Trabajo preparado para su presentación en el VIII Congreso Latinoamericano de CienciaPolítica, organizado por la Asociación Latinoamericana de Ciencia Política (ALACIP). Pontificia

Universidad Católica del Perú, Lima, 22 al 24 de julio de 2015

EL PROBLEMA DE LA RELACIÓN ENTRE DERECHO Y NO-DERECHO A PARTIR DE LA OPOSICIÓN ENTRE SUJETOJURÍDICO E INDIVIDUO DISCIPLINAR EN FOUCAULT.

Rocca, Facundo C.CONICET– IIGG/UBA

rocca.facundo.c@gmail.com

Áreas temáticas: I. Teoría política / Teoría y filosofía política

Resumen

El discurso de los derechos parece constituir un elemento centralde las formas de la modernidad política occidental. Su gramáticase ordena centralmente alrededor de las figuras de hombre,ciudadano, individuo. En Foucault la existencia e idea delindividuo es historizada por recurso a una operación genealógicaque lo pone como resultado de un específico dispositivo de poder-saber históricamente fechable: la disciplina. Tal historizaciónimplica atender a formas no jurídicas de individuación, querebasan el campo del derecho moderno. Junto al conceptotradicional de individuo como sujeto jurídico Foucault haceaparecer al individuo como efecto de los mecanismosdisciplinares.Así la existencia del individuo de las prácticas disciplinariascomo real-concreto y la idea o concepto jurídico del individuo-sujeto como forma abstracta, parecerán oponerse. La operaciónparece similar a la que inmediatamente se suele encontrar en Marx(o en la crítica al derecho en general), aunque los atributos dela figura concreta que cada uno descubre por detrás de losderechos abstractos varíen.

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En el presente trabajo, nos proponemos explorar de qué manera esdesarrollada esta oposición entre individuo jurídico e individuodisciplinar en la primer etapa del llamado período genealógico deFoucault, como especie de una relación más general entre derechoy no derecho, o juridicidad y no juridicidad. Nos interesaparticularmente interrogar el estatuto (real, ilusorio, concreto,irreal) que estas diversas formas modernas de lo individualtienen para el autor francés y las implicancias, que se derivande las relaciones de oposición/diferenciación o imbricación entreambas figuras.

Palabras clave: DERECHOS DEL HOMBRE Y EL CIUDADANO, INDIVIDUOJURÍDICO, DISCIPLINAS, FOUCAULT.

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PROBLEMA. Individuo, derecho, disciplinas.

“Las Luces, que han descubierto laslibertades, inventaron también las

disciplinas.”Foucault, M. Vigilar y

castigar.

El discurso de los derechos (imprescriptibles, naturales, perotambién positivos) es un elemento central de la teoría políticamoderna occidental. La Declaración de los derechos del hombre y el ciudadanode 1789, por ejemplo se presenta como el documento que a la vezcondensa en el plano inmediato los principios y objetivos de larevolución política moderna por excelencia y, en un plazoretrospectivamente más largo, corona toda una tradición depensamiento político iusnaturalista, que ha venido reordenando ytransformando las formas y el pensamiento sobre el derecho,poniéndolo como fundamento (reversible) de la soberanía moderna.Es Foucault mismo quien señala en más de una ocasión estatradición filosófico-jurídica o jurídico-política como uno de lasinvenciones de la edad clásica (2012, pág. 79) (2014, pág. 56).La gramática de esta teoría jurídico-política se ordenacentralmente alrededor de las categorías de voluntad, alienación,contrato-pacto, y de las figuras, en principio, equivalentes dehombre, ciudadano e individuo. Pero será la primacía delindividuo (por sobre la de la comunidad o el grupo) la queordenará centralmente los términos del lenguaje político modernoen una lógica. Esta lógica del individuo es la que termina en lasoberanía y el poder modernos, y la que tiene en los derechos sumarca principal. La obra de Foucault señala, por su parte, hacia una historizacióne interrogación critica de la misma existencia e idea delindividuo. En principio, cierta operación genealógica pondrá alindividuo como efecto del poder antes que como el trasfondo purodonde este habría venido a dejar su marca o imponer susprohibiciones:

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“[…] Creo que no hay que concebir al individuo como unaespecie de núcleo elemental, átomo primitivo, materiamúltiple e inerte sobre la que se aplica y contra la quegolpea el poder, que somete a los individuos o losquiebra. En realidad, uno de los efectos primeros delpoder es precisamente hacer que un cuerpo, unos gestos,unos discursos, unos deseos, se identifique y seconstituyan como individuo. Vale decir, que el individuono es quien está enfrente del poder; es, creo, uno desus efectos primeros. El individuo es un efecto delpoder […]” (Foucault, Defender la sociedad, 2008a, pág.38)1

El descentramiento genealógico foucaulteano se resiste a afirmaruna figura originaria (Hombre, individuo libre, Sujeto,psiquismo, etc...) sobre la cual toda práctica exterior solopodría contar negativamente, es decir como restricción, límite, oproductora de inautenticidad. Lo que hay, por el contrario, esuna interrelación inmanente entre las figuras de la subjetividadsupuestas como fundamento y las prácticas, que entonces puedencontar en su productividad positiva de eso mismo que sepresentaba como fundamento previo. De ahí que, en la lógicafouculatiana, el individuo supuesto fundamento de los derechossolo pueda ser pensado en el espejo del individuo efectivamenteproducido por las disciplinas.

Podemos usar a Foucault como momento de un necesariodesentrañamiento de la constitución de esta figura moderna delindividuo que está en la base de nuestro pensamiento político. Enel paso por Foucault, el individuo como afirmación política de lasubjetividad moderna se desdobla en dos formas diversas desubjetivación-individuación. Siguiendo la distinción clarificadapor Balibar entre subjectum como sustantivo-fundamento y subjectuscomo forma adjetival es decir heterónoma (Ciudadano sujeto, vol.1. El sujeto ciudadano., 2013), podríamos hablar de ciertasimultaneidad en Foucault de un individuo subjectum de derechos yun individuo subjetcus de las disciplinas: un individuo que seafirma como fundamento subjetivo del orden de la comunidad, como

1 De aquí en adelante, las itálicas y la negrita serán siempre propias,a los efectos de señalar los elementos centrales de los pasajestrabajados.

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sujeto de la política, al mismo tiempo que se evidencia sujeto a lasprácticas efectivas del poder. Son los términos de esta simultaneidad entre individuo jurídico eindividuo disciplinar en la obra foucaulteana, así como lasformas en que se vuelve pensable su relación, lo que nosproponemos explorar en este trabajo: ¿Cuál es la relación queambas ideas del individuo establecen en el pensamientofoucaulteano? ¿Se trata de una simultaneidad simple, de unaoposición o de una simetría? ¿Cuál es la implicancia del carácterevidentemente abstracto y formal del derecho y su individuojurídico para el desenvolvimiento concreto de las prácticasindividualizantes de la disciplina? Si el individuo moderno es unefecto-producto y no un fundamento, ¿lo es solo de las prácticasdisciplinarias? ¿O juega el discurso jurídico y los enunciados dederecho un lugar específico en su constitución? Y por lo tanto,¿Cuál es el estatuto de realidad de las formas jurídicas? ¿Sonsolo una abstracción inoperante o inefectiva frente al cual lasprácticas supuestamente concretas de lo social o del podertendrían siempre mayor realidad o causalidad?Para comenzar a responder nos concentraremos en la primera etapadel llamado que podríamos nombras como disciplinar, del asíllamado período genealógico de Foucault. Por tal, nos referimos a loque Castro, en la entrada “gubernamentalidad” de su VocabularioFoucault, denomina como primer grupo de obras, “constituido porlos cursos cuyo material ha sido utilizado para la redacción deSurveiller et Punir y La Volonté de Savoir” (2004, pág. 174). Etapa queabarcaría el periodo cronológico de 1970 a 1975, y cuyo “eje detrabajo […] es la historia moderna de las disciplinas” (Castro,2004, pág. 174).2

2 Hacerlo así nos permite profundizar analíticamente en este problemaespecífico. De extender nuestro análisis a lo largo de la obrafoucaulteana nuestro entendimiento se vería, en este estadoexploratorio, tremendamente complicado por los temas específicos quetrae la deriva biopolítica del pensamiento de Foucault (con sucorrespondiente movimiento del individuo a la población). La relaciónentre derecho, disciplinas, individuo y poder debe ser necesariamentepensada a la luz de esta nueva tecnología que es el biopoder. Pero estoquedará por ahora como una tarea a futuro.

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DOS FORMAS DEL INDVIDUO: fundamento del Estado o efecto delPoder.

Retomemos entonces el punto de inicio de nuestro problema: laproducción de lo individual. Ya habíamos señalado, a partir de unpasaje de Defender la Sociedad, el hecho de que Foucault plantea unafuerte preminencia genealógica del poder sobre el individuo. Enlos cursos sobre El Poder Psiquiátrico, Foucault había insistido yasobre este punto: “[…] el individuo es el resultado de algo quele es anterior: el mecanismo, todos los procedimientos que fijanel poder político al cuerpo.” (2012, pág. 78). Anterioridadabsoluta entonces del poder y sus mecanismos al individuo.Debe notarse la inversión tajante de la lógica propia de lateoría jurídico-política de los derechos que tal anterioridadimplica. En el iusnaturalismo era el individuo como premisalógica el que construía por medio de actos de su voluntad libre(alienación de derechos, pacto social, etc…) la soberanía-poderdel Estado. Ahora son unas prácticas de poder sin sujetopreviamente constituido las que producen como efecto inmanente alos individuos.A partir de esta inversión se abren entonces toda una serie derelaciones entre nuestro problema delimitado, y el conjunto de laempresa teórica foucaulteana de profunda reconceptualización delpensamiento sobre poder y lo político. Porque talreconceptualización no implica solamente un descentramiento desdelos grandes aparatos de dominación (Estado, etc…) hacia el campomicro político; sino también el rechazo de una concepciónjurídica del poder, a favor de una nueva conceptualización de laimbricación entre poder y sujeto. Esta concepción jurídica delpoder, como límite externo y siempre negativo, se imponíanecesariamente cuando se pensaba exclusivamente en las relacionesentre esos aparatos de soberanía y sus individuos-sujetos.De ahí que Foucault remita constantemente a esta necesidad deabandonar las formas jurídicas de pensar, cada vez que seesfuerza por pensar al individuo como efecto. Su concepciónpositiva-productiva del poder implica entones una crítica a sutematización en términos puramente represivos. Términos que sonprincipalmente los de la ley-prohibición, los de la ley comolímite que se impondría externamente a un actuar/desear de lossujetos-individuos previo a toda práctica de poder.

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Esto se ve claramente en Historia de la Sexualidad 1, donde nos llama a“construir una analítica del poder que ya no tome al derecho comomodelo y como código” (2008b, pág. 87); a “pensar el sexo sin laley y, a la vez, el poder sin el rey” (2008b, pág. 88) y aescapar “del sistema Soberano-Ley que tanto tiempo fascinó alpensamiento político” (2008b, pág. 93). Pero también puedeencontrarse, por ejemplo, en los términos de ese “adiós a la teoría dela soberanía” con que se abre Defender la Sociedad y que llama aabandonar el modelo de la ley, unidad y sujeto a favor de lastácticas, la heterogeneidad y los efectos de sometimiento.3

Pero el pensamiento de Foucault sobre el individuo no se contentacon producir formalmente esta inversión. La inversión no eslógica, sino genealógica. El individuo no es puesto como efectodel Poder en general, sino como resultado de un dispositivoespecífico de poder, que puede situarse históricamente: ladisciplina. Esto es la sociedad disciplinaria y sus efectos denormalización. Hay entones una razón histórico-genealógica parael abandono de los modelos jurídicos de pensamiento. Estos hansido convertidos en caducos por el proceso efectivo deconstitución de las disciplinas. Este argumento puede apreciarse en Vigilar y Castigar. El trabajo seinicia con el fin del modelo soberano del suplicio - con suespectáculo de poder, con su venganza sobre el cuerpo delcondenado -, que se ve crecientemente cuestionado, hasta serreformado por un discurso jurídico que pretende limitar el podersoberano de castigo, para racionalizarlo y darle una forma noarbitraria y universalizable. Esta nueva forma ajustada entoncesa derecho del castigo, celosamente ordenada en torno a una leyvuelta transparente, clara, única, se piensa con un novedosoobjetivo: recalificar al individuo criminal como sujeto de derecho,reinsertarlo en el pacto social4. Pero esta formalización y

3 Ver “Clase del 21 de Enero de 1976” en Foucault, M. (2008a), págs.,49-66. Especialmente págs. 49-51.4 Discurso que, por otra parte, en su insistencia sobre la necesariahumanidad de la pena nos vuelve a remitir al problema del Hombre. LynHunt por ejemplo, encuentra en este giro empático hacia el sufrimientode cualquier hombre, incluso el criminal, una de los procesos que estánen el origen de la noción misma de Derechos del Hombre/DerechosHumanos. Ver Hunt, L. “Hueso de sus hueso. Abolir la tortura” en Hunt(2010), págs. 71-113.

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mutación jurídica del castigo, se ve inmediatamente redoblada ysuperada por el desarrollo de las disciplinas y del panoptismo.

La cuarta conferencia de La Verdad y las formas jurídicas describejustamente como la teoría penal de reformadores como Beccaria olos códigos penales post-revolucionarios inspirados en talreformismo penal, se ven rebasados por una práctica penaldisciplinaria que surge por fuera del Derecho (2015, págs. 39-51).

Igualmente en la “Clase del 8 de Enero de 1975” que abre el cursode Los Anormales se muestra como la práctica efectiva de la periciaexperta (psiquiátrico-medica) viene a desdoblar, trampear yfalsear el principio formal heredado de la reforma penal de la“íntima convicción” como fundamento de la sentencia,transformando profundamente la práctica judicial misma, hastahacerla olvidarse del sujeto jurídico para concentrarse en unobjeto técnico: el individuo peligroso (2014, págs. 15-38).

Nuevamente en Vigilar y Castigar se nos dice que en la disciplina comonueva técnica de corrección de lo que se trata:

“no es tanto el sujeto de derecho, que se encuentraprendido de los intereses fundamentales del pactosocial; es el sujeto obediente, el individuo sometido ahábitos, a reglas, a órdenes, a una autoridad que seejerce continuamente en torno suyo y sobre él, y quedebe dejar funcionar automáticamente en él. Dos maneras,pues, bien distintas de reaccionar a la infracción:reconstituir el sujeto jurídico del pacto social, oformar un sujeto de obediencia plegado a la forma a lavez general y escrupulosa de un poder cualquiera.”(Foucault, Vigilar y Castigar, 2002, pág. 134)

En lo que respecta al aspecto punitivo del poder, el discurso delderecho - representado por pensamiento jurídico que se revitalizaen la cruzada por la “reforma penal” contra el poder de castigarsin ley de la soberanía monárquica - es casi inmediatamentepuesto en desuso por la práctica disciplinar que se desarrolla asu alrededor y que terminará imponiendo un modelo punitivoparticular: la prisión y lo carcelario.

Habría entonces una inoperancia de las figuras que contra lasprácticas de la soberanía, que reducían siempre a todo individuoa un cuerpo sujeto al castigo y el poder del Rey, habrían querido

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formar un subjectum de derecho, frente a formas de individuacióndisciplinares que producirían siempre un nuevo subjectus, que no esya tampoco el de la soberanía. En Historia de la Sexualidad 1, reaparececon claridad este tema de la caducidad del discurso de lojurídico como resultado del desarrollo tecnológico del poder enla forma de disciplina (aunque ya se anuncia también el tema delpoder sobre la vida frente al viejo poder soberano de muerte queva a cerrar el libro y abrir paso al periodo biopolítica de laobra de Foucault):

En el fondo, a pesar de las diferencias de épocas y deobjetivos, la representación del poder ha permanecidoacechada por la monarquía. En el pensamiento y en elanálisis político, aún no se ha guillotinado al rey […]si muchas de sus formas subsistieron y aún subsisten,novísimos mecanismos de poder la penetraron poco a pocoy son probablemente irreducibles a la representación delderecho. Más lejos se verá: esos mecanismos de poderson, en parte al menos, los que a partir del siglo XVIIItomaron a su cargo la vida de los hombres, a los hombrescomo cuerpos vivientes. Y si es verdad que lo jurídicosirvió para representarse (de manera sin duda noexhaustiva) un poder centrado esencialmente en laextracción (en sentido jurídico) y la muerte, ahoraresulta absolutamente heterogéneo respecto de los nuevosprocedimientos de poder que funcionan no ya por el derecho sino por latécnica, no por la ley sino por la normalización, no por el castigo sino por elcontrol, y que se ejercen en niveles y formas que rebasan el Estado y susaparatos. Hace ya siglos que entramos en un tipo desociedad donde lo jurídico puede cada vez menos servirleal poder de cifra o de sistema de representación.Nuestro declive nos aleja cada vez más de un reino delderecho que comenzaba ya a retroceder hacia el pasado enla época en que la Revolución francesa (y con ella laedad de las constituciones y los códigos) parecíaconvertirlo en una promesa para un futuro cercano.”(Foucault, 2008b, pág. 86)

Podríamos resumir lo planteado hasta aquí de la siguiente manera:el individuo se describe, en primer lugar, como efecto del poder.Más precisamente, como efecto fabricado por una tecnologíaespecífica del poder, la disciplinaria, que surge en los SiglosXVII y XVII. Este individuo disciplinado, o disciplinar, en

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segundo lugar no puede ser fundamento alguno del poder o delorden político en tanto surge como efecto y resultado. Todo locontrario, entonces de aquel individuo-hombre natural de lateoría jurídico-política. Por lo tanto, caducidad del discurso yel pensamiento jurídico. Pero, debemos señalar ya aquí, que este volverse caduco delpensamiento y lenguaje del derecho frente a las disciplinas,carga también al derecho con el problema de un estatuto derealidad disminuido. Frente a la existencia efectiva de lasdisciplinas, el derecho y sus formas parecen revelarse comotendencialmente irreales, meras representaciones:

“Suele decirse que el modelo de una sociedad que tuvierapor elementos constitutivos unos individuos está tomadode las formas jurídicas abstractas del contrato y del cambio.La sociedad mercantil se habría representado como unaasociación contractual de sujetos jurídicos aislados. Esposible. La teoría política de los siglos XVII y XVIIIparece obedecer a menudo, en efecto, a este esquema.Pero no hay que olvidar que ha existido en la mismaépoca una técnica para constituir efectivamente a los individuoscomo elementos correlativos de un poder y de un saber.El individuo es sin duda el átomo ficticio de unarepresentación "ideológica” de la sociedad; pero estambién una realidad fabricada por esa tecnología específicade poder que se llama la "disciplina" (Foucault, Vigilary Castigar, 2002, pág. 198)

En este último pasaje la oposición entre el individuo sujeto-jurídico y el individuo-efecto de las disciplinas ya no está dadasolamente por su posición genealógica frente al poder (fundamentoo efecto) sino por otra serie de adjetivaciones. De un lado:forma, abstracta, ficticia, representación, ideológica. Del otro: técnica,constitución efectiva, realidad fabricada. La relación entre el sujeto delderecho y el individuo de la disciplina es algo más entonces quela de una forma de relación poder-sujeto caduca y su remplazo.

OTRAS DOS FORMAS DEL INDVIDUO: Sujeto abstracto o Cuerpo-sujeto.

Volvamos en principio sobre los términos de la oposición entreestas dos figuras del individuo que nos presentaba Foucault. Unos

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años antes de la cita que trabajamos anteriormente, pertenecienteal libro Vigilar y Castigar, Foucault, en su curso El poder psiquiátrico, seexpresaba en términos similares sobre esta oposición:

“[…] Suele hacerse de la emergencia del individuo en elpensamiento y en la realidad política de Europa elefecto de un proceso que es a la vez el desarrollo de laeconomía capitalista y la reivindicación del poderpolítico por parte de la burguesía; de allí habríanacido la teoría filosófico-jurídica que, en líneas generales,vemos desarrollarse desde Hobbes hasta la RevoluciónFrancesa. Pero creo que, si bien es verdad que se puedever efectivamente cierta idea del individuo en el nivel delque les hablo, también hay que ver la constitución concretadel individuo a partir de determinada tecnología del poder; y meparece que esta tecnología es la disciplina, propia delpoder que nace y se desarrolla desde la edad clásica,que aísla y recorta, a partir del juego de los cuerpos,ese elemento históricamente nuevo que llamamosindividuo.

Habría, por decirlo así, una especie de tenaza jurídico-disciplinaria del individualismo. Tenemos el individuojurídico tal como aparece en esas teorías filosóficas o jurídicas:el individuo como sujeto abstracto, definido por derechosindividuales, a que ningún poder puede limitar salvo si[él] lo acepta por contrato. Y por debajo de ello, juntoa ello, tenemos el desarrollo de toda una tecnologíadisciplinaria que puso de manifiesto al individuo comorealidad histórica, como elemento de las fuerzas productivas, comoelemento, también, de las fuerzas políticas; y eseindividuo es un cuerpo sujeto, atrapado en un sistema devigilancia y sometido a procesos de normalización.”(Foucault, El poder psiquiátrico, 2012, pág. 79)

De un lado: teoría filosófico-jurídica (TFJ). Del otro:tecnología disciplinaria del poder (TDP). Todos los términos delapartado pueden ordenarse en estas dos series binarias:

TFJ: idea del individuo – individuo jurídico – sujetoabstracto.

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TDP: constitución concreta del individuo – realidadhistórica/elemento de fuerzas - cuerpo sujeto.

Un poco más adelante en este mismo curso, Foucault vuelve sobreesta oposición, en los términos de una oscilación:

“oscilación entre el individuo jurídico, que fue sin duda elinstrumento mediante el cual la burguesía reivindicó elpoder en su discurso, y el individuo disciplinario, que es elresultado de la tecnología utilizada por esa misma burguesíapara constituir al individuo en el campo de las fuerzasproductivas y políticas […] oscilación entre elindividuo jurídico, instrumento ideológico de la reivindicación delpoder, y el individuo disciplinario, instrumento real de suejercicio material, […] oscilación entre el poder que sereivindica y el poder que se ejerce.” (Foucault, Elpoder psiquiátrico, 2012, pág. 80)

Nuestras series pueden entonces ampliarse aún más con loselementos que aparecen en este fragmento y que ponen a ambas enrelación con el advenimiento de la burguesía como clasedominante5; así como corregirse respectivamente para poderapreciar exactamente el juego de oposiciones. Tendríamos entonceslo siguiente:

TFJ: idea del individuo: individuo jurídico – instrumentoideológico/discursivo de reivindicación del poder -

sujeto abstracto.TDP: constitución concreta del individuo como elementode fuerzas (productivas y políticas): individuo disciplinario– instrumento real de ejercicio material del poder -

cuerpo sujeto.

5 Es llamativo que todavía aquí en 1973/1974 (así como en La verdad y lasformas jurídicas – 1973 - , o incluso en sendos pasajes de Vigilar y Castigar - 1975)puede aparecer esta referencia directa a la burguesía como clase y suuso como elemento valido de la argumentación, cuando un poco másadelante Foucault afirma que “del fenómeno general de la dominación dela clase burguesa puede deducirse cualquier cosa” (Foucault: 2008a: 40)y que “las nociones de burguesía e interés de la burguesía carecenverosímilmente de contenido real” (Foucault: 2008a: 41)

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Podemos decir entonces que, en estos pasajes, Foucault oponetérmino a término la existencia del individuo de las prácticasdisciplinarias como real-concreto a la idea jurídica de individuocomo forma abstracta/ideológica. Los términos de esta oposición resuenan similares aquellos conque suele pensarse todo posible discurso crítico sobre elderecho. Frente a la afirmación del sujeto en la forma dederechos exteriores comunes como campo de igualdad y libertad,solo cabría encontrar, siempre por detrás un contenido o prácticaconcretos distintitos de los términos de ladiscurso/forma/ideología jurídica, que falsearía, invalidaría oinvertiría los términos que esta afirma.Marx, a partir de su conocido escrito Sobre la cuestión judía (2011),es muchas veces contado en esta tradición. Foucault mismo, segúnlo que hemos venido analizando, podría ser contando tambiéndentro de este pensamiento de la sospecha sobre el derecho. Podríaforzarse así una comparación: donde Marx encontraría al hombreburgués sin más – el individuo puramente egoísta y disociado - ,Foucault pondría al individuo disciplinar: el cuerpo firmementesujetado bajo la forma de individuo. Sin embargo en Foucault no parece tratarse tanto de un sujetoabstractamente libre y universal que se vería desmentido por sucontenido real como hombre individualista; sino más bien de ladiferencia entre un sujeto abstractamente sujetado al poder comoindividuo jurídico, y un cuerpo efectivamente sujetado por elproceso de individuación/normalización de las disciplinas. Aún más, Foucault mismo nos advierte contra la práctica deconfundir individuo jurídico e individuo disciplinario,encontrando en el segundo el contenido real-concreto-natural delprimero. En esto consistiría la operación propia de la epistemede las ciencias humanas. El reverso de esta operación – el discursohumanista - vería en el individuo disciplinar la alienación de unindividuo verdadero, que se entiende como una forma real yplenamente efectivizada del individuo jurídico (El poderpsiquiátrico, 2012, págs. 79-80). Ambas formas especulares de entender la relación entre el sujetode los derechos y el individuo no jurídico, se mantienen dentrode una problemática de la verdad o autenticidad de sus términos.En la primera, la de las ciencias humanas, se trataría deencontrar la verdad efectiva del individuo que no es pensada por

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las formas jurídicas, que resultan entonces insuficientementeverdaderas. En la segunda, se trataría de medir la distanciaentre la verdad del sujeto jurídico, como expresión de unalibertad e igualdad humanas pensadas como invariantes, y suexistencia concreta actual. Por el contrario, de lo que parece tratarse para Foucault es deun diferencial de eficacia de la sujeción, antes que de un diferencialde realidad/verdad entre ambas formas jurídicas y no jurídicasdel individuo. Luego de la soberanía, no es posible creer que el poder sereproduciría como práctica solo gracias a los términos puestospor el moderno discurso de los derechos del sujeto-individuo(subjectum). Según estos términos, el poder habría sido extirpadodel Soberano, reapropiado por los sujetos, y reconstruido apartir de sí mismos. Aceptar los términos del discurso jurídicode los derechos, implicaría aceptar la anterioridad del sujeto-individual como fundamento del orden político. Lo contrario a laanterioridad genealógica de las prácticas y el poder que Foucaultse empeña en pensar. La producción disciplinar del individuo, esla respuesta que, al mismo tiempo constituye al sujeto mismo desu sujeción y parece explicar la continuidad del poder después dela soberanía de forma plausible. El diferencial de eficaciaparece entonces fundamental.De aquí que la inclusión de esta constatación foucaulteana de lainsuficiencia del derecho en una serie homogénea de pensamiento dela sospecha sobre el derecho sea evidentemente problemática. Por suparte, la misma existencia de tal serie lo es. La críticamarxiana (y volveremos sobre esto), y con ella toda posiblecrítica a las formas jurídicas modernas, no puede reducirsesimplemente a una crítica ideológica, que encuentre en lostérminos jurídicos una mistificación falsa de una realidad asíoscurecida. De hecho, como propone Sandro Mezzadra en un recientelibro, la crítica marxiana puede pensarse en su unidad como unacrítica a las formas de producción de subjetividad, que implicalas formas político-jurídicas (Mezzadra, 2014) captadas en losefectos que estas producen sobre el sujeto.Ahora bien, a pesar de esta problemática, ambos términos de laoposición (individuo jurídico/individuo disciplinar) son losuficientemente distinguibles en la argumentación foucaulteana

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para que se haga necesario pensar las formas en que ambostérminos se relacionan entre sí.

DISCIPLINAS Y DERECHO. Funcionalidad y enmascaramiento.

A lo largo de las obras de la etapa que tentativamente llamamosdisciplinar podemos encontrar dos lógicas de relación entre disciplinasy derecho, o entre individuo jurídico e individuo disciplinar.Veamos cada una de ellas:

a. Funcionalidad de las disciplinas como contraderecho

Esta primera lógica de relación solo pareciera estar presente enVigilar y Castigar. Aquí, según Foucault, en su advenimiento comoclase dominante “la burguesía […] se ha puesto a cubierto tras dela instalación de un marco jurídico explícito, codificado,formalmente igualitario [… y un] régimen de tipo parlamentario yrepresentativo”; pero en paralelo tuvo que desarrollar otra“vertiente oscura” de su dominación: “la generalización de losdispositivos disciplinarios”. Estas dos vertientes establecenentonces una particular relación:

“Bajo la forma jurídica general que garantizaba unsistema de derechos en principio igualitarios había,subyacentes, esos mecanismos menudos, cotidianos yfísicos, todos esos sistemas de micropoderesencialmente inigualitarios y disimétricos queconstituyen las disciplinas. Y si, de una maneraformal, el régimen representativo permite que directa oindirectamente, con o sin enlaces, la voluntad de todosforme la instancia fundamental de la soberanía, lasdisciplinas dan, en la base, garantía de la sumisión delas fuerzas y de los cuerpos.

Las disciplinas reales y corporales han constituido elsubsuelo de las libertades formales y jurídicas. Elcontrato podía bien ser imaginado como fundamento idealdel derecho y del poder político; el panoptismoconstituía el procedimiento técnico, universalmente

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difundido, de la coerción. No ha cesado de trabajar enprofundidad las estructuras jurídicas de la sociedadpara hacer funcionar los mecanismos efectivos del poderen oposición a los marcos formales que se habíaprocurado.” (Foucault, 2002, pág. 224)

Intentemos ordenar, nuevamente en dos series, la oposición-relación que aquí se esboza:

forma jurídica general - sistema de derechosigualitarios/voluntad de todos como fundamento de la

soberanía - libertades formales y jurídicas -fundamento ideal - marcos formales

mecanismos cotidianos y físicos - sistemas demicropoder inigualitarios y disimétricos/garantía de

sumisión - disciplinas reales y corporales -procedimiento técnico - mecanismos efectivos del poder

Como se ve muchos de los términos replican las oposiciones de lasprimeras series que extraíamos de Foucault (forma/mecanismo;formal/real; idea/técnica). Pero lo que diferencia esta nuevaserie es la oposición entre lo igualitario y lo inigualitario. Secomienza a esbozar entonces una posible explicación de lostérminos de la relación entre las formas jurídicas y losmecanismos disciplinarios: frente a la igualdad (formal, ideal,es cierto) las disciplinas introducirían sistemas de desigualdady disimetría. De igual forma frente al fundamento del poderpolítico-estatal en la formula universal-igualitaria de la“voluntad de todos”, las disciplinas aportarían una “garantía desumisión de las fuerzas y de los cuerpos” que parece estar másallá de las voluntades de los sujetos.

Esta funcionalidad de las disciplinas, la de asegurar loinigualitario de la dominación a pesar de los fundamentosigualitarios que las formas modernas de poder se dieron(¿ideológicamente, discursivamente?), es lo que Foucault llamarácontraderecho:

“[…] Es preciso más bien ver en las disciplinas unaespecie de contraderecho. Desempeñan el papel precisode introducir unas disimetrías insuperables y de

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excluir reciprocidades. En primer lugar, porque ladisciplina crea entre los individuos un vínculo"privado", que es una relación de coaccionesenteramente diferentes de la obligación contractual; laaceptación de una disciplina puede ser suscrita por víade contrato; [… pero] el "exceso de poder" que estásiempre fijado del mismo lado, la desigualdad deposición de los diferentes "miembros" respecto delreglamento común oponen el vínculo disciplinario y elvínculo contractual, y permite falsear sistemáticamenteéste a partir del momento en que tiene por contenido unmecanismo de disciplina. […] Además, en tanto que lossistemas jurídicos califican a los sujetos de derechosegún unas normas universales, las disciplinascaracterizan, clasifican, especializan; distribuyen alo largo de una escala, reparten en torno de una norma,jerarquizan a los individuos a los unos en relación conlos otros, y en el límite descalifican e invalidan.”(Foucault, Vigilar y Castigar, 2002, pág. 225)

Lo propio de la disciplinas en su relación con el derecho esentonces interrumpir lo igualitario con lo disimétrico y destruirlo universal con la jerarquía de la norma. El vínculocontractual, tan caro a la sociedad moderna, tanto en el planopolítico como en el económico - como organización libre delintercambio mercantil -, será siempre falseado por el vínculodisciplinar que ya ha fijado un polo como dominante más allá detodo derecho.

Lo central aquí es la manera en que lo disciplinario, comocantera de normatividades múltiples y jerarquizadas, seconstituye en un principio de diferenciación real y efectivofrente a una forma idealmente igualitaria pero menos eficaz. Elespacio indiferenciado del sujeto jurídico es enfrentado con unespacio infinitesimalmente reglado y ordenado por una prácticaotra que la jurídica, que gana preminencia.

Aquí rencontramos entonces el problema no tanto de la verdad ofalsedad de las formas jurídicas y su sujeto-individuo, sino elproblema de su ineficacia o inoperancia. Es importante, parapensar las formas posibles de una crítica a los derechos, queesto resuene significativamente marxiano justamente en tanto setrata de la eficacia en comparación a otras prácticas no-

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jurídicas o no-políticas. Es decir justamente en cuanto elproblema excede el de una crítica de la ideología y se orienta hacia lalógica de la totalidad.

Marx en Sobre la cuestión judía había enjuiciado a los derechos delhombre, en tanto emblemas de la subjetivación política moderna,por el hecho de que su abstracción/idealidad se resistía aconsiderar, y por lo tanto a afectar, toda la serie decaracterísticas reales de los individuos de los cuales sedeclaraban instrumentos: principalmente la religiosidad y elinterés privado.

Estas características reales se evidenciaban como principiosproductores de diferencias (de forma simétrica a lo disciplinaren Foucault). Será justamente este intento de descubrir la lógicade este principio de la diferencia/desigualdad de la sociedadmoderna que se evidencia en las contradicciones de la igualdad yemancipación políticas, lo que, a nuestro entender, alejará aljoven Marx del plano de lo estrictamente político para pasar aconcentrar su pensamiento en el ámbito de la producción y elintercambio (y no una posición ontología sobre la primacía de lamateria sobre a idea a la forma del viejo materialismo)

El descubrimiento de ese principio de la diferencia en la lógicacapitalista que Marx hace en El Capital (El Capital. Tomo I/ Vol. I.El proceso de producción del capital, 2002) tendrá que verjustamente con la forma en que un intercambio formal yjurídicamente igual se trastoca en productor de una diferencia.Es la compra y venta de la peculiar mercancía fuerza de trabajo,realizada en los exactos términos del contrato laboral por partede poseedores jurídicamente iguales lo que habilita la relaciónde producción que va a engendrar, junto con las nuevasmercancías, el plusvalor, como punto de origen de la diferenciaestrictamente capitalista6. Foucault señala, de hecho, justamenteal contrato de trabajo y la disciplina del taller como ejemplosdel contraderecho disciplinar.

Salvando las complejidades que tal comparación abre, retengamosla idea de que el problema de los límites del sujeto-jurídicoapunta más hacia el diferencial de eficacia frente a otrasprácticas – que implican por tanto otras formas o capas de6 Ver principalmente la sección tercera del Capítulo IV: “Compra y venta de la fuerza de trabajo” (Marx, El Capital. Tomo I/ Vol. I. El proceso de producción del capital, 2002, págs. 203-214)

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individuación y subjetivación – que al de su verdad oautenticidad.

b. Enmascaramiento de la coerción disciplinar

Hay sin embargo una segunda lógica de relación entre derecho ydisciplinas. Esta aparece hacia el final de la etapa disciplinar(1976). Plantea la superposición de las formas jurídicas con lasprácticas disciplinarias como una forma de enmascaramiento queasegura entonces la efectividad y funcionamiento de lassegundas.

En Defender la Sociedad, Foucault, luego de afirmar la caducidad dela teoría de la soberanía frente al nuevo poder disciplinar sepregunta: “¿Por qué persistió de ese modo como ideología yprincipio organizador de los grandes códigos jurídicos?”.Responde con dos razones. Primero la teoría de la soberaníahabría pervivido en la forma del discurso jurídico, porque fueun “instrumento crítico permanente contra la monarquía y todoslos obstáculos que podrían oponerse al desarrollo de la sociedaddisciplinaria”.

Pero es la segunda razón la que nos interesaparticularmente:

“[…] [La teoría de la soberanía y] la organización deun código jurídico centrado en ella permitieronsuperponer a los mecanismos de la disciplina un sistemade derecho que enmascarada sus procedimientos, queborraba lo que podía haber de dominación en ladisciplina y, por último, que garantizaba a cada uno elejercicio, a través de la soberanía del estado, de suspropios derechos soberanos. En otras palabras, lossistemas jurídicos, ya fueran las teorías o los códigos,permitieron una democratización de la soberanía […] enel momento mismo […] en que y porque esademocratización estaba lastrada en profundidad por losmecanismos de la coerción disciplinaria […] De unamanera más ceñida podríamos decir lo siguiente: como lascoacciones disciplinarias debían ejercerse a la vez comomecanismos de dominación y quedar ocultas como ejercicio

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efectivo del poder, era preciso que la teoría de lasoberanía permaneciera en el aparato jurídico y fuerareactivada, consumada, por los códigos judiciales.”7

(Foucault, Defender la sociedad, 2008a, pág. 44)

Vemos entonces como la pervivencia de las formas jurídicas(teoría de la soberanía, códigos, sistema de derechos) seexplica por una necesidad de enmascaramiento de las coaccionesdisciplinarias como mecanismos de dominación. Si teníamosanteriormente una funcionalidad de las disciplinas contra elderecho para asegurar la dominación, tenemos ahora unafuncionalidad de ocultamiento del derecho en favor de lasdisciplinas como dominación.

Nada se nos dice hasta aquí sobre el origen de esta necesidad deocultamiento de las disciplinas, del modo efectivo del poder.Pero este tema de la pervivencia de lo jurídico por unanecesidad de la disciplina de ocultar parte de sí misma, vuelvea repetirse en Historia de la Sexualidad 1:

“¿Por qué se acepta tan fácilmente esta concepciónjurídica del poder, y por consiguiente la elisión detodo lo que podría constituir su eficacia productiva, suriqueza estratégica, su positividad? […] ¿Por qué esatendencia a no reconocerlo sino en la forma negativa ydescarnada de lo prohibido? ¿Por qué reducir losdispositivos de la dominación nada más al procedimientode la ley de prohibición?

Razón general y táctica que parece evidente: el poder estolerable sólo con la condición de enmascarar una parteimportante de sí mismo. Su éxito está en proporcióndirecta con lo que logra esconder de sus mecanismos.¿Sería aceptado el poder, si fuera enteramente cínico?Para el poder, el secreto no pertenece al orden delabuso; es indispensable para su funcionamiento. Y nosólo porque lo impone a quienes somete, sino porquetambién a éstos les resulta igualmente indispensable:¿lo aceptarían acaso, si no viesen en ello un simplelímite impuesto al deseo, dejando intacta una parte —incluso reducida— de libertad? El poder, como purolímite trazado a la libertad, es, en nuestra sociedad al

7 Foucault, M. (2008a); Pág. 44.20

menos, la forma general de su aceptabilidad.” (2008b,pág. 83)

El enmascaramiento se revela aún más profundo. Es la misma ideadel poder como represión, del poder-ley-prohibición lo que esnecesario para que la forma efectiva de del poder (disciplina)sea tolerable. Y aquí parece explicarse entonces el origen deesta necesidad de enmascaramiento que la vieja forma jurídicaviene a satisfacer: si la coerción capilar de la disciplina semostrará desnuda como lo que es (para Foucault) - laconstitución absoluta del individuo por el poder, y su constantenormalización - esta no podría tolerarse.

El círculo del argumento parece cerrarse entonces donde habíamoscomenzado. Es porque el individuo/sujeto es resultado absolutodel poder, que los mecanismos de su constitución deben serocultados y enmascarados por formas jurídicas que 1) lo ponencomo sujeto-voluntad que fundamenta el orden de la dominaciónracionalmente y 2) conciben el poder como prohibición y leyexterna al sujeto que sin embargo ha sido autorizado por elmismo.8

8 Parece haber sin embargo, en Los Anormales, una relación deenmascaramiento especular a la que acabamos de señalar: “La edadclásica elaboró, por ende, lo que puede llamarse un arte de gobernar[…] Y por “gobierno” hay que entender, si se toma el término en sentidoamplio, tres cosas. Primero, por supuesto, el siglo XVIII, o la edadclásica, inventó una teoría jurídico-política del poder, centrada en lanoción de voluntad, su alienación, su transferencia, su representaciónen un aparato gubernamental. El siglo XVIII, o la edad clásica,introdujo un aparato de estado con sus prolongaciones y sus apoyos endiversas instituciones. Y además […] puso a punto una técnica generaldel ejercicio del poder, técnica transferible a instituciones yaparatos números y diversos. Esta técnica constituye el reverso de lasestructuras jurídicas y políticas de la representación y la condiciónde funcionamiento y eficacia de esos aparatos.” (Foucault, 2014, pág.56). Aquí Foucault parece extrañamente invertir los términos delenmascaramiento. No sería tanto que la pervivencia de las formasjurídicas aseguran la efectividad de las disciplinas, sino que lassegundas son un reverso de estas, asegurando así el funcionamiento delos aparatos de estado.

Hemos dejado de lado esta otra forma de conceptualización de larelación entre disciplinas y derecho, por ser minoritaria hasta dondehemos podido rastrearla y por no encajar en la lógica general del queentendemos es el argumento foucaulteano.

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Ahora bien en esta segunda lógica de relación entre lo jurídicoy lo disciplinar (como espacio de lo no jurídico) nos parecerencontrar, en la manera en que el derecho enmascara laexistencia cruda de la sujeción disciplinaria, cierta idea, sinomarxiana, al menos ciertamente marxista, de una funciónideológica de encubrimiento de los derechos igualitarios.

El precario paralelismo que venimos desarrollando entre eldiscurso crítico de los derechos en Marx y Foucault puedecontinuarse así sobre este nuevo plano. La forma lógica parecesimilar: una vez que el derecho (las formas jurídicas y susujeto-individuo) son medidas en su eficacia frente a prácticasno jurídicas que se demuestran más capaces de afectar y ordenarlo real, surge la necesidad de explicar o explicitar lapervivencia de esas prácticas jurídicas de individuación -subjetivación menos efectivas.

La persistencia de las formas abstractamente igualitarias eindividuales debe ser explicada frente a lo supuestamente másreal o concreto de la desigual de la dominación y explotación declase (Marx), o de la múltiple sujeción y normalizacióndisciplinar como contraderecho (Foucault).

De la misma forma que el jurista soviético Pašukanis - señaladohacia la apariencia paradójica de la forma democrática deEstado, y las formas jurídicas de la igualdad y la libertad enla sociedad capitalista - se preguntaba “¿Por qué la dominaciónde una clase no continúa siendo aquello que es, esto es, lasubordinación de hecho de una parte de la población a otraparte?” (Teoria general del dereho y marxismo, 1976, pág. 119),Foucault parece necesitar preguntarse ¿Por qué no hay simplementesujeción disciplinar? Una respuesta posible a tales preguntas,ciertamente, es afirmar una funcionalidad entre ambos campos,que puede resumirse en la lógica del enmascaramiento: lapervivencia de la forma menos real es función de la afirmaciónde la forma más real.9 9 Tal respuesta, tanto en Foucault como en el joven Marx de Sobre lacuestión judía, y en la tradición marxista de crítica a los derechos comoideología, no se nos presenta como exenta de problemas. Hay por lomenos tres: 1) Restaría explicar la necesidad de esa afirmaciónmediada, que no resulta nunca en una sustitución de la forma menoseficaz (derecho) por la más eficaz (disciplinas, o relación socialcapitalista). 2) Al mismo tiempo corre el riesgo de desatender el pesode realidad propio de las normas, con su propia materialidad y su

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CONCLUSION. El estatuto de los derechos y su potencialemancipatorio (nulo) en el Foucault disciplinar.

Luego de este paso por el problema de los derechos en la etapadisciplinar de Foucault, y del sugerente paralelismo queencontramos con la crítica al derecho marxiana, podemos intentarretomar las preguntas que nos hiciéramos a inicio para esbozarciertas respuestas, que ciertamente no pueden ser definitivas.El primero de los interrogantes iniciales - ¿Cuál es la relaciónentre ambas ideas del individuo: simultaneidad simple, oposicióno simetría? - parece haber sido más fácilmente aclarado pornuestra exploración. La existencia de formas de subjetivación-individuación jurídicas y disciplinares no implica en Foucaultuna simple coexistencia, sino más bien una oposición asimétrica:son las formas disciplinares las que como contraderecho seimponen como más efectivas que las jurídicas.De esto, se deriva la respuesta al segundo de nuestrosinterrogantes: ¿Cuál es la implicancia del carácter abstracto yformal del derecho para el desenvolvimiento de la disciplina?Vimos cómo podía ser pensada por Foucault, con la lógica delenmascaramiento, cierta funcionalidad de la lógica igualitaria ysubjetiva del derecho moderno a favor del desarrollo sinresistencias de las disciplinas.El resto de nuestras preguntas iniciales encuentran, sin embargo,respuestas aún más precarias. Nos preguntábamos por un lado ¿siel individuo moderno es solo efecto de las prácticasdisciplinarias o si el discurso jurídico juega un rol en suconstitución?; y por otro, al respecto del estatuto de realidadde las formas jurídicas.

potencial performativo. 3) Por último, tal funcionalidad implicaría lanegación de todo momento subjetivo, es decir obliga a sostener que lodisciplinar o lo económico-capitalista produce una subjetivación-individuación que es siempre ya sujeción. El problema es que lanecesidad de tal funcionalidad, y por lo tanto de las formas jurídicasmismas, pareciera solo tener sentido en tanto algo de eso a sersujetado se resiste (es decir, en tanto un monto de subjetivaciónescapa a los términos de la sujeción) y debe por tanto ser burlado pormedio del rodeo de una fantasiosa igualdad o de la afirmación ideal eineficaz de su voluntad libre como fundamento.

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Si bien en nuestra exploración foucaulteana, el proceso deindividuación-subjetivación se vio predominantemente pensado apartir de la preminencia de las prácticas concretas, múltiples eimpersonales de la disciplina, la supervivencia de las formasjurídicas no permite concluir su absoluta inoperancia oirrealidad. Más aún cuando estas poseen la centralidad queseñalábamos al principio de gran parte, sino todo, el pensamientopolítico moderno. De esta tensión se abren por un lado el problema de las formas nodisciplinares de individuación (en el propio Foucault, hacia labiopolítica; en Marx, hacia la producción material) y por otro eldel estatuto propio de las normas jurídicas y su potencialperformatividad, es decir su capacidad propia de subjetivación yafectación de lo real. De este problema deriva una última pregunta, la de ¿qué hacer conlos derechos?, pregunta que apunta a un problema central paranuestra contemporaneidad crecientemente pensada a partir deldiscurso de los derecho humanos, aquel de la potencialidademancipatoria y crítica de los derechos. Para concluir entonces señalemos que, contra las disciplinas,ese potencial pareciera ser nulo según el Foucault queanalizamos. En principio porque no hay fundamento previo sobreel cual las demandas y los enunciados de derechos podríanbasarse para anclar una reversión de los efectos normalizadoresde la disciplina. No hay sujeto-individuo previo que proteger orestituir por medio de demandas subjetivas (derechos) contra lasdisciplinas:

“No se trata por tanto de deshacer las jerarquías, lascoacciones, las prohibiciones, para poner de relieve alindividuo, como si esté fuera algo que existe debajo detodas las relaciones de poder, que es prexistente aellas y sobre quien estas pesan de manera indebida. […] Por otra parte, advertirán que sería absolutamentefalso en un plano histórico, y por lo tanto político,revindicar los derechos originarios del individuocontra algo como el sujeto, la norma o la piscología.En realidad, el individuo es, desde el comienzo y porobra de esos mecanismos, sujeto normal, sujetopsicológicamente normal […].” (Foucault, El poderpsiquiátrico, 2012, págs. 78-79)

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El problema es que frente a los efectos de las disciplinas nocontamos todavía con otra forma que la de los derechos, auncuando estos se revelen, como hemos visto más arriba, o biencomo ineficaces o bien como funcionales a las disciplinas:

“[…] contra las usurpaciones de la mecánicadisciplinaria, contra el ascenso de un poder que estáligado al saber científico, nos encontramos actualmenteen una situación tal que el único recurso existente,aparentemente sólido, a nuestra disposición, esprecisamente el recurso o el retomo a un derechoorganizado en torno de la soberanía, articulado sobreese viejo principio. ¿Qué hacemos en concreto cuandoqueremos objetar algo contra las disciplinas y todoslos efectos de saber y poder vinculados a ellas? […]¿Qué se hace sino invocar precisamente ese famosoderecho formal y burgués, que es en realidad el derechode la soberanía? Y creo que con ello estamos en unaespecie de cuello de botella, que no podemos seguirhaciendo funcionar indefinidamente de esta manera: nopodremos limitar los efectos mismos del poderdisciplinario con el recurso a la soberanía contra ladisciplina.” (Foucault, Defender la sociedad, 2008a,pág. 46)

Entonces la tarea para Foucault no será reafirmar el discursojurídico del sujeto-fundamento, fuertemente asociado al modelosoberano, sino “encaminarnos hacia un nuevo derecho, que fueraantidisciplinario pero que al mismo tiempo estuviera liberadodel principio de la soberanía.” (Foucault, Defender la sociedad,2008a, pág. 46)

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