PONTIFICIA UNIVERSIDAD CATÓLICA DE CHILE

FACULTAD DE DERECHO

La Impartialidad del

Juzgador Seminario de Investigación

Javiera Farías Soto

13/07/2009

Trabajo Final para el Seminario de Investigación “La Acción Procesal como Instancia Proyectiva”, de la Facultad de Derecho, Pontificia Universidad Católica de Chile. Profesor Guía: Juan Agustín Castellón Munita. Santiago de Chile, 2009.

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La Impartialidad del Juzgador

“Creemos juzgar por riguroso razonamiento

lógico, y no hacemos sino rellenar a

posteriori el espacio que media entre el caso

que se nos presenta a examen y nuestra

intuición inmediata sobre él. Se engaña o

miente quien cree construir razonamientos

como algo ajeno a la conclusión espontánea

que entrevió desde el primer instante. No

por quedar oculta a los que no saben

observarse, desde el primer momento, ella

deja de estar menos presente.”

Pedro Prado, “Un Juez Rural”1

Introducción:

¿Tendrá razón el escritor al plantear así la labor del Juzgador que conoce de un caso? ¿Las

primeras impresiones o intuiciones serán tan determinantes en la sentencia? Si el Juzgador es así

de susceptible ¿cómo puede Decidir las relaciones entre nosotros, los justiciables? ¿Es acaso justo

que Decida, en tal estado de alma, el conflicto que directamente afecta a otros ajenos a él, e

indirectamente a la sociedad toda? Ciertamente, el Estado de Derecho actual, pero sobre todo, la

paz social y el Bien Común, exigen que el Juzgador no se comporte, ante un caso, con semejantes

prejuicios o sensibilidades. El Juzgador es humano, pero de algún modo, cuando se calza el traje de

Juzgador debe con él cubrir su desnudez humana, y con ello, todos los prejuicios, inclinaciones,

deseos, susceptibilidades, para proporcionar una solución al caso sometido a su conocimiento.

Aquella intuición inmediata sobre el caso, que bien puede ser un “olfato jurídico” que le da la

experiencia al Juzgador, que ha conocido de casos similares, puede ser una forma de ocultar vicios

que contaminan la función que le ha sido entregada, sea por la confianza que las partes mismas

han puesto en él, sea por la confianza que el Estado y la ciudadanía le han proporcionado, para

decidir y ordenar, de manera vinculante, las relaciones humanas que se han visto distorsionadas

por un conflicto, conflicto único e irrepetible y cuyo término no pasa por una intuición pasajera,

sino por alegaciones y probanzas concretas.

1 PRADO, Pedro. ‘Un Juez Rural’. (Editorial Nascimiento, Santiago, 1949) p. 41

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Siendo que la fuente de donde emana tal orden vinculante es otro hombre, igual a quienes litigan,

pero en función y posición distinta; este hombre tiene ciertos caracteres. La idea de la

“impartialidad”, más allá de ser una palabra novedosa para referirse a la idea de una cualidad de

un sujeto que “no es parte” de algo, cobra algo más de relevancia cuando a este adjetivo se le

suma un sujeto particular del cual se predica tal cualidad, el Juzgador. Así, la “impartialidad del

Juzgador” es la idea de que “quien es Juzgador, no es parte”, es decir, quien Juzga algo (Juzgador)

no puede ser, a la vez, Juzgador y Parte, es algo que hace pleno sentido al hombre común. Sin

embargo, este sentido tan diáfano se ha visto nublado por las pasiones de quienes se ven

involucrados en lo que llamamos Proceso. La Impartialidad es un concepto que empieza a

elaborarse desde la doctrina del Derecho Procesal conocida como el Garantismo Procesal, que

busca, principalmente, traducir aquellas garantías que las Cartas Fundamentales de las naciones

entregan a sus ciudadanos, para resguardo y amparo de sus derechos fundamentales,

precisamente en el ámbito del Proceso. Pero ¿qué tiene que ver el Proceso, el Juzgador y su

Impartialidad en todo esto? El propósito de estas líneas es orientar al lector respecto de las

nociones irreductibles de estos conceptos, y cómo ellos se entrelazan para encarnar las garantías

constitucionales en virtud del derecho a una defensa racional y justa de los intereses de los

justiciables.

El contexto de la Impartialidad. El Conflicto Intersubjetivo de Intereses, el Proceso y el Juzgador.

Hallándose el hombre inserto en una sociedad, y conviviendo o dependiendo de otros hombres

para su subsistencia, habrá un conflicto en esta realidad social cuando este hombre, buscando

satisfacer sus necesidades, intente someter a su voluntad la voluntad de otro o de otros, y esa(s)

voluntad(es) no se someta(n) pacíficamente a sus exigencias. La interacción que se produce entre

ellos será, por una parte, de una pretensión; y por la otra, de una resistencia2, que juntas

conformarán el conflicto intersubjetivo de intereses. Al principio habrá hostilidades, que si no son

detenidas o encauzadas a tiempo, desencadenarán en el uso de la fuerza de uno contra otro.

Siendo que la sociedad es, entre otras cosas, un pacto tácito en el cual se intercambia, con el

dirigente de la sociedad (el Rey, el Estado), el uso de la fuerza de propia mano por la posibilidad de

exigir, mediante el diálogo de cada parte, frente a frente y ante un tercero impartial, imparcial e

independiente (que el mismo dirigente de la sociedad proporciona3), una decisión que resuelva el

2 Cfr. ALVARADO VELLOSO, Adolfo, ‘Introducción al Estudio del Derecho Procesal’, I, (Editorial Rubinzal Culzoni, Buenos Aires, 1989), p. 13 ss. 3 Si bien el mismo dirigente de la sociedad lo proporciona en el caso del Poder Judicial (órgano estatal), es discutible en el caso de los árbitros, que son elegidos de común acuerdo con las partes, pero cumplen también con algunas de las funciones propias de un Juez. Sin embargo, ambos son las formas que se han ideado para heterocomponer los litigios que no han podido ser disueltos por métodos autocompositivos

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conflicto, decisión que será ejecutable contra el perdidoso. Se intercambia así “la razón de la

fuerza” por “la fuerza de la razón”, todo ello en vistas a la sobrevivencia de la comunidad en el

tiempo.

Pero ello no se da por la simple conjunción de voluntades; porque el pretendiente y el resistente

que no han podido resolver sus diferencias en la realidad social, por vías directas de diálogo;

deberán someterse a un método de diálogo o debate específico, reglado por la Ley o por ellas

mismas, pero donde incluirán en la relación a un tercero, que tomará una decisión vinculante para

las partes, con miras a dirimir prontamente el conflicto en que se encuentran. Es a este método

que se le conoce como el nombre de Proceso.

El Proceso puede ser definido como “una secuencia o serie de actos que se desenvuelven

progresivamente, con el objeto de resolver, mediante un juicio de autoridad, el conflicto sometido

a su decisión4”, pero si así lo definimos, costará hacer la distinción entre un proceso y un

procedimiento; ya que éste “es la sucesión de actos ordenados y consecutivos, vinculados

causalmente entre sí, por virtud de lo cual uno es precedente necesario del que le sigue y éste, a su

turno, consecuencia imprescindible del anterior5”; y el proceso entendido así parece olvidar que los

principales partícipes de éste son los justiciables, el pretendiente y el resistente quienes se

encargan de realizar esos actos progresivos. Ellos son quienes se “mueven” en un sentido físico-

cinético de la palabra, y que con su movimiento desenvuelven esas secuencias encadenadas entre

sí, generando un escenario (Proceso) ante un tercero inmóvil, que emitirá ese juicio de autoridad

que efectivamente resolverá el conflicto. Por ello, concordamos con la definición de proceso que

indica: “es el medio pacífico de debate dialéctico, para lograr la solución de los conflictos

intersubjetivos de intereses, cuya razón de ser se halla en la necesidad de erradicar la fuerza

ilegítima en una determinada sociedad, que se desarrolla entre dos personas actuando en pie de

perfecta igualdad ante un tercero que ostenta el carácter de autoridad6”.

Este Tercero, que ostenta el carácter de autoridad, es quien integra la relación tripartita del

Proceso. La forma en que el tercero llega a las partes puede ser diversa. Ellas pueden, de común

acuerdo, elegir a un tercero quien accede a la petición de las partes y dentro de los límites que

ellas mismas fijan al efecto. Ellas deciden erigirla como su autoridad concreta, y someterse a su

dictamen, antes de que ésta lo pronuncie, haciendo así un verdadero ejercicio de confianza en (directos: transacción, renuncia a la pretensión, renuncia a la resistencia; o indirectos: amigable composición o buenos oficios, mediación), y que sólo resta que sean resueltos por el pronunciamiento de este tercero, público (en el caso del Juez) o privado (en el caso del árbitro). 4 COUTURE, Eduardo J. ‘Fundamentos de Derecho Procesal Civil’, (Ediciones De Palma, Buenos Aires, 1985) p. 121 s. 5 Cfr. ALVARADO VELLOSO, Adolfo: (n°2) p. 29 ss. 6 Cfr. ALVARADO VELLOSO, Adolfo: (n°2) p. 43

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este tercero, que tendrá la misión encomendada por las mismas partes de escucharlas en un pie

de perfecta igualdad y luego, en base a ello, decidir. Otra forma, la más común, es que una de las

partes, el pretendiente, se dirija al órgano de justicia, requiriendo de él un Proceso susceptible de

terminar en una sentencia judicial. ¿Cómo? Si bien en estas materias las regulaciones legales son

contingentes, en todas ellas hay algo que es común. El pretendiente se dirige a la autoridad,

judicial, porque el derecho la ha legitimado a ello7, para obtener de ella una prestación, una

respuesta; y la autoridad, para elaborar esa respuesta, deberá realizar un procedimiento8, por lo

que el pretendiente no la puede conocer de antemano. Eso es lo que constituye, a ojos de la

doctrina del Garantismo Procesal, la Instancia; y una Instancia muy particular es la Acción Procesal,

porque ella es la instancia específica que usará el pretendiente ante la autoridad, definida como

“la instancia por la cual toda persona puede ocurrir ante la autoridad para presentar una

pretensión que no puede ser satisfecha directamente por ésta, sino por una tercera persona que,

por tanto, deberá integrar necesariamente la relación dinámica que se origine con tal motivo”. Así,

el pretendiente se transformará en actor, la autoridad ante cual se presenta la acción procesal

será el Juzgador quien, como no puede por sí mismo proveer a la satisfacción de la necesidad del

actor, deberá necesariamente integrar a aquél contra el cual el actor pretende, es decir, al

resistente. De ahí, que se diga que “la acción debe ser bilateralizada por el Juzgador, otorgando

posibilidad de audiencia al tercero respecto de quien se afirma debe cumplir una prestación

pretendida para que éste alegue lo que desee al respecto”9.

Ahora, una vez que este conflicto intersubjetivo de intereses ha sido traducido en una acción

procesal, en una instancia necesariamente bilateral; y el resistente ha pasado a ser parte de la

7 Eduardo Couture definía a la Acción Procesal como una forma del Derecho Constitucional de Petición. En la Constitución Política de la República de Chile (en adelante, CPR), este Derecho está consagrado de la siguiente forma: El derecho de presentar peticiones a la autoridad, sobre cualquier asunto de interés público o privado, sin otra limitación que la de proceder en términos respetuosos y convenientes (Art. 19 n°14). Si bien la Carta Fundamental legitima a todo ciudadano a dirigirse con sus pretensiones ante la autoridad, en estos términos; la actitud que esta autoridad debe tomar frente a aquella pretensión puede presentar las más diversas formas, desde una simple afirmación/negación (todo ello, bajo un procedimiento legalmente tramitado) hasta la interacción que necesariamente implica el llamado de alguien distinto al pretendiente, pero en su mismo nivel (el resistente). Aquí radica la fuente de la Acción Procesal. 8 Todo órgano de la Administración está sujeto a un procedimiento para proveer a la satisfacción de las necesidades públicas de la comunidad. Así, del tenor de la CPR se desprende, en el Art. 7, Inc. 1: “Los órganos del Estado actúan válidamente previa investidura regular de sus integrantes, dentro de su competencia y en la forma que prescriba la ley”. Esa forma es el procedimiento, tal como ha sido definido supra. Siendo que tanto el Juez del Poder Judicial como el Árbitro integran y representan, en cuanto órganos jurisdiccionales, a la Administración del Estado frente a los particulares que se someten a su dictamen, esta norma constitucional es vinculante tanto para el primero como para el segundo en sus actuaciones. Máxime si se piensa en el llamado “Compromiso” o “Cláusula Compromisoria” respecto de los árbitros, los cuales, por constituir un contrato o estar insertos en uno son abarcados por lo dispuesto en el Artículo 1545 del Código Civil Chileno: “Todo contrato legalmente celebrado es una ley para los contratantes” 9 Cfr. ALVARADO VELLOSO, Adolfo: (n°2) p. 41

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relación tripartita, es decir, ha pasado a ser demandado, el debate propiamente tal puede

empezar. Este debate tiene un orden consecuencial irreductible10, por ser el procedimiento

específico de la acción procesal. A saber: 1) una etapa de Afirmación del Actor respecto de la

existencia de un conflicto en el plano de la realidad social, y del pedido de solución o de sanción

conforme con la norma jurídica que ha sido desconocida en los hechos o en la cual éstos se han

encuadrado. 2) A continuación, una etapa de Posibilidad de Negación del Resistente respecto de

la afirmación efectuada por el actor. 3) Estando las partes en perfecta igualdad, y siendo

contradictorios sus dichos, para que el Juzgador pueda pronunciarse respecto de lo que originó el

conflicto intersubjetivo de intereses que llega a su conocimiento, abrirá una etapa de Prueba o

Confirmación de las Alegaciones esgrimidas por las partes, donde ellas, siguiendo ciertas reglas

técnicas, allegarán al Juzgador los medios que acrediten sus respectivas versiones de los hechos. 4)

El objeto de la etapa anterior era lograr el convencimiento del Juzgador respecto de una de las

versiones de los hechos controvertidos11. Si bien este convencimiento se puede lograr por el

magistrado del sólo examen de la prueba, siempre es útil para el Juzgador y la realización de un

proceso eficaz y eficiente12 la unión racional y lógica de los diversos medios de prueba aportados,

como un filtro depurador por el cual se reafirma la prueba propia y se destruye la prueba

contraria. Ello se traduce en la etapa de conclusión o alegación, en la cual cada parte hace una

Evaluación del aludido material, encuadrando los hechos acreditados en la norma jurídica que rige

el caso sometido a juzgamiento.

10 Cfr. ALVARADO VELLOSO, Adolfo: (n°2) p. 26 ss. 11 Recordemos que solo estos hechos son objeto de prueba en el Juicio Civil. Así, la doctrina ha señalado que los hechos notorios, los hechos presumidos por ley, los hechos evidentes y los hechos normales (cfr. Eisner, Isidoro: ‘La Prueba en el Proceso Civil’) no son objeto de prueba. Tampoco lo serán los hechos no controvertidos, insustanciales o impertinentes a la luz de lo indicado en el Art. 318 del Código de Procedimiento Civil (en adelante, CPC): “el tribunal examinará por sí mismo los autos y si estima que hay o puede haber controversia sobre algún hecho substancial y pertinente en el juicio, recibirá la causa a prueba y fijará en la misma resolución los hechos substanciales controvertidos sobre los cuales deberá recaer”; y la misma tendencia se ha seguido en el Nuevo Proceso Penal donde, las Convenciones Probatorias (Art. 275 Código Procesal Penal –en adelante, NCPP-, en los siguientes términos: “podrán solicitar en conjunto al juez de garantía que de por acreditados ciertos hechos, que no podrán ser discutidos en el juicio oral”), permiten dejar fijos ciertos hechos en que las partes están contestes y no hay necesidad de prueba para confirmar la existencia de tales asertos. Y lo que es más, las partes, por este medio, pueden estar contestes sobre hechos inexistentes en el plano de la realidad fáctica. 12Cfr. ALVARADO VELLOSO, Adolfo: (n°2) p. 86: “Para lograr las partes una efectiva y adecuada heterocomposición del litigio debatido en el proceso habrán de obrar al mismo tiempo en una doble línea paralela: a) la línea de eficacia, que se presenta dentro del marco estricto de la pura actividad de procesar, b) la línea de la eficiencia, que tiende a la solución del litigio”. Para la primera “el interesado debe ofrecer los medios confirmatorios dentro del plazo acordado al efecto por la ley”, para la segunda “debe procurar que el medio de confirmación ofrecido sea hábil y suficiente para acreditar así los hechos afirmados, y lograr así el convencimiento del juzgador”.

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Y así, como todo agente obra por un fin, y toda acción que proviene de un agente va encaminada a

un fin, el método de debate así promovido también se dirige a una finalidad última13 concreta: a la

obtención de una sentencia. Ella será14 “el acto judicial que resuelve heterocompositivamente el

litigio ya procesado, mediante la aceptación que el Juzgador hace de alguna de las encontradas

posiciones mantenidas por los antagonistas (actor y demandado) luego de evaluar (según ciertas

reglas precisas) los medios confirmatorios de las afirmaciones efectuadas por el actor (en función

de las negativas del demandado respecto de ellas) y de la aplicación particularizada al caso de una

norma jurídica que preexiste en abstracto y con carácter general”.

El Juzgador y su Interacción en el Proceso:

Antes de llegar a aquél preciado pronunciamiento, durante el método de debate arriba descrito,

participan 3 sujetos interactuando en distintos niveles, de manera esencial y

contemporáneamente, ellos son el Actor, el Demandado y el Juzgador (quien está convocado por

la Ley o por el acuerdo de las propias partes para heterocomponer el litigio operado entre ellas).

Ya indicamos que, una vez que el conflicto (real o aparente) amenaza la paz social, con el fin de

evitar sus perniciosas consecuencias, ambas o una de las partes recurre(n) a este tercero. Al

solicitar su intervención, en especial, por medio de la acción procesal, se entra a un plano distinto,

y el conflicto del plano real se traslada al plano procesal. Sin embargo, puede darse el caso de que

quienes litigan procesalmente no estén en disputa realmente. De ello, se distingue la idea de parte

procesal y parte material del litigio, definiendo a la primera como15: “todo sujeto, que de manera

permanente o transitoria deduce en el proceso una pretensión en nombre propio o en cuyo

nombre se actúa, y aquél respecto de quien se pretende”. Las cualidades esenciales de la parte

procesal, para que el método de debate sea efectivo (en vista de hacer valer afirmaciones,

negaciones, confirmaciones y evaluaciones respectivas) y eficaz (obtener del debate una sentencia

favorable a la pretensión esgrimida) son: 1) Igualdad, “perfecta e irrestricta”; en cuya virtud se

deben entregar (por parte de la ley o el legislador) iguales instancias y audiencias para que las

partes pueden hacer valer lo que corresponda; 2) Antagonismo: Quien pretende, y quien resiste (o

contra-pretende) van encaminados en direcciones diametralmente opuestas, por ello, 3) cada una

debe ocupar una Posición distinta.

En este mapa del proceso, nos falta ubicar ante quién se realizarán las alegaciones y probanzas,

quien se encargará de moderar el debate, y quién finalmente emitirá una decisión vinculante para

13 Fin Último, de acuerdo al Diccionario de la Lengua Española (22° Edición), es Aquel A Cuya Consecución Se Dirigen La Intención Y Los Medios Del Que Obra. 14 ALVARADO VELLOSO, Adolfo: (n°2) p. 28 15 ALVARADO VELLOSO, Adolfo, ‘Introducción al Estudio del Derecho Procesal’, II, (Editorial Rubinzal Culzoni, Buenos Aires, 1989), p. 87

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las partes, que resuelva el asunto sometido a su conocimiento. Ese ente es el Juzgador, quien en

esta relación tripartita no está, ni puede estarlo, so pena de desarmar todo el modelo anterior, al

mismo nivel que las partes, sino que está en un Nivel Distinto, supraordenado a ellas, en virtud de

la relación jurídica que origina el Proceso, relación que coordina sujetos en torno a un objeto,

donde unos estarán subordinados (las partes) y otros supraordenados (el juzgador), distinguiendo,

para estos efectos, 2 etapas: El Proceso mismo y la Sentencia.

En la primera etapa, del Proceso mismo, el objeto por el cual se coordinan los sujetos de esta

relación jurídica es el método de debate dialéctico definido como Proceso. Siendo tal el objeto, las

partes se encuentran, ambas, al nivel de “Deudores” del proceso (subordinados); mientras que el

Juzgador se encontrará a otro nivel, como “Acreedor” del proceso (supraordenado), porque las

partes han solicitado de él un pronunciamiento (sentencia), pero él no puede pronunciarse en

base a meras alegaciones, so pena de transformar su principal actividad, el procesar, en un simple

“Instar” que carece de la bilateralidad que la Acción Procesal (el Instar que lo llevó a presentarse

ante las partes) conlleva. Ya la propia idea de “someter a conocimiento del Juzgador” entrevé la

noción de que las partes, protagonista y antagonista del conflicto, someten16 en toda su dimensión

el problema (aparente o real) para el cual necesitan una resolución; y que también someten sus

propias pretensiones a lo que determine, finalmente, tal decisión.

Siendo el Acreedor del Proceso el Juzgador, él puede, a su vez, exigir de las partes el cumplimiento

de los llamados “principios procesales”17, que serán útiles para heterocomponer el litigio y

mantener la coherencia del sistema descrito. Ellos son: 1) Igualdad de las partes litigantes (en

virtud de esa exigencia, puede abrir audiencias a las partes y proporcionarles “igualdad de armas”

en la batalla que significa la litis18 procesal, dándoles un tratamiento similar dentro del proceso y

prohibiéndoles que esgriman ante él determinados privilegios, como por ejemplo, el “poseer un

mejor derecho”, cuando ello no ha sido probado); 2) Transitoriedad del Proceso (para ello, el

encargado de abrir y cerrar las instancias en que las partes pueden hacer valer las

correspondientes alegaciones y probanzas, y regular su duración de acuerdo a la ley o al

procedimiento establecido por las propias partes, llegado el caso, será el Juzgador, de ahí que se

diga que el Juzgador es un “conector de instancias”. Además, al tenor de la ley y del litigio mismo,

que ha sido sometido a su conocimiento, estas instancias que él abre o cierra deben tener una

duración corta, en el sentido de llegar rápidamente al objeto del Proceso, la Sentencia, como

remedio que aquiete las pasiones enardecidas de las partes); 3) Eficacia del Proceso (es decir,

16 El Diccionario de la Lengua Española (22° Edición), define a la palabra “Someter” como: Subordinar el juicio, decisión o afecto propios a los de otra persona.- Proponer a la consideración de alguien razones, reflexiones u otras ideas.- Encomendar a alguien la resolución de un negocio o litigio. 17 ALVARADO VELLOSO, Adolfo: (n°2) p. 259 18 La palabra Litis proviene del latín Lis-Litis, que significa lucha, combate.

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exigir de las partes que efectivamente se desarrolle, usando las herramientas que el legislador ha

previsto, este debate dialéctico en que consiste el Proceso, ej.: Dar audiencia a la otra parte contra

la cual se ha presentado una prueba, para que exprese lo pertinente, o para que calle, según lo

prevenga la Ley19); 4) Moralidad del Debate: Esta es la exigencia esencial que el Juzgador puede

imponer a las partes, principalmente, porque el debate en el cual entran es una relación jurídica,

un negocio jurídico, y todos ellos están regulados o imbuidos del principio de la Buena Fe, de ahí

que el medio de debate no puede servir ni acoger en su seno trámites con única finalidad dilatoria,

o que se traduzcan en los llamados “abusos del procedimiento”. En el tema que nos convoca, uno

de esos “abusos del procedimiento” puede ser constituido por la solicitud de medidas para mejor

proveer, por parte de uno de los litigantes, que si bien no es reflejo directo de mala fe, puede bien

ser reflejo de una culpa grave o lata, y en nuestro sistema civil, tal culpa es asemejada al dolo20.

Ahora bien, en la segunda etapa, esta ordenación se invierte; y es el Juzgador quien está

subordinado a las partes, en orden a que a ellas les debe el pronunciamiento de la Sentencia,

razón por la cual éstas sometieron a su conocimiento el conflicto. En el contenido de tal Sentencia

deberá reflejarse el objeto del debate, el desarrollo del debate y la aplicación de la norma jurídica

al caso concreto; y todo ello también va enmarcado en un principio, exigible por las partes

(Acreedoras) al Juzgador (Deudor), que también es un principio procesal: 5) La Imparcialidad del

Juzgador; este principio “indica que el tercero que actúa en calidad de autoridad para procesar y

sentenciar el litigio debe ostentar claramente ese carácter. Para ello, no ha de estar colocado en la

posición de parte (impartialidad) ya que nadie puede ser actor o acusador y juez al mismo tiempo;

debe carecer de todo interés subjetivo en la solución del litigio (imparcialidad) y debe poder actuar

sin subordinación jerárquica respecto de las dos partes (independencia)”21. Como la Imparcialidad

del Juzgador es exigible en el objeto o fin del Proceso, que es la Sentencia, sin duda esta cualidad

debe estar presente y ser exigible, en mayor o menor medida, por los justiciables durante el

Proceso; como contrapartida a las exigencias derivadas de los principios anteriormente descritos.

19 No olvidemos que el Proceso es una especie de Procedimiento, el Procedimiento de la Acción Procesal específicamente; y como procedimiento tal, el llamado a fijarlo, por orden del Constituyente en Chile, al menos, es el Legislador (Art. 7 Inc. 1 CPR); sea él mismo por un acto de la potestad legislativa (códigos, legislación), sean las partes por un acto de la autonomía de la voluntad (contrato). 20 En Chile, el Código Civil, en su Art. 44, Inc. 2 define a la culpa grave o lata como: “Culpa grave, negligencia grave, culpa lata, es la que consiste en no manejar los negocios ajenos con aquel cuidado que aun las personas negligentes y de poca prudencia suelen emplear en sus negocios propios. Esta culpa en materias civiles equivale al dolo”. Luego, en su Inciso final, define al dolo como: “intención positiva de inferir injuria a la persona o propiedad de otro”. La razón por la cual sostenemos la semejanza de tal petición a la Culpa Lata es porque la fuente de tal petición ha sido, precisamente, la negligencia de la parte que, en algunas circunstancias, es rayana al mismo dolo; sobre todo cuando ellas se encuentran en un pie de igualdad asistidas por abogados, que deben tener tanto el conocimiento de los derechos sustantivos como de la forma de hacer valer éstos en juicio. Respecto a este conocimiento, por ejemplo, deben saber cuál es la prueba adecuada para generar convicción en el Juzgador hacia la propia pretensión. 21 ALVARADO VELLOSO, Adolfo: (n°2) P. 261

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Esta idea florece, en su plenitud, en el método de debate que propone el sistema procesal

Dispositivo, donde las partes “disponen” de la materia de la litis procesal, y tienen tal libertad

porque de ellas, y sólo de ellas, depende la decisión que resuelva el asunto, emitida por este

tercero, porque en este verdadero proceso “el Juzgador no puede resolver sino lo que las partes le

han sometido a decisión y no puede valerse de otros elementos de juicio, en el orden material,

que los que resultan de las pruebas aportadas por las partes.22”. Lo que justifica lo anterior “es una

razón de política jurídica, de economía de esfuerzos, de necesidad de dar certeza y seguridad a los

derechos en un término breve, la que aconseja a los estados no excederse en la búsqueda del

caso, sino limitarse a fallar lo que las partes han traído como contienda”23. Sin embargo, hay casos

donde hay un interés superior al de los individuos litigantes en juego, materias propias del orden

público y cuya resolución heterocompositiva importa a toda la comunidad (ej.: Derecho de Familia,

Derecho Penal); en cuyo caso esta libertad de las partes es restringida, principalmente, por

razones de bien común, y porque la Ley obliga a los operadores judiciales (al Juzgador Judicial,

principalmente) a custodiar un orden institucional determinado. Pero no es lógico ni necesario que

tal custodia la deba llevar el Juez, a su modo, por sí y ante sí. Al efecto, se adiciona al proceso,

como ocurre en el sistema penal actualmente vigente en Chile (reflejo del sistema dispositivo

llamado en lo penal “sistema acusatorio”), de alguien que subroga a la parte pretendiente24, y que

representa los intereses de la comunidad y/o del Estado en la persecución punitiva, como el

Ministerio Público, quien está25 en pie de perfecta e irrestricta igualdad procesal contra el Reo, o

Imputado (Resistente), y su respectiva Defensa.

22 EISNER, Isidoro. ‘La Prueba en el Proceso Civil’ (Editorial Abeledó-Perrot, Buenos Aires, 1964) P. 21 23 EISNER, Isidoro (n°22) P. 21 24 Esta subrogación no es total, ya que en algunos casos este ente puede ir acompañado, en paralelo y en el mismo “lado de la balanza” con la presencia y acción procesal de Querellante, quien, si el primero se sustrae del proceso penal (ej.: por sobreseimiento), puede continuar con el proceso ante el imputado, con miras a lograr una sentencia condenatoria penal. Al efecto, el Art. 258 del NCPP dispone que, si el fiscal solicitare el sobreseimiento de la causa, podrá el querellante oponerse, en cuyo caso el Juez dispondrá la revisión de los antecedentes a la Fiscalía Regional. Si ella ratifica la decisión del Fiscal a cargo, “el juez podrá disponer que la acusación correspondiente sea formulada por el querellante, quien la habrá de sostener en lo sucesivo en los mismos términos que este Código lo establece para el ministerio público, o bien procederá a decretar el sobreseimiento correspondiente”. 25 En el caso chileno, y la labor del Ministerio Público, se desvirtúa completamente la situación de igualdad entre las pretensiones de las partes, puesto que la Ley Orgánica Constitucional que creó esta entidad (Ley 19.640), establece, en su Art. 3: “En el ejercicio de su función, los fiscales del Ministerio Público adecuarán sus actos a un criterio objetivo, velando únicamente por la correcta aplicación de la ley. De acuerdo con ese criterio, deberán investigar con igual celo no sólo los hechos y circunstancias que funden o agraven la responsabilidad del imputado, sino también los que le eximan de ella, la extingan o la atenúen” (el destacado es nuestro). Es decir, se coloca en los hombros del Ministerio Público la labor de investigar, con igual celo, tanto lo que favorezca a su acusación como aquello que favorezca a la defensa del reo. Así, se traslada a otro ente la función investigadora que en antaño llevaba el Juez Criminal en el pseudo-proceso penal antiguamente vigente en Chile. Y por ello, como está así frente al Imputado, para preservar esta Igualdad

11

Es en el marco del sistema Dispositivo, natural consecuencia del método de debate descrito, en el

cual, después de la actuación de las partes en las instancias provistas al efecto, “al juzgador sólo

tocaba establecer en su sentencia la fijación de los hechos (entendiéndose por tal la definición de

aquellos acerca de los cuales logró durante el proceso, la convicción de su existencia, sin que

preocupara en demasía a este sistema si los así aceptados coincidían exactamente con los

acaecidos en el plano de la realidad social) y, luego, aplicar a tales hechos la norma jurídica

correspondiente a la pretensión deducida”26.

El Juzgador y sus Características: Imparcialidad, Independencia e Impartialidad:

Siendo que, en el marco de este sistema, el Juzgador debe proceder de ese modo, hay que referir

unas palabras a quién es y qué hace este Juzgador en el Proceso. Ya sabemos que ha sido

convocado por las partes, o por una de ellas, a que decida o heterocomponga el litigio sometido a

su conocimiento, pero este Tercero puede ser un particular (en el caso del Árbitro) o un

funcionario público (en el caso del Juez). Es más usual que sea el segundo el privilegiado juzgador

de un litigio que el primero, principalmente porque el árbitro carece por completo de la facultad

de ejecutar lo resuelto por él mismo cuando ello supone el empleo de medios coercitivos, ya que,

al ser particular y estar en la Sociedad, él también ha renunciado a la autotutela y por ello, para

ejecutar su “laudo arbitral” o resolución del conflicto, debe convalidar tal pronunciamiento ante la

autoridad que ha tomado para sí el monopolio de la fuerza legítima, es decir, ante el Estado;

particularmente, ante el Poder Judicial, quien es el que provee al Juez, y por ende, éste tendrá

naturalmente la aptitud para ejecutar lo resuelto27.

Además de la anterior, hay muchas diferencias entre un Juez y un Árbitro; pero siendo ambos el

Juzgador que las partes, o una de ellas al menos, han elegido para conocer de un determinado

Procesal es necesaria la intervención del Querellante, un verdadero Pretendiente ante un Resistente (imputado) en pie de perfecta igualdad ante el Tercero Juzgador. 26 AA.VV. ‘Activismo y Garantismo Procesal’ (Ediciones de la Academia Nacional de Derecho y Ciencias Sociales de Córdoba, Córdoba, 2008) p. 148. 27 Siendo la Jurisdicción la facultad que tiene el Estado para administrar justicia en un caso concreto, por medio de los órganos judiciales (Jueces, Árbitros), el ejercicio de esta función puede desglosarse en ciertos elementos: Notio (facultad para conocer de la cuestión litigiosa), Vocatio (facultad de generar cargas procesales en las partes, principalmente, para que comparezcan al proceso), Coertio (facultad de emplear la fuerza pública para el cumplimiento de las medidas ordenadas dentro del proceso), Iudicium (resolver el litigio con efecto de cosa juzgada) y Executio (ejecutar, mediante el uso de la fuerza pública, la sentencia no acatada espontáneamente por las partes). Respecto de este último elemento, se puede decir que en la generalidad de los sistemas que admiten el arbitraje, la ejecución forzada de la sentencia arbitral pasa por alguna convalidación entregada por el Poder Judicial, quien es el que posee estos 5 elementos y puede, por ello, hacer uso de la fuerza pública para compeler al cumplimiento de la decisión arbitral. Si bien, el árbitro no podría hacer uso de la Fuerza Pública directamente, no significa que no tenga jurisdicción, ya que el elemento esencial (Iudicium) está presente en su laudo. Cfr. ALVARADO VELLOSO, Adolfo: (n°2) P. 135 ss.

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conflicto (que al entrar al plano procesal se transforma en litigio28), es decir, ha hecho un acto de

confianza en cuanto a ventilar un conflicto ante alguien totalmente ajeno a él (acto de confianza

que también hace a su vez, el resistente, al transformarse en parte procesal, sea por su voluntad –

confianza explícita- o por la fuerza –confianza implícita-), confianza de que están tratando con

alguien que resolverá el litigio de la manera más aséptica posible, manera que es, a su vez,

asegurada por este método dialéctico de debate que es el proceso. Esta confianza depositada por

los justiciables del litigio concreto, y también por la comunidad toda que es testigo de este litigio, y

directo destinatario de sus consecuencias si no se resuelve de la mejor manera posible, exige del

Juzgador (sea Juez o Árbitro) ciertos caracteres esenciales. Ellos son la Impartialidad, la

Imparcialidad y la Independencia, y son de la esencia del Juzgador; principalmente, la

Impartialidad.

La Imparcialidad y la Independencia son características que, de alguna u otra forma, tanto la

doctrina como las legislaciones contemporáneas procesales se han encargado de enarbolar y

defender, en especial, cuando la carencia de estas cualidades es evidente respecto de las partes

del litigio29, o respecto de quien ejerce el Poder Supremo en un determinado tiempo y lugar, o de

otros Poderes que pueden interferir en su diáfano razonamiento (Legislativo, Ejecutivo, Medios de

28 Hay que hacer una distinción entre 3 conceptos que son usados equívocamente, pero que no representan procesalmente lo mismo, a saber, las nociones de Conflicto, Litigio y Controversia. El Conflicto es aquel choque intersubjetivo de intereses, como se describe supra. El Litigio es “la simple afirmación, en el plano jurídico del proceso, de la existencia de un conflicto en el plano de la realidad social” aunque él no sea cierto. La Controversia, finalmente, es la “efectiva discusión operada en un proceso respecto del litigio que lo origina”; y ella depende de la actitud que adopte el resistente frente al pretendiente, ya que si se allana a lo pedido, no habrá nada que debatir, en estricto rigor. Cfr. ALVARADO VELLOSO, Adolfo: (n°2) P. 24 ss. 29 Al efecto, la mayoría de los ordenamientos procesales modernos contempla ciertas hipótesis bajo las denominaciones de “Implicancias” (de orden público, y por ende, irrenunciables) y “Recusaciones” (renunciables por las partes); causales por las cuales el Juzgador (Juez o Árbitro) puede ver afectada su Imparcialidad de manera más, o menos, intensa. Respecto de la Impartialidad, y el caso de Chile, el Art. 195 del Código Orgánico de Tribunales (en adelante, COT) contempla, dentro del catálogo de Implicancias la siguiente situación: “8. Haber el juez manifestado su dictamen sobre la cuestión pendiente con conocimiento de los antecedentes necesarios para dictar sentencia”. No distingue el legislador si esta manifestación debe ser directa o indirecta; y no es lícito al intérprete hacer la distinción, por ende, podrían subsumirse en esta causal situaciones en las cuales haya una manifestación indirecta de este dictamen, como por ejemplo, la actividad probatoria de oficio, porque con ella el Juzgador está manifestando ciertamente algo. La mayoría de las veces lo que manifiesta es acoger, antes de dictar sentencia, las pretensiones del actor. En esta misma línea, el Art. 196, en el catálogo referido a las Recusaciones, en su numeral 9°, indica: “Haber el Juez declarado como testigo en la cuestión actualmente sometida a su conocimiento”; el Testigo es definido como un tercero ajeno al juicio que provee conocimiento relevante para el litigio, y es un medio probatorio que allegan las partes. Aquí, el mismo juez ha declarado (actuado) como testigo en la cuestión que actualmente conoce, es decir, ha sido un “medio de prueba” de lo que ahora debe decidir Impartialmente. Si bien esta circunstancia es renunciable por las partes, el Juzgador afectado por ella ciertamente verá afectada su Impartialidad, sobre todo cuando el Testigo, como todo medio de prueba, esclarece los hechos en el sentido de la parte que lo presenta. Ahora, al “subir” al estrado del Juzgador, es muy probable que siga “inclinado” en tal sentido.

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Comunicación, etc.). De ahí que, para asegurar la Independencia del Juzgador se han presentado

diversos modelos en cuanto a su nombramiento (el Árbitro es designado de común acuerdo por las

partes, el Juez lo es por la Autoridad ocupando diversas fórmulas, desde elección popular hasta

nombramiento unilateral por parte del mismo Poder Judicial, pasando por elección que hace un

Poder –Ejecutivo- de una nómina que presenta otro Poder –Legislativo-, o una selección acuciosa

respecto al manejo de la técnica jurídica, etc.) y a su remuneración (las partes de común acuerdo

remuneran al árbitro, por partes iguales; al Juez lo remunera el Estado); puesto que ambos son

factores principales que pueden poner en riesgo la Independencia del Juzgador, así como la de

cualquier persona que debe resolver un asunto que involucra a dos fuerzas contrarias entre sí.

Sobre la Imparcialidad, particularmente, se ha sostenido que consiste en “poner entre paréntesis

todas las consideraciones subjetivas del juzgador. La imparcialidad en la esfera emocional es lo

que la objetividad en la esfera intelectual30”, y ella es una exigencia que se le hace al juzgador por

cuanto nadie es partidario de un “Juzgador parcial”, que podríamos homologarlo a una balanza

arreglada a favor del comerciante o del comprador, según a quien le genere mayores pérdidas, por

contener tal balanza en sí un factor que enturbia la medición correcta, factor que en el caso del

Juzgador serían “los propios prejuicios y los relativos a la relevancia social de quien pueda verse

afectado por la decisión que tome31”. Esta imparcialidad es una exigencia que el legislador

supremo efectúa al Juzgador, en razón de la Garantía Constitucional de Igualdad Ante la Ley32.

Respecto de la Imparcialidad, en términos generales, conocida doctrina subsume dentro de este

término a la Imparcialidad propiamente tal, la Impartialidad y la Independencia33, lo cual es de

toda lógica porque estas características van encadenadas y una depende de la otra. Sin embargo,

hay quienes sostienen que el Juez Imparcial puede ser perfectamente “partial” o “parte”34, o que

el Juez Independiente puede no ser Imparcial, y no con ello afectar directamente su razonamiento.

Nosotros sostenemos, en cambio, que estas situaciones (aceptadas o no, expresa o tácitamente,

30 AA.VV. ‘Activismo y Garantismo Procesal’: (n°26) P. 22 31 AA.VV. ‘Activismo y Garantismo Procesal’: (n°26) P. 22 32 En Chile, el Art. 19 n°2 de la CPR establece, en su inciso segundo: “Ni la ley ni autoridad alguna podrán establecer diferencias arbitrarias”. Siendo el Juzgador una autoridad en el ámbito del Proceso, esta garantía le obliga a no establecer diferencias arbitrarias entre las partes procesales, tanto si es un Juez como si es un Árbitro, por cuanto la misma CPR establece, en su Art. 6, Inc. 2: “Los preceptos de esta Constitución obligan tanto a los titulares o integrantes de dichos órganos como a toda persona, institución o grupo”. 33 Cfr. ALVARADO VELLOSO, Adolfo: (n°2) P. 261 34 Así, se dice que (Cfr. AA.VV. ‘Activismo y Garantismo Procesal’: (n°26) P. 26): “La imparcialidad es un estado de decisión y psicológico netamente independiente y distinto del lugar (parte) en que el derecho sustancial ubica al Juzgador con relación al conflicto. La imparcialidad es una forma de ejercer la jurisdicción para dirimir el conflicto, mientras que la partialidad implica ser parte en el conflicto, con independencia del modo (parcial o no) en que se ejerza la función dirimente”.

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por las partes35), en particular la Partialidad, es reflejo de aquellos resabios de esa conclusión

espontánea que el juzgador previó en el primer instante que conoció de las alegaciones de las

partes, que se esconde durante el período confirmatorio para volver a relucir en la dictación de

“medidas para mejor proveer”, o peor, relucir antes del período confirmatorio y con ello, cortar el

impulso procesal a las partes, destinatarias directas del resultado del Proceso y a quienes les es

debido, porque así lo ha consagrado el Constituyente, un “procedimiento racional y justo”36, es

decir, un verdadero Proceso, como el arriba descrito.

La Impartialidad: Hacia un concepto unívoco:

Definir la Impartialidad como el “no ser parte”, a la larga, es una definición tautológica y circular,

dependiente de otra noción, de la de “parte”, que a su vez puede ser contingente y variable según

el ordenamiento jurídico en que estemos. Así como la Imparcialidad es entendida, en términos

objetivos y simples, como “falta de designio anticipado o de prevención en favor o en contra de

alguien o algo, que permite juzgar o proceder con rectitud”37; o la Independencia, en su caso,

como “es independiente quien sostiene sus derechos u opiniones sin admitir intervención

ajena”38; la Impartialidad debe tener también un concepto unívoco, que nos permita derivar sus

consecuencias, que ya de todo lo dicho se pueden dilucidar: el “no ser parte”, por ende, no Alegar

ni Probar, que es lo propio de las partes procesales, sea cual sea la noción que la doctrina les dé.

Pero la parte procesal, si bien la definimos más arriba como quien pretende y quien resiste, esta

parte; en el proceso Civil y máxime en el Penal, para allegar sus pretensiones o resistencias al

Juzgador, puede hacerlo directamente o a través de un Abogado, y es más favorable a la parte que

desea que acojan su pretensión usar todos los medios que la Ley dispone para ellos, entre los

cuales está el contar con la Asistencia y Defensa de un letrado, sin perjuicio de que el Juzgador

ante el que se enfrenten sea un conocedor técnico del Derecho (caso del Juez y del Árbitro de

Derecho39) o alguien reconocido por fallar con manifiesta equidad o experiencia en el objeto de la

35 V.gr. Cuando la parte afectada por ella, renuncia a la causal de recusación del Juzgador. 36 El Art. 19 n°3 de la CPR, en su Inc. 5, señala: “Toda sentencia de un órgano que ejerza jurisdicción debe fundarse en un proceso previo legalmente tramitado. Corresponderá al legislador establecer siempre las garantías de un procedimiento y una investigación racionales y justos” (el destacado es nuestro). 37 Diccionario de la Lengua Española (22° Edición) 38 Diccionario de la Lengua Española (22° Edición) 39 El COT, en el Art. 223, proporciona una aproximación a los conceptos de un Árbitro como un técnico en Derecho y un Árbitro Arbitrador. Al efecto, dispone: El árbitro de derecho fallará con arreglo a la ley y se someterá, tanto en la tramitación como en el pronunciamiento de la sentencia definitiva, a las reglas establecidas para los jueces ordinarios, según la naturaleza de la acción deducida. El arbitrador fallará obedeciendo a lo que su prudencia y la equidad le dictaren, y no estará obligado a guardar en sus procedimientos y en su fallo otras reglas que las que las partes hayan expresado en el acto

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litis (caso del Árbitro Arbitrador). Este Letrado provee asistencia y defensa, ambas capacidades por

igual, a la parte cuyos intereses alega, de manera sustancial, y presenta, de manera formal, ante el

Juzgador. Si bien la definición de lo que es un Letrado varía con los ordenamientos, es ilustrativa la

que entrega el Art. 520 del Código Orgánico de Tribunales: Los abogados son personas revestidas

por la autoridad competente de la facultad de defender ante los Tribunales de Justicia los derechos

de las partes litigantes. Pero una plena defensa no puede ser llevada a cabo sin la completa

Asistencia (que comprende y subsume la actitud de defender, ya que en la mayoría de los casos, si

el litigio termina por vías autocompositivas, anteriores a la Sentencia, ellos orientarán y asistirán

para generar las bases del arreglo).

La digresión se ha hecho por una razón específica. La Impartialidad, el “no ser parte”, conlleva

también una exigencia, particular del Juez (ya que en el caso del Árbitro, no obsta a la resolución)

de que él no está habilitado para ejercer profesionalmente como Abogado mientras ejerce como

Juez, es decir, no puede litigar, asistir o defender a una parte, lo propio del Abogado. Así, se

comprende con esta limitación “la tramitación de asuntos judiciales de terceros, y el otorgamiento

de consejo o asesoramiento en caso de litigio actual o posible”40. De ello se colige,

necesariamente, por un razonamiento “a fortiori”, que si no puede servir de Abogado a otras

partes que litigan en un conflicto diverso al sometido a su conocimiento, con mayor razón no

podrá servir de Abogado a las partes que litigan en el conflicto sometido a su conocimiento41. Es

de toda lógica, por ende, que si no puede asistir y defender al pretendiente y/o resistente como

Abogado, cumpliendo su función propiamente tal y al mismo nivel que las partes, no podrá

cambiar el Nivel en que se encuentra, como Juzgador, para pasar a ocupar el lugar que el

negligente Abogado o Parte “dejó”; y a la vez, Seguir Siendo Un Juzgador. Es una contradicción

evidente.

Además, hay otro argumento mayor, y de general aplicación, a favor de la Impartialidad. Dentro

de las características del proceso civil dispositivo, una de ellas es que “No hay Juzgador sin actor:

“La justicia no va en busca del asunto, éste debe ser traído por los interesados al tribunal. Al

promover la acción se pone en movimiento el aparato jurisdiccional; de allí en adelante se verá si

el impulso (de acuerdo al asunto particular) lo tiene el tribunal (v.gr., el rechazo in limine de una

demanda que no cumple con los requisitos legales) o la parte (alegar hechos y probarlos). Pero si

constitutivo del compromiso, y si éstas nada hubieren expresado, a las que se establecen para este caso en el CPC. 40 ALVARADO VELLOSO, Adolfo: (n°15) p. 29. Si bien esta limitación es clara y necesaria en el caso de los Jueces del Poder Judicial, no es igual en el caso de los árbitros, que pueden ejercer funciones abogadiles en paralelo a servir de Juzgadores en otro asunto. 41 Incluso, es tan grave la situación de que un Juez haya sido Abogado de una de las partes, que está contemplada como causal de Implicancia en el Art. 195 del COT, en el n°5: “Haber sido el juez abogado o apoderado de alguna de las partes en la causa actualmente sometida a su conocimiento”.

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el particular interesado no ejercita la facultad que le concede el orden estatal, el aparato

jurisdiccional no se pone en movimiento”42. Esta característica es interesante porque, si se exige

un actor para que haya un Juzgador, y habrá Juzgador en la medida en que haya un actor, se colige

que ambos deben ser diversos, es decir, el Juzgador nunca podrá ser actor y viceversa, porque uno

necesita del otro, y el otro presupone la existencia del primero. Tampoco podrá ser resistente o

demandado puesto que, examinando lo que realiza el resistente en el proceso, es una contra-

acción, es un “re43-actor”, en definitiva, un actor que reacciona ante lo que expuso el actor (por

ejemplo, cuando invoca una excepción, o cuando simplemente niega los hechos que ha deducido

el actor), y siendo que el Juzgador no puede ser actor, tampoco re-actor. Así, se reafirma su

calidad de Tercero respecto de las partes.

Proponemos, en este trabajo, un concepto de Impartialidad, que incluya dentro de sí todos

aquellos caracteres que colocan al Juzgador en un nivel distinto del de las partes, y que justifica

que sean ellas quienes, en virtud del principio dispositivo, con sus acciones dentro del marco del

Proceso den movimiento a la serie procedimental en que éste consiste, principalmente, porque

serán las afectadas directas del resultado u objeto del Proceso, la Sentencia, que impartirá este

Juzgador.

La Impartialidad la definiremos como: “Cualidad esencial del Juzgador, que lo transforma en un

ente Neutral ante los Hechos y Alegaciones, Equidistante en las Probanzas, Moderador del Debate

y Persecutor celoso del derecho aplicable al mérito del Proceso”. Desarrollaremos los cuatro

pilares en que se fundamenta este concepto, en las líneas que siguen.

I. Es un Ente Neutral ante los Hechos y Alegaciones:

Pensar en un Juzgador Neutral no es pensar en una máquina o un ente autómata que frente a un

determinado “input” extraerá un “output” en plena concordancia lógica con los datos

proporcionados. El concepto de Neutralidad, para la Real Academia Española44 es, en su primera

acepción “Que no participa de ninguna de las opciones en conflicto”; es decir, que no se hace

parte tanto intrínsecamente, por sus propias convicciones sobre lo que es justo o injusto respecto

a la solución a dar al litigio, como extrínsecamente. Y es en este punto donde la neutralidad

extrínseca se refleja en que, en el Proceso, “el Juzgador se muestre prescindente de tomar

cualquier iniciativa o directiva, durante el curso del proceso, que no sea el dictado de las

resoluciones incidentales o la definitiva”45. Si bien esta es una posición extrema de neutralidad,

42 Cfr. EISNER, Isidoro (n°22) P. 23 43 Diccionario de la Lengua Española (22° Edición): Significa 'negación' o 'inversión del significado simple 44 Diccionario de la Lengua Española (22° Edición) 45 AA.VV. ‘Activismo y Garantismo Procesal’: (n°26) P. 26

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pasando por alto que, desde su posición, el Juzgador puede hacer mucho más que un ente pasivo

o mero espectador del Proceso, por ser un lugar que se puede prestar para las batallas más

feroces y llenas de sofismas46, con armas tan mordaces como las palabras; esto ejemplifica que el

Juzgador, frente a los hechos invocados por las partes o las alegaciones que ellas realicen, no

puede inclinarse ni a favor ni en contra de ellas, a priori y externamente, porque las partes se

presentan ante él, o se han sometido a su dictamen, en la plena confianza de que se les dará la

razón por, valga la redundancia, las razones correctas. Las razones incorrectas que mancillan el

pronunciamiento del Juzgador, son, respectivamente, cuando éste se inclina, careciendo de todo

motivo plausible externo, hacia una de las posiciones sostenidas por las partes. Recalcamos la idea

de que el Juzgador carece de todo motivo plausible externo, porque si lo tuviera, las partes

pueden tomar ciertas actitudes en torno a él. Si se encuentra contemplado en aquello que las

legislaciones llaman “Implicancias” o “Recusaciones” (en realidad, demostraciones tipificadas de

Parcialidad, más que de Partialidad); podrán, en virtud de ellas, desestimar al Juzgador Partial, o

bien, podrán renunciar a esta circunstancia y continuar con él el litigio, siempre y cuando se trate

de un proceso que verse sobre derechos disponibles para las partes, disposición o renunciabilidad

a los mismos que siempre viene dada por el Legislador.

Ahora bien, si tuviera un motivo plausible interno, no reflejado al exterior, que lo llevara a

inclinarse por una de las partes ¿eso podría mancillar su pronunciamiento? Aquí es propiamente

donde se aboga por la “Neutralidad ante los Hechos y las Alegaciones”; porque si bien el Juzgador

debe “juzgar, y ser humano a la vez”, hay situaciones que él no puede evitar, o que exigir que las

evitara resultaría, a la larga, en que decidiera el litigio sometido a su conocimiento una máquina

en vez de una persona; sin dejar de dudar, claro, que la máquina podría ser arreglada por su

creador en cierto sentido. Estando ante un Juzgador humano, que se conmoverá con las lágrimas

de la madre viuda que exige que le devuelvan la casa que vendió a precio vil a una gran empresa, y

que sentirá rabia frente a los representantes de dicha empresa, que aseguran comprar tal vivienda

al precio justo; él se formará de las meras alegaciones una Impresión del caso, pero esta

Impresión debe (y esto es lo que exigimos) ser pasajera, es decir, abandonarla. La exigencia de

ello, ontológicamente, se ubica en que es mejor para el Bien Común que abandone tal impresión,

y que falle de acuerdo a la razón y la Ley, o a falta de ésta, a la Equidad; pero que siempre falle de

acuerdo con la razón (pero no cualquier razón, como se verá en el punto IV). Y un análisis racional

de una situación necesita que, quien Observa, se Aleje De Lo Observado; no en el sentido de

mirarlo a distancia, sino de Mirarlo Sin Involucrarse. Lo que es sometido a su conocimiento, y de lo

que se le exige una resolución no es de las personas, sino del conflicto. Él puede sentirse atraído si

la madre viuda es bella, y puede prever que su carrera mejorará si le da la razón a la gran empresa,

46 Diccionario de la Lengua Española (22° Edición): Razón o argumento aparente con que se quiere defender o persuadir lo que es falso

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pero todos estos son supuestos en torno a las personas, y no en torno al conflicto. Como lo que es

conocido por él es Un Conflicto A Través De Personas, debe separar el medio (las personas) del fin

(el conflicto y su resolución). Por ello, ante el conflicto, debe mantener una actitud de neutralidad,

de neutralidad extrínseca como la descrita arriba; o, en definitiva “Inclinarse Hacia La Neutralidad”

frente a los hechos y las alegaciones de las partes, tomarlas, al modo cientificista, como un dato

dado. Ése es el verdadero dato, y no necesita de otros; porque, si le faltan estos datos dados, el

legislador se ha colocado en la situación de duda o de poca claridad a que se verá enfrentado el

Juzgador, y le ofrece, como salida única y excluyente, las denominadas “cargas de la prueba”. De

ello hablaremos a continuación.

II. Equidistante en las Probanzas:

El Juzgador que es Neutral ante los hechos y las alegaciones necesariamente deberá ser

equidistante de las Probanzas, porque ellas provienen de posiciones encontradas, antagónicas e

iguales; y para poder observarlas de mejor modo, la lógica enseña que deberá estar a una

distancia equidistante de las dos fuentes de movimiento para observar la trayectoria de ambos

objetos (pruebas) que se enfrentan en un campo (Proceso). Pero hay veces en que el Juzgador no

guarda esta debida distancia, en especial, en materia de Prueba. ¿Qué ocurre cuando el Juzgador

actúa como Parte? La doctrina responde que “Si el Juzgador no puede asumir el papel de parte en

razón de su impartialidad, es obvio que no puede ni debe hacer las cosas propias de las partes

procesales y que hacen a la esencia de sus cualidades. Y así, no ha de afirmar pretensiones, ni

introducir hechos, ni probar los hechos que han afirmado otros.”47

Si bien el Juez que actúa como parte importa una contradicción flagrante al sistema descrito, ello

pasa, y mucho. Pero no porque sea de frecuente ocurrencia significa que es bueno en sí, o que al

menos es útil ¿útil para quién? En realidad, es útil para quien no ha logrado probar algo que le

incumbía probar, pero sólo eso, algo útil, que en mayor medida hace daño directo a la pretensión,

igualmente legítima, del contrincante, y también a la comunidad.

¿Qué ocurre cuando el Juzgador actúa como Parte?

El Juzgador, cuando “actúa como una parte”, actúa amparado en la legislación procesal positiva,

con miras de no caer en aquello contra lo cual los revolucionarios franceses lucharon de “el

Gobierno de los Jueces”. En doctrina, se legitima este proceder bajo la fórmula del “Activismo

Judicial”; ya del sólo nombre se puede colegir que un “activismo” supone un actuar motivado

(interna o externamente), un impulso que se traduce en una “dedicación intensa a una

47 AA.VV. ‘Activismo y Garantismo Procesal’: (n°26) P. 49 ss.

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determinada línea de acción”48. Sin embargo, ¿puede provenir un impulso desde algo que debe

mantenerse inmóvil? La inmovilidad aquí es, entendida, en cuanto la movilidad es una de las

características de las partes, pues son ellas, o al menos una de ellas, las que con la Acción Procesal,

ponen en movimiento el aparato Jurisdiccional encarnado en el Juzgador. Lo inmóvil puede

moverse por un impulso, mas físicamente es imposible que un impulso provenga de algo inmóvil.

Es más, la teoría del “motor inmóvil” o la primera vía para demostrar la existencia de Dios, de

acuerdo a Santo Tomás de Aquino, asemeja al Creador a este “motor inmóvil”. Tomando esta idea

y volviendo al plano del proceso, el Juzgador no es el dios del proceso; es simplemente un Tercero

Inmóvil, por lo menos, hasta pronunciar la Sentencia o decidir sobre el litigio sometido a su

conocimiento. Por ello, no podría provenir de él impulso alguno, más concretamente, actividad

alguna.

Como fenómeno físico, todo impulso tiene una dirección determinada, y en razón de esta

dirección quienes están a favor del activismo judicial sostienen que él “ha generado un ‘derecho

procesal de excepción’, pensado por y para solucionar lo que no es adocenado49”; y así las cosas,

sería razonable dar un margen excepcional al Juzgador de acción, o mejor dicho, de movilidad

dentro del proceso. El problema viene, como en todos los casos, cuando la excepción se vuelve

regla, necesidad o exigencia de los problemas de los justiciables.

La base del problema: Unas palabras sobre la distinción entre Verdad Formal y Verdad Real

Sin embargo, hay que recordar que “bajo la vigencia del principio dispositivo puro, el proceso civil

no es sino una contienda exclusiva entre las partes, en la que el Juzgador desempeña el rol de

mero espectador, limitándose a cuidar el orden en los procesos y vigilar que no se altere el

principio de igualdad. El Juzgador tiene el deber de fallar, conformándose para ello con el material

de conocimiento aportado por las partes, aún cuando debido a su insuficiencia no haya arribado a

una plena convicción respecto de los hechos controvertidos, pues tal material de conocimiento

condiciona la actuación del Juzgador. El Juzgador falla según verdad, pero verdad formal, no

real”50.

Esta distinción anterior, displicente, entre verdad formal y verdad real, a simple vista, nos conduce

a desdeñar la primera en pos de la segunda. Pero ambas “verdades” participan de una misma

propiedad, son formas de construcción del mundo; uno, el mundo del proceso, el otro, el mundo

real; y ambos mundos pueden estar a millones de años luz de distancia, o estar tan cerca que, en

48 Diccionario de la Lengua Española (22° Edición)

49 AA.VV. ‘Activismo y Garantismo Procesal’: (n°26) P. 14 50 AA.VV. ‘Activismo y Garantismo Procesal’: (n°26) P. 70

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muchas cosas, se parecen. Si bien dentro de las reglas del juego del proceso las partes pueden

hacer “trucos” o maniobras que le favorezcan para conseguir una sentencia favorable, en sus

presentaciones hacia este tercero al cual han sometido su controversia; en la realidad de las cosas

es que la limitación de estas maniobras legítimas radica en el hecho mismo; y en el interés de las

propias partes que desean una resolución a su conflicto (viendo el Proceso como una medida de

Última Ratio, el medio para encauzar un conflicto que amenaza la paz social). Si bien las partes

pueden presentar ante el Juzgador un hecho diverso del que realmente ocurrió y que, incluso, el

Juzgador usando todas las facultades oficiosas que el “proceso” le permitiera, no pudiera

reconstruir tal hecho como realmente ocurrió; aún así, debería fallar siguiendo esta Mise en Scéne,

el montaje que las partes han armado usando herramientas procesales al efecto; porque han sido

ellas quienes han movido el aparato jurisdiccional desde que decide, a lo menos una de ellas,

someter el conflicto a la decisión del Tercero.

Y si el actor presenta los hechos de manera abiertamente contradictoria en relación (y sólo en

relación, porque así se podrá conocer, recordemos que una de las bases del conocimiento humano

es el “tertium comparationis”51) a los que presenta el resistente, uno tratará de desvirtuar al otro,

y vice-versa (ej.: el escrito de Observaciones a la Prueba, presentado al terminar el período

probatorio en el proceso civil, sirve tanto para integrar la prueba rendida como para derrumbar la

prueba contraria), y aquella “puesta en escena”, a menos que esté concertada, caerá por su propio

peso. Y si está concertada, el Juzgador no puede conculcar la exigencia de un pronunciamiento

respecto al litigio por la “búsqueda incansable de la verdad real”, porque tiene límites naturales a

ello: el proceso es limitado en cuanto a los medios que la Ley Procesal le provee para salir a buscar

la verdad (sólo puede actuar dentro de los márgenes de la ley, según lo señala el Principio de

Juricidad52), en cuanto al tiempo de que dispone para tal búsqueda (el proceso está formado por

etapas preclusivas, y plazos perentorios, mas los plazos judiciales no son de tal carácter), en

51 Tertium comparationis (del Latin = la tercera [parte] de la comparación) es la cualidad que dos cosas, que están siendo comparadas, tienen en común. Es el punto de comparación que movió al autor de la comparación cuestionada para asemejar algo o alguien a algo o alguien en primer lugar. Si una comparación se visualiza como una acción, estado, cualidad, objeto o una persona por medio del paralelo que señala una entidad diferente, las dos cosas que están siendo comparadas no tienen necesariamente que ser idénticas. Sin embargo, ellas deben tener a lo menos una cualidad en común, esta cualidad es tradicionalmente llamada como “Tertium comparationis”. El análisis de esta cualidad compartida por ambos entes en comparación es lo que permite, a partir de ella, construir las diferencias entre ambos entes y, sucesivamente, definirlos y conocerlos. (Cfr.: ARISTÓTELES, “Tratados de Lógica: El Organon” (Editorial Porrúa, México, 1981)) 52 Principio que está consagrado de manera expresa en la CPR, al tenor del Art. 7, que indica: “Los órganos del Estado actúan válidamente previa investidura regular de sus integrantes, dentro de su competencia y en la forma que prescriba la ley. Ninguna magistratura, ninguna persona ni grupo de personas pueden atribuirse, ni aun a pretexto de circunstancias extraordinarias, otra autoridad o derechos que los que expresamente se les hayan conferido en virtud de la Constitución o las leyes. Todo acto en contravención a este artículo es nulo y originará las responsabilidades y sanciones que la ley señale”

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cuanto a los recursos materiales53 que puede destinar a ello (son recursos propios –en el caso del

arbitraje-, o de terceros, sean de las partes mismas o del Estado, que está invirtiendo en un solo

caso justiciable) y en cuanto a la exigencia del bien de la comunidad, porque no hay un solo

Juzgador por cada controversia justiciable humana, sino que ese mismo Juzgador debe

“administrar justicia” tanto a los justiciables que tiene en este proceso, como a los justiciables

futuros54, a ambos con igual celo y diligencia; y los futuros serían los principales perjudicados de

un alargamiento excesivo y fútil del proceso. En estas líneas se ha reseñado, en general, los

posibles daños que puede acarrear al bien común la porfía del magistrado por la verdad real. De

ahí que sea más “racional y justo” (como lo indica nuestra CPR) fallar conforme a la verdad formal.

No se pase por alto, tampoco, la exigencia constitucional y existencia de la “doble instancia” del

conocimiento judicial, donde un fallo de acuerdo a una verdad formal erráticamente considerada

(por ser diametralmente opuesta a la verdad real, por ejemplo) puede ser revocado por el tribunal

superior jerárquico; o incluso puede ser anulado si es susceptible de Recurso de Nulidad la

sentencia así dictada; recurso, por lo demás, que en la mayoría de las legislaciones encuentra su

fundamentación en problemas relacionados con la formación o construcción misma de esta

“verdad formal”55 dentro del Proceso; la cual en tal fabricación, en la mayoría de los casos, deberá

acudir a algún mínimo apoyo inmutable existente en la “verdad real” (v.gr.: prueba pericial,

documental de instrumentos públicos).

53 No se hace, de ningún modo, la referencia unívoca a recursos materiales de naturaleza pecuniaria, sino también a recursos materiales como insumos (v.gr.: los oficios, expedientes, instrucciones, sean digitalizadas o manuscritas), transporte (v.gr.: realizar una inspección personal en el lugar de los hechos), y también el recurso invaluable del tiempo que invierte el propio Juzgador de su vida (laboral, familiar, etc.) en pos de un solo proceso. 54 Y también se verían afectados, no en menor medida, los justiciables contemporáneos a los litigantes, quienes también han sometido sus conflictos al mismo Juzgador; y el entorno social mismo que es testigo del conflicto, que si bien al principio puede alabar una noble e intensa búsqueda de la verdad; con el pasar de los días, meses o años que tome tal búsqueda, puede volverse dudoso que “la verdad” esté tan oculta (especialmente, en materias civiles). Y es más, se puede llegar a cuestionar la eficiencia del Juzgador e incluso, tacharlo de negligente por su tardanza. Situación, la anterior, altamente dañosa para la sociedad, porque si el “repartidor de justicia” es negligente, o al menos es visto como tal por los justiciables, todo conflicto que amenazaba o amenace la paz social y que el proceso debía encauzar, efectivamente perturbará la paz social y será imposible volver el estado de cosas anterior. Basta que sólo uno pequeño (v.gr.: una rencilla entre dueños de terrenos colindantes) quede fuera de este manto “protector” que el Proceso garantiza, para que no mucho tiempo después se transforme en algo mayor, inevitablemente destructivo (rencilla entre vecinos, ciudadanos, países). 55 Al efecto, los Artículos 768, 795, 800, del CPC establece, el primero, como causal de casación (nulidad) de la sentencia en la forma la ausencia de trámites esenciales en su dictación, esencialidad que ha determinado la propia ley, por ejemplo, “La agregación de los instrumentos presentados oportunamente por las partes, con citación o bajo el apercibimiento legal que corresponda respecto de aquélla contra la cual se presentan” o “La citación para alguna diligencia de prueba”.

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Reiteramos que la base de todos los negocios jurídicos, y también del proceso, es la Buena Fe de

las partes. Cuesta creer que, negando esta buena fe, las partes serán capaces de generar un ardid

tan complejo, una puesta en escena que “pase” el filtro especializado del Juzgador, que inviertan

recursos en ello, con miras a obtener una sentencia dirigida en algún sentido, sobre todo porque

esa sentencia afectará directamente a una de las partes, que será “condenada” a una prestación

determinada, parte que, muy probablemente, no se prestará tan fácilmente a construir este ardid

procesal, o al menos, si se presta (por algún vicio en la voluntad, error, fuerza o dolo), no dudará

en usar los recursos y vías procesales a su alcance para revertir los efectos manifiestamente

injustos de esta sentencia espuria que ayudó, con sus probanzas y alegaciones, a producir.

La Impartialidad como una forma de Resguardar ¿a quién?

Se puede alegar, respecto de la intervención probatoria del Juez, que “Es cierto que ambas partes

gozan del derecho a ser oídas por un Juzgador imparcial, impartial e independiente, sin embargo,

por debajo de la proclamada idea de neutralidad se esconde una aquilatada sobreprotección de la

figura del demandado. Y como toda sobreprotección esconde una subestimación […] este

demandado, que en el 90% de los casos no tiene razón y sin embargo goza del derecho durante los

años en que el juicio perdura, amparado por un sistema que contribuye a sostener este tradicional

lugar de comodidad56”. Veamos un ejemplo: Una persona (A) demanda la restitución de un mutuo

de otra (B), A, al accionar, deberá expresar su pretensión en una demanda, B simplemente no hará

nada (salvo hacerse parte en el proceso), y de su silencio, según el sistema procesal en que

estemos, puede derivarse la negación total de los hechos alegados por A, o el efectivo

reconocimiento de estos. Quedémonos en el primer caso, la simple negación (que es más

complejo para el razonamiento judicial). Llegado el término probatorio, B vuelve a no hacer nada,

y A se encarga de probar, por los medios que le son posibles, la validez jurídica de su pretensión. El

Juzgador Impartial ¿qué hará ante este escenario? Primero, es de soberana injusticia que, siendo A

quien ha rendido todas las pruebas y ha movido el proceso, y B, en su desidia o desinterés por el

mismo nada haya hecho; el Juzgador se incline por el silencio concluyente de B y le conceda la

razón a quien nada ha dicho o hecho, eso se traduce en una concesión graciosa del Estado y su

Poder Judicial, en un beneplácito totalmente inmerecido, en una diferencia arbitraria. Segundo,

ponderará la prueba de A, y las alegaciones efectuadas por él, y como formará su convencimiento

por tales datos que le han sido allegados al proceso, dictaminará en orden a ellos la validez o no de

su pretensión; y como para su fallo ocupa el razonamiento práctico, no podrá sino inclinarse, si las

pruebas han sido lo suficientemente contundentes, a favor de la exigencia de A. Tercero, si A ha

rendido pruebas, pero ellas pueden no ser suficientes puesto que se han frustrado diligencias, etc.

las que se hayan rendido, de modo lícito, podrán formar en el Juzgador un convencimiento, un

56 AA.VV. ‘Activismo y Garantismo Procesal’: (n°26) P. 140

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indicio del “fumus iuris” invocado en la demanda, indicio que, razonable y lógicamente

argumentado, podrá servir de base para la sentencia, nuevamente a favor de A. ¿La Impartialidad

del Juzgador resguarda a B? En realidad, B se verá directamente perjudicado por la Impartialidad

del Juzgador, porque él es responsable y tiene la carga de probar y manifestar sus alegaciones

opuestas a A, con miras a que “se falle a su favor”.

Podría responderse a esto que, si bien es correcto, durante el trayecto del proceso (que es largo

en sí), antes de que el Juzgador declare a favor de A la titularidad del derecho litigioso, B podría

estar gozando de él perfectamente, lo cual clama una medida oficiosa para suprimir ese goce

mientras no se resuelva la litis. Respondemos, amparados en la Constitución y en las normas

internacionales, que dada la urgencia de la protección del derecho, hay una alternativa: los

conocidos Recursos de Protección o de Amparo, cuyo fin directo es tutelar un derecho que se halle

en estado de “privación, perturbación o amenaza”57, sea provocado por un particular o una

autoridad, vía altamente efectiva y que, en un verdadero Procedimiento rápido y expedito

concede protección a tal derecho. Basta ver casos, en Chile, en que el Recurso de Protección una

vez impetrado respecto del Derecho a la Vida, son resueltos en horas, con miras a tutelarlo58.

Siendo ese el más relevante derecho en el orden constitucional, los otros derechos contemplados

57 El Art. 20, Inc. 1 de la CPR establece esta posibilidad respecto de los derechos que, en su esencia, necesitan de un amparo o protección rápida (como la Vida, la inviolabilidad del hogar, la Propiedad incluso): “El que por causa de actos u omisiones arbitrarios o ilegales sufra privación, perturbación o amenaza en el legítimo ejercicio de los derechos y garantías establecidos en el artículo 19, números 1º, 2º, 3º inciso cuarto, 4º (Libertad de Conciencia), 5º, 6º, 9º inciso final, 11º,12º, 13º, 15º, 16º en lo relativo a la libertad de trabajo y al derecho a su libre elección y libre contratación, y a lo establecido en el inciso cuarto, 19º (Libertad Sindical), 21º, 22º, 23º, 24° (Derecho de Propiedad), y 25º podrá ocurrir por sí o por cualquiera a su nombre, a la Corte de Apelaciones respectiva, la que adoptará de inmediato las providencias que juzgue necesarias para restablecer el imperio del derecho y asegurar la debida protección del afectado, sin perjuicio de los demás derechos que pueda hacer valer ante la autoridad o los tribunales correspondientes.” 58 En cuanto a la rapidez con que actúan los tribunales superiores ante Recursos de Amparo de bienes tan invaluables como la vida, a modo ejemplar se cita la siguiente parte de una sentencia de la Corte de Apelaciones de San Miguel: “Que esta Iltma. Corte ante la información telefónica del Director del Hospital El Pino doctor Juan Manuel Tosso y de la doctora tratante doña Mónica Vaquero, en el sentido que el menor se encontraba en riesgo vital, que sufre de insuficiencia respiratoria por falta de hematocrito cuyo rango normal es entre 40 y 60, y el menor tenía ese día 19 y el anterior 22, cuya expectativa de vida podría verse beneficiada por transfusión sanguínea que permite más glóbulos rojos para mayor oxigenación, manifestando además, que se temía un desenlace fatal si no se tomaban medidas urgentes en las próximas horas; autorizó practicar provisoriamente las medidas médicas necesarias, incluso la transfusión de sangre aun sin la autorización de los padres para mantener la vida del menor”. Bastó la orden telefónica para que se interviniera directamente al menor, en contra de la voluntad de sus padres (Testigos de Jehová, quienes se oponen a las transfusiones de sangre, en virtud de sus creencias), con miras a salvaguardar su Derecho a la Vida y la Integridad Física. (Cfr.: MicroJuris. Corte Suprema de Justicia Chilena, Recurso de Apelación Rechazado (13.07.2004) [En línea] [Citado el: 3 de Julio de 2009.] http://cl.microjuris.com.ezproxy.puc.cl/getContent?reference=MJCH_MJJ9178&links=[SALG,%20ISASMEND])

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en tal ordenamiento, incluso los bienes incorporales (derechos)59 sobre los que se tiene derecho

de Propiedad pueden ser efectivamente protegidos por esa vía. Pero el utilizar un Proceso, como

se ha descrito en este trabajo, para ello, y exigir del Juzgador Impartial una medida oficiosa “por

tener a simple vista un mejor derecho”, es transformar el Proceso en un Procedimiento, y si bien

las partes pueden disponer de elementos dentro del Proceso, no pueden disponer del Proceso

mismo (salvo excepciones, en el caso de los árbitros) con miras a conseguir rápidamente eso que

anhelan. Eso es el símil de la fuerza, la “heterotutela anticipada” es, lisa y llanamente, autotutela

institucionalizada (por medio de una institución, el Poder Judicial) o personificada (en el Juzgador

particular, como el árbitro), que está proscrita en el Estado de Derecho Moderno.

Sostenemos, así, que la Impartialidad asegura que, aquella parte que utiliza de manera diligente al

Proceso en lo que es, y para los fines indicados, pueda obtener una sentencia favorable a sus

intereses, sea A o B, sea el querellante o el imputado; porque la Impartialidad exige que las partes

sean las que promuevan el proceso, las que “judicialicen su batalla” y pongan ante el Juzgador

todas las armas legítimas de las que piensan valerse para que él, un tercero equidistante y neutral

(impartial), no empapado de las pasiones que envuelven a las partes (imparcial) ni tampoco

subordinado ni condicionado su decisión a una de ellas (independiente), pueda, por el bien

práctico del mismo litigio así como por el bien común, encauzar el conflicto y decidir qué es lo

“justo” en el caso concreto sometido a su conocimiento.

La Actividad Probatoria de Oficio:

Así como en la obra hay algo de su autor, en lo que es conocido hay algo del agente cognoscente,

por ello “el Juzgador no realiza bien ni la función de investigar (que de suyo es ajena a él y propia

de las partes) ni la de fallar (porque ya, con la investigación previa o el despacho de medidas

probatorias de oficio, contaminó irremediablemente su imparcialidad)60” cuando las dos residen

en él. Esto ocurre porque, así como una de las partes se vio enfrentada a una situación que exigía

un pronunciamiento “de justicia” (ej.: restituir lo hurtado, indemnizar el daño) o jurídico (ej.:

reconocer a un hijo, alegar la nulidad de un contrato), el Juzgador, tan humano como la parte,

pero sin ser la parte, al examinar por sí y ante sí la misma situación fáctica, inevitablemente verá

comprometida su impartialidad (y con ello, su imparcialidad e independencia) porque se vestirá de

los ropajes de la parte a la cual, el hecho litigioso que se invoque en juicio, parezca a los ojos del

Juzgador más perjudicada; porque todo hombre frente a una injusticia, está impulsado a

restablecer la igualdad donde allí fue quebrantada, y no a incentivar la desigualdad patente. Así, si

59 El Art. 19 n°24 de la CPR, que es objeto del Recurso de Protección citado (ver nota 57), enmarca a la propiedad en los siguientes términos en su Inc. 1: “El derecho de propiedad en sus diversas especies sobre toda clase de bienes corporales o incorporales”. 60 AA.VV. ‘Activismo y Garantismo Procesal’: (n°26) P. 68

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percibe que la exigencia del demandante/acusador es legítima, se vestirá con sus ropas; cambiará

tal ropaje cuando llegue a sus sentidos que es “más justo” concederle la razón al demandado. Pero

a todo ello se ha llegado por un medio ajeno al proceso mismo, ajeno a este método de debate

dialéctico entre partes. El Juzgador, al tomar conocimiento de ese modo de los hechos, se alinea,

aunque inconscientemente (porque, y es lo ideal, tanto en su fuero interno como externo es probo

y ecuánime en sus resoluciones), con una de las partes, alineamiento que guiará su sentencia, y

cuya influencia será mucho mayor que toda la discusión llevada a cabo en el debate contradictorio

de afirmaciones y probanzas, sea que este debate esté por ocurrir (medidas de oficio previas al

término probatorio legal) o que ya haya ocurrido (medidas de oficio previas a la dictación de la

sentencia). No puede sacarse aquel ropaje que ya se calzó, porque él condiciona su dictamen, le

quita su libertad para “decidir como un verdadero tercero” la controversia.

Respecto de aquellas medidas de oficio previas a la dictación de la sentencia, se ha dicho que “del

mismo modo que el médico no se conforma con los síntomas externos que tiene a la vista para

hacer el diagnóstico, y ordena nuevas pruebas, el Juzgador exige, mediante medidas para mejor

proveer, nuevos elementos que hagan posible o perfeccionen su diagnóstico”61. Siguiendo con la

metáfora, el médico está frente al paciente que, ha sometido sus síntomas al diagnóstico del

galeno con miras a obtener una cura de su enfermedad. Es de toda lógica que, en este

procedimiento, el médico recabe todos los antecedentes posibles para diagnosticar mejor y sanar

al paciente, pues la lex artis médica así lo exige. Sin embargo, el Juzgador no está frente a un

paciente y su enfermedad, ante un justiciable y su problema; sino ante 2 justiciables, un mismo

problema, y visiones distintas del mismo (un proceso). Siendo que ambos justiciables quieren

obtener, para sí y excluyentemente, un “diagnóstico” favorable a sus pretensiones, cuando el

Juzgador ordena “traer más antecedentes, traer más pruebas, traer más” de lo que las partes

mismas les han allegado al proceso, el Juzgador procede igual que un médico. Efectivamente, el

médico exige los exámenes porque sospecha de que algo no anda bien, las pruebas sanguíneas no

se condicen con las hormonales, hay algo que falta, etc. Es decir, sospecha que la enfermedad es

distinta a la que el paciente alegó; y como debe sanarlo de la enfermedad que posee y no de la

que alega, es un deber del médico “proveer todas las medidas” para diagnosticar correctamente.

Así el Juzgador, principalmente cuando “actúa como una parte”, alegando o buscando demostrar

una afirmación entregada en el proceso que no calza en su razonamiento, exige estas medidas ¿no

actuará también, bajo sospecha, de algo? ¿Sospecha, acaso, que las partes han mentido, que han

colocado pruebas falsas? ¿Y si es así, qué parte, ambas o una de ellas? La respuesta

necesariamente pasa por, en el minuto de colocar esa duda irrazonable62 en su cabeza, abandonar

61 AA.VV. ‘Activismo y Garantismo Procesal’: (n°26) P. 73 62 La expresión “duda irrazonable” la contraponemos a la noción de “duda razonable” y, por tanto, legítima que se puede presentar ante un Juzgador. El Tribunal Constitucional de Chile, en la Sentencia del 18.04.2008 ROL 704 (Requerimiento de inconstitucionalidad deducido en contra de algunas disposiciones de las

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su impartialidad, y emitir un juicio, anticipado, sobre quién tiene la razón en el conflicto. Es una

duda irrazonable, porque atenta contra la misma razón de ser del proceso, que es encauzar este

conflicto intersubjetivo de intereses.

Es más, se puede esgrimir que el sólo decretar la diligencia no tiene nada de inicuo en sí, porque

busca simplemente esclarecer los hechos, y desconoce cuál será el resultado de esa diligencia.

Respondemos que, en realidad, ya el sólo decretar tal diligencia es un indicio de una gravedad y

precisión suficientes para que, siendo decretada, las partes sean objeto de una sentencia

interlocutoria de segundo grado63 que, en la práctica, será la que determinará suficientemente la

sentencia definitiva. El razonamiento práctico del Juzgador ha sido suplido por una sola prueba (o

varias) que han inclinado ya la balanza, sin que él deba pronunciarse más latamente al respecto

sino que para, a decir coloquial, rellenar el espacio en blanco con huecas trabazones lógicas. La

sentencia, como resolución máxime del Proceso y su objeto, se ha vuelto así, materialmente, en

un mero trámite64.

Un proceso más injusto es, por ahora, difícil de determinar; porque si desde el principio las partes

saben que ellas serán sometidas a esto, que el Juzgador en un minuto “se pondrá de su parte”,

literalmente, simplemente esperarán aquél decreto, o resolución simple, que ordene traer, por

“Normas Nacionales sobre Regulación de la Fertilidad”, aprobadas por el Decreto Supremo Nº 48, de 2007, del Ministerio de Salud), definió la noción de “duda razonable” como: “existe duda cuando el entendimiento no es capaz de asentir o negar un enunciado en ausencia de una causa suficiente que lo determine en uno u otro sentido. Se produce equivalencia en la suficiencia de motivos en favor y en contra del enunciado: hay igualdad, tanto en calidad como en cantidad, entre las razones que afirman o niegan el aserto” (el destacado es nuestro). (Cfr. Tribunal Constitucional de Chile. [En línea] [Citado el: 3 de Julio de 2009.] http://www.tribunalconstitucional.cl/index.php/sentencias/view/914[) 63 El Art. 158 del CPC define, a las Resoluciones Judiciales, de acuerdo a su naturaleza, en los siguientes términos: “Las resoluciones judiciales se denominarán sentencias definitivas, sentencias interlocutorias, autos y decretos.- Es sentencia definitiva la que pone fin a la instancia, resolviendo la cuestión o asunto que ha sido objeto del juicio.- Es sentencia interlocutoria la que falla un incidente del juicio, estableciendo derechos permanentes a favor de las partes, o resuelve sobre algún trámite que debe servir de base en el pronunciamiento de una sentencia definitiva o interlocutoria (conocida en doctrina como “Sentencia Interlocutoria de Segundo Grado”).- Se llama auto la resolución que recae en un incidente no comprendido en el inciso anterior.- Se llama decreto, providencia o proveído el que, sin fallar sobre incidentes o sobre trámites que sirvan de base para el pronunciamiento de una sentencia, tiene sólo por objeto determinar o arreglar la substanciación del proceso”. 64 Su importancia formal no decae, puesto que todos los plazos para recurrir de la decisión jurisdiccional principal se cuentan desde el momento que se ha dictado la sentencia, pero sustancialmente ésta pierde toda su riqueza y sentido, porque no es un razonamiento a partir de datos proporcionados por las partes (que es lo que debe ser la sentencia); sino la unión concatenada de una tesis (que esgrime el demandante), una antítesis (que esgrime el demandado), una hipótesis (creada por el Juzgador), una comprobación fáctica de la hipótesis (que efectúa el Juzgador) y una conclusión acorde a tal comprobación fáctica enmarcada en la legislación aplicable (que debe hacer el Juzgador). Con esta simple noción se puede ver que, en realidad, el que ha hecho todo el trabajo sustancial para inclinarse en un sentido u otro ha sido el mismo Juzgador, y no las partes. Si seguimos la definición planteada en este trabajo, eso no es un Proceso.

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ejemplo, un peritaje caligráfico. El perito reemplazará el dictamen del Juzgador,

inconscientemente para el magistrado, pues ese será su elemento clarificador para decidir. Si bien

la diligencia no ha sido aún completada, las máximas de la experiencia indican que, aquella prueba

decretada será precisamente la que generará el mayor convencimiento del Juzgador, y el juicio se

decidirá en la producción de esa prueba (sea llevada por la parte a quien se le exige, máxime si es

llevada a cabo por el mismo Juzgador). El Juzgador mismo ya tiene una hipótesis, la comprueba, y

su resultado es el que enmarca en la legislación aplicable para producir una sentencia ¿y la labor

de las partes, dónde quedó? Es más ¿es justo, es lo debido que el Juzgador supla la negligencia

abogadil, o simple negligencia, de una de las partes?

Así como “nadie se puede aprovechar de su propio dolo o torpeza”; es también inconcebible que,

amparado en la negligencia abogadil y persiguiendo una finalidad noble (como la afanosa

“búsqueda de la Verdad Real”), pero por medios que son ilícitos65, el Juzgador se metamorfosee

en el proceso, dejando de lado aquello que lo hace propiamente ser capaz de decidir, cortar,

discernir, para transformarse en una “parte” al lado de la “parte”, a su mismo nivel pero con

mayor eficacia y posibilidades de acción. Se enfrentará así, directamente, hacia la otra parte. La

bíblica pelea de David y Goliat, sin la intervención divina, sería el servicio a la comunidad que

ofrecería el Juzgador, ¡pobre de aquél que sea David!

Se puede contestar a este planteamiento que la negligencia abogadil, por ser la labor del Abogado

la más exigente y excelsa en materia de Justicia, y por involucrar directamente a personas (las

partes del proceso, “actor” y “resistente”); un error de un Abogado no puede significar

menoscabar el interés del justiciable en el caso concreto, entonces, si la urgencia de “restaurar el

orden” o de “entregar lo debido” es insoslayable, allí entraría el accionar del Juzgador como

“última ratio” o necesaria y urgente intervención, para que se llegue a la solución “más justa” del

caso sometido a su conocimiento. A ello, se replica que, en tal caso, el Juzgador mismo se

encontraría en una situación que lo inhabilita para decidir el caso concreto, porque, si bien esta 65 No ilícitos en el sentido de “ilegales” a la luz de la legislación positiva, sino ilícitos en su calidad de actos humanos (actos que no son neutros en contenido moral), actos propios del hombre y que van encaminados hacia el Fin Último (natural y/o sobrenatural). Uno de los principios morales que guía, en ese sentido, el actuar de los hombres es, entre otros, “El Fin No Justifica Los Medios”, principio por el cual la Intención del Agente no autoriza a valerse de cualquier medio para cumplir un Fin Noble, también a su vez relacionado con el brocardo, traducido del latín, de “El bien lo es por la Integridad de las Causas, el mal por cualquier defecto”. Y esto es igualmente predicable del Proceso, que es un acto humano en todas sus dimensiones, y al referirse a las “causas”, es decir, a los “actos” que lo integran, cada uno debe ser un acto bueno en sí (cuyo objeto, finalidad y circunstancias sean correctas), y si alguno de los elementos que integran el acto, falla (v.gr. Circunstancias), el acto falla y con ello, el “todo” del cual ese acto es “parte”. Al nivel del Proceso, los medios que se ocupen deben ser lícitos, en la medida que con su utilización no se genere un menoscabo más allá que el permitido dentro del Proceso mismo. Este sí se produce cuando el Juzgador, en aras de este fin noble, utiliza “todos” los medios probatorios y con ello, menoscabando el derecho a defensa, legítimo, de una de las partes. Menoscabo que no está permitido en un verdadero Proceso.

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medida oficiosa puede proceder previa solicitud de parte (aunque la conceda o no), máxime si es

por propia motivación, en ambos casos tomaría “interés” en el asunto (perder Imparcialidad) y

sería una manifestación explícita, mas no concluyente, de someterse unilateralmente a las

exigencias materiales de una de las partes (perder Independencia), sin haber aún certeza sobre la

titularidad del derecho de las partes. Certeza que debe, y aquí está lo importante, ser provista

ante el Juzgador por las mismas partes, dentro de este debate dialéctico que es el Proceso.

Además, en la mayoría de los ordenamientos jurídico-procesales existe lo que se conoce como la

“doble instancia” o doble grado de conocimiento, en los hechos y en el derecho, de un

determinado asunto. Por ello, ante una decisión manifiestamente injusta, que cause un agravio o

un menoscabo (en razón de un pronunciamiento judicial ilegal o arbitrario), existe la vía recursiva

que, en determinados casos, presenta la opción de abrir un término especial de prueba para las

partes, si es que la resolución judicial fue dictada en ausencia, según lo esgrime el recurrente, de

determinados medios probatorios.

Sobre la Actividad Oficiosa al término del período probatorio, queremos allegar estas últimas

reflexiones: “El Juzgador recién se pone a meditar sobre quién pesaba esa carga, cuando se

encuentra con que no hay suficientes elementos de convicción; y cuando ya decide cuál de las

partes era la que estaba cargada con la prueba, prácticamente esta parte tiene sobre sí el riesgo

de pérdida muy cercano. Y esto, la parte debe saberlo desde el comienzo para esforzar su empeño

probatorio y traer todos los elementos convenientes al éxito de su demanda o su defensa”66.

Cuando el Juzgador se ve ante alegaciones que, o no son confirmadas, o son confirmadas

parcialmente, o las confirmaciones son contradictorias, en definitiva, que le generan una duda

razonable, la manera que la misma ley prevé para librar de la duda al Juzgador y que éste pueda

fallar prontamente es el establecimiento en la normativa positiva de las “reglas de la carga de la

prueba” para los supuestos jurídicos que la norma contempla. Si el Juzgador, finalizado el término

probatorio, concluye que una de las partes tenía la carga de la prueba, y no probó (completa,

satisfactoria y convincentemente), puede tomar dos caminos: el primero y más lógico será

consignar en su sentencia que esa será la parte sobre la cual caerá el rigor del martillo del

Juzgador, y la eventual condenada a una prestación o al abandono de un derecho que reputaba

suyo, pero que ha sido declarado y concedido a su contraparte. El segundo, pernicioso en sus

consecuencias mediatas (principalmente, por contribuir a una actitud de desidia procesal por

parte de los justiciables, y a la pérdida de seriedad de la propia función judicial), sería que el

Juzgador, amparado por la ley, procediera a suplir la negligencia probatoria de esa parte que debía

probar (porque tenía la carga de la prueba) y no probó, aportando él mismo pruebas al proceso.

Aunque actúa facultado por el legislador para ello, en los hechos, ello se vuelve una actitud

66 EISNER, Isidoro: (n°22) P. 60

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graciosa y un verdadero privilegio de la autoridad del proceso para con uno de los súbditos de su

sentencia. En Chile, a lo menos, tal privilegio podría considerarse inconstitucional67.

El efecto pernicioso de este proceder. La Desidia Procesal:

Una consecuencia necesaria de la actitud de partialidad del magistrado para con una de las partes,

si se traspasa aquella delgada línea que separa la “actuación oficiosa de excepción” (ej.: medidas

autosatisfactivas68), de la “actitud oficiosa previa petición de parte” y del “impulso oficioso” en los

casos más extremos, es lo que hemos llamado en este trabajo Desidia Procesal. Siempre en el

entendido de que tanto el actor como el resistente son ambos personas capaces (civil y

cívicamente), y por ser personas, gozan ambos de igualdad en dignidad y derechos; en la realidad

social se pueden presentar situaciones donde tal igualdad y dignidad se ven quebrantadas o

pasadas a llevar, sea dolosa o culposamente. Con miras de restablecer tal igualdad, el más

afectado someterá el conflicto a la decisión de un tercero impartial, imparcial e independiente a

objeto de que, según las normas jurídicas y la equidad, se reconozca un derecho cuya titularidad

se cuestiona y/o se condene a una determinada prestación (pecuniaria, condena penal, etc.),

porque ello ayuda tanto al interés particular de quien somete el conflicto al conocimiento del

Juzgador, como al interés particular del resistente (para acabar con la incertidumbre jurídica o

buscar un modo de liberarse de toda imputación) y, quiéranlo o no, ayuda al bien de la Sociedad

67 En virtud de lo consignado en el Art. 19 n°2 de la CPR, que indica en su Inc. 1: “En Chile no hay persona ni grupo privilegiados”; lo cual va unido necesariamente a lo señalado en el Inc. 2: “Ni la ley ni autoridad alguna podrán establecer diferencias arbitrarias”, que, en la mayoría de los casos, son la fuente de los privilegios. 68 Se han definido a estas medidas como: “soluciones jurisdiccionales urgentes, autónomas, despachables, inaudita et altera pars y en ellas media una fuerte probabilidad de que los planteos formulados sean atendibles, importan una satisfacción definitiva de los requerimientos de sus postulantes y constituyen una especie de la tutela de urgencia”. En Argentina, “entre los casos más comunes registrados por la jurisprudencia, que explica por sí mismo esta clase de tutela judicial, se encuentra la medida que ordena a la administración a concederle al particular vista de las actuaciones administrativas, ya sea en caso de silencio o de una denegatoria arbitraria. Si el administrado opta por la vía de la tutela autosatisfactiva la decisión del juez otorgando la vista en un proceso (¿?) cautelar o de urgencia agota su pretensión de un modo único y definitivo”. Una medida autosatisfactiva es más bien un Procedimiento que un Proceso, sobre todo cuando la solicitud es del particular hacia la autoridad, única capaz de satisfacer su pretensión como lo señala la jurisprudencia citada. El problema que puede residir en estas medidas es, cuando el objeto de ellas, se encuentra en poder de otro particular, y es el único que puede proveerles “satisfacción”. Y si bien a simple vista pueden asimilarse a las Medidas Cautelares (v.gr.: el secuestro de la cosa litigada), se diferencia de ella principalmente en que hay, por parte del solicitante de la medida, una “fuerte probabilidad de que lo pretendido sea atendible y no la mera verosimilitud con la que se contenta la diligencia cautelar” y que, “su dictado acarrea una satisfacción definitiva de los requerimientos del postulante”. ¿Cómo se genera esta “fuerte probabilidad”? ¿Puede, en un litigio entre particulares, generarse “inaudita et altera pars”? ¿No será una forma de autotutela institucionalizada? Estas preguntas exceden la misión de este trabajo. (Cfr., por todos, Medidas Autosatisfactivas. Espacios Jurídicos. [En línea] [Citado el: 3 de Julio de 2009.] http://www.espaciosjuridicos.com.ar/datos/AREAS%20TEMATICAS/PUBLICO/MEDIDAS_CAUTELARES.htm[)

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misma donde están insertos los litigantes, Sociedad que proscribe la autotutela de modo

general69. Si quien pretende, como quien resiste a su pretensión, se dan cuenta de que, por un

lado, el Juzgador puede producir prueba de oficio (nueva) si no posee el suficiente convencimiento

de los hechos que le han sido allegados; y por otro, el Juzgador suple la negligencia probatoria de

una de las partes, por ejemplo, completando la prueba ya rendida (antigua); esta actitud

protectora y paternalista de una de las partes es perjudicial, tanto para el Juzgador como para el

Proceso mismo.

Para el Juzgador, porque su función le exige, como cualidades primordiales e intransables, en todo

proceso, mantener la impartialidad, imparcialidad e independencia hasta el momento de la

sentencia, objeto al cual tiende el proceso. Si durante su curso no logra convencerse lo suficiente

para dar por acreditados ciertos hechos y, al decir de Carnelutti, “fijarlos en la sentencia”, su

natural deseo por buscar más datos, por inquirir más se ve detenido por la esencia misma de su

función, porque al principiar la ejecución de tal conducta inquisitiva al incluir prueba nueva, o

meramente esclarecedora respecto de las probanzas ya rendidas por las partes, conculca su

impartialidad, y conculca garantías constitucionales de las que son acreedoras ambas partes por

igual70.

Para el Proceso mismo porque, las partes no estarán incentivadas a confirmar sus afirmaciones de

modo eficiente y efectivo porque saben, o intuyen, que el magistrado, ante una prueba mal

rendida, irá en su auxilio. Tanto lo saben, que lo exigen o sugieren, tratando de romper la distancia

que se genera entre el Juzgador Espectador y el proceso mismo, deseando que el primero sea una

parte; principalmente, por el poder o aura especial de que está revestida la prueba exigida o

producida de oficio (porque ella, por el sólo hecho de involucrar al Juzgador en su exigencia o

producción, ya inclinará su ánimo en un sentido u otro, en base a algo que no pertenece al

“mundo del proceso”). Eso se traduce, a largo plazo y si se vuelve práctica constante (tan

constante, que la legislación misma ha reflejado ese “sentir social”), en una Desidia Procesal. El

actor puede pensar ¿qué razón habrá de probar, de modo efectivo, diligentemente, con

69 Decimos de modo general, porque hay en la legislación positiva ciertas excepciones. Al efecto, el Art. 942 del Código Civil Chileno menciona, como forma de autotutela: “Si un árbol extiende sus ramas sobre suelo ajeno, o penetra en él con sus raíces, podrá el dueño del suelo exigir que se corte la parte excedente de las ramas, y cortar él mismo las raíces”. También, en el Código Penal Chileno, se libera de la sanción penal a aquél acreedor que, sin violencia, arrebata de su deudor una cosa para hacerse pago con ella. Al efecto, el Art. 494 N°20 contempla sólo una pena de multa para quien: “con violencia se apoderare de una cosa perteneciente a su deudor para hacerse pago con ella”, mas no tipifica la situación de quien, sin violencia, realiza lo mismo. 70 Garantías Constitucionales que, el constituyente mismo ha entregado al Legislador determinar, para cada Proceso, las “garantías de un procedimiento y una investigación racionales y justos” (Art. 19 n°3 Inc. 5 CPR), sin distinción si debe ser “racional y justos” para unos en pos de otros, so pena de generar así, una “diferencia arbitraria” ya proscrita constitucionalmente.

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herramientas legítimas y válidas el hecho que sirve de base a mi pretensión, si el Juzgador puede

ayudarme en la medida en que haya contradicciones o dudas, puede suplirme e incluso, puede

hacerlo mejor que yo? Y el resistente pensará ¿para qué me esfuerzo en probar, con todas las

herramientas y medios, si cuando esté esperando un pronunciamiento y cuando menos lo piense,

el Juzgador dictará una prueba de oficio, nueva, porque él no ha sido lo suficientemente

convencido de las probanzas rendidas; o dictará una medida para completar una prueba que

pueda combatir a la prueba que yo he presentado para avalar mis dichos, y que me ha costado

conseguir? Y ambos terminarán sus cuestionamientos con la siguiente idea: ¿Es eso justo?

Compartimos sus cuestionamientos, y les responderemos que no, que no es justo. No es Justo

para con ellos mismos, porque al primero le entrega la falsa idea de que el proceso es el medio

para exigir “lo que es suyo”, y que en tal exigencia el Juzgador lo deberá ayudar, y lo hará; cuando

en realidad el que primero debe “ayudarse” a conseguir lo que legítimamente es suyo es él mismo,

usando el proceso y las herramientas que la ley dispone al efecto, porque no basta con

simplemente exigir, hay que demostrar y, literalmente, ganar aquello que reputa pertenecerle. Y

al segundo, lo deja en un pleno estado de incertidumbre jurídica e indefensión, más grave aún que

la incertidumbre bajo la cual estaba cuando el conflicto que amenazaba la paz social no había sido

aún encauzado en el proceso, porque ahora la incertidumbre tiene una fuente identificable, el

Juzgador mismo, y que para mayor de los males, es una Autoridad en el proceso, y la razón natural

enseña que los males que causa la Autoridad son más graves que los que causa el particular,

porque la vocación de la primera es amparar y cooperar con el Bien del segundo, con pleno

respeto de los derechos esenciales que emanan de la naturaleza humana71, entre ellos, el Derecho

a Defensa.

III. Moderador del Debate:

La razón de ser del Proceso fue, precisamente, sustituir la razón de la fuerza por la fuerza de la

razón; volviendo iguales a aquellos que, por naturaleza, son desiguales, y cuya desigualdad no

puede integrar este método de debate dialéctico que es el Proceso. La desigualdad la integrará,

claramente, cuando el Juzgador, quien se reputaba tercero en la relación jurídica procesal, tome

parte por alguna de las posiciones antagónicas, iguales y enfrentadas, ya sea por vía de una acción

(alegar hechos nuevos, presentar pruebas nuevas, completar la prueba incompleta o confusa, etc.)

o de una omisión (negando audiencia a una de las partes, no fundamentando debidamente la

sentencia, etc.). En materia de acción, la Partialidad del Juez se refleja cuando, a la manera de un

71 En ese sentido, el Art. 5 Inc. 2 de la CPR consagra, como límite a la soberanía (y, por ende, a todo quien actúa como Autoridad Independiente, v.gr. el Juzgador en el Proceso) que: “El ejercicio de la soberanía reconoce como limitación el respeto a los derechos esenciales que emanan de la naturaleza humana. Es deber de los órganos del Estado respetar y promover tales derechos, garantizados por esta Constitución, así como por los tratados internacionales ratificados por Chile y que se encuentren vigentes”.

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Juez o de una Autoridad que debe vigilar por la buena práctica de un determinado “deporte”, se

involucra con el “objeto del juego” (cual árbitro corriendo tras el balón) o anima a uno de los

competidores sobre el otro, por razones completamente ajenas a cómo lleva ese otro su

desempeño en el juego en cuestión; o en materia de omisión cuando, haciendo “vista gorda” de

una flagrante falta deportiva, el árbitro nada hace para sancionar a quien la cometió, o incluso

peor, sanciona a quien tal falta deportiva afecta. Sanción que, por ejemplo, en el ámbito del

proceso, se puede traducir en aquella nefasta posibilidad, arriba descrita, de que el Juzgador

decrete “medidas para mejor proveer” sin posibilidad de recurrir de tal resolución72. Aquellas

medidas representan una amenaza velada al Derecho a Defensa de quien, presentando sus

alegaciones y probanzas de manera responsable y con todas las formalidades del “juego procesal”,

observa en su contraparte pruebas confusas o incompletas, y aún así, el Juez coopera con esa

misma parte negligente, proveyendo a “completar su prueba”. Incluso no a simplemente

completarla, sino que a veces produciendo nueva prueba para acreditar los hechos alegados. De

tal prueba, o se concede una mínima audiencia, o no se concede; y lo que es aún peor, esa

resolución es irrecurrible. Nuevamente, es el uso de la autotutela institucionalizada o

personificada.

La Impartialidad del Juez, en cambio, se traduce en que éste se vuelve un verdadero “Moderador

del Debate”, eliminando todo aquello que atente contra el correcto método de Debate Dialéctico

que es el Proceso; observando y sancionando de la manera más razonable posible las faltas a la

“práctica deportiva procesal”. Por ello, por ejemplo, condena en costas al incidentista contumaz73,

72 En ese sentido, en la parte final del Art. 159 del CPC Chileno dispone que, respecto de las llamadas “Medidas para Mejor Resolver”: “Las providencias que se decreten en conformidad al presente artículo serán inapelables, salvo las que dicte un tribunal de primera instancia disponiendo informe de peritos o abriendo el término especial de prueba que establece el inciso precedente.- En estos casos procederá la apelación en el solo efecto devolutivo”. Es decir, se niega la posibilidad de apelar de manera efectiva contra la resolución que provea una de estas medidas. Y cuando permite que sea apelable en el “efecto devolutivo” (le da la posibilidad de conocer al tribunal superior, ‘devolviéndole’ la competencia), le falta el efecto “suspensivo” propio de toda Apelación (y que el Código citado así reconoce, en el Art. 195: “la apelación deberá otorgarse en ambos efectos”), efecto que permite suspender la ejecución del trámite proveído, ejecución que es perjudicial a una de las partes dentro del Proceso. 73 El Art. 88 del CPC contempla esta situación, condenando abiertamente la muestra de mala fe que da el incidentista “que haya promovido y perdido dos o más incidentes en un mismo juicio, no podrá promover ningún otro sin que previamente deposite en la cuenta corriente del tribunal la cantidad que éste fije. […] El tribunal determinará el monto del depósito considerando la actuación procesal de la parte y si observare mala fe en la interposición de los nuevos incidentes podrá aumentar su cuantía hasta por el duplo. […]”. También aquí entra en consideración la labor diligente del Abogado, o de quien representa a la parte en este negocio jurídico, cuyas estrategias procesales de mala fe pueden costarle caro. Así, el mismo artículo dispone: “En los casos que la parte no obligada a efectuar el depósito previo en razón de privilegio de pobreza interponga nuevos incidentes y éstos le sean rechazados; el juez, en la misma resolución que rechace el nuevo incidente, podrá imponer personalmente al abogado o al mandatario judicial que lo hubiere promovido por vía de pena, una multa a beneficio fiscal de una a diez unidades tributarias mensuales, si estimare que en su interposición ha existido mala fe o el claro propósito de dilatar el proceso […]”.

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o a aquél que, aprovechando herramientas procesales legítimas, procede de manera puramente

dilatoria y sin más que, en los hechos, obstruir el accionar del Juzgador para llegar a una sentencia

que resuelva el conflicto. No olvidemos aquél viejo brocardo de “El bien lo es por la integridad de

las causas, el mal por cualquier defecto”; y para conservar el bien del Proceso en sí, el Juez debe

ser quien vigile que las “causas” o modos de integrar este debate dialéctico respondan, en primer

lugar, a la esencia de lo que es el Proceso, al modo en que debe ser llevado este debate (asegurar

las etapas de afirmación, negación, confirmación y evaluación con audiencia de ambas partes, es

decir, que cada etapa cuente con su contradictorio o debate reglado dentro de la misma, para

establecer los hechos y los derechos invocados por el actor y el demandado), y en segundo lugar,

principalmente, esta moderación del debate debe estar destinada a controlar “el uso de las

armas” por parte de los litigantes. Al efecto, se repudia por el sistema procesal actual la

presentación de la prueba ilícitamente obtenida74, los llamados “abusos del procedimiento” son

severamente castigados, y es el Juzgador, por orden del legislador (en el caso del Juez) o de la

Buena Fe que debe imperar en las relaciones jurídicas entre las partes (en el caso del árbitro), el

encargado de Moderar o contener el accionar de las partes dentro de los límites de lo que permite

el Debate Dialéctico propiamente tal.

Otra forma en que se refleja esta moderación del Debate es en la importante misión del Juzgador

de servir como “conector de instancias” entre las partes. Cada decreto o resolución judicial que

dictamina durante el Proceso, desde que concede “traslado” a la demanda del actor hasta que

“cita a las partes a oír sentencia”, todos aquellas pequeñas resoluciones, algunas de vital

importancia75 y otras de mero trámite, ya la idea de que dicho trámite emane precisamente del

órgano Juzgador es un reflejo de que éste no se encuentra al mismo nivel de las partes, porque de

74 La Prueba Ilícita, en el Sistema Procesal Penal Chileno, es aquella obtenida en contravención a las garantías constitucionales. Si bien su aplicación es estricta en sede penal, a la luz de lo indicado en el Art. 276 del Código Procesal Penal, Inc. 3: “el juez excluirá las pruebas que provinieren de actuaciones o diligencias que hubieren sido declaradas nulas y aquellas que hubieren sido obtenidas con inobservancia de garantías fundamentales”, creemos que este concepto puede y debe promoverse también en sede civil, sobretodo porque el ámbito de aplicación y respeto de estas garantías tiene tanto un efecto horizontal (exigibles entre particulares), como se consagra en el Art. 6 Inc. 2 de la CPR: “Los preceptos de esta Constitución obligan tanto a los titulares o integrantes de dichos órganos como a toda persona, institución o grupo”; como vertical (exigibles ante la autoridad), señalado en el Art. 5 Inc. 2 de la CPR indica: “Es deber de los órganos del Estado respetar y promover tales derechos”. 75 V.gr. El Decreto, Providencia o Proveído que cita a las partes a Oír Sentencia. En efecto, el Art. 432 del CPC indica que, vencido el término de observaciones a la prueba: “se hayan o no presentado escritos y existan o no diligencias pendientes, el tribunal citará para oír sentencia. En contra de esta resolución sólo podrá interponerse recurso de reposición, el que deberá fundarse en error de hecho y deducirse dentro de tercero día. La resolución que resuelva la reposición será inapelable.” Y el artículo siguiente, en su primer inciso, establece: “Citadas las partes para oír sentencia, no se admitirán escritos ni pruebas de ningún género”. Este simple decreto es el encargado de cerrar la etapa del debate, abriendo el plazo para dictar la sentencia definitiva. Plazo que, por lo demás, es fatal para la dictación de las “Medidas para Mejor Resolver” (Art. 159).

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lo contrario, no podría ordenar el debate entre ellas. No olvidemos que las partes, durante el

proceso, están subordinadas al Juzgador, es decir, están bajo las órdenes de él, no sobre él (so

pena de mancillar su Independencia) o al lado de él (so pena de mancillar su Imparcialidad). Así, el

Juzgador va procediendo, por medio de estos trámites, a conectar las diversas instancias de

método de debate que es el Proceso, y a ser quien asegure y facilite el diálogo entre las partes. Un

simple diálogo requiere de 2 personas con ánimos pacíficos; un debate requiere de estas mismas 2

personas ante un Tercero que modere, ordene y regule este debate (es decir, que él sea la

encarnación de las reglas de este debate, ya preestablecidas por el legislador o por las mismas

partes), y debe moderarlo en razón, y sólo en razón, de que los ánimos de los contendientes no

están pacíficos; porque lo que discuten (especialmente, en el Proceso) les afecta directamente en

lo que han adquirido (bienes, derechos) por título positivo-legislativo o natural. Prueba de ello es

que, cuando el tiempo que toma el Proceso es demasiado largo, los ánimos se apaciguan, la sangre

no hierve tanto como al inicio, y pueden pensar respecto de lo ocurrido con mayor claridad, las

partes son capaces de hacer concesiones recíprocas entre ellas, y llegar a acuerdos satisfactorios,

dentro del Proceso, sin la moderación de nadie y por propia iniciativa (en las formas de

Transacción o Avenimiento76).

El Juzgador, frente a esta competencia de alegaciones y probanzas que rinden las partes,

ateniéndose a las “reglas del juego”, vela porque este mismo “juego” sea llevado de la manera

más limpia posible, a fin de que de él emane una Sentencia que, si bien puede no ser “justa” para

alguna de las partes (siempre habrá un perdidoso), emanará de una fuente (Proceso) cuyo

desarrollo ha sido llevado de la manera más racional posible para las partes; tanto en el sentido de

no conculcar ninguna de sus garantías constitucionales procesales, como en el sentido de velar por

la conservación de la Buena Fe que, como todo negocio jurídico, debe llevar inserto también el

Proceso.

IV. Persecutor Celoso Del Derecho Aplicable Al Mérito Del Proceso:

Las partes, dentro de sus alegaciones, además de esgrimir hechos, esgrimen derechos. Invocan

normas nacionales y extranjeras aplicables a su conflicto, y que les dan la razón. Si bien el Juzgador

76 La Transacción es definida, en el Art. 2446 del Código Civil como un “contrato en que las partes terminan extrajudicialmente un litigio pendiente, o precaven un litigio eventual”. Sin embargo, procesalmente la transacción es entendida como una forma autocompositiva de disolución del conflicto, operado por su propia iniciativa, y cuyo contenido esencial es “la renuncia simultánea y recíproca que realizan los contendientes a parte de sus posiciones encontradas” (Cfr. ALVARADO VELLOSO, Adolfo: (n°2) p. 17). El Avenimiento, por su parte, es un acuerdo que se produce dentro del proceso (judicialmente) y que puede tener el mismo contenido de la transacción u otro diverso (v.gr: la renuncia unilateral a parte de lo pretendido), y ese acuerdo logrado directamente por las partes, por el cual ponen fin a su conflicto, es expuesto al Tribunal que conoce de la causa.

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no puede aportar con sus conocimientos sobre los hechos al asunto del cual conoce, el

conocimiento que sí puede, y debe aportar en el caso sometido a su conocimiento, es el relativo al

Derecho o a las normas aplicables al litigio. Como estamos ante una situación de un Juzgador ideal,

y buscamos que el concepto de Impartialidad se aplique tanto al Juez letrado como al lego (v.gr:

árbitro), hay que establecer una pauta de Razonamiento Judicial para ambos. Esta pauta de

razonamiento será la que aplicarán, al finalizar el Proceso, en la Sentencia objeto del mismo, todo

ello acorde a la exigencia de Impartialidad, Imparcialidad e Independencia que les caracteriza en

tal función juzgadora.

La labor principal del Juzgador es, durante el proceso, moderar el debate dialéctico y conectar las

instancias entre las partes. Y después del Proceso, es dictar la sentencia, la decisión que resuelva el

asunto ventilado y controvertido ante sí. A esta solución se llega por medio de un procedimiento

intelectual privativo del Juzgador (porque él sustituye intelectivamente a las partes al dictar su

sentencia77), procedimiento ante el cual la doctrina se ha dividido, en relación a su origen, en dos

escuelas78: la denominada “Escuela de la Exégesis” y la “Escuela Iusnaturalista Clásica” o Realista.

La primera, influenciada por la concepción normativista del derecho, la desvinculación de la razón

de la experiencia y de la sabiduría teológica, llega a la conclusión de que toda realidad jurídica (la

sentencia, incluso) debe ser construida a modo de un teorema, a la usanza de las ciencias duras y

de los conocimientos especulativos, usando su mismo modelo metodológico, ya que de esa

manera se logra el ideal metódico de certeza absoluta, tanto en la determinación de las leyes (la

norma abstracta con la que puede trabajarse racionalmente, fruto de la creación de un sistema

cerrado, independiente de la realidad social e histórica y capaz de bastarse a sí mismo) como en la

aplicación de las mismas. Es en éste punto donde entraría el trabajo intelectual del Juzgador. Para

clarificar el tema, hay que hacer mención a “la división del saber efectuada ya por Aristóteles,

entre un modo teórico o especulativo y uno práctico o normativo de conocer […] por el primero, la

inteligencia conoce las estructuras de las cosas con el sólo propósito de conocerlas; su fin es la

contemplación o teoría de lo real. El objeto propio de este modo de saber es la realidad dada,

aquella que existe con independencia de la acción humana; lo que llamamos el orden de la

naturaleza”. La segunda escuela propugnaba el método del saber práctico: “Por el modo práctico

de emplear el intelecto se busca, no ya conocer por el sólo conocer, por el placer de la posesión de

la verdad, sino para dirigir el obrar humano, sea éste individual o social. Se trata de un saber

77 En ella, todo juzgador sustituye, intelectivamente, mas no volitivamente, a las partes. Respecto de esta sustitución, se indica que “para definir la esencia de la actividad jurisdiccional habrá de tenerse en cuenta que ella es la que cumple siempre la autoridad con motivo de un proceso, sustituyendo intelectiva (acto de sentencia) y volitiva (acto de ejecutar lo sentenciado) la actividad de los particulares. Desde esta óptica, la ejecución integra el concepto de jurisdicción y que ella, como función, es exclusiva del Estado (toda vez que los árbitros no pueden ejecutar sus laudos en razón de su carácter de particulares, que les veda el uso de la fuerza).” (Cfr. Cfr. ALVARADO VELLOSO, Adolfo: (n°2) p. 140). 78 Cfr. MASSINI, Carlos, ‘El Realismo Jurídico’ (Editorial Abeledó-Perrot, Buenos Aires, 1978) P. 109 ss.

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normativo que elabora pautas de acción y que tiene por objeto las realidades operables, o sea,

aquellas que el hombre realiza para su propia perfección o realización entitativa79”. Nos

detendremos en la primera escuela para demostrar que, el Juez que es Partial, fallará con un

criterio eminentemente exegético, pues tal es la exigencia de su razonamiento.

Para la Escuela de la Exégesis, “tal como ocurre en el campo de lo teórico, se partía en la ciencia

jurídica de un dato, de algo ‘dado’, que cumplía la función del postulado matemático o de la

hipótesis física. Este ‘dado’ lo constituían los principios de derecho racional para el constituyente,

las normas constitucionales para el legislador y las leyes para el magistrado”80; y “a partir de ese

elemento dado, la sentencia se constituía deductivamente, a través de un silogismo en donde la

norma cumplía la función de premisa mayor, la situación concreta la función de premisa menor, y

la norma singular y circunstanciada (subsunción de la situación concreta en la tesis normativa), la

función de conclusión o premisa menor”. 81

Sin embargo, este planteamiento es demasiado simple y no responde correctamente a las

exigencias que, en la práctica, se presentan a cualquier Juzgador. Por ejemplo ¿qué hacer si

concurren varias normas legales aplicables al caso concreto, de sentido total o parcialmente

contradictorio, que se refieren a varios aspectos de una misma realidad? No podrá proceder a su

silogismo exegético porque le faltará aquél dato, el derecho a aplicar en el caso concreto. A ello, la

Escuela Clásica o Realista responde que “la primera tarea del Juzgador es la de buscar la norma

atinente al caso planteado, búsqueda en la cual necesariamente debe obrar con un criterio

valorativo […] pues significa elegir una entre muchas como la más adecuada para la solución de un

caso singular. Es un acto de elección en materia de obrar humano social, acto intrínsecamente

valioso lleno de contenido ético […] es una norma circunstanciada e histórica, que debe ser

determinada mediante un juicio de valor, que escapa a los cánones de la lógica formal”.82

En el caso del estudio de la situación fáctica, o de la “premisa menor”, la Escuela Clásica no aboga

por un análisis completo y absoluto de la realidad que rodeó al hecho. Sus pretensiones son

menores. En efecto, “la situación de hecho que debe regularse también ha de ser objeto de una

valoración por parte del magistrado: No se trata de algo cognoscible en forma directa, cierta e

inmediata, sino de una realidad compleja, que llega a conocimiento del magistrado a través de la

prueba, y que es valorada por éste” 83, valoración que puede estar reglada por el mismo

79 MASSINI, Carlos: (n°78) P. 116 80 MASSINI, Carlos: (n°78) P. 117 81 Cfr. MASSINI, Carlos: (n°78) P. 118 82 MASSINI, Carlos: (n°78) P. 119 83 MASSINI, Carlos: (n°78) P. 120

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Legislador84 o por las partes, y de la cual el Juzgador Impartial no se podrá apartar, por superlativa

que sea la particularidad del caso. Porque el abogar por tales parámetros puede atentar contra su

característica de Neutralidad, y hacer variar la distancia que lo coloca entre las probanzas y su

sitial de Juzgador. En respeto a tal función, la Escuela Clásica también se pronuncia, definiendo la

función del Juzgador como una “función práctica, porque práctico es su objeto: se dirige a aquellas

realidades que el hombre hace para el logro de su propia perfección, hacia unos modos de ser

operables por el hombre, contingentes, mudables, históricos y cargados de valor; su tarea es

imprimir un cierto orden en la convivencia humana, en vistas al logro del bien común social […]

regular sus relaciones sociales de modo que de ellas resulte la paz y el mejor bien de cada uno de

los miembros del cuerpo social”85; en definitiva, a entregar certeza jurídica a las partes respecto

del conflicto sometido a su conocimiento, porque ello es lo que provoca y mantiene la paz social.

La Escuela Clásica propone un modo de Razonamiento Judicial muy diverso al que propone la

Escuela de la Exégesis, principalmente porque concibe al objeto sobre el que recae su

razonamiento no como una verdad estática y analizable, si no por las partes, por el Juez mismo

(búsqueda de la Verdad Real) sino que es86 un razonamiento que tiene por objeto una realidad

contingente, mudable, y que por ello no puede pretender alcanzar una certeza absoluta. Es decir,

en el ámbito de lo jurídico es imposible lograr la Certeza, la Seguridad en el Juicio, que caracteriza

a las ciencias exactas. Ningún Juzgador puede tener la absoluta certidumbre de que la decisión

adoptada era la única y absolutamente cierta (prueba de ello son la cantidad de fojas que el

Juzgador debe llenar para fundamentar, para darle el carácter de razonabilidad a la decisión

adoptada). El Juzgador, por el contrario, enfrentado a una materia contingente y circunstanciada,

se ve obligado a realizar un razonamiento problemático, cuyas conclusiones serán siempre

discutibles. De lo contrario, no existiría la institución de los recursos ni ocurrirían cambios en la

jurisprudencia. “Lo más que puede pretender el Juzgador, que opera con este orden del saber, es

que su sentencia, si no racional, sea por lo menos razonable, que existan razones objetivas que

den fundamento a su decisión”87.

El Juzgador que razona a la manera exegética-silogística descrita ante el caso que los justiciables

han sometido a su conocimiento, deberá realizar los siguientes pasos. Primero, determinar tanto

la premisa mayor (la normativa aplicable) como la menor (la situación fáctica), ambas de la

manera más completa y exhaustiva posible, con miras a mantener la fortaleza del silogismo y a 84 Sea por medio del sistema de prueba legalmente tasada, o exigiendo que el Juez valore la prueba conforme a la Sana Crítica, todo ello debe estar señalado en una Ley. Mismo es el caso (ver nota 8) cuando las partes son las que determinan, en el contrato de compromiso, cómo realizará el árbitro la valoración de la prueba. 85 MASSINI, Carlos: (n°78) P. 122 86 Cfr. MASSINI, Carlos: (n°78) P. 127 87 MASSINI, Carlos: (n°78) P. 128

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que la operación lógica rinda sus nobles frutos. Segundo, deberá subsumir esta situación fáctica,

comprendida en su totalidad, en la normativa aplicable, y de ello derivar la regla de conducta que

se traducirá en su sentencia (El Matar a otro es punible / Ticio ha matado a otro / Ticio debe ser

castigado). Finalmente, luego de concluir la regla de conducta, estará en condiciones de plasmarla

en la sentencia, que será acatada por las partes, sea voluntaria o coercitivamente. A primera vista,

parece que el sistema funciona óptimamente en la medida en que se tenga la premisa mayor

claramente definida, y también la premisa menor. Siendo que la premisa menor es la situación

fáctica de la controversia (v.gr.: existencia de una deuda, existencia de una negligencia y la

correspondiente indemnización de perjuicios), el conocimiento de ella se puede obtener de dos

formas: de las alegaciones y probanzas de las partes, o de la actividad oficiosa del Juzgador. Como

el silogismo exige que el conocimiento de la premisa menor sea completo, para que el

razonamiento no quede desequilibrado, entonces puede que una de las formas (la primera, la más

de las veces) no sea la que proporcione este conocimiento que exige esta forma de razonamiento

judicial. Por ello, la actuación oficiosa vendrá en ayuda de la completitud del silogismo,

principalmente aportando pruebas que servirán a un conocimiento completo de lo que es esta

“premisa menor”. Una vez exhaustivamente conocida esta premisa, bastará sólo una operación

lógica para subsumirla en la norma aplicable (o en la equidad, a falta de norma que resuelva el

asunto88) y establecer la regla de conducta singularizada en que consiste la sentencia. Es por ello

que, concluimos, el Juzgador Exegético se ve empujado por las exigencias de la lógica silogística y

de este razonamiento judicial al modo especulativo a fallar conociendo todas las circunstancias de

la situación fáctica que le presentan las partes, porque ellas pueden presentarlo de forma

“parcializada”, y si el Juzgador se avalare en tal forma parcializada de conocimiento, no podría

formar su silogismo necesario para llegar a la conclusión que le exige el caso concreto. En efecto:

Si A (Hecho contemplado en una Norma) 89 B (Consecuencia Jurídica) [esta es la Premisa

mayor]; y C (Hecho sometido a su conocimiento) A [esta es la Premisa menor]; entonces, C

B. Si C no existe, o no es completo, no está “claro”, entonces, el Juzgador debe entrar a clarificarlo

para enmarcarlo en este modo de razonar.

Sin embargo, sostenemos que esa no es la manera en que un Juzgador debe razonar. El

razonamiento judicial es eminentemente práctico, es una solución contingente para problemas

contingentes, ubicados en un tiempo, lugar y proceso determinado; y siendo que tal razonamiento

88 En nuestro país, el Juzgador debe fallar de acuerdo a la equidad a falta de norma que resuelva el asunto, y esa facultad se encuentra contemplada en la Ley (Art. 170 n°5 CPC: La enunciación de las leyes, y en su defecto de los principios de equidad, con arreglo a los cuales se pronuncia el fallo). Todo ello acorde al Principio de Juricidad, que orienta la actuación de todo órgano del Estado, cuya competencia o ámbito de actuación se encuentra definida previamente por la misma Ley. En el caso en que no hubiese norma para subsumir el asunto sometido a su conocimiento, lo subsumirá en esta posibilidad legal de fallar conforme a la equidad. 89 Implica

39

no puede pretender certezas absolutas (que es lo que se persigue por medio del razonamiento

exegético, obtener una conclusión necesaria aplicable al litigio sometido al conocimiento del

Juzgador), sino probables y razonables, al Juzgador que debe razonar así no se le exige que tenga

un pleno y cabal conocimiento de la situación fáctica sometida a su conocimiento; se le exige que

el conocimiento lo obtenga del análisis estricto de aquello que constituye el “Mérito Del

Proceso90”, las alegaciones y probanzas de las partes efectivamente realizadas; y en cuanto a

aquellas pruebas inconsistentes, insuficientes, impertinentes o que no fueron realizadas, el

Juzgador podrá “depurar” su proceso de conocimiento de la litis aplicando sobre los litigantes las

reglas establecidas para la carga de la prueba. Así, el Juzgador mantiene su posición de “tercero”

(impartial) frente a las partes, por ello, independiente e imparcial, y puede resolver del asunto

realizando, al efecto, un razonamiento prudencial, para aplicar la norma jurídica de acuerdo a las

pretensiones alegadas y probadas.

90 Lo que es el Mérito del Proceso puede encontrarse especificado en la conjunción de normas capitales en el ordenamiento procesal-civil chileno. Al efecto, el Art. 160 del Código del ramo indica: “Las sentencias se pronunciarán conforme al mérito del proceso, y no podrán extenderse a puntos que no hayan sido expresamente sometidos a juicio por las partes, salvo en cuanto las leyes manden o permitan a los tribunales proceder de oficio”. Esos puntos que han sido sometidos a juicio expresamente por las partes se encuentran descritos en los artículos 254 (La demanda debe contener: 1 La designación del tribunal ante quien se entabla; 2 El nombre, domicilio y profesión u oficio del demandante y de las personas que lo representen, y la naturaleza de la representación; 3 El nombre, domicilio y profesión u oficio del demandado; 4 La exposición clara de los hechos y fundamentos de derecho en que se apoya; y 5 La enunciación precisa y clara, consignada en la conclusión de las peticiones que se sometan al fallo del tribunal.), y 309 (La contestación a la demanda debe contener: 1 La designación del tribunal ante quien se presente; 2 El nombre, domicilio y profesión u oficio del demandado; 3 Las excepciones que se oponen a la demanda y la exposición clara de los hechos y fundamentos de derecho en que se apoyan; y 4 La enunciación precisa y clara, consignada en la conclusión, de las peticiones que se sometan al fallo del tribunal.); y que encuentran su correlato perfecto al interior de la Sentencia (Art. 170: Las sentencias definitivas de primera o de única instancia y las de segunda que modifiquen o revoquen en su parte dispositiva las de otros tribunales, contendrán: 1. La designación precisa de las partes litigantes, su domicilio y profesión u oficio; 2. La enunciación breve de las peticiones o acciones deducidas por el demandante y de sus fundamentos; 3. Igual enunciación de las excepciones o defensas alegadas por el procesado; 4. Las consideraciones de hecho o de derecho que sirven de fundamento a la sentencia; 5. La enunciación de las leyes, y en su defecto de los principios de equidad, con arreglo a los cuales se pronuncia el fallo; y 6. La decisión del asunto controvertido. Esta decisión deberá comprender todas las acciones y excepciones que se hayan hecho valer en el juicio; pero podrá omitirse la resolución de aquellas que sean incompatibles con las aceptadas.), menciones sin los cuales ella será objeto de un Recurso de Casación en la Forma (Art. 768, n°4: En haber sido dada ultra petita, esto es, otorgando más de lo pedido por las partes, o extendiéndola a puntos no sometidos a la decisión del tribunal, sin perjuicio de la facultad que éste tenga para fallar de oficio en los casos determinados por la ley; n°5: En haber sido pronunciada con omisión de cualquiera de los requisitos enumerados en el artículo 170) y que fundamentan que la decisión consignada en la sentencia tenga el efecto de “Cosa Juzgada” (Art. 177: La excepción de cosa juzgada puede alegarse por el litigante que haya obtenido en el juicio y por todos aquellos a quienes según la ley aprovecha el fallo, siempre que entre la nueva demanda y la anteriormente resuelta haya: 1. Identidad legal de personas; 2. Identidad de la cosa pedida; y 3. Identidad de la causa de pedir. Se entiende por causa de pedir el fundamento inmediato del derecho deducido en juicio.)

40

Este razonamiento lo describimos como el Juicio Prudencial. La Prudencia es “la aptitud o

disposición del intelecto práctico que lo habilita para juzgar bien en el terreno de lo

concretamente operable por el hombre, en el ámbito de lo que debe hacerse aquí y ahora, para el

logro de un determinado fin91”. Para tal juicio, serían necesarios 3 elementos: la Deliberación, el

Juicio y el Mandato.

Deliberación92: Etimológicamente, se vincula con el latinazgo consilium o considium, que significa

la reunión de quienes se sientan juntos a dialogar acerca de una cuestión, a investigarla desde

distintos puntos de vista. El trabajo intelectual del Juzgador se realiza, efectivamente, de esta

forma: el analiza y valora dialécticamente cada uno de los elementos que se presentan a su

consideración: normas, hechos, pruebas, precedentes, alegatos de las partes, consecuencias

prácticas de una u otra decisión. Estos elementos son los que conforman el Mérito del Proceso, y a

ellos se atenderá el Juzgador en su deliberación, ello constituirá su “objeto de estudio”, su “dato

dado”; tal como lo mencionáramos en el punto I respecto a la neutralidad y al estudio de las

alegaciones y probanzas de las partes.

Esta valoración dialéctica es llevada a cabo materialmente, en el proceso, gracias al contradictorio,

es decir, a este Debate que se produce entre las partes, donde ambas refuerzan sus pruebas y

contestan a las pruebas contrarias, con miras a determinar los hechos que deben ser analizados a

la luz de la normativa aplicable.

A esta valoración de los hechos hay que sumar la no menos importante noción de las Cargas

Probatorias, o Afirmatorias, que incumben tanto al actor como al demandado. El despliegue de las

acciones de las partes durante el proceso puede subsumirse en el concepto de “carga procesal”,

que es lo que realmente motiva a actuar a las partes. Ellas han sometido su litigio al conocimiento

de este tercero con una finalidad específica: que resuelva, falle, decida. Pero cada una con un

interés, o más bien, en una dirección diferente (“que falle a mi favor”), y para lograr esa dirección

deseada es que las partes se ven motivadas a actuar una contra la otra. Las cargas procesales

“importan el peso de una necesidad; son el imperativo del propio interés. El que no cumple un

acto que conviene a su interés en el proceso, sufre las consecuencias, pierde la condición

ventajosa que hubiera obtenido de cumplir ese acto. Si no contesta la demanda, no se le obliga, no

se le castiga; pero ha perdido una oportunidad de hacer algo útil a su mismo interés”93. En cuanto

al impulso de la prueba desde las partes, es ejemplar la doctrina que señala: “Nosotros somos

instructores de nuestros propios asuntos en lo civil. Investigamos qué ocurrió, cómo ocurrió, qué

pruebas vamos a tener. Y cuando estamos bien informados de nuestro asunto y sabemos que es 91 MASSINI, Carlos: (n°78) P. 132. 92 MASSINI, Carlos: (n°78) P. 133 93 EISNER, Isidoro: (n°22) P. 52

41

un asunto que justifica el planteamiento de una pretensión jurídica, proponemos la demanda,

hemos hecho la instrucción; y en esa demanda afirmamos y el contrario niega nuestra afirmación,

y el Juzgador debe ‘verificar’ (no investigar nada, porque ya le dimos investigado), cuál de las

afirmaciones es la exacta, en la medida y con los medios de que se dispone”94. Y si estos medios no

son suficientes, “se ha llegado a establecer desde la propia ley un claro criterio objetivo que indica

al Juzgador qué hacer cuando no hay elementos suficientes confirmatorios productores de

convicción. En efecto: si al momento de sentenciar, un Juzgador se encuentra con un caso en que

hay varias declaraciones testimoniales acordes entre sí, una buena pericia que responde al

interrogatorio formulado al efecto y varios documentos que acreditan los hechos litigiosos, el

Juzgador falla según la interpretación que haga de la suma de tales medios y, por supuesto, no se

pregunta a quién le incumbía la carga de confirmar. En cambio, si el Juzgador carece de elementos

confirmatorios suficientes para que pueda formar su convicción en uno u otro sentido, como no

puede ordenar por sí mismo la producción de medio alguno de confirmación y como tampoco

puede hacer valer su conocimiento personal del asunto a fallar, recién ahí se interroga de quien

debía confirmar determinado hecho y no lo hizo. Y la respuesta a esta interrogante sella

definitivamente la suerte del litigio: quien debió confirmar su afirmación, y no lo hizo, pierde el

pleito aunque su contraparte no haya hecho nada al respecto” 95.

La valoración de estas alegaciones y probanzas, de estos elementos que se presentan ante el

Juzgador para encontrar la norma aplicable al caso concreto, debe ser llevada a modo teleológico

y valorativo de las realidades en estudio. El Juzgador deberá buscar, al hacer este razonamiento,

cuál de las decisiones posibles se ajusta más a las circunstancias del caso, cuál de ellas conducirá a

una solución más justa, qué norma es la más adecuada para la resolución del problema planteado,

cuál es la más razonable de las argumentaciones expuestas por las partes.

Juicio: Es el resultado directo de la deliberación, y en él el Juzgador emite un juicio práctico acerca

de cuál es la solución concreta que, en mayor medida, contempla las razones de bien particular y

de bien común en el caso singular96. Nunca tiene certeza absoluta sobre los hechos que han

servido de base para su pronunciamiento, ni tampoco sobre si el derecho o la equidad aplicada a

la resolución del caso concreto ha sido la más óptima. Sólo se conforma con que tal decisión sea, a

lo menos, razonable. Y para ello, se explaya en la Sentencia explicando el iter lógico-valorativo que

lo llevó a fallar así. Esta fundamentación no es en vano, en lo que respecta a la Imparcialidad del

Juzgador, porque el reflejo máximo de la actuación Imparcial se da en la Sentencia. “La

fundamentación de la Sentencia es primordial y constituye la muestra y resultado del recto

ejercicio de la jurisdicción. Como afirmaba Alberto Spota: ‘es el único rastro que permite 94 EISNER, Isidoro: (n°22) P. 30 95 AA.VV. ‘Activismo y Garantismo Procesal’: (n°26) P. 158. 96 Cfr. MASSINI, Carlos: (n°78) P. 134

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comprobar si el sentenciador ha resuelto imparcialmente la contienda’ Quedará plasmada la

parcialidad en algún sector de la sentencia, cuando el Juzgador deba exponer y detallar el iter

lógico y de razonamiento que lo condujo a fallar en un determinado sentido”97.

El que la sentencia sea razonable ya es un bien en sí, porque “En la medida que los

pronunciamientos jurisdiccionales tienen razonabilidad y, en consecuencia, fuerza de convicción

para los interesados y para el resto de la comunidad, poseen más posibilidades de hacerse

efectivos”98. De ello, se puede colegir naturalmente el siguiente paso del Razonamiento Judicial.

Mandato: Es la última etapa de la sentencia, donde el juzgador que ya ha elaborado su juicio

práctico no sólo dice qué es Derecho del caso concreto, sino que lo prescribe; no solo especifica la

solución del caso, sino que manda que sea concretada en los hechos99. Es una regla de conducta

singularizada. Regla a la cual someterán su accionar las partes, sea voluntaria o coercitivamente

(todo ello parte de la ejecución de la Sentencia, del Juez o del Árbitro en su caso).

El Razonamiento Judicial Exegético y la Prueba Oficiosa:

Si la certeza que obtuviera el Juzgador Exegético respecto de su resolución fuera absoluta,

principalmente por el conocimiento cabal de los hechos concretos de los litigantes que han sido

sometidos a su juzgamiento, en la realidad de las cosas se presentan 2 inconvenientes

insoslayables a esta postura. Primero, que de ser efectiva la certeza absoluta así descrita, todo

caso análogo en circunstancias y en pretensiones de los litigantes debería ser resuelto con tal

criterio, y es sabido que la stare decisis (horizontal o vertical)100, al menos en Latinoamérica no es

la regla. Y en los países donde sí lo es, lo es en cuanto a las interpretaciones que han obtenido los

tribunales superiores de justicia (que ligan a los inferiores), respecto de la legislación aplicable a

ciertos casos análogos en circunstancias, mas pueden ser diversos en pretensiones101. Y siendo

97 AA.VV. ‘Activismo y Garantismo Procesal’: (n°26) P. 31 s. 98 AA.VV. ‘Activismo y Garantismo Procesal’: (n°26) P. 56 99 Cfr. MASSINI, Carlos: (n°78) P. 135 100 La expresión “stare decisis et quieta non movere” significa, en traducción flexible, "estar a lo decidido y no perturbar lo ya establecido, lo que está quieto” y se traduce en la institución del “Precedente Judicial Obligatorio”, que es una regla de derecho aplicable sobretodo en el derecho anglosajón. “Los jueces en el derecho anglosajón están obligados a resolver los casos que se les presenten ateniéndose a las soluciones de sentencias dictadas anteriormente en casos similares, tanto por sus superiores jerárquicos (stare decisis vertical), como por jueces de la misma jurisdicción incluidos ellos mismos (stare decisis horizontal).” (Cfr. LEGARRE, Santiago. RIVERA, Julio. “Naturaleza y Dimensiones del ‘Stare Decisis’”, en ‘Revista Chilena del Derecho’, 33 (2006) 1, pp. 109 – 124) 101 Y así, en el common law system “no todo el contenido de los casos anteriores tiene fuerza obligatoria o vinculante; o, dicho de otra forma, no todo en ellos sienta precedente […] Para referirse a aquello que sí tiene esa fuerza o valor los ingleses hablan de la ratio decidendi del caso –que significa- […] en general, "razón para decidir", y en el ámbito del derecho vendría a ser la razón (o las razones) de un tribunal para decidir un caso de una determinada manera. Los ingleses definen la ratio decidendi como "una resolución

43

que las pretensiones son el núcleo del proceso, la stare decisis incluso admite excepciones, donde

su rigor se atenúa para resolver acorde a ellas, desatendiendo el presupuesto fáctico que originó la

regla estricta, porque es la forma más probable y razonable de “administrar justicia” en el caso

concreto. El segundo problema se origina en torno a la posibilidad que existe en los

ordenamientos jurídico procesales de Impugnar la mayoría de las resoluciones judiciales, en el

caso de las decisiones del Juzgador sobre asuntos controvertidos, se contempla para ellas la

“doble” o “triple” instancia recursiva, con la limitante de que sólo se conocen y pronuncian sobre

los hechos en primera y en segunda instancia, dejando para el tercer grado de conocimiento las

controversias en materia de derecho. Si el Juzgador Exegético resuelve avalado en el silogismo

necesario descrito, cual matemático que construye un teorema, apoyado en datos de su

investigación (actividad oficiosa probatoria) y de la de otros (actividad probatoria de las partes),

hay a su vez 2 posibilidades: Primera, que lo único que podría impugnarse de tal teorema son los

“datos dados”, es decir, la norma aplicable al caso concreto, porque el conocimiento cabal de los

hechos ya habría sido efectuado por el Juzgador exegético y “no habría nada más allá afuera, en el

mundo real, que pudiera ser incorporado al mundo procesal” (partiendo de la base que este

Juzgador ha actuado de buena fe, con diligencia y prontitud en su tarea esclarecedora de los

hechos); y así, la vía recursiva que permitía al tribunal superior conocer y pronunciarse sobre

“hechos” se vuelve inútil, quedando sólo la posibilidad de remitir la discusión a “situaciones de

derecho”, a normas jurídicas, en definitiva, a interpretaciones. Segunda, que se impugnaren tanto

los hechos como el derecho, es decir, la verdad en cuanto a los hechos (averiguación exhaustiva,

conocimiento cabal) que estableció el Juzgador en su sentencia de primera instancia podría

“chocar” con la verdad que, a su vez, establezcan los sentenciadores de segunda instancia (que,

suponemos, también efectuaron una averiguación exhaustiva y conocieron los hechos con igual

diligencia e intensidad que el primer juzgador), y uno de los principios básicos del pensamiento

humano es el Principio de No Contradicción, que sostiene que “una misma cosa no puede ser y no

ser a la vez”, “dentro del ser pueden convivir el no-ser y el ser, pero respecto de distintas

cualidades, no de la misma”102, por ende, ese conocimiento exhaustivo que uno tomó de los

hechos es incorrecto material y/o formalmente, y por ello, “por simple adecuación lógica del caso

a la verticalidad propia de los estamentos que integran el poder judicial, la verdad de los hechos,

que son premisa menor del silogismo, será sólo la que declare el último juzgador previsto como tal

en el sistema que se trate.”103 En materia de conocimiento y pronunciamiento sobre los hechos y

el derecho, este tribunal sería el correspondiente a la segunda instancia, y el conocimiento cabal [ruling] expresa o implícitamente dada por un juez, suficiente para resolver una cuestión jurídica suscitada por los argumentos de las partes en un caso, siendo una cuestión sobre la cual una resolución [ruling] era necesaria para la justificación... que el juez brindó de la decisión que adoptó en el caso" (Cfr. LEGARRE, Santiago. RIVERA, Julio: (n° 101)) 102 ARISTÓTELES, “Metafísica”, "Metafísica 4.5: La apariencia no es la verdad". Proyecto Filosofía en Español. [En línea] [Citado el: 3 de Julio de 2009.] [http://www.filosofia.org/cla/ari/azc10135.htm#kn167[. 103 Cfr. AA.VV. ‘Activismo y Garantismo Procesal’: (n°26) P. 150

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que él tenga sobre los hechos efectivamente acaecidos será el que prevalecerá. La labor oficiosa

del Juzgador en salir a probar y recabar la verdad del asunto se ha vuelto, por la voluntad de la

parte perdidosa que ha recurrido y obtenido un pronunciamiento del tribunal superior en tales

términos, “inoficiosa”104.

Conclusiones:

Al finalizar un análisis sobre lo que es el Proceso, sobre la labor del Juzgador en él y sobre sus

características, en especial la Impartialidad, quisiéramos referirnos nuevamente al concepto que

esbozamos al inicio del tema a tratar, y verificar si realmente comprobamos sus asertos con el

peso de las explicaciones rendidas:

“Cualidad esencial del Juzgador, que lo transforma en un ente Neutral ante los Hechos y

Alegaciones, Equidistante en las Probanzas, Moderador del Debate y Persecutor celoso del

derecho aplicable al mérito del Proceso”.

El Juzgador, como parte esencial del Proceso, no puede evadirse a la lógica que lo gobierna,

entendido éste como el “Método Pacífico De Debate Dialéctico Entre Dos Personas, Actuando En

Pie De Perfecta Igualdad, Ante Un Tercero Que Ostenta El Carácter De Autoridad”. De la sola

definición se comprende que ese Tercero es distinto a quienes debaten, pero es distinto en razón

de que ostenta un carácter de Autoridad. Para que ostente tal carácter no basta la designación

que el dirigente de la Sociedad (Rey, Estado, etc.) haga de él. La autoridad necesariamente nace, y

su origen etimológico así lo acredita, de la noción de auctoritas, que en Derecho Romano se

entregaba a quienes tenían una legitimación socialmente reconocida, que procedía de un saber y

que le permitía decidir de manera cualificada sobre un asunto. No era casualidad que los primeros

jueces romanos no fueran proveídos por el Senado o el Emperador Romano, sino que eran estas

personas que poseían auctoritas y cuyas decisiones, en la época, vinculaban y eran exigibles, a

pesar de carecer del mecanismo de ejecutabilidad de las resoluciones emanadas del Juzgador

Procesal que hoy tenemos (Juez o Árbitro). ¿Qué es lo que provee a ese Tercero de Autoridad,

para que las partes debatan frente a él, en pie de perfecta igualdad? La base de tal Autoridad es,

principalmente, la confianza que las partes depositan en ese Tercero, confianza que las habilita a

ellas para revelar su conflicto latente en el plano de la realidad social, y que habilita a este Tercero

para conocerlo legítimamente. Esta confianza se palpa más naturalmente en el caso de los

árbitros, por ser elegidos de común acuerdo por las partes para resolver sus discrepancias; y es

más tenue, pero igualmente presente, cuando el pretendiente ejercita una Acción Procesal ante la

Autoridad ya establecida por el Estado. En ambos casos las partes, por la confianza que poseen en

104 En el sentido de inútil, inoperante, inservible, ocioso.

45

ese Tercero, “someten el conflicto a su conocimiento”. Pero ¿sobre qué base tienen tal confianza?

Se podría pensar que, en este Tercero hay una suerte de “saber públicamente reconocido” (y así

ocurre en varias situaciones arbitrales, o en el mismo Poder Judicial, cuyos magistrados son todos

Letrados) y que por ello las partes confían; sin embargo, no es una base suficiente, porque se

puede confiar en aquél que tiene un saber públicamente reconocido, un técnico, para arreglar una

máquina, pero para arreglar un problema humano (real o simulado) ¿será suficiente contar con el

saber? Ciertamente no, y por ello es que se ha ideado el Proceso como una forma de encauzar

estos conflictos que amenazan la paz social, donde se allega a las partes en disputa un Tercero

“que ostenta el carácter de autoridad”.

La Autoridad de este Tercero, a la luz de este trabajo, consideramos que proviene de su

Impartialidad, caracterizada de la siguiente forma: Es un Tercero Neutral ante los hechos, donde

no toma partido por ninguna de las partes, por muy contundentes que sean sus alegaciones

(afirmaciones o negaciones), y donde examina el conflicto mismo más allá de quienes sean las

personas que lo allegan a su conocimiento, y las impresiones que ellas causen en su ánimo. Es un

Tercero Equidistante de las Probanzas, pues necesita para el cabal estudio de la situación fáctica,

que es la base del conflicto, que las partes sean quienes rindan las pruebas, o se sometan a las

consecuencias de las cargas probatorias, y que esas pruebas sean examinadas por el Juzgador en

su real dimensión; para ello, el observar el choque de “armas probatorias” entre las partes le es

muy útil, además, éste se ve reforzado por la evaluación que realizan las mismas partes de todas

las probanzas rendidas al final del período confirmatorio o probatorio (evaluación de la prueba).

Además, el mantenimiento de esta Equidistancia de las Probanzas le obliga a permanecer

igualmente alejado de la iniciativa probatoria de una y de otra parte. Por ende, no puede alegar

hechos nuevos, traer prueba nueva y mucho menos completar aquella prueba que le parezca

insuficiente. Es un Tercero Moderador del Debate, porque la idea de debate mismo implica que

haya alguien que lo dirija y que vele por el cumplimiento estricto de las reglas del debate procesal,

castigando la mala fe de los litigantes que se vea reflejada en actuaciones dilatorias o que

representen un verdadero menoscabo al logro de la rápida solución al conflicto. Es un Tercero

Persecutor celoso del Derecho aplicable al Mérito del Proceso; porque no hay otro más que él, que

ha tomado conocimiento del asunto litigioso por medio de las alegaciones y probanzas de las

partes, ha evaluado el comportamiento de ellas durante el debate, todo ello sin dar algún

privilegio ni al actor ni al demandado, respetando estrictamente las normas legales procesales; y

que además, la razón por la que la partes concurren a él es precisamente para que declare el

derecho aplicable a este “caso concreto”. Entonces, este Tercero deberá ponderar los

antecedentes que constituyen el Mérito del Proceso para determinar cuál es la norma que entrega

una solución lo más razonable, y justa a las partes; y decidir, por medio de un Razonamiento

Práctico, la regla de conducta singularizada para las relaciones futuras entre ellas en torno al

asunto controvertido, ya que ese ha sido el encargo que las partes le han hecho al confiarle el

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conocimiento del conflicto, encargo que no puede abandonar ni siquiera a falta de Ley que regule

el asunto, y sobre el cual debe proceder diligentemente. Si la solución es razonable, será acatada

más fácilmente por las partes, y así se reafirma la confianza que ellos depositaron en un principio

ante este Tercero, porque él, con su actitud durante el Proceso, se presentó como una verdadera

Autoridad. Y sobretodo, se reafirma la confianza en todos nosotros para que, en el momento en

que llegue un conflicto cuya amenaza a la paz social sea relevante, sabremos que el mejor camino

será encauzarlo en un Proceso, proceso que sea como el descrito, con pleno respeto a las

garantías constitucionales; y con un Juzgador Independiente, Imparcial y, sobre todo, Impartial.

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Bibliografía

Libros Citados:

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Rubinzal Culzoni, 1989. Vol. I.

—. 1989. Introducción al Estudio del Derecho Procesal. Buenos Aires : Rubinzal Culzoni, 1989. Vol.

II.

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Porrúa, 1981.

Autores Varios. 2008. Activismo y Garantismo Procesal. Primera Edición. Córdoba : Ediciones de la

Academia Nacional de Derecho y Ciencias Sociales de Córdoba, 2008.

Couture, Eduardo. 1985. Fundamentos de Derecho Procesal Civil. Buenos Aires : Ediciones De

Palma, 1985.

Eisner, Isidoro. 1964. La Prueba en el Proceso Civil. Buenos Aires : Abeledó-Perrot, 1964.

Massini, Carlos. 1978. El Realismo Jurídico. Buenos Aires : Abeledó-Perrot, 1978.

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Artículos de Revista Citados

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Español. [En línea] [Citado el: 3 de Julio de 2009.]

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http://buscon.rae.es/draeI/SrvltGUIBusUsual?TIPO_HTML=2&TIPO_BUS=3&LEMA=fin+.

Legislación Nacional Citada:

Código Civil Chileno

Código de Procedimiento Civil Chileno

Código Orgánico de Tribunales

Código Penal Chileno

Código Procesal Penal Chileno

Constitución Política de la República de Chile

Ley Num. 19.640: Establece La Ley Organica Constitucional Del Ministerio Publico

49

Índice:

Portada ............................................................................................................................................................... 1 Introducción ................................................................................................................................................... 2–3 El contexto de la Impartialidad. El Conflicto Intersubjetivo de Intereses, el Proceso y el Juzgador .............. 3–7 El Juzgador y su Interacción en el Proceso ................................................................................................... 7–11 El Juzgador y sus Características: Imparcialidad, Independencia e Impartialidad ...................................... 11–14 La Impartialidad: Hacia un concepto unívoco ............................................................................................ 14–16 I. Es un Ente Neutral ante los Hechos y Alegaciones .................................................................................. 16–18

II. Equidistante en las Probanzas ...................................................................................................................... 18 ¿Qué ocurre cuando el Juzgador actúa como Parte? ................................................................................. 18–19 La base del problema: Unas palabras sobre la distinción entre Verdad Formal y Verdad Real ................. 19–22 La Impartialidad como una forma de Resguardar ¿a quién?...................................................................... 22–24 La Actividad Probatoria de Oficio ............................................................................................................... 24–29 El efecto pernicioso de este proceder. La Desidia Procesal ....................................................................... 29–31 III. Moderador del Debate .......................................................................................................................... 31–34 IV. Persecutor Celoso Del Derecho Aplicable Al Mérito Del Proceso ......................................................... 34–42 El Razonamiento Judicial Exegético y la Prueba Oficiosa ........................................................................... 42–44 Conclusiones ............................................................................................................................................... 44–46

Bibliografía.................................................................................................................................................. 47–48 Índice ................................................................................................................................................................ 49