NOTA: EN CASO DE REPRODUCCION DEL PRESENTE MATERIAL, SE DEBE CITAR LA FUENTE BIBLIOGRÁFICA DE LA SIGUIENTE MANERA:

(http://www.bioeticaclinica.com.ar) Autor, año, lugar. Título del artículo. Nombre de la publicación.Publicado en “Debates en Torno al Derecho Penal II”, DirectorDr. Mario Tarrío. Editorial Cathedra Jurídica. Buenos Aires,2009.

EL SECRETO PROFESIONAL Y LA OBLIGACIÓN DE DENUNCIA: EXTREMOS IRRECONCILIABLES?

Dra. María Susana Ciruzzi1

El derecho penal está llamado a regular aquellasinteracciones humanas que conculquen de manera intolerablelos bienes jurídicos, imponiendo una sanción a quien así seconduzca. Sin embargo, esta misión no siempre resultapacífica, por el contrario muchas veces produce tensiones –cuando no confrontaciones- entre los distintos bienes quepretende proteger.

Este es el caso que nos convoca en estaoportunidad. Por un lado, el profesional de la salud tieneobligación de guardar secreto de todo aquello que el pacientele informe y que hace a su derecho a la intimidad, conformelo prevén los arts.19 C.N. y 156 Cód.P. Por otro, tiene laobligación de denunciar aquellos delitos contra la vida y laintegridad que conozca en el ejercicio de su actividad, talcual lo establece el art. 177 inc. 2 CPPN.

Entonces: frente a una mujer que se ha practicadoun aborto –o que ha consentido en que un tercero lopractique- y que acude a un hospital público para hacerseatender a consecuencia de un empeoramiento de su salud, elmédico ¿debe denunciarla? Y si no la denuncia, ¿incurre en eldelito de encubrimiento (art. 277 Cód.P.)? Si el mismo hecho

1 Abogada (UBA). Especialista Posgraduada en Derecho Penal (UBA). Doctora en Derecho de la Universidad Nacional de Buenos Aires, Área Derecho Penal. Miembro Permanente del Comité de Ética del Hospital de Pediatría Prof. Dr. Juan P. Garrahan. Docente gradi, posgrado y doctorado (UBA, Universidad Policía federal Argentina, UAI).

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se produce en un consultorio privado: ¿daríamos la mismarespuesta a estos interrogantes?

Este es el dilema en cuestión y al cual trataré dedarle una respuesta desde la doctrina y la aplicación de losprincipios constitucionales que se encuentran implicados.Para ello, recurriré -en primer lugar- a la jurisprudencia denuestros tribunales , realizando un análisis crítico de lamisma y extrayendo aquellos puntos cardinales que –a mientender- regulan de mejor manera la materia.

I.- La jurisprudencia.-

El primer antecedente de relevancia que encontramos-y que hasta la actualidad resulta ser el más trascendental-es el fallo plenario “Natividad Frías” de la Cámara Nacionalde Apelaciones en lo Criminal y Correccional, del 26/8/66.-

Principio fundamental que se extrae del mismo es laafirmación de que “No puede instruirse sumario criminal encontra de una mujer que haya causado su propio aborto oconsentido en que otro se lo causare, sobre la base de ladenuncia efectuada por un profesional del arte de curar quehaya conocido el hecho en ejercicio de su profesión o empleo–oficial o no-, pero sí corresponde hacerlo en todos loscasos respecto de sus coautores, instigadores o cómplices”.-

Tal afirmación centra su justificación en palabrasdel vocal Dr. Lejarza- en que “El art. 18 de la ConstituciónNacional dice que “nadie puede ser obligado a declarar contrasí mismo”, y una forma larvada, cruel e innoble de conculcarel precepto es utilizar el ansia vital de la abortada parala denuncia de su delito, delito éste conocido o por unaconfesión que le ha sido prácticamente arrancada, o por unestado de desvalimiento físico y espiritual no aprovechablepara esos fines”. Justificación reforzada por la opinión delvocal Dr. Amallo al sostener que “Si una mujer busca elauxilio del médico porque se siente herida en su organismo, aveces con verdadero peligro de muerte, lo hace desesperada,acosada por la necesidad, forzada a ello contra su propiavoluntad. Su presencia ante el profesional en el arte decurar, para tratar un aborto, que si bien provocó, ahora no

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puede controlar, en sus últimas consecuencias, implicamostrar su cuerpo, descubrirle en su más íntimo secreto,confesar su delito, porque su actitud resulta una confesiónal fin. Entonces es cuando cabe preguntarse si alguien tieneel derecho de burlarla, haciendo pública su conducta,violando, con su secreto, otra vez una garantíaconstitucional, que enunciada en el art. 18 de nuestra LeySuprema, establece de manera indubitable que nadie estáobligado a declarar contra sí mismo, y no podría negarse queen tales casos, la obligación es urgida por el derecho avivir”.-

Conforme el vocal Dr. Penna, parte de esta doctrinaplenaria hunde sus raíces en el deber del galeno de guardarel secreto profesional, atento que “la culpable intervenciónque tuvo la autora o consentidora de aborto es noticia que elmédico recibió en razón y ejercicio de su profesión, y comotal se encuentra bajo la tutela de la prohibición. Aceptar lavalidez de las manifestaciones incriminatorias que elconfidente pueda hacer respecto de su asistida lleva a lapérdida de las garantías que para ella representa el deberdel secreto reglado”.-

Un salto en el tiempo nos lleva a 1998, cuando laCorte Suprema de Justicia de Santa Fe, en la causa“Insaurralde”, afirmó –contrariando los principios reseñadosut supra- que resultaba cuestionable “la decisión de laAlzada que se ha pronunciado por la absolutización delsecreto médico, en una elección que, en tanto conduce dehecho a la desincriminación del aborto, resulta incongruentecon exigencias objetivas de nuestro sistema jurídico, ydesatiende el sustancial interés del Estado en tutelar, desdeel momento mismo de la concepción, la existencia del nuevoser que, con su aparición en este mundo, enriquece a laHumanidad en su conjunto; y cuya supresión debe dar lugar alejercicio de la potestad punitiva por parte del Estado”.-

En el año 2003, la Sala IV de la Cámara Nacional deApelaciones en lo Criminal y Correccional tuvo oportunidad depronunciarse acerca del tema en la causa “Ferrara”, abrevandoen el fallo “Natividad Frías” y reafirmando que “No puedeinstruirse sumario criminal en contra de una mujer que haya

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causado su propio aborto o consentido en que otro se locausara, sobre la base de la denuncia efectuada por unprofesional del arte de curar que haya conocido el hecho enejercicio de su profesión o empleo –oficial o no-, pero sícorresponde hacerlo en todos los casos respecto de suscoautores, instigadores o cómplices. Si el médico queatendió a la mujer en la clínica no tenía la obligación dedenunciar el aborto dado que había tomado conocimiento delhecho bajo el amparo del secreto profesional (art. 177 inc. 2CPPN), el caso no se subsume en la discutible hipótesis deconflicto entre el deber del médico, funcionario público, dehacer la denuncia del aborto y el deber de guardar el secretoprofesional (inc. 1 del citado artículo). Si el profesionaldel arte de curar efectuó la denuncia, ésta ha sido realizadasoslayando la obligación de guardar el secreto de lapaciente, puesto que la violación de ese deber constituyó unailegítima afectación de su derecho a la intimidad (art. 19 dela Constitución Nacional). No puede sostenerse que fue lapropia conducta discrecional de la mujer la que permitió dara conocer a la autoridad pública los hechos del caso, pues noactúa por libre decisión quien requiere auxilio médico parasalvar su vida, dado que en esas circunstancias la persona seencuentra forzada por la necesidad impuesta por el instintonatural de la propia conservación. Con ello, la denuncia delmédico en violación al deber de preservar el secreto carecede validez respecto de la paciente”.-

La Suprema Corte de Justicia de la Provincia deBuenos Aires continuó la línea jurisprudencial sentada en lafallo “Natividad Frías” cuando, el 7/6/06, en la causa “E.,A.T.” concluyó que “En el caso, importa definir si laautoridad de prevención –tal como ha adquirido por vía únicael conocimiento del hecho- se encontraba habilitada a iniciarla persecución penal contra la acusada o tal proceder ha sidollevado a cabo con infracción a la garantía que protegecontra la autoincriminación forzada. La respuesta, a mijuicio, se inclina por la segunda opción. . . El art. 18 dela Constitución Nacional señala que “nadie puede ser obligadoa declarar contra sí mismo”. La Convención Americana sobreDerechos Humanos reconoce entre las garantías de toda persona

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inculpada de un delito la de “no ser obligado a declararcontra sí mismo ni a declararse culpable” (art. 8.2.g). Enigual sentido, la contempla el Pacto Internacional deDerechos Civiles y Políticos en su art. 14.3.g. La mismaprotección establece el art. 29 de la Constitución de laProvincia de Buenos Aires. . . La circunstancia de que lamujer aquí imputada hubiera presuntamente cometido un delitono implica en modo alguno que quede desprovista de laprotección que otorga la Constitución. Al contrario, lagarantía contra la autoincriminación presupone que aquél queasumió voluntariamente la posibilidad de ser penado (quiencometió un delito), a pesar de ello no esté obligado adenunciarse. En otras palabras, el haber presumiblementecometido un delito es, precisamente, lo que da sentido a lagarantía . . . Así, la concurrencia de la mujer al hospitalpara requerir auxilio médico a causa de maniobras abortivasno puede ser equiparada a prestar libre consentimiento parahacer públicos los signos de su acción delictiva quenecesariamente se evidenciaban y de los que –en ese contexto-dio cuenta, primero al profesional y luego al agente policialcomisionado cuando éste la interrogó en infracción al art.434 inc. 5 del Código de Procedimiento Penal, según ley 3589y modificatorias. El dilema en el que se encontraba nopermite calificar su comportamiento como voluntario. . . Entales condiciones, las manifestaciones de la imputada y laevidencia de los rastros corporales del delito constituyeronuna consecuencia directa de su necesidad de asistenciamédica, que no puede ser utilizada como medio oponible detransmisión del conocimiento a la autoridad policial, esdecir, como elemento que posibilite el despliegue de laactividad estatal persecutoria. Ello pues, ese conocimientofue adquirido sin que la persona involucrada pudiera optarlibremente entre publicitar su acción delictiva o no hacerlo.Esa determinación se hallaba compelida por su necesidadvital. . . Ella fue la única fuente de transmisión deconocimiento de la actividad ilícita, que ha aportado lainformación relevante del caso involuntariamente al exhibirsu corporalidad y explicar la presunta causa, sin otra opciónque el riesgo cierto de la afectación grave de su salud o

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incluso, su vida, a un médico que, no obstante su calidad defuncionario público, tenía como misión fundamental prestarlesu auxilio. . . En concordancia con esta línea, cabe destacarlo manifestado por el Juez Rodríguez Villar en los casosP.38.305, sent. del 3/IV/1990 y P.39.085, sent,. del7/VII/1992 en los que expresó con precisión que “Es indudableque la procesada, para ser atendida de sus afecciones, se haencontrado en la necesidad de anoticiar a la facultativa delas maniobras abortivas que serían la causa de lasdolencias . . . razones humanitarias y de respeto a lalibertad individual impiden en estos casos valerse de unaautoinculpación que se presta ineludiblemente solo parapreservar la salud seriamente comprometida por las maniobrasabortivas (art. 18, Constitución Nacional) . . De otra manerase colocaría a la mujer en situaciones de necesidadsemejante, ante la disyuntiva de solicitar la atención médicabajo la afrenta de un proceso, o de no acudir poniendo enserio riesgo su propia existencia” .-

Posteriormente, la Sala III de la Cámara deApelaciones en lo Penal de Santa Fe, el 22/12/06, en la causa“D.,R.B.” se pronunció en el mismo sentido, al confirmar que“Como señala Jauchen, el principio de incoercibilidad delimputado, consagrado en nuestra Ley Fundamental, por el cualtodo habitante de la Nación, imputado de un delito, tienederecho a no ser obligado a declarar contra sí mismo, “abarcano sólo sus manifestaciones confesorias concretas sino todaclase de manifestación o aporte de cualquier tipo deelemento, sea material, documental, expresivo, gestual, etc,que pueda comprometerlo en su situación frente a laatribución delictiva que se le realiza”, situación verificadaen estos actuados, donde la encartada no tuvo otraalternativa que recurrir a un sanatorio y requerir atenciónmédica para salvar su vida aportando, de esa manera,elementos que sacaron a la luz las maniobras realizadas yresultaron, finalmente, incriminatorios (Jauchen, Eduardo,“Derechos del imputado”, Rubinzal Culzoni Editores, 2005,pág. 401) . . . Es dable sostener, como lo ha hecho laSuprema Corte de la Provincia de Buenos Aires, que “la merapresencia ante el médico (partera, etc.) de la mujer autora o

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coautora de su propio aborto, implica una autoacusaciónforzada por la necesidad impuesta por el instinto natural dela propia conservación, puesto que acude a él en demandaangustiosa de auxilio para su salud y su vida. No es, pues,posible admitir que una autoacusación de índole semejante seajurídicamente admisible para pronunciarse a favor de laprevalencia del interés social –si bien discutible- dereprimir su delito, con desmedro del superior derecho humanoa la subsistencia y con menoscabo del principio que informala norma constitucional citada. Si nadie está obligado adeclarar contra sí mismo –según el derecho vigente- menospuede estarlo a sufrir las consecuencias de una autoacusaciónimpuesta por necesidad insuperable” (Suprema Corte deJusticia de la Provincia de Buenos Aires, 24/5/1983, M.A.M. yotra P.31.366)” . . . En esa línea, la Suprema Corte de laProvincia de Buenos Aires también ha especificado que“corresponde anular el sumario criminal por presunta comisióndel delito de aborto si dicho procedimiento tuvo como únicocauce de investigación la prueba involuntariamente producidapor la imputada al exhibir su cuerpo y referir maniobrasabortivas en procura de auxilio médico pues, visto que lasmanifestaciones de aquélla y la evidencia de los rastroscorporales del delito constituyeron una consecuencia directade su necesidad de asistencia médica, ellas no pueden serutilizadas como elementos que posibiliten el despliegue de laactividad estatal persecutoria en tanto lo contrarioimportaría una violación a la garantía que prohíbe laautoincriminación” (Suprema Corte de Justicia de la Provinciade Buenos Aires, 7/6/2006, E.A.T., La Ley 4/7/2006) . . . Porlo expuesto considero que corresponde anular de oficio elprocedimiento, en razón de sus insalvables vicios de origen,por haberse configurado una transgresión del derecho a nodeclarar contra uno mismo y dado que tal como se inició elsumario no se advierte la existencia de otros cauces deinvestigación que hubieran permitido llevar adelante lainvestigación sin violentar el principio aludido, correspondeabsolver a R.D. por el delito de aborto por el que había sidoimputada”.-

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Sin embargo, un fallo reciente de la Sala VII de laCámara Nacional de Apelaciones en lo Criminal y Correccional(“G.,N.”, 17/4/07) contrarió todos estos principios reseñadosal sostener que “Cuando la Constitución Nacional garantizaque “nadie puede ser obligado a declarar contra sí mismo”,hace efectiva alusión a la existencia de actuacionesprevencionales o judiciales ya iniciadas legalmente, en lasque se protege al acusado de la autoincriminación forzada, loque no ocurre en las situaciones aquí analizadas, puesto queal momento de la concurrencia al facultativo u hospital parasu atención, más allá de examinarse si la situación ha sido ono tan desesperante que la obligue a confiar un delito osurjan de su humanidad rastros o elementos reveladores de unhecho criminoso, no puede sostenerse en verdad que estédeclarando en juicio . .. Véase que la Convención Americanasobre Derechos Humanos prevé la garantía de “no ser obligadoa declarar contra sí mismo ni a declararse culpable”, peroello “durante el proceso” (art. 8.2.g) . . Además, la mujerque concurre en las condiciones referenciadas para suatención no aparece compelida por terceros ni por ningunaautoridad, sino en el entendimiento de que un profesional dela salud le proporcione los respectivos auxilios médicos, porcierto a consecuencia del hecho que ella misma causó o cuyacausación consintió . . Y en esa misma dirección se sostuvoque “La mujer que produce o consiente su aborto yulteriormente recurre al médico porque tiene inconvenientesde salud, no está siendo obligada a declarar contra sí misma,porque esa coerción resulta espuria sólo cuando emana deprocedimientos administrativos o judiciales tendientes aobligar a que un imputado confiese su delito . . . NuestraConstitución Nacional prohíbe todo procedimiento paraarrancar confesiones judiciales, no extrajudiciales eindirectas –fuera de proceso- cuyos valores probatorios –losde una y otra confesión- son esencialmentedistintos. . . .”.-

Y continuó afirmando que “en el caso “ZambranaDaza” se sostuvo que el

riesgo tomado a cargo por el individuo que delinque y quedecide concurrir a un hospital público en procura de

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asistencia médica, incluye el de que la autoridad públicatome conocimiento del delito cuando las evidencias son deíndole material. Además, en el tratamiento de la cuestión dela garantía que prohíbe la autoincriminación, la Corte dijotambién que la autoridad pública no había requerido unaactiva cooperación de la imputada en el aporte de pruebasincriminatorias, sino que le proporcionó la asistencia médicasolicitada. El Alto Tribunal sostuvo asimismo que tampoco haexistido una intromisión del Estado en el ámbito de laprivacidad de la acusada, dado que ha sido la propia conductadiscrecional de aquélla la que permitió dar a conocer a laautoridad pública los hechos que dieron origen a la presentecausa . . . En sentido análogo, el juez Iribarne, en el casoresuelto por el Tribunal Superior de la Provincia de Neuquen(“M.,M.E., 14/4/1988) . . . trajo los antecedentes de lagarantía prevista en el art. 18 de la Constitución Nacional,para concluir en que ésta siempre ha tenido un neto carácterprocesal, de modo que “si no existe proceso no puedeválidamente afirmarse que rige el privilegio”. Y en nuestrocaso, es tan claro que no existe proceso cuando la abortanteva al médico, que la misma formación del proceso nace por losdichos de éste. Nadie ajeno impone a la abortante a ir almédico; para que opere la garantía es necesario que lacompulsión provenga de un extraño a quien la sufre”.-

Seguidamente se adentra en el análisis del secretoprofesional y la obligación de

denuncia.“Asegurado entonces el derecho a la salud,descartada la vulneración de la garantía que veda la autoincriminación forzada y destacada lanecesidad constitucional de resguardar el derecho a la vidadel nasciturus, extremos que bien podrían resultardefinitorios en la cuestión debatida desde una interpretaciónarmónica de las normas de mayor jerarquía, donde la vida y lasalud deben quedar resguardados, cabe ingresar de todos modosa la problemática que se vincula con la supuestaimposibilidad de denunciar un delito contra la vida porque elsecreto profesional protegería a la abortante. Hay más quejusta causa de revelación –la denuncia de un hecho queprecisamente da cuenta de un delito contra la vida, como

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presupuesto ontológico de los demás derechos, en el caso,desde el momento mismo de la concepción en el seno materno,sin perjuicio de la apuntada inexistencia de daño en lostérminos referidos para la figura de la violación desecretos. Entre la perspectiva de la mujer abortante y elprincipio del bien común –observada así la problemática desdela necesidad de no dejar impune un hecho de tal naturaleza-que subyacen en la cuestión, en el caso, debe preponderar laobligación de denunciar porque hay justa causa de revelación,que estriba en el conocimiento de la perpetración del delitode aborto, cuya protección constitucional se alza como uninterés prometido sobremanera. Si se quiere, en palabras deTomás de Aquino, “revelar los secretos en perjuicio de unapersona es contrario a la fidelidad, pero no si se revelan acausa del bien común. El cual debe siempre ser preferido albien particular. Y por esto no es lícito recibir secretoalguno contrario al bien común” (Suma Teológica, II-II, q.68,a.1, BAC, Madrid, 1946, Tomo VIII, pág. 535) . . . Como puedeverse, no es posible limitar la discusión al enfrentamientoentre la madre que resulta denunciada y el profesional de lasalud que habría revelado un secreto, si la atención médicase ha relacionado con el hecho de haber dado muerte a supropio hijo en gestación, con lo que ello significa desdenuestras disposiciones constitucionales y los instrumentos dederechos humanos respecto al derecho a la vida. Con semejanteprotección constitucional, cabe preguntarse cómo se puededescartar la justa causa de revelación si, para colmo demales, la víctima del hecho que resultara el antecedentedirecto de la concurrencia al médico es absolutamenteindefensa y a diferencia de otros supuestos análogos (robo,homicidio, etc.) tampoco podrá perseguir el crimen de que fueobjeto. Entonces debe atenderse que, en los casos de ingresosde abortantes a hospitales públicos, rige la obligación dedenunciar los delitos perseguibles de oficio por los“funcionarios o empleados públicos que los conozcan en elejercicio de sus funciones” (art. 177 inc.1 del CódigoProcesal Penal). De otro modo, las pautas de la opiniónmayoritaria fijada en el plenario “Frías” no hacen más queotorgar un carácter absoluto al secreto médico, anclar el

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problema en una garantía –prohibición de laautoincriminación- inaplicable en la situación de la mujer y,consecuentemente, dejar en la práctica en absolutaindefensión a quien carece de otra forma de tutela, acontrario de lo que la propia Constitución Nacional y losinstrumentos de derechos humanos proclaman”.-

II.- Los derechos, garantías y deberes involucrados.-

En el caso que nos ocupa confluyen una serie dederechos, garantías y deberes que resulta necesario analizary evaluar en su correcta dimensión a los fines de encuadrarla situación en cuestión, valorando determinados principiosfundamentales que permitan otorgar cierta seguridad jurídicaa la resolución del conflicto planteado.-

Por un lado, de parte de la mujer que ha provocadosu propio aborto o consentido en que un tercero lo causare, yque requiere atención médica, se encuentran el derecho a lavida y a la salud, con rango constitucional expresamentereconocido a partir de la incorporación de los tratados dederechos humanos al bloque constitucional –cfr. lo dispuestopor el art. 75 inc. 22 C.N.-, y la garantía que establece laprohibición de declarar contra uno mismo, art. 18 C.N.-

Del lado del profesional actuante, existe laobligación de guardar el secreto profesional (arts. 66 y 67Código de Etica Médica, art. 156 Cód.P.). A su vez, tieneobligación de denunciar aquellos delitos contra la vida y laintegridad que conozca al prestar el auxilio de su profesión(art. 177 inc. 2 CPPN).-

De parte del Estado y de la sociedad, surge elinterés en la persecución y sanción de los delitos de acciónpública que se cometan.-

¿Es posible realizar una interpretación armónicaque permita conjugar todos estos principios, sin que elreconocimiento de uno de ellos importe la anulación total delotro?

Esa es mi intención.-II.1.- La situación de la mujer que se realizó un aborto oconsintió en que un tercero lo causara.-

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Al respecto no puede negarse, en primer lugar, queel derecho a la vida y a la salud son dos derechosfundamentales, sobre los que, en cierta medida, se edificanlos demás. Resulta una verdad de Perogrullo que –frente a laposible vulneración de uno cualquiera de ellos-instintivamente el titular del derecho tenderá a buscar todoslos medios posibles para su protección. Negar la posibilidadde asistencia a una persona con base en su actuación comopartícipe de un ilícito, o colocarla en el dilema de optarpor su asistencia y autoincriminarse, o no delatarse ycorrer riesgo de morir o de sufrir un grave daño, repugnaelementales principios éticos y jurídicos, reconocidos desdelos albores de la humanidad.

A su vez, la existencia de la garantíaconstitucional que prohíbe la autoincriminación forzadafulmina de nulidad absoluta cualquier consecuencia gravosaque pueda originarse en la confesión involuntaria y/ocompulsiva del agente.-

Debe recordarse que las previsiones de los arts.18 y 19 C.N. tienen como titular de los derechos y garantíasallí enumerados a todos los habitantes de la Nación. Pero eldestinatario de dichas normas es el mismo Estado, a quien sele reconoce la facultad de ejercer el correspondiente poderpunitivo pero con respeto absoluto a dicho marco legal. Esdecir, el Estado puede investigar los delitos, perseguir asus presuntos autores e imponer una sanción solo si suproceder es respetuoso de las garantías y derechos delimputado. Y es que justamente tales garantías y derechosadquieren su plena efectividad precisamente en razón de lacomisión de un ilícito. Para el imputado son prerrogativas aejercer en forma discrecional, para el Estado son deberes arespetar en toda circunstancia. Estos principios y garantíasson límites infranqueables a la actuación persecutoria delEstado, que brindan el marco adecuado circunscribiendo suaccionar -

Es cierto que el titular de las mismas puededisponer de ellas, pero esa renuncia debe ser voluntaria,libre y expresa. No cabe la menor duda que una mujer que a

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causa de un aborto se descompensa con riesgo para su vida y/osalud, ve su campo de libre autodeterminación sumamenterestringido –cuando no anulado completamente-, lo cual leimpide tomar una decisión voluntaria y libre. La emergenciala ha colocado en una situación límite, en la cual no estápermitido al derecho exigir conductas heroicas o deautoinmolación.

A ello debe sumarse que, en el caso puntual que nosocupa, no se requiere siquiera una manifestación verbal de lamujer, ya que su propio cuerpo es su prueba de cargo máscontundente. Además, debe tenerse en cuenta quenecesariamente la mujer deberá informar al médico –oprofesional que la asista- de la realidad de lo ocurrido enorden a obtener la atención adecuada.-

En cuanto al valor probatorio que talesmanifestaciones puedan tener, debe recordarse que la únicaconfesión válida en nuestro ordenamiento jurídico es ante eljuez, y que toda expresión voluntaria del imputado aautoridades prevencionales sólo puede servir para orientar lainvestigación inmediata (en el lugar del hecho), pero esainformación carece de valor alguno en el proceso ni podrá serdocumentada; y sólo podrán requerir del sospechoso suidentidad (art. 184 incs. 9 y 10 CPPN).-

Por su parte, debo recalcar una vez más que lasexpresiones de la mujer que recurre a un profesional de lasalud en pos de atención a raíz de la causación de un aborto,no pueden tomarse como confesión ni mucho menos comomanifestaciones de su libre y autónoma voluntad.-

Es necesario resaltar que la cuestión se encuentraresuelta por los propios principios filosóficos que impregnannuestra Carta Magna. No cabe duda que si quienes han sidoacusados de cometer un delito renunciaran a sus derechos ygarantías, la labor del Estado en la persecución y sanción delos mismos se vería altamente facilitada. Pero en palabras denuestro más alto tribunal “La Corte es consciente de que lamayor efectividad del sistema de represión del delito, quepuede derivar de la renuncia al derecho a permanecer callado,no es un argumento constitucionalmente válido para alentar laconfusión o la ignorancia (de los derechos) que posibiliten

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“renuncias” de esa naturaleza “2. Y remite al caso “Escobedov. Illinois”, de la Corte Suprema de Justicia Norteamericana,en el cual dicho tribunal recordó con justeza la experienciahistórica de que “Ningún sistema de justicia criminal puede opodría sobrevivir si dependiese, para mantener suefectividad, de la abdicación que los ciudadanos hagan, porignorancia, de sus derechos constitucionales”3.-

En relación a la situación de los coautores,cómplices o instigadores en este particular caso, poraplicación de los mismos principios constitucionales, enespecial la garantía del debido proceso (art. 18 C.N.) quelos ampara, y siguiendo en este punto la doctrina asentadapor nuestro máximo tribunal en el caso “Rayford” 4, siconsideramos que los dichos de la mujer en la situacióndescripta son nulos de nulidad absoluta por afectar sugarantía constitucional que prohíbe la autoincriminaciónforzada (art. 18 C.N.) debe entenderse que esta ilegitimidadinicial del procedimiento afecta la validez de los actossubsiguientes que son su consecuencia inmediata, como resultaser la posible mención de sus coautores, instigadores ycómplices, a menos que exista una fuente independiente deproducción de la prueba, un cauce de investigación que notenga su origen en esa primera violación.-

Nuestra Corte Suprema ha afirmado –y ratificado enel tiempo- que la regla es la exclusión de cualquier medioprobatorio obtenido por vías ilegítimas, porque de locontrario se desconocería el derecho al debido proceso quetiene todo habitante de acuerdo con las garantías otorgadaspor nuestra Constitución, ya que conceder valor a esaspruebas y apoyar en ellas una sentencia judicial, no sóloresulta contradictorio con el reproche formulado, sino quecompromete la buena administración de justicia al pretenderconstituirla en beneficiaria del hecho ilícito por el que seadquirieron tales evidencias5.-

No debe perderse de vista que la regla de exclusión–y la doctrina complementaria del fruto del árbol envenenado-2 CSJN Fallos 306:1752.3 Corte Suprema de Estados Unidos. 378 US 489, p.490.4 CSJN Fallos 308:733.5 CSJN Fallos: 303:1938.

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tiene un sólido fundamento ético por la cual se imponenlímites al accionar del Estado en el ejercicio de su poderpunitivo, fulminando con la nulidad todo proceder estatal queconculque garantías constitucionales.-

En consecuencia, no pueden usarse los dichos de lamujer en contra de terceros partícipes en el hecho ya que laregla de exclusión –en este caso, invocada por un tercero-protege también a los cómplices, coautores e instigadores enel aborto, no pudiendo instruirse sumario alguno en su contrasi no existe un cauce de investigación totalmenteindependiente a las expresiones de la paciente.-

II.2.- La situación del profesional asistente.-

El deber de guardar el secreto profesional tienesólidos fundamentos éticos y

jurídicos. Los primeros tienen su base en una de las frasesdel juramento hipocrático “lo que vea u oiga durante eltratamiento y aún fuera de él, considerando vergonzosa sudivulgación”. En nuestro país, el Código de Etica Médicaexpresa que “el secreto profesional es un deber que nace dela esencia misma de la profesión” (art. 66), el cual resultauna obligación y revelarlo sin justa causa es un delitoprevisto en el art. 156 del Código Penal (art. 67).-

La mayoría de los ordenamientos penales comparadostienen una regulación específica en el tema y bastantesimilar en su enunciado, ya sea que lo considerenprimordialmente en orden a la protección del derecho a laintimidad (vgr. Costa Rica art. 203, Francia art. 378;Alemania parágrafo 203, España art. 199, Portugal art. 184) oen orden a la protección de la libertad individual (vgr.Uruguay art. 302, Italia art. 622, México art. 210, Brasilart. 154, Argentina art. 156).-

Resulta evidente que lo que trata de proteger elderecho penal a través de la sanción es esa esfera deintimidad que toda persona posee, y en la cual puede ejercersus elecciones éticas, sin interferencia alguna de terceros odel propio Estado. Y es que el secreto profesional se erige

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frente a aquellas situaciones en las cuales su titular se veobligado a revelar aspectos de su intimidad a quien recurreen procura de auxilio, ya sea por cuestiones religiosas (elsacerdote), judiciales (el abogado) o asistenciales (elmédico, la enfermera, etc.). Es que justamente la ley penaltrata de garantizar al titular del derecho a la intimidadque, en caso de requerir asistencia en esos órdenes, en loscuales hechos y/o circunstancias de su vida privada deban serexpuestos a un tercero, este tercero no divulgará los mismos.Es la ley misma quien resuelve el dilema en el cual se podríaencontrar aquél que frente a la necesidad de asistenciatuviera que elegir entre acceder a la misma, o evitarla yproteger su intimidad.-

El derecho a la intimidad se configura como uno delos derechos de la personalidad más sutiles y más difícilesde delimitar y proteger en el derecho penal6.-

Como la libertad exige el derecho de mantenerreserva sobre lo que se piensa, hace, tiene o padece, lasanción penal va en su auxilio para resguardar esa esfera deintimidad o reserva. Esa esfera no se reduce, sin embargo, alcírculo de lo que jurídicamente constituye un secreto. ElCódigo Penal en pos de proteger derechos individuales,reprime acciones por medio de las cuales se utilizan secretoso elementos secretos de otra persona, perjudicándola.7

Considero que la obligación de guardar el secretoprofesional es genérica, por lo tanto sólo debe ceder enaquellos casos específicamente contemplados por la ley, comojusta causa para su revelación.-

Esto quiere decir que frente a la colisión dedeberes que se le presenta a un profesional en cuanto aguardar secreto profesional o realizar la denuncia penal,prima el primero, en tanto la ley procesal –en su caso art.177 inc 2. CPPN- no puede desconocer los principioscontemplados por la ley de fondo. Obsérvese que es la propianorma citada la que establece la obligación de denuncia“salvo que los hechos conocidos estén bajo el amparo del

6 Muñoz Conde. “Derecho Penal. Parte Especial”, pág. 216.7 Núñez, ricardo. “Tratado de Derecho Penal”, Primera Edición, Ed. Lerner,Córdoba, 1988, TV, pág. 95.

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secreto profesional”. Ergo, la obligación de guardar secretoprofesional es el principio general, que se encuentraratificado por la propia normativa procesal cuando, en suart. 244, establece el deber de abstención de declarar comotestigo sobre los hechos secretos que hubieren llegado a suconocimiento en razón del propio estado, oficio, o profesión,bajo pena de nulidad, a los ministros de un culto admitido,los abogados, procuradores y escribanos; los médicos,farmacéuticos, parteras y demás auxiliares del arte de curar;los militares y funcionarios sobre secretos de Estado. Yestablece como excepción a esta regla, la obligación dedeclarar cuando hayan sido liberados del deber de guardarsecreto por el propio interesado.-

En cuanto a la existencia de “justa causa” para surevelación, considero que dicha expresión debe interpretarseen forma restrictiva, teniendo en cuenta que las excepcionesa la regla –por el principio de legalidad penal art. 18 CN-deben estar contempladas expresamente por una ley. Tal hasido el caso de la Ley 12.331 –profilaxis de enfermedadesvenéreas-, Ley 15.465 –enfermedades transmisibles-, Ley23.798 –ley nacional de SIDA-.-

Ordinariamente, la justa causa consistirá en unverdadero estado de necesidad, en el cual se legitima larevelación por evitar un mal mayor, por lo que deberánconcurrir todos los extremos previstos por esta causal (vgr.colisión de bienes jurídicos de distinta entidad, finalidadde evitar un mal mayor, inminencia y gravedad del peligro,ajenidad, conforme lo dispuesto por el art. 34 inc. 3Cód.P.). La existencia del requisito de la justa causa en lafigura hará que para la procedencia de esta excusa baste eljuicio laico de buena fe acerca de la necesidad de evitar unmal mayor. Si el sujeto ha estado en error acerca de esanecesidad, sea cual sea el carácter de aquél, no habrádelito, porque aquí no solamente vale el juicio del juezacerca de la necesidad: vale también el del imputado. Lo queel juez debe determinar es que el juicio del imputado hayasido un juicio honestamente posible.8

8 Soler Sebastián. “Derecho Penal Argentino”. T IV. Ed. Tea. 1983, pág. 125.

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En este punto, debe resaltarse que para el médico“la abortante es antes que nada una paciente a la que estáobligado a asistir y procurar curación; obligarle, en talescondiciones, a denunciar a su propia cliente, sobre recargarsu conciencia y constituir una flagrante violación delsecreto profesional, redundaría a buen seguro en graveperjuicio y riesgo de las asistidas, pues muchas de ellas,ante el fundado temor de que la consulta médica sirviere deantesala a la prisión y al deshonor, preferirían ocultar suestado o seguir entregadas al arbitrio de comadres ocuranderos”9.-

No debe perderse de vista que este deber es asumidopor el profesional de la salud con independencia de lasolicitud expresa del paciente. Esto significa que a losfines de que opere este deber, el acudir a un profesional enprocura de atención médica hace presumir –por sí mismo- laobligación de guardar secreto de todo aquello cuanto le fuereexpuesto por el paciente y a los fines de su dispensa serequiere el consentimiento expreso del mismo.-

Ahora bien, la obligación de guardar secretoprofesional, confrontada con la obligación de denuncia nohace diferencia en cuanto al sujeto obligado: se trata decualquier profesional de la salud que actúe tanto en laórbita pública como en la privada. La obligación de denunciade estos profesionales está específicamente contemplada en elinc. 2 del art. 177 CPPN, por lo que hacer disquisicionesconforme su naturaleza de funcionario o empleado público ono, solo agrega mayor confusión e importaría establecerdiscriminaciones repugnantes a un elemental sentido dejusticia, en cuanto quienes pudieran afrontar el pago de unprofesional privado se verían en mejor situación procesalque aquellos que debieran recurrir al sistema público.Recuérdese que la obligación de denuncia en este particularcaso está dada por su carácter específico de profesional delarte de curar que toma conocimiento de la comisión de delitoscontra la vida y la integridad, al brindar el auxiliorequerido. El inciso 1 se refiere –en lo que hace al

9 Tana Ripollés, A. “Tratado de la Parte Especial del Derecho Penal”, T I, pág. 520.

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profesional de la salud que además es funcionario o empleadopúblico- a la obligación de denunciar los delitos de acciónpública con excepción de los delitos contra la vida y laintegridad, que –como ya se afirmó- tienen su expresaregulación en el inciso 2 del art. 177 CPPN.-

Los principios más elementales de hermenéutica asílo imponen. No puede considerarse –sin contrariar a lalógica- que el legislador ha incurrido en una reiteracióninapropiada del deber especifico de denuncia en relación alos profesionales de la salud y que son, a la sazón, además,funcionarios o empleados públicos.

El inciso 1 del art. 177 CPPN regula la obligaciónde denuncia en aquellos casos en que el sujeto cognoscientesea un funcionario o empleado público –independientemente desu profesión específica-, y en cuanto el objeto conocido seaun delito de acción pública.-

El inciso 2 del art. 177 CPPN proclama laobligación de denuncia específicamente en los casos en que elsujeto cognosciente sea un profesional del arte de curar .-sea o no funcionario o empleado público- y en cuanto elobjeto conocido sea particularmente un delito contra la vidao la integridad del cual haya tomado conocimiento al prestarlos auxilios de su profesión. A su vez, determina que esedeber se encuentra vigente a menos que los hechos conocidosrecaigan bajo el amparo del secreto profesional.-

Reitero, la obligación de guardar secreto esgenérica, de manera que la obligación de denunciar no existenunca que medie el secreto. Este caso importa, desde el puntode vista del derecho, una verdadera colisión de bienes,porque además del interés genérico en la tutela del derecho ala intimidad, la intervención médica se produce ensituaciones de necesidad y fundada en una relación deconfianza “paciente/médico”. En estos casos en particular, elderecho no tiene más solución que sacrificar uno de los dosbienes en conflicto. El derecho bien podría no amparar alnecesitado, estableciendo la obligación para el médico dedenunciar al que estando en falta necesitó de sus servicios:en ese caso, se estaría pronunciando a favor de un bienjurídico cual es la certeza de la punición de los delitos;

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pero los que así se pronuncian han de reconocer quesacrifican positivamente en general –lo cual es grave- a lapersonalidad. Ahora bien, obsérvese que en muchos casos parael necesitado existirá el conflicto entre dejarse morir porfalta de asistencia o autodenunciarse con el acto de ocurriral médico. Ante tal situación, parece de aplicación estrictael principio de Hegel, según el cual negar el derecho denecesidad importa declarar al hombre en general carente delderecho, pues se le niega la vida.10

II.3.- El interés del Estado y la sociedad en la persecucióny sanción de los delitos.-

Es cierto que existe un interés legítimo del Estadoy la sociedad en que aquellas conductas que constituyendelitos no rindan frutos y sean sancionadas conforme laprevisión legal.-

La situación dilemática gira en torno a la tensiónexistente entre la protección de un derecho individual y laobligación de sancionar conductas delictivas.-

En palabras del maestro Soler “complica lacomprensión de este problema el carácter complejo asumido porel bien jurídico tutelado por esta infracción, pues en esteterreno, juntamente con el fin genérico de tutelar lalibertad mediante la protección dispensada a la esfera deintimidad y reserva, concurren, en numerosos casos,verdaderas situaciones de necesidad, en las cuales la ley,frente a un grave conflicto entre dos bienes jurídicos, sepronuncia a favor de la tutela de la persona, aún a costa desacrificar bienes de altísimo valor”11.-

No debe obviarse que bajo ningún concepto seencuentra en entredicho la figura delictiva de aborto, ni elanálisis que aquí se propicia deroga su tipificación.Solamente se intenta formular una interpretación que permitaasegurar a quien así lo requiera, la asistencia médicadebida, sin que ello importe autoincriminarse y verse

10 Soler Sebastián. Op.cit. pág. 13111 Soler Sebastián. “Derecho Penal Argentino”, T IV, pág. 118. Ed. Tea, 1983.

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sometido a proceso penal por tal circunstancia. Obsérvese quelo que se fulmina es permitir que se inicie una investigaciónpenal con base en la sola presencia del imputado frente alprofesional del arte de curar, cuando su propio cuerpo esprueba determinante de responsabilidad penal. Ahora bien,esto no es obstáculo para que la investigación criminal puedallevarse a cabo a partir de un cauce totalmente independientede investigación.-

Es por esta razón que aún cuando un profesional dela salud erróneamente denuncie un hecho como el analizado, enla creencia –falsa- de que tiene obligación de denunciarlo,no puede iniciarse proceso penal alguno, atento la violaciónflagrante a la prohibición de autoincriminación forzada, porlo que los órganos competentes deben archivar la denuncia asíformulada. Y es por esta misma razón, que un profesional dela salud que guarda el secreto profesional al asistir a unamujer que ha provocado su propio aborto o consentido en queun tercero lo practicara, sin realizar la denuncia penal, noincurre en el delito de encubrimiento (art. 277 Cód.P.), yaque su conducta se encuentra justificada por el cumplimientode un deber (art. 34 inc. 4 Cód.P.), esto es el secretoprofesional.-

Porque al decir del gran maestro Carrara “el origendel derecho penal debe verse, no en la necesidad de la defensasocial, sino en la necesidad de la defensa del derecho,advirtiendo . . . que estas dos expresiones sonesencialmente distintas. En efecto, la defensa social podríallevar, en ciertos casos, a legitimar también la violacióndel derecho individual, si se amplía el peligroso principiosalus publica suprema lex est . . ., pero esto no puede concederseen derecho penal, pues al sustituir por el dominio de lautilidad el dominio de la justicia (que es el único dominiolegítimo) las leyes son llevadas a la violencia; en cambio,la defensa del derecho no admite esas posibilidades”12

“Cuando el legislador prohíbe la violación desecretos profesionales se debe entender que ha ponderadopreviamente los bienes y ha adoptado una solución a esos

12 Carrara Francesco. “Programa de Derecho Criminal. Parte General”. Vol. II. Ed. Temis, Bogotá 1957, págs. 269/274.

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conflictos de colisión de derechos. Al determinar, mediantela materia de la prohibición, cuáles bienes han deprevalecer, lo que ha hecho es fijar el campo del injusto. Yéste, por su propia naturaleza, es común a todo el Derecho.La expansión del injusto penal alcanza, de este modo, alDerecho Procesal a través del Derecho Civil, que se ocupa delos actos inválidos. En el ámbito integral del Derecho, elacto jurídico ilícito del médico queda como carente de objeto(art. 963 CC). La denuncia penal, entonces, no puede servirpara concretar el injusto penal”13

Refrenda estos principios la afirmación de que “elacto no deja de ser un acto que sustancialmente correspondeal arte de curar. Es esto y nada más. Para satisfacer lanecesidad del secreto de ese acto, concurre la misma razónque aconseja su reserva por el profesional en el caso en queéste actúa ejerciendo liberalmente su arte; en ambos casos,la reserva encuentra su razón en la prevalencia que la leyatribuye al interés de la salud del paciente, incluso si éstepuede ser un delincuente o si es un delincuente convicto,sobre el interés social en la prosecución y castigo de losdelincuentes”14

En palabras de la propia Corte Suprema “No cabeolvidar que la materia en examen siempre encierra unconflicto entre dos intereses fundamentales de la sociedad,como lo son el de una rápida y eficiente ejecución de la leyy el de prevenir el menoscabo de los derechos individuales desus miembros a raíz de la aplicación de métodosinconstitucionales por parte de quienes se encuentranencargados de resguardar su cumplimiento”15.-

III.- Conclusiones.-

A lo largo del presente trabajo se ha intentadodemostrar que la inteligencia correcta de los derechosindividuales, garantías y principios constitucionales en13 Tozzini Carlos. “Violación del secreto profesional médico en el aborto”. En “Doctrina Penal”, Año 5, Nº 17 a 20, pág. 157, 1982.14 Núñez Ricardo. Op.cit. p. 474.15 CSJN. Fallos 303:1938, 308:733, entre otros.

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juego se encuentra en la primacía del deber de guardar elsecreto profesional ante aquellos casos en que el pacienteque solicita la asistencia pueda –en razón de ella misma-verse involucrado en un proceso penal, cuando esa atenciónasí requerida importa reconocer la propia autoría en unilícito de acción pública.-

Sin embargo, en aquellos casos en que elprofesional actuante –dejando de lado lo precedentementeexpuesto- considerare erróneamente que existe una justacausa para su revelación, las autoridades resultan inhibidasde iniciar un proceso penal con base en dicha denuncia,atento que la garantía que prohíbe la autoincriminaciónforzada (art. 18 CN) ampara al imputado.-

Esta obligación de guardar secreto proyecta susefectos a los coautores, instigadores y cómplices, en tantono puede iniciarse legalmente un proceso contra los mismoscuando éste ha tenido su fuente en los propios dichos de lamujer, que se encuentra amparada por el art. 18 C.N.-

El deber de guardar secreto profesional abarca atodos aquellos que presten servicios en el arte de curar, conindependencia de su calidad de funcionario público o no.-

Este deber sólo cede frente a la existencia dejusta causa, la cual debe ser de interpretación restrictiva yestablecida previamente por ley.-

Por su parte, el consentimiento del interesadoreleva al profesional siempre y cuando sea expreso yvoluntario.-

Considero que la interpretación que aquí se proponees la correcta, en tanto resulta la más adecuada a los finesde la protección de los derechos individuales, en cuantoentiendo que la seguridad jurídica es un bien de mayor estimaque el ejercicio concreto del poder punitivo del Estado –contodo lo que ello implica-, ya que la sociedad en su conjunto(es decir, todos nosotros), viviría en una graveincertidumbre si se permitiera al Estado burlar nuestrasgarantías so pretexto de perseguir y sancionar a lospresumibles autores de un delito.-

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Se trata, ni más ni menos, de una elección éticaque supone optar entre dos clases diferentes de Estado: unEstado utilitarista y policíaco donde se procure sancionar almayor número de personas aún con menoscabo de sus derechos; oun Estado de Derecho, en el cual la sanción por un hechoilícito sea la consecuencia necesaria de un procedimientoejecutado conforme a la ley y con absoluto respeto a losderechos individuales, aún a riesgo de que un presuntoculpable pueda quedar indemne.-

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