XXIV° CONGRESO NACIONAL DE DERECHO PROCESAL

Mar del Plata, Argentina, Noviembre de 2007

Comisión: Derecho Procesal Civil

Sub-comisión II: “Prueba científica”

LA PRUEBA CIENTÍFICA

(Relato General)

Por: Leandro J. Giannini1

Sumario: I. Introducción II. Nociones generales. Concepto y caracteres de la prueba científica III.

Relaciones entre la ciencia y el derecho IV. Revisión de la cosa juzgada frente a los modernos

avances científicos

I. Introducción

El presente trabajo pretende concretar una visión sintética, aunque sistemática, del

contenido de los trabajos presentados en la Subcomisión II de la Comisión de Derecho

Procesal Civil del XXIV° Congreso Nacional de Derecho Procesal (Mar del Plata,

Argentina, Noviembre de 2007).

La problemática convocante –la prueba científica- ha sido ampliamente abordada

por los ponentes2 desde diversos puntos de vista, de acuerdo con tres sub-temas

1 Profesor Adjunto Ordinario de Derecho Procesal II, Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales, Universidad Nacional de La Plata. Relator Letrado de la Suprema Corte de Justicia de la Provincia de Buenos Aires. Miembro de la Asociación Argentina de Derecho Procesal. 2 Se citan a continuación los trabajos tenidos en cuenta para este relato: Andrade, Antonio F.- Gutierrez Meyer, Maria Carlota, “Convivencia armónica entre el instituto de la cosa juzgada concerniente a la identidad biológica y los avances científicos en materia de prueba”; Ardoy, Leandro A., “Cosa juzgada y nuevas pruebas”; Avila Paz de Robledo, Rosa A., “Cosa juzgada y nuevas pruebas científicas”; Bourguignon, Marcelo - Peral, Juan C., “La prueba científica”; Carbone, Carlos Alberto, “La prueba científica: ¿evidencia de un juez de toga blanca? Necesaria descripción para enfrentar el dilema de su valoración judicial”; Falcione, María Agostina, “Pruebas científicas y biológicas”; Heñin, Fernando A., “La necesidad de modificar la legislación originada por los avances de la ciencia: el caso de las pericias biológicas en los procesos de filiación”; Leguisamón, Héctor Eduardo, “Prueba científica de ADN vs. cosa juzgada en procesos de filiación”; Mc Intosh, María Cecilia, “Revisión de la cosa juzgada no írrita y

propuestos por las autoridades del evento como núcleos iniciales de debate: 1) Crisis de la

gestión y administración; 2) Ciencia y derecho. Avances científicos; 3) Cosa juzgada y

nuevas pruebas científicas.

Sin perjuicio de ello, en atención a la variedad de posturas recogidas respecto de los

distintos ángulos que presenta el estudio de esta temática, en el presente relato las

colaboraciones doctrinarias analizadas se han de enlazar siguiendo un hilo conductor

nacido de esos mismos aportes; es decir, atendiendo a las ideas fuerza que se van

iluminando a medida que se desarrolla su lectura y se impulsa su coordinación.

A modo de aclaración complementaria, vale señalar en primer lugar que las

referencias que se recogen en el presente se limitan al análisis de la temática especificada

como una variante diversa (autónoma o específica, de acuerdo a la postura que se asuma,

pero en todos los casos distinguible) de la prueba pericial en general. Por ello, las

menciones formuladas a la doctrina general que concierne a este tradicional medio de

prueba no serán consideradas explícitamente, ya que hacen a una temática más abierta que

la propuesta en el evento. Ello, claro está, en la medida que el tratamiento respectivo no

constituya una referencia analógica o comparativa para dar respuestas a los interrogantes

de la prueba científica mediante la utilización de los conceptos propios de la pericial

“genérica”, ya que en estos casos la pertinencia del desarrollo es evidente. Lo mismo cabe

señalar para desarrollos generales concernientes a instituciones como las potestades

instructorias de los magistrados, la cosa juzgada, etc., conceptos que si bien –como

veremos- están relacionados con la problemática de la prueba científica, sólo serán

referidas en este informe en su vinculación precisa con el objeto que nos convoca.

prueba científica”; Midón, Marcelo S., “¿El desarrollo de nuevas técnicas probatorias o el perfeccionamiento de las ya existentes habilita la revisión de la cosa juzgada formada sobre la base de metodologías superadas?”; Íd., “Cientificidad y crisis del poder decisorio del juez. ¿Las modernas pericias se aprecian conforme la sana critica?”, Íd., “Cientificidad vs. licitud. La práctica compulsiva de las pericias biológicas”; Ponce, Carlos R., “El juez y la prueba científica”; Porzio, Paula E. “La Prueba Científica y la Cosa Juzgada en un mundo de relatividades”; Rodríguez Fanelli, Lucía – Fernández, Silvia E., “Prueba científica y revisión de la cosa juzgada en materia de filiación”; Salgado, José María, “La Prueba científica, su tiempo y la cosa juzgada”; Silvero Fernández, Carlos, “Pruebas científicas: la cosa juzgada y las nuevas pruebas científicas en el derecho de familia”; Sprovieri, Luis E. - Beade, Jorge E., “Desnaturalización de la prueba científica”; Vázquez, Oscar E., “Necesidad de un nuevo enfoque metodológico para abordar la ‘prueba científica’”; Vidal, Lorenzo, “Prueba científica - actividad jurisdiccional”. En lo que sigue, las referencias a los trabajos se hará con mención del autor y, en caso de haber el

mismo presentado más de una ponencia, se señalará abreviadamente a cuál de ellas se hace alusión.

Asimismo cabe destacar que, como otra lógica imposición de nuestro limitado

cometido, no podremos volcar en este documento la totalidad de las ricas meditaciones

que nutren los ensayos aportados. Sin perjuicio de aconsejar la lectura acabada de las

ponencias que abordan el tema, intentaremos resumir de la manera más eficiente posible

las profundas contribuciones realizadas por los distintos ponentes.

Finalmente, corresponde apuntar que en la medida de las posibilidades se ha

intentado conservar el estilo y giros lingüísticos de los autores al trasladar su opinión al

presente, tendencia que en ciertas ocasiones es dejada de lado, para facilitar la lectura del

relato como un todo coherente. La diferencia en ambos casos es evidente, ya que la

traslación directa se realiza entrecomillada. Cuando se sintetiza y reformula parcialmente

la lexicografía del ponente obviamente se procura el respeto pleno de su ideario.

II. Nociones generales. Concepto y caracteres de la prueba científica

1) Concepto

Varios de los ponentes han trazado los rasgos definitorios de aquello que cabe

denominar “prueba científica”. En la mayoría de los casos se han seguido las

elaboraciones doctrinas existentes y algunas de las conclusiones de eventos académicos

precedentes, como es el caso de los Congresos Nacionales de Derecho Procesal de

Rosario (1983) y Santa Fe (1995), que abordaran esta temática.

Sprovieri y Beade definen a la prueba en cuestión como aquella “pericial que, debido

al avance del conocimiento o técnicas científicos en un momento dado, se considera

especialmente compleja o especializada, requiriendo la participación de varios expertos en

forma colegiada o la realización de estudios u operaciones técnicas que sólo algunas

instituciones pueden llevar a cabo”. Se conceptualiza el objeto de marras como una

especie del género “prueba pericial”, aspecto en el que no todos están de acuerdo, como

veremos.

Ardoy encuentra que –a diferencia de la pericia común- el medio probatorio

analizado está imbuido de rigor científico, es producto de años de investigación y

desarrollo en universidades o en institutos de alta complejidad, lo que hace que no

cualquier profesional pueda llevar a cabo esta clase de aporte al proceso.

Agrega que para hablar propiamente de prueba científica debe cumplirse con dos

requisitos: i) subjetivo (la idoneidad, que permita calificar al operador como un experto); ii)

objetivo (el método empleado debe ser el más avanzado de la ciencia en un momento

determinado y dentro de las posibilidades3). Añade finalmente que el grado de certeza es una

nota distintiva del tipo de prueba examinado (entiéndese que se refiere a un parámetro

elevado de acierto en la conclusión arribada, recaudo que a nuestro juicio juega un rol

independiente de los otros dos, ya que puede perfectamente no darse, pese al

cumplimiento de las pautas de idoneidad y método prealudidas).

En similar sentido, Midón (seguida en lo central por Falcione) considera que la

noción de prueba científica remite a aquellos “elementos de convicción que son el resultado

de avances tecnológicos y de los más recientes desarrollos en el campo experimental, que se

caracterizan por una metodología regida por principios propios y de estricto rigor científico,

cuyos resultados otorgan una certeza mayor que el común de las evidencias” (el resaltado es

propio)4.

En síntesis, la noción de prueba científica se nutre de los siguientes componentes:

a) Subjetivo: el dispositivo es llevado adelante por expertos o entidades especializadas

o institutos de investigación reconocidos5.

b) Objetivos: i) en primer lugar, la institución de marras se define por el método

empleado para su elaboración, que responde a los más elevados y actualizados parámetros

de desarrollo científico – tecnológico; ii) la segunda exigencia objetiva tomado por la

mayoría de los trabajos para poder hablar de prueba científica es el calificado valor probatorio

que se deriva de su escaso porcentaje de error cuando es practicado en condiciones adecuadas6.

3 En similar orden de consideraciones, Salgado entiende –siguiendo a Falcón- que lo que diferencia a la prueba científica de la pericial en general es que los conocimientos de la primera son “novedosos y complejos”. Por su parte, la Ávila Paz de Robledo las define como aquellas “que consisten en que el juez utilice elementos de convicción, que por ser el producto de los avances tecnológicos, están más allá del saber del hombre común” 4 Idéntica definición puede verse en el trabajo de Bouguignon y Peral. Similar asimismo es el concepto formulado por Silvero Fernández, para quien “prueba científica es

aquella que por aplicación de técnicas y conocimientos científicos, proveen a un punto de discusión un grado de mayor certeza en sus conclusiones”, comprendiendo –en su opinión- tanto el desarrollo elaborado por las ciencias duras –química, biología, genética, etc.- como las ciencias blandas –psicología, sociología, etc.- (en esto discrepa con Carbone, para quien el calificativo en cuestión aplicado a esta variante probatoria específica se refiere sólo a las primeras). 5 Señalan Sprovieri y Beade, en conexión con en este punto, que “el solo hecho de poseer título para ejercer determinada profesión no garantiza, en modo alguno, que el experto así designado contará con la especialidad o actualización necesarias para ofrecer una opinión fundada sobre la compleja cuestión científica o técnica que el caso concreto puede presentar”. 6 Cabe poner de resalto que cada vez que se habla de prueba científica y se intentan determinar sus rasgos definitorios existe una tendencia notable a aproximar el concepto que se busca con las cualidades de la “estrella” de estos medios tecnológicos (la prueba genética). A esta propensión responde la idea difundida

Sin perjuicio de los aludidos rasgos definitorios de la institución en estudio, cabe

agregar aquí la alusión frecuente en los trabajos, como parte del concepto en cuestión, del

trámite de incorporación de este tipo de fuentes7. En tal sentido es generalizada en los ponentes la

referencia a la pericia (arts. 457 y ss., CPCN) y a las consultas de entidades especializadas

(art. 476, ord cit.), como los medios típicos a través de los cuales la prueba científica se

ofrece y produce en el proceso; en todos los casos, haciendo mérito además de las

potestades instructorias oficiosas que en la materia se confiere al juez (art. 36, inc. 2,

CPCN), tema al que haremos referencia infra. Esto coincide, por otra parte, con las

conclusiones a las que se arribara en el XVIII Congreso Nacional de Derecho Procesal

(Santa Fe, 1995).

En algunos casos se aclara que éste no es un rasgo esencial de la institución

probatoria estudiada, ya que los medios por los que se la incorpora o se complementa8 su

producción en la litis pueden ser otros (vg., informes, documental). Es el caso de Falcione

quien, siguiendo a Peyrano, sólo en este punto se aparta de la definición de Midón que en

lo restante adopta literalmente.

en los trabajos según la cual sólo es prueba científica aquella que cuenta con una certeza mayor a las pericias tradicionales, por permitir un mínimo índice de error cuando es llevada a cabo regularmente. Sin embargo, ni bien salimos del paradigma del ADN con su famoso 99,9971% de efectividad, y

pasamos a analizar otros ejemplos que en las distintas colaboraciones académicas se traen a colación, podemos advertir que dicho parámetro de definición no es tan drástico. En efecto, pese a que algunos ponentes expresamente descartan métodos como el polígrafo o detector de mentiras como un ejemplo de esta clase de mecanismos probatorios en atención a lo dudoso de sus conclusiones, otros medios no tan controvertidos pero tampoco tan eficaces como la aludida prueba biológica, son admitidos sin mayores consideraciones. Por ejemplo, el identificador de voces, la prueba estadística, la prueba informática, el fax, etc. Consideramos particularmente que esta nota (el escaso porcentual de error o la elevada eficacia de la

prueba) no debería formar parte de las notas definitorias del instituto de la prueba científica. La totalidad de los interrogantes que constituyen su interesante problemática específica (ej., valoración y control de las conclusiones, revisión de la cosa juzgada ante el avance del conocimiento de esta calidad, posibilidad de utilizar la fuerza pública para la extracción de muestras, etc.) no se refieren exclusivamente a situaciones en las que el resultado de la disciplina sea casi infalible. El estudio de esta temática puede ser perfectamente replicado en hipótesis en las que se manejan distintos márgenes de error en las conclusiones periciales. Nos parece entonces que basta para definir nuestro objeto de estudio (la prueba científica) la primera de

las características apuntadas: la especial complejidad, precisión, especificidad y desarrollo del método aplicado en su elaboración, sin que se requiera que el mecanismo esté próximo a la infalibilidad en el nivel de conocimientos de un momento determinado. 7 A modo de ejemplo, v. la definición completa formulada de prueba científica formulada por Midón: “elementos de convicción que son el resultado de avances tecnológicos y de los más recientes desarrollos en el campo experimental, que se caracterizan por una metodología regida por principios propios y de estricto rigor científico, cuyos resultados otorgan una certeza mayor que el común de las evidencias, y que son adquiridas mediante prueba pericial o la producción de consultas o asesoramiento de entidades o instituciones técnicamente especializadas”. 8 V. infra (2.b]), el tratamiento del carácter de la “complementariedad” de esta prueba.

Como puntada final a este primer apartado, es dable destacar también que la

conceptualización formulada y arraigada en los trabajos permite tener por superada

aquella afirmación vertida en las conclusiones del XVIII Congreso Nacional de Derecho

Procesal (santa Fe, 1995), que rezaba: “no corresponde hablar de prueba científica sino

más bien de pruebas en las que se aplican tales conocimientos de disciplinas no jurídicas,

por cuanto no corresponde privilegiar algunas ciencias en relación con las restantes”.

Tanto Carbone como Midón se apartan expresamente de la citada aserción ideada en

aquel evento, considerando que la fraseología que convoca nuevamente al estudio en este

Congreso, ha ganado carta de ciudadanía definitiva, sin que ello importe menoscabo

alguno de (ni confusión con) otras ramas del saber científico. Expresa el primero de los

autores mencionados: “utilizaremos el concepto de "prueba científica" no solo por estar

arraigado en los operadores jurídicos como el propio Congreso lo hizo al plantear el tema,

sino [por]que, con tal denominación, no se pretende desvalorizar al Derecho ni

menoscabar el resultado de los diversos medios probatorios clásicos, como los

documentos, testimonios, etc.; sólo por comodidad, seguiremos usando el término de

referencia, ya que a nuestro juicio, a tal denominación cualquier operador la identifica a

priori con las ciencias duras”.

Por su parte, Midón añade: “a través de la difundida expresión ‘prueba científica’ no

se pretende relativizar a la ciencia del Derecho, ni calumniar a los tradicionales medios

previstos para la acreditación de los hechos controvertidos. Dicho en otras palabras, la

circunstancia de utilizar el adjetivo ‘científico’ para calificar a un medio de prueba no

implica que los clásicos documentos, ancestrales testimonios y ortodoxas pericias sean

acientíficas, vale decir, elementos obtenidos o producidos con indeferencia de un método

lógico y predeterminado”.

Se advierte entonces una tendencia hacia la revisión de lo sentenciado en el

homólogo cónclave de procesalistas de 1995.

2) Caracteres

Receptando la doctrina elaborada en la materia y las pautas derivadas de anteriores

eventos académicos que abordaron esta problemática, dos cualidades fundamentales de

esta clase de prueba se destacan en los trabajos presentados: a) la “colaboración”; b) la

“complementariedad”9.

2.a) Colaboración:

Siguiendo los conceptos de Peyrano, varios ponentes han detectado que las pruebas

científicas se caracterizan por ser instrumentos procesales “de colaboración”, en el sentido

de que sólo pueden practicarse mediante la participación como sujeto pasivo de la pericia,

de alguna de las partes o de terceros (Carbone, Bourguignon – Peral)

- Por su íntima conexión con esta nota de las probanzas que venimos estudiando,

resulta interesante en este punto desarrollar la cuestión, afrontada en algunos de los

trabajos, de si resulta viable la extracción compulsiva de las muestras necesarias para la práctica del

estudio respectivo.

Permítasenos introducirnos a este acuciante debate poniendo de resalto que -en

términos generales-, el tema de la utilización de la coacción para llevar a cabo una

diligencia de prueba científica debería distinguir diversos factores que –por razones legales

y constitucionales- inciden en la respuesta final o en los argumentos dados para

justificarla. En efecto, si adoptamos una visión comprensiva del fenómeno más allá de la

clásica problemática de las pruebas biológicas y lo estudiamos en general para luego

apuntar de qué modo las premisas adoptadas quedan determinadas en concreto, debemos

necesariamente recurrir a ciertos distingos. No es lo mismo, en efecto, la coerción

efectuada sobre las cosas (vg., allanamiento de una oficina para secuestrar un disco rígido

sobre el que se producirá una pericia informática) que sobre las personas (por ej., la

inspectio corporis, o el recurrente problema de la extracción de muestras humanas, tejidos,

sangre, cabellos, saliva, etc.). Tampoco es parangonable automáticamente la situación de

9 A las dos características apuntadas, que constituyen un patrimonio común de las ponencias que abordan el tópico, Carbone suma otras 14 cualidades de estos medios de prueba, que enumeramos a partir de la letra “c)” para continuar con la progresión iniciada en el texto: c) transmutan la discusión sobre la oralidad (retracción del interés por los sistemas orales en procesos complejos, en los que el documento y la pericia –como sostiene Morello- pasan a ser los elementos fundamentales de convicción); d) interrelacionan el derecho procesal civil con el penal; e) involucran la dignidad personal; f) perforan las barreras de las fronteras; g) se rinden mediante pericial individual o por informes; h) los científicos no se condicionan a dictaminar; i) informan mediante baremos de probabilidad estadística; j) deben ser practicadas por expertos y no siempre por peritos; k) suelen impedir el reemplazo del experto; l) causan perplejidad en los operadores jurídicos; ll) fulminan la eficacia de otros métodos y pruebas tradicionales; m) acotan la discrecionalidad judicial para rechazar su ofrecimiento; n) recortan el nivel de decisión judicial para apartarse del dictamen científico; ñ) pueden alterar los límites de la cosa juzgada.

quien es parte en el proceso (actor o demandado, en el proceso civil, imputado en el

proceso penal) frente a quien es tercero a su respecto10. La dicotomía entre proceso civil y

penal asimismo, no debe ser descartada, si la coacción debe realizarse contra el

imputado11. En todos los casos, resulta trascendente además el análisis de la

proporcionalidad del medio ofrecido, es decir, el balance que para su admisión debe

formularse de acuerdo a parámetros como: i) la gravedad del hecho; ii) la verosimilitud de

la pretensión; iii) la relevancia de la prueba para acreditar la hipótesis fáctica (que no es

sólo su pertinencia, concepto obvio, sino especialmente la estimación -prima facie- de su

eficiacia o fuerza probatoria, de la existencia de otros medios para lograr similar resultado,

etc.); iv) la intensidad de la invasión corporal que es necesaria para la extracción (no es lo

mismo un hisopado bucal para extraer saliva que la intervención quirúrgica para remover

una bala receptada en el cráneo a efectos de realizar una pericia balística); v) el riesgo a la

salud derivado de la práctica respectiva, etc..

No es este evidentemente el lugar para desarrollar la interacción de todos estos

factores. Veamos cómo algunos de los ponentes se han imbuido en este dilema.

10 V., por ej., la conocida causa “Vázquez Ferrá” de la CSN, en la que se rechazó la práctica compulsiva de la prueba hemática, cuando la colaboración necesaria a tales efectos debía ser prestada por la hija reconocida en un proceso penal en el que se imputaba a su padre por la sustracción ilegítima de su identidad, en uno de los tantos fatídicos casos suscitados durante el último gobierno de facto. La Cámara, confirmando lo resuelto por la magistrada de primera instancia, había dispuesto retener los documentos filiatorios de una persona, a la que se la considera presunta hija de desaparecidos durante el denominado Proceso de Reorganización Nacional, y ordenar la realización del estudio aludido sobre la misma a fin de determinar su verdadera identidad; asimismo, había determinado que la prueba mencionada se llevaría a cabo con el auxilio de la fuerza pública en el hipotético caso de que aquélla no prestara su consentimiento. Recurrida esta decisión, la Corte -por mayoría- declaró admisible el recurso y dejó sin efecto la resolución recurrida (CS, “Vázquez Ferrá, Evelin Karina s/inc. de apelación”, sent. del 30-IX-2003, “Fallos” 326:3758). 11 Contra: Bidart Campos, que se muestra contrario a las extracciones compulsivas de sangre, sea cual fuere el ámbito (civil o penal) en el que se pretenda dicha invasión corporal. Entiende el autor que en tal hipótesis la garantía que protege al individuo contra la autoincriminación rige por igual en ambos tipos de enjuiciamiento: “si en ningún proceso es viable obligar a declarar contra sí mismo, y si tampoco es viable inferir presunciones en contra de quien se niega a esa declaración, no es demasiado extravagante ni difícil aseverar que tampoco es válido exigir que alguien se preste a una prueba para la cual tenga que ofrecer su cuerpo. Desde esta perspectiva la garantía constitucional que prohíbe la autoinculpación rige indistinta sea la naturaleza del proceso. Si bien la Corte limita al proceso penal la operatividad de susodicha garantía, la constitución no distingue a ese fin la clase de sumario (penal o no penal). Por ende, inferir de la negativa del demandado a soportar una prueba tan íntima como es prestar su cuerpo a una prueba, que la prueba omitida acredita algo en su contra, es tanto como volver en contra del justiciable la análoga negativa a declarar contra sí mismo, o como tener por absueltas las posiciones en rebeldía” (Bidart Campos, Germán, “Medios probatorios que requieren prestar el cuerpo propio”, ED 150-524). La opinión es recordada y enfrentada en las ponencias de Falcione y Midón.

Heñín desarrolla el supuesto de la compulsión a la realización del estudio en el

campo específico de la prueba genética destinada determinar la filiación de una persona.

Comienza el autor por advertir que en el derecho positivo actual se mantiene la previsión

del art. 4 de la ley 23.511, según la cual es posible rehusarse a prestar dicha colaboración,

sin perjuicio del “indicio vehemente” (Peyrano) o “presunción monobásica”

(Kielmanovich) contraria a la parte que incurre en tal actitud. Sin embargo, considera que

esta respuesta es insuficiente en las actuales condiciones del desarrollo científico,

proponiendo de lege ferenda12 la reformulación del sistema y el reconocimiento expreso de la

posibilidad de extraer la muestra necesaria por la fuerza pública. Expresa en tal sentido

que: “si bien tenemos una solución legal para los procesos de filiación en donde el

presunto padre se niega a colaborar en la producción de la prueba biogenética, esta

respuesta no deja de ser una ficción, que debe ceder en los casos en que exista la

posibilidad de realización de tal probanza, en los que, gracias a los avances científicos,

arribaremos a la verdad a secas (sin aditamentos)”.

Añade asimismo Heñín a su repertorio argumental que no existen razones serias

para autorizar la prueba científica de marras en un proceso penal –vg. para detectar la

identidad de un violador- y desaprobar la misma en un proceso de filiación, en donde el

accionante pretende conocer su verdadera indentidad. Luego de aclarar que esa postura

“no significa de ningún modo depreciar las enormes ventajas del valor probatorio de la

conducta procesal de las partes” recuerda la previsión contemplada en el art. 196 del CPC

santafesino que dispone: “Cuando el litigante niegue sin motivo justificado la cooperación

ordenada por el juez para la realización de la prueba pericial, podrá estarse a las

afirmaciones de la parte contraria sobre el punto en cuestión; salvo cuando se trate de asuntos

que afecten el orden público, en cuyo caso podrá ordenarse compulsivamente la realización de la prueba.

Esta última medida será recurrible” (énfasis del ponente)

En la contraposición de valores en juego (por un lado, los derecho constitucionales

del presunto padre a la intimidad, a la dignidad personal y la garantía que prohíbe la

12 Si bien en el contexto general del discurso de la ponencia que seguimos puede advertirse que la propuesta se dirige a propiciar una reforma legislativa (de lege ferenda), reconociendo que el sistema previsto en el art. 4 de la ley 23.511 no habilitaría al día de la fecha la extracción compulsiva, en una parcela del trabajo surge una posición diversa, que autorizaría a sostener que a su juicio es viable de lege lata disponer tal diligencia: “Si bien tal respuesta no es obligatoria [se refiere a la norma recién citada], ya que en definitiva no prohíbe que el juez pueda ordenar la medida que propiciamos y sin entrar en los motivos que dieron origen a tal normativa ni a su ámbito de aplicación, estimo mucho más apropiado consagrar esta respuesta …”.

autoinculpación, y, por el otro, el derecho a la identidad del accionante), el ponente se

pronuncia en el caso privilegiando al último.

Finalmente, el autor que venimos glosando responde afirmativamente al test de

razonabilidad del medio probatorio en cuestión, concluyendo que: “a) Es idónea para la

verificación de los hechos en ese proceso donde está presente el orden público; b) Es

necesaria por la certeza a la que se arriba en la actualidad con estas periciales; y c) No puede

ser calificada de desproporcionada, desde que produce más ventajas que desventajas al interés

general, a los intereses estaduales y a los intereses individuales involucrados”.

Desde una vertiente diametralmente opuesta Midón (“Cientificidad vs. licitud. La

práctica compulsiva ….”) acerca su opinión sobre la misma problemática, expidiéndose

en sentido negativo acerca del interrogante relativo a posibilidad de extraer

compulsivamente muestras de sangre o cualquier otra invasión corpórea para obtener

certidumbre sobre los hechos en el marco de los juicios filiatorios. Si bien entiende que es

posible valorar la ausencia de colaboración como un grave indicio en su contra y aun

recurrir a “coerciones oblicuas” como las multas, se muestra contrario a toda compulsión

corpórea que menoscabe la integridad física, psíquica o moral de la persona. Veamos sus

razones.

Partiendo de un plano estrictamente legal (infraconstitucional), la respuesta se

presenta clara para el publicista: “aún cando pudiese cuestionarse la política legislativa, es

innegable que el art. 4 de la Ley 23.511, tal como se encuentra redactado, impone tan sólo

la ‘carga’ de colaborar y, por consiguiente, reconoce al litigante la potestad de rechazar

someterse a la pericia. Ciertamente, cuando la norma en cuestión prevé que ‘la negativa a

someterse a los exámenes y análisis necesarios constituirá indicio contrario a la posición

sustentada por el renuente’, implícitamente admite la posibilidad, librada a la discreción de

la parte, de cooperar o resistir”. Añadiendo que: “Se trata […] de una carga y no de un

deber procesal”13

13 Refuerza Midón esta línea de argumentación mediante una analogía con las cargas de quien contesta demanda: “De la misma forma, cuando el art. 356 del CPCC de la Nación establece que el demandado deberá reconocer o negar categóricamente cada uno de los hechos expuestos en la demanda pues su silencio, evasiva o negativamente meramente general podrá estimarse como reconocimiento de la verdad de los hechos pertinentes y lícitos afirmados, está imponiendo técnicamente una carga y no un deber. Previendo de antemano cuál es la consecuencia que corresponde adosar a su incumplimiento. Y a nadie se le ocurrió decir, afortunadamente, que esa norma ‘bajo ningún concepto veda compeler físicamente al demandado para que, a punta de pistola, se pronuncie respecto de todos y cada uno los hechos afirmados por el actor’”.

Independientemente de esta variable nacida de la ley, el citado autor avanza en su

réplica, buscando arremeter contra los restantes fundamentos de la posición que favorece

la extracción por la fuerza pública.

En cuanto al argumento relativo al retaceo de la verdad jurídica objetiva que importa

limitar los estudios científicos de marras, el ponente reconoce que es cierto que renunciar

al descubrimiento de la verdad va en desmedro del propósito de afianzar la justicia

enunciado por el preámbulo de la Constitución y puede conducir a situaciones que, en

algún sentido, nada tendrán de justas. No comparte, sin embargo, la conclusión inferida

de dicha premisa, ya que entiende que tanto el derecho a la prueba como el deber de

magistrado de procurar arribar a una sentencia justa ordenando las diligencias necesarias a

tal efecto, no son absolutos. Concluyendo en este punto que “sólo la verdad obtenida con

el respeto a las reglas básicas constituidas por los derechos fundamentales puede estimarse

como jurídicamente válida”.

Aborda a continuación Midón el argumento según el cual la medida aludida

adoptada compulsivamente no importa afectación a derechos fundamentales (a la vida, a

la dignidad personal, etc.), ya que se trata de la extracción de pocos centímetros cúbicos

de sangre y es inocua e indolora. Considera que el reparo aludido plantea una dicotomía

axiológica que debe resolverse inmolando el valor de menor jerarquía y preservando el de

mayor rango, platillo de la balanza que –a su entender- es ocupado por la dignidad

humana. “Ergo –concluye- como a la dignidad humana habrá de reconocérsele primacía,

el eventual sacrificio del derecho de quien pretende certeza sobre su identidad […] se

convertirá en el inevitable precio que deba tributar un Estado de Derecho”.

Finalmente, pasando al campo del proceso penal, el autor considera que las

conclusiones en este ámbito son diversas, ya que en la pretensión punitiva del estado se

encuentran en juego otros intereses “léase la proclamación de la verdad material como fin

del proceso (en contraposición a la verdad formal característica del proceso civil), la

defensa de la paz social y la represión de las conductas que la sociedad reputa

indeseables”. Complementando su idea, concreta los recaudos necesarios en esta variante

de enjuiciamiento para proceder a la intervención corporal coactiva: i) utilidad de la

medida dentro del proceso concreto; ii) existencia de indicios comprobados contra el

acusado; iii) necesidad de la medida; iv) proporcionalidad de la intervención; v) la

realización de la prueba debe estar siempre en manos de peritos calificados; vi) no pueden

realizarse intervenciones corporales que impliquen en sí mismas un tratamiento cruel o

degradante del examinado.

- Otra temática –en cierta manera adelantada- que se vincula con el rasgo de las

pruebas científicas que venimos desarrollando y que algunas ponencias han traído a

colación, es la de la presunción derivada de la ausencia de colaboración para la realización de los

estudios pertinentes.

El problema, como es sabido, cuenta con solución expresa en los ordenamientos

que regulan el valor probatorio de la conducta de las partes (vg., art. 163, inc. 5], 3°

párrafo, CPCN; 196, CPC Santa Fe; art. 4, ley 23.511, en materia filiatoria), así como en la

jurisprudencia que se ha desarrollado sobre el punto en los ordenamientos que no cuentan

con dicha previsión, con arreglo a los principios generales en la materia.

En la totalidad de los trabajos que tocan este aspecto de la discusión, se da por

sentada la posibilidad de extraer conclusiones probatorias del indicio grave que importa el

referido comportamiento de los litigantes contrario al esclarecimiento de los hechos

controvertidos.

Respecto de los alcances que puede adoptar la inferencia autorizada en la ley 23.511

para los juicios de filiación, Leguisamon formula una precisión, poniendo de resalto que

“no basta la mera negativa a someterse al examen genético para conjeturar el vínculo biológico de quien se

rehúsa”. Explica dicha aserción sosteniendo, por un lado, que “las razones que brinde para

tal actitud, pueden tener su origen en innumerables motivos (morales, éticos, religiosos,

psíquicos, etc.), que si bien pueden aparecer injustificados, no por ello se deben soslayar ni

dejar de atender en todos los casos”. Por el otro, considera, con base en lo normado en el

dispositivo de marras, que “requiriendo en su primera parte que la pretensión debe

aparecer ‘verosímil o razonable’, para que tal indicio adquiera trascendencia, debe estar

rodeado de otras pruebas o indicios demostrativos de que la pretensión ejercida goza de

credibilidad, sensatez o seriedad. Ello significa que la negativa sola no basta, siendo

necesaria la acreditación de otras circunstancias previas –v.gr., la convivencia, noviazgo,

relación amorosa, etc.- que indiquen el vínculo biológico reclamado y que, concatenadas a

la negativa a someterse al examen genético, hagan presumirlo. Incluso, en mi parecer, las

probanzas de dichas circunstancias se debieran producir con antelación a ser ordenada la

prueba genética”.

2.b) Complementariedad.

Se destaca en varios trabajos, nuevamente siguiendo desarrollos doctrinarios previos

(especialmente los ensayos de Denti, Peyrano, Morello, Ledesma y Carbone), que la

prueba en cuestión se caracteriza por su complementariedad, idea basada en la frecuente

falta de autosuficiencia de las fuentes técnicas para la reconstrucción fáctica respectiva, lo

que requiere la interacción de diversos medios coadyuvantes para completar el marco

valorativo necesario. Lo que ha llevado a Ledesma a tipificar estos elementos de

convicción como “imperfectos” o “incompletos”

Refiere Carbone en tal sentido que la “necesidad de complementariedad” se presenta

por el hecho de que “la más de las veces, la eficacia probatoria de un nuevo método

confirmatorio reclama la coexistencia de ciertos elementos coadyuvantes exógenos”.

Autores como el recién citado, Ardoy y Bourgignon – Peral, ejemplifican esta

cualidad con la adjunción de fotografías al expediente, actuación que debe ser

complementada con información acerca del momento y condiciones en que la toma se

extrajo; o la grabación de voces, que debe compararse con la de otras personas o

determinarse –si proviene de una intervención telefónica- la titularidad o tenencia de la

línea, entre otras hipótesis.

III. Relaciones entre la ciencia y el derecho

1) De las relaciones no unívocas entre ciencia y derecho (proceso)

a) Permítasenos una breve reflexión como introducción al análisis de esta cuestión.

Es frecuente percibir la idea de que el incesante avance científico tiene como efecto

casi necesario el agravamiento de la certidumbre que nace de dicho modo de

conocimiento. Se ve así al desarrollo de la ciencia como una lineal progresión hacia la

certeza, una galopante tendencia hacia la destrucción de la duda, frente a la cual el

derecho, con sus diversas “bibliotecas” para cada discusión, debe rendirse.

Sin embargo, obvio es poner de resalto que la ciencia puede progresar cuestionando

conclusiones y paradigmas que con anterioridad fueran aceptadas para definir las razones,

causas, efectos y correspondencias de un determinado fenómeno. Puede crecer

sembrando más interrogantes, que nacen a medida de que se tienen en cuenta diversas

variables que antes no eran consideradas. Una tesis novedosa en este campo puede tener

por objeto exclusivo desvirtuar las conclusiones adoptadas con anterioridad por la

comunidad científica, desbancando la certidumbre de determinados procedimientos,

tratamientos, predicciones, etc.. Es que, recurriendo a una metáfora que reconocemos

algo simplista pero que ayuda a explicar el fenómeno, puede notarse que la ciencia “ve”

cada vez mejor, sus dispositivos de percepción y registro de las personas y de las cosas

son cada vez más sofisticados y precisos. Es como un miope al que le van mejorando sus

lentes, permitiendo inicialmente tener una definición acabada del suceso aprehendido,

pasando luego a observar las cosas desde las alturas y a distancias impensables para el ojo

humano (imágenes satelitales), penetrar la materia y examinar detrás de lo que la simple

vista no llega a acceder (rayos X, ecografías, etc.). Sin embargo, la precisión de las

conclusiones sobre el modo en que sucede esa realidad que la tecnología le permite

conocer y de las razones por las que dichos fenómenos interactúan, no siempre siguen la

misma progresión lineal.

Por lo que no es invariablemente acertada la idea de que el avance científico vaya

derrumbando los márgenes de incertidumbre acerca de los hechos, facilitando la tarea del

juzgador, que podrá valerse en la mayoría de los casos de una prueba científica dirimente

en la que pueda descansar mansamente para dar una solución justa a la controversia.

Un fenómeno interesante en el que se verifica la no univocidad de las relaciones

entre avance científico y certeza judicial, es la reacción inversa que el ordenamiento

jurídico a veces adopta frente al desarrollo de los conocimientos de alta especialización.

En efecto, se advierte modernamente el nacimiento de instituciones a través de las cuales

es posible resolver definitivamente una controversia aún frente a dudas razonables,

derivadas de la ausencia de certidumbre científica sobre una determinada situación (vg.,

principio precautorio en materia ambiental, art. 4, ley 25.67514), o frente a la extrema

dificultad de obtener pruebas sobre los hechos controvertidos.

Si nos detenemos en el primero de los ejemplos aludidos, cuyo campo específico de

aplicación es precisamente el de la incertidumbre científica, puede advertirse aquella

reacción “inversa” a la que nos hemos referido: donde antes existían cargas probatorias

que hacían que ante la duda (ausencia de certidumbre judicial sobre el acaecimiento de los

hechos debatidos), se tuviera por no probado un hecho para la parte que lo alegó sin

14 Art. 4, LGA: “[…] Principio precautorio: Cuando haya peligro de daño grave o irreversible la ausencia de información o certeza científica no deberá utilizarse como razón para postergar la adopción de medidas eficaces, en función de los costos, para impedir la degradación del medio ambiente”

acreditarlo plenamente, ahora el derecho revé su estrategia y en ciertas circunstancias

reduce el alcance de la convicción exigida para condenar a una persona a llevar adelante o

hacer cesar una determinada conducta.

En algunos campos del proceso la modernidad vino así a provocar un efecto distinto

al postulado habitualmente cuando se habla de prueba científica: la incertidumbre sobre las

causas, efectos y correspondencias de determinados sucesos avanza junto con el desarrollo científico y el

derecho se acopla a esas dubitaciones. Lejos de insistir machaconamente en propender al

tradicional estándar de certeza en el que se basan las reglas de valoración y carga de la

prueba, en ocasiones se atenúa el rigor con el que se grava al magistrado para llegar a un

grado de convicción jurídicamente aceptable sobre determinados hechos.

b) Algunas de las ponencias presentadas advierten sobre la mutabilidad de las

conclusiones científicas.

Así, Vidal ejemplifica dicha cualidad de las conclusiones adoptadas en este campo

del conocimiento recordando que “se ha comprobado que más de un 30% de estudios

médicos de la última década, actualmente son refutados por contradicciones y se han

cambiado los criterios como consecuencia de nuevos estudios; resultando que en la

actualidad aquéllos no se recomiendan e inclusive hasta se prohíbe su tratamiento”15. A

partir de allí, se pregunta qué valor se le debe dar a los informes de entidades

especializadas o de peritos que no merecen total confianza, cuando por razones de avance

en los estudios técnicos “en un momento resultan ser válidos y al poco tiempo no”. El

tema será analizado infra.

2) Valoración de la prueba científica

15 Dos casos trae ejemplificativamente a colación el citado autor: i) el de la Terapia de Reemplazo Hormonal en la mujer durante la etapa de la menopausia, tratamiento

aceptado mundialmente y aplicado aproximadamente entre los años 1990 y 2002 para compensar la ausencia de ciertas hormonas (estrógenos y progestágenos), comprobándose con posterioridad (según reconocimiento efectuado por la OMS) que dicho procedimiento aumenta el riesgo de cáncer de mamas en un 26%, infartos en un 29%, accidentes cerebro vasculares en un 41%, etc.; ii) el de un anti-inflamatorio (Refocoxib), retirado de circulación en Septiembre de 2004, por producir

un aumento en el riesgo cardiovascular. Similares consideraciones, aunque analizadas en el contexto de la revisión de la cosa juzgada frente al

avance científico (v. infra, cap. IV) formulan Midón y Ardoy, ambos siguiendo a Berizonce (“Control judicial …”, cit. p. 159, nota 5): “un tercio de los estudios médicos publicados en las principales revistas de medicina durante poco más de una década fueron refutados tornándolos obsoletos (Journal of the American Medical Association, julio de 2005) … [fuente: Diario La Nación, 15-7-2005]”.

a) La mayoría de las reflexiones aportadas en esta sub-comisión hacen mérito de esta

cuestión central de la problemática de la prueba científica.

En las II Jornadas para Profesores de Derecho Procesal, Berizonce16 resumía los

interrogantes que se suscitan en este punto del siguiente modo: i) ¿es cierto que los

medios probatorios de alta especialización que venimos analizando importa un

menoscabo de los poderes decisorios del juez su vaciamiento que sería producto de un

simétrico desplazamiento funcional del rol propio de los peritos?; ii) en caso negativo,

¿cuáles son los medios para controlar los medios y procedimientos que pueden asegurar al

juez el control del correcto empleo de las nociones técnico-científicas en las que se

sustenta el perito?

En otras palabras, siempre teniendo presentes las conocidas reflexiones de Denti

sobre las consecuencias del avance técnico-científico sobre la función jurisdiccional17,

cabría indagar acerca de si el progreso substancial de la ciencia transforma al juez en un

autómata y, de no ser así, analizar cuáles serían las pautas para verificar la aceptabilidad de

las conclusiones periciales en este ámbito. En definitiva, el análisis importa determinar

cómo, en asuntos de esta complejidad, se concretan el postulado valorativo previsto en el

art. 474 del CPCN (fuerza probatoria del dictamen), así como la consecuente y reiterada

jurisprudencia según la cual la pericia no vincula al judicante, si bien debe dar sustento

razonable a su apartamiento18.

b) Los trabajos ahora analizados abordan esta compleja problemática partiendo del

reconocimiento casi unánime de los límites que a la magistratura ocasiona la elevada

especificidad de los conocimientos que son materia de la prueba en cuestión.

16 Berizonce, Roberto O., “La prueba científica”, ponencia presentada en las II Jornadas de Profesores de Derecho Procesal, celebradas en La Plata, Argentina, en septiembre de 2006; íd., “Control judicial de la pericia científica”, en Rev. de Derecho Procesal, 2005-2, Rubinzal Culzoni. 17 Denti, Vittorio, “Cientificidad de la prueba y libre valoración del juez”, en Estudios de Derecho Probatorio, Ejea, 1974. También son de recordar las palabras de Peyrano (citadas en algunos de los aportes examinados), quien rechazando la tendencia a creer que la prueba científica en la práctica importe una vuelta hacia el sistema medieval de la prueba tasada, afirma que la consolidación de dicho criterio conllevaría a reemplazar la tiranía del legislador por la del científico (Peyrano, Jorge W., “Lineamientos generales de las nuevas pruebas científicas”, en Tácticas en el Proceso Civil, Rubinzal – Culzoni, t. II. p. 88). Aunque reeditando la idea de que diversos medios nacidos a la luz del avance científico se transforman en pruebas legales: v. Falcón, E., Tratado de la Prueba, Astrea, Bs. As., t. II., p. 96. 18 V., entre otros altos cuerpos jurisdiccionales del país, la doctrina sentada por la Suprema Corte de la Provincia de Buenos Aires (causas Ac. 74.696, sent. del 19-II-2002; Ac. 77.700, sent. del 30-IV-2003 en DJBA 165-179; Ac. 90.146, sent. del 3-VIII-2005; Ac. 83.651, sent. del 8-II-2006; Ac. 88.851, sent. del 24-V-2006; Ac. 90.694, sent. del 11-IV-2007, entre otras) y por la Corte Suprema de la Nación (“Fallos” 308:1790)

Es recurrente en las apreciaciones de los ponentes la alusión al elevado valor

persuasivo que se deriva de la prueba de ADN y su casi irrefutable porcentual de éxito,

como paradigma de este trance en la libertad racional de apreciación de la prueba. A título

ejemplificativo, cabe reparar en la síntesis del problema realizada por Midón

(“Cientificidad y crisis …”, cit.): “Pensemos de momento en la prueba de ADN

practicada en el seno de un proceso de filiación que arroja por resultado un 99,9971 % de

probabilidad de la paternidad discutida. Y en función de aquella categórica conclusión

cabe interrogarse ¿Puede el decisor apartarse de lo que científicamente parece estar

demostrado? ¿Podrá desvincularse de aquel dictamen abastecido de explicaciones y

conocimientos que exceden los que ostenta el operador jurídico que lo evalúa casi

exclusivamente a la luz del Derecho?”

En el mismo sentido aunque en términos generales, expresa Carbone: “No hay duda

que la prueba pericial científica acota notablemente el campo de desvinculación judicial de

lo dictaminado”, interrogándose a continuación sobre si estos operadores son todavía

auxiliares del juez o si sustituyen a la convicción judicial. Denomina gráficamente a los

referidos colaboradores de la jurisdicción como “jueces de toga blanca”, combinando

metafóricamente la tradicional vestimenta forense con el color de los guardapolvos de

laboratorio. Aunque, como veremos a continuación, descarta el fenómeno “sustitutivo”

anticipado.

c) Ahora bien, pese a la generalizada advertencia sobre esta limitación propia de la

formación judicial frente a la del científico especializado, es casi unánime en los ponentes

que se han dedicado a esta parcela del tema, la idea de que el judicante conserva la

autoridad suficiente para apartarse motivadamente de las conclusiones periciales en la

materia, lo que le restaría a ese instituto la nota de prueba lega o tasada.

Destaca Carbone que “nunca el experto en las ciencias duras sustituirá al juez”.

Añade Midón en similar línea de pensamiento: “aunque embretado por el esquema

racional que regentean las reglas de la sana crítica, será siempre el juez el que exprese la

última palabra sobre el mérito de la prueba de vanguardia, porque solo él juzga y decide”.

Concordantemente niega Ponce que las pruebas científicas constituyan prueba legal,

concluyendo que “sin perjuicio de la fuerte convicción que debe provocar en el órgano

jurisdiccional, salvo casos excepcionales, siempre estará sujeta a la valoración judicial de

acuerdo a las reglas de la sana crítica”19.

Es que, como señala Carbone recordando la doctrina del Tribunal Supremo español,

“no hay contradicción alguna entre la carencia de conocimientos científicos por parte del

juez y el apartamiento de sus postulados20 y solo en la medida que este razonamiento

judicial no sea lógico, omita datos o conceptos del dictamen, estableciéndose aspectos

fácticos distintos de los que han debido llevarse a los autos21, apartándose entonces de la

sana crítica, cabrá impugnar la resolución22 se debe permitir al juez que impida que una

prueba errónea, aún basado en conocimientos científicos de las ciencias duras, envenene su

sentencia, aún cuando esa prueba lleve el manto de la ciencia” (cursiva y citas en el

original). Concluyendo finalmente el publicista que: “los dictámenes de los científicos no

puede[n] convertirlos en jueces de toga blanca y generar una suerte de prueba legal: los jueces

pueden apartarse de sus conclusiones siempre que justifiquen científicamente su disenso en

el error por la recolección de datos y muestras, –sobre todo si se contrapone a las

constancias irrefutables del expediente- incorrecta aplicación de los procedimientos, uso

de métodos no consensuados o descartados por la comunidad científica, si han sido

soslayados en otros procesos judiciales, nacionales o extranjeros, acudiendo a las

opiniones de los consultores técnicos o a conocimientos traídos por fuera del proceso” (el

resaltado obra en el original).

Desde un ángulo opuesto Andrade y Gutiérrez Meyer recuerdan lo expresado en

una investigación realizada por el FORES (Foro de Estudios sobre la Administración de

Justicia) según la cual “el examen de ADN debe ser considerado como una plena prueba y

no merece cuestionamiento alguno”23.

Falcione, por su lado, lleva a cabo una encendida defensa de la consagración de las

pruebas científicas de “alta dosis de probabilidad” (vg., la prueba genética) como prueba

19 En igual línea de pensamiento se encuentra también Ávila Paz de Robledo. 20 STS, 28/06/94 en RJ T. 1994, p. 848 21 STS, 30/12/97 en RJ T. 1997, p. 9671 22 STS, 24/02/84 en RJ T. 1984, p. 1211 23 Ilustran asimismo los autores, confirmando los efectos que la contundencia de los resultados de dicha prueba tienen en la solución de cualquier controversia sobre las relaciones biológicas paterno-filiales, la reforma legislativa del Perú, sancionada por ley 28.457, que modificó de manera sustancial a los procesos de filiación. Resumen la modificación de este modo: “la parte interesada presenta la demanda correspondiente ante el juez competente, éste le da traslado al demandado cuya única defensa consiste en la realización de la prueba de ADN a su cargo en el plazo de diez días. Transcurrido dicho plazo sin haberse llevado a cabo dicha prueba por causa injustificada, el juez declara la paternidad del renuente”.

legal o tasada, equivalente en su fuerza de convicción a la confesión tácita. Entiende la autora,

discrepando de las voces que sostienen que en tales hipótesis nos hallaríamos ante una

dictadura tecnocrática24, que los resultados de la aplicación de estos medios “merecen

valorarse de modo equivalente a la confesión ficta: harán plena prueba y solo perderán esa

eficacia cuando se pruebe lo contrario, por la oposición de elementos igual o mayormente

convincentes”25. Se trataría entonces de una prueba tasada, pero no como “plena prueba”,

sino como presunción iuris tantum. Sin embargo, en la faz conclusiva de su discurso, la

autora parece hacer un ajuste mayor a las posibilidades de contraprueba, limitándolas a

determinadas situaciones especiales (falsedad del análisis, ausencia de fundamentación,

error o malicia en el manejo de las muestras). Como puede advertirse, esto ya no es lo

mismo que hablar de mera prueba en contrario en términos similares a la ficta confessio, sino

ceñir aun más la regla permitiendo sólo cuestionar las conclusiones por aspectos más bien

adjetivos previos o concomitantes a su producción26.

24 Enfatiza en este punto Facione que: “Los documentos y la confesión tienen, entre otros medios de prueba, un valor predeterminado; y nadie se rasgó las vestiduras en función de tales circunstancias. Nadie denunció (o nunca supimos) que el escribano reemplace al juez o lo subordine por extender un instrumento provisto por la ley de pleno valor probatorio. Nada debería oponerse, entonces, a qué evaluemos tarifadamente (aunque siempre condicionado a la posibilidad de prueba contraria) las resultas de estudios de última generación que, huelga aclarar, siempre ofrecen mayores certezas que la ficta confesio ó, incluso, que la inmensa mayoría de los documentos”. “Inclinarse por una valoración tasada no implica provocar un enfrentamiento entre los poderes que

incumben al juez y el rol que desempeña el perito. Proclamar el sistema de la prueba legal para la valoración del ADN no importa colocar al juez y al experto en un estado belicoso, ni en estado de subordinación de uno respecto del otro. No significa privar al juez de los poderes jurisdiccionales que le son propios, ni reducirlo a un rol pasivo circunscrito al mero cuidado de la garantía del contradictorio […]” “No hay menoscabo, ni desplazamiento de potestades hacia los auxiliares que manejan saberes científicos-

técnicos. Mucho menos ¡por Dios! existe autoritarismo tecnocrático, a partir del montaje de un inconcebible laboratorio dominado por la técnica. Como en el juego infantil (“Andón Pirulero”) cada cual conserva su juego (o ubicación, según la función asignada). No exigimos al perito que conozca nuestra ciencia (el Derecho), ni que reemplace al juez, dictando la sentencia: el experto dictamina y el juez falla vinculado por la opinión del primero, salvo que exista prueba suficiente de signo contrario” (énfasis en el original). 25 Aclárese, para evitar equívocos, que la autora en esta parte del discurso no se está refiriendo a las consecuencias de la negativa a someterse al examen de ADN (conf. art. 4, ley 23.511), sino a la fuerza de convicción de la prueba producida y que arroja resultados concretos. 26 Transcribimos la conclusión respectiva de Falcione: “Debido al altísimo porcentaje de probabilidad que arrojan los resultados de las modernas pericias biológicas (ADN) rayana a la certeza absoluta, y en función de la invalorable e insustituible intervención de expertos sobre la materia, proponemos que las resultas de tales estudios hagan plena prueba, con las salvedades o excepciones examinadas en el título precedente (comprobación de falsedad del análisis o de sus resultas, dictamen carente de fundamentación, o se haya demostrado la existencia de error, confusión o maniobras maliciosas con las muestras tenidas en cuenta, producción de una pericial de mayor autoridad)”.

Sin perjuicio de que el contrapunto conceptual se hace aquí evidente, no se advierte

que en los efectos concretos de ambas interpretaciones de arriben a soluciones

inconciliables. Las reglas de la sana crítica y la valoración de este tipo de elementos de

convicción de conformidad con los principios científicos en los que se sustenta (art. 476,

C.P.C.N.) hacen que, frente a la utilización de un procedimiento reconocido por la

comunidad científica como rayano a la infalibilidad, posea un peso calificado –casi

dirimente- en el complejo balance que realiza el magistrado a la hora de concretar el juicio

de hecho en la sentencia.

Ahora bien, ello no importa otorgarle al medio en cuestión el calificativo de prueba

tasada, dado que para que ello ocurra la ley debería haber asignado una valoración

específica de la que el juez no podría apartarse. Tampoco, creemos, podría extraerse esta

conclusión trayendo a colación regulaciones propias de otros medios de prueba como la

confesión tácita. La analogía en cuestión no sería evidente, ya que los supuestos difieren.

El legislador pudo pensar en determinar las consecuencias probatorias de ciertas actitudes

del absolvente (vg., no comparecer a la audiencia, negarse a responder cuando la posición

estaba correctamente formulada, etc.). Ello es conveniente en términos de política

legislativa, teniendo en cuenta que, de no regularse el punto, la falta de comparecencia o

negativa a responder no conllevaría demasiadas consecuencias propias. Como estas

actitudes no tienen de por sí un valor relevante, sino que (ateniéndonos a las reglas

generales) le podríamos conferir un mérito meramente indiciario, el codificador avanza en

el punto para dejar sentada su posición al respecto, dejando que el juego de las restantes

constancias en cada caso permitan desvirtuar la solución aludida.

En las pruebas científicas en las que existe consenso generalizado sobre su elevado

nivel de acierto, esta labor legisferante no resulta necesaria, ya que el aporte probatorio en

sí mismo tiene aptitud para arrimar al juez un parámetro de convicción agravado que –por

su propia entidad- será difícilmente contrastable con dispositivos de igual o mayor nivel

de persuasión.

En definitiva, la discusión relativa al carácter de este tipo de pruebas como tasadas,

planteada en estos términos, no posee demasiada virtualidad. La clave del debate parece

estar más ubicada en la existencia de factores que permitan controlar la falibilidad (mayor

o menor) del medio utilizado y la especificación del modo en los que los operadores del

proceso se pueden valer de los mismos.

d) Despejadas entonces primeras consideraciones liminares, y para no dejar en el

vacío las apasionadas defensas que en general se han hecho de ese poder reservado del

juez en materia de estimación de la prueba científica, veamos qué aportes concretos se

han formulado por los autores para sugerir el modo en que tal aptitud epistemológica del

magistrado puede ser ejercitada en la realidad. En suma, cómo puede llevarse a la práctica

el control de una prueba de estas características.

- Al concluir su discurso Midón aporta algunas aproximaciones generales en este

ámbito que pueden ser mencionadas de modo preliminar. Siguiendo las enseñanzas de

Morello arrima los siguientes parámetros: “a) Si los hechos, científicamente establecidos,

no son contradichos o impugnados, vendrán a ser determinantes y, virtualmente,

vinculantes para los jueces; b) Éstos deben valorar razonablemente dichas pericias, en

relación con las restantes, reconociendo, si correspondiere, el valor de prueba con

certidumbre prácticamente absoluta; y cuando se expida por el rechazo o la devaluación,

esa decisión se sustentará en razones existentes y de entidad que así lo justifiquen; esto es,

en elementos serios, ciertos y comprobados que demostrasen el error o el inadecuado uso

de los conocimientos científicos”.

Un enunciado general es propuesto asimismo por Carbone: “Los jueces estarán más

cerca de aceptar el dictamen si a) se realizaron las extracciones de muestras con eficacia,

incluyendo su conservación y traslado b) Si es biológico, que se realizada por organismos

habilitados c) que sea realizada por profesionales especializados y se trata de ADN se

debe controlar que haya sido la prueba desarrollada por un laboratorio autorizado por las

normas de calidad internacional, vgr. en España por la ISFH d) que el informe explique:

como se realizó, las tablas utilizadas y su aceptación en la comunidad científica, e) si es

biológica que se utilicen todos o la mayoría de los componentes de la prueba de

compatibilidad inmogenética”.

- Desde otro atalaya, orientando el análisis hacia la idoneidad del discurso pericial, señala

Vásquez -siguiendo a Denti- que “el control de la peritación por parte del juez expresa la

necesidad de garantizar que el aporte al proceso de los conocimientos científicos suceda

de tal manera que haga posible la comprensión y el consenso de los grupos sociales en los

cuales y para los cuales el proceso se celebra”.

Advertimos que esta línea de reflexión remite a otro punto de vista inicial pero

relevante para mejorar la práctica de esta clase de medios probatorios: la aspiración a la

elaboración en nuestro medio de dictámenes claros y precisos, elaborados pacientemente

para explicar una realidad compleja a destinatarios que no han desarrollado el lenguaje

específico numérico, simbólico o escrito de la rama del conocimiento pertinente. Ello

obviamente coadyuva a la credibilidad y prestigio del servicio en la sociedad, pero también

incide en las posibilidades de control discursivo por las partes y por el sentenciante.

Siguiendo las idénticas palabras de Ponce y Bourguignon – Peral: “el perito debe

hacerse entender. Se debe tener presente que el juez no es un experto en la materia, tiene

un registro cultural medio respecto del tema, más allá que se haya preocupado por

conocerlo lo mas acabadamente posible. Si no lo interpreta el dictamen el juez puede

pedirle explicaciones al experto, sino consigue el objetivo, directamente puede nombrar

perito”.

- Pasemos ahora a ciertos parámetros concretos de contralor propuestos.

i) Un aspecto que siempre ha sido puesto de manifiesto por la doctrina que abordara

los embretados contornos de la prueba científica y que obviamente no escapó a varios de

los ponentes que dedicaron su estudio a esta parcela del problema, es el de la verificación de

la corrección en los procedimientos de producción del medio respectivo, especialmente las

diligencias llevadas a cabo para la extracción, traslado, cuidado y análisis de las muestras en

hipótesis como aquellas en las que se requiere de extracciones hematológicas para elaborar

el estudio respectivo27.

27 Si bien estos ejemplos (el de las pruebas hematológica y de ADN) son los más difundidos en las ponencias en relación a la posibilidad de contralor sobre la extracción y cuidado de “muestras”, cabe extender dicha apreciación general a otros casos en los que la circunspección en estas gestiones resultan imprescindibles para garantizar la corrección del dictamen, impidiendo que su fuerza probatoria quede absolutamente trunca por falencias de procedimiento y no del razonamiento. La prueba informática, por ejemplo, sería otra situación en la que –por obvias razones- resulta fundamental

la correcta captación y custodia de la información albergada en los dispositivos de almacenaje digitales. Igualmente, trasvasando la terminología a otra área del conocimiento, es fundamental el control de las

“muestras” en la prueba estadística. Como es sabido, en dicha especialidad, por razones económicas y de gestión que no es de caso desarrollar aquí, para arribar a inferencias aceptables no se llega habitualmente a captar a la “población” propiamente dicha (es decir, al conjunto de elementos que poseen una característica común y que por ende pueden ser agrupados para elaborar una descripción estadística). Por ello, el técnico se vale de una “muestra” (subconjunto representativo de la “población”). El control del acierto en el criterio de selección de esta “parcela representativa” resulta de innegable relevancia para examinar la corrección de la descripción estadística consecuente, derivada de complejos cálculos matemáticos que por partir de una variable falsa, puede derivar en conclusiones disparatadas.

Expresa Ponce que “en las pruebas hematológicas, el estudio bien puede haberse

practicado en debida forma pero fallar por haberse utilizado una muestra vieja, sueros

vencidos o haber sido sometido el material a altas o bajas temperaturas durante su

traslado”. Recordando además que “la Dirección de Medicina Legal de la Policía de la

Provincia de Buenos Aires, establece las condiciones de asepsia del frasco o envase que

contiene la sangre, cerrado, y lacrado. El transcurso del tiempo disminuye el dosaje

alcohólico en la sangre, por lo que los estudios de alcoholemia deben realizarse con cierta

rapidez, para asegurar un resultado correcto”.

ii) Potestades instructorias y medidas para mejor proveer. La utilización del

conocimiento privado del juez.

Son en general reivindicadas las potestades instructorias de los magistrados para el

esclarecimiento de la verdad material, especialmente en esta clase de pruebas en las que el

magistrado debe permanecer atento para evitar que los designios de una disciplina que le

es ajena le sean impuestos irreflexivamente, pasando las conclusiones periciales a

transformarse en considerandos automáticos del decisorio.

Vidal hace una encendida defensa de esta herramienta como un “deber” de los

magistrados (siguiendo la terminología de la reforma de la ley 25.488 al CPCN). “Quien

juzga un hecho –afirma el citado ponente- tiene el derecho y el deber de estar en claro, si

se le exige que resuelva un conflicto, no se le puede impedir que arbitre los medios

necesarios para determinar los hechos y fallar con lo que considere justo”, presentándose

en caso contrario, un supuesto de “arbitrariedad por omisión en la averiguación de los

hechos”.

Del mismo modo se expiden Bourguignon y Peral, recordando la conocida doctrina

de la Corte Nacional en los casos “Colalillo” y “Ohiler”, que transformó a la

determinación de la verdad jurídica objetiva en el norte del proceso, inhibiendo por lo

tanto todo cuestionamiento constitucional de esta herramienta, en la medida en que sean

preservadas en su ejercicio las garantías de defensa e igualdad de las partes.

Igualmente Carbone, luego de subrayar la validez constitucional de las atribuciones

del juez para esclarecer oficiosamente los hechos controvertidos (poderes que según

destaca se hallan reconocidos incluso en el adversarial system angosajón), concluye que: “un

juez argentino para poder valorar más eficazmente un dictamen científico que le ofrece

dudas, pueda dictar medidas para mejor proveer: designar otro perito oficial para realizar

la pericia de un modo más completo, llamar al perito para pedirle explicaciones,

aclaraciones, requerirle al perito ampliación de su dictamen”.

Atado con lo anterior, aunque obviamente separable conceptualmente, se halla el

problema de la posibilidad del judicante de aportar sus propios conocimientos extraídos fuera del

proceso para analizar la fuerza del dictamen. El autor recién citado se expide

afirmativamente sobre el punto, reafirmando una de las conclusiones del citado CNDP

santafesino de 1995: “el juez puede hacer mérito de conocimientos adquiridos fuera del

proceso”.

iii) Finalmente, algunos trabajos (Carbone, Vidal, Ardoy, Falcione) hacen mención

de los reconocidos parámetros de control de la scientific evidence formulada por la Suprema

Corte de los Estados Unidos in re “Daubert”28, valorándolos como plausibles en nuestro

medio.

En dicho asunto el Máximo Tribunal norteamericano modificó la doctrina

precedente sobre la admisibilidad de los testigos expertos, que hasta entonces sólo se regía

por la pauta de la “aceptación general” de los principios en los que se basara. En el caso

se trataba de probar la relación de causalidad entre la utilización de un fármaco

(Benedictin) durante el embarazo y el nacimiento de niños con serios defectos, mediante

la utilización de un prestigioso testigo experto con el que pretendía demostrar el yerro de

los estudios médicos precedentes.

Como reconocer esa prueba importaba contradecir la pauta de la aceptación general

del conocimiento respectivo (que precisamente se buscaba refutar) el caso llegó a la Corte

(se concedió el certiorari). El Alto cuerpo terminó ampliando el estricto parámetro sentado

en su tradicional jurisprudencia, pasando a determinar –de acuerdo con la sobreviviente

regulación de la Regla 702 (Federal Rules of Evidence)- otros strandards (que reconoce como

enunciativos) que deben ser tenidos en cuenta para distinguir la ciencia seria de la junk

science (creencias subjetivas o especulaciones carentes de sustento) y estimar esta clase de

elementos de convicción como “confiables” (reliable). Ellos son: a) la verificabilidad

(posibilidad de controlar las conclusiones y examinar empíricamente su acierto y su

refutabilidad29); b) publicación de los estudios respectivos (parámetro que el mismo

28 “Wiliam Daubert, et. al. v. Merrell Dow Pharmaceuticals Inc.”, 509 US 579 (1993) 29 Vale señalar que como referencia epistemológica en este punto, la Corte cita expresamente a Poper (Conjectures and Refutations. The growth of Scientific Knowdlege)

Tribunal advierte que no es excluyente); c) la exteriorización del margen de error de las

conclusiones; d) la “aceptación general”.

3) Crisis de gestión y administración de la prueba científica.

El tópico de marras ha recibido atención directa en el trabajo de Sprovieri y Beade,

sin perjuicio de referencias circunstanciales formuladas en otros trabajos.

Parten los autores del sistema de designación de los auxiliares de la jurisdicción en

este ámbito. Afirman en tal sentido que no les resulta “justificable que siempre y en todos

los casos los peritos judiciales sean designados por sorteo entre los integrantes de una lista

formada con aquellos que manifestaron estar dispuestos a aceptar tales encomiendas”. Y

continúan interrogándose: “¿Tiene ese sistema bondades tales que hacen imposible su

cambio por otro? ¿Aún cuando este sistema fuera el mejor de los posibles, es aconsejable

en todos los casos? Creemos –responden- que la respuesta a estos interrogantes es

ciertamente negativa. Seguimos empleando ese modo de designación de peritos, y lo

aplicamos a casi la totalidad de las disputas que se ventilan ante nuestros tribunales, por la

sencilla razón de que un arcaico reglamento lo impone o, peor, ‘porque siempre se hizo

así’”.

Como fuera oportunamente adelantado, los autores advierten que en este ámbito,

“el solo hecho de poseer título para ejercer determinada profesión no garantiza, en modo

alguno, que el experto así designado contará con la especialidad o actualización necesarias

para ofrecer una opinión fundada sobre la compleja cuestión científica o técnica que el

caso concreto puede presentar”. En ciertos casos, agregan “la complejidad de la cuestión

científica o técnica sometida a dictamen pericial requiere de la realización de estudios,

ensayos o análisis de laboratorio que el perito ‘de la lista’ no puede llevar a cabo por sí.

Sencillamente porque no cuenta con los medios técnicos necesarios, a veces muy

costosos. Lo que se hace usualmente en estos casos es encargar esos estudios a terceros o

a instituciones especializadas. De tal suerte, el perito designado termina siendo un

‘intérprete’ de estudios ajenos. Se convierte en una especie de intermediario científico

entre la institución especializada y el juzgador”.

Evalúan también los ponentes las deficiencias en las pautas de ingreso al listado

respectivo, que habilita a los profesionales de diversas ramas a incorporarse a la vida

forense con funciones cada vez más delicadas de auxilio al servicio jurisdiccional. Estiman

asimismo lo dificultoso que resulta contar con peritos experimentados, en atención a la

gran cantidad de inscriptos y a lo esporádico de las designaciones, entre otros factores que

mencionan como desalentadores del correcto desempeño de tan importante misión.

La remuneración de los profesionales es objeto de la misma visión crítica,

especialmente por el hecho de tomarse el monto del juicio como base regulatoria, sin que

habitualmente sea tenida en cuenta la calidad del dictamen, su importancia en el caso y el

esfuerzo empleado en su elaboración. Proponen entonces reconocer a su respecto “una

suma fija y generosa, acorde a la remuneración que debe percibir un profesional

universitario [de] sobrados antecedentes y [que] demostró idoneidad con un examen de

oposición.

La crítica situación del sistema de auxiliares de la justicia hace, a juicio de los

ponentes, que a veces el juez recurra indebidamente a la prueba científica (se refieren a la

consulta del art. 476 del CPCN), desnaturalizándola.

IV. Revisión de la cosa juzgada frente a los modernos avances científicos

Nos encontramos aquí frente al tema más convocante entre los trabajos presentados

en esta sub-comisión. El interrogante central que llama a la reflexión podría ser resumido

en estos términos: ¿es posible modificar lo resuelto en una sentencia firme ante la

existencia de avances científicos que desvirtúen las conclusiones adoptadas en el proceso

anterior? Una vez respondido el mismo, y de acuerdo al alcance de la solución adoptada,

se presentan otros dilemas subordinados que como veremos los autores intentan

dilucidar.

1) Primer problema abordado: ¿es posible revisar la cosa juzgada en tales

condiciones? ¿Con qué alcance?

a) Haremos un repaso de las distintas opiniones vertidas en los numerosos trabajos

que tocan esta problemática, buscando enfocar nuestro interés en las propuestas finales

sugeridas, apuntando en algunos casos los argumentos principales utilizados. Con

seguridad se hace más patente en esta oportunidad la advertencia formulada desde un

inicio con relación a los límites del presente documento para representar acabadamente la

riqueza de las ideas aportadas al evento. Con la reiteración de esta aclaración, pasemos a

analizar las colaboraciones respectivas.

- Luego de indagar acerca de la finalidad del proceso y de los alcances relativos y

contextuales de la verdad que en el mismo puede lograrse, Salgado se sumerge en la

problemática en cuestión planteándola en estos términos: “¿Será válida una sentencia

pasada en autoridad de cosa juzgada que se fundó en una determinada prueba científica

que, con el transcurso del tiempo es superada por métodos novedosos que arrojan otros

resultados y, consecuentemente, habrían conducido a otra solución?”.

Aclara liminarmente, iniciando la faena de esclarecer dicha incógnita, que el debate

no puede ser planteado en los limbos de la tradicional acción de nulidad de la res judicata

írrita, reservada para trámites que adolecen de vicios sustanciales como el fraude, el dolo,

la violencia, el cohecho, etc.. Aclara así que la institución que en todo caso estaría en juego

en la especie, es la de la revisión de sentencias firmes (o procesos) no viciados30.

Trayendo el ejemplo del art. 479 del Código Procesal Penal de la Nación (revisión en

todo tiempo a favor del condenado del decisorio pasado en autoridad de cosa juzgada,

cuando con posterioridad al mismo sobrevengan nuevos hechos o elementos de prueba

que hagan caer los presupuestos fudamentales que habilitaran dicho resultado31) entiende

que dicha solución es trasladable en ciertas situaciones al proceso civil. Entiende,

justificando dicho parangón, que siendo que la privación de la libertad importa la

restricción de un derecho de máxima sensibilidad constitucional, en el trámite civil

también puede ser necesaria una herramienta de este calibre. Y es así como construye la

idea de que en este campo civilístico, en el que -por regla- es inviable la reedición del

30 Similar reflexión formula Ardoy, para quien siguiendo las enseñanzas de Hitters entiende que aquí no corresponde hablar estrictamente de nulidad, sino simplemente de revisión de la cosa juzgada” puntualizando que en la especie se parte de “hipótesis de sentencias no viciadas”. Igualmente, Leguisamon nos habla de la revisión de la cosa juzgada irreal, en contraposición con la res

judicata írrita: “la cosa juzgada en las pretensiones de filiación, al menos como excepción a la regla de inmutabilidad, debe tolerar su revisión, no ya por ser el producto de un proceso fraudulento o simulado u otras causales aceptadas por la doctrina –hipótesis en la cual cabe entenderla incluida dentro de la teoría de la cosa juzgada írrita-, sino por haber variado las circunstancias que llevaron a la justicia a determinar o no un determinado estado filiatorio, lo cual se verifica con el advenimiento de las nuevas pruebas científicas”. 31 Art. 479, CPPN: “El recurso de revisión procederá, en todo tiempo y a favor del condenado, contra las sentencias firmes cuando: […] 4º) Después de la condena sobrevengan o se descubran nuevos hechos o elementos de prueba que, solos o unidos a los ya examinados en el proceso, hagan evidente que el hecho no existió, que el condenado no lo cometió o que el hecho cometido encuadra en una norma penal más favorable […]”.

pleito por sobreviniencia de elementos de juicio de tales características, resulta únicamente

admisible la revisión en aquellos supuestos en que mantener la cosa juzgada vulnere valores

constitucionales superiores a los que se protegerían en caso de acceder a la revisión del

instituto. Deja como interrogante si tal hipótesis tendría lugar cuando se halla en juego el

derecho a la identidad o filiación de las personas, caso que -como veremos- ha quedado

reflejado en varios de los trabajos incluidos en esta glosa.

- Ardoy, quien como vimos comparte la idea que a diferencia de los casos

tradicionales de revisión, la hipótesis especial de marras no presenta el antecedente de una

sentencia “viciada”, desarrolla dos supuestos de andamiaje de esta vía ante la alteración de

los métodos científicos.

El primero de ellos regulado expresamente en el art. 33 de la ley 25.675 que

establece que “la sentencia hará cosa juzgada y tendrá efecto erga omnes, a excepción de

que la acción sea rechazada, aunque sea parcialmente, por cuestiones probatorias” (res

judicata secundum eventum probationem –aunque el autor se refiere al sistema como “secundum

eventum litis”-).

El segundo caso traído a colación, no contemplado por el legislador, coincide con el

abordaje de la mayoría de las ponencias que tratan el punto. Nos referimos a la posibilidad

de modificar lo resuelto en los procesos de filiación ante el surgimiento de los modernos

avances probatorios en la materia.

En coincidencia con la posición que habilita la revisión sólo en casos especiales, el

autor concluye que –por regla- la aparición de nuevas pruebas no necesariamente trae

aparejada la posibilidad de la revisión de la cosa juzgada, aunque en supuestos como los

reseñados (medio ambiente, filiación -derechos personalísimos-) “no solo es posible, sino

que es loable la promoción de tales demandas”.

Analizaremos en el apartado siguiente una particularidad del criterio sustentado en

este trabajo, relativo al debate sobre si resulta exigible la articulación de una pretensión

explícita de revisión en el segundo pleito o si este objetivo puede ser logrado simplemente

haciendo caso omiso del decisorio antecedente y trabar la contienda al respecto al

contestar la excepción de cosa juzgada opuesta por la accionada.

- También en el campo de los procesos filiatorios, Leguisamón se muestra partidario

de un criterio amplio de revisión de lo decidido en una litis precedente, en la que no se

hubieran aplicado las más modernas técnicas de indagación de la paternidad (o

maternidad, añade).

El autor parte de la base de la intolerabilidad de una cosa juzgada irreal en una

cuestión que interesa no sólo a las partes involucradas, sino a la sociedad toda.

Sobre dicho piso de marcha, comienza ejemplificando con supuestos “no dudosos”

en los que la revisión es innegablemente viable, que podemos sintetizar de este modo: i)

aquellos en los cuales el primer decisorio se hubiera dictado con sustento en prueba

testimonial, por no contarse a la época con los modernos mecanismos de escrutinio de la

identidad biológica (vg., acreditación de la exceptio plurium concubentium, etc.); ii) aquellos en

los que la conclusión sentencial se basó en el entonces reinante estudio HLA, “pues el

examen genético de ADN es mucho más preciso”.

Dicho esto pasa a analizar una hipótesis que reconoce dudosa, pero que responde

afirmativamente: ¿es posible la revisión cuando al tiempo de la promoción o tramitación

del primer proceso existía la técnica del ADN pero por alguna razón no se la produjo?

Siguiendo a Tierra32 explora algunas circunstancias en las que se presentaría un

escenario de dichas caraterísticas: i) cuando pese a disponerse del conocimiento científico

en términos generales, existiera imposibilidad de cualquiera de las partes de afrontar los gastos

derivados de la práctica pericial, por el alto costo de los reactivos utilizados en su

producción; ii) el desistimiento del medio en cuestión, admitido por la contraparte, no

objetado por el Ministerio Público y avalado por el juez. Puntualiza así –parafraseando al

al citado publicista- que “el derecho probatorio en materia filiatoria, en tales

circunstancias, queda impregnado del derecho material indisponible que constituye el

objeto de la prueba: la indagación de la verdad biológica y en su caso el efectivo respeto

del derecho a la identidad”.

Finalizando su exposición, señala un supuesto más en el que la revisión sería posible

por más que en el primer litigio se hubiera contado con la posibilidad de recurrir a la

técnica más moderna de investigación en este campo de la las relaciones familiares: aquel

en el cual “la prueba genética de ADN no se produjo por no haberse alguna de las partes

sometido al examen genético, por rehusarse expresamente o simplemente por no

comparecer a realizarlo”.

32 Tierra, Raúl H., “Medios de revisión de la cosa juzgada en el derecho de familia”, en Peyrano (Dir.) – Carbone (coord.), La impugnación de la sentencia firme, t. II, p. 116, Rubinzal-Culzoni, 2006.

“Claro está –agrega- que se podrá decir, en contra, que si el renuente estuvo en la

posibilidad de efectuar el test de ADN y no lo hizo, por qué habría de brindársele una

segunda oportunidad. La respuesta a este argumento la encontramos en que la negativa a

rendirse al examen genético pudo estar motivada […] por innumerables motivos: razones

éticas o morales, problemas psíquicos, creencias religiosas, desconfianza en el método o

en quién lo realizará, o cualquier otro, y hasta en la imposibilidad de cumplir con la prueba

en el lugar del proceso donde tramita dada la situación en la que es colocado el reclamado

al ser demandado ante un juez distinto al de su domicilio ya que para las pretensiones de

reconocimiento de filiación se considera juez competente el del domicilio del menor”.

Anotamos a título de reflexión y como interrogante, si un genérico reconocimiento

de la posibilidad de revisar la cosa juzgada cuando el interesado no se sometió a la prueba

en su oportunidad, no generaría una tendencia hacia la incomparecencia generalizada a la

práctica en cuestión, teniendo presente que -de este modo- el presunto padre podrá

siempre en el futuro revertir lo decidido, por lo que no correrá ningún riesgo y podrá

obtener algún provecho ya que quizás con la sola presunción del art. 4 de la ley 23.511 no

baste para el reconocimiento judicial de la paternidad (ausencia de circunstancia alguna

corroborante).

- Similares alcances tiene la propuesta de Rodríguz Fanelli y Fernández, quienes

“ante el innegable valor que ostentan las pruebas científicas a fin de determinar la

existencia del nexo biológico en materia de filiación [consideran] viable la revisión de

sentencias firmes de emplazamiento o desplazamiento filial, pasadas en autoridad de cosa

juzgada, en determinados supuestos”.

Respecto de la tensión dikelógica, también concuerdan en que el “principio de

justicia” y el imperativo procesal de asegurar la verdad objetiva y los derechos

constitucionales comprometidos (identidad y conocimiento de la verdad biológica)

preceden al valor de la seguridad jurídica.

Respecto de las causales que tornarían viable la reedición del caso, postulan las

siguientes: “1) surgimiento de técnicas inexistentes al momento del proceso originario; 2)

conocimiento del resultado de estudios biológicos realizados a posteriori de la sentencia,

cuando no se hubiese producido la prueba por razones inimputables al vencido; 3) error

esencial en la producción de la prueba biológica, alteración negligente o maliciosa del

material genético y/o cualquier circunstancia atribuible al actuar pericial; 4) imposibilidad

de producción de la prueba biológica por circunstancias exclusivamente económicas, con

sentencia adversa a la pretensión; 5) negligencia o mal desempeño procesal del

representante legal del menor o incapaz actor”.

Finalmente, en cuanto a las pautas de trámite de la acción autónoma de revisión (que

reconocen como vía procesal adecuada para la rescisión del fallo originario), las ponentes

articulan una serie de bases, que se resumen de este modo: i) es exigible un cierto grado de

verosimilitud para la apertura de la instancia revisora; ii) la competencia corresponderá a

un juez diferente al originario, con igual competencia material; iii) el trámite será el del

proceso más amplio que contemple el ordenamiento adjetivo; iv) en cuanto a la

legitimación activa, distinguen la pretensión de emplazamiento y el desplazamiento de

estado: en el primer caso corresponderá al hijo; en el segundo al hijo y al padre legal; los

terceros con interés legítimo no tendrían acción en caso de existir identidad socio-afectiva

entre padre legal e hijo; v) la prescripción (que reconocen compleja de determinar) es la

proponen tentativamente afirmando la imprescriptibilidad de la acción del hijo, mientras

que para los terceros consideran aplicable un plazo de 2 años desde el descubrimiento de

las pruebas o desde que la sentencia pasó en autoridad de cosa juzgada, según el caso.

- También en la corriente afirmativa, Mc Intosh propone admitir la acción de

revisión de una sentencia de filiación pasada en autoridad de cosa juzgada cuya pretensión

anterior haya sido denegada por ausencia de prueba, cuando el nuevo elemento de

convicción propuesto es la tipificación de ADN molecular.

Se advierte que la formulación de la autora sólo contempla la revocación del

decisorio cuando el intento previo haya sido desestimado, quedando sin solución (o quizás

rechazado, de acuerdo al modo en que su conclusión es consignada) el supuesto en el que

la sentencia anterior haya acogido la demanda de filiación y sea el progenitor quien postule

la revisión del fallo.

Dos líneas argumentales aporta la ponente para arribar a su posición favorable a la

reedición de esta clase de asuntos. En primer término, considera válido llegar a tal

solución extendiendo la doctrina de la rescisión de los pronunciamientos viciados a

supuestos en los cuales el defecto sustancial del acto que puso fin al primera litigio no fue

ya el dolo o el fraude, sino el error de hecho, por más que en el caso sea excusable (no haberse

obtenido la prueba simplemente porque no había en ese momento posibilidad científica

de hacerlo). En segundo lugar, plantea la posibilidad de acceder más directamente a

idéntica conclusión sin tener que pensar que la sentencia anterior ha estado viciada:

“alcanza con tener en cuenta que las sentencias solamente pasan en autoridad de cosa

juzgada en sentido material […] respecto de las cuestiones que pudiendo ser propuestas,

no lo han sido”33.

- En similar orden de reflexiones encontramos la opinión de Andrade y Gutiérrez

Meyer. Luego de precisar los confines del derecho a la identidad e indagar acerca de las

fuentes legales, constitucionales y trasnacionales34 que dan sustento a su reconocimiento

como un derecho fundamental, los autores enfrentan el dilema axiológico que presenta la

cuestión analizada: el conflicto entre los valores de la seguridad jurídica (protegido en la

especie por el instituto de la cosa juzgada) y el derecho de “todo ser humano a ser uno

33 Pese a que esta motivación podría ser entendida como habilitante de una revisión amplia en cualquier caso en que se presente un hecho nuevo o una probanza sobreviviente u oportunamente desconocida, vale destacar que el ámbito en el que la autora se expide es el de las acciones de filiación, portantes de intereses de especial sensibilidad. Baste para contextualizar el alcance de las afirmaciones sintetizadas en el texto, con transcribir la réplica

que se formula a posibles “excesos revisores” que puedan expandirse ante la admisión de este instituto: “Las voces que se alzan en contra de esta posibilidad no me parecen determinantes: en primer lugar, pocas veces los juicios de conocimiento fragmentario han dado lugar al famoso “juicio ordinario posterior”, pocas veces los científicos se atreven a decir que afirman algo con un porcentaje tan cercano al 100% como el 99.9971% que se predica de la tipificación del ADN, pocos intereses superan o igualan a la seguridad jurídica como el derecho a conocer la identidad biológica, y muy pocas cuestiones son imprescriptibles como para estar temiendo una revisión descontrolada de todo lo ya resuelto al compás de los avances de la ciencia”. 34 Desde una perspectiva jurisprudencial resulta interesante la referencia formulada por los ponentes al comentado fallo de la Corte Europea de Derechos Humanos (caso “M.A.J. c/ Suiza”, sent. del 13 de julio de 2006, anotado por Krasnow, Adriana, “El derecho de acceso a la verdad biológica no tiene límite en el tiempo”, en LL, 9-2-2007), en el que dicho Alto Cuerpo trasnacional dirimió el entuerto que venimos expidéndose de modo favorable a la pretensión invalidativa de la sentencia original. Transcribimos la síntesis del caso efectuada por los autores: “El actor nacido en el año 1936 y criado

por una familia, promueve una acción de declaración de paternidad, la cuál fue rechazada por el Tribunal de Primera Instancia de Ginebra el 30/01/1948 por falta de pruebas, pasando la sentencia en autoridad de cosa juzgada. A posteriori el reclamante se encuentra con su padre biológico, manteniendo un trato fluido con éste último hasta su muerte. En el año 1999 el accionante plantea una demanda de revisión del pronunciamiento dictado en el año 1948, solicitando se practique la prueba de ADN sobre el cadáver. Tanto la primera instancia como el Tribunal Federal de Suiza rechazan su pretensión, accediendo sin mas a la Corte Europea de Derechos Humanos alegando el actor que se han violado sus derechos conforme lo previsto por el art. 8 de la Convención Europea de Derechos Humanos”. “Frente al argumento del Estado de Ginebra que resulta contrario a la seguridad jurídica volver al

planteo de una cuestión cuya decisión ha adquirido efecto de cosa juzgada en el año 1948, la Corte sostiene que el acceso a la verdad de origen no cesa con el transcurso del tiempo, que se considera el interés del requirente como preponderante y afirma que las autoridades suizas no han garantizado el derecho del respecto a la privada y familiar del actor, encontrándose vulnerado el art. 8 de la CEDH. A su vez, considera el Alto Tribunal, que la negativa del gobierno de autorizar la realización de la prueba biológica afecta al demandante en su vida privada, por tratarse de un interés vital, y que la protección de la seguridad jurídica no puede, por sí sola, bastar como argumento para privar al requirente del derecho de conocer a su ascendiente. En definitiva la Corte hacer lugar a la queja y declara la violación de los arts. 8 y 14 de la Convención por parte del Estado de Suiza” (énfasis en el original).

mismo, en su compleja y múltiple diversidad de aspectos”. En dicho trance, los autores

adoptan fundadamente posición a favor del segundo de los postulados constitucionales,

sobre la estabilidad de los decisorios jurisdiccionales firmes que en la especie –juzgan-

debe ceder.

Valoran como elementos relevantes del problema a tener en cuenta: “a) la especial

relatividad de los decisorios en materia de derecho de familia; b) el interés social y por

ende el orden público involucrados cuándo se trata de derecho a conocer la identidad de

origen; c) en el plano axiológico la preponderancia de conocer la verdad material objetiva

en temas de identidad, en mérito a la jerarquía otorgada en la hermenéutica constitucional,

por sobre la seguridad jurídica; y d) la existencia de un medio probatorio que da certeza

cuasi absoluta como le es el estudio del ADN”.

Concluyen así que “la revisión de la cosa juzgada en el derecho de familia y en

particular en relación con la garantía a conocer la filiación de origen no atenta en si contra

el valor de seguridad jurídica, ni con la paz social que ello implica, en tanto y en cuanto el

derecho a la identidad tiene un carácter supremo y la existencia de medios científicos que

dan un alto grado de certeza permiten descubrir mediante medios y técnicas accesibles y

en corto plazo el resultado de la pretensión”35.

- También se pronuncia por la afirmativa Midón, quien analiza con detenimiento

tanto los argumentos que justifican el mantenimiento de la estabilidad de los decisorios y

la necesidad de juzgar definitivamente las cuestiones de conformidad con los niveles de

conocimiento propios de cada momento, como los que apoyan la reapertura de la

controversia ante el avance de la ciencia.

Se pronuncia finalmente a favor de la revisión tanto en los procesos penales como

en los civiles “en los que se controvierten cuestiones que, como las inherentes al Derecho

35 El colofón transcripto no distingue situaciones que en el desarrollo del discurso se habían hecho patentes, por lo que sólo como nota al pie parece relevante poner de resalto que la necesidad de dicha interpretación fue estimada por los autores para “casos en [los] que se discutió la filiación de individuos […] que oportunamente eran menores y actualmente resultan ser mayores de edad, en los que no se contaba con un medio probatorio tan eficaz como el ADN y la sentencia se expresó en contra de la pretensión de sus representantes por falta de acreditación. En tales casos la acreditación en el proceso autónomo de revisión se centrará en constatar la inexistencia de la prueba biológica durante el anterior proceso de filiación”. Como dijimos, en la conclusión los autores no exteriorizan esta clase de límites –la mayoría de edad sobreviviente y el sentido negativo del primer fallo- (el segundo de los cuales coincide con el reparo exteriorizado por Mc Intosh, como vimos), por lo que podría sostenerse que se trata de un ejemplo paradigmático en el que la revisión se hace patente y no de la enunciación de barreras a las posibilidades de revisión de las sentencias filiatorias.

de Familia, exceden el mero interés patrimonial de los litigantes”. Explica en tal sentido

que “siempre será preferible la verdad a la ficción institucionalizada”, y si bien dicha

aspiración no siempre es posible, debe ponerse coto al método generalizado y aceptado

que concluye en una verdad aparente, cuando la ficción creada priva a alguno de aquello

que compone su propia personalidad o compromete sus más elementales derechos.

- Porzio concuerda con la visión aperturista postulando que “las sentencias que se

dicten con arreglo casi exclusivo al resultado de una prueba científica serían pasibles de

revisión […] en el caso de verificarse que los postulados científicos utilizados, han sido superados o

contradichos y sus desaciertos han sido graves”. Puede advertirse que el matiz dado por la

ponente está dado por la exigencia de “gravedad” en el desacierto cometido por el

decisorio precedente, que se suma al presupuesto generalmente aceptado de la superación

en los métodos científicos aplicados en la prístina controversia. Propone así un estudio

previo de admisibilidad de la pretensión de reconsideración del caso, “consistente en la

demostración sumaria del error de la prueba científica aplicada -suficientemente grave-

para abrir la instancia”, facultando al juez para –con posterioridad- “decidir el tipo de

proceso acorde a la índole de la pretensión”.

- Comparten asimismo el criterio de la habilitación de esta vía excepcional en el

ámbito de los juicios de filiación: Silvero Fernández, quien opina que “la cosa juzgada es

revisable cuando un nuevo avance científico pueda resultar la mayor realización de la

justicia del caso, en razón de los derechos personalísimos o humanos que se reivindicarían

con un nuevo pronunciamiento”, aclarando inmediatamente que la admisión de dicho

meandro adjetivo “tendrá carácter excepcional y siempre y cuando interés jurídico

superior en juego amerite la revisión”.

Igualmente, Bourguignon y Peral, adoptan similar orientación, aunque sin limitar el

elenco de hipótesis a los derechos personalísimos: “la aparición de una prueba científica

con posterioridad a la consolidación de una cosa juzgada, puede ser invocada con le

objeto de cancelar su fuerza vinculante”

- Ávila Paz de Robledo, por su parte, no adopta una posición final, pese a recordar

algunos de los exponentes doctrinarios que se han pronunciado favorablemente acerca del

problema que venimos examinando. Luego de proponer la regulación positiva de este

tópico en los Códigos Procesales que no contemplan vías de revisión finaliza

considerando que: “debe abrirse un espacio de debate en torno a la revisión de la cosa

juzgada en materia filiatoria, frente a las pruebas científicas existentes que no se

produjeron en dicho proceso, como también sobre las incidencias que pudieran llegar a

tener -en esa revisión- los avances científicos que se habrían dado con posterioridad,

todo ello, en el marco de tutela de la dignidad de la persona humana”.

2) Segundo problema: en caso afirmativo ¿cuál es la vía procesal idónea? ¿Es

imprescindible la articulación de la acción de revisión?

Superado el valladar anterior, quienes en diversa medida responden afirmativamente

al interrogante relativo a la posibilidad de reeditar la discusión ante elementos científicos

novedosos, se presenta el debate acerca del medio procesal a través del cual se articula

dicha revisión.

Expresa o implícitamente los ponentes reconocen a la acción autónoma de nulidad o

acción de revisión como vía idónea para perseguir este cometido. Se propugna así la

aplicación de este resorte, sea en sus variantes legisladas, como ocurre en ciertas

provincias, o por remisión a las consolidadas manifestaciones jurisprudenciales favorables

a dicha posibilidad en situaciones excepcionales en las jurisdicciones que carecen de la

regulación específica.

Pero si bien hay coincidencias en cuanto a la idoneidad de dicho instrumento procesal,

queda pendiente la definición acerca de su necesidad. Es decir, está claro que si se admite la

revisión, dicha postulación puede intentarse por medio de la acción autónoma aludida,

pero ¿es necesario promover dicho remedio o puede directamente desconocerse la

sentencia firme anterior y entrar a debatir el punto exclusivamente ante la oposición de la

excepción de cosa juzgada?

Ardoy se muestra partidario de la segunda alternativa. Trae a colación lo resuelto por

la sala Civil del Superior Tribunal de Justicia de Entre Ríos en la causa “P.E.G”36, en el

que la parte accionante había sido declarada negligente en el primer proceso filiatorio con

el consecuente rechazo de la pretensión, iniciando con posterioridad una nueva, sin

promover la revisión de lo decidido con anterioridad, sino actuando directamente como si

la primera no hubiera existido. La mayoría de la Sala, en dicha oportunidad, hizo

prevalecer la seguridad jurídica derivada de la res judicata obtenida con anterioridad,

36 STJ, Entre Ríos, Sala Civil, “P.E.G. c/ CH G. J. s/ ordinario”, de diciembre de 2003. El fallo es también recordado en el trabajo de Rodríguez Fanelli y Fernández.

teniendo en cuanta –por otra parte- que dicho desenlace se había derivado del descuido

de la parte y no de la ausencia de mecanismos científicos adecuados.

El ponente coincide con la minoría que, en contra de la opinión sintetizada, advirtió

en el caso la existencia de una contraposición de intereses y valores: la seguridad jurídica y

la justicia o verdad material37, debiendo primar aquí las segundas.

Pero volviendo a lo que aquí interesa (la cuestión de la necesidad de instar

explícitamente a la revisión), Ardoy se muestra también de acuerdo con el criterio de la no

exigibilidad de la promoción de la acción de revisión para cuestionar frontalmente lo resuelto en el

proceso anterior. Se expide en tal sentido con sustento en el carácter adjetivo del derecho

procesal y el imperativo de abandonar rigorismos formales. Se opone así a la posición, que

también recuerda, seguida por el Tribunal Colegiado de Familia N° 3 de Rosario, cuando

sostuvo en un caso similar la necesidad de utilizar las vías idóneas para lograr un cometido

como el propuesto, es decir, la iniciación de un proceso autónomo portante de una

pretensión específica declarativa de revisión38.

37 Ardoy comparte lo que sostviéramos en otra oportunidad (v. Giannini, Leandro J., “La revisión de la cosa juzgada. Cuestiones actuales”, LL 2001-E-1259), en el sentido de que lo que se halla en juego en la institución de marras no es la contraposición entre los valores “seguridad” y “justicia”, que no son opuestos ya que la primera es un componente esencial de la segunda, sino entre los subvalores “seguridad” y “verdad material”, integrantes ambos de la aspiración axiológico-jurídica fundamental: la justicia. 38 Causa “D.,M. c/ S., F.” s/ Reclamación de paternidad extramatrimonial. Daño moral” (con cita de Tierra, Raúl, “Medios de revisión de la cosa juzgada en el derecho de familia”, en Peyrano (Dir.) – Carbone (Coord.) La impugnación de la sentencia firme, Rubinzal Culzoni, 2006, t. II, pp. 95 y ss..