerlegging betreft dan niet de straf, maar wel de uitspraak. Tot die tenuitvoerlegging behoort mijns inziens het mogelijk maken dat de veroordeelde zich aan de voorwaarden houdt. Zo impliceert de verplichting om mee te werken aan een bloed- of urineonderzoek dat de veroordeelde in de gelegenheid wordt gesteld een dergelijk onderzoek te ondergaan. Tot die tenuitvoerlegging kan ook de verwezenlijking van de opdracht tot reclasseringstoezicht worden gerekend. Of daaronder ook het OM-toezicht valt, is zoals hiervoor bleek minder zeker.

Voorwaardelijke invrijheidstelling en voorwaardelijke gratieDe WETS is ook van toepassing op ‘rechterlijke uitspraken (…) op grond waarvan een vrijheidsbenemende sanctie ten uitvoer is gelegd en aan de veroordeelde voorwaardelijke invrijheidstelling is verleend’ (art. 3:1 lid 1 sub b WETS). Het tweede lid van art. 3:1 WETS bepaalt daarbij dat onder ‘rechterlijke uitspraak’ mede gegrepen is ‘een op grond van die uitspraak genomen beslissing’ waarbij kort gezegd voorwaarden zijn ge-steld die door de veroordeelde moeten worden nageleefd. Kennelijk heeft de WETS-wetgever deze uitbreidende defi nitie nodig geacht omdat hij het houden van toezicht op de naleving van de gestelde voorwaarden niet beschouwde als een vorm van tenuitvoerleggen van de rechterlijke uit-spraak. Wat ‘tenuitvoergelegd’ wordt, is in deze zienswijze eigenlijk de beslissing van de instantie die VI verleende. Een fi ctie is daarom nodig om van de tenuitvoerlegging van de rechterlijke uitspraak te kunnen spreken.

Een andere opvatting – van tenuitvoerlegging van het vonnis is wél sprake – valt ingeval van VI moeilijk te beargumenteren. Het argument

412


zou dan moeten zijn dat de (mogelijkheid tot) VI-verlening verdiscon-teerd is in het vonnis. Dat doet gekunsteld aan. Dat geldt in nog sterkere mate voor het toezicht dat het OM moet houden op de voorwaarden die bij gratieverlening zijn gesteld. Dat die gratie haar grond in de rechterlij-ke uitspraak vindt, kan moeilijk worden volgehouden.

Nu beperkt art. 6:3:14 Sv zich, anders dan art. 3:1 WETS, niet tot rech-terlijke beslissingen. Zo moet het OM ook toezicht houden op de voor-waarden die de OvJ verbindt aan een voorwaardelijk sepot. Er is dus geen fi ctie nodig voor het toedelen van een toezichthoudende taak aan het OM als het gaat om de naleving van door de Minister (of de Kroon) gestelde voorwaarden. Of dat toezicht ‘tenuitvoerlegging’ mag heten, is daarbij een leerstellige vraag die door de wetgever niet behoeft te worden be-antwoord.

5. ConclusiesDat de tenuitvoerlegging van rechterlijke beslissingen door de Minister ‘geschiedt’, betekent dat de verantwoordelijkheid voor de tenuitvoer-legging bij de Minister ligt. Die verantwoordelijkheid sluit een wettelijke taakverdeling niet uit. Dat de wet bepaalde taken die tot de tenuitvoer-legging worden gerekend, opdraagt aan andere instanties zou gezien kunnen worden als een uitzondering op de regel dat de tenuitvoerlegging door de Minister geschiedt. Het is niet nodig om dat expliciet in de wet tot uitdrukking te brengen zolang de wettelijke taakverdeling maar helder is. Het spreekt dan namelijk min of meer vanzelf dat de tenuitvoerleg-gingstaak van de Minister door het wettelijke kader wordt begrensd en ingekleurd.

Van groot belang is dat de wettelijke taakverdeling helder is. Als dat het geval is, is het voor de uitleg van de verantwoordelijkheid die de Minister heeft voor de tenuitvoerlegging niet van belang of de aan andere func-tionarissen of instanties toegekende taken nu wel of geen ‘tenuitvoer-legging’ opleveren. Dat geldt in het bijzonder voor de toezichthoudende taak van het OM. Of dat toezicht als ‘tenuitvoerlegging van de rechterlij-ke uitspraak’ moet worden aangemerkt, kan in het midden blijven voor zover het om de omlijning van de taak van de Minister gaat. Duidelijk is immers dat de Minister daarmee niet is belast.

Onderscheid moet worden gemaakt tussen de tenuitvoerlegging van de opgelegde straf en de tenuitvoerlegging van de beslissing waarbij de straf is opgelegd. Dat laatste is een ruimer begrip. Er zijn straff en die niet voor tenuitvoerlegging vatbaar zijn (omdat de straf bestaat uit een aan de

413


veroordeelde opgelegde verplichting tot doen of laten), maar waarbij de rechterlijke beslissing wel vraagt om activiteiten vanwege de overheid. De veroordeelde moet bijvoorbeeld in staat worden gesteld om de hem opgelegde taakstraf te verrichten. Die overheidsactiviteit kan gerekend worden tot de taak om de beslissing ten uitvoer te leggen.

De tenuitvoerlegging waarvan art. 6:1:1 lid 1 Sv spreekt, heeft betrekking op het ruime tenuitvoerleggingsbegrip: het gaat om de tenuitvoerlegging van beslissingen. Wat die ruim opgevatte tenuitvoerlegging in concreto van de Minister vraagt, hangt niet alleen af van de wettelijke taakver-deling, maar ook van de beslissing. Er valt niet altijd veel te doen, zoals ingeval van ontzetting van rechten of ingeval van een ‘kale’ voorwaar-delijke veroordeling.

Het onderscheid tussen tenuitvoerlegging van de straf en tenuitvoerleg-ging van de beslissing is ook van belang ingeval van een voorwaardelijke veroordeling. In dat geval kan de straf niet tenuitvoergelegd worden, maar de beslissing wel. Het verdient aanbeveling om met dit onderscheid rekening te houden bij de indeling van Boek 8 van het nieuwe wetboek. Het gaat daarbij in het bijzonder om de voorwaardelijke veroordeling en het OM-toezicht. De regeling ervan wordt nu op één hoop gegooid met de tenuitvoerlegging van vrijheidsbeperkende straff en en maatregelen.7 Het is duidelijker om de tenuitvoerlegging van (onvoorwaardelijke) straff en en maatregelen te onderscheiden van de tenuitvoerleggingsactiviteiten waarom een voorwaardelijke veroordeling vraagt.

7 Zie het opschrift van Hoofdstuk 3 en van Titel 3 van Hoofdstuk 6: “Vrijheidsbeperkende straffen, maatregelen en voorwaarden”.

415

Het ludieke aspect in de band tussen dader en slachtofferOver vals spelen, spelbreken en doen alsof

Frans Koenraadt

And on the basis of playing is built the whole of man’s experiental existence.

Winnicott, 1971

InleidingAfgelopen decennia heeft Marc Groenhuijsen op onvermoeibare wijze een lans gebroken voor de positie van het slachtoff er in het strafproces. Hij heeft daarbij meermalen de rol van het slachtoff er in (de marge van) de forensische psychiatrie en psychologie besproken.1 Ook daar be-klemtoont hij vooral de strafprocessuele positie van het slachtoff er.

Eerder ben ik ingegaan op de aandacht die in het kader van de tenuit-voerlegging van de maatregel tbs en in daarbij horende inhoud van de behandeling en begeleiding tevens aan het slachtoff er wordt besteed, waarin het slachtoff er daadwerkelijk in de behandeling wordt betrok-ken.2 Decennialang uitvoering van psychologisch onderzoek pro Justitia en research daarnaar leren me tevens hoezeer de rol van dader en slacht-off er, zoals in zaken van huiselijk geweld, strafprocessueel kan alterne-ren, waarbij het soms afhankelijk is van wie als eerste bij de telefoon is om melding of aangifte te doen, voor wie uiteindelijk te boek staat als verdachte c.q. dader en wie als slachtoff er. De kluwen wordt nog lastiger te ontwarren wanneer blijkt dat de uitvoering van het ten laste gelegde gedrenkt is in de alcohol en/of bedwelmd en beneveld door de drugs.

1 M.S. Groenhuijsen, ‘De positie van slachtoffers van misdrijven in de marge van de forensi-sche psychiatrie en psychologie’, In: M.S. Groenhuijsen & T.I. Oei (red.), Actuele ontwikke-lingen in de forensische psychiatrie, Deventer: Kluwer, 2003, p. 49-65.

2 F. Koenraadt & R. Kool, ‘Een herstelgerichte benadering van delinquenten met een psy-chische stoornis’, Proces 2013/5, p. 304-314.

416


In deze bijdrage ga ik – beknopt – nader in op de bijzondere band tussen dader en slachtoff er, die immers ook een speels karakter draagt. De om-gang in het gezin, op het werk of in verschillende soorten organisaties kan jaar in jaar uit op variaties van hetzelfde spel gebaseerd zijn. Wan-neer we zeggen dat de meeste sociale activiteiten uit het spelen van spel-letjes bestaat, wil dat niet zeggen dat het meestal voor de grap gebeurt of dat de partijen niet serieus bij de omgang met elkaar betrokken zijn. Het spelen van voetbal of een ander fysiek spel kan wel eens niet voor de grap zijn, er staan soms grote fi nanciële belangen op het spel en de spelers kunnen soms bijzonder grimmig doen.3 Dergelijke spelen delen met gok-ken en andere soorten spel de eigenschap dat ze soms maar al te ernstig zijn,4 soms zelfs fataal uitpakken. Het is niet onverantwoord, platvloers of barbaars om tragisch gedrag zoals zelfmoord, misbruik van alcohol of drugs, criminaliteit of schizofrenie spel te noemen. De wezenlijke eigen-schap van het menselijk spel is immers niet dat de emoties onecht zijn, maar dat zij geordend zijn.5 Het is juist deze ordening die nader licht kan werpen op de verhouding tussen dader en slachtoff er en daarmee van betekenis voor hun rol in de verschillende stadia: het gerechtelijk voor-onderzoek, het gedragskundig onderzoek en de rapportage pro Justitia, de berechting, en de tenuitvoerlegging van de sanctie.

Het spelOf het nu gaat om de homo faber of om de homo ludens, inherent aan de mens is zijn creatieve vermogen. Als de werkende mens kan hij de om-geving vormen en naar zijn hand zetten en dat zelfs op speelse wijze.6 De economische mens handelt rationeel en effi ciënt. Daarbij staat tegen-over de mens die de mens een wolf is en het mensbeeld van de mens die de mens een zorg is, en dat werkt door in de strafrechtspleging en in de (forensische) geestelijke gezondheidszorg.

Na de religieuze inbedding van de charitas en na de verzorgingsstaat is de afgelopen decennia steeds meer het beeld van de risicovolle medemens, zelfs van de mens als ‘vijand’ het strafrecht gaan domineren. En zelfs de verwarde mens lijkt modieus en wel een bureaucratisch opgetuigde

3 Berne, 1993, p. 18.4 De ernst van het spel is de titel van de briljante studie van Daan Rutten naar Willem Frederik

Hermans en de ethiek van de persoonlijke mythologie, Hilversum: Verloren 2016 (diss UU).5 Berne, 1993, p. 18.6 J. Huizinga, Homo ludens. Proeve eener bepaling van het spel-element der cultuur. Haarlem

1940.

417

H E T L U D I E K E A S P E C T I N D E B A N D T U S S E N D A D E R E N S L A C H T O F F E R

gluiperd die onverwachts toeslaat, iemand die in het verleden nauwe-lijks voorkwam, zo lijkt het; de geschiedenis van de psychiatrie en van de armenzorg laat immers anders zien. Behandeling in een commissie geldt thans als panacee, bejegening en behandeling van de individue-le verwarde als bijzaak. Eigentijds deviant gedrag moet toch passen in de classifi caties van het wetboek van strafrecht en van de DSM, binnen de kaders van de voorgeprogrammeerde structuren. Dit alles staat ver af van enige vorm van speelsheid en creativiteit in het gedragsrepertoire van de patiënt, de verdachte, de dader maar ook in dat van de diagnos-ticus en de therapeut.

“Spel is ouder dan cultuur, want het begrip cultuur, hoe onvoldoend om-schreven het ook mag zijn, veronderstelt in ieder geval menschelijke samenleving, en de dieren hebben niet op den mensch gewacht, om hen te leeren spelen. Ja, men kan veilig verklaren, dat menschelijke bescha-ving aan het algemeene begrip spel geen wezenlijk kenmerk heeft toe-gevoegd. Dieren spelen juist als menschen. Al de grondtrekken van het spel zijn reeds in dat der dieren verwezenlijkt. (…) De jonge honden en de kleine jongens vechten uit gekheid naar regels, die de toepassing van het geweld beperken. De grens van het in het spel geoorloofde behoeft echter niet bij de bloedstorting, zelfs niet bij doodslag te liggen.” aldus Huizin-ga in zijn magistrale studie Homo Ludens (1940).7 De auteur laat hiermee de fundamentele functie van het spel in menselijke omgangsvormen zien en toont de relevantie van het spel aan voor de taal, de rechtspraak, de muziek, de kunst, het gevecht, de sport en vele andere terreinen. Drie decennia daarna werd dat op andere wijze door Winnicot (1970) nog eens extra onderstreept waar hij betoogt: “And on the basis of playing is built the whole of man’s experiential existence.”8

In diverse stoornissen, maar ook in delicten zijn spelpatronen te ont-waren. De socioloog Katz onderzoekt de rol van persoonlijke ervaringen en emoties en beargumenteert dat veel delinquenten geen materiële be-loning nastreven, maar de sensuele ervaring van de misdaad zelf.9 Het gaat volgens hem niet zozeer om de knikkers maar vooral om het spel. De sensatie van de misdaad en het risico bieden voldoening, onafhankelijk

7 Idem.8 D.W. Winnicott, Playing and Reality. London/New York: Routledge 1971/2005, p. 86.9 J. Katz, Seductions of Crime. Moral and Sensual Attractions of Doing Evil, New York: Basic Books

1988.

418


van materieel gewin. Praktijken van oplichting,10 (winkel)diefstal,11 be-dreiging,12 hooliganism, joyriding, stalking, vergiftiging,13 brandstich-ting, maar ook van Munchausen (by proxy),14 voyeurisme, sadisme, masochisme, frotteurisme, vandalisme,15 verslaving, gameverslaving,16 gokken17 en narcisme, vertonen speelse grondpatronen. In menig duel moet de verliezer de strijd met de dood bekopen.

Aandacht voor de ritualisering van het ludieke in het menszijn verschaft inzicht in patronen van delinquent en gestoord gedrag. Dat inzicht draagt voor de recherche bij aan opsporing en in de hulpverlening aan herstel. Spel en speelsheid vormen zowel een centraal maar tegelijk ver-onachtzaamd element in de forensische ggz. Zijn wij – naast de focus op richtlijnen, regels en protocollen – in staat de spelpatronen te zien en vervolgens ons tegenspel daarop af te stemmen? Is de forensische gees-telijke gezondheidszorg niet gestoeld op de verwachting dat patiënten ons aanbod gedwee omarmen, waarbij de creatieve inbreng van de pa-tiënt al vroeg wordt gesmoord? Ook al belijden we met de mond patiënt participatie: doen we wel echt een beroep op zijn creativiteit?

10 M. Zeegers, De oplichter. Psychopathologie onder anthropologisch aspect, Utrecht: Bijleveld 1959.

11 H.-L. Kröber, ‘Kleptomanie oder die ganz normale Lust zu stehlen’, in: M. Lammel, W. Fel-ber, S. Sutarski & S. Lau (Hrsg.), Die forensische Relevanz ‘abnormer Gewohnheiten’. Berlijn: Medizinisch Wissenschaftliche Verlagsgesellschaft 2008, p. 35-44.

12 Bijvoorbeeld RBMNE:2015:4866; RBROT:2009:BK8546 en RBROT:2009:BK8548.13 F. Koenraadt, ‘Het vergiftigde slachtoffer. Gif en narcotica in de rechtspleging I’, in: C. Kelk,

F. Koenraadt & D. Siegel (red.), Veelzijdige gedachten. Den Haag: Boom Juridische Uitgevers 2013, p. 107-118.

14 J.A. Fox & J. Levin, Extreme Killing. Understanding Serial and Mass Murder. Los Angeles: Sage 2012, p. 108; I. Klijn, ‘Nagebootste stoornissen’, in: M.W. Hengeveld et al. (red.), Leerboek Psychiatrie, Utrecht: De Tijdstroom, derde druk 2016, p. 443-448; I. Klijn, ‘Somatoforme en nagebootste stoornissen’, in: J. Dirkx, et al. (red.), Handboek Psychodynamiek. Een ver-diepende kijk op psychiatrie en psychotherapie, Utrecht: De Tijdstroom 2011, p. 523-533.

15 A.P. Goldstein, The Psychology of Vandalism, New York: Plenum 1996.16 T. van Rooj & H. Boonen, ‘Gameverslaving en diagnostiek’, in: F. Koenraadt, K. ’t Lam & M.

Lancel (red.), Internet en sociale media. Een complexe realiteit in de forensische psychiatrie en strafrechtspleging, Oisterwijk: Wolf Legal Publishers 2019, p. 71-99.

17 W.A. Wagenaar & H. Crombag, The Popular Policeman and Other Cases. Psychological Per-spectives on Legal Evidence, Amsterdam: Amsterdam University Press 2005, p. 9-23; W.A. Wagenaar, Vincent plast op de grond. Nachtmerries in het Nederlands recht, Amsterdam: Bert Bakker 2006, p. 181-194.

419


Het spel in het strafrechtIn zijn prachtige monografi e over de oplichter bespreekt de forensisch psychiater Zeegers, geïnspireerd door Huizinga,18 de persoon van de op-lichter in de sleutel van het spel dat deze dader speelt met zijn slacht-off ers.

Het plegen van delicten zoals oplichting en fl essentrekkerij vereist een zekere activiteit die zich onderscheidt van die bij andere delicten. Bij diefstal en verduistering eigent de dader zich enig ander goed toe, maar over het algemeen ontmoet hij zijn slachtoff er niet. De oplichter heeft te maken met een persoon die hij tot een daad tracht te bewegen en nog wel een daad die tegen het belang van het slachtoff er zelf ingaat. Hierbij speelt het slachtoff er mede een actieve rol, waarbij de dader nimmer on-opgemerkt zijn activiteiten kan uitvoeren. De methoden van de oplichter zijn van subtielere aard: geen geweld, bedreiging of dwang. Hij moet in staat zijn vertrouwen te verwerven.19

Bestanddelen – in samenhang – eigen aan de oplichting zijn voorts de volgende. Er is steeds een element van spanning en onzekerheid in het geding. Manipulatie, list en bedrog vormen onderdelen van het spel. De oplichter schuwt de ontmoeting, het contact met het slachtoff er niet, neen, infi ltrerend en gebruikmakend van sociale vaardigheden mis-bruikt hij het contact ten eigen nutte. Hij is in staat zich in de leefwereld van het slachtoff er te verplaatsen, maar dat roept hem niet tot de orde. Over de onechtheid in het contact van de oplichter zegt Zeegers: “Zijn gedrag, zijn spreekwijze, zijn houding tegenover het slachtoff er zijn vals. Zijn aff ectieve contact is onecht. Hij devalueert het gesprek, denatureert de suggestieve communicatie en perverteert het woord. Dat ‘oplichten’ van de objecten naar een onecht en onwaar niveau is het typerende van de bedrieger.”20 Hij vervolgt: “De oplichter is een valse speler en, buiten het sociale spel staande, een spelbreker. Toch kan men met enig recht zeggen, dat zijn bestaanswijze een spelende bestaanswijze is. Hij speelt echter met de dingen en de verhoudingen, die niet in de spelsfeer thuis-horen. Hij speelt met andermans geld en goed, zonder dat deze het weet. Hij speelt met zijn eigen bestaan en zet ook dat van de medemens op het

18 Zie voorts over Huizinga: R. van der Lint, ‘Vals spel’, in: J. Tielbeke (red.), 18 klassiekers om het heden te begrijpen, Amsterdam: Amsterdam University Press 2018, p. 75-80; M. Ostaij-en, Wij zijn ons. Een kleine sociologie van grote denkers, Nijmegen: Vantilt 2018, p. 51-59.

19 Aldus Zeegers, 1959, p. 1.20 Zeegers, 1959, p. 84.

420


spel. Hij speelt met woorden en beloften, die door de ander ernstig wor-den genomen. Hij speelt met zijn eer en goede naam, met begrippen als schuld en verantwoordelijkheid. Alles wordt spelende benaderd en om-gevormd tot speeltuig. De wereld van anderen is zijn speelplaats.”21 aldus Zeegers. Het spel dat de oplichter speelt, smaakt gaandeweg naar meer en tast uitdijend niet alleen buitenstaanders, maar ook in eigen kring het eigen gezin, de familie en per saldo ook zichzelf aan.22 Het liegen is niet slechts instrumenteel, in de zin dat het materieel voordeel kan op-leveren, maar staat ook in dienst van het zelfbeeld dat koste wat het kost in stand dient te worden gehouden. Het pathologisch liegen dient dan als onderdeel te worden gezien van de persoonlijkheidspathologie c.q. psychopathiforme inslag.

Vergiftiging vertoont kenmerken van oplichting en neemt als modus operandi nog steeds een bijzondere plaats in temidden van de strafbare feiten die het Wetboek van Strafrecht kent. Terwijl het niet gaat om een open, manifest gewelddadige actie kan deze toch fataal uitpakken.23 Het middel, heimelijk en met opzet toegediend, doet sluipend en slopend zijn werk. Dat vergt – afhankelijk van de aard van het middel kortere of langere – tijd voordat het beoogde eff ect is bereikt.24 Dit veronderstelt veelal, maar niet noodzakelijk, dat de dader contact heeft met het slacht-off er en dat er voldoende tijd beschikbaar is om het middel ongestoord te laten uitwerken. Daarbij blijft de heimelijkheid essentieel, zodanig dat sommigen vergiftiging als “the coward’s weapon” beschouwen.25

Onderzoek onder brandstichters leert dat in zaken van vandalistische en van zuchtige daders het spelelement naar voren komt, soms gericht op een zekere rivaliteit met de politie. Vandalistische brandstichting wordt behalve uit vandalisme, vooral gesticht uit sensatie, verveling of thrill seeking.26 Zo ook de reeks brandstichtingen in 2007-2008 in en om

21 Zeegers, 1959, p. 95.22 ECLI:NL:RBZLY:2008:BE006623 P. Spierenburg, A History of Murder. Personal Violence in Europe from the Middle Ages to the

Present. Cambridge/Malden: Polity Press 2008, p. 128.24 Zie J. Zeldenrust, Patholoog-anatoom, Alphen aan den Rijn: Sijthoff 1978, p. 191.25 J. Levi, Poison. A Social History, Stroud: The History Press 2011, p. 102.26 L. Dalhuisen & F. Koenraadt, Brandstichters onder vuur. Een empirisch onderzoek naar zaken

van brandstichting en hun daders, Amsterdam: Reed Business 2014.

421


het Groningse dorp ’t Zandt, deze vertoont kenmerken van een kat-en-muis-spel tussen de verdachte en de politie.27

In de activiteiten die vandalen, hooligans en winkeldieven ontplooien en de schade die zij aanrichten, tekent zich het spelpatroon af, dat Katz typeert als dat het nauwelijks meer nut heeft dan dat de daders er plezier aan beleven. Hoewel bij winkeldiefstal het gestolene nog wel ten eigen nutte kan zijn, zeker wanneer armoede een rol speelt. Overvallen worden ook nogal eens gepleegd uit verveling, thrill seeking en de behoefte aan spanning.

In zaken van huiselijk geweld, waarin dader, slachtoff er en getuige el-kaar jarenlang meemaken en elkaars sterke en zwakke plekken kennen, vormt de kwetsbaarheid van de familierelaties de bedding waarin ge-ritualiseerde acties van angst, van schaamte, van geweld en van wraak elkaar afwisselen in een steeds sneller draaiende spiraal van escalerend geweld. In de spreekkamer van de relatietherapeut of in de rechtszaal wordt het navrante spel dat echtelieden met elkaar spelen systeemthe-rapeutisch gedecodeerd of in een vechtscheiding gecoupeerd, met alle tragiek voor de betrokken gezinsleden van dien.28

Doen alsofIn het spelen gaat het om doen alsof, om het maken van schijnbewegin-gen.29 De strafrechtspleging en de geestelijke gezondheidszorg vormen een onuitputtelijk reservoir waar om heel uiteenlopende redenen gedaan wordt alsof. Dat kan gebeuren bijvoorbeeld uit angst, uit trots, uit verle-genheid, uit onvermogen, maar ook om bijvoorbeeld onschuld of vrijheid te verwerven. In de zoektocht naar waarheidsvinding is het strafproces sterk doortrokken van allerhande gedragspatronen waarin functiona-rissen van politie en justitie – van verhorende rechercheur tot de on-dervragende rechter – voor het lapje worden gehouden. De dader hoeft immers niet mee te werken aan zijn eigen veroordeling en zet daartoe veelal een ruim arsenaal aan middelen in om te doen alsof hij onschuldig is: door te zwijgen of te vergeten. Of door zijn rol in het ten laste gelegde

27 ECLI:NL:RBGRO:2008:BG5720.28 M. Groen & J. van Lawick, Intieme oorlog. Over de kwetsbaarheid van familierelaties, Amster-

dam: Van Gennep 2013.29 T. Goldschmidt, Doen alsof je doet alsof, Amsterdam: Prometheus 2008, p. 14.

422


te beperken door bijvoorbeeld te bagatelliseren, te externaliseren of te ontkennen.30

Dat artsen minder geneigd zijn dan leken nabootsing te herkennen, heeft de socioloog Rosenhan treff end laten zien in zijn experimenten met na-gebootste psychosen in Amerikaanse psychiatrische inrichtingen.31 Hij vroeg zijn medewerkers (drie vrouwen en vijf mannen) zich aan te mel-den om opgenomen te worden in een psychiatrisch ziekenhuis (verspreid over twaalf inrichtingen in vijf staten in de VS) en er het eigen levens-verhaal bij te vermelden plus dat zij last hadden van het horen van stem-men. Zonder noemenswaardige belemmering werden zij allen grif opge-nomen. Na verloop van enkele dagen waren het vooral medepatiënten die argwaan kregen bij deze pseudopatiënten en niet het personeel van het psychiatrisch ziekenhuis. Enkele van deze pseudopatienten werden door de behandelend psychiater psychofarmaca voorgeschreven als voor-waarde om met ontslag te kunnen.

Doen alsof je ziek bent, komt in de vorm van simulatie voor en in de fo-rensische geestelijke gezondheidszorg moet elke diagnosticus, rappor-teur en behandelaar er als in een tweede natuur op bedacht zijn. Maar in het maatschappelijk verkeer doen mensen zich sowieso al vaak mooier of anders voor dan ze in feite zijn en wordt een ruim palet aan afweer-mechanismen aangewend om de ware aard te verbergen, te vertekenen en de presentatie vorm te geven. Faking good, faking bad en faking ugly worden in de forensische ggz alom ingezet;32 om wel of om juist niet opgenomen te worden, om geen tbs opgelegd te krijgen, om wel of juist niet verantwoordelijk te worden gehouden, om verlof te krijgen, om be-wegingsvrijheid te krijgen, om wel of niet met (voorwaardelijk) ontslag te kunnen etc.

De vertekeningen kunnen soms dermate massaal en massief zijn dat van een stoornis moet worden gesproken. De nagebootste stoornis is er een van. Het beloop van deze stoornis gaat langs de weg van de ge-leidelijkheid: de patiënten “beginnen met relatief onschuldige vormen,

30 Zie voor bagatellisering van seksuele delicten door deze af te doen als slechts een spel-letje: K. Vanhoeck & E. Van Daele, ‘Ontkenning van seksuele delicten: een therapeutische verkenning’, Tijdschrift voor Seksuologie 2009/33, p.

31 D. Rosenhan, ‘On Being Sane in Insane Places’, Science. 1973/179, p. 250–258.32 M.J. Cima, Faking Good, Bad, and Ugly. Malingering in forensic psychiatric inpatients, Maas-

tricht: Universiteit Maastricht (diss.) 2003.

423


waarvan ze weer ‘genezen’”.33 Het gaat bij de nagebootste stoornis om ziekteverschijnselen die zich willekeurig voordoen: de patiënt zegt dat er niet bij, hij pleegt bedrog, hij weet dat ook en doet er alles aan om dat verborgen te houden.34 Twee vormen van deze stoornis kunnen worden onderscheiden: de stoornis opgelegd aan zichzelf en de stoornis opge-legd aan een ander. De criteria van DSM-5 voor de nagebootste stoor-nis opgelegd aan zichzelf zijn: 1) Het voorwenden van lichamelijke of psychische klachten of verschijnselen of het doelbewust opwekken van verwonding of ziekte, waarbij aantoonbaar sprake is van misleiding. 2) De betrokkene presenteert zich tegenover anderen als ziek, gehandi-capt of gewond. 3) Het misleidende gedrag is evident, ook als duidelij-ke externe beloningen ontbreken. 4) Het gedrag kan niet beter worden verklaard door een andere psychische stoornis, zoals een waanstoornis of een andere psychotische stoornis. Bij de criteria van DSM-5 voor de nagebootste stoornis opgelegd aan een ander blijven criteria 1), 3) en 4) onveranderd en wordt criterium 2) De betrokkene presenteert een an-der (het slachtoff er) tegenover anderen als ziek, gehandicapt of gewond. Nagebootste stoornissen moeten worden onderscheiden van simulatie, van echte ziekten, en van de somatisch-symptoomstoornis en verwante stoornissen. Bij simulatie zijn symptomen zelf geïnduceerd, maar heeft iemand een herkenbaar extern motief, zoals een smartengeldprocedure winnen. De symptomen van echte ziekten zijn niet zelf geïnduceerd.35 De nagebootste stoornis staat ook wel bekend onder de naam syndroom van Münchhausen en het syndroom van Münchhausen by proxy.36 Hier kan tevens worden genoemd: de pseudologia fantastica, niet zozeer een stoornis, maar wel een bijzonder symptoom dat een ziekelijke vorm van liegen betreft, ook wel bekend onder de naam mythomanie, zoals dat onder pathologische leugenaars kan voorkomen.37

33 Klijn, 2011, p. 529.34 Klijn, 2011, p. 529.35 Klijn, 2016, p. 447.36 F. Koenraadt & K. Goethals, Relevante psychische stoornissen in de strafrechtspleging. In: Goet-

hals, K., Meynen, G., & Popma, A. (red.), Utrecht: De Tijdstroom 2019, p. 267-268.37 Koenraadt & Goethals, 2019, p. 266-267; H.-L. Kröber, ‘ Die Lust zu lügen und die Pseudolo-

gia phantastica’, in: M. Lammel, W. Felber, S. Sutarski & S. Lau (Hrsg.), Die forensische Rele-vanz ‘abnormer Gewohnheiten’. Berlijn: Medizinisch Wissenschaftliche Verlagsgesellschaft 2008, p. 75-86.

424


Nogmaals het spelenOver de centrale plaats van spelen in het menselijk bestaan zegt Winnicott dat het spel een universeel fenomeen is dat bijdraagt aan de gezondheid. Het spelen bevordert de groei en daarmee de gezondheid. Spelen leidt tot relaties in groepsverband en spelen kan een vorm van communicatie in psychotherapie zijn, zoals in de kinderen jeugdpsychotherapie. In het contact tussen moeder en kind ontstaat het eerste speelveld waarin het spel zich ontwikkelt. Spelen is een ervaring, steeds een creatieve bele-ving. Het is een ervaring in het continuüm van plaats en tijd. Een basale vorm van het leven.38

In de behandeling in de forensische ggz heeft het spel een duidelij-ke plaats verworven. Aan de sport,39 de psychomotorische therapie, de beeldende therapie en de muziektherapie40 wordt inmiddels ruim aan-dacht besteed in deze sector. Naast de talige therapievormen bieden deze en aanverwante methoden de gelegenheid om expressie en uitwis-seling non-verbaal mogelijk te maken en diagnostisch en therapeutisch te benutten. Menig justitiabele heeft immers eigen ervaringen met spel of blijkt verborgen talenten als getalenteerd sporter of gepassioneerd muzikant te bezitten. Ik verbaas me er nogal eens over hoe weinig aan-dacht bestaat in het ambulant gedragskundig onderzoek en de daarop gebaseerde rapportage pro Justitia voor muziek in de leef- en belevings-wereld van de onderzochte.

In de jaren ’80 van de vorige eeuw, toen in de forensische ggz elke tbs-kliniek een eigen therapeutische voorkeur en methodiek hanteerde en zich daarmee onderscheidde van de collega-instellingen, bleek spel een ruim benutte werkwijze te zijn in de behandeling zoals deze werd uit-gevoerd in de tbs-kliniek Oldenkotte in Rekken.41 Daar werd jarenlang de transactionele analyse van Eric Berne gepraktiseerd: een psychologie van intermenselijke verhoudingen, geënt op omgangsvormen tussen

38 Winnicot, 2005, 63-72.39 P. Monnee, ‘De observatie op de verblijfsafdeling’, in: T. den Boer et al., (red.), De persoon

van de verdachte. Den Haag: Boom Juridisch 2020, vierde druk, p. 102-103.40 S.C. Dickinson, H. Odell-Miller & J. Adlam (eds.), Forensic Music Therapy. A Treatment for Men

and Women in Secure Hospital Settings, London: Jessica Kingsley Publishers 2016.41 Deze kliniek werd in 2014, het jaar dat ze honderd jaar bestond, door staatssecretaris

Teeven opgeheven.

425


prototypen als ‘ouder’, ‘volwassene’ en ‘kind’.42 Berne heeft een complete spelanalyse en spelenlexicon ontwikkeld waarin levensspelen, echtelijke spelen, gezelschapsspelen, seksuele spelen, onderwereld spelen, spreek-kamer spelen en goede spelen voorkomen. In de thans in Nederlandse forensisch psychiatrische instellingen gehanteerde schemafocusther-apie, bij uitstek gericht op patiënten met persoonlijkheidsstoornissen, zien we elementen uit de cognitieve gedragstherapie (CGT), de trans-actionele analyse (TA) en de mentaliseren bevorderende therapie (MBT) terugkeren.

Bij een voortschrijdende toename en verdichting van de bureaucratise-ring in strafrechtpleging en (forensische) geestelijke gezondheidszorg kan een speelse benadering van de band tussen dader en slachtoff er – in alle ernst – verfrissend werken, want als ik met mijn kat speel, hoe weet ik dan dat zij niet met mij speelt?43

42 E. Berne, Mens erger je niet. De psychologie van intermenselijke verhoudingen, Amsterdam: Bert Bakker (1967) 1993. Het woord vooraf bij de Nederlandse vertaling werd verzorgd door M. Zeegers, p. 8-9.

43 Frampton, S., When I am playing with my cat, how do I know that she is not playing with me? Montaigne and Being in Touch with Life, London: Faber & Faber 2011.

427

Slachtoffers, anonieme getuigen en het recht op een eerlijk procesTijs Kooijmans

1. InleidingIn zijn indrukwekkende loopbaan heeft Marc Groenhuijsen bij herhaling waardering geoogst voor zijn uiteenlopende en diepgravende bijdragen aan de strafrechtswetenschap. Zijn proefschrift over schadevergoeding voor slachtoff ers van delicten in het strafgeding vormde de opmaat voor een rijke loopbaan als strafrechtswetenschapper en victimoloog.1 In 1989 schreef hij dat ‘aandacht voor slachtoff ers geen achteruitgang voor de positie van misdadigers hoeft te betekenen. Het is geen “zero sum ga-me”.’2 Die stelling is van groot belang met het oog op het scheppen van een evenwichtig strafprocesrecht waarin optimaal recht kan worden ge-daan aan de belangen van de verschillende procesdeelnemers, onder wie de verdachte en het slachtoff er. Een uitbreiding van slachtoff errechten mag niet ten koste gaan van het recht van de verdachte op een eerlijk proces.3 Daarmee is echter nog niet gezegd hoe een fair trial eruit zou moeten zien en evenmin dat legitieme belangen van slachtoff ers geen rol zouden kunnen spelen bij de vormgeving van een strafrechtelijke procedure die overall voldoet aan de eisen van een eerlijk proces. Alge-meen aanvaard is bijvoorbeeld dat het belang van de verdachte om een aangever van een strafbaar feit als getuige te horen, moet worden af-gewogen tegen belangen van die getuige.4 Zo kan een getuige er belang bij hebben om niet (nogmaals) een verklaring af te leggen over het delict waarvan hij als slachtoff er aangifte heeft gedaan, omdat zijn gezondheid

1 M.S. Groenhuijsen, Schadevergoeding voor slachtoffers van delicten in het strafgeding (diss. Leiden), Nijmegen: Ars Aequi Libri 1985.

2 M.S. Groenhuijsen, ‘Victimologie: Wetenschap en hulpverlening’, NJB 1989, p. 329-330.3 Vgl. M.S. Groenhuijsen, ‘Van de regen in de drup’, DD 2018/14, p. 172-173, alsmede art. 6

lid 2 sub b Palermo Protocol.4 Vgl. o.a. EHRM 26 maart 1996, NJ 1996/741 m.nt. Kn (Doorson); EHRM 10 november 2005,

NJ 2006/239 m.nt. Schalken (Bocos Cuesta) en M.S. Groenhuijsen, ‘Mensenrechten van slachtoffers van delicten en verdachten in het strafproces’, in: C.H. Brants e.a. (red.), Er is meer (Swart-bundel), Deventer: Gouda Quint 1996, p. 169-179.

428


of welzijn door het afl eggen van een verklaring in gevaar wordt gebracht. Dit belang kan een legitieme grond opleveren voor afwijzing van het door de verdediging gedane verzoek om het slachtoff er als getuige op te roe-pen.5 Dat neemt niet weg dat in dat geval procedurele compenserende waarborgen worden gevergd met het oog op een eerlijk proces van de verdachte.6 Als de bewezenverklaring in beslissende mate op een door een getuige afgelegde verklaring wordt gebaseerd terwijl een behoorlijke en eff ectieve mogelijkheid om die getuige te ondervragen heeft ontbro-ken, moet de feitenrechter blijk geven te hebben onderzocht of het ont-breken van die mogelijkheid in voldoende mate is gecompenseerd. Uit de rechtspraak van EHRM en Hoge Raad komt in dit verband naar voren dat bij de toetsing aan art. 6 EVRM van het gebruik van de getuigenverklaring voor het bewijs niet uitsluitend betekenis toekomt aan de vraag of en in hoeverre die verklaring steun vindt in andere bewijsmiddelen, maar ook aan (compenserende) waarborgen voor de deugdelijkheid van de bewijs-beslissing die in de nationale regeling van het strafrechtelijk bewijsrecht besloten liggen. Het gaat er namelijk om dat de procedure in haar geheel voldoet aan het door art. 6 EVRM gewaarborgde recht op een eerlijk pro-ces (the overall fairness of the trial). Daarbij komt volgens de Hoge Raad mede betekenis toe aan de wettelijke bewijsregels – waaronder die inza-ke de bewijsminima en de bewijsmotivering – en de wettelijke en juris-prudentiële motiveringsregels met betrekking tot de beoordeling en be-slissing van verweren die de bewijsvraag raken, waaronder begrepen de bewijswaardering.7

Art. 360 lid 1 Sv bevat een motiveringsvoorschrift ten aanzien van het gebruik als bewijsmiddel van een schriftelijk bescheid als bedoeld in art. 344a lid 3 Sv. Het gaat daarbij om een schriftelijk bescheid houdende de verklaring van een persoon wiens identiteit niet blijkt. Volgens art. 344a lid 3 Sv kan zo’n bescheid alleen meewerken tot het bewijs, als ten minste aan de volgende voorwaarden is voldaan: a) de bewezenverklaring vindt in belangrijke mate steun in andersoortig bewijsmateriaal, en b) door of namens de verdachte is niet op enig moment in het geding de wens te kennen gegeven om de betreff ende persoon te (doen) ondervragen. Het op deze bepaling gerichte motiveringsvoorschrift van art. 360 lid 1 Sv brengt mee dat de rechter moet vermelden dat aan de eisen van art. 344a

5 Art. 288 lid 1 sub b Sv.6 Zie o.a. EHRM 15 december 2011, NJ 2012/283 m.nt. Schalken en Alkema (Al-Khawaja &

Tahery) en EHRM 15 december 2015, NJ 2017/294 m.nt. Myjer (Schatschaschwili).7 HR 29 januari 2019, NJ 2019/217 m.nt. Vellinga.

429

S L A C H T O F F E R S , A N O N I E M E G E T U I G E N E N H E T R E C H T O P E E N E E R L I J K P R O C E S

lid 3 Sv is voldaan en dat hij ervan blijk moet geven dat hij zelfstandig de betrouwbaarheid van de anonieme verklaring heeft onderzocht.8

In deze bijdrage wordt betoogd dat het bereik van art. 344a lid 3 Sv aan een jurisprudentiële ontwikkeling onderhevig is (paragraaf 2). Vervol-gens wordt verkend of en, zo ja, hoe het (concept)wetsvoorstel voor een gemoderniseerd Wetboek van Strafvordering aansluit bij die ontwikke-ling (paragraaf 3). Ten slotte volgen enkele conclusies (paragraaf 4).

2. Art. 344a lid 3 Sv: geen rustig bezitArt. 344a lid 3 Sv incorporeert een bewijstoelatings- en bewijsminimum-regel die door de wetgever is opgesteld naar aanleiding van rechtspraak van de Hoge Raad waarin de EHRM-jurisprudentie omtrent anonieme-getuigen-bewijs was ‘vertaald’ naar het Nederlandse strafprocesrecht.9 Uit de rechtspraak van de Hoge Raad omtrent art. 344a lid 3 Sv kan wor-den afgeleid dat ons hoogste rechtscollege het toepassingsbereik van deze bepaling beperkt wil houden. Dat heeft vermoedelijk van doen met de ingrijpende, want blokkerende, werking van het kenbaar maken door de verdediging van de wens tot het (doen) ondervragen van de anonymus. Daarmee hanteert de wetgever in art. 344a lid 3 Sv een strengere voor-waarde voor het kunnen bezigen van de verklaring van de anonymus dan in de EHRM-rechtspraak omtrent het ondervragingsrecht wordt ver-eist,10 zonder dat duidelijk is waarom de wetgever hier het stellen van hogere eisen wenselijk of nodig heeft geacht. Daarnaast heeft de in art. 344a lid 3 Sv genoemde voorwaarde dat door of namens de verdachte niet op enig moment in het geding de wens te kennen is gegeven om de ano-nymus te (doen) ondervragen, als bijzonder eff ect dat het van alertheid van de verdediging afhangt of de blokkerende werking intreedt. Tegen deze achtergrond is de suggestie gedaan om art. 344a lid 3 Sv te schrap-pen en in plaats daarvan een rechterlijke motiveringsverplichting cen-traal te stellen, op grond waarvan de rechter zich bij het gebruik van de verklaring van de anonymus moet uitlaten over zowel de betrouwbaar-heid van die verklaring als de verenigbaarheid van dat gebruik met de verdedigingsrechten van art. 6 EVRM.11

8 HR 11 mei 1999, NJ 1999/526.9 Zie de noot onder HR 9 juni 2020, NJ 2020/285, waaraan het navolgende mede is ont-

leend.10 Zie i.h.b. EHRM 10 april 2012, appl.nrs. 46099/06 en 46699/06 (Ellis, Simms en Martin).11 Zie nader de noot van Borgers onder HR 17 april 2012, NJ 2012/413.

430


Als gezegd, wil de Hoge Raad het toepassingsbereik van art. 344a lid 3 Sv beperkt houden. Zo is standaardjurisprudentie dat de term ‘een per-soon wiens identiteit niet blijkt’ niet omvat personen wier persoons-gegevens niet (volledig) zijn vermeld in het proces-verbaal waarin hun verklaringen zijn opgenomen, maar van wie vaststaat dat zij wel zodanig kunnen worden geïndividualiseerd dat de verdediging hun verhoor als getuige door een rechter kan verzoeken. Illustratief is HR 4 juni 2002, NJ 2002/416. Het hof had een proces-verbaal van de verbalisanten V en M tot het bewijs gebezigd, inhoudende als verklaring van ‘een persoon van wie de naam bekend is bij de verbalisanten’: ‘Ik ben als station-ma-nager werkzaam bij Europcar, gevestigd aan het Savornin Lohmanplein te ’s-Gravenhage.’ Voor het hof zal daarmee duidelijk zijn geweest dat de betreff ende station-manager niet een anonieme getuige in de zin van art. 344a lid 3 Sv was. In zo’n geval geldt de motiveringsplicht van art. 360 lid 1 Sv dan ook niet.

Maar hoe zit het met anonieme meldingen waarvan de inhoud in een proces-verbaal is weergegeven? Op het eerste gezicht betreft het hier een schriftelijk bescheid in de zin van art. 344a lid 3 Sv. Die zienswijze vindt bevestiging in bepaalde uitspraken van de Hoge Raad. Ik noem er drie. In HR 15 februari 2005, ECLI:NL:HR:2005:AS1884 werd een proces-ver-baal van verbalisant R tot het bewijs gebezigd, inhoudende: ‘Naar aanlei-ding van een anoniem telefoongesprek welke bij de politie binnen kwam, rapporteer ik het volgende: Op vrijdag 16 november 2001 kwam er een gesprek binnen. Ik hoorde dat het een mevrouw betrof. Zij vertelde mij dat de overval op [X] afgelopen woensdag, is gepleegd door [verdachte], wonende aan de [a-straat 1] in [woonplaats].’ Volgens de Hoge Raad was dit proces-verbaal een schriftelijk bescheid houdende de verklaring van een persoon wiens identiteit niet blijkt, als bedoeld in art. 344a lid 3 Sv. In HR 14 maart 2006, NJ 2006/209 werd een proces-verbaal van verbalisant B tot het bewijs gebezigd, inhoudende: ‘Op 4 juli 2001 omstreeks 20:00 uur belde een mevrouw die anoniem wilde blijven met een telefoniste van het call-centrum van de politie Apeldoorn dat zij getuige was ge-weest van het voorval op (locatie; TK) op 3 juli 2001 omstreeks 08:45 uur. (Volgt beschrijving voorval; TK.)’ Ook dit proces-verbaal betrof volgens de Hoge Raad een schriftelijk bescheid in de zin van art. 344a lid 3 Sv. Dat gold eveneens voor het in HR 23 oktober 2012, ECLI:NL:HR:2012:BX6752 tot het bewijs gebezigde proces-verbaal van een bevoegde (en vermoe-delijk met naam genoemde) opsporingsambtenaar, inhoudende: ‘Op 13 december 2009 komt er een anonieme melding binnen bij de landelij-ke meldlijn. (Volgt beschrijving voorval; TK.)’

431


Tegenover deze rechtspraak staat ook jurisprudentie van de Hoge Raad waaruit kan worden afgeleid dat als een proces-verbaal een verklaring bevat van een ‘bekende’ persoon die weergeeft wat hij van een derde, bij de overheid onbekende persoon heeft vernomen, dit proces-verbaal niet geldt als een schriftelijk bescheid in de zin van art. 344a lid 3 Sv.12 In HR 5 juli 2011, NJ 2011/452 m.nt. Reijntjes werd geklaagd over schending van art. 360 lid 1 Sv omdat het hof een proces-verbaal houdende een ver-klaring van een anonymus tot het bewijs zou hebben gebezigd zonder dat afdoende te motiveren. Het proces-verbaal bevatte een verklaring van de met naam genoemde aangever X die vertelde dat een vaste klant van hem, ‘die anoniem wenst te blijven’, aan X had verteld dat hij de ver-dachte een overval op X had zien plegen. Volgens de Hoge Raad behoefde het hof de in dit proces-verbaal weergegeven verklaring van een ‘getui-ge’ niet op te vatten als een verklaring van een persoon wiens identiteit niet blijkt, omdat het bewijsmiddel inhield ‘dat de verklaring is afgelegd door een vaste klant van de aangever X van wie de persoonsgegevens bekend zijn’. Naar moet worden aangenomen,13 had de Hoge Raad met de ‘bekende persoonsgegevens’ het oog op X (en niet diens klant). In HR 9 juni 2020, NJ 2020/285 had het hof voor het bewijs gebruikt een pro-ces-verbaal van bevindingen houdende de weergave door de verbalisan-ten van door een centralist van het Operationeel Centrum van de politie verstrekte informatie, van welke centralist de persoonsgegevens niet in dat proces-verbaal waren opgenomen. Die informatie hield onder meer in dat de centralist verslag doet over een melding van een mogelijk onbe-kend gebleven persoon. De Hoge Raad overwoog met zoveel woorden dat het hof er niet onbegrijpelijk van was uitgegaan dat niet was gebleken dat de identiteit van de centralist niet bij de politie kan worden achter-haald. Daarom was het proces-verbaal van bevindingen geen schriftelijk bescheid in de zin van art. 344a lid 3 Sv.

Aldus zijn met NJ 2005/383; NJ 2011/452 en NJ 2020/285 de bakens verzet ten opzichte van ECLI:NL:HR:2005:AS1884; NJ 2006/209 en ECLI:NL:HR:2012:BX6752. Maar daarmee is nog niet aangegeven waar de grenzen van het toepassingsbereik van art. 344a lid 3 Sv nu precies liggen. Welke contouren zijn te schetsen?

De in NJ 2005/383 ingezette en door NJ 2011/452 en NJ 2020/285 besten-digde lijn brengt mee dat als een proces-verbaal een verklaring bevat van

12 HR 14 december 2004, NJ 2005/383 m.nt. Buruma.13 Zie de noot onder NJ 2020/285.

432


een ‘bekende’ persoon die weergeeft wat hij van een derde, bij de over-heid onbekende persoon heeft vernomen, dit proces-verbaal volgens de Hoge Raad niet geldt als schriftelijk bescheid in de zin van art. 344a lid 3 Sv. De bijzondere motiveringsplicht van art. 360 lid 1 Sv is dan ook niet van toepassing, ook al zal de feitenrechter met behoedzaamheid de betrouwbaarheid van de verklaring van de onbekend gebleven persoon moeten beoordelen voordat hij deze – via het schriftelijk bescheid waar-in de verklaring is opgenomen – tot het bewijs kan bezigen.

Tegen deze achtergrond zijn ECLI:NL:HR:2005:AS1884 en NJ 2006/209 als achterhaald te beschouwen.14 Onduidelijk is of dat ook geldt voor ECLI:NL:HR:2012:BX6752. Zou de Hoge Raad met NJ 2020/285 meer in het algemeen meldingen die via een meldlijn zoals Meld Misdaad Ano-niem ter kennis van de politie worden gebracht en worden vervat in een proces-verbaal van een met naam genoemde opsporingsambtenaar, van de werking van art. 344a lid 3 Sv hebben willen uitsluiten, dan had een expliciete overweging dienaangaande voor de hand gelegen. Het artikel-lid behoudt zijn gelding nog wel voor bijvoorbeeld anonieme brieven die zijn verstuurd naar politie of justitie. Maar wat te denken van een proces-verbaal dat is opgesteld door een met naam genoemde verbalisant die in een café ter plaatse kwam kort nadat een uit de hand gelopen caféruzie was beëindigd en het proces-verbaal vermeldt wat een aantal onbekend gebleven cafébezoekers de verbalisant in het voorbijgaan hebben verteld voordat zij het café verlieten?15

Voor de beantwoording van de vraag of een schriftelijk bescheid onder de werking van art. 344a lid 3 Sv valt, lijkt van belang of de oorspronke-lijke (anonieme) melder via de ‘bekende persoon’ kan worden geïden-tifi ceerd, of dat de ‘bekende persoon’ – mocht deze als getuige worden gehoord – nadere informatie kan verstrekken omtrent de feiten en om-standigheden waaronder de betreff ende melding werd gedaan.16 Mocht dat het geval lijken, dan is geen sprake van een schriftelijk bescheid in de zin van art. 344a lid 3 Sv, maar heeft de verdediging tegelijkertijd wel de mogelijkheid om de betrouwbaarheid van de betreff ende verklaring van de oorspronkelijke melder ter discussie te stellen, en tevens om een onderbouwd getuigenverzoek ten aanzien van de oorspronkelijke, niet met naam genoemde melder te doen. Langs deze lijnen kan the overall

14 Vgl. HR 2 juli 2013, ECLI:NL:HR:2013:104.15 Vgl. NJ 2012/413.16 Vgl. HR 5 november 2019, ECLI:NL:HR:2019:1697.

433


fairness of the trial worden gewaarborgd. Ook al is art. 344a lid 3 Sv niet van toepassing, dan moet het gebruik van de anoniem verstrekte infor-matie namelijk nog wel in overeenstemming zijn met de vereisten van art. 6 EVRM.17

3. Art. 344a lid 3 Sv en de Modernisering Wetboek van StrafvorderingAl met al is art. 344a lid 3 Sv een tobberige bepaling. Ongeacht of dit artikellid in een concrete strafzaak van toepassing is, moet de rechter behoedzaam de betrouwbaarheid van de verklaring van de betreff ende oorspronkelijke melder beoordelen. Dat ligt in lijn met de hierboven ge-noemde suggestie om art. 344a lid 3 Sv te schrappen en in plaats daarvan een rechterlijke motiveringsverplichting centraal te stellen, op grond waarvan de rechter zich bij het gebruik van de verklaring van de anony-mus moet uitlaten over zowel de betrouwbaarheid van die verklaring als de verenigbaarheid van dat gebruik met art. 6 EVRM. De minister heeft deze suggestie ter harte genomen: in de ‘ambtelijke versie’ van het con-ceptwetsvoorstel voor een nieuw wetboek keert art. 344a Sv niet terug. In het te moderniseren bewijsrecht wordt wel met zoveel woorden de na-druk gelegd op the overall fairness of the trial. Het voorgestelde art. 4.3.11 Sv bepaalt namelijk dat het bewijs dat de verdachte het feit heeft begaan, niet in beslissende mate kan steunen op mededelingen van een persoon die de verdachte niet heeft kunnen ondervragen, tenzij het recht op een eerlijk proces daardoor niet wordt geschonden. Deze bepaling maakt geen onderscheid naar de achtergrond voor de onmogelijkheid om de getuige te ondervragen. Of die onmogelijkheid is gelegen in de eventuele anoni-miteit van de getuige, doet niet wezenlijk ter zake. De huidige constructie waarin het gebruik van bepaalde schriftelijke bescheiden voor het bewijs onder omstandigheden kan worden geblokkeerd, wordt verruild voor een benadering waarin het gewicht van de informatie uit al dan niet ano-nieme bron in de bewijsconstructie vooropstaat. Daarmee is art. 4.3.11 Sv in lijn met EHRM-rechtspraak omtrent het ondervragingsrecht, waarin de anonymus in beginsel op dezelfde wijze wordt benaderd als andere ge-tuigen, ook al is voorstelbaar dat de toetsing van de betrouwbaarheid van informatie uit anonieme bron, anders dan door ondervraging, lastiger is dan bij informatie afkomstig van een bekende, niet-ondervraagde ge-tuige.18 Art. 4.3.23 sub d Sv bevat een motiveringsvoorschrift voor het gebruik als bewijsmiddel van een verklaring of een schriftelijk stuk dat mededelingen bevat van een persoon van wie de identiteitsgegevens niet

17 . Zie de conclusie van A-G Knigge voor NJ 2011/451.18 Zo ook de Memorie van Toelichting bij het conceptwetsvoorstel, p. 738-739.

434


volledig bekend zijn, als dat gebruik is betwist. Deze eis van betwisting vormt een illustratie van de nadruk die (ook) in het gemoderniseerde wetboek wordt gelegd op een contradictoire gedingstructuur.

Art. 4.3.11 en art. 4.3.23 sub d Sv hanteren een benadering die nauw aan-sluit bij het door art. 6 lid 3 sub d EVRM en de daarop betrekking hebben-de EHRM-rechtspraak gewaarborgde ondervragingsrecht. Dat onder-vragingsrecht raakt aan twee verschillende kwesties. Ten eerste de vraag of de verdediging in staat is gesteld om op een wijze die adequate and proper kan worden genoemd, to challenge and question a witness against him.19 Ten tweede of, als de verdediging zo’n ondervragingsmogelijkheid niet heeft gehad, de door de getuige af te leggen verklaring tot het bewijs kan worden gebezigd. Het is op dit punt dat procedurele compenserende waarborgen worden gevergd met het oog op een fair trial.20 Die waarbor-gen vloeien straks voort uit art. 4.3.11 en art. 4.3.23 sub d Sv. Door de open benadering van art. 4.3.11 Sv – er wordt verwezen naar ‘het recht op een eerlijk proces’ – maakt het nieuwe wetboek een naadloze aansluiting bij (de EHRM-rechtspraak omtrent) art. 6 EVRM mogelijk en wordt voor-komen dat de wet zou moeten worden gewijzigd als het EHRM een koers-wijziging in zijn rechtspraak omtrent het ondervragingsrecht zou door-voeren. In die zin is art. 4.3.11 Sv een voorziening van elastiek21 met een duurzaam karakter. De consequentie daarvan is wel dat de – mede van-wege het casuïstische karakter ervan – niet steeds eenvoudig te door-gronden EHRM-rechtspraak niet alleen bekend moet zijn bij alle proces-deelnemers maar dat de uitleg ervan ook onderdeel kan worden van het contradictoire debat tijdens het onderzoek ter terechtzitting. Ook kan worden verwacht dat de Hoge Raad (nadere) vuistregels zal opstellen om de Straatsburgse rechtspraak voor de strafrechter hanteerbaar te maken.

Terug naar de eerste kwestie: de uitoefening van het ondervragingsrecht. In de rechtspraak omtrent getuigenverzoeken staan veelal twee wettelijke beoordelingsmaatstaven centraal: het verdedigingsbelangcriterium en het noodzakelijkheidscriterium.22 Over het verdedigingsbelangcriterium is opgemerkt23 dat het een ‘ja, tenzij’-benadering met zich brengt. Van-uit een oogpunt van equality of arms is voor zo’n benadering het nodige te

19 NJ 2017/294.20 Zie o.a. NJ 2012/283 en NJ 2017/294.21 Vgl. G. Knigge, ‘Een wetboek van elastiek’, DD 2000, p. 222-232.22 Zie o.a. HR 1 juli 2014, NJ 2014/441 m.nt. Borgers.23 Door o.a. Mevis in zijn annotatie onder HR 19 juni 2007, NJ 2007/626.

435


zeggen. Toch vloeide uit de eisen die HR 4 juli 2017, NJ 2017/440 stelt aan het getuigenverzoek, voort dat beter van een ‘ja, mits’-benadering kon worden gesproken. In deze benadering is het antwoord op de vraag of een getuigenverzoek – ook als dat moet worden beoordeeld aan de hand van het voor de verdediging ‘gunstige’ verdedigingsbelangcriterium – moet worden ingewilligd, mede ervan afhankelijk of het adequaat is onder-bouwd.24 Dat is de Hoge Raad ten aanzien van prosecution witnesses op (Straatsburgse) kritiek komen te staan.25 Tegelijkertijd legt art. 6 EVRM gewicht in de schaal bij de toepassing van het noodzakelijkheidscrite-rium. Anders – en algemener – gezegd: het Straatsburgse kader is tel-kens medebepalend voor de uitkomst in cassatie van de beoordeling door de feitenrechter van getuigenverzoeken en in het licht van dat kader ver-bleken (technische) kwesties over het nationaalrechtelijke toepasselijke criterium: dat criterium (b)lijkt voor de cassatierechter van weinig be-lang.26

Tegen deze achtergrond komt het niet als een verrassing dat de Con-tourennota het voornemen bevatte om één algemene regeling voor ge-tuigenverzoeken voor te stellen, die in alle stadia van het geding zou gelden en zou inhouden dat onder meer getoetst moet worden aan het belang van de waarheidsvinding en het (hiermee samenhangende) be-lang van de verzekering van het recht van een verdachte op een eerlijk proces. Bij de beoordeling van een getuigenverzoek zou als gezichtspunt kunnen worden gehanteerd of het gaat ‘om situaties waarin redelijker-wijs kon worden gevergd dat het verzoek tot het horen van een getuige in een eerder stadium van het geding werd gedaan, terwijl er tegelijkertijd ruimte bestaat voor de toewijzing van het verzoek gezien het belang van de waarheidsvinding en het belang van de verzekering van het recht van een verdachte op een eerlijk proces.’27 Daarmee trok de minister de lijn door die in de rechtspraak was ingezet en waarin de concrete toepassing van het noodzakelijkheidscriterium niet wezenlijk verschilt van die van het verdedigingsbelangcriterium.

Maar deze ‘samensmelting’ is teruggedraaid: in art. 4.2.19 lid 2 sub c Sv keert het verdedigingsbelangcriterium terug en in art. 4.2.49 lid 1 Sv het

24 Zie de noot onder het arrest.25 EHRM 19 januari 2021, appl.nr. 2205/16 (Keskin).26 Zie de noot onder HR 17 april 2018, NJ 2019/206.27 Kamerstukken II 2015/16, 29279, 278, p. 79-80.

436


noodzakelijkheidscriterium.28 De minister licht deze keuze toe door erop te wijzen dat ‘een regeling met één criterium al snel zodanig algemeen is dat zij weinig handvatten biedt aan de praktijk bij de te maken afweging. Het opnemen van één criterium in plaats van de huidige twee betreft dan wetssystematisch een vereenvoudiging, maar de te maken afweging wordt daardoor niet beter gereguleerd. En daar gaat het uiteindelijk om.’ Een tweede argument ontleent de minister aan het uitgangspunt dat ge-tuigenverzoeken zoveel mogelijk tijdig moeten worden gedaan om on-nodige aanhoudingen te voorkomen: ‘Met twee criteria wordt adequaat tot uitdrukking gebracht dat sprake is van een toets die op een bepaald moment strenger wordt. Bovendien wordt met twee criteria expliciet ge-maakt vanaf welk moment strenger zal worden getoetst. Dit vormt een belangrijk handvat voor de rechter en biedt ook duidelijkheid aan de ver-dediging en het OM. De wet schept helderheid over de vraag vanaf welk moment een verzoek “te laat” is gedaan en welke omstandigheden daar-voor relevant zijn. Zo bezien biedt een systeem met twee criteria meer rechtszekerheid en duidelijkheid aan alle procesdeelnemers; meer dan een systeem waarin – aan de hand van één criterium – per geval wordt bepaald wanneer een verzoek “te laat” is gedaan.’29

Het is mede in het licht van de Straatsburgse uitspraak in de zaak Keskin30 niet relevant of deze stellingname van de bewindsman (eveneens) kan worden aangemerkt als een elastieken benadering. Waar het om gaat, is dat de rechter zich bij de beoordeling van een getuigenverzoek met in-achtneming van die uitspraak oriënteert op de in het geding zijnde be-langen.31 Het komt daarbij – ongeacht het van toepassing zijnde wette-lijke beoordelingscriterium – ten aanzien van een defence witness aan op onder meer de aard van het onderwerp waarover de getuige zou kunnen verklaren alsmede de aard en de indringendheid van de door de verdedi-ging aangevoerde argumenten om hem te horen, terwijl tevens betekenis toekomt aan het procesverloop, waaronder ook het stadium waarin het verzoek is gedaan.32 Dat is naar huidig recht het uitgangspunt en dat zal,

28 Zie ook art. 5.4.20.29 Memorie van Toelichting bij het conceptwetsvoorstel, p. 664.30 EHRM 19 januari 2021, appl.nr. 2205/16 (Keskin).31 Vgl. Knigge 2000, p. 225.32 HR 17 april 2018, NJ 2019/206.

437


indachtig de (huidige) EHRM-rechtspraak, onder het gemoderniseerde wetboek niet anders zijn.33

4. Tot besluitAls de verdediging een in een schriftelijk bescheid vervatte verklaring van een getuige wiens identiteit niet (uit dat schriftelijke bescheid) blijkt ter discussie wil stellen, dan kan zij een verzoek doen tot het horen van die getuige, of van de ‘bekende’ getuige die de verklaring van de ‘onbe-kende’ getuige heeft opgetekend. De automatische blokkerende werking die art. 344a lid 3 Sv nu in voorkomende gevallen nog meebrengt, gaat op goede gronden worden verruild voor een regeling waarin enerzijds de verdachte zijn verdedigingsrechten optimaal kan uitoefenen doch anderzijds de waarheidsvinding niet wordt belemmerd door onnodige formaliteiten. Dat zal een van de drijvende krachten achter het belang-rijke onderzoeksproject Strafvordering 2001 aanspreken.

33 Zie nader de redactionele kanttekening ‘Verdedigingsbelang en noodzakelijkheid: noopt Keskin tot aanpassing van het te moderniseren Wetboek van Strafvordering?’ in RM Themis 2021.

439

Het materieelstrafrechtelijk legaliteitsbeginsel en bescherming van slachtoffersFrançois Kristen

1. InleidingHet materieelstrafrechtelijk legaliteitsbeginsel van artikel 1 Sr geldt als hoeksteen van ons strafrecht.1 Het beginsel heeft drie uitwerkingen. In de eerste plaats fundeert en bepaalt het beginsel strafrechtelijke aan-sprakelijkheid doordat het voorschrijft dat ‘[G]een feit is strafbaar dan uit kracht van een daaraan voorafgegane wettelijke strafbepaling’, aldus artikel 1 lid 1 Sr.

Wanneer door de wetgever op juiste wijze invulling aan deze deelnorm van nullum crimen van het legaliteitsbeginsel is gegeven, legitimeert het beginsel in de tweede plaats het overheidsoptreden om die strafrechte-lijke aansprakelijkheid te verwezenlijken. Doordat er een vermoeden (of aanwijzing) is ontstaan dat een bepaald strafbaar feit is begaan, kan de overheid strafvorderlijke bevoegdheden tegen burgers aanwenden.

In de derde plaats biedt het beginsel bescherming aan burgers tegen on-rechtmatig overheidsoptreden. Wanneer bijvoorbeeld een rechter een andere en/of zwaardere straf oplegt dan waarin de strafbepaling voor-ziet, dan biedt de deelnorm nulla poena bescherming.

In de jaren 1970-1980 is de betekenis van het materieelstrafrechtelijk legaliteitsbeginsel tegen de achtergrond van wetgevingstechnische, beleidsmatige, jurisprudentiële en maatschappelijke ontwikkelingen in de rechtswetenschap in twijfel getrokken.2 Bij de aanvaarding van zijn benoeming tot hoogleraar straf(proces)recht aan (wat tegenwoordig heet) Tilburg University heeft Marc Groenhuijsen zich op goede gronden

1 Groenhuijsen 1987, p. 10; Kristen 2010, p. 231, 238. Vgl. ook Groenhuijsen & Kristen 2001, p. 331; De Hullu 2018, p. 85.

2 Groenhuijsen 1987, p. 10-12, 15-23.

440


hiertegen gekeerd. In zijn oratie Straf en wet uit 1987 heeft hij na een bespreking van de bedoelde ontwikkelingen met een beargumenteerd betoog een lans gebroken voor het materieelstrafrechtelijke legaliteits-beginsel. Dat beginsel heeft anno 1987 nog steeds betekenis; er komt aan het beginsel zelfs meer betekenis toe. Marc voegt daartoe de (straf-rechts-)theoretisch gestoelde nieuwe concepten van basis-legitimiteit en diepte-legitimiteit aan het denkkader over het beginsel toe.3

Het materieelstrafrechtelijk legaliteitsbeginsel heeft Marc sedertdien niet losgelaten. Na zijn oratie heeft hij er meermalen over gepubliceerd, waaronder onze gezamenlijke bijdrage over het bepaaldheidsgebod als een van de uitingen van onze plezierige samenwerking.4 In het weten-schappelijke en het maatschappelijke veld kennen velen in binnen- en buitenland Marc evenwel vooral voor zijn massieve inzet voor de po-sitie van slachtoff ers van strafbare feiten in het straf(proces)recht. Het zijn deze twee thema’s die ik graag met elkaar in verband breng door te onderzoeken of het materieelstrafrechtelijk legaliteitsbeginsel en zijn grondslagen ruimte bieden voor de nadrukkelijker erkenning van het perspectief van bescherming van (potentiële) slachtoff ers van strafbare feiten. Die vraag is mijns inziens onvermijdelijk op de agenda gezet door een aantal ontwikkelingen in relatie tot bescherming van (potentiële) slachtoff ers van strafbare feiten.

2. Ontwikkelingen in relatie tot slachtoff ers

2.1 Beleidsmatige en wetgevingstechnische aandacht voor (potentiële) slachtoff ers

Slachtoff ers van strafbare feiten krijgen in toenemende mate beleids-matige en wetgevingstechnische aandacht. Er is beleid vastgesteld dat erop gericht is via het strafrecht (potentiële) slachtoff ers bescherming te bieden en hen een positie in de strafrechtspleging te geven.5 De nadruk is daarbij vanaf 2018 gelegd op de bejegening van slachtoff ers, de po-sitie van het slachtoff er in de strafvordering en het schadeverhaal.6 Aan bescherming van slachtoff ers door strafbepalingen wordt in het

3 Groenhuijsen 1987, p. 50-62.4 Groenhuijsen & Kristen 2001.5 Zie o.m. het visiedocument Ministerie van Veiligheid en Justitie, Recht doen aan slacht-

offers, Den Haag 2013, bijlage bij Kamerstukken II 2012/13, 33552, nr. 3, en de Meerjaren-agenda slachtofferbeleid 2018-2021, Kamerstukken II 2017/18, 33552, nr. 43.

6 Zie Kamerstukken II 2017/18, 33552, nr. 43, p. 1-2.

441

H E T M A T E R I E E L S T R A F R E C H T E L I J K L E G A L I T E I T S B E G I N S E L E N B E S C H E R M I N G V A N S L A C H T O F F E R S

visiedocument ‘Recht doen aan slachtoff ers noch in de Meerjarenagenda slachtoff erbeleid 2018-2021’ aandacht besteed. Niettemin biedt dit een context voor een aanstonds te bespreken wetgevingstechnische ont-wikkeling.

2.2 Preventief strafrechtOm te voorkomen dat burgers slachtoff er worden van onrechtmatig ge-drag van een ander, heeft de wetgever zijn toevlucht genomen tot straf-bepalingen die gedragingen strafbaar stellen die nog niet hebben geleid tot de daadwerkelijke aantasting van (persoonlijke) rechten en vrijheden en andere rechtsgoederen. Het gaat dan om verboden gedrag dat in de tijd en/of functioneel gezien voorafgaat aan de daadwerkelijke aantas-ting van deze uiteindelijke rechtsgoederen.7 Aldus kan via het strafrecht worden voorkomen dat burgers slachtoff er worden. Dergelijke strafbe-palingen rekenen wij tot het preventief strafrecht.8

Een goed voorbeeld levert de strafbaarstelling van grooming, artikel 248e Sr. Deze strafbepaling beoogt te voorkomen dat een minderjarige slachtoff er wordt van seksueel misbruik door strafrechtelijke aanspra-kelijkheid te kunnen vestigen reeds voordat van een daadwerkelijke ont-moeting tussen dader en minderjarige sprake is. Artikel 248e Sr verbiedt namelijk het via digitale media en/of communicatiediensten voorstellen van een ontmoeting met een minderjarige met het oog op, kort gezegd, seksueel misbruik van die minderjarige. Op deze wijze kan de strafvor-derlijke overheid optreden voordat de dader daadwerkelijk seksueel mis-bruik pleegt met de minderjarige. Daarmee kan worden voorkomen dat de minderjarige slachtoff er wordt van een zedenmisdrijf.9

2.3 Failure to report and failure to prevent off encesVooral in het bijzonder strafrecht is naast de strafbepalingen van het preventief strafrecht een andere categorie van strafbare feiten tot ont-wikkeling gekomen die uiteindelijk de aantasting van rechtsgoederen moeten voorkomen en daarmee moeten verhinderen dat burgers slacht-off er worden. Het gaat dan volgens mij om drie soorten strafrechtelijk gehandhaafde verplichtingen die ook aan elkaar kunnen zijn geschakeld:

7 Met het vaststellen van een strafbepaling die behoort tot het preventief strafrecht, is het in gevaar brengen of bedreigen van dergelijke rechtsgoederen op zichzelf ook een door het strafrecht beschermd rechtsgoed geworden.

8 Zie met vele verwijzingen, Borgers 2007, p. 9-10, 14-15.9 Zie Kamerstukken II 2008/09, 31810, 3, p. 1, 6-7.

442


1) verplichtingen tot het vastleggen en/of het doorgeven van bepaalde informatie aan een toezichthouder ten behoeve van handhaving van bepaalde (dikwijls materiële) normen. Een voorbeeld is de plicht voor banken tot het verrichten van cliëntonderzoek ter voorkoming van witwassen en fi nancieren van terrorisme alvorens een zakelijke relatie met een cliënt wordt aangegaan of een transactie wordt uit-gevoerd.10 Deze plicht beoogt de integriteit van het fi nanciële stelsel te bewaken, en moet daarmee uiteindelijk voorkomen dat burgers en samenleving slachtoff er worden van witwassen en terrorisme.

2) verplichtingen tot het tot stand brengen en in stand houden van een bepaalde situatie of organisatie. Een voorbeeld is de plicht voor eff ec-ten uitgevende instellingen om een lijst van insiders vast te stellen, bij te houden en desgevraagd te verstrekken aan de toezichthouder. Die insiders zijn personen binnen de eigen organisatie of die werk-zaam zijn voor de uitgevende instelling en toegang hebben tot voor-wetenschap. De uitgevende instelling moet er tevens voor zorgen dat die insiders op de hoogte zijn van de verbodsbepalingen van handel met voorwetenschap en het wederrechtelijk doorgeven van voor-wetenschap en daarop gestelde sancties.11 Dit scherpt insiders het bestaan van deze verbodsbepalingen in, en vereenvoudigt voor de toezichthouder de detectie van overtredingen daarvan. Die kan ver-volgens overgaan tot handhaving, en daarmee ofwel marktmisbruik voorkomen, ofwel marktmisbruik zelf sanctioneren door punitieve bestuurlijke boetes ofwel marktmisbruik laten sanctioneren door vervolging door het Openbaar Ministerie. Dat dient de algemene doelstellingen van het beschermen van het goed functioneren van de fi nanciële markten en het beschermen van beleggers.12

3) verplichtingen tot het melden van (mogelijke) incidenten, zijnde (dreigende) aantastingen van bepaalde (dikwijls materiële) normen.

10 Art. 5 lid 1 jo. art. 3 Wwft, waarbij niet naleving daarvan een economisch delict is, zie art. 1 onder 2 WED. Zie verder Snijder-Kuipers & Van Liere 2019, p. 218-219.

11 Art. 18 leden 1 en 2 Verordening (EU) nr. 596/2014 van het Europees Parlement en de Raad van 16 april 2014 betreffende marktmisbruik (Verordening marktmisbruik) en houdende intrekking van Richtlijn 2003/6/EG van het Europees Parlement en de Raad en Richtlijnen 2003/124, 2003/125/EG en 2004/72/EG van de Commissie, PbEU 2014, L 173/1. Overtreding van deze verplichtingen is een economisch delict, zie art. 1 sub 2 WED. Zie ook Ploeger & De Casseres 2018, p. 167-176.

12 Zie overwegingen 56-57 preambule Verordening Marktmisbruik.

443


Een voorbeeld is de meldingsplicht voor degene die een inrichting drijft om een ongewoon voorval te melden aan het vergunningver-lenende bestuursorgaan (of een ander bij de wet aangewezen orgaan) van artikel 17.2 leden 1 en 2 Wet milieubeheer.13 Bij ongewone voor-vallen gaat het om gebeurtenissen binnen een inrichting die afwijken van normale bedrijfsactiviteiten en die leiden tot (dreigende) schade aan het milieu buiten de inrichting, denk aan lekkages of andere cala-miteiten.14

Uit deze drie categorieën blijkt dat van bepaalde normadressaten wordt verlangd dat zij bepaald gedrag laten zien met het oog op het voorkomen van uiteindelijk aantasting van bepaalde rechtsgoederen. Die rechtsgoederen kunnen rechten en vrijheden van concrete indivi-duen zijn, maar het lijkt vaker te gaan om abstracte groepen van per-sonen (lees: potentiële slachtoff ers) of maatschappelijke belangen. Het gedrag dat de normadressaten van de hier bedoelde verplich-tingen moeten laten zien, staat evenwel los van de (dreigende) aan-tasting van de rechtsgoederen. Wanneer die normadressaten in dat gedrag falen, levert dat een strafbaar feit op. Dat strafbaar feit dient een ander rechtsgoed, zoals een administratief belang of het belang van de overheid om zicht te houden op belastende activiteiten en daar toezicht op uit te kunnen oefenen.15 Het gaat derhalve om ‘failure to report and failure to prevent off ences’.16 Deze delicten moeten mijns inziens worden onderscheiden van strafbepalingen die we gebrui-kelijk rekenen tot het preventief strafrecht (zie paragraaf 2.2). Vaak komen de hiervoor onderscheiden verplichtingen voort uit verorde-ningen of richtlijnen van de Europese Unie; dat geldt in elk geval voor alle hiervoor gegeven voorbeelden.

2.4 Positieve verplichtingenOp basis van het Europees Verdrag tot bescherming van de Rechten van de Mens (EVRM) heeft het Europees Hof voor de Rechten van de Mens het leerstuk van de positieve verplichtingen ontwikkeld dat steunt op de gedachte van het bieden van bescherming aan slachtoff ers van mensen-rechtenschendingen.17 Uit de rijke rechtspraak van het EHRM over po-sitieve verplichtingen bespreek ik hier de zaak Öneryildiz/Turkije.

13 Dit is een economisch delict, zie art. 1a sub 2 WED.14 Zie Maas-Cooymans & Ebben 2013, p. 136-137.15 Zie voor art. 17.2 Wmb: Hendriks 2010, II.2.2.16 Ashworth 2018, p. 357-358.17 Zie reeds o.m. Van Kempen 2008, p. 11, 13-16, 25-40.

444


In deze zaak waren bij een ontploffi ng als gevolg van lekkend methaan-gas en de daaropvolgende aardverschuiving op een vuilnisbelt in Turkije 39 doden gevallen. Het EHRM nam op basis van artikel 2 EVRM verschil-lende positieve verplichtingen aan, waaronder die tot het vaststellen van een wettelijk en bestuurlijk kader gericht op het eff ectief afschrikken van bedreigingen van het recht op leven. Dat kader moet voorschriften bevatten ten aanzien van vergunningverlening, oprichting, werking, veiligheid van inrichtingen waarin gevaarlijke industriële activiteiten plaatsvinden die levensbedreigend kunnen zijn, alsmede het toezicht daarop. Bij dodelijke slachtoff ers als gevolg van gebeurtenissen die onder de verantwoordelijkheid van de overheid vallen, bestaat tevens de plicht tot strafbaarstelling van het gedrag dat inbreuk maakt op art. 2 EVRM. De overheid moet hier een adequate respons kunnen geven en dat ver-langt een ‘eff ective judicial system’.18 Uit de toepassing van deze positie-ve verplichting in de zaak zelf volgt dat die strafbaarstelling niet beperkt mag zijn tot kortgezegd een onderdeel van de gebeurtenissen, maar dat moet worden gestraft voor een delict dat het recht op leven beschermt.19 Daarmee laat het EHRM enerzijds ruimte voor welk strafbaar feit wordt vervolgd, maar stelt het tegelijkertijd eisen aan de (omschrijving van de) verboden gedraging van dat strafbare feit en de daarop gestelde straff en.

2.5 Europese Unie en de Europese rechtsruimteMet de inwerkingtreding van het Verdrag van Lissabon op 1 december 2009 is de bescherming van slachtoff ers van strafbare feiten nadruk-kelijk op de beleidsagenda van de Europese Unie komen te staan en zijn aan de Unie expliciete bevoegdheden toebedeeld om maatregelen op het gebied van het strafrecht te nemen ter bescherming van slachtoff ers. Dit past binnen het streven van de Unie om een Europese rechtsruimte van vrijheid, veiligheid en recht tot stand te brengen waarbinnen burgers een hoog niveau van veiligheid dient te worden geboden (zie art. 3 lid 2 VEU en art. 67 VWEU).

Om deze Europese rechtsruimte te realiseren bevat het Verdrag van Lissabon rechtsgrondslagen die mogelijkheden bieden om bij richtlijn minimumvoorschriften te stellen voor strafbaarstellingen en sancties. Artikel 83 lid 1 VWEU is een dergelijke rechtsgrondslag en wijst daarbij specifi ek strafbare feiten aan met een oriëntatie op bescherming van slachtoff ers, namelijk terrorisme, mensenhandel en seksuele uitbuiting

18 EHRM 30 november 2005, 48939/99, par. 71-73, 89-94, 101.19 Ibidem, par. 116-118.

445


van vrouwen en kinderen. Daar kan wellicht in de huidige tijd aan wor-den toegevoegd computercriminaliteit waar burgers direct slachtoff er van worden. Ook de open rechtsgrondslag van artikel 83 lid 2 VWEU biedt ruimte voor het nemen van dergelijke maatregelen, zolang die nodig zijn voor de doeltreff ende uitvoering van een beleid waarop de EU harmoni-satiemaatregelen heeft vastgesteld. Van deze rechtsgrondslagen maakt de Unie gebruik en zijn diverse richtlijnen aangenomen die lidstaten ver-plichten belangen van (potentiële) slachtoff ers via strafbaarstellingen te beschermen.20

2.6 Internationale verplichtingenHet internationale recht kent verdragen waarin lidstaten wordt verplicht bepaald gedrag strafbaar te stellen en waarbij soms dan ook wordt be-schreven om welk gedrag het gaat. Dergelijke strafbaarstellingen strek-ken tot bescherming van bepaalde groepen slachtoff ers. Een voorbeeld levert het Verdrag van Lanzarote dat ter bescherming van kinderen ver-plicht tot het vaststellen van strafbepalingen inzake seksueel misbruik, kinderprostitutie, kinderpornografi e en grooming.21

De bovenstaande schets laat zien dat het beleidsmatige, wetgevings-technische en jurisprudentiële ontwikkelingen betreft. Zij behoren daar-mee tot dezelfde categorieën van ontwikkelingen die Marc in zijn oratie bracht tot het laten herlichten van de betekenis van het materieelstraf-rechtelijk legaliteitsbeginsel (zie paragraaf 1). Thans geven de geschetste ontwikkelingen aanleiding tot de vraag of een of meer van de klassieke grondslagen van het beginsel ruimte bieden voor een herijking die een nadrukkelijker erkenning van het perspectief van bescherming van (po-tentiële) slachtoff ers behelst.

3. Grondslagen van het materieelstrafrechtelijk legaliteitsbeginselIn het denken over het materieelstrafrechtelijk legaliteitsbeginsel heeft decennialang het perspectief van de verdachte en de rechtsstaat voor-op gestaan. Dit blijkt uit de bespreking van de klassieke, historisch

20 Zie bijvoorbeeld Richtlijn 2011/36/EU van het Europees Parlement en de Raad van 5 april 2011 inzake de voorkoming en bestrijding van mensenhandel en de bescherming van slachtoffers daarvan, en ter vervanging van Kaderbesluit 2002/629/JBZ van de Raad, PbEU 2011, L 101/1. Zie voorts de richtlijnen die ten grondslag liggen aan de in par. 2.3 besproken strafbepalingen.

21 Zie art. 18-23 ‘Council of Europe Convention on the Protection of Children against Sexual Exploitation and Sexual Abuse’, Trb. 2008/58.

446


gewortelde argumenten die aan het materieelstrafrechtelijke legaliteits-beginsel ten grondslag liggen in de oratie van Marc.22 Zij behelzen kort-weg het volgende:23

• Het schuldgezichtspunt volgens welk men alleen kan worden gestraft als men wist of kon weten dat zijn gedrag verboden was en dat ver-langt dat er een aan de gedraging voorafgaande wettelijke strafbepa-ling bestaat.24

• Het wetsbegrip vereist dat er sprake is van een algemene regel in de vorm van een wettelijke strafbepaling die herhaalbaar toepasbaar is op (abstracte groepen van) burgers en waarbij die strafbepaling niet met terugwerkende kracht wordt toegepast.25

• Het mensbeeld dat aan ons strafrecht ten grondslag ligt en uitgaat van de autonome, individuele en rationele mens die vrij zijn gedachten en gedragingen kan bepalen. Is een bepaalde gedraging verboden in een wettelijke strafbepaling, dan kan deze mens zelf in vrijheid bepalen of hij zich al dan niet houdt aan de strafwet en zich bij het niet-naleven van de strafwet blootstelt aan strafvorderlijk overheidsoptreden en vervolgens strafrechtelijk aansprakelijk kan worden gesteld.26

• De strafdoelen van vergelding, generale preventie, speciale preventie en reparatie door rechtsherstel27 verlangen dat de straf vooraf bij de burger bekend moet zijn, zodat hij weet wat juridische en feitelijke consequenties kunnen zijn van zijn verboden gedrag. Dat zou hem moeten bewegen tot normconform gedrag.28 Om de strafdoelen te kunnen verwezenlijken verlangt het legaliteitsbeginsel dat de straf-bedreiging – de aanduiding van de soort en de hoogte van strafrech-telijke sancties die voor een bepaald strafbaar feit kunnen worden opgelegd – vooraf in de wet is bepaald en onder welke condities die strafrechtelijke sancties kunnen worden opgelegd. Ook vergt het le-galiteitsbeginsel dat de rechter zich bij de straftoemeting houdt aan het wettelijke sanctiestelsel.

22 Groenhuijsen 1987, p. 26-31.23 Onderstaande beschrijving steunt op Kristen 2019, p. 401-408.24 Groenhuijsen 1987, p. 26; Nan 2011, p. 79, 241-242; De Hullu 2018, p. 86.25 Groenhuijsen 1987, p. 26-27.26 Zie Smidt & Smidt 1891, I, p. 364-365; Peters 1966, p. 152-154; Groenhuijsen 1987, p. 28;

Altena-Davidsen 2016, p. 40-41; Kelk & De Jong 2016, p. 102-103, 238-240; De Hullu 2018, p. 86.

27 Zie over strafrechtstheorieën en strafdoelen o.m. Kelk & De Jong 2016, p. 18-37.28 Groenhuijsen 1987, p. 29.

447


• In de rechtsstaatgedachte oefent de overheid publieke macht uit. De democratisch gelegitimeerde wetgever legt vooraf in wettelijke re-gels vast wanneer en onder welke voorwaarden de uitvoerende macht (politie en Openbaar Ministerie) jegens burgers mag optreden. Daar-toe stelt de wetgever bepaald gedrag strafbaar. Daarmee verschaft de overheid zich de bevoegdheid om degene die dat gedrag verricht daarvoor strafrechtelijk aansprakelijk te stellen en te sanctioneren. In aansluiting daarop moet de wetgever de uitvoerende macht (politie en Openbaar Ministerie) strafvorderlijke instrumenten ter beschikking stellen om de strafrechtelijke aansprakelijkheid te eff ectueren. Die bevoegdheden maken inbreuk op burgerlijke rechten en vrijheden. In deze verticale relatie tussen overheid en burger is het overheids-handelen genormeerd door rechtsregels en beginselen. De rechter of de offi cier van justitie velt het oordeel over schuld of onschuld van de verdachte en bepaalt de oplegging van strafrechtelijke sancties die eveneens vooraf bij wet zijn geregeld. Aan verdachte en zijn raads-man zijn rechten toegekend voor de bescherming en de verdediging van zijn positie. Dit is het rechtsbeschermingsverschaff ende grond-schema van onze rechtsstaat dat uitgaat van de machtenscheiding.29

• In een rechtsstaat hebben burgers rechten en vrijheden. Die geven burgers een bepaalde vrijheid om zelf hun doen en laten te bepalen en daarmee invulling te geven aan hun leven in samenhang met anderen. Burgers hebben daarmee ten opzichte van de overheid een eigen sfeer waarin zij zich kunnen ontplooien. Dit is het vrijheidsbegrip. Deze vrijheid moet worden beschermd tegen burgers die inbreuk maken op andermans rechten en vrijheden en aldus schade toebrengen aan an-deren (het schadebeginsel). Hier vindt een (dreigende) aantasting van rechtsgoederen plaats. De wetgever kan die rechtsgoederen strafrech-telijk beschermen door het gedrag dat deze rechtsgoederen aantast of dreigt aan te tasten strafbaar te stellen. Doordat de wet wordt gegeven door de democratisch gelegitimeerde wetgever hebben burgers via het wetgevingsproces invloed kunnen uitoefenen op de inhoud van de strafbaarstellingen. Vanwege de algemene werking die voortvloeit uit het wetsbegrip hebben burgers zichzelf gebonden aan die straf-baarstellingen. Wanneer zich een heel stelsel aan strafbaarstellingen heeft ontwikkeld, dan heeft de burger de vrijheid om al datgene te doen en te laten dat niet door de strafwet is verboden (het negatief rechtsprincipe). Tegelijkertijd biedt dit de burger bescherming tegen

29 Groenhuijsen 1987, p. 30; Kelk & De Jong 2016, p. 100-102; De Hullu 2018, p. 86.

448


strafvorderlijk overheidsoptreden. Het legaliteitsbeginsel beschermt derhalve de vrijheden van burgers.30

• De rechtszekerheid raakt de eerdergenoemde grondslagen. Die worden ondermijnd wanneer de burger na het begaan van zijn gedraging die valt onder een vooraf vastgestelde wettelijke strafbepaling wordt ge-confronteerd met wijzigingen ten nadele in zijn situatie als gevolg van veranderingen in wetgeving of een contra legem toepassing. Voor hem is niet langer voorzienbaar welke rechtsgevolgen aan zijn gedrag kunnen worden verbonden. De voorspelbaarheid van het overheids-optreden neemt af. De burger wordt daarmee blootgesteld aan wille-keurige vervolging, berechting en bestraffi ng. Het rechtszekerheids-beginsel verlangt dat hij hiertegen wordt beschermd.31

Uit het samenstel van grondslagen volgt dat het legaliteitsbeginsel ener-zijds alle burgers beschermt tegen de overheid en hen ruimte geeft hun rechten en vrijheden uit te oefenen, ook ten opzichte van elkaar. Ander-zijds maakt het legaliteitsbeginsel een instrumentele inzet van het straf-recht mogelijk. De overheid kan door het strafbaar stellen van bepaalde gedragingen sturing geven aan het gedrag van haar burgers, daarmee bepaalde rechtsgoederen beschermen en de samenleving op een bepaal-de wijze inrichten.32

Het perspectief van bescherming van (potentiële) slachtoff ers van straf-bare feiten zoals tot uitdrukking komt in de in paragraaf 2 geschetste ontwikkelingen laat zich naar mijn mening bij slechts twee van de ge-noemde grondslagen inpassen. De andere grondslagen hebben een ex-clusieve oriëntatie op de burger als verdachte respectievelijk dader (het schuldgezichtspunt, het mensbeeld en de strafdoelen) of de rechtsstaat (het wetsbegrip en de rechtsstaatgedachte).

In de eerste plaats laat het vrijheidsbegrip ruimte voor het perspectief van bescherming van (potentiële) slachtoff ers. Burgers moeten rechten en vrijheden kunnen genieten en daarin niet worden belemmerd door wederrechtelijke inbreuken van andere burgers op die rechten en vrij-heden. Het materieelstrafrechtelijk legaliteitsbeginsel draagt daartoe bij

30 Vgl. Groenhuijsen 1987, p. 31.31 Groenhuijsen 1987, p. 31; Nan 2011, p. 79-80; Altena-Davidsen 2016, p. 41-44; De Hullu

2018, p. 86, 112.32 Peters 1966, p. 18-20, 152-154, 210; Groenhuijsen 1987, p. 28-29; Groenhuijsen & Kristen

2001, p. 332; Kelk & De Jong 2016, p. 100-101; De Hullu 2018, p. 86, 94.

449


door strafbaarstelling van dergelijke inbreuken of dreigende inbreuken. Het bestaan van een strafbaarstelling merkt de burger aan als potentieel slachtoff er en maakt hem tot concreet slachtoff er van dat strafbare feit, indien dat feit wordt begaan.

In de tweede plaats kan de rechtszekerheid het perspectief van bescher-ming van (potentiële) slachtoff ers van strafbare feiten insluiten. Dat is in de literatuur reeds onderkend.33 Dit volgt mijns inziens uit de posi-tionering van de rechtszekerheid ten opzichte van de andere grondsla-gen. Die worden ondermijnd als wordt getornd aan de rechtszekerheid. Tegelijkertijd toont de rechtszekerheid, sterker dan het vrijheidsbegrip, de (klassieke) oriëntatie op de verdachte. Wellicht past het perspectief van bescherming van (potentiële) slachtoff ers dan toch iets minder bij de rechtszekerheid. In elk geval krijgt de rechtszekerheid hierdoor naar mijn smaak een iets andere kleur. De belangen van bepaalde personen, de (potentiële) slachtoff ers, gaan doorklinken. De ontwikkeling van de po-sitieve verplichtingen biedt hiervan een goede illustratie (zie paragraaf 2.4), al zie ik het ook terug bij preventief strafrecht, Unierecht en inter-nationale verplichtingen (paragrafen 2.2, 2.5-2.6). De rechtszekerheid gaat zich meer individualiseren.

4. AfsluitingMarc Groenhuijsen heeft als hoogleraar straf(proces)recht op indruk-wekkende wijze school gemaakt. Hij heeft het materieelstrafrechtelijk legaliteitsbeginsel herijkt; zijn oratie Straf en wet is tijdloos. Hij heeft zijn wijze van beoefening van de strafrechtswetenschap doorgegeven.34 Hij heeft mij en anderen in beweging gezet te blijven nadenken over het materieelstrafrechtelijk legaliteitsbeginsel. Dat bracht mij ertoe om, in navolging van Marc, ontwikkelingen in relatie tot slachtoff ers en het legaliteitsbeginsel in kaart te brengen en vervolgens te beoordelen of de klassieke grondslagen van het legaliteitsbeginsel het betrekkelijk nieuwe perspectief van bescherming van (potentiële) slachtoff ers van strafbare feiten kunnen accommoderen.

Aangehaalde literatuurJ.G.H. Altena-Davidsen, Het legaliteitsbeginsel en de doorwerking van Eu-ropees recht in hetNederlandse materiële strafrecht, Deventer: Wolters Kluwer 2016.

33 Altena-Davidsen 2016, p. 44 en De Hullu 2018, p. 112. Zie ook Kristen 2019, p. 406-408.34 Vgl. Groenhuijsen 1987, p. 39-43, over de strafrechtswetenschap.

450


A. Ashworth, ‘A new generation of omissions off ences?’, Criminal Law Review 2018, p. 354- 364.M.J. Borgers, De vlucht naar voren, Den Haag: Boom Juridische uitgevers 2007.M.S. Groenhuijsen, Straf en wet, Arnhem: Gouda Quint 1987.M.S. Groenhuijsen & F.G.H. Kristen, ‘Het Bestimmtheitsgebot bepaald’, DD 2001, p. 330-346.L.E.M. Hendriks, Milieustrafrecht (Studiepockets Strafrecht, nr. 29), De-venter: Kluwer 2010.J. de Hullu, Materieel strafrecht, Deventer: Wolters Kluwer 2018.C. Kelk & F. de Jong, Studieboek materieel strafrecht, Deventer: Wolters Kluwer 2016.P.H.P.H.M.C. van Kempen, Repressie door mensenrechten, Nijmegen: Wolf Legal Publishers 2008.F.G.H. Kristen, ‘Ontwikkeling van het legaliteitsbeginsel tot hoeksteen van het publiekrecht.Het legaliteitsbeginsel in het strafrecht’, in: R. Schutgens e.a. (red.), Ca-non van het Recht,Nijmegen: Ars Aequi Libri 2010, p. 231-238.F.G.H. Kristen, ‘Het materieelstrafrechtelijk legaliteitsbeginsel in het bijzonder strafrecht’, in: F.G.H. Kristen e.a. (red.), Bijzonder strafrecht, Den Haag: Boom juridisch 2019, p. 399-448.M.M.C. Maas-Cooymans & B. Ebben, ‘Het melden van ongewone voor-vallen’, Tijdschrift voor Omgevingsrecht 2013, p. 134-142.J.S. Nan, Het lex certa-beginsel, Den Haag: Sdu Uitgevers 2011.A.A.G. Peters, Opzet en schuld in het strafrecht, Deventer: Kluwer 1966.B. Snijder-Kuipers & E. van Liere, ‘De Wet ter voorkoming van witwassen en fi nanciering van terrorisme’, in: F.G.H. Kristen e.a. (red.), Bijzonder strafrecht, Den Haag: Boom juridisch 2019, p. 207-247.P.N. Ploeger & I.A. de Casseres, ‘Insiderlijsten en andere preventieve maatregelen’, in: D.R. Doorenbos e.a. (red.), Handboek Marktmisbruik, Deventer: Wolters Kluwer 2018, p. 167-184.H.J. Smidt & J.W. Smidt, Geschiedenis van het Wetboek van Strafrecht, Deel I, Haarlem: H.D. Tjeenk Willink 1891.

451

Slachtofferverklaringen en hun effecten op strafrechtelijke beslissingenMaarten Kunst

1. InleidingOp 20 november 2020 deed de rechtbank Limburg uitspraak in de zaak Nicky Verstappen. Nicky was op 11-jarige leeftijd spoorloos verdwenen tijdens een zomerkamp op de Brunssummerheide, waar zijn levenloze li-chaam later werd gevonden. De verdachte, Jos B., werd door de rechtbank schuldig bevonden aan de dood van Nicky en veroordeeld tot een gevan-genisstraf van 12,5 jaar.1 De behandeling van de zaak ter zitting kreeg veel media-aandacht. In diverse nieuwsitems werd breed uitgemeten dat de offi cieren van justitie de nabestaanden hun stoel ter beschikking had-den gesteld om de verdachte te kunnen aankijken op het moment dat zij hun spreekrecht uitoefenden. Deze, voor een leek wellicht sympathieke geste van de offi cieren, is door strafrechtsjuristen hevig bekritiseerd. Eén van de critici was Marc Groenhuijsen.2 Hij verwoordde zijn ongenoegen over de handelwijze van de offi cieren als volgt:

‘Nabestaanden tutoyeren de verdachte en maken hem zowat uit voor rotte vis. “Jíj dit, jíj dat”. Terwijl niet vaststaat dat hij de dader is. Is dat beschaving? Is dat waar we het spreekrecht ooit voor hebben ingesteld?’.3

De kritiek van Groenhuijsen staat niet op zichzelf. Ook andere strafrecht-juristen hebben zich kritisch uitgelaten over het spreekrecht. Dit gebeur-de met name naar aanleiding van de uitbreiding van het spreekrecht in de zomer van 2016; sindsdien hebben slachtoff ers en nabestaanden een

1 Rechtbank Limburg 20 november 2020, ECLI:NL:RBLIM:2020:9077.2 Groenhuijsen liet zich overigens ook eerder kritisch uit over de veranderde positie van

slachtoffers in het strafproces. Zie M.S. Groenhuisen, ‘Van de regen in de drup: Van een kennisgestuurde slachtofferemancipatie in het strafrecht naar een ‘goede bedoelingen slachtofferpolitiek’ anno 2018’, DD 2018/48, afl. 2, p. 169-180.

3 ‘De nabestaande hoort niet op de stoel van de offi cier’, NRC Handelsblad, 8 oktober 2020.

452


onbeperkt spreekrecht en hoeven zij zich bij de gebruikmaking van dit recht niet meer te beperken tot de gevolgen die het misdrijf voor hen heeft gehad. Het spreekrecht werd hiermee de mondelinge pendant van de schriftelijke slachtoff erverklaring, waarvoor al geen beperkingen golden.4

De kritiek die in de literatuur is geuit komt er in essentie op neer dat het recht van de verdachte/de dader op een eerlijk proces in gevaar kan komen wanneer slachtoff ers en nabestaanden zich tijdens de terechtzitting, of in hun schriftelijke slachtoff erverklaring, over alles mogen uitlaten.5 Zij kunnen de rechter hierdoor namelijk beïnvloeden in diens overtuiging van de schuld van de verdachte en in diens oordeel over een passende straf. De Hoge Raad is zich bewust van dit gevaar en heeft daarom be-paald dat verklaringen die door het slachtoff er of een nabestaande in het kader van de uitoefening van het spreekrecht zijn gedaan en schriftelijke slachtoff erverklaringen nooit mogen worden gebruikt als bewijs, en al-leen voor de strafbepaling mogen worden gebruikt voor zover de inhoud van deze verklaringen slechts een accentuering geeft van het beeld dat het dossier van de dader geeft.6 De beperkingen die de Hoge Raad aan de gebruikmaking van deze verklaringen heeft gesteld bieden verdachten en daders echter niet de garantie dat deze verklaringen rechters onge-moeid laten. Het is namelijk geenszins ondenkbaar dat zij hierdoor on-bewust toch worden beïnvloed, en als gevolg hiervan beslissingen nemen die nadeliger zijn voor de verdachte/de dader dan wanneer het slachtoff er of een nabestaande geen verklaring heeft afgelegd. Maar het omgekeerde is ook mogelijk, namelijk dat rechters in zaken waarin het slachtoff er of een nabestaande een verklaring heeft afgelegd beslissingen nemen die voordeliger zijn voor de verdachte/de dader dan in zaken waarin dit niet is gebeurd. Een legitieme vraag is daarom of, en zo ja, in hoeverre de uit-komsten van deze beslissingen verschillen tussen zaken waarin door het slachtoff er of een nabestaande gebruik is gemaakt van het spreekrecht en/of een schriftelijke slachtoff erverklaring is opgesteld en zaken waar-in dit niet is gedaan. In deze bijdrage zal ik deze vraag trachten te beant-woorden voor de twee belangrijkste beslissingen die de strafrechter moet

4 In het vervolg doel ik met de term “slachtofferverklaring” ook op verklaringen van na-bestaanden.

5 Zie ook R. Kool, ‘Alles naar wens? Observaties naar aanleiding van het conceptwetsvoor-stel ter aanvulling van het spreekrecht voor slachtoffers en nabestaanden in het straf-proces’, Tijdschrift voor Herstelrecht 2014/14, afl. 3, p. 9-24.

6 J. Janssen & J. De Lange, ‘Spreekrecht. Een vanzelfsprekend recht van spreken?’, NJB 2018/148, afl. 28, p. 2053-2059.

453

S L A C H T O F F E R V E R K L A R I N G E N E N H U N E F F E C T E N O P S T R A F R E C H T E L I J K E B E S L I S S I N G E N

nemen: de bewijsbeslissing (d.w.z. de beslissing over de schuldvraag) en de straftoemetingsbeslissing (d.w.z. de beslissing over het opleggen van een straf en/of maatregel). Dit doe ik op basis van een systematische lite-ratuurreview die ik samen met mijn studenten Giulia de Groot en Jelmar Meester en mijn collega Janne van Doorn heb uitgevoerd.7

2. De bewijsbeslissing

2.1 TheorieVerklaringen van slachtoff ers en nabestaanden kunnen de bewijsbeslis-sing alleen beïnvloeden wanneer het beschikbare bewijs zwak is en de rechter daarom twijfelt over de schuld van de verdachte. In dit soort ge-vallen kan hij hier alsnog van overtuigd raken of defi nitief tot het oordeel komen dat het bewijs te zwak is om tot een veroordeling te kunnen ko-men. Dit kan onder andere worden verklaard aan de hand van de theorie van coherence-based reasoning.8 Deze theorie gaat uit van de gedachte dat de waarde die de rechter aan het bewijs toekent afhankelijk is van de context waarbinnen zijn beoordeling plaatsvindt. Deze context wordt gevormd door de overige (bewijs-)stukken die zich in het strafdossier bevinden en het onderzoek ter terechtzitting. Op grond van deze theo-rie kan worden beweerd dat zwak bewijs onbewust als sterker of minder sterk zal worden gewaardeerd naarmate het slachtoff er of de nabestaan-de en de verklaring die hij of zij afl egt geloofwaardiger of minder geloof-waardig overkomt op de rechter. Dit kan ertoe leiden dat in zaken waarin het beschikbare bewijs zwak is de rechter vaker of minder vaak tot een veroordeling komt wanneer het slachtoff er of een nabestaande gebruik heeft gemaakt van het spreekrecht of een schriftelijke slachtoff erverkla-ring heeft opgesteld dan wanneer hij of zij dit niet heeft gedaan.9 Vanuit het perspectief van rechtsgelijkheid, lijkt mij dit onwenselijk. Maar wat vertelt empirisch onderzoek ons over de validiteit van deze beweringen?

7 Zie M. Kunst e.a. ‘The impact of victim impact statements on legal decisions in criminal proceedings: A systematic review of the literature across jurisdictions and decision types’, Aggression and Violent Behavior 2021/56, p. 1-19.

8 D. Simon, ‘A third view of the black box: Cognitive coherence in legal decision making’, The University of Chicago Law Review 2004/71, afl. 2, p. 511-586.

9 Vgl. E. Rassin, ‘Initial evidence for the assimilation hypothesis’ Psychology, Crime & Law 2017/23, p. 1010-1020; R.M.S. Van Es e.a., ‘Het effect van een pro-Justitia rapportage op de bewijsbeslissing: Een empirische verkenning’, Recht der Werkelijkheid 2020/41, afl. 2, p. 15-36.

454


2.2 Empirisch onderzoekOnderzoek naar het eff ect van slachtoff erverklaringen op de bewijs-beslissing is erg schaars. Dit is niet verwonderlijk. De meeste rechtssys-temen die slachtoff ers en nabestaanden in hun hoedanigheid van slacht-off er of nabestaande – dat wil zeggen zonder dat zij zijn opgeroepen en beëdigd als getuige – toestaan mondeling of schriftelijk een verklaring over het misdrijf af te leggen, behoren tot de common law rechtsstelsels. Zulke rechtsstelsels hebben het strafproces doorgaans opgedeeld in een deel waarin over de schuld van de verdachte moet worden beslist en een deel waarin moet worden beslist over de straf of maatregel die aan de veroordeelde moet worden opgelegd. Het afl eggen van een verklaring door het slachtoff er of een nabestaande wordt door deze rechtsstelsels vaak beperkt tot deze tweede fase.10 Anders dan in civil law rechtsstel-sels, die het strafproces niet in twee fasen hebben opgeknipt, kán een door het slachtoff er of een nabestaande afgelegde verklaring in deze rechtsstelsels in beginsel dus geen eff ect hebben op de bewijsbeslissing.

Toch is er wel enig onderzoek gedaan naar het eff ect van slachtoff erver-klaringen op de bewijsbeslissing. In drie experimentele studies is onder-zocht of dit eff ect optreedt in zaken waarin de verdachte terechtstaat voor een levensdelict. In al deze studies werd dit gedaan door de studiedeelne-mers dossiers of vignetten van fi ctieve strafzaken voor te leggen en hen te vragen een oordeel te vellen over de schuld van de verdachte. Telkens werd hierbij gevarieerd tussen een conditie waarin aan de deelnemers op papier of via een geluids- of video-opname een verklaring van één van de na-bestaanden werd gepresenteerd en een conditie waarin dit niet gebeurde.

De resultaten van de studies zijn inconsistent. Matsuo & Itoh11 en Myers & Arbuthnot12 vonden bijvoorbeeld dat een door een nabestaande afgelegde ver-klaring vaker leidde tot schuldigverklaring van de verdachte dan wanneer een dergelijke verklaring niet was afgelegd, terwijl Fosterlee e.a.13 geen eff ect vonden.

10 Zie A.A. Van Dijk e.a., Naar een tweefasenproces? Over voor- en nadelen van een strafproces in twee fasen, in relatie tot de posities van slachtoffer en verdachte, Zutphen: Paris 2013.

11 K. Matsuo & Y. Itoh, ‘Effects of emotional testimony and gruesome photographs on mock jurors’ decisions and negative emotions’ Psychiatry, Psychology and Law 2016/23, afl. 1, p. 85-101.

12 B. Myers & J. Arbuthnot, ‘The effects of victim impact evidence on the verdicts and senten-cing judgments of mock jurors’ Journal of Offender Rehabilitation 1999/29, afl. 3-4, p. 95-112.

13 L. Fosterlee e.a., ‘The effects of a victim impact statement and gender on juror information processing in a criminal trial: Does the punishment fi t the crime?’, Australian Psychologist 2004/39, afl. 1, p. 57-67.

455


In alle drie de studies werd aanvullend getoetst of de relatie tussen het afl eggen van een verklaring door een nabestaande en de uitkomst van de bewijsbeslissing werd gemodereerd door een derde factor.14 Myers & Arbuthnot15 deden dit voor de factor bewijskracht. Anders dan op basis van de theorie van coherence-based reasoning kan worden verondersteld, vonden zij niet dat zwak bewijs vaker tot een schuldigverklaring van de verdachte leidde wanneer één van de nabestaanden een verklaring had afgelegd dan wanneer hij of zij dit niet had gedaan. Matsuo & Itoh16 en Fosterlee e.a.17 vonden op hun beurt geen moderatie-eff ect voor respec-tievelijk de aanwezigheid van gruwelijk fotomateriaal in het strafdossier en het geslacht van de verdachte of het slachtoff er.

BeperkingenBij de interpretatie van de resultaten van de drie studies moet rekening worden gehouden met twee beperkingen. In de eerste plaats is het on-mogelijk om hun resultaten te generaliseren naar echte strafzaken. Alle drie de studies zijn immers uitgevoerd in een experimentele setting en bovendien afgenomen onder studenten of andere willekeurig benaderde personen. In de tweede plaats is het erg lastig om de resultaten onder-ling met elkaar te vergelijken. Enerzijds komt dit doordat de studies af-komstig zijn uit drie verschillende landen. De studie van Matsuo & Itoh18 komt namelijk uit Japan, die van Myers & Arbuthnot19 uit de Verenigde Staten en die van Fosterlee e.a.20 uit Australië. Naast grote culturele ver-schillen, zijn er verschillen in rechtsstelsel tussen deze landen. Japan heeft bijvoorbeeld een civil law rechtsstelsel, terwijl de Verenigde Staten en Australië een common law rechtsstelsel hebben. En anderzijds komt dit doordat de studies de slachtoff erverklaring elk op een andere manier aan de studiedeelnemers presenteerden.

14 Modereren betekent dat een relatie tussen twee variabelen sterker of zwakker is voor één of meerdere subgroepen binnen de totale groep van studiedeelnemers.

15 Myers & Arbuthnot 1999.16 Matsuo & Itoh 2016.17 Fosterlee e.a. 2004.18 Matsuo & Itoh 2016.19 Myers & Arbuthnot 1999.20 Fosterlee e.a. 2004.

456


3. De straftoemetingsbeslissing

3.1 TheorieEén van de belangrijkste redenen voor strafrechtsjuristen om kritisch tegenover het spreekrecht en de schriftelijke slachtoff erverklaring te staan is de angst dat verklaringen van slachtoff ers of nabestaanden tot oplegging van zwaardere straff en leiden.21 Zulke verklaringen zouden na-melijk tot negatieve gevoelens over de dader en positieve gevoelens over het slachtoff er en/of een nabestaande leiden bij degenen die moeten be-slissen over de op te leggen straf. Op basis van de aff ect-as-information theorie kan beweerd worden dat deze angst niet geheel ongegrond is. Vol-gens deze theorie gaan mensen bij het nemen van hun beslissingen af op hun gevoel.22 Het kan hierbij gaan om een gevoel dat zij al hadden vóórdat zij de beslissing moesten nemen of een gevoel dat wordt opgeroepen door een externe prikkel. Ik beperk mij hier tot gevoelens van de tweede soort. In een strafrechtelijke procedure zou een door het slachtoff er of een na-bestaande afgelegde verklaring tot een bepaald gevoel bij de rechter kun-nen leiden.23 Dit gevoel kan zowel op de dader als op het slachtoff er of een nabestaande gericht zijn en zowel positief als negatief van aard zijn. Als dit gebeurt, bestaat de kans dat het betreff ende gevoel van invloed is op de straf of de maatregel die de rechter aan de dader oplegt. Het gevoel dat de verklaring van het slachtoff er of een nabestaande bij hem oproept kan namelijk de manier waarop hij de inhoud van deze verklaring cognitief verwerkt beïnvloeden. Wanneer dit gevoel sterk genoeg is, zal hij dit ge-bruiken als bron van informatie bij het nemen van de beslissing over de op

21 Zie A.K. Bosma, Emotive justice: Laypersons’ and legal professionals’ evaluations of emotional victims within the just world paradigm (diss. Tilburg University), Tilburg: Wolf Legal Publis-hers 2019; Kunst e.a. 2021.

22 Zie G.L. Clore, N. Schwarz, & M. Conway, ‘Affective causes and consequences of social in-formation processing’, in: R.S. Wyer, Jr. & T.K. Srull (Eds.), Handbook of social cognition: Basic processes; Applications, Mahwah, NJ: Lawrence Erlbaum Associates, Inc. 1994, p. 323-417; N. Schwarz & G.L. Clore, ‘How do I feel about it? Informative functions of affective states’, in: K. Fiedler & J. Forgas (Eds.), Affect, cognition and social behavior, Toronto: Hogrefe 1988, p. 44-62; J. Storbeck & G.L. Clore, ‘Affective arousal as information: How affective arousal influences judgments, learning, and memory’, Social and Personality Psychology Compass 2008/2, afl. 5, p. 1824-1843; J.R. Zadra & G.L. Clore, ‘Emotion and perception: The role of af-fective information’, Wiley Interdisciplinary Reviews: Cognitive Science 2011/2, afl. 6, p. 676-685.

23 Vgl. N. Feigenson & J. Park, ‘Emotions and attributions of legal responsibility and blame: A research review’, Law and Human Behavior 2006/30, afl. 2, p. 143-161; N. Feigenson, ‘Jurors’ emotions and judgments of legal responsibility and blame: What does the experimental research tell us?’, Emotion Review, 2016/8, afl. 1, p. 26-31.

457


te leggen straf en/of maatregel; de beslissing die hij neemt, zal in over-eenstemming zijn met de aard van het gevoel dat de verklaring van het slachtoff er of een nabestaande bij hem heeft opgeroepen. Zo zal een ver-klaring die sympathie voor het slachtoff er en/of een nabestaande en/of boosheid jegens de dader oproept tot een zwaardere straf leiden dan een verklaring die antipathie voor het slachtoff er en/of een nabestaande en/of mededogen met de dader oproept, of zijn gevoelens voor het slachtoff er en/of een nabestaande en/of de dader onveranderd laat. Maar wat vertelt empirisch onderzoek ons over de validiteit van deze beweringen?

3.2 Empirisch onderzoekOok onderzoek naar het eff ect van slachtoff erverklaringen op de straftoe-metingsbeslissing is erg schaars en wederom geldt dat de bevindingen die hierbij zijn gedaan inconsistent zijn. Er kan een onderscheid worden ge-maakt tussen experimentele studies en studies die gebruik hebben gemaakt van gegevens uit echte strafzaken. Beide typen studies zal ik apart bespreken.

3.2.1 Experimentele studiesIn zeven experimentele studies is het eff ect van slachtoff erverklarin-gen op de straftoemetingsbeslissing onderzocht. In één studie werd dit gedaan aan de hand van een video-opname van een fi ctieve strafzaak waarin een nabestaande van het slachtoff er wel of geen verklaring af-legde en in de zes andere studies door middel van schriftelijke stukken waartussen zich wel of geen verklaring van het slachtoff er of een na-bestaande bevond. In alle studies moesten de deelnemers na het bekijken van de video-opname of het bestuderen van de dossierstukken aangeven wat zij een passende straf vonden.

De studies van Fosterlee e.a.,24 Nichols,25 Saeki26 en Wevodau e.a.27 vonden dat in zaken waarin het slachtoff er of een nabestaande een verklaring had afgelegd zwaardere straff en werden opgelegd dan in zaken waarin een

24 Fosterlee e.a. 2004.25 L. Nichols, Creating a balance in sentencing offenders: A step towards restorative justice (Master

thesis Chicago Loyola University Chicago) 2010.26 M. Saeki, ‘Victim participation in criminal trials in Japan’, International Journal of Law, Crime

and Justice 2010/38 afl. 4, p. 149-165.27 A.L. Wevodau e.a., ‘The role of emotion and cognition in juror perceptions of victim im-

pact statements’, Social Justice Research 2014/27, afl. 1, p. 56-66 (Wevodau e.a. 2014a) en A.L. Wevodau e.a., ‘Why the impact? Negative affective change as a mediator of the effects of victim impact statements’, Journal of Interpersonal Violence 2014/29, afl. 6, p. 2884-2903 (Wevodau e.a. 2014b).

458


dergelijke verklaring niet was afgelegd. De studies van Nadler & Rose28 en Pleshchuk29 vonden dit eff ect niet.

Alle zeven studies hebben aanvullend getoetst of het verband tussen de aanwezigheid van een verklaring van het slachtoff er of een nabestaande en de uitkomst van de straftoemetingsbeslissing werd gemedieerd of ge-modereerd door een derde factor.30 Wevodau e.a.31 deden dit onder andere voor de factor negatieve aff ectiviteit en vonden dat gevoelens van boos-heid en nervositeit bij de beslisser de relatie tussen de aanwezigheid van een slachtoff erverklaring en de duur van de aan de dader opgelegde ge-vangenisstraf medieerden. Deze bevinding is in lijn met de aff ect-as-in-formation theorie. Hetzelfde geldt voor een studie van Nichols.32 Zij vond dat minder vaak een gevangenisstraf werd opgelegd wanneer de be-slisser van mening was dat het slachtoff er het door het misdrijf veroor-zaakte leed in haar verklaring overdreef dan wanneer deze van mening was dat zij dit niet deed. De ernst en de aard van dit leed zoals deze uit de slachtoff erverklaring blijken, zijn op zichzelf echter niet van invloed op de zwaarte van de op te leggen straf. Dit blijkt uit de studies van Nadler & Rose33 en Wevodau e.a.34

Drie experimentele studies hebben voorts gekeken naar het modereren-de eff ect van kenmerken van de dader en/of de beslisser. Twee studies hebben onderzocht of de duur van de op te leggen gevangenisstraf af-hangt van het geslacht van de studiedeelnemers en het geslacht van de dader. In de studie van Fosterlee e.a.35 legden mannelijke deelnemers in de conditie zonder slachtoff erverklaring kortere gevangenisstraff en op dan vrouwelijke deelnemers, maar alleen wanneer de dader een vrouw was. In de studie van Pleshchuk36 legden de vrouwelijke deelnemers in

28 J. Nadler & M.R. Rose, ‘Victim impact testimony and the psychology of punishment’, Cor-nell Law Review 2003/88, afl. 2, p. 419-456.

29 R. Pleshchuk, The Payne of gender justice of victim impact statements in cases of domestic violen-ce (diss. Fresno Alliant International University) 2010.

30 Met mediëren wordt bedoeld dat de relatie tussen twee variabelen wordt verklaard door een derde variabele.

31 Wevodau e.a. 2014b.32 Nichols 2010.33 Nadler & Rose 2003.34 Wevodau e.a. 2014a.35 Fosterlee e.a. 2004.36 Pleshchuk 2010.

459


de condities met een slachtoff erverklaring langere gevangenisstraff en op dan de mannelijke deelnemers wanneer de dader een man was en het slachtoff er een vrouw. In de conditie zonder slachtoff erverklaring legden vrouwelijke studiedeelnemers daarentegen kortere gevangenisstraff en op dan mannelijke deelnemers. Door Wevodau e.a.37 werd getoetst of de relatie tussen de aanwezigheid van een slachtoff erverklaring wordt ge-modereerd door de mate waarin de beslisser scoort op de persoonlijk-heidstrekken need for aff ect – oftewel de neiging om emoties en emoties uitlokkende situaties te vermijden – en need for cognition – oftewel de neiging om beslissingen weloverwogen en op basis van relevante in-formatie te nemen.38 Alleen voor de persoonlijkheidstrek need for aff ect vonden zij een modererend eff ect; de deelnemers in de condities met een slachtoff erverklaring legden de dader een hogere gevangenisstraf op dan in de conditie zonder slachtoff erverklaring als zij hoog scoorden op deze persoonlijkheidstrek.

Ten slotte heeft Saeki39 onderzocht of er een verschil is in straftoemeting tussen gevallen waarin de verklaring door een nabestaande werd voor-gelezen en gevallen waarin dit door de offi cier van justitie werd gedaan. Dit bleek inderdaad zo te zijn; wanneer de nabestaande de verklaring zelf had voorgelezen werd een langere gevangenisstraf opgelegd dan wan-neer dit door de offi cier van justitie was gedaan.

BeperkingenBij de interpretatie van de resultaten van de zeven experimentele studies moet rekening worden gehouden met soortgelijke beperkingen als bij de drie experimentele studies die het eff ect van slachtoff erverklaringen op de bewijsbeslissing hebben onderzocht. Ook voor deze studies geldt dat hun resultaten niet kunnen worden gegeneraliseerd naar echte strafza-ken, omdat ze zijn afgenomen onder studenten of andere willekeurig be-naderde personen. Hierop bestaan twee uitzonderingen: de twee studies van Wevodau e.a.40 maakten gebruik van jurypanelleden. Voorts geldt ook voor deze zeven studies dat hun resultaten niet makkelijk met elkaar

37 Wevodau e.a. 2014b.38 Zie J.T. Cacioppo e.a., ‘Central and peripheral routes to persuasion: An individual diffe-

rence perspective’, Journal of Personality and Social Psychology, 1986/51, afl. 5, p. 1032-1043; G.R. Maio & V.M. Esses, ‘The need for affect: Individual differences in the motivation to approach or avoid emotions’, Journal of Personality 2001/69, afl. 4, p. 583-615.

39 Saeki 2010.40 Wevodau e.a. 2014a en Wevodau e.a. 2014b.

460


kunnen worden vergeleken vanwege één of meerdere onderlinge ver-schillen tussen de studies. De grootste verschillen bestonden ten aanzien van het misdrijf waarop de slachtoff erverklaring betrekking had. In de studies van Fosterlee e.a.41 en Saeki42 gingen deze verklaringen over een levensdelict, in de studies van Wevodau e.a.43 over een gewelddadig ze-dendelict, in de studies van Nadler & Rose44 en Nichols45 over een woning-inbraak of een (gewelddadige) beroving en in de studie van Pleshchuk46 over een geval van huiselijk geweld. Ook zijn er verschillen in het land van herkomst. De studie van Saeki47 is namelijk afkomstig uit Japan, die van Fosterlee e.a.48 uit Australië en de andere vijf studies uit de Verenigde Staten.

3.2.2 Studies die gebruik hebben gemaakt van gegevens uit echte strafzaken

Drie studies hebben het verband onderzocht tussen een door het slacht-off er in een echte strafzaak afgelegde verklaring en de aan de dader van een geweldsmisdrijf opgelegde straf: een studie van Davis & Smith,49 een studie van Erez & Roeger50 en een studie van Erez & Tontodonato.51 In geen van deze drie studies werd dit verband gevonden.

Twee van de drie studies hebben getracht modererende eff ecten in kaart te brengen. Erez & Tontodonato52 hebben bekeken of het eff ect van slachtoff erverklaringen op het type straf afhangt van het feit of deze verklaringen een aanbeveling aan de rechter voor de op te leg-gen straf bevatten. Dit bleek niet het geval te zijn; in zaken waarin de

41 Fosterlee e.a. 2004.42 Saeki 2010.43 Wevodau e.a. 2014a en Wevodau e.a. 2014b.44 Nadler & Rose 2003.45 Nichols 2010.46 Pleshchuk 2010.47 Saeki 2010.48 Fosterlee e.a. 2004.49 R.C. Davis & B.E. Smith, ‘Victim impact statements and victim satisfaction: An unfulfi lled

promise?’, Journal of Criminal Justice 1994/22, afl. 1, p. 1-12.50 E. Erez & L. Roeger, ‘The effect of victim impact statements on sentencing patterns and

outcomes: The Australian experience’, Journal of Criminal Justice 1995/23, afl. 4, p. 363-375.51 E. Erez & P. Tontodonato, ‘The effect of victim participation in sentencing on the sentence

outcome’, Criminology 1990/28, afl. 3, p. 451-474.52 Erez & Tontodonato 1990.

461


slachtoff erverklaring zo’n aanbeveling bevatte werd procentueel gezien even vaak een onvoorwaardelijke of een voorwaardelijke gevangenisstraf opgelegd als in zaken waarin de slachtoff erverklaring niet zo´n aanbeve-ling bevatte. Erez & Roeger53 hebben ten slotte onderzocht of het eff ect van slachtoff erverklaringen in zaken waarin een jury moest beslissen over de op te leggen straf werd gemodereerd door de mededeling van de rechter die de zitting voorzat dat in het dossier een verklaring van het slachtoff er zat. Dit bleek niet het geval te zijn.

BeperkingenBij de interpretatie van de resultaten van de drie observationele studies moet rekening worden gehouden met hun geringe onderlinge vergelijk-baarheid. Ze zijn namelijk in drie verschillende jurisdicties uitgevoerd. Zo vond de studie van Davis & Smith54 plaats in de stad New York, die van Erez & Roeger55 in de Amerikaanse staat Ohio en die van Erez & Tontodo-nato56 in de Australische staat South Australia. En hiernaast verschilde ook de aard van de slachtoff erverklaring tussen de studies; in de studie van Erez & Roeger57 ging het om een mondeling afgelegde verklaring, in de twee andere studies om een schriftelijk afgelegde verklaring.

4. Tot besluitWelke conclusies kunnen op basis van de literatuur worden getrokken over het eff ect van de uitoefening van het spreekrecht of een schrifte-lijke slachtoff erverklaring op de uitkomst van de bewijsbeslissing en de straftoemetingsbeslissing? Geen, en zeker niet met betrekking tot het Nederlandse strafproces. De resultaten van de studies die hier onderzoek naar hebben gedaan zijn te inconsistent en hebben te veel beperkingen om gefundeerde conclusies te kunnen trekken en bovendien zijn deze studies afkomstig uit het buitenland. Anderzijds biedt de literatuur wel enkele handvatten om dit eff ect in de toekomst goed te kunnen onder-zoeken en hier alsnog conclusies over te kunnen trekken. Zo suggereert de theorie van coherence-based reasoning dat een eff ect op de bewijsbe-slissing kan optreden in zaken waarin het bewijs tegen de verdachte zwak is en de rechter niet zonder meer overtuigd is van de (on-)schuld van de

53 Erez & Roeger 1995.54 Davis & Smith 1994.55 Erez & Roeger 1995.56 Erez & Tontodonato 1990.57 Erez & Roeger 1995.

462


verdachte.58 En de aff ect-as-information theorie suggereert dat een eff ect op de straftoemetingsbeslissing kan optreden wanneer de verklaring van het slachtoff er of een nabestaande bij de rechter een positief of negatief gevoel jegens de dader, het slachtoff er of een nabestaande oproept. Zo-wel vanuit het perspectief van de verdachte als vanuit het perspectief van het slachtoff er en nabestaanden is het belangrijk dat toekomstig onder-zoek toetst of, en in hoeverre deze suggesties kloppen. Het is namelijk onwenselijk dat de kans op schuldigverklaring/vrijspraak van de ver-dachte afhangt van de (on-)geloofwaardigheid van de verklaringen die een slachtoff er of een nabestaande die niet is beëdigd als getuige, en dat de kans op een zwaardere of lichtere straf afhangt van de gevoelens die de rechter bij het aanhoren of lezen van deze verklaringen ervaart. Dit is echter gemakkelijker gezegd dan gedaan en vergt meer dan een experi-ment dat in een kunstmatige setting wordt uitgevoerd onder studenten, zoals in eerder onderzoek is gedaan. Om dit goed te kunnen doen, moet de rechter worden gevolgd vanaf het moment dat hij voor het eerst ken-nisneemt van het strafdossier tot kort na het moment dat hij kennis heeft genomen van de verklaring van het slachtoff er of de nabestaande. Zowel voorafgaande als na afl oop van dit moment zal hem gevraagd moeten worden of, en in hoeverre hij is overtuigd van de (on-)schuld van de ver-dachte, of, en in hoeverre hij de verklaring van het slachtoff er of de na-bestaande (on-)geloofwaardig vindt en of, en in hoeverre de verklaring van het slachtoff er positieve of negatieve gevoelens jegens de verdachte/dader en/of het slachtoff er of de nabestaande bij hem heeft opgewekt. Alleen op deze manier kan mijns inziens op een valide en betrouwbare manier worden onderzocht of verklaringen van slachtoff ers van invloed zijn op de uitkomst van de bewijs- en de straftoemetingsbeslissing en een einde worden gemaakt aan het eindeloze gekissebis tussen de voor- en tegenstanders van het spreekrecht.

58 Simon 2004.

463

Openbare orde en veiligheid: over een luxewagen en een PandaFloris van Laanen

1. InleidingNa het strafrecht lonkt voor de één het emeritaat, voor de ander een nieuw rechtsgebied. Wanneer ik in 2010 de strafrechtwetenschap gedag zeg, ga ik – en bespeurde ik minstens verrassing in Marcs reactie? – bij de gemeente Eindhoven werken. Daar raak ik niet verzeild in krochten van milieueff ectrapportages, behalve waar ze het criminele milieu be-treff en. Ik betreed het terrein van openbare orde en veiligheid.

Kort na mijn aanstelling worden honderd kogels afgeschoten op een woning aan de Eindhovense ringweg. De heer des huizes is een afge-strafte drugsdelinquent. Naastgelegen panden worden geraakt. Onder de krantenkop ‘Het lijkt Chicago aan de Dommel wel’ vraagt een buurt-bewoner: ‘Wat is dit voor een stad aan ’t worden?’1 In de gemeenteraad gaat het over onrust en onveiligheidsgevoel. De burgemeester spreekt van ‘maatschappelijke ontwrichting’, gerelateerd aan georganiseerde of hennepcriminaliteit.2 Maandenlange onderhandelingen om de bescho-ten bewoner te doen verhuizen, leiden tot weinig. Een gebiedsverbod van de burgemeester met toepassing van diens zogeheten ‘lichte’ bevels-bevoegdheid is het gevolg, met de zegen van de voorzieningenrechter.3 Zoals vaker wordt er niet doorgeprocedeerd. Uit zaken die tien jaar later de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State (hierna: Afde-ling) bereiken, blijkt dat die grondslag onjuist is – met een noodbevel kan het wel.4

Volgens de hoofdoffi cier van justitie kunnen destijds hoogstens vier van de twintig bekende criminele organisaties worden aangepakt. De

1 ed.nl, 30 november 2010.2 Verslag gemeenteraadsvergadering, eindhoven.raadsinformatie.nl, 30 november 2010,

p. 14.3 Vzr. ’s-Hertogenbosch 25 maart 2011, ECLI:NL:RBSHE:2011:BP9061.4 ABRvS 9 december 2020, ECLI:NL:RVS:2020:2912 en ECLI:RVS:2020:2839.

464


burgemeester wil een aanpak ‘ook buiten het strafrecht om’.5 ’s Anderen-daags wordt een taskforce opgericht: ‘De bestuurlijke en justitiële aan-pak van de georganiseerde misdaad in Brabant wordt per direct geïnten-siveerd. De overheid treedt hierbij als één front op.’6 Voor woningsluiting na een beschieting werkt het kabinet momenteel aan een wetsvoorstel dat de burgemeester meer armslag en bewoners meer rechtszekerheid moet bieden.7

Ik gebruik deze bijdrage voor observaties over de rechtsterreinen, ‘in onderlinge samenhang bezien’, die mij de afgelopen twee decennia be-zighielden. Marc bekend veronderstellend met het strafrecht schets ik het bestuursrechtelijk kader voor openbare orde en veiligheid (§ 2). Ver-volgens adresseer ik twee handhavingsonderwerpen, die ik – zoals een goed ambtenaar betaamt – aantrekkelijk allitererend heb geëtiketteerd: dwangsom en deur dicht (§ 3-4). § 5 bevat mijn slotbeschouwing.

2. Bestuursrechtelijk kader openbare orde en veiligheidDe burgemeester handhaaft de openbare orde en heeft ter zake gezag over de politie. Hij voert bovendien het opperbevel bij een ramp om de fysieke veiligheid te waarborgen. Daarbij horen bevoegdheden: de burgemeester plaatst camera’s, laat preventief fouilleren, stopt openbareordeover-tredingen, geeft bevelen (zoals gebiedsverboden), sluit panden en maakt noodverordeningen.8 Toch is hij geen veiligheidspaus.

Ten eerste is er ook de offi cier van justitie, die gaat over opsporing en daarmee verband houdend politiegezag. Het driehoeksoverleg voorkomt problematiek met twee gezagen op één kussen. De burgemeester die wordt gevraagd het kraakverbod niet of het boerkaverbod wel te hand-haven, zegt terecht daarover niet te gaan. Dat is – afgezien van de capa-citeitsafweging – aan de offi cier van justitie.9

Ten tweede is de gemeenteraad wetgever: hij stelt (APV-straf)bepalin-gen vast over de ‘huishouding’ van de gemeente. Dit betreft bijvoorbeeld

5 ‘Burgemeester vraagt hulp minister tegen drugsgeweld’, binnenlandsbestuur.nl, 2 de-cember 2010.

6 Kamerstukken II 2010/11, 29911, nr. 43.7 Wijziging artikel 174a Gemw, internetconsultatie.nl/sluitingsbevoegdheid.8 Artikelen 151b-151c en 172-176 Gemw, 3 en 11 Polw 2012 en 4 en 5 Wet veiligheidsregio’s.9 Beeldverslag gemeenteraadsvergadering, eindhoven.raadsinformatie.nl, 20 juli 2010,

AcM8C; raadsnotulen, amsterdam.raadsinformatie.nl, 28 november 2018, p. 18-22.

465

O P E N B A R E O R D E E N V E I L I G H E I D : O V E R E E N L U X E W A G E N E N E E N P A N D A

openbare orde en veiligheid.10 Wildplassen zal overal zijn verboden, maar iedere raad beslist dit autonoom. Zo moet een tweedehandshandelaar in Tilburg een verkoopregister bijhouden om heling te bestrijden,11 in het gedereguleerde Goirle niet.

Ten slotte het (omineuze?) ‘integrale’ veiligheidsbeleid en de uitvoe-ring. De gemeenteraad wordt gehoord bij het vaststellen van het politie-beleidsplan. Hij stelt veiligheidsdoelen vast die de gemeente nastreeft door openbareordehandhaving.12 Wil een raad bijvoorbeeld fi etsendief-stal bestreden zien, dan kan hij dit geluid via de burgemeester bij het Openbaar Ministerie krijgen.13 Verder geldt voor de voorbereiding en uitvoering van regels en beleid de gemeentewettelijke hoofdregel: het college van burgemeester en wethouders (hierna: B&W) is daarmee in beginsel belast.14 B&W kan een last onder bestuursdwang of dwangsom opleggen ter handhaving van gemeentelijke verordeningen.15 In de regel is de burgemeester, en zelden een wethouder, portefeuillehouder veilig-heid. Dit plaatst ‘openbare orde en veiligheid’ in één ademteug. In recent onderzoek wordt de burgemeester zelfs aangeduid als ‘hoeder van maat-schappelijke veiligheid en openbare orde’ in verband met ‘verveiligde’ thema’s zoals leefbaarheid, woonoverlast en verwarde personen.16 Het noopt ertoe dat de burgemeester – een bijzondere fi guur in gemeente-land – scherp beziet waar zijn openbareordewereld eindigt en collegiaal werk begint.

Wat is (handhaving van) de ‘openbare orde’?

Volgens vaste rechtspraak van de Afdeling gaat het bij de burgemees-terstaak om feitelijk herstel en bewaren van de openbare orde. Deze wordt beheerst door rechtsregels over het gewenste niveau van orde en rust in het openbare leven. Openbare orde betreft dan het ‘ordelijk ver-loop van het gemeenschapsleven ter plaatse’. Discriminatie tegengaan

10 Artikelen 108, 147 en 154 Gemw.11 Artikel 86 APV.12 Artikel 38b Polw 2012.13 F. van Laanen, Th.A. de Roos & M.J.A. Tax, ‘Onze politie’, Strafblad 2010, p. 362.14 Glashelder is dat niet, zie ABRvS 14 december 2016, AB 2017/148, m.nt. Brouwer & Schil-

der, en ABRvS 15 mei 2019, Gst. 2019/128, m.nt. Adriaanse.15 Artikelen 125, eerste en tweede lid, en 160, eerste lid, onder a en b, Gemw en 5:32 Awb.16 M. Boogers e.a., Teveel van het goede?, z.p.: Universiteit Twente 2021, hfst. 4. Vgl. N. Karsten

e.a., Majesteitelijk en magistratelijk, z.p.: TSPB 2014, hfst. 2.

466


en woonoverlast van een bovenbuurman beëindigen, horen daar niet toe.17 Het gaat hier dus niet om de openbare orde uit het Wetboek van Strafrecht, waar het begrip een vlag is voor misdrijven die ‘gevaar op-leveren voor het maatschappelijk leven en de natuurlijke orde der maat-schappij’.18

‘Ordelijk verloop van het gemeenschapsleven ter plaatse’ lijkt sterk op een defi nitie van de Hoge Raad in een arrest over een APV-bepaling. Pu-blieke wanordelijkheden zijn voor openbareordeverstoring niet vereist. Voldoende is dat ‘met inachtneming van de specifi eke omstandigheden van het geval’ sprake is van een ‘verstoring van enige betekenis van de normale gang van zaken in of aan de desbetreff ende openbare ruimte’.19 Eerder wordt al geconcludeerd dat het gaat om de ‘normale gang van het maatschappelijk leven op een bepaalde plaats en onder de gegeven omstandigheden’.20 Er zijn grenzen. Zo oordeelt het Haagse Hof dat een APV-‘sisverbod’ geen openbareordebepaling is. Beoogd is individuen te beschermen tegen aanstootgevende uitlatingen en gedragingen. Dat daarnaast onveiligheidsgevoelens ontstaan, maakt nog niet dat de open-bare orde wordt geschonden.21

Opmerkelijk is dat de defi nities van de Hoge Raad en de Afdeling niet te-rugkeren in de voorlichting van de Afdeling advisering van de Raad van State over de gemeentelijke rol in de aanpak van ondermijning. Volgens die Afdeling is openbareordehandhaving ‘een open term, die niet altijd goed is af te bakenen’. Er wordt wetsgeschiedenis aangehaald waaruit blijkt dat het zowel concrete (dreigende) verstoringen betreft als alge-mene, bestuurlijke voorkoming van strafbare feiten, voor zover deze althans de orde en rust in de gemeentelijke samenleving beïnvloeden. Geconstateerd wordt dat de burgemeester niet medeverantwoordelijk moet worden voor de strafrechtelijke handhaving van de rechtsorde.22 De kabinetsreactie onderschrijft dat de burgemeesterstaak criminaliteits-preventie omvat, evenwel beperkt tot hetgeen in de openbare en publiek toegankelijke ruimte gebeurt.23

17 ABRvS 12 november 2014, ECLI:NL:RVS:2014:4117 en 15 mei 2019, ECLI:NL:RVS:2019:1569.18 Kamerstukken II 1878/79, 110, nr. 3, p. 87.19 HR 30 januari 2007, ECLI:NL:HR:2007:AZ2104.20 CAG s’Jacob voor HR 29 november 1966, NJ 1967/57 en 58.21 Hof Den Haag 19 december 2019, ECLI:NL:GHDHA:2019:3293.22 Kamerstukken II 2018/19, 29911, nr. 223, bijlage, p. 22-23 en 26.23 Kamerstukken II 2018/19, 29911, nr. 244, p. 5.

467


Een nieuwe kwestie betreft openbareordevragen in de digitale wereld. Daar speelt het gemeenschapsleven zich al tijden mede af. Wat daar gebeurt, kan een fysieke dimensie krijgen, zoals bij rellen. Maar als de burgemeester van Amsterdam ook denkt aan bestrijding van sexting op scholen en een ‘verkenning’ doet om het bestuurlijk instrumentarium online in te zetten,24 kan openbare orde maar zo een mer à boire blijken.

3. DwangsomNa de avondklokrellen in 2021 schrijft de burgemeester van ’s-Herto-genbosch aan twintig relschoppers dat € 10.000 ‘boete’ volgt als zij op-nieuw aanleiding geven tot ongeregeldheden. Het Openbaar Ministerie benadrukt dat betrokkenen ook verdachten zijn: ‘Ze komen er niet zo makkelijk vanaf’.25 Hier gaan strafrechtelijke en bestuursrechtelijke handhaving gelijk op. Betrokkenen komen rellend in beeld. Dit levert een strafrechtelijke verdenking op. Daarnaast mag het gemeentebestuur de APV bestuursrechtelijk handhaven, waarvan het eerste artikel in het openbareordehoofdstuk gaat over samenscholing en ongeregeldheden.26 Anders dan bericht, betreft het geen boete, maar een last onder dwang-som – een boete voor samenscholen bedraagt doorgaans € 400 en geen € 10.000.27

Een last onder dwangsom is een herstelsanctie die onder meer be-oogt herhaling van een overtreding te voorkomen. Zij kan ook worden opgelegd als gevaar voor overtreding klaarblijkelijk dreigt – een ‘de-monstratieoproep’ met een dj in coronatijd, ‘Mikkers reageerde door preventief een last onder dwangsom op te leggen’28. In de last staat wat wordt verwacht, de dreigende dwangsom en het maximaal verschuldigde bedrag. Bedragen moeten in redelijke verhouding staan tot de zwaarte van het geschonden belang en de beoogde werking van de dwangsom. De last geldt meteen. Bezwaar schorst de werking ervan niet. Daarvoor moet de voorzieningenrechter worden geadieerd. Overtreding leidt tot

24 ‘Halsema wil ook online relschoppers de pas kunnen afsnijden’, parool.nl, 25 februari 2021.

25 ’20 relschoppers gewaarschuwd’, s-hertogenbosch.nl, en ‘20 relschoppers krijgen waar-schuwing na rellen Den Bosch, riskeren boete van 10.000 euro’, omroepbrabant.nl, 29 januari 2021.

26 Artikel 2.1 APV.27 Tekstenbundel voor misdrijven, overtredingen en Muldergedragingen, om.nl, januari 2021, p. 171.28 ‘Burgemeesters waarschuwen deelnemers dansprotest tegen corona: “ze riskeren hoge

boetes”’, bd.nl, 21 februari 2021.

468


van rechtswege verbeurte van de dwangsom. Op niet-betalen volgt een invorderingstraject. Hiertegen staan rechtsmiddelen open, maar vaste rechtspraak is dat sancties worden geëff ectueerd, behoudens bijzondere omstandigheden.29 Uitblijvende betaling kan uitmonden in een dwang-bevel of civielrechtelijke stappen.30

De dwangsom maakt vanaf de jaren zeventig haar opmars van het bij-zondere bestuursrecht (ruimtelijke ordening, milieu) via organieke wetgeving naar het algemeen bestuursrecht. De wetgever kiest ervoor de dwangsombevoegdheid generiek te beleggen bij het bestuur, dat zich zo slagvaardig kan kwijten van zijn, democratisch gecontroleerde, ver-antwoordelijkheid bestuursrechtelijke normen eff ectief te handhaven. Het reparatoire karakter is belangrijk: er behoeft ‘niet of nauwelijks’ rekening te worden gehouden met de persoon van de dader of met de schuldvraag. De dwangsom mag er alleen op zijn gericht ‘de burger te laten doen wat hij volgens de wet toch al moet of moest doen’. Die af-wegingen winnen van de constatering dat de dwangsom ‘een ingrijpend en potentieel gevaarlijk middel’ is en dat ‘de kans bestaat dat het bestuur er te snel en te vaak naar grijpt’, waardoor zij misschien (mede) bij de rechter thuishoort.31

Bestuursrechtelijke handhaving van openbareorderegels is niet onmo-gelijk. Dit blijkt bijvoorbeeld uit de gemeentewetsgeschiedenis in ver-band met noodverordeningen32 en een uitspraak over een noodbevel.33 Als het College van procureurs-generaal in 2008 echter vraagt waar-om burgemeesterlijke gebiedsverboden voor voetbalhooligans niet be-stuursrechtelijk worden gehandhaafd, wijst de regering erop dat het gaat om ernstig laakbaar gedrag, andere openbareordebevelen ook straf-rechtelijk worden gehandhaafd en de dwangsom een van bestuursdwang afgeleide handhavingsvorm is.34 Dit sluit aan bij haar redenering om be-stuurlijke boetes – dus punitief optreden – niet mogelijk te maken bij

29 ABRvS 16 mei 2012, ECLI:NL:RVS:2012:BW5949.30 Afdeling 5.3.2 jo. titel 4.4 Awb.31 Kamerstukken II 1993/94, 23700, nr. 3, p. 160-161.32 Kamerstukken II 1985/86, 19403, nr. 3, p. 121. Zie F. van Laanen & C.R. van Strijen, ‘Tijdelijke

voorziening bestuursdwang Wet veiligheidsregio’s (art. 34)’, in: P.W.S. Boer e.a., ‘De Tijde-lijke wet COVID-19 Justitie en Veiligheid’, AA 2020, p. 610.

33 ABRvS 24 april 2001, AB 2002/70, m.nt. F.R. Vermeer.34 Kamerstukken II 2007/08, 31467, nr. 3, p. 39. De evaluatie concludeert dat een dwangsom

kan, Pro Facto, Op doel?, z.p.: z.n. 2012, p. 23.

469


samenscholing, drugshandel en bezit van inbrekerswerktuigen.35 Hoewel de dwangsombevoegdheid niet is beperkt tot ordeningsrecht, is mijn in-druk dat zij daarbuiten, op gemeenteniveau, in het begin weinig wordt ge-bruikt. Daartoe kijk ik naar gepubliceerde rechtspraak. En als ik in 2012 lid word van een kenniscentrum om gemeenten te ondersteunen bij de uitvoering van de Voetbalwet, kijken wij op van het Culemborgse gemeen-tebestuur dat dwangsommen inzet in een probleemwijk.36 Men wordt daar onder dreiging van een dwangsom gelast zich te houden aan een ruim, met een beleidsregel ingevuld APV-artikel, dat het verbiedt op een openbare plaats ‘op enigerlei wijze de orde te verstoren’.37

Ik signaleer een kentering met de intrede van de ‘Veluwse methode’. Sinds 2014 leggen B&W van Putten een last onder dwangsom op als ie-mand met inbrekerswerktuig over straat gaat.38 Dit is verboden in de APV. Is poging tot inbraak slechts onder voorwaarden strafbaar en blijft voor-bereiding straff eloos, de Hoge Raad accordeert zo’n artikel allang, omdat het beoogt het plegen van misdrijven te bemoeilijken en kan strekken tot bescherming van de openbare orde.39 Het vaste boetebedrag is € 150.40 Dit in schril contrast tot de Puttense dwangsom van € 2.500 per overtreding (gemaximeerd op € 10.000). Degene die dit aanvecht, krijgt met toepas-sing van het (vrije) bestuursrechtelijk bewijsrecht nul op rekest.41

De aanpak krijgt navolging. Relateert de politie dat betrokkene ’s nachts in Goirle een onlogische route afl egt, dan mogen B&W daarop van de Af-deling afgaan: appellant heeft ‘in de gehele procedure de mogelijkheid gehad zelf een verklaring af te leggen over het incident en over de ge-volgde route, hetgeen hij echter heeft nagelaten’.42 Een (reparatoire) dwangsom en (punitieve) strafbeschikking vormen geen dubbele be-straffi ng, zijn niet onevenredig en € 2.500 staat in redelijke verhouding tot het doel inbraken te voorkomen, die groot maatschappelijk leed

35 Toelichting artikel 2 Besluit bboor, Stb. 2008/580.36 Wijken in uitvoering 2012, p. 135-137, bijlage bij Kamerstukken II 2012/13, 30995, nr. 92.37 Artikel 2:1A APV.38 J.M.H.F. Theunissen, ‘Bestrijding van pre-crime in de gemeente’, Gst. 2019/112, par. 2.39 HR 7 juni 1977, NJ 1978/483.40 Tekstenbundel, a.w., p. 173.41 ABRvS 6 april 2016, ECLI:NL:RVS:2016:916.42 ABRvS 3 april 2019, ECLI:NL:RVS:2019:1066.

470


veroorzaken.43 Een vergelijking met het boetebedrag maakt dit niet an-ders.44 Invordering is geen probleem: bezwaren tegen de hoogte moeten worden aangevoerd in een procedure tegen de last, betalingsonmacht stellen maakt deze nog niet aannemelijk en minderjarigheid doet er niet toe, ‘aangezien in de wet daarover geen bepaling is opgenomen’.45 Schuimen door een woonwijk met de broer met wie je eerder bij dief-stal was betrokken en die inbrekerswerktuigen meevoert, kan de con-clusie rechtvaardigen dat je weet hebt van dat meevoeren en medepleger bent.46 Voor dit alles heeft de politie, die in APV’s vaak als toezichthouder is aangewezen, ook bestuursrechtelijke toezichthoudersbevoegdheden, waardoor zij een auto mag betreden en daarin zoekend mag rondkijken.47

Het blijft niet bij inbrekerswerktuigen.48 Een dwangsom van € 5.000 wordt toegestaan voor in strijd met de APV op straat zijn om – niet nood-zakelijkerwijs aanwezige – drugs aan te bieden.49 In het strafdossier van ‘drugsuithalers’ op een containerterminal – een bewijstechnisch lastig feit50 – fi gureert een dwangsom van € 2.500 wegens rondhangen op het haventerrein. Dat is een pilot, terwijl we wachten op een nieuw artikel 138aa Sr.51 En hoewel de Wet wapens en munitie – uitputtend misschien – wapenbezit adresseert, bestaat in Rotterdam een APV-messenverbod. Ter handhaving hiervan wordt de dwangsom ook ingezet tegen steekin-cidenten onder jongeren. (Afgeleid?) doel is dat onverschillige ouders er fi nancieel voor opdraaien.52

4. Deur dichtSinds jaar en dag sluit de burgemeester probleemhoreca. Hij houdt toe-zicht op voor het publiek openstaande gebouwen en voert verordeningen

43 ABRvS 12 december 2018, ECLI:NL:RVS:2018:4039.44 ABRvS 25 september 2019, ECLI:NL:RVS:2019:3274.45 ABRvS 19 augustus 2020, ECLI:NL:RVS:2020:2001.46 ABRvS 14 oktober 2020, ECLI:NL:RVS:2020:2433.47 ABRvS 20 november 2019, ECLI:NL:RVS:2019:3903.48 Een mislukt voorbeeld voor uitdagen tot ongeregeldheden, is ABRvS 19 juni 2019,

ECLI:NL:RVS:2019:1940.49 ABRvS 22 april 2020, ECLI:NL:RVS:2020:1117.50 Rb. Rotterdam 26 augustus 2020, ECLI:NL:RBROT:2020:7501 en 9256.51 ‘Aanpak drugs in Rotterdamse haven loopt tegen zijn grenzen aan’, fd.nl, 28 september

2020.52 Burgemeesters- en B&W-brieven aan de gemeenteraad, kenmerken 20bb002289 en

20bb6045, rotterdam.raadsinformatie.nl, 18 februari en 19 mei 2020.

471


uit die daarover gaan.53 Daaronder is de standaardbevoegdheid om in het belang van de openbare orde tijdelijke sluiting te bevelen van openbare inrichtingen.54 Zo wordt opgetreden bij geweldpleging in een café of als na sluitingstijd wordt doorgedronken.55 Het ordelijk verloop van het ge-meenschapsleven ter plaatse is dan in het gedrang of kan dat komen.

Begin deze eeuw doet de Afdeling twee uitspraken die tot opgetrokken wenkbrauwen leiden. Zij staat sluiting en intrekking van de vergunning toe als buitenlands horecapersoneel werkt zonder tewerkstellingsver-gunning. Dit schendt volgens haar de openbare orde. Dat hiertegen ook punitief optreden mogelijk is, laat de burgemeestersbevoegdheden on-verlet. Deze zijn niet straff end en kennen andere juridische kaders, zo-dat sancties niet ongeoorloofd cumuleren. De grondslag wordt gevormd door de gesteld op de burgemeester rustende verplichting zorg te dragen voor ‘gezonde en goed functionerende horeca, waarin geen plaats is voor exploitanten die (herhaaldelijk) een wettelijk voorschrift overtreden’. Annotator Vermeer riposteert: er kan ‘geen enkele twijfel over bestaan dat die openbare orde niet wordt geschonden door een Chinese keuken-hulp die in de keuken groente voor de Foeh Yong Hai staat te snijden, zonder dat hij beschikt over een geldige tewerkstellingsvergunning’.56

De laatste jaren breidt een aantal gemeenteraden de APV-sluitings-bevoegdheid uit tot alle voor publiek openstaande gebouwen. De toepas-sing betreft soms ‘klassiek’ geweld,57 maar neemt al snel een vlucht. Met gevoel voor understatement stelt het Aanjaagteam Ondermijning dat deze sluitingsbevoegdheid ‘betekenisvol’ kan zijn.58 Een Primera waar ondergronds wordt gebankierd, mag van de Afdeling worden gesloten, omdat de burgemeester overweegt dat de sluiting beoogt witwassen en het zonder vergunning uitoefenen van het bankbedrijf tegen te gaan.59 Bij een geldtransferkantoor ligt er een dossier dat volgens de Afdeling maakt dat de burgemeester ‘mocht aannemen dat het pand in verband

53 Artikel 174 Gemw.54 Artikel 2:30 VNG-model-APV.55 ABRvS 26 augustus 2020, ECLI:NL:RVS:2020:2041 en 22 februari 2017, ECLI:NL:RVS:2017:480.56 ABRvS 14 februari 2007, AB 2007/135, m.nt. F.R. Vermeer, en 1 augustus 2007, AB 2008/27,

m.nt. Brouwer & Vermeer.57 ABRvS 14 november 2018, ECLI:NL:RVS:2018:3699.58 Aanjaagteam Ondermijning, Handreiking APV en ondermijning, vng.nl/nieuws/handreiking-

apv-en-ondermijning-voor-gemeenten, 2020, p. 40.59 ABRvS 15 november 2017, ECLI:NL:RVS:2017:3148.

472


kan worden gebracht met criminele activiteiten, zodat hij gebruik kon maken van de bevoegdheid om het pand op grond van (…) de APV te slui-ten’.60 Een telefoonwinkel met gestolen elektronica en een onregelmatig opkopersregister kan dicht, omdat er loop is naar een publiek gebouw dat niet bekend mag staan als afzetmarkt voor gestolen goederen.61 Ook een garage waar criminelen voertuigen laten ombouwen of ‘sweepen’, moet worden ontdaan van haar loop en bekendheid als pand waarvandaan criminele activiteiten worden gefaciliteerd. Deze ‘zijn aan te merken als zware criminaliteit. De burgemeester heeft dan ook mogen concluderen dat sprake is van een ernstig gevaar voor de openbare orde.’62 In deze lijn past ook de APV-uitbreiding om vergunningen te eisen voor bepaal-de bedrijvigheid of gebieden, omdat de leefbaarheid of openbare orde en veiligheid er onder druk staat. Dan is een Bibobtoets mogelijk alvorens vergunning te verlenen. Bedrijven die onvergund open zijn, kunnen worden dichtgetimmerd. Dit wordt toegepast in de autoverhuurbranche, maar ook glazenwassers worden genoemd: het gaat erom ‘uitwassen, ook als die zich afspelen in andere steden, in te dammen’. Een stads-marinier zegt hierover: ‘Gebruik je APV keihard om malafi de praktijken te weren, maar zet er wel bonafi de bedrijven voor in de plaats.’63 On-dertussen acht de Afdeling de bevoegdheid bij autoverhuurbedrijven als bijdrage aan regionale aanpak van het veiligheidsthema ondermijnende criminaliteit onvoldoende onderbouwd, mede wegens gemeentegrens-overschrijdend waterbedeff ect.64

Een andere sluitingsbevoegdheid betreft drugspanden. In 1999 krijgt de burgemeester in de Opiumwet de mogelijkheid bestuursdwang toe te passen bij drugs(-voor-de-)handel in publieke gebouwen, ook als de openbare orde niet wordt verstoord. Dit heet al: ‘geïntegreerde bestuurs- en strafrechtelijke aanpak bij de handhaving van de Opiumwet’.65 Later wordt het mogelijk dat B&W een drugspand in beheer nemen, het wordt onteigend, huur buitengerechtelijk wordt ontbonden en sluiting open-baar wordt geregistreerd, en volgen bevoegdheidsuitbreidingen naar woningen en voorbereidingshandelingen.

60 ABRvS 8 april 2020, ECLI:NL:RVS:2020:1012.61 ABRvS 18 november 2020, ECLI:NL:RVS:2020:2735.62 ABRvS 30 oktober 2019, ECLI:NL:RVS:2019:3659.63 Handreiking APV en ondermijning, a.w., p. 30-31.64 ABRvS 3 maart 2021, ECLI:NL:RVS:2021:461.65 Kamerstukken II 1996/97, 25324, nr. 3, p. 2 en 5.

473


Soms strandt een zaak weleens. Sluiting mag slechts strekken tot be-ëindiging of voorkoming van overtreding van de Opiumwet. De burge-meester die verdergaat, ‘herstelt’ niet, die voegt leed toe. Daar is het re-paratoire bestuursrecht niet voor bedoeld. Stringent beleid mag, maar een pand zonder uitzondering vijf jaar sluiten niet.66 Meestal is het te-gendeel het geval. Bij een hennepkwekerij met 120 planten – strafvorde-ringsrichtlijn: 120 uur taakstraf67 – volgt in Geldrop-Mierlo ‘vrijwillige’ huuropzegging, krijgt de bewoner vijf jaar geen woning van de regionale woningcorporaties én sluit de burgemeester het pand drie maanden. De corporatie die opkomt tegen sluiting, hoort van de Afdeling dat zicht-bare sluiting voor bij die woningen betrokken drugscriminelen en buurt-bewoners ‘een signaal [is] dat de overheid optreedt’. Dit leidt volgens de politie tot grotere meldingsbereidheid. Sluiting blijft een herstelsanctie, waaraan mogelijke generaal preventieve werking volgens de Afdeling niet afdoet.68

Inmiddels leidt de Afdeling burgemeesters en belanghebbenden weke-lijks door een beslisschema, dat ertoe moet leiden dat de wettelijke be-voegdheid niet ondersneeuwt om af te wijken van beleidsregels teneinde onevenredige uitkomsten te voorkomen bij bijzondere omstandigheden. Specifi ek wanneer kwetsbare mensen uit huis dreigen te worden gezet.69

5. SlotbeschouwingIn 1983 is er televisiereclame voor de Fiat Panda. Naast luxewagens met beperkingen is de Panda zuinig en heeft hij oneindige bagageruimte, ‘snaakse mogelijkheden’ en een verrassend hoge top van 14070 – met een Panda lach je iedereen uit.71

In mijn bijdrage lijkt het bestuursrecht de Panda te zijn. Taskforce, aan-jaagteam, stadsmarinier – ze hebben daar misschien weinig proble-men mee, of het moet meewarigheid in plaats van schatergelach zijn, waarmee strafrecht wordt bezien. ‘Het kan, dus het moet’, tweet de

66 ABRvS 8 september 2010, ECLI:NL:RVS:2010:BN6187.67 Stcrt. 2018/47866.68 ABRvS 20 december 2017, ECLI:NL:RVS:2017:3481.69 Artikel 4:84 Awb; ABRvS 28 augustus 2019, ECLI:NL:RVS:2019:2912.70 Herinneringen doemen nu ook op aan terugrijden naar Tilburg met Marc en François van

Melaivergaderingen bij Theo thuis, waarbij de reisduur chauffeursafhankelijk was.71 youtube.com/watch?v=Xidgva3-o7M.

474


burgemeester die een huis sluit waar zwaar vuurwerk wordt gevonden.72 Van elektriciteit naar computercriminaliteit? Van facilitator nekken naar bestrijding van uitwassen over de gemeentegrens, wat heet: handhaving van de digitale openbare orde! Toch is de uitgebouwde bestuurdersposi-tie niet risicoloos. Het is niet voor niets dat de Afdeling – in het voetspoor van het kinderopvangtoeslagrapport ‘Ongekend onrecht’ – een staats-raad advocaat-generaal vraagt te concluderen hoe indringend de be-stuursrechter bestuurlijke maatregelen moet toetsen en welke betekenis het evenredigheidsbeginsel dan heeft. Hierbij gaat het concreet om in-vordering van een dwangsom en sluiting van een drugswoning.73 Met de uitdijende veiligheidsportefeuille raakt verder ook de portefeuillehouder gepolitiseerd.74 Het kan bovendien niet de bedoeling zijn dat 352 burge-meesters pseudo-offi cieren van justitie worden. Daar is hun positie niet op geënt of toegerust.75

Strafrecht is dan een luxewagen: chic, maar moeilijk wendbaar. Discussie over afdoeningswijzen, gedachtencriminaliteit, dubbel opzet. De partner van de hennepteler als niet-medeplichtige en een taakstraf ter voor-koming van huisuitzetting wegens oplopende huurachterstanden. De strafrechtspleging ‘waar de machts- of dwangmiddelen van de staat zich het scherpst kunnen doen gelden’76? Ondertussen weet het gemeente-bestuur in de Panda wel raad met drugs, bagatellen, rellen, voorberei-dingshandelingen en ondermijning. ‘In redelijkheid’ kan veel en zoals burgemeester Aboutaleb zegt: is een landelijk messenverbod bedenkelijk en kost wetgeven tijd, ‘ik denk aan maatregelen die ik als burgemeester zelf kan nemen’.77 Misschien moet de strafrechttoepassing zich soms robuuster tonen om haar relevantie te behouden.

Nu staat strafrecht voor slagkracht én waarborgen. Nemo tenetur, ver-denking, slachtoff errechten: dat gaat ergens over, en niet over ‘u kon verklaren, maar verklaarde niet’, snaaks toezien of ‘een beschoten

72 twitter.com/ahmedmarcouch, 27 november 2020.73 ‘Afdeling bestuursrechtspraak vraagt conclusie over rechterlijke toetsing evenredigheid’,

raadvanstate.nl, 3 februari 2021.74 W. Boonstra, ‘Liever wethouder openbare orde en veiligheid?’, binnenlandsbestuur.nl,

11 oktober 2019.75 Teveel van het goede?, a.w., p. 4-7.76 M.S. Groenhuijsen, Straf en wet (oratie Tilburg), Arnhem: Gouda Quint 1987, p. 9.77 ‘Aboutaleb: Tweede keer mes op zak? 2500 euro boete voor ouders’, rijnmond.nl, 17 fe-

bruari 2020.

475


crimineel als half slachtoff er’. Bestuursrecht staat voor beoordelings-ruimte én algemene behoorlijkheidsbeginselen. Een ontschotte aan-pak bergt winkelrisico in zich, waarbij rechtsbescherming het onder-spit delft. Is de hedendaagse benadering van veiligheidsproblemen het integraal bewerkstelligen van oplossingen? Dan moeten, om dat risico te matigen, waarborgen evenzeer integraal worden bekeken. Eén uitkomst kan dan maar zo zijn dat een rechtvaardige benadering van een zaak, ook door de betrokken rechtsgebieden heen bezien, een gemotiveerd evenre-dige uitkomst moet hebben.

477

Agressie in de Vrede van Versailles (1919)Randall Lesaffer

De valse start van het internationaal strafrechtIn de ontstaansgeschiedenis van het internationaal strafrecht wordt de Vrede van Versailles (1919) steevast als een belangrijk ijkpunt, zelfs startpunt, opgevoerd. Als het vredesverdrag een start gaf aan het inter-nationaal strafrecht, was het een valse start.1 Van de voorgenomen ver-volging van de voormalige Duitse keizer Wilhelm II (1859-1941) voor een internationaal tribunaal kwam niets in huis doordat Nederland weigerde hem uit te leveren. Ook de vervolging van militaire bevelhebbers voor schendingen van het oorlogsrecht liep grotendeels op een sisser af.2

Niettemin wordt aan de Vrede van Versailles terecht een belangrijke plaats in de ontwikkeling van het internationaal strafrecht toegeschreven. Het verdrag stelde het beginsel van de strafrechtelijke aansprakelijkheid voor internationale misdrijven aan de orde. Dit gold zowel voor schendingen van het oorlogsrecht (jus in bello) als voor misdaden tegen de vrede, of schendingen van het jus ad bellum, en met name voor agressie.

De vraag naar aansprakelijkheid voor agressie kwam op twee manieren aan bod tijdens de vooronderhandelingen tussen de geallieerden in Pa-rijs in 1919. Naast bij de kwestie van de strafrechtelijke vervolging van de voormalige keizer, speelde ze een rol in de discussies rond herstelbe-talingen door Duitsland en haar bondgenoten.3 Hoewel de besprekingen van deze vraagstukken op het voorbereidende congres tussen de gealli-eerden aan twee afzonderlijke commissies werden toevertrouwd en we-kenlang onafhankelijk van elkaar verliepen, kwamen ze op cruciale mo-menten samen. Deze bijdrage volgt de dubbele lijn van onderhandeling

1 K. Sellars, ‘Delegitimizing aggression: fi rst steps and false starts after the First World War’, Journal of International Criminal Justice 2012/10 p. 7-40.

2 W.A. Schabas, The Trial of the Kaiser, Oxford: Oxford University Press 2018.3 P.M. Burnett (ed.), Reparation at the Paris Peace Conference: From the Standpoint of the Ameri-

can Delegation, New York: Columbia University Press 1940.

478


met als doel een licht te werpen op de betekenis van agressie in de Vrede van Versailles.

Het resultaat: het vredesverdragBegin mei 1919 rondden de geallieerden de onderlinge onderhandelingen voor een vredesverdrag met Duitsland af en waren ze klaar voor de vre-desbesprekingen met de Duitse delegatie. Van echte onderhandelingen was nooit sprake. Aan de Duitse delegatie werd de kant-en-klare tekst gepresenteerd; de Duitse regering kreeg nauwelijks twee weken om te reageren. Het Duitse protest werd grotendeels van tafel geveegd.4 Onder druk van een militaire dreiging gaf Duitsland toe en op 28 juni 1919 kon het verdrag worden ondertekend.

De twee cruciale artikelen inzake aansprakelijkheid voor agressie waren artikel 227 en 231.5 Artikel 227 stelde de individuele verantwoordelijk-heid van de ex-keizer aan de orde ‘for a supreme off ence against inter-national morality and the sanctity of treaties’. Het artikel vermeldde agressie niet maar de Duitse delegatie verbond de beschuldiging met het eindrapport van de Commission on the Responsibility of the Authors of the War (CRW) waarin Duitsland en haar bondgenoten als agressoren werden aangeduid, iets wat de geallieerden bevestigden in hun tegen-reactie.6 Artikel 231 stelde de Centrale Mogendheden aansprakelijk voor alle verliezen en schade die de geallieerden hadden geleden ‘as a con-sequence of the war imposed upon them by the aggression of Germany and her allies’.

Hiermee bracht het vredesverdrag twee beginselen naar voren. Ten eer-ste stelde het verdrag dat agressie een schending van het internationaal recht was en een onrechtmatige oorlog uitmaakte. Ten tweede werd de agressor aansprakelijk gesteld voor alle verliezen en schade die uit de oorlog voortkwamen en werd hij gedwongen daarvoor herstelbetalingen te verrichten. Een derde beginsel, dat van de strafrechtelijke aansprake-lijkheid, stond niet in het verdrag. De idee om de keizer strafrechtelijk te vervolgen voor agressie was het voorwerp geweest van discussie onder de geallieerde mogendheden, maar het resultaat was een wazig compromis

4 Papers Relating to the Foreign Relations of the United States. The Paris Peace Conference 1919, Washington: Government Printing Offi ce 1946, vol. 6, p. 795 (verder FRUS PPC).

5 C. Parry (ed.), The Consolidated Treaty Series, Dobbs Ferry: Oceana Publishers 1969-1981, vol. 225, p. 188 (verder CTS).

6 6 FRUS PPC 781 eb 935.

479

A G R E S S I E I N D E V R E D E V A N V E R S A I L L E S ( 1 9 1 9 )

tussen voor- en tegenstanders. De ex-keizer moest voor een internati-onaal tribunaal verschijnen, maar het zou niet om een echt strafproces gaan. Artikel 227 stipuleerde dat het tribunaal zich zou laten leiden door de ‘highest motives of international policy’ teneinde ‘the solemn obli-gations of international undertakings and the validity of international morality’ te handhaven. Hoe dit zou worden uitgewerkt, wist niemand.7 Wel waren de voornaamste spelers het er over eens om voor de toekomst de strafrechtelijke vervolging van agressie mogelijk te maken.8

De stelling dat agressie een onrechtmatige vorm van oorlog betrof was niet nieuw. De onderhandelaars in Parijs konden terugvallen op een bestaand instituut uit de sfeer van het vroegmoderne en negentiende-eeuwse volkenrecht. In de traditie van het jus ad bellum zoals dit zich in de statenpraktijk én in de literatuur van het natuur- en volkenrecht had ontwikkeld was agressie het starten van een oorlog zonder plausibele aanspraak dat men handelde om een recht, belang of de eer van de staat te verdedigen. Agressieoorlogen werden gevoerd uit ambitie voor terri-toriale expansie of ander gewin.9

Bij de vooronderhandelingen in Parijs ontzegde men elk juridisch ge-volg aan het traditionele verbod op agressie. De gedachte dat agressie strafrechtelijk vervolgd moest worden verhoogde de inzet. Ze plaatste de vraag op de voorgrond of agressie een schending was van het positief internationaal recht of enkel van de ‘internationale moraal’, wat voor velen een verwijzing naar het natuurrecht inhield. De discussie werd ge-kleurd door de recente ontwikkelingen in de theorie van het internatio-naal recht: de teloorgang van het natuurrecht en de doorbraak van het rechtspositivisme.10

Waar de Vrede van Versailles ontegensprekelijk nieuwe paden bewan-delde was in de aanname van de aansprakelijkheid van Duitsland voor de verliezen en schade die voortvloeiden uit haar agressie. In geen enkel

7 Schabas, Kaiser, p. 213-46.8 ‘Commission on the Responsibility of the Authors of the War and on Enforcement of Pe-

nalties. Report presented to the Preliminary Peace Conference’, American Journal of Inter-national Law 1920/14, p. 95-154, 120.

9 R. Lesaffer, ‘Aggression before Versailles’, European Journal of International Law 2018/29, p. 773-808.

10 A. Verdebout, Rewriting Histories of the Use of Force. The Narrative of Indifference, Cambridge: Cambridge University Press 2021.

480


vredesverdrag gesloten tussen Europese soevereine machten van de zes-tiende eeuw tot Versailles werd een uitspraak gedaan over de verant-woordelijkheid voor of rechtmatigheid van de oorlog. Vredesverdragen werden gesloten onder de aanname dat de oorlog rechtmatig was in hoofde van alle oorlogvoerende partijen. Bovendien werd standaard een amnestieclausule opgenomen – of werd deze stilzwijgend begrepen – waardoor de oorlogvoerende partijen afstand deden van alle aanspraken voor de vergoeding van geleden schade.11 Op dit punt bracht de Vrede van Versailles een ommekeer. Artikel 231 duidde Duitsland en haar bondge-noten aan als verantwoordelijk voor de oorlog, onder de noemer agres-sie. Daardoor werden alle oorlogshandelingen van de zijde van de Cen-trale Mogendheden onrechtmatig en moesten zij de aansprakelijkheid voor alle verliezen en schade van de oorlog opnemen. De implicatie was dat agressie een schending van het – positief – internationaal recht was.

In het Verdrag van Versailles opende zich een spagaat tussen Artikel 227 en 231 waar het de vraag betrof naar de aansprakelijkheid voor agres-sie. Artikel 227 hield in dat die er niet was op strafrechtelijk gebied; ar-tikel 231 dat die er was inzake herstelbetalingen. De analogie met straf-rechtelijke versus burgerrechtelijke aansprakelijkheid uit het nationale recht was meermaals gemaakt tijdens de onderhandelingen. Het spagaat betekende ook dat het antwoord op de vraag of agressie wel of niet een schending was van het positief internationaal recht op zich minst gezegd ambigu was. De verklaring ligt in het proces van de vooronderhandelin-gen tussen de geallieerden.

Agressie op de weg naar de vredesconferentie van ParijsTijdens de laatste fase van de oorlog klonk de roep om de berechting van Wilhelm II steeds luider binnen de alliantie, vooral dan in Frankrijk en Groot-Brittannië. In de weken voor de start van de vredesconferentie in Parijs medio januari 1919 werd de eis naar voren gekatapulteerd doordat de Britse premier David Lloyd George (1863-1945) er een speerpunt van maakte tijdens zijn campagne voor de parlementsverkiezingen. Hij ging hiermee in tegen de opvatting van diverse leden van zijn regering. Tij-dens een topontmoeting in Londen op 2 december besloot Lloyd George samen met zijn Franse en Italiaanse ambtsgenoten, Georges Clemen-ceau (1841-1929) en Vittorio Orlando (1860-1952) om de strafrechtelijke

11 R. Lesaffer, ‘Peace treaties and the formation of international law‘, in Bardo Fassbender and Anne Peters (eds.), The Oxford Handbook of the History of International Law, Oxford: Ox-ford University Press 2012, p. 71-95, 87-89.

481


vervolging van de keizer voor een internationaal tribunaal voor te stellen op de vredesconferentie. De keizer zou zich moeten verantwoorden voor schendingen van het oorlogsrecht én voor het starten van de oorlog. Dit betrof zowel het plannen en voeren van een agressieoorlog als de schen-ding van de neutraliteit van België en Luxemburg, die Pruisen – en daar-mee Duitsland zo redeneerde men – bij de verdragen van 1839 en 1867 had gegarandeerd.12

Ook bij de discussies rond herstelbetalingen dook de notie agressie op tij-dens de aanloop naar de vredesconferentie. In oktober 1918 had de Duitse regering aan de Amerikaanse president Woodrow Wilson (1856-1924) laten weten dat het bereid was tot vredesonderhandelingen op basis van de Veertienpuntentoespraak van de president van 8 januari 1918 en late-re toespraken. Na enkele weken van drukke onderhandelingen tussen de geallieerde grootmachten onderling en tussen de Amerikaanse en Duitse overheden kwam een dubbel akkoord tot stand. De Amerikaanse minister van buitenlandse zaken Robert Lansing (1864-1928) liet in een memo-randum van 5 november aan de Duitse regering weten dat de geallieerden bereid waren over vrede te onderhandelen onder de voorwaarden vervat in de Veertienpunten en latere toespraken van Wilson. Daarbij werd een voorbehoud van Frankrijk en Groot-Brittannië ingesloten.13 Dit memo-randum werd door alle partijen gezien als een pactum de contrahendo dat de contouren voor het toekomstige vredesverdrag juridisch vastlegde. Zes dagen later, op 11 november, werd de wapenstilstand ondertekend.14

Het pactum de contrahendo plaatste de Europese geallieerden, die verre-gaande herstelbetalingen beoogden van Duitsland en haar bondgenoten, voor een probleem, omdat Wilson meermaals ‘indemnifi cations’ had uit-gesloten. Sinds de Napoleontische oorlogen was in vredesverdragen tus-sen Europese mogendheden de praktijk ontstaan dat de verliezer van de oorlog aan de winnaar een lumpsum betaalde. Deze ‘schadeloossteling’ was op geen enkele manier gekoppeld aan een erkenning van juridische

12 M. Lewis, The Birth of the New Justice. The Internationalization of Crime & Punishment, 1919-1950, Oxford: Oxford University Press 2014, p. 31-9; M. Mulligan, The Great War for Peace, New Haven/Londen: Yale University Press 2014; Schabas, Kaiser, p. 10-22.

13 1 FRUS The World War 1918 468 (verder FRUS WW 1918).14 224 CTS 286.

482


aansprakelijkheid of verantwoordelijkheid, maar was een refl ectie van de machtsverhoudingen bij de vredesonderhandelingen.15

De Veertienpuntentoespraak bood soelaas waar ze opriep tot het herstel (‘restoration’) van die gebieden waar de legers van de Centrale Mogend-heden waren binnengevallen en die ze hadden bezet. Dit betrof België, Luxemburg, delen van Frankrijk alsook Roemenië, Servië en Montene-gro.16 Er waren verschillende lezingen over hoe ver deze ‘restoration’ strekte en welke schade en verliezen eronder vielen. Tussen eind oktober en 5 november 1918 vonden hierover intense onderhandelingen plaats tussen de Amerikaanse, Britse en Franse regeringen. Tenzij over België, waarover de drie partijen het grotendeels eens waren, leidde dit tot bot-singen tussen aan de ene kant de beide Europese grootmachten die de herstelbetalingen wilden maximeren, en de Verenigde Staten die deze wilde inperken. Het resultaat vond zijn weerslag in het voorbehoud van Frankrijk en Groot-Brittannië in het memorandum van Lansing.

In de minst verregaande interpretatie betrof ‘restoration’ alleen de ver-goeding van de schade aan burgers en hun eigendommen die voortkwam uit schendingen van het oorlogsrecht door de bezetters. Maar dit was onvoldoende. Wat België betrof wilden de geallieerden, met inbegrip van de Verenigde Staten, dat Duitsland ook zou opdraaien voor de fi s-cale en economische verliezen van dat land. Op die manier zou België, dat vier jaar grotendeels was bezet terwijl het Belgische leger de strijd vanuit Frankrijk en een stukje West-Vlaanderen had verdergezet, zijn le-ningen aan de bondgenoten kunnen terugbetalen. Tijdens de onderhan-delingen van oktober-november 1918 kwamen de drie westerse groot-machten overeen dat ze onder ‘restoration’ voor België en Luxemburg de vergoeding van alle verliezen – kosten – en schade van de oorlog konden begrijpen onder de redenering dat de invasie van België op zich een schending van het internationaal recht inhield. In hoofde van Duits-land was de oorlog tegen België en Luxemburg onrechtmatig waardoor het aansprakelijk werd voor alle verliezen en schade van beide landen. De VS verklaarde zich bereid dezelfde redenering toe te passen op de bezette gebieden in het noorden van Frankrijk, omdat de Duitse legers deze via België en Luxemburg hadden bereikt. Dit liet toe de herstelbetalingen

15 H. Steiger, ‘Peace treaties from Paris to Versailles’, in R. Lesaffer (ed.), Peace Treaties in Eu-ropean History. From the End of the Middle Ages to World War One, Cambridge: Cambridge University Press 2004, p. 59-99, 81-7.

16 1 FRUS WW 1918 12.

483


los te koppelen van concrete schendingen van het oorlogsrecht. De idee dat de aanval op West-Europa een schending van het jus ad bellum was sloop de onderhandelingen binnen in de context van het vraagstuk van de herstelbetalingen en entte zich op de schending van de neutraliteits-verdragen voor België en Luxemburg.17

Dit alles was nog steeds onvoldoende voor de Britse regering. Deze wil-de ook compensatie voor de duikbotenoorlog op de Atlantische Oceaan en voor bepaalde militaire kosten zoals pensioenen en uitkeringen aan militairen en hun families. Deze schade werd niet gedekt onder de term ‘restoration’ uit de Veertienpuntentoespraak die alleen België, Luxem-burg, Frankrijk en de Balkan betrof. Het was om die reden dat het woord ‘agressie’ in het Brits-Franse voorbehoud opdook. De fi nale tekst ver-meldde dat ‘compensation will be made by Germany for all the damage done to the civilian population of their allies and their property by the aggression of Germany by land, by sea and from the air’. In vorige versies van de tekst had er in plaats van agressie eerst ‘forces’ en daarna ‘in-vasion’ gestaan. Met de keuze voor agressie wilden de Britse opstellers van de tekst niet aanduiden dat de hele oorlog onrechtmatig was, maar schade op zee insluiten.18

De voorbereidende conferentie van ParijsIn de aanloop naar de vredesconferentie publiceerden twee vooraan-staande Franse juristen, Ferdinand Larnaude (1853-1942), decaan van de rechtenfaculteit van Parijs, en Albert de Lapradelle (1871-1955), profes-sor aan dezelfde faculteit, een rapport rond de Duitse aansprakelijkheid voor de oorlog. Na de opening van het congres, werd de tekst overge-maakt aan de delegaties. Larnaude was één van de twee Franse vertegen-woordigers in de CRW. Het essay is belangwekkend omdat het de vraag van de strafrechtelijke aansprakelijkheid van de voormalige keizer en de herstelbetalingen samen behandelt.19

Het rapport ging nauwelijks in op de feiten die aan de keizer of Duits-land ten laste werden gelegd, of de vraag of deze naast schendingen van het oorlogsrecht ook schending van het jus ad bellum betroff en. Het be-perkte zich tot vraagstukken van attributie van de verantwoordelijkheid,

17 2 FRUS PPC 584.18 Burnett, Reparation, vol. 1, p. 363-86.19 A. de Lapradelle & F. Larnaude, Examen de la responsabilité pénale de l’Empereur Guillaume II,

Parijs: Imprimerie nationale 1918.

484


sancties en jurisdictie. Het rapport onderscheidde aansprakelijkheid voor herstel van strafrechtelijke aansprakelijkheid. De eerste aanspra-kelijkheid bestond in hoofde van de staat Duitsland; de tweede alleen in hoofde van natuurlijke personen. Het rapport maakte de analogie met de situatie van rechtspersonen onder het nationale recht, zoals vennoot-schappen. Volgens de auteurs liet de Duitse constitutionele context geen ruimte voor twijfel dat de keizer, als eff ectief regeringsleider en opper-bevelhebber, de aangewezen man was om zich strafrechtelijk te moeten verantwoorden voor alle schendingen van het internationaal recht door Duitsland. Hiermee werd de juridische grondslag voor de burger- en strafrechtelijke vervolging gelijkgeschakeld. Aangezien agressie onder deze redenering een grondslag werd voor reparatie én vervolging, ging het over één en hetzelfde concept.

Deze koppeling tussen de burger- en strafrechtelijke dimensies van de gevolgen van agressie ging verloren bij de discussies tijdens de eerste twee maanden van de vredesconferentie.20 De twee vragen werden in twee commissies ondergebracht. De CRW beperkte zich tot de vraag naar de strafrechtelijke vervolging van de keizer en andere leiders van de Cen-trale Mogendheden voor hun verantwoordelijkheid voor de oorlog en voor oorlogsmisdaden tijdens de oorlog. Deze commissie was goed be-mand door juristen, waaronder enkele specialisten van het internatio-naal recht. Herstelbetalingen waren het terrein van de Commission on the Reparation of Damages (CRD) waarin vooral fi nanciële experten plaats-namen.

De CRW kwam snel tot overeenstemming over de vraag naar de verant-woordelijkheid voor de oorlog. Het eindrapport poneerde dat Duitsland en haar bondgenoten schuldig waren aan het plannen en lanceren van een agressieoorlog. De invasie van België en Luxemburg behelsde bo-vendien een schending van de verdragsrechtelijke verplichtingen van Duitsland. Veel minder overeenstemming was er over de strafrechtelijke vervolging van de ex-keizer. Er was geen discussie over dat de straf-rechtelijke vervolging van een voormalige staatshoofd voor agressie, de schending van een verdrag of schendingen van oorlogsmisdaden voor een internationaal tribunaal zonder voorgaande was. Voor de VS-dele-gatie, die naast uit Lansing ook bestond uit James Brown Scott (1866-1943), één van de bekendste specialisten van het internationaal recht,

20 Voor het verloop van de vredesconferentie en de fase van de besprekingen met Duitsland: M. Macmillan, Peacemakers. Six Months that Changed the World, Londen: John Murray 2001.

485


was een afwijking van de beginsel van de non-retroactiviteit in het straf-recht onaanvaardbaar.21 Dit betrof zowel het misdrijf (nullum crimen sine lege), de straf (nulla poena sine lege) als de jurisdictie.22 De Amerikaanse vertegenwoordigers vonden een belangrijke bondgenoot in de Britse vertegenwoordiger en solicitor-general, Sir Ernest Pollock (1861-1936), vooral wat betreft de niet-vervolging voor agressie. Met de Amerikanen en enkele andere juristen in de commissie was Pollock van mening dat agressie een schending van de internationale moraliteit maar niet van het positief internationaal recht was. Bijgevolg kon geen strafrechtelijke vervolging plaatsvinden. De voorstanders van de berechting van Wilhelm II voor agressie, waaronder Larnaude, verzetten zich niet tegen de lezing dat agressie buiten het bestaande positief internationaal recht viel. Zij argumenteerden, zoals ook het rapport De Lapradelle-Larnaude al had gedaan, dat de vredesconferentie, met de oprichting van de Volkenbond, moest worden gezien als het constitutionele moment van een nieuwe rechtsorde die beter dan voordien uitdrukking zou geven aan de objec-tieve, fundamentele beginselen van de internationale gemeenschap. Bo-vendien was het niet meer dan logisch dat de agressie en brutaliteit van Duitsland die zonder voorgaande waren met een sanctie zonder voor-gaande werden beantwoord. De grondbeginselen die Duitsland daarmee had overtreden waren niet nieuw. Bovendien was retroactiviteit een beginsel van nationaal, en niet van internationaal recht. Daar bestond nog geen strafrecht; men moest het nu uitvinden. Vanuit juridisch per-spectief ademende de Franse positie het natuurrecht; het was vreemd dat men niet teruggreep naar de traditie van de verwerping van agressie onder het natuur- en volkenrecht dat de doctrine van het volkenrecht maar ook de diplomatieke praktijk tot diep in de negentiende eeuw had gekleurd.

De Amerikaanse aankondiging dat men tegen het rapport van de CRW zou stemmen maar een voorbehoud zou schrijven maakte de weg vrij voor een meerderheidsrapport. De eindconclusie was dat de keizer en andere militaire leiders strafrechtelijk konden worden vervolgd voor een internationaal tribunaal voor schendingen van het oorlogsrecht – wat voor de Amerikanen ook onaanvaardbaar was – maar niet voor agressie

21 J.B. Scott, ‘The trial of the Kaiser’, in E.M. House & C. Seymour (eds.), What Really Happened at Paris, Londen: Hodder & Stroughton 1921, p. 475-81.

22 ‘Memorandum of Reservations Presented by the Representatives of the United States to the Report of the Commission on Responsibilities’, American Journal of International Law, 1920/14, p. 127-51.

486


of de schending van de neutraliteit van België en Luxemburg. Dit betrof eerder politieke dan juridische misdrijven, die alleen konden worden be-oordeeld door staatsmannen en door de geschiedenis voor het forum van de ‘public conscience’. Het rapport argumenteerde dat agressie ‘may not be considered as an act directly contrary to positive law’.23 Wel pleitte het rapport voor ingrepen in het internationaal recht die de strafrechtelijke vervolging voor agressie en schendingen van verdragen in de toekomst mogelijk zouden maken. Ook stelde het voor dat de vredesconferen-tie een formele veroordeling van de ex-keizer zou uitspreken, gepaste maatregelen zou nemen – teneinde de keizer onschadelijk te maken voor de toekomst – en daartoe eventueel een speciaal orgaan zou oprichten.24

De CRD verzandde in discussies rond de omvang en de aard van de te ver-goeden schade, de toekenning van de herstelbetalingen en de procedure tot bepaling van de omvang. Beide dossiers kwamen begin april 1919 op de tafel van de Raad van Vier, het overleg tussen Clemenceau, Lloyd George, Orlando en Wilson. Op vier dagen tijd, tussen 5 en 8 april, hakten zij de voornaamste knopen door en werden de bijna-defi nitieve ver-dragsartikelen opgemaakt. Daarbij werden de twee onderwerpen tijdens afzonderlijke bijeenkomsten besproken, maar kwamen ze inhoudelijk dichter tot elkaar.

Tijdens een vergadering op 8 april bespraken de vier leiders het vraagstuk van de berechting van Wilhelm II. Clemenceau en Lloyd George over-tuigden hun aarzelende collega’s ervan dat de publieke opinie nooit zou aanvaarden dat de hoofdschuldige voor de oorlog zich niet zou moeten verantwoorden. Lloyd George veegde daarbij, eens te meer, de juridische bezwaren van zijn eigen adviseur, Pollock, van tafel. Clemenceau drong aan op een vorm van berechting voor een internationaal tribunaal en dit voor de zwaarste aantijgingen, met name de verantwoordelijkheid voor de oorlog wegens agressie en de schending van de Belgische neutraliteit. Hij wilde de berechting zo veel mogelijk zichtbaarheid geven en de ver-nedering voor de ex-keizer zo groot mogelijk maken.

Wilson rook intuïtief een pad naar een compromis tussen het juridisch formalime van de tegenstanders van strafrechtelijke vervolging, zoals Lansing en Scott, en de meer politieke en principiële benadering van de

23 ‘Commission on the Responsibility’, 118. Voor de discussies in de CRW: Lewis, New Justice, p. 39-49; Schabas, Kaiser, p. 99-173.

24 ‘Commission on Responsibility’, p. 120.

487


voorstanders. De ontwerptekst die hij diezelfde avond schreef, met ge-bruikmaking van passages uit een brief van Lansing, werd grotendeels overgenomen in artikel 227 van de Vrede van Versailles. De tekst voorzag in de berechting (‘to try the accused’) voor een speciaal – internationaal – tribunaal, ‘not for an off ence against criminal law, but for a supreme off ence against international morality and the sanctity of treaties’. Later verdween de negatieve verwijzing naar het strafrecht uit de tekst. Ook met deze amendering bleef de tekst voldoende vaag zodat zowel voor- als tegenstanders van vervolging er zich min of meer in konden vinden.25

Binnen en buiten de CRD waren de debatten rond de herstelbetalingen verworden tot een strijd tussen minimalisten en maximalisten. Daarbij won het argument van de economische draagkracht van Duitsland gaan-deweg veld. Ook het eindrapport van de CRD kon de discussie niet be-slechten. Het uiteindelijk akkoord was ditmaal het werk van een samen-spel tussen Wilson en Lloyd George. Zij konden daarvoor terugvallen op een Amerikaans-Brits memorandum dat door hun medewerkers staps-gewijs tot stand was gekomen en waarvan de jonge jurist John Foster Dulles (1888-1959) de eerste penhouder was. Het fi nale compromis stoelde op een ontkoppeling van de principes en de praktische aanpak. Op 5 april nam de Raad van Vier een tekst aan die later werd overgeno-men in de artikelen 231 en 232 van het verdrag. Artikel 231 maakte Duits-land aansprakelijk voor alle verliezen en schaden ten gevolge van de oor-log die door zijn agressie was begonnen. Een passage in een Amerikaans addendum verwees daarbij expliciet naar het rapport van de CRW. Later werd die passage geschrapt; ze was bedoeld om een algemene garantie te geven aan België maar dit werd opgelost door een uitdrukkelijke vermel-ding van België (‘complete restoration for Belgium … as a consequence of the violation of the Treaty of 1839’) in artikel 232. Dit artikel bevatte het pragmatische deel van het compromis. Terwijl Duitsland onder artikel 231 zijn algehele aansprakelijkheid voor alle oorlogskosten en -schade erkende, beperkte artikel 232 die tot een aantal categorieën.26

25 P. Mantoux (ed.), The Deliberations of the Council of Four (March 24-June 28, 1919). Notes of the Offi cial Interpreter, Princeton: Princeton University Press 1992, vol. 1, p. 187-98; Schabas, Kaiser, p. 184-201.

26 Mantoux, Deliberations, p. 154-64; L.V. Smith, Sovereignty at the Paris Peace Conference of 1919, Oxford: Oxford University Press 2018, p. 67-71.

488


De schuldclausule van VersaillesMet artikel 231 kreeg agressie een cruciale plaats in de Vrede van Versailles. Het begrip kreeg, anders dan in de notitie van 5 november 1918 maar net als in het rapport van de CRW, de uitdrukkelijke betekenis van een vorm van on-rechtmatige oorlogvoering en een schending van het jus ad bellum. Hieraan werd het beginsel gekoppeld dat de schuldige oorlogvoerende partij aan-sprakelijk was voor alle schade en verliezen van de oorlog. Ook dit principe van aansprakelijkheid was niet nieuw; het behoorde tot de traditie van de rechtvaardige oorlog en had zijn vaste plaats in de vroegmoderne literatuur van het natuur- en volkenrecht.27 Maar de opname ervan in het vredes-verdrag en de – gedeeltelijke – eff ectieve toepassing ervan waren des te nieuwer. Meteen werd het rapport van de CRW met zijn sterke morele ver-oordeling van Duitsland als agressor, dat nauwelijks was besproken door de Raad van Vier in de context van de berechting van de keizer, terug naar voren gehaald. Het beginsel van de aansprakelijkheid voor alle schade ingevolge agressie impliceerde dat agressie toch werd beschouwd als een schending van het positief internationaal recht, anders dan de CRW had geconcludeerd.

De Duitse delegatie, die nauwelijks tot niet was geïnformeerd over de onderhandelingen en het rapport van de CRW alleen via de pers kende, verbond de artikels 227, 231 en het rapport met elkaar. Latere historici zouden uitleggen dat de verwijzing naar agressie in artikel 231 alleen moest worden gelezen als een onrechtmatige daad in burgerrechtelijke zin.28 Voor de Duitse delegatie las ze als een morele en criminele veroor-deling van Duitsland en van haar staatshoofd. De geallieerde reactie deed niets om de Duitsers op andere ideeën te brengen. Op die manier verwierf de zogenaamde schuldclausule van artikel 231 een centrale plaats in de mythologie rond het Diktat van Versailles.29

27 E. de Vattel, Le droit des gens ou principles de la loi naturelle 4.2.18 (1758; Classics of Internatio-nal Law), Washington: Carnegie Institution of Washington 1916.

28 Vb. M. Bloch en P. Renouvin, L’Art. 231 du traité de Versailles: sa genèse et signifi cation, Parijs: Costes 1932; zie ook A. de Lapradelle, La Paix de Versailles: responsabilité des auteurs de la guerre et les sanctions, Parijs: Editions internationales 1930.

29 F. Dickmann, ‘Die Kriegsschuldfrage auf der Friedenskonferenz von Paris 1919’, Historsche Zeitschrift 1963/197, p. 1-101; E.L. Evans & J.O. Baylen, ‘History as propaganda: the German Foreign Ministry and the enlightenment of American historians on the war-guilt question’, in Keith Wilson (ed.), Forging Collective Memory: Government and International Law through Two World Wars, Providence, RI: Berghahn Books 1996, p. 151-77; P. Krüger, Deutschland und die Reparationen 1918/1919: Die Genesis der Reparationsproblems in Deutschland zwischen Waf-fenstilstand und Versailler Fridensschluss, Berlijn: Walter de Gruyter 1973.

489

Prof. dr. mr. Groenhuijsen: volhardend en doeltreffendOp weg naar een nieuw Wetboek van Strafvordering

Rianne Letschert1

InleidingAls er iemand een Liber Amicorum verdient, is Marc Groenhuijsen het wel. Ik denk dat iedere strafrecht en victimologie collega en student in binnen- en buitenland hem wel kent. Is het niet vanwege zijn vele pu-blicaties op verschillende terreinen en publieke bijdragen, dan is het wel vanwege zijn alom gerespecteerde karakter. Altijd voorkomend, respect-vol, en geïnteresseerd in jong en oud. Ik heb veel te danken aan hem. Als net gepromoveerde jonge wetenschapper mocht ik bij Marc op sollici-tatiegesprek komen, voor de uitdagende baan bij het door hem nog op te richten instituut voor victimologie aan de Tilburgse rechtenfaculteit (dat we later de naam INTERVICT gaven). We hadden meteen een klik en binnen no time werd ik general manager en trokken we samen, dag in dag uit, op om het instituut verder vorm te geven. Ik moest naast de praktische kant van de baan mezelf ook bijscholen in de victimologie en had aan Marc een geweldige leermeester. Met passie, kunde en bakken ervaring bracht hij zijn liefde voor het strafrecht en de victimologie op mij over, en transformeerde ik van internationaal recht liefhebber naar een veel breder, interdisciplinair georiënteerde wetenschapper. Het heeft mijn loopbaan enorm verrijkt en niet alleen dat. Het heeft mij als mens gevormd, met name de kennis uit de victimologie rondom inge-wikkelde concepten zoals rechtvaardigheid, verzoening, gerechtigheid en vergeving, en de vele inspirerende ontmoetingen in het veld, waar ik iedere dag weer de vruchten van pluk, ook in mijn baan als rector van de Universiteit Maastricht.

1 Ik schrijf deze bijdrage vanuit mijn hoedanigheid als voorzitter van de commissie Moder-nisering Wetboek van Strafvordering, en wil hierbij uitdrukkelijk verwoorden dat het ad-vies van de commissie door alle leden en het ondersteunende team tot stand is gekomen en deze bijdrage derhalve ook aan hen toekomt (zie voetnoot 2).

490


Ook op bestuurlijk gebied heb ik veel van hem geleerd. Het belang van het onderhouden van een stevig netwerk, niet weglopen voor moeilijkheden maar alles bespreekbaar maken en staan voor waar je in gelooft, ook al betekent dat een lange adem nodig hebben en dus veel geduld. Dat laat-ste heeft Marc zeker! Hij geloofde in het belang van de victimologie ook voor de rechtswetenschappen en andere disciplines zoals de psychologie. Door zijn inzet en toewijding kwam er een instituut, kwam er een mas-teropleiding victimology and criminal justice, bloeide de World Society of Victimology als nooit tevoren, en promoveerde de een na de andere PhD op victimologische onderwerpen. Volhardend en doeltreff end, dat is Marc ten voeten uit.

Onze raakvlakken zijn de afgelopen periode nog verder versterkt. Marc staat al decennialang bekend als expert en commentator op het terrein van de strafvordering. Tot wellicht ieders verbazing mocht ik mij de af-gelopen twee jaar bezighouden met de advisering omtrent de invoering van een nieuw Wetboek van Strafvordering. Hiermee kreeg ik nog meer een inkijkje in een ander groot expertise gebied van Marc.

Modernisering Wetboek van StrafvorderingDoor de bewindspersonen van Justitie en Veiligheid is op 23 september 2019 de commissie implementatie nieuw Wetboek van Strafvordering, onder mijn voorzitterschap, ingesteld.2 Afgelopen december hebben we ons advies afgerond en aan de beide ministers aangeboden. De com-missie had onder meer tot taak de inspanningen en kosten van invoering van het nieuwe wetboek in kaart te brengen, naast het vergroten van het maatschappelijk draagvlak.3 Dat laatste is vooral van belang omdat de uiteindelijke invoering aanzienlijke investeringen met zich mee zal brengen. Nut en noodzaak van de gehele operatie moet dan onomstote-lijk vaststaan.

Tijdens de vele gesprekken die de commissie de afgelopen periode voer-de, noemden we het Wetboek van Strafvordering vaak het wegennet van

2 De Commissie bestond verder uit prof. dr. M.F.H. (Marianne) Hirsch Ballin, drs. A.H.M. (André) de Jong en drs. K. (Korrie) Louwes werd ondersteund door Mr. Maarten van Berc-kel (secretaris) en een toegewijd team collega’s vanuit het departement.

3 Grote delen van de tekst in deze bijdrage komen voort uit ons advies en de daarbij uitgebrachte factsheet, allebei te vinden op https://www.rijksoverheid.nl/actueel/nieuws/2021/02/11/commissie-letschert-strafrechtketen-sla-handen-ineen-voor-ferme-stap-vooruit.

491

P R O F. D R . M R . G R O E N H U I J S E N : V O L H A R D E N D E N D O E L T R E F F E N D

de strafrechtelijke rechtshandhaving. De denkbeeldige voertuigen van de strafrechtspleging – van opsporing tot tenuitvoerlegging – moeten hierop vooruitkomen. Niet alleen ligt het wegennet van Nederland er volstrekt anders bij dan in 1926, het jaar waaruit het huidige wetboek stamt, ook de manier van leven en werken zijn een eeuw later ingrijpend veranderd.

Verschillende experts en ketenpartners die we spraken, lieten ons weten dat het Wetboek van Strafvordering hard toe is aan vernieuwing. Als rode draad kwam naar voren dat het huidige wetboek onvoldoende samen-hang vertoont door een veelvoud aan incidentele wettelijke voorzienin-gen die zijn ingepast in een verouderd wetboek, deels achterhaald door jurisprudentie en niet toekomstbestendig, en niet onbelangrijk, ook niet toegerust is op (toekomstige) ontwikkelingen op het gebied van techniek en digitalisering.

De ambtelijke versie van het nieuwe wetboek, sinds medio 2020 gepubli-ceerd op Rijksoverheid.nl, kwam in de afgelopen zeven jaar onder ver-antwoordelijkheid van het ministerie van Justitie en Veiligheid tot stand na intensief overleg met partners in de strafrechtketen en de weten-schap. Met het nieuwe wetboek worden nieuwe en gewijzigde bepalingen voor Strafvordering geïntroduceerd. Het wetboek wordt tevens voorzien van een nieuwe indeling, het wordt ge(her)structureerd, alle bepalingen worden hernummerd en jurisprudentie wordt gecodifi ceerd.

In deze bijdrage zal ik verder uiteenzetten waarom een nieuw wetboek noodzakelijk is, hoe de implementatie vorm moet worden gegeven en kort het een en ander toelichten over de kosten die met het gehele tra-ject gepaard gaan. Ik put hierbij uit het commissie advies en de publieke samenvattingen die we geschreven hebben ten behoeve van het maat-schappelijk debat.4

Waarom?Het lijkt logisch dat een wetboek na 100 jaar aan herziening toe is. Toch verbaasde het mij soms dat de commissie de argumenten voor invoering moest blijven benadrukken, zowel naar politieke partijen als sommige

4 Grote dank hierbij aan Gert Jan Verhoog, directeur-eigenaar bij Schinkelshoek & Ver-hoog, die mij bijstaat bij alle publieke activiteiten die de commissie heeft ondernomen en verschillende tekstbijdragen heeft geschreven of geredigeerd. Alle bijdragen zijn te vinden op de site van de Rijksoverheid (zie voetnoot 3).

492


ketenpartners. Misschien omdat de invoering van een wetboek niet echt een ‘sexy’ thema lijkt te zijn waar de krantenkoppen vol van staan. Inderdaad, het thema van een nieuw wetboek trekt weinig pers of aan-dacht terwijl de invoering noodzakelijk is en de onderliggende argu-menten onweerspreekbaar: ‘het regelt onder welke omstandigheden de overheid mag ingrijpen in de rechten en vrijheden van burgers bij op-sporing, strafvervolging en berechting. Tegelijkertijd kan de overheid met een ingreep hierin rechten en vrijheden van andere burgers en de maatschappij als zodanig beschermen tegen inbreuken door misdrijven en overtredingen. Het wetboek is dan ook de noodzakelijke basis voor zowel criminaliteitsbestrijding als voor rechtsbescherming van burgers. Groot onderhoud van het wetboek voorkomt gaten in het wegdek, kan opstoppingen tegengaan en zelfs doorstroming versterken. Het nieuwe wetboek vervangt de huidige lappendeken volledig.’5

De strafrechtketen kan met het nieuwe wetboek bovendien beter in-spelen op technologische ontwikkelingen die elkaar snel opvolgen in een samenleving die steeds verder digitaliseert. Vooral het gebruik van tech-niekonafhankelijke formuleringen voorkomen dat het wetboek over 10 jaar alweer achterloopt en een nieuwe revisie noodzakelijk is. In samen-hang met waarborgen voor een juiste toepassing en privacy bevat het ook nieuwe bevoegdheden. Die maken opsporing van nieuwe misdaadvor-men, zoals digitale criminaliteit en ondermijning, door Openbaar Minis-terie en politie beter mogelijk.

De nieuwe werkwijze in het wetboek legt tevens meer nadruk op het voorbereidend onderzoek dat vooraf gaat aan de behandeling van een strafzaak op de rechtszitting. In het gemoderniseerde wetboek is het uit-gangspunt dat een strafzaak wordt ingepland voor inhoudelijke behan-deling op zitting zodra die daar klaar voor is. Deze beweging naar vo-ren schept ook voorwaarden voor het verkorten van doorlooptijden van strafzaken, een al langer bestaand probleem in de strafrechtketen waar al vele onderzoeksrapportages aan gewijd zijn.

In de inleiding van ons advies sommen we kort enkele voorbeelden op die de meerwaarde van invoering van een gemoderniseerd wetboek weer-geven:• Geeft politie en Openbaar Ministerie een duidelijk kader voor de

toepassing van digitale onderzoeksbevoegdheden en voorziet in de

5 Zie het advies, p. 2.

493


normering van nieuwe digitale methoden. Die digitale bevoegdheden zijn belangrijk voor het optreden tegen nieuwe vormen van digitale criminaliteit en voor complexe onderzoeken naar ondermijnende cri-minele organisaties;

• Maakt het mogelijk om beelden geluidsopnames te gebruiken als zelfstandig bewijsmiddel;

• Legt meer nadruk op het voorbereidend onderzoek dat voorafgaat aan de behandeling van een strafzaak op de terechtzitting. De rechter kan zo, vooral bij grote zaken, vooraf beter sturen;

• Schept voorwaarden voor kortere doorlooptijden door een wettelijk kader te creëren waarmee de zaak zo snel mogelijk gereed wordt ge-maakt voor inhoudelijke behandeling en pas dan op zitting wordt ge-pland;

• Voorziet in een duidelijkere regeling voor slachtoff ers die aangifte hebben gedaan en willen klagen als politie en justitie besluiten geen onderzoek in te stellen;

• Geeft de verdediging in een vroeg stadium van een strafrechtelijk on-derzoek meer handvatten om invloed uit te oefenen op het onderzoek door deskundigen;

• Voorziet in een algemene regeling voor het vergoeden van schade na (gesteld) rechtmatig, dan wel onrechtmatig, strafvorderlijk over-heidsoptreden;

• Draagt bij aan meer rechtszekerheid door een wettelijke basis te ge-ven aan recente Europese regelgeving en uitspraken van Nederlandse en Europese rechters.

Hoe?Het invoeren van een geheel nieuw wetboek is geen sinecure voor de ke-ten. Het vergt een enorme inspanning. Groot was dan ook de teleurstel-ling toen enkele jaren geleden onduidelijkheid ontstond over de vraag wie de rekening van de gehele operatie zou gaan betalen. Ketenpartners verwachtten dat het ministerie dit voor haar rekening zou nemen, het-geen gezien de al onder druk staande justitiebegroting geen gelopen race bleek. De keten zelf gaf duidelijk aan dat ook zij de incidentele kosten van de implementatie niet zomaar konden ophoesten. Iedere ketenpartner heeft zo haar eigen uitdagingen aan te gaan de komende jaren. Teleur-stelling alom toen het traject leek te gaan stranden. Aan onze commissie om het vertrouwen over en weer te herstellen en met een reële imple-mentatiestrategie te komen met een bijbehorend kostenplaatje.

In ons advies hebben we vastgesteld dat ‘de samenwerking in de keten verbeterd kan worden, ook met inachtneming van de staatsrechtelijke

494


verhoudingen. Het denken vanuit de keten moet blijvend aandacht krij-gen van allen die in de keten werken. Dat denken mag naar onze mening nog beter in de genen van de ketenpartners verankerd worden en op alle niveaus worden uitgedragen, te beginnen vanuit de top’.

Hoe intensiever de gesprekken met de verschillende ketenpartners wer-den, hoe meer we beseften dat invoering van het nieuwe wetboek een historische operatie is die niet alleen een diepte-investering vergt maar ook een enorme krachtsinspanning verlangt van de mensen werkzaam in de strafrechtketen. En niet alleen binnen de eigen organisatie, maar juist ook over de keten heen. We hebben in verschillende, zogeheten labses-sies, mogen aanschouwen hoe professioneel dergelijke sessies verlopen en hoezeer partijen de meerwaarde zien om daadwerkelijk samen de ver-schillende mogelijkheden van het nieuwe wetboek te doordenken. Vanuit deze sessies, die ook in de toekomst zullen plaatsvinden, werd inzichte-lijk wat nieuwe werkwijzen betekenen voor de verschillende partijen, en hoe zich dit verhoudt tot bijvoorbeeld hervorming van ICT-infrastruc-tuur en informatievoorziening processen.

Als commissie hebben we in ons advies sterk ingezet op die verbinding. De strafrechtketen moet de handen ineenslaan om in de volle breedte een ferme stap vooruit te kunnen zetten. Vooral dan is het mogelijk om het nieuwe Wetboek van Strafvordering straks succesvol in te voeren en samen de kansen te benutten die het wetboek biedt voor versterking van de kwaliteit en doelmatigheid van de keten en voor verkorting van door-looptijden van strafzaken.

We hebben daarbij wel een aantal harde voorwaarden gegeven voor het verzilveren van de kansen in het wetboek en voor het welslagen van de invoering ervan, waaronder vooral:• Een slagvaardige bestuursstructuur waarin de strafrechtketen een

sturende en besluitvormende rol krijgt en die ook bewerkstelligt dat genomen besluiten op ketenniveau daadwerkelijk uitgevoerd worden in de verschillende schakels van de keten. De commissie meent dat je binnen deze structuur ook goed vorm kunt geven aan de eigenstandi-ge en onafhankelijke positie van de rechtspraak;

• Een departement dat in deze structuur zijn volle verantwoordelijkheid neemt voor het stelsel van de keten en voor een succesvolle invoering van het wetboek met een stevige, stimulerende, faciliterende en aan-jagende rol;

495


• Een ketenbrede implementatiestrategie voor invoering van het nieu-we wetboek, gebaseerd op verregaande ketensamenwerking en af-stemming in alle lagen van de keten;

• Een meerjarig gezamenlijk implementatieplan dat alle implementa-tieplannen van de afzonderlijke organisaties omvat en dat daarnaast verbindt en sturing mogelijk maakt;

• Een meerjarige integrale uitvoeringsplanning voor de introductie van alle voor de strafrechtketen relevante nieuwe beleid en wetgeving die ook rekening houdt met de noodzakelijke opleidingstrajecten, ICT-aanpassingen en capaciteit daarvoor en de beschikbare fi nanciële middelen;

• Ten aanzien van de invoering adviseerden we een big bang-scenario en een zo kort en eenvoudig mogelijke overgangsperiode als uit-gangspunten van de implementatiestrategie. Dat beperkt overgangs-problemen. De onderlinge samenhang van het wetboek maakt het ook heel beperkt mogelijk het in onderdelen in te voeren;

• Invoering van het nieuwe wetboek brengt het opleiden met zich mee van vele tienduizenden mensen in de strafrechtketen. In totaal wer-ken zo’n 100.000 mensen in de strafrechtketen: rechters en offi cieren van justitie, advocaten, politiemensen, medewerkers van de Konink-lijke Marechaussee en bijzondere opsporingsdiensten maar ook bij-zondere opsporingsambtenaren, medewerkers van gevangenissen en van de reclassering. We hebben geadviseerd, daar waar mogelijk, te investeren in samenwerkingsverbanden voor opleidingen. Slim ge-bruikmaken van digitale leermethodes en leren vanuit de werkvloer. Inbedden van opleidingen voor het nieuwe wetboek in een meerjarige programmering, waarbij de opleidingen voor het nieuwe wetboek niet te ver voor invoering ervan moeten plaatsvinden. Opleidingen voor het nieuwe wetboek als logische invulling zien van de reguliere oplei-dingsverplichtingen en die waar mogelijk faciliteren;

• Gereedmaken van de digitale infrastructuur in de strafrechtketen voor invoering van het wetboek: ‘Grootscheeps langdurig verbouwen, de winkel openhouden én een optimaliseringsslag vergen ook dat de organisaties de basis – vooral op digitaal gebied – op orde hebben en de implementatie samenhangend en ketenbreed wordt aangepakt’.

Met name de integrale uitvoeringsplanning moet voorkomen dat de keten wordt overvraagd. Om dezelfde reden hebben we geadviseerd dat rondom het invoeringsjaar van het wetboek niet of nauwelijks andere vernieuwingen door gevoerd kunnen worden. Dit lijkt wellicht een illu-sie, sommige ketenpartners noemden de commissie zelfs naïef. Wat het

496


ook zij, rekening houdend met de absorptiecapaciteit van een organisatie en de gehele keten, is het zaak serieus met deze aanbeveling om te gaan.

Nog enkele additionele woorden rondom de ICT-problematiek zijn op zijn plaats. Er is sprake van achterstallig onderhoud van de ICT-systemen, onder meer ten gevolge van bezuinigingen in de laatste jaren. Veel pri-maire systemen worden in de komende jaren vernieuwd of vervangen. Van belang is dat nieuwe systemen zo worden ingericht dat wetswijzin-gen gemakkelijker dan nu het geval is kunnen worden doorgevoerd.

Ook wordt er in het kader van het programma Digitalisering Strafrecht-keten hard gewerkt aan het realiseren van nieuwe ketenvoorzieningen. Er is een Keten doelarchitectuur (KDA) gedefi nieerd met een aantal e-Voorzieningen die de verbinding tussen de ketenpartners professio-naliseert. Deze KDA is vastgesteld in het BKB en gaat uit van de eigen systemen bij de Ketenpartners die eenduidig met elkaar zijn verbonden. We hebben geadviseerd om de benodigde samenwerking in de keten op digitaal gebied een duurzaam en structureel karakter te geven, zodat de ontwikkeling van – en sturing op – ketenbrede IV-voorzieningen geborgd wordt.

Het is in onze optiek absoluut noodzakelijk dat de IV-planning in de ge-hele keten goed aangesloten is op de planning van het nieuwe wetboek. Er moet voldoende zicht en regie worden gehouden op welke projecten tijdig voltooid moeten zijn voor implementatie en inwerkingtreding van het nieuwe wetboek. Prioriteren dus met implementatie modernisering in het hoofd. Vanzelfsprekend geldt dat zeker voor projecten die rand-voorwaardelijk zijn voor modernisering, zoals PVR bij de politie. De commissie denkt met de organisaties dat indien de uitvoering van de IV-planning voor de relevante onderdelen van het wetboek niet op tijd gereed is, dit kan leiden tot signifi cante meerkosten. Daartoe zal vroeg-tijdig moeten worden begonnen met de IV-planning in de steigers te zetten, waar verder gefi netuned kan worden als de parlementaire behan-deling gevorderd is.

We hebben er tevens op gewezen dat voor een goed werkend stelsel de ‘checks and balances’ in orde moeten zijn. Hiervoor moet de advocatuur in staat zijn om de intensievere en actievere rol die het nieuwe wetboek voorziet voor de advocaat, in het bijzonder in de ‘beweging naar voren’, adequaat te vervullen. Omdat een belangrijk deel van de verdachten af-hankelijk is van het stelsel van gesubsidieerde rechtsbijstand zullen de daarin geboden vergoedingen moeten worden toegesneden op de nieuwe

497


taken van de advocatuur in het strafrecht. Bij de herziening van het stel-sel van gesubsidieerde rechtsbijstand moet daarom rekening worden gehouden met de doorwerking van het nieuwe wetboek op de rol van de advocatuur.6

Als commissie hebben we gezien dat er veel commitment in de keten is om het nieuwe wetboek te realiseren, maar ook geconstateerd dat snel een nieuwe zichtbare stap nodig is. Meermalen hebben we gewezen op een impuls in het wetgevingsproces. Door wind in de zeilen te houden van dit onvermijdelijk langdurige veranderingsproces kun je verlies van focus en urgentie voorkomen. Samen met de keten hebben we benadrukt dat het wetboek zo snel mogelijk voor advisering voorgelegd moet wor-den aan de Raad van State, bij uitzondering zonder fi nanciële dekkings-paragraaf. Voor dergelijke grote wetgevingstrajecten is de comptabili-teitswet die een dergelijke paragraaf vereist een doorn in het oog. Juist bij grootschalige wetgevingsrevisies is het zaak in een vroeg stadium de advisering van de Raad van State mee te wegen bij de uiteindelijke defi -nitieve fi nanciële inschattingen die gemaakt moeten worden.

Wat kost het?We hebben de totale bandbreedte van invoeringskosten geraamd op 366 tot 458 miljoen euro, te verdelen over een periode van enkele jaren. Dit bedrag is nodig voor onder andere opleiding van ongeveer 60.000 mede-werkers, aanpassing van werkprocessen, nieuwe formulieren en sys-temen.

De bulk van de uitgaven voorzien we in de twee jaren voor invoering en het jaar hierna. Ga je hiervan uit en van de bovenkant van de bandbreed-te, dan kan de verdeling van uitgaven voor invoering van het wetboek min of meer als volgt zijn:

Financiële consequenties (in miljoenen €)

2022 2023 2024 2025 2026 2027 structureel

20 45 48 115 115 115 0

6 In aansluiting op dit advies en op verzoek van de Nederlandse Orde van Advocaten laten de bewindslieden inmiddels de effecten onderzoeken van invoering van het nieuwe wet-boek op het stelsel van gefi nancierde rechtsbijstand.

498


Met het oog op veranderingen die zich in de toekomst mogelijk voor-doen, met name op het vlak van snel veranderende ICT-ontwikkelingen, bevelen we een jaarlijkse herijking van de ramingen aan en een jaarlijkse evaluatie door een onafhankelijke partij. We hebben ook aangeraden om aan te sturen op ketenconsistentie in het zoveel mogelijk voorkomen van productieverlies tijdens de implementatie. Tijdens de verbouwing moet de winkel immers wel open blijven, want de consequenties van het stag-neren van de keten zijn maatschappelijk zeer onwenselijk.

Tot slotZoals Marc Groenhuijsen ten aanzien van al zijn ambities volhardend en doeltreff end te werk ging, zo zullen de ketenpartners en het ministerie ook de komende periode te werk moeten gaan. Van belang daarbij is dat gezamenlijk geïnvesteerd blijft worden in de verdere uitwerking van de kansen die het wetboek biedt voor doelmatiger en meer uniforme werk-processen. Tot nu toe is daar nog onvoldoende naar gekeken. Het is de commissie niet gelukt om in gesprekken met de organisaties een goed en volledig door alle partijen gedeeld beeld te krijgen van additionele moge-lijkheden, hoewel de meeste partners mogelijkheden zeggen te zien. Het nieuwe wetboek biedt belangrijke kansen om de ketensamenwerking te verbeteren, onder andere door de techniekonafhankelijkheid en de be-weging naar voren. Met ons advies om gezamenlijk een samenhangende meerjarige implementatieplanning voor het wetboek op te stellen en ook een meerjarig uitvoeringsplan voor alle grote trajecten te ontwerpen, zal naar onze mening de ketensamenwerking een krachtige impuls krijgen.

Collectieve daadkracht zal in de optiek van de commissie cruciaal zijn om de geschetste risico’s, die succesvolle en tijdige implementatie in de weg kunnen staan, te pareren maar ook om de kansen die het wetboek biedt optimaal te benutten. Het nieuwe wetboek biedt vele mogelijkheden tot verbetering van de werkprocessen, per organisatie, maar vooral ook ke-ten breed. De nieuwe kaders die het wetboek geeft, bieden ruimte voor verbetering van kwaliteit en doelmatigheid van de strafrechtpleging. Maar die kaders vergen actieve nadere invulling door het afspreken van nieuwe gemeenschappelijke uitgangspunten in een keten breed proces. Bij de implementatie moet deze optimaliseringsslag al gemaakt worden. Om het risico van sobere of beperkte implementatie te voorkomen, dient dan ook tijdens de aan de daadwerkelijke implementatie voorafgaande implementatieperiode te worden geïnvesteerd in vernieuwing van ge-meenschappelijke uitgangspunten en werkprocessen.

499


Om die ambitie te kunnen realiseren moeten professionals keten breed de ruimte krijgen om met elkaar in gesprek te gaan, moeten – indien dat noodzakelijk blijkt – daarvoor (extra) middelen beschikbaar komen en dient deze periode gekenmerkt te worden door het uitblijven van andere grootschalige beleidsinitiatieven.

Daadwerkelijke realisatie vergt vervolgens dat de organisaties ook de beoogde veranderingen in ketensamenwerking kunnen waarmaken door voldoende capaciteit (onder meer bij de rechtspraak) en/of voldoende fi nanciële middelen daarvoor (inclusief gefi nancierde rechtsbijstand). Grootscheeps langdurig verbouwen, de winkel openhouden én een op-timaliseringsslag vergen ook dat de organisaties de basis – vooral op digitaal gebied – op orde hebben en de implementatie samenhangend en keten breed wordt aangepakt.

Een van de grootste risico’s is het verlies van focus en urgentie bij der-gelijke langdurige veranderingsprocessen. Dat risico is zeker ook reëel bij het proces rond het nieuwe wetboek. Urgent is dan ook een impuls in het wetgevingsproces door een spoedige adviesaanvrage aan de Raad van State.

Een ander groot risico is dat er niet of onvoldoende middelen beschik-baar komen voor de implementatie. Als niet (uiterlijk) bij het aankomend regeerakkoord de benodigde middelen beschikbaar komen of middelen (vooral) geprioriteerd worden voor andere noden van de afzonderlijke partners in de strafrechtketen, dan verdwijnt het wetsvoorstel in de on-derste la om daar naar alle waarschijnlijkheid niet meer uit te komen. Om dat risico af te wenden is een herhaald collectief publiekelijk uit-gesproken commitment van alle partners in de strafrechtketen, waarin de noodzaak van het wetboek benadrukt wordt, nodig.

De aanbevelingen van de commissie zijn dan ook te beschouwen als evenzovele voorwaarden voor het beheersbaar maken en houden van een succesvol implementatieproces en daarmee gericht op het mitigeren en beheersbaar maken van de risico’s.

501

Zwijgen in de 21e eeuw: tijd voor herbezinning op het recht tegen zelfi ncriminatie?Sjors Ligthart & Gerben Meynen

1. InleidingIn het onderzoeksproject Strafvordering 2001 is door verschillende au-teurs aandacht besteed aan de normering van ons strafprocesrecht door het nemo tenetur-beginsel ex artikel 6 EVRM. Zo gaan Groenhuijsen en Knigge in op de rechtvaardiging van dit beginsel. Zij vragen zich onder meer af of de impliciete ratio van respect voor menselijke waardigheid en autonomie stevig genoeg is om de absolute claim te dragen dat ver-dachten volledig vrij moeten zijn in het bepalen van de processtrategie.1 Het is precies deze vraag die ook ons, zo’n twintig jaren later, interes-seert en aanleiding geeft tot nader onderzoek.

In twintig jaar is veel veranderd. Zo zijn het onderzoek aan smart-phones en het analyseren van Internetgedrag inmiddels niet meer weg te denken uit het opsporingsonderzoek, en lijken ook andere, zich snel ontwikkelende technologieën zoals virtual reality in de nabije toekomst hun intrede te doen in het strafproces.2 Tevens zijn de mogelijkheden en beperkingen van hersenscans in het straf(proces)recht onderwerp van nationale en internationale discussie.3 Maar met de introductie van nieu-

1 M.S. Groenhuijsen & G. Knigge, ‘Afronding en verantwoording. Algemeen deel’, in M.S. Groenhuijsen & G. Knigge (red.), Afronding en verantwoording. Eindrapport onderzoekspro-ject Strafvordering 2001, Deventer: Kluwer 2004, p. 51.

2 Zie o.a. Commissie-Koops, Regulering van opsporingsbevoegdheden in een digitale omgeving, 2018; L.J.M. Cornet, A.L. den Besten & J.L. van Gelder, Virtual reality en augmented reality in justitiële context, Universiteit van Twenten 2019. Zie ook www.nos.nl, ‘Primeur: virtual reality tijdens rechtszaken’ (16 mei 2018).

3 Zie o.a. K. De Kogel e.a. ‘Inleiding themanummer ‘Neurolaw in Nederland’ NJB 88/2612, p. 130-3131; S.J. Morse & A.L. Roskies (red.), A primer on criminal law and neuroscience, NY: OUP 2013; G. Meynen, ‘Neuroscience-based Psychiatric Assessments of Criminal Respon-sibility: Beyond self-report?’ Camb Q Healthc Ethic 2020/29, p. 446-458.

502


we technologieën in het strafproces ontstaan ook nieuwe rechtsvragen, onder meer ten aanzien van het recht tegen zelfi ncriminatie ex artikel 6 EVRM.4 Naast vragen over de precieze uitwerking van staande recht-spraak en dogmatiek op nieuwe technologische onderzoeksmethoden, roept de inzet van zulke methoden ook vragen op over de duurzaamheid van fundamentele rechtsnormen.5 In deze bijdrage staat de duurzaam-heid van het recht tegen zelfi ncriminatie centraal.

De opzet is als volgt. Paragraaf 2 bespreekt beknopt de wijze waarop zwijgende verdachten door de jaren heen zijn en (kunnen) worden bena-derd door de onderzoekende autoriteiten teneinde de door hen gezochte informatie (toch) te verkrijgen. Paragraaf 3 zoomt in op de kern en ratio van het recht tegen zelfi ncriminatie ex artikel 6 EVRM, waarna in para-graaf 4 de toekomstbestendigheid van dit recht aan bod komt. Paragaaf 5 sluit af.

2. Zwijgen in het strafproces: verleden, heden en toekomstZoals de titel van Myjers preadvies Van duimschroef naar bloedproef beel-dend uitdrukt,6 is door de jaren heen een verscheidenheid aan metho-den ingezet om het zwijgen van verdachten te doorbreken of te omzeilen met het oog op het verkrijgen van belastend bewijsmateriaal.

Meest bekend en gevreesd in dit verband is wellicht het gebruik van tor-tuur, aanvankelijk met methoden zoals de pijnbank, uit weerzin waar-tegen het nemo tenetur-beginsel ontstond (zo wordt althans vermoed).7 Na afschaffi ng van de pijnbank in Nederland in 1798,8 werd het ver-krijgen van zelfbelastende informatie onder meer beoogd door middel

4 Zie o.a. K. Rozemond, ‘Het DNA-onderzoek in strafzaken en het nemo-teneturbeginsel’, NJB 1992, p. 125-132; A. Bood, ‘Geef ze een vinger… Gedwongen ontgrendeling van een smartphone en het nemo tenetur-beginsel’, NJB 2018/1880, p. 2744-2748; S.L.T.J. Ligthart, T. Kooijmans & G. Meynen, ‘Neurotests in de Nederlandse strafrechtspleging: een ver-kenning van juridische mogelijkheden en uitdagingen’, DD 2017/56, p 579-603.

5 Zie bijv. S. Ligthart e.a., ‘Forensic brain-reading and mental privacy in European human rights law: Foundations and challenges’, Neuroethics 2020 (online fi rst).

6 E. Myjer, Van Duimschroef naar bloedproef, Preadvies NVVR, Deventer: Kluwer 1978.7 Th. W. van Veen, ‘Spraakplicht en zwijgrecht’, DD 1979, afl. 12, p. 689; A.W. Alschuler,

‘A Peculiar Privilege in Historical Perspective’, in R.H. Helmolz e.a. (red.), The Privilege Against Self-Incrimination: Its Origins and development, Chicago: The University of Chicago Press 1997, p. 190-192.

8 Artikel 36 van De Staatsregeling 1798.

503

Z W I J G E N I N D E 2 1 E E E U W : T I J D V O O R H E R B E Z I N N I N G O P H E T R E C H T T E G E N Z E L F I N C R I M I N A T I E ?

van een wettelijke antwoordplicht, welke in 1886 werd geschrapt.9 Met de invoering van het zwijgrecht in 1926 bleef de centrale positie van het verdachtenverhoor weliswaar gehandhaafd, maar dienden excessen in de vorm van dwang te worden voorkomen.10 Hiermee ontstond de nood-zaak om subtielere middelen in te zetten teneinde verdachten aan de praat te krijgen. Voorbeelden uit wet en jurisprudentie betreff en het op-houden voor onderzoek en de inverzekeringstelling,11 alsmede de juri-dische mogelijkheid om het zwijgen van verdachten in bepaalde gevallen te betrekken in de bewijsoverweging.12 Ook bekend zijn politionele me-thoden zoals urenlange verhoren,13 de Zaanse verhoormethode14 en de Mr. Big-methode.15

Naast methoden die ertoe strekken het zwijgen van verdachten te door-breken, bieden voortschrijdende inzichten in wetenschap en technologie een zich uitbreidend arsenaal aan middelen die het zwijgen beogen te om-zeilen. Bekend zijn onder meer de blaastest, bloedproef en speekseltest in het kader van alcohol- en drugsonderzoek, alsmede de ontwikkelingen rondom DNA die het bijvoorbeeld mogelijk maken om verdachtes aan-wezigheid op de plaats delict vast te stellen zonder dat hij daarover maar een woord hoeft te verklaren. Recentelijk ontwikkelden zich ook digitale opsporingsmethoden die informatie van en over verdachten achterhalen zonder dat daarbij gesproken wordt,16 zoals het ontgrendelen van gege-vensdragers via biometrische herkenning17 en het gebruik van artifi ciële intelligentie, zoals webcrawlers die zelfstandig (persoonlijke) uitlatingen op internet detecteren.18

9 L. Stevens, Het nemo-teneturbeginsel in strafzaken: van zwijgrecht naar containerbegrip (diss. Tilburg), Nijmegen: WLP 2005, p. 41-42.

10 Idem, p. 43-46.11 Die beide een gunstige verhoorsituatie creëren: G.J.M. Corstens/M.J. Borgers & T. Kooij-

mans, Het Nederlands strafprocesrecht, Deventer: Wolters Kluwer 2018, p. 323.12 HR 15 juni 2004, NJ 2004/464; EHRM (GK) 28 oktober 1994, appl.no. 14310/88 (Murray/VK).13 Zoals in de Villamoord-zaak.14 HR 13 mei 1997, NJ 1998/152, m.nt. Schalken; EHRM 14 maart 2000, appl.no. 39195/98 (Jager/

Nederland).15 HR 17 december 2019, NJ 2020/216 en 217, m.nt. Kooijmans.16 Rapport Commissie-Koop. 2018.17 Bood 2018; L. Stevens, ‘Gedwongen biometrische toegangsverschaffi ng is niet in strijd

met nemo tenetur’, NJB 2019/315, p. 400-403; Conclusie F.W. Bleichrodt, 13 oktober 2020, ECLI:NL:PHR:2020:927.

18 Kamerstukken II 2015/16, 31839 en 28638, 500, p. 5.

504


Ook vanuit de neurowetenschap zijn er ontwikkelingen die in de nabije toekomst relevant kunnen zijn voor het strafrecht.19 Zo wordt onderzoek gedaan naar de mogelijkheden om met brain-imaging voor het strafrecht relevante informatie te detecteren in het brein van verdachten. Eén van de onderzoekslijnen richt zich op het detecteren van herkenning.20 Zo kan met een EEG (elektro-encefalogram) een specifi ek hersensignaal worden gedetecteerd dat (ongeveer) 300 milliseconde na een ‘betekenisvolle’ stimulus optreedt: de P300. Als zo’n signaal in sterke mate optreedt, is dat een aanwijzing dat de (proef)persoon zojuist iets zag of hoorde wat een bijzondere betekenis voor hem heeft. In de praktijk betekent dit vaak dat de persoon de stimulus herkent. Volgens onderzoekers is dit type test niet alleen valide, maar ook ‘highly accurate in diff erentiating between knowledgeable and unknowledgeable individuals’.21

Het identifi ceren van herkenning kan interessant zijn om daderkennis te achterhalen. Stel dat op een plaats delict een mes, een helm en een scooter gevonden zijn. Er is iemand aangehouden die op camerabeelden te zien is in de buurt van de plaats delict, maar of deze verdachte daadwerkelijk iets met het misdrijf te maken heeft, is nog onduidelijk. We laten de ver-dachte vijf foto’s van messen zien terwijl we zijn P300-reacties meten: bij het waarnemen van de foto van het op de plaats delict gevonden mes blijkt verdachtes P300 het sterkst. Hetzelfde resultaat treedt op bij het tonen van vijf helmen en vijf scooters: de P300 is telkens het sterkst bij de relevante afbeelding. Bewijst dit dat verdachte inderdaad de dader van het misdrijf is? Nee, dat gaat te snel. Maar de verkregen informatie kan wel aanleiding zijn voor de politie om nader onderzoek te doen naar de verdachte. Deze en vergelijkbare vormen van (neuro)fysiologische ‘her-kenningsdetectie’ speelden al een rol in strafrechtelijke procedures in

19 Zie hierover en over wat volgt G. Meynen, Neurorecht: hoop of hersenschim?, Den Haag: BoomJuridisch 2020.

20 J.P. Rosenfeld (red.), Detecting Concealed Information and Deception: Recent Developments, London: Academic Press 2018; B. Verschuere, G. Ben-Shakhar & E. Meijer (red.), Memory Detection: Theory and Application of the Concealed Information Test, NY: CUP 2011. Zie over P300 in het strafrecht ook D.A.G. van Toor, Het schuldige geheugen? (diss. Utrecht), Deven-ter: Wolters Kluwer 2017.

21 E.H. Meijer e.a., ‘Memory detection with the Concealed Information Test: A meta-analysis of skin conductance, respiration heart rate and P300 data’, Psychophysiology 2014/51, p.81.

505


onder meer Italië, Japan, de VS en India.22 Overigens, het afnemen van een P300-meting kost even tijd, maar is niet pijnlijk. Daarbij richt het geen schade aan, het is in die zin een veilige meting.

Een andere onderzoekslijn richt zich op de wijze waarop neurotechno-logie, zoals brain-imaging, kan bijdragen aan de verbetering van risico-taxatie met betrekking tot recidive. Bij het opleggen van strafrechtelij-ke sancties kan verdachtes recidiverisico een (belangrijke) rol spelen. Vooralsnog blijkt het inschatten van dit risico – ook met gebruikmaking van risicotaxatie-instrumenten – lastig.23 Interessant is daarom dat neurowetenschappelijk onderzoek liet zien dat het mogelijk was om te voorspellen of gedetineerden (n= 96) vier jaar na hun vrijlating opnieuw gearresteerd zouden worden. De voorspelling was weliswaar niet per-fect, maar duidelijk beter dan kans.24 Recenter is in Zweden onderzoek uitgevoerd in een forensisch psychiatrische populatie.25 Hierbij werd in-formatie uit hersenscans toegevoegd aan de gangbare risicobepaling met risicofactoren (zoals justitiële voorgeschiedenis). De onderzoekers von-den dat toevoeging van de gegevens uit hersenscans leidde tot een betere voorspelling (van 0.64 naar 0.82). De hierbij gebruikte beeldvormende techniek – SPECT26 – is meer belastend dan EEG of fMRI. Er wordt na-melijk radioactieve contrastvloeistof geïnjecteerd om de metingen te kunnen verrichten. Hoewel nader onderzoek zeker nodig is, acht het Mi-nisterie van Justitie en Veiligheid neurowetenschappelijke toepassingen veelbelovend, onder meer om huidige risicotaxatie-instrumenten te verrijken.27

22 P. Ferrua, ‘Neuroscientifi c Evidence and Criminal Trial’, in: A. D’Aloia & M. C. Errigo (red.), Neuroscience and Law: Complicated Crossings and New Perspectives, Switzerland: SpringerNa-ture 2020; A. Osugi, ‘Daily application of the CIT in Japan’, in Verschuere, Ben-Shakhar & Meijer 2011; L.A. Farwell, ‘Brain fi ngerprinting: a comprehensive tutorial review of detec-tion of concealed information with event-related brain potentials’, Cogn Neurodynamics 2012/6, p. 132-133; L.M. Gaudet, Brain fi ngerprinting, scientifi c evidence, and Daubert: a cautionary lesson from India’, Jurimetrics 2011/51.

23 T. Douglas et al. ‘Risk assessment tools in criminal justice and forensic psychiatry: The need for better data’, Eur Psychiatry 2017/42, p. 134-137.

24 E. Aharoni e.a., ‘Neuroprediction of future rearrest’, PNAS 2013,110/15, p. 6223-6228.25 C. Delfi n e.a., ‘Prediction of recidivism in a long-term follow-up of forensic psychiatric

patients: Incremental effects of neuroimaging data’, PLoS ONE 2019.26 Single Photon Emission Computed Tomography.27 Kamerstukken II 2016/17, 28741, 32.

506


Een andere technologie die wellicht mogelijkheden biedt om in de toe-komst meer te weten te komen over recidiverisico zonder dat de ver-dachte daarbij hoeft te spreken, is virtual reality (VR). Onlangs zette de Universiteit Twente, in opdracht van het Ministerie van Justitie en Vei-ligheid, mogelijkheden van VR voor justitie op een rij. Eén van de pijlers betreft het verbeteren van risicotaxatie.28 Een voordeel van VR in dit ver-band is dat het de mogelijkheid biedt om het gedrag van de betrokkene rechtstreeks te observeren in een gesimuleerde situatie die lijkt op de werkelijkheid. Dit staat nog in de kinderschoenen, maar de ontwikke-lingen rond VR zijn de afgelopen jaren in een stroomversnelling geraakt, waarbij ook nieuwe toepassingen, bijvoorbeeld in de geestelijke gezond-heidszorg, zijn ontstaan.29 Hoe belastend is het mee te doen aan zo’n VR-scenario? Er zijn geen injecties of radioactiviteit in het spel, maar het kan, afhankelijk ook van het scenario, psychische belasting met zich brengen.

3. Het recht tegen zelfi ncriminatie ex artikel 6 EVRM: kern en ratioHoewel het zwijgrecht en het recht tegen zelfi ncriminatie niet als zoda-nig worden erkend in artikel 6 EVRM, maken zij volgens het EHRM deel uit van de kern van het recht op een eerlijk proces.30 In Ibrahim e.a./VK zet de Grote Kamer de algemene uitgangspunten uiteen:

‘The right not to incriminate oneself is primarily concerned with respec-ting the will of an accused person to remain silent and presupposes that the prosecution in a criminal case seek to prove their case without resort to evidence obtained through methods of coercion or oppression in defi ance of the will of the accused.’31

28 Cornet, Den Besten & Van Gelder 2019.29 Zie bijvoorbeeld S. Klein Tuente, Understanding aggression and treating forensic psychiatric

inpatients with Virtual Reality (diss. Groningen), Universiteit Groningen 2020; S. Ligthart, G. Meynen, N. Biller-Andorno, T. Kooijmans & P. Kellmeyer, ‘Is Virtually Everything Pos-sible? The Relevance of Ethics and Human Rights for Introducing Extended Reality in Forensic Psychiatry’, AJOB Neuroscience 2021 (geaccepteerd).

30 EHRM (GK) 13 september 2016, 50541/08, 50571/08, 50573/08 en 40351/09 (Ibrahim e.a./VK), par. 266

31 Idem.

507


Volgens de Grote Kamer strekt het recht tegen zelfi ncriminatie aldus primair tot het respecteren van de wil van verdachten om te zwijgen.32 Het beschermt de keuzevrijheid om wel of geen zelfbelastende informatie te verstrekken.33 Zoals Martens het verwoordt in Saunders/VK, behelst het recht tegen zelfi ncriminatie het recht om niet gedwongen te wor-den zelfbelastend bewijsmateriaal te produceren.34 Het Openbaar Minis-terie moet zelf de beschuldigingen bewijzen en de daarvoor benodigde bewijsmiddelen vergaren, zonder gebruikmaking van bewijsmiddelen die zijn verkregen door dwang of druk in strijd met verdachtes wil om niet mee te werken.35 De nadruk ligt hierbij op de bescherming tegen be-wijsvergaring met behulp van dwang op een wijze die de wil van de ver-dachte om niet mee te werken niet respecteert.36 In de woorden van Red-mayne: ‘the privilege is means, and not material based: it protects us from being placed under a duty to cooperate.’37 In deze benadering is het recht tegen zelfi ncriminatie in beginsel niet van toepassing op informatie die onafhankelijk van verdachtes wil – dat wil zeggen: zonder diens mede-werking – kan worden verkregen.38 Zo is nemo tenetur in principe niet van toepassing op de gedwongen afname van bloed, een vingerafdruk, of het automatisch opsporen van uitlatingen op Internet. Maar het zou wel van toepassing kunnen zijn op de plicht actief te participeren in een VR-scenario of om een testje uit te voeren terwijl hersenactiviteit gemeten wordt.

De ratio van het nemo tenetur-beginsel ligt volgens het EHRM met name in (1) het tegengaan van ongeoorloofde dwang en (2) het voorkomen van onterechte veroordelingen.39 Daarnaast bestaat in de literatuur

32 B.F. Keulen & G. Knigge, Strafprocesrecht, Deventer: Wolters Kluwer 2016, p. 89; J.D. Jack-son & S.J. Summers, The Internationalization of Criminal Evidence, NY: CUP 2012, p. 266.

33 EHRM 5 november 2002, appl.no. 48539/99 (Allan/VK), par. 50.34 Dissenting opinion Martens, EHRM (GK) 17 december 1996, appl.no. 19187/91 (Saunders/

UK), onder 4.35 S. Lamberigts, ‘The Privilege against Self-incrimination: A Chameleon of Criminal Pro-

cedure’, NJECL 2016-7/4, p. 425-426.36 M.J. Borgers & T. Kooijmans, ‘De onderzoeksfase: toezicht, controle en opsporing’, in

F.G.H. Kristen e.a. (red.), Bijzonder strafrecht, Den Haag: Boom Juridisch 2019, p. 592.37 M. Redmayne, ‘Rethinking the Privilege Against Self-Incrimination’, Oxf. J. Leg. Stud. 2007,

27(2), p. 225.38 EHRM (GK) 17 december 1996, appl.no. 19187/91 (Saunders/UK), § 69. Zie nader S.L.T.J. Ligt-

hart, ‘Het recht tegen zelfi ncriminatie ex artikel 6 EVRM’, DD 2019/16, p. 216-234.39 Ibrahim e.a./VK, par. 266.

508


min of meer consensus over een derde (impliciete) ratio: (3) verdachtes procesautonomie.40 Over welke rechtsgrond het meest prominent geldt, is discussie. Koops en Stevens suggereren dat de rechtsgronden met elkaar samenhangen en in verschillende zaken in verschillende mate zichtbaar worden.41 We zoomen hieronder kort in op elk van de drie ge-noemde pijlers.

1. Tegengaan ongeoorloofde dwang. Volgens Koops en Stevens verbindt deze pijler nemo tenetur vanuit historisch oogpunt met het verbod op foltering.42 Zoals genoemd in paragraaf 2 wordt vermoed dat het nemo tenetur-beginsel is ontstaan uit weerzin tegen het gebruik van tortuur als drukmiddel. Volgens Van Veen beoogt het zwijgrecht dan ook te voor-komen dat verdachten de duimschroeven worden aangezet.43

Een voorbeeld van een schending van het nemo tenetur-beginsel over-wegend vanwege de aard en mate van dwang, biedt de zaak Jalloh/Duits-land,44 waarin aan klager onder dwang braakmiddel werd toegediend via een door zijn neus ingebrachte tube, ter verkrijging van een ingeslikt bolletje cocaïne. Het EHRM kwalifi ceert deze medische ingreep als een onmenselijke behandeling in strijd met artikel 3 EVRM. Daarnaast lever-de het ook een schending van het recht tegen zelfi ncriminatie op, waarbij het EHRM veel waarde hecht aan het feit dat de toegepaste dwang signi-fi cant verder ging dan gebruikelijk voor verkrijging van wilsonafhanke-lijke informatie, zoals haar, bloed en lichaamsweefsel, waarbij norma-liter slechts een geringe inmenging in de fysieke integriteit plaatsvindt. Bovendien ging de gehanteerde procedure gepaard met serieuze gezond-heidsrisico’s, vormde zij een schending van 3 EVRM en speelde de ver-kregen informatie een beslissende rol in het bewijs.45 Hoewel Straats-burgse uitspraken zoals Jalloh, waarin de ongeoorloofde aard en mate

40 Zie o.a. Redmayne 2007, p. 225; A. Ashworth, ‘Self-incrimination in European Human Rights Law – A Pregnant Pragmatism?’, Cardozo Law Rev. 2008/30, p. 767-768; E.J. Koops & L. Stevens, ‘J.B. versus Saunders. De groeiende duisternis rond nemo tenetur’, DD 2003/3, p. 286-287. Zie ook Martens in Saunders/VK, onder 9; Allan/VK, par. 50.

41 Koops & Stevens 2003, p. 28742 Idem.43 Van Veen 1979, p. 689.44 Zie ook L. Stevens, ‘Het nemo-teneturbeginsel als containerbegrip? Een beschouwing van

de koers van het EHRM naar aanleiding van het Jalloh-arrest’, DD 2007/54, p. 693.45 EHRM (GK) 11 juli 2006, appl.no. 54810/00 (Jalloh/Duitsland), § 110-123.

509


van dwang beslissend lijken, schaars zijn, beschouwt het EHRM dit type zaken als een opzichzelfstaande categorie:

‘The Court, through its case-law, has identifi ed at least three kinds of si-tuations which give rise to concerns as to improper compulsion in breach of Article 6. (…) The second is where physical or psychological pressure, often in the form of treatment which breaches Article 3 of the Convention, is applied to obtain real evidence or statements.’46

2. Voorkomen onterechte veroordelingen. Deze gedachte komt voort uit het belang van materiële waarheidsvinding. Dit wordt bedreigd als ver-dachten worden gedwongen mee te werken aan het leveren van bewijs-materiaal.47 Toepassing van dwang om bepaalde informatie te verkrij-gen, kan ertoe leiden dat verdachten precies die informatie aanleveren die de verhorende autoriteiten graag zien, in de hoop de negatieve ge-volgen waarmee wordt gedreigd te ontlopen.48 Dit kan uiteindelijk leiden tot gerechtelijke dwalingen.

3. Procesautonomie. Zoals Martens stelt, komt deze ratio voort uit de ge-dachte dat ‘every suspect should be completely free to decide which attitude he will adopt with respect to the criminal charges against him. On this view it would be improper, because incompatible with such respect, to compel an ac-cused to cooperate in whatever way in bringing about his own conviction.’49 Deze gedachte sluit naadloos aan bij de overwegingen van het EHRM dat het recht tegen zelfi ncriminatie primair strekt tot het respecteren van de wil van de verdachte om geen informatie te verschaff en; dat het verdach-tes keuzevrijheid beschermt om al dan niet te zwijgen; en dat het Open-baar Ministerie zelfstandig bewijsmateriaal moet verzamelen, zonder de wil van de verdachte om hieraan niet mee te werken te minachten.50

In de volgende paragraaf gaan we in op de vraag of en, zo ja, in hoeverre de hier besproken rechtsgronden hun geldigheid behouden ten aanzien van de gedwongen toepassing van nieuwe en toekomstige onderzoeks-methoden.

46 Ibrahim e.a./VK, § 267.47 Koops & Stevens 2003, p. 287.48 Vgl. EHRM 17 januari 2012, appl.no. 8139/09 (Othman (Abu Qatada)/VK), § 264, 267.49 Martens in Saunders/VK, onder 9. Vgl. Koops & Stevens 2003, p 287.50 Vgl. Lamberigts 2016, p. 428.

510


4. Tijd voor herbezinning?Waarom zouden nieuwe technologieën zoals brain-imaging aanleiding kunnen geven tot herbezinning op een beginsel – nemo tenetur – dat zo stevig in onze rechtscultuur verankerd is? De reden is dat, uitzon-deringen daargelaten, de eerste twee ratio’s niet of minder sterk gelden ten aanzien van het toepassen van dergelijke technieken met juridische dwang.51

Kijken we naar de eerste ratio, het tegengaan van ernstige vormen van dwang, zoals tortuur, dan stellen we vast dat de hierboven beschreven technologieën op zichzelf weinig belastend zijn. Voor een EEG worden slechts enkele plakkers op het hoofd aangebracht en voor een fMRI moet de betrokkene tijdens de testperiode stilliggen in een krappe, lawaai-erige ruimte. Beide methoden zijn, in het algemeen, niet invasief noch schadelijk voor de gezondheid. Bij de genoemde SPECT-scan ligt dit iets anders: hierbij is sprake van injectie met radioactieve contrastvloeistof. Ook VR is fysiek niet belastend, maar scenario’s in een virtuele wereld kunnen wel psychologische belasting geven omdat zij betrekking hebben op kwetsbaarheden van de betrokkene. In ieder geval komt de (minimale) belasting van dergelijke technologieën doorgaans niet in buurt bij het type dwang waartegen nemo tenetur volgens de eerste pijler beschermt (denk aan Jalloh en de pijnbank).

Wat betreft de tweede ratio, de betrouwbaarheid, zien we dat de be-sproken technologie niet strekt tot het doorbreken van verdachtes wil om informatie niet te verschaff en (waardoor deze onjuiste informatie zou kunnen geven). Het gaat er juist om die onwil te omzeilen. Sterker, de technologieën gaan ‘rechtstreeks’ op de gezochte informatie af, en zijn daarbij niet langer aangewezen op wat de verdachte – al dan niet naar waarheid – zelf in woord of geschrift communiceert. Daarmee verschaft de technologie in feite een objectieve(re) methode om de gezochte in-formatie te verkrijgen, hetgeen de betrouwbaarheid van die informatie juist zou kunnen vergroten in vergelijking met een mondelinge of schrif-telijke verklaring. Mogelijk is in de toekomst met (zoiets als) een P300-test betrouwbaarder dan nu vast te stellen in hoeverre de verdachte écht niets afweet van het ten laste gelegde delict. Hetzelfde geldt voor risico-taxatie met brain-imaging of VR. Zoals we hierboven zagen beogen deze

51 Het gebruik van fysieke dwang zal doorgaans weinig effectief zijn in dit kader, omdat onderzoekstechnieken die vallen onder de reikwijdte van nemo tenetur in principe actieve participatie van de betrokkene vergen.

511


technieken de inschatting van recidive nauwkeuriger te maken. Kortom, gedwongen inzet van dergelijke technologieën – mits valide en accuraat – zal in het algemeen niet hoeven afdoen aan de betrouwbaarheid van de te verkrijgen informatie.52 Mogelijk wordt die informatie juist betrouw-baarder.53

Dit alles zou kunnen betekenen dat ten aanzien van de inzet van bepaalde nieuwe technologieën de eerste twee pijlers van nemo tenetur wegvallen of vervagen. Natuurlijk is over het voorgaande meer te zeggen – en meer onderzoek is zeker nodig – maar dit suggereert dat nemo tenetur in die gevallen waarin deze technieken aan de orde zijn, structureel op slechts één ratio komt te rusten: de procesautonomie. En daarmee komt de vraag op: is enkel deze ratio stevig genoeg om overtuigend te beargumenteren dat de gedwongen inzet van bepaalde onderzoeksmethoden inbreuk maakt op nemo tenetur? Groenhuijsen en Knigge vroegen het zich ook al af: hoeveel gewicht willen en kunnen we toekennen aan de derde impli-ciete pijler van nemo tenetur?54

Volgens Martens, met instemming van Groenhuijsen en Knigge,55 moet dat gewicht niet worden overschat.56 Met het oog op criminaliteitsbe-strijding moet het mogelijk zijn, en dat is het ook, om verdachten tot op zekere hoogte te dwingen bepaalde informatie aan te leveren.57 Denk aan verplichte Osloconfrontaties, biometrische ontgrendeling van smart-phones en blaastests. Kennelijk weegt de inbreuk op de procesautonomie in die gevallen niet zwaar genoeg om de strikte bescherming van nemo tenetur te laten werken.

Andere posities zijn ook denkbaar. Zo bepleit Van Toor ten aanzien van de P300-test om elke verkrijging van niet eerder geopenbaarde persoon-lijke informatie, die normaliter alleen kan worden verkregen als de ver-dachte spreekt, te beschouwen als een verklaring, zodat de waarde van het zwijgrecht en daarmee ook de autonome keuze in het proces intact

52 Vgl. L.S.E. Hinrichs, Kijken in het brein van de verdachte (MA thesis), Utrecht 2019, par. 4.2.1-4.2.2.

53 Vanzelfsprekend geldt: het betreft hier toekomstige ontwikkelingen, en de toekomst is altijd ongewis. Zie ook Meynen 2020, p. 452.

54 Groenhuijsen & Knigge 2004, p. 51.55 Idem.56 Martens in Saunders/VK, onder 10.57 Vgl. Hinrichs 2019.

512


blijft.58 Ook hiervoor valt iets te zeggen. Anders zou justitie met allerlei technologische snufjes zomaar toegang kunnen krijgen tot persoonlijke informatie, zoals emoties en gedachten. Maar horen dergelijke overwe-gingen nu typisch thuis bij nemo tenetur? Of knopen zij in feite vooral aan bij privacy en de vrijheid om allerlei informatie (niet) te delen zoals ge-regeld in artikel 8 en 10 EVRM? En wat maakt het belang om persoonlijke informatie zelf te beheren zo zwaarwegend dat het in het strafproces ex-tra bescherming verdient van nemo tenetur? Zoals Jackson en Summers zich afvragen: ‘persons are protected in the criminal process, although not in an absolute way, by a right to privacy and (…) arguably under Article 10 by a general right of silence. So what is it that justifi es the additional protection from being required to incriminate oneself within the criminal process?’59 Of de procesautonomie van verdachten hier een afdoende antwoord biedt, is een vraag die in het licht van de technologische ontwikkelingen naar ons idee aan urgentie wint. Meer onderzoek is dan ook wenselijk.

5. BesluitDe technologie staat niet stil, ook niet in het strafrecht. Van duimschroef naar bloedproef, via onderzoek aan smartphones naar VR en mogelijk hersenscans. De introductie van nieuwe onderzoeksmethoden in het strafproces roept nieuwe rechtsvragen op. In deze bijdrage verkenden we of nieuwe technologische ontwikkelingen aanleiding kunnen geven tot herbezinning op het recht tegen zelfi ncriminatie. We betoogden dat de toepassing van nemo tenetur op bepaalde technologische onderzoeks-methoden in de nabije toekomst zal kunnen rusten op slechts één ratio: de procesautonomie. De vraag is, in lijn met Groenhuijsen en Knigge, in hoeverre (enkel) deze ratio het dwingende nemo tenetur-beginsel kan dragen.

58 Van Toor 2017, p. 437.59 Jackson & Summers 2012, p. 268.

513

“Je kunt met goede bedoelingen de grootst denkbare schade aanrichten”1

Het toedichten van wensen en mogelijkheden aan kwetsbare personen

Marijke Malsch

InleidingDe positie van kwetsbare personen binnen en buiten het recht krijgt de laatste decennia veel aandacht. Zo zijn ten behoeve van het slachtoff er van criminaliteit inmiddels diverse rechten vastgelegd: op informatie, op het vorderen van schadevergoeding binnen het strafproces, en het recht om te kunnen spreken op de openbare zitting. Dat laatste recht is sinds 2005 enkele malen uitgebreid: het slachtoff er mag inmiddels ook iets zeggen over de schuld van de verdachte en de straf die hij zou moeten krijgen. Bovendien wordt in de toekomst volgens een op dit mo-ment aanhangig wetsvoorstel de verdachte verplicht op zitting te zijn als het slachtoff er het spreekrecht uitoefent. Het karakter van de wetgeving die deze nieuwe rechten (en plichten) in het leven roept is voornamelijk van verruimende aard: het slachtoff er kan en mag steeds meer. De as-sumpties die daaraan ten grondslag liggen, zijn dat het slachtoff er hier (overwegend) behoefte aan heeft, dat het positieve eff ecten heeft, en dat er geen of weinig ongewenste neveneff ecten zijn.

Andere groepen kwetsbare personen die de afgelopen jaren aandacht hebben gekregen van de wetgever en van andere instanties zijn psy-chiatrisch patiënten en verstandelijk gehandicapten. Tegenwoordig is er weten regelgeving die bepaalt dat cliënten (zo heten patiënten in de langdurige zorg sinds enkele decennia) en hun vertegenwoordigers medezeggenschap moeten kunnen uitoefenen via onder meer cliënten-raden.2 Dankzij het zorgplan kunnen zij bovendien mede bepalen welke

1 Uit M.S. Groenhuijsen, ‘Van de regen in de drup: van een kennisgestuurde slachtoffere-mancipatie in het strafrecht naar een “goede bedoelingen slachtofferpolitie” anno 2018’, DD 2018/14.

2 Voor een overzicht zie M. Malsch & M.L.W. Verhagen, ‘Inspraak van verstandelijk gehandi-capten’, RegelMaat 2016/1, p. 18-29.

514


zorg de cliënt ontvangt. Ook wat betreft de woonsituatie is er inspraak; er zijn regels die eisen dat als de zorgaanbieder het instellingsterrein voor een ander doel wil gaan gebruiken en deze cliënten dus moeten ver-huizen, hij eerst de leefwensen van de cliënten moet vaststellen en de plannen hier op moet baseren.3

Geconcludeerd kan dus worden dat in de afgelopen decennia ten aanzien van verschillende groepen kwetsbare personen wetten, regels en beleid is gemaakt die op bepaalde assumpties zijn gebaseerd. Bij de slachtoff ers van criminaliteit luidt de assumptie dat zij behoefte hebben aan mon-deling spreekrecht op de zitting, dat zij óók over schuld en straf willen spreken, en dat zij het belangrijk vinden om daarbij de verdachte aan te kunnen kijken. Ook ten aanzien van de eff ecten en neveneff ecten van deze nieuwe wetgeving zijn er assumpties. De algemene aanname lijkt te zijn dat eff ecten en neveneff ecten gemiddeld genomen ‘positief’ zijn, althans niet dermate negatief dat de nieuwe wetgeving niet zou moe-ten worden doorgezet. Bij de andere twee groepen kwetsbare personen die in deze bijdrage aan de orde komen zijn er eveneens verschillende assumpties, namelijk dat deze cliënten in staat zijn hun medezeggen-schapsrechten uit te oefenen, dat zij in de maatschappij willen wonen en dat ook kunnen, dat dit alles bepaalde positieve, nastrevenswaardige eff ecten heeft, en dat er weinig storende neveneff ecten zijn.

In lijn met het artikel uit 2018 van Marc Groenhuijsen4 stel ik in deze bij-drage de vraag aan de orde in hoeverre de betreff ende weten andere

3 Beleidsregels ex artikel 4 Wet Toelating Zorginstellingen (WTZi), 21 december 2005; Vast-stelling van beleidsregels ex artikelen 4 en 13 van de Wet Toelating Zorginstellingen, 9 juli 2007, nr. MC-U-2776561; brief van Staatssecretaris Bussemaker aan de voorzitter van de Eerste Kamer, 20 april 2009, DLZ-CB-U-2924792; Brief van staatsecretaris van VWS, drs. C. Ross-van Dorp, aan de Voorzitter van de Tweede Kamer der Staten Generaal, kenmerk DGB/ZVG, 10 december 2004; Vaststelling van beleidsregels ex artikelen 4 en 13 van de Wet Toelating Zorginstellingen, 9 juli 2007, nr. MC-U-2776561; zie ook: Tweede Kamer, vergaderjaar 2009/2010, 32 402, nr. 3, Memorie van Toelichting, p. 107: “Onderdeel b (van art. 9 Wcz) is een wettelijke neerslag van wat tot nu toe in de beleidsregels op grond van de Wtzi is bepaald en waaraan aanvragen om een toelating worden getoetst. Wij achten het van belang dat bij ingrijpende verandering van de ‘woonomgeving’ van cliënten hun mening daarover wordt gepolst door middel van een leefwensenonderzoek.”

4 Groenhuijsen, 2018, a.w.

515

“ J E K U N T M E T G O E D E B E D O E L I N G E N D E G R O O T S T D E N K B A R E S C H A D E A A N R I C H T E N ”

regelgeving gestuurd wordt door (empirische) kennis.5 Eerst ga ik in op de vraag in hoeverre de uitbreidingen van het spreekrecht van slacht-off ers gebaseerd zijn op empirische kennis over de behoeften van slacht-off ers aan een dergelijk recht, op de vraag of het spreken op zitting the-rapeutische werking heeft, en welke (neven)eff ecten uitbreidingen van het spreekrecht kunnen hebben. Daarna ga ik in op de aan psychiatrisch patiënten en verstandelijk gehandicapten toegedichte mogelijkheden en wensen om medezeggenschapsrechten uit te oefenen en zelfstandig in de maatschappij te wonen. Voordat ik aan deze onderwerpen toekom, zal ik eerst kort ingaan op de vraag wanneer nieuwe weten regelgeving wenselijk is en wanneer niet.

Wanneer een nieuwe wet maken en wanneer niet?De Aanwijzingen voor de regelgeving6 formuleren sinds het begin van de jaren negentig kwaliteitscriteria voor wetgeving.7 De centrale gedachte achter deze aanwijzingen is dat niet te snel tot het maken van nieuwe wetten moet worden overgegaan. Eerst moet worden onderzocht of er geen andere, lichtere middelen zijn, want het maken van wetten is een relatief zware interventie die veel tijd en inzet vraagt. Een zorgvuldige analyse van de feiten en maatschappelijke processen is nodig, waarbij de eff ecten van de verschillende wettelijke of niet-wettelijke alterna-tieven en de toepasselijke rechtsregels en rechtsbeginselen worden na-gegaan.8 Eerst moet onderzoek worden gedaan naar de noodzaak van de regeling:9 feiten en omstandigheden met betrekking tot het onderwerp waarover mogelijk nieuwe regels nodig worden geacht, moeten worden onderzocht. Bovendien moeten de doelen van de nieuwe wet of regeling

5 Zie ook G.J. Veerman, m.m.v. R.J. de Mulder & E.S.M. Meijsing, Een empathische wetgever. Meta-evaluatie van empirisch onderzoek naar de werking van wetten, Den Haag: Sdu 2015.

6 De huidige aanwijzingen zijn op 1 januari 1993 (Stcrt. 1992/230) voor het eerst vastgesteld en nadien regelmatig gewijzigd. De 10e wijziging van de Aanwijzingen voor de regelge-ving (Ar) is op 1 januari 2018 (Stcrt. 2017/69426) in werking getreden; een 11de wijziging is in voorbereiding. Zie de kennisbank van het Kenniscentrum Wetgeving en Juridische Zaken: https://www.kcwj.nl/kennisbank/aanwijzingen-voor-de-regelgeving-0.

7 (a) Rechtmatigheid en verwerkelijking van rechtsbeginselen, (b) doeltreffendheid en doelmatigheid, (c) subsidiariteit en evenredigheid (proportionaliteit), (d) uitvoerbaar-heid en handhaafbaarheid, (e) onderlinge afstemming, (f) eenvoud, duidelijkheid en toegankelijkheid.

8 Kamerstukken II 1990/91, 22008, VI, nrs. 1-2, p. 12 (Zicht op wetgeving).9 Aanwijzing 2.2 van de Aanwijzingen voor de regelgeving en de toelichting daarop, te

raadplegen via https://www.kcwj.nl/kennisbank/aanwijzingen-voor-de-regelgeving-0.

516


zo concreet en nauwkeurig mogelijk worden vastgesteld. Ter aanvulling van de Aanwijzingen voor de regelgeving is er sinds 2011 ook een Integraal Toetsingskader beleid en regelgeving (IAK).10 Dat kader bepaalt dat aan de hand van diverse vragen beleidsambtenaren en wetgevingsjuristen tot een goede onderbouwing van een wetsvoorstel dienen te komen.11

Van beleidsambtenaren en wetgevingsjuristen wordt dus verwacht dat zij enig onderzoek verrichten voordat ze een wetsvoorstel schrijven. Om er zekerder van te zijn dat de geplande wet wel noodzakelijk is, of deze naar verwachting de gestelde doelen bereikt en geen of weinig ongewen-ste eff ecten heeft, zou daarbij zeker ook naar het empirisch onderzoek dienen te worden gekeken. Het empirische onderzoek naar wensen en mogelijkheden van bovengenoemde kwetsbare personen dient derhalve te worden ‘verwerkt’ in nieuwe weten regelgeving, waarbij ook aan-dacht wordt geschonken aan eff ecten en mogelijke ongewenste neven-eff ecten.

De uitbreidingen van het spreekrecht en de behoeften van slachtoff ersTijdens de parlementaire behandeling van de verschillende wetsvoor-stellen die het spreekrecht van het slachtoff er introduceerden, vervol-gens uitbreidden, en die de verschijningsplicht van de verdachte regelen, is de vraag of hieraan behoefte bestaat steeds een belangrijk punt van discussie geweest. Het empirisch onderzoek werpt hier enig licht op.

Het WODC verrichtte in 2008 een systematische literatuurstudie naar behoeften van slachtoff ers.12 Als slachtoff ers ‘open’ wordt gevraagd naar hun behoeften, noemen zij zelden uit zichzelf dat zij op de zitting willen spreken, en evenmin dat zij dat over de schuld en de straf willen doen, zo blijkt uit deze studie. De evaluatiestudie van het spreekrecht uit 2010 laat zien dat het spreekrecht (nog) niet in groten getale wordt gebruikt. Het aantal sprekers op jaarbasis wordt dan geschat op zo’n 230 à 260. Het aantal opgestelde schriftelijke slachtoff erverklaringen is hiervan een veelvoud, dus deze laatste vorm lijkt in een grotere behoefte te voorzien. De meeste slachtoff ers die gebruik kunnen maken van het mondelinge

10 Kamerstukken II 2010/11, 29515, nr. 330.11 Zie https://www.kcwj.nl/kennisbank/integraal-afwegingskader-beleid-en-regelgeving/7-wat-

zijn-de-gevolgen/75-evalueren-en/e-0.12 A. ten Boom, A, K.F. Kuijpers & M. Moene, Behoeften van slachtoffers van delicten. Een sys-

tematische literatuurstudie naar behoeften zoals door slachtoffers zelf geuit, WODC Onderzoek en Beleid, rapport 262, Den Haag: Boom 2008.

517


spreekrecht zien er bewust van af.13 Uit een literatuuroverzicht van Kunst (2015) volgt dat slechts een kleine minderheid van slachtoff ers langdurig ontregeld is door misdrijf, de rest herstelt zich binnen een afzienbare tijd. De onderzoeker constateert dat er weinig empirisch onderzoek is dat steun biedt aan de gedachte dat deelname aan het strafproces therapeu-tisch of juist anti-therapeutisch kan werken.14

Al met al blijkt uit het empirisch onderzoek geen grote behoefte om mon-deling te spreken op de zitting, om dat ook over schuld en straf te doen en om de verdachte daarbij in de ogen te kunnen kijken. Een duidelijk therapeutisch eff ect van het spreken op de zitting werd niet aangetoond.

In 2015 verscheen onderzoek naar privacy-behoeften van slachtoff ers, wederom in opdracht van het WODC.15 Hieruit bleek dat een deel van de slachtoff ers juist níet naar de zitting wil komen en dus ook niet het mondelinge spreekrecht wil uitoefen. Deze slachtoff ers zijn vaak bang voor de verdachte en zijn vrienden; zij willen niet het risico lopen hen in de rechtbank tegen het lijf te lopen. Het ging hierbij om dertig procent van de slachtoff ers die meededen aan dit onderzoek. Het bijwonen van de zitting vinden slachtoff ers emotioneel zwaar, zo bleek uit vragen aan slachtoff ers die wél bij de zitting waren. Bovendien willen slachtoff ers vaak graag anoniem blijven. Als het kan willen zij dat hun persoonlijke informatie niet in bijvoorbeeld het proces-verbaal van de aangifte te-recht komt, of in de andere stukken van het dossier.16 Uit dit onderzoek bleek dus een heel ánder type behoeften van slachtoff ers, namelijk om juist niet betrokken te zijn bij alle onderdelen van de zaak, om persoon-lijke gegevens af te schermen en ook verder liever onzichtbaar te blijven. Een behoefte die van de wetgever beduidend minder aandacht heeft ont-vangen.

Slechts één onderzoek liet een omvangrijker percentage zien van slacht-off ers die het mondelinge spreekrecht wilden uitoefenen en bovendien

13 K. Lens, A. Pemberton & M. Groenhuijsen, Het spreekrecht in Nederland: een bijdrage aan emotioneel herstel van slachtoffers?, Tilburg: Intervict 2010, p. 97.

14 M. Kunst, ‘De therapeutische werking van slachtofferdeelname aan het strafproces, Een kritische beschouwing vanuit een psychotraumaperspectief’, Beleid en Maatschappij 2015, 42, 1, p. 32-45.

15 M. Malsch, N. Dijkman & A. Akkermans, Het zichtbare slachtoffer: privacy van slachtoffers binnen het strafproces, Den Haag: Boom criminologie 2015.

16 Malsch et al., 2015, a.w.

518


óók over schuld en straf wilden praten. Pemberton (2005) meldt,17 op ba-sis van ánder, wat ouder onderzoek,18 dat 59 procent van de slachtoff ers interesse had in het spreken op zitting, een percentage dat tot 84 zou stijgen wanneer men hiermee de strafmaat zou kunnen beïnvloeden. Het oorspronkelijke onderzoek waar Pemberton naar verwijst, heb ik echter niet kunnen vinden, en ik kan de waarde ervan dus niet onderzoeken. De onderzoeken die na invoering van het mondelinge spreekrecht zijn uitgevoerd laten daarentegen steeds slechts een vrij beperkte behoefte zien aan spreken op de zitting, om dat over schuld en straf, en bovendien met de verdachte erbij te doen. Andere slachtoff erbehoeften lijken meer pertinent, zoals de behoeften aan ondersteuning en iemand om mee te praten, en de behoefte aan bescherming.19

Dat oudere, moeilijk traceerbare, onderzoek, met daarin de 59 procent en de stijging tot 84 procent als over álles mag worden gepraat tijdens het spreekrecht, hebben echter wél een belangrijke rol gespeeld bij de parle-mentaire behandeling van het wetsvoorstel dat het spreekrecht verruim-de. Diverse malen heeft de minister zich op deze percentages beroepen om het kunnen spreken over schuld en straf door het slachtoff er tot wet te maken. Het debat in de Kamer laat elementen van een Russisch pop-petje zien: de Minister verwees naar een onderzoek dat verwees naar een onderzoek dat verwees naar een onderzoek, waarbij dat oorspronkelijke onderzoek niet expliciet werd genoemd. Dat verwijzen gebeurde op nogal onheldere wijze. Ander onderzoek met andere uitkomsten, dat op grotere schaal beschikbaar was, werd daarbij veelal genegeerd. Ook belangrijke strafrechtelijke principes, zoals het onschuldbeginsel, zijn tijdens het parlementaire debat weinig expliciet afgewogen tegen de (veronderstelde) wensen van slachtoff ers, iets wat wel verwacht zou mogen worden op basis van de eerdergenoemde Aanwijzingen voor regelgeving en Integraal afwegingskader. Het debat over de wetsvoorstellen in de Tweede Kamer was al met al slordig, zeker in de delen waar het empirische onder-zoek werd aangehaald. Ik verwijs hiervoor graag naar een analyse van

17 Te vinden in Lens et al., 2010, p. 13.18 In Pemberton 2005 staat op pag. 37 een verwijzing naar Pemberton 2004a, 2004b. In de

literatuurlijst staat slechts één publicatie van Pemberton uit 2004 genoemd, en die is niet vindbaar via het internet.

19 Zie het literatuuroverzicht van Ten Boom et al., 2008; Malsch et al., 2015, a.w.

519


het wetgevingsproces over de diverse uitbreidingen van het spreekrecht waarin deze onhelderheden zijn opgetekend.20

Samenvattend is het bestaande empirisch onderzoek zeker gebruikt bij de wettelijke uitbreidingen van het spreekrecht. Dat gebruik had echter beter en evenwichtiger gekund, en dat had wellicht ook tot andere uit-komsten geleid. Het mondelinge spreekrecht en de uitbreidingen met het mogen spreken over schuld en straf, en de verschijningsplicht van de verdachte lijken onvoldoende op empirisch onderzoek en onderzoek naar de strafrechtelijke fundamenten, zoals de onschuldpresumptie, gebaseerd.

Wetgeving en beleid over andere groepen kwetsbare personenSinds de tachtiger en negentiger jaren van de vorige eeuw is het denken over psychiatrisch patiënten en verstandelijk gehandicapten ingrijpend veranderd. ‘Instituutszorg’ zou moeten worden afgebouwd, en deze patiënten/cliënten zouden zo zelfstandig mogelijk in de maatschappij moeten gaan wonen. De assumptie die ten grondslag lag aan deze in wetgeving en beleid(sregels) neergelegde ontwikkelingen was dat deze bewoners min of meer zelfstandig, met hulp van hun buren, in de maat-schappij kunnen wonen. Zij zouden bovendien zelf de hun toekomende (medezeggenschaps)rechten kunnen uitoefenen, met enige ondersteu-ning van buitenaf. De weten regelgeving die in die tijd werd ontworpen maakte dit alles mogelijk.21 Maar was die wetgeving wel op empirische kennis gebaseerd, die de genoemde assumpties ondersteunde?

Psychiatrisch patiënten zijn vanaf de tachtiger jaren inderdaad op grote schaal naar woonwijken verhuisd en vanaf de negentiger jaren en na de eeuwwisseling gebeurde dit eveneens met verstandelijk gehandicapten. Deze verhuizingen leidden, vooral bij de verstandelijk gehandicapten, tot vereenzaming, isolatie, gepest en misbruikt worden, en achteruitgang in de kwaliteit van leven. Integratie lukte, op enkele uitzonderingen na, niet. In de buurten waar zij waren geplaatst kwam overlast waartegen werd geprotesteerd. Om sommige woningen werden muren gebouwd om die tegen te gaan. Instellingsbestuurders maakten voor de leeggemaak-te instellingsterreinen vastgoedplannen die in een aantal gevallen ten koste gingen van de zorg. Sommige instellingen gingen failliet of bijna

20 Zie https://nscr.nl/app/uploads/2020/11/NSCR_Wetgeving-over-spreekrecht-voor-slachtoffers_291020.pdf, m.n. pagina’s 29 t/m 31.

21 Voor een overzicht, zie Malsch & Verhagen 2016, a.w.

520


failliet ten gevolge van deze vastgoedexercities. Als verstandelijk ge-handicapten terug wilden naar het beschermd instellingsterrein kon dat vaak niet.22 Ook bleek dat patiënten in de langdurige zorg meestal niet in staat waren om de hun wettelijk toegekende medezeggenschapsrechten eff ectief uit te oefenen.23

Empirisch onderzoek en mediaberichten hebben de gevolgen van deze grootschalige ontwikkelingen indringend beschreven.24 De wetgever, maar ook de instellingen in de langdurige zorg zelf, waren ongetwijfeld op de hoogte van dit empirische onderzoek, maar zetten lange tijd de (vaak gedwongen) verhuizingen naar woonwijken tóch door.

Pas sinds enkele jaren wordt de instituutszorg aan verstandelijk ge-handicapten weer min of meer ‘aangekleed’. Er worden ook weer meer mogelijkheden geschapen voor psychiatrisch patiënten om beschermd te wonen, en wel op terreinen die bedoeld zijn voor andere soorten

22 M. Malsch, ‘Curatele en mentorschap: theorie en praktijk in de zorg voor kwetsbare per-sonen’, Handicap & Recht 2018/1, p. 25-30.

23 Malsch & Verhagen 2016, a.w.24 Zie Verwey-Jonker Instituut, Bijlage 2 bij Community care: de uitdaging voor Nederland.

RMO-advies 25, Den Haag: RMO 2002; Sociaal Cultureel Planbureau, Vermaatschappe-lijking in de zorg: ervaringen en verwachtingen van aanbieders en gebruikers in vijf ge-meenten. Den Haag: Sociaal Cultureel Planbureau 2005; Nicis Institute, Onder de men-sen? Een onderzoek naar mensen met beperkingen in vier stadsbuurten, Amsterdam: Universiteit van Amsterdam 2008; Rijksuniversiteit Groningen (2008). Gewoon wonen (Bron: PlusPunt 009, 2008, p. 4-5); Nivel, Deelname aan de samenleving van mensen met een beperking in 2006-2008, Participatiemonitor 2008, Utrecht: Nivel 2010; M. Malsch, Dwang of bevrijding? De invoering van de community care in de zorg voor verstandelijk gehandi-capten, Den Haag: Boom/Lemma 2013; F. Bredewold, Lof der oppervlakkigheid: contact tus-sen mensen met een verstandelijke of psychiatrische beperking en buurtbewoners, Amsterdam: Van Gennep 2014; E. Haak & N. Dokter, Participeren moet je organiseren; een eigen plek in de samenleving. Groningen: Hanzehogeschool Groningen 2017; M. Smilde, Sint Bavo. Honderd jaar psychiatrie in Noordwijkerhout 1014-2014, Uitgave GGZ Rivierduinen 2017; K. Neuvel & C. de Pater, ’t Is hier een gekkenhuis – De ommezwaai in de geestelijke gezondheidszorg, Am-sterdam: Podium 2018.

Malsch & Verhagen-Maat 2016, a.w. Zie ook R.A. Cummins & A.L.D. Lau, ‘Community In-tegration or Community Exposure? A Review and Discussion in Relation to People with an Intellectual Disability’, Journal of Applied Research in Intellectual Disabilities 2003/16, p. 145–157.

521


langdurige zorg.25 De achtergrond van deze aarzelende ommekeer in beleid en wetgeving wordt gevormd door de overlast veroorzaakt door verwarde personen op straat en de ophef naar aanleiding van enkele moorden, waaronder die op oud-minister Els Borst. Die moorden wer-den gepleegd door mensen met een psychiatrische achtergrond die niet behandeld of opgenomen waren, maar dat wel hadden moeten zijn. De toenemende aantallen verwarde personen op straat hebben een ver-gelijkbare achtergrond: opheffi ng van voorzieningen en afbouw van de zorg aan deze groepen.

Concluderende opmerkingenIn deze bijdrage heb ik twee groepen weten regelgeving besproken waarbij empirisch onderzoek een rol kan spelen bij de vraag naar ge-wenstheid en eff ectiviteit van de nieuwe regels. Bij zowel het spreek-recht als bij de wetgeving in de langdurige zorg blijkt dat empirisch on-derzoek onvoldoende of niet juist is gebruikt als basis voor de weten regelgeving. Zeker bij de groep cliënten in de langdurige zorg heeft dit negatieve gevolgen gehad. Maar ook bij het zich steeds verder uitbrei-dende spreekrecht kan gebrek aan aandacht voor relevant empirisch onderzoek, en voor strafrechtelijke principes, tot onwenselijke situaties leiden. Te denken valt aan de situatie waarbij dankzij het uitgeoefende spreekrecht de media berichten uitsturen waarbij de teneur is dat de ver-dachte de dader is van het misdrijf, met overtuigend beeldmateriaal erbij van de schade waaronder de slachtoff ers lijden op een moment dat de rechter nog niet over zijn schuld heeft beslist. Mocht de verdachte later tóch door de rechter worden vrijgesproken, dan zal het hem veel moeite kosten om – maatschappelijk gezien – weer van dat inmiddels gevestig-de premature oordeel over zijn schuld af te komen. Mediaberichtgeving vóórdat de rechter heeft geoordeeld over de schuld, heeft mogelijk ook haar werking gehad bij het ontstaan en niet ontdekt worden van ge-rechtelijke dwalingen. Dit omdat een dergelijke berichtgeving veel druk legt op politie, OM (en mogelijk ook de rechter) om zo snel mogelijk naar een veroordeling toe te werken. Het zal soms moeilijk zijn om daar weer-stand tegen te bieden.

25 Wet van 10 juli 2019 tot wijziging van de Wet langdurige zorg om toegang tot deze wet te bieden aan mensen die vanwege een psychiatrische stoornis blijven behoefte hebben aan permanent toezicht of 24 uur per dag zorg nabij. Inwerkingtredingsbesluit van 19-11-2020. Stb. 2020/479.

522


Wat zouden precies redenen kunnen zijn waarom dit zo is gegaan met? Er valt een aantal factoren als mogelijke oorzaak aan te wijzen, waaronder: zorg om kwetsbare groepen, al dan niet terechte ideologische bevlogen-heid, de politieke waan van de dag, fi nanciële motieven (bijvoorbeeld bij vastgoed in de zorg), en nog andere, die ik hier niet verder zal bespreken. Wel ga ik kort in op een omstandigheid die bij beide groepen weten regelgeving geholpen heeft om bepaalde beleids- en wetgevingslijnen door te zetten. Dat is het gegeven dat er meestal – kleine – groepen zijn te vinden die iets wél willen of ergens toe in staat zijn, en dat die situatie behulpzaam is om een idee tóch door te zetten, ondanks het grote aantal personen dat niet aan dat profi el voldoet.

Dat was bij zowel het spreekrecht als bij de langdurige zorg het geval. Er is een groep die wil spreken op zitting, die dit ook over schuld en straf wil, en die daarbij ook de verdachte in de ogen wil kijken. Hoe groot die groep is valt niet goed te bepalen, maar erg groot is hij niet als we op het empirische onderzoek afgaan. Ik vind die behoefte ook legitiem, bezien vanuit de optiek van nabestaanden en slachtoff ers van zware criminali-teit. Die behoefte wordt enorm gestimuleerd, zowel vanuit de wetgever als vanuit bijvoorbeeld Peter R. de Vries26 en andere journalisten, en mo-gelijk ook vanuit slachtoff ergroepen.

Er is ook een groep onder de patiënten/cliënten in de langdurige zorg die graag zelfstandig wil wonen en dat ook, met enige ondersteuning, kán, en die bovendien tot op beperkte hoogte zelf medezeggenschapsrechten kan uitoefenen. Die groep blijkt, in ieder geval onder verstandelijk ge-handicapten, erg beperkt te zijn. Toch is steeds díe groep aangegrepen om het voorgenomen beleid en wetgeving door te voeren en zijn em-pirische signalen over de grotere groep die het niet zelfstandig redt in de maatschappij en de medezeggenschapsrechten ook niet eff ectief kan uitoefenen, te lang genegeerd.

Voor het maken van beleid en wetgeving bij ingewikkelde vraagstukken zoals in deze bijdrage aan de orde zijn gekomen, is overzicht over de pro-blematiek nodig en verdienen empirisch-juridische onderzoeksgege-vens, maar ook principieel-juridische uitgangspunten, meer aandacht dan zij nu krijgen. Het is, bezien vanuit de Aanwijzingen voor regelgeving en het Integraal afwegingskader, nodig dat evenwicht wordt bewaard in

26 https://www.hartvannederland.nl/nieuws/2020/nabestaanden-verstappen-willen-jos-b-aankijken/

523


de aandacht die wordt geschonken aan de diverse argumenten die voor of tegen bepaalde wetgeving pleiten. Dat evenwicht lijkt er niet te zijn geweest bij de onderwerpen die aan de orde kwamen in deze bijdrage. Hopelijk krijgen in de toekomst wetgevers en beleidsmakers meer oog voor empirisch-juridisch onderzoek en voor het evenwicht dat moet worden bewaard bij het maken van nieuwe regels bij complexe onder-werpen.27 Empirisch-juridische en andere onderzoekers zullen hen daar graag bij van dienst zijn.

27 Zie M. Malsch, Het recht is te belangrijk om aan juristen over te laten, Heerlen: Open Univer-siteit, oratie 2019; B. Marseille, M. Smit, A. Akkermans, C. Bijleveld & M. Malsch, ‘Empirical Legal Studies in Nederland. Tussenstand en toekomst’, Nederlands Juristenblad 2020, 36, 2767-2773; N. Doornbos, N. Elbers, M. Kragting & M. Malsch, ‘Laat wetgever empirische kennis beter benutten!’ Nederlands Juristenblad 2020/43, p. 3298-3304.

525

De bijzondere motiveringsplicht bij de oplegging van vrijheidsbenemende sanctiesSonja Meijer

1. InleidingHet strafprocesrecht en de victimologie zijn twee onderzoeksterreinen die het werk van Marc Groenhuijsen kenmerken, maar ook over het peni-tentiaire recht, de straftoemeting en de strafexecutie heeft Marc enkele publicaties op zijn naam staan.1 Hoewel ik bij Marc ben gepromoveerd op een onderzoek naar de ‘achterkant’ van het penitentiaire recht – de tenuitvoerlegging van strafrechtelijke sancties –, richt ik mij in deze bij-drage op de ‘voorkant’ daarvan, de straftoemeting.

Het Nederlandse recht kent geen uitgewerkt straftoemetingsrecht. Hoe-wel de strafoplegging voor de verdachte misschien wel de meest belang-rijke beslissing in de strafzaak is, laat de motivering daarvan te wensen over. De beweegredenen van de rechter om een bepaalde straf op te leggen blijven doorgaans uiterst vaag. De wetgever laat de rechter grote vrijheid bij het bepalen van de straf. Artikel 359, vijfde lid, Sv schrijft enkel voor dat het vonnis in het bijzonder de redenen opgeeft die de straf hebben bepaald of tot de maatregel hebben geleid. Daarnaast bevat artikel 359, zesde lid, Sv een bijzondere motiveringsplicht inhoudende dat met be-trekking tot onvoorwaardelijke vrijheidsstraff en en vrijheidsbenemende maatregelen het vonnis in het bijzonder de redenen opgeeft die tot de keuze van deze strafsoort, dan wel deze soort maatregel hebben geleid. Het vonnis dient bovendien zoveel mogelijk aan te geven waarop bij de vaststelling van de duur van de straf is gelet.

In het wetsvoorstel tot modernisering van het Wetboek van Strafvorde-ring wordt de bijzondere motiveringsplicht ten aanzien van het opleggen van vrijheidsbenemende sancties ex artikel 359, zesde lid, Sv evenwel

1 Zie o.a. M.S. Groenhuijsen en T. Kooijmans, ‘Bestraffi ng in Nederland’, in: Bestraffi ng in Nederland en België (pre-adviezen NVVS 2013), Oisterwijk: Wolf Legal Publishers 2013.

526


geschrapt, zonder dat hier overigens al te veel ophef over is ontstaan. In deze bijdrage wordt betoogd dat en waarom het opleggen van een vrij-heidsbenemende straf of maatregel vraagt om een motivering door de rechter en wordt het behoud èn aanscherping van de bijzondere moti-veringsplicht bepleit.

2. Geschiedenis van de bijzondere motiveringsplichtMet de invoering van de motiveringsplicht van artikel 359, zesde lid, Sv werd beoogd de korte gevangenisstraf terug te dringen. Bij de invoering van het Wetboek van Strafrecht was in sterke mate de nadruk gelegd op het primaat van de gevangenisstraf als sanctie voor misdrijven. In na-volging van de adviezen van de Commissie Vermogenssancties2 is bij de Wet vermogenssancties3 evenwel het opleggen van een geldboete ter zake van elk delict mogelijk gemaakt. De Commissie Vermogenssancties verwierp de gedachte dat leedtoevoeging het doel van de straf zou zijn. Als doeleinden van de strafrechtspleging merkte zij gedragsbeïnvloeding en confl ictoplossing aan. Hoewel de Wet vermogenssancties eveneens beoogde de korte gevangenisstraf terug te dringen, was de wens van de wetgever tot het terugdringen van de korte gevangenisstraf veel minder principieel ingegeven dan die van de Commissie Vermogenssancties. Niet alleen opvattingen over de geschiktheid van de (kortdurende) ge-vangenisstraf als strafrechtelijke sanctie, maar vooral het ontstane ca-paciteitstekort in het gevangeniswezen speelden een rol.4

Het bedoelde streven heeft erkenning gekregen in het strafprocesrecht door het opnemen van een verzwaarde motiveringseis in wat momen-teel artikel 359, zesde lid, Sv is.5 Opgemerkt werd dat de reeds bestaande motiveringsplicht (het huidige artikel 359, vijfde lid, Sv) in de praktijk tot zeer korte motiveringen leidt (‘gezien ernst van het feit, de omstan-digheden waaronder het feit is begaan en de persoon van de dader’). De wetgever sprak de hoop uit dat de nieuwe formulering van artikel 359 Sv ertoe zou leiden ‘dat de rechter zich voortaan in nog sterkere mate dan thans zal beraden over de vraag waarom hij een bepaalde straf op-legt en geen andere en voorts dat hij zijn beweegredenen op een voor de

2 Interimrapport vermogensstraffen 1969, p. 11, 13 en 69; M.J. Borgers, ‘Het wettelijk sanc-tiestelsel en de straftoemetingsvrijheid van de rechter’, preadvies Vereniging voor vergelij-kende studie van het recht van België en Nederland 2004, p. 38.

3 Wet van 31 maart 1983, Stb. 1983/153.4 Kamerstukken II 1977/78, 15012, nr. 3, p. 19 en 54-55 (MvT). Borgers 2004, p. 39.5 Kamerstukken II 1977/78, 15012, nrs. 3, p. 18-19.

527

D E B I J Z O N D E R E M O T I V E R I N G S P L I C H T B I J D E O P L E G G I N G V A N V R I J H E I D S B E N E M E N D E S A N C T I E S

veroordeelde zo duidelijk mogelijke wijze in het vonnis zal neerleggen.’6 Het vonnis zou bovendien niet alleen in het bijzonder de redenen moeten bevatten die tot de keuze voor het opleggen van een vrijheidsbenemende straf hebben geleid, maar ook zoveel mogelijk de omstandigheden waar-op bij de vaststelling van de duur van de straf is gelet. De ‘doorzichtigheid van de beweegredenen die de rechter hebben geleid tot de keuze van een bepaalde straf zou kunnen worden vergroot, wanneer de straftoemeting uitvoeriger zou worden gemotiveerd.’7 Tegelijkertijd wordt ook een re-lativering aangebracht. Van motiveringsvoorschriften mag niet worden verwacht dat ‘men in een strafvonnis met mathematische trefzekerheid zal kunnen vinden waarom een bepaalde strafsoort en een bepaalde strafmaat is gekozen en geen andere.’8

3. Oorzaken van het schrappen van de motiveringsplichtRuim vier decennia later kunnen we constateren dat de bepaling niet het door de wetgever gewenste eff ect heeft gehad. De huidige motiverings-voorschriften leiden niet tot strafmotiveringen die inzicht geven in de overwegingen van de strafrechter om voor een bepaalde straf te kiezen. Bij de strafoplegging maken rechters doorgaans gebruik van standaard-overwegingen zoals ‘dat gezien de ernst van het feit geen andere straf in aanmerking komt dan een straf die vrijheidsbeneming van na te melden duur met zich brengt’.

Hoewel een dergelijke overweging doorgaans de cassatietoets niet zal doorstaan, laat de Hoge Raad veel ruimte aan de rechter bij de motivering van de straf.9 Het hiervoor genoemde motiveringsvereiste op grond van artikel 359, zesde lid, Sv wordt in de rechtspraak van de Hoge Raad aldus ingevuld ‘dat uit de strafmotivering expliciet moet blijken dat de rechter onder ogen heeft gezien dat hij een straf of maatregel oplegt die onvoor-waardelijke vrijheidsbeneming met zich brengt door in de strafmoti-vering tot uitdrukking te brengen dat zo’n sanctie wordt opgelegd en die sanctieoplegging te verbinden met in de strafmotivering opgegeven redenen.’10 Het is onvoldoende dat de rechter in algemene zin overweegt dat de strafoplegging ‘in overeenstemming (is) met de aard en de ernst van de bewezenverklaarde feiten en de omstandigheden waaronder deze

6 Kamerstukken II 1977/78, 15012, nrs. 3, p. 37.7 Idem.8 Idem.9 Fokkens 2019, p. 132-134.10 HR 27 september 2016, ECLI:NL:HR:2016:2191, NJ 2016/437.

528


zijn begaan, mede gelet op de persoon van de verdachte.’11 Ook een enkele verwijzing naar de omstandigheden van het geval en het uittreksel uit de justitiële documentatie van verdachte waaruit blijkt dat deze eerder voor soortgelijke feiten is veroordeeld, volstaat niet.12 Uit een overweging dat en waarom ‘niet kan worden volstaan met een lagere straf dan door de rechtbank is opgelegd’, blijkt evenmin dat de rechter onder ogen heeft gezien dat hij een straf of maatregel oplegt die onvoorwaardelijke vrij-heidsbeneming met zich brengt.13

De strafrechter is verder vrij in de selectie en waardering van factoren die tot de strafoplegging hebben geleid. Hij is niet verplicht die selectie te motiveren.14 Een nadere motivering wordt alleen vereist indien de ver-dediging een uitdrukkelijk onderbouwd standpunt (art. 359, tweede lid, tweede volzin, Sv) ten aanzien van de strafoplegging heeft aangevoerd,15 wanneer de strafoplegging verbazing wekt en onbegrijpelijk is16 of wan-neer een redelijketermijn-verweer is gevoerd.17

De lat voor het slagen van een cassatiemiddel dat betrekking heeft op het ongemotiveerd voorbijgaan aan uitdrukkelijk onderbouwde stand-punten over de strafmotivering, ligt bovendien hoog. In 2015 hebben advocaten-generaal bij de Hoge Raad Bleichrodt en Harteveld getracht daarin verandering te brengen. In drie zaken concludeerden zij tot cas-satie, omdat niet of niet in voldoende mate was gerespondeerd op stand-punten van de verdediging voor wat betreft de strafoplegging. De Hoge Raad liet de arresten van de hoven op het punt van de strafmotivering

11 HR 9 februari 2021, ECLI:NL:HR:2021:165, 166 en 167. Zie in soortgelijke zin o.a. HR 1 sep-tember 2020, ECLI:NL:HR:2020:1346.

12 HR 9 februari 2021, ECLI:NL:HR:2021:164.13 HR 14 januari 2020, ECLI:NL:HR:2020:35.14 HR 26 juni 1984, NJ 1985/138 en HR 16 november 1999, NJ 2000/214 m.nt. JR.15 Zie o.a. HR 26 april 2011, ECLI:NL:HR:2011:BP6467. Zie Borgers 2004, nr. 66 en 52.16 Zie J. Silvis, ‘Maatschappelijk verantwoorde straftoemeting’, Trema Straftoemetingsbulletin,

2009, p. 24-30, i.h.b. p. 26 onder verwijzing naar HR 2 juni 2009, ECLI:NL:HR:2009:BH8313 en HR 3 oktober 2006, ECLI:NL:HR:2006:AX5479 waarin de Hoge Raad oordeelt dat zich het geval kan voordoen dat de door de rechter opgelegde straf in die mate afwijkt van de door het Openbaar Ministerie gevorderde straf dat dat de strafoplegging zonder nadere opgave van redenen die tot de afwijking hebben geleid, onbegrijpelijk zou zijn. Dat de strafoplegging verbazing wekt en onbegrijpelijk is, is volgens Silvis overigens niet snel het geval.

17 HR 6 juni 2006, ECLI:NL:HR:2006:AW2430.

529


evenwel in stand, waaruit eens te meer blijkt dat de Hoge Raad grote vrijheid aan de strafrechter laat op het punt van de straftoemeting.18 In het – al vaker geciteerde – jaarverslag van de Hoge Raad over 2015 waarin nader wordt ingegaan op bovengenoemde zaken, blijkt duidelij-ker waarom dat zo is:

‘Kennelijk wilde de advocaat-generaal meer inhoud laten geven aan de vereiste strafmotivering, opdat deze meer zou zijn toegesneden op de persoonlijke omstandigheden van de verdachte en de argumentatie van de verdediging.De Hoge Raad controleert of voldaan is aan de wettelijke eisen, bij-voorbeeld of de redenen zijn gegeven die in het bijzonder hebben ge-leid tot de keuze van het opleggen van een straf die vrijheidsontneming meebrengt en of niet al te vergaande bijzondere voorwaarden worden opgelegd bij een voorwaardelijke straf (vergelijk HR 6 oktober 2015, ECLI:NL:HR:2015:2981) (…) Maar de Hoge Raad hecht ook zeer aan de straftoemetingsvrijheid van de feitenrechter. Die straftoemetings-vrijheid weerhoudt de Hoge Raad ervan al te hoge, algemeen geformu-leerde eisen te stellen aan de plicht tot antwoorden van de rechter op strafmaatverweren. De advocaten-generaal vragen terecht aandacht voor het belang van de keuze om al dan niet een meer op de zaak en/of op het pleidooi toegespitste strafmaatoverweging op te nemen. Maar het is de feitenrechter die de belangrijke verantwoordelijkheid draagt te beoordelen in welke specifi eke gevallen het wenselijk is de verdachte, eventuele slachtoff ers en/of het publiek met een op de zaak toegespitste strafmaatoverweging inzicht te geven in de bijzondere redenen van de straf.’19

Janssen, Kuster en Paridaens leiden hieruit af dat de Hoge Raad de straf-motivering vooral in handen wil leggen van de feitenrechter en dat het van belang is dat de feitenrechter die handschoen oppakt.20 De Hoge Raad

18 HR 17 maart 2015, ECLI:NL:HR:2015:642; HR 17 maart 2015, ECLI:NL:HR:2015:635 en HR 17 maart 2015, ECLI:NL:HR:2015:637.

19 Hoge Raad der Nederlanden verslag over 2015, p. 30-31 (https://www.rechtspraak.nl/Organisatie-en-contact/Organisatie/Hoge-Raad-der-Nederlanden/Over-de-Hoge-Raad/Publicaties/Documents/HR%20jaarverslag%202015.pdf).

20 J.H. Janssen, P.H.M. Kuster & D.J.M.W. Paridaens, ‘Belofte maakt schuld’, Straftoemetings-bulletin 2017. Zie ook A. Klijn, ‘Het grote zwijgen van de ZM’, 2017 te raadplegen via www.ivorentoga.nl/archieven/4218.

530


verwijst in dat verband naar de straftoemetingsvrijheid van de rechter. Het is evenwel niet duidelijk waarom de straftoemetingsvrijheid van de rechter eraan in de weg zou staan hoge, algemeen geformuleerde eisen te stellen aan de plicht tot antwoorden op strafmaatverweren.21 Een moti-veringsplicht beperkt de rechter mijns inziens op geen enkele wijze in zijn straftoemetingsvrijheid. Sterker nog, veel vrijheid, gaat gepaard met een grote verantwoordingsplicht.

De huidige bijzondere motiveringsplicht is volgens de wetgever overbo-dig. Wanneer een uitdrukkelijk onderbouwd standpunt is bepleit door de verdediging, dan is de rechter al gehouden daarop te reageren op grond van de algemene motiveringsplicht zoals neergelegd in het derde lid van het voorgestelde artikel 4.3.21. Wanneer geen verweer is gevoerd, maar het opleggen van een vrijheidsstraf verbazing wekt, dan is de rechter gehouden te reageren op grond van de motiveringsverplichting van het eerste lid van artikel 4.3.21 (nieuw). Buiten deze gevallen, dus wanneer er geen verweer is gevoerd en het opleggen van een vrijheidsbenemende straf geen verbazing wekt, komt een ambtshalve motivering volgens de wetgever in veel gevallen neer op een weinigzeggende frase. De wetgever anno 2020 acht het niet nodig de rechter ertoe te verplichten dit soort frases op te nemen en acht het nog onwenselijker dat het ontbreken daarvan tot cassatie zou kunnen leiden.22

Van een wens of verwachting dat het motiveren van het opleggen van een vrijheidsbenemende straf zou leiden tot het terugdringen van een korte gevangenisstraf is kortom geen enkele sprake meer. Het valt op dat de principiële overwegingen die ten grondslag lagen aan de invoering van de motiveringsplicht bij het opleggen van een vrijheidsbenemende straf

21 J.W. Fokkens, ‘Enkele gedachten over straftoemeting en strafmotivering’, in: J. Balkema e.a., Praktisch en veelzijdig (vriendenboek voor Paul Vegter), Deventer: Wolters Kluwer 2019, p. 129-136, i.h.b. p. 133 en J. de Hullu, ‘Enkele suggesties voor herziening van het strafrech-telijk sanctiestelsel’ Handelingen NJV 2002-1, Deventer: Kluwer 2002, p. 1-87, i.h.b. p. 80 die opmerkt dat een motiveringsvoorschrift per defi nitie een indirect en vrijblijvend instru-ment is, omdat de beslissingsvrijheid van de rechter niet wordt ingeperkt.

22 Memorie van Toelichting bij het wetsvoorstel tot vaststelling van het nieuwe Wetboek van Strafvordering (ambtelijke versie) (hierna: MvT), p. 776 onder verwijzing naar twee uitspraken van de Hoge Raad waarbij in de eerste voldaan werd aan de motiveringsver-plichting ex artikel 359, zesde lid, Sv (HR 27 september 2016, ECLI:NL:HR:2016:2191) en in de tweede niet (HR 27 september 2016, ECLI:NL:HR:2016:202), hoewel beide motiverin-gen elkaar nauwelijks ontlopen. Zie ook Fokkens 2019, p. 134.

531


of maatregel geen enkele rol meer spelen. Integendeel, pragmatisme – het ‘cassatiebestendig’ maken van het rechterlijk vonnis – lijkt de bo-ventoon te voeren. De wetgever volgt hiermee bovendien de lijn die door de Hoge Raad is uitgezet ten aanzien van de motiveringsplicht wat be-treft het opleggen van een strafrechtelijke sanctie.

4. Waarom de bijzondere motiveringsplicht zou moeten blijven bestaan

Dat de strafmotivering momenteel onder de maat is, lijkt in de praktijk te worden onderkend.23 Het is onbevredigend dat rechters volstaan met korte, weinigzeggende strafmotiveringen en dat deze praktijk de goed-keuring van de Hoge Raad kan dragen. Het voorgaande maakte evenwel duidelijk dat op dit punt weinig hoeft te worden verwacht van noch de wetgever, noch de Hoge Raad.24

In het recente verleden zijn diverse pogingen gedaan om de motivering van de straftoemeting te verbeteren. Met het Promis-project beoogde de rechtspraktijk te komen tot een begrijpelijker bewijs- én strafmotivering. Hierdoor zou een betere communicatie tot stand komen tussen de straf-rechter, raadsman, andere betrokkenen en de maatschappij waardoor de strafmotivering beter inzicht geeft in het denkproces van de rechter.25 Geconstateerd wordt evenwel dat vooral de bewijsmotivering de nodige aandacht heeft gekregen en dat de strafmotivering daarentegen ruim-schoots is achtergebleven.26 Vanuit de wetenschap heeft Elff ers een plei-dooi gehouden voor een straftoemetingsmal, waarin strafrechters expli-citeren hoe de opsomming van argumenten leidt tot een bepaalde straf

23 Zie o.m. Janssen zoals geciteerd in Klijn 2017.24 Fokkens 2019, p. 136.25 Zie o.m. Eindrapport Pilot Promis 2005, p. 3.26 L. de Groot-van Leeuwen, M. Laemers & I. Sportel, ‘Het vonnis beter uitgelegd? Maat-

schappelijke effecten van beter motiveren in de strafrechtspraak, Raad voor de Rechtspraak Research Memoranda, nr. 2, 2015, p. 18-19 onder verwijzing naar Kaders van Promis, Pro-gramma strafsector 2010-juni 2009. De Toetsingscommissie PROMIS III constateert dat de strafmotivering verdere ontwikkeling verlangt. Zie ook R.G.A. Beaujean, ‘Van DCST naar een GIDS voor consistente straftoemeting?’, Trema Straftoemetingsbulletin, 2012, p. 15-22, i.h.b. p. 21 onder verwijzing naar rapport Toetsingscommissie PROMIS III, Stand van zaken PROMIS 2010, p. 17, 22-25 en 27; PROMIS Best Practice 3.0s, Programma Strafsector, sep-tember 2011, p. 39-52 en Janssen, Kuster & Paridaens 2017.

532


om zodoende de motivering van de strafmaat te verbeteren.27 Door de rechtspraktijk werd dit idee echter niet met enthousiasme ontvangen.28 Nadien heeft de Commissie Rechtseenheid nog een straftoemetings-model gepresenteerd, maar ook dat heeft geen vervolg gekregen.29 De discussie met betrekking tot de verbetering van de strafmotivering lijkt sindsdien – een enkele uitzondering daargelaten30 – te zijn verstild.

Bij het voornemen van de wetgever om de bijzondere motiveringsplicht te schrappen zijn naar mijn mening vraagtekens te stellen. Het wets-voorstel tot Modernisering van het Wetboek van Strafvordering brengt een aanzienlijke vereenvoudiging mee van het bestaande stelsel van mo-tiveringsplichten. Beslissingen ten aanzien van de strafoplegging dienen enkel nog in twee gevallen te worden gemotiveerd.

Ten eerste dient de rechter zijn beslissing te motiveren, indien de straf-oplegging onbegrijpelijk is. De beslissingen op de formele en materië-le vragen dienen alleen met redenen te worden omkleed ‘voor zover dat voor de begrijpelijkheid van die beslissingen noodzakelijk is’ (art. 4.3.21, eerste lid, Sv (nieuw)). Daarin ligt een belangrijke beperking van de voorgestelde motiveringsplicht besloten. Van een motivering van de antwoorden op de tweede en derde materiële vraag zal in het licht van dit voorschrift dikwijls kunnen worden afgezien. Wanneer daarop geen ver-weer is gevoerd, zullen de beslissingen dat het feit en de dader strafbaar zijn door de rechter niet met redenen hoeven worden omkleed. Ook de straftoemetingsbeslissing dient volgens de wetgever enkel te worden toegelicht voor zover dat voor de begrijpelijkheid van de beslissing nodig is. En ook hier spelen bij de mate van motivering die vereist is bij deze beslissing, verweren een rol.31

Wat opvalt is dat de wetgever de mate van motivering van de antwoor-den op alle vier de materiële vragen op één lijn stelt. De vierde materiële vraag van artikel 350 Sv wijkt mijns inziens echter af van de voorgaande vragen. Bij de eerste drie materiële vragen (en overigens ook de formele

27 H. Elffers, ‘De straftoemetingsmal: een middel om straftoemeting begrijpelijker te ma-ken’, te raadplegen via www.ivorentoga.nl/archieven/3983.

28 Klijn 2017.29 Zie H. Abbink, ‘Naar een model van strafmotivering’, Straftoemetingsbulletin 2016 voor het

volledige model.30 Zie Fokkens 2019.31 MvT, p. 767.

533


vragen van artikel 348 Sv) kan het antwoord ‘ja’ of ‘nee’ luiden. Wanneer de verdediging geen verweer heeft gevoerd over bijvoorbeeld de straf-baarheid van het feit of de dader, dan hoeven de beslissingen dat het feit en de dader strafbaar zijn, niet te worden gemotiveerd. Bij de beslissing over welke straf of maatregel dient te worden opgelegd, ligt dat anders. Het antwoord op deze vierde materiële vraag (welke straf of maatregel dient te worden opgelegd), kan namelijk niet eenvoudigweg met ‘ja’ of ‘nee’ worden beantwoord, maar kan variëren van een geldboete van drie euro tot het opleggen van een levenslange gevangenisstraf. De straf-oplegging is daarmee (in potentie) een ingrijpende beslissing.32

Vragen waarop de rechter in zijn vonnis antwoord zou moeten geven, zijn onder meer: welke feiten zijn er begaan? Welke straf wordt opgelegd en waarom wordt deze strafsoort opgelegd (waarom wordt bijvoorbeeld een gevangenisstraf opgelegd en niet een taakstraf?) Wat is de hoogte of duur van de straf en waarom wordt een straf van een bepaalde hoogte of duur opgelegd? Waarom deze straf voor deze verdachte? Kortom, wat valt er over de persoon van de verdachte te melden? Is hij een fi rst off ender of recidivist? Wat is zijn draagkracht? Is hij toerekeningsvatbaar? De rech-ter dient bovendien aan te geven welke factoren in strafverminderende of strafverzwarende zin van invloed zijn geweest op de op te leggen straf. Het is mijns inziens aan de rechter om duidelijk te maken op basis van welke factoren hij tot oplegging van welke straf is gekomen.33 Voor een werkelijk inzichtelijke strafmotivering dient de rechter bovendien ver-banden te leggen tussen de strafbare feiten en de straf, tussen de straf-eis, het standpunt van de verdediging en de op te leggen straf, alsmede tussen de oriëntatiepunten en de op te leggen straf.34 Idealiter geeft de rechter bovendien aan welk doel hij met de straf nastreeft en wat de relatie is tussen de beoogde strafdoelen en de op te leggen straf, maar

32 Zo ook de Raad voor de Rechtspraak die pleit voor het behoud van een ‘zwaardere en spe-cifi ekere motiveringsplicht’, ‘die past bij de mate waarin een vrijheidsbenemende straf ingrijpt in het leven van een verdachte’. Bovendien is de maatschappij geïnteresseerd in de beweegredenen van de rechter om een bepaalde straf (niet) op te leggen. Een moti-veringsplicht ten aanzien van de strafoplegging zal vonnissen volgens de Raad bovendien aanvaardbaar maken. Zie advies Raad voor de Rechtspraak inzake de wetsvoorstellen tot vaststelling van de Boeken 3, 4, 5 en 6 van het Wetboek van Strafvordering (Modernisering Strafvordering), p. 41 (bovenaan).

33 P.M. Schuyt, Verantwoorde straftoemeting (diss. Leiden), 2009, i.h.b. p. 315-317.34 P. van den Hoven en J. Plug, ‘Wat Promis kan leren over de begrijpelijkheid van de rechts-

taal’, NJB 2009, p. 1156-1159.

534


daarvoor lijkt kennis van en – belangrijker nog – overeenstemming over de inhoud van de strafdoelen vereist; geen eenvoudige opgave.35

Een betere strafmaatmotivering en daarmee inzicht in de beweegrede-nen van de rechter om een bepaalde (gevangenis)straf op te leggen, zorgt bovendien voor meer begrip en meer acceptatie van strafrechtelijke von-nissen.36 Het bevordert bovendien de legitimatie van de straftoemeting en het vertrouwen in de rechter. Daarmee kan ook worden voorkomen dat onvrede ontstaat over opgelegde straff en, wat uiteindelijk kan leiden tot een roep om verhoging van de strafmaxima of het beperken van het opleggen van bepaalde sancties.37

Ten tweede bestaat volgens het voorstel in Modernisering Strafvorde-ring een motiveringsverplichting wanneer het opleggen van een vrij-heidsbenemende straf verbazing wekt. Wanneer door de verdediging geen uitdrukkelijk onderbouwd standpunt wordt ingenomen over de strafmaat en het opleggen van een gevangenisstraf geen verbazing wekt, dan hoeft de rechter geen verantwoording af te leggen over het opleggen van de gevangenisstraf. Bij het opleggen van een korte gevangenisstraf wordt op dit moment veelal volstaan met een standaardmotivering die in de meeste gevallen geen verbazing zal wekken gezien de aard van de delicten en de hoogte van de straf zoals neergelegd in de oriëntatiepun-ten. Bij lange gevangenisstraff en wil de rechter nog wel eens uitvoeriger motiveren.38 In Nederland worden in vergelijking met andere West-Europese landen relatief veel korte gevangenisstraff en opgelegd. Iets minder dan de helft van de opgelegde gevangenisstraff en is korter dan

35 Zie A.L. Melai, ‘De straf en het gezichtspunt van econometristen’, Speculum Langemeijer, Deventer: Kluwer 1973, p. 315-331, tevens opgenomen in: Polariteit en tegenspraak, Arnhem: Gouda Quint 1992, p. 141-157 die meent dat het af te raden is de strafdoelen wettelijk vast te leggen, omdat die voor persoonlijke rekening worden gekozen. Ook Borgers 2004, p. 116-117 wijst op de risico’s van het opleggen van een bepaald concept van strafdoelen. Het risico bestaat namelijk dat dit concept niet wordt gedeeld door degene die betrokken zijn bij de straftoemeting.

36 E. Ernst, Gelet op de aard en de ernst van het bewezenverklaarde. Een kwantitatief onderzoek naar de kwaliteit, begrijpelijkheid en acceptatie van straftoemeting, Masterscriptie Sociology: Contemporary Social Problems, Universiteit Utrecht 2020, p. 29-30, te raadplegen via https://www.njb.nl/blogs/begrip-en-acceptatie-van-strafvonnissen/.

37 Schuyt 2009, p. 323.38 P.C. Vegter, ‘Het sanctiestelsel op de schop?’, Justitiële Verkenningen, 26(4) 2000, p. 19-32,

p. 25.

535


een maand en een op de vijf gevangenisstraff en heeft een duur tussen één en drie maanden.39 Dat betekent dus dat bij het vervallen van de bijzon-dere motiveringsverplichting in veel gevallen het opleggen van een ge-vangenisstraf niet nader hoeft te worden gemotiveerd. Ook in die zaken zullen de verdachte, het slachtoff er en de samenleving echter behoefte hebben aan uitleg waarom de rechter voor een gevangenisstraf heeft ge-kozen en waarom een lichter alternatief niet volstaat, waarom de rechter voor een bepaalde duur van de straf heeft gekozen, etc.

Als gezegd zou ik willen pleiten voor het behoud van een bijzondere mo-tiveringsplicht in het Wetboek van Strafvordering. De strafmotivering laat te wensen over en alleen al vanuit dat oogpunt is het opmerkelijk dat de enige bepaling die de oplegging van een vrijheidsbenemende sanctie normeert, wordt geschrapt. De wetgever laat hiermee een kans schieten om aan te geven dat inzicht in de strafmotivering gewenst is indien de rechter kiest voor een vrijheidsbenemende sanctie. Van een dergelijke wettelijke motiveringsplicht gaat een normerende werking uit. Als norm dient kortom te worden behouden dat de rechter het opleggen van een gevangenisstraf dient te motiveren op de wijze zoals artikel 359, zesde lid, Sv thans voorschrijft.

De subsidiariteitsgedachte die thans (impliciet) ten grondslag ligt aan de bijzondere motiveringsplicht zou bovendien duidelijker tot uitdrukking moeten worden gebracht door in het wetboek op te nemen dat een straf-rechter pas over dient te gaan tot het opleggen van een gevangenisstraf indien (lichtere) alternatieven niet volstaan. Uit de bepaaldelijke volg-orde van straff en opgenomen in artikel 9, eerst lid, Sr blijkt slechts dat de gevangenisstraf de zwaarste straf (art. 61 Sr) is. Uit het tweede lid volgt daarnaast dat en in welke gevallen in plaats van een gevangenisstraf of geldboete, een taakstraf kan worden opgelegd. Met het wegvallen van de bijzondere motiveringsplicht zou de subsidiariteitsgedachte evenwel niet langer in het wetboek tot uitdrukking komen. Een dergelijke norm bevordert dat de offi cier van justitie zich bij zijn strafeis en de rechter zich bij zijn strafoplegging rekenschap geeft van de noodzaak van het opleggen van een vrijheidsbenemende sanctie. Indien de rechter de op-legging van een korte gevangenisstraf overweegt, zal hij zich af dienen te vragen of niet met een alternatieve sanctie kan worden volstaan.

39 R.F. Meijer, S.W. van den Braak & R. Choenni, Criminaliteit en rechtshandhaving. Ontwikke-lingen en samenhangen, Den Haag: WODC 2020, p. 69.

536


5. SlotDat de strafmotivering dient te verbeteren, wordt door de rechtsprak-tijk breed gedragen. Met het schrappen van de bijzondere motiverings-plicht geeft de wetgever een verkeerd signaal af, namelijk dat inzicht in de strafmotivering in het merendeel van de beslissingen niet nodig is. Het verleden wijst echter ook uit dat het inzicht niet kan worden afge-dwongen met wettelijke strafmotiveringsvoorschriften. Het is daarmee in de eerste plaats aan de rechtspraktijk om de door de Hoge Raad toe-geworpen handschoen op te pakken en verantwoordelijkheid te nemen voor het verbeteren van de strafmotivering. Uit het pleidooi van de Raad voor de Rechtspraak voor het behoud van de bijzondere motiverings-plicht, zou kunnen worden afgeleid dat draagvlak bestaat voor verbete-ring van de strafmotivering.40 De ruime straftoemetingsvrijheid van de rechter brengt een verantwoordelijkheid met zich om inzicht te bieden in de beweegredenen van de rechter om een bepaalde straf op te leggen. Gelet op de ingrijpendheid van de beslissing geldt dit temeer voor vrij-heidsbenemende sancties. Inzicht in de beweegredenen van de rechter om een bepaalde vrijheidsbenemende sanctie op te leggen draagt bij aan de acceptatie en daarmee ook de legitimatie van het rechterlijk vonnis. Daarbij heb ik bovendien een steviger verankering van het subsidia-riteitsbeginsel bepleit. Deze bescheiden bijdrage is daarmee slechts een betoog om de door de Hoge Raad gegeven aanbeveling op te pakken, de discussie over het verbeteren van de rechterlijke strafmotivering te her-openen, te leren van projecten en lessen uit het verleden en ruim baan te maken voor nieuwe initiatieven en experimenten op dit vlak.

40 Advies Raad voor de Rechtspraak inzake de wetsvoorstellen tot vaststelling van de Boe-ken 3, 4, 5 en 6 van het wetboek van Strafvordering (Modernisering Strafvordering), p. 41 (bovenaan).

537

‘Levenslang’ en het belang van regeling van de interdependentie tussen de betrokken actorenPaul Mevis

1. InleidingIn de jarenlange samenwerking binnen de redactie van Delikt en Delin-kwent was het met Marc Groenhuijsen goed toeven. ‘Inhoud’ stond steeds voorop. Marc is bereid stevige standpunten in te nemen.1 Naar zijn overtuiging wint het debat daarmee aan inhoud, waarmee kan blij-ken hoezeer de waarheid in het midden ligt. En dan niet de waarheid van het inhoudsloze compromis, maar van de optelsom van waardevolle as-pecten der afzonderlijke standpunten.

Het is nuttig om de inrichting van de levenslange gevangenisstraf van-uit een dergelijke benadering te bezien. Immers: de door de betrokken actoren ingenomen posities zijn helder; maar juist daardoor is de zaak zelf – in elk geval tot voor kort – enigszins vastgelopen. Er blijkt (voor-alsnog) niet van een met de aanpak van Marc vergelijkbare benadering waarin, met respect voor ieders positie over en weer, gezocht wordt naar een adequate inrichting en vormgeving van de materie omwille van ‘het nut van het algemeen’, al is er beweging.2

Als ingang van beschouwing dient het volgende denkmodel. Aan ‘Straf-vordering 2001’ leggen Marc Groenhuijsen en Geert Knigge de gedachte ten grondslag dat het Wetboek van Strafvordering een open structuur moet bieden waarbinnen de actoren, ieder in hun eigen profi el, ‘zinvol

1 Vgl.: “Het uitgangspunt dient te blijven dat een levenslange straf naar verloop van tijd in beginsel wordt omgezet in een tijdelijke” in M.S. Groenhuijsen, ‘Levenslange gevangenis-straf in Nederland’, DD 1999, p. 195.

2 Deze bijdrage werd eind januari 2021 afgesloten; op de valreep verscheen de gratiërings-beslissing Cevdet Y.

538


en doelgericht kunnen opereren’.3 Men kan zich afvragen of met een dergelijke structuur kan worden volstaan. Is niet (ten minste: ook) codi-fi catie noodzakelijk van hetgeen de onderlinge relatie van de betreff ende actoren inhoudelijk bepaalt? De ‘ontmoeting’ van verschillende actoren in een concrete strafzaak levert te veel verschillende, deels tegengestelde belangen en posities op om ter zake zonder nadere regeling of duiding in de wet, op dat ‘zinvol en doelgericht opereren’ te vertrouwen. Al ligt ook hier de waarheid in het midden.

2. Vanuit de loopgraaf naar de dynamiek van onderlinge betrekkingenDe ‘aanloop’ is bekend. In termen van actoren gezegd: ‘levenslang’ begint bij het opleggen ervan door de strafrechter en sedert eind vorige eeuw behoort die straf weer tot het daadwerkelijk gehanteerd sanctiearsenaal. Het politieke beleid inzake heroverweging en gratiëring verschraalde tot de onvermijdelijke veroordeling door het EHRM in (uiterlijk) Murray tegen Nederland,4 gevolgd door de beslissing van de strafkamer van de Hoge Raad dat dan ook het opleggen van levenslange gevangenisstraf niet meer aan de orde kan zijn,5 met welk verbod het voor het Openbaar Ministerie onmogelijk werd die straf nog langer te vorderen. Die stel-lingname moest wel leiden tot herinrichting van de tenuitvoerlegging vanwege het departement. Dat geschiedde met de ‘tussenschakeling’ van het Adviescollege levenslanggestraften (ACL).6

Daarmee keerde de rust niet terug, al nam de Hoge Raad (vooralsnog) de ban op het opleggen van ‘levenslang’ weg.7 De aarzeling die in dat oordeel toch nog doorklonk, heeft er niet toe geleid dat geen levenslan-ge gevangenisstraf meer werd opgelegd. Belangrijker: gratieverzoeken in individuele gevallen zijn consequent door de Minister voor Rechts-bescherming afgewezen. Daar kunnen in elk van die gevallen goede redenen voor bestaan. Nochtans heeft de hardnekkige stelselmatigheid bijgedragen aan de verharding van standpunten. De andere lijn van ‘stol-ling’ komt van de civiele rechtsgang uit onrechtmatige daad. Al zijn er ook andere beslissingen, er is een (te) groot aantal korte gedingen waar-in de afwijzende beslissing op een gratieverzoek is afgekeurd. Eén aspect

3 M.S. Groenhuijsen en G. Knigge (red), Het onderzoek ter zitting. Eerste interim-rapport onder-zoeksproject Strafvordering 2001, Groningen: Drukkerij Rijksuniversiteit Groningen 1999, p. 31.

4 EHRM 26 april 2016, ECLI:CE:ECHR:2016:0426JUD001051110.5 HR 5 juli 2016, NJ 2016/348 m.nt. Kooijmans.6 Kamerstukken II, 2015/16, 29 279, 325 respectievelijk Stcrt. 2016/65365.7 HR 19 december 2017, NJ 2019/326 m.nt. Van Kempen.

539

‘ L E V E N S L A N G ’ E N H E T B E L A N G V A N R E G E L I N G V A N D E I N T E R D E P E N D E N T I E T U S S E N D E B E T R O K K E N A C T O R E N

is steeds – uiteraard – onveranderd gebleven: geen rechter kan de Kroon bevelen een positief gratiebesluit te nemen. Het oordeel van de civiele rechter reikt tot aan het ‘dode’ punt: ‘de motivering is onvoldoende; ge-lieve een nieuw besluit te nemen’.

De beslissing van de civiele cassatierechter van 6 november 2020, ECLI:NL:HR:2020:1747, is een poging deze patstelling te doorbreken.8 Van betekenis is vooral dat de Hoge Raad niet langer de ingegraven po-sitie der afzonderlijke actoren herhaalt, maar, de loopgraven verlatend, juist de onderlinge relaties van de bij het proces van gratiëring betrokken actoren inhoudelijk dynamisch maakt. De Hoge Raad overweegt daartoe dat met het oog op de toepassing van de maatstaf van art. 2 onder b Gra-tiewet aan het advies van de gerechten ‘zeer groot gewicht’ toekomt dat ‘in beginsel leidend’ is. Daarvan kan – zeker bij een voor de veroordeelde ongunstige beslissing – alleen op grond van ‘bijzondere omstandigheden’ worden afgeweken. ‘Bijzondere omstandigheden’ dwingen vervolgens tot specifi eke, voor de rechter toetsbare explicatie. Met referte aan art. 18 lid 2 Gratiewet levert dat het controlecriterium op dat moet zijn gebleken dat de in art. 4 lid 4 Besluit ACL genoemde criteria en de eisen die het EHRM stelt ‘genoegzaam’ in de gratiebeslissing zijn betrokken. Nieuw is daarbij dat de beslissingsruimte voor de Kroon vervolgens (verder) wordt beperkt. Vooreerst door de opmerking dat de minister over relevante factoren die buiten het gerechtelijk advies zijn gebleven, nader advies ‘kan’ vragen. Maar met name door de normstelling dat de Kroon een nieuwe, afwijzen-de beslissing niet uitsluitend op dezelfde argumenten mag baseren als die waarop de eerdere beslissing berustte. Met een citaat uit HR 19 decem-ber 2017 zijn ook het advies van het ACL – een instrument gebaseerd op (slechts) een ministerieel besluit – en (daarmee) de criteria van art. 4 lid 4 van dat Besluit gericht tot dat ACL, (toch) ook gekwalifi ceerd als ‘onlos-makelijk verbonden’ met de gratiebeslissing (zelf). Het adviseren en be-slissen over het aanbieden van re-integratieactiviteiten moet (immers) als het ‘voortraject van de gratieprocedure’ worden beschouwd.

Kortom, het komt bij de beslissing over gratiëring aan op de vraag of – gelet op het gedrag en de ontwikkeling van de veroordeelde gedurende zijn detentie en in aanmerking genomen de in art. 4, vierde lid, Besluit ACL genoemde criteria – verdere tenuitvoerlegging van de levenslange gevangenisstraf gerechtvaardigd is. Òf dat zo is, daarover beslist ook na 6 november 2020 de Kroon en niet de rechter. Maar met de door de Hoge

8 Op onderdelen bouwt het arrest voort op (met name) HR 19 december 2017.

540


Raad (rechter) naar vorm en inhoud gevolgde aanpak wordt de beslis-singsruimte van de Kroon beperkt. Via stevige eisen aan de motivering wordt die beslissing aan inhoudelijke normen gebonden en toetsbaar gemaakt. Daarbij is de positie van de rechter versterkt waar de Hoge Raad voor de Kroon als beslisser juridisch-normatief een verbinding legt met de (in beginsel leidende) waarde en gewicht van de strafopleggende rechter en het ACL als adviserende actoren. De ‘sanctie’ op een door de rechter langs deze weg vast te stellen onrechtmatigheid van een (onvol-doende gemotiveerde, afwijzende) gratiebeslissing c.q. -beleid is (onder omstandigheden) het onrechtmatig verklaren en dus verbieden van de verdere tenuitvoerlegging door de civiele rechter en/of het in verband daarmee (opnieuw) verbieden van het opleggen van een levenslange ge-vangenisstraf door de strafrechter.

3. Enige refl ectiesHoe moet het arrest van 6 november 2020 worden beoordeeld en ge-waardeerd? De neiging zal bestaan die vraag terug te brengen tot ‘kan met dit arrest worden volstaan’? Zoals Marc Groenhuijsen gewend is te doen, lijkt een beoordeling van het arrest van een breder scala van facto-ren afhankelijk te zijn.

Nederlandse verhoudingenEen eerste vraag is of het arrest klopt met de Nederlandse verhoudingen. De Hoge Raad rekt die verhoudingen ver op waar hij een (nieuwe) Kroon-beslissing sterk bindt aan de criteria en adviezen van het ACL en van de strafopleggende rechter, en deze binding via de vereiste motivering van de Kroonbeslissing toetsbaar maakt voor de civiele rechter. Hij zoekt op twee plaatsen steun in de bestaande wettelijke regeling. Het gewicht van het rechterlijk advies baseert hij mede op het feit dat ‘zelfs’ de Grondwet dat advies eist. De aanscherping van de motivering baseert hij mede op de motiveringsplicht van art. 18 lid 2 Gratiewet. Het gewicht van deze ar-gumentatie is beperkt. De eis van het rechterlijk advies is vooral bedoeld om van een negatief advies afwijkende Kroonbeslissing ten voordele van (bepaalde) veroordeelden te vermijden; die eis maakt (advisering over) gratiëring niet tot onderdeel van rechtspraak als functie. De ‘zacht’ ge-formuleerde eis van art. 18 lid 2 Gratiewet (‘opgeven van redenen’) is daarin opgenomen om aan het gebruik van standaardformules een (ze-ker) einde te maken, niet om de beslissing zelf door de rechter toetsbaar te maken.9

9 Kamerstukken II, 1984/85, 19075, 3, p. 16.

541


Daarbij sluit een tweede punt aan. De nadere modellering door de Hoge Raad moet niet wegnemen dat gratiëring als typisch instrument, ook van ultiem mededogen, ‘ondanks alles’ naar zijn aard (een) eigen, niet onbe-langrijke dynamiek en criteria heeft. Als de Kroon die in een bepaalde zaak wil (blijven) hanteren, is het niet zonder meer aan de rechter noch aan de ACL om dat in een adviesbevoegdheid rechtens op een bepaald moment/na een bepaalde duur van de straf anders te doen zijn. Dit punt klemt met name bij het uitgangspunt van de Hoge Raad dat een nieuwe afwijzende beslissing van de Kroon niet met dezelfde, door de rechter eerder onvoldoende bevonden argumenten mag worden gemotiveerd. De facto kan de Kroon daarmee in ultimo een gratiebeslissing niet (meer) afwijzen omdat hij het met het gewicht van bepaalde factoren in een concreet dossier en het gewicht dat daaraan door de adviserende in-stanties – ‘gedekt’ door de civiele rechter – is toegekend, niet eens is. Als voorbeeld valt te denken aan de – voorstelbare – voorwaarde voor gratie dat de veroordeelde, mede gelet op de belangen van het slacht-off er, zich van zijn daad distantieert en voldoende openheid geeft over de feitelijke gang van zaken en zijn motieven bij en op het moment van het delictueel handelen. Wat, als de adviserende instanties daar geen – doorslaggevende – waarde (meer) aan toe willen kennen, maar de Kroon wel? Het moge zo zijn dat, zoals de Hoge Raad opmerkt, gratiëring er niet toe strekt dat de Kroon van een van de rechter afwijkend inzicht omtrent de ‘strafrechtstoepassing’ kan doen blijken. Het omgekeerde geldt ook, te weten dat rechterlijke bemoeienis ook niet zonder meer bedoeld is om de rechter van een afwijkend inzicht van de Kroon over het gratiebeleid te doen blijken, mede omdat dat ‘rechterlijk inzicht omtrent de straf-rechtstoepassing’ in geval van gratiëring nu eenmaal niet verder gaat dan een rechterlijk advies aan de Kroon. Die notie gaat iets verder dan het enkele ‘de civiele rechter kan de Minister niet bevelen gratie te verlenen’. Dat het niet in acht nemen van de regels van de Hoge Raad door de Kroon kan leiden tot het oordeel van de civiele rechter dat de verdere tenuit-voerlegging van de levenslange gevangenisstraf in een bepaald geval onrechtmatig is, is – zo bezien – op de grens van de aard van de gratie-procedure.10 Het is daarmee niet alleen de vraag of Straatsburg daarmee genoegen neemt, maar ook of – naar de Nederlandse verhoudingen – deze consequentie wel zo rechtstreeks uit Straatsburg voortvloeit als de Hoge Raad aanneemt, of – beter gezegd – moet aannemen, gegeven de

10 Dat wordt in de Kamerbrief inzake de gratiëring van Cevdet Y zichtbaar: “Gelet hierop (de rechtspraak in deze zaak, PM) kan ik nu niet anders dan een positieve voordracht tot gratieverlening indienen” (Kamerstukken II 2020/21, 29452, nr. 240).

542


consequent-inhoudelijke afwijzing van gratieverzoeken als ministerieel beleid.

Het bredere perspectief van Europees recht en rechtsvergelijkingTegelijk: juist in het gesignaleerde oprekken van de Nederlandse ver-houdingen heeft de Hoge Raad het Nederlandse (gratie)model inhoude-lijk maximaal de vorm willen geven van een juridisch voldoende uitge-werkt ‘prognose-model’ dat als zodanig voldoet aan de eisen die het EHRM stelt om de tenuitvoerlegging (toch) binnen de grenzen van art. 3 EVRM te houden. Beide rechtsprekende organen ‘naderen’ elkaar in die aanpak waar art. 3 EVRM levenslange gevangenisstraf niet verbiedt, deze straf wel op jaren gesteld moet kunnen worden (niet: moet worden) en dat ook voor het EHRM een review via gratiëring niet uitgesloten is, mits die weg aan de ‘Murray-eisen’ voldoet. Dat heeft de Hoge Raad met een ‘reddend-verdragsconforme’ interpretatie willen bewerkstelligen. Met name de versterkte normatieve betekenis van de inhoudelijke criteria van art. 4 lid 4 Besluit ACL (niet meer dan een tot dat adviescollege ge-richte verzameling uit een ministerieel besluit), moet expliciteren dat niet langer sprake is van datgene waar ‘Straatsburg’ allergisch voor is: arbitrariness.

De Hoge Raad wikt, het EHRM zal (ooit wel) beschikken over het Neder-landse model. Maar als men voor de kwaliteit en legitimiteit van ‘levens-lang’ de verhouding tussen de actoren centraal stelt, is de vraag of met die ‘reddend-verdragsconforme’ interpretatie het laatste woord gezegd is. Marc Groenhuijsen is gewend zo’n vraag breder te beschouwen dan enkel ‘polder-Nederland’. Wie dat doet, ziet dat het Nederlandse (eind)model in internationaal perspectief (toch) betrekkelijk zwak staat.

In hun rechtsvergelijkende studie uit 2019 over de toepassing van de le-venslange gevangenisstraf in alle landen van de ‘globe’, karakteriseren Van Zyl Smit en Appleton Nederland als het enige land binnen Europa11 in de categorie ‘LWOP’: life without the possibility of parole.12 Men kan

11 Letterlijk: de wetgeving van het Caraïbisch deel van het Koninkrijk voorziet in rechterlijke heroverweging

12 D. van Zyl Smit & C. Appleton, Life Imprisonment. A global Human Rights Analysis, Cam-bridge Massachusetts: Harvard University Press 2019, p. 35 jo. p. 334. Daarmee verschilt Nederland ‘nogal’ van de positieve karakterisering die Marc Groenhuijsen in 1999 als in-troductie van zijn editorial (zie voetnoot 1) aan David Downes’ boek Contrasts in Tolerance ontleende.

543


uiteraard aarzelen of die karakterisering nog juist is, gegeven de wijze waarop de Hoge Raad de betrokken actoren inmiddels in hun onderlinge verbinding normatief met elkaar heeft verbonden. Nochtans is ook na het arrest van 6 november 2020 de internationale ‘uitzonderingspositie’ van Nederland betrekkelijk onmiskenbaar. Het is niet ondenkbaar dat het EHRM daarin, als men wil, ruimte vindt voor een nieuwe veroordeling van Nederland, hoezeer ook Straatsburg uitgaat van een zeker respect voor het nationale recht en een verdragsconforme uitleg daarvan door de hoogste rechter (over onderlinge relaties van actoren gesproken). Zoda-nige marge van een zeker respect en vertrouwen in verdragsconformiteit van de lidstaat, sowieso al geringer bij de beoordeling van tenuitvoerleg-gingskwesties onder art. 3 EVRM, is minder vanzelfsprekend als die lid-staat in afwijking van het ‘gemiddelde’ aan de rand van het toelaatbare verkeert.

Ten aanzien van (de beoordeling van) de grondstructuur van het Ne-derlandse systeem is met name het punt van de beslissende autoriteit van belang; gratiëring is een ‘zwak’ model. Het zal hoe dan ook aan de ‘Murray-eisen’ moeten voldoen, ook al zal het EHRM waarschijnlijk de defi nitieve stap niet zetten om (de eisen aan) de herbeoordelingspro-cedure aan art. 5 lid 4 EVRM te koppelen. Veel landen hebben een gerech-telijke procedure.13 In de uitvoerige schets daarvan, alsmede van soft law ter zake in Vinter klinkt een zekere voorkeur voor een rechterlijk model door.14 Het VN-Comité tegen foltering heeft in het zevende periodieke rapport over Nederland de eis van een rechterlijke beslissing benadrukt.15 Ook omdat een ‘buitenpositie’ in de andere pendant van het Europese recht, de EU, problemen kan opleveren bij de strafrechtelijke samen-werking, verklaart dit wellicht waarom de Hoge Raad in HR 5 juli 2016, NJ 2016/348 opmerkt dat een herbeoordeling door een rechter in het kader van art. 3 EVRM een ‘belangrijke waarborg’ is.

Daarmee is niet gezegd dat het Nederlandse model niet langer kan of zelfs niet wenselijk zou zijn. Wel dat het ook na HR 6 november 2020 kwetsbaar blijft. Dat brengt ons bij enige nadere aspecten van interde-pendentie tussen de betrokken actoren. Het eerste is dat de invulling van

13 Zie voor een overzicht Van Zyl Smit & Appleton, a.w., hst. 9.14 EHRM 9 juli 2013, ECLI:CE:ECHR:2013:0709JUD006606909 (Vinter/Verenigd Koninkrijk); zie

ook EHRM 17 januari 2017, ECLI:CE:ECHR:2017:0117JUD005759208 (Hutchinson/Verenigd Koninkrijk), par. 47.

15 Bijlage bij Kamerstukken II, 2018/19, 33826, 26, par. 34-35.

544


de thans uitgetekende posities mede de houdbaarheid daarvan bepaalt. Vereist het grotere gewicht dat de Hoge Raad aan het advies van de straf-opleggende rechter en van het ACL toekent, dat deze actoren ook meer en specifi eker op de relevante factoren die voor en tegen gratiëring pleiten zullen motiveren, ook om de Kroon niet te zeer voor gedwongen feiten te plaatsen? Zal de Kroon inderdaad voldoen aan de door de Hoge Raad gestelde nadere motiveringseisen, en hoe zal de civiele rechter dat gaan toetsen? Daarbij is wellicht ook nog een meer algemeen punt van belang: in het arrest van de Hoge Raad wordt enkele malen gerefereerd aan de mogelijkheid van voorwaardelijke gratiëring. Is die mogelijkheid vol-doende in het uitgezette kader ingebed? En (iets) anders gezegd: kan die modaliteit in voorkomende gevallen worden gebruikt als ‘compromis’ tussen adviseur en beslisser?

Ten tweede: het gaat er uiteindelijk om of in de praktijk van toepassing van het aldus uitgezette Nederlandse model, aan de noodzakelijke mo-gelijkheid van heroverweging in voldoende mate het karakter van een prognosebeslissing wordt gegeven. En dan prognose niet alleen in de richting van inzichtelijkheid (een ‘levenslang = levenslang’-benadering is ook voorzienbaar), maar in de zin van ‘beïnvloedbaar’: ‘áls (inmiddels) aan bepaalde voorwaarden is voldaan, dan kan heroverweging leiden tot...’. Dit aspect impliceert vervolgens dat in dit model in ‘voorkomen-de gevallen’ daadwerkelijk gratie moet worden c.q. moet zijn verleend, maar ook dat daarmee aan de inrichting van de tenuitvoerlegging van de levenslange gevangenisstraf de nodige eisen (moeten) worden gesteld tot wat men in Duitsland aanduidt als Erhaltung der Lebenstüchtigkeit.

Met andere woorden: het uittekenen van een aldus normatief gemaakt, ‘quasi-rechterlijk gratiemodel’ door de Hoge Raad is, als scherm tegen ‘Straatsburg’, niet genoeg; verdere EHRM-normering kan alleen op af-stand worden gehouden (de ‘margin of appreciation’ kan alleen worden ‘verdiend’ of ‘gereserveerd’) door adequaat en daadwerkelijk gebruik van het uitgetekende model waarin – met adequate inrichting van de tenuit-voerlegging – tot op zekere hoogte inzichtelijk is welke wegen tot po-sitieve en negatieve gratiëringbeslissingen kunnen c.q. plegen te leiden. Anders volgt in Straatsburg onherroepelijk opnieuw ‘veroordeling’ van Nederland, vanwege de ‘LWOP-aspecten’ van de bestaande regeling. Hetgeen de Hoge Raad binnen de Nederlandse verhoudingen maximaal oprekt aan een modaliteit/systeem van in hun onderlinge betrekkingen inhoudelijk met elkaar verbonden actoren, is op bovennationaal niveau hooguit het minimaal noodzakelijke. En de ene zwaluw van de aan Cevdet Y. verleende ‘gratie met tegenzin’ maakt nog geen zomer.

545


Vanuit dit perspectief bezien ligt de conclusie dat in een verdere herover-weging voor Nederland het rechterlijk model aangewezen is niet zon-der meer voor de hand. Duitsland schakelde al vroeg, in 1981 over van gratiëring naar het rechterlijk model van art. 57a StGB. Van perikelen uit Straatsburg is – ondanks een ‘verplicht levenslang’ bij moord – se-dertdien niets vernomen vanwege de invulling van dat model (leidend tot een gemiddelde detentie van ongeveer 20 jaar), niet door de enkele keuze voor het rechterlijk model. Een noodzakelijke verandering van het daarmee strijdige Nederlandse uitgangspunt, ook voor de inrichting van de tenuitvoerlegging, van ‘eerst eens 25 jaren zitten’, is in zoverre niet per se van het model afhankelijk. Een ander aspect is van minstens even groot belang. De slotzin van de Kamerbrief betreff ende de ‘gratiëring met tegenzin’ van Cevdet Y bevat de opmerking dat de Minister voor Rechtsbescherming ‘fundamenteel’ wil kijken naar de verhouding tus-sen rechter en Kroon inzake de invrijheidstelling van tot levenslang ge-straften.16 Dat kan men lezen als een voorzet om dan ook maar zijn kritiek op het niet meer kunnen volhouden van ‘levenslang = levenslang’ naar de rechter door te schuiven. Dat zou verkeerd zijn. Principieel gezegd: het is in ‘onze tijden’ onverkort van belang dat het ‘genade voor recht’-be-ginsel, juist ook voor zover dat betrekking heeft op het – op penologische gronden – noodzakelijk heroverwegen van de levenslange gevangenis-straf in concreto (en daarmee het voorkomen van verwachtingen door de enkele oplegging van de ultieme straf), door politiek en penitentiaire ad-ministratie (uit)gedragen wordt, in plaats dat deze actoren zich ter zake (voortaan) achter de rechter (kunnen) verschuilen. Het gratiëringsmodel dwingt politiek en administratie tot deze verantwoordelijkheid (bij de ‘ene van Delft’ evenzeer als bij de ‘Drie van Breda’); het rechterlijk model niet.

Het opleggen van ‘levenslang’De levenslange gevangenisstraf werd een thema door de wijze van ten-uitvoerlegging in relatie tot het EVRM. Maar ‘levenslang’ begint bij het opleggen daarvan. Alleen: daarover gaat ‘Straatsburg’ niet omdat men zich niet met het sanctiestelsel in de lidstaten wil bemoeien. Hoewel er best argumenten bestaan voor de afschaffi ng van de levenslange vrij-heidsstraf,17 is de ultieme straf niet in strijd met internationaal of het

16 Zie voetnoot 10.17 Zie sinds het ‘bloedend hart’ van Modderman (1886) o.a. Van Zyl Smit & Appleton, a.w.,

hoofdstuk 11 en B.-D Meier, Strafrechtliche Sanktionen, Heidelberg: Springer 2015, p. 472-476.

546


Europese recht. In termen van art. 5 EVRM ligt de ‘lawfullness’ ervan in de rechterlijke beslissing tot oplegging besloten, reden waarom de eis van tussentoets niet op art. 5 lid 4 EVRM wordt gebaseerd.18 Dat in zo-verre vanuit ‘Straatsburg’ geen gevaar te verwachten is, is geen reden de opleggingsbeslissing ‘intern’ niet te problematiseren. Zo men wil ook omdat het opleggen van ‘levenslang’ – in termen van het arrest van 6 november 2020 gezegd – de voorbeslissing van de inrichting van de tenuitvoerlegging is. Tussen beide ontbreekt in het Nederlandse model thans iedere vorm van verbinding. Dat is ‘jammer’, omdat genoemd ar-rest nu juist het (ook legitimerend) belang daarvan laat zien. Het lijkt dus aangewezen de beslissing tot het opleggen van levenslange gevangenis-straf nader te problematiseren, mede met het oog op de tenuitvoerlegging en (eventuele) gratiëring. Omdat het in Nederland niet snel zal komen tot ontwikkeling van straftoemetingskaders voor lange vrijheidsstraff en, ligt het voor de hand de strafmotiveringseisen aanzienlijk serieuzer te nemen,19 iets dat de Hoge Raad overigens inderdaad eenmaal ten aanzien van ‘levenslang’ lijkt te hebben gedaan.20 Voert het te ver om in dat kader van de strafopleggende rechter nadere motivering te vragen omtrent het aspect dat de (altijd aanwezige) keuze tussen lange tijdelijke en levens-lange gevangenisstraf uiteindelijk heeft bepaald, zulks ook met het oog op de consistentie in de straftoemeting in het algemeen?21 En meer ge-richt op (beslissingen in het kader van) de tenuitvoerlegging: is er niet reden te voorzien in een fl exibilisering van het ‘maximale minimum’ van te ondergane detentietermijn in het Nederlandse ACL-systeem (25 jaar na aanvang detentie)? Bijvoorbeeld door de strafopleggende rechter een met art. 37b lid 2 Sr vergelijkbare adviesbevoegdheid toe te kennen, waar-door bij het beslissen over de verdere tenuitvoerlegging een indicatie be-staat omtrent de strafduur die volgens de berechtende rechter ten minste moet worden tenuitvoergelegd? Dat geldt zeker als een dergelijk advies van de strafopleggende rechter berust op een uit PJ-rapportage blijkend inzicht in de psychische draagkracht en weerbaarheid van de verdachte in verband met de in duur niet beperkte, potentieel levenslange detentie. Aangezien ook in het ACL-traject is voorzien in PBC-rapportage, zou

18 EHRM 21 juni 2011, ECLI:CE:ECHR:2011:0621DEC000964409 (Kafkaris/Cyprus), par. 61.19 Vgl. laatstelijk J.W. Fokkens, ‘Enkele gedachten over straftoemeting en strafmotivering’,

in: Praktisch en veelzijdig. Vriendenboek voor Paul Vegter, Deventer: Wolters Kluwer 2019, p. 129-136.

20 HR 28 februari 2006, ECLI:NL:HR:2006:AU9381.21 Vgl. Recommendation R (92) 17 of the Committee of the Ministers inzake consistency in

sentencing onder E.

547


‘vergelijking’ en dus inzicht in de persoonlijkheidsontwikkeling van de veroordeelde tijdens detentie, mogelijk worden. Dergelijke nadere aan-dacht voor het opleggen van ‘levenslang’ kan helpen het Nederlands stelsel te verbeteren en normatief te versterken. Daarbinnen is ook een combinatie van levenslange gevangenisstraf en tbs denkbaar.

4. AfsluitingMet het bovenstaande wil een aantal zaken gezegd zijn. De betekenis van een arrest als dat van 6 november 2020 kan moeilijk worden overschat. Ten aanzien van ‘levenslang’ verbindt de Hoge Raad meer dan tevoren de posities van alle bij een (negatieve) gratiebeslissing betrokken actoren. Hij tracht daarmee, als verdragsconforme interpretatie, het bestaande mechaniek van een prognotiserende werking te voorzien om daarmee de met de aard van de gratieprocedure verbonden afwezigheid van een rechtsmiddel tegen de Kroonbeslissing ‘Straatsburgproof’ te maken. Minstens zo belangrijk is, ook voor de nieuwe strafvordering, dat dit in-regelen verloopt via het vormgeven van de (normatieve) verbinding tus-sen de betrokken actoren. Maar ook: zo’n proces kost tijd en er moet naar veel andere factoren worden gekeken dan alleen naar die welke verbon-den zijn met het hoe dan ook beperkte landschap van het Nederlandse straf(proces)recht. Zoals Marc Groenhuijsen reeds een wetenschappelijk leven lang gewend is te doen.

549

Popper, GameStop en de retail manipulatorMatthijs Nelemans

1. InleidingHet is een groot voorrecht om een bijdrage te leveren aan het Liber Ami-corum voor Marc Groenhuijsen. Deze bijdrage hoop ik persoonlijk te kunnen maken door twee interessegebieden van Marc aan elkaar te kop-pelen. Velen weten dat Marc een groot kenner is van het werk van Karl Popper. Ik hoef daarvoor maar te verwijzen naar zijn artikel ‘De criticus gekritiseerd’ in het NJB van 1982 dat ik in verband met deze bijdrage met groot plezier weer een keer heb gelezen.1 Marc heeft daarnaast ook altijd een bijzondere interesse gehad in het fi nancieel-economisch strafrecht. Het boek ‘Strafbaar misbruik van voorwetenschap en “Chinese Walls”’2 was zijn tijd ver vooruit en zijn artikel over de kanteling in de aanpak van witteboordencriminaliteit uit 2010 heeft met een goed gevoel voor ti-ming een trend benoemd die zich daarna bijna lineair heeft voortgezet.3

In deze bijdrage wil ik volgens de epistemologische lijnen van Popper proberen bestaande opvattingen (waaronder mijn eigen opvatting) over transactiemanipulatie te toetsen. De aanleiding hiervoor zijn de recente ontwikkelingen rondom het aandeel GameStop in de Verenigde Staten. GameStop is een Amerikaanse winkelketen gericht op de verkoop van vi-deospellen. De koers van het aandeel steeg in januari 2021 van USD 17,25 naar USD 347,51. Een dergelijk grote koersstijging is hoogst ongebruike-lijk. De zaak heeft nogal wat losgemaakt in de Verenigde Staten. Zo zijn er uitspraken gedaan door vele gezaghebbende personen: de persvoor-lichter van het Witte Huis, Senator Elizabeth Warren, de voorzitter van

1 M.S. Groenhuijsen, ‘De criticus gekritiseerd: Van Eikema Hommes over Popper’, NJB, 1982/57(6), p. 161-170.

2 M.S. Groenhuijsen, Strafbaar misbruik van voorwetenschap en ‘Chinese Walls’, NIBE-bankjuri-dische reeks; No. 9, Amsterdam: Nederlands Instituut voor het Bank- en Effectenbedrijf 1991.

3 M.S. Groenhuijsen, ‘Berechting en bestraffi ng van witte boorden-criminelen in Neder-land’, DD 2010/50.

550


de SEC, Amerikaanse hoogleraren en prominente advocaten. Ik zal hier-onder de GameStop-kwestie uiteenzetten. Voor nu wil ik eerst de cen-trale vraag van deze bijdrage formuleren: In hoeverre wordt de dominante opvatting over transactiemanipulatie weerlegd door de GameStop casus?

De opbouw van deze bijdrage is als volgt. Eerst zal ik een korte samen-vatting geven van de GameStop saga (paragraaf 2). Vervolgens zal ik de dominante opvatting over transactiemanipulatie beschrijven en aan een kritische test onderwerpen op basis van de GameStop casus (paragraaf 3). In paragraaf 4 zal ik refl ecteren op mijn eigen voorstellen uit 2008. Paragraaf 5 bevat een conclusie.4

2. De GameStop sagaOndanks dat de Amerikaanse GameStop winkelketen zich met de ver-koop van videospellen in een groeimarkt beweegt, heeft GameStop op de fi nanciële markten lang een onzichtbaar bestaan geleid. In feite ope-reert GameStop in de oude economie, in de zin dat het vooral fysieke, brick&mortar winkels heeft terwijl steeds meer videospellen online wor-den aangeboden. Het ging dus al een tijd minder goed met het bedrijf. De volgende gebeurtenissen vonden recent plaats:5

• Op 8 december 2020 publiceerde GameStop slechte resultaten die verband hielden met de coronacrisis en sterke concurrentie van onli-ne aanbieders van videospellen.

• Op 3 januari 2021 was de koers van het aandeel GameStop USD 17,25.• Op 11 januari 2021 werden enkele nieuwe executives aangekondigd die

de resultaten moesten gaan ombuigen via een onlinestrategie.• Rondom die periode was er een actieve discussie op een Reddit forum

(WallStreetBets) tussen forumgebruikers over de koers van het aan-deel GameStop. Veel kleine handelaren bespraken de potentie van het aandeel en dit creëerde een buzz rondom het aandeel. De koers van het aandeel begon op te lopen.

• Op 14 januari 2021 steeg de koers verder naar USD 39,91.• Rondom die tijd was de richtkoers van analisten voor het aandeel USD

12,50. Door het verschil van de koers ten opzichte van de richtkoers deden professionele partijen hun intrede. Hedgefondsen stapten in door aandelen GameStop te shorten, dat wil zeggen het inlenen van

4 Het is mijn voornemen om de inhoud van deze bijdrage verder uit te werken tot een lan-ger artikel.

5 Zie o.m. Reuters, Timeline: GameStop’s 1,600% surge in retail investor vs hedge fund battle, 27 januari 2021 (te bekijken op www.reuters.com).

551

P O P P E R , G A M E S T O P E N D E R E T A I L M A N I P U L A T O R

andere marktpartijen om deze tegen de hoge koers van rond de USD 40 te verkopen en om deze dan vervolgens (na de verwachte koers-daling) tegen een lagere koers te kunnen inkopen en terugleveren.

• Op 22 januari 2021 steeg de koers verder naar USD 65,01.• Op 25 januari 2021 steeg de koers verder naar USD 147,98.• Op 26 januari 2021 twitterde Elon Musk ‘Gamestonk!!’, waarna de

Reddit gemeenschap nog meer op het aandeel GameStop dook (NB: stonk is slang voor aandelen).

• Op 27 januari 2021 steeg de koers verder naar USD 347,51. Als gevolg van deze sterke stijging werden twee hedgefondsen met een short po-sitie gedwongen om hun posities te sluiten met een groot verlies. Ze waren schaakmat gezet door de retailbeleggers.

• Op 28 januari 2021 besloot Robinhood, de online broker die veel jonge retailbeleggers in de Verenigde Staten gebruiken, dat klanten geen aandelen GameStop meer konden kopen.

• Op 29 januari 2021 waren er nog een paar prijsuitschieters en werd het verlies van de hedgefondsen geschat op USD 5 miljard.

Vanaf 1 februari 2021 liep de koers sterk terug. Dus daar waar de richtprijs voor een aandeel GameStop op USD 12,50 lag, was de koers op 27 januari 2021 opgelopen tot USD 347,51. Zie voor het koersverloop de onderstaan-de grafi ek (Figuur 1).

Figuur 1: Koers GameStop in januari en februari 2021 (bron: The New York Times)

552


3. Een kritische toets van de dominante opvatting over transactiemanipulatie

In de inleiding verwees ik al naar een toets langs de epistemologische lijnen van Popper. Hieronder zal ik eerst uiteenzetten wat ik hieronder versta (paragraaf 3.1). Daarna ga ik in op de dominante opvatting over transactiemanipulatie (paragraaf 3.2). Ik sluit af met een toetsing ervan (paragraaf 3.3).

3.1 Het toetsen van een juridische opvatting c.q. wetsartikelHet werk van Popper is uiteraard met name begaan met het wetenschap-pelijke karakter van theorieën en niet zozeer met de kwaliteit van juri-dische opvattingen of juistheid van wetsartikelen. Echter, met het volgen van de lijnen van het epistemologische gedachtegoed van Popper kun-nen wel enkele uitspraken worden gedaan over juridische opvattingen die helpen om de subjectieve standpunten van een rechtsgeleerde te la-ten overstijgen. Zo is het van belang dat we kritisch blijven kijken naar juridische opvattingen door te toetsen of zij bijdragen aan de gestelde doelstellingen. Daarbij dient niet te worden gezocht naar confi rmaties.6 Het heeft meer zin om te proberen opvattingen over recht, indien nodig genadeloos, te ontkrachten. Daar zit de vooruitgang, in het ontkrachten of het weerleggen van opvattingen. Marc heeft de waarde van Popper voor de rechtswetenschappen treff end geformuleerd, waaronder ook de waarde voor uitspraken óver recht: ‘In de sector uitspraken óver recht staat een cognitieve doelstelling voorop; het streven is gericht op ware uitspraken over rechtsverschijnselen. Bij dergelijke aanspraken ligt het voor de hand dat onjuistheid sneller aannemelijk is te maken dan juist-heid.’7

In het navolgende zal ik ingaan op de vraag in hoeverre de dominante opvatting over transactiemanipulatie wordt weerlegd door de GameStop saga. Ik richt me daarbij op de Amerikaanse manipulatiebepalingen, omdat die de dominante opvatting hebben gevoed en de GameStop casus zich in de Verenigde Staten heeft afgespeeld. Langs voornoemde denk-lijnen ben ik benieuwd of de Amerikaanse bepalingen door het ijs zakken, in de zin dat ze het GameStop handelsgedrag niet omvatten. Daarbij is de aanname, maar wel breed gedragen, dat dit soort handelsgedrag (waar-door de koers sterk wordt weggedreven van de fundamentele waarde)

6 K.R. Popper, De groei van kennis, Boom: Amsterdam 2002, p. 78.7 Groenhuijsen 1982, p. 69.

553


ongewenst c.q. schadelijk is en derhalve in beginsel zou moeten zijn of worden verboden.8

3.2 De dominante opvatting over transactiemanipulatieDe dominante opvatting over transactiemanipulatie is dat de objectieve zijde van het gedrag lastig te formuleren is en dat daarom meer moet worden geleund op de subjectieve zijde. De actus reus is eenvoudig: dat is het verrichten van één of meer transacties in aandelen of andere fi nanci-ële instrumenten. De discussie begint bij de weging van de gevolgen van de transacties. Het is namelijk niet verboden om invloed te hebben op de koers. De vraag is dus in wezen wanneer invloed normaal is en wanneer de invloed te bestempelen is als manipulatie van de koers. Onder de Ame-rikaanse wetgeving wordt het omslagpunt met name bereikt wanneer de koersinvloed wordt uitgeoefend (i) met de intentie om andere handela-ren te misleiden9 of (ii) door middel van de inzet van kunstgrepen.10/11

In de kern is de objectieve kant van transactiemanipulatie, bestaande uit de actus reus en de gevolgen daarvan, onder de Amerikaanse wetgeving ruim geformuleerd. Dit wordt (over)gecompenseerd door de aandacht te verleggen naar de subjectieve zijde van het gedrag, namelijk de intentie om te manipuleren. Ook in de wetenschap bestaat een lijn van denken die erop neerkomt dat transactiemanipulatie niet objectief gedefi nieerd zou kunnen worden. Fischel en Ross hebben in een bekend artikel be-argumenteerd dat “there is no objective defi nition of manipulation” en “[t]he only defi nition that makes any sense is subjective”.12 In 2008 heb

8 Zie voor de schadelijke effecten van transactiemanipulatie M. Nelemans, ‘Redefi ning Trade-Based Market Manipulation’, 42 Val. U. L. Rev. 1169 TILEC 2008, p. 1190-1198. Zie daarover verder ook L.R. Fox, Glosten & G.V. Rauterberg, ‘Stock Market Manipulation and Its Regu-lation’, 35 Yale J. On Reg. 67 2018, p. 94-104 en G.-F.S. Fletcher, ‘Legitimate Yet Manipulati-ve: The Conundrum of Open-Market Manipulation’, 68 Duke L. J. 479 2018, p. 519-535.

9 Section 9(a)(2) van de Securities Exchange Act is van toepassing op het inflateren of defla-teren van de koers “for the purpose of inducing the purchase or sale of such security by others”.

10 Section 10(b) van de Securities Exchange Act en Rule 10b-5 zijn van toepassing op “any manipulative or deceptive device or contrivance” en “any act […] which operates […] as a fraud or deceit upon any person”.

11 Ook in andere landen zien we bestanddelen om de manipulatieve natuur van het gedrag handen en voeten te geven. In de Europese Unie en Australië ligt de focus op de kunst-matigheid van de koers.

12 D.R. Fischel & D.J. Ross, Should the Law Prohibit “Manipulation” in Financial Markets?, 105 Harv. L. Rev. 503 (1991).

554


ik een artikel geschreven waarin de gebreken en risico’s van de Ame-rikaanse wetgeving uiteen zijn gezet.13 Daarin heb ik ook de stelling van Fischel en Ross becommentarieerd. Ik kom later in deze bijdrage nog terug op mijn artikel.

3.3 Het toetsen van de dominante opvattingEerst wil ik de hiervoor geschetste dominante opvatting over transactie-manipulatie toetsen aan de hand van de GameStop saga. Het testen van de Amerikaanse wetgeving aan de hand van de GameStop casus is in-teressant omdat er evident sprake is van het wegdrijven van de koers van de fundamentele waarde en daarmee schadelijk gedrag. Je zou denken dat dit gewoon onder de Amerikaanse manipulatiebepalingen zou moe-ten kunnen worden geschaard. Volgens de meeste Amerikaanse experts is dat echter niet het geval. Blijkens de publieke discussie bieden de ma-nipulatiebepalingen weinig goede aanknopingspunten om tot een ver-volging over te gaan. Het is zoeken naar grip. Een deel van de experts volgt – in mijn optiek ten onrechte – de lijn dat het GameStop gedrag primair informatiemanipulatie zou kunnen zijn.14 Deze forumberichten gingen niet direct over de fundamentals van GameStop maar over een geloof dat Wall Street zou zijn te verslaan. Het is daarom lastig te spre-ken van onjuiste of misleidende berichtgeving over een specifi ek aan-deel. Het werkelijke punt, geredeneerd vanuit de schadelijkheid van het gedrag, is dat handelaren de koers enorm hebben weggedreven van de fundamentele waarde van het aandeel. Men zou dus verwachten dat ook wordt bezien in hoeverre sprake was van transactiemanipulatie. De op-merkingen hierover zijn spaarzaam. Rauterberg wijst wel op transactie-manipulatie maar geeft daarbij aan dat dit lastig wordt.15

Het zoekende gedrag van Amerikaanse experts verbaast niet. De Game-Stop saga legt het probleem van de Amerikaanse wetgeving bloot, maar dat probleem bestaat al langer. Waarom wordt dit nu zichtbaar? De Ga-meStop zaak kent een aantal unieke eigenschappen:

13 Nelemans 2008.14 Zie Coffee in Fox Business, Proving manipulation GameStop will be tough for SEC, 30

januari 2021 (te bekijken op www.foxbusiness.com). Zie verder Grundfest in Financial Times, GameStop mania: why Reddit traders are unlikely to face prosecution, 31 januari 2021 (te bekijken op www.ft.com) en Fried in Reuters, Analysis: GameStop’s ‘Reddit rally’ puts scrutiny on social media forums, 30 januari 2021 (te bekijken op www.reuters.com).

15 Press Bolt News, Will the SEC sue GameStop traders? The case could pose a ‘super weird’ challenge, 29 januari 2021 (te bekijken op www.pressboltnews.com)

555


• Het gaat om veel kleine retailbeleggers (naast professionele beleg-gers) die op zichzelf beperkte impact hebben op de koers, maar als geheel wel de koers tot grote hoogten hebben gebracht.

• Veel retailbeleggers hadden geen intentie om de koers te beïnvloeden, maar werden meegenomen in het koopenthousiasme of de wil om hedge funds collectief een hak te zetten.

• Er werd op het Reddit forum (WallStreetBets) en in de media openlijk gesproken door de retailbeleggers, dus geen heimelijke strategie.

De Amerikaanse wetgeving is daarvoor niet goed uitgerust:• De verbodsbepalingen zijn gericht op het infl ateren of defl ateren van

de koers door een persoon, maar niet door een grote groep beleggers. Er is geen goed (theoretisch) kader om bij een grote groep beleggers eenieders persoonlijke koersinvloed te bepalen.

• De verbodsbepalingen leunen zwaar op de intentie om de koers te beïnvloeden of anderen te misleiden. Dat wreekt zich nu in de Game-Stop zaak.

• De verbodsbepalingen hebben nog een achtervang als er sprake is van kunstgrepen, maar dat is in de GameStop zaak niet meteen het geval.

Ik denk dat de GameStop casus nu eindelijk blootlegt dat de Amerikaanse verbodsbepalingen en de daarbinnen gevoerde lijn van transactiemani-pulatie beter zouden kunnen worden herzien. Dat heb ik in 2008 geschre-ven en toen heb ik ook voorstellen gedaan. Het is wellicht interessant om te zien of mijn voorstellen het zouden houden in de context van de Ga-meStop saga. Volgens het gedachtegoed van Popper zou een bevestiging dat mijn voorstellen standhouden niet zo veel betekenis moeten worden toegedicht. Zou de GameStop casus het nut van mijn voorstellen weer-leggen, dan is dat pure winst. Ongeacht de uitkomst, zullen we moeten blijven discussiëren over onze opvattingen over transactiemanipulatie.

4. Enige kritische zelfrefl ectieIn het voorafgaande zijn de zwakke plekken van de Amerikaanse wet-geving aangestipt. Ik wil nu mijn voorstellen uit 2008 aan een kritische toets blootstellen. Ik zal daartoe eerst mijn 2008-voorstellen in samen-gevatte vorm beschrijven (paragraaf 4.1) en daarna deze voorstellen toetsen aan de hand van de GameStop casus (paragraaf 4.2).

4.1 De 2008-voorstellenIn mijn artikel ‘Redefi ning trade-based market manipulation’ heb ik een geobjectiveerde defi nitie van transactiemanipulatie voorgesteld

556


gebaseerd op de maatschappelijke kosten van bepaalde transacties.16 Dit artikel is afgeleid van een aantal bevindingen in mijn proefschrift.17 In dit artikel heb ik betoogd dat de kern van transactiemanipulatie het beste kan worden omschreven als het uitoefenen van ongedekte koers-druk (exercising unsupported price pressure). Dit houdt in het kort in dat het onder bepaalde omstandigheden verboden zou moeten zijn dat een handelaar zonder te beschikken over informatie met zijn transacties impact heeft op de koers van een aandeel. De grondgedachte daarbij is dat in beginsel niemand erbij gebaat is als de koers van de fundamentele waarde wordt weggedreven. Het gebruik van de ongedekte koersdruk-standaard heeft een aantal voordelen. Anders dan in de Amerikaanse op-vatting, wordt daarmee:• de individuele bijdrage aan de totale prijsimpact afgebakend;• de aandacht gelegd op de kwaliteit van de prijsimpact en niet op de

misleiding van derden; en• de grens tussen legale en illegale transacties gebaseerd op objectieve

kenmerken en niet afhankelijk gemaak t van de mens rea.

4.1.1 Het afbakenen van individueel handelsgedragDe individuele bijdrage van iemand aan de totale koersverandering heb ik in het 2008-artikel aangeduid als koersdruk. Ter illustratie van het idee van koersdruk, geef ik een kort voorbeeld. Stel dat drie handelaren (X, Y en Z) relevante koersdruk uitoefenen (X’, Y’ en Z’) binnen een bepaald interval. De toezichthouder verdenkt X van manipulatie door het uit-oefenen van X’ en onderzoekt hoe de drie handelaren en hun koersdruk de koersverandering kunnen verklaren, zodat de toezichthouder een be-trouwbare afbakening heeft van de omvang van X’. De toezichthouder bepaalt eerst de koers voorafgaand aan de vermoedelijke manipulatie op t. Vervolgens bepaalt hij de waarden X’, Y’ en Z’ tussen t en t+i om de aandelenkoers op t+i te verklaren. De waarden X’, Y’ en Z’ zijn positief voor opwaartse koersdruk, negatief voor neerwaartse koersdruk en nul voor geen prijsdruk. De relatie tussen de drie soorten koersdruk en de totale koersverandering is weergegeven in de volgende vergelijking:

16 Zie voetnoot 8.17 M. Nelemans, Het verbod van marktmanipulatie, Deventer: Kluwer 2007.

557


In de praktijk kan een toezichthouder op basis van het orderboek, de in-gelegde orders en de verrichte transacties benaderen welke koersdruk de individuele handelaren hebben uitgeoefend. Voor nu wordt aangenomen dat de toezichthouder concludeert dat X’, Y’, en Z’ de volgende waarden hebben: + USD 4, - USD 2 en + USD 1, terwijl de totale prijsverandering + USD 3 is. Om te beoordelen of X inderdaad een manipulator is, zal de toezichthouder een normatief oordeel dienen te geven over X’ (+ USD 4). Dit zal worden toegelicht in paragraaf 4.1.2.

4.1.2 Het vaststellen van de kwaliteit van de prijsimpactEen van de verschillen tussen een manipulator en een ‘normale’ han-delaar is de kwaliteit van de koersdruk. Net zoals informatie in kwa-liteit kan verschillen, kan koersdruk van hoge of lage kwaliteit zijn. In het 2008-artikel gebruik ik de term ‘ongedekte koersdruk’ voor koersdruk met een lage kwaliteit. Dat wil zeggen dat een handelaar ongedekte koersdruk uitoefent wanneer hij niet over voldoende in-formatie beschikt om de koersdruk te rechtvaardigen. Logischerwijs gebruik ik de term ‘gedekte koersdruk’ voor koersdruk van een hoge kwaliteit. Handelaren oefenen gedekte koersdruk uit wanneer ze vol-doende informatie hebben om hun koersdruk te rechtvaardigen. On-gedekte koersdruk kan tot maatschappelijke kosten leiden, omdat de koersimpact gedeeltelijk of geheel ongegrond is. Omgekeerd is het re-delijk om aan te nemen dat gedekte koersdruk niet resulteert in maat-schappelijke kosten, omdat deze handel bijdraagt aan de effi ciëntie van koersen. Anders gesteld: ongedekte koersdruk is een sine qua non voor-waarde voor manipulatie.

Over de jaren heb ik de nodige vragen ontvangen die veelal te maken hebben met het achterhalen van de informatiepositie van de verdachte. Het is evident dat een toezichthouder nauwelijks in staat is de informa-tiepositie van de verdachte op het moment van handelen te bepalen. Bij handel met voorwetenschap is dat al lastig (hoewel het dan om een af-gebakende set belangrijke informatie gaat), laat staan bij marktmani-pulatie. De toezichthouder staat dus voor een formidabele taak. Daarom zal hij indirect bewijs moeten verzamelen over de waarschijnlijkheid van een onvoldoende informatiepositie, door de veronderstelde informatie-positie af te leiden van de kenmerken van de transacties en de belangen van de handelaar. Bij manipulatie wordt in de meeste gevallen niet ont-komen aan indirect bewijs. Dat is nu ook reeds de praktijk. Alleen stel ik voor dat dit indirecte bewijs moet wijzen op een onvoldoende informa-tiepositie, terwijl dit indirecte bewijs thans doorgaans wordt gebruikt om

558


de manipulatieve intentie van de handelaar vast te stellen, hetgeen zoals uitgelegd geen goed demarcatiecriterium voor manipulatie is.18

Zoals ik in het 2008-artikel heb opgemerkt, zal een toezichthouder in veel gevallen de informatiepositie van de verdachte niet precies kunnen bepalen, maar wel kunnen concluderen dat de informatiepositie van de verdachte hoogstwaarschijnlijk onvoldoende was om de uitgeoefende koersdruk te rechtvaardigen. Dit is bijvoorbeeld het geval indien een marktdeelnemer in een korte tijd uitzonderlijke koersdruk uitoefent (met bijvoorbeeld een koersverandering van +10% tot gevolg) of wan-neer een marktdeelnemer buitengewoon gedrag vertoont dat gepaard gaat met relevante koersdruk en een verwachte winst.19 In die gevallen is mogelijk te beargumenteren dat de uitgeoefende koersdruk hoogst-waarschijnlijk niet kan worden verantwoord met informatie, maar dat de koersdruk is ingegeven door andere overwegingen. Dan is het aan de ver-dachte om argumenten aan te dragen dat er geen ongedekte koersdruk is uitgeoefend. Het is ook mogelijk dat hij argumenten aandraagt dat eventuele lichte ongedekte koersdruk onder de materialiteitsgrens valt. Voorts zou hij onder omstandigheden kunnen aanvoeren dat die nood-zakelijk was. Daarbij zou bijvoorbeeld kunnen worden gedacht aan een handelaar die genoodzaakt is om snel zijn aandelen te verkopen omdat hij direct contanten nodig heeft of een handelaar die snel zijn portefeuil-le moet diversifi ëren omdat de risico’s niet goed verdeeld zijn, en daarbij lichte ongedekte koersdruk op de koop toeneemt.

4.1.3 De mens rea is bijzaakIn het 2008-artikel laat ik zien dat de wetgever manipulatie objectief kan defi niëren, en dat de mens rea in het manipulatieverbod vooral bedoeld zou moeten zijn om de schuldvraag te beantwoorden. In hoeverre heeft de manipulator schuld aan de ongedekte koersdruk? Op deze wijze kan bijvoorbeeld rekening worden gehouden met handelaren die abusievelijk een verkeerd getal invoeren bij het plaatsen van de order en daardoor on-gedekte koersdruk uitoefenen.

4.2 Het toetsen van de 2008-voorstellenHieronder wil ik bezien of de voorstellen standhouden in de context van GameStop. Ik doe dat aan de hand van de drie unieke eigenschappen van de GameStop casus zoals genoemd in paragraaf 3.3.

18 Nelemans 2008, p. 1171-1176.19 Ibid., p. 1188.

559


Veel kleine retailbeleggers (naast professionele beleggers)In het 2008-artikel heb ik de relevantie van het afpellen van eenieders bijdrage aan de koersverandering uitgewerkt en een model van een simpele markt met drie handelaren (X, Y en Z) uitgelegd, zoals samen-gevat in paragraaf 4.1.1. In de GameStop zaak zal het uiteraard gaan om een markt met veel meer handelaren, hetgeen de analyse complexer zal maken, maar het principe blijft volledig staan dat de toezichthouder per handelaar zal moeten onderzoeken hoe groot de door de specifi eke han-delaar uitgeoefende koersdruk is geweest.

Een groot deel van de retailbeleggers zal onbeduidende koersdruk heb-ben uitgeoefend. Er zullen ook partijen zijn die door agressieve inkopen wel koersdruk hebben uitgeoefend, mogelijk speculerend op een verdere koersstijging. Uiteraard kan hierbij door de toezichthouder een prakti-sche aanpak worden gevolgd door een indeling te maken naar de omvang van de uitgeoefende koersdruk. Zo kan de toezichthouder ervoor kiezen om alleen marktpartijen te gaan onderzoeken die een koersdruk van bij-voorbeeld meer dan USD 2, 5, 10 of 20 hebben uitgeoefend. Dan wordt bij de inzet van de onderzoekscapaciteit gebruik gemaakt van een drempel-waarde of, zoals deze in de Verenigde Staten vaak wordt aangeduid, een materiality standard.20

Geen intentie om de koers te beïnvloedenDe insteek van de ongedekte koersdruk zou in de GameStop casus goed van pas zijn gekomen. Waarom? Omdat deze geobjectiveerde defi nitie van manipulatie niet afhankelijk is gesteld van de intentie waarmee handelaren hebben gekocht. Daarnaast is het in de GameStop zaak be-trekkelijk eenvoudig aan te tonen dat er geen nieuws rondom GameStop naar buiten is gekomen waarmee een dergelijke sterke koersstijging kon worden verantwoord. De autoriteiten kunnen dus leunen op de werk-hypothese dat de handelaren die koersdruk hebben uitgeoefend, al dan niet boven een drempel, deze koersdruk niet konden verantwoorden met informatie over GameStop.21

20 Zie voor toepassing van een dergelijke materialiteitstoets Nelemans 2008, p. 1202-1206.21 Mogelijk dat er bewijs is dat enkele beleggers bewust de koers naar een bepaald niveau

hebben willen drukken om ervoor te zorgen dat de hedge funds hun posities gedwongen moesten sluiten. Dan is dat voor deze specifi eke beleggers nog aanvullend bewijs dat ze ongedekte koersdruk hebben uitgeoefend.

560


Een terechte vraag die dan zou kunnen worden opgeworpen is of han-delaren niet sterk mogen kopen (met koersdruk tot gevolg) als zij ver-moeden dat de markt ‘nuts’ gaat en er veel mensen tegen nog hogere prijzen zullen gaan kopen. Speculatie is een belangrijk onderdeel van de fi nanciële markten. Het zorgt voor liquiditeit en draagt bij aan prijs-vorming. Regelmatig is speculatie gebaseerd op markten/of handels-informatie en ligt er een informatiebasis aan ten grondslag over waar de markt heen gaat bewegen. Speculatie kan dus bijdragen aan een goede prijsvorming. Het punt is evenwel dat ook een speculant in beginsel geen koersdruk wil uitoefenen omdat hij tegen een zo gunstig mogelijke koers zijn belang wil op- of afbouwen. Mogelijk dat hij een grote correctie ver-wacht, snel wil handelen en dat hij enige koersdruk op de koop toeneemt. Dan is er een rationele en informationele verklaring voor de koersdruk, ook als de verwachte beweging uiteindelijk niet inzet.

In feite zijn er verschillende soorten speculanten en is het voor een goede analyse van belang om een onderscheid aan te brengen op basis van hun informatiepositie. Ik onderscheid de volgende drie speculanten met ver-schillende informatieposities:• Als een speculant beschikt over markten/of handelsinformatie die

wijst op een aanstaande koersstijging, kan hij daarop anticiperen en zou hij eventueel (hoewel hij dat doorgaans liever niet wil) enige koersdruk op de koop kunnen toenemen. De speculant probeert in dat geval in wezen te anticiperen op (hopelijk) geïnformeerde handelaren of geïnformeerde trends en wil dat mogelijk snel doen met agressie-ve aankopen. Dit kan ten goede komen aan de prijsvorming doordat koersen zich sneller aanpassen. De speculant zal zijn koersdruk dan wel moeten beperken tot zijn informatiepositie.

• Als een speculant weet of zou moeten weten dat anderen de koers aan het manipuleren zijn of sterk wegdrijven van de fundamentals, mag hij niet zelf ook koersdruk uitoefenen omdat de speculant dan per defi -nitie ongedekte koersdruk uitoefent en bijdraagt aan het verder weg-drijven van de koers. Dit levert een negatieve bijdrage aan de prijs-vorming.

• Als de speculant geen enkele informatie heeft (of non-informatie) is het speculeren van de handelaar niet meer dan gokken. In dat geval mag een handelaar in principe geen koersdruk uitoefenen, omdat die per defi nitie ongedekt is.

In de praktijk zullen bepaalde vormen van speculatie wellicht niet een-voudig zijn in te delen in één van deze categorieën en speelt ook de ma-terialiteit van de koersdruk een rol. Echter, in de GameStop casus is dat

561


wel mogelijk vanwege de uitzonderlijke kenmerken, namelijk de sterke koersstijging die zelfs niet met de meest optimistische economische indicatoren (of lage rentestanden) kon worden verklaard en waarbij het voor handelaren vanaf een zeker koersniveau duidelijk moet zijn geweest dat de koers werd weggedreven van de fundamentals. De toezichthouders en autoriteiten zouden dan ook de lijn kunnen volgen dat de handela-ren die aanzienlijke koersdruk hebben uitgeoefend en zich beroepen op speculatie (of de fear of missing out), wel gewoon ongedekte koersdruk hebben uitgeoefend en het verbod hebben overtreden.

Geen heimelijke strategieHet laatste punt is het ontbreken van een heimelijke strategie. Zoals opgemerkt, werd op het Reddit forum (WallStreetBets) en in de media openlijk over het aandeel en de transacties gesproken door de retailbe-leggers. Dit maakt het lastig voor de Amerikaanse autoriteiten om de lijn van een heimelijke strategie te volgen. Met de ongedekte koersdruk standaard is dat ook niet nodig, omdat dan wordt gekeken naar de kwa-liteit van de koersdruk.

5. ConclusieHet vertrekpunt van deze bijdrage was de volgende centrale vraag: “In hoeverre wordt de dominante opvatting over transactiemanipulatie weerlegd door de GameStop casus?”

Op basis van bovenstaande analyse, ben ik van oordeel dat de GameStop saga goed blootlegt dat de Amerikaanse benadering van transactiemani-pulatie lang te weinig aandacht heeft gehad voor de objectieve zijde van het gedrag en te veel heeft geleund op de subjectieve zijde. Dat heb ik in 2008 geschreven en toen heb ik ook een geobjectiveerde defi nitie van transactiemanipulatie voorgesteld op basis van de ongedekte koersdruk standaard. Dit 2008-voorstel is in deze bijdrage getoetst aan de hand van de GameStop casus. Het lijkt erop dat de ongedekte koersdruk standaard goed standhoudt in deze casus. Volgens het gedachtegoed van Popper moeten we deze bevestiging evenwel niet zo veel betekenis toedichten. Het is slechts een confi rmatie. Wel kunnen we concluderen – hoewel daar al langer indicaties voor zijn – dat de Amerikaanse manipulatiebe-palingen gebrekkig zijn, nu ze naar verwachting niet succesvol kunnen worden ingezet in de GameStop zaak.

563

Smaad, laster en publiekelijke beschuldigingen van seksueel wangedrag in het kader van #MeTooMarloes van Noorloos

1. IntroductieHet was herfst 2017 toen de New York Times een uitgebreid onderzoek publiceerde naar seksueel misbruik door fi lmproducent Harvey Wein-stein, en een simpele hashtag – #MeToo1 – honderdduizenden men-sen inspireerde om hun ervaringen met seksueel wangedrag publiek te maken. Aanvankelijk was vooral het doel om te laten zien hoe groot het probleem van seksueel wangedrag is, door de stemmen te laten horen van slachtoff ers die eerder niet durfden te spreken. Velen maakten echter ook de naam van de vermeende dader publiek, en met de hashtag #ba-lancetonporc werd daartoe zelfs expliciet opgeroepen. Zulke publieke aantijgingen hebben geleid tot kritiek: hoe kan iemand zich adequaat verdedigen tegen dit soort ‘naming and shaming’? Beschuldigingen in het licht van #MeToo hebben in enkele gevallen ook straf- of civielrech-telijke smaadprocessen tegen de beschuldigers tot gevolg gehad. De inzet van de delicten smaad (art. 261 Sr) – en ook laster (art. 262 Sr) – in dit soort zaken brengt lastige vragen met zich mee, onder meer over de rol die een ‘waarheidsexceptie’ zou moeten spelen en over het belang van de machtsverhouding tussen spreker en beschuldigde. Een onderwerp dat mooi past in een boek voor Marc Groenhuijsen, die de strafrechtsweten-schap heeft verrijkt door steeds de nuance op te zoeken in het debat over de toegenomen slachtoff er-emancipatie.

In dit artikel inventariseer ik wat de rol van de uitingsdelicten smaad en laster zou moeten zijn bij publiekelijke aantijgingen van seksueel wan-gedrag, gezien de bijzondere kenmerken van de #MeToo-discussie.

1 In 2017 gestart door actrice Alyssa Milano, maar de term was al jaren eerder ge-coined door activist Tarana Burke.

564


2. Smaad, laster en waarheid in het licht van #MeToo: juridische aspecten

Juridisch kader: het Nederlandse strafrecht over smaad en lasterWanneer iemand openlijk wordt beschuldigd van een strafbaar feit, kan allereerst het delict smaad aan de orde zijn (artikel 261 Sr). Ook een be-schuldiging van niet-strafbaar seksueel grensoverschrijdend gedrag kan smaad opleveren, als deze beschuldiging geschikt is om iemand in een ongunstig daglicht te stellen.2 Voor laster (art. 262 Sr) is daarnaast vereist dat de verdachte weet dat het te last gelegde feit in strijd met de waarheid is.3 Strafrechtelijke vervolgingen wegens smaad, en zeker las-ter, komen relatief weinig voor.4

Voor smaad is niet expliciet vereist dat de beschuldiging onwaar is. Toch is de waarheid op indirecte wijze wel van belang, via de toetsing aan art. 10 EVRM (de uitingsvrijheid) en de specifi eke exceptie in art. 261 lid 3 Sr. Uit de jurisprudentie van het EHRM over de verhouding tussen art. 8 EVRM (recht op bescherming van de persoonlijke levenssfeer) en art. 10 EVRM blijkt onder meer het belang van het onderscheid tussen feiten en waar-deoordelen.5 Als iemand een feitelijke uitlating doet, mag wel worden verwacht dat zij daar enig bewijs voor levert; bij waardeoordelen stelt het Hof minder strenge eisen aan de onderbouwing. Een beschuldiging aan het adres van een persoon over concrete gedragingen zal al snel als ‘feit’ worden beschouwd. Bij de afweging tussen art. 8 EVRM en art. 10 EVRM zijn daarnaast relevant de methode waarmee de informatie is gevonden en de juistheid daarvan; de mate waarin een bijdrage is geleverd aan een maatschappelijk debat; hoe bekend de beschuldigde is en wat het onder-werp van de aantijging is; het eerdere gedrag van de beschuldigde; de inhoud, vorm en gevolgen van de publicatie; en de ernst van de sancties.6

2 A.L.J. Janssens, Tekst & Commentaar Wetboek van Strafrecht, Art. 261 Sr, 2020, aant. 9f.3 Zie verder het delict lasterlijke aanklacht in art. 268 Sr (vgl. de valse aangifte in art. 188 Sr).4 Studiecommissie Uitingsdelicten van de Vereniging voor Media- en Communicatierecht

(VMC) en het Nederlands Juristen Comité voor de Mensenrechten (NJCM), ‘Aanbevelingen met betrekking tot de strafbaarstelling van belediging van gezagsdragers, met name po-litieagenten, openbare instellingen en staatshoofden, Bijlage IV: Kwantitatieve gegevens uitingsdelicten Nederland’, Mediaforum 2017 (nr. 7/8), p. x-xvi.

5 EHRM Lingens t. Oostenrijk, 8 juli 1986, Series A nr. 103, par. 46.6 EHRM Einarsson t. IJsland, 7 november 2017, appl.nr. 24703/15, par. 39; EHRM (GK) Axel

Springer AG t. Duitsland, 7 februari 2012, appl.nr. 39954/08, par. 89-95; EHRM (GK) Von Hannover t. Duitsland (no. 2), 7 februari 2012, appl.nr. 40660/08 and 60641/08, par. 108-113.

565

S M A A D, L A S T E R E N P U B L I E K E L I J K E B E S C H U L D I G I N G E N V A N S E K S U E E L W A N G E D R A G I N H E T K A D E R V A N # M E TO O

Het Nederlandse recht kent bovendien de exceptie van art. 261 lid 3: wanneer de spreker heeft gehandeld tot noodzakelijke verdediging óf ‘te goeder trouw heeft kunnen aannemen dat het te last gelegde waar was en dat het algemeen belang de telastlegging eiste’ is geen sprake van smaad. Uit de wetsgeschiedenis blijkt dat bewust is gekozen voor straff eloos-heid bij goede trouw omtrent de waarheid, zodat een onderzoek naar de objectieve juistheid van de beschuldiging overbodig wordt: dit laatste te onderzoeken zou immers bijzonder pijnlijk kunnen zijn voor de be-schuldigde en bovendien is het bewijs van de waarheid erg moeilijk te leveren.7 Voor de concrete invulling van de exceptie ontlenen Janssens & Nieuwenhuis inspiratie aan het civiele recht, waar ‘de waarheid van een bewering niet onder elke omstandigheid [behoeft] vast te staan. De bewering moet slechts redelijke grond of voldoende steun vinden in het ten tijde van de publicatie beschikbare feitenmateriaal. Ook hierbij is de aard van de publicatie van belang; er lijkt ruimte te bestaan om aan het waarheidsgehalte minder stringente eisen te stellen als de publicatie het publieke debat dient.’8 9

Een belangrijk arrest over het delict smaad betreft de zaak tegen opi-niepeiler Maurice de Hond. Hij had in verschillende media herhaaldelijk de zogenaamde ‘klusjesman’ beschuldigd van de moord op de weduwe Wittenberg in de Deventer Moordzaak, terwijl voor die moord reeds een ander onherroepelijk was veroordeeld. De Hond voerde aan dat hij han-delde vanuit het belang van objectieve waarheidsvinding, nu mogelijk een onschuldig persoon gevangen zou zitten. Daarmee zou een ver-oordeling naar zijn oordeel in strijd zijn met art. 10 EVRM en/of art. 261 lid 3 Sr. Het Hof ging daar niet in mee en de Hoge Raad liet zijn veroor-deling in stand.10 Ook al heeft De Hond veel onderzoek gedaan en ging het hem er vooral om kritische uitlatingen te doen over het handelen van politie en justitie, hij is daarbij volgens het Hof te ver gegaan: hij heeft iemand aangewezen als dader terwijl een ander onherroepelijk is ver-oordeeld; de formulering is scherp en op de persoon gericht; er is een verschil in maatschappelijke positie tussen de beschuldigden en De Hond

7 Kamerstukken II 1970-71, 11249, nr. 3, p. 5; H.J. Smidt, Geschiedenis van het Wetboek van Straf-recht, tweede druk, H.D. Tjeenk Willink, Haarlem 1891, deel II, p. 399; zie in dit verband HR 10 juli 2018, ECLI:NL:HR:2018:1158, conclusie A-G Keulen, ECLI:NL:PHR:2018:773, par. 11.

8 A.L.J. Janssens en A.J. Nieuwenhuis, Uitingsdelicten (vierde druk), 2019, Deventer: Kluwer, par. 3.7.2.3.2.

9 Zie bijvoorbeeld Rb Amsterdam 17 april 2018, ECLI:NL:RBAMS:2018:3198.10 HR 14 juni 2011, NJ 2011/504 m.nt. Dommering.

566


als bekende Nederlander met een groot platform; en De Hond bleef zijn beschuldigingen volhardend naar voren brengen.

Ook een beschuldiging die feitelijk klopt, blijft niet per defi nitie straff e-loos. Niet alleen vereist art. 261 lid 3 Sr goede trouw omtrent de waarheid, maar ook goede trouw met betrekking tot de vraag of het algemeen be-lang de telastlegging eiste. Hierbij speelt mee of de verdachte ‘te goeder trouw heeft mogen aannemen dat hiermee een hoger belang zal worden gediend dan zijn eigen belang’11 en of zij de proportionaliteit in acht heeft genomen en gekozen heeft voor de minst bezwarende inhoud en vorm van de uiting.12 Wanneer de verdachte weet dat de bevoegde in-stanties reeds feitenonderzoek doen, kan dat haar beroep op het alge-meen belang negatief beïnvloeden.13 Dat geldt ook wanneer de verdachte weet dat al door de bevoegde instanties is uitgezocht of de beschuldiging waar is en dit niet is gebleken; zo werd een smaadverdachte veroordeeld die – nadat zij aangifte had gedaan tegen een buurman wegens kinder-misbruik, welk onderzoek op niets was uitgelopen – op Facebook een bericht deelde waarin haar buurman met foto, signalement en straat-naam werd aangeduid als ‘een man die niet van kleine kinderen af kan blijven’.14

Voor smaad kan het dus relevant zijn of de beschuldigde in een straf-rechtelijke procedure over de hem te last gelegde feiten betrokken is (geweest). Voor laster regelt de wet expliciet – art. 265 lid 1 Sr – dat wanneer de betrokkene onherroepelijk schuldig is verklaard aan de ver-weten gedraging, het uiten van een aantijging geen laster kan opleveren (aangezien de beschuldiging dan voor waar wordt gehouden). Jans-sens & Nieuwenhuis geven aan dat ‘wel denkbaar [is] dat hij ter zake van smaad wordt vervolgd, al ligt dat naar onze mening niet in de rede, aangezien hij dan met vrucht een beroep op art. 261 lid 3 Sr zal kunnen doen’.15 Andersom wordt bij een onherroepelijke vrijspraak dat gewijsde als bewijs van de onwaarheid van het feit aangemerkt bij laster (art. 265 lid 2).16 Janssens & Nieuwenhuis bekritiseren het op dergelijke wijze ver-absoluteren van het rechterlijk gewijsde, dat er niet primair op is gericht

11 Janssens & Nieuwenhuis 2019, par. 3.7.2.4.12 Conclusie A-G Silvis bij HR 14 juni 2011, NJ 2011/504 m.nt. Dommering.13 Rb Noord-Nederland 3 maart 2014, ECLI:NL:RBNNE:2014:1064.14 HR 13 maart 2018, NJ 2018/160.15 Janssens & Nieuwenhuis 2019, par. 3.4.4.16 Zie ook art. 265 lid 3: schorsing vervolging laster indien nog geen uitspraak.

567


een waarheidsclaim te zijn.17 Toch lijkt het me niet de bedoeling dat men voor laster wordt berecht als de beschuldigde is veroordeeld. De kritiek op het tweede lid – de gevolgen van een vrijspraak – vind ik wel terecht; in par. 3 zal ik nader ingaan op de rol van een sepot of vrijspraak in het kader van #MeToo.

Uitingsdelicten en #MeToo: casuïstiekTrouw publiceerde in oktober 2017 een stuk van de hand van Jelle Brandt Corstius, waarin de journalist schreef dat hij in 2002 was gedrogeerd en verkracht. In overleg is daarbij (in de uiteindelijk gepubliceerde versie) de identiteit van de vermeende dader niet onthuld en zijn evenmin details genoemd, wegens het risico op een smaadvervolging nu hij verder geen bewijs had voor zijn aantijging. Vervolgens heeft Brandt Corstius zijn verhaal tevens gedaan in De Wereld Draait Door en in het Radio 1-jour-naal; hij heeft toen wel – naar aanleiding van geruchten – gespecifi ceerd dat het ging om een collega bij het programma Barend en Van Dorp. De beschuldigde, tv-maker Gijs van Dam, zocht kort na de publicatie zelf de media op omdat er over hem werd gespeculeerd. Hij ontkende niet dat er seksueel contact was geweest, maar zei dat er geen sprake was geweest van dwang of van drogeren.

Vervolgens heeft Brandt Corstius aangifte gedaan van seksueel misbruik. Het OM besloot Van Dam niet te vervolgen: hoewel diverse getuigen zijn gehoord over de situatie van zestien jaar geleden, heeft dit geen infor-matie opgeleverd die het verhaal van Brandt Corstius in voldoende mate ondersteunt, aldus het OM.18 Op zijn beurt deed Van Dam aangifte wegens smaad en laster. Het OM besloot om Brandt Corstius niet te vervolgen, omdat er geen sprake zou zijn van opzet - er werden immers weinig details vermeld, terwijl hij duidelijk aangaf ‘dat de beschuldiging alleen zijn woord betreft en dat er volgens hem op dat moment geen verder be-wijs was om dit te onderbouwen.’19 Ook achtte het OM van belang dat het stuk is geplaatst in het debat rond ‘#MeToo’ om seksueel misbruik van mannen uit de taboesfeer te halen en om herhaling te voorkomen.

17 Janssens & Nieuwenhuis 2019, par. 3.4.4.18 https://www.om.nl/actueel/nieuws/2018/07/19/geen-vervolging-in-zaken-brandt-

corstius-en-van-dam: 19 juli 2018.19 https://www.om.nl/actueel/nieuws/2018/07/19/geen-vervolging-in-zaken-brandt-

corstius-en-van-dam: 19 juli 2018.

568


In de artikel 12 Sv-procedure die Van Dam daarop initieerde, beschikte het Hof Amsterdam echter dat er wel voldoende grond was om Brandt Corstius te vervolgen wegens smaad. (Van het delict laster had Van Dam in eerste instantie wel aangifte gedaan, maar tijdens de procedure voor het Hof klaagde hij hierover niet langer.20) Het Hof oordeelde dat het noemen van iemands naam niet nodig is om tot een veroordeling wegens smaad te komen; vereist is ‘dat de dader zich bij zijn uitlating bewust is geweest van de omstandigheid dat een bredere kring van betrekkelijk willekeurige derden van zijn beschuldiging kon vernemen.’ Het Hof vatte enkele omstandigheden samen alvorens te concluderen dat de strafrech-ter wellicht tot een bewezenverklaring van smaad(schrift) kan komen, waaronder: Brandt Corstius is een bekende Nederlander en heeft zich in de landelijke media geuit; het lag voor de hand dat deze beschuldiging zou leiden tot speculaties over de dader en Brandt Corstius is zich daar-van ook bewust geweest, terwijl hij als reactie daarop ook heeft beves-tigd dat het om iemand bij het programma Barend en Van Dorp ging; Van Dam werd na de uitingen inderdaad het onderwerp van speculaties; verkrachting is een ernstig strafbaar feit en daarmee is dit een ernstige beschuldiging.

Andere strafrechtelijke uitspraken of beschikkingen waarin #MeToo ex-pliciet naar voren komt in het kader van smaad en laster, zijn niet ge-vonden.21 Wel is er enige relevante civiele rechtspraak ten aanzien van nieuwsmedia die over seksueel grensoverschrijdend gedrag hebben bericht.22 Wanneer zij voldoen aan de gangbare ethisch-journalistieke eisen zoals zorgvuldig onderzoek en hoor en wederhoor, is er veel ruimte om over misstanden te publiceren. Als het algemeen belang dit vereist mag dat zelfs met naam en toenaam: ‘Juist in #MeToo-zaken bestaat er namelijk een grote belangstelling bij het publiek om te vernemen welke hooggeplaatste of publieke personen zich vaak gedurende langere tijd straff eloos seksueel grensoverschrijdend hebben gedragen (vaak ten

20 Hof Amsterdam 23 juli 2019, ECLI:NL:GHAMS:2019:2620 en ECLI:NL:GHAMS:2019:2621.21 Gezocht naar gepubliceerde jurisprudentie op rechtspraak.nl op #metoo (en metoo),

alle rechtsgebieden, alle instanties, sinds 1 oktober 2017 – 14 resultaten totaal, m.n. arbeidsrecht. Zie m.b.t. afwegingen van het OM wel de zaak over vrouwenrechten-activist Shirin Musa, https://www.om.nl/actueel/nieuws/2018/10/19/wanneer-gaat-het-openbaar-ministerie-over-tot-vervolging-van-smaad en https://www.om.nl/actueel/nieuws/2019/09/12/vrouwenrechtenactiviste-niet-vervolgd-voor-tweets.

22 Rb Amsterdam 17 april 2018, ECLI:NL:RBAMS:2018:3198; Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden 17 december 2019, ECLI:NL:GHARL:2019:10757.

569


opzichte van mensen die in een afhankelijkheidsrelatie tot hen staan)’, aldus het Hof Arnhem-Leeuwarden.23

Rechtspraak van het EHRM: beschuldigingen van seksueel wangedragEen aantal factoren uit de jurisprudentie van het EHRM over smaad en laster is al in de bespreking van de Nederlandse rechtspraak aan bod ge-komen. De problematiek van #MeToo en smaad komt bovendien spe-cifi ek naar voren in de uitspraak Einarsson t. IJsland uit 2017.24 Tegen de klager, een bekende media-persoonlijkheid, waren in 2011 twee aan-giftes gedaan wegens seksueel misbruik (waarvan één verkrachting), die tot sepots leidden. In een interview met een landelijk dagblad stelde de klager dat hij valselijk beschuldigd was. Daarop plaatste ‘X’ op Instagram een bewerkte voorpagina van de krant met zijn foto en de woorden ‘Fuck you rapist bastard’. Op de achtergrond speelde mee dat de klager bekend stond om zijn controversiële uitingen over vrouwen en seksueel geweld. De IJslandse rechter sprak X vrij van smaad, waarop de klager naar het EHRM stapte.

Dat het Europese Hof tot een schending van artikel 8 EVRM concludeer-de is op zijn zachtst gezegd merkwaardig, alleen al omdat aan de na-tionale autoriteiten bij de inzet van het strafrecht - tenzij het gaat om zeer ernstige feiten - normaal gesproken een grote beoordelingsmarge wordt gelaten. In dit geval was er volgens het Hof weliswaar sprake van een discussie van maatschappelijk belang, nu het een bekend persoon en ernstige beschuldigingen betrof; andere factoren wezen echter de andere kant op, waaronder het risico op schade bij uitingen die voor lange tijd op internet te zien blijven, en het gebruik van de term ‘verkrachter’ dat volgens het Hof in deze context een feitelijke beschuldiging inhoudt en geen waardeoordeel. Waar het IJslandse Hooggerechtshof voornamelijk afging op het door klager zelf aangestichte ‘meedogenloze’ debat, had dat hof volgens het EHRM onvoldoende het eerdere sepot in acht ge-nomen. Deze uitspraak heeft tot kritiek geleid: is elke beschuldiging van

23 Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden 17 december 2019, ECLI:NL:GHARL:2019:10757.24 EHRM Einarsson t. IJsland, 7 november 2017, appl.nr. 24703/15. Een expliciete verwijzing

naar #metoo is niet gevonden in deze of andere EHRM-uitspraken (gezocht op hudoc.echr.coe.int).

570


seksueel misbruik na een sepot dan verboden, en hoe zit het met de con-troversiële uitingen van de beschuldigde zelf?25

3. Analyse: wat zou de specifi eke #MeToo-problematiek moeten betekenen voor het beoordelen van smaad en laster?

Informele beschuldigingen en de consequenties van ‘naming and shaming’Vele slachtoff ers van seksueel wangedrag hebben sinds het van start gaan van de hashtag hun ervaringen op sociale media gedeeld. Naast de bekende #MeToo-tweets bestaan er nog vele andere informele kanalen waarop mensen hun verhaal hebben gedaan - publiekelijk of besloten, met of zonder naam van de beschuldiger of de beschuldigde: denk aan gedeelde namenlijsten in Google Docs (bijvoorbeeld de ‘Shitty Media Men List’ in de VS26), en invite-only groepen.27 Deze kanalen dienen ver-schillende functies, zoals validatie en verifi catie van elkaars ervaringen en om slachtoff ers van dezelfde persoon in staat te stellen samen op te trekken. In bredere zin willen zij bovendien de ‘default to doubt that has long characterized societal responses to sexual violence’ ontmantelen.28 Anderen vinden het tevens van belang om de betrokkene uit een verant-woordelijke functie weg te krijgen of bestraft te krijgen.

Het gebruik van sociale media en andere kanalen om iemand met naam en toenaam te beschuldigen van seksueel wangedrag kan iemands leven echter zodanig verpesten dat de consequenties disproportioneel kunnen zijn. Bovendien kunnen dergelijke publicaties tot eigenrichting leiden.29 Ook klinkt als kritiekpunt dat beschuldigden geen adequate waarborgen hebben om zich te verweren in deze ‘trial by media’. Aan de andere kant wordt wel benadrukt dat veel #MeToo-beschuldigingen in grootschalige zaken door journalisten op een correcte manier zijn onderzocht en naar buiten gebracht, met inachtneming van normen zoals staving aan de

25 Dissenting opinions van de rechters Lemmens en Mourou-Vikström; zie ook Alex May, ‘Einarsson v Iceland: Worrying Implications for Discussing Rape Allegations on Social Media’, 13 January 2018, https://ohrh.law.ox.ac.uk/einarsson-v-iceland-worrying-implications-for-discussing-rape-allegations-on-social-media/.

26 Waarvan de oprichter overigens is aangeklaagd door een van de beschuldigden: Elliott v. Donegan, No. 1:18-cv-05680-LDH-SJB, 2018 WL 4940326 (E.D.N.Y. Oct. 10, 2018).

27 Zie de taxonomie van informele rapporteerkanelen van Deborah Tuerkheimer, “Beyond #MeToo,” New York University Law Review 94, no. 5 (November 2019), p. 1146-1208.

28 Tuerkheimer 2019, p. 1181.29 Denk, net buiten de context van #metoo, aan de zgn. ‘pedojagers’.

571


hand van diverse bronnen, en dat juridische consequenties ook niet zo-maar aan de orde zijn – zeker niet bij eenmalige beschuldigingen zonder ondersteunend bewijs.30 Blijft echter staan dat ook regelmatig beschul-digingen naar buiten worden gebracht die niet aan deze eisen voldoen. Die kunnen vergaande consequenties hebben voor iemands leven, zeker als ze voor eeuwig op het internet blijven circuleren.

Juridisch gezien heeft de journalistiek, in verhouding tot ‘gewone’ bur-gers, een relatief grote vrijheid om te kiezen iemands naam te noemen, zolang aan de journalistieke zorgvuldigheidsregels is voldaan. Daar-bij speelt ook mee dat (goede) journalistieke producties veelal kunnen bogen op langdurig onderzoek naar meerdere bronnen en daarmee pa-tronen kunnen rapporteren, terwijl het voor individuele slachtoff ers erg lastig kan zijn om met ander feitenmateriaal dan de eigen verklaring te komen. Wel kan juist een journalistiek onderzoek dat de patronen van wangedrag rondom een individu of in een sector blootlegt, ervoor zorgen dat grotere groepen slachtoff ers samen sterker komen te staan, ook bij eventuele juridische procedures.31

Dat een verhaal krachtiger wordt als het wordt gestaafd door meerdere bronnen is begrijpelijk, zeker in een strafrechtelijke of journalistieke context. Tegelijkertijd is dat juist het frustrerende voor veel slachtoff ers: de beweging #MeToo is mede ontstaan om de geloofwaardigheid van al deze individuelen in de ogen van de maatschappij als geheel te verhogen. Welke ruimte moet er dan zijn voor een individu om een beschuldiging te uiten? Interessant is dat in de sepotbeslissing van het OM inzake Brandt Corstius en in de civiele rechtspraak de specifi eke #MeToo-context wel wordt meegewogen: in die context wordt sneller een bijdrage geleverd aan het maatschappelijk debat over zaken van algemeen belang en dat is een indicatie voor een ruime uitingsvrijheid. Wat precies kenmerkend is aan ‘#MeToo’ wordt daarin wel verschillend geduid: in de civiele uit-spraak over nieuwsmedia kwam naar voren dat sprake was van langduri-ge gedragingen van hooggeplaatste personen zonder dat daartegen werd opgetreden, terwijl het OM in de zaak-Brandt Corstius de nadruk legde op het uit de taboesfeer halen en herhaling voorkomen. In die laatste zaak nam het Hof in de art. 12-beschikking de #MeToo-context niet ex-pliciet mee (al wordt er in de beginschets wel aan gerefereerd) – het Hof accentueerde juist dat er sprake was van een ernstige beschuldiging en

30 Jessica A. Clarke, “The Rules of #MeToo,” University of Chicago Legal Forum (2019), p. 37-84.31 Zie Tuerkheimer 2019.

572


dus mogelijk een grotere inbreuk op de privacy. Dat terwijl de ernst van de feiten waarvan iemand wordt beschuldigd door het EHRM juist wordt gezien als signaal dat er een belangrijk maatschappelijk debat gaande is. Natuurlijk staat deze factor niet op zichzelf, en speelt bijvoorbeeld ook de feitelijke onderbouwing van de beschuldigingen een grote rol.

De rol van machtsverhoudingenIn de publieke berichtgeving over #MeToo ligt de focus veelal op invloed-rijke fi guren van wie vaak al langere tijd publiek geheim was dat ze zich aan wandaden tegenover meerdere mensen schuldig maakten, terwijl dat gedrag werd gedoogd door de directe omgeving. Het is precies die sfeer van machtsmisbruik, zwijgcultuur en de zweem van onaantastbaarheid die de #MeToo-beweging tracht te ontmantelen en waardoor de uitings-vrijheid in dit soort zaken bijzonder zwaar zou moeten wegen. In zulke zaken vind ik zorgen over reputatieschade relatief minder zwaarwegend, ook omdat personen in machtsposities vaker een netwerk tot hun be-schikking hebben waarmee ze de beschuldiging aan zullen vechten.

Dat laatste geldt overigens niet zelden ook voor de beschuldigers: in de praktijk blijkt dat de boodschap van #MeToo toch het meest krachtig is als deze ook door andersoortige media wordt opgepikt en verspreid - wat vooral gebeurt bij de verhalen van beroemde slachtoff ers.32 Minder ge-fortuneerden hebben dus mogelijk minder te winnen (en meer te verlie-zen) met het publiekelijk beschuldigen van hun misbruiker. De dreiging van strafrechtelijke, maar zeker ook civielrechtelijke, smaadprocessen kan hen ervan weerhouden om iemand bij naam te noemen of met de-tails naar buiten te komen (al spelen andere risico’s daarbij misschien wel een grotere rol, zoals pesterijen, dreigementen en represailles van de dader).33

Met de positie en macht van de beschuldigde ten opzichte van de po-sitie van de spreker kan bij de beoordeling van smaad – onder invloed van de EHRM-jurisprudentie – rekening worden gehouden; in het kader van #MeToo acht ik het van groot belang dat hier specifi ek aandacht voor is. Dat geldt ook voor mogelijke patronen van wangedrag door de beschuldigde. Natuurlijk is niet in elke zaak de machtsverhouding klip en klaar en hebben we (gelukkig) niet enkel met Harvey Weinsteins te

32 Lesley Wexler, Jennifer K. Robbennolt & Colleen Murphy, ‘#MeToo, Time’s Up, and Theories of Justice’, U. Ill. L. Rev. 45 (2019); Tuerkheimer 2019; Clarke 2019.

33 Tuerkheimer 2019, p. 1189.

573


maken – context is alles. Het meewegen van machtsverhoudingen maakt de taak van de strafrechter dus niet per defi nitie makkelijker, maar is wel nodig om een rechtvaardige beoordeling van smaad en laster mogelijk te maken bij beschuldigingen van seksueel wangedrag.

Smaad, waarheid en de invloed van een sepot of vrijspraakEen beroep op goede trouw ten aanzien van de waarheid en het algemeen belang kan lastig zijn wanneer de spreker weet dat er een lopend onder-zoek is en zeker wanneer de misbruikzaak is geseponeerd. Een sepot hoeft niet het einde van de discussie over een zaak te betekenen34, maar de eisen aan de feitelijke onderbouwing en aan het nuancegehalte lijken dan des te hoger te worden. Aannemelijk is dat dit bij een vrijspraak eens te meer het geval is, al is dat niet zo zwart-wit als bij laster (zie art. 265 lid 2 Sr).

Een sepot is geen defi nitieve waarheidsclaim, zeker niet in seksueel mis-bruikzaken, en zou mijns inziens in het kader van smaad (en laster) ook niet als zodanig moeten worden beschouwd. Regelmatig klinkt het ver-wijt dat zij die een beschuldiging van seksueel wangedrag uiten op socia-le media, (al veel eerder) gebruik hadden moeten maken van juridische kanalen in plaats van zich van ‘naming and shaming’ te bedienen.35 Ech-ter, juist door schaamte, angst en het risico om niet geloofd te worden durven slachtoff ers van seksueel geweld zich vaak niet tot de politie te wenden.36 Zij raken nogal eens ontmoedigd door de loop van het infor-matieve gesprek dat in dit soort zaken standaard plaatsvindt alvorens ze na een bedenktijd aangifte kunnen doen.37 Bovendien spelen capaciteits-problemen de strafrechtelijke reactie op seksueel misbruik veel parten; ondanks de fl ink toegenomen meldingen levert de politie per saldo niet meer dossiers aan bij het OM.38 En dan is er nog het vooruitzicht op een

34 Conclusie A-G Bleichrodt bij HR 13 maart 2018, NJ 2018/160, par. 26.35 Zie over dit argument E. Mulder & A. Bosma, ‘“Als je echt verkracht bent, doe je morgen

aangifte”. Reacties op een non-stereotypische #MeToo–casus’, Proces 2018, nr. 4, p. 237-251.36 Het aantal door de politie geregistreerde meldingen van verkrachting in Nederland is wel

sterk toegenomen tussen 2013-2019, maar veel slachtoffers kiezen er na een melding voor toch geen aangifte te doen: J. van de Beld & A. Kootstra, ‘Stijgende verkrachtingscijfers, falende opsporing’, De Groene Amsterdammer 2 september 2020, nr. 36.

37 Inspectie Justitie en Veiligheid, Verschillende perspectieven. Een onderzoek naar de taakuit-voering van zedenrechercheurs en hun bejegening van slachtoffers, 2020, p. 29.

38 Van de Beld & Kootstra 2020. Dit heeft specifi ek betrekking op verkrachting.

574


emotioneel slopend strafproces, waarin het bewijs moeilijk te leveren is (zeker als het lang geleden is gebeurd).

Dat is natuurlijk geen pleidooi om beschuldigingen van seksueel wan-gedrag maar online te gooien en aan eventueel strafrechtelijk optreden geen enkele waarde meer te hechten. Ook het feit dat velen met #MeToo tot doel hebben om seksueel wangedrag bespreekbaar te maken, bete-kent mijns inziens niet per defi nitie dat zij straff eloos moeten blijven als ze daarbij de naam van de vermeende dader publiek maken. Dat zal toch ook moeten afhangen van de feitelijke onderbouwing en zal eerder pro-portioneel zijn bij veelvuldig en langdurig ernstig wangedrag. Maar dat te weinig strafrechtelijk relevant bewijs in dit soort zaken per defi nitie een beroep op de uitingsvrijheid in de weg moet staan, kan tot onrecht-vaardige uitkomsten leiden. En dat een vrijspraak bij de beoordeling van laster per defi nitie wordt beschouwd als bewijs dat het feit waarvan men wordt beschuldigd onwaar is, lijkt me evenmin gerechtvaardigd.

4. SlotBij de beoordeling van de opportuniteit en uiteindelijk de gegrondheid van een vervolging voor smaad en laster is een aantal factoren specifi ek van belang in de #MeToo-context, zoals de machtsverhouding tussen beschuldigde en beschuldiger, het publiek belang van optreden tegen langdurig en veelvuldig wangedrag dat door de omgeving lang is ge-accepteerd, en de bijdrage die wordt geleverd aan een maatschappelijk debat waarin het misbruik uit de taboesfeer wordt gehaald. Een sepot is geen defi nitieve waarheidsclaim, zeker niet in seksueel misbruikzaken, en zou niet per defi nitie aan een beroep op de uitingsvrijheid in de weg moeten staan.

Tegenwoordig verdwijnt niets echt nog uit de openbaarheid, en dat is een factor die maakt dat extra zorgvuldigheid mag worden verwacht bij het uiten van beschuldigingen richting bij naam genoemde personen. Als de naam en de details echter niet openbaar worden gemaakt, zoals in het stuk van Jelle Brandt Corstius, lijkt mij strafvervolging wegens smaad al snel disproportioneel. We moeten niet onderschatten wat de gevolgen kunnen zijn voor de beschuldiger van zo’n strafzaak over een dermate pijnlijk onderwerp.

575

Strafvorderlijke verplichtingen jegens slachtoffers in balans of op drift?Rinus Otte

1. InleidingDe afscheidnemende jubilaris heeft enorm veel betekend voor de Neder-landse slachtoff erbeweging gedurende de laatste veertig jaar. Niet alleen met zijn proefschrift over schadevergoeding voor slachtoff ers en zijn zeer vele Nederlandse en internationale publicaties op dit terrein, maar ook met zijn niet afl atende nationale en internationale ijver om de po-sitie van het slachtoff er wetenschappelijk te bestuderen en te verbeteren. Ook zijn inzet om het interdisciplinaire instituut Intervict op te richten en te laten bloeien wil ik niet onvermeld laten.

Van een onbesuisde pleitbezorger voor meer slachtoff errechten kan men Marc Groenhuijsen, mocht een te onbevangen waarnemer dat denken, niet beschuldigen. Hij is ook kritisch op de beweging waarvoor hij zo-veel heeft betekend. In een fraaie publicatie, getiteld ‘Van de regen in de drup’, schetst hij niet alleen de forse verbetering van de slachtoff er-positie in het strafproces, maar ook de ontegenzeggelijke risico’s op een doorgeschoten beweging.1 Die onbalans verklaart hij vooral door de po-litiek-publicitaire behoefte met slachtoff ers te scoren. In deze bijdrage schets ik aselect gekozen enkele recente ontwikkelingen die de zorgen van Groenhuijsen bevestigen. Ik adresseer deze zorgen in het bijzonder aan de departementale beleidsmaker met de vraag of er nog wel sprake is van balans en of de risico’s niet overheersen.

Slachtoff errechten worden toegekend aan diegene die als rechtstreeks gevolg van een strafbaar feit vermogensschade of ander nadeel heeft on-dervonden. Artikel 51a lid 1 Wetboek van Strafvordering vormt het ver-trekpunt voor het recht op informatieverstrekking, kennisneming van processtukken, recht op bijstand van een advocaat en van een tolk, en

1 DD 2018/3, p. 169-180.

576


voor het uitoefenen van het spreekrecht. Op grond van deze algemene regeling en internationale verdragsverplichtingen2 heeft zich een snel-le groei van slachtoff errechten voltrokken. Enkele ontwikkelingen die in de volgende paragrafen in beeld komen, zien op respectievelijk de op-sporingsfase, de buitengerechtelijke fase, de gerechtelijke fase en tot slot de executiefase.

2. Enkele praktische ontwikkelingen

2.1 De dossierfase. Het schonen van strafdossiers van slachtoff erinformatieEind 2020 heeft de Tweede Kamer een amendement van de leden Van Wijngaarden en Van Toorenburg aangenomen, bedoeld om in artikel 149a Wetboek van Strafvordering (Sv), dat betrekking heeft op de sa-menstelling van het procesdossier door de offi cier van justitie, een nieuw lid op te nemen:

‘In de processtukken en in stukken waarvan de kennisneming ingevol-ge dit wetboek wordt toegestaan blijven in bij algemene maatregel van bestuur te bepalen gevallen bepaalde daarin aan te wijzen gegevens in het belang van de bescherming van de persoonlijke levenssfeer van het slachtoff er onvermeld, tenzij deze gegevens voor door de rechter te nemen beslissingen redelijkerwijs van belang kunnen zijn.’3

De verantwoordelijkheid voor het onvermeld laten van gegevens in het belang van de bescherming van de persoonlijke levenssfeer van het slachtoff er in een processtuk wordt in het genoemde amendement bij het Openbaar Ministerie gelegd.

Dit kamerbrede standpunt behelst geen overdenkingen wat deze wens betekent voor de positie en verantwoordelijkheid van de strafrechter. Zijn er te anonimiseren gegevens denkbaar die op voorhand niet van belang kunnen zijn voor de door de rechter te nemen beslissingen? In artikel 149a lid 3 Sv wordt in feite een dubbel relevantiecriterium opge-nomen. Stukken kunnen relevant zijn voor de door de rechter te nemen beslissingen (en zijn daarmee processtukken) en in die relevante stukken

2 Richtlijn 2012/29/EU van het Europees Parlement en de Raad van 25 oktober 2012 tot vast-stelling van minimumnormen voor de rechten, de ondersteuning en de bescherming van slachtoffers van strafbare feiten, en ter vervanging van Kaderbesluit 2001/220/JBZ (PbEU 2012, L 315/57).

3 Handelingen II, 2020-2021, 35349, nr. 7.

577

S T R A F V O R D E R L I J K E V E R P L I C H T I N G E N J E G E N S S L A C H T O F F E R S I N B A L A N S O F O P D R I F T ?

kunnen zich straks bepaalde gegevens bevinden, die niet relevant zijn voor die beslissingen (of juist wel). Voor zover die gegevens niet relevant zijn, moeten zij in het belang van de bescherming van de persoonlijke levenssfeer van het slachtoff er onvermeld blijven.

Voor de vraag of van gegevens van een slachtoff er, tevens getuige, gezegd kan worden dat deze niet relevant zijn, is het bepaalde in artikel 190, eer-ste lid, Sv en artikel 290, tweede lid, Sv van belang. Daarin wordt voor-geschreven dat de rechter-commissaris respectievelijk de rechter ter zitting de identiteit van getuigen vaststelt op de wijze als bedoeld in ar-tikel 27a, eerste lid, Sv. In dat artikel wordt bepaald dat de verdachte ten behoeve van het vaststellen van zijn identiteit wordt gevraagd naar zijn naam, voornamen, geboorteplaats en geboortedatum, het adres waarop hij in de basisregistratie personen is ingeschreven en het adres van zijn feitelijke verblijfplaats. De gegevens zijn daarmee nodig voor het vaststel-len van de identiteit van de getuige voorafgaand aan het verhoor door de rechter. Het betekent bovendien dat deze gegevens op enig moment, na-melijk bij het verhoor door de rechter-commissaris of ter terechtzitting, ook bekend worden bij de verdediging. Het vragen naar deze gegevens kan achterwege blijven indien er gegrond vermoeden bestaat dat de getuige in verband met het afl eggen van zijn verklaring overlast zal ondervinden of in de uitoefening van zijn beroep zal worden belemmerd. Dat is een ander criterium dan ten grondslag ligt aan de voorgestelde tekst van art. 149a lid 3 Sv, waarin het niet vermelden van een deel van deze gegevens uitgangs-punt is als het om het slachtoff er gaat. Weliswaar heeft de Hoge Raad in HR ECLI:NL:HR:2003:AE9669, NJ 2003/215 beslist dat de enkele omstandig-heid dat de getuige voor zijn woonplaats domicilie kiest ten kantore van zijn advocaat of, mijn toevoeging, het politiebureau, in het algemeen niet afdoet aan het doel van art. 290 Sv en daarmee niet in strijd is, maar er blijft een spanning bestaan tussen de regelingen uit de artikelen 190 en 290 Sv en het voorgestelde derde lid van art. 149a Sv.

Een groter bezwaar is dat een dergelijke regeling nauwelijks uitvoerbaar is.

Slachtoff ergegevens kunnen voorkomen in veel processtukken, zoals processen-verbaal met getuigenverklaringen, tap- en observatiever-slagen, audiovisuele delen van het opsporingsonderzoek van en door de opsporingsinstantie(s), reclasseringsrapportages, pro justitia rapporta-ges, correspondentie met en van het slachtoff er, verzoeken om schade-vergoeding door het slachtoff er, (facturen van) medische verklaringen ter onderbouwing van de schadevergoeding, om enkele voorbeelden te noemen. Voor zover het schonen van dergelijke stukken al mogelijk is

578


zonder problemen op te leveren voor de inhoud van, bijvoorbeeld, de waarneming van een getuige of de weergave van een observatie, is het in de praktijk in veel gevallen niet te doen. Daar komt nog bij dat het woonadres van het slachtoff er in een aantal gevallen als plaats delict moet worden opgenomen in de tenlastelegging of nodig kan zijn om de reikwijdte te kunnen bepalen van een op te leggen maatregel of van de voorwaarden bij een strafoplegging.

Het is een amendement dat ondoordacht is in de praktische uitwerking en evenmin voldoende is doordacht voor wat betreft de doorwerking voor de kerntaken in het strafproces.

2.2 Het slachtoff er en de buitengerechtelijke afdoening van een strafzaakSoms worden er nodeloze verwachtingen gewekt door het parlement, soms door de beleidsmakers, soms door de wetgeving en soms door ac-toren als het Openbaar Ministerie. De term buitengerechtelijke afdoening van strafbare feiten zegt het al: het is afdoening buiten de reguliere pro-cesvormen om. Er is geen berechting in een openbaar strafproces, maar buiten de rechter om. Deze keuze van de wetgever heeft vele praktische gevolgen. Een daarvan is dat de offi cier van justitie zelfstandig via een strafbeschikking straf kan opleggen. Deze strafoplegging kan plaatsvin-den zonder dat de verdachte wordt gehoord, behalve wanneer een werk-straf, een rijontzegging of gedragsaanwijzingen worden opgelegd. Het horen van de verdachte is dan ook een uitzondering en hoort dat volgens de wet ook te zijn.4 Daarbij gaat het meer om afstemming en informering dan om het met de verdachte delibereren over de bewijsvraag.

Buitengerechtelijke afdoening vindt ook plaats zonder dat het slachtoff er wordt gehoord, zonder dat deze een spreekrecht zou bezitten, laat staan kan uitoefenen, of zich kan laten vertegenwoordigen door een raadsman. Weliswaar kan de offi cier van justitie er onverplicht voor kiezen om het slachtoff er te horen, maar een wettelijke noodzaak is daarvoor niet.

Dit is niet verwonderlijk, want de procedure rond het opleggen van een strafbeschikking is niet openbaar. Het slachtoff er heeft dan ook geen recht om aanwezig te zijn bij het horen van de verdachte in een van de ruimtes van het parket. Er zijn echter advocaten die zich beroepen op in-terne regelingen op grond waarvan zij menen, al dan niet samen met het slachtoff er, aanwezig te mogen zijn bij het hoorgesprek. De Aanwijzing

4 R. Robroek, De OM-strafbeschikking, Den Haag: Boom Juridisch 2017, p. 50-51.

579


slachtoff errechten bepaalt weliswaar dat het OM het slachtoff er tijdig op de hoogte brengt van plaats, datum en tijdstip van de Taakstraf-OM (TOM)- zitting,5 maar dat betekent nog niet een recht om bij de TOM-zitting aanwezig te zijn. Dat zou ook niet sporen met de bedoeling van de wetgever die een relatief procedurevrije strafbeschikking mogelijk maakte en het als een misverstand zag als de strafbeschikking werd ver-geleken met de rechterlijke procedure.6 De procesvoorschriften die zien op het publieke strafgeding zijn dan ook niet van toepassing. De regels van artikel 257c Sv kunnen de gang van zaken rond de strafbeschikking wel bevorderen, maar zijn niet bedoeld om een pseudo-rechterlijke af-doening te bevorderen. De vormvrije procedure ter zake de strafbeschik-king biedt dan ook geen houvast aan de advocatuur en slachtoff ers om daarin een rol te mogen spelen.

Harteveld en Robroek merken hierover het volgende op:

‘Daarbij komt dat in het onderscheid met de rechterlijke procedure een belangrijke reden ligt om de buitengerechtelijke procedure met het oog op de uitvaardiging van een strafbeschikking niet al te veel op te tuigen. Het verhoor bij de rechter staat in het teken van spraak en tegenspraak met een rechter die uiteindelijk oordeelt na (om het op zijn Vlaams te zeggen) ‘de debatten’. De rechterlijke procedure is bij uitstek geschikt voor zaken waarin de standpunten diametraal tegenover elkaar staan en de uitkomst ongewis is. Daarbij past minder een meeromvattender positie van de offi -cier van justitie dan procespartij. Het karakter van een ‘zitting’ in de sfeer van de strafbeschikking is een andere. Die OM-zitting is er vooral op ge-richt om informatie te verzamelen die de offi cier van justitie kan benutten voor zijn beslissing. Daarbij komen vragen aan de orde die de offi cier van justitie heeft over het bewijs of over de mate waarin de verdachte kan vol-doen aan de straf die hij in gedachten heeft (dit laatste maakt ook goed duidelijk dat de offi cier van justitie anders zijn ‘zitting’ ingaat dan de rechter). De procedure die leidt tot de strafbeschikking is dus niet gericht op tegensprekelijk debat maar gericht op afstemming. Er is weliswaar geen instemming nodig, er hoeft ook geen consensus te zijn, maar als de aard van de zaak tegenspraak nodig heeft, dan ligt dagvaarding voor de hand. Het feit dat het horen in het kader van de strafbeschikking ook niet

5 Aanwijzing slachtofferrechten (2018A005), Stcrt. 2018/36061, onder 5.4.6 Kamerstukken II 2004/05, 29 849, nr. 3 (MvT), p. 33.

580


gericht is op het creëren van een tegensprekelijke procedure maakt dat het horen ook minder relevant is om tot een ‘faire’ procedure te komen’.7

Het Openbaar Ministerie heeft op enig moment een vergissing gemaakt door deze hoorsessies een OM-zitting te noemen, maar zoals het horen in het kabinet van de rechter-commissaris niet een zitting heet, en daar-bij ook geen slachtoff ers welkom zijn, had het OM de aanduiding ‘OM-zitting’ niet moeten bezigen. Deze aanduiding zal dan ook worden ver-vangen door een andere, neutralere en meer passende omschrijving van het gesprek tussen de offi cier van justitie en de verdachte.

2.3 De voorschotregelingOok de voorschotregeling bij de tenuitvoerlegging van de beslissingen van de strafrechter met betrekking tot de schadetoekenning aan slacht-off ers en nabestaanden draagt de kenmerken van een weinig doordacht geheel.

Uit artikel 4:14 van het Besluit tenuitvoerlegging strafrechtelijke beslis-singen volgt dat overeenkomstig artikel 6:4:2, zevende lid, S de minister het resterende bedrag van de schadevergoedingsmaatregel uitkeert aan het slachtoff er of de personen genoemd in artikel 51f, tweede lid, van de wet.

Ten aanzien van het uit te keren bedrag geldt een maximum van € 5.000. Dit maximum geldt niet in de gevallen waarin het bedrag wordt uit-gekeerd na een veroordeling ter zake van een van de misdrijven als om-schreven in de artikelen 141, 239 tot en met 253, 273f, 287 tot en met 291, 300 tot en met 303, 312 en 317 van het Wetboek van Strafrecht (Sr).

Deze regeling pakt vervelend uit voor slachtoff ers van andere vergelijkba-re misdrijven, zoals de bedreiging met een terroristisch misdrijf (art. 285 lid 3 Sr). Voor een dergelijk feit geldt de voorschotregeling met een maxi-mering tot €5.000,-. Indien de rechter vorderingen heeft toegewezen tot bijvoorbeeld €10.000, betekent dit dat slachtoff ers slechts een deel van het bedrag krijgen toegekend van het CJIB vanwege voornoemde maximering.

7 Zie voor het verschil in karakter tussen het onderzoek ter terechtzitting en het horen van de verdachte voor uitvaardiging van de strafbeschikking: A.E. Harteveld en R. Robroek, ‘Buitengerechtelijke afdoening in Nederlandse strafzaken’, Preadvies voor de Nederlands-Vlaamse Vereniging voor Strafrecht, Oisterwijk: Wolf Legal Publishers 2019, p. 67.

581


Maar ook in een ander opzicht is de regeling willekeurig. Als de schade nog niet volledig is vergoed, betaalt de Staat die uit bij wijze van voor-schot, maar bij hoge bedragen kan die schade vaak niet worden verhaald op de dader8 wat betekent dat de schade wordt vergoed door de Staat. De willekeur is daarin gelegen dat niet duidelijk is waarom het een taak van de Staat is de schade van het slachtoff er wel te vergoeden als er een dader is gevonden die is veroordeeld, maar niet in die gevallen waarin er geen discussie mogelijk is over het slachtoff erschap – denk aan nabestaanden na een levensdelict – maar er geen veroordeling van een dader mogelijk is omdat de dader niet is gevonden.

2.4 Spreekrecht bij verlengingszittingen TBSHet wettelijk spreekrecht voor slachtoff ers wordt verder uitgebreid. Op 24 februari 2021 heeft de Eerste Kamer het eindverslag over het voor-stel van de Wet uitbreiding slachtoff errechten vastgesteld.9 Door die wet wordt in art. 6:6:13 Sv een nieuw vierde lid ingevoegd, dat bepaalt dat indien de rechter in geval van verlenging van de terbeschikkingstelling voorwaardelijke beëindiging van de verpleging overweegt, het slacht-off er de gelegenheid krijgt een verklaring af te leggen, voor zover ge-durende het onderzoek de voorwaarden waaronder de beëindiging van de verpleging van overheidswege kan plaatsvinden inhoudelijk worden besproken. De verklaring is beperkt tot de voorwaarden die direct de be-langen van het slachtoff er raken. Dit is een opmerkelijke wetswijziging, omdat deze zittingen in het bijzonder gaan over de vraag of de dader nog lijdt aan een stoornis. Pas als de stoornis zodanig verbleekt is dat er sterk verminderd gevaar is, komt de vraag aan de orde of de dwangmaatregel voorwaardelijk beëindigd kan worden. Groenhuijsen maakt hierover de terechte opmerking dat de voorwaardelijke beëindiging vaak pas als mo-gelijkheid aan de orde komt tijdens de zitting. De vraag is dan hoe deze onvoorzienbaarheid valt te incorporeren in een procesaanpak waar-bij het slachtoff er tijdig kan worden opgeroepen.10 Aanhouding van het onderzoek zal dan noodzakelijk zijn. Een ander bezwaar is dat met deze wetswijziging bij slachtoff ers verwachtingen worden gewekt dat zij zich ook over de verlenging van de terbeschikkingstelling kunnen uitlaten.

8 M.R. Hebly e.a., Compensatie en verhaal van schade door strafbare feiten Verkenning van bron-nen, volumes en publieke kosten, WODC 2020.

9 Kamerstukken I 2020/21, 35349, nr. D.10 A.K. Bosma, M.S. Groenhuijsen & G.M. de Vries, ‘De positie van het slachtoffer bij de

voorwaardelijke invrijheidstelling en de voorwaardelijke beëindiging van de dwangver-pleging in rechtsvergelijkend perspectief’, Delikt en Delinkwent 2020/13, p. 24.

582


De beperking tot de eventuele voorwaarden van een voorwaardelijke beëindiging, zonder iets te mogen zeggen over de onwenselijkheid van de beëindiging van de verpleging, zal kritiek opleveren jegens de offi cier van justitie en de strafrechter die door de wetgever voorzien had kunnen worden.

3. Redenen tot heroverweging positie slachtoff er in het strafrechtDe hierboven besproken voorbeelden van wijzigingen in de slachtoff er-positie in het strafrecht leiden tot de vraag of er niet een meer funda-mentele herbezinning zou moeten plaatsvinden op de rol van het slacht-off er in het strafproces. Het strafgeding draait om het vaststellen of de verdachte schuldig is op een procedureel zorgvuldige wijze. Vele – ogenschijnlijk andersoortige elementen – zoals nieuwe en nadere spe-cifi caties van rechten en plichten van de verdediging – kunnen onder genoemde doelen van de strafprocedure gevat worden.

De slachtoff erpositie was, is en blijft vooralsnog een anomalie op deze klassieke inrichting van het strafproces. Desondanks valt begrip op te brengen voor de behoefte en bedoeling van de wetgever om de positie van het slachtoff er in het huidige wetboek beter te verankeren en uit te bouwen. In de voorstellen voor een nieuw Wetboek van Strafvordering wordt de positie van het slachtoff er echter niet alleen versterkt, maar zelfs meer gelijkwaardig aan die van de verdachte en de offi cier van jus-titie. De benadeelde partij wordt vaker genoemd als volwaardige proces-deelnemer, hetgeen doorwerkt in de verschillende bepalingen die de handelingen regelen van de rechter die de zitting leidt.

Het belangrijker worden van de rol van het slachtoff er in het strafproces in het algemeen en de procesverruimingen in het bijzonder, nopen tot een meer fundamentele refl ectie zowel op de positie van het slachtoff er in relatie tot die van de verdachte in het strafgeding als op de gevolgen van deze verruiming voor de praktijk.

Ook zal aandacht moeten worden besteed aan de vermoedelijk in de toe-komst vaker voorkomende gevallen waarin een groot aantal benadeel-de partijen zich voegt in het strafproces. Wat te denken van de behoefte van de vele duizenden slachtoff ers van cybercriminaliteit? Bij deze snel-groeiende vorm van criminaliteit, zoals in de vorm van internetoplich-ting, gaat het om een veelvoud van slachtoff ers die zijn opgelicht, zich soms te makkelijk of te kwetsbaar jegens de daders hebben opgesteld, veelal anoniem zijn of willen blijven, en massaal genoegdoening wensen.

583


Onlangs hebben zich in een dergelijke strafzaak met betrekking tot grootschalige internetoplichting enkele honderden slachtoff ers als be-nadeelde partij gevoegd. Hun vorderingen waren, op een handvol na, eenvoudig van aard, maar het grote aantal bracht de rechtbank ertoe alle benadeelde partijen niet-ontvankelijk te verklaren, nu een behandeling van de vorderingen een onevenredige belasting van het strafproces zou opleveren. Het is niet ongebruikelijk dat in dit soort zaken een groot aan-tal slachtoff ers zich als benadeelde partijen in de strafzaak voegt. Dit legt een grote druk op de beschikbare zittingscapaciteit en maakt ook dat de loop van het proces onvoorspelbaar wordt. Omdat het slachtoff er niet aan termijnen gebonden is en bij de appointering veelal onbekend is of en welke slachtoff ers zich uiteindelijk als benadeelde partij zullen voegen of gebruik wensen te maken van het spreekrecht, wordt het effi ciënt in-plannen van zaken op zitting bemoeilijkt, met het risico dat de gereser-veerde zittingsruimte onverhoopt te krap blijkt of juist niet benut wordt. Dit is wellicht een logistiek probleem, maar wel een dat door de huidige en voorgestelde ruimhartige wetgeving (verder) in de hand wordt ge-werkt.

De verruiming van de positie van het slachtoff er binnen het strafvor-derlijk kader lijkt de grenzen inmiddels te hebben bereikt. Gaandeweg is het verschil in positie tussen slachtoff er en verdachte steeds meer gaan knellen. Een te grote rol voor het slachtoff er zet de onschuldpresumptie onder druk. Uitgangspunt bij het gemoderniseerde Wetboek van Straf-vordering moet zijn dat dienstbaarheid aan het slachtoff erbelang geen afbreuk mag doen aan het rechtskarakter van het strafrecht. Tegelijker-tijd leidt het voorstel wel tot verwachtingen bij slachtoff ers waarvan op voorhand duidelijk is dat deze verwachtingen niet kunnen worden waar-gemaakt.

4. AfrondingDe politiek lijkt geen brug te ver om slachtoff ers verder tegemoet te ko-men en lijkt slachtoff ernoden sneller dan voorheen te transformeren in slachtoff errechten.11

De afsluiting mag komen van de afscheidnemende jubilaris. In maart 2018 schreef hij over het van de regen in de drup komen rond de slacht-off errechten dat de drup de dreigende overdaad aan slachtoff errechten

11 W.J. Veraart, ‘De vervaging van het rechtssubject; de opmars van het slachtoffer’, Ars Aequi 2005, p. 246-247.

584


betreft en meer rechten ook niet per defi nitie steeds beter is: ‘Helaas zijn goede bedoelingen op dit terrein niet toereikend. Je kunt met de beste be-doelingen de grootst denkbare schade aanrichten, als de fraaie intenties niet door kennis worden ondersteund.’12

Deze bijdrage behelst enkele illustraties van meer fundamentele juridi-sche rechtsprincipes en organisatorische bezwaren die tussen droom en daad staan. Overpeinzingen die komen bij het afscheid van een lange en fraaie loopbaan van Groenhuijsen en die de beleidsmaker tot nadenken en bezinning zouden moeten stemmen.

12 M. Groenhuijsen, ‘Van de regen in de drup’, Delikt en Delinkwent 2018/2, p. 180.

585

Legaliteit in Brussel en LuxemburgUitleg en werking van het bepaaldheidsgebod in de EU-rechtsorde

Jannemieke Ouwerkerk

De indrukwekkende veelzijdigheid van onderwerpen waar Marc Groen-huijsen in zijn loopbaan over heeft geschreven, neemt niet weg dat daarin enkele kernthema’s zijn te onderscheiden. Eén daarvan betreft onmiskenbaar de plaats en betekenis van het materieelrechtelijk legali-teitsbeginsel in de hedendaagse strafrechtspleging. Zijn oratie Straf en wet uit 1987 is waarschijnlijk het meest bekend. In een periode waar-in belangrijke ontwikkelingen in strafwetgeving en in strafrechtspraak de vraag deden rijzen wat het materieelrechtelijk legaliteitsbeginsel eigenlijk nog om het lijf had, betoogde Groenhuijsen dat legaliteit van repressief overheidsoptreden nog sterker dan voorheen legitimiteit voor dat optreden genereert, zij het enkel een basis-legitimiteit. Omdat die basis-legitimiteit, als ondergrens van aanvaardbaarheid van repressief overheidsoptreden, niet altijd voldoende is, moet diepte-legitimiteit worden gegenereerd door een rechtvaardige toepassing van de strafwet in de rechtspraak en middels strafrechtelijk beleid.1 In de woorden van Groenhuijsen ‘moet dus de rechtmatigheid van overheidsinterventies worden gezien als een verbreding en verdieping van de door de wetma-tigheid gegenereerde legitimiteit´.2

Mede aan de hand van praktische voorbeelden werkt Groenhuijsen ver-volgens de door hem voorgestane wisselwerking tussen legaliteit en legitimiteit uit. Zo wijst hij er aan de hand van de opkomst van destijds nieuwe vormen van computercriminaliteit op hoe belangrijk het is dat nieuwe problematiek ‘ten principale’ op het niveau van de wetgever wordt doordacht. Immers, waar geldende strafwetgeving niet voldoende op nieuwe criminele praktijken berekend is, is voor diepte-legitimatie in wezen geen ruimte; letterlijke of restrictieve toepassing van de strafwet

1 M.S. Groenhuijsen, Straf en wet. Beschouwingen over de betekenis van het legaliteitsbeginsel in het hedendaagse strafrecht, tegen de achtergrond van actuele legitimatieproblemen (oratie Tilburg), Arnhem: Gouda Quint 1987, m.n. p. 55-59.


586


betekent machteloosheid, extensieve of analogische toepassing betekent overmatige machtsuitoefening – en beide vormen een gevaar voor de legitimiteit van de rechtshandhaving.3 Dit gevaar dient natuurlijk niet enkel bij nieuwe vormen van criminaliteit te werden vermeden. In het materieelrechtelijk legaliteitsbeginsel ligt het bepaaldheidsgebod be-sloten: het voorschrift dat strafbepalingen zo duidelijk mogelijk moeten worden geformuleerd. Dat volgens Groenhuijsen de primaire verant-woordelijkheid daarvoor bij de wetgever ligt teneinde voornoemde di-lemma’s van machteloosheid danwel overmatige machtsuitoefening te voorkomen, vloeit logisch voort uit zijn betoog dat een wettelijke grond-slag de basis-legitimiteit voor repressieve overheidsinterventies ver-schaft.

Wat behelst de opdracht van het bepaaldheidsgebod in het verband van de Europese Unie en tot wie is de instructie van duidelijkheid precies ge-richt? Deze tweeledige vraag staat centraal in deze bijdrage aan het liber amicorum voor Marc Groenhuijsen. Met de komst van het Handvest van de grondrechten (hierna: Handvest of Hv) kent ook de EU-rechtsorde heden ten dage haar eigen materieelrechtelijk legaliteitsbeginsel. Recent heeft het Hof van Justitie van de EU zich uitgelaten over de betekenis van het daarin vervatte bepaaldheidsgebod. Zoals uit het navolgende zal blij-ken, voegt het Hof zich met deze uitspraak naar vaste rechtspraak van het EHRM waarin duidelijke strafwetgeving wordt gezien als taak van wetgever en rechter gezamenlijk. Er zal worden besproken waarom dit in EU-verband een te bekritiseren keuze is.

1. ‘Grote hoeveelheden drugs’ en voorzienbaarheid van straftoemeting: de zaak JI

Vertrekpunt van deze bijdrage is een Poolse strafzaak waarin het Hof van Justitie verzocht werd zich middels prejudiciële beslissing over het bepaaldheidsgebod uit te laten, en wel over de bepaaldheid van straff en (nulla poena sine lege).4 Jegens de verdachte (JI) was vervolging inge-steld wegens het vermeende bezit van een aanzienlijke hoeveelheid ver-dovende middelen en psychotrope stoff en.5 JI zou namelijk 10,73 gram amfetamine en 16,07 gram cannabis in bezit hebben gehad, en later nog

3 Groenhuijsen 1987, parafrasering van de tekst op p. 60-61.4 HvJ EU 11 juni 2020, C-634/18 (JI), ECLI:EU:C:2020:455 (hierna: HvJ EU C-634/18 (JI)).5 HvJ EU C-634/18 (JI), par. 8.

587

L E G A L I T E I T I N B R U S S E L E N L U X E M B U R G

eens 0,49 gram amfetamine en 2 gram cannabis.6 De strafbepaling waarop strafvervolging van JI werd gebaseerd bevat letterlijk het begrip ‘aanzienlijke hoeveelheid verdovende middelen en psychotrope stoff en’, zij het zonder daarvan een nadere omschrijving te geven.7 Het bezit van een ‘aanzienlijke hoeveelheid’ geldt in Polen als strafverzwarende om-standigheid; terwijl het eenvoudig bezit van verdovende middelen en psychotrope stoff en wordt bedreigd met een maximale gevangenisstraf van drie jaren (lid 1), wordt bezit van een ‘aanzienlijke hoeveelheid’ ge-straft met ten minste één jaar en ten hoogste tien jaren gevangenisstraf (lid 2).8

Het begrip ‘aanzienlijke hoeveelheid verdovende middelen of psycho-trope stoff en’ vormt een omzetting van het begrip ‘grote hoeveelhe-den drugs’, zoals neergelegd in art. 4 lid 2 onder a van EU Kaderbesluit 2004/757.9 Uit deze bepaling volgt dat wanneer bij de te verbieden gedragingen van art. 2 van dit kaderbesluit (naast bezit zijn dat o.a. de productie, verkoop, in- en uitvoer) sprake is van een grote hoeveelheid drugs, het nationale recht moet voorzien in een zwaardere strafbedrei-ging dan wanneer daarvan geen sprake is.10 Het kaderbesluit bevat geen omschrijving van het begrip.

Bij afwezigheid van een defi nitie en gegeven het feit dat het betreff ende kaderbesluit een instrument van minimumharmonisatie vormt, is vol-gens het Hof sprake van een ruime beoordelingsmarge voor lidstaten bij de toepassing van deze strafverzwarende omstandigheid.11 De Poolse wetgever heeft er blijkbaar voor gekozen om de in het Poolse recht ge-bruikte term ‘aanzienlijke hoeveelheid verdovende middelen en psy-chotrope stoff en’ evenmin van een defi nitie te voorzien – overigens in tegenstelling tot de Nederlandse wetgever die middels AMvB in concre-tisering heeft voorzien van de in art. 11 lid 5 Opiumwet neergelegde term ‘een grote hoeveelheid’.12 Daaruit volgt bijvoorbeeld dat in Nederland bij 500 gram hennep of meer sprake is van een grote hoeveelheid, wat

6 Dit baseer ik op par. 11 van de conclusie van A-G Sharpston in deze zaak van 22 januari 2020, ECLI:EU:C:2020:29 (hierna: Conclusie A-G C-634/18 (JI)).

7 HvJ EU C-634/18 (JI), par. 12.8 HvJ EU C-634/18 (JI), par. 6-7.9 Kaderbesluit 2004/757, PbEU 2004, L 335/8.10 Zie art. 4 lid 2 onder b van Kaderbesluit 2004/757.11 HvJ EU C-634/18 (JI), p. 41.12 Artikel 1 lid 2 Opiumwetbesluit, Stb. 2006/416.

588


maar weer eens onderstreept hoe de invulling van dit begrip per land kan divergeren (vgl. de 18,07 gram cannabis in de Poolse strafzaak).

In afwezigheid van een defi nitie van het begrip in de Poolse omzettings-wetgeving, heeft het begrip nadere invulling gekregen in de rechtspraak, zij het dat de gebruikte criteria (betreff ende gewicht, soort en commer-ciëel versus persoonlijk gebruik) verschillend worden ingevuld, met als gevolg een ‘uiteenlopende uitlegging […] in nationale rechtspraak’.13 Zowel A-G Sharpston in haar conclusie als het Hof in zijn arrest hebben die praktijk aangeduid als een uitlegging van geval tot geval.14 Weliswaar achtte het grondwettelijk hof dit verenigbaar met de Poolse grondwet15, bij de rechtbank van Słupsk, rees de vraag of deze staande praktijk wel verenigbaar is met het Europeesrechtelijk legaliteitsbeginsel.

Het Hof gaat daarop over tot een beantwoording van de vraag in het licht van het Unierechtelijk legaliteitsbeginsel en het daarin vervatte bepaaldheidsgebod (door het Hof aangeduid als beginsel van lex certa; in de literatuur zien we ook de term Bestimmtheitsgebot16). Onder ver-wijzing naar vaste rechtspraak van het EHRM inzake de uitlegging van het in art. 7 EVRM neergelegde legaliteitsbeginsel – dat op grond van art. 52 lid 3 Hv immers het absolute minimumniveau van bescherming vormt – memoreert het Hof kort de vereisten van toegankelijkheid en voorzienbaarheid van delictsomschrijvingen en straftoemeting, alsook de relativeringen die daar in de Straatsburgse rechtspraak op zijn aange-bracht. Zonder deze vereisten concreet toe te passen op de rechterlijke toepassing van het in Polen vigerende begrip ‘aanzienlijke hoeveelheid verdovende middelen en pyschotrope stoff en’, concludeert het Hof ver-volgens kortweg dat de relevante bepalingen van Kaderbesluit 2004/757, gelezen in samenhang met art. 49 Hv er niet aan in de weg staan dat een lidstaat ‘de uitlegging van [dit begrip] overlaat aan de nationale rech-ter, die dit per geval moet beoordelen, mits die uitlegging redelijkerwijs voorzienbaar is’.17

13 Conclusie A-G C-634/18 (JI), par. 13 met in voetnoot 10 voorbeelden van uiteenlopende uitlegging, aangedragen door de verwijzende rechter.

14 Conclusie A-G C-634/18 (JI), par. 79. Vgl. voorts HvJ EU C-634/18 (JI), par. 51.15 Zo blijkt uit par. 15 van Conclusie A-G C-634/18 (JI).16 Zie bijv. M.S. Groenhuijsen & F.G.H. Kristen, ‘Het Bestimmtheitsgebot bepaald’, Delikt en

Delinkwent 2001-3, p. 330-346.17 HvJ EU C-634/18 (JI), par. 52.

589


Twee zaken vallen op. Ten eerste is er de formulering van het Hof die – althans bij eerste lezing – doet denken aan een contradictio in terminis. Immers, sluit een potentieel uiteenlopende rechterlijke beoordeling per geval de weg naar voorzienbaarheid niet danig af? De uitspraak van het Hof werpt dus allereerst de vraag op hoe zijn uitlegging van het voor-zienbaarheidsvereiste precies moet worden begrepen, mede in relatie tot bestendige Straatsburgse rechtspraak. Deze vraag wordt geadresseerd in paragraaf 2. Het tweede opvallende punt is van heel andere orde en be-treft niet zozeer de reikwijdte van het Unierechtelijk bepaaldheidsgebod, maar de daarvoor verantwoordelijke actoren. Voor het eerst accepteert het Hof van Justitie namelijk dat de uitlegging van een vage norm in een harmonisatie-instrument in belangrijke, zelfs beslissende mate aan de nationale rechter wordt overgelaten. Hoe valt deze keuze te waarderen? Die vraag wordt besproken in paragraaf 3.

2. Rechterlijke beoordeling per geval: Luxemburg volgt StraatsburgArt. 49 lid 1 Handvest is de jongste loot aan de stam van codifi caties van het legaliteitsbeginsel. De Nederlandse jurist zal vooral bekend zijn met de veel langer bestaande codifi caties in art. 1 lid 1 Sr, art. 16 GW en art. 7 EVRM. Het uit deze bepalingen voortvloeiende bepaaldheidsgebod ver-eist kort en goed dat de wetgever enkel strafbepalingen uitvaardigt die voldoende duidelijk en precies zijn. Het bepaaldheidsgebod vormt een middel om rechtszekerheid te waarborgen, in feite over de band van wat Altena-Davidsen aanduidt als ‘kwaliteitseis aan wetgeving’.18 Het be-paaldheidsgebod geeft dus in eerste instantie een instructie aan de wet-gever, maar de rechter draagt aan de eff ectuering van rechtszekerheid bij door strafbepalingen op voldoende duidelijkheid en precisie te toetsen.

Inhoud en reikwijdte van het bepaaldheidsgebod hebben nader vorm ge-kregen in de rechtspraak. Meest invloedrijk is natuurlijk de rechtspraak van het EHRM19 waarin sinds het Sunday Times-arrest materiële criteria worden gebruikt om te bepalen wat als ‘recht’ in de zin van art. 7 lid 1 EVRM te gelden heeft. Of het nu gaat om een norm neergelegd in de wet

18 J.G.H. Altena-Davidsen, Het legaliteitsbeginsel en de doorwerking van Europees recht in het Nederlandse materiële strafrecht (diss. Leiden), Deventer: Wolters Kluwer 2016, p. 125.

19 Hier kernachtig weergegeven. Zie voor uitgebreidere overzichten van EHRM-rechtspraak inzake het bepaaldheidsgebod: M.S. Groenhuijsen & F.G.H. Kristen, ‘Het Bestimmt-heitsgebot bepaald’, Delikt en Delinkwent 2001-3, m.n. p. 337-340; Altena-Davidsen 2016, p. 160-162; J.S. Nan, Het lex certa-beginsel, (diss. Tilburg), Den Haag: Sdu Uitgevers 2011, m.n. p. 130-138.

590


(in formele of materiële zin), ongeschreven recht of jurisprudentie, be-palend om te kunnen spreken van ‘recht’ zijn de kenbaarheid en de voor-zienbaarheid van de norm.20 In het kader van het voorzienbaarheidsver-eiste komt dan aan bod of de norm voldoende duidelijk is. Het is vaste rechtspraak dat volstrekte duidelijkheid niet is vereist; een zekere mate van vaagheid is soms onvermijdelijk met het oog op de benodigde open-heid en fl exibiliteit van het recht, bijvoorbeeld om ook bij gewijzigde omstandigheden te kunnen worden toegepast.21 Het verklaart wellicht alreeds waarom het EHRM de duidelijkheid van het recht als gezamenlij-ke opdracht van wetgever en rechter blijkt te beschouwen. Als de wet on-duidelijk is, maar de norm is in rechtspraak voldoende geconcretiseerd, is naar Straatsburgse normen aan het vereiste van voorzienbaarheid vol-daan.22 Het voorziensbaarheidsvereiste dient aldus met de nodige relati-veringen te worden verstaan.

Tot dusverre kunnen we vaststellen dat de uitlegging van het Unie-rechtelijk bepaaldheidsgebod in de zaak JI de Straatsburgse uitlegging volgt. De Poolse omzettingsbepaling bevat met de ongedefi nieerde term ‘aanzienlijke hoeveelheid verdovende middelen en pyschotrope stoff en’ onmiskenbaar een vage term,23 maar dat gegeven maakt de omzettings-bepaling ook in Luxemburg niet onverenigbaar met het vereiste van voorzienbaarheid, als tenminste de vage term in rechtspraak nader wordt geconcretiseerd. Minder duidelijk wordt het echter met de stap die het Hof van Justitie daaropvolgend zet. Het Hof laat namelijk toe dat de uitlegging van het vage begrip door de rechter per geval plaatsvindt. Beoogt het Hof met deze bewoordingen toe te staan dat uitlegging door de rechter van geval tot geval uiteenloopt, in die zin dat wat in de ene zaak als aanzienlijke hoeveelheid wordt aangemerkt in de andere zaak als beperkte hoeveelheid wordt beschouwd? Of heeft het Hof simpelweg de normale taak van de rechter willen benoemen om in individuele ge-vallen individuele oordelen te vellen? Tegen de achtergrond van de door de verwijzende rechter geschetste situatie in Poolse rechtbanken, acht ik dat laatste echt onwaarschijnlijk – niet in de laatste plaats omdat dán in de rede had gelegen dat het Hof expliciet had aangegeven de situatie in Poolse rechtbanken anders op te vatten dan de AG blijkens haar conclusie

20 EHRM 26 april 1979, appl. no. 6538/74 (Sunday Times), NJ 1980/146, m.nt. Alkema, par. 49.21 EHRM 25 mei 1993, appl. no. 14307/88 (Kokkinikakis t Griekenland), par. 40.22 EHRM 22 juni 2000, appl. no. 32492/96, 32547/96, 32548/96, 33209/96 en 33210/96 (Coëme

e.a. t. België), par. 145.23 Door Altena-Davidsen 2016, p. 167 bestempeld als ‘gradueel vage term’.

591


deed en die zij onverenigbaar acht met het Unierechtelijk legaliteitsbe-ginsel.24 Moet daarom worden aangenomen dat het Hof toestaat dat uit-legging door de rechter van geval tot geval uiteenloopt in vorenbedoelde zin? Het klinkt nogal tegenstrijdig, want hoe kan een uitlegging per geval een redelijkerwijs voorzienbare strafbedreiging opleveren? Het Hof laat helaas in het midden hoe het er precies over denkt. Daarmee laat de uit-spraak aan duidelijkheid te wensen over, iets wat in een uitspraak over het bepaaldheidsgebod op zijn minst opmerkelijk is.

Om de uitspraak toch iets beter te begrijpen dan op basis van de bewoor-dingen van het Hof mogelijk is, ligt het voor de hand de blik te wenden naar Straatsburg nu de daar gegeven uitlegging de ondergrens vormt waar Luxemburg zich aan te houden heeft. In hoeverre mag de rechterlij-ke invulling van vage termen volgens het EHRM van geval tot geval uit-eenlopen? Voor zover ik het overzie, wordt die vraag zomin in rechtspraak als in literatuur veelvuldig geadresseerd, maar door Groenhuijsen & Kristen is er op gewezen dat eensluidendheid in de rechtspraak niet noodzakelijk is en dat met name gewicht wordt toegekend aan de uitleg door hogere rechters.25 Precies dat zou kunnen verklaren waarom het Hof in de zaak JI helemaal niet ingaat op de door A-G Sharpston besproken diversiteit van uitlegging in de Poolse rechtspraak. Op aanwijzing van de verwijzende rechter wijst zij op discrepanties in uitlegging, maar het betreft discrepanties op het niveau van ‘lagere rechterlijke instanties’,26 terwijl nu juist door de hoogste Poolse rechter in strafzaken wél een ge-harmoniseerd criterium wordt gebruikt ter beoordeling van de vraag of sprake is van ‘aanzienlijke hoeveelheden verdovende middelen’.27 Meest aannemelijk is dan ook dat het Hof van Justitie – EHRM-rechtspraak in-dachtig – voornamelijk aan deze bestendigheid gewicht heeft toegekend. Daarmee wordt andermaal duidelijk hoe ver we afstaan van het ‘histori-sche ideaal’ volgens welke de wetgever ‘scherp omschreven bepalingen omtrent verboden gedragingen, die voor de burger gemakkelijk te begrij-pen zijn en – bij verdenking van overtreding daarvan – voor de rechter

24 Conclusie A-G C-634/18 (JI), par. 76-80.25 Groenhuijsen & Kristen 2001, p. 339.26 Conclusie A-G C-634/18 (JI), par. 79.27 Conclusie A-G C-634/18 (JI), par. 77 waarin melding wordt gemaakt van één enkel kwan-

titatief criterium: een hoeveelheid die op hetzelfde moment voorziet in de behoefte van ten minste enkele tientallen verslaafden’. Overigens dicht de A-G dit criterium een te weinig onderscheidend vermogen toe, zie par. 79.

592


relatief eenvoudig zijn toe te passen’ uitvaardigt.28 In EU-verband ver-baast dat eens te meer, zoals in het navolgende zal worden betoogd.

3. Bepaaldheid als eis aan wie?In de Poolse wetgeving kan het vage begrip ‘aanzienlijke hoeveelheid verdovende middelen en psychotrope stoff en’ gehandhaafd blijven. Een wettelijk vastgelegde bandbreedte is niet nodig, laat staan dat een wet-telijke defi nitie van het begrip is vereist, zolang de term maar in recht-spraak wordt geconcretiseerd. Het Hof van Justitie aanvaardt aldus dat de verantwoordelijkheid voor duidelijke strafbepalingen een gedeelde verantwoordelijkheid van wetgever en rechter is. Die keuze moge bekend in de oren klinken, daarmee wordt wel afgeweken van het pad dat tot op heden uitgetekend leek in rechtspraak van het Hof van Justitie.

Zoals bekend kan materieelstrafrechtelijke EU-regelgeving vervat in (voorheen) kaderbesluit en (thans) richtlijnen geen rechtstreekse grond-slag vormen voor strafrechtelijke aansprakelijkheid. Alvorens lidstaten hun burgers daadwerkelijk strafrechtelijk aansprakelijk kunnen houden voor in EU-recht omschreven strafbare feiten en straff en, is omzetting in het nationale recht vereist. Het legaliteitsbeginsel en het daarin ver-vatte gebod van bepaaldheid geldt op beide niveaus van wetgeving; art. 49 Hv is immers gericht tot zowel de instellingen van de Unie als – mits Unierecht ten uitvoer wordt gebracht – tot de lidstaten (art. 51 Hv).

Dat het bepaaldheidsgebod tevens geldt op het niveau van EU-wetge-ving, betekent niet dat de EU-wetgever zich eraan gebonden weet bij de formulering van EU-normen inzake strafbare feiten en straff en nu die normen nog omzetting in nationaal strafrecht vereisen. Dientengevolge schendt een onduidelijke omschrijving van (onderdelen van) strafbare feiten en straff en in EU-regelgeving als zodanig het bepaaldheidsgebod niet en wordt de gelding van een kaderbesluit of richtlijn er niet door aangetast. Schending van het bepaaldheidsgebod kan wél in beeld ko-men wanneer de onduidelijke EU-norm zonder precisering wordt over-genomen in nationale omzettingswetgeving, maar het is dan dus de na-tionale wetgever die daarvoor verantwoordelijk kan worden gehouden. Altena-Davidsen wijst op rechtspraak van het Hof van Justitie buiten de

28 M.S. Groenhuijsen, ‘Codifi catie en dynamiek in het strafrecht. Begeleiding van de hante-ring van de wet op het terrein van het straf(proces)recht’, in: J.M.B. Vranken & I. Giesen (red.), Codifi catie en dynamiek. Instrumenten ter begeleiding van de omgang met codifi caties, Den Haag: BJU, p. 190.

593


strafrechtelijke sfeer waaruit kan worden afgeleid dat vage normen in EU-richtlijnen (zoals het begrip ‘een aanzienlijk deel van zijn normale werktijd’29) lidstaten opdragen deze in het nationale recht te verduide-lijken.30 Op basis van deze rechtspraak kwalifi ceert Altena-Davidsen ook de term ‘grote hoeveelheden drugs’ als vage term die zich niet leent voor letterlijke overname in een strafbepaling31 – een destijds volkomen na-volgbare inschatting die met JI door de werkelijkheid is ingehaald. In de werkelijkheid sinds JI blijkt het Hof van Justitie de verantwoordelijkheid voor precisering van vage EU-normen namelijk niet (langer) bij de na-tionale wetgever alleen te leggen, maar aanvaardt het expliciet een door nationale wetgever en nationale rechter gedeelde verantwoordelijkheid voor duidelijke strafwetgeving. Daarmee lijkt het Hof afstand te nemen van het vereiste dat omzettingswetgeving als zodanig reeds voldoende rechtszekerheid moet bieden32 - een keuze die om verschillende redenen kritisch moet worden gewaardeerd.

Zo rijst ten eerste de vraag hoe controle op waarborging van het Unie-rechtelijk legaliteitsbeginsel precies kan worden vormgegeven in geval-len waarin de nationale wetgever ervoor kiest de invulling van een vage term (deels) over te laten aan de rechtspraak. Wellicht ten overvloede wijs ik erop dat toetsing van materieel strafrecht aan het Unierechtelijk legaliteitsbeginsel – zoals in de zaak JI – vooral aan de orde zal komen in prejudiciële procedures. Op verzoek van een nationale rechter kan het Hof van Justitie gevraagd worden zich uit te laten over de verenigbaar-heid van een omzettingsbepaling en/of uitlegging daarvan met het Unie-rechtelijk legaliteitsbeginsel. Omdat het Hof van Justitie geen uitspraken doet die het individuele geval betreff en, maar zich beperkt tot het aan-reiken van de beoordelingsmaatstaven aan de hand waarvan de verwij-zende rechter zelf dient te bepalen of de bepaling/uitlegging in kwestie zich met het legaliteitsbeginsel verdraagt – en na hem alle nationale rechters in een EU-lidstaat – vervult het Hof van Justitie een belangrijke rol in de verzekering van naleving van Unierecht. Het is niet ondenkbaar

29 Een term uit Richtlijn 90/270/EG van 29 mei 2014, die aanleiding was voor de prejudiciële vraag die leidde tot HvJ EG 12 december 1996, C-74/95 en C-129/95 (Procura della Repub-blica/X), ECLI:EU:C:1996:491 (zie navolgende voetnoot).

30 HvJ EG 12 december 1996, C-74/95 en C-129/95 (Procura della Repubblica/X), ECLI:EU:C:1996:491 en HvJ EG 23 oktober 2003, C-40/02 (Scherndl), ECLI:EU:C:2003:584. Zie Altena-Davidsen 2016, p. 153.

31 Altena-Davidsen 2016, p. 167.32 Zie Altena-Davidsen 2016, p. 165-168.

594


dat het vervullen van die rol bemoeilijkt wordt als naast wetgeving ook de uitlegging in rechtspraak dient te worden bekeken. Het voorgaande geldt natuurlijk evenzeer waar de controle op de naleving van Unierecht in handen is van de Europese Commissie (o.g.v. art. 17 lid 1 VEU Verdrag, tevens mogelijk door middel van een inbreukprocedure o.g.v. art. 258 VWEU).33 Voor een algemeen beginsel van Unierecht (zie art. 6 VEU) is dat een onwenselijke consequentie.

Die consequentie klemt te meer nu al moest worden geconstateerd dat de EU-wetgever zich bij de ontwikkeling van materieelstrafrechtelijke regelgeving in wezen niets aan het bepaaldheidsgebod gelegen hoeft te laten liggen, omdat die regelgeving bepalingen oplevert die nog in na-tionale strafbepalingen moeten worden omgezet. De uitspraak van het Hof van de Justitie in JI vormt daarom aanleiding de verantwoordelijk-heid van de EU-wetgever bij het ontwerpen van duidelijke strafbepalin-gen opnieuw te bekijken. Ik zou het zo willen formuleren: wat van de in-structienorm van het bepaaldheidsgebod bij de nationale wetgever wordt weggehaald, moet bij de EU-wetgever worden belegd. Gebeurt dat niet, dan ontbreekt de door Groenhuijsen voorgestane ondergrens van aan-vaardbaar repressief overheidsoptreden, de zogenoemde basis-legiti-miteit – iets wat gebeurt als wordt gehonoreerd dat zowel de EU-wetge-ver als de nationale omzettingswetgever uiterst vage normen als hier aan de orde mogen uitvaardigen. Invulling van een dusdanig vage norm in de rechtspraak gaat veel verder dan een verbreding of verdieping in de zin van verlening van ‘diepte-legitimiteit’, nu er geen werkelijke wetmatig-heid aan voorafgaat. Wat dan plaatsvindt is in wezen een rechterlijke omschrijving/defi niëring van wat een grond voor strafverzwaring op-levert, anders geformuleerd: van een delegeren van materieelrechtelijke strafwetgeving aan de rechterlijke macht. Mij dunkt dat zo de ‘raison d’être van het legaliteitsbeginsel’ wordt ondermijnd.34

In het verleden zijn al verscheidene argumenten aangevoerd om op zijn minst een indirecte binding van de EU-wetgever aan het bepaaldheids-gebod te bepleiten. Zo is gewezen op de inmiddels grote invloed van EU-recht op reikwijdte en formulering van het materiële strafrecht in de lidstaten, hetgeen zou rechtvaardigen dat de EU-wetgever zelf althans

33 Vgl. Altena-Davidsen 2016, p. 168.34 In aansluiting bij de bewoordingen van Groenhuijsen 1987, p. 15.

595


enige verantwoordelijkheid neemt voor wetgeving van een bepaalde kwaliteit,35 en waar in elk geval geen negatieve invloed op de rechts-zekerheid van uitgaat. Asp formuleert het zo dat ‘[t]he EU must also take responsibility by ensuring that it is possible (not only theoretically, but also in practice) for the Member States to live up to the requirements of the principle of legality when implementing the directive’.36 Daarbij mag uitmaken welk niveau van harmonisatie wordt beoogd, anders gezegd of het de bedoeling is lidstaten meer of minder beleidsvrijheid te gunnen bij de omzetting van EU-recht in nationale strafbepalingen. Is totale har-monisatie beoogd, dan zou de EU-wetgever volledig aan het bepaald-heidsgebod gebonden moeten zijn, terwijl die mate van gebondenheid afneemt al naar gelang een minder vergaande mate van harmonisatie wordt beoogd37 – een volkomen logische stellingname die wat mij be-treft op zijn minst als volgt dient te worden gecompleteerd: hoe minder de EU-wetgever aan het bepaaldheidsgebod gebonden is, hoe sterker de opdracht aan de nationale wetgever om de gegunde beleidsvrijheid te concretiseren in nationale omzettingswetgeving.

Daarbij meen ik dat een mindere mate van gebondenheid van de EU-wetgever (omdat een mindere mate van harmonisatie wordt beoogd) on-verlet laat dat ook dan enige richting van de EU-wetgever aangewezen is wanneer strafrechtelijke regelgeving wordt uitgevaardigd op de grond-slag van harmonisatiebevoegdheden (zoals art. 83 VWEU). Zonder enige richting valt immers niet in te zien hoe een vage norm als ‘grote hoeveel-heden drugs’ enig – zelfs minimaal – harmoniserend eff ect op strafver-zwaring kan hebben. Het is wat dit betreft veelzeggend dat de Neder-landse wetgever bij de implementatie van de betreff ende norm de keuze voor concretisering in een AMvB (het Opiumwetbesluit) rechtvaardigt met een beroep op het relatieve gemak om bij té grote divergentie tussen de lidstaten wijzigingen door te voeren.38 Als er voor de minimumhar-monisatie van sanctieniveaus gewerkt kan worden met minimale

35 Vanwege de ‘Better Regulation’-agenda van de EU wringt dat des te meer, zie https://ec.eu-ropa.eu/info/law/law-making-process/planning-and-proposing-law/better-regulation-why-and-how/better-regulation-guidelines-and-toolbox_nl.

36 P. Asp, The Substantive Criminal Law Competence of the EU, Stockholm: Stiftelsen Skrifter utgivna av Juridiska fakulteten vid Stockholms universitet, nr. 79, p. 172. In navolging daar-van Altena-Davidsen 2016, p. 158-159.

37 P. Asp et al, ‘A Manifesto on European Criminal Policy’, Zeitschrift für Internationale Straf-rechtsdogmatik 2011, p. 708.

38 Kamerstukken 2005/2006, 30339, nr. 3 (MvT), p. 5.

596


strafmaxima, kan bij een gradueel vaag geformuleerde grond voor straf-verzwaring geloofwaardig gekozen worden voor minimale ondergren-zen van wat als ‘grote hoeveelheid drugs’ te gelden heeft.

4. AfsluitendDe ontwikkelingen rond het materieelrechtelijk legaliteitsbeginsel in de EU-rechtsorde illustreren hoe belangrijk het is argumenten over belang en werking van dit beginsel steeds opnieuw te doordenken en te waar-deren, juist als de maatschappelijke en juridische werkelijkheid aan ver-andering onderhevig is. Daarbij zullen de wetenschappelijke studies van Marc Groenhuijsen over legaliteit en legitimiteit ontegenzeggelijk nog vele generaties juristen onderwijzen en inspireren. Waar ik zelf zijn werk ter hand zal nemen, zal dat steeds zijn in diepe dankbaarheid voor de leermeester die hij voor mij is en zal blijven.

597

Redress for victims of human rights violations in EuropeThe drafting process of the individual complaint right under the European

Convention on Human Rights revisited

Stephan Parmentier

IntroductionThroughout his long and impressive academic career, Marc Groenhuij-sen has consistently been an intrepid and staunch defender of victims’ rights. He also remains a strong believer of the interaction and mutual interdependence of national and international legal systems that incor-porate and supervise the fundamental rights of victims. It is therefore fi tting to focus this contribution on the system of the European Con-vention on Human Rights, which is frequently regarded as off ering an avant-garde protection to human rights on this planet. By doing so, the author wishes to express his genuine admiration and deep sympathy for Marc Groenhuijsen’s relentless academic and personal quest for dignity and truth, and his unwavering support for emancipation and justice in society.

The European Convention on Human Rights of 1950, has been heralded as a very bold step forward for the promotion and protection of human rights, in the aftermath of the massive atrocities committed during World War II. Today (2021) all member states of the Council of Euro-pe have ratifi ed that European Convention of Human Rights and more than 830 million persons have direct access to the European Court of Human Rights. Between 1959 and 2020, the European Court processed 921.200 individual applications and in 2020 only it rendered 871 binding judgments concerning 1.901 individual applications.1 Not only the Sta-tes Parties directly concerned are legally obliged to give eff ect to these judgments, in fact all States Parties to the Convention have the legal duty to bring their legal systems in line with the Court’s judgments.

1 https://www.echr.coe.int/Documents/Facts_Figures_2020_ENG.pdf and https://www.echr.coe.int/Documents/Overview_19592020_ENG.pdf

598


In the context of these overwhelming appreciations, and maybe because of them, multiple generations of human rights defenders and commen-tators, as well as policy-makers and scholars, have neglected that the Convention drafters attached more importance to the system of state complaints than to individual complaints. Even more, the genesis of the European Convention clearly reveals that the individual complaint right was strongly hampered by state representatives, and only survived in the Convention as a second-class system by making it optional for states and subject to many restrictions.

In the following paragraphs, we revisit the drafting process of the indi-vidual complaint right under the European Convention, and sketch the main arguments by its intellectual and political fathers (no mothers at that time). This detailed reconstruction fi rst of all illustrates the major philosophical and political debates in the late 1940s, in the immediate wake of the Second World War. Moreover, it also possesses a strong re-sonance for many current debates about the protection of fundamental rights in the light of poignant challenges related to terrorism, illibera-lism, climate change and (inevitably in covid times) also health safety.

The individual complaint right under the European Convention on Hu-man RightsThe individual complaint right was originally embodied in the European Convention on Human Rights under Article 25, which read as follows:

‘1. The Commission may receive petitions addressed to the Secretary-Ge-neral of the Council of Europe from any person, non-governmental or-ganisation or group of individuals claiming to be the victim of a violation by one of the High Contracting Parties of the rights set forth in this Con-vention, provided that the High Contracting Party against which the com-plaint has been lodged has declared that it recognises the competence of the Commission to receive such petitions. Those of the High Contracting Parties who have made such a declaration undertake not to hinder in any way the eff ective exercise of this right.2. Such declarations may be made for a specifi c period. (…)’

Formulated a such, this right constituted a revolutionary innovation in international law at the time. It was built on the complaint procedures developed between before and after the fi rst World War, and combined

599

R E D R E S S F O R V I C T I M S O F H U M A N R I G H T S V I O L A T I O N S I N E U R O P E

their respective strengths:2 it did not institute a simple right of petition but introduced a right of action, open to individuals from all states, not only foreign states; this right of action, at least in the fi rst drafts of the Convention, was not optional but compulsory on the Contracting Parties; and the two stage system of the European Commission and the European Court created the possibility that complaints from individuals would re-sult in binding decisions by a judicial body (the European Court).

Revisiting the drafting process of the individual complaint rightGiven the innovative features of the individual complaint right, it is striking that most textbooks provide deep analyses of the Convention’s substantive provisions, but devote little to no attention to the origins of the supervisory mechanism, with a handful of exceptions.3 Our overview aims to fi ll this gap, and makes ample use of the Travaux Préparatoires of the Convention and other offi cial documents.4 A close reading thereof reveals that the individual complaint right was not the logical outcome of earlier developments, but instead the object of countless sharp and enduring discussions in various assemblies, committees and subcom-mittees. The fi nal product of these negotiations, an optional complaint right before the European Commission, bears the apparent marks of a compromise between legal and political considerations, between the ri-sing concern for the protection of individual interests and rights and the dominant discourse of the raison d’Etat at the time.

2 See i.a.: M. Tardu, Human Rights. The International Petition System (loose-leaf), vol. I, Part II, Section IV, Oceana, New York, 1979; A.A. Cançado Trindade, Co-existence and Co-ordina-tion of Mechanisms of International Protection of Human Rights (At Global and Regional Levels), 202 Collected Courses of The Hague Academy of International Law 1-435, 44-46.

3 Notably: J. Frowein & W. Peukert, Europäische MenschenRechtsKonvention. EMRK-Kommen-tar, 36, 1-362, Engel Verlag, Kehl am Rhein, 1985; Y. Klerk, Het ECRM-toezichtsmechanisme. Verleden. heden. toekomst, 9-42, Ars Aequi Libri, Nijmegen, 1995; F. Monconduit, La Commis-sion européenne des droits de l’homme, 176- 191, Sijthoff, Leyden, 1965.

4 Council of Europe (ed.), Collected Edition of the “Travaux Preparatoires “ of the European Con-vention on Human Rights, 8 Volumes, vol. I: 1975, vol. II: 1975, vol. III: 1976, vol. IV: 1977, vol. V: 1979, vol. VI: 1985, vol. VII: 1985. Martinus Nijhoff, The Hague, 1975-1986 (hereafter Trav. Prép).

600


The Early Proposals by the Congress of Europe and the European Move-ment (1948) 5

The idea to draft a European Convention on Human Rights was launched at the Congress of Europe held in The Hague between 7-10 May 1948, almost a year before the Council of Europe was established. This impor-tant post-war conference was organised by the International Committee of the Movements for European Unity, and was attended by more than 660 delegates from 16 countries and observers from 10 other countries, many of them politicians and infl uential persons from social and cultu-ral life. One of its major aims was to make practical recommendations to accomplish European unity in a post-war world. As mentioned by Weil, the right for physical and legal persons to submit complaints to an international organ for the protection of human rights was formulated in two Congress recommendations, with specifi c reference to the right of appeal (sic) for individuals, associations and groups that had been made possible in the United Nations Human Rights Commission in the same period. The Political Committee recommended that “any citizen of the associated countries shall have redress before the Court, at any time and with the least possible delay, of any violation of his rights as formulated in the Charter” (p. 23). And the resolution of the Cultural Committee called for the establishment of a “Supreme Court with supra-State jurisdiction to which citizens and groups can appeal, and which is capable of assuring the implementation of the Charter” (p. 24).

The European Movement was formally established in October 1948, and its International Council decided at the following meeting in Brussels to set up an International Juridical Section, with the task to prepare a draft Convention to protect individual rights of citizens and establish a European Court to decide in individual cases of violations. At the Brussels Conference, several proposals were made concerning the shape of this supervisory mechanism, which was in fact conceived as a two-stage sys-tem: the Court would be composed of 9 members and render judgments in the case of complaints lodged by individuals and by states, including the competence to award compensation and to annul any incriminated act; while the task to mediate between the parties and to fi lter the ap-plications would be entrusted to a Commission, to be composed of 7 members; and the Commission would also formulate recommendations

5 A.H. Robertson, The Council of Europe. Its Structure, Functions and Achievements (2nd ed), 3-11, Praeger, New York, 1960; X., Europe Unites. The Hague Congress and After, 2-12, Hollis & Car-ter, London, 1949.

601


to the Court. Individuals would have a right of petition before the Com-mission, not before the Court. These early proposals served as the points of reference for all subsequent discussions and fi nally led to the two-tier supervisory mechanism under the European Convention of November 1950.

In the spring of 1949, the International Juridical Section of the Inter-national Council of the European Movement prepared a Draft Conven-tion on Human Rights under the chairmanship of Pierre-Henri Teit-gen (former French Minister of Justice and later Judge at the European Court), and with David Maxwell-Fyfe (British Prosecutor at the Nurem-berg trials later Lord Chancellor of Great Britain) and Fernand Dehous-se (Belgian professor, and later President of the Consultative Assembly of the Council of Europe) as joint rapporteurs. Next to providing states with the right to submit complaints to the European Commission, this text also included an individual right of petition for physical persons and legal persons. This individual complaint right was not subject to any re-cognition by the Contracting Parties (nor to any other requirements) and established a direct access to the Commission. In cases of a violation of the Convention, the Commission could make recommendations to the states, invite the European Court for an advisory opinion, or even start a procedure before the Court to obtain a decision on the facts of the case and on points of law. For physical and legal persons, the access to the Court would be limited and subject to the permission by the Commission, without the need to justify the reasons for denial.

Inspired by the Statute of the International Court of Justice, the Draft Statute of the European Court of Human Rights was a separate document containing the competences and composition of the future Court.6 In this text, the European Court was entrusted with very wide competen-ces: to prescribe reparations, to require that the state take penal or ad-ministrative action against violators, and to demand that public acts be repealed, cancelled or amended. The International Juridical Section thus incorporated the complaint right for individuals as expressed at the Con-gress of Europe but it denied individuals a direct access to the European Court. Instead, it confi rmed the proposals of the International Council at the Brussels Conference to establish a European Commission, an inter-mediate quasi-judicial body with a fi ltering function, with the powers to examine the complaints and decide whether to seize the Court for

6 Reproduced in Trav. Prép., I, 302-320, 1975.

602


adjudication. Already in July 1949, the European Movement submitted the draft texts to the Committee of Ministers of the then recently esta-blished Council of Europe.

The discussions in the Council of Europe (1949-1950) 7

The Council of Europe had been established in May 1949 as an inter-go-vernmental association with the aim to achieve a greater unity between its members in order to realise their common ideals and principles and to facilitate their economic and social progress. Article 1 of its Statute pro-vided that one of the means to pursue this goal is “the maintenance and further realisation of human rights and fundamental freedoms”, which also constitute the conditions for membership (Article 3). According to Robertson, the strong emphasis of the new Council of Europe on the cau-se of human rights could be explained by two factors.8 The fi rst lay in the common horrible experiences of the European states in the preceding years before and during the second World War and in their determination to avoid similar developments in the future. The second reason pertained to the ideological confl ict between Western democratic governments and the growing number of Eastern European states that had witnessed the instalment of communist regimes, e.g. Czechoslovakia in 1948. These dictatorships made the Western states aware of the values of democracy and the need to reaffi rm these principles.

The discussions in the Council of Europe on the draft texts submitted by the European Movement took nearly fi fteen months (August 1949-November 1950), a relatively short time span when compared with the drafting process of other international instruments of this type. During this period, several organs were the forum of intense debates: the Consultative Assembly, its Committee on Legal and Administrative Questions, the Committee of Mi-nisters, and several expert committees appointed by it. The negotiations basically centred around three major issues: (1) the scope of the rights and freedoms; (2) the mechanism of control; and (3) the position of the indivi-dual complainant. In this contribution, we only focus on the last two aspects.

First considerations by the Committee of Ministers (August 1949)The Committee of Ministers, at its fi rst meeting in August 1949, had on its table the recommendation by the International Council of the European

7 Robertson 1960; Klerk 1995.8 A.H. Robertson, Human Rights in Europe, 10, Manchester: Manchester University Press

1977.

603


Movement to discuss the issue of human rights at the fi rst session of the Consultative Assembly starting a couple of days later. But the Ministers, by 7 votes against 4, decided not to include the issue of human rights on the agenda of the Consultative Assembly, with the offi cial argument that it would be premature to raise the question of human rights in Europe while the issue was under extensive review within the framework of the United Nations. However, based on his interviews with leading persons at the Consultative Assembly, Weil concluded that the Ministers held the fundamental belief “that international agreements should be made by sta-tes, not elaborated by a congress of parliamentarians” (p. 27).9

The advisory process in the Consultative Assembly (August-September 1949) 10

Not surprisingly, the Consultative Assembly under the chairmanship of Paul-Henri Spaak (former Prime Minister of Belgium, and former Chairman of the fi rst General Assembly of the United Nations in 1946), strongly disagreed with the Ministers and insisted that the theme of “the maintenance and further realisation of human rights and fundamental freedoms” be discussed. The Ministers conceded, hoping that the As-sembly would discuss a Convention “only requiring member States to protect those rights and freedoms already assured in their national con-stitutions”. It was Pierre-Henri Teitgen who presented the draft texts by the International Juridical Section, which were referred to the Com-mittee on Legal and Administrative Questions.

This Committee was chaired by David Maxwell-Fyfe and had Teitgen as rapporteur. In August and September 1949, it held several discussions on the future European system for the protection of human rights, focusing both on the content of the rights to be protected and on the nature of the supervisory mechanism. With regards to the latter, it devoted long hours to two closely related issues, namely the competences of the European Court and the nature of the individual complaint right. The discussions resulted in the proposals of the International Juridical Section being largely confi rmed. The Committee clearly opted for a judicial and bin-ding ruling by a European Court to censure any violations by legislative, executive and judicial branches. The Court would have the far-reaching power to censure decisions by national bodies made in defi ance of the fundamental rights protected under the Convention. The adjudicatory

9 Weil 1963.10 Trav. Prép., I, 1975, p. 10-18.

604


function of the Court was to be preceded by a preliminary investigation and an inquiry undertaken by the European Commission. Moreover, after a long discussion and by majority vote, the Committee also proposed that “any person, or corporate body (... ) residing” would possess the uncon-ditional right of action to submit a complaint to the Commission.11 In relation to the access to the Court, the Committee was more restrictive than the International Juridical Section, by not foreseeing the right for individual applicants to bring cases before the Court, not even with the authorisation from the Commission. The Teitgen Report would exert a strong infl uence throughout the entire drafting process of the European Convention. The two proposed pillars, i.e. the two-tier control system and the individual complaint right with direct access to the Commis-sion (not the Court), eventually found support by large majorities in the legal and political organs of the Council of Europe. In some cases, the appearance of the pillars was modifi ed, but their existence was not truly called into question along the way, except by some small and often well-organised minority groups.

During its subsequent plenary session, the Consultative Assembly dis-cussed the Teitgen Report, and a large majority of delegates approved its headlines with regards to the supervisory mechanism. Nevertheless, a small but vocal minority strongly opposed both the establishment of a European Court and the provisions for an individual complaint right.12 First of all, the Belgian delegate Henri Rolin (Belgian professor of law, former Chairman of the Commission to elaborate the draft UN Charter, later Judge at the European Court) and his British colleague Arwyn Lynn Ungoed-Thomas introduced an amendment to abolish the Court, based on two major arguments. The legal argument read that the competences of the new Court to deal with inter-state disputes would compete and overlap with those of the International Court of Justice and thus with the international legal order. Therefore, a European Court would be useless (“inutile”) and even harmful (“nuisible”). The second, and more impor-tant argument of the opponents, was political. Rolin argued that allowing individual citizens to bring a case before the Court with the approval of the Commission was “unacceptable to the States” because “such a re-course to justice has something really undesirable, such serious political implications, that we should not have the right to accept it, unless it is

11 Trav. Prép., I 1975, p. 202.12 Trav. Prép., II 1975, p. 14-275.

605


proved that we cannot, by any other means, obtain this protection of hu-man rights”.13

Both critics indicated that they were not opposed to control in itself, but such control in their view should be exercised by the Commission, and all member states of the Council of Europe being law-abiding states, they would hurry to comply with the Commission’s recommendations. After long discussions, their amendment was rejected, and Teitgen continued to defend the necessity of a European Court as a common conscience of Europe, because no state could count itself immune for the dangers of totalitarianism:

‘This international European guarantee will give us also a protection against a possible return of those aggressions, made for reasons of State. Many of our colleagues have pointed out that our countries are demo-cratic and are deeply impregnated with a sense of freedom; they believe in morality and in a natural law. We are protected from such attempts and ordeals. Why is it necessary to build such a system? Other countries, great, beautiful and noble countries, were also subject to a sense of ethics and morality and civilisation. And then one day evil fell upon them. They suff ered the ordeal. All our countries might be liable one day to suff er se-vere constraint for reasons of State. Perhaps our system of guarantee will protect us from that peril. (.. . )

Democracies do not become nazi countries in one day. Evil progresses cunningly, with a minority operating, as it were, to remove the levers of control. One by one freedoms are suppressed, in one sphere after another. Public opinion and the entire national conscience are asphyxiated. And then, when everything is in order, the “Führer” is installed and the evolu-tion continues ever to the oven of the crematorium. It is necessary to inter-vene before it is too late. A conscience must exist somewhere which will sound the alarm to the minds of a nation menaced by this progressive cor-ruption, to warn them of the peril and show them that they are progres-sing down a long road which leads far, sometimes even to Buchenwald or Dachau. An international Court, within the Council of Europe, and a system of supervision and guarantees could be the conscience of which we all have need, and of which other countries have perhaps a special need.’ 14

13 Trav. Prép., II 1975, p. 154.14 Trav. Prép., I 1975, p. 292-293.

606


Moreover, Ungoed-Thomas also tabled an amendment to abolish the individual complaint right before the Commission, for two reasons.15 His fi rst argument concerned the workload of the Commission, as he fore-saw “shoals of applications being made by individuals who imagine that they have a complaint of one kind or another against the country”. The second reason concerned the potential political abuse of the complaint right by applications from rightist and leftist extremists, and from com-munists in particular in the light of the starting Cold War. This amend-ment was also rejected. At the end of the plenary session, the right of application to the Commission was approved for State Parties and for individuals, and individuals were barred from bringing their case before the Court, even if indirectly with the permission of the Commission. And the Consultative Assembly adopted Recommendation 38 proposing that the Committee of Ministers should draw up a draft convention for the protection of human rights.16

Decision-making by the Committee of Ministers (February-November 1950)At its second session of November 1949, the Committee of Ministers took an important decision. It did not approve the Draft Convention received from the Consultative Assembly, but established a special Committee of Experts to draw up a new draft Convention. Although the offi cial argu-ment was related to the progress made in the context of the United Na-tions Commission on Human Rights, which was working on a worldwide convention on human rights, the net result was that the work on the Eu-ropean Convention would start afresh. Chaired by Etienne de la Vallée-Poussin (Belgian Senator and member of the Consultative Assembly), the experts fi rst of all agreed on the establishment of a European Commis-sion and the principle of an individual complaint right before the Com-mission, not the Court. But they also came with new and wider proposals in relation to the holders of the complaint right, broadening it in two di-rections: fi rst, by extending this right to “any person, non-governmen-tal organisation or any group of individuals”, and secondly, by including all applicants “within their jurisdiction” of the Contracting Parties. This broader access of applicants to the European Commission was retained in the fi nal version of the European Convention. On the other hand, the experts could not reach an agreement on the establishment of a European

15 Trav. Prép., II, 1975, p. 188.16 Reproduced in Trav. Prép., II 1975, p. 276-282.

607


Court and the opinions remained strictly divided between roughly equal factions of strong defenders and fervent opponents.

In the spring of 1950, it was left to the Committee of Ministers to take the necessary political decisions. Considering the need for another round of discussions the Ministers convened a conference of high offi cials who, under the direct instructions from their governments, would prepare the political decisions. The major stumbling block continued to be the creation of a European Court, with the same governments for and against such institution. In order to break the deadlock, the chairperson laun-ched a compromise solution consisting of the establishment of a Court to which states could adhere at their own decision. This was incorporated in the fi nal Convention as the optional jurisdiction of the European Court under Article 46. In the case of States not accepting such jurisdiction, the Commission’s opinion would be referred to the Committee of Ministers for a binding decision (the later Article 32). At the end, three government delegations continued to voice strong reservations against the individual complaint right, while nine delegations were in favour. The way out was found by the Italian proposal to limit the complaint right by introducing a time limit of six months for the submission of complaints, on top of the existing requirement that the domestic remedies be exhausted. The Conference of Senior Government Offi cials transmitted its report to the Committee of Ministers in June 1950.17

After a largely favourable advisory opinion from the Committee on Legal and Administrative Questions of the Consultative Assembly, the Minis-ters entered into fi nal negotiations on the Draft Convention. Even at this stage, the attacks against the individual complaint right continued. In the Sub-committee on Human Rights, several government delegations voiced strong opposition against a compulsory complaint right without any restrictions. The British representative proposed the compromise solution whereby the individual complaint right, similar to the juris-diction of the European Court, would become optional. This solution was also accepted during the plenary session of the Committee of Ministers in August 1950. But not without further restricting the complaint right, by stipulating that the government declarations to recognize the indivi-dual right would be made for a limited period of time.

17 Reproduced in Trav. Prép., V 1979, p. 2-40.

608


Final advisory and decision-making processes (August – November 1950)All was now set for the fi nal advice from the Consultative Assembly, fi rst in a plenary session and later in its Legal Aff airs Committee. Neither of these two steps proved a simple walk in the park. The plenary debate witnessed severe criticisms against the optional character of the com-plaint right as introduced by the successive committees of government offi cials.

Teitgen dismissed the so-called fear of political abuse by Communists, as expressed by the government offi cials:18

‘It (the argument of the potential abuse of the complaint right - SP) means this: that, through fear of Communism, and fear of petitions of Communist origin, we are to deprive the whole body of Europeans, our co-citizens, of the safeguards which we deem indispensable. Through fear of Communism, we would refuse them institutions in keeping with the spirit of Europe and the safeguards of individual freedoms which are an essential part of our heritage. (.. . ) No, Gentlemen, it is not by suppres-sing or restricting liberties, or by suppressing or refusing the safeguards of freedom, that you will succeed in combating Communism; it is on the contrary by building a Europe which will be at the furthest pole from such barbarism, and in which freedoms are clearly defi ned and guaranteed for everybody in virtue of the law.’

Also, the Legal and Administrative Aff airs Committee tried to restore some of the original strength of the individual right of application. It proposed an “opting out” system instead of an “opting in” one, and also dug up an earlier idea to bring complaints through legal counsel to avoid political abuse.

The Consultative Assembly held a fi nal plenary discussion in August 1950, and accepted the “opting out” clause, but rejected the requirement of bringing complaints through legal counsel. During the debates, sever-al delegates could not hide their disappointment with the weak version of the Draft Convention and a small minority fi ercely opposed it. Torn between utopia and pragmatism themselves, the leading delegates of the Assembly succeeded in convincing their colleagues to vote in favour of the Draft Convention. Ultimately, the decisions of the Consultative

18 Trav. Prép., V 1979, p. 298-299.

609


Assembly were incorporated in Recommendation No. 24, which carried away the unanimous vote of all 110 delegates.19

However, the Assembly’s eff orts to amend the Draft Convention proved unsuccessful. The Committee of Ministers accepted only one recommen-dation, namely the reduced number of 8 declarations needed to establish the European Court, and rejected all other amendments.20 In an eff ort to conclude the discussions, it decided to open the Draft Convention in its present state for signature the next day. Consequently, on 4 November 1950 at 16:00, the Ministers of 13 member states of the Council of Europe signed the European Convention on Human Rights in the Palazzo Barbe-rini in Rome. The fi nal text of the Convention included the establishment of a European Commission (Article 19); the access of individual appli-cants to the Commission, subject to a special declaration from the Con-tracting Party (Article 25, 1) and to other requirements (Articles 26 and 27); the establishment of a European Court, subject to the recognition of its jurisdiction (Articles 19 and 46); and the competence of the Com-mittee of Ministers to take a binding decision in the absence of a judicial ruling by the Court (Article 32).

ConclusionIn this contribution we have revisited the drafting process of the super-visory mechanism of the European Convention on Human Rights, and particularly the individual complaint right under the original Article 25. The innovative character of the individual complaint right in 1950 was rooted in the fact that it combined various features of other existing complaint procedures, but went substantially further than any of these experiments. If the European Convention is sometimes paraphrased as the “jewel in the crown” of the Council of Europe, then the individual complaint right could be designated as its largest diamond.

Secondly, we have reviewed the drafting process of the European Con-vention with special emphasis on its supervisory mechanism and can present this mechanism as a product of historical developments. On the one hand, it provided a fascinating example of the various actors and fac-tors involved in the drafting process of the European Convention, with the special role taken up by civil society, namely the International Council

19 Reproduced in Trav. Prép., VI 1985, p. 192-229.20 With the exception of Sean McBride, Minister of Foreign Affairs of Ireland and later Nobel

Peace Prize Laureate.

610


of the European Movement. The far-reaching proposals of the fi rst Draft Convention by its International Juridical Section could never have deve-loped without the continuous and insisting support of a political organ, the Consultative Assembly of the Council of Europe, and particularly of its Committee on Legal and Administrative Questions. The fact that se-veral pioneers of the Convention were members of all three organs was of prime importance in explaining this supportive role. On the other hand, the Committee of Ministers, and its suborgans, served as the ‘eyes and ears’ of the national governments and tried to restrict international su-pervision.

Overall, the drafting process is most illustrative of two competing politi-cal and legal philosophies, which Richard Falk has coined the “suprana-tionalist” and the “statist” logic.21 In the advisory phase, the European Movement and the Consultative Assembly were strongly inspired by a humanitarian doctrine, which led them to a supranationalist or fede-ralist approach to provide protection beyond the state level. They were outbalanced in the decision-making phase by the Committee of Minis-ters and its expert panels, which adopted a statist or intergovernmental approach based on a positivist doctrine that emphasised the national so-vereignty of states emerging from war and foreign occupation. The end result was a compromise with a system of international supervision and protection for individual applicants, but under very strict conditions.

These two logics have not only dominated the drafting process of the Eu-ropean Convention, and its further development through the case-law of the European Commission and the European Court. They can also be identifi ed in the discussions about other complaint systems in the same post-war period (the UN Commission on Human Rights, and the Univer-sal Declaration on Human Rights) and in more recent negotiations of in-ternational law-making since the 1990s (such as the ad hoc criminal tri-bunals and the International Criminal Court). Moreover, they are clearly refl ected in many current debates about the protection of fundamental rights in the light of poignant challenges related to terrorism, illibera-lism, climate change and, most recently, health safety in covid times.

21 R. Falk, ‘The Quest for Human Rights in an Era of Globalization’, in: M.G. Schechter (ed.), Future Multilateralism, London: Palgrave Macmillan 1999. https://doi.org/10.1007/978-1-349-27153-5_7

611

ISIS en seksueel terrorisme: reikwijdte, uitdagingen en de voor- en nadelen van het labelChristophe Paulussen1

1. Introductie

Attacking Sinjar [in northern Iraq] and taking girls to use as sex slaves wasn’t a spontaneous decision made on the battlefi eld by a greedy soldier. Islamic State planned it all: how they would come into our homes, what made a girl more or less valuable, which militants deserved a sabaya [sex slave] as incentive and which should pay. They even discussed sabaya in their glossy propaganda magazine, Dabiq, in an attempt to draw new re-cruits. But Isis is not as original as its members think it is. Rape has been used throughout history as a weapon of war. I never thought I would have something in common with women in Rwanda – before all this, I didn’t know that a country called Rwanda existed – and now I am linked to them in the worst possible way, as a victim of a war crime that is so hard to talk about that no one in the world was prosecuted for committing it until just 16 years before Isis came to Sinjar.2

Deze woorden zijn afkomstig van Nadia Murad, die in 2018 samen met Dennis Mukwege de Nobelprijs voor de Vrede in ontvangst mocht nemen. Murad plaatst het gebruik van confl ict-gerelateerd seksueel geweld in een historisch perspectief en benadrukt de connectie tussen deze vorm van geweld en terrorisme en mensenhandel. Verkrachting en andere vormen van confl ict-gerelateerd seksueel geweld hebben inderdaad eeuwenlang plaatsgevonden en overal ter wereld. Maar ondanks dit feit en in het besef dat zulk geweld de levens van individuen, maar ook gemeenschappen en ja, zelfs gehele maatschappijen kan verwoesten

1 De auteur is Dr. Anne-Marie de Brouwer en Dr. Eefj e de Volder zeer erkentelijk voor be-hulpzame feedback op een eerdere versie van het Engelstalige stuk.

2 N. Murad, ‘I was an Isis sex slave. I tell my story because it is the best weapon I have’, The Guardian, 6 oktober 2018.

612


werden deze misdrijven vanouds niet expliciet strafbaar gesteld en heb-ben daders over het algemeen vervolging kunnen ontlopen. Het duurde tot de jaren ’90 van de vorige eeuw voordat de statuten van de inter-nationale straftribunalen confl ict-gerelateerd seksueel geweld gingen aanmerken en vervolgen als internationale misdrijven, zoals oorlogs-misdrijven, misdrijven tegen de menselijkheid en genocide. Een voor-beeld is de monumentale Akayesu uitspraak uit 1998 van het Rwanda Tribunaal, waarin de rechters bepaalden dat genocide ook gepleegd kan worden middels verkrachting en seksueel geweld.3 Ook al werd Akaye-su berecht voor genocide en misdrijven tegen de menselijkheid, en niet voor oorlogsmisdrijven, is dit waarschijnlijk de uitspraak waar Murad op doelt. Hoewel het aantal internationale en nationale berechtingen van confl ict-gerelateerd seksueel geweld sindsdien is toegenomen, is het nog steeds schrikbarend laag en wordt er geen rekening gehouden met die zaken waarin confl ict-gerelateerd seksueel geweld en mensenhandel gebruikt worden om terrorisme te plegen (seksueel terrorisme).

In deze bijdrage zal het begrip seksueel terrorisme verder worden uitge-legd, waarna wordt gekeken naar het gebruik van deze tactiek door ISIS. Vervolgens zal een aantal uitdagingen op het gebied van wetgeving en vervolging de revue passeren, inclusief de voor- en nadelen van het ge-bruik van het label seksueel terrorisme. De bijdrage wordt afgesloten met een paar opmerkingen ten aanzien van de vraag ‘hoe nu verder?’.

2. Seksueel terrorismeHoewel het begrip seksueel terrorisme eerder is gebruikt,4 heeft het on-langs nieuwe aandacht gekregen5 door de activiteiten van terroristische

3 ICTR, Chamber I, The Prosecutor versus Jean-Paul Akayesu, Case No. ICTR-96-4-T, Judgement, 2 september 1998.

4 Zie bv. R. Vinayak, ‘Numerous young women abducted, raped, forcibly married to mili-tants in Punjab’, India Today, 31 december 1992.

5 Zie het recente Special Issue ‘The Nexus between Terrorism, Human Traffi cking and Con-flict-Related Sexual Violence’ van het Journal of Human Traffi cking, Enslavement and Con-flict-Related Sexual Violence (JHEC), Vol. 1, nr. 2, 2020, te raadplegen via: https://www.uitge-verijparis.nl/nl/tijdschriften-online/journal-of-human-traffi cking-enslavement.

613

I S I S E N S E K S U E E L T E R R O R I S M E : R E I K W I J D T E , U I T D A G I N G E N E N D E V O O R - E N N A D E L E N V A N H E T L A B E L

organisaties zoals ISIS, maar ook Al-Shabaab en Boko Haram.6 Wanneer deze terroristische organisaties confl ict-gerelateerd seksueel geweld en mensenhandel gebruiken als een terroristische tactiek kan men spreken over seksueel terrorisme. De connectie tussen deze vormen van crimina-liteit is geleidelijk aan erkend, ook op het internationale niveau. Zo sprak de VN Veiligheidsraad, in Resolutie 2331 van 20 december 2016, zijn die-pe bezorgdheid uit dat

acts of sexual and gender-based violence, including when associated to human traffi cking, are known to be part of the strategic objectives and ideology of certain terrorist groups, used as a tactic of terrorism and an instrument to increase their fi nances and their power through recruitment and the destruction of communities.7

3. ISIS’ seksueel terrorismeZoals ook duidelijk uitgelegd door Murad is ISIS, net als Al-Shabaab en Boko Haram, betrokken geweest bij wat men seksueel terrorisme kan noemen, en ook dat is door de internationale gemeenschap erkend: in VN Veiligheidsraad Resolutie 2253 van 17 december 2015 veroordeelde de Raad in de scherpste bewoordingen ontvoeringen van vrouwen en kinderen, onder andere door ISIS, en uitte zijn verontwaardiging over hun uitbuiting en misbruik, inclusief door middel van seksueel geweld en slavernij.8 In de reeds aangehaalde Resolutie 2331 refereerde de Raad bovendien expliciet naar Murads groep de Yezidi’s.

Het gebruik van seksueel geweld en mensenhandel door ISIS heeft zich gemanifesteerd op verschillende wijzen, het meest zichtbaar middels seksuele slavernij.9 Duizenden vrouwen en meisjes, vooral Christenen en Yezidi’s, zijn ontvoerd door ISIS, waarna zij in bordelen werden geplaatst

6 Zie bijv. A.-M. de Brouwer, E. de Volder & C. Paulussen, ‘Prosecuting the Nexus between Terrorism, Conflict-related Sexual Violence and Traffi cking in Human Beings before Na-tional Legal Mechanisms: Case Studies of Boko Haram and Al-Shabaab’, Journal of Inter-national Criminal Justice, Vol. 18, nr. 2, 2020 (De Brouwer, de Volder & Paulussen), p. 499-516.

7 VN Veiligheidsraad Resolutie 2331, 20 december 2016, S/RES/2331 (2016), Preambule.8 VN Veiligheidsraad Resolutie 2253, 17 december 2015, S/RES/2253 (2015), Preambule.9 A.I. Ahram, ‘Sexual Violence and the Making of ISIS’, Survival, Vol. 57, nr. 3, 2015, p. 57-78

(Ahram), p. 67.

614


of als seksslaven werden verkocht op de markt.10 Zulke praktijken – geïn-strueerd door ISIS (die in december 2014 handleidingen publiceerde hoe men vrouwelijke slaven diende gevangen te nemen, onder dwang vast te houden en seksueel te misbruiken,11 en zelfs een ‘Department of Slaves’12 had) en geaccordeerd door haar rechtbanken – vormden een inkomsten-bron voor deze terroristische organisatie.13 Bovendien, zo legt Ahram uit, ‘[p]assing abducted women from man to man [also] demonstrate[d] the abject humiliation of a conquered community’14 en werd gerechtvaardigd door ISIS ‘as permissible conduct towards non-believers who refuse to accede to Islam.’15 Kortom, en zoals ook beschreven door Nadia Al-Dayel en Andrew Mumford,16 was ISIS’ seksueel terrorisme erg wijdverbreid, georganiseerd en geïnstitutionaliseerd. Het is gebruikt, onder andere,17 om haar ideologie te verspreiden, om gemeenschappen te onderdrukken en te terroriseren, om nieuwe strijders te rekruteren (en om diezelfde strijders binnen de organisatie te houden) en om de fi nanciële middelen van de organisatie te versterken.

4. Uitdagingen op het gebied van nationale wetgeving en vervolgingHet behoeft geen betoog dat het erg belangrijk is dat de daders van sek-sueel terrorisme voor het gerecht worden gebracht, maar de vraag is ‘hoe?’. Deze bijdrage zal zich richten op het nationale niveau, in Syrië en met name Irak, waar uiteraard de meeste misdrijven zijn gepleegd. Het is duidelijk dat in deze context nog veel werk verzet moet worden, ook omdat overheidsfunctionarissen vaak geen algemeen inzicht hebben in de misdrijven (en bijvoorbeeld mensen arresteren voor prostitutie,

10 S. El-Masri, ‘Prosecuting ISIS for the sexual slavery of the Yazidi women and girls’, The International Journal of Human Rights, Vol. 22, nr. 8, 2018, p. 1047-1066 (El-Masri), p. 1052-1053.

11 US Department of State, Traffi cking in Persons Report, juni 2019 ( US Department of State Traffi cking in Persons Report), p. 444.

12 El-Masri, p. 1052-1053.13 Zie ‘Countering Human Traffi cking and Sexual Violence in Conflict’, Council on Foreign Rela-

tions, 7 november 2017.14 Ahram, p. 67.15 Ibid.16 Zie Nadia Al-Dayel & Andrew Mumford, ‘ISIS and Their Use of Slavery’, ICCT Perspective, 27

januari 2020.17 Zie N. Malik, ‘Traffi cking Terror: How Modern Slavery and Sexual Violence Fund Terrorism’,

The Henry Jackson Society, 2017.

615


ook al kunnen dit slachtoff ers van mensenhandel zijn)18 of nog erger: medeplichtig kunnen zijn.19 In het Traffi cking in Persons Report van juni 2019 merkte het Ministerie van Buitenlandse Zaken van de Verenigde Staten op dat in Syrië en Irak enkele, maar niet veel mensenhandelaren zijn veroordeeld, hoewel niet duidelijk was of het leden van ISIS betrof. Ook kon geen duidelijke link gevonden worden met seksueel geweld.20 In zijn laatste rapport over confl ict-gerelateerd seksueel geweld van juni 2020 gaf de Secretaris-Generaal van de Verenigde Naties aan dat er in Irak nog steeds geen aanklachten zijn uitgevaardigd met betrek-king tot seksueel geweld gepleegd door ISIS.21 Inderdaad, leden van ISIS worden gewoonlijk slechts veroordeeld voor terrorisme-gerelateerde misdrijven22 – en dan ook nog vaak slechts in verband met aanklachten die geen bepaalde daden specifi ceren, maar eerder het enkele lidmaat-schap van of betrokkenheid bij de terroristische organisatie betreff en.23 Volgens Human Rights Watch gaf een verdachte tijdens zijn proces voor de antiterrorismerechtbank van Nineveh zelfs toe dat hij vier vrouwen als seksslaaf hield en dat hij elke avond een andere vrouw verkrachtte. Toch veroordeelde de rechter hem enkel voor lidmaatschap van ISIS.24 Er is slechts één Iraakse zaak bekend bij de auteur van deze bijdrage van een verdachte betrokken bij ISIS die in maart 2020 terecht stond voor, onder andere, de verkrachting en ontvoering van Yezidi vrouwen. Deze zaak, van Mohammed Rashid Sahab, ook wel bekend als Abu Humam (die uiteindelijk de doodstraf kreeg),25 is in meer detail besproken door Gina Vale, in een bijdrage in de recentelijk gepubliceerde speciale uitgave ‘The Nexus between Terrorism, Human Traffi cking and Confl ict-Related

18 US Department of State Traffi cking in Persons Report, p. 248 (Irak) en 444 (Syrië).19 Ibid., p. 247 (Irak) en 443 (Syrië).20 Ibid.21 Zie VN Veiligheidsraad, Conflict-related sexual violence. Report of the Secretary-General,

S/2020/487, 3 juni 2020, para. 32, p. 12.22 Zie VN Veiligheidsraad, Conflict-related sexual violence. Report of the Secretary-General,

S/2019/280, 29 maart 2019, para. 25 (p. 6) en 52 (p. 12).23 Human Rights Watch, Flawed Justice: Accountability for ISIS Crimes in Iraq, 5 december 2017,

p. 1.24 Zie B. Wille, ‘ISIS Trials are Robbing Victims of Their Rights’, Human Rights Watch, 26 ja-

nuari 2018.25 Zie ook A.J. Rubin, ‘She Faced Her ISIS Rapist in Court, Then Watched Him Sentenced to

Death’, The New York Times, 2 maart 2020.

616


Sexual Violence’, van het Journal of Human Traffi cking, Enslavement and Confl ict-Related Sexual Violence.26

Relevant in deze context is natuurlijk ook het wetgevend kader. In Irak vinden alle berechtingen van ISIS strijders in essentie plaats op basis van de vergaande Iraakse antiterrorismewet van 2005,27 waarbij men zicht richt op aanklachten wegens lidmaatschap van ISIS. Dit brengt met zich mee dat de daadwerkelijke misdrijven niet worden onderzocht, dat er geen verschil wordt gemaakt tussen, bijvoorbeeld, een leider en een kok, en dus dat er niet gerechtelijk wordt vastgesteld wat er nu precies is gebeurd. Voor de aanklagers is dit echter niet echt problematisch, om-dat ook deze brede aanklachten, als ze leiden tot veroordelingen, hoge straff en (levenslang of de doodstraf) met zich meebrengen. En dus is er geen reden voor aanklagers, die weinig tijd en middelen hebben, om in technisch meer gecompliceerde onderzoeken te duiken. Het moet overi-gens gezegd zijn dat dit niet enkel het geval is in Irak. Ook in het Westen hebben aanklagers zich met name gericht op aanklachten betreff ende lidmaatschap van een terroristische organisatie.28

In Irak kunnen seksuele misdrijven berecht worden op basis van het Iraakse wetboek van strafrecht, maar diens bepalingen zijn behoorlijk achterhaald. Een voorbeeld is de defi nitie van verkrachting. Artikel 393, lid 1 van het Iraakse wetboek van strafrecht bepaalt: ‘Any person who has sexual intercourse with a female without her consent or commits bugge-ry with any person without their consent is punishable by a term of im-prisonment not exceeding 15 years.’29 Problematisch aan deze defi nitie is dat deze seksegebonden taal bevat, die duidelijk mannelijke daders en vrouwelijke slachtoff ers veronderstelt.30 Ook het feit dat de wet zich richt

26 Zie G. Vale, ‘Case Note – Justice Served?: Ashwaq Haji Hamid Talo’s Confrontation and Conviction of Her Islamic State Captor’, Journal of Human Traffi cking, Enslavement and Con-flict-Related Sexual Violence, Vol. 1, nr. 2, 2020, p. 189-198.

27 Iraq: Anti-Terrorism Law (Law No. 13 of 2005), te raadplegen via: https://www.refworld.org/docid/5bd093414.html.

28 Zie bijv. C. Paulussen & K. Pitcher, ‘Prosecuting (Potential) Foreign Fighters: Legislative and Practical Challenges’, ICCT Research Paper, januari 2018.

29 Iraq: Penal Code, No. 111 of 1969, July 1969, te raadplegen via: https://www.refworld.org/docid/452524304.html.

30 Zie Institute for International Criminal Investigations, Supplement to the International Pro-tocol on the Documentation and Investigation of Sexual Violence in Conflict: Iraq. Guidance for Practitioners in Iraq, maart 2018, p. 16.

617


op de toestemming van het slachtoff er erkent niet de inherente dwang-matigheid van confl ict-gerelateerde omstandigheden.31 Zoals uitgelegd door het Global Justice Center in het rapport Iraq’s Criminal Laws Preclude Justice For Women And Girls van maart 2018: ‘In Daesh captivity or under their rule, women and girls had limited autonomy, including no choice over where they were taken, to whom they were sold, or how they were treated, and had no ability to decide the conditions in which they enga-ged in sexual activity [oorspronkelijke voetnoot weggelaten].’32

Wat betreft bepalingen in instrumenten die mensenhandel trachten te-gen te gaan: die omvatten de verkoop en uitbuiting van mensen, onder andere via prostitutie, seksueel misbruik en slavernij.33 Maar ook deze lijken niet te zijn gebruikt tegen leden van ISIS.

En ten slotte zijn ernstige internationale misdrijven zoals misdrijven tegen de menselijkheid, oorlogsmisdrijven en genocide34 niet strafbaar gesteld in het Iraakse recht.35

5. Voor- en nadelen van het label seksueel terrorismeHoewel deze beperkte bijdrage niet een diepgaande analyse van de si-tuatie in (Syrië en) Irak kan bieden, roept het bovenstaande wel de vraag op of ook nationale wetten wel genoeg mogelijkheden bevatten om ge-rechtigheid te bieden aan slachtoff ers van seksueel terrorisme. In een eerder artikel, waar de situatie in Nigeria (Boko Haram) en Somalië (Al-Shabaab) in meer detail werd besproken, kwam dezelfde vraag boven-drijven en werd beargumenteerd dat de verschillende terrorismewetten inderdaad gewijzigd dienen te worden om confl ict-gerelateerd seksueel geweld en mensenhandel expliciet als een vorm van terrorisme – als seksueel terrorisme – op te nemen.36 Dit punt werd gemaakt in het vol-

31 Global Justice Center, Iraq’s Criminal Laws Preclude Justice For Women And Girls, maart 2018, p. 3.

32 Ibid.33 Zie Iraq, Law of 2012 Traffi cking in Persons, te raadplegen via: https://sherloc.unodc.org/

cld/en/legislation/irq/law_of_2012_trafficking_in_persons_/article_1-14/law_of_2012_traffi cking_in_persons.html.

34 Zie ‘UN Commission of Inquiry on Syria: ISIS is committing genocide against the Yazidis’, 16 juni 2016.

35 Human Rights Watch, Flawed Justice: Accountability for ISIS Crimes in Iraq, 5 december 2017, p. 21.

36 Zie De Brouwer, de Volder & Paulussen, p. 499-516.

618


le besef dat elke uitbreiding van terrorismewetgeving een groot negatief eff ect kan hebben op individuen en dus dat voorzichtigheid moet worden betracht. Dat is ook de reden waarom indertijd werd benadrukt37 dat wet-gevers ervoor moeten zorgen dat elke uitbreiding van de terrorismede-fi nitie strookt met de ‘model defi nition of terrorism’ zoals voorgesteld door de eerste ‘Special Rapporteur on the Promotion and Protection of Human Rights and Fundamental Freedoms while Countering Terrorism’, Martin Scheinin, inclusief overeenstemming met internationaal recht.38 Tijdens een webinar georganiseerd in december 2020 door het T.M.C. As-ser Instituut en IMPACT: Center against Human Traffi cking and Sexual Violence in Confl ict39 is verder ingegaan op de voor- en nadelen van het label seksueel terrorisme. Wat volgt, is een heel korte samenvatting van die discussie.

Aan de ene kant geeft het label erkenning aan seksueel terrorisme als op zichzelf staand maatschappelijk onacceptabel gedag (‘fair labelling’). Het feit dat men zich richt op daadwerkelijke misdrijven en niet op vage aanklachten zoals lidmaatschap van een terroristische organisatie, zal meer recht doen aan de slachtoff ers. Het label zal ook de connectie tussen de drie onderling verbonden vormen van criminaliteit in de schijnwer-pers zetten. Als er meer kennis is hoe een specifi eke connectie werkt, dan zal het ook makkelijker zijn om gepaste maatregelen te nemen, daders ter verantwoording te roepen en zo de wijdverspreide straff eloosheid in deze context tegen te gaan. Bovendien, als slachtoff ers van dit gedrag worden beschouwd als slachtoff ers van terrorisme, kunnen ze op die ba-sis ook meer ondersteuning krijgen, inclusief toegang tot de rechter.40 En ten slotte kan het terrorisme label ook leiden tot additionele (fi nanciële) middelen om het probleem tegen te gaan.

Daartegenover staat dat het label van terrorisme het reeds (en terecht) bekritiseerde uitdijende antiterrorismekader versterkt, dat vaak ge-kenmerkt wordt door exceptionele en vergaande bevoegdheden voor de

37 Ibid., p. 514.38 Report of the Special Rapporteur on the Promotion and Protection of Human Rights and

Fundamental Freedoms while Countering Terrorism, Martin Scheinin, A/HRC/16/51, 22 december 2010, par. 28.

39 Het webinar, van 10 december 2020, is hier terug te kijken: https://youtu.be/H2f8z4qXsO0.40 Zie bv. European Commission, Migration and Home Affairs, ‘Victims of terrorism’, on-

gedateerd, te raadplegen via: https://ec.europa.eu/home-affairs/what-we-do/policies/counter-terrorism/victims_en.

619


autoriteiten en minder rechten voor de verdachte. Dit werd zeer duidelijk uitgelegd door Lauren Aarons tijdens het hierboven genoemde webinar, in dit artikel41 en in deze blogpost,42 waarin ze waarschuwde dat ‘engaging counterterrorism measures to address sexual violence committed by so-called terrorist groups will almost certainly come at a heavy cost to hu-man rights more widely, including women’s rights.’

6. ConclusieHoewel de zorgen en nadelen (ook hier wederom) geheel ondersteund worden, is het tevens moeilijk te accepteren dat het níet mogelijk zou zijn om te berechten voor hetgeen ook daadwerkelijk gebeurd is, namelijk het plegen van confl ict-gerelateerd seksueel geweld en mensenhandel als een vorm van terrorisme. Men kan zich inderdaad afvragen wat nu eigen-lijk het èchte probleem is in dezen: is dat het label seksueel terrorisme of is dat het feit dat staten zich vaak niet houden aan het internationale recht bij het aannemen en toepassen van antiterrorismemaatregelen? En dit brengt ons bij een punt dat door alle deelnemers van het eerderge-noemde webinar werd ondersteund, en dat is dat nationale capaciteits-opbouw essentieel is. Zoals eerder beargumenteerd kan dit bijvoorbeeld inhouden het trainen van autoriteiten op het herkennen van de verschil-lende vormen van criminaliteit en hun correlatie. Ook interdepartemen-tale samenwerking tussen experts op het gebied van contraterrorisme, mensenhandel en seksueel geweld moet worden aangemoedigd.43 Hoewel het belang van dergelijke capaciteitsopbouw moet worden onderstreept zal het vaak toch ook niet genoeg zijn. Zoals ook uitgelegd door Ahram: ‘[u]ltimately, […] the roots of ISIS’s campaign of sexual violence come from the same neo-patriarchal origins as their regime antagonists’, het-geen betekent dat ‘victims of sexual assault – females and males alike – are frequently so stigmatised that they cannot return to their home communities.’44

Het laatste woord over het onderwerp seksueel terrorisme is zeker nog niet gezegd. En het is ook goed dat deze discussie plaatsvindt, al was het

41 L. Aarons, ‘From Weapon of War to Tactic of Terrorism – Dangerous New Ground in the Fight Against Conflict-Related Sexual Violence and Human Traffi cking’, Journal of Human Traffi cking, Enslavement and Conflict-Related Sexual Violence, Vol. 1, nr. 2, 2020, p. 163-188.

42 L. Aarons, ‘The Risks of Relying on Counterterrorism Laws to Reduce Wartime Sexual Vio-lence’, Just Security, 7 december 2020.

43 Zie De Brouwer, de Volder & Paulussen, p. 515-516.44 Ahram, p. 70.

620


maar om meer inzicht te genereren bij slachtoff ers, beleidsmedewer-kers en wetenschappers over de connectie tussen terrorisme, confl ict-gerelateerd seksueel geweld en mensenhandel. Tegelijkertijd is het erg belangrijk om kritisch te blijven ten opzichte van (nieuwe) antiterroris-memaatregelen, en ons te richten op wat het onderliggende probleem is in dezen, namelijk dat staten, bij het tegengaan van terrorisme, zich vaak niet houden aan het internationale recht. Technische assistentie op het nationale niveau, inclusief het in overeenstemming brengen van de na-tionale wetgeving met het internationale recht, is daarin cruciaal, maar op de lange termijn is het tegengaan van stigmatisering en het in gang zetten van een mentaliteitsverandering in de samenleving als geheel mogelijk ook nodig.

621

Het inzicht van Jean Hampton: it’s retribution, stupid!Antony Pemberton

InleidingEen bijdrage voor een liber amicorum schrijven levert normaal gespro-ken een goede gelegenheid om nog één keer te refl ecteren en wellicht te discussiëren over een onderwerp of onderwerpen die je met de emeri-tus gemeen hebt. Een mooi markeringsmoment om terug te denken aan de samenwerking en – vaak in vrijere vorm dan in een standaard aca-demisch stuk – door of terug te redeneren. En natuurlijk om door één of twee goed gekozen anekdotes enigszins recht te doen aan de gedeel-de geschiedenis. In dit geval is het echter wel een bijzondere opgave. Ik dank namelijk mijn hele carrière aan Marc Groenhuijsen en alleen het aangeven van speciale gedeelde momenten in de afgelopen twintig jaar, de periode waarin ik met hem heb mogen samenwerken, zou het bestek van deze bijdrage al ver te buiten gaan.

Van de eerste ontmoeting op 25 oktober 2002, toen nog in het Dante gebouw van de Universiteit van Tilburg, nog geen maand nadat ik als ‘Stafmedewerker Onderzoek en Beleid’ bij het Landelijk Bureau Slacht-off erhulp aan de slag was gegaan, en snel daarna de eerste keer dat ik in een sessie met Marc een plenaire toespraak mocht geven op een groot in-ternationaal congres: het was het Dike-seminar in Lissabon in Septem-ber 2003. De vele plaatsen in de wereld waar we vervolgens samen zijn geweest, van Zuid-Afrika tot Orlando tot Hongkong en Japan – dan heb ik het alleen nog gehad over de symposia van de World Society of Victi-mology. De bijkans ontelbare keren dat we in de Auberge hebben gezeten. De keren dat hij me noodzakelijk advies gaf over mijn loopbaan, of dat nu was dat ik als ‘angry young man’ te veel ruzie zocht, of als bestuurder en directeur van zijn instituut INTERVICT dat misschien te weinig deed. En dan helaas ook nog de zeer bijzondere mensen van wie we onderweg afscheid hebben moeten nemen, ik denk dan onder meer aan Faye Farr, David McKenna en Anna Baldry.

En dan heb ik het nog niet gehad over de inhoud. Niet alleen was Marc de promotor van mijn proefschrift en heeft hij een hand gehad in elke

622


stap die ik in mijn academische loopbaan heb mogen zetten, maar ik kan ook zonder meer zeggen dat hij me in eerste instantie alles heeft bij-gebracht over slachtoff ers van misdrijven in rechtsprocessen – het on-derwerp waar mijn werk al twintig jaar om draait. Van hem heb ik ook de epistemologische bescheidenheid en nieuwsgierigheid meegekregen die voortvloeit uit de noodzaak om ons te verhouden tot collega’s met een andere achtergrond, met andere kennis, met een ander ‘zoeklicht’, zoals de door hem geliefde Karl Popper zou zeggen. En die bescheiden-heid en nieuwsgierigheid geeft ook de omgang met de jongere genera-ties victimologen vorm, die hij steeds als gelijke gesprekspartners ziet en behandelt. Dat deed hij namelijk ook toen ik als zevenentwintigjarige politicoloog bij hem binnen stapte, ook al wist ik toen niet veel meer over ons onderwerp dan dat ik had opgevangen uit dat ene rode deeltje van Justitiële verkenningen: het themanummer over slachtoff erhulp en her-stelbemiddeling.1

Een strafrechtelijk schadebegrip?Ik kan nog wel langer doorgaan, maar dan komt echt de inhoudelijke kant van deze bijdrage in het gedrang. En dat zou jammer zijn, want ik heb wel een onderwerp op het oog dat enerzijds een omissie in onze dis-cussies betreft, en anderzijds juist sterk aansluit bij hetgeen ons steeds gemeenschappelijk heeft beziggehouden. En laat ik daarbij alvast ook aankondigen dat het enigszins schetsmatige stuk dat ik nu voor dit liber aanlever over dit onderwerp, niet het laatste is wat ik met Marc hoop te delen hierover: over enkele maanden zal ik het – nader uitgewerkt – ook terug laten keren in een stuk voor het vijftigjarig jubileumnummer van “zijn” Delikt en Delinkwent.

De aanleiding is gelegen in de commissie-Donner waarvan ik het laatste half jaar deel uitmaakte. Deze commissie is een nazaat van de roemruch-te commissie Terwee, die sterk leunde op de inbreng van Marc en zijn prachtige proefschrift Schadevergoeding voor slachtoff ers van delicten in het strafgeding.2 Ook de commissie Donner diende zich immers over de compensatie voor slachtoff ers van een strafbaar feit te buigen, en daar-voor een ‘consistent, coherent en betaalbaar’ systeem uit te werken. Het (her)lezen van Schadevergoeding voor slachtoff ers van delicten in het strafgeding deed me beseff en dat juist dit onderwerp – compensatie voor

1 Zie Justitiële verkenningen, 27(3): Slachtofferhulp en herstelbemiddeling, 2001.2 Zie M.S. Groenhuijsen, Schadevergoeding voor slachtoffers van delicten in het strafgeding, Nij-

megen: Ars Aequi Libri 1985.

623

slachtoff ers – zo’n beetje het enige is dat Marc en ik niet gezamenlijk onder handen hebben genomen.

Het rapport van de commissie wordt op het moment van schrijven nog uitgewerkt, wat de enigszins vreemde situatie oplevert dat ik nu de titel en precieze inhoud nog niet ken, terwijl het rapport bij het verschijnen van dit liber mogelijk al oud nieuws zal zijn. Dan zal ook helder zijn dat één van de heikele punten de huidige ‘voorschot’-regeling betreft. ‘Voorschot’ tussen aanhalingstekens, want het gaat hier om een de facto garantstelling van de overheid voor de schadevergoedingsmaat-regel. Onafhankelijk van de inning van de schadevergoedingsmaatregel door het CJIB bij de dader, keert de overheid na acht maanden het ge-hele resterende bedrag uit aan het slachtoff er. De bedoelingen hiervan zijn zonder meer goed te noemen, in ieder geval vanuit victimologisch perspectief. Zo wordt het slachtoff er niet opgezadeld met een ingewik-kelde, kostbare en stress-veroorzakende inning van de schade, hoeft het slachtoff er geen jaren te wachten op het binnenkomen van het geld en loopt deze ook niet meer het risico alsnog bakzeil te halen vanwege de insolvabiliteit van de dader.

Met de laatste stap – de garantstelling door de overheid – wordt echter wel een Rubicon overgestoken in de schadevergoeding voor slachtoff ers, weg van de aansprakelijkheid uit het civiele recht, en naar een verant-woordelijkheid van de overheid. Tegelijk wordt deze grote stap in de onderbouwing louter op pragmatische gronden gezet en voor een deel verdonkermaand: dat geldt met name voor de naamgeving. Er wordt op gewezen dat het CJIB het overgrote deel (83%) van de schadevergoe-dingsmaatregelen daadwerkelijk int, in welke gevallen het dan toch om een voorschotregeling zou gaan. Dat gaat ongetwijfeld vergezeld van een gevoel dat het ook erg naar zou zijn om van die minderheid van slacht-off ers met een insolvabele dader alsnog dat voorschot te gaan terugvor-deren. Dat gevoel is ook voor deze auteur herkenbaar, net zoals het argu-ment dat de uitgaven aan deze regeling zeer beperkt zijn, zeker relatief aan de justitiebegroting.

Tegelijk past bij een majeure stap wel een nadrukkelijker onderbou-wing dan louter pragmatiek. Enerzijds omdat het de regeling kwetsbaar maakt: het vaststellen van het oversteken van de Rubicon kan tot een re-fl ex leiden om snel weer terug te keren naar de veilige oever. Anderzijds – en hier kom ik dan op hetgeen Marc en mij wel gezamenlijk heeft be-ziggehouden – is het een gemiste kans, omdat het een goede aanleiding

H E T I N Z I C H T V A N J E A N H A M P T O N : I T ’ S R E T R I B U T I O N , S T U P I D !

624


is om verder door te denken over de positie van het slachtoff er in en om het strafproces.

Marc stelde dit zelf ook vast. In een fraai en recent overzicht van de po-sitie van het slachtoff er in het strafproces stelt hij dat dit ‘steeds dualis-tisch en daarmee precair is geweest’, ‘tussen de wal van het civiel recht en het schip van het strafrecht’ met slechts ‘een klein brugplankje’ dat ook nog ‘glad en onberekenbaar’ is.3 Zoals uit de titel van zijn bijdrage blijkt is het slachtoff er volgens Marc van de regen – een nagenoeg verge-ten persoon in het Wetboek van Strafvordering van 1926 – in de drup ge-raakt. Hierbij stelt hij wel vast dat er veel is gebeurd in de laatste decennia – je kunt immers ook beter in de drup staan dan in de regen – maar dat de goede bedoelingen in het recht en de uitvoering ervan het consequent doordenken van de positie van slachtoff ers in de wielen rijden. Er is veel gebeurd en bedacht, maar het ontbreekt aan een goed fundament hier-voor.4

Dat fundament had volgens mij al ontleend kunnen worden aan Scha-devergoeding voor slachtoff ers van delicten in het strafgeding. Zoals Marc zelf in ‘Van de regen in de drup’ constateert: ‘Zelf heb ik al lang geleden gepleit voor een schadevergoedingsstraf in plaats van een schadever-goedingsmaatregel; en er zijn mijns inziens ook goede gronden om een apart strafrechtelijk schadebegrip te ontwikkelen dat afwijkt van het traditionele civielrechtelijke concept.’ Dit laatste is volgens mij de crux: ik zal in dit stuk beamen en uitwerken dat de door het slachtoff er van een strafbaar feit geleden schade van een kwalitatief andere orde is dan de schade van een ongeluk of van een (andere) onrechtmatige daad. Het is in de termen van de helaas te vroeg overleden Jean Hampton een ‘moral injury’ in plaats van een ‘harm’.5 Wezenlijk is dat zij met haar vaststelling

3 Zie M. S. Groenhuijsen, ‘Van de regen in de drup: Van een kennisgestuurde slachtoffer-emancipatie in het strafrecht naar een ‘goede bedoelingen slachtofferpolitiek’ anno 2018’, Delikt en Delinkwent 2018.

4 Zie ook M. R. Hebly & S. D. Lindenbergh, Compensatie en verhaal van schade door strafbare feiten. Nederlandse Encyclopedie Empirical Legal Studies, Den Haag: Boom 2020.

5 Zie J. Hampton, ‘Correcting harms versus righting wrongs: the goal of retribution’, UCLA Law Review 1991/39, 1659- 1702. Ik merk hier bij voorbaat al op dat met de term “moral injury” hier iets anders wordt bedoeld dan in het onderzoek naar de traumatische gevol-gen van participeren in gewelddadig conflict. Zie hiervoor het werk van Tine Molendijk en haar collega’s, onder meer T. Molendijk, Soldiers in Conflict: Moral Injury, Political Practices and Public Perceptions, Nijmegen: Radboud Universiteit Nijmegen 2019 (diss.).

625

van dit verschil, ook een wat mij betreft overtuigende invulling van het begrip vergelding uitwerkt. Dat laatste begrip is cruciaal in ons strafrecht, maar zijn klaarblijkelijke eenvoud is bijzonder bedrieglijk. Een beroemd artikel ‘Varieties of retribution’ van Cottingham uit 19796 stelde al negen variaties in vergeldingstheorieën vast, en er zijn er daarna nog meerdere bijgekomen.7

De theorie van Hampton kent hierbij mijn voorkeur, vanwege de expli-ciete focus op hetgeen het slachtoff er is aangedaan, waarbij en passant ook een omissie in het huidige idee van vergelding in beeld komt.8 In het denken over vergelding zit de vereff eningsgedachte: er is iets onrecht-vaardigs gebeurd, en de vergelding beoogt dat onrecht recht te zetten. Maar die vereff ening wordt al snel – en onnodig – versmald tot de re-actie op degene die het onrecht gepleegd heeft, zonder aandacht te be-steden aan de andere kant van de balans, degene die het onrecht is aan-gedaan. Dat doet de theorie van Hampton wel, sterker nog, het draait de situatie om: in plaats van de reactie op de dader centraal te stellen in de vergelding, stelt Hampton de reactie op hetgeen slachtoff er heeft mee-gemaakt hierin voorop.

Van Wergeld naar het ‘straf’-recht: het zoekraken van de ‘gelaedeerde’Ik zet eerst even een stap terug. Het gegeven dat het slachtoff er “een klein, glad en onberekenbaar brugplankje” tussen strafrecht en civiel recht is, is een direct gevolg van de tweeledigheid waarmee de rechts-reactie op strafbare feiten is vormgegeven. Enerzijds is er een vergel-dende, strafrechtelijke reactie op de verdachte en mogelijk de dader, wat als onderdeel van het publiekrecht wordt gezien. Anderzijds is er de eventuele civielrechtelijke verplichting tot schadevergoeding, waarin het gaat om de rechtsgevolgen van een onrechtmatige daad. Het tweede is nadrukkelijk ondergeschikt aan het eerste en daarmee is ook de aan-dacht voor de belangen van het slachtoff er in de reactie op een strafbaar

6 Zie J. Cottingham, ‘Varieties of retribution’, The Philosophical Quarterly 1979/29, p. 238-246. Dat artikel begint al veelzeggend: “One of the functions of philosophy is to combat ambiguity and muddle. Yet in discussions of the justifi cation of punishment, philosophers persist in talking of ‘retribution’ and ‘retributive theory’ as if these labels stood for something relatively simple and straightforward. The fact is that the term ‘retributive’ as used in philosophy has become so impre-cise and multi- vocal that it is doubtful whether it any longer serves a useful purpose.”

7 Zie N. Walker, ‘Even more varieties of retribution’, Philosophy 1999/74: p. 595-605; D. Wood, ‘Punishment: nonconsequentialism’, Philosophy compass 2010/5(6): p. 470-482.

8 Zie Wood, 2010.


626


feit beperkt. Zoals Marc in zijn proefschrift vaststelde: ‘een belangrijke verschuiving in het rechtsgevolg van wederrechtelijk handelen: hoofd-zaak wordt datgene wat de schuldige moet betalen, niet langer wat de gelaedeerde ontvangt.’9

Niet langer? Dat suggereert een verleden waarin deze situatie anders is. Een rechtshistorische studie van Feenstra wijst inderdaad uit dat de genoemde tweedeling vanaf Hugo de Groot in ons rechtssysteem zicht-baar is, maar dat het onderscheid ‘in vroege tijden niet altijd even scherp en soms zelfs in het geheel niet is gemaakt’.10 Over dat verleden bestaat echter wel een hardnekkig misverstand. In de antropologische-histori-sche studie van William Miller stelt hij dat ‘[t]he once dominant views of legal historians – a view that arose in the nineteenth century and that is untenable in the face of the evidence, although one hears it as gos-pel in law schools – is that revenge systems gave way to compensation systems, which then paved the way for state-delivered justice, amidst general rejoicing in the progress.’11 Het is een historische weergave die ook veel te beluisteren is bij degenen die tegen het straf-karakter van het strafrecht ageren, zoals bij verschillende geestelijke voorvaders van het herstelrecht.12

Er is echter geen periode van een louter ‘compenserende’ reactie op strafbare feiten, waar we naar terug kunnen keren. In plaats daarvan laat de analyse van Miller over de lange geschiedenis van de notie van vergelding, van retributie ofwel terugbetaling, iets anders zien. Hij illu-streert dit aan de hand van een veelheid aan historische voorbeelden, of dat nu is de notie, ‘oog om oog, tand om tand’ die al voorkomt in de code van Hammurabi uit ca. 1780 voor Christus, of de gedetailleerde sys-temen van Wergeld die in onze contreien bestonden. De gedeelde noe-mer hierin is steeds de voldoening van een ‘schuld’ van de dader aan het

9 Zie Groenhuijsen 1985.10 Zie R. Feenstra, Vergelding en vergoeding: enkele grepen uit de geschiedenis van de onrechtmati-

ge daad, Deventer: Wolter Kluwer 2016.11 Zie Miller 2006, p. 25.12 Ik heb dit de mythe van het herstelrecht genoemd, zie A. Pemberton, ‘Occupy victimology:

the relevance of David Graeber to the study of victims of crime’, in: M.S. Groenhuijsen, R.M. Letschert & S. Hazenbroek (eds.), KLM Van Dijk: Liber Amicorum J. J.M. van Dijk, Nijme-gen: Wolf Legal Publishers 2012.

627

slachtoff er.13 In de wijze waarop die schuld voldaan diende te worden, wordt de creativiteit zichtbaar waarmee verschillende culturen zich van deze taak hebben gekweten. Het toont ook het door elkaar lopen van wat wij nu als wraak of vergelding en compensatie zouden aanduiden. Geen onderscheid, geen verschillende historische stadia, maar een co-exis-tentie van vaak gewelddadige vormen van straf voor de dader met meer letterlijk terugbetalen in geld of bezit aan het slachtoff er.

De wijsheid die daarmee uit de historie is af te leiden is daarmee niet dat compensatie vergelding kan vervangen, maar dat compensatie in het verleden gewoon vergelding was. De vaak gesuggereerde antithese tussen ‘herstel’ en vergelding, tussen ‘restoration’ en retribution berust daarmee enerzijds op een misverstand over wat dat laatste kan inhouden. En an-derzijds ook op de bijdrage van straff ende vormen van vergelding aan het ‘herstel’ van slachtoff ers, zoals Duff het noemt restorative punishment.14 Ik zet hierbij herstel tussen aanhalingstekens, omdat vormen van ver-gelding in het verleden vaak juist een teken waren van de erkenning dat herstel als zodanig onmogelijk is,15 een inzicht dat bij het denken over ‘herstelrecht’ voor mij nu ook leidend is. 16

Met het loskoppelen – en op de achtergrond plaatsen – van de ‘her-stel’-component van vergelding is het slachtoff er – ‘de gelaerdeerde’ – in het strafrecht buiten beeld geraakt. Uit een zeer recente studie van rechtsfi losoof Richard Lippke wordt helder dat over die loskoppeling

13 Zie voor een discussie over de ingewikkeldheden van de term ´schuld´ D. Graeber, Debt: The fi rst fi ve thousand years, New York: Melville 2011.

14 En overigens, ook wat er voor het eerste nodig kan zijn, zie A. Duff, ‘Restorative Pu-nishment and Punitive Restoration’, in L. Walgrave (ed.) Restorative Justice and the Law, Cullompton: Willan Publishing 2002, p. 82-100.

15 Ik heb hierbij al vaak verwezen naar het prachtige voorbeeld dat David Graeber (2011) ontleende aan de studie van Evans-Pritchard naar rechtsmechanismes bij de Nuer in Zuid Sudan, waarin een moord werd vergolden door het aanbieden van vee: “even once the matter is technically settled, it really hasn’t – it usually takes years to assemble the cattle, and even once they have been paid, the two sides will avoid each other, “especially at dances, for in the excitement they engender, merely bumping into a man whose kinsman has been slain may cause a fi ght to break out, because the offence is never forgiven and the score must be fi nally paid with a life. (Evans-Pritchard, 1940)”. Zie E.E. Evans-Pritchard (1940). The Nuer: a description of the Modes of Livelihood and Political Institutions of a Nilotic People. Oxford. Clarendon.

16 Zie hiervoor onder meer A. Pemberton, ‘Time for a rethink: victims and restorative justice, Annual Lecture in Restorative Justice’, International Journal for Restorative Justice 2019.


628


nauwelijks is nagedacht, noch dat er erg steekhoudende redenen voor zijn.17 Elders zal ik terugkomen op zijn argumenten, gezien de beperkte omvang van de huidige bijdrage laat ik het hier bij de volgende vaststel-ling: ‘Given the desert-centric character of retributive penal theory, it seems odd that its supporters rarely discuss the undeserved losses and suff ering of crime victims and the state’s role in responding to them. This asymmetry in the desert-focus of retributive penal theory is exa-mined and the likely arguments in support of it are found wanting’.18 Het verdwijnen van de herstel-component van vergelding is niet alleen maar nadelig voor slachtoff ers. De beperking van vergelding tot het straff en van de dader ontneemt namelijk ook het zicht op mogelijke slachtoff er-gerichte vormen van terugbetaling en vereff ening, die een beduidend constructiever perspectief voor de dader bieden.

‘Moral injury’ en ‘harm’: vergelding en een strafrechtelijk schadebegripMet het buitenspel zetten van de herstel-component van vergelding zijn de regels van het strafrecht ook losgezongen geraakt van een heldere conceptie van wat strafbaar gedrag nu precies zo erg maakt. Met zijn na-druk op schuld en boete en het wetboek als modern spoorboekje van de zonden, liggen de christelijke wortels er toch wel dik bovenop.19 Maar zoals het prachtige boek van J.M. Bernstein Torture and Dignity: An Essay on Moral Injury duidelijk maakt, dienen we zonder de Heer niet te snel de stap te zetten naar regels en regelovertreding in onze reactie op slacht-off erschap en criminaliteit.20 In plaats daarvan moeten we (weer) helder op het netvlies krijgen dat het bij verschrikkelijke morele gebeurtenissen in de eerste plaats gaat om gebroken lichamen en geruïneerde levens. We dienen eerst na te denken over het wezen daarvan, om vervolgens de ver-houding te bezien met regels voor de wijze waarop we met elkaar dienen om te gaan en hoe we omgaan met overtredingen van deze regels. In ver-schillende publicaties heb ik in deze lijn doorredenerend de beperkingen

17 Zie R.L. Lippke, ‘Retributivism and victim compensation’, Social Theory and Practice 2020/46 (2): p. 317-338.

18 Zie Lippke, 2020, 317.19 Een punt wat ik ontleen aan G.E.M. Anscombe, ‘Modern Moral Philosophy’, Philosophy

1958/33, p. 1-19.20 J.M. Bernstein, Torture and Dignity: An Essay on Moral Injury, Chicago: University of Chicago

Press 2015.

629

van ‘recht doen’ voor het doel van ‘onrecht keren’ benadrukt,21 maar ik laat het in deze bijdrage bij hetgeen binnen de limieten van het recht te passen is.

Dat brengt ons bij Jean Hampton, die in haar werk het verschil benadrukt van ‘moral injury’ en ‘harm’. Zoals ze het zelf uitwerkt “A moral injury is not the same as a wrongful loss or harm. The latter concept, as I have defi ned it above, involves material or psychological damage to that over which a person has a right (for example, her possessions, her body, her psychological well-being), and comes about because of a wrongful acti-on. In contrast, a moral injury is an injury to what I will call the victim’s ‘realization of her value.’22

Waar Hampton voor de uitwerking hiervan te rade gaat bij Kantiaanse gedachten over menselijke waardigheid, heb ik op basis van de fenome-nologie van Susan Brison23 betoogd dat die aanslag op de waarde van het slachtoff er te conceptualiseren is als een ontologische aanval, waarin het slachtoff erschap kernrelaties in het wezen zelf bedreigt, beschadigt of zelfs vernietigt.24 Maar voor het huidige betoog maakt dit geen verschil: het gaat erom dat de ‘moral injury’ die slachtoff ers lijden wel samen-hangt met de materiële, fysieke en psychologische gevolgen van een strafbaar feit, maar tegelijk van een andere orde is, die zich bovendien niet laat uiteenrafelen in enerzijds diezelfde gevolgen – als zijnde een onrechtmatige daad – en anderzijds een deel dat zich op strafrechtelijk terrein bevindt. Dat maakt een vaststelling van Antony Duff duidelijk: ‘the wrong done to the victim of rape, or wounding, or burglary, is in part constituted by, but also part constitutes the harm that she suff ers:

21 De beste weergave daarvan is G.C.G.J. Van Roermund, ‘Bespreking A. Pemberton, Victi-mology with a Hammer: The Challenge of Victimology’, (oratie Tilburg) Delikt en delin-kwent, 2016 46(5), p. 324-329.

22 Bernstein (2015) geeft overigens een mijns inziens sterkere uitwerking van het con-cept moral injury dan Hampton zelf: ik werk dat hier niet uit, maar zie A. Pemberton, ‘De schaamte van slachtofferschap: What’s law got to do with it?’, in: B. van Stokkom (red.), Grenzen aan de slachtofferemancipatie, Den Haag: Boom 2019.

23 Zie S.J. Brison, Aftermath: Violence and the Remaking of the Self. Princeton: Princeton Univer-sity Press 2002.

24 Zie hiervoor onder meer Pemberton, 2019b.


630


to understand such harm, we must understand it is a criminal harm- as a harm that consists in being wrongfully injured.’25

Dit betekent dat het huidige systeem op twee verschillende manieren het slachtoff er verkeerd verstaat. In het privaatrechtelijk deel is er wel aan-dacht voor het slachtoff er, maar is de logica van de harm in plaats van de moral injury leidend. In het strafrechtelijk deel is het slachtoff er buiten-spel gezet, een constatering die nu nog geldt, ook al wordt het mondjes-maat en met lapmiddelen weer toegelaten.

Het maakt ook helder wat er goed en fout is aan de stromingen binnen het herstelrecht die het strafrecht willen ‘civiliseren’.26 Goed is de focus op het belang van slachtoff ers, dat inderdaad in ons strafrecht ontbrak. Maar fout is de oplossing die door het gelijkstellen van slachtoff erschap van een misdrijf met een onrechtmatige daad, het specifi eke en bijzon-der karakter ervan verdonkeremaant. In feite is deze oplossing – hoe sympathiek bedoeld ook – precies verkeerd om. Hampton werkt uit hoe het wel moet:

‘What these refl ections show is that retribution is actually a form of com-pensation to the victim. The real contrast between corrective justice and retributive justice is not that the former is compensatory whereas the lat-ter is not, but rather that each compensates a diff erent form of damage. Corrective justice compensates victims for harms, whereas retributive jus-tice compensates victims for moral injuries.”“Moral injury” als een straf-rechtelijk schadebegrip, een ¨moral injury¨ die in het strafrecht vergolden wordt. Hierbij kunnen we overigens vaststellen dat de maatstaven voor die vergelding niet noodzakelijkerwijs of wezenlijk (hoeven te) verschil-len van dat nu het geval is. De door slachtoff ers ervaren “Moral injury” is doorgaans niet zo anders dan de ernst van het misdrijf, wat nu de alge-mene maat is voor vergelding. Wel zou de nadruk op straff en, onder meer in de term strafrecht, wel verlaten dienen te worden. De vergelding van Hampton kan een straff ende reactie in de richting van de dader zijn, maar dat hoeft niet. De volgende anekdote illustreert Hamptons eigen besef van de gevolgen van haar redenering:

25 Zie R.A. Duff, ‘Restoration and Retribution. Restorative Justice and Criminal Justice: Com-peting or Reconcilable Paradigms?’, Ed. Andrew von Hirsch, Julian V. Roberts, Anthony E. Bottoms, Kent Roach and Mara Schiff, London: Hart Publishing 2003.

26 Zie bijvoorbeeld L.H.C. Hulsman, ‘Critical criminology and the concept of crime’, Contem-porary Crises, 1986/10: p. 63-80.

631

“Appreciating that retribution can include more than punishment is im-portant in another way. A critic of my view of retribution once asked me, “if we want to vindicate the value of the victim after a wrongdoing, why not simply hold a parade for her? Why do anything to the wrongdoer?” I argued in reply that punishment of the wrongdoer was uniquely suited to do the vindicating, insofar as it created a state of aff airs (a real state, not a hoped-for moral state) in which the victim was elevated with respect to the wrongdoer. Then David Wasserman pointed out to me that there is a story in the Biblical Book of Esther in which a parade for the victim was indeed used as an eff ective retributive response to a wrongdoing.’

Ik wil hier niet noodzakelijkerwijs een lans breken voor het organiseren van parades voor slachtoff ers als ‘straf’-rechtelijke afdoening, ook al zou dat aan de hand van de praktijk van witte marsen en het huidige denken over ‘reperations’ in internationaal (straf)recht wel degelijk mogelijk zijn. Het drieledige en samenhangende punt dat deze anekdote helder maakt is in de eerste plaats dat vergelding breder is dan het straff en voor de dader; in de tweede plaats dat hierin het doel voorop zou moeten staan ‘to vindicate the value of the victim’ en in de derde plaats de vraag of en de wijze waarop de dader betrokken dient te zijn hierbij kan uiteenlopen.

Naar een vergeldingsrecht?Dat laatste punt was eigenlijk de aanleiding van deze gedachtegang. Ik merkte in de inleiding van dit stuk op dat dat te maken had met de discussie over de garantstelling van de overheid voor de ‘voorschot’ regeling in de commissie Donner. Het blijven vasthouden aan de civiel-rechtelijke aansprakelijkheidsgedachte – van slachtoff er op dader – van de schadevergoeding leverde een voor de hand liggend principieel argu-ment hiertegen op: de dader moet betalen, niet de staat! Mijn argument voor die garantstelling door de overheid was daarentegen gelegen in de publieke verantwoordelijkheid die voor afdoeningen in het strafrecht geldt. Het publieke karakter van strafbare feiten is namelijk wat mij be-treft niet alleen dat ze publieke waarden schenden, en het publiek als zodanig aangaan, maar ook dat de afdoening een publieke verantwoor-delijkheid is.27 Dat zal voor straff en, vermoed ik, voor zich spreken, maar geldt mijns inziens niet anders voor andere – meer constructieve – ma-nieren om het kwaad van een misdrijf te vergelden. Onafhankelijk van de juridische fi cties waarmee we in het recht moeten werken is het in ieder

27 Zie ook Lippke, 2020, en G. Lamond, ‘What is a crime?’, Oxford Journal of Legal Studies, 2007/27(4): 609-632.


632


geval duidelijk dat slachtoff ers de uitspraak – ook, maar niet alleen de schadevergoedingsmaatregel – in het strafrecht nu reeds zien in termen van een ‘vindication of value’, of zoals Bilz vaststelde een referendum op de maatschappelijke waarde van slachtoff ers.28 Het is – zo zal op het moment van publicatie wel duidelijk zijn – geen visie die de meerderheid van de mede-commissieleden overtuigde.

Evenmin heb ik veel hoop dat ik mede-voorstanders van vormen van restorative justice er makkelijk van zal overtuigen dat ‘vergeldingsrecht’ het goede midden is tussen strafrecht en herstelrecht. Ook al komt nota bene Howard Zehr erg dichtbij mijn standpunt als hij de volgende zaken opmerkt: ‘In my earlier writings, I often drew a sharp contrast between the retributive framework of the legal or criminal justice system and a more restorative approach to justice. More recently, however, I have come to believe that this polarization may be somewhat misleading.’ Waarna hij vervolgt: ‘…they have much in common. A primary goal of both retributive theory and restorative theory is to vindicate through reciprocity, by evening the score. Where they diff er is in what each sug-gests will eff ectively right the balance.’29 Een stap verder en hij zou mis-schien net als ik beamen dat we beter niet van strafrecht moeten spreken, omdat vergelding gelukkig meer omvat dan het straff en van de dader, en dat herstelrecht geen goede term is, omdat juist waar dat het hardst nodig is er niets te herstellen valt.

Het feit dat ik tegenwoordig wel als hoogleraar herstelrecht door het leven ga, doet me nu wel denken aan de lijfspreuk van Groucho Marx: ‘I don’t want to belong to any club that will accept me as a member.’ Tot besluit dan ook nog dank aan Marc dat hij al twintig jaar geduld opbrengt voor mijn eigenwijsheid en deze heel vaak in goede banen heeft geleid, onder andere door alles wat hij me heeft bijgebracht. En natuurlijk de hoop en de wens dat dat nog wel zeker twintig jaar door mag gaan.

28 Zie J.K. Bilz, ‘The puzzle of delegated revenge’, Boston University Law Review, 2007/87, p. 1059-1112.

29 Zie H. Zehr, The little book of restorative justice, Intercourse, PA: Good Books 2002.

633

Victimmigratie: een nieuwe loot aan de stam van de victimologie?Conny Rijken

1. InleidingBinnen de victimologie en meer in zijn algemeenheid binnen academisch onderzoek, is er weinig aandacht voor de victimisatie van migranten. Criminologisch onderzoek spitst zich vooral toe op crimineel gedrag van migranten en probeert daarvoor verklaringen te vinden.1 Ook binnen het relatief nieuwe terrein van crimmigratie ontbreekt een victimologisch perspectief.

Migranten – met name migranten die illegaal migreren – en vluchtelin-gen zijn kwetsbaar om slachtoff er te worden van misdrijven, misbruik en grove mensenrechtenschendingen voor, tijdens en na de migratie.2 Victimisatie kan plaatsvinden in de pre-migratore fase – de fase voor de migratie – en kan reden zijn voor het vertrek. Victimisatie kan ook plaatsvinden tijdens de migratie, en route: de peri-migratore fase. Daar-naast vindt victimisatie van migranten plaats in de post-migratore fase, dus na migratie in het aankomstland. Deze laatste vorm van victimisa-tie bestaat bijvoorbeeld in misbruik en uitbuiting van migranten, maar ook in secundaire victimisatie, bijvoorbeeld tijdens de asielprocedure. Al deze vormen van victimisatie van migranten maken deel uit van wat we victimmigratie noemen.3

1 W.F. McDonald & E. Erez, ‘Immigrant as Victims: A Framework’, International Review of Victimology 2007 p. 1-10.

2 Zij die vallen binnen de criteria van het vluchtelingenverdrag worden aangeduid als vluchteling. Migranten zijn allen die op enig moment in een ander land wonen dan waar ze gewoonlijk verblijf hebben of hadden. In deze bijdrage focus ik op migranten die geen legaal verblijf hebben of zonder toestemming een of meer landsgrenzen passeren.

3 C. Rijken, Victimisation through Migration, Tilburg: Prisma Print 2006; G. Varona, ‘Vict-immigration and the role of bystanders: mirrors to imagine the other and identify dehu-manizing policies’, Revista Electrónica de Ciencias Criminológicas 2020/5.

634


Gema Varona, een van de eerste onderzoekers die victimmigratie pro-beert te duiden, benoemt en analyseert in haar artikel een breed palet aan aspecten die van belang zijn voor victimmigratie. Zij erkent dat vict-immigratie, als nieuwe loot aan de stam van de victimologie, deels is gebaseerd op crimmigratie en deels ontstaat uit de historische context en evolutie van migratie, en hoe migratie en migranten worden geperci-pieerd in het politieke en maatschappelijke discours. Zij doet een aanzet tot het verder doordenken van het concept victimmigratie. Volgens haar dient de bestudering van de victimmigratie niet alleen te bestaan uit een interdisciplinaire bestudering ervan, maar ook uit een epistemologische en methodologische zoektocht om betrokken actoren en stakeholders te identifi ceren en uit te dagen tot ‘a dialogic Victimology on victimmigration’. Het dehumaniserend eff ect van wetgeving en beleid op migranten moet daarin worden onderkend en opgeheven, aldus Varona. Door middel van een fundamentele verkenning van victimmigratie, als fenomeen en als nieuw wetenschapsgebied binnen de victimologie, beoogt dit hoofdstuk een bijdrage te leveren aan deze zoektocht.

2. Victimologie en migratieZoals gezegd, is onderzoek naar victimisatie van migranten schaars. Cri-minologisch onderzoek is meestal gericht op daderschap onder migran-ten in het aankomstland en antropologisch onderzoek, met name naar migratietrajecten (migration trajectories), en is gericht op het begrijpen van het migratieproces en de factoren die van invloed zijn op dit proces.4 Binnen de victimologie bestaat (nog) geen uitgebreid en fundamenteel onderzoek naar migranten en victimisatie. Wel is er gefragmenteerd en anekdotisch onderzoek, bijvoorbeeld naar migranten die slachtoff er worden van een specifi ek misdrijf zoals mensenhandel,5 naar de kwets-baarheid van een bepaalde groep migranten (bijvoorbeeld alleenstaande minderjarige migranten),6 of gericht op een specifi ek land (bijvoorbeeld

4 J. Schapendonk, M. Bolay & J. Dahinden, ‘The conceptual limits of the ‘migration journey’. De-exceptionalising mobility in the context of West African trajectories’, Journal of Ethnic and Migration Studies, September 2020.

5 J. Goodey. ‘Migration, Crime and Victimhood. Responses to sex traffi cking in the EU’, Pu-nishment & Society, Vol. 5(4), 2003. 415-431.

6 A. Lems, K. Oester & S. Strasser, ‘Children of the crisis: ethnographic perspectives on un-accompanied refugee youth in and en route to Europe’, Journal of Ethnic and Migration Stu-dies, 46:2, 2020, p. 315-335.

635

V I C T I M M I G R A T I E : E E N N I E U W E L O O T A A N D E S T A M V A N D E V I C T I M O L O G I E ?

Eritrea).7 Gevolg is dat ons begrip van victimisatie van migranten ook gefragmenteerd en anekdotisch is. Een van de eersten die sprak over victimisatie en migratie is Claghorn.8 Al in 1917 beschreef zij hoe mi-granten in een permanente staat van kwetsbaarheid verkeren voor victi-misatie tijdens en na de migratie; vanaf het moment dat zij een kaartje kopen voor het stoomschip, de uitdagingen tijdens de reis en vervolgens de fraude en diefstallen na aankomst, gevolgd door misleiding, misbruik door werkgevers en arbeidsbemiddelaars.

Een andere uitzondering met oog voor de victimisatie van migranten is Marc Groenhuijsen. Ook op dit gebied was hij een vroege ziener en hij maakte al in 2005 gewag van het belang van culturele sensitiviteit voor de victimologie en met name het slachtoff er met een migratieachter-grond in de strafprocedure:

‘Perhaps the biggest challenge of all stems from cultural diversity in mo-dern society. Cultural pluralism is an old phenomenon, but it has recently acquired a new dimension because we are living in an age of massive migration (Groenhuijsen 2001a). The claims made by large numbers of refugees have revealed the fragility of feelings of self-righteousness in many western democracies. The sheer number of dislocated people in our times makes us more aware of real problems which have always existed, but have usually been comfortably hidden behind a veil of ignorance. Not so anymore.’9

Vragen die hij opwerpt zijn: hoe wordt slachtoff erhulp aan minderheden gegarandeerd, moeten we rekening houden met de culturele achtergrond van het slachtoff er bij bestraffi ng (bijvoorbeeld consequenties van ver-krachting voor moslimslachtoff ers), kunnen we een goede interpretatie geven van het gedrag van slachtoff ers met een andere culturele achter-grond? Vragen die heden ten dage nog uiterst relevant zijn en die deel uitmaken van het bredere terrein van victimmigratie, namelijk het voor-komen van secundaire victimisatie in het aankomstland.

7 M. van Reisen, M. Estefanos & C. Rijken, The Human Traffi cking Cycle: Sinai and Beyond, Ois-terwijk: Wolf Legal Publishers 2014.

8 K.H. Claghorn, ‘Crime and Immigration’, Journal of Criminal Law and Criminology, 8, 1917, p. 75-93.

9 M.S. Groenhuijsen, ‘International protocols on victims’ rights and some reflections on sig-nifi cant recent developments in victimology’, in: R. Snyman & L. Davis (eds.), Victimology in South Africa, Pretoria, South Africa: Van Schaik Publishers 2005, p. 333–351.

636


Een andere grondlegger van de victimologie, Hans von Hentig, was hem al voorgegaan door ‘immigranten’ aan te duiden als een kwetsbare groep voor victimisatie.10 Ook hij legde de focus op immigranten, dus degenen die al zijn gemigreerd, en daarmee op de victimisatie na de migratie. Hetzelfde geldt voor de speciale afl evering uit 2007 van de Internatio-nal Review of Victimology over immigranten als slachtoff er. McDonald en Erez benoemen als een van de oorzaken van het gebrek aan aandacht voor de victimisatie van immigranten, het feit dat immigranten vaak slachtoff er zijn van algemene delicten zoals discriminatie, hate crime en huiselijk geweld.11 Maar migranten hebben niet alleen na aankomst te maken met victimisatie, maar ook in de pre- en peri-migratore fase. Voor de victimisatie in deze fasen geldt juist dat zij naast slachtoff er van commune delicten zoals mensenhandel, mensensmokkel, verkrachting, mishandeling en afpersing, ook slachtoff er worden van schending van mensenrechten en machtsmisbruik (in de defi nitie van de VN de B-ca-tegorie).12 De meer traditionele victimologie richt zich met name op de slachtoff ers van misdrijven en minder op slachtoff ers van machtsmis-bruik en mensenrechtenschendingen. Dat is een andere oorzaak voor de beperkte aandacht voor victimisatie van migranten binnen de victimolo-gie. Dus victimmigratie richt zich op de victimisatie in alle fasen van het migratieproces en op slachtoff ers van zowel misdrijven als van mensen-rechtenschendingen en machtsmisbruik.

3. Victimmigratie en het politiek en maatschappelijk discoursNaast victimisatie maken ook beleid en regelgeving deel uit van vict-immigratie voor zover dit een invloed heeft op de victimisatie van mi-granten. Hier kunnen we diverse aspecten onderscheiden, zonder daar-bij de intentie te hebben uitputtend te zijn. Het betreft hier niet alleen weten regelgeving op nationaal niveau, maar ook op regionaal – bij-voorbeeld Europees – en mondiaal niveau. Het gaat dan bijvoorbeeld om weten regelgeving in de asielprocedure die kan leiden tot secundaire victimisatie; secundaire victimisatie door opvang van migranten waar-bij mensenrechtenschendingen plaatsvinden zoals in kamp Moria op Lesbos. Maar ook de invloed van het politieke en maatschappelijke dis-cours waarin migranten worden gezien als een bedreiging en daarom

10 H. von Hentig, The Criminal and His Victim: Studies in the Sociobiology of Crime, New Haven: Yale University Press 1948.

11 McDonald en Erez, op.cit., p. 2.12 Zie A par. (1) en B par. (18) Declaration of Basic Principles of Justice for Victims of Crime and

Abuse of Power Adopted by General Assembly resolution 40/34 of 29 November 1985.

637


moeten worden gestopt, wat zich uit in een beleid dat gericht is op het voorkomen van migratie naar de EU en meer in het algemeen naar wes-terse landen. De muur tussen de Verenigde Staten en Mexico, het onder-brengen van migranten op Manus Island en Nauru door Australië en de EU-Turkije verklaring zijn voorbeelden van deze tendens die ingrijpen op de kwetsbaarheid voor victimisatie van migranten. Daarnaast draagt de securitarisering van migratie, waarbij migratie primair wordt gezien als een veiligheidsvraagstuk, ook bij aan de uitsluiting van migranten en het versterken van de buitengrenzen om migranten te weren.13 Dit wes-ters protectionisme is nog verder versterkt na de aanslagen van 9/11 aan het begin van deze eeuw waarbij de bedreigingen of veronderstelde be-dreigingen gezocht moesten worden in de Islamitische landen en onder moslims. Gemotiveerd vanuit een toenemende behoefte aan veiligheid worden maatregelen genomen om migranten te weren. Zo wordt binnen Europa de strijd tegen mensenhandel en mensensmokkel vaak gevoerd en verward met het tegengaan van migratie en met name illegale migra-tie. Meer recent wordt ook het argument van bescherming van migranten tegen ‘unscrupulous smugglers and traffi ckers’ gebruikt om strengere migratiewetgeving af te kondigen, daarbij het aspect van victimisatie en bescherming achterwege latend. Een gemiste kans volgens Goodey die stelt dat:

‘Recognizing migrants’ victimization allows us to question and re-po-sition the continued focus of populist politicians, and criminologists, with the criminality of diff erent migrant groups. (…) The three-pronged con-cerns of EU justice and home aff airs policy, centred on ‘migration–crime–security’, should be balanced by a fourth element; that is ‘victimization’.14

4. De migrant is geen ideal victimAls we verder inzoomen op het politieke en maatschappelijke discours en op de manier waarop over vluchtelingen en migranten wordt gespro-ken, dan zien we een mooie parallel met wat in de victimologie Christi’s ideal victim theorie heet.15 Migratiebeleid gaat uit van een scheiding tus-sen vluchtelingen en migranten, zoals is neergelegd in bijvoorbeeld de

13 Goodey, op.cit., p. 417.14 Goodey, op.cit., p. 428.15 N. Christie, ‘The ideal victim’, in: E.A. Fattah (ed.) From Crime Policy to Victim Policy. Reorien-

ting the Justice System, London: Palgrave Macmillan 1986.

638


VN Global Compacts.16 Het strikte onderscheid tussen vluchtelingen en migranten, en met name illegaal migrerende migranten, is problema-tisch ten eerste omdat een dergelijke strikte tweedeling niet te maken is en ten tweede omdat het een dichotomie creëert tussen ‘echte’ vluchte-lingen en ‘gelukszoekers’, tussen de deserving en de non-deserving mi-granten. Vanuit de academische literatuur is er niet alleen veel kritiek op de beperkte defi niëring van een vluchteling maar ook op het fi ctieve onderscheid tussen vluchtelingen en migranten, door Crawley en Skle-paris aangeduid met categorical fetishism.17 Goodey betrekt in haar ana-lyse de ervaren victimisatie van gemarginaliseerde migranten zowel tijdens de migratie als in het aankomstland en beargumenteert dat het onderscheid tussen vluchtelingen of asielzoekers en illegale migran-ten niet langer houdbaar is en dat dit geen statische begrippen zijn. In vergelijkbare zin stelt Yoko Furisho dat ‘[l]egal and political arrange-ments allow for some lives to be recognised as precarious and worthy of receiving life-sustaining resources while other do not enjoy the same normative recognition’.18 Zij relateert deze observatie aan Nils Chris-ti’s ideal victim theorie en stelt dat de migrant als bedreiging past in de ideal off ender en de kwetsbare migrant past binnen het idee van de ideal victim.19

Kwetsbaarheid van migranten is daarbij volgens Yoko Furisho van be-lang om het label van ideal victim te krijgen, met andere woorden om aangemerkt te worden als een deserving migrant. Het tegenovergestel-de geldt voor de migrant die wordt afgeschilderd als niet kwetsbaar en misbruik makend van de migratieprocedures, bijvoorbeeld via illegale migratie. Vanuit deze notie ontstaat de wens illegale migratie tegen te gaan, illegale migranten te criminaliseren en migratie te beschouwen als een veiligheidsvraagstuk, want een gevaar voor nationale veiligheid. Overigens blijkt uit onderzoek herhaaldelijk dat illegale migranten juist geen gevaar zijn voor de nationale veiligheid omdat zij zoveel mogelijk

16 ‘The Global Compact for Safe, Orderly and Regular Migration’ (A/RES/73/195) en de ‘Global compact on refugees’ (A/73/12 (Part II).

17 H. Crawley & D. Skleparis, ‘Refugees, migrants, neither, both: categorical fetishism and the politics of bounding in Europe’s ‘migration crisis’’, Journal of Ethnic and Migration Stu-dies, 44:1, 2018, p. 48-64.

18 C. Yoko Furusho, ‘The ‘ideal migrant victim’ in human rights courts: between vulnerability and otherness’, in: M. Duggan (ed.) Revisiting the ‘Ideal Victim’, Bristol: Policy Press, 2018, p. 125.

19 Yoko Furusho, ibid, p. 123.

639


onder de radar van de politie en andere autoriteiten blijven. Bovendien laten statistieken zien dat gemiddeld genomen gemeenschappen met een hogere concentratie immigranten lager scoren op criminaliteit.20 De mate waarin de migrant aangemerkt wordt als kwetsbaar en dus of hij of zij voldoet aan het beeld van de ideal victim lijkt hier dus van be-lang. De invulling van het concept ‘kwetsbaarheid’ krijgt hiermee ook een politieke en beleidsmatige betekenis, wat het begrijpen van dit be-grip nog verder bemoeilijkt. Daarnaast dreigt er een hiërarchie te ont-staan in de kwetsbaren, wat volgens Yoko Furisho kan uitmonden in ex-clusion by recognition.21 Srikantiah wijst in dit verband op het verschil in benadering van slachtoff ers van mensenhandel in de Verenigde Staten waar vrouwelijke slachtoff ers van seksuele uitbuiting worden gezien als deserving want willoos, onschuldig en zwak en mannelijke slachtoff ers van arbeidsuitbuiting als non-deserving want vrijwillig illegaal, schuldig en profi terend.22

Met een focus op het voorkomen van illegale migratie, o.a. middels het sluiten van overeenkomsten en akkoorden met derde landen in de ex-ternalisatie van migratie-management, is er geen aandacht voor de ervaringen van victimisatie van vluchtelingen en andere migranten en worden migranten die illegaal de grens passeren afgeschilderd als idea-le overtreders (ideal off enders).23 Desondanks zien we ook een groeiende belangstelling voor de ervaringen van migranten tijdens het migra-tieproces.24 Victimisatie in met name de peri-migratore fase ontvouwt zich steeds meer als een onderzoeksgebied dat vanuit verschillende

20 A. Leerkes, ‘I am just trying to live my life; statusdilemma’s en criminaliteit bij illegale migranten met een asielachtergrond’, Migrantenstudies 23, no. 3, 2007, p. 180-206; J. Turanovic, & T.C. Pratt, Thinking about victimization: Context and Consequences, New York: Routledge 2019, p.193.

21 Yoko Furisho, op.cit., p. 134. Zie ook S. Walklate, ‘Reframing criminal victimization: fi nding a place for vulnerability and resilience’, Theoretical Criminology, 15(2), 2011, p. 179-194; M. Baumgartel, ‘Facing the challenge of migratory vulnerability in the European Court of Hu-man Rights’, Netherlands Quarterly of Human Rights, Vol. 38(1), 2020, p. 12-29.

22 J. Srikantiah, ‘Perfect Victims and Real Survivors: The Iconic Victim in Domestic Human Traffi cking Law’, Boston University Law Review, Vol. 87, 2007.

23 Goodey, op.cit., p. 416. Yoko Furisho, op.cit., p. 131.24 Zie bijvoorbeeld de Special Issue: Migration Trajectories and Transnational Support van

het Journal of Ethnic and Migration Studies, van september 2020.

640


disciplines tracht te begrijpen wat migranten tijdens hun reis mee-maken25 en hoe daar in de post-migratore fase, bijv. tijdens de asielpro-cedure en in de opvang van vluchtelingen en migranten, rekening mee moet worden gehouden. Niet in de laatste plaats door de schokkende beelden, reportages en onderzoeken van victimisatie tijdens de migra-tie.26 Ook deze dynamiek tussen het politiek en maatschappelijk discours en de impact op migranten behoort tot het terrein van de victimmigratie.

5. Crimmigratie en victimologieCrimmigratie, de trend waarbij een toenemende afhankelijkheid bestaat tussen strafrecht en migratiecontrole en waarbij het strafrecht wordt in-gezet voor migratiecontrole en migratiemanagement, werd in 2006 als concept geïntroduceerd door Stumpf en heeft wereldwijd veel navolging gekregen.27 De toenemende interdisciplinariteit van het onderzoek bin-nen crimmigratie heeft geleid tot een uitbreiding van het concept crim-migratie naar de vervagende grenzen ‘tussen het management en de con-trole van criminaliteit en veiligheid aan de ene kant en het management en de controle van migratie aan de andere kant’.28 De strafbaarstelling van migranten zonder verblijfsdocument, zoals in België en Duitsland, is daar bij uitstek een voorbeeld van. Maar vormen van crimmigratie zien we bijvoorbeeld ook in detentie bij grenscontroles of uitzetting van mi-granten bij minimale overtredingen. 29 Op deze wijze fungeert niet alleen migratierecht maar ook het strafrecht als de gatekeeper voor toelating en deelname aan de maatschappij van het aankomstland. Op deze wijze construeert Stumpf de link tussen crimmigratie en membership theory en zij signaleert dat ‘both immigration and criminal law tend to exclude certain people of color and members of lower socioeconomic classes’.30 Dus door gebruikmaking van strafrecht ten behoeve van een restrictief

25 H. Crawley & K. Jones, ‘Beyond here and there: (re)conceptualising migrant journeys and the ‘in-between’’, Journal of Ethnic and Migration Studies, September 2020.

26 Van Reisen, Estefanos & Rijken, op.cit., Human Rights Watch, No Escape from Hell, januari 2019, beschikbaar via: https://www.hrw.org/sites/default/fi les/report_pdf/eu0119_web2.pdf.

27 J. Stumpf, ‘The crimmigration crisis: Immigrants, crime, and sovereign power’, American University Law Review, 56(2), 2006, p. 367-420.

28 M. van der Woude, ‘Crimmigratie: What’s in a word?’, Crimmigratie & Recht (2) 1, 2018, p. 3-6.

29 M. Bosworth, K. Franko & S. Pickering, ‘Punishment, globalization and migration control: ‘Get them the hell out of here’’, Punishment and Society, Vol. 20(1), 2018, p. 34-53.

30 Stumpf, op.cit., p. 415.

641


migratiebeleid worden migranten gecriminaliseerd en uitgesloten. Deze manier van uitsluiting sluit aan bij het onderscheid tussen de deserving (de niet uitgesloten) en non-deserving (de uitgesloten) migranten zoals we hiervoor hebben besproken, en leidt tot een schending van funda-mentele rechten van migranten, wat door Varona het proces van dehu-manisering van migranten wordt genoemd. De bestudering daarvan beschouwt zij terecht als onderdeel van de victimmigratie. Zij voegt daarmee dus een derde poot toe aan crimmigratie, namelijk de victimo-logie. Daarmee bestaat de link tussen crimmigratie en de victimologie op twee niveaus.

Ten eerste zijn er de gevolgen voor het individu van de toenemende af-hankelijkheid tussen het strafrecht en migratiecontrole en de toene-mende criminalisering van migranten. Hier kan een vorm van secun-daire victimisatie optreden door de manier waarop migranten in een aankomstland, al dan niet in een migratieprocedure, worden behandeld. Deze vorm van secundaire victimisatie wordt ook wel aangeduid als ‘le-gal violence’ to capture the normalized but cumulatively injurious eff ects of the law’ doelend op de gevolgen van een toename aan gebruikmaking van strafrecht voor migratie-doeleinden met negatieve eff ecten voor de migrant.31

Het tweede niveau waar de link tussen crimmigratie en victimologie zichtbaar wordt, is in de gevolgen van exclusie van lidmaatschap van een maatschappij en de mogelijke discriminatoire redenen die daaraan ten grondslag liggen. Daarmee kunnen migranten (en overigens ook kwets-bare groepen in de samenleving die feitelijk van deelname worden uit-gesloten, bijvoorbeeld Nederlanders met een migratieachtergrond) ook primair slachtoff er zijn, namelijk van discriminatie. Evenals bij crim-migratie gaat het bij victimmigratie niet alleen over een vervlechting en afhankelijkheid van rechtsgebieden of beleidsterreinen maar ook over het management en de controle van criminaliteit, veiligheid en migratie. Victimmigratie voegt hier een extra dimensie toe, namelijk de victimolo-gie, en neemt het perspectief van de migrant als uitgangspunt met aan-dacht voor de positie van het individu en de gevolgen van crimmigratie voor het individu.

31 C. Menjívar & L. Abrego, ‘Legal Violence: Immigration Law and the Lives of Central Ameri-can Immigrants’, American Journal of Sociology, Vol. 117/5, 2012, p. 1380-1421.

642


6. Victimmigratie en culturele victimologieEen ander facet van de victimologie met relevantie voor victimmigratie is culturele victimologie. Om te begrijpen wat het kan toevoegen, moeten we terug naar de oorsprong van de culturele victimologie namelijk de culturele criminologie. Culturele criminologie acht ‘cultuur’ ten eerste van belang voor de invloed van cultuur op crimineel gedrag en ten twee-de de invloed van cultuur op het omgaan met de gevolgen van crimineel gedrag door organisaties.32 In 2005 voegde Marc Groenhuijsen hier het belang van cultuur voor de positie van het slachtoff er aan toe, bijvoor-beeld hoe cultuur van invloed is op de beleving van victimisatie, en wat een eff ectieve remedie voor slachtoff ers met een migratieachtergrond kan zijn. Daarmee gaf hij een voorzet voor de ontwikkeling van culturele victimologie, maar de culturele victimologie zoals we dat heden ten dage begrijpen omvat meer. Het betreft namelijk ook culturele uitingsvormen in relatie tot victimisatie. Walklate bijvoorbeeld benadrukt het gebruik van beeldmateriaal als onderdeel van de culturele victimologie en zij stelt dat beeldmateriaal ons voorziet van ‘all kinds of ‘data’, of framing, inclusion, exclusion, seeing and suff ering, that are not necessarily avai-lable in other forms of representation or data transfer’ en dat deze daar-mee niet alleen theoretische relevantie hebben maar ook politieke rele-vantie doordat zij een stem kunnen geven aan degenen die uitgesloten zijn van het publieke debat en situaties zichtbaar kunnen maken die de autoriteiten liever maskeren. In haar verkenning van victimmigratie en gebruikmakend van de kennis van de culturele victimologie ziet Varona een belangrijke rol voor media en fotografi e en de manier waarop een narratief wordt gepresenteerd in de media. Zij ziet dit als een belang-rijk onderdeel van victimmigratie vergelijkbaar met de benadering van culturele victimologie.33 Zowel de theoretische als de politieke relevantie van culturele victimologie is cruciaal voor victimmigratie. Ten eerste omdat victimisatie van migranten, met name tijdens de migratie, vaak onbekend blijft bij het grotere publiek. Ten tweede omdat beeldmateriaal

32 K.J. Hayward & J. Young, ‘Cultural Criminology: Some Notes on the Script’, Theoretical Criminology, 8/3, 2004, p. 303-321. Daarnaast wordt een criminologische beschouwing van subculturen ook gerekend tot de culturele criminologie en overigens een victimologische beschouwing ervan tot de culturele victimologie. Kritisch over culturele criminologie is M. O’Brien, ‘What is Cultural about Cultural Criminology?’, British Journal on Criminology, vol. 45, 2005, p. 599-612. Hij stelt dat culturele criminologie meer een politieke oriëntatie heeft dan een analytische (op p. 600).

33 S. Walklate, G. Mythen & R. McGarry, ‘Witnessing Wootton Bassett: An Exploration in Cultural Victimology’, Crime Media Culture, 7(2), 2011, p. 151, 163.

643


vaak meer indruk maakt dan geschreven getuigenissen. Ten derde omdat migranten vooral tijdens de migratie niet gehoord worden en geen stem hebben in het publieke debat. Ten slotte wijzen beelden nationale over-heden en regionale en internationale instanties op de verantwoordelijk-heden ten aanzien van migratie in zijn algemeenheid en ten aanzien van victimmigratie in het bijzonder.

7. AfsluitingDe titel van deze bijdrage is ‘Victimmigratie: een nieuwe loot aan de stam van de victimologie?’ Deze verkenning van de victimmigratie laat zien dat de eerste contouren van een victimologische benadering van migra-tie zich beginnen af te tekenen. Deze contouren bestaan in ieder geval uit: de victimisatie van migranten in de pre-, peri- en post-migratore fasen; de impact van het politieke en maatschappelijke discours t.a.v. migratie op de positie van migranten; crimmigratie aangevuld met een victimologisch perspectief; de victimisatie door weten regelgeving en door de uitsluiting van migranten; en tot slot de verschillende aspecten van de culturele victimologie waaronder de uitingen in beeld en kunst van en door migranten. Kortom, inmiddels lijkt de vraag die leidend was voor deze bijdrage bevestigend te kunnen worden beantwoord en kan victimmigratie zich verder ontwikkelen tot een volwaardig deelterrein van de victimologie. Deze verdere ontwikkeling is belangrijk ten eerste om de impact van migratiebeleid op de migrant beter te begrijpen. Ten tweede om de gevolgen van ervaringen van victimisatie door migranten beter te begrijpen en daarmee mogelijkheden te creëren om er in wet-geving en beleid rekening mee te houden zodat secundaire victimisatie kan worden voorkomen. En ten derde om het narratief van migranten zichtbaar te maken aan de hand waarvan verantwoordelijke stakeholders kunnen worden geïdentifi ceerd en aangesproken. Marc had dit al in 2005 gezien en bij het grootbrengen van deze nieuwe loot aan de stam van de victimologie kunnen we dankbaar gebruik maken van Marcs intellectue-le nalatenschap op dit terrein.

645

De balans verstoord?De verhouding tussen de posities van de verdachte en het slachtoff er in het

Nederlands strafproces

Theo de Roos

InleidingZoals Tineke Cleiren in deze vriendenbundel uitvoerig en overtuigend heeft laten zien, is het thema van het slachtoff er in het strafproces in het oeuvre van Marc Groenhuijsen prominent. Zonder enige overdrijving kan worden gezegd dat hij dat onderwerp rechtswetenschappelijk op de kaart heeft gezet, en daarmee een solide basis heeft geschapen voor de wettelijke vormgeving van de rechten van slachtoff ers en nabestaanden in het strafproces. Maar natuurlijk kwam het thema van het slachtoff er in de strafrechtspleging niet uit de lucht vallen. Ik schets in deze bijdrage in het kort welke stand de discussie over dit thema in Nederland had bereikt in de periode waarin Marc zijn baanbrekende dissertatie schreef, om zijn werk enigszins in historisch perspectief te plaatsen. Vervolgens schets ik hoe hij het thema in de recente periode, toen het slachtoff er om zo te zeggen voet aan de grond had gekregen in het strafproces, verder heeft verkend en verdiept. De breedte van zijn wetenschappelijk gezichtsveld bracht met zich mee dat hij zich kritisch toonde tegenover ontwikke-lingen die, aangedreven door de heersende politieke windrichting, in de richting gaan van het doorschieten van de nadruk op de rechten van het slachtoff er, ten nadele van de rechten van de verdediging, met als gevolg dat de balans in het strafproces dreigt te worden verstoord. Aan die ont-wikkeling heb ik de navolgende beschouwing gewijd.

Zoals gezegd ga ik allereerst in op de ‘prehistorie’, het debat over de rechten van het slachtoff er in de jaren zeventig van de vorige eeuw. Ver-volgens schets ik welke rollen het slachtoff er in ons strafproces naar geldend recht zijn toebedeeld, en vervolgens behandel ik exemplarisch het spreekrecht van slachtoff ers en nabestaanden tijdens de openbare behandeling ter terechtzitting, en de recente voorstellen voor een ver-schijningsplicht voor de verdachte wanneer het spreekrecht wordt uit-geoefend (die op het moment dat deze bijdrage wordt geschreven grote kans maakt om wet te worden).

646


Het thema slachtoff er en strafrecht in de periode 1970-1980In 1979 publiceerde het Nederlands Gesprekscentrum een verslag van acht bijeenkomsten van een twintigtal prominenten in en rond de straf-rechtspleging over het thema de problematiek van de strafrechtspraak.1 In acht korte hoofdstukken werden facetten van die problematiek aan de orde gesteld. Het boekje bevat een interessante bijlage die nog furore zou maken, onder de titel: Een abolitionistisch (afschaff end) perspectief op het strafrechtelijk systeem, van de hand van – who else – Loek Hulsman. Maar daarover nu even niet.

In het hoofdstuk ‘Wensen ten aanzien van het strafproces’2 maakt de gespreksgroep zich druk over de communicatie tussen rechter en ver-dachte. Sommige rituelen zouden kunnen vervallen, zoals de toga, en het opnemen van gedragsdeskundigen in de rechterlijke colleges verdient aanbeveling. Het verhoor van de verdachte ter zitting zou vooral door de offi cier van justitie moeten gebeuren. Interessant allemaal, maar hoe zit het met het slachtoff er? Welnu, daarmee heeft de gespreksgroep zich ook nog beziggehouden.3 De positie van het slachtoff er “valt slechts voor een deel binnen de sfeer van de strafrechtspleging, in zover namelijk dat men kan vragen of goedkeuring verdient de bijzonderheid van ons recht – in tegenstelling tot bijvoorbeeld het Franse en het Belgische – dat de ‘beledigde partij’ (…) slechts voor een gering bedrag schadevergoeding kan vragen in het strafproces en voor vergoeding van hogere schade is aangewezen op een afzonderlijk burgerlijk proces, dat licht langduri-ger en kostbaarder kan zijn. Wanneer men ervan uitgaat dat een con-sequentie van het strafrecht is dat aan de rechtsorde en dus haar organen in sterke mate ter harte gaan de belangen die door het delict geschaad zijn, kan men dit als onbevredigend aanvoelen. Toch was de groep alge-meen van oordeel dat het meer nadeel dan voordeel zou hebben aan het slachtoff er toe te staan in het kader van het strafproces onbeperkte van door hem geleden schade te eisen. Het gevaar dreigt dan namelijk dat de benadeelde zijn schade zal overdrijven, terwijl de verdachte er licht voor zal terugschrikken zich daartegen te verweren uit vrees voor de slechte indruk die dit op de rechter kan maken en de daaruit mogelijk volgende ongunstige gevolgtrekkingen omtrent de gezondheid waarmee hij het delict heeft gepleegd”. Deze nogal paternalistische overwegingen

1 Problematiek van de strafrechtspraak. Een publikatie van het Nederlands Gesprekscentrum. Baarn: Bosch & Keuning n.v. 1979.

2 T.a.p., p. 38-49.3 T.a.p., p. 47-48.

647

D E B A L A N S V E R S T O O R D ?

worden gevolgd door een relatief uitvoerige passage over verzoening en vergeving, waarna ter afsluiting wordt gesteld: “Voor het overige kun-nen de belangen van het slachtoff er in ieder geval niet in het verband van de strafrechtspleging tot hun recht komen”. Er is “geen principiële re-den om van gemeenschapswege de mogelijke noden van het slachtoff er anders te behandelen dan de noden van ieder ander lid van de gemeen-schap”. Wel moet de schijn van onverschilligheid worden vermeden, en daarom moeten “alle bij de hantering van het strafrecht betrokkenen elke gelegenheid (…) aangrijpen om delicts-slachtoff ers terzijde te staan in de problematiek, die het delict voor hen mocht hebben meegebracht”.4 Achteraf bezien nogal mager en vrijblijvend, ook omdat in het midden wordt gelaten welke betrokkene welke gelegenheid moet aangrijpen, en hoe hij dat terzijde staan vorm zou moeten geven.

Dat er in die periode ook wel dieper werd nagedacht over de problematiek bewijst de bundel Slachtoff ers van delicten uit 1971, dus bijna 10 jaar eer-der verschenen dan de zojuist besproken publicatie.5 Ik vermeld enkele naar mijn indruk representatieve highlights. Zo betoogt H. Kuijper (ad-vocaat en oud-deken van de Nederlandse Orde van Advocaten): “Hoewel allerwegen wordt erkend dat ‘het slachtoff er niet in de kou mag blijven staan’ en de victimologie duidelijk aandacht voor het slachtoff er in de strafrechtspleging heeft gevraagd, is, voor zover mij bekend, nog nim-mer expliciet aan de orde gesteld of het strafrechtelijk systeem naar zijn doelstelling iets met hulp aan het slachtoff er van doen heeft, met name in de immateriële sfeer”. In een nogal abstract betoog waarin het onder-werp aan de hand van het aan Hulsman ontleend begrip ‘confl ictoplos-sing’ wordt geëxploreerd mond het betoog uit in de volgende retorische vraag: “De vraag blijft echter of het wel het delict is of juist dan wel mede de berechting die het confl ict in het leven roept. Immers zoals ook de straftoepassing in concreto de delinquent vaak eerst tot ‘delinquent’ maakt, is er aanleiding te veronderstellen dat ook het slachtoff er eerst tot ‘slachtoff er’ wordt door diezelfde straftoepassing. Het strafproces drukt in ieder geval het slachtoff er dieper in zijn slachtoff erschap”.6 In

4 T.a.p., p. 49.5 Slachtoffers van delicten. Enkele beschouwingen over de maatschappelijke en juridische proble-

men van het slachtoffer, aan de orde gesteld op het Congres Slachtoffers van Delicten, gehouden te Nijmegen op 26 en 27 maart 1971. Baarn: Bosch & Keuning en In den Toren 1971 (een Anthos-boek).

6 T.a.p., p. 71.

648


de praktijk zal al veel bereikt zijn, aldus Kuijper, als het ‘confl ict’ tussen dader en slachtoff er niet escaleert maar wordt beheerst.7

Deze benadering leidt bepaald niet naar een sterke positie van het slacht-off er in het strafproces zoals die momenteel in het recht is vastgelegd. Dat geldt nog sterker voor het wat oubollige betoog van hoofdoffi cier van justitie Corsten, die stelt: “Vordert men dan van strafrecht dat het meteen ook evenzeer de zorg voor de slachtoff ers op zich neemt, dan creëert men dunkt mij het soort apparaat waar op zijn best de vonken van de chronische kortsluiting uit zullen springen. Het eff ect van zo’n apparaat is, voorzienbaar, dat – na een korte periode van verzengende oververhitting – iedereen in de kou komt te staan”.8 Deze bijdragen stroken nauwelijks met de ‘Samenvatting en conclusies’, opgesteld door de latere minister van justitie en premier Van Agt, die – zoals wel vaker bij samenvattingen van congressen het geval is – zich weinig bekom-mert om het verhandelde en vooral zijn eigen ideeën presenteert.9 Hij beklemtoont – summier maar trefzeker – de rechtvaardiging van meer aandacht voor het slachtoff er juist in de strafrechtspleging, en vraagt aandacht (in andere terminologie) voor de secondaire victimisatie (bij-voorbeeld als het slachtoff er als getuige wordt gehoord). Praktische aanbevelingen biedt hij ook, en daar komt de huidige regeling enigszins in beeld: er moet meer rekening worden gehouden met de belangen en wensen van de gelaedeerde bij de opsporing, de vervolgingsbeslissing (art. 12 Sv bestond trouwens al), de straftoemeting en de executie van de straf, er moeten wettelijke regelingen komen ‘tot tegemoetkoming in de materiële schade welke door delicten wordt aangericht’ (de artikelen 332 Sv e.v. waren er ook al), en het strafproces moet zodanig worden her-vormd dat het slachtoff er ‘beter dan thans zijn materiële en emotionele belangen kan behartigen’.

Intrigerend is nog een bijdrage van recenter datum, van een – om zo te zeggen – outsider, in ieder geval van een geleerde die de materie bena-derde van buitenaf, dat wil zeggen van buiten het juridisch discours. Het gaat om een preadvies voor de Nederlandse Juristenvereniging van de socioloog A.C. Zijderveld uit 2003, over het onderwerp Het opstandige

7 T.a.p., p. 73.8 J.J.Th. Corsten, ‘Relevantie van het slachtoffer m.b.t. vervolgingsbeleid en sanctiebepa-

ling, Slachtoffers van Delicten’, t.a.p., p. 129.9 T.a.p., p. 161-163.

649


slachtoff er.10 In een prikkelende en hier en daar polemiserende beschou-wing behandelt hij het thema als een ‘cultuursociologische benadering van de victimologie’. Hij bekritiseert theorieën die dader en slachtoff er zien als participanten in een confl ict en de ‘in de jaren zeventig van de vorige eeuw populaire labelling theory”.11 Dat leidt onder meer tot de ‘normatieve conclusie’: (…) het strafrecht en civiel recht voor wat het slachtoff er betreft onderscheiden blijven, wat wil zeggen dat slacht-off ers slechts als getuigen in strafprocessen optreden”. De emotionele componenten van het slachtoff erschap moeten worden toevertrouwd aan het private initiatief van daartoe toegeruste instellingen. Worden die componenten binnen het strafproces gebracht, dan “irrationaliseert de waarheidsvinding met betrekking tot de daad en de dader en krijgt de rechter een hulpverlenende rol opgedrongen, waarvoor hij niet is opgeleid en waarvoor de positie van de rechter ook niet geëigend is”. Slachtoff ers zijn daarmee niet gediend. Zijderveld waarschuwt voor een “penetrante infl atie van het slachtoff erschap”. Dat de debatten binnen het juridisch discours in de jaren 2000 zich al hadden verwijderd van de theorieën van de jaren zeventig van de vorige eeuw bespreekt hij niet.

Rollen van het slachtoff er in het strafprocesWij zijn intussen heel wat verder. Nationaal zijn, mede onder invloed van bijvoorbeeld de Europese Unie, regelingen tot stand gekomen en voor-zieningen gecreëerd die veel verder reiken dan alleen het vervallen (in de Wet-Terwee) van het maximum van de schade die de benadeelde in het strafproces kan vorderen. Om het kader van het huidige debat te marke-ren is het nuttig nog even op een rij te zetten welke rollen het slachtoff er en de nabestaande naar geldend recht kunnen spelen.

Anders dan het begrip ‘verdachte’ (degene tegen wie een redelijk ver-moeden bestaat dat hij of zij zich schuldig heeft gemaakt aan een straf-baar feit, art. 27 Sv) is het begrip ‘slachtoff er’ in (de wettelijke regeling van) ons strafproces niet zonder meer de uitdrukking van een feitelijke hoedanigheid, maar veeleer een bewering, een claim. De term kwam oorspronkelijk ook niet voor in het Wetboek van strafvordering; dat veranderde pas toen de EU-richtlijn over de slachtoff errechten in de

10 A.C. Zijderveld, C.P.M. Cleiren, C.E. du Perron, Het opstandige slachtoffer. Genoegdoening in strafrecht en burgerlijk recht, Deventer, Kluwer 2003.

11 T.a.p., p. 30.

650


Nederlandse wetgeving werd geïmplementeerd.12 Zoals ten aanzien van de verdachte door het strafrechtelijk onderzoek moet worden vastgesteld of de verdachte ook de (al dan niet strafbare) dader is, moet van het be-weerdelijk slachtoff er in datzelfde onderzoek worden vastgesteld dat er sprake is van slachtoff erschap ten gevolge van het door déze verdachte begane strafbare feit, waaraan deze ook schuldig is. Op zichzelf leidt het gebruik van de term ‘slachtoff er’ in de praktijk van het strafproces niet tot moeilijkheden, maar het is van belang dat de professionele proces-deelnemers zich er terdege van bewust zijn dat hier volop het beginsel van de presumptio innocentiae geldt (art. 6 lid 2 EVRM).

Het slachtoff er (waaronder begrepen de nabestaande) fi gureert in het strafproces in verschillende hoedanigheden. Ik onderscheid de volgende:- Aangever van het vermoedelijk begane strafbare feit tegen een al dan

niet aan de aangever bekende verdachte.- Getuige, te horen door de politie, de rechter-commissaris en ter te-

rechtzitting, waar de zittingsrechter en de procespartijen hem of haar kunnen ondervragen.

- Benadeelde partij, die vergoeding vordert van door de verdachte door middel van het strafbare aan hem toegebrachte schade.

- Spreekgerechtigde in de zin van art. 51 e Sv.- Klager op grond van art. 12 Sv bij het gerechtshof tegen de beslissing

van niet-vervolging door het Openbaar Ministerie.

Deze hoedanigheden kunnen in de praktijk natuurlijk samenvallen. Vol-ledigheidshalve kan aan dit rijtje nog worden toegevoegd de rol van het slachtoff er als informatiegerechtigde, en als toeschouwer tijdens het openbaar onderzoek ter terechtzitting. De ervaring heeft geleerd dat veel slachtoff ers geen behoefte hebben aan het indienen van een schadeclaim of het uitoefenen van het spreekrecht, maar wel de wens koesteren om het proces te volgen.

Met inachtneming van het hierboven geschetste kader behandel ik nu exemplarisch een tweetal punten (het uitgebreide spreekrecht en de ver-schijningsplicht voor de verdachte wanneer dat wordt uitgeoefend), die

12 Wet van 19 december 2009, Stb. 210, nr. 1, in werking getreden op 1 januari 2010, waardoor het EU-kaderbesluit over de rechten van het slachtoffer werd geïmplementeerd en een nieuwe titel III.A. werd ingevoerd in het Wetboek van strafvordering onder het opschrift ‘Het slachtoffer’, en het EU Kaderbesluit 2001/220/29/JBZ van 15 maart 2001 inzake de status van het slachtoffer in de strafprocedure.

651


(betrekkelijk) recent aan bod zijn gekomen en tot actie van de wetgever hebben geleid.

Het spreekrechtMarc Groenhuijsen heeft het spreekrecht voor slachtoff ers in het straf-proces ‘een van de echt moeilijke onderwerpen in ons vakgebied’ ge-noemd.13 Hij bekritiseerde het voornemen van de regering (dat uitein-delijk werd verlaten) om het slachtoff er een adviesrecht te geven dat zou worden omschreven als volgt:

‘Het slachtoff er kan, al dan niet in aansluiting op de uitoefening van het spreekrecht, een advies aan de rechtbank uitbrengen over de beant-woording van vragen van art. 350. Het adviesrecht kan ook worden uitge-oefend door nabestaanden en andere personen aan wie het spreekrecht is toegekend’.

Dit adviesrecht, waaraan een extra motiveringsplicht voor de rechter was gekoppeld, heeft het als bekend niet gehaald. Het slachtoff er bleef procesdeelnemer en werd niet gepromoveerd tot procespartij. In dit ver-band is de volgende overweging van Marc interessant:

‘Een slachtoff er dat de consequenties van een misdrijf aangeeft, beschrijft. Een slachtoff er dat zich uitlaat omtrent de door hem gewenste straf, valt aan. Dat is een fundamenteel verschil.’

Keuze voor de laatstgenoemde optie betekent volgens hem dat het slachtoff er ‘in de vuurlinie’ wordt geplaatst, en dat verruwing van het proces onvermijdelijk lijkt.14

Hiermee heeft Marc een treff end beeld gegeven van het spanningsveld dat de positie van het slachtoff er in het strafproces kenmerkt. Wij gaan op dit punt hier wat dieper in.

Iedere professional (togadrager, uniformdrager, reclassering, slacht-off erhulp) komt in de dagelijkse praktijk in aanraking met de psycholo-gische aspecten van de bejegening van het slachtoff er in het strafproces,

13 M.S. Groenhuijsen, ‘Aanvulling van het spreekrecht van slachtoffers en nabestaanden in het strafproces: naar een adviesrecht omtrent ‘de vragen van artikel 350’?’, Delikt en Delin-kwent 2014, p. 15 e.v.

14 Groenhuijsen, t.a.p., p. 175-176.

652


en is al naar gelang zijn of haar rol en de op het spel staande belangen gehouden daar op een verantwoorde wijze mee om te gaan. Het strafpro-ces is in hoge mate geformaliseerd, wat afstandelijkheid, vervreemding en soms zelfs enige intimidatie met zich brengt voor de leek. De enkele aanwezigheid van het slachtoff er ter zitting (en vaak in ernstige zaken van diens familie en hulpverleners) creëert onvermijdelijk een gespan-nen sfeer, zeker als er ook naasten van de verdachte aanwezig zijn. De raadsman van de verdachte zal zich als het goed is onthouden van voor het slachtoff er of de nabestaanden niet strikt nodige kwetsende en con-fronterende uitlatingen. Voor de offi cier van justitie ligt het voor de hand dat uitdrukkelijk en zo nodig indringend wordt stilgestaan bij het aan het slachtoff er toegebrachte leed, zij het dat ook de offi cier waar nodig af-stand moet nemen van de door of namens het slachtoff er voorgedragen stellingen en beweringen. Van de rechter (in meervoudige zaken vooral van de voorzitter) wordt veel tact verlangd. In dit verband verdient het fenomeen van de secundaire victimisatie aandacht: als het slachtoff er van bijvoorbeeld een ernstig zedendelict als getuige wordt gehoord, ze-ker als dat gebeurt tijdens de openbare terechtzitting, komen vaak nood-zakelijkerwijs intieme details aan de orde. Ook de verdediging kan daar-over vragen stellen aan het slachtoff er in diens rol van getuige.

De introductie van het spreekrecht had ten doel het emotionele herstel van slachtoff ers te bevorderen. Wordt het beoogde therapeutisch eff ect ook bereikt? Uit een empirisch onderzoek daarnaar15 bleek dat slacht-off ers die gebruik hadden gemaakt van het spreekrecht of een schrifte-lijke slachtoff erverklaring hadden ingediend geen grotere afname van symptomen van PTSS hadden ervaren dan slachtoff ers die geen gebruik hadden gemaakt van de mogelijkheden. Wel voelde men zich ‘meer er-kend’, en had men de indruk meer controle op het herstelproces te heb-ben gekregen.

De complicatie kan zich voordoen dat het slachtoff er zich bij het uitoefe-nen van het spreekrecht uitlaat over feiten en omstandigheden en andere kwesties die de door de rechter te beantwoorden vragen van de artikelen

15 K. Lens, A. Pemberton, M. Groenhuijsen, Het spreekrecht in Nederland, Tilburg: Intervict (Universiteit van Tilburg) 2010; M. Kunst & A. Pemberton, ‘Slachtoffers in het strafproces. De (in)effectiviteit van slachtofferdeelname aan het strafproces: Wat weten we en wat nog niet?’, in: C. Bijleveld, A. Akkermans, M. Malsch, B. Marseille, M. Smit (red.), Neder-landse Encyclopedie Empirical Legal Studies, Den Haag: Boom Juridisch 2020, p. 863-887, p. 869.

653


348 en 350 Sv raken. Dat kan voor de verdediging aanleiding zijn om het verzoek te doen het slachtoff er (opnieuw) als getuige te doen horen en indringende vragen te stellen. Het behoeft geen betoog dat dit voor een getraumatiseerd slachtoff er zeer belastend kan zijn. Daaraan doet niet af dat het slachtoff er door het Openbaar Ministerie, de raadsman en even-tueel een medewerker van Slachtoff erhulp Nederland op de zitting wordt voorbereid, en door de raadsman ter zitting kan worden bijgestaan. Het is aan de rechter om de nodige ruimte te bieden aan het slachtoff er zonder afbreuk te doen aan het recht op een eerlijk proces van de verdachte.

De druk op de rechter is groot, mede door de grote media-aandacht die sommige zaken (zoals de zaken over de moorden op Anne Faber en Nicky Verstappen) opwekken. De verhoudingen tijdens het openbare proces kunnen verder worden aangescherpt door het optreden van een gespe-cialiseerde advocatuur die zich richt op rechtsbijstand voor slachtoff ers en nabestaande in de strafrechtspleging. Wanneer het bijvoorbeeld gaat om de uitoefening van het spreekrecht is het opvallend dat de wetgever geen duidelijke instructies heeft gegeven hoe dit in het proces moet wor-den ingepast. Verdedigbaar is de opvatting dat dit – anders dan het geval is bij het debat over de vordering van de benadeelde partij – eenmalig kan geschieden, en wel onmiddellijk voorafgaand aan het requisitoir. De wetgever heeft immers uitdrukkelijk gekozen voor het slachtoff er als procesdeelnemer, en niet als procespartij.

In de praktijk wordt, naar wij hebben vernomen, aan de spreekgerechtig-de meer ruimte gegeven. Het komt voor dat hij of zij de gelegenheid krijgt om op requisitoir en pleidooi te reageren. Daarmee komt het slachtoff er in de positie van de Duitse ‘Nebenklager’ terecht. Wanneer dit recht niet door het slachtoff er zelf maar door een rechtsgeleerd raadsman wordt uitgeoefend ziet de verdachte bij wijze van spreken twee aanklagers tegenover zich. Bezien vanuit het beginsel van ‘equality of arms’ is dat problematisch. Bovendien kan de vraag worden gesteld of het spreek-recht niet vooral is bedoeld als een manier om het slachtoff er psycho-logisch en emotioneel een plek te verschaff en in het openbare straf-proces, dus als een bij uitstek aan de persoon van het slachtoff er of de nabestaande verbonden recht dat hoogstens wanneer hij of zij om wat voor reden dan ook daar zelf niet toe in staat is door een ander (waar-onder de raadsman) mag worden uitgeoefend. Zonder meer onwenselijk lijkt ons in ieder geval wat in het proces - Anne Faber gebeurde: de na-bestaanden kregen de gelegenheid zich vanaf de plaats van het Openbaar Ministerie direct tot de (ontkennende) verdachte te wenden (waarbij hij

654


als ‘monster’ werd aangesproken). 16 Deze praktijk is ook strijdig met het beginsel van het vermoeden van onschuld.17

Verschijningsplicht voor de verdachte?In dit verband verdient bijzondere aandacht het eind 2020 aanhangige wetsvoorstel Uitbreiding slachtoff errechten.18 Joost Nan heeft daaraan een kritische beschouwing gewijd.19 In dit wetsvoorstel worden bepaalde van hun vrijheid beroofde verdachten verplicht aanwezig te zijn bij de inhoudelijke behandeling van hun strafzaak, terwijl de grond daarvoor voornamelijk bestaat in de wens (voor zover daarvan sprake is) van het slachtoff er of de nabestaanden om hun spreekrecht in aanwezigheid van de rechter uit te oefenen. De volwassen verdachte kan nu al worden ver-plicht ter terechtzitting aanwezig te zijn (art. 258 lid 2 en 278 lid 2 Sv), maar Nan stelt terecht dat de voorgestelde verschijningsplicht verder gaat.20 De verdachte, aldus het voorgestelde art. 258a Sv, die wordt ver-volgd voor een misdrijf in verband waarmee het spreekrecht kan worden uitgeoefend of andere specifi ek vermelde gewelds- of zedenmisdrijven is verplicht te verschijnen bij de inhoudelijke behandeling van zijn mis-drijf als hij zich in voorlopige hechtenis bevindt voor de zaak die wordt behandeld, of in detentie in verband met een andere zaak. De voorzitter van de meervoudige kamer kan ambtshalve beslissen dat de verschij-ningsplicht op zwaarwegende gronden buiten toepassing blijft.

De voorgestelde regeling neemt afstand van de gebruikelijke praktijk dat de verdachte kan afzien van verschijnen, en de keuze kan maken om als hij opteert voor wegblijven tegenspraak te bieden door middel van het machtigen van een rechtsgeleerd raadsman (art. 279 lid 1 Sv). Er is geen enkel empirisch bewijs dat deze regeling niet zou voldoen. In ernstige zaken verschijnt de verdachte meestal, en als hij niet ver-schijnt machtigt hij in minder ernstige zaken vaak een advocaat. De

16 Zie daarover J. Nan, ‘Het slachtoffer en de afgedwongen verschijning van de verdachte’, Ars Aequi 2020, p. 1117-1125, p. 1123.

17 Dat geldt eigenlijk ook al voor het spreekrecht in het algemeen zodra dat verder gaat dan een ‘victim impact statement’. Die spanning kan waarschijnlijk alleen worden weg-genomen door de invoering van een tweefasen-proces, waarvoor de Christen-Unie heeft gepleit in haar verkiezingsprogramma voor de Tweede Kamerverkiezingen van 2001.

18 Wetsvoorstel 35349.19 Nan, t.a.p.20 Nan, t.a.p., p. 1118.

655


EU-slachtoff errichtlijn dwingt niet tot het invoeren van verplichte ver-schijning.21 Nan meent – volgens ons op goede gronden – dat “nut en noodzaak van de voorgestelde verschijningsplicht en daarmee van om-kering van het Nederlands systeem vooralsnog ontbreken”22 De rechter kan in voorkomende gevallen eventueel op uitdrukkelijk verzoek van het slachtoff er de medebrenging van de verdachte gelasten (liefst wel na onderzoek naar de vraag of de verdachte niet alsnog vrijwillig wil en kan verschijnen!), en is zeer wel in staat de bij een dergelijke beslissing spe-lende belangen zorgvuldig af te wegen. Marc Groenhuijsen heeft zich op het moment van het voltooien van deze bijdrage bij mijn weten nog niet over deze kwestie uitgelaten, maar het zou mij niet verbazen als hij er ook kritisch tegenover zou staan.

SlotUit het voorafgaande moge blijken dat Marc groot gelijk heeft met zijn observatie dat het spreekrecht één van de lastigste onderwerpen van de strafrechtspleging is. Een verdere uitbreiding van de slachtoff errechten moet daarom zeer zorgvuldig getoetst worden aan het criterium van de noodzakelijke balans in het strafproces, waarbij het beginsel van het vermoeden van onschuld richtinggevend is. Versterking van de herstel-rechtvoorzieningen en bevordering van de mediation in strafzaken zul-len dat evenwicht naar mijn mening kunnen bevorderen, omdat daarmee de belangen van verdachte/dader én die van het slachtoff er worden ge-diend.23

21 Richtlijn 2012/29/EU van 28 oktober 2012.22 Nan, t.a.p., p. 1124.23 Zie art. 51h Sv. Zie ook N. Elbers, I. Becx & K. Lauwaert, ‘Herstelrecht’, in: Bijleveld e.a.,

t.a.p., p. 913-937.

657

De verhouding tuchtrecht vs. strafrecht inzake euthanasie bij demente en wilsonbekwame patiëntenAnnotatie bij twee uitspraken van de Hoge Raad d.d. 21 april 20201

Tom Schalken

1. Op 21 april 2020 nam de Hoge Raad gelijktijdig twee beslissingen over euthanasie bij een diep demente en wilsonbekwame patiënte. Daarbij werd zowel een tuchtrechtelijke als een strafrechtelijke route bewan-deld (ECLI:NL:HR:2020:712/713). Eerst oordeelde de Regionale Toet-singscommissie dat de uitvoerende arts onzorgvuldig zou hebben gehandeld. Vervolgens werd de zaak zowel door het Openbaar Minis-terie aan de strafrechter als door de Inspectie Volksgezondheid aan de tuchtrechter voorgelegd. Wat de verhouding tussen straf- en tucht-recht betreft, is de casus in deze zaak derhalve van belang, omdat de Hoge Raad tenslotte zowel in de tuchtzaak als in de strafzaak als hoogste rechter optrad en zich daarbij “in het belang der wet” over een aantal rechtsvragen uitliet.

2. In het Nederlandse rechtssysteem is euthanasie zo geregeld dat er een centrale verbodsnorm is die in het Wetboek van Strafrecht (art. 293) is vastgelegd. Vervolgens is deze norm in een afzonderlijke wettelijke regeling uitgewerkt: de Wtl, de Wet toetsing levensbeëindiging op verzoek en hulp bij zelfdoding (Stb. 2001/194; art. 2, leden 1 en 2). Nu zowel de strafrechter als de tuchtrechter dezelfde norm en dezelfde uitvoering daarvan op basis van dezelfde feiten dienen te beoordelen, is het zaak na te gaan waar de ene toepassing verschilt van de an-dere. Het kan immers niet zo zijn dat in de ene procedure een ander

1 HR 21 april 2020, ECLI:NL:HR:2020:712 en HR 21 april 2020, ECLI:NL:HR:2020:713, NJ 2020/428 en 429 m.nt. P.A.M. Mevis, GJ 2020/70 m.nt. Hubben, GJ 2020/71 m.nt Schalken, TvGr 2020, p. 451 m.nt. Pans alsmede Klaas Rozemond in diverse publicaties, w.o. TvGr 2020, afl.4 en NTS 2020, afl. 4. Over de voorgeschiedenis van deze zaak schreef de arts in kwestie (mevr. M. Arends) het boek Aangeklaagd voor euthanasie (Wolf uitgeverij 2020).

658


standpunt wordt ingenomen over dezelfde rechtsvragen of feiten als in de andere procedure. En als het dan toch gebeurt, is het dan ver-klaarbaar? Waarin bestaat het wezenlijke verschil?

3. Het verschil tussen de strafrechtelijke en de tuchtrechtelijke bena-dering wordt meestal verklaard door een verschil in doelstelling van de regeling waarop de beide procedures zijn gebaseerd (in Nederland gaat het dan vooral om medische zaken). De strafrechtelijke pro-cedure is, in de Nederlandse context, duidelijk geënt op het punitieve aspect van de regeling, het toevoegen van leed (straf) omdat de norm (in het Wetboek van Strafrecht) verwijtbaar is geschonden. De tucht-rechtelijke procedure is vooral gebaseerd op de stelling dat de norm, die in de praktijk voor de medische beroepsgroep geldt, is geschonden en dat herstel daarvan via een tuchtrechtelijke terechtwijzing (met name op basis van de Wet BIG en de Wtl) de kwaliteit van de beroeps-uitoefening ten goede komt. In dat opzicht wordt het medisch tucht-recht wel gezien als een ‘kwaliteitsinstrument’ ten behoeve van de professionele praktijk. Dit betekent overigens niet dat aan een tucht-rechtelijke veroordeling geen punitief aspect zou zitten. In de praktijk van het medisch tuchtrecht wordt een tuchtrechtelijke veroordeling vaak door de beroepsgenoten nochtans in die zin opgevat (aldus an-notator Hendriks in GJ 2020/150).

4. Bovendien doet zich hier de vraag voor wat het karakter van de cas-satieprocedure “in het belang der wet” is. Hoewel in de rechtslitera-tuur weinig daarover is geschreven (afgezien van een proefschrift uit het verre verleden), mag worden aangenomen dat de Hoge Raad zich in die procedure alleen uitlaat over de rechtsvragen “zoals die aan de Hoge Raad zijn voorgelegd”, in dit geval zoals die door de procureur-generaal zijn geformuleerd, omdat er in de (lagere) rechtspraak ver-warring is ontstaan over de uitleg die aan de regeling of de norm moet worden gegeven. Als de Hoge Raad zich niet over een bepaalde wets-interpretatie dan wel de opgelegde sanctie specifi ek uitlaat, blijft zij van kracht, hoewel dat laatste niet altijd even duidelijk in het dictum staat. In de tuchtrechtelijke dan wel de strafrechtelijke zaak conclu-deert de Hoge Raad: verwerpt het beroep (in de strafzaak) dan wel vernietigt de beslissing in het belang der wet (in de tuchtzaak). Wat verwerpt of vernietigt de Hoge Raad dan eigenlijk? Waarom vermeldt de Hoge Raad alleen in de tuchtzaak “In het belang der wet” en niet in de strafzaak hoewel dat wel gevorderd werd?

5. Het verschil ligt in de wettelijke regeling: voor de strafzaak is in het Wetboek van Strafvordering het inzetten van dit buitengewone rechtsmiddel uitdrukkelijk in de wet geregeld (art. 456 Sv), voor het tuchtrecht niet, slechts de mogelijkheid wordt genoemd (art. 75 Wet

659

DE VERHOUDING TUCHTRECHT VS. STRAFRECHT INZAKE EUTHANASIE BIJ DEMENTE EN WILSONBEKWAME PATIËNTEN

BIG). Daarom heeft de procureur-generaal in de tuchtzaak ambtshal-ve gevorderd dat de Hoge Raad in het belang der wet enkele rechts-vragen zou bespreken. Aldus geschiedde (ECLI:NL:HR:2020:713). Dus ook in de tuchtzaak geldt dat de opgelegde sanctie (de waarschuwing) van kracht blijft, nu de tussenkomst van de Hoge Raad tot de uitleg van rechtsvragen beperkt is gebleven.

6. Daarbij komt als extra complicerende factor dat een toetsingscom-missie als eerste instantie naar de zaak heeft gekeken en dat de tucht-rechter, ook de centrale tuchtrechter, veel gewicht toegekend heeft aan het oordeel van de toetsingscommissie(s), zoals in dit geval. De Hoge Raad bekritiseert deze zienswijze. De Inspectie voor de Volks-gezondheid maar ook de tuchtrechter, zeker ook de centrale, is vol-gens de opinie van de Hoge Raad niet gebonden aan het oordeel van de Regionale Toetsingscommissie(s). Tuchtrechtelijk mag er wel reke-ning mee gehouden worden, maar zich gebonden voelen getuigt van een “te beperkte rechtsopvatting”. Hetzelfde geldt voor de strafrech-ter die immers een zelfstandig oordeel velt. In beide procedures kan worden toegevoegd: hier geldt wel en onverkort wat, dus internatio-naal, uit mensenrechtelijk perspectief van belang is. Dat overstijgt de nationale rechtspraak inzake medische hulp bij levensbeëindiging op verzoek. De opvatting van de Hoge Raad dat het tuchtrecht doorgaans boven het strafrecht staat – zie r.o. 4.11.3 in de strafzaak– maakt duidelijk “dat strafvervolging niet steeds de meest aangewezen re-actie is” – en dat het strafrecht – mijn toevoeging – vooral lijkt te zijn weggelegd voor de zware of principiële gevallen waarin de arts zijn boekje te buiten is gegaan en in die zin een ernstig verwijt treft. Het is jammer dat de Hoge Raad in zijn richtinggevende uitspraak van 21 april 2020, anders dan de procureur-generaal, aan het mensen-rechtelijk beoordelingskader (art. 2 en 8 EVRM), dat immers ook voor Nederland geldend recht is, in het geheel geen aandacht besteedt.

7. In die zin kan men zeggen dat in zaken van euthanasie de tuchtrech-telijke benadering, inclusief die door de Toetsingscommissies, door de Hoge Raad belangrijker wordt geacht dan de strafrechtelijke. Dat is opmerkelijk omdat hier sprake is van een norm die in het Wetboek van Strafrecht staat, terwijl de medische praktijk inzake euthanasie het moet doen met een artikellid uit de Wtl (betreff ende de zorgvul-digheidseisen) dat slechts “van overeenkomstige toepassing” is op medici (zie ook de noot van Mevis in NJ 2020/428, sub 10). In die zin heeft de Hoge Raad ertoe bijgedragen om het ganse vraagstuk in be-langrijke mate te “medicaliseren”. Weliswaar heeft de KNMG een en ander in praktische richtlijnen uitgewerkt, maar die hebben sowieso

660


de wettelijke regeling tot uitgangspunt waar de Hoge Raad zich op baseert.

8. Ook in ander opzicht is er sprake van medicalisering. Dementie is een onderdeel van het lijden, als het al niet de belangrijkste oorzaak is van het lijden. Volgens het Nederlandse rechtssysteem is het zo dat de (schriftelijk) verzochte euthanasie slechts dan is toegestaan als me-disch onderdeel van het ‘actuele’ lijden (en er geen zinnig alternatief is). De door de arts te achterhalen bedoeling en ‘relevante wil’ van de demente en wilsonbekwaam geachte patiënt dient vanuit het lijdens-begrip te worden geconstrueerd. Daarom dient het sterven van een demente patiënt en dus het helpen met het beëindigen van het leven overwegend als een medische handeling te worden gezien, waar-op niet alleen de euthanasiewetgeving van toepassing is, maar ook overige wetgeving waarin de normering van het medisch handelen centraal staat (zoals de Wet BIG), samen te vatten als de “profes-sionele standaard”. De tuchtrechter dient (aldus de Hoge Raad) een eigen, onafhankelijk oordeel te geven over de voor artsen geldende zorgvuldigheidseisen op grond van art. 47 lid 1 Wet BIG, terwijl de zorgvuldigheidseisen van art. 2 lid 1 Wtl een onderdeel daarvan vor-men (zie de EuthanasieCode 2018 en het Stappenplan van de KNMG), voorts geldt de wettelijke normering zoals vastgelegd in de WGBO (de art. 7:450 en 7:448 BW) mede als uitgangspunt, dus ook als het gaat om het toestemmingsvereiste alsmede de informatie- en overleg-plicht. Het is in dit verband niet goed te verdedigen dat de Hoge Raad dit soort rechtsvragen in het geheel niet bespreekt zonder daarbij het mensenrechtelijk toetsingskader – anders dan de procureur-gene-raal in zijn vorderingen – te betrekken.

9. De medicalisering die in de beide uitspraken van de Hoge Raad centraal staat – de vrijheid van de arts staat voorop – terwijl de professionele begrenzing door de medische tuchtrechtspraak wordt bewaakt, heeft betrekking op de ruimte die de arts toekomt bij de beoordeling van het ook in een schriftelijke wilsverklaring neergelegde ‘verzoek om euthanasie’. Bij het achterhalen van de werkelijke en actuele bedoe-ling van de patiënt geldt voor de arts een brede “interpretatieruim-te”, mits hij binnen de professionele standaard blijft (en uitgaande van het zelfbeschikkingsrecht van de demente patiënt). Bij de inter-pretatie van een oude schriftelijke wilsverklaring mag de arts, naast de opinie van een terzake kundige consulent (een deskundige op het gebied van dementie), ook de opvatting meewegen van bijvoorbeeld de verzorgenden in het verpleeghuis, maar ook van de familie. Het is dit laatste – namelijk dat de Hoge Raad aan de medicus meer vrij-heid toekent dan sommige artsen wenselijk vinden – waarom deze

661

DE VERHOUDING TUCHTRECHT VS. STRAFRECHT INZAKE EUTHANASIE BIJ DEMENTE EN WILSONBEKWAME PATIËNTEN

artsen moeite hebben met de visie van de Hoge Raad, bijvoorbeeld als de uitvoerende arts bij het beoordelen van de werkelijke bedoeling van de patiënt te veel of te weinig met de zienswijze van de familie rekening houdt. Door sommige artsen wordt nu al gevreesd voor de druk die vanuit de familie op hen wordt uitgeoefend. De vrijheid die de arts nu door de Hoge Raad wordt toegeschoven is een verworven-heid waarvoor de medische stand argwanend blijkt te zijn. Of we die route moeten inslaan? Wellicht leidt dat ertoe dat het paard te vroeg voor de wagen wordt gespannen. En dan is de vraag of het publieke rechtsgoed inzake de bescherming van het menselijk leven bij de arts in goede handen is.

10. De conclusie zou kunnen zijn dat de Hoge Raad als het gaat om de medische hulp bij levensbeëindiging op verzoek – het medische tuchtrecht gaat boven het strafrecht en de nadruk op de grote beoor-delingsvrijheid van de uitvoerende artsen – de medicalisering van het euthanasievraagstuk centraal stelt. Als die zienswijze van de Hoge Raad juist is weergegeven, dan is het merkwaardig dat vervolgens het gezag van de hoogste tuchtrechter in medische zaken, zonder de vereiste motivering (zie hierover de kritische noot van Hubben in GJ 2020/70), door de Hoge Raad van tafel wordt geveegd. Of moeten we zeggen: de rechtspraak van de Hoge Raad, waarbij zijn beoordeling in dit soort zaken uit het strafrechtelijke toetsingskader wordt geduwd ten faveure van het tuchtrecht, valt uiteindelijk alleen door juristen te begrijpen.

663

Kunstmatige intelligentie en de menselijke maatMaurice Schellekens

InleidingMarc Groenhuijsen heeft zijn studenten en promovendi altijd weten te in-spireren met zijn inzichten. Een van de zaken die de auteur van dit hoofdstuk – een van Marc’s promovendi – altijd is bijgebleven is dat bij Marc altijd het respect voor de individuele mens centraal stond en staat, zowel in persoonlij-ke contacten als in de wijze waarop hij over het recht dacht en denkt. Wet- en regelgeving mocht en mag nooit de ‘menselijke maat’ uit het oog verliezen. Die twee simpele woorden, de ‘menselijke maat’, zijn krachtig. Ze roepen een concept op waarbij iedereen zich iets kan voorstellen, zonder nadere uitleg. Het is vooral ook een concept dat Marc als persoon tekent. Daarom stel ik het concept graag centraal in deze bijdrage aan zijn liber amicorum.

Ook nu het vele jaren geleden is dat Marc mij het concept aan de hand deed, heeft het nog niets aan waarde of belang ingeboet. Sterker nog, het concept is niet alleen van toepassing op weten regelgeving, maar ook op techniek die bestaande maatschappelijke verhoudingen verstoort. Een techniek die de laatste jaren sterk in discussie staat is kunstmatige intelligentie. De naam van de techniek suggereert dat zij een aspect van het mens-zijn, ‘intelligentie’, artifi cieel recreëert. Helaas betekent dit niet dat de techniek daarmee ook de menselijke maat respecteert zoals hieronder zal blijken. Aan het recht de schone taak de menselijke maat terug te brengen in de domeinen die door artifi ciële intelligentie geraakt worden. Een schone, maar ook lastige taak. Een ding blijft duidelijk: het concept dat Marc mij destijds meegaf is actueler dan ooit.

Kunstmatige intelligentieKunstmatige intelligentie (hierna: KI) wordt vaak gedefi nieerd als “het vermogen van een systeem om externe gegevens correct te interprete-ren, om te leren van deze gegevens, en om deze lessen te gebruiken om specifi eke doelen en taken te verwezenlijken via fl exibele aanpassing”.1 Uit deze defi nitie blijkt dat KI wel artifi cieel is, maar niet intelligent zoals

1 A. Kaplan & M. Haenlein, ‘Siri, Siri in my Hand, who’s the Fairest in the Land? On the Interpre-tations, Illustrations and Implications of Artifi cial Intelligence’, Business Horizons, 2018/62(1).

664


een mens intelligent is. Met de ontwikkeling van machine learning en deep learning zijn grote stappen gezet in het machinaal vervullen van typisch cognitieve taken. In 2017 won Google’s Deepmind AlphaGo een spel Go van Ke Jie, ‘s werelds beste Go speler.2 Het bijzondere was dat Deepmind AlphaGo zelf een strategie had ontwikkeld. De overwinning was niet gebaseerd op het doorrekenen van alle mogelijke spelafl open. Hoe knap ook, uiteindelijk is KI beperkt tot het vinden van een oplos-sing voor een welgesteld probleem. Er bestaat vooralsnog geen kunst-matige algemene intelligentie (hierna KAI). Sommigen verwachten dat KAI al binnen niet al te lange tijd werkelijkheid zal zijn. Dat zijn echter nogal speculatieve verwachtingen. KAI is niet een kwestie van het noest doorontwikkelen van bestaande technologieën, maar vergt een nieuwe doorbraak in KI. Wetenschappelijke en technische doorbraken zijn ech-ter zeldzaam en hun komst (laat staan het moment van hun komst) is onmogelijk te voorspellen.

In dit hoofdstuk beperk ik mij tot de modernere vormen van KI, nl. die gebaseerd zijn op machine learning. De meer traditionele regelgebaseer-de expertsystemen laat ik in dit hoofdstuk buiten beschouwing.

Om een idee te geven over hoe KI werkt, bespreek ik hier kort een voor-beeld op het gebied van beeldherkenning. In dit gebied gaat het erom een computer te laten herkennen wat op een afbeelding staat. Men zou bij-voorbeeld een computer kunnen leren om afbeeldingen van honden van afbeeldingen van katten te onderscheiden. Aan het algoritme wordt als input een afbeelding van een hond of kat aangereikt. Het algoritme zal dan als output aangegeven of het een hond of een kat herkend heeft. Door middel van de door een mens aangebrachte annotatie bij de afbeelding kan het algoritme verifi ëren of het het bij het rechte eind had. Als dat niet het geval is dan zal het algoritme zijn interne coëffi ciënten aanpas-sen om zo in het vervolg een beetje beter in staat te zijn, zijn taak naar behoren te vervullen. Het vergt uiteraard een zeer groot aantal afbeel-dingen en daarmee uitgevoerde leerlussen om de computer met een vol-doend kleine foutmarge de afbeeldingen correct te laten herkennen. Dit is echter geen intelligentie. De computer kan weliswaar statistisch be-trouwbaar aangeven of iets een foto van een kat of een hond is, de com-puter begrijpt uiteraard niet wat een kat, een hond of een afbeelding van

2 P. Mozur, ‘Google’s AlphaGo Defeats Chinese Go Master in Win for A.I.’, New York Times 23 mei 2017, beschikbaar op: https://www.nytimes.com/2017/05/23/business/google-deep-mind-alphago-go-champion-defeat.html, laatstelijk bezocht op 31 januari 2021.

665

K U N S T M A T I G E I N T E L L I G E N T I E E N D E M E N S E L I J K E M A A T

voornoemden zijn. Wel is het zo dat de computer zelf heeft ‘uitgevonden’ hoe de afbeeldingen van elkaar te onderscheiden zijn. Daarmee kunnen computers problemen met een grotere complexiteit aan dan het geval is met traditionele regel-gebaseerde programmeermethoden. Als laatst-genoemde methoden zouden zijn gebruikt om de computer afbeeldingen van honden en katten te laten onderscheiden, dan had een menselijke programmeur moeten inprogrammeren waarin een afbeelding van hond van een kat verschilt en de grote verscheidenheid in foto’s zou een evenzo grote gedetailleerdheid aan programmeerregels vergen en dat zou al snel te complex worden om adequaat te beheersen. Andere toepassingen van KI zijn het ontwikkelen van strategieën (zoals bij Go) of het ontdekken van clusters gelijkende fenomenen binnen grote data verzamelingen.

Om kort te gaan: met KI kan een computer zich bepaalde trucjes aanleren die bij oppervlakkige beschouwing doen denken aan menselijke vaardig-heden. Dat kan zo ver gaan dat de computer beter wordt in het trucje dan de mens zelf. Maar van een daadwerkelijk begrip zoals een mens dat heeft is geen sprake. Wat dat betreft is de computer ook met KI nog absoluut niet aan de menselijke maat.

Morele problemen bij kunstmatige intelligentieMet KI openen zich mogelijkheden voor nieuwe toepassingen, en worden nieuwe domeinen vatbaar voor automatisering. Zolang de toepassingen beperkt blijven tot spelletjes zoals schaken of go, of het (schijnbaar on-schuldig?) doen van aanschafsuggesties vlak voor het afrekenen in een webshop (‘anderen waren geïnteresseerd in deze producten…’) lijkt er in moreel of juridisch opzicht weinig aan de hand. KI zal echter snel zijn weg vinden naar toepassingen die wel vragen oproepen. Hieronder wordt een categorisatie van bezwaren tegen de inzet van KI gegeven. We kijken eerst naar bezwaren die het gevolg zijn van onoordeelkundig gebruik van de techniek waardoor deze zijn primaire of bedoelde functie niet of niet adequaat vervult. Daarna kijken we naar toepassingen die wel volgens de regels van de kunst tot stand zijn gebracht, maar waartegen niettemin bezwaren bestaan.

AI en de regels van de kunstDe belangrijkste indicatoren die bepalend zijn voor de mate waarin KI geschikt is voor een toepassing zijn de kwaliteit van de data die gebruikt worden om het algoritme te trainen en de specifi catie van het (leer)doel. Ik zal met dit laatste beginnen aan de hand van een voorbeeld. Een van de taken die met KI geautomatiseerd zou kunnen worden, is kredietbe-oordeling bij een bank. Kan een aanvraag voor een krediet gehonoreerd

666


worden? De aanvrager zal daartoe een formulier invullen waarin allerlei informatie wordt verschaft, de bank kan – als er al een bestaande relatie met de klant is – ook putten uit de eigen administratie en kan informatie van derden betrekken, zoals het BKR. Aan de hand van die gegevens be-slist een menselijke bankier of het gevraagde krediet verleend kan wor-den. Om deze taak te automatiseren zou de volgende opzet gekozen kun-nen worden. De bank zou historische data over kredietaanvragen kunnen gebruiken als (input) trainingsdata voor het algoritme en de historische beslissingen van menselijke bankiers op de betreff ende aanvragen kun-nen worden gebruikt om het algoritme feedback te geven en daarmee het ‘leerdoel’ nader te omlijnen. Dit lijkt een plausibele aanpak. Deze data zijn in ruime mate aanwezig, zij omvatten zowel toegekende als afge-wezen aanvragen en de beslissing van de bankier is precies datgene wat geautomatiseerd wordt. Het lijkt een valide aanpak. Toch schuilen hierin risico’s. Als onze menselijke bankier (ook onbewust) discrimineert (bijv. tegen vrouwen of mensen met een niet-Nederlandse afkomst) dan wordt de discriminatie een-op-een in het KI-algoritme gekopieerd. De beslis-sing van de menselijke bankier is immers wat als ‘leerdoel’, als de juiste beslissing, is gedefi nieerd. Die discriminatie verdwijnt ook niet na ver-loop van tijd. Natuurlijk zal het algoritme als het eenmaal ingezet wordt voor kredietverlening zelf een data-trail veroorzaken. Die kan echter niet gebruikt worden om het algoritme verder te trainen: de eigen be-slissingen van het algoritme als correct defi niëren en dan als feedback gebruiken is een cirkelredenering. De inzet van KI leidt niet automatisch tot objectiviteit of neutraliteit. Natuurlijk betekent dit niet dat er geen andere, betere aanpak mogelijk zou zijn. Een betere aanpak is allicht om het algoritme te trainen met data over kredietcontracten die al helemaal afgewikkeld zijn zodat de (al dan niet) terugbetaling van de hoofdsom als feedback kan worden gebruikt. Dat lijkt de rol van de kredietbeoor-delaar eruit te snijden zodat dit element van subjectiviteit weg is. Al is dit een betere aanpak, de rol van de bankier zijn we niet helemaal kwijt. De kredietaanvragen die afgewezen zijn maken nu geen deel meer uit van de dataset, want daarvan weten we niet of de hoofdsom terugbetaald zou zijn als het krediet verleend zou zijn. De dataset vertoont daarmee weer een zekere bias. Allicht dat op de lange duur de rol van de menselijke ban-kier in het trainen van het algoritme afneemt, want bij deze aanpak kan het algoritme wel leren van de kredietaanvragen die het zelf gehonoreerd heeft. Praktisch heeft deze aanpak als nadeel dat er aanvankelijk minder data beschikbaar zijn. Het moge duidelijk zijn dat KI zelf niet intelligent is en een verkeerde aanpak van een KI-project niet zelf corrigeert. Uit-eindelijk komt het neer op de intelligentie en inzet van de mensen achter een project.

667


KI vergt ook dat de dataset die gebruikt wordt om het algoritme te trainen representatief is voor het veld en geen bias vertoont. Dit bleek in een pro-ject waarin een algoritme geleerd werd foto’s van husky’s van foto’s van wolven te onderscheiden.3 Na de nodige trainingslussen was het algo-ritme heel goed geworden in het maken van onderscheid tussen husky’s en wolven, althans zo leek het. Een nieuwsgierige onderzoeker wilde wel eens weten hoe het algoritme dit onderscheid maakte. Anders dan vaak wordt gedacht is KI geen beslissing uit een black box. Er is wel degelijk achter te komen hoe een algoritme tot zijn resultaat komt. Het is alleen erg veel werk en buiten een wetenschappelijke setting eigenlijk niet van praktisch belang. De uitkomst van het onderzoek was dat het algoritme vooral onderscheid maakt op basis van ‘sneeuw’. Husky’s worden vrijwel altijd in de sneeuw gefotografeerd en wolven eerder zelden. Hieruit blijkt dus hoe belangrijk het is een gemêleerde dataset te hebben. Het geeft ook aan hoe link de toepassing van KI kan zijn. Want wie had van tevoren kunnen bedenken dat de set trainingsdata zo eenzijdig was?

De correcte inzet van kunstmatige intelligentie vergt een abstractiever-mogen dat niet goed aansluit bij de manier waarop mensen denken.

AI volgens de regels van de kunstUit de vorige paragraaf bleek dat KI niet zelf intelligent is, zichzelf niet corrigeert en dat het vooral aankomt op de data-wetenschapper die het algoritme opzet. Het vergt veel oplettendheid en een vooruitziende blik om KI goed op te zetten. Als dat niet gebeurt zijn niet alleen degenen die de KI te hunner behoefte inzetten (de bank) het slachtoff er, maar ook derden (de krediet aanvragers).

In deze paragraaf zullen we zien dat KI die adequaat functioneert, ge-meten aan het doel waarvoor hij is opgezet, ook niet zonder morele pro-blemen is. Zo optimaliseert kunstmatige intelligentie voor een waarde, maar laat andere waarden of belangen volstrekt buiten beschouwing.

Sociale media bedrijven presenteren zich als tech-bedrijven die hun geld verdienen met advertenties op het sociale netwerk dat zij in stand hou-den. Deelnemers aan het netwerk plaatsen dagelijks een grote hoeveel-heid informatie op het netwerk. De deelnemers zijn geen professionele

3 Ph. Besse, C. Castets-Renard, A. Garivier & J.-M. Loubes, ‘Can everyday AI be ethical. Fairness of Machine Learning Algorithms’, 2018. Beschikbaar op: arXiv:1810.01729, laatst bezocht 31 januari 2021.

668


journalisten en de berichten die zij plaatsen kunnen onwaar, bevooroor-deeld en partijdig zijn. Daarmee zijn de berichten in zichzelf overigens nog niet illegaal. Het aantal geplaatste berichten is enorm groot, maar het aantal berichten dat een deelnemer aan het netwerk in zich op kan nemen, kan consumeren is uiteraard beperkt. Het sociale netwerk be-drijf verkeert daarmee in de positie dat zij kan selecteren welke berichten een deelnemer te zien krijgt. Dit is waar KI een rol vervult. Een algorit-me selecteert welke berichten een deelnemer te zien krijgt. Gegeven het business-model van vele sociale mediabedrijven selecteert het algoritme de berichten waarvan te verwachten is dat zij de aandacht van de deel-nemer trekken en lang kunnen vasthouden. Dit optimaliseert immers de advertentie-inkomsten van het sociale media bedrijf. Het algoritme optimaliseert niet voor evenwichtigheid van informatie (het is immers een tech-bedrijf, geen mediabedrijf), en blijkt vaak onware, bevooroor-deelde en partijdige berichten te prioriteren, omdat zij naar ervaring van het algoritme beter in staat zijn de aandacht van een deelnemer te trek-ken en vast te houden. Het algoritme bekijkt ook welke berichten in het verleden de aandacht van de deelnemer hebben getrokken. Het zal ver-volgens gelijkende berichten naar de deelnemer kanaliseren omdat die waarschijnlijk ook nu weer de warme belangstelling van de deelnemer zullen genieten. Het aanbod wordt als het ware gepersonaliseerd. Omdat voor veel mensen hun sociale netwerken de belangrijkste bron van in-formatie zijn, worden mensen bijzonder eenzijdig geïnformeerd. Zij ver-keren in een echokamer.4 Berichten die andere gezichtspunten aanrei-ken worden eenvoudigweg niet aangeboden, anders dan in een papieren krant, die voor iedereen hetzelfde is en daarmee eenieder ook blootstelt aan berichten waarmee men het in aanzet oneens is. Door sociale net-werken krijgt de zogenaamde marketplace-of-ideas geen kans om van de grond te komen.5 Het idee achter de marketplace-of-ideas is dat over berichten die zonder journalistiek fi lter gepasseerd te hebben openbaar worden, discussie ontstaat en dat de deelnemers aan die discussie juist door de discussie beter in staat zijn de verschillende posities in het debat op hun waarde te schatten en te waarderen. Het idee is dat al te gekke ideeën zich van zelf diskwalifi ceren en er over het algemeen meer be-grip ontstaat voor andersluidende opvattingen. Met sociale netwerksites

4 T.C. Nguyen, ‘Echo Chambers and Epistemic Bubbles’, 17 Episteme (2) 2020: p. 141–161. doi:10.1017/epi.2018.32, laatstelijk bezocht 31 januari 2021.

5 Justice Oliver Wendell Holmes Jr.’s dissent in Abrams v. United States, 250 U.S. 616, 630 (1919).

669


komt de marketplace-of-ideas niet van de grond en ontstaat een risico van polarisatie.

Een ander voorbeeld betreft een kredietbeoordelingsApp. Kai Fu Lee noemt het voorbeeld van een Chinese mobiele telefoon App die het mo-gelijk maakt snel geld te lenen. KI wordt ingezet om de kredietwaardig-heid te beoordelen.6 Het KI algoritme kan behalve op informatie die in het hierboven genoemde voorbeeld al aan de orde is geweest ook terug-grijpen op de data die de mobiele telefoon met zijn ingebouwde sensoren heeft verzameld. Zo registreert de App bijvoorbeeld hoe de kredietaan-vraag ingetypt wordt op de telefoon: zelfverzekerd of eerder weifelend. Dit is een van de vele factoren die het algoritme meeneemt bij het be-oordelen van de kredietaanvraag. De vraag is of iemand die door ziekte niet in staat is zijn aanvraag gezwind in te typen hier niet het slachtoff er van wordt: zijn aanvraag kan worden afgewezen. Het is vervolgens maar helemaal de vraag of het transparant is voor de aanvrager dat de wijze van typen wordt meegenomen en zo ja, of er een mogelijkheid bestaat om bezwaar te maken. Maar zelfs als dat allemaal zo is, dan nog kan een klant in wezen alleen maar bezwaar maken door zelf kenbaar te maken dat hij aan deze of gene ziekte lijdt. De vraag is of het überhaupt gewenst is dat iemand zijn hele ziel en zaligheid moet blootleggen om normaal te kunnen deelnemen aan het maatschappelijk verkeer.

Een bank zou misschien nog kunnen bedenken dat zij een krediet aan-biedt waarbij ze slechts naar een beperkt aantal gegevens kijkt en ver-volgens een hogere rente rekent om het grotere risico dat ze loopt te be-lonen (de bank zal het allicht andersom presenteren: een lagere rente als we overal naar mogen kijken). Maar dit is uiteraard geen oplossing. In dit denkpatroon is immers de normale situatie dat de hele ziel en zaligheid van de aanvrager op tafel ligt en iedere afwijking daarvan legitimeert de bank om maatregelen te treff en (krediet weigeren) of een hogere rente te rekenen.

Doordat het algoritme eenzijdig optimaliseert voor een functie raken andere belangen en waarden (evenwichtige informatievoorziening, pri-vacy) ondergesneeuwd. Bedrijfs- of overheidsbelang staat voorop en de individuele mens verdwijnt uit beeld.

6 Kai Fu Lee, AI Superpowers. China, Silicon Valley and the New World Order, Houghton Mifflin Harcourt Publishing Company 2018.

670


Normatieve keuzesDe inzet van KI roept vele normatieve vragen op. Voor een deel zijn dat meer regelende kwesties. Bijvoorbeeld: hoe kan ervoor gezorgd worden dat AI tenminste volgens de regels van de kunst wordt aangewend? Voor een ander deel betreft het meer fundamentele vragen. Is de techniek in den brede wel gewenst? Is deze techniek nog wel aan de menselijke maat? Moeten we alles wat kan, ook willen?

Op zijn minst zou iets aan de achterkant geregeld moeten worden: trans-parantie en de mogelijkheid van bezwaar zijn wel het minste.

De Algemene Verordening Gegevensbescherming (AVG) bevat regels over geautomatiseerde besluitvorming. De AVG regelt dat een puur ge-automatiseerde beslissing niet mag, als de beslissing rechtsgevolgen voor de betrokkene heeft of hem anderszins in aanmerkelijke mate treft.7 Er moet altijd een mens tussenkomen. Het is echter de vraag of dat vol-doende is. Zeker als KI de naam heeft betere beslissingen te nemen dan mensen. De mens die tussenkomt zal zich al snel afvragen wat hij nog kan toevoegen aan de beslissing van de machine. De AVG bevat geen be-palingen over transparantie specifi ek voor geautomatiseerde besluitvor-ming. Er is wel een zekere transparantieplicht te distilleren uit de AVG, zoals Wachter, Mittelstadf en Floridi laten zien.8 Maar het is de vraag of een transparantieplicht, zelfs een recht op uitleg en een mogelijkheid van bezwaar in zichzelf wel voldoende zijn.9/10

7 Art. 22 lid 1 Verordening (EU) 2016/679 van het Europees Parlement en de Raad van 27 april 2016 betreffende de bescherming van natuurlijke personen in verband met de ver-werking van persoonsgegevens en betreffende het vrije verkeer van die gegevens en tot intrekking van Richtlijn 95/46/EG (algemene verordening gegevensbescherming) OJ L 119, 4.5.2016, p. 1–88.

8 S. Wachter, B. Mittelstadt & L. Floridi, ‘Why a Right to Explanation of Automated Decision-Making Does Not Exist in the General Data Protection Regulation’ (December 28, 2016). International Data Privacy Law 2017, Available at SSRN: https://ssrn.com/abstract=2903469 or http://dx.doi.org/10.2139/ssrn.2903469 .

9 M. Brkan & G. Bonnet, ‘Legal and Technical Feasibility of the GDPR’s Quest for Explanation of Algorithmic Decisions: Of Black Boxes, White Boxes and Fata Morganas’, 11 EURJRR 18 2020.

10 C. Sellars, ‘Explaining decisions made with AI: ICO publishes guidance for organisations deploying AI systems to make decisions about individuals’, C.T.L.R. 2020/26(7), p. 179-183; C, Sellars, ‘ICO launches guidance on AI and data protection’, C.T.L.R. 2021/27(1), p. 1-5.

671


De AVG regelt niet slechts achteraf. De verwerking van persoonsgegevens is gebonden aan het beginsel van dataminimalisatie. Dit houdt onder andere in dat gegevens relevant moeten zijn voor het doel waarvoor ze verwerkt worden en dat ze niet langer bewaard mogen worden dan nodig is voor dat doel. De eerdergenoemde krediet-App kijkt behalve naar de wijze waarop de aanvraag ingetypt wordt ook naar het laadniveau van de batterij van de mobiele telefoon. Kennelijk heeft het algoritme een correlatie gezien tussen het laadniveau en de kans dat een kredietnemer zijn krediet te zijner tijd terugbetaalt. Je moet hier goed oppassen dat je als mens hier niet te veel in gaat lezen. Ook ik als auteur ga meteen ver-klaringen zoeken: iemand die het laadniveau hoog houdt is een voor-uitdenker, is iemand die zorgt dat zijn zaakjes op orde zijn en dat vertaalt zich in de verwachting dat hij net zo zorgvuldig zal omgaan met zijn le-ning, maar in werkelijkheid is dit alleen maar een correlatie die gelegd is door dezelfde techniek die niet weet dat een husky niet van sneeuw is ge-maakt. Zo zou beargumenteerd kunnen worden dat veel van de gegevens die het KI-algoritme als invoer gebruikt verder gaan dan voor een mini-male dataverwerking nodig zijn. Als de gemaakte correlaties niet duiden op een relevante causaliteit, is er eens te meer reden het beginsel van dataminimalisatie strikt te handhaven. Anders ligt het gevaar van ver-keerde beslissingen op de loer.

Of daarmee echter het pleit gewonnen is en KI terughoudender (wat is dat eigenlijk?) gebruikt gaat worden, kan worden betwijfeld. De voor-standers van de techniek zullen erop wijzen dat de grote innovatie van deze techniek is dat zij verborgen informatie weet aan te boren. Ook al begrijpen we vaak niet het precieze wat of hoe, het werkt wel. Heeft Deepmind AlphaGo niet de beste menselijke Go-speler verslagen? Blij-ken KI-toepassingen niet vaak de mens te overtreff en? Ook al kennen we de causaliteit niet, statistisch doet de techniek het beter dan de mens die ook niet perfect is.

KI laat eigenlijk zien dat er een groot onderscheid bestaat tussen ge-gevens en de informatie die daaraan ontleend kan worden. Gegevens bevatten verborgen informatie. Daarmee wordt het beginsel van data-minimalisatie op de proef gesteld. Dit beginsel veronderstelt immers dat van tevoren beoordeeld kan worden of gegevens relevant zijn voor een bepaald doel. KI laat beweerdelijk zien dat dat juist niet geval is: zelfs het laadniveau van de batterij bevat informatie over kredietwaardigheid. Wie mijn betoog heeft gevolgd, zal begrijpen dat ik daar nog niet hele-maal aan wil: de techniek toont geen causaliteiten aan. Echter ook ik heb twijfel. Dat we geen verklaring hebben, wil niet zeggen dat er niets is en

672


uiteindelijk lijkt wel aannemelijk dat KI uiteindelijk de mens zal over-treff en in specifi eke welbepaalde taken.

Maar uiteindelijk hoop ik dat een andere discussie belangrijk gaat wor-den: moeten we niet de keuze durven maken om bij gelegenheid niet voor AI te kiezen als het te moeilijk en te duur wordt om AI op een verant-woorde wijze in te zetten, i.e. op een manier die de menselijke maat res-pecteert? De menselijke maat als kompas is meer nodig dan ooit. Tege-lijkertijd staat de menselijke maat ook zwaar onder druk. Ik pleit dan ook voor behoedzame toepassing van de techniek. Deze benadering vergt dat steeds kritisch gevolgd wordt of toepassingen aan de menselijke maat zijn. Transparantie en de mogelijkheid van bezwaar zijn slechts de be-ginpunten van een kritische betrachting. Laten we hopen dat uiteindelijk transparantie en de mogelijkheid van bezwaar niet een excuus worden om de techniek acceptabel te achten, zonder verder na te denken over de grotere vragen die voor ons staan.

ConclusieDe term ‘kunstmatige intelligentie’ zou kunnen suggereren dat de tech-niek een vorm van algemene intelligentie zou kunnen bezitten. Dat is echter allerminst het geval. Kunstmatige intelligentie is een techniek die een aspect van de mens nabootst: zijn capaciteit om een concreet probleem op te lossen. Dit bergt het risico in zich dat de techniek wordt ingezet om een waarde te optimaliseren. De inzet van de techniek heeft echter vele maatschappelijke en normatieve implicaties. Deze implica-ties worden niet vanzelf meegenomen. De consument, de burger, de be-trokkene die met de inzet van de techniek te maken krijgt, loopt gerede kans nadelige gevolgen te ondervinden. Het is in de eerste plaats aan de bedrijven en instanties die de techniek inzetten om zich terdege reken-schap te geven van deze implicaties. Aan het recht is de taak dit proces te stimuleren en ondersteunen en zo de menselijke maat weer terug te brengen in de processen waarvoor KI wordt ingezet. Het is de taak van het recht om ervoor te zorgen dat de samenleving niet alleen het materi-ële nastreeft, maar ook een samenleving schept waarin we willen leven. De concepten en waarden die Marc zijn studenten en promovendi heeft meegegeven geven goede hoop dat zij als juristen in staat zullen zijn die taak excellent te vervullen.

673

Leermeesters, lijden en leiderschapOver rolmodellen, DNA en verrijkende verwarring

Jan Sjöcrona

1. IntroductieMarc Groenhuijsen is een man met een combinatie van talenten die niet alle hooggeleerden gegeven is. Inspirerend docent. Begenadigd weten-schapper. Geweldig stilist. Effi ciënt bestuurder. Op al die terreinen de top bereikt. En dat ging via een steile curve. Toen ik in 1987 op mijn 31e niet verder was gekomen dan tweedejaars advocaat-stagiaire, werd Groen-huijsen al hoogleraar. En ik ben nota bene dik één week ouder.

In 1980 zijn wij beiden in Leiden begonnen als wetenschappelijk mede-werker in de vakgroep strafrechtelijke vakken bij Prof. mr. A.L. Melai, bij wie wij ook zijn gepromoveerd. Marc cum laude, natuurlijk, zodat zijn professoraat snel voor de hand lag. Ik werkte er totdat ik in 1985 advocaat werd.

Toen ik in 2014 de actieve advocatenpraktijk verliet, schreef Marc in mijn Liber Amicorum een mooie bijdrage.1 Dat schept geen verplichting, maar wel de diepgevoelde wens om, via dit vriendenboek, de man te dan-ken aan wie ik in onze jonge jaren een voorbeeld nam en die mij in 1994 hartelijk verwelkomde als collega proximus in Tilburg.

Wat ga ik op deze plaats doen? De juridische schrijverij behoort tot mijn verleden. Hier geen beschouwingen over het indrukwekkende werk van de hooggeleerde Groenhuijsen. Ik begeef mij in de introspectie, partieel geïnspireerd door met Marc gedeelde Leidse ervaringen. De oude doos gaat een beetje open. Want (ook) daarover wil ik binnenkort eens met Marc herinneringen ophalen en nagaan wat ons heeft gebracht tot waar we zijn beland.

1 M.S. Groenhuijsen, Over fatsoenlijke polarisatie in het strafrecht in de volle breedte, in: Stijn Franken en Thijs Kelder (red.), Sporen in het Strafrecht, Deventer: Kluwer 2014.

674


2. OnderzoeksvraagIk merkte in 1980 al gauw dat Marc ’s ochtends eerder op de vakgroep was dan ik. Goed voorbeeld deed goed volgen. Het duurde niet lang of ook ik zat om 08.00 achter een overjarig grauwgrijs bureau op een vloer van even mistroostig linoleum. Het vroege frisse verschijnen van Marc heeft mij opgelijnd naar mijn eigen opvatting over hard werken en naar mijn mede daaruit voortvloeiende zakelijke succes. Dat ik die opvatting zo nu en dan aan anderen heb opgedrongen (en wat zij daarvan vonden), ook daarover gaat dit stuk.

Waarom was ik zo enorm gedreven? Dit raakt aan thema’s als: welke ca-paciteiten heb je, wat doe je ermee en door wie ben je beïnvloed? Nature and nurture, dus. Daarover spreek ik in mijn huidige bestaan als coach, trainer, mentor en intervisiebegeleider geregeld met mijn cliënten. Meestal zijn dat juristen. Waarom doen ze wat ze doen? Of: waarom doen ze niet wat ze eigenlijk willen? Wat drijft hen? Wat maakt hen succes-vol? Waardoor blokkeren sommigen, en – vooral – hoe verwijder je die blokkade snel en permanent?

Maar nu dus: wat vormde mij? Ziedaar mijn biosociale onderzoeksvraag.

3. SpartaansMij is weleens in vriendelijke maar ook in bepaald minder stroops-merende bewoordingen gezegd dat ik voor mijn advocatuurlijke kan-toorgenoten niet altijd mals ben geweest. De jurist in mij zou nu kunnen opmerken: ik hoor het u zeggen. De mens in mij zegt: dat klopt.

In het mij aangeboden Liber Amicorum noteert de bekende strafadvo-caat Willem Jebbink dat zijn stagiaireopleiding ‘soms Spartaans’ was.2 Ik weet dat Willem mijn patronaat zonder diep psychisch ongemak heeft overleefd. Zelfs heeft hij zich in het Amsterdamse Baliebulletin lovend uitgelaten over de stijl van advocatuur bedrijven die hij van mij heeft ge-leerd en de ‘school’ die ik ter zake zou hebben gevormd. Ik hoop intussen wel dat hij minder Spartaans leiding geeft dan ik deed. Over leiderschap dadelijk meer.

2 W. Jebbink, ‘Tussen casseren en repareren, Selectie aan de poort van de Hoge Raad we-gens bewijsmotiveringsgebreken: een moeizame methode’, in: Sporen in het Strafrecht, Deventer: Kluwer 2014, a.w., p. 131.

675

L E E R M E E S T E R S , L I J D E N E N L E I D E R S C H A P

In mijn Liber noteert de mede-naamgever van Sjöcrona Van Stigt Advoca-ten (SVS) dat ik zeker in de beginjaren van onze samenwerking een moei-lijk persoon was, met perfectionistische eisen: ‘Niemand werd ontzien. Er moest worden gepresteerd op de toppen van iemands kunnen. Het kon en moest altijd beter.’ En mijn kritiek kon ‘meedogenloos hard’ zijn.

Dit laatste raakte mij diep toen ik het in 2014 las, en de jaren erna herlas. Jan als boeman. Het lucht intussen wel een beetje op dat Van Stigt erkent dat ik ‘daadwerkelijk geïnteresseerd (was) in en begaan met de jongeren van kantoor en hun opleiding’ en een ‘genereuze patroon en werkgever’ was.

Ik was overigens consistent in mijn beleid: ik was ook Spartaans voor mijzelf. Maar zo zag ik dat toen alleen niet (mijn vrouw wel, maar ja: ik zat vooral ‘in mijn hoofd’ en miste enkele gevoelsprieten). Ik deed ‘gewoon’ grondig mijn werk en verwachtte dat anderen – inclusief rechters en of-fi cieren van justitie – dat ook zo zouden doen. Dat hebben die anderen niet altijd makkelijk gevonden. Daarom op deze plaats eerst mijn excuses aan allen die ik Spartaans heb bejegend en bij wie ik mij niet reeds daar-voor via LinkedIn (voormalig OvJ G.) of bij een lunch (voormalig stagiaire O.) heb verontschuldigd. Zo, ook dat klaart mijn gemoed aanmerkelijk. Schrijven als zuiveringsproces.

Dan nu de hamvraag. Waar kwam die Spartaanse stijl vandaan? Daartoe zijn twee hoofdredenen: het zit in je genen, en het komt door je opvoe-ding (opleiding daaronder begrepen). Bio-sociaal, dus.

4. NatureGenealogisch materiaal suggereert dat mijn toenmalige Spartaanse at-titude wortelt in mijn genen. Dat verschaft mijn gemoed rust. Niet om te kunnen bepleiten dat aan wat ik ooit heb gedaan de wederrechtelijkheid of schuld ontbrak, maar gewoon als verklaring. Want als je weet wat eerst verborgen was, dan kan je er helder naar kijken en alternatieve strate-gieën bedenken voor verandering van ingesleten gedachten en gedragin-gen. Zelf-coaching noem ik dat.

In een column in de Jurist – een uitgave van het Financieele Dagblad – heb ik mij afgevraagd hoe het kan dat ik als advocaat zo gedreven heb gevochten voor de belangen van onze cliënten, en mede daarom kan-toorgenoten heb opgezweept. Ik kan inmiddels niet uitsluiten dat mijn DNA resten bevat van genen die kunnen verklaren waardoor bepaalde

676


‘voorvaderen’ dingen hebben gedaan die tegenwoordig minst genomen tot het omverhalen van standbeelden zouden hebben geleid. Dat zit zo.3

SlavendrijverMijn Zweedse oma stamt van haar moeders kant af van een Amsterdams geslacht Van G(h)ent, waarvan een zekere Maria rond 1658 in Zweden met een Zweed trouwde. Haar oom Arent was boekhouder bij de Oost-In-dische Compagnie. Het zal toch niet waar zijn dat ik beschik over gene-tisch materiaal dat ook heeft huisgehouden in een bureaucraat die slaven als eigendom administreerde? Het zou kunnen verklaren waarom ik ooit zeer scherp lette op het deugdelijk noteren en in de administratie doen verwerken van gewerkte uren, want tijd is geld.

LegionairDe vader van mijn Zweedse oma was beroepsmilitair en de laatste Zweed die door Napoleon III het Legion d’honneur opgespeld kreeg wegens dap-perheid in het Franse leger. Deze Carl Wilhelm Ridderstad (CWR) streed rond 1867 als jonge twintiger in het tweede Zouaveregiment tegen ‘op-standige’ Bedoeïen in Marokko. Het zal toch niet waar zijn dat ik beschik over genetisch materiaal van deze vechtersbaas? Het zou wel mijn soms geharnaste optreden in de rechtszaal en op kantoor kunnen verklaren.

Huursoldaat 2We gaan verder terug in de tijd: naar de Kruisridders. De Duitse hoog-leraar in de erfelijkheidsleer Robert Sommer vermeldt in zijn boek ‘Fa-milienforschung und Vererbungslehre’ (1922) dat zekere Sadoc Selim Soldan stamvader is van de tak waaruit CWR, mijn oma en dus ook ik zijn voortgekomen. Hij zou zijn geboren in El Mouktara in het Libanon van de Druzen en overleed in 1328 in het Duitse Brackenheim. In Turkse krijgs-dienst zou hij in het Heilige Land hebben gestreden tegen de Kruisridders, als krijgsgevangene naar Duitsland zijn afgevoerd en daar zijn gebleven. Zijn nazaten belandden rond 1600 in Zweden. Het zal toch niet waar zijn dat ik beschik over een stukje genetisch materiaal van deze ijzervreter? Het zou kunnen verklaren waarom ik nog steeds de kriebels krijg van Prinzipienreiter.

3 Zie J. Sjöcrona, ‘Vakantiebespiegeling: Van genealogie naar gefi nancierde rechtsbijstand’, in: de Jurist, powered by het FD, 6 augustus 2020. Ook te vinden via mijn profi el op LinkedIn. Ik pleeg een beetje autoplagiaat.

677


Ik kan hier overigens niet verzwijgen dat prof. Sommer in de lijn van afstammelingen van Soldan ook Johan Wolfgang von Goethe zou hebben ontdekt. De fi nesses van erfelijkheidsleer zijn mij vreemd. Maar please laat mij in de waan dat er een niet als totaal krankzinnig te verwaarlozen kans bestaat dat Goethe en ik beiden een stukje Soldan kregen.

PiraatEn dan is er nog de Zweedse zeerover Lars Gathenhielm (1689-1718).4 Hij kreeg van zijn koning Karl XII het gezag over diens kapersvloot en liet zich niet onbetuigd. Nu komt het: deze rovershoofdman had een zus, wier dochter Ulrika trouwde met een verre voorvader uit het ge-slacht Sjöcrona. Het zal toch niet waar zijn dat mijn DNA is beïnvloed door wat Lars maakte tot wie hij was: de dominante aanvoerder van de manschappen waarmee hij uit kapen voer en die wel wat Spartaanse dis-cipline behoefden?

Ik beëindig mijn bespiegeling over de mogelijke invloed van ‘bio’, met in gedachten een ooit verguisd wetenschapper (waarover dadelijk meer). Verdere beantwoording van mijn onderzoeksvraag vergt dat ik overstap naar ‘sociaal’: welke juristen hebben de ontwikkeling van mijn loopbaan een fl inke zet gegeven?

5. NurtureIk beschouw vijf personen van de Leidse vakgroep als rolmodel. Naast Marc betreft het Alphons Orie, Arend Krikke, Hans Nijboer en – natuur-lijk – prof. Melai. Zonder hen had ik niet de inspiratie gehad en het juri-dische niveau gehaald om te promoveren, noch om mij uiteindelijk te ontwikkelen tot succesvol advocaat. Wat leerde ik van hen?

Marc GroenhuijsenMarc gaf het voorbeeld van werkethos: een dag is snel voorbij en zit vol onverwachte onderbrekingen, dus moet je vroeg beginnen en gas geven wanneer het nog lekker rustig is. Een beetje slavendrijver doet dat ook (ik heb het vanzelfsprekend enkel over mezelf) en moet de zaak verder strak managen; dat vereist een gestructureerd plan. In dat verband zie ik nog voor me die kleine witte notitievelletjes op Marcs altijd keurig opge-ruimde bureau. Als ik mij goed herinner stonden daarop puntsgewijs de

4 Niet al zo jong heroïsch ‘in combat’ gestorven, maar bezweken aan tuberculose. Zijn echt-genote Ingela zette zijn praktijk voort; over emancipatie gesproken.

678


thema’s genoteerd die voor zijn dissertatie uitgedacht moesten worden. Inspiratie voor geordend werken.

Alphons OrieFons – die via (destijds) Wladimiroff & Spong in de strafkamer van de Hoge Raad kwam en later Judge werd in het ICTY – was het die als we-tenschappelijk medewerker ‘Jan de student’ enthousiasmeerde voor het internationale strafrecht. Zonder hem geen proefschrift op dat terrein, dus ook geen Moddermanprijs voor dat boek en evenmin een positie als hoogleraar aan de ‘KUB’. Geweldig docent en later gewild cassatieadvo-caat die mij ook tot voorbeeld was voor het puntig formuleren van mid-delen.

Ook een veeleisende man. De lat lag hoog. Hij vroeg dóór om te onder-zoeken of we het ook werkelijk begrepen. Geen haar op mijn hoofd peins-de erover om – rond 1978 – naar zijn werkgroepen te gaan zonder dat ik mij verduveld grondig had voorbereid. Die voorbereiding wierp vruchten af: leuk cijfer op mijn eindlijst en uiteindelijk de opmaat naar de Studie-pocket Internationaal Strafrecht die wij samen in 2002 schreven.

Ik leerde als student: het voldoen aan hoge eisen onder streng toezicht mag ongemakkelijk aanvoelen, het stimuleert groei.

Hans NijboerHans doceerde strafrechtelijk bewijsrecht en werd uiteindelijk hoog-leraar op dat gebied. Hij gaf als wetenschappelijk medewerker ook werk-groepen ‘logisch redeneren’. Met nieuwe kennis over syllogismen schoot student Jan in een werkstukje gaten in een artikel van Egbert Myjer, die destijds ook Leids wetenschappelijk medewerker was en zijn indrukwek-kende loopbaan afsloot als rechter in het EHRM. Hans gaf mij een leuk cijfer.

Ik leerde: scherp redeneren en tot het laatst een tekst boetseren zijn vaardigheden die vruchten afwerpen. Daar werd een behoefte geboren om zowel eigen schrijfsels als die van anderen streng te beoordelen. Elke komma doet ertoe,5 althans bij juristen.

5 Zie daarover S. Franken, De samenhang tussen vorm en inhoud: over de kunst van het vertellen, in: Sporen in het Strafrecht, Deventer: Kluwer 2014, a.w., p. 69.

679


Arend KrikkeArend was universitair hoofddocent en werd later vice-president in het Hof Amsterdam. Wij gaven samen onderwijs internationaal strafrecht en bewerkten het artikelsgewijze commentaar op het Europees Rechtshulp-verdrag (in de ‘losbladige Melai’; bestaat dat nog?). Hij kon complexe juridische kwesties in glashelder Nederlands ontrafelen. Rolmodel voor de schrijfstijl die ik heb ontwikkeld. Maar daar ging wel wat aan vooraf.

Arend gaf mij het eerste concept van mijn proefschrift terug met de har-de slotsom: ‘Je schrijft bombastisch en dat stoot af.’ Voor die – bepaald Spartaanse – les ben ik hem nog steeds dankbaar. Ik had geprobeerd mij de markante schrijfstijl van mijn leermeester Melai eigen te maken. Maar wat hij kon, kon ik niet.

Ik leerde: al heb je een rolmodel, wees kritisch en ontwikkel je eigen stijl. Ik ervoer ook dat harde kritiek verduveld eff ectief kan zijn, zolang de intentie oprecht is; vanuit die ervaring heb ik altijd het geschreven werk van anderen becommentarieerd.

Prof. MelaiBriljant jurist. Dominant en onbetwist leider van de vakgroep. Niet mak-kelijk om aan zijn maatstaven te voldoen. In elk overleg met hem had ik het gevoel op mijn tenen te balanceren. Maar die onzekerheid gaf mij wel de stimulans vleugels te ontwikkelen die mij elke keer wat verder brach-ten. Over serieus wetenschap bedrijven, het altijd ter discussie stellen van ogenschijnlijk voor de hand liggende uitgangspunten en het behoor-lijk – zoals hij placht te zeggen: niet ‘met de pook’ – opschrijven van je gedachten, heeft Melai mij geleerd wat ik in de praktijk heb gebracht: schriftelijk en mondeling op het scherp van de snede redeneren.

Ook het ‘gewoon’ de baas zijn heb ik van hem afgekeken. Achteraf zie ik: mijn opleiding in leiderschap was minder uitmuntend dan mijn juri-disch-intellectuele training. In mijn huidige bestaan is leiderschap een centraal thema. Hoe denk ik er nu over, voor mijzelf en mijn cliënten?

6. LeidinggevenVan Melai heb ik geleerd vertrouwen te geven aan wie dat kon waarma-ken. Zag hij je capaciteit dan liet hij je vrij. Ik leerde ook dat standvastig-heid voor de eigen koers vruchten kon afwerpen. Hij wilde namelijk dat ik zou gaan promoveren op ‘cassatie in strafzaken’. Maar ik vond het inter-nationale strafrecht uitdagender want destijds in Nederland praktisch

680


onontgonnen. Na een stevige gedachtewisseling op argumenten ging Melai akkoord. The rest is history.

En zo heeft mijn opleiding van jongere kantoorgenoten altijd in het teken gestaan hen door ‘polariteit en tegenspraak’ (woordspel voor insiders) te bewegen naar kritische zelfstandigheid. En zodra ik hun potentieel als talentvol advocaat zag, liet ik hen grotendeels los.

Aldus heb ik op de voet van inhoudelijke gelijkheid met stagiair Stijn Franken gesleuteld aan de cassatieschriftuur Zwolsman en met mede-werkers Dian Brouwer en Carolien Noorduyn gepleit in AHOLD. Met be-wondering verwerkte ik de doorwrochte analyses van student-stagiair Thijs Kelder (hem hebben we dus meteen ingelijfd) en indrukwekkend vond ik de verdediging door medewerker Max Vermeij in de zaak van cartoonist Gregorius Nekschot. Trots op allen.

Ik adviseer iedereen die talentvolle kenniswerkers opleidt: wees niet bang vrijheid te geven en let er enkel op dat zij – ik citeer prof. Weg-geman6 – ‘op de hoofdweg blijven en niet te veel zijwegen inslaan.’ Dat creëert ‘intrinsieke motivatie en groter zelfsturend vermogen’.

7. EvenwichtBij het geven van leiding moet er evenwicht zijn tussen gestrengheid, helderheid en respect voor de ander. Ook op dit vlak heb ik veel van Melai geleerd, zelfs hoe het niet moet.

Kritiek leveren op de bewonderde leermeester? Zeker. Dat berust op de gedachte dat een echte ‘meester’ er altijd voor open staat van zijn ‘ge-zel’ te leren en dat die de vrijheid mag nemen zich ter zake te uiten. Het ware meesterschap betekent: je ego voorbij. Dit is een – vooral Oosterse – fi losofi e die mij inmiddels meer aanspreekt dan ‘ons van hiërarchieën doordrenkte vooruitgangsgeloof’.7 Van een dergelijk Oosters leermodel heb ik weliswaar altijd geprofi teerd – ik werd beter dankzij mijn jonge-re kantoorgenoten –, alleen heb ik daarvan vaak onvoldoende expliciet blijk gegeven. Ik benut deze gelegenheid om daarin verandering aan te brengen want ik heb – op uiteenlopende terreinen – veel opgestoken van mijn stagiair(e)s en medewerkers. Naast de al genoemden dank ik

6 M. Weggeman, Leidinggeven aan professionals? Niet doen!, Over kenniswerkers, vakmanschap en innovatie, 5e dr., Schiedam: Scriptum Management 2010, p. 29.

7 Zie Weggeman, a.w., p.133.

681


Jacqueline van den Bosch, Willem Koops, Marius Duker, Caroline de Sit-ter, Rosa van Zijl en (destijds raio) Irene Meissen.

Terug naar Melai. Hij kon in het openbaar een opponent ongenadig af-branden wegens ondeugdelijk bevonden redeneringen. Ik heb mee-gemaakt dat iemand – later advocaat-generaal bij de Hoge Raad – daar-van tijdens een congres het slachtoff er werd. Het was ongemakkelijk die publieke vernedering te aanschouwen. Daarvan heb ik geleerd hoe het niet moet.

Maar Melai had ook een onvermoede en kwetsbare kant: soms infor-meerde hij discreet bij mij of hij ‘niet te ver’ was gegaan bij het aanpak-ken van deze of gene. Ik herinner mij momenten waarop ik als jonkie de Oosterse vrijheid voelde mijn indrukwekkende baas te zeggen wat ik van zijn optreden vond. Dat schiep een open sfeer à deux. En ik was niet te-rughoudend. Daarvan heb ik geleerd dat in een vertrouwelijke relatie heel veel kan worden gezegd, ook onomfl oerst. Gelukkig heb ik dat ook bij SVS ervaren, zelfs in mijn Spartaanse periode én met kantoorgenoten die niet rechtstreeks onder mij vielen. Ik kan inmiddels elke patroon en andere leidinggever aanraden dergelijke contactmomenten te faciliteren.

8. IntentieMaar toen ik in 1992 mede-naamgever werd van ons kantoor vond ik het aanvankelijk de normaalste zaak van de wereld vooral ‘directief’ leider te zijn. Andere modellen voor leiderschap kende ik toen niet en helaas had mijn advocatuurlijke beroepsopleiding niet in die lacune voorzien. Ik ervoer pas na de nodige eigen missers dat de superieure vorm van lei-dinggeven er een is die anderen intellectueel en emotioneel doet groeien omdat ze dat zelf bedenken, niet omdat het verplicht wordt gesteld.

Servant Leadership en Quiet Leadership8 zijn begrippen waarvan ik veel eerder de inhoud had willen kennen. In de kern: wat kan ik doen om jou in je ontwikkeling te helpen op een manier die (niet enkel à deux) open stimulerend en opbouwend is? Hoe kan ik je assisteren om je vleugels (verder) uit te slaan in plaats van je te bekritiseren dat je ze niet voldoen-de gebruikt?

8 Zie D. Rock, Quiet Leadership, The Six Steps to Transforming Performance at Work, HarperCol-lins 2007. Dit boek bevat ook een onderdeel over Quiet Leadership met kinderen; heel leuk voor wie (groot)ouder is of binnenkort wordt.

682


CommunicerenCruciaal onderdeel van deze wijze van leidinggeven is optimaal com-municeren. Het is een thema dat mij na aan het hart ligt omdat ik in mijn huidige coachingsbestaan merk dat er op werkvloeren lang niet altijd optimaal wordt gecommuniceerd. Evenmin trouwens als in menig pri-vésituatie.

‘Your communication is as good as the results that you get.’, leerde ik van de coach die ik in 2012 jaar voor mijzelf inhuurde. Natuurlijk is dat resul-taat allereerst afhankelijk van hoe helder jouw boodschap is verwoord. Wezenlijk is intussen ook hoe die door de ander wordt geïnterpreteerd, wil worden geïnterpreteerd en kan worden geïnterpreteerd. Diens intel-lectuele niveau, kennis en vaardigheden spelen daarbij een centrale rol. Maar ook onverwachte omstandigheden kunnen wederzijds begrip beïn-vloeden: zo kan een positieve opmerking worden opgevat als kwetsend indien er met of bij de ontvanger iets mis is, zoals een crisis thuis of een migraine. De bereidheid of mogelijkheid tot luisteren is dan suboptimaal. Maar nu komt het belangrijkste.

RapportVoor alle vormen van optimale communicatie is noodzakelijk dat er met ‘de ander’ rapport is: onderling vertrouwen en de intentie naar elkaar te luisteren in de wederzijdse overtuiging dat ieders bedoeling oprecht is.

Hoe vernietigend een tegenovergestelde attitude kan uitpakken heb ik ervaren in mijn Leidse (ook nog: studenten-)tijd toen columnist Hugo Brandt Corstius onder het pseudoniem Piet Grijs met vileine pen cri-minoloog Prof. Wouter Buikhuisen in Vrij Nederland kapot schreef. De hoogleraar werd onder meer afgeschilderd als ‘kritiekloos citeerder van nazicriminologen’, ‘hoerige wetenschapper’, ‘verblinde vakidioot’, ‘verzamelpunt van Nederlands fascisme’ en ‘vijand van de democratie’. Schandelijk niveau van journalistiek bedrijven, enkel gericht op vernie-tiging van de opponent en niet op respectvol debat of fatsoenlijke polari-satie waarvan Marc Groenhuijsen en ik uitgesproken voorstanders zijn.9

Buikhuisen verloor zijn leerstoel en belandde bij de psychiater. En dat alles omdat hij het voornemen had om onderzoek te doen naar biosociale

9 Groenhuijsen, a.w., p. 83.

683


oorzaken van crimineel gedrag. Dat hij zijn tijd ver vooruit was is pas veel later in Vrij Nederland erkend.10

Werd Buikhuisen dan niet krachtig beschermd vanuit Leiden als ‘Presi-dium Libertatis’, bolwerk van wetenschappelijke vrijheid? Bestond er een open houding ten aanzien van Buikhuisen? Hadden de critici de intentie te willen begrijpen wat hij beoogde? De geschiedenis geeft weinig aanleiding dat aan te nemen. Over deze ‘aff aire-Buikhuisen’ is al veel geschreven. Belangstellenden verwijs ik naar Wikipedia. Mooi vind ik dat prof. Carel Stolker als decaan van de rechtenfaculteit Buikhuisen in 2009 bezocht en erkende dat er vroeger ‘kansen zijn gemist’. Stolker: ‘Je hoopt in ieder geval dat de universiteit en de faculteit in de toekomst bij controversieel onderzoek de rug recht houden. Daar horen we van te leven.’11

Bij een dergelijke attitude past het jezelf blijvend stellen van de vraag: ‘What else could it mean?’ Dat heb ik geleerd van iemand wiens visie voor iedereen leidend moet zijn.

9. ‘What else could it mean?’Holocaust-overlever en wereldberoemd joods psychiater prof. Viktor E. Frankl schreef in een klassiek geworden boek:

‘Everything can be taken from a man but one thing: the last of human freedoms – to choose one’s attitude in any given set of circumstances, to choose one’s own way. And there are always choices to make.’12

Frankl bezweek niet mentaal en emotioneel tijdens zijn drie jaren in con-centratiekampen, waaronder Auschwitz en Dachau. Dat kwam doordat hij zich focuste op de betekenis van zijn ervaringen, naar de toekomst toe. Voor hem was de cruciale vraag: hoe kan worden voorkomen dat dit ooit weer gebeurt? De betekenis die Frankl aan zijn mensonterende situatie gaf, was: ik zit hier om het te kunnen navertellen en moet dus

10 Zie M. Cohen, ‘Wouter Buikhuisen:‘Ik wist: ooit krijg ik gelijk’, Vrij Nederland, 4 september 2010.

11 In Leids Universitair Weekblad Mare, 19 november 2009.12 V.E. Frankl, Man’s search for meaning. The classic tribute to hope from the Holocaust, Londen:

Rider 2004, p. 75. Uitvoeriger over de therapie die hij ontwikkelde, doceerde en toepaste: V.E. Frankl, The Will to Meaning, Foundations and Applications of Logotherapy, Expanded Edi-tion, New York: Plume, 2014.

684


volhouden. Zo gaf hij zijn pijn een positieve, helende kracht. Dat gaf hem houvast. De beste samenvatting van zijn inzicht luidt:

‘The meaning of things lies not in the things themselves, but in our atti-tude towards them.’

Ofwel: niets heeft een betekenis, zonder de betekenis die je er zelf aan toekent. Alles gebeurt tussen je oren. Dit valt met een alledaags voorbeeld te verduidelijken. Stel aan de hemel verzamelen zich donkere wolken. Daarop kan je uiteenlopend reageren. Bijvoorbeeld: ‘Getverderrie, het gaat zeker regenen.’ Of: ‘Achter die wolken schijnt altijd de zon.’ Ondanks identieke weersomstandigheden verschilt de emotie ter zake doordat de onderliggende gedachte varieert. Die kan zijn: ‘Ik wil op mijn fi ets naar de afscheidsrede en receptie van Groenhuijsen niet kletsnat worden’, of: ‘Ik ga heerlijk fi etsen want bewegen doet me altijd goed’.

Het zijn dus niet feiten of omstandigheden die je emotie bepalen, maar je gedachten daarover, je focus. Kies die gedachten dus met wijsheid door heel bewust om te gaan met de vragen die je jezelf stelt. Klassiek voor-beeld: is deze gebeurtenis een gruwelijke tegenvaller of een stimulerende uitdaging? Ofwel: ‘what else could it mean?’

Het is interessant over dit soort kwesties na te denken, ook in het licht van wat Buikhuisen is aangedaan. Welke achterliggende gedachte had elk van zijn opponenten? Was dat:• hoe kan ik hem afbranden om zo mijn eigen morele en juridische su-

perioriteit te bewijzen?• ik vind zijn onderzoeksplan ethisch onverantwoord!• hij is ongeschikt als hoogleraar en dit is de kans hem te wippen!• zijn onderzoeksplan is methodologisch niet voldragen en verdient

beter!

Het betreft telkens dezelfde Buikhuisen met dezelfde plannen, maar de kritiek op de hoogleraar krijgt een lading die volledig wordt gekleurd door de achterliggende focus.

Voor Buikhuisen geldt iets vergelijkbaars. Zijn focus bepaalde in hoge mate met welke emotie en welk gedrag hij op de aantijgingen inging, of er juist het zwijgen toe deed.13

13 Zie Mischa Cohen, t.a.p.

685


10. Leve de verwarring!Ik rond af. Leidinggeven impliceert een zekere macht over anderen. Die grote verantwoordelijkheid brengt mee dat de leider eerst zichzelf deug-delijk kan leiden. Daartoe moet er primair duidelijkheid zijn over diens eigen focus en attitude. Het is goed dit te doordenken én doorvoelen al-vorens anderen de maat te nemen. Bij je collega’s en personeel is dat niet anders dan bij je kinderen.

Leidinggeven vergt verder dat verfi jning van empathie minstens even belangrijk is als ontwikkeling van cognitie. Richt je je meer op je eigen kennisvermeerdering dan op het oppoetsen van je inlevingsvermogen en ‘soft skills’, dan loop je snel het risico van gevoelsmatige afstomping. Van mijn coach leerde ik: ‘In your head you are dead’. Gelukkig ben ik in-middels zelf aan die dood ontsnapt. Tegen de tijd dat ik fysiek doodga, zal ik springlevend zijn.

Moraal van dit verhaal: laat je altijd leiden door de vraag: ‘Kan ik het ook anders zien?’ Want die insteek dicteert de emoties die je gaat voelen en heeft doorslaggevend eff ect op de beslissingen die je neemt en de acties die daaruit voortvloeien. Eigen gedachten moeten altijd eerst op de snij-tafel om te voorkomen dat je vastloopt in vooroordelen (en ook anderen daarvan het slachtoff er worden).

Een blijvende reis naar de keerzijde van je eigen gelijk kan natuurlijk nogal verwarrend zijn. En daarin zit nou net je winst.

De winst en de uitdagingWant verwarring betekent dat je hersens bezig zijn nieuwe neurologische paden te creëren waardoor je op een andere manier oplossingen kan vin-den voor hetzelfde probleem, of kan onderkennen dat het probleem ei-genlijk het probleem niet is. Het mooie is dat de wetenschap heeft aange-toond dat neurale groei los staat van leeftijd. Zolang je het maar uitdaagt of prikkelt, ontwikkelt je brein zich voortdurend. Hoe fi jn is het om dat te beseff en, helemaal als je 65 bent?!

Marc, ik zou je willen uitdagen jezelf op vergelijkbare wijze onder de loep te leggen als ik met mijzelf heb gedaan. Mag ik misschien ook een keer voor jou als rolmodel fungeren? Filosofeer dan eens (wellicht: nader) over je leven en – eventuele – zonden. Begrijp mij goed: ik suggereer niet dat (ook) jij een boeman of ijzervreter bent geweest, maar misschien toch wel?

686


Het etentje en de diepgangOnder meer daarover zou ik met jou – en natuurlijk Caroline – van ge-dachten willen wisselen. Vandaar dat Irene en ik jullie uitnodigen voor een etentje bij ons thuis. Dan kunnen wij allen elkaar vast in verrijkende verwarring brengen over de invloed van onze genen, over de impact van rolmodellen, over waarom we wat deden, of juist niet. Over een aange-namer mens worden, over het verleden dat we hebben en de toekomst die ons wacht, over het ‘nu’ leven, over optimalisering van onze focus en onze emoties. Over het belang van het blijvend stellen van oprechte vragen.

En vooral: over de achterkant van ons gelijk. Want dat is de insteek van de coach.

Marc, wanneer bel je mij?!

687

Elastisch IJzerdraad; voor wanneer actoren zich achter algoritmes verschuilenEvert Stamhuis

1. IntroductieIs de externe IT-beheerder medeverantwoordelijk voor onrechtmatig gebruik van algoritmes bij de Belastingdienst of het UWV? Is de indivi-duele lokale medewerker – ingehuurd via een uitzendbureau – mede-verantwoordelijk voor de gevolgen van het datalek in de GGD-databases? Draagt Gemeente X of Y verantwoordelijkheid voor de eventuele onre-gelmatigheden in de IT-systemen van de Stichting Inlichtingenbureau? Zo maar drie voorbeelden uit de actualiteit van het openbaar bestuur, die gemeenschappelijk hebben dat het gaat om vragen van verantwoorde-lijkheid in digitaal vormgegeven ketens of netwerken.1

In 2020 stond volop in de belangstelling dat er in digitale netwerken ook wel eens wat mis kan gaan, soms zelfs behoorlijk mis.2 Er kunnen fouten optreden in de data, maar er kunnen ook ongeoorloofde han-delingen gepasseerd zijn met op zichzelf juiste gegevens. De klachten over de Belastingdienst in de Kindertoeslagaff aire zijn inmiddels in de politieke arena gegrond bevonden, maar er zijn daarnaast zorgen over bijvoorbeeld ongeoorloofde discriminatie in het digitale handelen van de overheid. Ook minder schokkende fouten of onregelmatigheden mogen

1 De keuze tussen “keten” en “netwerk” als de juiste term verdient even aandacht. Gangbaar is wel om een keten als een vorm van een netwerk te zien en niet anders om. Om die reden kies ik hier verder voor het woord netwerk als “basic theme”, waaraan soms een lineaire, soms een meer complexe structuur te zien is. Vgl F. Capra & P.L. Luisi, The Systems View of Life. A Unifying Vision, Cambridge: Cambridge University Press 2014, p. 305-306.

2 Ongekend onrecht. Verslag Parlementaire ondervragingscommissie Kinderopvangtoeslag, Kamerstukken II 2020/2021, 35510, nr. 3. Jaarverslag Kinderombudsman, Veteranenombuds-man, Nationale Ombudsman, Den Haag: 2019, p. 4-5. Het vonnis in de SyRi-zaak, Rechtbank Den Haag 5 feb. 2020, ECLI:NL:RBDHA:2020:865; zie verder Algemene Rekenkamer, Aan-dacht voor algoritmes, Den Haag 2021.

688


hier in gedachten genomen worden, zoals een verkeerd berekend getal op een webformulier of een foute adresregistratie. Laten we bovendien niet vergeten dat in de vele duizenden regels computercode ook pro-grammeerfouten voorkomen, die niet altijd gefi kst zijn als het systeem in werking gesteld wordt.

Het gaat dus niet altijd goed, zo kunnen we gerust stellen. Bij onregel-matigheden, leidende tot schade of misère, begint dan de zoektocht naar de verantwoordelijke actor. Om verschillende redenen is het onbevredi-gend als dan alleen het outlet-station, de laatste actor, verantwoordelijk gehouden zou worden. Het kan zijn dat deze geen verwijt gemaakt kan worden voor de onregelmatigheden bij andere actoren. Het kan ook zijn dat het handelen van andere actoren juist in veel grotere mate oorzaak is van de onregelmatigheid dan dat van de laatste actor. Anders gezegd, de zoeklichten van verwijtbaarheid en causaliteit kunnen ons bij diverse actoren doen uitkomen voor het bepalen van de verantwoordelijkheid, en niet zelden bij meer dan één afzonderlijke actor. Een heel systeem kan tot de misstand hebben bijgedragen, zo luidde een constatering in de Kinderopvangtoeslagaff aire.3

Wanneer we verantwoordelijkheid praktisch willen concretiseren in een juridische context, neemt de vraag naar de selectie van verantwoordelij-ke actoren alleen maar pregnantere vormen aan. Een heel systeem van onderling verbonden actoren kan niet voor de rechter gedaagd worden, een handhavingsboete krijgen of in de volksvertegenwoordiging ter ver-antwoording geroepen worden. Wie wel verantwoordelijk gesteld kan worden in de complexiteit van een netwerk, daarmee wil ik in de voorlig-gende bijdrage aan de slag. Ik heb juridische relevante verantwoordelijk-heid in gedachten, die concreet wordt in respectievelijk de politieke ver-antwoording, de aansprakelijkheid voor opgetreden schade, de eventuele strafrechtelijke vervolging, de bestuursrechtelijke correctie of de hand-having door een toezichthouder. Dit onderscheid in juridische perspec-tieven neemt niet weg dat er een gemeenschappelijk element ontdekt zou kunnen worden. Het lijkt namelijk eenvoudig om voor alle gevallen als verantwoordelijke aan te wijzen: “degene die gehandeld heeft.” Dan treff en de eventuele rechtsgevolgen van verantwoordelijkheid – per context variërend – de handelende actor en moduleert de vraag: “wie is verantwoordelijk” naar de vraag: “wie heeft gehandeld”. Voor deze

3 Zie https://www.rijksoverheid.nl/documenten/publicaties/2021/01/15/verklaring-van-minister-president-mark-rutte-over-het-aftreden-van-het-kabinet.

689

E L A S T I S C H I J Z E R D R A A D ; V O O R W A N N E E R A C T O R E N Z I C H A C H T E R A L G O R I T M E S V E R S C H U I L E N

toedeling van de handeling bestaan in de verschillende deelgebieden van het recht allerhande doctrinaire aanknopingspunten, die echter juist in de digitale context aan vernieuwing toe zouden kunnen zijn.

In deze bijdrage komt het digitale karakter van de verbindingen in een netwerk namelijk nadrukkelijk naar voren, omdat naar mijn overtuiging elke actuele netwerkvorming niet goed beschouwd kan worden zonder daarin de digitalisering van de onderlinge verbindingen te betrekken. Bovendien vormt de verwachting dat de zogenaamde Nieuwe Tech-nologieën (AI en Big Data) in toenemende mate toepast zullen worden een extra reden om complicaties in de verantwoordelijkheden te ver-onderstellen. Als de invloed van de technologie op de uitkomst toeneemt, wordt het verleidelijk om achter dat systeem dekking te zoeken, soms als slecht excuus, maar soms ook wel met een goede aanleiding. De digitale verbinding tussen de knooppunten kan bij groeiende impact zorgen voor verbrekingen in de keten tussen uitkomst en het handelen van actoren in het netwerk. Ik hoop dat in paragraaf 3 verder toe te lichten. Voor nu houden we het erop dat de vraag relevant wordt onder welke omstandig-heden we (nog) verantwoordelijkheid kunnen aannemen, wanneer door het functioneren van een digitale tussenschakel twijfel opgeworpen kan worden over wie er gehandeld heeft.

We hebben in onze strafrechtelijke doctrine een leerstuk dat juist gaat over het als actor aanspreken van personen die niet zelf gehandeld hebben: het functioneel plegen. De criteria uit het befaamde IJzer-draad-arrest hebben sinds de aanvaarding ervan in 1954 een opvallende duurzaamheid gehad; reden om bij de hedendaagse vragen van verant-woordelijkheid in complexe netwerken deze criteria erbij te pakken. De centrale vraag is in hoeverre de IJzerdraad-criteria een werkbaar con-struct zouden kunnen voortbrengen voor het vinden van de verantwoor-delijke actor, met name wanneer de complexiteit van actoren en digitale systemen veroorzaakt dat het voor de hand liggende antwoord: “degene die zelf handelde”, onvoldoende onderscheidend vermogen vertoont. De wisselwerking met analyses van netwerken en theorieën over morele verantwoordelijkheid zal ik daarbij opzoeken.4

4 Tot op zekere hoogte wordt gebruik gemaakt van het tweeledig analytisch kader van A. Cockfi eld & J. Pridmore, ‘A Synthetic Theory of Law and Technology’, 8 Minnesota Journal of Law, Science & Technology 2007, p. 475-513.

690


Aan een vriendenboek voor Marc Groenhuijsen lijkt me dit een goede bij-drage, want de criminalist Groenhuijsen was tegelijk de victimoloog. Met deze bijdrage betoon ik gepaste eer aan deze disciplinaire omnivoor met grote interesse voor de achterliggende vragen. Om te beginnen worden de IJzerdraad-criteria in het kort besproken. Daarna spitten we wat die-per in het veld van de netwerken als maatschappelijk verschijnsel. Via de brug van het aanspreken voor fouten komen we vervolgens op de inhoud en betekenis van normatieve toerekening van verantwoordelijkheid. Daar zal moeten blijken of met de criteria voor functioneel handelen uit het strafrecht iets te bereiken valt voor het bredere terrein van denken over technologie en samenleving. De vruchten van deze denkexercitie worden in een concluderende paragraaf in beeld gebracht.

2. Het ijzerdraadWe ontlenen de term IJzerdraad-criteria aan een enigszins belegen uit-spraak van de strafkamer van de Hoge Raad, uit 1954.5 In de tijd van een gereguleerde grondstoff enmarkt was een exportmanager in een export-fi rma betrapt op het vermelden van onjuiste gegevens op een formulier dat met het oog op de export van een partij verzinkt ijzerdraad naar Fin-land was toegezonden naar de toezichthoudende Centrale Dienst van In- en Uitvoer. Tevens werd hem verweten dat hij de partij ijzerdraad op illegale wijze naar Finland uitgevoerd had. Het was echter niet deze me-neer, tegen wie de vervolging wegens de schendingen van economische voorschriften ingesteld werd, maar de eigenaar van de fi rma. Niet ver-wonderlijk dus dat deze eigenaar de rechter ervan wilde overtuigen dat hij niet veroordeeld kon worden, omdat hij de verweten handelingen niet zelf verricht had.

Het stond in deze zaak buiten twijfel dat de eigenaar zelf het formulier niet aangeraakt had en ook was niet bewezen dat hij deel had gehad in de concrete verscheping van de betrokken partij ijzerdraad. Dat het Open-baar Ministerie niettemin de eigenaar van het bedrijf, een eenmanszaak, vervolgde, was in de ogen van het Gerechtshof in hoger beroep legitiem. De economische context van het handelen (en van het normatieve kader) kwam in dat oordeel groot gewicht toe. Wie economisch handelt, is ook juridische de handelende persoon; zo kan men de redenering van het Hof samenvatten. Zo eenvoudig was het echter volgens de Hoge Raad niet. Alleen het eigenaarschap van het bedrijf is onvoldoende basis om de handelingen van ondergeschikten als handelingen van de eigenaar aan

5 HR 23 februari 1954, NJ 1954/378 m.n. Röling.

691


te merken. Dat kan wel, maar er moet een aanvullende eis voldaan zijn. Handelingen van een ondergeschikte zijn alleen dan

‘aan te merken als gedragingen van verdachte, indien verdachte erover vermocht te beschikken, of die handelingen al dan niet plaatsvonden, en deze behoorden tot de zodanige, welker plaatsvinden blijkens den loop van zaken door verdachte werd aanvaard of placht te worden aanvaard.’

Ziedaar de fameuze IJzerdraad-criteria: samen te vatten onder: kunnen beschikken over de handeling en die handeling, in concreto of in abstrac-to, aanvaard hebben. Diverse veel recentere standaard- c.q. overzicht-sarresten van de Hoge Raad, zoals over de strafbaarheid van de rechts-persoon en over het bestraff en van de feitelijk leidinggevers, vertonen telkens de sporen van de tweeslag: beschikkingsmacht en aanvaarding.6 Aan de genoemde criteria kan dus in ieder geval in het strafrecht een behoorlijke duurzaamheid toegekend worden. Benadrukt moet worden, dat de IJzerdraad doctrine gehanteerd wordt om de handeling van de ene persoon te rekenen als handeling van de ander. In veel gevallen is dat nog onvoldoende om strafrechtelijke aansprakelijkheid aan te nemen. Als de wettelijke omschrijving van het delict tevens een expliciete of impliciete kwaliteitseis voor de dader en/of een opzet of schuld bestanddeel bevat, dient de vervulling daarvan afzonderlijk onderzocht te worden.

3. De functionele digitale netwerkenVoor onze relaties met andere personen schakelen we veelvuldig digitale middelen voor communicatie en connectie in. Of we nu wel of niet een Facebook-account hebben, ‘op Insta zitten’ of twitteren, de digitale par-ticipatie is voor nagenoeg iedereen gemeengoed in onze samenleving. Dat is niet alleen van toepassing op relaties tussen individuen – of indi-viduele bedrijven – onderling, maar ook in ons contact met de overheid is deze ontwikkeling onmiskenbaar aanwezig. We doen digitaal aangifte voor de inkomstenbelasting, we halen informatie over gemeentelijke voorzieningen van de webpagina, doen digitaal aangifte van een dief-stal of vernieling, vragen digitaal een vergunning aan, enzovoorts. Maar ook andersom is het verkeer digitaal: de overheid stuurt ons digitaal in-formatie, neemt digitaal een beslissing over ons en deelt die digitaal aan ons mede.

6 HR 21 oktober 2003, ECLi:NL:HR:2003:AF7938, NJ 2006/328 (Drijfmest) en HR 26-04-2016, ECLI:NL:HR:2016:733, NJ 2016/375 m.n. Wolswijk (Overzichtsarrest feitelijk leidinggeven).

692


In deze schets spreken we telkens over een relatie van communicatie en connectie tussen twee actoren, personen, bedrijven, overheidsinstan-ties. Achter deze bilaterale relatie gaat echter een werkelijkheid schuil waarin veel meer actoren op de een of andere manier betrokken zijn. Wat aan de voorkant een handeling tussen twee partijen is, blijkt aan de achterkant een handeling te zijn met diverse, soms vele actoren die op een of andere manier een bijdrage aan de uitkomsten leveren. Daarvoor wil ik de term functionele digitale netwerken gebruiken, waarmee dus bedoeld wordt: een samenstel van meer dan twee actoren, gericht op een bepaald resultaat, waarbij de connecties dominant digitaal van aard zijn. Tussen de actoren vindt datadeling plaats, worden bewerkingen op data uitgevoerd, worden digitale berichten verstuurd of diensten verleend of wordt aan een digitaal halff abricaat een element toegevoegd. Het ad-jectief “functioneel” staat hier niet tegenover “disfunctioneel”, maar tegenover: zonder herkenbare functie of doelstelling. Daarmee is dit be-toog geplaatst in de hoek van de bedachte of opzettelijk gecreëerde net-werken en heeft het niet de intentie gelding te hebben voor alle sociale netwerken die digitaal verbonden zijn.

De actoren in een dergelijk functioneel digitaal netwerk dragen dus ge-zamenlijk bij aan een bepaalde uitkomst. De processen in het netwerk hebben een bepaald resultaat, dat altijd een nieuwe digitale werkelijkheid realiseert, maar niet zelden ook een verandering in de juridische verhou-dingen tot stand brengt. Denk aan het winkelen in een webshop of het ontvangen van een automatisch afgegeven boetebeschikking. Telkens mag het zo zijn dat de rechtsverhouding tussen slechts enkele actoren veranderd wordt, maar dat neemt niet weg dat er allerhande digitaal ge-koppelde tussenschakels aan te wijzen zijn.

In een complex netwerk is de afstand tussen de actoren en een negatieve uitkomst ongelijk.7 Het knooppunt dat als laatste schakel het resultaat doorgeeft aan de individuele persoon of onderneming staat veel dichter bij die uitkomst, dan de schakels daarvoor. Sommige knooppunten zullen zelfs zodanig ver afstaan, dat hun status ten aanzien van de verantwoor-delijkheid voor het eindresultaat moeilijk te bepalen is. Maar de vraag naar verantwoordelijkheid in functionele digitale netwerken is eveneens lastig te beantwoorden door de ontwikkeling in de digitale technologie.

7 I.M. Young, ‘Responsibility and global justice: a social connection model’, in: A.G. Scherer & G. Palazzo (eds.) Handbook of research on global corporate citizenship, Cheltenham/Nort-hampton: Edward Elgar 2008, hoofdstuk 7.

693


Een louter instrumentele perceptie van de techniek geeft de realiteit niet (meer) goed weer. 8 Van het instrument gaat zelfstandig invloed uit op de interactie in het netwerk. Bij toenemende invloed van de digitale schakelingen in het netwerk is door Teubner op drie risico’s gewezen die het vaststellen van de verantwoordelijkheid bemoeilijken: autonomie-risico’s, associatie risico’s en netwerkrisico’s.9 Kort uitgelegd gaat het eerste om de ondoorzichtigheid als een zelfl erend algoritme uit eigen beweging tot nieuwe oplossingen komt en in die zin steeds autonomer wordt. Het tweede wijst op de relaties tussen mens en machine, waarin het in toenemende mate onhelder is wie in deze relatie de meester is en wie de dienaar. Het derde risico gaat over het gegeven dat machines meer en meer met elkaar in verbinding staan zonder menselijke tussenkomst, met onvoorziene gevolgen voor het handelen van de machine.

4. Verantwoordelijkheid en foutenAls er een fout gebleken is, streven we in de samenleving een reactie na, gericht op de relevante actoren, met moreel en juridisch twee doelen: herstel en preventie. Herstel omvat dan erkenning van het slachtoff er-schap en compensatie van onterecht ondervonden nadeel – geldelijk en/of onstoff elijk. Preventie gaat dan om het wegnemen van de kans dat fouten opnieuw gemaakt worden. Het attribueren van verantwoor-delijkheid dient dus een dubbel doel. We beogen ermee, dat er achteraf de mogelijkheid voor herstel geboden wordt en dat een actor preventie-maatregelen neemt, zodat het wenselijke gedrag ingeprent wordt en het handelen, de technologie, de procedures of de onderlinge risicoverdeling daarop aangepast wordt.

In de inleiding werd al gesteld dat een systeem als geheel verantwoorde-lijk stellen net zomin bevredigt als ons enkel te richten op de outlet-ac-tor. Het doelgericht binnen het netwerk naar verantwoordelijke actoren zoeken biedt een route langs morele of juridische klippen. Moreel kan men na een fout de morele orde in de gemeenschap (het systeem) her-steld bevinden als een zondenbok geoff erd is. In het zondenbokmecha-nisme zit echter geen enkele orde of voorspelbaarheid als het gaat om de toekomstgerichte eff ecten van verantwoordelijkstelling. Na de uitstoting

8 B. Latour, Reassembling the Social. An Introduction to Actor-Network Theory, Oxford: Oxford University Press 2005, p. 71.

9 G. Teubner, ‘Digital Personhood? The status of autonomous software agents in private law’, Ancilla Iuris 2018, p. 45.

694


van de zondenbok zou alles verder bij het oude kunnen blijven. Een cor-rectie of aanvulling op deze morele reactie is nodig.

Evenzeer verdient de puur juridische benadering een correctie. Als we puur-juridisch blijven kijken, overstijgen we onvoldoende de pre-di-gitaal erkende bilaterale verhoudingen, waarin alleen de outlet van het netwerk als partij tegenover de individuele burger of onderneming staat. In de complexe samenleving biedt dat wellicht houvast, maar voor ver-antwoordelijkheid is het te reductionistisch. De relevante – en misschien wel dominante – tussenschakels worden weggedacht. Dat biedt onvol-doende waarborg voor de nuttige eff ecten van verantwoordelijkstelling. Als bijvoorbeeld de bestuurlijke beschikking vernietigd en verbeterd is of de schadevergoeding betaald, is juridisch de kous af en ontbreekt een hefboom voor het op preventie aanspreken van de actor die daartoe het beste in staat is.

Uit het eerder al aangehaalde werk van Young haal ik ook nog – naast de variatie in afstand – dat de reactie op onrecht een betere belofte voor verbetering en preventie inhoudt wanneer naast of in plaats van indi-viduele schuld gekeken wordt naar de concrete positie in het systeem.

10 Zo vraagt Young aandacht voor de mate waarin een concrete actor in het systeem invloed heeft of erdoor in een gunstige positie gekomen is. Verder wijst ze erop dat voor sommige actoren een maatregel, bedoeld ter bescherming, toch nadelige gevolgen heeft. Die actor draagt dan minder verantwoordelijkheid. Tenslotte zijn de individuele mogelijk-heden om een verandering daadwerkelijk door te voeren wisselend. Op deze wijze wilde Young de reactie op onrecht toekomstgericht maken. Haar concretiseringen laten een inspirerende inspanning zien om zowel te individualiseren als met de plaats in het systeem rekening te houden.

De vraag naar aanspreekbaarheid in een digitaal netwerk is in een aantal concrete juridische contexten beantwoord; of er zijn daartoe voorstellen gedaan. Juist de constatering dat het soms moeilijk en voor een buiten-staander nagenoeg onmogelijk is om de verantwoordelijke actor te ont-dekken, leidde ertoe dat door middel van regelgeving het probleem weg-gehaald wordt bij de individuele gelaedeerde. Dit model is bijvoorbeeld gevolgd in de Algemene Verordening Gegevensbescherming. Art. 82 AVG bewerkstelligt dat in het geval van een consortium van verwerkers ie-der in het consortium aansprakelijk gesteld kan worden, zonder dat de

10 Young a.w., p. 149-153.

695


gelaedeerde hoeft uit te zoeken welke actor in concreto de fatale fout gemaakt heeft. Dit model is door het Europees Parlement tevens voor-gedragen voor schade ten gevolge van fouten bij AI-toepassingen in een consortium van mogelijk betrokken actoren.11 Daarmee wordt de ver-antwoordelijkheidsvraag niet van tafel gehaald, maar op het bordje van de eerst aangesproken actor gedeponeerd. Het ligt op diens weg om de schade onderling te gaan verrekenen met de andere actoren in het con-sortium. Verplaatsen is een manier om met het probleem in concreto om te gaan, waarvoor rechtspolitiek veel te zeggen valt. Het geeft voorrang aan de schadeloosstelling van de persoon die geleden heeft, maar het zou niet goed zijn als het daarbij blijft. Het nadien individualiseren van de verantwoordelijke actor of actoren is een middel om de ex post en ex ante eff ecten van aansprakelijkheid, gericht op inprenting en preventie, te sorteren.

5. Testen van het IJzerdraadIn zijn commentaar bij de publicatie van de IJzerdraad-uitspraak van de Hoge Raad in de Nederlandse Jurisprudentie gebruikte Röling de woorden: “heroriëntatie van het begrip “plegen” op grond van een nieuwe sociale werkelijkheid”. Dat zouden we hem in de actuele sociale werkelijkheid die hiervoor geschetst is kunnen nazeggen. De duurzaam gebleken IJzer-draad-criteria worden dan een test voor de situatie, dat het in functio-nele digitale netwerken spannend wordt met de verantwoordelijkheid, in het bijzonder wanneer de digitale techniek aanleiding gaat geven tot duiken, vingerwijzen of schuilen achter het algoritme.

Hier worden concrete juridische uitdrukkingen van verantwoordelijk-heid voorbereid en daarom moeten we individualiseren. In de concrete juridische contexten kunnen we gedeelde verantwoordelijkheden nog wel incorporeren, collectieve verantwoordelijkheid op niveau van een systeem is nauwelijks hanteerbaar en leidt – als het al ergens toe leidt – toch altijd weer tot concrete neerslag van verantwoordelijkheid op een of meerdere actoren. Het selecterend, individualiserend instrument kan in concrete juridische contexten de gedaante hebben van substantief crite-rium voor verantwoordelijkheid of – in het negativum – een disculpatie-grond. Hoe dan ook, een grond voor individueel aanspreken hebben we nodig.

11 EP resolutie van 20 oktober 2020, 2020/2014(INL); P9_TA(2020)0276.

696


Met deze bedoeling worden nu de in het systeem ingebakken digitaal uit-gevoerde handelingen onder de loep genomen. Daarvoor wil ik immers in deze bijdrage verantwoordelijkheid toedelen op een manier, die vol-doende toekomstgericht is om het gedrag in het netwerk gunstig te beïn-vloeden. Het criterium moet daarom de connectiviteit erkennen, zo vloeit uit het voorgaande voort. Als een criterium onderzoek naar de onderlinge verhoudingen voorschrijft, is dat dus al gunstig. Wanneer dan ook nog een criterium aangereikt wordt dat operationeel kan zijn in situaties van wel handelende, maar niet verantwoordelijk te stellen digitale tussen-schakels, komen we nog dichter bij het doel.

Wanneer we het eerste element van de IJzerdraad-test nader analyseren, dan blijkt dat bij uitstek relationeel te zijn, doordat het tot vaststellingen van de aard van de betrekking in het netwerk voert. Om de capaciteit tot beschikken vast te stellen hebben we een onderzoek nodig naar de relatie tussen de handelende schakel en de aangesproken actor. We moeten dan te weten komen of de aangesproken actor juridisch of feitelijk zeggen-schap kan uitoefenen over het handelen. Als de aard van de betrekking in het netwerk er een van zeggenschap is, mogen we beschikkingsmacht aannemen. Of de digitale fl ow nu van de aangesproken actor uitgaat of naar hem toekomt, doet er dan niet toe. Juist bij de bewust tot stand ge-brachte netwerken kunnen partijen aan twee kanten van een digitale tus-senschakel al bij de vormgeving zeggenschap uitgeoefend hebben. Het ligt niet voor de hand dat de verbonden partijen de aard en inhoud van de digitale schakel slechts passief kunnen ontvangen. Nader onderzoek van concrete netwerkafspraken zal dat waarschijnlijk ook laten zien.

Waar een zeggenschapsrelatie nog min of meer los van een concrete ge-wraakte handeling bezien wordt, wordt met het aanvaardingscriterium de focus daarop gericht. Heeft de aangesproken actor het scenario, waar-van de fout een logisch of waarschijnlijk onderdeel is, onder ogen gezien en geaccepteerd, dan kunnen we van “in abstracto aanvaarden” spreken. Het concreet aanvaarden is in theorie iets eenvoudiger, omdat daarvoor reeds voldoende is dat de aangesproken actor op de hoogte was van de gewraakte handeling en de afweging gemaakt heeft die te laten passeren. Of dat in real life ook eenvoudiger vast te stellen zal zijn, hangt sterk af van de procedures voor het loggen van de interactie tussen de handelende digitale schakel en de aangesproken actor. Het in abstracto aanvaarden zou in concrete praktijksituaties wel eens veel belangrijker kunnen zijn.

Zo kunnen we zeggen dat in deze tweeledige test aandacht is voor zowel de relaties tussen actoren/schakels in het netwerk, als voor de individuele

697


connectie tussen de actor en de gewraakte handeling. Zo komen we in de buurt van de twee kanten die Young als wenselijk beschreven heeft: in het netwerk verbonden en individueel aanspreekbaar. Ten opzichte van de strafrechtelijke invulling van de criteria is er wel een verschil opge-treden. Minder dan in de strafrechtelijke doorrekening van het handelen wordt naar concrete kennis van de fout gezocht en wordt meer gekeken naar de logica in het toegepaste systeem. Abstracte voorzienbaarheid komt zo naar de voorgrond. Dat sluit mijns inziens goed aan bij hoe sys-temen ontworpen en ontwikkeld worden. In de programma’s van eisen voor het systeem krijgen ook foutrisico’s aandacht, met bijbehorende strategieën voor beheersing of opvangen van een schok.

6. Conclusie, discussie en verdere studieMet de IJzerdraad-criteria hebben we een test in handen voor het doorschui-ven van verantwoordelijkheid van een handelende naar een aangesproken actor. In functionele digitale netwerken zijn digitale tussenschakels nu al, maar des te meer in de toekomst, zelfstandig handelend aanwezig. Zo lang we die niet afzonderlijk kunnen aanspreken, hebben we behoefte aan een test om te kunnen toerekenen. In navolging van Young is gezocht naar een test, die de sociologische bijzonderheid van het verbonden zijn koppelt aan het moreel-juridische aspect van individueel aanspreekbaar zijn op mis-standen. De reden om hiernaar te zoeken is dat dit goed voorwerk oplevert voor het aanspreken in de concrete juridische contexten. Zowel voor de re-paratoire als de preventieve capaciteiten van moreel-juridisch aanspreken worden zo namelijk de beste condities geschapen.

Hierboven is betoogd dat dit met de IJzerdraad-test binnen handbereik is, wanneer we die test iets oprekken. We bewegen van de concrete han-deling naar het handelingsscenario. Dat lijkt verantwoord te zijn in de situatie die met deze criteria bestreken zou kunnen worden: de functi-onele digitale netwerken, die als artefact bedacht en geconstrueerd zijn. Nadere kennis over de werkbaarheid daarvan zou met onderzoek van concrete arrangementen en governance procedures in netwerken ver-kregen kunnen worden. Eveneens zou nadere studie nodig zijn over de abstracte voorzienbaarheid van de niet bekende risico’s. In de literatuur wordt dan van de veerkracht van het systeem gesproken, resilience. Dat gaat een stap verder dan het opnemen van een risicoparagraaf.12 In welke mate een onbekend risico aanvaard kan worden, verdient verdere studie.

12 G.E. Marchant & Y.A. Stevens, ‘Resilience: A New Tool in the Risk Governance Toolbox for Emerging Technologies’, UC Davis Law Review 51(1) 2017, p. 233–271.

698


Ten opzichte van de vier criteria die Young zelf ontwikkeld heeft, zijn de concrete belangen en voordelen niet overgenomen. Daar zou theo-retisch nog meer discussie aan gewijd kunnen worden dan waarvoor hier de ruimte was. Op voorhand waren deze punten hier minder goed onder-scheidend, omdat die in de bewust gevormde netwerken voor alle aan-spreekbare actoren aangenomen zouden mogen worden. Als een partij geen belang of voordeel bij een functionerend netwerk heeft, zal zij zich daarin niet voegen; zo luidt mijn voorlopige verklaring. Of dat klopt, moet nader in concrete netwerken onderzocht worden.

Mijn conclusie is dus, dat de actor die te maken krijgt met automatische handelingen, als handelende actor aangemerkt mag worden en dus ver-antwoordelijkheid draagt, als hij zeggenschap heeft – juridisch of fei-telijk – en het scenario waarin de handelingen voorkomen, aanvaard heeft. Zelfs als de gebruikte technologie met onvoorziene uitkomsten op de proppen komt, is de keten van toerekening niet meteen doorbroken. Wanneer een actor over deze capaciteit van de gebruikte technologie be-schikkingsmacht heeft en die ook niet heeft stopgezet, maar juist aan-vaard (een nutsafweging in de risicoparagraaf; bij wijze van spreken) dan is deze aanspreekbaar op de uitkomsten en – in positieve zin – verant-woordelijk om afdoende veiligheidsmaatregelen en testcycli in te bou-wen. Dit gaat best ver, maar zolang we de zelfstandigheid van de techno-logieën niet zien als reden om deze als zodanig aan te spreken – voor nu een heel valide rechtspolitieke keuze – dan moeten we doorpakken om verdwijntrucs, zondebokoff ers, fi ngerpointing of passiviteit proactief te ondervangen. Deze mechanismen doen zich voor en het is de opdracht van het recht om waar nodig daaraan tegenwicht te bieden. Er is immers geen garantie dat de eff ecten van het toerekenen van verantwoordelijk-heid zonder dit tegenwicht bereikt worden. De samenleving heeft er wei-nig aan als een zondenbok moet boeten, terwijl de overige actoren amper investeren in het voorkomen van de fout in de toekomst. Het slachtoff er, en daarmee ook de gemeenschap, heeft er even weinig aan, wanneer door fi ngerpointing de bewijslast ondraaglijk wordt om daadwerkelijk com-pensatie van schade te ontvangen.

De actor is verantwoordelijk voor handelingen waarvoor geldt dat hij erover kon beschikken en ten aanzien waarvan hij de mogelijkheid tot het verrichten van deze handelingen niet technisch heeft onderdrukt of het scenario waarin de handelingen – al of niet als risico – voor-komen ex ante heeft geaccepteerd. Welke rechtsgevolgen deze verant-woordelijkheid dan heeft, zal afhangen van het concrete arrangement, evenals de eventuele aanvullende eisen. Bij vormen van civielrechtelijke

699


aansprakelijkheid kan soms wel, soms niet een nadere verwijtbaarheid-seis gesteld zijn, bij constitutioneelrechtelijke verantwoording spelen de staatsrechtelijke verhoudingen een doorslaggevende rol. Bij het recht inzake dataprotectie zijn er ook nadere kwalifi caties aan de orde. Cruci-aal is echter dat met deze eerste stap de actor die voldoet aan de elastisch aangepaste IJzerdraadtest niet meer kan zeggen: “ik heb het niet gedaan, het was het systeem.”

701

Naar een Strafvordering 2030 and beyondEen visioen van toekomstbestendige regulering van

opsporingsbevoegdheden

Lonneke Stevens & Bert-Jaap Koops

1. InleidingWij, de auteurs, overdrijven niet als we zeggen dat deze bijdrage er zon-der de persoon en het werk van Marc Groenhuijsen niet was geweest. Hij heeft aan de start gestaan van ons beider academische loopbaan en ons op cruciale momenten daarin gesteund. Dankzij Marc genieten wij nog steeds van een vruchtbare samenwerking en mede dankzij Marc heeft de inhoud van deze bijdrage vorm gekregen. Dat laatste omdat wij ons heb-ben laten inspireren door het onderzoeksproject Strafvordering 2001 dat twintig jaar na dato nog immer actueel is. Wij hebben het dan in het bij-zonder over het denken over legaliteit en bevoegdheidstoedeling dat in het derde en vierde interimrapport van Strafvordering 2001 uiteen wordt gezet.

In deze bijdrage stellen wij ons de vraag hoe, in een samenleving die onder invloed van technologische ontwikkelingen razendsnel ver-andert, specifi eke wettelijk gereguleerde opsporingsbevoegdheden van-daag kunnen worden vormgegeven op een wijze dat ze niet reeds mor-gen achterhaald zullen zijn. De aanleiding voor die vraag is het huidige moderniseringstraject van het Wetboek van Strafvordering. Daarin be-staat veel aandacht voor het toekomstbestendig maken van het wetboek tegen de achtergrond van de digitalisering.1 De laatste dertig jaar is de samenleving immers in aanzienlijke mate gedigitaliseerd, en daarmee noodzakelijkerwijs ook de opsporingsmethoden. Zo is het in vrijwel elk onderzoek tegenwoordig relevant om de computer(s), of in elk geval de smartphone(s), van verdachten te onderzoeken. Het Wetboek van

1 Zie bijvoorbeeld Memorie van toelichting Wetboek van Strafvordering, ambtelijke versie juli 2020, p. 32-33, te vinden via www.rijksoverheid.nl/onderwerpen/nieuwe-wetboek-van-strafvordering.

702


Strafvordering heeft echter maar gedeeltelijk meebewogen met deze digitaliseringsslag. Zo is wel in de Wet computercriminaliteit uit 1993 computeronderzoek bij (toen nog) huiszoeking geregeld en heeft de Wet computercriminaliteit III hacken als opsporingsbevoegdheid mogelijk gemaakt, maar de veelvoorkomende smartphone-onderzoeken bij ar-restatie en systematisch onderzoeken van open internetbronnen moeten het met houtje-touwtje-regelingen doen. Het gevolg is dat de opspo-ringsbevoegdheden in het huidige wetboek niet meer aansluiten bij de huidige opsporingspraktijk. In het nieuwe wetboek worden daarom di-verse nieuwe en momenteel niet wettelijk gereguleerde opsporingsme-thoden van een (specifi eke) wettelijk basis voorzien. Vooral van belang zijn de hoofdstukken 7 (bevoegdheden met betrekking tot voorwerpen en gegevens) en 8 (heimelijke bevoegdheden) van boek 2. Daarin worden bijvoorbeeld de mogelijkheden voor een netwerkzoeking uitgebreid, als-mede het stelselmatig onderzoek in geautomatiseerde werken (zoals het onderzoeken van een smartphone) en het stelselmatig overnemen van persoonsgegevens uit publiek toegankelijke bronnen (zoals informatie van iemands openbare Facebookpagina) geregeld.

De nieuwe bevoegdheden zijn een noodzakelijke stap in het actualise-ren van het Wetboek van Strafvordering. Actualiteit is echter nog niet hetzelfde als toekomstbestendig. Wij vermoeden dat het nieuwe wet-boek over tien jaar – en waarschijnlijk al bij inwerkingtreding – weer verouderd zal zijn. Dat vermoeden, en ook hoe het anders kan, werken wij nader uit in deze bijdrage. Wij besteden daartoe eerst aandacht aan de keuzeruimte voor de wetgever bij het vormgeven van bevoegdheden (paragraaf 2), en hoe die ruimte in het nieuwe wetboek wordt ingevuld (paragraaf 3). Vervolgens gaan wij in op een strategie die het wetboek meer toekomstbestendig zou kunnen maken (paragraaf 4). Wij sluiten af met een visioen van een zonniger toekomst (paragraaf 5).

2. Mogelijke keuzes in het zoeken naar evenwicht tussen legaliteit en fl exibiliteit

In de zoektocht naar een toekomstbestendig wetboek is de eerste vraag: hoeveel ruimte heeft de wetgever om bevoegdheden zo vorm te geven dat ze kunnen meebewegen met de steeds veranderende behoeften van de praktijk? Deze vraag is in het strafvorderlijk discours niet nieuw en betreft in wezen de interpretatie van het legaliteitsvereiste dat is neer-gelegd in artikel 1 Sv. Dat vereiste – ‘strafvordering vindt alleen plaats op de wijze bij wet voorzien’ – bevat voor de wetgever de grondwettelij-ke opdracht om te voorzien in een specifi eke wettelijke grondslag indien

703

strafvorderlijk handelen inbreuk maakt op rechten en vrijheden van bur-gers.2 Die eis houdt in dat de wet in formele zin een bepaalde bevoegd-heid en de bijbehorende voorwaarden voldoende nauwkeurig omschrijft. Zo bezien is strafvordering een systeem waarin weinig ruimte bestaat voor fl exibiliteit. Een nieuwe en door de praktijk gewenste opsporings-methode kan pas worden ingezet als een – doorgaans geduldig – wet-gevingstraject voor een wijziging in een formele strafvorderlijke wet is doorlopen. Niettemin wordt in de doctrine de noodzaak van fl exibele regelgeving in een dynamische samenleving erkend, evenals het span-ningsveld dat aldus ontstaat tussen het waarborgkarakter van artikel 1 Sv en het belang van fl exibiliteit.3

Hoe nu, kan de wetgever bij het vormgeven van bevoegdheden een even-wicht vinden in dat spanningsveld? Daarbij zijn twee uitgangspunten van belang. Het eerste uitgangspunt is dat de wetgever keuzeruimte heeft voor wat betreft de vormgeving van de formele wet. Artikel 1 Sv staat delegatie aan een lagere wetgever4 toe en voorts is algemeen aan-vaard dat de rechter een rechtsvormende taak heeft op het gebied van strafvordering. Dat betekent dat kan worden nagedacht over hoe con-creet of algemeen de bevoegdheid in de formele wet wordt geformuleerd, hoeveel van de bevoegdheid (enkel uitwerkingsdetails of meer dan dat) wordt neergelegd in sneller aan te passen lagere regelgeving zoals al-gemene maatregelen van bestuur, richtlijnen en circulaires, en in hoe-verre meer open bepalingen kunnen worden geformuleerd waarvan de precieze invulling aan de praktijk en de rechter kunnen worden overge-laten. Daarover moet ook worden nagedacht, omdat de voorzienbaarheid van inbreuken op grondrechten vergt dat wetgeving voldoende precies is maar tegelijkertijd de manier waarop grondrechten door bevoegdheden worden geraakt, nooit helemaal precies kan worden gevangen in een (wet)tekst. Zo bleek in de jaren 1990 de term ‘telefoongesprekken’ in de aftapbepaling (art. 126g-oud Sv) problematisch als uitwerking van het

2 Zie G.J.M. Corstens, bewerkt door M.J. Borgers & T. Kooijmans, Het Nederlands strafproces-recht, Deventer: Kluwer 2018, p. 25-30.

3 Vergelijk M.S. Groenhuijsen & G. Knigge, ‘Afronding en verantwoording. Algemeen deel’, in M.S. Groenhuijsen & G. Knigge (red.), Afronding en verantwoording. Eindrapport onder-zoeksproject Strafvordering 2001, Deventer: Kluwer 2004, p. 16-20.

4 Corstens/Borgers & Kooijmans 2018, p. 25; G. Knigge & N.J.M. Kwakman, ‘Het opsporings-begrip en de normering van de opsporingstaak’, in: M.S. Groenhuijsen & G. Knigge (red.), Het vooronderzoek in strafzaken. Tweede interimrapport onderzoeksproject Strafvordering 2001, Deventer: Kluwer 2001, p. 246.

N A A R E E N S T R A F V O R D E R I N G 2 0 3 0 A N D B E Y O N D

704


telefoongeheim, omdat er inmiddels naast gesprekken ook faxberichten over de telefoonlijn gingen.5 Dat kon de wetgever in de jaren 1970 na-tuurlijk niet voorzien, maar het geeft wel aan dat terminologiekeuze en abstractieniveau een ingewikkelde balanceeract zijn. In het algemeen is het een uitdaging om zo goed mogelijk uitvoeringsmogelijkheden zowel als grondrechtenbescherming te reguleren aan de hand van ‘proxies’ – de best mogelijke, maar inherent imperfecte, benaderingen van wat men eigenlijk wil regelen.6

Om keuzes te kunnen maken heeft de wetgever uiteraard ijkpunten nodig en hier wordt het tweede uitgangspunt relevant. Bij het zoeken naar een evenwicht tussen legaliteit en fl exibiliteit is het van belang in te zien dat regeling van strafprocesrecht bij wet geen doel op zich is, maar ten dien-ste staat van drie verschillende, onderling samenhangende beginselen of rechtsgronden. Dit zijn het rechtszekerheidsbeginsel, het beginsel van rechtseenheid en het democratiebeginsel.7 Zij vormen gezamenlijk de ratio van het legaliteitsbeginsel. Een benadering vanuit de ratio en de vraag hoe het best recht kan worden gedaan aan de onderscheiden rechtsgronden geeft ruimte voor afwegingen en dus een toepassing van het legaliteitsbeginsel en artikel 1 Sv die rekening kan houden met om-standigheden en praktijkbehoeften. Die afwegingsruimte wordt daar-naast nog bepaald door de bestaande juridische infrastructuur.8 Anders gezegd: de mate waarin regulering van het strafproces aan de praktijk kan worden overgelaten wordt mede bepaald door het systeem dat er al is, en het geheel van (ongeschreven) normen, waarden, overtuigingen en opvattingen van rechter, Openbaar Ministerie, advocatuur en politie, evenals door het vertrouwen dat in de verschillende actoren kan worden gesteld, maar ook daadwerkelijk wordt gesteld – daarover kan men im-mers van mening verschillen. Het ideaal van het legaliteitsbeginsel, zo wordt gesteld in het onderzoeksproject Strafvordering 2001, is dat ‘de wetstoepasser in de wet het houvast vindt dat hij nodig heeft om een ver-antwoord gebruik te maken van de ruimte die hem is gelaten’, en dat ‘de belangenafweging die in het concrete geval wordt verwacht bij wijze van spreken voorgestructureerd is in het systeem van de wet’.9

5 HR 26 mei 1992, NJ 1992/753.6 Zie over ‘proxies’ B.J. Koops, ‘Privacyconcepten voor de 21e eeuw’, Ars Aequi 2019 (7/8),

p. 532-544.7 Knigge & Kwakman 2001, p. 245-247, en Groenhuijsen & Knigge 2004, p. 10-11.8 Groenhuijsen & Knigge 2004, p. 31-32.9 Ibid., p. 36-38.

705

3. De vormgeving van opsporingsbevoegdheden in Modernisering Strafvordering

3.1 Een tamelijk letterlijk en (eindelijk doch tijdelijk) actueel wetboekIn het licht van de hiervoor geschetste ruimte die het legaliteitsbeginsel biedt, hebben wij ons afgevraagd hoe de afwegingen worden gemaakt in het gemoderniseerde Wetboek van Strafvordering en waarom. Daar-bij valt als eerste op dat de memorie van toelichting erkent dat het niet mogelijk is om alle opsporingshandelingen van een specifi eke wettelij-ke grondslag te voorzien.10 Daarbij komt, aldus nog steeds de memorie van toelichting, dat de wetgever niet steeds kan voorzien welke nieuwe opsporingshandelingen in de toekomst zullen worden verricht. In het moderniseringstraject lijkt aldus een realistisch beeld te bestaan van wat een wetgever (niet) vermag. Tegelijkertijd valt op dat de formele wetge-ver – meer en minder expliciet – centraal wordt gesteld in die zin dat het lijkt alsof dit wetboek minder aan de praktijk wil overlaten dan het oude wetboek deed. Dat maken wij bijvoorbeeld op uit de alinea die ingaat op de verhouding tussen rechter en wetgever, die stelt dat de ‘volledig ge-moderniseerde regeling van het strafprocesrecht ook een nieuwe start markeert’ vanuit ‘de vaste overtuiging dat bij het behoud van het eerste artikel van het wetboek, dat mede berust op de gedachte dat het in een democratie aan de volksvertegenwoordiging is om de wijze te bepalen waarop de strafvordering plaatsvindt, aan de afwegingen van de wetge-ver het belang zal worden gehecht dat deze afwegingen toekomt’.11

Dit citaat maakt duidelijk dat relatief veel gewicht wordt gehecht aan het democratiebeginsel, dat mede ten grondslag ligt aan het legaliteitsver-eiste. Het citaat zegt daarbij niet alleen iets over hoe wordt aangekeken tegen de verhouding wetgever-rechter en daarmee over de onwenselijk-heid van meer open normen of ruime interpretatie van normen, maar impliceert bovendien dat lagere regelgeving zoals algemene maatrege-len van bestuur geen groot aandeel kunnen hebben in de vormgeving van bevoegdheden. Dat laatste stelt de memorie van toelichting ook op verschillende plekken expliciet. Een algemene maatregel van bestuur kan niet ‘de kern van een bevoegdheid bevatten’.12 En ook: ‘de grondslag voor de uitoefening van bevoegdheden moet in een formele wet worden

10 Memorie van toelichting Wetboek van Strafvordering (juli 2020), p. 231.11 Ibid., p. 30.12 Memorie van toelichting Wetboek van Strafvordering (juli 2020), p. 30.


706


neergelegd en alleen de uitwerking daarvan in een algemene maatregel van bestuur’.13

Op basis van deze citaten is nog steeds discussie mogelijk over hoezeer op hoofdlijnen of hoe precies de wettelijke grondslag van een bevoegd-heid eruit zou moeten zien. De Aanwijzing voor de regelgeving waar de memorie van toelichting naar verwijst, lijkt die ruimte eveneens te ge-ven: ‘een formele wet moet in ieder geval de reikwijdte en de structurele elementen van een regeling bevatten’.14 Maar in het gemoderniseerde wetboek wordt naar ons idee toch ingezet op een behoorlijk concrete en uitputtend geformuleerde formele wet.15 Het wetboek wekt in ieder geval de indruk dat de makers ervan alles wat nu bekend is aan opsporings-handelingen tamelijk letterlijk hebben willen vatten in een bevoegdheid. Een voorbeeld is het verdwijnen van de open bevoegdheid van het huidige artikel 61a Sv, de maatregelen in het belang van het onderzoek. In plaats van de huidige niet-uitputtende opsomming (‘Als zodanige maatregelen kunnen onder meer worden aangemerkt’, cursivering toegevoegd), be-vatten de voorgestelde afdelingen 6.5.3-6.5.5 een kennelijk uitputtende regeling van maatregelen, zowel de huidige genoemde alsook nog niet expliciet genoemde maatregelen, zoals ‘een tekst op te schrijven ten be-hoeve van een handschriftvergelijkend onderzoek’ (art. 2.6.14). Dit laat-ste voorbeeld sluit aan op de bestaande praktijk,16 maar sluit tegelijk in al zijn concreetheid toekomstige vormen van vergelijkbare maatregelen – zoals het intypen van een tekst ten behoeve van toetsaanslagherken-ning – uit. Iets verder in de toekomst kijkend, kunnen we ons voorstellen dat, wanneer eenmaal bepaalde virtual reality-handelingen strafbaar zijn gesteld (bijvoorbeeld belaging of verkrachting in een virtual reality-om-geving), ook maatregelen ter ‘virtuele’ identifi catie (zoals bevelen om bepaalde karakteristieke handelingen te verrichten in de VR-omgeving) nodig zijn. Natuurlijk kan het wetboek daar alsdan op worden aangepast.

13 Ibid., p. 44. Zie ook nog p. 234, 330, 357.14 Artikel 2.19 van de Aanwijzing voor de regelgeving (Stcrt. 2017/69426).15 De afwijzing van meer open normen in de formele wet en uitwerking in een amvb blijkt

ook uit p. 44 van de MvT waar wordt gesteld ‘een algemene maatregel van bestuur (…) toch vooral [dient] te worden beperkt tot het regelen van ‘voorschriften van meer tech-nische of administratieve aard’. Achterliggende discussie gaat over de ‘experimenteer-bepaling’, waarnaar wordt verwezen in M.J. Borgers, ‘Normering van ‘lichte opsporings-handelingen’’, Delikt en Delinkwent 2015/15, p. 153-154.

16 Zie Kamerstukken II 1999-2000, 26983, nr. 3 (MvT), p. 26; M. Malsch e.a., De toepassing van handpalmafdrukken voor de opsporing en vervolging, WODC 2017, p. 31 en 108.

707

Maar dat moet dus gebeuren bij elke nieuwe concrete maatregel in het belang van het onderzoek die op dit moment nog niet wordt voorzien.

Meer in het algemeen valt de grote hoeveelheid nieuwe elementen op in de regeling van opsporingsbevoegdheden.17 Het betreft vooral codifi cering en/of nadere regulering van bestaande maar nog niet (of onvoldoende) vastgelegde opsporingspraktijken, zoals stelselmatig onderzoek in pu-bliek toegankelijke bronnen, het onderzoek in inbeslaggenomen smart-phones of lichaamsonderzoek van overledenen; deels gaat het ook om nieuwe toepassingen van bestaande methoden (zoals haarafname voor isotopenonderzoek) of nieuwe doeleinden van bestaande of nieuwe me-thoden (zoals maatregelen in het belang van de veiligheid). Soms zijn de nieuwe elementen haast lachwekkend concreet (bijvoorbeeld het bevel ‘een of beide schoenen’ uit te doen), soms ook zeer abstraherend alge-meen geformuleerd (zoals stelselmatige locatiebepaling).

Het grote aantal vernieuwingen geeft aan dat er behoorlijk veel achter-stallig onderhoud nodig was, alsook dat men een nobele poging doet om alles wat nu bekend of voorzien is goed te regelen. Sommige aan-passingen had men vijf of tien jaar geleden ook al kunnen verzinnen en regelen; andere aanpassingen zijn pas recent in beeld gekomen. In elk geval is duidelijk dat, als men eenmaal met de stofkam door het wetboek gaat en het bij de tijd wil brengen, dit veel oplevert. Het lijkt ons een il-lusie te denken dat dit een eenmalige situatie is. Als men in 2025 een ver-gelijkbare exercitie zou uitvoeren om te inventariseren op welke punten de wetgeving uit de pas loopt met ontwikkelingen in de praktijk, zullen vermoedelijk weer de nodige aanpassingen wenselijk blijken. De perio-diek nodige aanpassingen hebben meer voeten in de aarde, naarmate het wetboek zelf beoogt alles uitputtend op een behoorlijk concreet niveau te regelen.

3.2 Waar zit de fl exibiliteit?De voorgaande paragraaf schetste een wetboek dat behoorlijk concreet en op het nu gericht is vormgegeven en dat vermoedelijk snel zal ver-ouderen. Waar bestaat binnen dit wetboek dan nog bewegingsruimte voor de praktijk? De memorie van toelichting noemt in dat verband de mogelijkheid dat het uitoefenen van bepaalde bevoegdheden andere

17 Nieuwe bepalingen of nieuwe elementen in bestaande bepalingen komen bijvoorbeeld voor in artikelen 2.6.3, 2.6.8, 2.6.11 t/m 2.6.14, 2.6.23, 2.7.3, 2.7.38 t/m 2.7.44, 2.7.51, 2.7.55, 2.7.57, 2.7.63 t/m 65, 2.7.67, 2.7.68, 2.7.73, 2.8.8, 2.8.15, 2.8.18, 2.8.21 en 2.9.1.


708


bevoegdheden logischerwijs kan impliceren (het mogen betreden van een perceel veronderstelt het zich doorgang kunnen verschaff en in dat perceel). Ook kunnen, aldus de memorie van toelichting, bevoegd-heden ruimte laten voor verschillende methoden van uitoefenen van die bevoegdheden (stelselmatig observeren wordt genoemd als voorbeeld). Bij beide uitgangspunten geldt – begrijpelijkerwijs – dat de vastgelegde bevoegdheid als gevolg van het ‘impliceren’ of het invullen niet ingrij-pender mag worden dan de bevoegdheid is bedoeld.18 Vooral voor wat betreft het onderscheid tussen methoden en bevoegdheden – waar in potentie veel ruimte voor de opsporing zit – betekent dit dat de fl exibi-liteit voor bijvoorbeeld het gebruiken van nieuwe technische methoden beperkt blijft. Het gebruik van een technisch hulpmiddel of een bepaalde methode hangt immers nauw samen met de ingrijpendheid van de be-voegdheid en bij een meer ingrijpende methode zal nieuwe regelgeving noodzakelijk zijn.

Een belangrijke mogelijkheid voor fl exibiliteit lijkt voorts te worden gezien in de nieuwe algemene bevoegdheidsbepaling van artikel 2.1.8. De bepaling houdt in dat ‘opsporingsambtenaren (…) ter uitvoering van hun taak bevoegd [zijn] om in overeenstemming met de geldende rechtsregels onderzoekshandelingen te verrichten’. Met deze bepaling wordt voortgebouwd op vaste rechtspraak inzake de ruimte die bestaat voor opsporing zonder specifi ek wettelijke grondslag. Volgens die recht-spraak kunnen opsporingsmethoden die een beperkte inbreuk maken op grondrechten van burgers en die risicovol zijn voor de integriteit en beheersbaarheid van de opsporing, gebaseerd worden op de algeme-ne taakstellingsbepaling van artikel 3 Politiewet (Pw) en de artikelen 141/142 Sv.19 Deze rechtspraak wordt nu in wezen gecodifi ceerd.20 Aldus lijkt de belangrijkste bewegingsruimte voor de praktijk te liggen in op-sporingsmethoden die onder de drempel van de ‘meer dan geringe in-breuk’ blijven. Dat geeft te denken. Van een ‘beperkte inbreuk’ naar een ‘meer dan beperkte inbreuk’ omvat immers een grijs gebied. Daarbij laat de rechtspraak inzake artikel 3 Pw zien dat – in het belang van de bewe-gingsvrijheid van de praktijk – niet snel wordt aangenomen dat sprake

18 Memorie van toelichting Wetboek van Strafvordering (juli 2020), p. 231.19 Zie hierover o.a. Borgers 2015, p. 143. Zie ook Memorie van toelichting Wetboek van Straf-

vordering (juli 2020), p. 231, en p. 254-256.20 Ibid., p. 254-255.

709

is van een meer dan beperkte inbreuk,21 terwijl tegelijkertijd artikel 3 Pw voor de praktijk een handig ‘haakje’ is voor nieuwe technologische op-sporingsmethoden die in potentie een fl inke inbreuk op de privacy kun-nen maken.22

Een reëel risico van het in hoofdzaak vinden van fl exibiliteit via de twee-deling ‘beperkte/meer dan beperkte inbreuk’ is dat nieuwe methoden iets te creatief zullen worden ingelezen in een bevoegdheid die voor de inzet van die methoden te weinig waarborgen biedt. Tegelijkertijd laat de praktijk zien dat ze voor de meer ingrijpende nieuwe opsporingsmetho-den ook andere openingen vindt. De rechtspraak biedt voorbeelden van een aantal actieve rechters-commissarissen en offi cieren van justitie die creatieve oplossingen verzinnen, zoals ten aanzien van het gebruiken van de tapbevoegdheid van artikel 126m (jo. 181) Sv voor het meelezen van binnenkomende WhatsApp-berichten op een in beslag genomen te-lefoon,23 en het – op verzoek van de rechter-commissaris aan de offi cier van justitie ex artikel 181 Sv – inloggen op een digitaal account onder de voorwaarden van artikel 126ng lid 2 Sv.24 Kortom, het nieuwe wet-boek biedt voornamelijk fl exibiliteit voor de inzet van nieuwe, minder ingrijpende bevoegdheden, maar de huidige praktijk laat reeds zien dat de behoefte – bij snelle technologische ontwikkelingen – eerder ligt in fl exibiliteit voor de meer ingrijpende bevoegdheden. Die ruimte wordt vervolgens gezocht en gevonden, waarbij vraagtekens kunnen worden geplaatst bij de kwaliteit van de grondslagen.

21 Vergelijk bijvoorbeeld NJ 2015/114 en 115, m.nt. Van Kempen. Zie ook de MvT van het nieu-we wetboek, p. 256.

22 Ook in gevallen die niet zo snel voor de rechter komen omdat ze daar niet op gericht zijn. Bijvoorbeeld het veel bekritiseerde ‘Sensingproject Roermond’, zie ‘Interne memo politie 068, Juridische paragraaf OPT Roermond’, of het gebruik van ANPR-gegevens, zie J.J. van Berkel e.a., Het gebruik van bewaarde kentekengegevens in de opsporing. De wet ‘vastleggen en bewaren van kentekengegevens door de politie’ een jaar in werking, WODC 2020.

23 Zie ECLI:NL:RBDHA:2019:14245. In de uitspraak wordt verwezen naar het Wetsvoorstel Innovatiewet Strafvordering waarin deze bevoegdheid is opgenomen.

24 Zie ECLI:NL:RBROT:2019:2712. De gegevens van het digitale account kunnen niet via 126ng Sv bij de aanbieder van de gegevens worden opgehaald omdat ze versleuteld zijn, maar wel met rechtmatig verkregen inloggegevens van de accounthouder. Deze werk-wijze is ontwikkeld door de Landelijke Expertisegroep R(H)C’s, het Openbaar Ministerie, in samenwerking met het Kennis- en Expertisecentrum Cybercrime van het Landelijk Parket.


710


4. Ruimte voor meer open normenEen belangrijk uitgangspunt bij Modernisering Strafvordering is dat de regeling zoveel mogelijk techniekonafhankelijk is geformuleerd.25 De-taillering is echter nodig wanneer de ingrijpendheid van een bevoegd-heid primair wordt bepaald door de ingrijpendheid van de in te zetten middelen; dan ‘moeten beperkingen in de wettelijke normering zijn verdisconteerd.’26 Kennelijk is dat vaak het geval, gezien het niveau van concreetheid van de nodige bepalingen (zie par. 3.1). Daarmee lijkt het streven naar techniekonafhankelijke wetgeving meer een mantra dan een sturend wetgevingsbeginsel.

Nu bestaan de nodige misverstanden over het idee van ‘techniekon-afhankelijke’ of ‘technologie-neutrale’ wetgeving, met name dat dit zou impliceren dat wetgeving volledig van technologie zou moeten (en kunnen) abstraheren. Het reguleren van technologie zonder technologie te noemen, is een contradictio in terminis (hoe kun je online grooming strafbaar stellen zonder iets over ‘online’ te zeggen?). Nu kun je proberen alleen menselijk handelen te reguleren (doodslag verbieden, niet honk-balknuppels), maar dat handelen is sterk verknoopt met technologie, en soms is het makkelijker, duidelijker of eff ectiever om aan te knopen bij de technologie dan bij de handeling (belastingvoordeel voor mensen die in elektrische auto’s rijden in plaats van voor autobezitters die een bepaalde maximumhoeveelheid CO2 uitstoten). De belangrijkste les uit onderzoek in technologieregulering is dat ‘techniekonafhankelijk’ wet-geven niet betekent dat de wetgever zoveel mogelijk moet abstraheren van technologie, maar een goede balans moet slaan tussen rechtszeker-heid (en dus voldoende specifi ek moet zijn) en toekomstbestendigheid (en dus niet té specifi ek moet zijn).27

Die balans bestaat niet alleen uit het zoeken van woorden met het juiste abstractieniveau (‘kopie’ in plaats van ‘afschrift’). Een goede combina-tie van rechtszekerheid en toekomstbestendigheid kan vooral worden bereikt met slimme wetgevingsstrategieën, zoals een getrapt systeem van regulering (de abstracte kern regelen in een formele (hoofd)wet,

25 Memorie van toelichting Wetboek van Strafvordering (juli 2020), p. 234-235.26 Ibid., p. 234.27 B.-J. Koops, ‘Should ICT Regulation Be Technology-Neutral?’, in: Koops et al. (eds.), Starting

Points for ICT Regulation. Deconstructing Prevalent Policy One-Liners, The Hague: T.M.C. Asser Press 2006, p. 77-108.

711

de uitwerking in lagere regelgeving),28 niet-limitatieve formuleringen (bijvoorbeeld: ‘brieven, elektronisch-communicatieverkeer en ver-gelijkbare/andere vormen van middellijke communicatie’), een mix van regelgeving (een algemeen regime gecombineerd met een specifi ek re-gime voor bepaalde technologie waarvoor momenteel met name rechts-zekerheid wenselijk is), het benutten van teleologische interpretaties (door in Memories van Toelichting helder uit te leggen welk(e) doel(en) bepalingen dienen en wat de voornaamste afwegingen bij interpretatie ervan moeten zijn, met concrete voorbeelden van mogelijke toekomstige ontwikkelingen die er sowieso wel en niet onder zouden moeten vallen), een duidelijk kader met inhoudelijke normen en het gebruiken van ver-plichte evaluatie- en horizonbepalingen.29

Nu gebruikt het gemoderniseerde wetboek zeker enkele van deze stra-tegieën (zoals een relatief uitgebreide, richtinggevende MvT en voor sommige bevoegdheden een getrapt systeem), maar hier is zeker nog winst te behalen. Niet-limitatieve opsommingen, zoals voorheen bij de maatregelen in het belang van het onderzoek, hoeven het primaat van de wetgever niet te ondermijnen; termen als ‘of vergelijkbare middelen’ bieden de rechter de mogelijkheid om nieuwe, onvoorziene methoden te beoordelen op basis van het normenkader dat de wetgever in wet en toe-lichting heeft gesteld. Getrapte regelingen zouden beter kunnen worden benut, bijvoorbeeld bij de bevoegdheden met betrekking tot het lichaam, met een abstractere formulering in het wetboek en concrete uitwerking in lagere regelgeving.

Ook zou het criterium van (ingrijpende) stelselmatigheid, dat nu beperkt is tot het onderzoek van gegevens in (of overgenomen uit) computers, veel breder kunnen worden gehanteerd, bijvoorbeeld bij de nodige heime-lijke opsporingsbevoegdheden die nu vastgekoppeld zijn aan een bepaald niveau van rechtsbescherming maar in de toekomst mogelijk ingrijpen-der kunnen worden als onvoorziene technologische mogelijkheden zich voordoen. Bijvoorbeeld als, om maar wat te noemen, deep learning het mogelijk zou maken om uit alle gegevens die de politie stelselmatig uit publiek toegankelijke bronnen vergaart, een nauwkeurig psychologisch profi el van de verdachte te construeren. De wetgever zou zelfs kunnen overwegen – nu denken we hardop – om het criterium van (ingrijpende)

28 Vergelijk B.F. Keulen, ‘Per amvb naar een nieuwe strafvordering?’, in: A. Harteveld e.a. (red.), Systeem in ontwikkeling, Nijmegen: Wolf Legal Publishers 2005, p. 313-330.

29 Koops 2006, p. 104-107.


712


stelselmatigheid in het wetboek als algemeen normstellend kader voor alle opsporingsbevoegdheden te formuleren, waarbij grotendeels via MvT, Besluiten en Regelingen en praktijkrichtlijnen wordt gespecifi -ceerd welke mate van ingrijpendheid de meestvoorkomende huidige op-sporingsmethoden per bevoegdheid geacht worden te hebben.

5. Naar een Strafvordering 2030 and beyondStrafvordering 2001 sprak van het legaliteitsbeginsel als ideaal. Een ide-aal kan nooit volkomen worden gerealiseerd maar moet wel voortdurend worden nagestreefd. De wetgever heeft daarmee een immer voortduren-de taak om het wetboek actueel te houden. Voor wat betreft het gemoder-niseerde wetboek betekent dit naar ons idee dat er in elk geval wat meer veiligheidskleppen moeten worden ingebouwd die het meebewegen met de tijd mogelijk maken. Zulke veiligheidskleppen bestaan uit het naar een iets hoger abstractieniveau tillen van al te concrete bepalingen, het in-voegen van enkele niet-limitatieve clausules in bevoegdheden waar veel dynamiek te verwachten valt en het overwegen van een vangnetbepaling die niet of onduidelijk geregelde opsporingshandelingen (onder strikte voorwaarden en met toestemming van de rechter-commissaris, op basis van het in het systeem van het wetboek vastgelegde normenkader) mo-gelijk maakt, waarvan de uitoefening dan bij voorkeur via prejudiciële vragen snel aan de Hoge Raad kan worden voorgelegd.

Of zulks politiek haalbaar is in het huidige stadium van het wetgevings-traject, en of dit voldoende zou zijn om een toekomstbestendig wetboek te vormen, is de vraag. Het lijkt ons in elk geval wenselijk om, tegelijk met een discussie over veiligheidskleppen in de voorgestelde wetboeksys-tematiek, al ruim voor de inwerkingtreding te beginnen met nadenken over een nieuw en vooral anders opgezet wetboek. Het nieuwe wetboek is in de voorgestelde vormgeving immers zo uitputtend en gebaseerd op wat nú wenselijk lijkt, in plaats van wat binnen afzienbare tijd wense-lijk kan worden, dat het vaak en veel aanpassingen zal vergen, wil het uitputtend en bij de tijd blijven. De bewegingsruimte die het wetboek de praktijk biedt – die vooral beperkt is tot minder ingrijpende opsporings-methoden – is niet toereikend en heeft het risico van een (langdurig) ondergenormeerde (en daarmee moeilijk beheersbare) praktijk.

Een anders opgezet wetboek dat wij voor ons zien is een wetboek dat het ‘houvast voor de wetstoepasser’ regelt op hoofdlijnen, veel meer werkt met getrapte regelgeving en meer inzet op waarborgen op procedureel niveau, zodat zowel voldoende rechtszekerheid en rechtseenheid als fl exibiliteit worden bereikt. Hoe daarbij invulling kan worden gegeven

713

aan het democratiebeginsel zal gezien de opvattingen van de opstellers van het huidige wetboek nog onderwerp van stevig debat moeten zijn.

In paragraaf 4 hebben wij een kleine aanzet gegeven tot dat wetboek op hoofdlijnen. Het is vooralsnog een visioen van een nieuw wetboek dat mee kan tot ver na 2030 (ons idee van het jaar van invoering), maar dat natuurlijk nog een hoop doordenking en uitwerking nodig heeft. Een eerste stap daarbij zou kunnen zijn om, als structuur voor de hoofdlijnen, alle typen manieren om informatie te verzamelen te categoriseren (denk aan ‘brengen’ (uitleveringsbevelen) versus ‘halen’ (zelf zoeken en ver-garen); openlijk versus heimelijk vergaren; reeds bestaande versus toe-komstige informatie; handelingen ten aanzien van mensen, voorwerpen of gegevens) en de voor de opsporing belangrijkste categorieën met een algemene systematiek te normeren. Een hele klus, die strafrechtsdes-kundigen vergt die verstand hebben van theorie zowel als praktijk, die precisie in details en in formulering combineren met een overkoepelend inzicht in de grote lijnen, die oog hebben voor zowel instrumentaliteit als rechtsbescherming. Mensen als Marc Groenhuijsen, kortom. Dat maar veel strafrechtsdeskundigen in zijn voetsporen mogen treden.


715

De onmacht van de tenlasteleggingW.E.C.A. Valkenburg1

1. InleidingHet Nederlandse strafprocesrecht geeft de rechter de opdracht om na sluiting van het onderzoek ter terechtzitting te beraadslagen op grond-slag van de tenlastelegging en naar aanleiding van het onderzoek ter te-rechtzitting. Dit uitgangspunt wordt ook wel aangeduid als de ‘grond-slagleer’. Dit uitgangspunt is begrijpelijk vanuit de gedachte dat de procesdeelnemers vooraf dienen te weten wat de inzet van het geding is. De reikwijdte van de grondslagleer heeft tot diverse wetenschappelijke studies geleid.2 Doorgaans wordt de grondslagleer vooral besproken in het kader van de bewijsvraag, terwijl de wetgever de beslisopdracht toch duidelijk koppelt aan de formele vragen van art. 348 Sv en de materiële vragen van art. 350 Sv. Veel minder wetenschappelijke aandacht is er voor de reikwijdte van de grondslagleer ten aanzien van de vierde mate-riële vraag: welke straf of maatregel is passend?

In deze bijdrage wil ik ingaan op de vraag hoe sterk de rechter bij de be-slissing omtrent de straf gebonden is aan het in de tenlastelegging om-schreven verwijt. Gelet op recente rechtspraak lijkt daar enige rek in te zitten.

2. De basis van de sanctioneringDe rechter is bij het bepalen van de straf niet gebonden aan feiten en omstandigheden die in de bewezenverklaring en de bewijsmiddelen zijn terug te lezen. Hij mag bij zijn sanctiebeslissing terugvallen op feiten van algemene bekendheid. Indien het gaat om schriftelijke stukken zoals een uittreksel uit het justitieel documentatieregister en de informatie hieruit ten nadele van de verdachte wordt meegenomen bij de straftoemeting, zullen de gegevens ter zitting aan de orde moeten zijn gesteld.3 Het staat

1 Deze bijdrage is geschreven op persoonlijke titel.2 Onder andere D.H. de Jong, De macht van de telastelegging in het strafproces, Arnhem 1981,

327 pp.; J. Boksem, Op den grondslag der telastlegging, Nijmegen, 387 pp.; K. Rozemond, ‘Het paradigma van de grondslagleer’, Recht en Kritiek, 1996, p. 253-294.

3 Onder andere HR 24 januari 2012, ECLI:NL:HR:2012:BT1856.

716


de rechter niet vrij bij zijn strafmotivering al te zeer te speculeren over het te verwachten toekomstige gedrag van de verdachte.4 Evenmin mag hij speculeren over de uitkomst van een zaak die is genoemd op het uit-treksel, maar nog niet onherroepelijk is.5

Wil de rechter in zijn sanctionering toch rekening houden met andere strafbare feiten dan de tenlastegelegde en bewezenverklaarde feiten dan komen in de rechtspraak drie opties naar voren: 1. wanneer feiten ad in-formandum zijn gevoegd en verdachte deze heeft bekend, 2. wanneer het feit kan worden aangemerkt als een omstandigheid waaronder het be-wezenverklaarde is begaan, dan wel 3. wanneer de verdachte voor dit feit onherroepelijk is veroordeeld en de vermelding van dit feit dient ter na-dere uitwerking van de persoonlijke omstandigheden van de verdachte.6

Waar het mij in deze bijdrage om gaat is de tweede optie: wanneer het feit kan worden aangemerkt als een omstandigheid waaronder het bewe-zenverklaarde is begaan. In dit verband is vooral de rechtspraak inzake de toelaatbare wijze van tenlasteleggen in kinderpornozaken van belang. De Hoge Raad heeft in een aantal arresten ruimte geboden om dit type feiten ‘creatief’ ten laste te leggen. Wanneer het in dat soort zaken een groot aantal afbeeldingen betreft mag de steller van de tenlastelegging volstaan met het opnemen van een representatieve selectie van afbeel-dingen.7 De vraag of deze benadering bij een ander type zaken – zoals in casu fi scale fraude – toepassing kan vinden, is inmiddels aan de Hoge Raad voorgelegd.8 In het onderstaande neem ik de (on)mogelijkheden naar aanleiding van die rechtspraak onder de loep.

3. Fiscale strafzakenDegenen die in de praktijk met fi scale strafzaken te maken hebben weten dat doorgaans vele ordners met dossierstukken ter bestudering voor-liggen. Een fi scale strafzaak spitst zich veelal niet toe op een fi scaal ver-wijt dat zich beperkt tot een specifi ek moment of periode, maar omvat veelal diverse jaargangen waarover de vermeende fraude zich uitstrekt. Daar komt bij dat vaak een splitsing is gemaakt van onjuiste aangiften over perioden, tijdvakken of jaargangen die worden meegenomen in de

4 Bijvoorbeeld HR 20 november 2007, ECLI:NL:HR:2007:BB6361.5 HR 18 december 2007, ECLI:NL:HR:2007:BB4955.6 HR 26 oktober 2010, ECLI:NL:HR:2010:BM9968.7 HR 20 december 2011, ECLI:NL:HR:2011:BS1739 en HR 24 juni 2014, ECLI:NL:HR:2014:1497. 8 HR 19 mei 2020, ECLI:NL:HR:2020:896 en HR 2 maart 2021, ECLI:NL:HR:2021:260.

717

D E O N M A C H T V A N D E T E N L A S T E L E G G I N G

strafzaak en aangiftes betreff ende periodes, tijdvakken of jaargangen die via de Belastingdienst zijn afgedaan met oplegging van fi scale boeten. Een tweede bijkomstigheid – en in dit kader relevant – is dat het niet ongebruikelijk is om de tenlastelegging dan slechts toe te spitsen op een beperkte selectie van aangiften, terwijl de andere aangiften wel in het dossier aan de orde komen, maar er niet voor is gekozen om deze expli-ciet ten laste te leggen of ad informandum te voegen. De vergelijking met het ten laste leggen in kinderpornozaken is evident. De vraag die zich dan aandient is of – dan wel onder welke voorwaarden – de rechter bij de sanctieoplegging ook bij dit type zaken rekening mag houden met deze niet tenlastegelegde feiten.

De casusDe verdachte in deze zaak was in hoogste feitelijke instantie veroordeeld voor het feitelijk leidinggeven aan het medeplegen van door de fi scale eenheid opzettelijk onjuist gedane btw-aangiften tot een gevangenis-straf van vijftien maanden, waarvan vijf voorwaardelijk. In cassatie werd geklaagd over de strafmotivering omdat het fi scaal nadeel waar de bewe-zenverklaring op zag slechts ongeveer € 150.000 bedroeg. Het hof stelde evenwel een fi scaal nadeel van € 400.000 vast door, buiten de negen in de tenlastelegging opgenomen aangiften om, mee te laten wegen dat binnen de tenlastegelegde periode nog 32 aangiften opzettelijk onjuist waren gedaan. Onder verwijzing naar de kinderpornorechtspraak had de advocaat-generaal in hoger beroep opgemerkt dat bewust was gekozen voor een representatieve selectie van de aangiften en dat in het kader van de straftoemeting wel rekening moest worden gehouden met het groot-schalige karakter van de fraude. In hoger beroep had de verdachte ten aanzien van de negen tenlastegelegde aangiften een gave bekentenis afgelegd. Hij betwistte evenwel de overige 23 aangiften omdat hij zeker wist dat hij het er niet vaker met de boekhouder over had gehad. Het hof hechtte evenwel in het geheel geen waarde aan deze ontkenning, omdat de verdachte eveneens had verklaard zelf nooit aangifte te doen en ook nog had verklaard niet te weten hoe vaak er onjuiste aangiften waren gedaan. Die beweringen vielen volgens het hof niet te rijmen met zijn stellige verklaring dat hij slechts negenmaal een onjuiste aangifte heeft laten indienen. Hierbij wees het hof onder meer op de belastende ver-klaring van de boekhouder en de bewoordingen van de e-mails tussen de verdachte en zijn boekhouder, waaruit kon worden afgeleid dat diverse niet ten laste gelegde aangiften op instructie van de verdachte bewust tot een te laag bedrag waren gedaan.

718


De conclusie van de advocaat-generaalAdvocaat-generaal Knigge gaat in een doorwrochte conclusie in op de jurisprudentie van de Hoge Raad met betrekking tot deze materie. Met name besteedt hij aandacht aan de vraag hoe de uitspraak inzake kin-derporno moet worden geduid. Hij bespreekt hierbij met verwijzing naar diverse standpunten in de literatuur onder meer de vraag in hoeverre de toegestane werkwijze bij kinderporno past in de driedeling zoals hier-voor in paragraaf 2 is genoemd. Hij komt tot de conclusie dat dit niet zo is. Hij betoogt dat het ‘meenemen’ in de strafoplegging van een ad infor-mandum gevoegd feit en het laten meewegen van een strafbaar feit als ‘omstandigheid waaronder’ een verschillend karakter lijken te hebben en wijst erop dat in het laatste geval niet zozeer het strafbare feit als zodanig meeweegt bij de strafoplegging, maar de relatie waarin dat feit tot het bewezenverklaarde feit staat. Passend bij eerdere rechtspraak zou volgens de advocaat-generaal zijn geweest als de Hoge Raad bij de be-straffi ng van het voorhanden hebben van de vijf tenlastegelegde afbeel-dingen had overwogen dat mag meewegen dat die afbeeldingen onder-deel vormden van een veel grotere verzameling. In die benadering gaat het immers slechts om een inkleuring van de ernst van het bewezenver-klaarde bezit van vijf afbeeldingen, dat als ‘het hoofdfeit’ maatgevend blijft voor de strafoplegging. Hij stelt vast dat het verschil in karakter tussen het afdoen van ad informandum-feiten en het laten meewegen van een strafbaar feit als ‘omstandigheid waaronder’ in de door de Hoge Raad aanbevolen werkwijze in kinderpornozaken echter verloren lijkt te zijn gegaan, nu kennelijk niet meer relevant is of aan de eisen voor voeging ad informandum is voldaan of niet.9 Hij meent dan ook dat met de benadering in de kinderpornozaken een nieuwe – vierde – categorie is geïntroduceerd. Hij pleit voor een grote terughoudendheid waar het gaat om het doortrekken van de benadering in kinderpornozaken naar andere delicten, waarbij hij erop wijst dat de onschuldpresumptie en de gedachte dat uit de tenlastelegging duidelijk wordt wat de inzet van het geding is, in het gedrang kunnen komen.

In lijn hiermee concludeert de advocaat-generaal dat de door de Hoge Raad toegestane werkwijze in kinderpornozaken niet toepasbaar is bij andere delicten zoals belastingfraude, waarbij hij wijst op de uiteenlo-pende aard van de delicten. Terecht merkt hij op dat aan het doen van een belastingaangifte een fi scale verplichting ten grondslag ligt, als gevolg waarvan iedere aangifte op zichzelf staat en dus telkens een afzonderlijk

9 ECLI:NL:PHR:2020:139, punt 4.4.2.

719


strafbaar feit oplevert. Bij kinderpornozaken daarentegen betreft het één feit (het bezit van kinderpornografi sche afbeeldingen) en dit is geba-seerd op diverse afbeeldingen. Dat lijkt me inderdaad een wezenlijk ver-schil. Hij oppert nog dat de grote hoeveelheid onjuiste aangiften wellicht kan worden verdisconteerd bij de straftoemeting in het standpunt dat het gaat om een structureel karakter van belastingfraude. Het kwestieuze van deze optie lijkt me evenwel dat dan – zonder dat zelfstandige vast-stelling van strafbare verwijtbaarheid heeft plaatsgehad – deze feiten toch (substantieel) in het nadeel van de verdachte kunnen worden mee-genomen bij de straftoemeting. Afsluitend concludeert hij dat de door de Hoge Raad geaccepteerde wijze van ten laste leggen specifi ek ziet op het tenlasteleggingsprobleem dat zich bij het delict van art. 240b Sr voor-doet en ‘zeker niet de schoonheidsprijs verdient’ en niet doorgetrokken moet worden naar andere strafbare feiten met een grootschalig karakter. Gelet op het voorgaande komt hij tot de conclusie dat het cassatiemiddel slaagt.

De Hoge RaadDe Hoge Raad komt tot een andere afweging. Na eerst de eerder genoem-de driedeling van zijn rechtspraak uit 2010 nog eens te hebben herhaald overweegt het college dat in zaken als de onderhavige – waarin het in het bijzonder gaat om verdenking van grootschalige fi scale fraude – het grootschalige karakter van het delict een voor de straftoemeting rele-vante omstandigheid kan betreff en, ook al volstaat de tenlastelegging met de beschrijving van een beperkt aantal strafbare feiten. Dat grootschalige karakter dient op grond van het verhandelde ter terechtzitting aanneme-lijk te zijn geworden.

Tegen die achtergrond is dan volgens de Hoge Raad van belang dat het hof:• heeft vastgesteld dat het ging om repeterende, maandelijkse aan-

giften omzetbelasting die de verdachte door zijn boekhouder liet op-maken, en dat van in het totaal 32 belastingaangiften negen represen-tatieve belastingaangiften in de tenlastelegging en bewezenverklaring zijn vermeld;

• voorts heeft vastgesteld dat ook de 23 niet in de tenlastelegging ge-noemde belastingaangiften deel uitmaken van het dossier en tijdens het voorbereidend onderzoek aan de verdachte zijn voorgehouden;

• heeft overwogen dat in deze zaak ‘het in volle omvang ten laste leggen van alle 32 aangiften geen toegevoegde waarde heeft’, waarbij het hof heeft gewezen op ‘het repeterend op identieke wijze feitelijk leiding geven aan het doen van onjuiste aangiften omzetbelasting’;

720


• naast de negen bewezenverklaarde onjuiste belastingaangiften, ook de 23 niet in de tenlastelegging genoemde belastingaangiften bij de strafoplegging zijn betrokken en ten aanzien van de strafmaat is uit-gegaan van 32 onjuiste belastingaangiften met een fi scaal nadeel van ruim € 400.000, waarbij het heeft overwogen dat met het betrekken van deze 32 belastingaangiften in de strafmaat ervan mag worden uitgegaan dat geen vervolging meer zal plaatsvinden ten aanzien van de 23 niet in de tenlastelegging genoemde belastingaangiften en voorts dat het niet aannemelijk is (geworden) dat de verdachte op deze wijze in zijn verdediging wordt geschaad;

• met betrekking tot de 23 niet in de tenlastelegging genoemde belas-tingaangiften heeft vastgesteld dat niet is betwist dat deze aangiften onjuist waren, en voor zover de verdachte heeft betwist dat hij de 23 niet in de tenlastelegging genoemde onjuiste aangiften heeft laten indienen, heeft het hof deze betwisting ‘ volstrekt ongeloofwaardig’ geacht, waarbij gebleken is van een structureel patroon met een om-vangrijk karakter (over nagenoeg vier jaar, het merendeel van de in te dienen belastingaangiften);

• en in aanmerking heeft genomen dat de verdachte heeft erkend dat hij – kort samengevat – het ene gat met het andere vulde teneinde zijn bedrijf gaande te houden en dat daarom om voldoende cashfl ow beschikbaar te hebben, de aangiftes omzetbelasting valselijk te laag werden gehouden.

De Hoge Raad sluit af dat een en ander in aanmerking genomen het hof de 23 aangiften waarop de bewezenverklaring geen betrekking had, ken-nelijk heeft beschouwd als omstandigheden waaronder het bewezenver-klaarde feit is begaan. En dat oordeel getuigt volgens de Hoge Raad niet van een onjuiste rechtsopvatting en is mede gelet op hetgeen de ver-dachte omtrent die aangiften heeft aangevoerd niet onbegrijpelijk.

WaarderingHet arrest van de Hoge Raad maakt een aantal dingen duidelijk. Anders dan de advocaat-generaal opperde, kwalifi ceert de Hoge Raad de 23 niet ten laste gelegde belastingaangiften als omstandigheden waaronder het bewezenverklaarde is begaan. Aldus positioneert de Hoge Raad deze belastende informatie binnen het al in 2010 uitgezette kader. Een aan-tal omstandigheden is relevant om deze positionering door de beugel kunnen te laten: het repeterende karakter en het telkens identieke han-delen, de aanname dat geen vervolging ten aanzien van de niet tenlas-tegelegde – maar van het dossier deel uitmakende en ter zitting aan de orde gestelde en in het voorbereidend onderzoek voorgehouden – feiten

721


zal plaatsvinden en de niet dan wel niet geloofwaardige betwisting van die niet tenlastegelegde feiten, waarbij de onjuistheid van die aangiften sec niet ter discussie staat.

Sommige van die relevante omstandigheden zijn tamelijk hard. Zo zal uit het zittingsproces-verbaal wel volgen dat de feiten aan de orde zijn geweest en zal het strafdossier duidelijkheid kunnen verschaff en over of de niet tenlastegelegde feiten hierin zijn terug te vinden. Ook het repe-terende karakter en identieke handelen zullen doorgaans wel zijn vast te stellen. Dit is wat lastiger bij het ‘uitgangspunt’ dat de niet tenlastege-legde feiten niet meer tot vervolging zullen leiden. Gelet op de formule-ring lijkt het erop dat dit gevolg niet met zo veel woorden ter zitting aan de orde is geweest, omdat anders voor de hand zou hebben gelegen dat het hof had overwogen nota te hebben genomen van de toezegging van de advocaat-generaal dat indien het hof deze feiten zou verdisconteren bij de straftoemeting, deze feiten niet meer tot een vervolging zouden leiden. Het lijkt me in ieder geval verstandig om ter zitting deze kwestie gewoon expliciet aan de orde te stellen zodat het Openbaar Ministerie zich hierover kan uitlaten.

Ook lastiger is mijns inziens de omstandigheid dat de verdachte in casu de niet tenlastegelegde feiten soms stellig – maar niet succesvol – had betwist. Die betwisting zag overigens niet op de onjuistheid van de aan-giften zelf, maar op diens betrokkenheid hierbij als feitelijk leidinggever. In een dergelijk geval volstaat kennelijk een feitelijke weerlegging van deze betwisting aan de hand van relevante feiten en omstandigheden, zoals in dit geval onder meer verdachtes eigen verklaring. Men zou kun-nen stellen dat hier in feite sprake is van een beperkte – zij het toch wel fundamentele – betwisting die ‘slechts’ ziet op de rol van de verdachte bij de aangiften. Vraagpunt blijft naar mijn idee in dit verband in hoeverre doorslaggevende betekenis moet worden toegekend aan de vaststelling dat niet is betwist dat de niet tenlastegelegde aangiften onjuist waren. Zou het verdisconteren anders zijn beoordeeld wanneer de verdediging het standpunt zou hebben ingenomen dat die aangiften inhoudelijk wel correct waren of bijvoorbeeld een pleitbaar standpunt zouden bevatten?

Naar mijn idee kan de voorwaarde dat verdachte niet in zijn verdediging is geschaad dan ook slechts worden begrepen in het licht van de overwe-ging dat de onjuistheid van de litigieuze aangiften zelf niet werd betwist. Zou dit wel het geval zijn geweest, dan lijkt me moeilijk vol te houden dat de verdachte niet in zijn verdediging zou zijn geschaad, omdat dan de in-houd van de aangifte zelf voorwerp van debat zou vormen. En bovendien

722


kan men zich afvragen of in die gevallen wel kan worden gezegd dat ‘het grootschalige karakter’ naar aanleiding van het verhandelde ter zitting aannemelijk is geworden. Kortom: naar mijn oordeel laat het arrest nog diverse vragen open.

Een tweede casusRecent heeft de Hoge Raad zich opnieuw gebogen over een zaak die pa-rallellen vertoont met de hier besproken zaak. In deze Bossche zaak heeft het hof eveneens aangiften waarop de tenlastelegging geen betrekking had bij de straftoemeting meegewogen en deze dus kennelijk aange-merkt als omstandigheden waaronder het bewezenverklaarde feit is be-gaan.

In deze zaak maakten de bij de straftoemeting meegewogen aangiften over de periode 2005 tot en met 2010 deel uit van het dossier, maar daar-aan was bij de behandeling ter terechtzitting geen specifi eke aandacht geschonken. Blijkens het schriftelijke requisitoir van de offi cier van jus-titie was gevorderd dat bij de straftoemeting rekening wordt gehouden met het grootschaliger karakter van het delict, maar zag dit laatste uit-drukkelijk op de onjuiste aangiften omzetbelasting over alle kwartalen in de jaren 2011-2016. Slechts het vermoeden is benoemd ‘dat verdachten al veel langer/eerder opzettelijk onjuiste kwartaalaangiften OB hebben ingediend’. In het verlengde hiervan betrok de rechtbank de aangiften omzetbelasting over de periode 2005 tot en met 2010 kennelijk niet in de strafmotivering. In hoger beroep vorderde de advocaat-generaal beves-tiging van het vonnis en was tijdens de behandeling eveneens geen aan-dacht geschonken aan genoemde niet tenlastegelegde aangiften. In zijn arrest stelde het hof vast dat de verdachte in het vooronderzoek door de FIOD met de kwartaalaangiften in de periode 2005 tot en met 2010 was geconfronteerd met de aangiften over de periode 2005 tot en met 2010 en heeft het gelet op het identieke fraudepatroon deze feiten bij de straftoe-meting betrokken.

De situatie verschilt derhalve op een aantal punten van die waarover de Hoge Raad in 2020 oordeelde. In de eerste plaats ging het in deze zaak om het meewegen van aangiften die buiten de bewezenverklaarde perio-de waren gedaan, maar overigens wel in het dossier waren opgenomen. Advocaat-generaal Paridaens betoogt dat het hof hiermee kennelijk het grootschalige karakter van de fraude tot uitdrukking heeft willen bren-gen en dat die aangiften in zoverre ook kunnen worden aangemerkt als

723


omstandigheden waaronder het bewezenverklaarde is begaan.10 Ik vind dit enigszins kwestieus. In de kern betekent dit namelijk dat er als het ware aan de voorkant van de tenlastegelegde periode een stukje wordt toegevoegd. Daardoor ontstaat voor de straftoemeting een breder bereik, terwijl het kennelijk repeterende karakter dan aanvangt voor de tenlas-tegelegde periode. Om toch enigszins bij de grondslagleer aan te sluiten, zou ik ervoor willen pleiten dat het repeterende karakter dan een aanvang zou moeten nemen binnen de tenlastegelegde periode. Ik zou daarom het vereiste ‘voldoende verband’ dan ook beperkt willen interpreteren, in die zin dat dit verband binnen de tenlastegelegde periode moet liggen. Ook zou een dergelijke uitleg beter aansluiten bij het etiket ‘omstandigheden waaronder het bewezenverklaarde feit is begaan’.

Een tweede verschil betreft de omstandigheid dat in onderhavige zaak de meegewogen omstandigheden niet tijdens de behandeling ter te-rechtzitting aan de orde waren gekomen. In de casus die resulteerde in het arrest van de Hoge Raad van mei 2020 had het Openbaar Ministerie juist specifi ek aandacht gevraagd voor de omstandigheid dat in de ten-lastelegging bewust was volstaan met een representatieve selectie van negen aangiften, maar dat in het kader van een passende straftoemeting rekening diende te worden gehouden met het grootschalige karakter van de fraude en in dat verband rekening moest worden gehouden met het fi scale nadeel van 32 aangiften. De advocaat-generaal had dit standpunt in hoger beroep nog eens herhaald. Bij die stand van zaken kan de ver-dediging zich over dit standpunt uitlaten.

Met advocaat-generaal Paridaens ben ik van mening dat het niet volstaat dit stilzwijgen te vergoelijken onder de vaak gehanteerde toverformule dat de voorzitter kan worden geacht alle stukken uit het dossier voldoen-de te hebben voorgehouden of – zoals in casu – dat verdachte met deze feiten bekend was omdat een en ander ook tijdens de FIOD-verhoren aan de orde is gesteld. Het gaat hier immers om omstandigheden – die wanneer ze bij de straftoemeting worden meegewogen – tot een sub-stantiële verhoging van de straf kunnen leiden. In de zaak die de Hoge Raad in 2020 kreeg voorgelegd was het belastingnadeel op basis van de tenlastegelegde feiten kennelijk € 150.000 en met verdiscontering van de niet tenlastegelegde feiten € 400.000. De door het LOVS vastgestel-de oriëntatiepunten verbinden hieraan een gevangenisstraf van 9 tot 12

10 ECLI:NL:PHR:2021:16.

724


maanden, respectievelijk 12 tot 18 maanden. Wanneer men de uitersten zou nemen komt dit neer op een verdubbeling van de straf!

De Hoge RaadDe Hoge Raad casseert reeds omdat uit het zittingsproces-verbaal niet blijkt dat aannemelijk is geworden dat de niet tenlastegelegde aangiften onjuist waren én dat de verdachte daaraan feitelijk leiding had gegeven. Daarmee maakt de Hoge Raad wel duidelijk dat de aannemelijkheid die uit genoemd proces-verbaal moet volgen ziet op twee punten: de on-juistheid van de aangiften zelf en de betrokkenheid van de verdachte.11 Aan de andere hierboven door mij gesignaleerde vraagpunten komt de Hoge Raad helaas niet toe en zal toekomstige rechtspraak derhalve hel-derheid moeten verschaff en. De zaak wordt teruggewezen naar het hof, doch uitsluitend wat betreft de straftoemeting.

4. ConclusiesIn het voorgaande is ingegaan op enige recente rechtspraak inzake de mogelijkheden om niet tenlastegelegde feiten te betrekken bij de straf-toemeting als omstandigheden waaronder het bewezenverklaarde feit is begaan. Primair stel ik mij in navolging van Knigge op het standpunt dat de aard van art. 240b Sr een belangrijk aanknopingspunt vormt voor de door de Hoge Raad toegestane wijze van tenlasteleggen. Ook ben ik het met hem eens dat de werkwijze zeker niet de schoonheidsprijs verdient en niet te snel zou moeten worden doorgetrokken naar een ander type delicten. We zien evenwel dat de Hoge Raad in het arrest van mei vorig jaar wel degelijk de mogelijkheden heeft verruimd door niet tenlastege-legde feiten onder omstandigheden aan te merken als ‘omstandigheden waaronder’. Vanuit de praktijk bezien is dit niet onbegrijpelijk en werkt dit effi ciënt. Aldus kunnen immers pagina’s lange tenlasteleggingen worden voorkomen. Niet ondenkbaar is dat deze benadering ingang zal vinden bij andere vormen van fraude, zoals bijvoorbeeld sociale zeker-heidsfraude, die zich over langere perioden kan uitstrekken. De kop-peling aan de oorspronkelijk tenlastegelegde feiten wordt dan steeds ‘losser’. Ik acht dit onwenselijk.

Om het woord ‘schoonheidsprijs’ maar weer in de mond te nemen, wil ik pleiten om vooral te kiezen voor de voeging ad informandum van die feiten. In de eerste plaats wordt hiermee tegemoet gekomen aan de wen-sen van de praktijk om pagina’s uitgeschreven tenlasteleggingsteksten

11 HR 2 maart 2021, ECLI:NL:HR:2021:260.

725


te voorkomen, en tevens – en veel belangrijker – dat voor deze praktijk duidelijke voorwaarden door de Hoge Raad zijn geformuleerd in welke gevallen die feiten mogen worden verdisconteerd in de straftoemeting. In dat geval zal verdachte ter zake van die feiten niet opnieuw worden vervolgd. Hoewel deze vorm van afdoening geen wettelijke basis kent, is in de rechtspraak dit duidelijke kader tot ontwikkeling gekomen.12 Dat verdient naar mijn oordeel eerder de schoonheidsprijs dan de inter-pretatie die de Hoge Raad in zijn arrest van mei 2020 heeft gegeven. De omstandigheden waaronder ‘het grootschalige karakter’ aannemelijk is geworden roepen de nodige vragen op. Ik wijs op de door mij in voor-afgaande paragrafen gesignaleerde kwesties/onduidelijkheden.

In feite zien we dat via deze constructie de wettelijke waarborgen die ter beantwoording van de bewijsvraag volgen uit het negatief wettelijk be-wijsstelsel, verbleken tot de beantwoording van de vraag of de feiten-rechter op grond van een opsomming van kennelijk relevante feiten en omstandigheden tot de vaststelling kon komen dat het grootschalige karakter aannemelijk is geworden. Het lijkt mij dat daarom een beperkte uitleg van de relevante omstandigheden in het arrest van de Hoge Raad op zijn plaats is. Op die manier blijft er nog enige – zij het een tamelijk losse – band met de grondslagleer bestaan.

12 In verband met het ontbreken van een wettelijke basis: A.A. Franken, Voeging ad informan-dum in strafzaken, Arnhem 1993, p. 87-111.

727

Schuld van het slachtoffer is betrekkelijkSylvia Walther

Slachtoff erschuldOp grond van het schuldbeginsel wordt een normschending een dader persoonlijk verweten. Anders dan in het civiele recht, waar mede door de benadeelde veroorzaakte schade wordt verdeeld over de benadeelde en de dader,1 doet de omstandigheid dat in een strafrechtelijke gevaars-situatie een zekere mate van eigen schuld aan de zijde van het slachtoff er zou zijn te herkennen, niet af aan de verantwoordelijkheid van dader. Medeschuld aan de zijde van een slachtoff er heft schuld aan de zijde van de dader niet op.2 Het uitgangpunt dat de dader persoonlijk strafrech-telijk aansprakelijk is impliceert evenwel niet ‘dat acties van anderen niet van invloed zouden kunnen zijn op de strafrechtelijke aansprake-lijkheid’, aldus Groenhuijsen.3 En alhoewel niemand het bestaan van het strafrechtelijk schuldbeginsel nog zal ontkennen, begeven we ons met de schuld op zijn minst op ’een gebied waar spraakverwarring heerst’.4 Voor medeschuld of eigen schuld van het slachtoff er geldt dat nog meer, zoals hierna zal blijken. Acties van anderen kunnen de mate van schuld bij de dader doen afnemen.5 Die acties krijgen, als ze van slachtoff ers afkom-stig zijn, soms het stempel van eigen schuld. De vraag is echter of acties

1 Zie art. 6:101 lid 1 BW: verdeelt de schade over de benadeelde en de vergoedingsplichti-ge aan de hand van ieders bijdrage aan de schade, waarbij een billijkheidscorrectie kan plaatsvinden.

2 Zie Gerechtshof Den Bosch, 29 oktober 2003, ECLI:NL:GHSHE:2003:AN8706.3 Zie M.S. Groenhuijsen, ‘Schuld en Boete. Een beschouwing over de strafrechtelijke verant-

woordelijkheid’, in: M.A.P. Bovens, C.J.M. Schuyt & W.J. Witteveen (red.), Verantwoordelijk-heid: Retoriek en Realiteit, Zwolle: W.E.J. TJeenk Willink 1989, p. 49.

4 Zie W. Nieboer, Schets materieel strafrecht, Arnhem: Gouda Quint 1991, p. 41 en bijvoor-beeld W.H. Vellinga, Schuld in spiegelbeeld: afwezigheid van alle schuld, Arnhem: Gouda Quint 1982, p. 13-15.

5 Zie A-G Machielse in 3.9 van zijn conclusie bij HR 31 oktober 2006, ECLI:NL:HR:2006:AX9178 (Leestafelzooien).

728


van slachtoff ers überhaupt als ‘eigen schuld’ of ‘medeschuld’ mogen worden benoemd.

Doorzienbaarheid, vreemde capriolen en extreem gedragGedrag van slachtoff ers wordt door de verdediging (of door de strafrech-ter) soms (expliciet of impliciet) als eigen schuld of medeschuld aange-merkt. Dat is niet alleen ongewenst, het kan ook ronduit misplaatst zijn. In de ‘Neparts zaak’ bewoog een niet bevoegde arts het slachtoff er tot de afgifte van een aanzienlijk geldbedrag door haar in de veronderstel-ling te brengen dat ze in China geopereerd moest worden vanwege een in beginsel dodelijke ziekte. De verdediging voerde aan dat het slachtoff er, ‘te goedgelovig is geweest en onvoldoende voorzorgsmaatregelen heeft genomen en dwaasheid niet wordt beschermd.’6 Volgens de verdedi-ging hadden alle alarmbellen af moeten gaan. Alhoewel de strafbepaling van art. 326 Sr inderdaad een bepaalde mate van waakzaamheid van het slachtoff er veronderstelt, voldoet de gewone mate van voorzichtigheid dan in dat geval niet als adequate maatstaf, aldus Van den Hout.7 Van oplichting is namelijk geen sprake ‘wanneer het slachtoff er – gelet op alle omstandigheden van het geval, waaronder de eigen gedragingen en kennis van zaken – de in een bepaalde gedraging van de verdachte be-sloten liggende onjuiste voorstelling van zaken had moeten doorzien.’8 De strafwaardigheid van oplichting is mede afhankelijk van de afwezig-heid van doorzienbaarheid aan de kant van het slachtoff er. Het verwon-dert dus niet dat hier bewijsverweren worden gevoerd die doorzienbaar-heid aan de orde stellen. Misleiding veronderstelt de afwezigheid van die doorzienbaarheid. De aanwezigheid van die doorzienbaarheid zal de causaliteit doen komen te vervallen.9

In zaken betreff ende dood of zwaar letsel door schuld (art. 6 WVW 1994) voert de verdediging in het licht van een gewenste vrijspraak soms aan dat het slachtoff er zelf in hoofdzaak verantwoordelijk is voor het betreff ende ongeval.10 Een bewijsverweer dat het slachtoff er ook schuld heeft behoeft beantwoording als (uitdrukkelijk) wordt betoogd dat de onvoorzichtigheid

6 Zie de conclusie van A-G Hofstee bij HR 23 april 2019, ECLI:NL:HR:2019:652 (Neparts).7 Zie P.J. van den Hout, Oplichting; knooppunt van valsheid en bedrog, Arnhem: Gouda Quint

1993, p. 132-143.8 Vgl. HR 23 april 2019, ECLI:NL:HR:2019:652 (Neparts).9 Zie S.S. Buisman, Contract, Tort & Crime. Criminalisation of breaches of sales contracts under

Dutch and EU law, Tilburg: STUDIO 2019, pp. 74-75.10 Zie Gerechtshof Den Bosch, 29 oktober 2003, ECLI:NL:GHSHE:2003:AN8706.

729

S C H U L D V A N H E T S L A C H T O F F E R I S B E T R E K K E L I J K

van het slachtoff er zo groot is geweest dat de onvoorzichtigheid van de verdachte te gering wordt om schuld aan te nemen.11 Volgens Otte beïn-vloedt de schuld van het slachtoff er de aanname van schuld bij de ver-dachte echter niet of nauwelijks.12 Een gedraging is doorgaans pas on-voorzichtig ‘indien de verdachte had kunnen en moeten voorzien dat zijn gedraging tot het ongewenste gevolg (…) zou leiden. Dat is slechts anders indien een geoorloofd risico is genomen (het nemen van zekere risico’s is immers inherent aan vele verkeersgedragingen) of anderszins het verrichten van de gedraging gerechtvaardigd kan worden geacht,’ aldus Wolswijk e.a.13

Bij dood door schuld in het verkeer lijkt onredelijk en voor de verdachte onvoorzienbaar gedrag van het slachtoff er mede de ondergrens van de culpa te bepalen. ‘Wie op een goed verlichte weg rijdende met een snel-heid van 40 a 50 km per uur een voor hem uitlopende voetganger aan-rijdt, terwijl niet blijkt van vreemde capriolen (cursivering SW) van deze laatste (…) zal geredelijk gezegd kunnen worden aanmerkelijk onoplet-tend te zijn geweest’, aldus Remmelink.14 Enkel niet voldoende opletten zal niet snel als vreemde capriolen worden aangemerkt. In een zaak die in 2012 door het Gerechtshof Den Bosch werd behandeld stelde de ver-dediging dat bij de beoordeling van de mate van schuld van verdachte rekening moet worden gehouden met de eigen schuld van het slacht-off er. De verdediging stelde volgens het Hof ‘dat de eigen schuld van het slachtoff er hieruit bestaat dat zij niet voldoende heeft geanticipeerd op de mogelijkheid dat, ondanks dat het verkeerslicht voor haar groen uit-straalde, de weg nog niet vrij was.’15 Alhoewel iemand strikt genomen een kruising niet op mag rijden indien deze niet vrij is, mag een bestuurder doorrijden indien hij niemand hoeft te verwachten. Het hof concludeerde in bovengenoemde zaak dat het slachtoff er ‘geen rechtens relevant ver-wijt kon worden gemaakt inzake het ongeval, nu het verkeerslicht voor haar groen licht uitstraalde en zij mocht verwachten dat zij ongehinderd zou kunnen oversteken.’ De bewoordingen ‘geen rechtens relevant ver-wijt’ lijken minder gelukkig gekozen: of immers uit gedragingen van

11 Aldus Van Veen in diens noot bij HR 02 mei 1989, ECLI:NL:PHR:1989:AB8000.12 Zie M. Otte, J. Remmelink, Hoofdwegen door het verkeersrecht, Deventer: W.E.J. Tjeenk Wil-

link 2000, p 77.13 Zie H.D. Wolswijk, A. Postma & B.F. Keulen, Ernstige verkeersdelicten, Zutphen: Paris 2017,

p. 42.14 Zie HR 11 april 1972, NJ 1972, 241, VR 1972, 73 (Apeldoornse voetganger).15 Zie Gerechtshof Den Bosch, 27 juni 2012, ECLI:NL:GHSHE:2012:3870.

730


slachtoff ers überhaupt ooit een rechtens relevant verwijt af te leiden is als die slachtoff ers zich niet zelf als verdachte voor de strafrechter moe-ten verantwoorden voor die gedragingen, valt te betwijfelen, maar dit terzijde.

Ook grotere fouten van slachtoff ers zijn in het verkeersstrafrecht niet automatisch van invloed op de strafwaardigheid van de gedraging van de verdachte. Gerechtshof Den Bosch behandelde een zaak waarin de ver-dachte onder invloed van veel alcohol een auto bestuurde. Het slacht-off er zat bij verdachte in de auto. De verdachte verloor op een moment de macht over de auto terwijl hij te hard reed. Hij botste vervolgens op een verkeerszuil. Het slachtoff er kwam daarbij te overlijden. Het slachtoff er droeg geen autogordel. De verdediging voerde aan dat ‘het dragen van een autogordel de kans op letsel met 40% vermindert. Nu het de eigen verantwoordelijkheid van het slachtoff er was om die bewuste nacht geen gordel te dragen, is volgens de verdediging geen sprake van het schenden van de zorgplicht door verdachte.’16 Het hof benoemde die actie van het slachtoff er, niet geheel gepast, als mogelijke schuld van het slachtoff er door het volgende te overwegen: ‘Hoewel het de eigen keuze van slacht-off er was om die nacht geen autogordel te dragen en er wellicht sprake is van enige medeschuld aan de kant van het slachtoff er, is het hof van oordeel dat dit het handelen van verdachte geenszins disculpeert.’17

Fouten van slachtoff ers die daarentegen zo onwaarschijnlijk zijn dat de bestuurder van een motorvoertuig daarmee in redelijkheid geen reke-ning hoefde te houden, zullen het verwijt bij de dader wegnemen.18 Daar-bij zou aan de eerder door Remmelink genoemde ‘vreemde capriolen’ kunnen worden gedacht. Maar daarbij kan ook aan ‘extreme gevallen’

16 Zie Gerechtshof Den Bosch, 10 mei 2017, ECLI:NL:GHSHE:2017:2004 (Aanvullende bewijs-motivering).

17 Zie Gerechtshof Den Bosch, 10 mei 2017, ECLI:NL:GHSHE:2017:2004.18 Vgl. W.H. Harder, Aanmerkelijk onvoorzichtig gedrag; De ondergrens van de schuld in het

verkeersrecht, Haveka BV, 2006, p. 60.

731


worden gedacht,19 zoals het ’s nachts plotseling voor een auto springen op een donkere bosweg. Die laatste categorie zal vanwege het extreme karakter ervan vermoedelijk niet snel onder de aandacht van de straf-rechter worden gebracht.’20 En als vreemde capriolen en extreme geval-len wel onder diens aandacht worden gebracht, dan neigt de strafrechter volgens Buruma in verkeerszaken, mogelijk vanwege compassie met het slachtoff er, eerder naar een mildere sanctie dan naar de principiële be-slissing tot vrijspraak.21 Als extreme gevallen in het commune strafrecht wel onder de aandacht van de strafrechter worden gebracht, dan staat extreem gedrag van het slachtoff er niet in de weg aan een strafrechte-lijke veroordeling.’ Dat gedrag van slachtoff er kan dan wel uitmonden in een geslaagd beroep op noodweer. In de ‘Gorilla-zaak’22 werd de toen 73-jarige dader van poging tot doodslag verrast door het latere slacht-off er. Dat slachtoff er, een man die door de dader ook wel als ‘de gorilla’ werd aangeduid, kwam onverhoeds de woning van de dader binnen, kort nadat dader een andere man had binnen gelaten om een betalingsconfl ict op te lossen. Het slachtoff er belemmerde de dader de weg naar buiten toen deze begon te vrezen voor een vervelende confrontatie. Beide man-nen vertelden de latere dader ‘dat zij alles gingen regelen, goedschiks dan wel kwaadschiks, en dat het anders verkeerd zou afl open.’ De dader had ondertussen een doorgeladen vuurwapen kunnen bemachtigen dat hij richtte op het slachtoff er, waarbij hij te kennen gaf dat hij wilde dat de beide mannen nu zijn woning zouden verlaten. Het slachtoff er gaf aan dat niet van plan te zijn en zei dat de dader het ziekenhuis in zou gaan. Daarna schoot de dader op het slachtoff er. De kogel trof het bovenlichaam van het slachtoff er net onder de ribbenboog. Het hof stelt vast dat sprake was van een wederrechtelijke vrijheidsberoving, en van een dreigende

19 Zie Gerechtshof Den Bosch, 29 oktober 2003, ECLI:NL:GHSHE:2003:AN8706 in de bij-zondere bewijsoverwegingen: ‘Naar aanleiding van het verweer van de raadsman van verdachte dat de motorrijders aanzienlijk te hard zouden hebben gereden en aldus uit-sluitende schuld of medeschuld hebben aan het ongeval, merkt het hof op dat in zijn algemeenheid de eventuele aanwezigheid van medeschuld aan de zijde van een slacht-offer, schuld aan de zijde van verdachte niet opheft. In extreme gevallen kan dit anders zijn, doch het hof is van oordeel dat een dergelijke situatie zich in het onderhavige geval niet voordoet.’.

20 Gewezen kan worden op het sepot in de zaak ‘Overval juwelier Goldies’, Jaarbericht 2014, Openbaar Ministerie, www.om.nl, p. 44.

21 Zie Y. Buruma, ‘Het schuldig subject’, in: M.J. Borgers, I.M. Koopmans en F.G.H. Kristen (red.), Verwijtbare uitholling van schuld?, Nijmegen: Ars Aequi Libri 1998, p. 8.

22 Zie HR 30 mei 2017, ECLI:NL:HR:2017:973.

732


aanranding waarbij het zich onttrekken aan die dreigende aanranding niet als een reëel alternatief kon worden beschouwd en dat dit dus ook niet van de verdachte kon worden gevergd.23 Het beroep op noodweer werd vervolgens gehonoreerd waarna de dader ontslagen werd van alle rechtsvervolging. Dit extreme gedrag van het slachtoff er in navolging van het civiele recht typeren als eigen schuld is, hoe extreem het gedrag ook moge zijn, niet de juiste weg. ‘Noodweer wordt bijna unaniem als een rechtvaardigingsgrond beschouwd, waardoor het te beoordelen gedrag niet meer verboden is.’24 Het extreme gedrag van het slachtoff er is dan medebepalend voor de straff eloosheid van de dader. Dat slachtoff er staat in de betreff ende stafzaak waar de dader met succes een beroep op nood-weer kan doen, niet terecht. Van strafrechtelijk relevante ‘schuld’ bij het slachtoff er kan derhalve geen sprake zijn.

Opzoeken confrontatie en aanzetten tot geweld en strafomstandig-hedenActies van slachtoff ers kunnen van invloed zijn op de strafoplegging (ten voordele) van de dader. Illustratief is een strafzaak die door de toenmali-ge rechtbank Middelburg werd behandeld. In die strafzaak stond een man terecht voor mishandeling van twee jongens. De man reed met zijn auto, met een snelheid van tussen de 24 en 29 kilometer per uur tegen de twee jongens aan, die daarbij op de motorkap van de auto terecht kwamen, waarna ze op de grond vielen. Kort voor het gebeuren beroofden beide jongens de man, nadat zij hem op agressieve wijze bij zijn auto weglok-ten. Toen de man weer terugkwam bij zijn auto, zag hij beide jongens in zijn auto zitten en nadat ze wegrenden, reed hij hen van achteren aan. De rechtbank veroordeelde de autobestuurder wegens mishandeling van de twee jongens tot een gevangenisstraf. Daarbij hield de rechtbank er in het voordeel van de dader rekening mee dat beide slachtoff ers in eerste instantie zonder enige aanleiding op agressieve en intimiderende wijze de confrontatie met dader hebben gezocht.25 Het bij de straftoemeting rekening houden met de bijdrage van het slachtoff er aan het bewezen-verklaarde delict staat in de jurisprudentie niet op zichzelf. Ook de recht-bank Zwolle-Lelystad hield bij de straftoemeting rekening met de acties van het slachtoff er. De verdediging voerde inzake de straftoemeting een verweer inzake ‘een forse mate van eigen schuld bij aangever’. De

23 Zie Gerechtshof Den Haag, 27 maart 2019, ECLI:NL:GHDHA:2019:663.24 Zie A.J.M. Machielse, Noodweer in het strafrecht, (diss. Vrije Universieit Amsterdam)

Amsterdam: Stichting Onderzoek Recht en Beleid 1986, p. 7.25 Zie Rechtbank Middelburg, 2 september 2009, ECLI:NL:RBMID:2009:BJ6772.

733


rechtbank hield vervolgens rekening met de rol van het slachtoff er, ‘hierin bestaande dat verdachte door het slachtoff er is opgezocht en is aangezet tot het gebruiken van geweld. Het slachtoff er heeft dan ook in belangrijke mate bijgedragen aan het ontstaan van de gewelddadige situatie.’26 Dat die bijdrage ten voordele van de verdachte werkt laat de rechtbank echter in het midden. De rechtbank betitelt die rol overigens terecht en anders dan de verdediging, niet als eigen schuld van het slachtoff er: het in belangrijke mate bijdragen aan het ontstaan van een gewelddadige situatie is iets anders dan verwijtbaar onredelijk gedrag. Een causale bijdrage impliceert niet automatisch schuld en derhalve ook geen eigen schuld. Dat die causale bijdrage in zekere mate meeweegt bij de strafoplegging is begrijpelijk. Acties van verkeersslachtoff ers kunnen overigens ook van invloed zijn op de straftoemeting, waarbij moet wor-den opgemerkt dat ook dan niet altijd op voorhand duidelijk is of die ac-ties ten voordele of ten nadele van de dader werken. Zo nam Gerechtshof Den Bosch in de strafmotivering op er rekening mee te houden dat het (fi etsende) slachtoff er de rijbaan plotseling overstak, zonder verdere ge-volgen te benoemen.27

Zich anders dan redelijk gedragen en schadevergoedingEigen schuld van het slachtoff er mag, vanwege het civielrechtelijke karakter ervan, wel in het kader van de behandeling van een vordering van de benadeelde partij naar voren worden gebracht. De stelplicht en bewijslast van eigen schuld rust dan op de aangesprokene, die hier de dader is van het betreff ende delict. ‘Dat die stelplicht en bewijslast op de aangesprokene rusten volgt volgens Bonekamp ‘daaruit dat het de aangesprokene is die het rechtsgevolg van art. 6:101 lid 1 BW, te weten vermindering van zijn vergoedingsplicht, inroept.’28 De kern van zo’n ei-gen schuld verweer zal inhouden dat de benadeelde (het slachtoff er) zich anders heeft gedragen dan een redelijk mens onder de gegeven omstan-digheden.29 Verwijtbaar kan vervolgens in de billijkheidscorrectie worden meegenomen. De benoeming van acties van slachtoff ers als eigen schuld van het slachtoff er is hier, anders dan in de gevallen die eerder in deze

26 Zie Rechtbank Zwolle-Lelystad, 28 februari 2012, ECLI:NL:RBZLY:2012:BV7066.27 Zie Gerechtshof Den Bosch, 15 november 2016, ECLI:NL:GHSHE:2016:5097.28 Zie R.J.B. Boonekamp, Tekst & Commentaar Burgerlijk Wetboek, Stelplicht & Bewijslast,

commentaar op art. 6:101 BW en zie ook I. Felix & A. Schild, ‘Stelplicht, bewijslastverde-ling en de civiele vordering van de benadeelde partij in het strafproces’, NJB 2019, p. 850.

29 Vgl. S.D. Lindenbergh, Tekst & Commentaar Burgerlijk Wetboek, ‘Eigen schuld’, commentaar op art. 6:101 BW.

734


bijdrage zijn omschreven wel op zijn plaats nu de strafrechter gehouden is de vordering benadeelde partij civielrechtelijk te benaderen. Een eigen schuld verweer kan nu tot gevolg hebben dat de rechter de vordering, met name vanwege het vraagstuk van eigen schuld van het slachtoff er, niet van zo eenvoudige aard acht dat deze zich leent voor behandeling in het strafgeding.30 De strafrechter maakt die strikte scheiding echter niet steeds. Een beroep op eigen schuld tijdens de behandeling van de vorde-ring benadeelde partij kan soms zijn weerlegging al hebben gevonden in de behandeling van de bijbehorende strafzaak waardoor eventuele eigen schuld van de benadeelde bij de vordering van de benadeelde partij geen rol meer speelt.31 Of het slachtoff er zich tijdens of voorafgaande het delict verwijtbaar anders heeft gedragen dan een redelijk mens zou doen, komt dan niet meer aan de orde. Dat zal wel het geval zijn als de vordering van de benadeelde partij op voorhand niet als te complex wordt aangemerkt vanwege eigen schuld van de benadeelde partij. Ter illustratie wordt gewezen op een uitspraak van de rechtbank Amsterdam waarin de vol-gende casus speelde. Een bromfi etser en een autobestuurder stonden te wachten tot het licht voor hen op groen zou springen. Toen dat gebeur-de, konden beiden vanwege een andere auto, niet meteen doorrijden. De bromfi etser sloeg toen hard met zijn vuist op de voorruit van de autobe-stuurder waardoor een barst in die ruit ontstond. Dat had tot gevolg dat de autobestuurder de controle over de koppeling verloor waarna hij naar rechts stuurde. De bromfi etser kwam ten val en brak zijn been. De autobe-stuurder werd vervolgd voor letsel door schuld in het verkeer maar werd daarvoor vrijgesproken. Voor gevaarlijk rijgedrag (art. 5 WVW) werd hij wel veroordeeld. Volgens de rechtbank was sprake van eigen schuld aan de zijde van de benadeelde partij.32 Die eigen schuld was aanleiding voor de rechtbank om het toe te wijzen bedrag te halveren. De rechter die de vordering van de benadeelde partij voldoende onderbouwd acht en geen eigen schuld aanneemt (en ook anderszins geen aanleiding tot matiging ziet) zal de volledige vordering kunnen toewijzen.33

30 Vgl. Rechtbank Middelburg, 2 september 2009, ECLI:NL:RBMID:2009:BJ6772 en zie Rechtbank Gelderland, 1 juli 2019, ECLI:NL:RBGEL:2019:2936.

31 Zie HR 26 oktober 2004, ECLI:NL:HR:2004:AR2108 en zie PHR 22 oktober 2018, ECLI:NL:PHR:2018:1062.

32 Zie Rechtbank Amsterdam, 30 april 2019, ECLI:NL:RBAMS:2019:3136.33 Zie ter illustratie Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, 6 augustus 2020, ECLI:NL:GHARL:2020:6218.

735


De strafrechter kan in het kader van de voeging benadeelde partij ook over aff ectieschade oordelen.34 Ook dan kan eigen schuld van slacht-off ers een matigende rol spelen. Daarbij lijkt de mate van het verwijt dat het slachtoff er kan worden gemaakt een doorslaggevende rol te spelen. Zo werd een mindering van vergoeding van aff ectieschade toegekend aan de broer van het slachtoff er van een poging tot doodslag (in de vorm van een messteek in de rug) vanwege het aandeel dat de broer had in de aanloop tot het delict.35 Met name op initiatief van de broer werd een afspraak geregeld om een confl ict tussen de dader het slachtoff er op te lossen, waarbij met een zekere mate van geweld rekening moest worden gehouden. Bij de berekening van de aff ectieschade leidde dat aandeel in de aanloop tot het delict tot een aanzienlijk vermindering van de toege-kende aff ectieschade.

Als het verwijt in de vorm van een bijdrage aan het geweldsdelict aan-zienlijk kleiner is dan het verwijt dat de dader kan worden gemaakt, dan zal de strafrechter niet snel eigen schuld van het slachtoff er als minde-ringsgrond aannemen. De ouders van een slachtoff er van een dodelijke steekpartij vorderden aff ectieschade van de dader. Tijdens de behan-deling van het door de verdediging gevoerde en door de rechtbank ove-rigens niet gehonoreerde noodweerverweer bleek dat het slachtoff er de dader met een schroevendraaier had gestoken. Volgens de rechtbank was het echter de dader die de aanval inzette door met een mes op het slacht-off er af te rennen, terwijl slachtoff er geen dreiging vormde. De recht-bank constateerde een groot verschil in gewicht tussen het verwijt dat verdachte enerzijds en het verwijt dat slachtoff er anderzijds kon wor-den gemaakt. Artikel 6:101 BW was niet van toepassing.36 De rechtbank wees de vorderingen van de ouders van slachtoff er tot vergoeding van aff ectieschade vervolgens in hun geheel toe. Een billijkheidscorrectie vanwege eigen schuld was volgens de rechtbank dus niet aan de orde. Of de ouders niet desondanks, na nauwkeurige lezing van het vonnis, niet toch (plaatsvervangend) ’Blame’ zullen voelen, is op voorhand niet uit-gesloten.

34 Wet van 11 april 2018 tot wijziging van het Burgerlijk Wetboek, het Wetboek van Straf-vordering en het Wetboek van Strafrecht teneinde de vergoeding van affectieschade mogelijk te maken en het verhaal daarvan alsmede het verhaal van verplaatste schade door derden in het strafproces te bevorderen, Stb. 2018/132.

35 Zie Rechtbank Rotterdam 23 december 2019, ECLI:NL:RBROT:2019:10334.36 Zie Rechtbank Amsterdam 26 juni 2020, ECLI:NL:RBAMS:2020:3129.

736


Schuld van het slachtoff er in de juiste contextHierboven zijn dwaasheid, vreemde capriolen, extreme gevallen, het opzoeken van een confrontatie, aanzetten tot geweld en het zich anders dan redelijk gedragen aan de zijde van slachtoff ers van delicten de revue gepasseerd. Indien de civielrechtelijke benadering ook nu zou worden nagevolgd, iets dat dan overigens niet voor de eerste keer zou gebeuren37, dan zou eigen schuld van slachtoff ers onder de noemer van het zich (ver-wijtbaar) anders gedragen dan een redelijk mens onder de gegeven om-standigheden kunnen worden gebracht.

Maar laten we dat nu maar eens niet doen. Als we ergens in een strafzit-ting over die vorm van eigen schuld van het slachtoff er zouden mogen spreken, dan is dat tijdens de behandeling van de vordering benadeel-de partij of van de schadevergoedingsmaatregel. Omdat artikel 6:101 BW daar nu eenmaal (helaas) een rol speelt. Op eerdere momenten zou schuld van het slachtoff er niet meer impliciet of expliciet als ‘eigen schuld’ of als ‘medeschuld’ ter discussie mogen worden gesteld. Vreem-de capriolen, extreme gevallen, moeten doorzien of het bijdragen aan de delictssituatie hebben daar hun eigen context. En die context is niet die van schuld van het slachtoff er. Daar komt bij dat insinuaties door de ver-dediging met betrekking tot eigen schuld van het slachtoff er bijdragen aan psychologische stress bij het slachtoff er38 en de strafrechter kan die stress (onbedoeld) vergroten door acties van slachtoff ers onder de noe-mer van eigen of medeschuld te brengen.39 Dat een actie van een slacht-off er (g)een bijdrage heeft geleverd aan de totstandkoming van het delict en of aan de schuld van de verdachte, is een andere kwestie. Dat mag als zodanig worden benoemd, ook in het kader van de strafoplegging. Maar niet als méér dan dat. Eigen schuld van slachtoff ers in het strafrecht is betrekkelijk.

NawoordDe man voor wie wij deze vriendenbundel maken, schreef, toen hij te-rugkeek op het proefschrift dat hij 34 jaar geleden verdedigde over

37 Te denken valt aan de introductie van het huidige causaliteitscriterium van de redelijke toerekening, zie J. de Hullu, Materieel strafrecht, Deventer: Wolters Kluwer 2018, p. 185.

38 M. Wijers & M. Boer, Een keer is genoeg; verkennend onderzoek naar secundaire victimisatie van slachtoffers als getuigen in het strafproces, Marjan Wijers Research & Consultancy, WODC 2010, p. 22.

39 Zie ter illustratie de eerder aangehaalde uitspraak van Gerechtshof Den Bosch, 10 mei 2017, ECLI:NL:GHSHE:2017:2004.

737


schadevergoeding voor slachtoff ers van delicten binnen het strafrecht, dat hij in de tussenliggende tijd anders tegen het onderwerp is gaan aan-kijken. De belangrijkste verandering is volgens hem dat hij de positie van slachtoff ers in het strafrecht vrij kort na het afronden van zijn proef-schrift niet langer zag ‘als primair een juridisch vraagstuk, maar veeleer als een victimologisch probleem.’40

Schuld van slachtoff ers ging me in mijn jongere jaren om diverse redenen aan het hart. Dat doet het nog steeds. Het zal niemand zijn ontgaan dat terwijl de positie van slachtoff ers gedurende de afgelopen jaren is ver-sterkt, de kans dat slachtoff ers zich tegen ‘blaming’ moeten verweren, daarmee vermoedelijk evenredig is toegenomen. Bovenstaande bijdrage beschouwt de eigen schuld van het slachtoff er echter vooral als een juri-disch vraagstuk. Met die benadering, waarbij ik literatuur omtrent ‘bla-ming the victim’ grotendeels bewust buiten beschouwing heb gelaten, nam ik een risico, in de oprechte hoop de man die wij eren toch te kunnen boeien. Marc, in dank en in vriendschap.

40 Zie M.S. Groenhuijsen, ‘Voortschrijdend inzicht na ommekomst van 34 jaar omtrent een proefschrift over slachtoffers van delicten’, AAe 2019, p. 911.

739

The Role of the Victim as a Witness in Criminal ProceedingsThomas Weigend

It is a special pleasure for me to contribute to the volume in honour of Marc Groenhuijsen, a world leader in the fi eld of victimology, a great procedu-ralist, an expert in criminal law theory as well as international criminal law – and an old and cherished friend. Whenever we had a chance to get to-gether over the years since our fi rst meeting in Freiburg in the mid-1980s, I enjoyed Marc’s wisdom, knowledge, sharp intellect, and good cheer. It is a particular honour for me to join, as a foreigner, the ranks of leading Dutch scholars, adding a small fl ower to an impressive birthday bouquet.

1. Victims as WitnessesWriting about victims’ rights in a volume honouring Marc Groenhuijsen really means water naar de zee dragen. Within the space available, I will focus on the special challenges that arise for victims of crime when they are called to testify as witnesses in the criminal process against “their” off enders. Some victims undoubtedly welcome the opportunity to have a forum for telling their story and alerting the court to the consequences that the crime had for them. But others, even if they had originally in-formed the police of the crime, are likely to anticipate the trial date with fear and concern. They may have managed to leave the trauma of the vic-timization behind, and the impending trial not only re-opens the wound but also may make it necessary for the victim to face the off ender, to re-tell their experience in front of the public (including representatives of the media), and to answer questions of the judges and a potentially aggressive defence lawyer. These factors may lead to what has been called secondary victimization; and that risk is especially acute for victims of sexual off en-ces, who may be subject to interrogation on intimate details of the off ence.

In 2012, the European Union issued EU Directive 2012/29/EU1 (herein-after: Victims Directive), which was intended, inter alia, to alleviate the

1 Directive 2012/29/EU of the European Parliament and of the Council of 25 October 2012 es-tablishing minimum standards on the rights, support and protection of victims of crime, and replacing Council Framework Decision 2001/220/JHA.

740


problems that victims face in criminal justice systems. According to Art. 1 (1) of the Directive, its purpose is “to ensure that victims of crime receive appropriate information, support and protection and are able to parti-cipate in criminal proceedings”. The Directive includes several measu-res for the protection of victims in their capacity as witnesses. In what follows, I will briefl y touch on the protection of victims from multiple questioning and on excluding the public and the defendant from the trial during the victim’s testimony. The main part of this contribution will then deal with the intricate problem of whether victims can be permitted to withhold testimony on matters relating to their most private sphere. I will present the guidelines of the Victims Directive in this regard and will then show how German law is grappling with these problems.

2. Protecting Victims from Multiple InterrogationsEspecially in crimes against the person, the victim is frequently the key witness for the prosecution. Since the criminal process runs through se-veral stages from the start of a police investigation until the trial court’s judgment, the victim will often have to tell their “story” to several diff e-rent police offi cers and prosecutors and fi nally – often many months la-ter – will have to testify again in court. This can be a highly burdensome experience, in particular where the off ence caused a trauma or was hu-miliating or shameful for the victim. Therefore, victim support agencies have long called for avoiding multiple interrogations, especially whe-re the victim is a child and/or has been subjected to a sexual off ence.2 Following up on this demand, Article 20 (b) of the EU Victims Directive requires Member States to make sure that “the number of interviews of victims is kept to a minimum and interviews are carried out only where strictly necessary for the purposes of the criminal investigation”.3

Transposing this directive into German law has caused problems, howe-ver, because the procedural principles of orality and immediacy require that the court’s judgment be based exclusively on what has transpired at the trial (§ 261 German Code of Criminal Procedure [CCP]). Consequent-ly, a witness’ statement cannot be introduced as trial evidence simply by

2 Cf. Deutscher Bundestag, 13. Wahlperiode, Drucksache 13/7165 of 11 March 1997, p. 6-7; K. Laubenthal, ‘Schutz sexuell mißbrauchter Kinder durch Einsatz von Videotechnologie im Strafverfahren’, Juristenzeitung 1996, p. 335; M. Bader, in: R. Hannich (ed.), Karlsruher Kommentar zur Strafprozessordnung, 8th ed., München: C.H. Beck 2019, § 58a note 6.

3 According to Art. 20 (d) of the Victims Directive, the same aplies to medical examinations of victims.

741

T H E R O L E O F T H E V I C T I M A S A W I T N E S S I N C R I M I N A L P R O C E E D I N G S

reading in court a protocol of her police interrogation at the investigati-on stage (§ 250 CCP).4 The development of video recording has, however, helped to resolve this problem. According to § 58a CCP, the police, pro-secutors, and judges may record on videotape a witness’ interrogation in the pretrial investigation. The law recommends taping the interrogation if the witness is younger than 18 years or is expected to be unavailable for testimony at the trial. The recording may be used as trial evidence if the witness is precluded from appearing at the trial, e.g., for health reasons (§ 255a subsec. 1 with § 251 subsec. 1 and 2 CCP). Moreover, the videotape can be introduced in the absence of the witness if she was the victim of a sexual off ence, the interrogation was conducted by a judge, and the de-fendant and his lawyer had the opportunity to attend the interrogation (§ 255a subsec. 2 CCP). The latter clause has been inserted to take account of the defendant’s right to confront adverse witnesses in accordance with Art. 6 (3) (d) European Convention on Human Rights. Previously, Germany had been found in violation of this clause by indirectly introdu-cing the testimony of two robbery victims who had left the country after their judicial interrogation in the absence of defence counsel.5

The provisions on video recording, taken together, make it possible to spare children and victims of sexual off ences the need to appear at the trial. But that protection is limited. It applies only if the taped interroga-tion complied with the rules on a judicial hearing and the defence lawyer was informed of the interrogation in advance.6 Moreover, the defence may request the witness to be summoned even after the video has been played in court if the defence can claim that the evidentiary situation had changed after the recording was made and the defence lawyer wishes to ask pertinent questions to the victim.7

4 For the slightly different approach of Dutch law, see the analysis by M.S. Groenhuijsen & H. Selçuk ‘The Principle of Immediacy in Dutch Criminal Procedure in the Perspective of European Human Rights Law’, Zeitschrift für die gesamte Strafrechtswissenschaft 2014/126, p. 248.

5 See ECtHR, Schatschaschwili v. Germany, case no. 9154/10, Judgment of 15 Dec. 2015, §§ 132 et seq.

6 According to § 168c subsec. 2 and 5 CCP, the defence lawyer has a right to be present at any judicial interrogation of a witness and may ask questions of the witness. The defence lawyer must be informed in advance of the date and time of the interrogation.

7 § 255a subsec. 2, 4th sent. CCP. See M. Krüger, in: C. Knauer, H.-P. Kudlich & H. Schneider, Münchener Kommentar zur Strafprozessordnung, München: C.H. Beck 2016, § 255a note 36.

742


3. Protecting Victims from Having to Face the DefendantAnother important aspect of protecting the interests of a sensitive vic-tim-witness is to avoid a personal confrontation between the victim and the defendant in the courtroom. Understandably, victims of crimes against the person, especially of sexual off ences, often anticipate with horror the need to face the off ender again. Art. 23 (3) (a) and (b) of the Victims Directive anticipates this problem and requires Member States to take measures to avoid visual contact between victims and off enders when the victim gives evidence and to ensure that the victim may be heard in the courtroom without being physically present.

German law has long provided for separating the victim (and other wit-nesses) and the defendant at the trial by granting the presiding judge authority to order the defendant to leave the courtroom during the tes-timony of a “sensitive” witness. § 247 CCP permits the temporary ex-clusion of the defendant, inter alia, if there is a risk that the witness will not testify truthfully8 in the presence of the defendant, or if his presence may cause serious harm to a witness’ health or signifi cant harm to the well-being of a witness younger than 18 years.

The proceedings under § 247 CCP are rather cumbersome. The judge must take care not to excuse the defendant during parts of the trial other than the witness’ testimony9, and she must inform the defendant of the contents of the witness’s testimony after he has been re-admitted to the courtroom. A more elegant way of avoiding a personal confrontation be-tween the defendant and the victim is the interrogation of the victim or witness by video link (§ 247a CCP). The judge can order that the witness testify by video link from a location outside the courtroom if a signifi cant harm for the witness’ well-being may result from testifying in the pre-sence of the defendant. This solution has several advantages: there is no risk that the defendant and the victim by chance meet in the courthouse; the defendant can see and hear the testimony directly; and the defen-ce lawyer can question the witness in the presence of his client. But the availability of the proper technology (which must enable all participants

8 This includes the case that the witness will make use of a testimonial privilege and say nothing at all; see L. Meyer-Goßner & B. Schmitt, Strafprozessordnung, 61st ed., München: C.H. Beck 2020, § 247 note 4 (with references to case law).

9 For example, the defendant must be re-admitted if an item is to be introduced as real evidence; see Bundesgerichtshof, Decision of 14 Jan. 2014, 4 StR 529/13, Neue Zeitschrift für Strafrecht 2014/223.

743


at the trial to follow the interrogation and to ask questions) is of course an indispensable prerequisite for the functioning of this option.

4. Exclusion of the Public from the TrialEspecially where the proceedings concern a sexual off ence, it can be ex-tremely embarrassing and even humiliating for the victim to be forced to relate the details of the off ence and of her reaction to the victimization at the public trial. One means of alleviating this problem is for the judge to exclude the public from the trial while the victim testifi es; another means is to restrict media reporting on details about the victim, including her testimony. The EU Victims Directive provides for both measures: Accor-ding to Article 21 (1), “Member States shall ensure that competent autho-rities may take … appropriate measures to protect the privacy, including personal characteristics of the victim … and images of victims and of their family members”; according to Article 23 (3) (d), court hearings without the presence of the public shall be available to victims who are in special need of protection.

German law authorizes the court to exclude the public from the trial when testimony concerns the private sphere of a witness or victim and their public discussion would violate interests worthy of protection (§ 171b subsec. 1 Court Organisation Act [COA]). If the person whose private sphere is concerned moves for exclusion of the public, the court is obliged to grant that motion. On the other hand, the public must not be excluded if the person whose private sphere may be infringed ob-jects to exclusion (§ 171b subsec. 3 and 4 COA). These provisions indi-cate that the legislature wishes to aff ord the greatest possible leeway to the autonomy of the individual whose privacy interests are at stake. The exclusion of the public from (part of) a criminal trial normally ex-tends to journalists and media representatives. The court may moreover issue an order obliging the persons present in the non-public session to keep secret the information presented or discussed in that session (§ 174 subsec. 3 COA). A violation of such an order is a criminal off ence (§ 353d no. 2 Penal Code).

German criminal procedure law does not, however, grant the court aut-hority to prescribe what the media may or may not publish. Under Ger-man law, the freedom of the press is an important value protected by Art. 5 subsec. 1 of the Constitution. However, tort law protects the privacy in-terests of persons involved in litigation; and the Deutsche Presserat (Ger-man Press Council), an institution of media self-control, has issued a

744


Press Code that limits the publication of names and recognizable images of persons who are not in the public limelight.10

5. Questioning Concerning the Private SphereArticle 18 of the Victims Directive exhorts Member States, inter alia, to “protect the dignity of victims during questioning and when testifying”. The Directive makes an important point here since the confl ict between the victim’s obligation to testify as a witness and the protection of her privacy is particularly sensitive. Especially where the proceedings con-cern a sexual off ence it can be extremely embarrassing for the victim to be forced to relate the details of the off ence and her reaction to the vic-timization to a police offi cer during the pretrial investigation or even to a group of strangers in court. Even if the public and the media have been excluded from the courtroom, the victim may be reluctant to disclose intimate details of their private life, especially about diseases, sexuality, or family matters. On the other hand, this information may be crucial for the discovery of the truth about the crime, including the credibility of earlier incriminating statements the victim may have made.

Balancing the interests at stake is a diffi cult task. It is not surprising, therefore, that the EU Victims Directive is rather timid on this issue. Art. 23 (3) (c) of the Directive provides that for victims in special need of pro-tection11 measures shall be available “to avoid unnecessary questioning concerning the victim’s private life not related to the criminal off ence”. Conversely, this means that the victim must respond to all questions

10 The Deutsche Presserat safeguards and supervises adherence to ethical rules by media. The Deutsche Presserat has published a Pressecodex, which includes the following Rules (in translation):

Rule 8.1: „(1) There exists a legitimate interest of the public in information about crime, criminal investigations and trials. (2) The press publishes names, photos and other infor-mation by which suspects or offenders can be identifi ed only if the legitimate interest of the public outweighs the concerned persons’ interests worthy of protection. (...)”.

Rule 8.2: „The identity of victims deserves special protection. As a rule, knowledge of the vic-tim’s identity is immaterial for understanding the circumstances of an accident, a disaster, or an offence. Names and photographs of victims can be published if the victim or his relatives or other authorized persons have given their consent or if the victim is a fi gure of public life.”.

11 With regard to a special need of protection, Art. 22 (3) of the Victims Directive demands an individualized assessment, with particular attention to be paid, inter alia, to victims who have suffered considerable harm due to the severity of the crime and victims whose relationship to and dependence on the offender make them particularly vulnerable.

745


about their private life that are “necessary” and (or?) are related to the off ence charged. In essence, the Directive thus gives priority to the in-terest of the criminal justice system in obtaining information from the victim, as long as that information is relevant to the disposition of the case against the defendant.

German law is similarly reluctant to give victims’ privacy interests prio-rity over the interest in truth-fi nding. § 68a subsec. 1 StPO provides that questions concerning the personal sphere of a witness “should” only be asked if that is “indispensable” (unerlässlich). German courts have tradi-tionally interpreted this provision to mean that even intimate questions may be asked by the court, the prosecutor, and the defence lawyer if the answer is relevant for determining the truth about the crime charged, including the credibility of the witness.12 Since the German trial is to lay the foundation for both the verdict and the sentence, victims of sexual off ences may be asked questions concerning their prior sexual relations, especially but not only with the defendant, even if the function of the answer only is to help the court decide whether the off ence is a more or less serious case of sexual coercion.13 Moreover, the protective eff ect of § 68a subsec. 1 CCP is severely limited by the fact that an appeal cannot be based on the court’s asking or admitting an “intimate” question, whe-reas the rejection of a question of the defence lawyer without suffi cient reason often leads to a successful appeal. Therefore, judges tend to admit such questions in case of doubt.14 It is not surprising, therefore, that many

12 See Bundesgerichtshof (Federal Court of Justice), Judgment of 29 Sept.1959, 1 StR 375/59, 13 Entscheidungen des Bundesgerichtshofes in Strafsachen 252 at 254. See also Bundes-gerichtshof, Decision of 17 April 1990, 2 StR 149/90, Neue Zeitschrift für Strafrecht 1990/400 (trial court committed error in rejecting a question on the alleged victim’s sexual contacts with other men in the hotel where she stayed with the defendant). For a more restrictive approach cf. Bundesgerichtshof, Judgment of 11 Jan. 2005, 1 StR 498/04, Neue Juristische Wochenschrift 2005/1519 (criticizing the lower court for taking extensive evidence on al-leged immoral conduct of a rape victim where that conduct was unrelated to the offense in question). See further S. Maier, in: Knauer/Kudlich/Schneider (eds.), Münchener Kom-mentar zur Strafprozessordnung, vol. 1, München: C.H. Beck 2014, § 68a note 8.

13 Maier (note 12), § 68a note 9.14 Ignor/Bertheau, in: Erb et al. (eds.), Löwe/Rosenberg, Kommentar zur Strafprozessordnung,

vol. 2, 26th ed., Berlijn: De Gruyter 2008, § 68a note 12; Maier (note 12), § 68a note 27; J. Habetha, in: D. Dölling et al. (eds.), Das gesamte Strafrecht, 4th ed., Baden-Baden: No-mos 2017, § 68a note 6; S. Slawik, in: R. Hannich (ed.), Karlsruher Kommentar zur Strafpro-zessordnung, 8th ed., München: C.H. Beck 2019, § 68a note 7.

746


victims regard their appearance as witnesses in court as a particularly onerous experience.15

Other legal systems are more protective of witnesses’ privacy interests. Many state laws of the United States generally shield the (alleged) victim from questions concerning their sexual life. In these states, evidence about the sexual conduct of the victim cannot be introduced at trial, with the exception of conduct with the defendant or evidence tending to show that the charged off ense was committed by a person other than the de-fendant.16

Since many Continental legal systems emphasize the court’s respon-sibility for determining the truth, such exclusion of relevant evidence raises diffi cult issues of principle. But even in other German speaking countries, victims of sexual off ences are treated with greater deference than in Germany. Article 169 subsec. 4 Swiss Code of Criminal Procedure permits victims of off ences against the sexual integrity to refrain from answering questions concerning their intimate sphere. Similarly, § 158 subsec. 1 no. 2 Austrian Code of Criminal Procedure permits the victim of a sexual off ence to refrain from testifying about the details of the off ence if they think that they cannot reasonably be expected to do so; but the judge can nevertheless oblige them to testify if their testimony is deemed indispensable.

It is surprising that Germany has so far not followed the example of its neighbours, because German constitutional law emphasizes the preser-vation of the dignity of the person as its supreme interest. Article 1 of the German Grundgesetz provides that the dignity of any person is untou-chable, and that all powers of the State are obliged to respect and protect it. According to the jurisprudence of the Federal Constitutional Court, it follows from Article 1 Grundgesetz that information belonging to a per-son’s core private sphere (which excludes the commission or planning of criminal off ences) must not be introduced as evidence in court unless the person concerned gives her consent.17 This principle has recently been

15 C. Safferling, ‘Die Rolle des Opfers im Strafverfahren – Paradigmenwechsel im nationalen und internationalen Recht?’, Zeitschrift für die gesamte Strafrechtswissenschaft 2010/122, p. 87-91.

16 See, e.g., Indiana Code § 35-37-4-4; North Carolina General Statutes § 8c-1, Rule 412.17 Bundesverfassungsgericht, Judgment of 3 March 2004, 1 BvR 2378/98, 129 Entscheidungen des

Bundesverfassungsgerichts 279 at 313-315.

747


applied by the Federal Court of Justice to soliloquies overheard by state agents through (legitimate) secret surveillance of communications.18 A person’s sexual desires and acts are likewise part of the core intimate sphere and therefore must not be revealed in court unless consent has been given.19 It follows that the court’s legitimate interest in truth-fi n-ding must cease where the search for the truth would force a witness to discuss their most intimate acts in open court.20

If this principle fl owing from the Constitution is recognized, it would entail granting witnesses the right to withhold testimony on their core private sphere, including sexual acts. To make witnesses aware of this right, any person conducting an interrogation (police offi cers, prosecu-tors, and judges) must be obliged to inform the witness of the right to withhold testimony once the interrogation touches upon the core private sphere.21 The right to decline to testify should extend to matters con-cerning the core private sphere of other persons; but it does not cover any act of imposing sexual intimacy on another person against her will.22 Consequently, a witness may expose the defendant’s acts constituting rape but may withhold information on their reaction and on their sexual conduct in other contexts.23 Since the protection of core privacy is ab-solute under German constitutional law, there should be no exceptions recognized even where the outcome of the trial hinges upon the witness’ testimony: they cannot be obliged to testify on these matters, and infor-mation obtained by others must not be used by the court. However, such information should be admissible in favour of the defendant; it is more

18 Bundesgerichtshof, Judgment of 10 August 2005, 1 StR 140/05, 50 Entscheidungen des Bundes-gerichtshofes in Strafsachen 206; Judgment of 22 Dec. 2011, 2 StR 509/10, 57 Entscheidungen des Bundesgerichtshofes in Strafsachen 71.

19 The conclusions briefly laid out in this part of the text have been fully developed in an excellent monograph by Fink, Intimsphäre und Zeugenpflicht, 2015.

20 The exclusion of the public (§ 171b COA) would reduce but not negate the infringement of the witness’s intimate sphere since there would still be many persons present in court during her testimony.

21 For a draft provision see Fink (note 19), p. 370. For an earlier similar proposal see T. Wei-gend, ‘Gutachten C für den Deutschen Juristentag’, in: Ständige Deputation des Deut-schen Juristentages (ed.), Verhandlungen des 62. DJT, Bremen 1998, C 127.

22 Cf. Bundesverfassungsgericht, Decision of 10 June 2009, 1 BvR 1107/09, ‘Neue Juristische Wochenschrift 2009’, 3357 at 3359 (no protection of a prominent football player against being named in the press in connection with a rape he committed).

23 See Fink (note 19), p. 194-196.

748


important to prevent an unjust conviction than to exclude all (existing) evidence on core private matters.24

Regardless of this exception, a right of any witness to decline to ans-wer “intimate” questions may confl ict with a broad understanding of the right to of the defence to confront adverse witnesses under Art. 6 (3) (d) ECHR. However, Art. 8 (1) ECHR also recognizes the right to a private life, and the European Court of Human Rights has accorded this right a broad interpretation. The Convention does not provide a clear answer as to how these two rights may be balanced in case of confl ict. The Euro-pean Court of Human Rights has however held that Art. 6 (3) (d) ECHR does not give the defendant an unlimited right to ask any question they may like.25 Even if the witness’ privilege to decline answers leads to a restriction of the defendant’s right to ask questions pertinent to the case, this limitation can be balanced by other measures, e.g., by not using the witness’ statements as the sole or decisive evidence for the conviction of the defendant.26

6. ConclusionEven this brief overview has shown that many legal systems are increa-singly sensitive to the burdens of victims who must appear as witnesses in the criminal process. Following the lead of the EU Victims Directive, legislatures increasingly protect victims and encourage criminal justice agents to treat them with appropriate consideration. But we should not lose sight of countervailing interests, most prominently the interest of the defendant in challenging incriminating testimony presented by the victim-witness. Accommodating victims’ interests therefore remains a diffi cult balancing act.

24 Fink (note 19), p. 225-227.25 See ECtHR, Judge v. U.K., Judgment of 8 Feb. 2011, case no. 35863/10, § 27 (“… an issue would

only arise under Article 6 § 3(d) if the restrictions placed on the right to examine witnesses were so restrictive as to render that right nugatory.”).

26 For convincing argument against exclusion of the witness’s evidence in this situation see Fink (note 19), p. 348-351.

749

Criteria voor internationale strafbaarstellingHarmen van der Wilt

1. InleidingEen van de (vele) onderwerpen die Marc Groenhuisen’s interesse hebben is het bekende vraagstuk of er aan de hand van algemene criteria beoor-deeld kan worden of de wetgever tot strafbaarstelling van gedrag dient over te gaan. Op de hem kenmerkende genuanceerde en scherpzinnige wijze heeft hij zich in het debat gemengd dat door andere collega’s in meer algemene zin of met betrekking tot concrete delicten is gevoerd.1 Hoewel ik het wel eens ben met De Hullu dat veel van deze criteria nog-al schetsmatig en abstract zijn, vind ik het toch aantrekkelijk dat zij ons eraan herinneren dat strafrecht een paardenmiddel is dat met de nodige behoedzaamheid moet worden gehanteerd.2

In deze bijdrage aan het Liber Amicorum voor Marc wil ik enkele be-spiegelingen wijden aan de vraag of die criteria voor strafbaarstelling ook nuttige diensten kunnen bewijzen voor de identifi catie van inter-nationale misdrijven. Op het eerste gezicht lijkt dat misschien nogal vergezocht. Als er één categorie gedragingen in aanmerking komt voor strafrechtelijke afdoening dan is het toch wel grootschalige en sys-tematische moord, foltering, verkrachting, deporaties en wat dies meer

1 M.S. Groenhuijsen, ‘Criteria voor strafbaarstelling’, 23 Delikt en Delinkwent 1993, pp. 3-6. Zie voor algemene beschouwingen: L.H.C. Hulsman, ‘Kriteria voor strafbaarstelling’, in: Strafrecht te-recht? Over dekriminalisering en depenalisering, Baarn: Bosch & Keuning 1972, p. 107-116; J.M. van Bemmelen, ‘Positieve criteria voor strafbaarstelling’, in Speculum Lange-meijer; 31 rechtsgeleerde opstellen, Zwolle: W.E.J. Tjeenk Willink 1973, p. 1-14. Met betrekking tot specifi eke delictscategorieën: Th.A. de Roos, Strafbaarstelling van economische delicten, Arnhem: Gouda Quint 1987, p. 42-48 en R. H. Haveman, Voorwaarden voor strafbaarstelling van vrouwenhandel, Deventer: Gouda Quint 1998. Voor een recente bijdrage aan het debat: S. Buisman, ‘Criteria voor strafbaarstelling: De integratie tussen theorie en wetgevings-beleid’, 1(1) Boom Strafblad 2020, p. 64-72.

2 Zie voor een kritische bespreking J. de Hullu, Materieel strafrecht; Over algemene leerstukken van strafrechtelijke aansprakelijkheid naar Nederlands recht, Deventer: Kluwer 2009, p. 21-25.

750


zij. Bovendien lijkt de vraag een gepasseerd station, nu sinds de ver-richtingen van het Neurenberg Tribunaal algemeen wordt aangenomen dat plegers van misdrijven tegen de vrede, genocide, misdrijven tegen de menselijkheid en oorlogsmisdrijven strafrechtelijk aansprakelijk zijn volgens het internationale recht.3 We zullen dus een wat andere insteek voor deze kwestie moeten kiezen. Daarbij gaat het mij niet om de proble-matiek of een strafrechtelijke reactie op systeemcriminaliteit onder alle omstandigheden geëigend is. Er nog van afgezien dat dit zeer interes-sante vraagstuk zich eigenlijk niet leent voor een kort essay, veronder-stelt het afkondigen van een amnestie of de keuze voor een waarheids-en verzoeningscommissie doorgaans de onderkenning dat het om inter-nationale misdrijven gaat. Om (vredes)politieke redenen wordt uitslui-tend voor een andere afdoeningsmodaliteit – dan de strafrechtelijke – geopteerd. Ik wil mij in dit essay concentreren op de vraag in welke op-zichten een internationaal misdrijf zich nu in essentie onderscheidt van ‘commune delicten’ die in elk nationaal rechtssysteem zijn strafbaar ge-steld. Die precisering roept onmiddellijk weer andere vragen op die om explicatie en nadere afbakening schreeuwen. Zo zal men mij misschien vragen waarom dit onderscheid uit doctrinair of praktisch oogpunt van belang is. Mij even beperkend tot het tweede – praktische – aspect, moet ik kortheidshalve volstaan met de vaststelling dat het onderscheid ver-strekkende gevolgen heeft voor wat betreft de bevoegdheid van inter-nationale strafhoven en-tribunalen om misdrijven te berechten, de geoorloofdheid van het uitoefenen van universele rechtsmacht, de af-schaffi ng van verjaringstermijnen en de inperking van volkenrechtelijke immuniteiten. Nauw verband houdend met het voorgaande rijst de vraag wiens belang eigenlijk gediend is met het maken van dit onderscheid, of – waarschijnlijk nog relevanter – wiens rechtens beschermwaardige belang er wellicht door wordt geschaad. Ook hier moet ik weer een door-steek nemen, al zal ik er in het vervolg nog op terugkomen. Voorlopig lijkt het aannemelijk te veronderstellen dat het voor een verdachte uit-maakt of hij/zij ter zake van een nationaal of een internationaal misdrijf wordt vervolgd, omdat laatstgenoemde een zwaarder stigma aankleeft. Verder zal een staat wiens prioritaire rechtsmacht aanspraken door een internationaal tribunaal worden overtroefd zich dikwijls aangetast voe-len in zijn soevereiniteit. In de derde plaats zal men misschien van mij willen weten of de voorgenomen denkoefening vooral strekt tot nadere onderbouwing en rechtvaardiging van de al bestaande internationale

3 Zie ook art. 5 van het Statuut van Rome dat opsomt over welke delicten het Internationale Strafhof jurisdictie heeft.

751

C R I T E R I A V O O R I N T E R N A T I O N A L E S T R A F B A A R S T E L L I N G

misdrijven, of dat ik haar ook wil gebruiken als een (normatief) toet-singsschema om de kandidatuur van aspirant internationale misdrijven, zoals terrorisme of ernstige milieucriminaliteit, te kunnen beoordelen. Ik stel mij voor aan beide aspecten enige beschouwingen te wijden.

Hopelijk worden hiermee de contouren van mijn onderneming gelei-delijk helder. Kan de – analoge – toepassing van criteria voor strafbaar-stelling solide argumenten opleveren voor het onderscheid tussen inter-nationale en nationale misdrijven? Een laatste kanttekening geldt de keuze voor bepaalde criteria. Omdat ik verwacht dat het schadebeginsel, de subsidiariteitseis en het legaliteitsbeginsel voor deze specifi eke vraag het meeste gewicht in de schaal zullen leggen, zal ik mij beperken tot een korte bespreking van deze beginselen, waarbij het accent nog komt te liggen op het schadebeginsel. Die specifi eke criteria zijn ook de leidraad van de paragraafi ndeling. Ik sluit af met een korte refl ectie.

2. Het schadebeginselMoraalfi losofen van liberale snit hebben schade aan anderen als het oriëntatiepunt gekozen voor de beperking van individuele vrijheid die de inzet van het strafrecht nu eenmaal meebrengt. Joel Feinberg heeft de meest omvattende en systematische uitwerking gegeven aan het scha-debeginsel als criterium voor strafbaarstelling. 4 Anders dan zijn geest-verwant John Stuart Mill die het toebrengen van schade als enige legiti-matie voor de inschakeling van strafrecht beschouwt, gaat Feinberg een stapje verder door ook aanstootgevend gedrag (het zogenoemde ‘off ence principle’) strafwaardig te vinden.5 Feinberg maakt daarbij onderscheid tussen schade aan particuliere en publieke belangen, waarbij enigszins ondergesneeuwd raakt dat in geval van een strafbaar feit het publieke belang, als afgeleide van het aan het slachtoff er berokkende leed, ook is aangetast. Dat komt tot uitdrukking in een notie als ‘ernstige verstoring van de rechtsorde’ als grond voor voorlopige hechtenis en het tekent het publiekrechtelijke karakter van het strafrecht. Zoals bekend, heeft de Franse socioloog Emil Durkheim behartenswaardige opmerkingen ge-maakt over de functie van het strafrecht als maatschappelijk bindmid-del.6 Volgens hem strekt het strafrecht tot de bescherming van de waar-

4 J. Feinberg, The Moral Limits of the Criminal Law, 4 Volumes, Oxford: Oxford University Press 1984.

5 Feinberg, voetnoot 4, Volume One: Harm to Others, p. 11-12. Hij verwijst naar Mills stan-daardwerk On Liberty.

6 S. Lukes & A. Scull, Durkheim and the Law, Oxford: Oxford University Press 1983, p. 59-102.

752


den die een samenleving het meest dierbaar zijn. Schuldigverklaring en strafoplegging hebben een louterende werking, omdat zij alle rechts-genoten het belang van die waarden weer inprenten en de maatschappe-lijke cohesie rond die gedeelde ethiek verstevigen.

In toenemende mate wordt een dergelijke norm-expressieve betekenis ook aan het internationale strafrecht toegedicht.7 Al bij de geboorte van het Internationale Strafhof heeft Edward Wise gewezen op de treff ende toepasselijkheid van het gedachtengoed van Durkheim op het inter-nationale strafrecht:

‘this particular insight about the function of criminal law in affi rming and strengthening feelings of social solidarity and community seems particularly apt – indeed stunningly apt -when we consider the likely eff ect of the Rome Statute.’8

De Preambule van het Statuut van Rome lijkt die gedachte ook te onder-schrijven, waar zij ‘bevestigt dat de ernstigste misdrijven die de gehele internationale gemeenschap met zorg vervullen niet onbestraft dienen te blijven’.9 Tegelijkertijd heeft die internationale gemeenschap die kennelijk aanstoot neemt aan dergelijke verschrikkelijke misdrijven en zich geroepen weet om te handelen iets vaags en abstracts. Terecht merkt David Luban op dat het, bij gebrek aan een wereldregering en een internationale wetgever, hier in ieder geval niet om een politieke ge-meenschap gaat.10 Er lijkt eerder gedoeld te worden op een aggregaat van wereldburgers die verbonden zijn door een gemeenschappelijke afschuw van internationale misdrijven.11 Toch lijkt de gedeelde afschuw die erop lijkt te duiden dat de internationale gemeenschap als zodanig schade ondervindt wel een goed vertrekpunt om de essentie van internationale

7 Zie voor een recente bijdrage, C. Stahn, Justice as Message: Expressivist Foundations of Inter-national Criminal Justice, Oxford: Oxford University Press 2020.

8 E.M. Wise, ‘The International Criminal Court: A Budget of Paradoxes’, Tulane Journal of International and Criminal Law, Spring 2000, p. 267.

9 Preambule voorafgaand aan het Statuut van 17 juli 1998, Trb. 2000/120, zoals laatst gewij-zigd op 11 juni 2010, Trb. 2011/73, cursivering toegevoegd.

10 D. Luban, ‘A Theory of Crimes Against Humanity’, 29 Yale Journal of International Law 2004, p. 126.

11 Vergelijk ook de Preambule die spreekt van ‘onvoorstelbare wreedheden die het geweten van de mensheid hevig schokken’.

753


misdrijven te begrijpen.12 Het roept de vraag op waarom deze misdrijven nu precies de hele wereld raken. Het enkele antwoord dat zij zeer ern-stig zijn is toch onbevredigend want dat geldt ook wel voor sommige commune (nationale) misdrijven. Naar mijn mening heeft de eerderge-noemde Luban, in een betoog dat toegespitst is op misdaden tegen de menselijkheid, op dit punt de meest overtuigende verklaring gegeven. Hij kwalifi ceert de mens als een politiek dier dat dikwijls contre coeur zich met anderen verenigt in een gemeenschap. De verwijzing naar diens unsociable sociability, een term ontleend aan Kant die de gespleten in-borst van de mens aangeeft, suggereert ook dat het om een keuze voor de minste van twee kwaden gaat.13 De staat als prototype van de politieke organisatie ontleent zijn bestaansrecht aan het feit dat hij de burgers een minimum aan bestaanszekerheid en veiligheid verleent, op basis waar-van zij zich verder kunnen ontplooien. Is dit arrangement op zich al pre-cair, het wordt een dodelijke val zodra de staat zijn bestaansgrond ver-loochent door de eigen burgers te onderdrukken en te vervolgen. Luban gebruikt hiervoor de onsmakelijke maar treff ende metafoor van ‘politics gone cancerous’.14 In dat geval verspeelt de staat de aanspraak op soe-vereiniteit en is de internationale gemeenschap bevoegd en misschien zelfs verplicht om die beschermingsfunctie uit te oefenen. Dat elke we-reldburger zich dit verraad van de eigen onderdanen moet aantrekken heeft ermee te maken dat het de algemene menselijke conditie schetst die eenieder zich niet alleen kan voorstellen, maar die ook iedereen kan overkomen. Die situatie doet zich overigens niet alleen voor als de staat zijn eigen burgers onderdrukt, maar ook als een staat niet bij machte is die burgers tegen massaal geweld te beschermen. Het is de problematiek van de zogenoemde ‘failed states’.

Luban’s opvatting dat misdaden tegen de menselijkheid worden ge-kenmerkt door de omstandigheid dat de staat structureel in gebreke blijft de eigen burgers te beschermen tegen dood en verderf wordt in de literatuur breed gedeeld, al worden er soms andere accenten gelegd. Bovendien wordt wel aangenomen dat de onwil of onmacht van de staat om recht te doen kenmerkend is voor alle internationale misdrijven. Zo

12 Ook de hierna nog te bespreken Larry May kenschetst ‘international harm’ als een nood-zakelijke voorwaarde voor legitieme internationale interventie in staatsaangelegen-heden, zie L. May, Crimes against Humanity: A Normative Account, Cambridge: Cambridge University Press 2005.

13 Luban, voetnoot 10, pp. 111-114.14 Luban, voetnoot 10,pp. 116-120.

754


rechtvaardigt Margaret deGuzman de vestiging en uitoefening van uni-versele rechtsmacht in het geval van oorlogsmisdrijven met het argu-ment dat de kans dat deze misdrijven onbestraft blijven veel groter is dan bij commune misdrijven. De partijdigheid van autoriteiten en de aantas-ting van orde en gezag tijdens een gewapend confl ict zijn hier vanzelf-sprekend belangrijke oorzakelijke factoren.15 En Alejandro Chehtman komt tot een soortgelijke conclusie, wanneer hij stelt dat in geval van grootschalig geweld dat uitgaat van de staat of machtige organisaties, de rechtsbescherming die de staat geacht wordt te bieden verpietert tot een (hooguit) papieren werkelijkheid. Dat vergt de compenserende uitoefe-ning van rechtsmacht door andere staten of een internationaal strafhof.16 Ook Larry May onderschrijft de redenering dat een staat zich niet kan beroepen op zijn soevereiniteit om zich te verweren tegen internationale interventie, als die staat zijn eigen onderdanen berooft van veiligheid of bestaanszekerheid, dan wel niet bereid of niet bij machte is zijn onder-danen tegen dergelijk onheil te beschermen. May spreekt in dit verband van het ‘security principle’.17Maar anders dan Luban, meent May dat door deze omstandigheid de internationale gemeenschap nog niet direct wordt geschaad. Hij ontwikkelt namelijk een apart ‘international harm principle’ waaraan, naast het security principle, getoetst moet worden om te beoordelen of een gedraging als een internationaal misdrijf kan worden beschouwd. Dat is noodzakelijk, aldus May, omdat de inbreuk op het security principle weliswaar de internationale gemeenschap een vrijbrief geeft om de soevereiniteit van de desbetreff ende staat te door-breken, maar de bloostelling aan een kwalifi catie als internationaal mis-dadiger ten opzichte van de verdachte nog een aparte rechtvaardiging vergt. Het international harm principle is in het geding, zo vervolgt May zijn argumentatie, als de misdrijven een uitgesproken collectieve com-ponent hebben, hetzij omdat er heel veel slachtoff ers vallen, hetzij omdat er machtige organisaties als daders bij de misdrijven zijn betrokken. Het security principle en het international harm principle gelden dus in de ogen van May als cumulatieve voorwaarden, waaraan voldaan moet zijn om een gedraging als internationaal misdrijf te kwalifi ceren en daarmee de interventie van de internationale gemeenschap te legitimeren. Hoewel

15 M. deGuzman, ‘Justifying Extraterritorial War Crimes Trials’ 12 Criminal Law and Philosophy 2018, p. 289.

16 A. Chehtman, ‘A Theory of International Crimes; Conceptual and Normative Issues’, in: K.J. Heller, F. Mégret, S. Nouwen, J.D. Ohlin, D. Robinson, The Oxford Handbook of International Criminal Law, Oxford: Oxford University Press 2020, p. 337.

17 May, voetnoot 12, p. 68.

755


het interessant is dat May diff erentieert tussen de belangen waarmee bij internationale strafbaarstelling rekening moet worden gehouden, vind ik zijn analyse op dit punt geforceerd, verwarrend en niet overtuigend. Men kan zich nog voorstellen dat het feit dat een verdachte deel uitmaakt van een collectief een strafverzwarend eff ect heeft, hetgeen in dit geval tot uitdrukking komt in een ‘promotie’ naar een andere categorie. Maar May maakt nergens duidelijk waarom de (grote) schaal waarop de misdrijven plaatsvinden tot gevolg heeft dat de hele internationale gemeenschap nu plotseling wel schade ondervindt. Ongetwijfeld is de collectieve dimensie een belangrijk kenmerk van de meeste, zo niet alle, internationale mis-drijven.18 Bij de toepassing van het schadebeginsel met het oog op de zoektocht naar de essentie van internationale misdrijven gaat het echter niet zozeer om de ontologische kwestie wat een internationaal misdrijf is, maar meer om de normatief gekleurde vraag waarom, in het licht van tegengestelde belangen, een gedraging die kwalifi catie verdient.

Het komt mij voor dat het international harm principle, zoals door May verstaan, overbodig is, omdat het geheel versmelt met diens security principle.19 In geval van internationale misdrijven worden mensen be-roofd van een basaal toevluchtsoord dat de condities schept waaronder zij kunnen gedijen. De verschijningsvorm kan variëren van een totali-taire staat of dictatuur die de eigen burgers onderdrukt tot een comple-te anarchie waarin uitsluitend het recht van de sterkste geldt. Wat die ogenschijnlijk uiterste posities met elkaar gemeen hebben is dat mensen in een existentieel drijfzand terechtkomen en hun leven nauwelijks meer vorm kunnen geven, omdat zij gebukt gaan onder de voortdurende vrees dat hen of hun dierbaren iets wordt aangedaan. Zoals eerder aangeven, heeft David Luban mijns inziens een voortreff elijke verklaring gegeven voor de stelling dat een dergelijke rampzalige situatie de gehele mens-heid moet aangaan en het recht geeft of zelfs verplicht om de taak van de verzakende staat over te nemen door internationale misdrijven te be-rechten.

18 In het geval van misdrijven tegen de menselijkheid is die collectieve dimensie zelfs ver-ankerd in het contextuele element dat de handeling moet zijn gepleegd als onderdeel van een ‘wijdverbreide of systematische aanval op de burgerbevolking’.

19 Deze partiele correctie op May’s theorie heb ik eerder aan de orde gesteld in H. van der Wilt, ‘Crimes Against Humanity: A Category Hors Concours in (International) Criminal Law?’ in: B. van Beers, L. Corrias & W. Werner (eds.) Humanity Across International Law and Biolaw, Cambridge: Cambridge University Press 2014, p. 37.

756


3. SubsidiariteitsbeginselWaar het schadebeginsel in de internationaalstrafrechtelijke en rechts-fi losofi sche vakliteratuur veel aandacht heeft gekregen, zijn andere cri-teria voor (internationale) strafbaarstelling er nogal bekaaid van af ge-komen. Dat is niet zo verwonderlijk. Bij de vraag in welke opzicht(en) een internationaal misdrijf verschilt van een commuun delict, waartoe ik mij in dit essay bewust heb beperkt, is de schade aan de gehele internationale gemeenschap het dominante richtsnoer. Als we vervolgens, in het voet-spoor van Luban en anderen, aannemen dat van zulke schade met name sprake is als de staat zijn taak verzaakt, zodat de internationale gemeen-schap de berechting van misdrijven moet overnemen, dan is daarmee de subsidiariteitseis al in positieve zin beantwoord. Het subsidiariteits-beginsel wordt met andere woorden geabsorbeerd door het (internatio-nale) schadebeginsel. Het fameuze complementariteitsbeginsel dat sti-puleert dat staten bij de vervolging van misdrijven de voorrang genieten en het Strafhof pas mag ingrijpen als blijkt dat zij niet bereid of niet bij machte zijn de vervolging daadwerkelijk uit te voeren, brengt daar geen verandering in. 20 Het veronderstelt immers dat de keuze voor kwalifi ca-tie als internationaal misdrijf al gemaakt is, anders zou het Strafhof geen rechtsmacht hebben.

Op één punt maakt het subsidiariteitsbeginsel echter een interessante comeback die ook voor het voorliggende vraagstuk van belang is. Het Statuut van Rome lijkt er namelijk niet aan in de weg te staan dat staten vervolgen en berechten op grond van nationale strafbepalingen.21 Zo’n berechting betekent niet automatisch dat de staat in kwestie ‘unwilling or unable’ is en het Strafhof zal het gezag van gewijsde dan ook moeten respecteren, voor zover er tenminste geen aanwijzingen voor chicanes zijn. Het Statuut van Rome wijkt hier duidelijk af van de statuten van de ad-hoc tribunalen die – anders dan het Internationale Strafhof – uit-gaan van het primaat van het internationale gerecht en deze voorrang koppelen aan de bijzondere status van internationale misdrijven. Inge-volge art. 10, lid 2 van het Statuut van het Tribunaal voor het voormalige Joegoslavië, mag het Tribunaal namelijk een uitzondering maken op het Non-bis-in-idem beginsel, als de verdachte van ernstige schendingen

20 Het complementariteitsbeginsel wordt als leidend principe genoemd in art. 1 en nader uitgewerkt in art. 17 van het Statuut van Rome.

21 J. Kleffner, Complementarity in the Rome Statute and National Criminal Jurisdictions, Oxford: Oxford University Press 2008.

757


van het internationale humanitaire recht in een eerder stadium door een nationaal gerecht berecht is op grond van een commuun delict.22

Er zit een zekere tegenstrijdigheid tussen het concept van internationale misdrijven en het complementariteitsbeginsel, nu eerstgenoemde is uit-gevonden om het hoofd te bieden aan de onmacht of onwil van staten, terwijl laatstgenoemd principe er juist van uitgaat dat die staten het voortouw zullen nemen. De permissie aan het adres van staten om het eigen nationale strafrecht toe te passen komt neer op een correctie op grond van het subsidiariteitsbeginsel in omgekeerde richting. Het ver-moeden dat staten onwillig of onmachtig zijn om internationale mis-drijven naar behoren te vervolgen en te berechten kan worden weerlegd, zelfs als zij gebruik maken van het commune strafrecht. Daarmee wordt tegelijkertijd het onderscheid tussen nationale en internationale mis-drijven aardig gerelativeerd.

4. LegaliteitsbeginselIn het nationale strafrecht fungeert het legaliteitsbeginsel als criterium voor strafbaarstelling in zekere zin als sluitstuk. Uit het oogpunt van rechtszekerheid mag alleen voor strafbaarstelling worden gekozen wan-neer het gedrag voldoende precies kan worden omschreven.23

In de context van bestaande internationale strafbepalingen is het begin-sel vandaag de dag niet meer zo relevant. Terwijl de legaliteitskwestie, inclusief de vaagheid van de normen die ontleend waren aan verdragen inzake het internationale humanitaire recht, na Neurenberg en Tokyo veel pennen in beweging bracht, heeft de codifi catie van internationa-le misdrijven in het Statuut van Rome een solide juridisch bouwwerk opgeleverd.24 Maar de categorie van internationale misdrijven is niet in steen gebeiteld. Eén van de pioniers van het internationale strafrecht, M. Cherif Bassiouni, identifi ceerde niet minder dan 28 internationale mis-drijven, waarbij hij aan de vraag of het verboden gedrag een belangrijk

22 Statuut van het Internationale Straftribunaal voor het voormalige Joegoslavië, art. 10, lid 1 sub (a). Voor gelijkluidende bepalingen in de Statuten voor Rwanda en Sierra Leone, zie art. 9, lid 1 sub (a).

23 Zie bijvoorbeeld De Roos, voetnoot 1, p. 48.24 Enkele uitzonderingen daargelaten. Het open einde van de bepaling inzake misdrijven

tegen de menselijkheid – art. 7, lid 1, sub k: ‘Other inhumane acts (…)’ – is voorwerp van hevige kritiek geweest.

758


internationaal belang schaadt een groot gewicht toekende.25 En in 1991 bracht de International Law Commission nog elf delictscategorieën onder het label ‘crimes against the peace and security of mankind’.26 Veel van deze delicten worden tegenwoordig tot de zogenoemde transnationale misdrijven gerekend, omdat zij naar hun aard een grensoverschrijdend karakter hebben. Vrij algemeen wordt aangenomen dat deze delicten zich beter lenen voor strafrechtelijke afdoening door staten die met dat oog-merk beter zouden moeten samenwerken. Toch wil ik er één delict – eco-cide – uitlichten omdat het een bijzonder licht werpt op de spanning tus-sen criteria voor strafbaarstelling. De laatste tijd gaan er in toenemende mate stemmen op om de rechtsmacht van het Internationale Strafhof uit te breiden met een vijfde internationaal misdrijf: grootschalige milieu-vernietiging.27 In het licht van het (internationale) schadebeginsel valt daar beslist iets voor te zeggen. De interpretatie van dat beginsel, zoals ontvouwd in par. 2, heeft, hoe overtuigend wellicht ook, vooral een ne-gatieve toonzetting: de internationale gemeenschap is bevoegd om in te grijpen omdat een staat zijn onderdanen geen bescherming biedt tegen levensbedreigend geweld. Bij milieurampen van apocalyptische omvang, zoals desastreuze klimaatopwarming, vernietiging van de Ozonlaag etc., begint de schade aan de hele wereldbevolking tastbare vormen aan te nemen.28 Tegelijkertijd valt ecocide heel moeilijk in een strafbaarstelling te gieten die de toets van het legaliteitsbeginsel kan doorstaan. Dat heeft onder meer te maken met het diff use daderschap: moet men vooral de producenten (de grote olieconcerns) aansprakelijk houden of zijn wij allen, als vliegtuig- en autopassagiers, medeschuldig? Nauw verband hiermee houdt het uiterst complexe causaliteitsvraagstuk, al was het al-leen maar omdat veel schade vooralsnog niet waarneembaar is en zich

25 M. Cherif Bassiouni, ‘International Crimes: The Ratione Materiae of ICL,’ in: M. Cherif Bas-siouni, (ed.), International Criminal Law, Vol. I: Sources, Subjects and Contents, Dordrecht: Martinus Nijhoff 2008, p. 133.

26 International Law Commission, ‘Draft Code of Crimes Against Peace and Security of Man-kind’, in: Report of the International Law Commission, UNGAOR, 43rd Session, Supp No 10, UN Doc A/46/10 (1991), p. 95-98.

27 Zie voor interessante analyses: A. Greene, ‘The Campaign to Make Ecocide an Internatio-nal Crime: Quixotic Quest or Moral Imperative?’, 30 Fordham Environmental Law Review 2019, p. 1-48 en F. Mégret, ‘The Problem of an International Criminal Law of the Environ-ment’, 36 Columbia Journal of Environmental Law 2011.

28 Zie bijvoorbeeld M.A. Gray, ‘The International Crime of Ecocide’, 26 Californian Western Law Journal 1996, p. 218, die grootschalige milieuvernietiging kenschetst als de schending van een zorgplicht jegens de mensheid.

759


– misschien? – pas in de toekomst zal manifesteren. Tenslotte vergt de strafbaarstelling van ecocide, om het beoogde eff ect te sorteren, een ver-dere oprekking van subjectieve bestanddelen, in de richting van culpa of zelfs strict liability. Hier zijn de kroonjuwelen van het strafrecht in het geding die we niet graag prijs willen geven. Deze bijdrage leent zich niet voor een verdere uitwerking.29 Volstaan moet worden met de kantteke-ning dat het strafrecht niet geschikt is om alle maatschappelijke kwalen – en met name niet structurele problemen – op te lossen. Hoezeer men dat ook moge betreuren.

5. SlotMarc en ik zijn, hoezeer wij elkaar ook (meen ik) waarderen, qua tempe-rament en levensinstelling uit wat ander hout gesneden. Marc is toch wat meer de man van orde en gezag, terwijl hij mij soms een wildebras zal vinden. In een korte gedachtewisseling over de eff ecten van de Arabische lente komen zulke verschillen dan wel eens voor het voetlicht. Wat ons bindt is de voorkeur voor een open en eerlijk debat, waarbij we proberen elkaar te overtuigen met argumenten die hout snijden. Daarbij heb ik ook altijd de indruk dat wij doordrongen zijn van de begrenzingen van het menselijk ken- en begripsvermogen, hetgeen ons er niet van weerhoudt om bij te dragen aan het welzijn van individu en samenleving. Naar ik hoop biedt deze bijdrage een mooie basis om de discussie voort te zetten.

29 Voor wat meer overpeinzingen, zie H. van der Wilt, ‘Grootschalige vernietiging voor het Internationaal Strafhof: (G)een schijn van kans?’ Editorial 51 Delikt en Delinkwent 2021.

761

Prosecuting Forced Marriage in the International Criminal CourtMohammad Hadi Zakerhossein

1. IntroductionThe trial of Dominic Ongwen, a former brigade commander in the Lord’s Resistance Army (LRA), marks many fi rsts in the history of the Interna-tional Criminal Court (hereafter: ICC/Court). It was the fi rst time an ac-cused faced a high number of Sexual and Gender-Based Violence (SGBV) charges that were confi rmed on 23 March 2016;1 a step that was seen as a hopeful sign for gender justice.2 Moreover, it was the fi rst time a convic-tion for forced marriage was secured at the ICC. Earlier, Germain Katan-ga had been charged of forced marriage.3 Nonetheless, he was acquitted from all accusations of SGBV, because the Judges did not believe that the sexual violence was part of the attack on the civilian population in the Democratic Republic of Congo.4 The ICC Prosecutor has also accused Al Hassan Ag Abdoul Aziz, the former de facto chief of the Islamic police in Timbuktu, Mali, of forced marriage.5 However, his case is still ongoing at the time of writing of this paper, and it has not led to a conviction yet.

In 2005, Ongwen was initially wanted for a few counts of crimes against humanity and war crimes.6 Following his surrender to the Court in 2015, the Prosecutor charged him with additional crimes, including forced marriage as an inhumane act. Nevertheless, the Defence challenged the prosecutorial fi nding by arguing that forced marriage shall not be clas-sifi ed under the category of other inhumane acts, since it is subsumed

1 ICC, Ongwen case, PTC II, Decision on the Confi rmation of Charges against Dominic Ong-wen, 23 March 2016.

2 D. de Vos, ‘Confi rmation of Charges Hearing in Ongwen Case: Hopeful Signs for Gender Justice?’ INTLAWGRRLS, 4 February 2016.

3 ICC, Katanga case, PTC I, Decision on Confi rmation of Charges, 14 October 2008, para. 345.4 ICC, Katanga case, TC II, Summary of Trial Chamber’s Judgment of 7 March 2014, para. 75.5 ICC, AI Hassan case, PTC I, Warrant of Arrest for AI Hassan Ag Abdou Aziz Ag Mohamed,

27 March 2018.6 ICC, Ongwen case, PTC II, Warrant of Arrest for Dominic Ongwen, 8 July 2005.

762


in the crime of sexual slavery.7 Accordingly, the Defence requested the Pre-Trial Chamber (PTC) to refrain from confi rming the charge of forced marriage. The Chamber, however, dismissed this request and the charge brought by the Prosecutor was confi rmed as an inhumane act. Later, in 2021, Ongwen was convicted of the crime of forced marriage under the same label.8

Disagreement on the legal characterization of forced marriage did not arise in the Ongwen case. Previously in the Katanga case, PTC catego-rized this practice under the label of sexual slavery. According to the Chamber: “sexual slavery also encompasses situations where women and girls are forced into marriage, domestic servitude or other forced la-bour involving compulsory sexual activity”.9 Also, in the context of the Al Hassan case, PTC at the time of issuing an arrest warrant against the accused found reasonable grounds to believe that in the context of forced marriage several crimes against humanity cumulatively were committed in Timbuktu, namely sexual slavery, persecution and other inhumane acts.10 Nonetheless, in the confi rmation hearing the charge of forced marriage was confi rmed just as an inhuman act.11

Prior to the ICC’s engagement with the issue of forced marriage, the discrepancy in characterization of this practice occurred in the Special Court for Sierra Leone (SCSL) that was the fi rst international tribunal to prosecute forced marriage as crimes against humanity12. In the Armed Forces Revolutionary Council (AFRC) case, wherein three senior mem-bers of the AFRC were charged of forced marriage,13 the majority of Trial Chamber rejected forced marriage as other inhumane acts, and instead

7 ICC, Ongwen case, Further Redacted Version of “Defence Brief for the Confi rmation of Charges Hearing”, 3 March 2016, para 128-130.

8 ICC, Ongwen case, TC IX, Trial Judgment, 4 February 2020, p. 1075.9 ICC, 14 October 2008, supra note 3, para. 431.10 ICC, 27 March 2018, supra note 5, paras. 100, 94 and 85.11 ICC, Al Hassan case, PTC I, Rectifi catif à la Décision relative à la confi rmation des charges

portées contre Al Hassan, 13 November 2019.12 K. Ambos, Treaties on International Criminal Court, Vol. II, Oxford: Oxford University Press

2014, p. 100.13 SCSL, AFRC case, Decision on Prosecution Request for Leave to Amend the Indictment,

6 May 2004.

763

P R O S E C U T I N G F O R C E D M A R R I A G E I N T H E I N T E R N A T I O N A L C R I M I N A L C O U R T

they considered it as a sexual crime.14 The majority by arguing that forced marriage is subsumed in sexual slavery insisted that there is no lacuna in the law which necessitates placing forced marriage under the category of other inhumane acts.15 This attitude, however, stood in contrast with the Appeals Chamber, which held that forced marriage is a distinct inhu-mane act that should be considered as a crime against humanity.16 The Appeals Chamber stipulated “no tribunal could reasonably have found that forced marriage was subsumed in the crime against humanity of sexual slavery”.17 Interestingly, later in the Taylor judgment, the SCSL Trial Chamber found the term forced married as a misnomer.18 Thus, in-stead of marriage the Chamber used the term conjugal slavery; a term encompassing two forms of slavery, including sexual slavery and ensla-vement through forced domestic labour.19

Taking into account the marked divergence between international jud-ges on the legal characterization of forced marriage some argue that it cannot be said that forced marriage is a settled concept.20 At this back-drop, this article seeks to fi nd the reasons behind the characterization of the practice of forced marriage in the ICC. Because conceptualization precedes making a normative judgment of forced marriage, this paper begins with the conceptualization of forced marriage.

2. Conceptualization of Forced MarriageForced marriage means a marital or marital-like association which at least one of the partners entered into against their will as a result of some form of coercion.21 According to the ICC judges, forced marriage implies the imposition of duties that are associated with marriage,

14 According to the Judgment, “The Prosecution evidence in the case does not point to even one instance of a woman or girl having had a bogus marriage forced upon her in circum-stances which did not amount to sexual slavery” see: SCSL, AFRC case, Trial Chamber Judgment, 20 January 2007, para. 710.

15 Ibid. 713.16 SCSL, AFRC case, Appeals Chamber Judgment, 22 February 2008, paras. 181-185.17 Ibid, 132.18 SCSL, Taylor case, Judgment, 18 May 2012, paras. 425, 427.19 Ibid., para. 430.20 V. Oosterveld, ‘Forced Marriage: Terminological Coherence and Dissonance in Internatio-

nal Criminal Law’, William and Marry Bill of Rights Journal 2018, p. 1282.21 I. Haenen, Force and Marriage: The Criminalization of Forced Marriage in Dutch, English and

International Criminal Law, Antwerpen/Cambridge: Intersentia 2014, p. 1.

764


regardless of the will of the victim, which includes exclusivity of the conjugal union imposed on the victim.22 The SCSL Appeals Chamber of-fers a similar defi nition by describing forced marriage as a situation in which the perpetrator through his words or conduct compels a person to serve as a conjugal partner.23 This practice should be seen in furthe-rance of a martial policy that women are prized of victory or incentives to fi ghting men.24 In the case of LRA, for instance, the women and girls were fi rst abducted and then were assigned to the members of the group. The assignment was totally at the discretion of the LRA leadership, but generally commanders and other relatively senior fi ghters had so-called wives,25 and also women were given to soldiers as a reward.26

Contrary to marriage that creates a status based on a consensual and con-tractual relationship,27 forced marriage is the imposition of the marital status. It implies that the practice is not consent-based and the victim cannot refuse.28 As a consequence, forced marriage violates the right to marry with the free consent, as a fundamental right recognized by va-rious international human rights instruments.29 In forced marriage, the victim has to live against her will with another person.30 As a victim in the Ongwen case testifi ed, “in the bush women and girls have no choice. It is only after you have been given to someone that you realize it has happened”. 31 The lack of consent in forced marriage may occur by using physical force, psychological force, threat of force or taking advantage of

22 ICC, 4 February 2020, supra note 8, p. 2748. And, ICC, 13 November 2019, supra note 11, para. 555.

23 SCSL, AFRC case, Appeals Chamber Judgment, 22 February 2008, paras. 196.24 Eboe-Osuji, International Law and Sexual Violence in Armed Conflict, Nijhoff, 2012, p. 221.25 ICC, 4 February 2020, supra note 8, para 2230.26 Ibid., para. 2225.27 Ibid., para. 2274.28 Ibid., para 2217.29 Article 16(2) of the Universal Declaration of Human Rights Article 23(3) of the ICCPR, And

Article 10(1) of the ICESCR; Article 1(1) of the Convention on Consent to Marriage, Mini-mum Age for Marriage and Registration of Marriages; Article 19(i) of the 1981 Islamic De-claration of Human Rights.

30 A. Dumbryte, ‘Till Death do Us Part: Forced Marriage as an International Crime’, Revista do Instituto Brasileiro de Direitos Humanos 2013/13, p 21.

31 ICC, 4 February 2020, supra note 8, para. 2204.

765


a coercive environment.32 In some cases the abducted women and girls were threatened with death, in other cases they were killed or severely beaten for attempting to escape.33

3. Legal CharacterizationThe ICC’s jurisprudence affi rms that forced marriage is prosecutable as a crime against humanity. As such, forced marriage should be committed as part of a systematic or widespread attack against a civilian population in furtherance of a state or organizational policy (contextual element). For this reason, all cases of forced marriage in international tribunals re-present a systematic imposition of marriage. For instance, it was a com-mon practice in the LRA adopted by its leadership to designate abducted women and girls as wives of male members of brigade.34 Forcing women and girls to marry was not opportunistic and sporadic, but a system of abuse of civilian women and girls existed in the LRA.35 Moreover, the Sierra Leone confl ict in the 1990s was infamous for a phenomenon cal-led “bush-wife”, whereby girls and women were captured and forcibly taken as wives by rebels.36 These women were expected to do domestic chores and bear children.37 In the reign of the Khmer Rouge in Cambo-dia, a policy of forced marriage was carried out whereby men and women were forced to marry in formal mass ceremonies part of the ruling party’s policy to secure loyalty to the regime and control over reproduction.38

In addition to the forgoing context, forced marriage should fall under one of the acts referred to in Article 7(1)(a)-(k) to be prosecuted as a crime against humanity. Forced marriage is not a crime under the Rome Statu-te, but it can be prosecuted under the categories recognized by the Statu-te. Contrary to its initial approach in the Katanga case, the ICC considers

32 SCSL, Appeals Chamber, Prosecutor v. Issa Hassan Sesay et al., Judgment, 26 October 2009, paras 736-40. And, ICC, 4 February 2020, supra note 8, para 2751.

33 ICC, 4 February 2020, supra note 8, para. 3083.34 Ibid, para. 216.35 Ibid, para. 2098.36 SCSL, AFRC case, Trial Chamber Judgment, Dissenting Opinion of Justice Doherty, para.

13.37 Oosterveld, supra note 20, p. 1264.38 C. Hall & C. Stahn, Article 7, in Triffterer & Ambos (eds), The Rome Statute of the Internatio-

nal Criminal Court: A Commentary, München: C.H. Beck & Baden-Baden: Nomos 2016), p. 239.

766


forced marriage, as explained below, as the crime of other inhumane acts as referred to in Article 7(1)(k).

3.1 Other Inhumane ActThe crime of other inhumane acts is committed, when the following two elements are fulfi lled:1. The perpetrator infl icted great suff ering, or serious injury to body or to mental or physical health. 2. Such act was of a character similar to any other act referred to in Article 7(1) of the Statute.39 Forced marriage should meet these two conditions to fall within this category of crimes against humanity.

Article 7(1) (k) of the Statute is a residual category of crimes against hu-manity.40 This residual clause was deliberately included in the Rome Sta-tute, because exhaustively enumerating every inhumane act at the time of the Statute’s adoption was impossible.41 The ICC is fi rst and foremost a permanent judicial institution, and its permanency requires ability to prosecute untouched crimes at the time of drafting the Statute in order to enable the Court to achieve its main aim and function, namely com-batting impunity. Therefore, the other inhumane acts category seems to be an umbrella,42 which includes an open-ended list of acts that may amount to crimes against humanity because of the great suff ering and serious injuries caused by them. The international jurisprudence sug-gests many examples of inhumane acts, such as serious beatings and re-quiring persons to witness killings of others.43 Forced marriage is also an act that has been recognized by jurisprudence as an inhuman act amoun-ting to crimes against humanity.44

3.2 Harmful ActThe ICC judges have enumerated a wide range of suff ering endured by the victim of forced marriage. Accordingly, forced marriage has various social, ethical and religious eff ects, which have a serious impact on the

39 Elements of Crimes, Article 7(1)(k).40 ICC, Muthaura case, Public Redacted Version Decision on the Confi rmation of Charges

Pursuant to Article 61(7)(a) and (b) of the Rome Statute, 23 January 2012, para. 269.41 ICTY, Trial Chamber, Kupreš kić case, Judgement, 14 January 2000, para. 563.42 ICTY, Banović case, Sentencing Judgment, 28 October 2013, para 38.43 ICTY, Tadić case, Judgment, 7 May 1997, paras .726, 730.44 ECCC, Trial Chamber, Khieu Samphan case, Judgment, 16 November 2018, parass 740-49.

And, SCSL, Appeals Chamber, Brima case, Judgment, 22 February 2008, paras 197-201.

767


victim’s physical and psychological well-being.45 Moreover, the harm caused by forced marriage results in “being ostracized from the com-munity, mental trauma, the serious attack on the victims’ dignity”.46 As recognized by the Extraordinary Chambers in the Courts of Cambodia, the harm caused by forced marriage has a degree of gravity that is com-parable to that of other crimes against humanity.47 It means that the gra-vity threshold predicted in Article 7(1)(k) is met,48 particularly because of the lack of choice of spouse or when to procreate and stigma.49

3.3 Distinct CrimeAs a residual category, it is a necessary condition that the crime of other inhuman act under Article 7(1)(k) should not be the same as one of the enumerated acts, with an identical character in terms of its nature, harm suff ered and protected interests involved.50 Indeed, acts falling in pa-ragraph K have to be essentially distinct from those acts referred to in Article 7(1) (a)-(j). However, such a distinction is not absolute, because according to Elements of crimes such act should be nonetheless similar to other enumerated crimes in Article 7. The similarity in character refers to the nature and gravity of the act.51 Sexual slavery and persecution are two titles that seem to be identical to forced marriage, but they are not.

3.4 Not Sexual SlaveryThere are some distinct features that distinguishes forced marriage from sexual slavery, in spite of some similarities between these two kinds of crimes. First, sexual slavery is an act of sexual nature, whereas forced marriage is broader than a sexual act and has a social and domestic di-mension too. It is true that in the context of forced marriage the victim is sexually enslaved by the perpetrator. For instance, abducted women and girls by the LRA members were forced into sexual intercourse.52 None-theless, forced marriage is not imposed only to secure a sexual relati-onship but to put the victim under many other obligations, including

45 ICC, 4 February 2020, supra note 8, para. 2748.46 Ibid., para. 2749.47 ECCC, Case 002 Closing Order, 15 September 2010, para. 1443.48 SCSL, AFRC case, Trial Chamber Judgment, 20 January 2007, para. 710.49 ICC, 13 November 2019, supra note 11, para. 560.50 ICC, 4 February 2020, supra note 8, para. 2746.51 Elements of Crimes, footnote 30.52 ICC, 4 February 2020, supra note 8, para. 3080.

768


household chores and respect for traditions.53 As such, forced marriage should be seen as a gender-based crime rather than a sexual off ence be-cause it contains both sexual and non-sexual elements.54 It is in contrast with the idea of those judges at the STCL who argued that forced marriage has an inherent sexual element that dominates the other elements the-rein.55 Sexual element is inherent in forced marriage but its dominancy is doubtful. As the PTC states in confi rming the charges against Al Hassan, forced marriage infl icts suff ering and prejudices desired goals beyond just having sex.56 Indeed, it is another distinctive feature of forced mar-riage: the harm experienced by the victim that is separate and additional to and broader from one borne by the victims of sexual slavery. The main harm suff ered as a result of forced marriage resided in stigmatization that is a social concept and hampers recover and reintegration into so-ciety of the victim.57 Moreover, the SCSL Appeals Chamber had already identifi ed a number of harms associated with forced marriage including forced domestic labor such as cooking, forced reproductive work such as forced child-rearing and serious punishment for failure to carry out these tasks.58 It implies that an independent title is needed to cover the whole suff ering caused by forced marriage.

The second argument in favour of dealing with forced marriage as a distinct crime from sexual slavery is the expressive function of inter-national justice. In its case selection, the ICC functions with the gui-dance of thematic prosecution doctrine.59 Thematic prosecution orients cases based on the criminal themes. Expressivism determines the main aim of the Court’s intervention as norm-setting and norm projection. Based on this mandate, thematic prosecution guides the Prosecutor to prioritise a specifi c criminal theme and a specifi c category of crimes in order to promote the prosecution of those crimes. Such prioritisation is justifi able because those themes are generally under-prosecuted and

53 ICC, 13 November 2019, supra note 11, para. 559.54 See: V. Oosterveld, ‘Forced Marriage and the Special Court for Sierra Leone: Legal Advan-

ces and Conceptual Diffi culties’, Journal of International Law & Humanitarian Legal Studies 2011.

55 See AFRC Decision on Motion for Judgment of Acquittal Pursuant to Rule 98, para 16.56 ICC, 13 November 2019, supra note 11, para. 553.57 Ibid, para. 555.58 AFRC Appeals Judgment, para 190-200.59 See: M.H. Zakerhossein, Situation Selection Regime at the International Criminal Court, Cam-

bridge: Intersentia, 2017, p. 231-239.

769


do not trigger the judicial initiatives at the national level. Indeed, these themes of criminality are surrounded by a thick culture of impunity that needs the Court’s intervention to be shattered. It is in particular the case regarding forced marriage, because the victim is deprived of legal reme-dies for those crimes committed against her within the marriage such as abuse or marital rape because many countries do not consider these acts criminal.60 Values that should be protected by prosecuting forced mar-riage diff er from what is protected by sexual slavery. Forced marriage violates the basic right to consensually marry and establish a family.61 This practice against the free and full consent of individuals that must be protected in both time of war and peace. In this regard, forced marriage may include the so-called arranged marriages, which has been defi ned as a “contractual agreement, written or unwritten, between two fami-lies, rather than individuals”.62 As the Prosecution’s expert in the AFRC case explains, arranged marriage is in violation of international human rights norms, but it is not criminal in nature, unlike forced marriage.63 Nonetheless, some degree and sort of coercion is used, arranged mar-riage will become a forced marriage.64 Therefore, the practice of forced marriage should be independently prosecuted to show that the very free-dom in establishing a family and entering into marriage as an individual value is protected by international criminal law, even if this imposition is covered and prettifi ed by the name of marriage. In the forced marriage practice, the concept of marriage is used to legitimatize the status that leads to suff ering “trauma and stigma beyond that caused by being a rape victim alone”.65 On the contrary, sexual slavery violates the physical or sexual integrity and personal liberty that has a narrower scope than forced marriage. Covering the practice of forced marriage with the label of sexual slavery does not completely present the nature of the practi-ce. Therefore, uncovering the illegal nature of forced marriage properly

60 Dumbryte, supra note 30, p 21.61 ICC, 4 February 2020, supra note 8, para. 94.62 A.U. Zaidi & M. Shuraydi, ‘Perceptions of Arranged Marriage by Young Pakistani Muslim

Women Living in a Western Society’, Journal of Comparative Family Studies 2002, p. 496.63 SCSL, AFRC case, Opinion by Justice Sebutinde, 20 June 2007, para 12. For the opposing

opinion: see: N. Goodfellow, ‘The Miscategorization of Forced Marriage as a Crimes against Humanity by the Special Court for Sierra Leone’, International Criminal Law Review 2011, p. 831-867.

64 See: Haenen, supra note 21, p. 33-35.65 ICC, 4 February 2020, supra note 8, para. 2750.

770


requires labelling it properly.66 From this perspective, the Court insists that the perpetrators of forced marriage use the term wife deliberately and it represents a psychological manipulation.67

Forced marriage, however, does not necessarily require formality. In the imposition of marriage in LRA, there were occasionally formal ceremo-nies to mark the marriage,68 but there was often no such ceremony.69 On the contrary, the members of Ansar Dine used to do some formalities in forcing marriage.70 They made proposals and pay a dowry in exchange of marriage, but the families of the victims were not free to reject the propo-sal. Indeed, the evidence demonstrates that the parents were threatened into agreeing to marry their daughters and girls were removed by force to the homes of their new husbands.71 Therefore, although there was a prima facia consent in some cases, but such a consent was not genuine because of the coercive environment in which the consent was obtained. Trying to integrate the members of Ansar Dine into the local population was a major reason behind the system of forced marriage in Timbuktu.72

In sum, there are two approaches to the nature and essence of forced marriage. Some argue that the ICC should focus on the result and nature of the forced marriage, namely enslavement.73 Others, as the ICC jud-ges, on the manner and process in which this result is obtained, namely marriage. This approach considers forced marriage as a crime that is predominantly social and cultural. From this perspective, international criminal justice intends to protect the value of freedom in forming family and marriage, though in a Western understanding.74

Thirdly, the essential element of the crime of sexual enslavement is the exercise of ownership over a person, but forced marriage does not neces-sarily embrace such an element, because it implies the imposition of a

66 P 52, Master Thesis.67 ICC, 13 November 2019, supra note 11, para. 555.68 ICC, 4 February 2020, supra note 8, para. 2207.69 Ibid, p. 803.70 According to the PTC, marriage served as bridges intended to legitimize sexual abuses

and needs. ICC, Al Hassan case, 13 November 2019, supra note 11, para. 571.71 ICC, 27 March 2018, supra note 5, para. 82.72 Ibid, para. 83.73 Haenen, supra note 21, p. 371.74 For the sociology of marriage see: Ibid., pp. 14-16.

771


conjugal association.75 This conjugal association implies some measure of reciprocity because in this relationship the husband would protect the wife and provide her with food and what is necessary for survival.76 It is true that “involuntary servitude, even if tempered by human treatment, is still slavery”,77 but calling such a relationship marriage gives the so-called wife some fl exibility and freedom that makes it distinct from pure and classic slavery.

The fourth element that makes a diff erence between forced marriage and sexual slavery is the element of exclusivity of forced conjugal imposed that is absent from sexual slavery.78 In sexual slavery, the victim is seen as an object under possession who could be easily and widely distributed and shared with others. It is in contrast with forced marriage that implies an exclusive arrangement. Forced marriage could be seen as a quasi-in-stitution regulated by a specifi c set of rules.79 The main rule is the gene-ral prohibition of any sexual relation outside so-called marriage.80 The violation of this well-known rule was punished severely.81

3.5 Not PersecutionForced marriage deprives a person from a series of his or her funda-mental rights. The main right, as mentioned earlier, is the right to marry freely. This freedom includes both form and substance. For instance, Ansar Dine in Timbuktu established some restrictive rules regarding marriage and obliged the local population to organize their wedding ceremonies at the mosque and in a formal way.82 It was in contrast with the common tradition in Timbuktu before occupation when couples used to live unmarried. In this context, forced marriage may be categorized under persecution, since it is defi ned as the intentional and severe de-privation of fundamental rights contrary to international law by reason of the identity of the group or collectivity. Nevertheless, forced marriage is broader than persecution because the latter only denies a fundamental

75 ICC, 4 February 2020, supra note 8, para. 2750.76 SCSL, AFRC case, Trial Chamber Judgment, Dissenting Opinion of Justice Doherty,

para. 49.77 ICTR, Kunarac case, Appeals Chamber Judgment, para. 123.78 ICC, 4 February 2020, supra note 8, para. 93.79 Ibid, para. 2202.80 Ibid, para. 2281.81 Ibid, para. 2285.82 ICC, 13 November 2019, supra note 11, para. 564.

772


right such as freedom in marriage but the former, additionally, imposes marriage. If the victim is deprived from freely marrying it is persecution (negative nature), but if (s)he is experienced an unwanted and invol-untary marriage it is forced marriage (positive nature).

4. ConclusionTaking of brides by the victors is a common occurrence during confl icts.83 Despite the prevalence of forced marriage in the present time, it is not a specifi c crime in the Rome Statute yet. Instead, the ICC judges tend to prosecute this practice under the category of other inhumane acts and refrain from subsuming this conduct into sexual slavery. Forced mar-riage embraces sexual dimensions, and results in repeatedly rape of the victim. Nevertheless, the ICC distinguishes this crime from other sexual violence due to two main reasons. First, harm caused by forced marriage goes beyond that suff ering arose from sexual violence. Second, forced marriage is an enslavement laundering process to conceal the illegality of the imposition of marriage and to show that the enslavement is clean. The focus of prosecuting formed marriage as a distinct crime is its con-cealing and laundering process, instead of its sexual consequences.

83 Haenen, supra note 21, p. 3.

773

Publicaties van prof.mr. Marc Groenhuijsen

1979- Met B. van der Beek: Reactie op ´Vrijwilligheid en politie´, Ars Aequi

1979, 28(1), p. 10-13.- Met B. Stuivinga: Inleiding op een beeld van recht, Ars Aequi 1979,

28(11), p. 641-650.

1982- De criticus gekritiseerd: Van Eikema Hommes over Popper, Neder-

lands Juristenblad 1982, 57(6), p. 161-170.- Legaliteit als probleem, Nederlands Juristenblad 1982, 57(10), p. 277-

287.- Met J.T.K. Bos: boekbespreking van M.J. Cohen, Studierechten in het

wetenschappelijk onderwijs. In: Recht en Kritiek 1982, 8(1), p. 103-116.

1983- Bewerking van commentaar op artt. 332-337. In: A.L. Melai (red.) Het

Wetboek van Strafvordering suppl. 41, Arnhem: Gouda Quint 1983.- Met A.M. van Kalmthout: De wet vermogenssancties en de kwaliteit

van de rechtsbedeling. Delikt en Delinkwent 1983, 13(1), p. 8-31.- In de schaduw van een verlicht fi losoof. In: E. André de la Porte &

W.M.A. Bremmer (red.), Bij deze stand van zaken: Bundel opstellen aan-geboden aan A.L. Melai, Arnhem: Gouda Quint 1983, p. 147-167.

- Boekbespreking van G.P.M.F. Mols, Strafbare samenspanning: een rechtshistorisch en rechtsvergelijkend onderzoek. In: Recht en Kritiek 1983, 9(4), p. 493-497.

- Met A.M. van Kalmthout: Transactie en voorwaardelijk sepot: lood OM oud ijzer? Delikt en Delinkwent 1983, 13(6), p. 474-487.

1984- Met J.T.K. Bos: Actualisering van commentaar op diverse strafvorder-

lijke bepalingen i.v.m. de Grondwet van 1983. In: A.L. Melai (red.), Het Wetboek van Strafvordering suppl. 44, Arnhem: Gouda Quint 1984.

774


- Met A.M. van Kalmthout: Commentaar op het rapport van de werk-groep justitieel beleid en slachtoff ers. Delikt en Delinkwent 1984, 14(9), p. 836-851.

- Boekbespreking van V. Krey, Keine Strafe ohne Gesetz: Einführung in die Dogmengeschichte des Satzes ¨nulla poena sine lege¨. Nederlands Juristenblad 1983, 59(12), p. 368-369.

1985- Actualisering van commentaar op artikel 226 en 294 Sv. In: A.L. Melai

(red.), Het Wetboek van Strafvordering suppl. 47, Arnhem: Gouda Quint 1985.

- Schadevergoeding voor slachtoff ers van delicten in het strafgeding, dis-sertatie Leiden. Nijmegen: Ars Aequi libri 1985.

1986- Actualisering algemene aantekeningen op artikel 332-337 Sv. In: A.L.

Melai (red.), Het Wetboek van Strafvordering suppl. 53, Arnhem: Gouda Quint 1986.

- Actualisering artikelgewijze commentaar op artikel 332-336 Sv. In: A.L. Melai (red.), Het Wetboek van Strafvordering suppl. 54, Arnhem: Gouda Quint 1986.

- Het publiekrechtelijke karakter van het materiële strafrecht. In: J.P. Balkema e.a. (red.), Gedenkboek honderd jaar Wetboek van Strafrecht. Arnhem: Gouda Quint 1986, p. 103-123.

- Noot bij HR 10 september 1985, NJ 1986/199 (kostenveroordeling ter-zake vordering beledigde partij), Ars Aequi 1986, 35(9), p. 548-544.

- Twee strategieën om een verbetering van de positie van slachtoff ers van delicten te bewerkstelligen. In: Misdadig misdeeld: De positie van het slachtoff er in de strafrechtspleging, verslag studiedag december 1985. Breda: Coornhert-Liga 1986, p. 49-57.

1987- Boekbespreking van N. Jörg, Vijfentwintig dagvaardingen: strafrech-

telijk oefenmateriaal. Delikt en Delinkwent 1987, 17(9), p. 982-985.- Straf en wet: beschouwingen over de betekenis van het legaliteitsbeginsel

in het hedendaagse strafrecht, tegen de achtergrond van actuele legitima-tieproblemen (oratie Tilburg). Arnhem: Gouda Quint 1987.

1988- Abolitionisme en de terugkeer van het slachtoff er in het recht: een

beschouwing naar aanleiding van H. Bianchi, Gerechtigheid als vrij-plaats. Delikt en Delinkwent 1988, 18(4), p. 326-342.

775

P U B L I C A T I E S V A N P R O F. M R . M A R C G R O E N H U I J S E N

- Met S.W.E. de Ruiter: bewerking van commentaar op art. 362-365 sv (de uitspraak van het vonnis). In: A.L. Melai (red.), Het Wetboek van Strafvordering suppl. 62. Arnhem: Gouda Quint 1988.

- Interventie NJV over gegevensbescherming in het strafrecht. In: Han-delingen Nederlandse Juristen-Vereniging II 1988, 118(2), p. 21-23.

- Rechtswetenschap en geschiedenis. Tijdschrift voor geschiedenis, 101(4), p. 557-574.

- Boekbespreking van J.F. Nijboer, De doolhof van de Nederlandse strafwetgeving: de systematische grondslag van het algemeen deel van het W.v.Sr. In: Kritiek en Recht, 14(4), p. 394-399.

- Slachtoff ers van strafbare feiten. In: W. Goddijn (red.), Aftellen tot 2000: Verkenningen van de nabije toekomst. Tilburg: Tilburg University Press 1988, p. 260-282.

- Verdediging van collectieve belangen in het strafrecht. In: M.B.W. Biesheuvel (red.), Verdediging van collectieve belangen via de rechter. Zwolle: W.E.J. Tjeenk Willink 1988, p. 99-133.

1989- HR 20 juni 1989, nr. 86.135 (beledigde partij in ad info-zaak). Ars Ae-

qui 1989, 38(12), p. 997-1002.- Capaciteit van de hulpverlening vergroten. Total Los 1989, 2, p. 7.- Met A.S. Penders: De positie van slachtoff ers van delicten in het bur-

gerlijke en het strafrecht. In: J. Soetenhorst-de Savornin Lohman, Slachtoff ers van misdrijven: Ontwikkelingen in hulpverlening, recht en beleid. Arnhem: Gouda Quint 1989.

- De rode draad: goed nieuws voor slachtoff ers van delicten. Ars Aequi 1989, 38(9), p. 740-751.

- De rol van de mensen- en burgerrechten in de herziening van het wet-boek van strafvordering van 1926. Delikt en Delinkwent 1989, 19(6), p. 505-523.

- Epiloog. In: Schaderegeling en confl ictbemiddeling: Verslag van een stu-diedag 16 december 1988. ´s-Hertogenbosch: Nederlandse Federatie van Reclasseringsinstellingen 1989, p. 26-27.

- Met A.M. van Kalmthout: Het Nederlandse drugsbeleid in West-Eu-ropees perspectief: een inleiding. In: M.S. Groenhuijsen & A.M. van Kalmthout (red.), Nederlands drugsbeleid in West-Europees perspectief. Arnhem: Gouda Quint 1989, p. 1-7.

- Nieuwe bevoegdheden voor slachtoff ers van delicten? In: M.S. Groen-huijsen, D. Juch & J.A.F. Peters, De nieuwe gezichten. JUVAT-reeks, nr. 5. Tilburg: Juristenvereniging voor afgestudeerden in Tilburg 1989, p. 19-28.

776


- Openingstoespraak. In: Schaderegeling en confl ictbemiddeling: Verslag van een studiedag 16 december 1988. ´s-Hertogenbosch: Nederlandse Federatie van Reclasseringsinstellingen 1989, p. 5-6.

- Police performance for victims of crimes: some experiments in the Netherlands. First European Conference on Victim Support Services. Va-lencia: onbekende uitgever 1989.

- Boekbespreking van T.H.J.G. van Sloun, De schuldvraag in het kin-derstrafrecht. Tijdschrift voor Familie- en Jeugdrecht, 11(10-11), p.266-270.

- Schuld en boete: een beschouwing over strafrechtelijke verantwoor-delijkheid. In: M.A.P. Bovens e.a. (red.), Verantwoordelijkheid: Retoriek en realiteit: verantwoording in publiek recht, politiek en maatschappij. Recht, staat en sturing 1989, nr. 6, p. 43-62.

- Met F.P.E. Wiemans: Van elektriciteit naar computercriminaliteit. Mo-nografi eën strafrecht nr. 9. Arnhem: Gouda Quint 1989.

- Victimologie: Wetenschap en hulpverlening. Nederlands Juristenblad 1989, 64(10), p. 329-330.

- Met A.M. van Kalmthout: Voordeelsontneming in het strafrecht: een commentaar op het rapport van de werkgroep legislatieve projecten vermogenssancties. Arnhem: Gouda Quint 1989.

1990- Met D. van der Landen: 100 jaar I.K.V. In: M.S. Groenhuijsen & D. van

der Landen (red.), De Moderne richting in het strafrecht: theorie, praktijk, latere ontwikkelingen en actuele betekenis. Arnhem: Gouda Quint 1990, p.1-5.

- HR 6 maart 1990, NJ 1990/467 (Ademanalyse-arrest I). Ars Aequi 1990, 39(12), p. 961-974.

- Artikel 6 EVRM en de dagelijkse rechtspraktijk: inleiding en perspec-tief. In: R.R.M. de Moor (red.), Artikel 6 EVRM en de dagelijkse rechts-praktijk: Verslag van de vijfde themamiddag van de Juristenvereniging voor afgestudeerden in Tilburg, JUVAT-reeks nr. 6, Zwolle: W.E.J. Tjeerd Willink 1990, p. 89-93.

- HR 3 oktober 1989, NJ 1990/443 (contactverbod als bijzondere voor-waarde in incestzaak), Ars Aequi 1990, 39(6), p. 389-398.

- Met J. Naeyé: De herstructurering van het voorbereidend onderzoek in strafzaken. In: C.J.C.F Fijnaut & P. Spierenburg (red.), Scherp toezicht: van ‘Boeventucht’ tot ‘Samenleving en criminaliteit’, Arnhem: Gouda Quint 1990, p. 233-281.

- Met D. van der Landen: De I.K.V. in het spanningsveld tussen klassieke rechtsbeginselen en moderne rechtsopvattingen. In: M.S. Groenhuij-sen & D. van der Landen (red.), De Moderne richting in het strafrecht:

777


theorie, praktijk, latere ontwikkelingen en actuele betekenis. Arnhem: Gouda Quint 1990, p.7-93.

- Met F.P.E. Wiemans: De juridische status van software, Ars Aequi 1990, 65(7), p. 279-282.

- Met D. van der Landen: De Moderne richting in het strafrecht: theorie, praktijk, latere ontwikkelingen en actuele betekenis. Arnhem: Gouda Quint 1990.

- Met: J. de Hullu: Het stelsel van rechtsmiddelen in strafzaken. Nijmegen: Ars Aequi Libri 1990 (1e druk).

- Met D. van der Landen: L’Union International de Droit Pénal dans la zone de tension entre les notions de droit classiques et les concepti-ons juridiques modernes, Revue Internationale de Droit Pénal: Bulletin de l’Association Internationale de Droit Pénal. 61, 1-2, p. 143-223.

- Met A.M. van Kalmthout & D. van der Landen: L’Union Internationale de Droit Pénal: cent ans, Revue Internationale de Droit Pénal: Bulletin de l’Association Internationale de Droit Pénal. 61, 1-2, p. 137-142.

- Naar een nieuwe codifi catie van het strafprocesrecht? In: M.S. Groen-huijsen & J.A.F. Peters (red.), Rechtsontwikkeling door wetgeving. Zwolle: W.E.J. Tjeenk Willink 1990, p. 13-30.

- Neue Wege der Wietergutmachung Im Strafrechte der Niederlande. In: A. Eser e.a. (red.), Neue Wege der Wiedergutmachung im Strafrecht: Internationales strafrechtlich-kriminologisches Kolloquium in Freiburg. Freiburg: Max-Planck-Institut 1990 p. 257-289.

- Met J.A.F. Peters: Over het stuk en de spelers: inleidende aanteke-ningen bij het thema ‘Rechtsontwikkeling door wetgeving’. In: M.S. Groenhuijsen & J.A.F. Peters (red.), Rechtsontwikkeling door wetgeving. Zwolle: W.E.J. Tjeenk Willink 1990, p. 1-10.

- Met J.A.F. Peters: Rechtsontwikkeling door wetgeving. Zwolle: W.E.J. Tjeenk Willink 1990.

- Boekbespreking van J.M. Reijntjes, Boef of burger? Over de rela-tie tussen toezicht en opsporing. Delikt en Delinkwent 1990, 20(6), p. 555-562.

- Boekbespreking van G.P.M.F. Mols, Staande de zitting: een beschou-wing over het onmiddelijkheidsbeginsel. Delikt en Delinkwent 1990, 20(7), p. 639-643.

- Verloedering. De Gids 1990, 153(9), p. 755-759.

1991- De hervorming van het GVO in het bredere perspectief van het stelsel

van strafvordering. Delikt en Delinkwent 1991, 21(6), p. 542-564.- De herziening van het GVO als onderdeel van de taakverdeling tus-

sen politie, justitie en het rechter-commisariaat. In: C.J.C.F. Fijnaut &

778


E.W. Kolthoff , Afschaffi ng of herziening van het gerechtelijk vooronder-zoek? Een discussie over het rapport van de commissie Moons. Arnhem: Gouda Quint 1991, p. 23-46.

- De strafrechtelijke aansprakelijkheid van de belastingadviseur. Week-blad voor Fiscaal Recht 1991, 120(5974), p. 1192-1198.

- Een kort geding in strafzaken. Delikt en Delinkwent 1991, 21(3), p. 230-245.

- Het wetsvoorstel computercriminaliteit bezien vanuit het gezichts-punt van een behoorlijk wetgevingsbeleid op strafrechtelijk gebied. In: F.P.E. Wiemans (red.), Commentaren op het wetsvoorstel computer-criminaliteit. Maastricht: Cipher Management 1991, p. 9-22.

- HR 16 oktober 1990, NJ 1991 (Marienburcht). Ars Aequi 1991, 40(5), p. 416-425.

- Naar een geïntegreerde herziening van het Wetboek van Strafvor-dering. In: D. Doorenbos & R.J. Verweij, Hercodifi catie Wetboek van Strafvordering: tijd voor een integrale herziening? Serie strafrecht en criminologie deel 7. Nijmegen: Ars Aequi libri 1991.

- Rechterlijk en justitieel beleid inzake burgerschap en de kleine crimi-naliteit. In: P.B. Cliteur, P.A. van Gennip & L. Laeyendecker, Burger-schap, levensbeschouwing en criminaliteit: Humanistische, katholieke en protestantse visies op de kwaliteit van de huidige samenleving. Amers-foort: De Horstink 1991, p. 257-278.

- Slachtoff erhulp en strafrechtsbedeling in Nederland. In: D. Martin & S. Snacken (red.), Slachtoff erhulp en strafrechtsbedeling: Studiedag vrij-dag 26 oktober 1990 = Aide aux victimes et justice pénale : journée d’étu-de vendredi 26 octobre 1990. Interuniversitaire reeks criminologie en strafwetenschappen deel 25. Onbekende uitgever 1991, p. 15-35.

- Strafbaar misbruik van voorwetenschap en ‘Chinese Walls’. NIBE-bank-juridische reeks nr. 9. Amsterdam: Nederlands Instituut voor het Bank- en Eff ectenbedrijf 1991.

- Vormfouten. De Gids 1991, 154(1), p. 43-47.- Straff en. De Gids 1991, 154(4), p. 312-316.

1992- Audio-visuele registratie van verhoren van jeugdige verdachten. De-

likt en Delinkwent 1992, 22(1), p. 1-7.- Met G.E. Mulder & J. Remmelink (red.): De schets nader bekeken: be-

schouwingen naar aanleiding van de Schets materieel strafrecht van W. Nieboer. Arnhem: Gouda Quint 1992.

- Focusing on crime victims: a victim oriented approach in handling juvenile off enders. Tilburg Foreign Law Review: Journal on foreign and comparative law 1992, 1(2), p. 106-116.

779


- Met: J. de Hullu: Het stelsel van rechtsmiddelen in strafzaken, tweede herziene druk. Nijmegen: Ars Aequi Libri 1992.

- Met A.A. Franken & D. van der Landen: Legislation of the Member Sta-tes of the European Community Penalizing fraud against the EEC budget. Report commissioned by UCLAF and DG XX of the Commission of the EEC. Onbekende uitgeverij 1992.

- Materiële dogmatiek en de modernisering van het strafrecht. In: M.S. Groenhuijsen, G.E. Mulder & J. Remmelink (red.): De schets nader be-keken: beschouwingen naar aanleiding van de Schets materieel strafrecht van W. Nieboer. Arnhem: Gouda Quint 1992, p. 1-19.

- Recent developments in the Dutch criminal justice system concerning victims of crime. In: S. Ben David & G.F. Kirchhoff (red.), International faces of victimology: Papers and essays given at the VIth International Symposium on Victimology in Jerusalem 1988. Mönchengladbach: WSV 1992, p. 196-219.

- Boekbespreking van H.W.K. Kaspersen, Strafbaarstelling van com-putermisbruik. Rechtsgeleerdheid Magazijn Themis 1992, 59(3), p. 119-124.

- Boekbespreking van R. Foqué & A.C. ‘t Hart, Instrumentaliteit en rechtsbescherming: grondslagen van een strafrechtelijke waarden-discussie. Rechtsgeleerdheid Magazijn Themis 1992, 59(6), p. 276-280.

- Slachtoff ers. De Gids 1992, 155(2), p. 132-137.- Ten geleide: enkele inleidende opmerkingen bij de selectie uit het

werk van A.L. Melai. In: A.L. Melai (red.), Polariteit en tegenspraak: een selectie uit het werk van A.L. Melai. Arnhem: Gouda Quint 1992, p. V-IX.

- Victimologie als interdisciplinaire wetenschap? Nederlands Juristen-blad 1992, 67(6), p. 198-200.

- Victims in the various inquisitorial systems. In: Compendium of ad-dresses to Conference 1992 of the European Forum for Victim Services. Onbekende uitgeverij 1992.

1993- (On)partijdige rechtspraak? De Nederlandse strafrechtspleging na

Hauschildt. In: R.D. Vriesendorp, M.L.W. Weerts & W.J. Witteveen (red.), Het actuele recht: Rechtspraak anno 1993 in 67 Tilburgse bijdra-gen. Lelystad: Koninklijke Vermande 1993, p. 57-60.

- Artikel 31a Wet Toezicht Eff ectenverkeer. In: A.A. Franken & A.M. Woensel (red.), Een rariteitenkabinet: opvallende bepalingen in de straf-wetgeving. Nijmegen: Ars Aequi Libri 1993, p. 35-41.

- Criteria voor strafbaarstelling. Delikt en Delinkwent 1993, 23(1), p. 1-6.

780


- De positie van slachtoff ers van delicten in het strafrecht. In: M.L.M. Renckens (red.), Schaderegeling voor slachtoff ers. Alphen aan den Rijn: Samson H.D. Tjeenk Willink 1993, p. 45-66.

- HR 10 december 1991, NJ 1992/322 en HR 7 januari 1992, NJ 1992/323 (De Tilburgse wapenhandelaar en De Ongehoorzame militair). Ars Aequi 1993, 42(4), p. 303-309.

- Een verhaal over strafrecht en grondslagentheorie. In: G.C.G.J. van Roermond, M.S. Groenhuijsen & W.J. Witteveen (red.), Symposium strafrecht: Vervolg van een grondslagendebat. Arnhem: Gouda Quint 1993, p. 147-163.

- Het post-Hauschildt-tijdperk in de Nederlandse strafrechtpleging. Delikt en Delinkwent 1993, 23(10), p. 1021-1025.

- Het slachtoff er voor en na de schaderegeling. In: Verslag symposium personenschade: fi nanciering van toekomstschade in Nederland, Audalet 1993. Onbekende uitgeverij 1993, p. 35-40.

- Met J.J.M. van Dijk: Schadevergoedingsmaatregel en voeging: de ci-vielrechtelijke invalshoek. Nederlands Juristenblad 1993, 68(5), p. 163-167.

- Boekbespreking van M. Rutgers, Strafbaarstelling van voorberei-dingshandelingen. Nederlands Juristenblad 1993, 68(18), p. 642-644.

- Met: G.C.G.J. van Roermond & W.J. Witteveen (red.), Symposium straf-recht: Vervolg van een grondslagendebat. Arnhem: Gouda Quint 1993.

1994- HR 21 juni 1994, NJ 1994/656 (Chabot-arrest). Ars Aequi 1994, 43(11),

p. 738-745.- Met: T.J. van der Valk: Confl ictbemiddeling: kansen en risico’s. In:

T.J. van der Valk (red.), Eindelijk gerechtigheid?!: Inleidingen van het symposium over bemiddeling tussen slachtoff er en dader, gehouden op 9 november 1993 in Utrecht. Arnhem: Gouda Quint 1994, p. 9-18.

- De ontwikkelingen van slachtoff erzorg en -hulp in Nederland, de functionarissen slachtoff erzorg op de parketten. In: E. van Kerckho-ven, M. Puttaert & G. Raets (red.), Onthaal van slachtoff ers op rechtbank en parket. Brussel: Slachtoff erhulp Vlaanderen 1994, p. 26-38.

- Met: J. de Hullu: Het stelsel van rechtsmiddelen in strafzaken, derde her-ziene druk. Nijmegen: Ars Aequi Libri 1994.

- Inleiding. In: H. de Doelder & M.S. Groenhuijsen (red.), Samenwerking baat: Amerikaans-Nederlandse strafrechtelijke samenwerking. Lelystad: Koninklijke Vermande 1994, p. 3-12.

- Boekbespreking van H. Boutellier, Solidariteit en slachtoff erschap: de morele betekenis van criminaliteit in een postmoderne cultuur. Delikt en Delinkwent 1994, 24(7), p. 705-708.

781


- Mondige of gefortuneerde verdachten en de equality of arms in het strafproces. Delikt en Delinkwent 1994, 24(8), p. 781-785.

- Met J. de Hullu: Rechtsontwikkeling in de strafwetgeving: de invloed van maatschappelijke veranderingen op de strafwetgeving. In: P. Eij-lander (red.), Wetgeven en de maat van de tijd. Zwolle: W.E.J. Tjeenk Willink 1994, p. 257-271.

- Boekbespreking van J.J.E. Schutte, Ter vergroting van de pakkans: een inleiding op de ontwikkeling van interstatelijke samenwerking ge-richt op het afnemen van wederrechtelijk verkregen voordeel. Rechts-geleerdheid Magazijn Themis 1994, 155(10), p. 526-526.

- H. de Doelder & M.S. Groenhuijsen e.a. (red.), Samenwerking baat: Amerikaans-Nederlandse strafrechtelijke samenwerking. Lelystad: Ko-ninklijke Vermande 1994.

- The ‘focusing on victims-program’ - a new substitute penal sanction for youthful off enders. In: G.F. Kirchhoff (red.), International debates of victimology. Mönchengladbach: WSV 1994, p. 306-328.

1995- Met F. Molenaar: Bank confi dentiality and governmental control of

exchange operations and their unlawful eff ects. In: J.H.M. van Erp & E.H. Hondius (red.), Netherlands reports to the fourteenth International Congress of Comparative Law. Den Haag: T.M.C. Asser Instituut 1995, p. 149-173.

- Met D. van der Landen: De fi nanciële aanpak van de georganiseerde criminaliteit. Nederlands Juristenblad 1995, 70(17), p. 613-621.

- De Hoge Raad over misbruik van voorwetenschap in de HCS-zaak. Nederlands Juristenblad 1995, 70(27), p. 613-621.

- De landelijke invoering van de wet Terwee. Rechtshulp 1995, afl eve-ring 4, p. 3-8.

- Met D. van der Landen: Financiële instelling en de strafrechtelijke be-strijding van het witwassen van geld. NIBE-bankjuridische reeks nr. 25. Amsterdam: Nederlands Instituut voor het Bank- en Eff ectenbedrijf 1995.

- Het eerste jaarverslag van het Meldpunt Ongebruikelijke Transacties. In: A.J.H.W. Coppelmans e.a. (red.), Het actuele recht 2. Lelystad: Ko-ninklijke Vermande 1995, p. 111-114.

- Rechtshandhaving aan het eind van de twintigste eeuw. Delikt en De-linkwent 1995, 20(8), p. 805-812.

- Boekbespreking van L.F. Keyzer-Ringnalda, Boef en buit: de ontne-ming van wederrechtelijk verkregen vermogen. Delikt en Delinkwent 1995, 20(9), p. 982-988.

782


- Boekbespreking van D.R. Doorenbos, Financieel strafrecht: een studie inzake strafrechtelijk gesanctioneerde voorschriften uit de banken eff ectenwetgeving. Rechtsgeleerdheid Magazijn Themis 1995, 156(8), p. 367-368.

- Met M.I. Veldt: The Dutch approach in tackling EC fraud: an introduc-tion. In: M.S Groenhuijsen & M.I. Veldt (red.), The Dutch approach in tackling EC fraud. Den Haag: Kluwer Law International 1995, p. 1-14.

- Met M.I. Veldt: The Dutch approach in tackling EC fraud. Den Haag: Klu-wer Law International 1995.

- Victimologie in staat van verwarring? Nederlands Juristenblad 1995, 70(1), p. 17-19.

- Wanneer kunnen we spreken over een ‘fundamentele’ herziening van het Wetboek van Strafvordering? Handelingen Nederlandse juristen-vereniging 1994-II. Zwolle: W.E.J. Tjeenk Willink 1995, p. 63-67.

1996- Noot bij HR 10 oktober 1995, NJ 1996/356 (‘Geweld’ in art. 141 Sr).

Nederlandse jurisprudentie 1996, p. 1871-1872.- Confl icts of victims interests and off enders rights in the criminal jus-

tice system: A European perspective. In: C. Sumner (red.), Internatio-nal victimology: Selected papers from the 8th International symposium. Canberra: Australian Institute of Criminology 1996, p. 163-176.

- Noot bij HR 27 juni 1995, NJ 1996/126 en HR 27 juni 1996, NJ 1996/127 (de vernielde voordeurruit en de gestolen cd-speler). Ars Aequi 1996.

- Enige Ideeën binnen de Historische School omtrent het legaliteits-beginsel in het strafrecht. In: R. van den Berg, O.E. Tellegen-Couperus & W.J. Witteveen (red.), Tussen Recht en Geschiedenis. Bijdragen tot de rechtsgeschiedenis van de negentiende en twintigste eeuw. Tilburg: Til-burg University Press 1996, p. 87-100.

- Het juridisch tekort in het strafrecht. Nederlands Juristenblad 1996, 71(37), p. 1527-1537.

- Het niet realiseren van gegronde materieelrechtelijke aanspraken in het strafprocesrecht. In: E.S.G.N.A.I. van de Griend & B.N.W. de Waard (red.), Rechtsvinding: gedachtenwisseling over het nieuwe Algemeen Deel** van de Asser- serie (Asser-Vranken). Zwolle: W.E.J. Tjeenk Wil-link 1996, p. 9-20.

- Mensenrechten van slachtoff ers van delicten en verdachten in het strafproces. In: C. H. Brants, C. Kelk & M. Moerings (red.), Er is meer: Opstellen over mensenrechten in internationaal en nationaal perspectief. Deventer: Gouda Quint 1996, p. 169-179.

783


- Noot bij HR 27 juni 1995, NJ 1996/126 en 127 (vereenvoudigde ten-lastelegging in strafzaken). Nederlandse jurisprudentie 1996, vol. 8, p. 634-637.

- Noot bij HR 6 oktober 1995, NJ 1996/368 (Verplichting OM tot tenuit-voerlegging bevel voorlopige hechtenis). Nederlandse Jurisprudentie 1996, vol. 23, p. 1959-1962.

- Noot bij HR 27 oktober 1995, NJ 1996/638 (verzuim in een afschrift tot inverzekeringstelling). Nederlandse jurisprudentie 1996, vol. 45, p. 3611-3612.

- Boekbespreking van J. Hielkema, Deskundigen in Nederlandse straf-zaken. Delikt en Delinkwent 1996, 26(8), p. 798-803.

- Schadevergoeding via de strafrechtelijke procedure. In: R.P. Elzas, P. van der Nat & J. Wildeboer (red.), Handboek personenschade. Alphen aan den Rijn: Samsom bedrijfsinformatie 1996.

- Straftoemeting en de consequenties van een delict voor het slacht-off er. Delikt en Delinkwent 1996, 26(7), p. 605-613.

- Straatsburgse rechtspraak en het Nederlandse Strafprocesrecht: enkele inleidende opmerkingen. Delikt en Delinkwent 1996, 26(10), p. 961-964.

- Met D. van der Landen: Wiedergutmachung im Kriminalrecht, Land-esbericht Niederlande. In: A. Eser & S. Walther (red.), Wiedergutma-chung im Kriminalrecht: Internationale Perspektiven. Freiburg im Breis-gau: Max-Planck-Institut 1996, p. 1-107.

1997- Noot bij HR 24 oktober 1995, NJ 1997/515 (Conservatoir beslag op een

aandeel in een goed ten behoeve van een ontnemingsvordering). Ne-derlandse jurisprudentie 1997 vol. 36, p. 2771-2772.

- De betekenis van forensisch-psychiatrische expertise in actuele strafrechtspleging. In: T.I. Oei & A.M. van Kalmthout (red.), Psychia-trie en justitiabelen. Deventer: Gouda Quint 1997, p. 3-8.

- De crisis in de opsporing en het wetsvoorstel bijzondere opsporings-methoden: enkele inleidende kanttekeningen. Delikt en Delinkwent 1997, 27(9), p. 851-859.

- Het bestrijden van witwassen van crimineel vermogen: de wet MOT. In: M. van Kraaij & A. van Veen (red.), Onderneming en strafrecht: Lus-trum ‘Nico Muller’, 1966-1996. Nijmegen: Ars Aequi libri 1997, p. 103-122.

- Met J.L van der Neut & J.B.H.M. Simmelink (red.): Ontneming van voor-deel in het strafrecht: de nieuwe wetgeving in theorie en praktijk. Deven-ter: Gouda Quint 1997.

784


- Openbaarheid en publiciteit in strafzaken. Delikt en Delinkwent 1997, 27(5), p. 417-422.

- Over strategie en tegen strategie: voordeelsontneming, witwassen en fi nanciële recherche. In: M.S. Groenhuijsen, J.L van der Neut & J.B.H.M. Simmelink (red.): Ontneming van voordeel in het strafrecht: de nieuwe wetgeving in theorie en praktijk. Deventer: Gouda Quint 1997, p. 15-35.

- Boekbespreking van Y. Buruma, De aandacht van de strafrechter. Rechtsgeleerdheid Magazijn Themis 1997, 60(8), p. 331-333.

- Boekbespreking van F.W. Bleichrodt, Onder voorwaarde: een onder-zoek naar de voorwaardelijke veroordeling en andere voorwaardelijke modaliteiten. Delikt en Delinkwent 1997, 27(8), p. 789-795.

- Sentencing principles and the impact of a crime upon its victim. In: B. Naudé & R. Snijman (red.), Crime and justice in the nineties, papers from the Crisma/Idasa Conference 3-5 July 1996. Pretoria: onbekende uitgeverij, p. 29-43.

- Victimologie en de Nederlandse strafrechtspleging. Tijdschrift voor Criminologie 1997, 39(4), p. 384-392.

- Met J.L van der Neut & J.B.H.M. Simmelink: Voordeelsontneming in het strafrecht: stand van zaken en vooruitzichten. n: M.S. Groen-huijsen, J.L van der Neut & J.B.H.M. Simmelink (red.), Ontneming van voordeel in het strafrecht. Deventer: Gouda Quint 1997, p. 1-13.

1998- Commitment, Compassion, Conviction and Courage. In: M. Boot &

W.V. Genugten (red.), Gross Human Rights violations: Reconciliation or Prosecution? Deventer: W.E.J. Tjeenk Willink 1998, p. 39-43.

- Objectives of Victim Assistance: the Professionalization of Service Providing Organizations. A Comparison between European Experien-ces and recent Developments in South Africa. Social Work Practice 1998 nr. 1, p. 15-24.

- Stalking: strafrecht als interventierecht. Delikt en Delinkwent 1998, p.521-526.

- The Development of Victimology and its Impact on Criminal Justice Policy in the Netherlands. In: E. Fattah & T. Peters (red.), Support for Crime Victims in a Comparative Perspective. A Collection of Essays dedica-ted to the Memory of prof. Frederic McClintock. Leuven: Leuven Univer-sity Press 1998, p. 37-54.

- Victimologie in iets rustiger vaarwater? Nederlands Juristenblad 1998, p. 19-22.

- Victim support in Europe - the fi rst two decades. In: Working Together: An integrated approach to victims of crime: Proceedings of a Conference

785


held at Dublin Castle on 10/11 December 1997. Onbekende uitgeverij, p. 77-81.

1999- Met G. Knigge: Algemeen Deel. In: M.S. Groenhuijsen & G. Knigge

(red.), Het onderzoek ter zitting. Groningen: Drukkerij Rijksuniversiteit Groningen 1999, p. 1-55.

- Met F.G.H. Kristen: Going Dutch: Catch-all Insider Trading. Journal of Financial Regulation and Compliance 1999, 7(4), p. 331-338.

- Met G. Knigge: Het onderzoek ter zitting: eerste interimrapport onder-zoeksproject Strafvordering 2001. Groningen: Drukkerij Rijksuniver-siteit Groningen 1999.

- Levenslange gevangenisstraf in Nederland. Delikt en Delinkwent 1999, 29(3), p. 191-195.

- Justititebegroting 2000: over machteloosheid en veranderingsdrang in het strafrecht. Delikt en Delinkwent 1999, 29(10), p. 933-940.

- Systematische grondslagen voor een nieuw Nederlands Wetboek van Strafvordering: inhoud en achtergrond van het onderzoeksproject Straf-vordering 2001. Rede, uitgesproken ter gelegenheid van de 72e Dies Natalis van de Katholieke Universiteit Brabant. Tilburg: Katholieke Universiteit Brabant 1999.

- The Netherlands Country Report. In: B. Rider & C. Nakajima (red.), Anti-money laundering guide. Illinois: CCH Editions Limited 1999.

- Met F.G.H. Kristen: Verduistering van girale eff ecten: strafrechte-lijke en goedenrechtelijke complicaties in het eff ectenrecht. Onder-nemingsrecht 1999, afl evering 8, p. 214-219.

- Victim’s rights in the criminal justice system: a call for more compre-hensive implementation theory. In: J.J.M. van Dijk, R.G.H. van Kaam & J. M. Wemmers (red.), Caring for crime victims: selected proceedings of the Ninth International Symposium on Victimology. Monsey, NY: Crimi-nal Justice Press 1999, p. 85-114.

2000- De nabije toekomst van de voorlopige hechtenis, in het bijzonder in

het licht van de onschuldpraesumptie. In: J. de Hullu & W.E.C.A. Val-kenburg (red.), Door Straatsburg geïnspireerde grondnormen voor het Nederlandse strafproces. Deventer: Gouda Quint 2000, p. 87-105.

- Met: M.E.I. Brienen & E.H. Hoegen: Evaluation and meta-evaluation of the eff ectiveness of victim-oriented legal reform in Europe. Crimi-nology: An Interdisciplinary Journal: The Offi cial Publication of the Ame-rican Society of Criminology 2000, 33(1), p. 121-144.

786


- Forensische psychiatrie en strafrecht anno 2000: inleidende aan-tekeningen, actualiteit en het bredere perspectief. In: T.I. Oei & M.S. Groenhuijsen (red.), Forensische psychiatrie anno 2000. Deventer: Gouda Quint 2000.

- Het Besluit Buitengewoon Strafrecht (1943) en het legaliteitsbeginsel in strafzaken. In: G.J.M. Corstens & M.S. Groenhuijsen (red.), Rede en Recht. Deventer: Gouda Quint 2000, p. 153-170.

- Het onderzoeksproject Strafvordering 2001: enkele inleidende op-merkingen. Delikt en Delinkwent 2000, 30(30), p. 220-221.

- Mediation in het strafrecht: bemiddeling en confl ictoplossing in strafzaken. Delikt en Delinkwent 2000, 30(5), p. 441-448.

- Boekbespreking van C.H. Brants, Over levende gedachten: de men-selijkheid van een functioneel strafrecht. Delikt en Delinkwent 2000, 30(3), p. 267-273.

- Met G.J.M. Corstens (red.), Rede en recht: opstellen ter gelegenheid van het afscheid van prof. mr. N. Keijzer. Deventer: Gouda Quint 2000.

- Met D. van der Landen: Strafbaarstelling van witwassen, meldings-plicht en underground banking. Delikt en Delinkwent 2000, 30(10), p. 989-1011.

- Trends in victimology in Europe with special reference to the Euro-pean Forum for Victim Services. Japanese Journal of Victimology 2000, p. 3-19.

- Victim-off ender mediation: legal and procedural safeguard: experi-ments and legislation in some European jurisdictions. In: M.S. Groen-huijsen (red.), The European Forum for Victim-Off ender Mediation and Restorative Justice (ed.), Victim-Off ender Mediation in Europe: Making Restorative Justice Work. Leuven: onbekende uitgeverij, p. 69-82.

2001- Enkele grondslagen en hoofdbeginselen van het Nederlandse Wet-

boek van Strafrecht. In: B. Volzjenkin (red.), Russische vertaling van het Nederlandse Wetboek van Strafrecht. Cahkt: onbekende uitgeverij, p. 6-37.

- General Report on Rights and Obligations towards Victims = Som-maire general des developpements recents en matiere de droits des victimes Groenhuijsen. In: A. Geaudreault & I. Waller (red.), Beyond Boundaries. Research and Action for the Third Millenium (X International Symposium on Victimology, Selected Symposium Proceedings. Montreal: onbekende uitgeverij, p. 219-238.

- Het vooronderzoek in strafzaken. De belangrijkste resultaten van het tweede jaar van het onderzoeksproject ‘Strafvordering 2001’. Delikt en Delinkwent 2001, 31(3), p. 251-263.

787


- Met F.G.H. Kristen: Het Bestimmtheitsgebot bepaald. Delikt en Delin-kwent 2001, 31(3), p. 330-346.

- Het vooronderzoek in strafzaken. Algemeen deel. In: M.S. Groenhuij-sen & G. Knigge (red.), Het vooronderzoek in strafzaken. Tweede in-terimrapport onderzoeksproject Strafvordering. Deventer: Gouda Quint 2001, p. 3-89.

- Hervorming van het strafprocesrecht met het oog op de belangen van het slachtoff er: ‘we ain’t seen nothing yet’. Delikt en Delinkwent 2001, 31(6), p.645-653.

- Met G. Knigge: Het vooronderzoek in strafzaken. Tweede interimrapport onderzoeksproject Strafvordering 2001. Deventer: Gouda Quint 2001.

- Public damage fonds. European developments and some comparati-ve observations. In: E. Fattah & S. Parmentier (red.), Victims policies and criminal justice on the road to Restorative Justice: Essays in honour of Tony Peters. Leuven: Leuven University Press 2001, p. 83-97.

- Schadefondsen in Nederland en in het buitenland: supra-nationale normen, rechtsvergelijkende en empirische beschouwingen. Delikt en Delinkwent 2001, 31(9), p. 930-947.

2002- Met C.J.C.F. Fijnaut: A European public prosecution service: com-

ments on the Green Paper. European Journal of Crime, Criminal Law and Criminal Justice 2002, 10(4), p. 321-336.

- De dreigende verdachtmaking van het opportuniteitsbeginsel in het Nederlandse strafprocesrecht. Delikt en Delinkwent 2002, 32(5), p. 437-445.

- Met G. Knigge: Dwangmiddelen en rechtsmiddelen. Derde interim-rapport project ‘Strafvordering 2001’. Deventer: Kluwer 2002.

- Met C.J.C.F. Fijnaut: Een Europees openbaar ministerie: kanttekenin-gen bij het Groenboek. Nederlands Juristenblad 2002, 77(26), p. 1234-1241.

- Enkele centrale denkbeelden van Montesquieu en van Beccaria in re-latie tot het legaliteitsbeginsel in strafzaken. In: K. Boonen (red.), De weging van ‘t Hart. Idealen, waarden en taken van het strafrecht: Liber Amicorum voor prof. mr. A.C. ‘t Hart. Deventer: Kluwer 2002, p. 21-47.

- Met J. de Hullu: Het hoger beroep. In: M.S. Groenhuijsen & G. Knigge (red.), Dwangmiddelen en rechtsmiddelen. Het derde interimrapport van het onderzoeksproject ‘Strafvordering 2001’. Deventer: Kluwer 2002, p. 329-435.

- Met N.J.M. Kwakman: Het slachtoff er in het vooronderzoek. n M.S. Groenhuijsen & G. Knigge (red.), Dwangmiddelen en rechtsmiddelen.

788


Het derde interimrapport van het onderzoeksproject ‘Strafvordering 2001’. Deventer: Kluwer 2002, p. 773-978.

- Boekbespreking van C.P.M. Cleiren, Geding buiten geding. Een con-frontatie van het geding voor de strafrechter met strafrechtelijke ADR-vormen en mediation, oratie Leiden. Delikt en Delinkwent 2002, 32(6), p. 586-591.

- Verlenging of afschaffi ng van verjaringstermijnen in het strafrecht. Delikt en Delinkwent 2002, 32(8), p. 812-822.

2003- Met T.I. Oei (red.), Actuele ontwikkelingen in de forensische psychiatrie.

Deventer: Kluwer 2003.- De positie van slachtoff ers van misdrijven in de marge van de foren-

sische psychiatrie en psychologie. In: M.S. Groenhuijsen & T.I. Oei (red.), Actuele ontwikkelingen in de forensische psychiatrie. Deventer: Kluwer 2003, p. 49-65.

- Met C.J.C.F. Fijnaut: De toekomst van de Europese Unie en de lidsta-telijke samenwerking in strafzaken. Delikt en Delinkwent 2003, 33(5), p. 462-492.

- Enkele aspecten van rechterlijk overgangsrecht en ‘prospective over-ruling’ in het straf(proces)recht. In: M.S. Groenhuijsen & J.B.H.M. Simmelink (red.), Glijdende schalen. Liber amicorum j. de Hullu. Nijme-gen: Wolf Legal Publishers 2003, p. 185-202.

- M.S. Groenhuijsen & J.B.H.M. Simmelink (red.), Glijdende schalen. Liber amicorum j. de Hullu. Nijmegen: Wolf Legal Publishers 2003.

- Met J. de Hullu: Het brede bereik van het beginsel van een mogelijke berechting in twee feitelijke instanties voor strafzaken. In: R. Happé e.a. (red.), Hoger beroep in de steigers. Den Haag: Boom Juridische Uit-gevers 2003, p. 45-51.

- Prestatiecontracten met de politie: afspraken over veiligheid en kwa-liteit? Delikt en Delinkwent 2003, 33(6), p.560-566.

- Interventie bij het preadvies van C.P.M. Cleiren over ‘het opstandige slachtoff er’. Verslag van de op 13 juni 2003 te Alkmaar gehouden alge-mene vergadering over: Het opstandige slachtoff er, Handelingen Neder-landse Juristen-Vereniging. Deventer: Kluwer 2003, p. 26-32.

- Juristen en sociologen over opstandige slachtoff ers: genoegdoening in theorie en praktijk. Nederlands Juristenblad 2003, 78(27), p. 1366-1372.

- Het Wetboek van Strafvordering vóór 2001 en daarna. Delikt en Delin-kwent 2003, 33(7), p. 678-694.

789


2004- Met G. Knigge (red.): Afronding en verantwoording (Eindrapport on-

derzoeksproject Strafvordering 2001). Deventer: Kluwer 2004.- Met G. Knigge: Afronding en verantwoording: algemeen deel. In: M.S.

Groenhuijsen & G. Knigge (red.): Afronding en verantwoording (Eind-rapport onderzoeksproject Strafvordering 2001). Deventer: Kluwer 2004, p. 3-185.

- Bewijsrecht als toetssteen voor de systematiek van een Wetboek van Strafvordering. Pleidooi voor een vrij bewijsstelsel. In: A.H. Klip e.a. (red.), liber amicorum et amicarum voor prof. mr. E. Prakken. Deventer: Kluwer 2004, p. 147-158.

- Codifi catie en dynamiek in het strafrecht. Begeleiding van de hante-ring van de wet op het terrein van het straf(proces)recht. In: I. Giesen & J.B.M. Vranken (red.), Codifi catie en dynamiek. Instrumenten ter bege-leiding van de omgang met codifi caties. Den Haag: Boom Juridische Uit-gevers 2004, p. 167-193.

- Met C.J.C.F. Fijnaut: Criminal law in the European Union: a giant leap or a small step? In: A. Moore (red.), Police and judicial co-operation in the European Union: FIDE 2004 national reports. Cambridge: Cambridge University Press 2004, p. 221-243.

- Een nieuw beleidsdocument van het ‘European Forum for Victim Ser-vices’: omtrent de positie van het slachtoff er in de context van me-diation in strafzaken. Tijdschrift voor Herstelrecht 2004, 4(3), p. 39-47.

- Herhaald slachtoff erschap: een victimologisch begrip met crimineel-politieke betekenis. Delikt en Delinkwent 2004, 34(2), p. 111-117.

- Herstel, schadevergoeding en normbevestiging. Naar een processuele vertaling van strafdoeleinden. In: B. van Stokkum (red.), Straf en her-stel. Ethische refl ecties over sanctiedoeleinden. Den Haag: Boom Juri-dische Uitgevers 2004, p. 273-286.

- Sentido do Artigo 10 da Decisao-Quadro e Perspectivas para a sua Im-plementacao (The meaning of article 10 of the framework decision and perspectives for its implementation). In: APAV - Associacao Por-tuguesa de Apoio à Vitima (ed.), Proteccao e Promocao dos Direitos das Vitimas de Crime na Europa [Protection and Promotion of Victims’ Rights in Europe]. APAV - Associacao Portuguesa de Apoio à Vitima 2004, p. 109-115.

- Met C.J.C.F. Fijnaut: Strafrecht in de Europese Unie, een grote sprong voorwaarts of een klein stapje? Sociaal-economische wetgeving: Tijd-schrift voor Europees en economisch recht 2004, 52(5), p. 202-211.

- Met C.J.C.F. Fijnaut: The Netherlands. Police and judicial coopera-tion in the European Union. In: A. Moore (red.), Police and judicial

790


co-operation in the European Union: FIDE 2004 national reports. Cam-bridge: Cambridge University Press 2004, p. 221-243.

- Uitvoeringsmaatregelen. In: I. Giesen & J.B.M. Vranken (red.), Codi-fi catie en dynamiek. Instrumenten ter begeleiding van de omgang met codifi caties. Den Haag: Boom Juridische Uitgevers 2004, p. 201-206.

- Victim’s rights and restorative justice: piecemeal reform of the criminal justice system or a change of paradigm? In: H. Kaptein & M. Malsch (red.), Crime, victims and justice: essays on Principles and Practice. Aldershot, Hampshire: Ashgate 2004, p. 63-79.

- Voorlopige hechtenis in de fase van hoger beroep. Delikt en Delinkwent 2004, 34(8), p. 783-788.

2005- Met P.C. van Duyne & A.A.P. Schudelaro: Balancing fi nancial threats

and legal interests in money-laundering policy. Crime, Law and Social Change 2005, 43(2), p. 117-147.

- Met J.B.H.M. Simmelink: Bijzondere opsporingsbevoegdheden en het systeem van het Wetboek van Strafvordering in het post-Van Traa tijdperk. In: E. Janse de Jonge & G.J. Leenknegt (red.), Getuigend staatsrecht: Liber amicorum Adriaan Kornelis Koekkoek. Nijmegen: Wolf Legal Publishers 2005, p. 313-346.

- De volwassenwording van de slachtoff erzorg. Vice Versa 2005, 13(3), p. 16-17.

- Enkele hoofdbeginselen van het Nederlandse Wetboek van Strafrecht die van belang zijn voor de actuele herziening van het Surinaamse strafrecht. Surinaams Juristenblad 2005, p. 22-37.

- Het slachtoff er in het brandpunt van dynamiek en stabiliteit van het systeem van strafprocesrecht. In: A.E Harteveld e.a. (red.), Systeem in ontwikkeling: Liber amicorum G. Knigge. Wolf Legal Publishers 2005, p. 171-187.

- Met J.B.H.M Simmelink: Het wetsvoorstel OM-afdoening op het grensvlak van juridische techniek en strafprocessuele uitgangspun-ten. In: A.H.E.C. Jordaans, P.A.M. Mevis & J. Wöretshofer (red.), Prak-tisch strafrecht: Liber amicorum J.M. Reijntjes. Nijmegen: Wolf Legal Publishers 2005, p. 171-196.

- International protocols on victims’ rights and some refl ections on signifi cant recent developments in victimology. In: L. Davids & R. Snyman (red.), Victimology in South-Africa. Pretoria: Van Schaik Publishers 2005, p. 333-351.

- Over toeval in het wetgevingsdebat over strafprocesrecht: de uitbouw van een contradictoire gedingstructuur in strafzaken. Delikt en Delin-kwent 2005, 35(4), p. 351-359.

791


- Jury en andere vormen van lekenrechtspraak. Over onbehagen, legiti-miteit, onderbuik en cultuur. Delikt en Delinkwent 2005, 35(8), p. 831-841.

- Thomas Hobbes en John Locke als onbewuste wegbereiders van het legaliteitsbeginsel in strafzaken. In: F. Verbruggen e.a. (red.), Straf-recht als roeping: Liber amicorum Lieven Dupont. Leuven: Universitaire Pers Leuven 2005, p. 785-803.

- Met E.J. Koops e.a., Veiligheid en privacy in 2030: twee toekomstscena-rio’s. Tilburg: Universiteit van Tilburg 2005.

2006- Met T.I. Oei: Capita selecta van de forensische psychiatrie anno 2006.

Deventer: Kluwer 2006.- Met R.M. Letschert: Compilation of International Victims’ Rights Instru-

ments. Nijmegen: Wolf Legal Publishers 2006.- De kaderbesluiten van de Europese Unie op het gebied van het straf-

recht: Stand van zaken en een blik op de toekomst. In: M.J. Borgers, F.G.H. Kristen & J.B.H.M. Simmelink (red.), Implementatie van kader-besluiten. Nijmegen: Wolf Legal Publishers 2006, p. 225-241.

- Euthanasia and the criminal justice system. General report on the state of the art in 14 jurisdictions. In: M.S. Groenhuijsen & F. van Laanen (red.), Euthanasia in International and Comparative perspective. Nijmegen: Wolf Legal Publishers 2006, p. 3-26.

- Met F. van Laanen (red.): Euthanasia in International and Comparative perspective. Nijmegen: Wolf Legal Publishers 2006.

- Met F. van Laanen. Euthanasia in broader framework of Dutch Penal Policies.. In: M.S. Groenhuijsen & F. van Laanen (red.), Euthanasia in International and Comparative perspective. Nijmegen: Wolf Legal Pu-blishers 2006, p. 195-225.

- Evaluatie van afgelopen strafzaken en de off ensieve rol van de straf-balie. Delikt en Delinkwent 2006, p. 475-485.

- Met R.A.J. van Gestel: Geen rechterlijk bevel tot weggeven, of toch…? Nederlands Juristenblad 2006, 81(36), p. 2050-2056.

- Heiligverklaring en legitimiteitstekorten van het strafrecht. Tijd-schrift voor Criminologie 2006, 48(2), p. 200-203.

- Met S. Reynaers: Het Europees kaderbesluit inzake de status van het slachtoff er in de strafprocedure: implementatieperikelen en inter-pretatievragen. Panopticon: Tijdschrift voor strafrecht, criminologie en Forensisch welzijnswerk 2006, afl evering 3, p. 12-33.

- Het slachtoff er heeft ‘t gedaan. Brabants Dagblad 2006.

792


- Met T.I. Oei: Inleidend voorwoord. M.S. Groenhuijsen & T.I. Oei: Ca-pita selecta van de forensische psychiatrie anno 2006. Deventer: Kluwer 2006, p. V-IX.

- Met J.J.M. van Dijk: Kampusch doet normaal, wij niet. NRC Handels-blad 13 september 2006.

- Met A. Pemberton & F.W. Winkel: Op weg naar slachtoff ergerichte theorievorming in het herstelrecht. Tijdschrift voor Herstelrecht 2006, afl evering 6(1), p. 48-64.

- Met R.M. Letschert: Refl ections on the development and legal status of victims’ rights instruments. In: M.S. Groenhuijsen & R.M. Let-schert: Compilation of International Victims’ Rights Instruments. Nijme-gen: Wolf Legal Publishers 2006, p. 1-18.

- Met A. Pemberton & F.W. Winkel: Restorativna pravda i zrtve: odnos koji nije ocigledan (Face to face restorative meetings from a trauma-focused perspective). Temida 2006, 9(1), p. 11-21.

- Met F.W. Winkel e.a.: Tevredenheid van slachtoff ers met ‘rechtspleging’ en slachtoff erhulp: een victimologische en rechtspsychologische secun-daire analyse. Nijmegen: Wolf Legal Publishers 2006.

2007- Met J.J.M. van Dijk: Benchmarking victim policies in the framework

of European Union Law. In: S. Walklate (red.), Handbook of Victims and Victimology. Cullompton, Devon: Willian Publishing 2007, p. 363-379.

- Het nieuwe beleidsplan van het openbaar ministerie: perspectief op 2010. Delikt en Delinkwent 2007, 37(1), p. 1-12.

- De doodstraf voor Saddam Hussein: een aanzet tot juridische duiding. Delikt en Delinkwent 2007, 37(7), p. 639-656.

- Met A. Pemberton: Het slachtoff er in de strafrechtelijke procedure: de implementatie van het Europese kaderbesluit. In: Victimologie, slacht-off erschap en samenleving: Justitiële verkenningen: Documentatieblad van het Ministerie van Justitie 2007, 33(3), p. 69-91.

- Met W.J.M. van Genugten e.a.: Loopholes, risks and ambivalences in International lawmaking: the case of a framework convention on victims’ Rights. In: Netherlands Yearbook of International Law 2006, p. 109-154.

- Over de de stem van het volk. II. Het D-woord. Rechtsgeleerdheid Ma-gazijn Themis 2007, 168(3), p. 110-111.

- Pleidooi voor professionele rechtspraak door beroepsrechters. In: ‘Leken en rechtspraak: moet, mag en wil de burger meedoen?’, Recht-streeks 2007, 4(1), p. 15-27.

793


- Met A. Pemberton & F.W. Winkel: Taking victims seriously in res-torative justice. In: International perspectives in victimology 2007, 3(1), p. 4-13.

- Met J.J.M. van Dijk & F.W. Winkel: Victimologie: voorgeschiedenis en stand van zaken. In: Victimologie, slachtoff erschap en samenleving: Jus-titiële verkenningen: Documentatieblad van het Ministerie van Justitie 2007, 33(3), p. 9-29.

- Voeging door extreme aantallen benadeelde partijen. Nederlandse jurisprudentie 2007, afl evering 24, p. 3040-3043.

2008- Met R.M. Letschert: Compilation of International Victims’ Rights Instru-

ments, 2e herziene druk. Nijmegen: Wolf Legal Publishers 2008.- Met J.B.H.M. Simmelink: Criminal procedure in the Netherlands. In:

B. Huber & R. Vogler (red.), Criminal procedure in Europe. Berlijn: Duncker & Humblot 2008, p. 373-481.

- Slachtoff ers van misdrijven in het recht en in de victimologie. Ver-slag van een intellectuele zoektocht. Delikt en Delinkwent 2008, 38(2), p. 121-145.

- De ene vrijspraak is de andere niet: over schuld en onschuld in het systeem van het Nederlandse strafprocesrecht. Delikt en Delinkwent 2008, 38(3), p. 201-213.

- In memoriam prof. mr. A.L. Melai (1918-2008). Delikt en Delinkwent 2008, 38(5), p. 445-452.

- Boekbespreking van G. Sluiter, Het internationaal strafprocesrecht: de geboorte van een rechtsgebied. Delikt en Delinkwent 2008, 38(5), p. 515-519.

- Deskundigen in de aanval: het strafrecht in de verdediging? Delikt en Delinkwent 2008, 38(9), p. 929-941.

- Met A. Pemberton & F.W. Winkel: Evaluating victims experiences in restorative justice. British journal of community justice 2008, 6(2), p. 99-119.

- Illegally obtained evidence: an analysis of new trends in the criminal justice system of the Netherlands. In: The XIIIth World Congress of Pro-cedural Law: The Belgian and Dutch Reports. Onbekende uitgever 2008, p. 91-114.

- Naar een eigenstandig academisch instituut van de victimologie. In: A. Franken, M. de Langen & M. Moerings (red.), Constante waarden: Liber amicorum prof. mr. Constantijn Kelk. Den Haag: Boom Juridische Uitgevers 2008, p. 101-111.

794


- Over leermeester en leerling: het gildestelsel binnen de universiteit van Leiden aan het einde van de twintigste eeuw. Ars Aequi 2008, 57(11), p. 841-845.

- Strafrechtelijk stromenland in 2008. Delikt en Delinkwent 2008, 38(10), p. 1093-1112.

- The draft UN convention on justice and support for victims of crime, with special reference to its provisions on restorative justice. Inter-national Annals of Criminology/Annales Internationales de Criminologie 2008, 46(½), p. 121-136.

- Twintig jaar rechtsontwikkeling in het strafrecht. In: A.M.J. van den Biggelaar (red.), 20 Jaar rechtsontwikkeling: Bundel uitgegeven ter gele-genheid van het vierde lustrum van JUVAT, vereniging voor afgestudeer-den van de Tilburgse Faculteit der Rechtsgeleerdheid. Nijmegen: Wolf Legal Publishers 2008.

2009- Current status of the convention on justice for victims of crime and

abuse of power. In: J.P.J Dussisch & K.G. Mundy (red.), The proposed convention on justice for victims of crime and abuse of power. Tokyo: Seibundo Publishing 2009, p. 7-20.

- Does victimology have a theoretical leg to stand on? Victimology as an academic discipline in its own right? In: F.W. Winkel e.a. (red.), Victimization in a multi-disciplinary key: recent advances in victimology. Nijmegen: Wolf Legal Publishers 2009, p. 313-331.

- Met T.I. Oei: Forensische psychiatrie en haar grensgebieden: actualiteit, geschiedenis en toekomst. Deventer: Kluwer 2009.

- Met T.I. Oei: Inleiding en voorwoord. In: M.S. Groenhuijsen & T.I. Oei: Forensische psychiatrie en haar grensgebieden: actualiteit, geschiedenis en toekomst. Deventer: Kluwer 2009, p. 21-33.

- Met W.J.M. van Genugten e.a.: Loopholes, risks and ambivalences in International lawmaking: the case of a framework convention on victims’ Rights. In: F.W. Winkel e.a. (red.), Victimization in a multi-disciplinary key: recent advances in victimology. Nijmegen: Wolf Legal Publishers 2009, p. 1-79.

- Sluipende uitholling van de strafrechtelijke uitgangspunten: de bij-zondere plaats van de taakstraf? Delikt en Delinkwent 2009, 39(5), p. 419-427.

- Met A. Pemberton: The EU framework for victims of crime: does hard law make a diff erence? European Journal of Crime, Criminal Law and Criminal Justice 2009, 17(1), p. 43-59.

- Met A.L.M. de Brouwer: The role of victims in international criminal proceedings. In: S. Vasiliev & G. Sluiter (red.), International criminal

795


procedure: towards a coherent body of law. London, UK: Cameron May 2009, p. 149-204.

- Van platform tot voorvechter van slachtoff errechten: de internatio-nale dimensie van slachtoff erhulp in Europa. In: S. Leferink (red.), Goed recht, 25 jaar slachtoff erhulp in Nederland. Utrecht: slachtoff er-hulp Nederland 2009, p. 166-175.

- Met R.M. Letschert & A. Pemberton: Victims of terrorism: in need of special attention? In: K. Turković, A. Maršavelski & S. Roksandic Vid-licka (red.), Od kaznenog prava do viktimologije: Zbornik radova u čast 80. rođendana profesora emeritusa Zvonimira Šeparovića [From Crimi-nal Law to Victimology: Collection of publications in honor of the 80th birthday of professor emeritus Zvonimir Šeparović]. Zagreb, Croatia: University of Zagreb 2009, p. 519.

- Victims’ Rights and the international criminal court: the model of the Rome statute and its operation. In: W.J.M. van Genugten, M.P. Scharf & S.E. Radin (red.), Criminal jurisdiction 100 years after the 1907 Hague Peace Conference. The Hague: T.M.C. Asser Press 2009, p. 300-309.

2010- A new perspective on crime victims’ rights to participate in the Dutch

criminal justice system. In: W.G.J. Remmelink (red.), Journal of the Japanese-Netherlands Institute (papers of the fi fth Dutch-Japanese syposium 2010), p. 57-88.

- Wijziging van het sanctiestelsel, wijziging van de leeftijdsgrenzen in het strafrecht en aanscherping van de bepalingen inzake voorlopige hechtenis. Delikt en Delinkwent 2010, 40(2), p. 105-118.

- Met: T. Kooijmans: Probleemoplossing door voortschrijdende wetge-ving in het strafrecht? Delikt en Delinkwent 2010, 40(4), p. 419-457.

- Berechting en bestraffi ng van witte boordencriminelen in Nederland. Delikt en Delinkwent 2010, 40(7), p. 823-830.

- Met: T. Kooijmans & T.A. de Roos: Fervet Opus: Liber amicorum Anton van Kalmthout. Apeldoorn, Antwerpen, Portland: Maklu Uitgevers 2010.

- Herstelrecht in Nederland: een slachtoff erperspectief. Tijdschrift voor Herstelrecht 2010, 10(4), p. 53-62.

- Met: K.M.E. Lens & A. Pemberton: Het spreekrecht in Nederland: een bij-drage aan het emotioneel herstel van slachtoff ers? Tilburg: INTERVICT 2010.

- Met: A.L.M. de Brouwer: Participation of victims: commentary. In: A. Klip & G. Sluiter (red.), Annotated leading cases of international cri-minal tribunals: The international criminal court 2005-2007. Antwerp-Oxford-Portland: Intersentia 2010, p. 273-280.

796


- Special minimum sentences and community service in contemporal Dutch criminal law. In: M.S. Groenhuijsen, T. Kooijmans & T.A. de Roos: Fervet Opus: Liber amicorum Anton van Kalmthout. Apeldoorn, Antwerpen, Portland: Maklu Uitgevers 2010, p. 89-97.

2011- Toegang tot het strafrecht: het slachtoff erperspectief. Delikt en Delin-

kwent 2011, 41(3), p. 209-219.- De Arabische lente, internationaal strafrecht en het Internationaal

Strafhof. Delikt en Delinkwent 2011, 41(9), p. 1005-1016.- Met T. Kooijmans & S.B.G. Kierkels: De forensische psychiatrie geana-

lyseerd: Liber amicorum Karel Oei. Apeldoorn, Antwerpen, Portland: Maklu Uitgevers 2011.

- Met: T. Kooijmans: Financial investigation and confi scation orders in a broader perspective: developments in Dutch criminal law. In: G.A. Antonopoulos e.a. (red.), Usual and unusual organising criminals in Europe and beyond: Profi table crimes, from underworld to upper world. Liber Amicorum Petrus van Duyne. Apeldoorn, Antwerpen, Portland: Maklu Uitgevers 2011, p. 55-79.

- Met: A. Pemberton: Genocide, crimes against humanity and war cri-mes: a victimological perspective on international criminal justice. In: R.M Letschert e.a. (red.), Victimological approaches to international crimes: Africa. Antwerp: Intersentia 2011, p. 9-34.

- Met R.M. Letschert: Global governance and global crime: do victims fall in between? In: J.J.M. van Dijk & R.M. Letschert (red.), The new faces of victimhood. Dordrecht: Springer 2011, p. 15-40.

- Met T. Kooijmans: Het onafhankelijk onderzoek door de Onderzoeks-raad voor Veiligheid en het strafrechtelijk onderzoek. Tilburg: Tilburg University 2011.

- Met T. Kooijmans: Het onafhankelijk onderzoek door de Onderzoeks-raad voor Veiligheid. In: P.H.P.H.M.C. van Kempen e.a. (red.), Levend strafrecht: Liber amicorum Ybo Buruma. Deventer: Kluwer 2011, p. 201-224.

- Meer organisatorische en juridische zeggenschap voor de zittings-rechter. In: R. Robroek (red.), De proeftuin 2010: organiseren en verant-woorden door de strafrechter. Den Haag: SDU Uitgevers 2011, p. 3-8.

- Met T. Kooijmans: Rapporteren ten behoeve van de strafrechter: de psyche geanalyseerd. In: M.S. Groenhuijsen, T. Kooijmans & S.B.G. Kierkels: De forensische psychiatrie geanalyseerd: Liber amicorum Karel Oei. Apeldoorn, Antwerpen, Portland: Maklu Uitgevers 2011, p. 59-65.

- Met A.C.M. Spapens & T. Kooijmans: Universalis: Liber Amicorum Cyrille Fijnaut. Antwerpen, Cambridge: Intersentia 2011.

797


- Met G.A. Antonopoulos e.a. (red.), Usual and unusual organising crimin-als in Europe and beyond: Profi table crimes, from underworld to upper world. Liber Amicorum Petrus van Duyne. Apeldoorn, Antwerpen, Port-land: Maklu Uitgevers 2011.

- Verleden en heden van de geïntegreerde strafrechtswetenschap. In: M.S. Groenhuijsen, A.C.M. Spapens & T. Kooijmans: Universalis: Liber Amicorum Cyrille Fijnaut. Antwerpen, Cambridge: Intersentia 2011, p. 125-139.

2012- Met R.M. Letschert: Compilation of International Victims’ Rights Instru-

ments, derde herziene druk. Nijmegen: Wolf Legal Publishers 2012.- Consistentie en diff erentiatie: ondermaatse prestaties in de straf-

rechtketen. Delikt en Delinkwent 2012, 42(6), p. 461-469.- Met A. Pemberton: Developing victims’ rights within the European

Union: past, present and future. In: H. Morosawa, J.J.P. Dussich & G.F. Kirchhoff (red.), Victimology and human security: new horizons. Nijme-gen: Wolf Legal Publishers 2012, p. 535-559.

- Met T.I. Oei: Voorwoord. In: M.S. Groenhuijsen & Karel Oei (red.), Pro-gression in forensic psychiatry. Deventer Kluwer: 2012, p. 5.

- Met R.M. Letschert & S. Hazenbroek: KLM van Dijk: Liber amicorum prof. dr. mr. J.J.M. van Dijk. Nijmegen: Wolf Legal Publishers 2012.

- Met R.M. Letschert: Over spreekrecht plus en een twee fasen proces: dilemma’s bij een verantwoorde hervorming van het strafproces-recht. In: M.S. Groenhuijsen, Met R.M. Letschert & S. Hazenbroek: KLM van Dijk: Liber amicorum prof. dr. mr. J.J.M. van Dijk. Nijmegen: Wolf Legal Publishers 2012, p. 137-151.

- Met Karel Oei (red.): Progression in forensic psychiatry. Deventer Klu-wer: 2012.

- Refl ections on the development and legal status of victims’ rights in-struments. In: M.S. Groenhuijsen & R.M. Letschert: Compilation of In-ternational Victims’ Rights Instruments, derde herziene druk. Nijmegen: Wolf Legal Publishers 2012, p. 3-14.

- Met S. van der Aa: Slachtoff errechten in het strafproces: drie stapjes naar voren en een stapje terug? Ars Aequi 2012, afl evering 9, p. 603-611.

- Some main fi ndings of ‘Strafvordering 2001’ and the subsequent re-form of the Dutch criminal procedure. In: M.S. Groenhuijsen & T. Kooij-mans (red.), The reform of the Dutch Code of Criminal Procedure in com-parative perspective. Leiden-Boston: Martinus Nijhoff 2012, p. 45-80.

- Met T. Kooijmans (red.), The reform of the Dutch Code of Criminal Pro-cedure in comparative perspective. Leiden-Boston: Martinus Nijhoff 2012.

798


- Waarheidsvinding in het strafrecht. In: Waarheid en waarheidsvinding in het recht (Handelingen Nederlandse Juristen-Vereniging 2012-1). De-venter: Kluwer 2012, p. 231-304.

2013- Afrondende en overkoepelende beschouwingen over het thema pri-

vatisering van het strafrecht. Ars Aequi 2013, 62(7/8), p. 606-614.- Met T. Kooijmans: Bestraffi ng in Nederland. In: Bestraffi ng in Neder-

land en België (preadvies NVVS 2013). Nijmegen: Wolf Legal Publishers 2013, p. 1-100.

- Deetman, Samson, Korver en Brenninkmeijer: ‘Umwertung der Wer-te’. Delikt en Delinkwent 2013, 43(1), p. 1-12.

- Levensbericht Bert Swart. In: Levensberichten en herdenkingen 2013. Amsterdam: Nederlandse Koninklijke Academie van Wetenschappen 2013, p. 105-109.

- Boekbespreking van P. van Kampen, Papieren werkelijkheid: het zittingsproces-verbaal in strafzaken (oratie Utrecht). Delikt en Delin-kwent 2013, p. 605-609.

- Met T. Kooijmans & J. Ouwekerk (red.): Roosachtig strafrecht: Liber amicorum Theo de Roos. Deventer: Kluwer 2013.

- Met S. van der Aa & A. Pemberton: Strafrechtelijke beschermings-bevelen en mediation binnen het strafproces: over nieuwe privaat-rechtelijke ondertonen in het strafrecht. Ars Aequi 2013, p. 546-557.

- Met J.W. Ouwekerk: Ultima ratio en criteria voor strafbaarstelling in Europees perspectief. In: M.S. Groenhuijsen, T. Kooijmans & J. Ouwe-kerk (red.): Roosachtig strafrecht: Liber amicorum Theo de Roos. Deven-ter: Kluwer 2013, p. 249-279.

- Van coff eeshop naar drugscafé? Enkele voetnoten bij de slepende dis-cussie over het huidige Nederlandse gedoogbeleid. Delikt en Delin-kwent 2013, 43(7), p. 493-499.

- Met G.J. Slump: Waar zit de ruimte voor slachtoff ers? De waarde van herstel in en rond het klassieke strafproces. In: J.W. Ouwekerk e.a. (red.), Hoe te reageren op misdaad? Op zoek naar de hedendaagse be-tekenis van preventie, vergelding en herstel. Den Haag: SDU-uitgevers 2013, p. 135-150.

2014- Aanvulling van het spreekrecht van slachtoff ers en nabestaanden in

het strafproces: naar een adviesrecht omtrent ‘de vragen van artikel 350 Sv’? Delikt en Delinkwent 2014, afl evering 3, p. 171-179.

- For a real human justice. In: J.L. de la Cuesta (red.), Por una justicia realmente humana. Vatician City 2014, p. 65-70.

799


- Over fatsoenlijke polarisatie in het strafrecht in de volle breedte. In: T. Kelder en A.A. Franken (red.), Sporen in het strafrecht: Liber amico-rum Jan Sjöcrona. Deventer: Kluwer 2014, p. 75-85.

- Met E.H. Hondius & A. Soeteman: Recht in geding. Den Haag: Boom Juridische Uitgevers 2014.

- Met R.M Letschert: Secondary victimization and the media: an inter-national and comparative perspective. In: Establishing victimology: Festschrift for Prof. Dr. Gerd Ferdinand Kirchhoff ; 30th Anniversary of Du-brovnik Victimology. Hochschule Niederrein 2014, p. 205-212.

- The development of international policy in relation to victims of cri-me. International Review of Victimology 2014, 20(1), p. 31-48.

- Met H. Selçuk: The principle of immediacy in Dutch criminal pro-cedure in the perspective of European Human Rights Law. Zeitschrift für die Gesamte Strafrechtswissenschaft 2014, 126(1), p. 248-276.

- Van CEAS naar ACAS: kansen en bedreigingen. Delikt en Delinkwent 2014, afl evering 9, p. 657-664.

- Met E.E.C. van Damme e.a.: Visie? Bij ons op Tilburg University gaat het om geld. NRC Handelsblad 11 juli 2014.

2015- Met I. Jeandarme e.a.: Forensische pilootprojecten ‘medium security:

incidenten tijdens behandeling van gedetineerden restorend onder CBM Gent. Panopticon: Tijdschrift voor Strafrecht, Criminologie en Fo-rensisch Welzijnswerk 2015, 36(1), p. 26-45.

- Het alcoholslot op slot in het Nederlandse strafrecht en bestuurs-recht. Delikt en Delinkwent 2015, afl evering 5, p. 335-342.

- Het project ‘Modernisering Wetboek van Strafvordering’ vergeleken met het onderzoeksproject ‘Strafvordering 2001’. Delikt en Delinkwent 2015, afl evering 10, p. 770-782.

- Slachtoff ers van misdrijven en de Raad voor Strafrechtstoepassing en Jeugdbescherming. Sancties 2015, afl evering 4, p. 187-192.

- Victimological aspects of reporting and not reporting: a general over-view. In: T. Tollefson (red.), Victimological advances in theory, policy and services: A festschrift in honor of John Peter Joseph Dussich PhD. Fre-sno: Dummond Printing 2015, p. 111-120.

- Zastita zrtava kriminaliteta pravnim sredstvima: Medunarodno I evropsko pravo I politika. Temida 2015, 18(1), p. 3-29.

2016- Complexity of victims’ families position: arguments against the death

penalty as seen from a victimological perspective. In: I. Simonovic

800


(red.), Death penalty and the victims. New York: United Nations Offi ce of the High Commissioner for Human Rights 2016, p. 22-40.

- Enkele overwegingen rondom de methodologie van de strafrechts-wetenschap. In: M.S. Groenhuijsen, E.H. Hondius & A. Soeteman (red.), Recht in geding II. Den Haag: Boom Juridische Uitgevers 2016, p. 43-65.

- Herstelbemiddeling en mediation in het strafrecht: een nieuw hoofd-stuk. Delikt en Delinkwent 2016, afl evering 1, p. 1-9.

- Miscommunicatie tussen strafrechter en wetgever als bijzonder on-derdeel van de dialoog in het strafrecht. Delikt en Delinkwent 2016, af-levering 7, p. 481-492.

- Met: E.H. Hondius & A. Soeteman (red.), Recht in geding II. Den Haag: Boom Juridische Uitgevers 2016.

- Met: R. Jansen: The reporting procedure for police offi cers who have used serious force under Dutch law and the privilege against self-incrimination. Criminal Law Forum 2016, 27(4), p. 495-527.

- Met S. van der Aa e.a.: Verkeersslachtoff ers: over de strafrechtelijke re-actie op (ernstige) verkeersdelicten. Tilburg: Tilburg University 2016.

2017- Wraking: over individuele rechtsbescherming en bescherming van de

integriteit van de strafrechtsbedeling. Delikt en Delinkwent 2017, af-levering 2, p. 67-76.

- Over strafrecht en politiek: Over intrinsieke spanning en potentiële cohabitatie. Delikt en Delinkwent 2017, afl evering 7, p. 481-488.

2018- Met J.J.M. van Dijk: A glass half full, or half empty? On the implemen-

tation of the EU’s Victims Directive regarding police reception and specialized support. In: S. Walklate (red.), Handbook of victims and victimology (2e editie). London, New York: Routledge 2018, p. 275-292.

- Van de regen in de drup: van een kennisgestuurde slachtoff ereman-cipatie in het strafrecht naar een ‘goede bedoelingen slachtoff erpoli-tiek’ anno 2018. Delikt en Delinkwent 2018, afl evering 3, p. 169-180.

- Met R. Jansen: De toetsing van politiegeweld en het nemo-tenetur-beginsel. Delikt en Delinkwent 2018, afl evering 4, p. 254-277.

- Perikelen rond het doen van aangifte van misdrijf bij de Nederlandse politie. Delikt en Delinkwent 2018, afl evering 9, p. 721-730.

- Promotieonderzoek anno 2018: over vooruitgang in de rechtsweten-schap en nieuwe uitdagingen. In: A.K. Bosma & S.S. Buisman (red.), Methoden van onderzoek in het strafrecht, de criminologie en victimolo-gie. Deventer: Kluwer 2018, p. VII-XIII.

801


- Refl ectie op succesvolle en minder geslaagde vormen van activis-tische strafrechtswetenschap. Strafblad 2018, afl evering 5, p. 58-65.

2019- Recent past and immediate future challenges of victimology in a vo-

latile environment. In: R. Peacock (red.), Victimology in Africa. Preto-ria: Van Schaik 2019, p. 363-387.

- Met A. Pemberton: Slachtoff ers van misdrijven. In: K.R. Goethals, G. Meynen & A. Popma (red.), Leerboek forensische psychiatrie. Utrecht: de Tijdstroom 2019, p. 421-433.

- Met A. ten Boom & A. Pemberton: The need for protection and pu-nishment of victims of violent and nonviolent crime in the Nether-lands: the eff ect of a relational distance. Victims & Off enders 2019, 14(2), p. 222-238.

- Met L. Hamers, R. Ceulen & A.C.M. Spapens: Verbalisering van het ge-tuigenverhoor: een onderzoek naar de uitvoeringsconsequenties van de voorgestelde eisen aan het proces-verbaal van getuigenverhoor in het concept-wetsvoorstel tot vaststelling van Boek 2 van het nieuwe Wetboek van Strafvordering. Tilburg: Department of Criminal Law 2019.

- Verruiming van de aangifteplicht voor zedendelicten: is dat echt een goed idee? Delikt en Delinkwent 2019, afl evering 5, p. 347-355.

- Voortschrijdend inzicht na ommekomst van 34 jaar omtrent een proefschrift over slachtoff ers van delicten, Ars Aequi 2019, p. 908-913.

- Met I. Jeandarme e.a.: Who are the victims of NGRI acquittees? A study of Belgian internees. Violence and Victims 2019, 34(3), p. 434-451.

2020- Met W. Huisman e.a.: 1970-2020: de positie van Delikt en Delinkwent

in veranderende tijden, Delikt en Delinkwent 2020, p. 1-5.- Met A. Bosma & M. de Vries: De positie van het slachtoff er aan de

voorkant van de executiefase. Delikt en Delinkwent 2020, 50(2), p. 68-82.

- Met A. Bosma & M. de Vries: De positie van het slachtoff er bij de voor-waardelijke invrijheidstelling en de voorwaardelijke beëindiging van de dwangverpleging in rechtsvergelijkend perspectief. Delikt en De-linkwent 2020, 50(3), p. 187-206.

- International development of crime, particularly with regard to vic-timization. In: Elisa Hoven & Michael Kubiciel (Hrsg), Zukunftsper-spektiven des Strafrechts. Symposium zum 70. Geburtstag von Thomas Weigend, Baden-Baden: Nomos 2020, p. 43-59.

- Ransomware: een harde noot om te kraken. Delikt en Delinkwent 2020, afl evering 7, p. 513-527.

802


- Met S. Ligthart e.a.: Tenuitvoerlegging van strafrechtelijke sancties anno 2020: enkele aandachtspunten vanuit verschillende disciplines. Nederlands Juristenblad 2020, afl evering 8, p. 528-535.

- The Ascent and Decline of the Idea of Prioritizing a General UN Con-vention on Victims’ Rights: A Case Study. In: Beulah Sheckar & San-jeev P. Sahni (eds.), A Global Perspective of Victimology and Criminology. Yesterday, Today and Tomorrow (Festschrift K. Chockalingam), New Delhi: Bloomsbury 2020, p. 1-12.

2021- Principiële en praktische ideeën omtrent het hoger beroep in strafza-

ken. Delikt en Delinkwent 2021, afl evering 3, p. 171-182.- Met A. Bosma en M. de Vries: Victims’ participation rights in the post-

sentencing phase: The Netherlands in comparative perspective, New Journal of European Criminal Law, April 2021, p. 1-18.

803

Lijst van promoti van prof.mr. Marc Groenhuijsen

• D. van der Landen, Straf en maatregel (Gouda Quint, Arnhem), 6 no-vember 1992.

• P . Osinga, Transactie in strafzaken (Gouda Quint, Arnhem), 13 no-vember 1992

• W.E.C.A. Valkenburg, Het bezwaarschrift tegen de dagvaarding (Gouda Quint, Arnhem), 12 maart 1993

• A.A. Franken, Voeging ad informandum in strafzaken (Gouda Quint, Arnhem) 24 september 1993

• M. Otte, Het stelsel van gedragsregels in het wegverkeer (Gouda Quint, Arnhem), 26 november 1993

• M.J.H.J. de Vries-Leemans, Art. 140 Wetboek van Strafrecht. Een onderzoek naar de strafbaar-stelling van deelneming aan misdaad-organisaties (Gouda Quint, Arnhem), 30 juni 1995

• J.B.H.M. Simmelink, Algemeenheden in het wegenverkeersrecht. De WVW ‘94, begripsbepalingen en uitgangspunten (Gouda Quint, Arn-hem), 6 december 1995

• Y.G.M. Baaijens-van Geloven, Overdracht en overname van strafver-volging (Gouda Quint, Arnhem), 29 mei 1996 (mede promotor: A.H.J. Swart)

• M.I. Veldt, Het EVRM en de onpartijdige strafrechter (Gouda Quint, Deventer), 13 juni 1997 Dr. Richard Goldstone, erepromotie op 4 de-cember 1997

• Bert-Jaap Koops, The Crypto Controversy. A Key Confl ict in the Infor-mation Society (ECIS, Eindhoven), 6 januari 1999 (mede promotores prof.mr. J.M. Smits en prof.ir. H.C.A. van Tilborg)

• M.E.I. Brienen, Victims of Crime in 22 European Criminal Justice Sys-tems. The Implemen-tation of Recommendation (85) 11 of the Council of Europe on the Position of the Victim in the Framework of Criminal Law and Procedure (Wolf Legal Publishers, Nijmegen), 9 juni 2000 (in 2000 bekroond met de studieprijs van de Stichting Premium Eras-mianum)

• E.H. Hoegen, Victims of Crime in 22 European Criminal Justice Sys-tems. The Implementation of Recommendation (85) 11 of the Council of Europe on the Position of the Victim in the Framework of Criminal

804


Law and Procedure (Wolf Legal Publishers, Nijmegen), 9 juni 2000 (in 2000 bekroond met de studieprijs van de Stichting Premium Eras-mianum)

• Mudzakkir, The Legal Position of a Crime Victim in (Indonesian) Cri-minal Justice System, University of Indonesia, Faculty of Law, 6 april 2001, cum laude (mede promotores prof.dr. Loebby Logman SH MH en prof. Mardjono Reksodiputro SH MA)

• Maurice Schellekens, Aansprakelijkheid van Internetaanbieders, (Sdu uitgeverij, Den Haag) 23 maart 2001 (mede promotor prof.mr. J.E.J. Prins)

• J. Koers, Nederland als verzoekende staat bij de wederzijdse rechts-hulp in straf-zaken. Achtergronden, grenzen en mogelijkheden, (Wolf Legal Publishers, Nijmegen) 30 maart 2001 (mede promotor prof.mr. N. Keijzer)

• M.J. Borgers, De ontnemingsmaatregel. Een onderzoek naar het ka-rakter en de voorwaarden tot oplegging van de maatregel ter ont-neming van wederrechtelijk verkregen voordeel (artikel 36e Wetboek van Strafrecht), (Boom) 22 juni 2001, cum laude (mede promotor prof.mr. R.D. Vriesendorp) (in 2002 bekroond met de SNS-prijs 2000-2001; in 2005 bekroond met de Modderman-prijs 2000-2003)

• A.M. van Kalmthout, “Si non solvit in opere...”; Bijdragen over de ge-schiedenis en ontwikkeling van onbetaalde arbeid als strafsanctie, (Wolf Legal Publishers, Nijmegen) 19 december 2001 (mede promo-tor prof.mr. P.J.P. Tak) (bekroond met de Suringarprijs 2002 van de Stichting Reclassering Nederland)

• W.F.J.M. van Kordelaar, Beslissingsondersteuning onderzoek geest-vermogens in het strafrecht voor volwassenen, (Kluwer, Deventer) 5 juni 2002 (mede-promotor prof.dr. T.I. Oei; co-promotor dr. P.M.A.J. Dingemans)

• E.S.G.N.A.I. van de Griend, Hiaten in de strafrechtelijke rechtsbe-scherming. Een onderzoek naar aanleiding van het gebruik van het kort geding in strafzaken, (Wolf Legal Publishers, Nijmegen) 13 de-cember 2002

• A. Ellian, Een onderzoek naar de Waarheids- en Verzoeningscommis-sie van Zuid-Afrika, (Wolf Legal Publishers, Nijmegen) 2 juni 2003

• M. van Dijck, Gedogen. Over vermogen en onvermogen tot handha-ving van wet en recht, (Wolf Legal Publishers, Nijmegen) 17 december 2003 (mede-promotor prof.dr. W. van der Burg)

• H. Sanders, De tenuitvoerlegging van buitenlandse strafvonnissen, (Intersentia, Antwerpen), 12 maart 2004 (mede-promotor prof.mr. A.H. Klip)

805

L I J S T V A N P R O M O T I V A N P R O F. M R . M A R C G R O E N H U I J S E N

• F.P.E. Wiemans, Onderzoek van gegevens in geautomatiseerde wer-ken, (Wolf Legal Publishers, Nijmegen) 2 juni 2004 (mede-promotor prof.mr. H.W.K. Kaspersen)

• F.G.H. Kristen, Misbruik van voorwetenschap naar Europees recht. Een onderzoek naar de grondslag en de werking van het Europese verbod van misbruik van voorwetenschap, met aandacht voor de doorwerking van EG-richtlijnen in het strafrecht, (Wolf Legal Publis-hers, Nijmegen), 17 november 2004, cum laude (bekroond met de UvT dissertatieprijs voor het academiejaar 2004-2005)

• A.M.L.M. de Brouwer, Supranational Criminal Prosecution of Sexual Violence before the ICC, ICTY and ICTR, (Intersentia, Antwerpen), 2 november 2005 (mede-promotor prof.mr. W.J.M. van Genugten)

• M. Traas, Jeugdcriminaliteit in agogisch perspectief, (Wolf Legal Pu-blishers, Nijmegen) 15 februari 2006 (mede-promotor prof.dr. T.I. Oei)

• J.A. van Vliet, De TBS in zijn maatschappelijke context. De relatie tus-sen forensische psychiatrie en algemene geestelijke gezondheids-zorg, (Wolf Legal Publishers, Nijmegen) 3 maart 2006 (mede-pro-motor prof.dr. T.I. Oei)

• A.H.H. Smits, Strafvorderlijk onderzoek van telecommunicatie, (Wolf Legal Publishers, Nijmegen) 23 juni 2006 (mede-promotor prof.dr. E.J. Koops)

• R.C. Brouwers, Impulsief gewelddadig gedrag. Studie naar factoren die samenhangen met impulsief gewelddadig gedrag, (Wolf Legal Publishers, Nijmegen) 19 oktober 2007 (mede-promotor prof.dr. T.I. Oei)

• M. Nelemans, Het verbod van marktmanipulatie, (Kluwer, Deventer) 30 november 2007 (mede-promotor prof.mr. F.G.H. Kristen) (in 2008 bekroond met de Modderman-prijs 2006-2007)

• M. Prinsen, Forensisch DNA-onderzoek. Een balans tussen opsporing en fundamentele rechten, (Wolf Legal Publishers, Nijmegen) 11 juni 2008 (mede-promotor prof.dr. B.J. Koops)

• V.C. Ammerlaan, Na de ramp. De rol van de overheid bij de (scha-de-)afwikkeling van rampen vanuit een belangenperspectief van de slachtoff ers, (uitgave in eigen beheer) 9 januari 2009 (mede-promo-tor prof.mr. J.M. Barendrecht, copromotor mr.dr. M.W. de Hoon)

• R.A.M. van Schijndel, Confi dentiality and Victim-Off ender Mediation, (Maklu, Apeldoorn/Antwerpen/Portland), 27 november 2009 (mede-promotor prof.mr. M. J. Borgers)

• A. Pemberton, The Cross-over: An Interdisciplinary Approach to the Study of Victims of Crime, (Maklu, Apeldoorn/Antwerpen/Portland), 3 februari 2010 (mede-promotor prof.dr. F.W. Winkel)

806


• Suzan van der Aa, Stalking in The Netherlands. Nature and prevalence of the problem and the eff ectiveness of anti-stalking measures, (Ma-klu, Apeldoorn/Antwerpen/Portland), 11 juni 2010 (mede-promotor prof.dr. F.W. Winkel)

• Christophe Paulussen, Male captus bene detentus? Surrendering sus-pects to the International Criminal Court, (Intersentia, Antwerpen), 24 september 2010 (mede-promotor prof.dr. W.J.M. van Genugten)

• H.J. Lubbe, Successive and additional measures to the TRC amnesty scheme in South Africa: prosecutions and presidential pardons, (uit-gave in eigen beheer) 13 december 2010 (mede-promotores prof.dr. W.J.M. van Genugten en prof.dr. G.M. Ferreira)

• Jannemieke Ouwerkerk, Quid Pro Quo? A comparative law perspective on the mutual recognition of judicial decisions in criminal matters, (Intersentia, Antwerpen), 4 maart 2011 (co-promotor dr. J.B.H.M. Simmelink)

• Liliya Gelemorova, The Anti-Money Laundering System in the Con-text of Globalisation: A Panopticon built on Quicksand?, (Wolf Legal Publishers, Nijmegen), 28 juni 2011 (mede-promotor prof.dr. P.C. van Duyne)

• Vera Vriezen, Amnesty justifi ed? The need for a case by case approach in the interests of human rights, (Wolf Legal Publishers, Nijmegen), 16 december 2011 (mede-promotor prof.mr. W.J.M. van Genugten)

• Tod Tollefson, Elder Coping and Victimization, 30 mei 2012 (mede-promotor prof.dr. J.P.J. Dussich)

• Sonja Meijer, Openbaar ministerie en tenuitvoerlegging, (Wolf Legal Publishers, Nijmegen), 21 september 2012 (mede-promotores prof.mr. T. Kooijmans en prof.mr. Th.A. de Roos)

• Malini Laxminarayan, The Heterogeneity of Crime Victims: Variati-ons in Procedural and Outcome Preferences, (Wolf Legal Publishers, Nijmegen), 19 november 2012 (mede-promotor prof.mr. J.M. Barend-recht, co-promotor dr. A. Pemberton)

• J.D.W.E. Mulder, Compensation. The Victim’s Perspective, (Wolf Legal Publishers, Nijmegen), 8 maart 2013 (mede-promotor prof.dr. E.E.C. van Damme)

• A.E.M. Röttgering, Cassatie in strafzaken. Een rechtsbeschermend perspectief, (Sdu uitgevers, Den Haag), 22 mei 2013

• Kim Lens, Do these words give rise to doubts? Unraveling the eff ects of delivering a Victim Impact Statement, (Ridderprint BV, Ridderkerk), 29 oktober 2014 (mede-promotores prof.dr. S. Bogaerts en prof.dr. A. Pemberton)

807

L I J S T V A N P R O M O T I V A N P R O F. M R . M A R C G R O E N H U I J S E N

• Anna Wergens, Human rights for victims of non-state crime. Taking victims seriously?, (Wolf Legal Publishers, Nijmegen), 3 december 2014 (mede-promotor prof.dr. G. Granström)

• Jan van Koningsveld, De off shore wereld ontmaskerd. Een studie naar aard en omvang van het misbruik maken van off shore vennootschap-pen door Nederlandse (rechts)personen, (Uitgeverij Kerckebosch bv, Zeist), 7 oktober 2015 (mede-promotor prof.dr. P.C. van Duyne)

• Aart Goosensen, Naar een geloofwaardige TBS. Aangrijpingspunten voor de optimalisatie van de behandelduur, op basis van de praktijk in FPC Oldenkotte (Wolf Legal Publishers, Oisterwijk), 11 december 2015 (mede-promotor prof.dr. T.I. Oei)

• A. Middelburg, Empty Promises? Compliance with the Human Rights Framework in relation to Female Genital Mutilation/Cutting in Sene-gal, (Tilburg, Prisma Print) 18 maart 2016 (mede-promotores prof.dr. R.M. Letschert en prof.dr. E. Leye)

• A. ten Boom, Slachtoff ers van misdrijven door intimi, kennissen of vreemden. Verschillen in context, ervaringen en behoeften met be-trekking tot justitie, (Ridderkerk, Ridderprint BV) 25 november 2016 (mede-promotor prof.dr. A. Pemberton)

• I. Jeandarme, Medium Security Units. Recidivism and Risk Assess-ment, (Ridderkerk, Ridderprint BV) 30 november 2016 (mede-pro-motores prof.dr. S. Bogaerts en prof.dr. T.I. Oei)

• D. Djukic, The right to a fair appeal in international criminal law, (uitgave in eigen beheer) 6 december 2017 (mede-promotor prof.mr. W.J.M. van Genugten

• M. Hadi Zakerhossein, Situation Selection Regime at the Internatio-nal Criminal Court. Law, Policy, Practice, (Antwerpen, Intersentia) 15 decembre 2017 (co-promotor mr.dr. A.L.M. de Brouwer)

• A. Waheed, Victims of Terrorism in Pakistan. Review of Existing Vic-tim Services and Scope of Improvement, (Oisterwijk, Wolf Legal Pu-blishers) 26 februari 2018 (co-promotor dr. L.M. van der Knaap)

• A.K. Bosma, Emotive Justice. Laypersons’ and legal professionals’ evaluations of emotional victims within the just world paradigm, (Oisterwijk: Wolf Legal Publisher) 8 februari 2019 (mede-promotor prof.dr. A. Pemberton)

809

Lijst van auteurs

Judit Altena-Davidsen is universitair docent straf- en strafprocesrecht aan de Universiteit Leiden.

Matthias Borgers is raadsheer in de Hoge Raad der Nederlanden (straf-kamer).

Wim Borst is coördinerend beleidsmedewerker Ministerie van Justitie en Veiligheid.

Alice Bosma is universitair docent bij het Department of Criminal Law van Tilburg University.

Mario Braakman is psychiater, psychotherapeut en cultureel antropoloog en als hoogleraar forensische psychiatrie verbonden bij het Department of Criminal Law van Tilburg University. Daarnaast is hij hoofdopleider psychiatrie en klinische geriatrie van Pro Persona GGz.

Rob Brouwers is alumnus van Tilburg University en niet-praktiserend psychiater (per 1 januari 2021). Hij is in 2007 gepromoveerd aan Tilburg University, promotores waren Karel Oei en Marc Groenhuijsen. Hij is daarnaast lid van de International Association of Law and Mental Health.

Sanne Buisman is universitair docent (straf)procesrecht aan de Vrije Universiteit Amsterdam.

Ybo Buruma is raadsheer in de Hoge Raad der Nederlanden (strafkamer).

Tineke Cleiren is hoogleraar straf- en strafprocesrecht aan de Univer-siteit Leiden.

Geert Corstens is oud-president van de Hoge Raad der Nederlanden, oud-hoogleraar straf- en strafprocesrecht aan de Radboud Universiteit Nijmegen en oud-offi cier van justitie.

Jan Crijns is hoogleraar straf- en strafprocesrecht aan de Universiteit Leiden.

Dirk Van Daele is gewoon hoogleraar aan het Instituut voor Strafrecht en het Leuvens Instituut voor Criminologie van de KU Leuven.

810


Jan van Dijk is emeritus hoogleraar victimologie aan Tilburg University en fellow of the Netherlands Institute for the Study of Crime and Law Enforcement.

Hans de Doelder is emeritus hoogleraar straf- en strafprocesrecht aan de Erasmus Universiteit Rotterdam en hoogleraar straf- en strafproces-recht aan de Universiteit van Curaçao.

Petrus van Duyne is emeritus hoogleraar Empirische aspecten van de strafrechtspleging aan Tilburg University en ‘visiting professor’ Nort-humbria University.

Afshin Ellian is hoogleraar Encyclopedie van de rechtswetenschap en voorzitter van de afdeling Encyclopedie en plaatsvervangend Weten-schappelijk Directeur van het Instituut voor Metajuridica aan de Univer-siteit Leiden.

Peter Essers is hoogleraar belastingrecht aan Tilburg University en lid van de Eerste Kamer der Staten-Generaal (CDA).

Cyrille Fijnaut is emeritus hoogleraar criminologie en strafrecht aan de Erasmus Universiteit Rotterdam, de KU Leuven, Tilburg University en emeritus gasthoogleraar aan de New York University School of Law.

Stijn Franken is advocaat bij Franken|van Kampen|Groenhuijsen advo-caten in Amsterdam en hoogleraar aan de Universiteit Utrecht.

Willem van Genugten is emeritus hoogleraar internationaal recht aan Tilburg University.

Aart Goosensen is voormalig stafmedewerker TBS-kliniek Oldenkotte.

Joost Groenhuijsen is advocaat bij Franken|van Kampen|Groenhuijsen Advocaten. Daarnaast is hij in deeltijd verbonden aan de Radboud Uni-versiteit Nijmegen waar hij promotieonderzoek verricht naar de functie van klachtdelicten.

Alex Harteveld is advocaat-generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden en bijzonder hoogleraar toezicht op strafvorderlijk overheidsoptreden aan de Rijksuniversiteit Groningen.

Arthur Hartmann is senior raadsheer in het gerechtshof ’s-Hertogenbosch.

811

L I J S T V A N A U T E U R S

Ernst Hirsch Ballin is universiteitshoogleraar aan Tilburg University.

Marianne Hirsch Ballin is hoogleraar straf- en strafprocesrecht aan de Vrije Universiteit Amsterdam.

Jaap de Hullu is vice-president van de Hoge Raad der Nederlanden en was van 1992 tot 2003 hoogleraar straf(proces)recht aan Tilburg University.

Inge Jeandarme is gastprofessor aan de faculteit geneeskunde van de KU Leuven en bij OPZC Rekem psychiater en projectcoördinator van het Kenniscentrum Forensisch Psychiatrische Zorg (KeFor).

Ferry de Jong is hoogleraar straf(proces)recht aan de Universiteit Utrecht.

Petra van Kampen is advocaat bij Franken|van Kampen|Groenhuijsen advocaten en hoogleraar aan de Universiteit Utrecht.

Nico Keijzer is voormalig hoogleraar internationaal strafrecht aan Til-burg University.

Constantijn Kelk is emeritus hoogleraar straf(proces)recht en penitenti-air recht aan de Universiteit Utrecht.

Piet Hein van Kempen is hoogleraar straf- en strafprocesrecht aan de Radboud Universiteit Nijmegen (onderzoekscentrum Staat en Recht/SteR).

Berend Keulen is advocaat-generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden en hoogleraar straf- en strafprocesrecht aan de Rijksuniversiteit Gro-ningen.

Geert Knigge is oud-advocaat-generaal bij de Hoge Raad der Nederlan-den ben en emeritus hoogleraar straf- en strafprocesrecht aan de Rijks-universiteit Groningen.

Frans Koenraadt is forensisch psycholoog/criminoloog, bijzonder hoog-leraar forensische psychiatrie/psychologie en criminologie aan de Uni-versity of Curaçao, en emeritus hoogleraar forensische psychiatrie en psychologie aan de Universiteit Utrecht. Als senior onderzoeker werk-zaam bij het Nederlands Instituut voor Forensische Psychiatrie en Psy-chologie te Utrecht en als wetenschappelijk adviseur bij de Forensisch Psychiatrische Kliniek te Assen.

812


Tijs Kooijmans is raadsheer in de Hoge Raad der Nederlanden (straf-kamer). Ten tijde van het schrijven van zijn bijdrage was hij hoogleraar straf(proces)recht aan Tilburg University.

Bert-Jaap Koops is hoogleraar regulering van technologie bij TILT-Til-burg Institute for Law, Technology, and Society van Tilburg University.

François Kristen is hoogleraar straf(proces)recht aan de Universiteit Utrecht en programmaleider van het Utrecht Centre for Accountability and Liability Law (Ucall).

Maarten Kunst is hoogleraar criminologie aan de Universiteit Leiden

Floris van Laanen is raadadviseur bij het Ministerie van Justitie en Vei-ligheid en rechter-plaatsvervanger in de rechtbank Rotterdam.

Randall Lesaff er is gewoon hoogleraar rechtsgeschiedenis aan de KU Leuven en Tilburg University.

Rianne Letschert is rector magnifi cus Maastricht University, hoogleraar internationaal recht en victimologie.

Sjors Ligthart is promovendus bij het Department of Criminal Law van Tilburg University.

Marijke Malsch is hoogleraar Empirical Legal Studies aan de Open Uni-versiteit en senior onderzoeker bij het Nederlands Studiecentrum Crimi-naliteit en Rechtshandhaving (NSCR).

Sonja Meijer is bijzonder hoogleraar penitentiair recht Radboud Univer-siteit Nijmegen, universitair docent straf(proces)recht Vrije Universiteit Amsterdam en raadslid afdeling advies van de Raad voor Strafrechtstoe-passing en Jeugdbescherming.

Lore Mergaerts is wetenschappelijk medewerker aan het Leuvens In-stituut voor Criminologie van de KU Leuven.

Paul Mevis is hoogleraar straf(proces)recht aan de Erasmus Universiteit Rotterdam.

Gerben Meynen is hoogleraar forensische psychiatrie aan de Universiteit Utrecht. Tevens is hij bijzonder hoogleraar Ethiek en Psychiatrie aan de Vrije Universiteit Amsterdam en psychiater bij ggz inGeest Amsterdam.

813

L I J S T V A N A U T E U R S

Matthijs Nelemans is bijzonder hoogleraar fi nancieel strafrecht bij het Department of Criminal Law van Tilburg University.

Marloes van Noorloos is universitair hoofddocent bij het Department of Criminal Law van Tilburg University.

Karel Oei is emeritus hoogleraar Forensische Psychiatrie aan Tilburg University.

Rinus Otte is procureur-generaal bij het Openbaar Ministerie en hoog-leraar Organisatie rechtspleging aan de Rijksuniversiteit Groningen.

Jannemieke Ouwekerk is hoogleraar Europees strafrecht aan de Univer-siteit Leiden.

Stephan Parmentier is Professor of Sociology of Crime, Law and Human Rights at the Faculty of Law of the KU Leuven, and Secretary-General of the International Society for Criminology, Paris.

Christophe Paulussen is senior onderzoeker bij het T.M.C. Asser Instituut en research fellow bij het International Centre for Counter-Terrorism – The Hague (ICCT).

Antony Pemberton is hoogleraar herstelrecht aan de KU Leuven en hoog-leraar Victimologie aan Tilburg University.

Conny Rijken is hoogleraar Mensenhandel en Globalisering aan Tilburg University.

Theo de Roos is emeritus hoogleraar straf- en strafprocesrecht aan Til-burg University.

Tom Schalken is emeritus hoogleraar strafrecht en strafprocesrecht aan de Vrije Universiteit Amsterdam.

Maurice Schellekens is universitair docent bij het departement Law, Technology, Markets & Society van Tilburg University.

Joep Simmelink is senior advocaat-generaal bij het Openbaar Ministerie en bijzonder hoogleraar Openbaar Ministerie aan de Universiteit Maas-tricht.

814


Jan Sjöcrona werkt als zelfstandig gevestigd life- en businesscoach. Hij is als trainer ‘beroepsvaardigheden’ en ethiek verbonden aan de Beroeps-opleiding voor Advocaten.

Evert Stamhuis is hoogleraar straf- en strafprocesrecht aan de Open Universiteit en hoogleraar Law and Innovation aan de Erasmus Univer-siteit Rotterdam. Hij is daarnaast Senior Fellow aan het Jean Monnet-expertisecentrum.

Lonneke Stevens is hoogleraar straf- en strafprocesrecht aan de Vrije Universiteit Amsterdam.

Wim Valkenburg is senior raadsheer gerechtshof ’s-Hertogenbosch.

Jaap van Vliet is zelfstandig gevestigd onderzoeker en adviseur crimina-liteit, justitie & zorg.

Jeroen ten Voorde is universitair hoofddocent straf- en strafprocesrecht aan de Universiteit Leiden en bijzonder hoogleraar strafrechtsfi losofi e (leerstoel Leo Polak) aan de Rijksuniversiteit Groningen

Benny van der Vorm is universitair docent straf(proces)recht aan de Uni-versiteit Utrecht.

Sylvia Walther is docent strafrecht bij het Department of Criminal Law van Tilburg University.

Thomas Weigend is emeritus hoogleraar straf- en strafprocesrecht aan de Universiteit van Keulen.

Harmen van der Wilt is hoogleraar internationaal strafrecht aan de Uni-versiteit van Amsterdam.

Mohammad Hadi Zakerhossein is universitair docent aan de Universiteit van Teheran en gastdocent aan de Universiteit van Amsterdam.

OP ZOEK - Wolters Kluwer

Documents

Transcript of OP ZOEK - Wolters Kluwer