CONTRAPUNTOS ENTRE EL CÓDIGO CIVIL Y LA CONSTITUCIÓN ESCRITAEN LA HISTORIA DEL DERECHO CONTEMPORÁNEO.

ASPECTOS CRÍTICOS DE UNA HISTORIA JURÍDICA PROPIA Y AJENADE ALGO MÁS DE DOS SIGLOS*

HUGO VILCHES FUENTES**Universidad Arturo Prat

RESUMEN: Este trabajo es un ensayo reflexivo y crítico acerca delas contradicciones que hallamos entre el Código civil y laConstitución escrita en la historia del derecho del mundocontemporáneo al interior de nuestra tradición jurídica másinmediata, entendidas como formando parte de las tradicionalesdicotomías que se ha producido históricamente entre el derechoprivado y el derecho público; pero, ahora, de relevantesconsecuencias en el sistema jurídico-político pretendidamenterepublicano y ascendentemente constitucional y cómo seinterpretan sus consecuencias en el derecho vigente y en especialde sus impactos en los derechos civiles y políticos subjetivos.

PALABRAS CLAVE: Código civil y Constitución escrita – Derechoprivado-Derecho público – ius y lex – auctoritas y potestas –Constitucionalización del derecho privado – Privatización delderecho constitucional.

ABSTRACT: This paper is a reflective essay about the contradictions found betweenthe Civil Code and the Constitution written in the history of law in the contemporaryworld within our legal tradition more immediately understood as forming part of the

* Este trabajo es fruto de mis lecturas y reflexiones motivadas por las inconsistenciase incoherencias que exhibe la “evolución” del Derecho en la “Edad Contemporánea”.Agradezco a mis alumnos de Historia del Derecho, donde practico la docenciauniversitaria, su enorme paciencia por escuchar partes de estas ideas. Agradezco,también, a los más osados sus tímidos aportes (o tal vez debería decir a los mástímidos sus osados aportes). Las líneas fundamentales de este trabajo fueronpresentadas por su autor al XIII Congreso de la Sociedad Chilena de Historia delDerecho y Derecho Romano celebrado en la Facultad de Derecho de la Universidad GabrielaMistral, en Santiago de Chile, los días 19 y 20 de octubre de 2011. Actualizado, enalgunos aspectos, al año 2013, para posibilitar su publicación aquí, en la Revistajurídica de mi Universidad.** El autor es abogado, profesor de historia del Derecho en la Carrera de Derecho de laUniversidad Arturo Prat, Iquique, Chile; Magíster en Ciencia Jurídica por la PontificiaUniversidad Católica de Chile; e-mail: hugo.vilches.fuentes@gmail.com

traditional dichotomies that have historically produced between private law and publiclaw, but now, the consequences relevant legal and political system supposedlyRepublican and how to interpret the Constitution and its impact on the law andespecially its impact on civil and political rights .

KEYWORDS: Civil Code and written constitution - private law-public law - jus and lex- auctoritas and potestas - constitutionalization of private law - Privatization ofconstitutional law.

INTRODUCCIÓN

En el año 2003, en un coloquio internacional sobre JusticiaConstitucional, organizado en Santiago por nuestro TribunalConstitucional de la época, escuché una ponencia de uno de losmiembros de ese Tribunal, quién había sido Ministro de la CorteSuprema, con carrera vital-judicial, donde señaló que, hastaantes de la vigencia plena de la Constitución Política de 1980, ala Constitución escrita no le asignaban valor, o muy poco o casininguno, en el ejercicio de su función. Su texto estaba en losanaqueles, empolvado y por lo mismo inaplicable o casiinaplicable en los hechos1.

Como esto lo decía alguien quién había ejercido lajudicatura ordinaria durante toda su vida en Chile, me impactó desobremanera. Es decir, me asombró la enorme desconsideración uolvido que, en un país supuestamente republicano como el nuestro,“sufre” o “sufrió” la Constitución Política, debido a la enormecontradicción jurídico-política que ello supone en sí misma, dadala natural relación existente entre este relevante textojurídico-político y el ¿nuevo? sistema político que instalan lasrevoluciones liberales desde la segunda parte del siglo XVIIIcuyo desarrollo, en términos generales, se extiende hasta nuestrotiempo, aún a pesar de todas sus infaustas interrupciones einconsistencias.

Sumo a este asombro el constatar que la disciplinaacadémica del Derecho Constitucional, es decir, el desarrollo1 Algo similar había dicho Ramón DOMÍNGUEZ ÁGUILA en La constitucionalización del derecho, enNavarro Beltrán, E. (Coord.), 20 años de la Constitución Chilena. 1981-2001, Conosur, (Santiago,2001), p. 30, citado por CORDERO Q., Eduardo y ALDUNATE L., Eduardo, Estudios sobre el sistemade fuentes en el derecho chileno, Legalpublishing/Thomson Reuters, (Santiago de Chile, 2013),pp. 21-22.

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profesoral universitario de una cierta sistemática de laConstitución, venía siendo en nuestro país un largo y tediosorepaso, generalmente en forma de libros de texto que conocemoscomo Manuales o Tratados, de las normas que regulaban el poder, delo que aún denominan la “parte orgánica”, como si toda lajuridicidad republicana que ella pudiese contener se agotaba enlas minucias de la casi siempre detallada reglamentación delejercicio político de los diversos órganos esenciales del Estadode una democracia representativa liberal, competencias eintegrantes y demás detalles normativos2.

Luego, el descubrimiento de un autor italiano de laposguerra, Natalino Inti, a través de su ya famoso texto La Edad dela descodificación3, comenzó a darme luces acerca de un problema queconstituye, a mi modo de ver, una sutil ironía de la HistoriaContemporánea del Derecho en la Europa continental y en laAmérica hispana, que puede describirse así: se constata unanotoria contradicción, a través de su desarrollo y vigencia,entre los códigos civiles y las constituciones políticas(escritas4), dado que, debiendo ser a la inversa, la importanciade los primeros ha sido mayor que la de las segundas hastaaproximadamente fines de la Segunda Guerra Mundial, cuestión quellevó luego a Irti a pensar que el Código civil tuvo un “valorconstitucional”, al menos hasta el tiempo en que escribe losartículos que componen su obra, indicando, entre otras cosas, que“debían despedirse” del mismo porque se habría agotado dichovalor5.

2 Para ser francos y aunque duela, nuestro sistema político post-emancipación no hasido todo lo democrático, representativo o liberal como lo hubiésemos querido ynecesitado, por predominar en él, más por imposición que por convención, las másdesafortunadas concepciones tradicionales y conservadoras de la política (¿o de lopolítico?), incluidas las heredadas del Chile colonial.3 IRTI, Natalino, La edad de la descodificación, Luis Rojo Ajuria (Trad. e Introd.) (Barcelona,1992).4 Usamos la locución Constitución escrita para referirnos a la Constitución Política denuestros tiempos, que es positiva, para distinguirla de la noción de Constituciónhistórica, que no era escrita, no obstante considerársele por cierta historiografía unaConstitución Política, porque no estando contenida en un único documento, ni siempreescrita, cumplió las mismas finalidades que ésta. Sobre el punto Vid., por ejemplo,PEREIRA MENAUT, Antonio Carlos, La constitución británica, ¿es histórica o es historia?, en Revista chilena dederecho 17 (Santiago, 1990), pp. 449-466; BRAVO LIRA, Bernardino, El Estado de derecho en lahistoria de Chile. Por la razón o la fuerza, Ediciones Universidad Católica de Chile (Santiago,1996), 198 ss.

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¿Por qué sería contradictorio, o al menos extraño, que elCódigo civil (Derecho civil) sea más importante que laConstitución escrita (Derecho constitucional) en nuestratradición jurídica? Porque ese no es su verdadero lugar sino elde la Constitución y su ciencia. Lo es, y lo ha sido, en lospaíses en que ésta tuvo su nacimiento y desarrollo más auténtico:los países de raíz o impronta anglosajona, Inglaterra y suepígono más logrado: Estados Unidos de Norteamérica. Claro, se medirá que ahí no han tenido, ni tienen, aún un Código civil, asícomo lo concebimos en los países latinos o románicos, sino uncommon law, un derecho común, jurisdiccional, distante delDerecho romano como el que re-floreció con fuerza en la Europacontinental, en especial en su zona más meridional desde la BajaEdad Media.

Por eso es que este contrapunto está pensado sobre la basede nuestra realidad jurídica más inmediata, la de nuestratradición más directa y natural: la hispánica, la europeacontinental, en suma, la románica. Pero no podemos obviar que hayuna tradición y una cultura jurídica en la Europa insular y en laAmérica del Norte que es nuestro alter ego, nuestra contracara, dela cual hemos recibido buena dosis de influencia, especialmenteen materia de Constitución escrita y del constitucionalismo quemuy tardíamente ha comenzado a hacerse realidad jurídica ennuestro tiempo, como en una especie de aparición de efectoretardado, fenómeno que se acompaña con toda suerte deinfluencias culturales que, querámoslo o no, para bien o paramal, nos han inundado hasta la saciedad, culturalmente, en losúltimos lustros.

Este ensayo tiene por objeto reflexionar sobre el puntocentral de la señalada contradicción, como de sus aspectos5 De este punto también se ocupa, desde la interesante mirada de la otra tradiciónjurídica occidental, la anglosajona, MERRYMAN, John Henry, Sistemas legales de América Latina yEuropa. Tradición y modernidad, (1969, trad. castellana, primera reimpresión Chile, 1995), p.281 y ss., confirmando, en parte, a Irti, cuando indica que parece que se estáproduciendo una transformación en la tradición jurídica del derecho civil. “Esatransformación simboliza en parte la declinación de los códigos civiles, en parte porel ascenso de las constituciones y en parte por el surgimiento del federalismoeuropeo”. El tercer punto es de interés, también, porque agrega este autor un elementoextrajurídico, como es el político, en este análisis. En rigor, de paso digo, en tonode crítica, que los juristas suelen incorporar pocos elementos extrajurídicos en susestudios de ciencia jurídica pura, teñido poco feliz de la exégesis decimonónica y delpositivismo kelseniano.

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periféricos, asuntos que me parecen de enorme interés, porqueestán vinculados con una serie de cuestiones que son relevantespara entender las contradicciones e inconsistencias que muchasveces exhibe el Derecho nuestro en su desarrollo histórico y quesu revisión crítica puede ser de ayuda para descifrar ciertosenigmas o cuestiones no fáciles de entender a la hora derelacionar la Historia del Derecho y una Filosofía implícita, oexplícita en otros casos, que podemos hallar en su textura.

DIVERSOS MODOS EN QUE SE MANIFIESTA EL CONTRAPUNTO

Un breve exordio: Una primera cuestión que me parece requiereatención para dar contexto a este trabajo, es la de establecerlíneas para un esbozo de lo que deberíamos entender por Historiadel Derecho Contemporáneo. La noción Edad Contemporánea escompleja en su significado, incluso contradictoria, en tantopuede ser vista como un momento de ruptura o bien de continuidadde la Edad Moderna, clásicamente entendida en su sentido originalpor Cristóbal Celarius (Keller). Vista desde los puntos másextremos del arco de posturas que han estudiado este aspecto, laEdad Contemporánea es vista críticamente, ya desde visiones mástradicionalistas o bien de posturas superprogresistas. En unatercera mirada está aquello que lo propio de la Contemporaneidadsería o es la entrada a la nada, a la filosofía nihilista, elexistencialismo y demás visiones pesimistas conjuntamenteacompañadas de expresiones estéticas que las acompañan6.

La Edad Contemporánea es un tiempo contradictorio: seliberan las fuerzas materiales de la sociedad burguesa y secontraen las fuerzas y potencialidades inmateriales de los sereshumanos. No obstante, este tiempo es ya lo suficientemente largoy los acontecimientos ocurren con extremada y creciente rapidezque al hombre se le ve con pocas posibilidades de comprenderadecuadamente hacia dónde va. Las propias cosmovisiones acercadel cómo y sentido de la ordenación socio-política y económica,6 Acerca de cuándo se estime que comienza y termina la Edad Moderna es muy discutido,asunto que tiene relación muy estrecha con el dilema de cuándo comienza la denominadaEdad Contemporánea. Sobre este punto una breve reflexión a propósito del libro Mitologíajurídica de la Modernidad, del historiador italiano del Derecho, Paolo Grossi, Vid., VILCHESFUENTES, Hugo, Los mitos del derecho “moderno-contemporáneo” en Grossi, en Corpus Iuris Regionis. RevistaJurídica Regional y Subregional Andina 7 (Iquique-Chile, 2007), pp. 127-133, en especialapostillas 2 y 12.

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que se disputan las posibilidades de hacerlas triunfar en lalucha por el poder y/o influir en él, no tienen la suficienteclaridad de hacia dónde conducir el carro y, si la tienen, lalucha es tan ácida que ha habido tan poco consenso, más bien haprimado el disenso y, en definitiva, la imposición, casi siemprebrutal, de una visión por sobre otra.

En cuanto al Derecho en sí, hablamos desde nuestra propiatradición jurídica: la de la versión castellana del derechoeuropeo continental, fuertemente tributaria del derecho romano(ya en su versión del renaciente ius commune bajo medieval o biendel vulgarizado del temprano y alto medioevo), trasplantada ahoraal Nuevo Mundo, acá impropiamente denominado “Indiano”, desde loscomienzos de la Modernidad y su conjunción asimétrica con losórdenes jurídicos indígenas precolombinos que, todo lo cual, condiversa suerte de contradicciones y tensiones, se arrastracodificado y legalizado a la manera del iusnaturalismoracionalista hasta el presente.

El Derecho de la Edad Contemporánea tiene ya su historia,cuyo punto de partida, para el caso de Hispanoamérica, está en lamuy imperfecta introducción del constitucionalismo con unavacilante constitución escrita7, la implementación de unrepublicanismo a la española8 y un curioso y mezquino modo deconcebir los derechos fundamentales. Sumamos la codificación delderecho, al modo ilustrado y, posteriormente, republicana formade presentar el derecho, también muy influida por los modos, las

7 Para la Carta Fundamental y el Chile del XIX debe recordarse a Amunátegui Solar:"Puede afirmarse, como lo expresa Barros Arana, que ni aún los miembros de las familiasilustradas poseían una idea exacta de lo que debía ser una Constitución. Con mayormotivo, las clases populares ignoraban en absoluto las condiciones que debía poseer laCarta Fundamental", en AMUNÁTEGUI SOLAR, Domingo, La democracia en Chile (Santiago, 1946), p.22 y ss.8 El ex Presidente de Chile don Francisco Antonio Pinto en carta enviada al General donJosé de San Martín en 1845 señalaba que "Nuestro país sigue su marcha tranquila yprogresiva, y me parece que resolveremos el problema de que se puede ser republicanohablando la lengua castellana. Pero usted, que conoce la fisonomía de nuestro país,habrá de advertir que nunca lo seremos a la manera de la democracia de los EstadosUnidos, sino republicanos a la española". Citada por Fernando ALESSANDRI RODRIGUEZ, enPrólogo a la Primera Edición del Tomo I de Anales de la República, Textos constitucionales de Chile yRegistro de los ciudadanos que han integrado los poderes ejecutivo y legislativo desde 1810, VALENCIA AVARIA,Luis, (comp.), (Santiago de Chile, 1951). Hay también una 2ª Edición, Editorial AndrésBello (Santiago, 1986), pp. XIV-XV. Sobre el punto también JOCELYN-HOLT, Alfredo, Laindependencia de Chile. Tradición, modernización y mito, Editorial DeBolsillo (Santiago, 2009), p.16.

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formas y bajo los mismos predicamentos que venía informando lacodificación del derecho en la Europa continental occidental, conla excepción de la mayoría de los estados alemanes.

Como fuere, ésta es nuestra historia jurídica, con unsistema jurídico a la medida de nuestra propia evolución y pararegular una sociedad en formación, rezagada económica eintelectualmente, fuertemente mestiza en el Chile profundo9 oclásico (la zona central del país), que hace muchas concesiones ala tradición jurídica dominante, cercana y distante, temporal yespacialmente hablando, y que en buena parte deja de lado latradición jurídica indígena, ya muy minusvalorada a ese entonces,como todavía más hoy.

La Historia del Derecho Contemporáneo en Hispanoaméricatiene líneas de desarrollo que vienen en constituir una comúnnaturaleza y destino de un pueblo joven, cultural yeconómicamente en difícil ascenso, políticamente confuso,socialmente desencontrado, constitucional y republicanamentedisminuido. Esta Historia está por hacerse; mejor digamos, estápor construirse su historiografía, con todas sus complejidades ycontradicciones, que debe ser capaz de recoger todas las luces ytambién las sombras de nuestro presente, mediante un equilibradorelato de este pasado, ya muy próximo. Se podría pensar que faltauna mayor perspectiva temporal para comprender con claridad laorientación de nuestro derrotero jurídico. Parece que sí. Noobstante, hacer unos intentos desde nuestro tiempo nos permitiráencontrar los posibles hilos del devenir y sus porqués, abarcandoel totum del acontecer social y su sentido para comprender cómoha sido su derecho y el porqué de su estado o condición.

Digámoslo de una vez: advertimos contradicciones,contraposiciones o contrapuntos en nuestro Derecho y cuyaexpresión más vistosa se trasluce en las dicotomías entre elCódigo civil y la Constitución escrita de nuestra tradiciónjurídica inmediata. Tales contrapuntos se expresan en unaalternancia del predominio de uno sobre la otra y adquieren un9 Esta expresión tiene más bien un uso sociológico para referirse a Chile en susfacetas reales y concretas; no el Chile de los libros, o de la televisión, o de lacultura importada ayer y ahora. Es un Chile clásico, porque no pasa de moda, permanecea través del tiempo, es tradicional y popular, y algo oculto. Físicamente se ubica másbien en la zona central del país, entre el Norte Chico y el Bío Bío, aunque se ha idoextendiendo, gradualmente con el tiempo, por difusión o expansión, hacia los extremosnorte y sur.

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extraño rostro porque tienen una íntima vinculación con elfenómeno político actual y la evolución de la historia social denuestros países. Una caracterización sucinta puede resumirse así:de una desconsideración de la Constitución escrita hemos idoavanzando a una suerte de desconsideración del Código civil, o loque es lo mismo, advertimos que desde una enorme consideracióndel Código civil hemos ido avanzando a una mayor consideración dela Constitución escrita. No queremos decir que la Constituciónescrita no haya tenido importancia, ni que hoy el Código civilcarezca de ella. Pero lo que sí ha ocurrido es una suerte dedesplazamiento alternado de interés o importancia o peso de éstosen el sistema jurídico, de suerte tal que la influencia queejerce o ha ejercido el uno sobre la otra, y a la inversa, hatenido y tiene enormes significaciones en, p. ej., el modo cómonace el Derecho, el problema de las fuentes, cómo se aplica, cómose interpreta, cómo se enseña, la mayor estabilidad de uno y otrotexto, su relación con la ordenación socio-política, económica,etcétera.

1. Primer contrapunto. El Derecho privado frente al Derecho público: Lacontraposición entre derecho privado y derecho público, la másrelevante división del derecho, que en dos partes lo clasifica,parece ser el origen del contrapunto que hallamos entre el Códigocivil y la Constitución escrita, con algunas salvedades deforma10.

En efecto, es clásica, a mi modo de ver, la duda si elDerecho, el Ius, o cualquier otra fenomenología jurídica históricao vigente, tienen su origen y, por lo tanto, su domicilio propiomás bien en lo privado o más bien en lo público. Esto estáconectado con la pregunta problemática si el derecho nace en y dela relación entre privados, para regular sus negocios y asuntosque sólo atañen a los particulares interesados, o si el derechotiene su punto de partida en la potestad pública, aunque searudimentaria y/o primitiva.

10 Como por ejemplo que el Código civil es una ley, es decir, sancionada por el poderpúblico, lo cual lo emparenta con el Derecho público. Curiosamente el Código civilsería Derecho público por su fuente, desde que un acto del poder lo pone en vigencia,más no por su contenido; Vid. GUZMÁN BRITO, Alejandro, El derecho privado constitucional de Chile(Valparaíso, 2001), pp. 17 y ss.

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Parece existir consenso que el derecho está más vinculado alo privado, en su origen, a los asuntos particulares, del privus, yque no está relacionado, al menos en sus primeros orígenes, conel poder político, en general, el poder social, aún en lassociedades elementales o primitivas.

Si miramos, a título de ejemplo, el desenvolvimiento delderecho en la Roma Antigua no podemos sino concluir que elderecho es originariamente un ámbito que tiene su espacio naturalde desarrollo y manifestación inmediata en los negocios entreparticulares. El ius es el criterio de lo justo, lo equitativo, loigual, mejor aún; la atribución prudente de lo que a cada cualpertenece, vinculado con lo que Aristóteles denominaba lajusticia conmutativa, y cuyo pronunciamiento autoritativo (nopotestativo) tocaba primero a los sacerdotes y posteriormente aljurisconsulto o jurisprudente, como asesor privado, sinreconocimiento político directo, aunque sí indirecto a través dela “labor jurídica” de los magistrados.

No obstante, siendo el ius el conjunto de criterios de lojusto, luego se tradujeron en unas reglas objetivas de lo justo,es decir, en unas normas, en una escrituración de talescriterios. No parece que sea otro el sentido de la Ley de las DoceTablas que hacer objetivo, visible a todos, a patricios yplebeyos, las reglas justas de convivencia entre unos y otros. Yaún a pesar de la intervención de la potestad pública no perdiópor eso el ius su carácter originalmente privado.

Ergo, nace o se manifiesta, entonces, la potestad, el poderpara dar sanción oficial y con efectos generales, diríamos, yaunque fueren limitados, de tales criterios, ahora escriturados yposibles de comprender, aplicar y regir a ambos grupos y cesarasí la pugna que los dividía. Aquí se contrapone el ius contenidoy la lex continente, la autorictas generador y la potestas sancionadoroficial: el poder emitiendo leges que contienen ius. Es decir, lahistoria jurídica de Roma muestra que la norma escrita,sancionada por el poder público, tiene su primer momento, suaparición potestativa, con la promulgación de dicha Ley con lacual el ius confirma su connotación privada y la lex manifiesta suimpronta pública.

De todos modos puede aún perdurar la duda cómo nace elderecho en las sociedades primitivas, si sólo bilateralmente o

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bien grupalmente. Pueden hacerse distinciones, por ejemplo enmateria de familia o en los casos de la norma penal, donde lo másprobable es que el criterio aceptado como lícito sea fruto de loque el grupo considera tal, inclusa la opción que los grupos losean por sexo o por edad, es decir, subgrupo, grupos dentro delgrupo, p. ej., los hombres o las mujeres, o los ancianos o losjóvenes, unos “contra” o frente a otros, como fruto de unaconfrontación o acuerdo. En estos casos, claramente ya podríamosatribuir el nacimiento de la norma aceptada a la que impuso elgrupo más poderoso o más sabio o más apto, etc. Ahí, entonces, lojusto, lo aceptado, lo lícito, es impuesto por quienes en algúnmomento tuvieron la fuerza, el poder, la potestas, diríamosdespués, para imponer la norma aceptada y buena socialmente y,por consecuencia, manifestada como criterio jurídico normado. Aúnen el caso de los más sabios, su saber no pudo ni debió imponersesino con y a través de una fuerza, un poder en qué sustentar,directa o indirectamente el saber o conocimiento, fueranfilósofos, magos, sacerdotes o profesores11.

Bajo este esquema social nace y se desarrolla el derecho enRoma que tendrá prolongación hasta nuestros días y en cuya basese mantiene lo distintivo que el ius es preponderantemente elderecho privado, a pesar de su progresiva apropiación por elpoder público, por vía de la lex, desde los comicios de la plebe,o desde el Principado imperial, por vía de las Constitutio, que erael costado de la cosa pública, que no tiene una regulaciónexclusivamente en lo que conocemos como derecho público, comonormas, sino también en doctrinas filosóficas y religiosas acercade la ordenación de lo político, hoy mezcla entre el derechopolítico y la filosofía jurídico-política.

Estas características se mantienen y se refuerzan aún máscon la consagración del cristianismo como religión oficial delImperio romano y, luego de su caída occidental, con la conversiónde las monarquías germánicas, que habían experimentado unacreciente romanización cultural. El renacimiento del derecho11 Aquí sugiero pensar que aún en la Roma del derecho clásico si bien el ius, elcriterio de lo justo, emanaba preponderantemente del jurisconsulto, en virtud de susaber socialmente consagrado, la auctoritas, no podemos dejar de comprender que esecriterio nacía en un contexto socio-político que presuponía una cierta potestas quesustentaba la organización republicana o imperial de Roma y que le daba respaldo. Porlo tanto, el ius también tenía un apoyo, aunque mediato, en la potestas a pesar de nacerinmediatamente de la auctoritas y del prestigio social y moral, el saber, del jurista.

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romano en la Europa Bajo medieval no altera estas característicasde la mayor importancia del derecho romano privado que el públicocomo objeto de estudio y de aplicación; más bien lo acentúan dadoel carácter teórico-científico que tuvo el ius commune hasta lacodificación. Incluso hoy la romanística como disciplinauniversitaria dedica más tiempo a lo privado que a lo público, loque también se refleja fielmente en los énfasis programáticos dela enseñanza jurídica universitaria, en general y en laspublicaciones especializadas sobre el tópico12.

La aparición del régimen liberal y republicano comienza acambiar el peso relativo de una y otra masa de derecho y acentúala contraposición debido a la naturaleza contractualista de losfundamentos en que se intenta afirmar el poder y la soberanía delnuevo “Estado Constitucional”13.

De este modo, mirando este desarrollo históricovisualizamos en nuestro tiempo que esta dicotomía entre iusprivatum y ius publicum tiene su expresión actual en la contradicciónentre el Código civil y la Constitución escrita. Por tanto,estamos en presencia, con nuevos desafíos, de la continuación dela vieja contradicción entre estos dos ámbitos polares, alfa yomega, de toda comunidad o sociedad, y que tiene su impacto en lasumma divissio, jurídica, como dice Vergara Blanco14, la grandivisión o partición entre el derecho privado y el derechopúblico, en que está “dividida”, “partida”, o “repartida”, todala realidad jurídica, sin perjuicio de estar acompañada ambas,

12 Mírese, por ejemplo, que todavía los cursos de derecho civil son los más extensos enlas Facultades de Derecho y el examen de grado versa y está definido predominantementepor esta rama del derecho y no por la Constitución y el Derecho Constitucional.13 Esto puede ser discutido ampliamente. La naturaleza contractualista que le atribuyenlos filósofos al Estado moderno, como al origen de toda sociedad política, implica unaconstrucción teórica en torno a los derechos innatos del hombre, que comprende la razónhumana, y entre los cuales se haya el de gobernarse a sí mismo, al punto de radicar lasoberanía en la comunidad, el pueblo, tal como lo hicieron, por ejemplo, tanto lospensadores católicos salmantinos como los autores protestantes más septentrionales,léase, entre otros, Grocio y Althussius. Esto va a hacer imprescindible el desarrollode una filosofía política que terminará por robustecer la necesidad de la formulaciónobjetiva (escritas) de unas reglas sobre el origen del poder, su distribución, gestión,sus órganos, atribuciones y competencias: la Constitución como la entendemos hoy, comotexto normativo de lo político, de la política entendida en el sentido moderno-contemporáneo como expresión de los derechos y libertades naturales del hombre.14 VERGARA BLANCO, Alejandro, Público y privado ante la dogmática y la teoría del derecho. En especial, lasdisciplinas de bienes públicos, minas y aguas (a propósito de un reciente libro sobre la «constitucionalización delderecho»), en Revista de Derecho Público 66 (2004), pp. 495-524.

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por cada lado y lado, de matices, como suele ocurrir en otrosplanos de la realidad natural, humana, individual y social.

Parece que con toda la evidencia historiográfica delDerecho se comprueba que la fenomenología jurídica no tiene,prima facie, sus orígenes en el poder político. De hecho, yasabemos lo problemático que es situar el origen del poder, y/o siprimero existió sociedad y luego poder político. Lo concreto esque la evidencia regular muestra que las normas jurídicas rigenprimigeniamente la vida de dos seres humanos, la relación externabilateral, luego la del grupo pequeño, que no nace del poder,sino de una relación racional de equilibrio entre dos partes queestán a la misma altura, en iguales condiciones, aúnconsiderando, por ejemplo, el caso de la relación jurídica entrepadres e hijos, aunque ahí no hay una exacta equiparidad. Lasnormas jurídicas, las que obligan exteriormente, que nacen delpoder, de la fuerza superior de alguien sobre otro de inferiorpoder, parece hallarse en las primeras civilizaciones, donde lacapacidad social y económica de sustentar una fuerza física yarmada fue posible con un carácter más estable15.

Como fuere, esta dicotomía tiene una complicación mayor enel Derecho Contemporáneo, a mi modo de ver, por la emergencia yconsolidación relativa de una nueva manera de justificar elorigen y la legitimidad del poder político, diversa a la queexistió consagrada en todo tiempo anterior, dicho en términosgenerales, desplazando en concreto el modo moderno al modoantiguo de entender el derecho, no sólo privado sino tambiénpúblico, por lo tanto, de unos nuevos fundamentos del Estadomoderno-contemporáneo y de la sociedad política: de unajustificación religiosa del poder se aterrizó a una legitimidadsecular del mismo y por lo tanto de un modo diferente dejustificar, explicar o fundamentar la validez de las normasjurídicas16.15 Aunque el profesor Guzmán Brito hace una distinción entre poder y fuerza; aquellalegítima, jurídica, y ésta de hecho, pura voluntariedad sin derecho; en GUZMÁN BRITO,Alejandro, Autoridad y potestad en la organización política, en Revista de Derecho 4 (PUCV, Valparaíso,1980), p. 104.16 Admito que puede considerarse erróneo decir que de una justificación religiosa delpoder pasamos a una justificación secular del mismo. Y dicho error lo pueden hacernotar desde las diversas perspectivas en nuestra cultura cristiana oficial, desde losdiversos cristianismos. Desde el mundo protestante se me dirá que sólo hay una nuevajustificación religiosa del poder desde los comienzos de la Modernidad, que aún

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Digo “consolidación relativa” de estas nuevasjustificaciones acerca del origen y legitimidad del poderpolítico y del fundamento del derecho, porque talesjustificaciones, en estricto rigor empírico, coexisten en elpaisaje de la filosofía jurídica y su coexistencia se basa en queambos desarrollos tratan del mismo Derecho Natural, vistos oentendidos desde ángulos antípodas y no sólo en la formulaciónteórica sino también en la práctica política, social y jurídica.Es decir, ninguna ha triunfado sobre la otra; más aún, podríamossostener que ambas se potencian, una funcional sobre la otra, queha servido, en no pocos casos, para amparar y justificar actos yomisiones incalificables contra la conciencia de la humanidad.

2. Segundo contrapunto. Dos extremos se tocan. El Código civil y laConstitución escrita son dos masas normativas que constituyen lasantípodas o polos opuestos del derecho si consideramos la materiade que versan: el uno, derecho privado por antonomasia; elsegundo, derecho público por esencia. El primero, continente deun derecho de una larga tradición jurídica, tal vez la más rica,profunda y territorialmente extendida como no se haya conocidootra en la historia y aún subsistente en buena parte del mundooccidental. La segunda, desde el punto de vista normativo opositivo de reciente aparición en nuestro horizonte jurídico,podría igualmente decirse que su contenido exhibe un largodesarrollo, debate y reflexión a nivel doctrinal y filosófico. LaConstitución escrita, además, condensa una larga historia de unaclase de pensamiento que ha pretendido objetivar en normaspositivas postulados que progresivamente han ido haciéndoseconcretos, o más bien prácticos, en la organización socio-

perdura, ahora basada en la interpretación libre o diferente a la tradicional de lostextos sagrados, fruto del libre examen, como enseñaran los padres de la Reforma. Desdela filosofía clásica podría argumentarse que la ordenación socio-política humana formaparte del orden natural, objetivo (no religioso) y que ahora, desde el siglo XVI,lamentablemente sería fruto de la voluntariedad, por ende subjetiva y sujeta a laopinión de sus integrantes. Aun así, la propia expresión “justificación secular delpoder” también sería inapropiada puesto que el iusnaturalismo racional (moderno)perfectamente lo podemos considerar asimismo como una nueva religión, no sólo porquesus cultores también creen en el mismo Dios cristiano, sino también porque sólo cambiala orientación del “instrumento” o “medio” con que se accede a los misterios de Dios yde la Naturaleza: la todavía lozana Razón moderna, frente a la consagrada Razónaristotélica que se le opone, ésta cada día más con sus acciones a la baja y aquellacon las suyas a la alta.

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política y que más arriba hemos caracterizado como un proceso queproviene desde una fundamentación religiosa que va derivando auna fundamentación cada vez más secularizada en torno a lalegitimidad del gobierno de la polis, de la ratio a la voluntas, quetraducido al lenguaje de la filosofía política diríamos que deuna ordenación socio-política fundada en el orden natural yobjetivo, surge una fundamentación contractualista del mismo,ambos que si los miramos con benevolencia no son sino un mismoproblema, sólo que mirados con una misma óptica puestos endiversa posición17.

No obstante, estos polos opuestos, el Código civil y laConstitución escrita, en los inicios del mundo contemporáneo, queinauguran las revoluciones liberales desde fines del XVIII ycomienzos del XIX, curiosamente tuvieron su momento de coincidiren el modo en cómo aparecieron presentados a la sociedad que lestocaba regir y entenderse como el Derecho vigente: como derechopositivo, como normas escritas, en suma, como leyes, sinperjuicio de considerar si lo que define derecho privado o

17 Las instituciones y organizaciones políticas existieron en y desde la Antigüedady, probablemente, desde mucho antes, desde la Protohistoria, incluso desde laPrehistoria, pero no parece que estemos en condiciones de afirmar que estuvierancimentadas integralmente en el Derecho o, al menos, que su funcionamiento hayan estadoentregadas a normas de este carácter: normas jurídicas positivas. Sólo más tarde, haciafines de la Edad Media europea o desde comienzos de la época Moderna, comienzan a serdesplazados, paulatinamente, unos determinados fundamentos metafísicos (no los únicos)de la organización socio-política y del poder, mientras coetáneamente se empieza aacudir, ahora de modo más permanente, a fundamentos racionales y jurídicos que densustento teórico a la definitiva organización de la res publicae. En la Modernidad talesfundamentos del orden político se encontrarán ahora, aunque no exclusivamente, enprincipios y visiones ciertamente más seculares de la dignidad del hombre o, si sequiere, menos fundados en las bases de la religiosidad oficial y tradicional del mundooccidental. El Derecho pasará ahora a ser uno de los vehículos de su expresión y unaherramienta para la comprensión del origen del poder político, la legitimidad del quelo ejerce, así como de la transformación revolucionaria de las formas ideadas para suacceso. Ya desde la Baja Edad Media europea se podría visualizar la puesta en marcha deeste proceso, cuyos contornos someramente tratamos de establecer aquí. Vid., sobre estepunto: FERRARI, Ángel, La secularización de la teoría del Estado en las Partidas, en AHDE XI (Madrid,1934), pp. 449-456. Hay que tener presente que la Reforma protestante también colaboróen esta transformación, por un lado, como por otro también ha perdurado, hasta hoy, latradicional visión iusnaturalista del origen del poder, especialmente potenciada en lospostulados de la Segunda escolástica española del siglo XVI, que ha vuelto aexperimentar un renacimiento, a través de una nueva formulación, contenida en laDoctrina social de la Iglesia iniciada por León XIII y potenciada con el movimientoneotomista contemporáneo, sin perjuicio de su subsistencia en las visiones católicaspreconciliares que todavía se expresan en el mundo postconciliar de nuestro tiempo.

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derecho público es de dónde proviene la norma, o bien aquello aque está destinada a regir y demás aspectos adosados. Asíhallamos en Guzmán Brito un avance en este punto cuando hacealgunas precisiones para tratar de explicarnos cuándo estaríamosfrente a uno o a otro campo, de modo tal que un derecho privadolo puede ser por su autor, por su materia, por su fuente y por elconocimiento a que se destina, lo que también sería aplicable alderecho público18. Merello coloca un ejemplo en medio de ambas conla institución de los privilegios, acentuando el problema de sucalificación de pública o privada considerando su fuente y susdestinatarios19.

En el Derecho Contemporáneo podemos sostener que tanto elCódigo como la Constitución, como actualmente los conocemos yestán formulados, y no en sus viejas significaciones históricas,son fruto del racionalismo, del individualismo, del liberalismo,del republicanismo, cuyo epígono normativo será el positivismodecimonónico que, con todos sus vicios y virtudes, en buenamedida se sigue arrastrando hasta el día de hoy y que ambostextos comparten su suerte, su prestigio y desprestigio,dependiendo del punto de vista que se les mire. Si algo hahermanado al Código civil y a la Constitución escrita es estasingular y relevante coincidencia porque es primera vez en lahistoria jurídica de nuestra tradición en que aparecen siendoambos unos textos legales, norma positiva, Derecho legal. Por finlos extremos, público y privado, se tocan, al aparecer ellosconsagrados, sancionados potestativamente, como derecho escrito,uno para reglar los asuntos privados y la otra para reglar losasuntos que atañen a la res publicae.

Cosa diversa es la mayor o menos consideración oimportancia con que nace y desarrolla uno y otra, como hemosreferido ut supra, disputa que, a nuestro entender, durante elsiglo XIX y hasta mediados del siglo XX, sin lugar a dudas llevaal primer lugar al Código civil: éste fue “El” texto de derecho

18 GUZMÁN BRITO, El derecho privado …, cit. (n. 10), p. 18.19 MERELLO ARECCO, Ítalo, Notas en torno a las relaciones entre el poder y la ley en la historia del derecho, enRevista de Derecho 3, PUCV (Valparaíso, 1979), p. 13 y ss. Concluye este autor señalandoque “… si sin poder no hay ley, no todo en la leyes es creación del poder.”. “Enefecto, la ley es forma y contenido: forma impositiva conferida por el poder a uncontenido material que no suele ser creación suya, sino de la actividad jurisprudencialo doctrinal”.

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de la República contemporánea, el más fundamental de todos, elque como dijo Irti tuvo un “valor constitucional”, aspecto de locual nos referiremos también más adelante.

Es decir, en nuestro tiempo jurídico y en el contextocultural y espacial de vigencia del derecho de nuestra tradiciónvino a confluir el derecho todo, privado y público, que seexpresa de modo preponderante en una fuente de derecho: la ley,el surgimiento del derecho legal, ya sea que su contenido seaprivado o público, surgido de un acto de la potestad política.Los órganos legislativos del Estado liberal dicen el derecho,potestativamente, lo encauzan y manifiestan por esa sola vía ycautivan bajo sus cadenas, o supeditan, las demás fuentes dederecho que no sean la ley escrita y aún las demás normasinferiores escritas, como los reglamentos, ordenanzas y demás deesa clase20.

El caso de nuestra Constitución, también escrita, positivay legal, es casi siempre dramáticamente abundante y de cortavigencia en el Estado liberal hispanoamericano, no posible decomparar con su par de Estados Unidos: una sola y reformada porvía de enmiendas sucesivas que no han alterado el muy estudiado ymeditado texto original.

Nuestra Constitución escrita, fruto de las revolucionesliberales y, en nuestro inmediato caso hispanoamericano, de lasrevoluciones de emancipación política frente a la monarquíaespañola, es un caso casi frustrado (o apenas logrado) deorganización política republicana. Aquí nuestra Constituciónescrita, generalmente emitida desde arriba, sin provenir deasambleas o convenciones constituyentes representativas delvariopinto escenario social, étnico, educacional y económico,concreta un esmirriado constitucionalismo y la inexistencia deuna democracia efectiva, sino una muy oligárquica, sin sufragiouniversal, aristocrática y redactada a medida para la clasedirigente minoritaria, educada y propietaria de los grandes

20 Es fecundísima la expresión “derecho legal”, que traemos aquí. Otras similares y quefijan una cierta taxonomía del Derecho teniendo como criterio clasificador cuál es lafuente de derecho preponderante en el sistema de fuentes del ordenamiento de que setrate lo son, por ej., “derecho de juristas”, “derecho de profesores”, “derechojudicial”, etc., vid., en KOSCHAKER, Pablo, Europa y el derecho romano, Editorial Revista deDerecho Privado, Santa Cruz Tejeiro, José (trad.) (Madrid, 1955), pp. 245-304, enespecial aclaratorio para nuestro tema p. 265 y ss.

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latifundios21. La misma Constitución no tuvo importancia real,sino con sólo un valor simbólico para cómo adornar los nuevostiempos, cambiada cuántas veces antojaba al poder de turno, civilo militar, oligárquico o semi-democrático u otro22.

Acerca de la casi nula importancia de la Constituciónescrita en nuestro sistema jurídico e inaplicable en los hechosya lo había escuchado con gran impacto a ese Ministro delTribunal Constitucional chileno, juez de toda la vida, a que merefiero al principio.

3. Tercer contrapunto. El valor o importancia constitucional: ¿del Código civil ode la Constitución escrita? Mucho se ha enfatizado acerca del poco valorde la Constitución escrita y de las Declaraciones de Derechos ennuestros países, hispanos23, especialmente de los derechospolíticos, fenómeno que también es propio, estimo, de la Europadecimonónica hasta la segunda gran guerra, en general, aunque yaluego de la primera se advirtieron reformas relevantes en estosaspectos.

La suerte del Código civil ha sido más venturosa, al menos,en Europa en unos 150 años y en la América hispana también en losprimeros 150 años, con la salvedad que la codificación acá atrasósu inicio en 50 años, en general, de modo que la buena venturadel Código allá habrá concluido luego de la segunda gran guerra yen nuestro caso hasta las constituciones emergentes de fines del

21 No olvidar que en Chile, a lo menos, el sufragio universal, sólo se hace efectivomediante una reforma constitucional de 1970 a la Constitución de 1925, que reconocióderechos políticos a los(las) analfabetos(as). Y nótese que la mujer sólo venía votandoen las elecciones parlamentarias y presidenciales desde la verificada en el año 1952.22 Vid., GROS ESPIELL, Héctor, El constitucionalismo latinoamericano y la codificación en el siglo XIX, enAnuario Iberoamericano de Justicia Constitucional 6, (2002), pp. 143-175. Véase en especial, elepígrafe 3º, El sentido del constitucionalismo latinoamericano en la primera mitad delsiglo XIX, p. 147 y ss.23 Vid., sobre este punto BRAVO LIRA, Bernardino, Derechos civiles y políticos en España, Portugal yAmérica Hispana. Apuntes para una historia por hacer, en Revista de Derecho Público 39-40 (Santiago,1986); DE ÉL MISMO: El Estado Constitucional es Hispanoamérica, 1811-1991. Ventura y desventura de un idealeuropeo de gobierno en el Nuevo Mundo, Escuela Libre de Derecho (México, 1992); Relaciones entrela codificación europea y la hispanoamericana, en REHJ 9 (Valparaíso, 1984), pp. 51-64; señalandoel autor aquí que “el constitucionalismo se introduce aquí (España, Portugal eHispanoamérica), con tanta facilidad como poca fortuna”, p. 52; La codificación en Chile (1811– 1907) dentro del marco de la codificación europea e hispanoamericana, REHJ 12 (Valparaíso, 1987), pp.51-109, en especial Vid., III, 1. y 2; Constitución y reconstitución. Historia del Estado enIberoamérica 1511 - 2009, Abeledo Perrot LegalPublishing (Santiago, 2010), con ampliabibliografía.

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siglo XX, una vez casi cerrados acá los impactos de la GuerraFría24. El Código civil vivió una época de gloria, desde lasuperación del abigarrado y caótico derecho común europeo, cuyomás fiel representante inicial fue el Code civil de 1804, del cualimitaron en mejor y mayor medida sus sucedáneos de la Américahispana. Estos fueron, durante su tiempo venturoso, la mejorgarantía para la defensa de los derechos civiles (individuales),mejor recogidos y reconocidos en el Código privado que en elCódigo político.

Cosa diversa ocurrió con la Constitución donde debieronexplicitarse con mucha más amplitud los derechos políticos yenfatizarse en ellos, pero no se hizo así. Se constata normativay sociológicamente que el voto censitario o censatario fue unfreno a la participación electoral del pueblo, razón que, pormucho que se hayan invocado por los ilustrados las aspiracionesrepublicanas, la democracia que emergía de las revolucionestriunfantes quedó entonces como un ideal frustrado, oimpracticable, como defienden otros. En realidad, la democraciaburguesa y liberal decimonónica en Hispanoamérica y Chile no eratal25, sino que terminó siendo sólo una democracia de la24 No he hallado literatura entre nosotros que vincule Derecho y Guerra Fría en laHistoria Hispanoamericana, tema que podría ser muy útil para comprender sus impactos ysus consecuencias en el derecho privado y en el público. Entre éstas claramente sehallarían las que aquí trato de delinear. La conclusión de la Guerra Fría enHispanoamérica ha tenido, a mi modo de ver, un enorme impacto en la reformulación delDerecho interno de los Estados, privado y público. Analogándolo a la situación europease trata de la dicotomía entre el Código civil y la Constitución escrita. También hainfluido, del mismo modo, en el fortalecimiento del Derecho Internacional, privado ypúblico; el primero reflejado en los tratados de libre comercio y el segundo en lacreación y fortalecimiento de los sistemas internacionales de protección de losderechos humanos, a nivel regional y universal. No puedo omitir, aquí, a estepropósito, apuntar un comentario oral que hizo en un programa chileno de televisión unade las redactoras del Anteproyecto de la Constitución de 1980, doña Luz BulnesAldunate, acerca de la naturaleza y orientación de este texto constitucional yespecialmente a la luz del debate político-ideológico habido en nuestro país durante elproceso eleccionario del año 2013 sobre la cuestión constitucional, al calificarlo,conforme su contexto, como “una Constitución de la Guerra Fría”, expresión que mepareció profundamente catártica de su parte, debido a tan sincero reconocimiento delsignificado y orientación de su texto original, no sólo debidos a la ubicación temporalde su aparición sino como expresión anticipada de esa visión político-ideológica queresultó triunfante a fines del siglo XX en la confrontación mundial Este-Oeste. 25 En un crítico libro-ensayo de reciente publicación se señala que “…de laConstitución impuesta en 1833 y de la práctica política existente hasta 1891 surgió unrégimen virtualmente monárquico con ropaje engañosamente republicano” aspecto del cualcoinciden, según el autor, tanto historiadores “liberales”, Amunátegui y Donoso, como

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aristocracia del apellido, de la educación afrancesada yprotectiva del patrimonio inmobiliario agrario, con tintes de unrepublicanismo tímido, apenas superador de la monarquía hispana26.

Frente a esta dicotomía de derechos civiles y políticos,unos protegidos por el Código civil y los otros por laConstitución escrita, Irti plantea en la Edad de la descodificación susimplicancias constitucionales. Cuando habla que la Constitución(se refiere a la italiana de 1948, aplicable como criterio a lasdemás constituciones europeas de la posguerra e hispanoamericanasde fines del XX) “... junto a normas de tradición liberal, quegarantizan los poderes de los particulares y les ponen al abrigode las ingerencias públicas, encontramos ahora normas de finalidad”(el énfasis en el texto) ....como por ejemplo “... la propiedadprivada es reconocida y garantizada por la ley, que determina losmodos de adquisición, de disfrute de los límites con el fin deasegurar la función social y de hacerla accesible a todos”. Apartir de ello, señala que “Se capta pronto la influencia que elnuevo régimen constitucional está destinado a desplegar sobrecontenidos y formas de legislación ordinaria”.

“conservadores”, Eyzaguirre y Edwards”; PORTALES, Felipe, Los mitos de la democracia chilena.Desde la conquista hasta 1925, Catalonia (Santiago, 2004), p. 40 y ss.26 La desigual valoración y divergencia de las ideas políticas de la Ilustración noslleva pensar en una tesis dual del sentido de los derechos fundamentales habida antesde su nacimiento normativo. A este respecto GRIFFIN, Charles C., La Ilustración y laindependencia hispanoamericana, en AA. VV., Academia Nacional de Historia, El pensamientoconstitucional en Latinoamérica 1810-1830, t. I, Caracas, 1962, pp. 355-378 señala en p. 372que: "Aunque sea justo dar importancia a la influencia de la totalidad de ideas hay queadmitir que las revoluciones por la independencia, por ser movimientos de índolepolítica, tuvieron asociación especial con las ideas y las teorías políticas. Estasrelaciones son difíciles de analizar porque las ideas políticas de la Ilustracióncontenían por lo menos dos elementos igualmente importantes y divergentes. El primero –una insistencia en el racionalismo como justificación de las instituciones políticas–,aunque ponía en duda la autoridad tradicional de la Iglesia y el Estado, no erademocrático. Podía manifestarse tanto en la idea del despotismo absoluto como en laadmiración por el constitucionalismo oligárquico de Inglaterra. El otro elemento,popularizado por Rousseau y avanzado por autores como Thomas Paine, hacía hincapié enel Contrato Social, la soberanía popular y la democracia teórica". Hubo un racionalismodespótico y uno democrático. El régimen liberal decimonónico parece deberse más alprimero; económicamente liberal y políticamente despótico. Aunque en Hispanoamérica laeconomía liberal llegó tardíamente, arrastrándose hasta bien entrada la república unrégimen rural señorial, cuya expresión más nítida era el terrateniente o hacendado, enun régimen semifeudalizado de propiedad de la tierra. Esta situación se mantuvo enChile con pocas variaciones, en una primera etapa hasta la dictación del Código deBello y en una segunda hasta las reformas agrarias de los años 60as y 70as del sigloXX.

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Irti nos refiere de la seguridad burguesa decimonónicaeuropea y de cómo el Código vino a cumplir esta expectativasocio-política27, probablemente sin proponerse este propósito comofinalidad explícita. La Constitución escrita no cumplió esepapel, en circunstancias que era la llamada a hacerlo, como eltexto jurídico supremo de la organización estatal, un papelefectivamente constitucional28. Aunque terminológicamenteresultara obvio, como suponemos hoy que debió ser, pero que enlos hechos no lo fue, tanto en la práctica política y jurídica,como en la de política jurídica. ¿Por qué?

Un primer intento de respuesta parece estar en la fecundadistinción, muy poco aclarada, entre derechos civiles y derechospolíticos que se instala en las puertas del mundo contemporáneo.Es orientadora una observación que hace Marx a esta distinción,de que nos refiere Irti, y que estuvo en el centro de la

27 “El mundo de la seguridad es, pues, el mundo de los códigos, que traducen, en unaordenada secuencia de artículos, los valores del liberalismo decimonónico. De aquí elsignificado “constitucional” de los códigos civiles, en el sentido que éstos no selimitan a disciplinar simples mecanismos técnicos (más o menos perfectos y completos),sino que recogen y fijan la filosofía de la revolución burguesa. Es autorizada ydifundida la opinión desarrollada, en la doctrina italiana, por Solari; en laespañola, por Lacruz y por De los Mozos de que, como las “Declaraciones de derechos”garantizan las libertades políticas de los individuos en las relaciones con el Estado,los códigos tutelan las “libertades civiles del individuo en su vida privada contra lasinjerencias indebidas del poder político”; IRTI, Natalino, La edad…, cit (n. 2), p. 19.28 Tardíamente la “dogmática” jurídico-constitucional republicana nos viene a advertirque la Constitución se ubica en la cúspide de la “pirámide normativa” y que hoy ocupala cima del olimpo jurídico, en el sistema de fuentes del derecho. Digo tardíamenteporque, que yo sepa, nadie antes de Kelsen, en nuestra tradición jurídica de Europa yAmérica, (ni siquiera el progresista Ferdinand LASSALLE, ¿Qué es una Constitución?, ArielDerecho 2ª edición (Barcelona, 2002), pp. 75 y ss.) había comprendido el lugar quedebía ocupar la Constitución escrita desde sus inicios. Hoy, una vez introducida estanoción en nuestro lenguaje “dogmático-jurídico” corriente, lo repetimos como si siemprehaya sido considerado así desde los inicios de las constituciones liberales y delconstitucionalismo. En Estados Unidos, según parece, las cosas fueron diferentes y unbuen ejemplo de ello, tal vez, pueda constituirlo la temprana actitud de su SupremaCorte en el afamado fallo Marbury vs. Madison de 1803 al colocar la Constitución en elmás alto pedestal de su ordenamiento jurídico. “… el interés de[l] (este) caso va másallá del constitucionalismo norteamericano y se instala en la discusión sobre ellugar que debemos dar a la Constitución en el sistema jurídico (el énfasises nuestro)”; CABONELL, Miguel, Marbury versus Madison: en los orígenes de la supremacía constitucional yel control de constitucionalidad, disponible en: http://blog.pucp.edu.pe/media/2841/20110803-MIguel%20Carbonell%20-IIDPC%20-%205-.pdf, citado en 11 de octubre de 2011, p. 1 y ss.,con lo cual se evitaron el problema de crear Tribunales constitucionales a la maneraeuropea continental e hispanoamericana de nuestro tiempo, que también muchos zig-zagshan dibujado.

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discusión de las revoluciones liberales y en el tiempo de suconsolidación: cómo se defiende el nuevo Estado liberal-burgués,cómo el Estado del laissez faire, laissez passere: ¿con el derechoprivado o el derecho público?

En efecto, hay antecedentes que prueban que Marx, en suprimera juventud, adhirió a la concepción jurídica liberal. En unartículo suyo, de ese tiempo, critica una ley penal de robo deleña fundándose en los principios de libertad e igualdad,señalando que “las leyes son más bien normas positivas, claras ygenerales, en las que la libertad ha obtenido un ser impersonal,teórico, independiente de la arbitrariedad del individuo. Uncódigo es la biblia de la libertad del pueblo”29. Queda claro quepara él el Código era suficiente garantía de los derechos delpueblo, frente a las leyes nuevas y sueltas30. Ya más tardíamente,abandona sus postulados originarios como quedó de manifiesto enuna célebre polémica sostenida con Bruno Bauer31, a propósito delos derechos religiosos de los judíos, criticando la distinciónque terminó de producirse entre los droits de l’homme distintos delos droits du citoyen, es decir, los derechos de los miembros de lasociedad civil frente a los derechos de los miembros de lasociedad política32, esto es, diríamos hoy, en términos de nuestro

29 MARX, Carlos, La loi sur les vols de bois, en Oeuvres complétes de Karl Marx. Oeuvres Philosophiques, t.V (París, 1948), p. 129 y ss.30 O “leyes novelas o extravagantes” como las llama GUZMÁN BRITO, Alejandro, Codificación,descodificación o recodificación, en Revista de Derecho y Jurisprudencia y Gaceta de los Tribunales, t. XC 2(Santiago, 1993), p. 48. 31 Vid., a este respecto al análisis muy interesante que hace MASSINI-CORREAS, Carlos, Losderechos humanos. Paradoja de nuestro tiempo. Introducción crítica al pensamiento actual acerca de los derechoshumanos (Santiago de Chile, 1989), en p. 18 y ss.32 "La realización de los derechos humanos exigía, según Marx, una emancipación humanaque se produce cuando el hombre y el ciudadano se funden; esto implica elreconocimiento y organización de sus propias fuerzas como fuerzas sociales y, portanto, no separar de sí mismo la fuerza social bajo la forma de la fuerza política.Este proceso de emancipación contribuye a que se afirme una libertad real, fundada encondiciones tangibles y materialmente distintas, por tanto, de la libertad abstractaproducto de la emancipación de la pura teoría. Por eso MARX y ENGELS escribirán en unconocido pasaje de Die heilige Familie (La sagrada Familia) que la emancipación política y elreconocimiento de los derechos fundamentales son dos actos que se condicionanmutuamente", PÉREZ-LUÑO, Antonio Enrique, Derechos humanos, estado de derecho y constitución,Tecnos, 7ª edición (Madrid, 2001), p. 60.

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tiempo, de derechos civiles y políticos33, todos que en el mundoanglosajón tienen una dimensión, al parecer, inversa al nuestro34.

Esta crítica es aguda porque advierte que una separaciónentre derechos civiles y derechos políticos entraña un problemaque Marx lo enfocaba desde el punto de vista de los efectos queproducía en el hombre (el hombre económico), por un lado, yciudadano (el hombre político), por el otro, debida a la falta decompletitud que debía exhibir frente a la sociedad y no separadode los demás miembros de la sociedad política. Miraba estefenómeno desde su óptica socialista: los seres humanos integradoscon los demás, como un todo, bajo la égida de un Estado súpermagnificado.

Con la perspectiva del tiempo nosotros deberíamos mirarlode modo y con fines diversos a cómo fueron cuestionados por Marx.Los derechos civiles no pueden ser comprendidos sino encomplementariedad equilibrada con los derechos políticos y en lamedida que ambos resuman la necesaria armonía entre lo privado ylo público. La asimetría entre ellos, en la perspectiva y en elmodo en que fueron presentados normativa y sistemáticamente,generó una notable inconsistencia política y jurídica del sistemaliberal que derivó en una negación de sí mismo y que básicamentese muestra en la extensión casi igualitaria de los derechosciviles35 y la concesión muy restrictiva de los derechos políticosa amplios sectores de la población. La codificación civil y la33 Nótese que la propia distinción provenía del más simbólico texto jurídico-políticode la Revolución francesa: La Déclaration des droits de l’homme et du citoyen, La Declaración dederechos del hombre y del ciudadano, que tuvo su correlato femenino en la Declaración de derechosde la mujer y la ciudadana; La Déclaration des droits de la femme et de la citoyenne de Olympe de Gouges,paráfrasis de la anterior. Las inglesas y norteamericanas, a diferencia de aquellas,eran simplemente Bill of Rights, Declaración de Derechos, sin hacer la distinción que hoyreconocemos como derechos civiles y derechos políticos, sino todos los derechos, tantolos explícitos como los que se reservaba el soberano: the people.34 Parece producirse una especial antinomia entre nuestra tradición jurídica y laanglosajona en esta materia, desde que los anglosajones por la vía de luchar por susderechos políticos no hicieron otra cosa que luchar por sus derechos civiles. Nosotros,en cambio, en la defensa de los derechos civiles no hemos sido eficaces porque hemosdescuidado los derechos políticos.35 Problema que complejiza aún más el dilema es el diverso énfasis que se dan dentro delos derechos fundamentales con la distinción de los derechos-igualdades frente a losderechos libertades. Aquí se nuevo se separan las posiciones: ¿el derecho educarse o lalibertad de enseñar?, ¿el derecho al trabajo o la libertad para elegir el trabajo?, ¿elderecho a la salud o la libertad a elegir el sistema de protección a la salud?, etc. Nohemos descubierto un sistema mixto porque los defensores de uno y otro modelo seesmeran en evitar el diálogo y el acuerdo.

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constitucional corrieron por vías separadas y sin conexióninterna, con diversa inspiración y fruto de dos secuenciashistóricas que corrían sin mirarse la una a la otra.

El Código civil debía cumplir un papel en torno a lalibertad económica, otrora ahogada por las trabas del AntiguoRégimen de reminiscencias feudales, conforme las nuevas ideas ylos intereses de una creciente influencia burguesa. LaConstitución, por su lado, debía cumplir un papel en torno a laigualdad, al menos como la comprendían los coetáneos al tiempo desu formulación filosófico-política, escondida tras losprivilegios de la vieja sociedad estamental, ahora conforme lasnuevas ideas diseminadas por las revoluciones liberales y enespecial de su más fuerte influjo en Hispanoamérica, la francesade 1789, con su triple ideal de libertad, igualdad y fraternidad.Las dos primeras nociones con un concreto programa de reformaspolíticas y jurídicas, y la última sólo una aspiración de lafilantropía racionalista, insuflada por el nuevo optimismo del“humanismo secular” en boga.

La libertad (civil) debía concretarse en la codificación, yen especial del derecho privado36. La igualdad (política) debíacimentarse en la Constitución escrita. Ambos cuerpos fijadores dederecho no aterrizaron del mismo modo tales ideales.

El Código civil fue incisivo en imponer la libertadeconómica, en general, abriéndose cauce por entre las viejasinstituciones señoriales. En nuestro Código ella se manifiestainequívocamente en instituciones y figuras como la libertadcontractual y la autonomía de la voluntad: en materia deobligaciones y contratos consagra una amplia libertad civil quetenía su correlato en un Estado económico mínimo como fue, engeneral, durante el siglo XIX. No menos relevante en este puntoes la posibilidad de dividir la propiedad raíz heredada a travésde las asignaciones forzosas, la abolición de los mayorazgos, loscensos vitalicios no podían redimirse, reducirse, ni dividirse,la prohibición de constituir servidumbres sucesivas sobre la36 He usado la expresión codificación para significar comprendiendo todas las materias,menos el del derecho constitucional. No obstante, es bien sabido que diversos autoresentienden comprender dentro del fenómeno de la codificación el de componerconstituciones, criterio este último que comparto. La Constitución es un código, lacual califica como tal porque contiene o cumple con todos los requisitos que tiene elcódigo de la codificación. Además, se trata nada más ni nada menos que del CódigoPolítico por excelencia.

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propiedad raíz, la simplificación de la prelación de créditos enconsideración a su especial énfasis que pone el Código en elfomento de estos, etc.

La Constitución escrita, en cambio, no fue pródiga en elreconocimiento de derechos políticos porque desoyendo elprincipio liberal de la igualdad política o igual ciudadanía,generó un pobre padrón electoral proveniente de una ciudadaníadisminuida o mínima. En efecto, si miramos aún la propiaConstitución de 1828, considerada la más liberal en la historiaconstitucional decimonónica chilena, da vida a un ciudadano mayorde 21 años o antes si fuere casado, o sirvieren en la milicia,profesen alguna ciencia, arte o industria, o ejerzan un empleo, oposean un capital en giro, o propiedad raíz de qué vivir, de uncierto y apreciable valor37.

Esta Constitución, siguiendo las conocidas de su tiempo ysus antecesoras en Chile, reconoce un ciudadano varón, culto ycon un patrimonio de considerable valor económico. Bien sabemosque este texto casi no se aplicó más que un breve tiempo y laConstitución siguiente, la de 1833, restringió o limitó aún másque la anterior este derecho político, el de votar, ser votado yocupar cargos públicos, porque exige que sepan leer y escribir yque su patrimonio físico inmueble y las ganancias provenientes dealguna actividad comercial, industrial o profesional guardaren, asu vez, proporción con la propiedad inmueble. Más aún, seestableció la obligación de inscribirse en un registro deelectores de la Municipalidad a que se perteneciera. Incluso sepodía perder la calidad de ciudadano el que hacía sirvientedoméstico38.

Todas estas normas constitucionales se mantuvieron sinalteración sustancial sino hasta la dictación de una nueva, casi90 años después. De todo lo cual, es fácil deducir que, losciudadanos, el soberano chileno que decidía la suerte y destinode la evolución constitucional chilena, era un porcentaje muymínimo de la población total. No formaban parte del cuerpoelectoral los analfabetos, las mujeres, los campesinos en susdiversos grupos sin más patrimonio que su fuerza de trabajo, en37 Vid., artículo 7º de la Constitución Política de la República de Chile de 1828, sutexto en VALENCIA AVARIA, Luis, (comp.), cit. (n. 8), p. 154.38 Ídem., artículos 8, 9 y 10 de la Constitución Política de la República Chilena de1833, p. 174-5.

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suma: la gran mayoría de la población, que no era titular de losderechos políticos que les permitieran participar en laselecciones políticas de la República, ni menos aún de ocuparalgún asiento en la asamblea legislativa nacional ni en ningúnotro órgano de relevancia política o servicio de laadministración del Estado.

Nos parece que la descripción que venimos haciendo delestado de la Constitución escrita en Chile no era diversa deEuropa y del resto de América. En especial en materia de derechospolíticos, hace comprender por qué ella no cumplió un papelconstitucional efectivo. Estos derechos no estaban reconocidos enla realidad normativa nacional chilena, amagándose los idealesrevolucionarios inspiradores de la gesta separatista. Lasaspiraciones igualitaristas no tuvieron concreción en el planopolítico resultando que sólo los sectores más acaudalados y máseducados de la patriarcal sociedad chilena terminó adueñándose dela participación electoral y convirtiéndose en ciudadanos y, enconsecuencia, los únicos en ocupar los cargos de presidente39,senador40, diputado41, ministro del despacho42, consejero deEstado43 y alcaldes y regidores44.

Es notorio el diverso tratamiento que de la población hizoel primer derecho patrio chileno. La misma transitoriedad quevivió el derecho privado, desde el derecho indiano alrepublicano, dada el retraso experimentado por el procesocodificador nacional, ya ofrecía un contraste evidente. Laaparición del Código civil en el horizonte normativo nacionalterminó consagrando la libertad civil, lo que contrastó con laConstitución vigente a la sazón que no consagró la igualdadpolítica.

Así mientras en derecho privado nos hicimos iguales enderechos civiles, en derecho público nos hicimos desiguales enderechos políticos. La desigualdad de hecho, cultural, económica,social, étnica, etc. no era relevante a efectos contractuales ypatrimoniales, aunque sí lo era a efectos ciudadanos, políticos.39 Idem, artículo 60 CPR 1833.40 Ídem, artículo 32 CPR 1833.41 Idem, artículo 21 CPR 1833.42 Ídem, artículo 85 CPR 1833.43 Idem, artículo 103 CPR 1833.44 Ídem, artículo 126 CPR 1833.

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Es evidente la contradicción y por consecuencia la inconsistenciacon el discurso político-filosófico racionalista e ilustrado,razón por la cual la única explicación que cabe es una de las dossiguientes: primero, que los ilustrados, racionalistas yliberales del siglo XIX renegaron de sus principiosrevolucionarios o bien que la ideología conservadora reflotóluego del vendaval revolucionario-separatista y comenzó a hacersesentir con fuerza en las decisiones político-jurídicas de estetiempo, especialmente luego de sus triunfos militares, ante lospipiolos, en la Batalla de Lircay de 1830.

La posibilidad de haberse producido en Chile unarestauración, no de la monarquía en propiedad, pero de sí de lasideas y del alma de las instituciones que sustentaron el régimenmonárquico y del pensamiento político tradicional, en general, noes peregrino. Los que las sostenían no despreciaron participar enla vida política activa para influir en sus órganos,especialmente legislativos y constituyentes. Las ideasconservadoras del sistema socio-económico, político y culturaldel Antiguo Régimen se expresaron en el naciente sistemarepublicano a efectos de hacerlo funcional, aunque fuere enparte, a sus intereses ideológico-políticos. Por demás, elejemplo de la Santa Alianza europea era cercano en el tiempo y notan distante como para no haberse hecho sentir en la Américahispana.

Este cúmulo de hechos y actitudes políticas de este tímidorepublicanismo decimonónico generaron un sistema tal quecrecientemente se hizo liberal en lo económico más no en lopolítico. Más bien diríamos que hubo un liberalismo económicocombinado con una oligarquía política o un presidencialismomonárquico. Este sistema político oligárquico se construye sobrela base de un grupo social dominante, cuyo origen está en lavieja aristocracia colonial, ahora con tintes de patrióticachilenidad independiente y “republicana”.

En este contexto socio-político es dónde el Código civil seerige como el cuerpo de derecho más importante de la vidanacional independiente, con caracteres constitucionales y, por sulado, la Constitución escrita no está a la altura de las promesasrevolucionarias liberales debido al modo cómo se desarrolló elproceso político, luego de consolidado el proceso separatista. La

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mayor incidencia del Código civil en la vida real de la sociedadchilena confirma el aserto de Irti que este Código tuvo un valorconstitucional, que a nuestro modo cesa con el proceso que se hadado en llamar de la constitucionalización del derecho o bien, sise quiere, de la privatización del derecho constitucional(especialmente en materia de derechos fundamentales).

4. Cuarto contrapunto. ¿Constitucionalización o privatización del Derecho? Enlos últimos años se ha venido produciendo un debate jurídico-doctrinal que, a nuestro juicio, tiene una estrecha relación conel mismo contrapunto que venimos reflexionando. Se trata delfenómeno dogmático que se ha dado en denominar laconstitucionalización del derecho que habría tenido suorigen en Francia. En Chile su aparición data a partir de laConstitución de 198045.

La estrecha relación que hallamos con nuestro tema esevidente y creo no necesita más explicación sino sólo destacar,además de su coincidencia temporal, la explosión de lacontroversia de lo privado vs. lo público, tanto en Europacontinental como en la América hispana, cómo puntos opuestos delderecho normativo, representados por el Código civil y laConstitución escrita, que forcejean para llevar por su terreno nosólo las causas sino también las consecuencias del torneo en unainteresante discusión de “ir y venir”. Los cultores de una y otraantípoda se esfuerzan por llevar las aguas del debate hacia susrespectivos molinos, razón por cual debemos deducir que algorelevante se juega en este tirar y aflojar de la cuerda, queparece no estar sólo en el terreno del derecho, sino en unosituado más allá de él46.

A los efectos de este trabajo, no nos atañe entrar a ladiscusión en sí, sino sólo colocarla en vitrina, mostrando lo

45 Para un panorama general puede verse, FAVOREU, Louis Joseph, La constitucionalización delderecho, en Revista de Derecho XII (Universidad Austral del Chile, 2001), pp. 31-43; CEA,José Luis, La constitucionalización del derecho en Chile, en Revista de Derecho Público 57-58 (Santiago,1995), pp. 785 y ss.; La constitucionalización del derecho en Chile, AA.VV., FERRADA BÓRQUEZ, JuanCarlos (editor), Editorial Jurídica de Chile (Santiago, 2004).46 Queda para la sociología y la ciencia política, incluso para la filosofía, estudiary reflexionar en torno a las causas que han generado este fenómeno. La historia tambiénpuede colaborar en esta labor interpretativa del desenvolvimiento y transformaciones dela república liberal y constitucional en el mundo contemporáneo, tanto en Europa comoen América.

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llamativo que ha resultado el debate, resaltar lo paradojal quetiene el fenómeno, e intentar buscar la explicación de susentido, hacer reflexión, hacer filosofía del fenómeno y susimplicancias intra y extrajurídicas.

Podríamos resumir el núcleo de este problema-dilema delsiguiente modo: ¿Se ha producido una constitucionalización delderecho privado o una privatización del derecho constitucional? Obien, si se quiere, ¿se ha hecho público el derecho privado oprivado el derecho público? O tal vez nace un tertium genus, unaposición tercera entre ambos, una suerte de “normas de ordenpúblico” enclavadas entre ambos extremos, inclasificable47, o underecho privado estatalizado o un derecho público privatizado.

Desde el derecho privado, en la persona de su más elevadocultor en Chile, el profesor Guzmán Brito, si el Derecho privadoconstitucional es derecho público o privado, explica que no espúblico en el sentido que no es propio de la esfera estatal, noobstante es público “…en tanto consiste en una regulaciónirrenunciable e indisponible de aquella esfera, formulada por elpoder público, y que, por ende, ofrece la misma naturaleza queotras tantas regulaciones así, que no se encuentran en laConstitución, sino en los códigos y leyes ordinarios. Con ladiferencia de que, al mismo tiempo, presenta un niveljerárquico-normativo superior, porque la ley que la contiene esprecisamente la Constitución de cuya supremacía se beneficia. Ensuma, el derecho privado constitucional pertenece a la categoríadel derecho público no estatal, aunque de ambas denominacionesresulte una paradoja. Ella queda superada cuando se observa queel adjetivo “privado” de la primera denominación alude alcontenido de ese derecho, es decir, a la esfera privada, y no ala naturaleza formal de la masa de normas que la integran, a lo

47 La cuestión de distinguir donde comienza y terminan los respectivos ámbitos delDerecho Público, del Privado y de la noción de Orden Público resulta discutible eimportante su determinación para delimitar las facultades que tienen los diversossujetos de derecho, incluido el Estado en ellos. Vid., CICU, Antonio, El Derecho de Familia,(trad. Santiago Sentís Melendo), Ediar Soc. Anón. Editores, Buenos Aires, 1947, pp. 35-39, opiniones contrastables con nuestro tema. El autor aquí se pregunta, a propósitodel derecho de familia, acerca de la existencia de un tertium genus interpuesto entre elDerecho Público y el Privado, como una "zona gris", la que no resuelve, sino que selimita a señalar que como la realidad es tan infinita y multiforme hay conceptos yformas que siempre serán ambiguos e indefinibles.

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cual, en cambio, sí que alude su caracterización como derechopúblico (no estatal)”48.

Guzmán afirma luego que este fenómeno no es nuevo y que susorígenes están en los inicios del constitucionalismo, no obstanteque sus efectos se perciben en los últimos tiempos, no sóloporque se ha extendido a reconocer otro derechos civiles que nolo estaban primigeniamente, sino que debido a un cambio de laConstitución misma, como es su obligatoriedad directa y generalpues los destinatarios pasivos de este derecho privadoconstitucional son los obligados por él, como también a sujudiciabilidad especial de la Constitución a través de nuevasacciones constitucionales49, sin perjuicio del viejo habeas corpus50.Pero esta descripción contrasta con lo que venía ocurriendo en elderecho del mundo anglosajón, del cual es difícilmente predicablela constitucionalización del derecho.

El fenómeno de la Constitucionalización del derecho civil(o privado) responde a los sistemas jurídicos de la Europacontinental y no afecta al Constitucionalismo inglés ninorteamericano. De hecho, los textos de Declaraciones de Derechosingleses, se entendieron ser puestos o comprenderse en undocumento de naturaleza constitucional, a pesar de ser derechosfundamentalmente civiles y procesales, porque los concebían comoconquistas que obtenían en su lucha política contra la monarquíade su país. Por su parte, los norteamericanos que tuvieron suspropias declaraciones de derechos, en diversos Estados, porseparado, no incorporaron en la Constitución Federal los derechos48 GUZMÁN BRITO, Alejandro, El derecho privado …, cit. (n. 10), p. 77-78. Las consecuenciasprácticas que se desprenden de esta caracterización es “… el carácter irrenunciable eindisponible que ofrecen todas las normas de derecho privado constitucional. Noconstituyen un derecho supletorio de las regulaciones que los particulares quieren dara sus relaciones de adquisición y conservación de cosas y de cambio recíproco de éstasy de servicios entre ellas, que por tanto, puedan ser removidas con entera libertad, ysustituidas por otras. El derecho privado constitucional, pues, se impone en elsilencio de esas regulaciones de los particulares, y aún en contra de las mismas, yaquellos no pueden desconocerlo. De esta manera, cualquier convención dirigida a evitarla aplicación de ese derecho, por la vía de la renuncia de derechos, de su cesión, desu extinción, o de su cambio, es nula por adolecer de objeto ilícito, puescontravendría el derecho público de Chile, en los términos del artículo 1.462 CC.”. 49 CASTELLÓN VENEGAS, Hugo; REBOLLEDO CONTRERAS, Laura, Aspectos sobre la constitucionalización delderecho civil, Editorial Jurídica Conosur (Santiago, 1999). Este estudio aborda el tema dela constitucionalización del derecho desde la óptica del derecho privado y con unenfoque jurisprudencial.50 Ibídem, pp. 79 y ss.

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fundamentales, puesto que ellos serían una negación de su régimenpolítico y su pacto escrito de gobierno de un pueblo libre ysoberano, en tanto los derechos, garantías y libertades yaexistían y se oponían frente al monarca que, ellos a esasalturas, ya no tenían más.

Por esta razón, entonces, que proclamar unos derechosfundamentales resultaba una negación a su propio régimen degobierno. Si después incorporan derechos fundamentales en laConstitución, no lo hacen modificando la Constitución a la maneranuestra, esto es, refundiendo al texto original la norma nueva,sino agregándolo al modo de enmienda o adición que, si bien escierto es una reforma, conforme a nuestra conocida nomenclaturatécnico-legislativa, no cambia una coma el texto de la mismaConstitución, confirmando la idea que el “pacto escrito degobierno” nada tiene que ver con los derechos fundamentales,porque estos presuponen o, mejor dicho, preexisten a aquel: noes la Constitución la que da origen a los derechos, sino que losderechos, en especial el derecho de autogobernarse, dan origen altexto constitucional. Ésta es la esencia del verdaderoconstitucionalismo.

El sentido que tienen los derechos fundamentales es queellos no se declaran frente al poder político, sino que son apropósito de su propio poder político, es decir, surgidos de supropia soberanía, del cual el pueblo norteamericano es sutitular. No ocurrió tanto así en los países de Europacontinental, y en Hispanoamérica por consecuencia, cuyo modelo,en definitiva, hemos adoptado y seguido, los derechosfundamentales o sus “declaraciones de derechos” formaron parte deun “departamento” al interior del texto de la Constitución comogarantía de que el poder político debía respetarlos, pero aquí elpoder político no lo tenía el pueblo soberanamente, sino elmonarca o bien el autócrata, civil o militar, incluso la asamblealegislativa como expresión de poderes de hecho, oligárquicas,aristocráticas o de cualquier otra desviación no democrática quese erigía con una supuesta legitimidad que casi siempre terminóimponiéndose.

Desde la vereda opuesta, es decir, desde lo constitucional,la constitucionalización del derecho es vista como el triunfo delderecho público sobre el privado o, lo que es o sería lo mismo,

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como el predominio o supremacía definitiva de la Constituciónescrita sobre el Código civil, en tanto aquel cumple ahora elpapel que le es propio: que las normas jurídicas más relevantesdel orden social y político son las que establece elconstituyente, el soberano y subordinadas al resto de las normaslegales de menor rango, incluidos los diversos códigos.Antiguamente se podía tratar dogmáticamente algún tema delderecho sin recurrir a la Constitución; hoy eso es muy difícil,por no decir imposible.

Favoreu señala varios aspectos que caracterizan laconstitucionalización del derecho que presentamosesquemáticamente así51:

a) La constitucionalización no está necesariamentevinculado con el acceso de los individuos a la justiciaconstitucional, sin embargo, sin justicia constitucional noexistiría este proceso,

b) La acumulación de normas constitucionales a travésdel desarrollo de la jurisprudencia constitucional, a través deacciones y emanadas de tribunales de su misma naturaleza, noordinarios,

c) La difusión de las normas constitucionales: laimpregnación a irrigación de todo el orden jurídico, “LaConstitución es derecho”, normas directamente aplicables por losjueces y autoridades administrativas, como lo que en Chileconocemos en el artículo 6º CPR: “los preceptos de estaConstitución obligan tanto a los titulares o integrantes dedichos órganos [del Estado] como a toda persona, institución o

51 Favoreu es uno de los primeros autores franceses, influyentes en Chile, quecomienzan a sistematizar estos cambios constitucionales a la luz de la experiencia desu país a comienzos de los años ochenta del siglo XX y bajo la inspiración del ConsejoConstitucional galo: “En Francia, el proceso de constitucionalización del derecho sólose pudo desarrollar, aún si estaba parcialmente iniciado desde antes, a partir delmomento en que las disposiciones constitucionales aplicables fueron sacadas de laDeclaración de los derechos humanos (sic) y del ciudadano de 1789, del Preámbulo de laConstitución de 1946 y de las normas fundamentales reconocidas por las leyes de laRepública. Las normas constitucionales sólo estuvieron en condiciones de irrigar lasdistintas ramas del derecho cuando se empezaron a explorar los yacimientos de reglassusceptibles de ser aplicadas a los individuos o usadas por ellos. Es entonces a partirde 1970-1 y por ejemplo la decisión fundadora del 16 de julio de 1971 que existe unade las condiciones existenciales del desarrollo de la constitucionalización delderecho, considerada en todas sus dimensiones”. Vid. FAVOREU, Louis Joseph, Laconstitucionalización…, cit. (n. 42), p. 33 y ss.

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grupo”; la impregnación constitucional del orden jurídico através del control de constitucionalidad.

No es difícil deducir que este debate doctrinal en torno ala “constitucionalización del derecho” es fruto del esfuerzo delos juristas por intentar interpretar el fenómeno de esta suertede “enfrentamiento” entre los dos polos del derecho, oeventualmente de “desencuentro” entre el Código civil y laConstitución escrita, al interior del orden (o sistema) jurídicocuyos orígenes están constituidos por múltiples y complejascausas52. Este fenómeno ha sido interpretado también en Chiledesde la óptica de los iusprivatistas y desde losiuspublicistas, obviamente con los enfoques que les señalan susrespectivas disciplinas y enfatizando en temas que siendo, enprincipio, diferentes, engloban la misma temática y tratan delmismo fenómeno, aunque visto desde sus extremos opuestos.

Lo constatable es que este mismo fenómeno, consistente enincorporar o recoger vocablos, figuras e instituciones jurídicasde derecho privado, específicamente de contenido civilístico, enla Constitución escrita, es visto desde una y otra vereda(derecho privado/derecho público) como un otorgamiento oreconocimiento por el constituyente de una mayor importancia deuno u otro, según de donde se le mire. Esto es lo que me parecellamativo y resaltante.

Si en esta dicotomía ha resultado vencedor uno u otro, o almenos preponderante, en definitiva, no es relevante. Lo que sí esclaro a estas alturas es que el Código civil y la Constituciónescrita no son lo mismo o no sirven para lo mismo que fueronconcebidos al inicio y este desarrollo de algo más de dos siglosno prueba sino el inmenso dinamismo del derecho y de la sociedadque aspira a regular, donde una a otra se influyenrecíprocamente, como en una de sus caras se refleja la otra.

52 El análisis enteramente juridicista dirá que la materia que venimos reflexionandotiene su comienzo y fin al interior del sistema jurídico, sin contactos con suexterior. Nosotros estamos explícitamente en desacuerdo con esa explicación, porquepensamos que lo que ocurre al derecho “en su interior”, en estricto rigor proviene delexterior, de lo que no es derecho, de eso que se desprecia habitualmente como lo“extrajurídico”, cuyo núcleo podemos caracterizar como aquello que la teoría generaldel derecho denomina o trata como “las fuentes materiales del derecho”. Algunos lonombran como “lo metajurídico”, que no debe confundirse con la zona metafísica delderecho.

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CONCLUSIONES

Se trata aquí de colocar en evidencia la contraposiciónentre el Código civil y la Constitución escrita y la importanciaque este contrapunto exhibe en la historia del derechocontemporáneo, en especial por su impacto en la dicotomía entrederechos civiles y los derechos políticos, de los cuales ambosson tributarios directos.

Tal contraposición encuentra su domicilio en la idea queambos textos normativos son parte del ya clásico contrapuntoentre derecho privado y derecho público, cuya historia es largaen nuestra tradición jurídica, que podemos hallar manifiesto enla Roma antigua con las características propias de un derecho dejuristas.

Hoy esta contraposición halla eco en las inconsistencias ydilemas del sistema jurídico actual en donde no parecenresolverse las desarmonías que produce una Constitución políticaen proceso de fortalecimiento frente a un Código civil que luchadenodadamente por sobrevivir, ya por sí sólo, o bien a través desu engarzamiento indirecto en la Constitución, especialmente porla proyección de derechos fundamentales que enfatizan más lalibertad que la igualdad y sobre todo por la monumentalizacióndel derecho de propiedad.

La historiografía jurídica no se hace mucho eco de estainconsistencia, más bien la rehúye. Una de las razones es que daen el corazón del debate entre o más libertad o más igualdad, ode cómo dar forma socio-política y jurídica a esa ecuación en unaépoca de discurso unidireccional. La historia de Chile es unlaboratorio paradigmático como caso pendiente de la resolución deestos dilemas que, al final de cuentas, tiene que ver con losvalores de la convivencia y la ética social y el establecimientode un auténtico derecho de raíces democráticas y libertarias,entendido no sólo como un sistema de valores, principios y normasque prevean no sólo la ausencia de injustificables trabasestatales para el emprendimiento económico, sino también aquel enque la solidaridad humana y la amistad social sean posibles através de un adecuado equilibrio que posibilite darle vida a lavieja idea de hacer una síntesis ente la justicia conmutativa yla distributiva.

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