Martes 27 de enero de 2015

Nº

535

INVERSIONES ESTRATÉGICASLas iniciativas privadas autososteniblesPágs. 4, 5 y 6 Pierre Nalvarte Salvatierra-Milagros Zapata Jallo

SEGUNDA ETAPA • AÑO 10

Págs. 2-3Las emisiones de los fideicomisos de inversiones en bienes raíces.Fernando Reyna Tamara

Pág. 7Modalidades de resolución contractual como mecanismo de extinción de obligaciones. Franklin Leandro Herrera

Pág. 8Reglas claras, pero sobre todo previas. Análisis de la jurispruden-cia de la Corte Suprema. Enrique A. Palacios Pareja

2 suplemento deanálisis legal Martes 27 de enero de 2015 FINANZAS

IMPULSO A LAS NEGOCIACIONES EN EL MERCADO BURSÁTIL

Los fideicomisos de inversiones en bienes raíces

FERNANDO REYNA TAMARA

Abogado por la Universidad Nacional Mayor de San Marcos. Gerente de Servicios Financieros en el Banco Azteca.

El progresivo desarrollo de la pro-fundidad del mercado de valores peruano plantea para los actores del sistema estructurar mecanismos que dinamicen su avance.

El Mercado de Integración Latinoamericana (Mila), en proceso de estructuración para el pleno cumplimiento de sus objetivos, a pesar de la iniciativa mexicana de adquirir deuda en este mercado (adquisición simbólica de GMB de acciones del Grupo Falabella), aún no ha permitido a los integrantes del mismo compartir sinergias para desarrollarse e incluir nuevos partícipes al mercado bursátil y en esa dirección es que se propone la negociación de los valores mobiliarios emitidos por los Fideicomisos de Inversiones en Bienes Raíces (In advance FIBRA) en el Mercado de Valores peruano.

Al respecto, es necesario mencionar que el Perú vive hoy un boom inmobiliario, y a decir de los especialistas inmersos en el sector, similar al monto de las negociaciones que aportó la mine-ría en su apogeo; y es que el denominado boom inmobiliario se aparejará con el boom en infraes-tructura pública y privada (carreteras, energía, agua, saneamiento y telecomunicaciones). Si nos referimos a la concepción inicial del FIBRA, esta fuente de financiamiento, encuentra su origen, específicamente en la figura jurídica denominada Real Estate Investment Trust que se negocian en EE. UU. y, posteriormente, debido al éxito en la negociación en la plaza bursátil norteamericana, fueron introducidos al mercado bursátil mexica-no, expandiéndose por los países europeos con mercados bursátiles sofisticados, promoviendo la inversión sobre bienes inmuebles, que se caracte-rizan por tener un riesgo mínimo de inversión y

jurídica Director (e): Félix Alberto Paz Quiroz | Editora: María Ávalos Cisneros | Jefe de Edición Gráfica: Daniel Chang Llerena | Coordinador: Paul Herrera Guerra | Jefe de diagramación: Julio Rivadeneyra Usurín | Diagramación: Vanessa Quiroz Rodríguez | Ilustración: Tito Piqué

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reactivando la colocación de fondos líquidos que manejan los inversionistas institucionales y los inversores bursátiles en general.

Estructuración de un FIBRAUn FIBRA consiste en la afectación jurídica de unidades de bienes inmuebles, en la adquisi-ción de unidades inmobiliarias y/o edificación de las mismas que forman parte de un patri-monio fideicometido, para con ello, en calidad de garantía colateral, proceder a la emisión de valores mobiliarios denominados: Certificados Bursátiles Fiduciarios Inmobiliarios (In advance CBFI). Estos valores mobiliarios representan una alícuota de los bienes en fideicomiso y confieren a su tenedor el derecho de participar en el flujo que genera el patrimonio en fideicomiso. Asimismo,

EN LOS PAÍSES DONDE SE HAN INTRODUCIDO LOS FIBRA, HAN DINAMIZADO SU SECTOR INMOBILIARIO Y CANALIZADO LA IMPORTANTE LIQUIDEZ QUE MANEJAN LOS FONDOS DE RETIRO. QUEDA PUES COMO AGENDA LEGISLATIVA PENDIENTE LA INTRODUCCIÓN EN EL ORDENAMIENTO JURÍDICO DE ESTE MECANISMO DE FINANCIAMIENTO...

3suplemento deanálisis legalMartes 27 de enero de 2015FINANZAS

Agenda pendiente para el CongresoDesde el año 2009 se advierte la importancia de promover la industria inmobiliaria. Así, en diversos trabajos publi-cados enfatizábamos la necesidad de promover la emisión de títulos de crédito hipotecario Negociable, cédulas hipo-tecarias y letras hipote-carias para dinamizar el sector. Paulatinamente, el mercado empujado por el déficit de viviendas, ha ido incrementando las inversiones sobre el sector, que se ha tornado en una industria pujante. Además en el mercado de

negociación de bienes in-muebles, estos adquieren mayor valor cuando están estructurados legalmente con el manto protector de un fideicomiso, sujetos al control administrativo- financiero de un agente fiduciario.Recientemente se han lanzado propuestas para que los inversionistas institucionales, especial-mente las Administrado-ras Privadas de Fondos de Pensiones, adquieran los valores mobiliarios que emitan los origina-dores dentro del Mercado Alternativo de Valores;

en esa línea es impor-tante recalcar que en los países donde se han incorporado los FIBRA han dinamizado su sector inmobiliario y canalizado la importante liquidez que manejan los fondos de retiro (pensiones). Queda pues como agenda legislativa pendiente la introducción en el ordenamiento jurídico de este mecanismo de financiamiento, más aún considerando que para 2015 el mercado bursátil se integrará plenamente junto con los de Colom-bia, Chile y México.

es necesario destacar, y en ese sentido va la prác-tica internacional, que los bienes inmuebles que forman parte del patrimonio fideicometido están destinados exclusivamente al arrendamiento de las mismas, percibiendo los tenedores de los CBFI, pagos periódicos producto de las rentas pagadas por los arrendatarios (flujo).

En la práctica financiera internacional deri-vada de la normativa bursátil suelen realizarse emisiones vía oferta pública u oferta privada, cuyas características, condiciones, tramos y requisitos específicos se encuentran debida-mente detallados en la normativa que las regula.

Un atributo en la facilitación de un impor-tante mercado de negociación secundaria es que en los países que han implementado este mecanismo se introdujeron diversos benefi-cios tributarios. Así, en México la utilización del FIBRA está sujeto a estímulos fiscales para ser apetecible la inversión en este mecanismo bursátil y, posteriormente, a sus sociedades administradoras y estructuradoras (SIBRA).

Introducción en el PerúEn Lima y en el interior del Perú la demanda por infraestructura de vivienda es creciente, así en el norte del país: Chiclayo, Talara (Piura), Sullana; y en el sur: Apurímac, Ilo, Arequipa y Cusco la demanda por vivienda es creciente para la formación de medianas y pequeñas empresas

encaucen los recursos que administran al sector inmobiliario a través del Fondo Mivi-vienda, propuesta con la cual discrepamos por experiencias pasadas.

Por lo expresado en el párrafo precedente y dado que es un mecanismo aún carente en el Perú de fuente normativa, la legislación compa-rada nos enseña, producto de las modificaciones legislativas, los principales elementos regulativos a tener en consideración. Ya en el Perú, la Ley General del Sistema Financiero, del Sistema de Seguros y Orgánica de la Superintendencia de Banca y Seguros, Ley Nº 26702, juntamente con la Ley del Mercado de Valores, Decreto Legis-lativo Nº 861 y modificatorias, normativizan la figura jurídica del fideicomiso, por lo que la introducción del FIBRA en el Perú pasa por el siguiente mecanismo:

La Bolsa de Valores de Lima tiene que pro-poner vía conducto normativo, juntamente con la Superintendencia del Mercado de Valores, una propuesta al Congreso de la República para introducir en la legislación bursátil, con el con-curso del Ministerio de Vivienda, Construcción y Saneamiento, la utilización financiera de los FI-BRA como mecanismo de financiación bursátil. Toda vez que es el sector de la Bolsa de Valores de Lima, de los que se ha advertido la introducción de nuevos mecanismos de financiamiento, para profundizar la misma. ◗

y para destinarlas a vivienda. Entonces queda claro que es responsabilidad de los municipios locales generar las condiciones para que la empresa privada invierta en la construcción de infraestructura, para fomentar la emisión

de CBFI, y para su posterior negociación en el mercado secundario de valores.

Es de advertir asimismo que en el Perú hay propuestas latentes, para que las admi-nistradoras privadas de fondos de pensiones

4-5 suplemento deanálisis legal Martes 27 de enero de 2015

PIERRE NALVARTE SALVATIERRA

Abogado asociado sénior de Rosselló Abogados. Magíster en Administración de Empresas con mención en Finanzas de la Universidad ESAN.Catedrático.

Durante la última década se han de-sarrollado en nuestro país impor-tantes proyectos de infraestructura por medio de las iniciativas privadas autosostenibles (IPA), una modali-

dad mediante la cual el sector privado le plantea al Estado la ejecución de un proyecto que, tal como veremos más adelante, puede o no invo-lucrar infraestructura y/o servicios públicos. El marco legal para la presentación, evaluación y aprobación de las IPA se encuentra desarrollado en el Decreto Legislativo Nº 1012 (en adelante, la ley) y el Decreto Supremo Nº 124-2014-EF (en adelante, el reglamento).

Definición de APPLas APP son modalidades de participación de la inversión privada en las que se incorpora expe-riencia, conocimientos, equipos, tecnología, y se distribuyen riesgos y recursos, preferentemente privados, con el objeto de crear, desarrollar, mejorar, operar o mantener infraestructura pública, proveer servicios públicos y/o prestar los servicios vinculados con estos que requiera brindar el Estado, así como desarrollar proyectos de investigación aplicada y/o innovación tecno-lógica(1) (Ver cuadro 1).

Diferencia entre IPA y una APPConforme a la definición de Iniciativa Privada Autosostenible (IPA) contenida en el artículo 14 de la ley, las iniciativas privadas autosostenibles se realizan sobre: “…proyectos de inversión en activos, empresas, proyectos, infraestructura pública, servicios públicos, y/o servicios vincu-lados a estos que requiera brindar el Estado, así como a desarrollar proyectos de investigación aplicada y/o innovación tecnológica.”

Como se aprecia, el ámbito sobre el cual se puede desarrollar es más grande que el de una APP. En otras palabras, una IPA puede presentarse

MARCO INSTITUCIONAL PARA EL DESARROLLO

Las iniciativas privadas CUADRO 1 ¿Qué es una APP?

Infraestructurapública

Serviciospúblicos

Serviciosvinculados

Investigaciónaplicada y/o Innovación tecnológica

Objeto

CUADRO 2 Ámbito de acción

del Estado

Activos

Empresas

Proyectos

APP

para desarrollar una APP clásica (por ejemplo, la concesión de una carretera en la que se involucra infraestructura pública y la prestación de un ser-vicio público), pero también puede presentarse una IPA para desarrollar un proyecto sobre (o utilizando) un activo o empresa del Estado, sin que ello desemboque necesariamente en la prestación de un servicio público (Ver cuadro 2).

OPIP competenteEl Organismo Promotor de la Inversión Privada (OPIP) será Proinversión, en el caso de proyectos de competencia del Gobierno nacional. Aquí existe una diferencia también respecto de las APP por iniciativa estatal, dado que en ellas cabe la posibilidad de que el OPIP sea el comité de inversión de un ministerio cuando el monto de inversión no supera las 15,000 UIT. En el caso de las IPA, en todo proyecto de alcance nacional, sin importar su monto, el OPIP será Proinversión.

Conforme a lo dispuesto en el artículo 14.3 de la ley, en el caso de proyectos de competencia regional y aquellos que abarquen más de una provincia, el OPIP competente será el gobierno

regional. En el caso de proyectos de competencia local, el OPIP competente será el gobierno local. En el caso de los gobiernos regionales y locales, el órgano máximo del OPIP será el concejo regional o municipal, respectivamente. Sin perjuicio de ello, en cada gobierno regional o local se puede designar una gerencia u órgano para que desa-rrolle las funciones cotidianas del OPIP (artículo 6.2 de la ley).

Petición de graciaLas IPA tienen el carácter de petición de gracia a que se refiere el artículo 112 de la Ley Nº 27444-Ley del Procedimiento Administrativo General. En consecuencia, el derecho del proponente se agota con la presentación de la iniciativa privada ante el OPIP, sin posibilidad de impugnación del pronunciamiento en sede administrativa o judi-cial. Las IPA mantendrán su carácter de petición de gracia hasta que: (i) se convoque el proceso de selección que corresponda, en cuyo caso será de aplicación lo dispuesto en las respectivas bases y/o en la legislación aplicable; (ii) o hasta que se suscriba el contrato correspondiente en caso se

MILAGROS ZAPATA JALLOBachiller de la Facultad de Derecho de la Universidad de San Martín de Porres.

IPAutosostenible

Riesgos yrecursos privados

Experiencia Conocimientos

EquiposTecnología

INVERSIÓN

autosostenibles Actoresinvolucrados

● Proponente. Quien presenta la IPA puede ser una persona jurídica, nacional o extranjera, o un consorcio de estas. Una persona natural también puede conformar parte del consorcio proponente (2).● OPIP. Como ya se indicó, es Proinversión, el gobierno regional o el gobierno local, dependiendo del ámbito del proyec-to contenido en la IPA.● Entidad. Puede ser el ministerio, gobierno regional o gobierno local competente. Por ejemplo, si el proyecto consiste en la construcción de una carretera de la red vial na-cional, la entidad será el Ministerio de Transportes y Comunicaciones.● MEF. Es el

Ministerio de Eco-nomía y Finanzas, respecto del cual se requiere su opinión favorable, para el proyecto de declaración de interés y luego para el diseño final del contrato. En este último caso, bajo sanción de nulidad.● Regulador. Es el organismo técnico y autónomo que regula determi-nado sector. Por ejemplo, Ositran, Osinergmin o la Sunass. En algunos proyectos no existe regulador competente.● Contraloría. Es la Contraloría General de la Re-pública, que emite un informe previo en caso de que el proyecto contenga garantías que, eventualmente, podrían compro-meter al Estado (Ver cuadro 3).

CUADRO 3 Intervinientes

OPIP(Proinversión, gob. regio-

nal o gob. local)Proponente(empresa o consorcio)

Contraloría General de la

República

Entidad(Ministerio, gob. regional o gob.

local)

Regulador

MEF

la opinión del organismo regulador cuando la IPA sea financiada con tarifas de servicio público(10). La entidad debe emitir su opinión dentro de un plazo de 20 días hábiles, en caso contrario esta se entenderá como favorable. La entidad podrá requerir información adicional o realizar con-sultas sobre la IPA al OPIP, pudiendo este último requerir información adicional al proponente, quien deberá entregar dicha información dentro de un plazo de 10 días hábiles.

La declaración de interés deberá contener como mínimo la siguiente información(11): a) un resumen del proyecto contenido en la iniciativa privada que contemple: i) objeto del proyecto; ii) servicios públicos del proyecto; iii) modalidad y plazo del contrato; iv) monto de la inversión; v) cronograma del proyecto; y, vi) forma de retribución propuesta. Además, b) indicadores de calidad del servicio; c) elementos esenciales del proyecto de contrato; d) garantías de fiel cumplimiento; e) requisitos de precalificación; f) factor de competencia; y, g) modelo de carta de expresión de interés y carta fianza.

adjudique directamente por no haber terceros interesados(3).

ConfidencialidadLos OPIP mantendrán el carácter confidencial y reservado de las IPA que se presenten, bajo responsabilidad. Esta obligación se extiende a las entidades públicas, funcionarios públicos, asesores, consultores o cualquier otra persona que por su cargo, función o servicio tome co-nocimiento de la presentación y contenido de la iniciativa privada. El carácter confidencial y reservado de las IPA se mantendrá hasta que estas sean declaradas de interés(5).

Criterios de evaluaciónEn la evaluación de las IPA, el OPIP deberá to-mar en cuenta lo siguiente(6): a) la capacidad financiera y solvencia técnica del proponente para desarrollar proyectos de magnitud similar al propuesto; b) si el proyecto de inversión es económica y socialmente rentable; y, c) si el proyecto de inversión no es pasible de generar afectación al ambiente.

Opinión de relevanciaUna vez admitida a trámite la IPA, el OPIP deberá solicitar la opinión favorable de la entidad a cuyo ámbito corresponde el proyecto (por ejemplo, el Ministerio de Transportes y Comunicaciones), sobre la relevancia y consistencia de la IPA con las prioridades nacionales, regionales o locales, según corresponda. Si el proyecto corresponde al ámbito de más de una entidad, se requerirá la opinión favorable de todas(7) .

La opinión sobre la relevancia de la IPA será emitida dentro de un plazo de 60 días hábiles. La entidad podrá requerir información adicional o realizar consultas sobre la IPA al OPIP, pudiendo

este requerir información adicional al proponente, quien deberá entregar dicha información dentro de un plazo no mayor de 10 días hábiles. Vencido el plazo sin que la entidad se haya pronunciado respecto a la relevancia de la iniciativa privada, el OPIP comunicará al proponente dicha situación y procederá a rechazarla. En otras palabras, se aplica un silencio administrativo negativo.

La opinión sobre la relevancia de la iniciativa privada que emitan las entidades tiene carácter vinculante para el OPIP respecto a la continuación de su trámite.

Modificación de la IPAEl OPIP está facultado para proponer ampliacio-nes y/o modificaciones que considere convenien-tes en el contenido y diseño de la IPA, contando previamente con la opinión técnica de la entidad que emitió opinión sobre su relevancia(8).

El proponente de la IPA contará con un plazo de 15 días hábiles, para expresar su conformidad o disconformidad con las ampliaciones y/o mo-dificaciones propuestas.

Una vez aceptadas las ampliaciones y/o modi-ficaciones por el proponente, el OPIP le otorgará un plazo prudencial, de acuerdo con el caso, para incorporarlas al proyecto. En caso de disconfor-midad del proponente o si este no se pronuncia dentro del plazo antes indicado, el OPIP rechazará la IPA. Declaración de interésEl OPIP, una vez culminada la etapa de evaluación, elaborará la propuesta de declaración de interés. El OPIP deberá solicitar opinión favorable sobre dicha propuesta a la entidad correspondiente (por ejemplo, un ministerio) y al Ministerio de Economía y Finanzas (MEF), en caso la IPA re-quiera garantías(9). Asimismo, el OPIP requerirá

Iniciativa Privada

Autosostenible

En los casos en que el proponente no participa en el proceso de selección convocado, perderá el derecho a solicitar el reembolso de los gastos en los que hubiese incurrido en la preparación de la IPA(20). Si la buena pro fuera otorgada a un tercero distinto al proponente, los gastos incurridos en la elaboración de la IPA serán reintegrados a este(21). Para la admisión a trámite de una expresión de interés se acompañará una carta fianza a favor del OPIP. Asimismo, para fijar el monto de esta fianza se deberá tomar en cuenta la inversión com-prometida en el proyecto declarado de interés, no pudiendo exceder la fianza el 10% de dicha inversión(22). La carta fianza se ejecutará cuando el tercero interesado no suscriba el contrato o no cumpla con presentar una oferta económica válida en el proceso de selección.

Opiniones necesariasEl diseño final del contrato requerirá la opinión favorable de la entidad competente, así como sin excepción y bajo sanción de nulidad, la opinión favorable del Ministerio de Economía y Finanzas (MEF); las que emitirán opinión en un plazo no mayor de 15 días hábiles respecto a las materias de su competencia(23). Si no hubiera respuesta en el plazo indicado, se entenderá que la opinión es favorable. De la misma forma, se requerirá la opinión del organismo regulador correspondiente, respecto a sus competencias legales.

Por otro lado, el Informe Previo de la Contraloría respecto de la versión final del contrato única-mente podrá referirse sobre aquellos aspectos que comprometan el crédito o la capacidad financiera del Estado(24). En ese sentido, debemos resaltar que dicho informe previo no es vinculante, sin perjuicio de control posterior. El diseño final del contrato, sea este originado por iniciativa estatal o iniciativa privada, y las modificaciones que se produzcan a la versión final del mismo, requerirán

Martes 27 de enero de 2015suplemento deanálisis legal6 INVERSIÓN

Una vez que las IPA sean declaradas de interés, esta decisión será notificada al proponente dentro de un plazo no mayor de 5 días hábiles, contados desde la fecha de adopción del acuerdo. Luego de ello, el proponente deberá entregar una carta fian-za, lo que tendrá que hacer dentro de los 10 días calendario de notificada la declaración de interés.

Dicha carta fianza se deberá mantener vigente hasta la suscripción del contrato. El monto de la carta indicada será fijado en cada caso por el OPIP en función del monto de inversión del proyecto de la iniciativa privada(12).

Adjudicación directao Proceso de selecciónLa adjudicación directa procederá cuando den-tro del plazo estipulado en el artículo 16 de la ley (90 días calendario) no se presenten terceros interesados para el proyecto contenido en la IPA. Esta adjudicación deberá ser aprobada mediante acuerdo del órgano máximo del OPIP(13).

Cuando el proyecto haya sido adjudicado, se deberán negociar los aspectos no esenciales del contrato. La definición de estos aspectos del diseño final del contrato no podrá exceder de 30 días hábiles. Este plazo podrá ser ampliado por única vez por 15 días hábiles adicionales(14). La definición del diseño final del contrato estará dirigida exclusivamente a la atención de aspectos no sustanciales, no pudiéndose modificar los elementos esenciales contenidos en la declaración de interés(15).

Es importante señalar que previamente a la suscripción del contrato, el OPIP requerirá al proponente el pago de los costos directos e indi-rectos en los que haya incurrido dicho organismo durante la tramitación, evaluación y declaración de interés de la IPA. Respecto al proceso de se-lección, los terceros interesados contarán con un plazo de 90 días calendario, contados desde el día siguiente de la publicación de la declaración de interés, para presentar sus expresiones de interés respecto a la ejecución del proyecto de inversión u otro alternativo a este. De acuerdo con lo indicado en la declaración de interés, se deberá adjuntar lo siguiente(16): a) solicitud de expresión de interés del proyecto de inversión o uno alternativo; b) carta fianza; y c) documentación adicional exigida por el OPIP.

En los casos en que dentro de dicho plazo(17) concurran uno o más terceros interesados en la ejecución del proyecto, el OPIP deberá convocar a un proceso de selección, el que se realizará de conformidad con lo señalado en sus respectivas bases(18). Cuando el proponente participa en el proceso de selección convocado y cumpla con presentar la documentación solicitada en las bases, tendrá derecho a igualar la oferta que hubiere quedado en primer lugar. En ese sentido, en los casos en que el proponente opte por ejercer este derecho, se procederá a un desempate definiti-vo(19) entre él y el postor que hubiere quedado en primer lugar; presentando cada uno una mejor oferta en función del factor de competencia.

la opinión favorable de la Entidad y del MEF. Para ello, el OPIP remitirá la documentación que sus-tente la distribución de riesgos y la estructuración económica financiera del contrato(26).

Firma del contratoEn concordancia con lo señalado en los nume-rales precedentes, finalmente se procederá a la suscripción del contrato con el postor adjudi-catario, poniendo fin al carácter de petición de gracia de la IPA. ◗

(1) Artículo 3 de la Ley; (2) Artículo 14.2 de la Ley; (3) Artículo 14.4 de la Ley; (4) Artículo 20.1 del Reglamento; (5) Artículo 14.5 de la Ley; (6) Artículo 21 del Reglamento; (7) Artículo 22.1 del Reglamento; (8) Artículo 22.3 del Reglamento; (9) Obviamente no puede requerir cofinanciamiento por tratarse de una Iniciativa Autosostenible; (10) Artículo 23.1 del Reglamento; (11) Artículo 23.2 del Reglamento; (12) Artículo 23.3 del Reglamento; (13) Artículo 32.1 del Reglamento; (14) Artículo 32.2 del Reglamento;(15) Artículo 32.3 del Reglamento; (16) Artículo 31.1 del Reglamento; (17) 90 días calendario; (18) Artículo 31.2 del Reglamento; (19) Right to match; (20) Artículo 31.3 del Reglamento, en concordancia con el Artículo 33 del Reglamento; (21) Artículo 31.4 del Reglamento, en concordancia con el Artículo 33 del Reglamento; (22) Artículo 31.5 del Reglamento; (23) Artículo 9.3 de la Ley; (24) En concordancia con el inciso l) del Artículo 22 de la Ley 27785; (25) Artículo 14.1 del Reglamento, en concordancia con los Artículos 9.3 y 9.5 de la Ley.

CUADRO 4 Propuesta básica

Iniciativaprivada

Nombre, razón aocial y poderes

Evaluación económica financiera

Evaluación preliminar –

Impacto ambiental

Modalidad

Ámbito de influencia del

proyecto

Capacidad financiera y

técnica

Descripcióndel proyecto

Plazo de vigencia

Nombre y tipodel proyecto

Objetivos

Ingenieríapreliminar

Beneficios

Razones por las cuales se escoge

el proyecto

ContenidomínimoEl proponente pre-sentará la propues-ta de iniciativa privada autososte-nible ante el OPIP correspondiente, la cual contendrá como mínimo la siguiente informa-ción(4): a) nombre o razón social del solicitante con indicación de sus generales de ley; b) propuesta de modalidad de participación de la inversión privada; c) descripción del proyecto, inclu-yendo: i) nombre y tipo del proyecto, con indicación del activo, empresa, proyecto, infraes-tructura pública, servicio público y/o servicio vincu-lado; ii) objetivos; iii) beneficios que la ejecución del proyecto reporta-rá; iv) ingeniería preliminar del proyecto; y, v) razones por las cuales se escoge el proyecto sujeto a aprobación.También d) ámbi-to de influencia del proyecto; e) eva-luación económica y financiera del proyecto; f) eva-luación preliminar

del impacto am-biental; g) plazo de vigencia estimada del contrato co-rrespondiente; h) capacidad finan-ciera y técnica del proponente de la iniciativa privada; y, i) declaración jurada expresando que la iniciativa privada no solici-tará cofinancia-miento público ni garantías. La nor-ma solo exige que se presente una ingeniería prelimi-nar del proyecto por ejecutar, pero no establece expresamente en qué consiste dicha ingeniería preliminar.En ese sentido, será cada OPIP el que deberá deter-minar si el estudio presentado por el proponente es suficiente para evaluar la conveniencia del proyecto o si se requiere mayor nivel de detalle en los estudios técnicos, los cuales servirán, a su vez, de base para una correcta evalua-ción económica financiera (Ver cuadro 4).

“ESTE ES EL ELEMENTO CLAVE DE TODO CONTRATO DE COLABORACIÓN PÚBLICO-PRIVADA. SE REQUIERE, DE ENTRADA, UN MARCO FINANCIERO ADECUADO PARA ATRAER LA INVERSIÓN PRIVADA, LO CUAL EXIGE UN SISTEMA DE RETRIBUCIÓN DEL CONTRATISTA-COLABORADOR BIEN ESTRUCTURADO, PREVISTO EN EL CONTRATO Y CON RESPALDO EN LA LEY. NATURALMENTE, ESTO EXIGE UN PAÍS –Y UN GOBIERNO– QUE CUMPLA LOS CONTRATOS Y RESPETE LA LEY, CON GARANTÍA DE PROTECCIÓN JUDICIAL.”

–GASPAR ARIÑO ORTIZLECCIONES DE ADMINISTRACIÓN Y

POLÍTICAS PÚBLICAS. PÁGS. 606 Y 607. IUSTEL, 2011.

7suplemento deanálisis legalMartes 27 de enero de 2015CONTRATOS

UNA PERSPECTIVA DESDE EL CÓDIGO CIVIL

La resolución contractualFRANKLIN LEANDRO HERRERA

Abogado PUCP. Maestría en Finanzas y Derecho Corporativo en ESAN. Consultor y Senior Partner en Estrategis Corporate Consulting

Una importante empresa nacio-nal requiere los servicios de una empresa proveedora de equipos informáticos para poder reempla-zar sus activos de forma gradual.

Ambos suscriben un contrato de suministro de equipos informáticos, en el que se pacta fechas por los diversos momentos de entrega y una cláusula de resolución por incumplimiento en la fecha de entrega. Por otro lado, existe el caso de una empresa que ha adjudicado a través de su departamento de compras el suministro de ma-quinaria de producción en tres etapas de entrega, pero solamente la adjudicación se materializa en una orden de compra indicando el monto total de retribución y las fechas de entrega.

Frente a los escenarios antes referidos, adicio-namos el hecho que en ambos casos el proveedor incumple con la entrega de los activos en el plazo acordado y hace inviable por el retraso mismo que la empresa cliente pueda esperar en plazo extemporáneo y deseen dar por terminado la relación contractual. En este caso, salta la duda existencial si en ambos casos las empresas cliente se encuentran cubiertas para poder dar por terminado el contrato de forma inmediata. La respuesta es no, toda vez que en el primer caso podría resolver el contrato de forma inmediata; sin embargo, en el segundo caso no podrá dar por terminado el contrato de forma eficiente.

Si nos enfocamos al Código Civil para po-der explicar la diferencia de criterios en lo que concierne a la terminación de la relación con-tractual, nos tenemos que referir a los dos tipos de resolución contractual que podemos aplicar.

Los contratosEl artículo 1429 del Código Civil regula la re-solución de pleno derecho del contrato, donde se indica que los contratos con prestaciones recíprocas, cuando alguna de las partes falta al cumplimiento de su prestación, la parte que se perjudica con el incumplimiento de la otra puede requerirla mediante carta por vía notarial para que satisfaga su prestación, dentro de un plazo no menor de 15 días, bajo apercibimiento de que, en caso contrario, el contrato queda resuelto. En este caso, si la prestación no se cumple dentro del plazo señalado, el contrato se resuelve de

Tener presente En función a lo expuesto anteriormente, recomendamos que al momento de suscribir diversos contratos con empresas proveedoras se regule con claridad las obligaciones de ambas partes, fechas de entrega establecidas, así como las condiciones resolutorias expresas, de tal forma que les permita dar por terminado

el contrato con prontitud. Esto último, una vez que se acredite la infracción cometida por la otra parte, cuando la situación así lo apremie. De esta forma, se evitará mayor perjuicio al respecto, sin que eso limite la posibilidad de brindarle a la otra parte un tiempo adicional de subsanación, si considera discrecional- mente hacerlo.

do el vínculo laboral. Es importante resaltar que, en este caso, no se elimina el derecho de cobro por parte del acreedor de la parte del contrato que se ha respetado. Por la parte incumplida, la empresa cliente podrá exigir el pago indem-nizatorio por el perjuicio ocasionado.

Por otro lado, tenemos al artículo 1430 del Código Civil, que establece que puede convenir expresamente que el contrato se resuelva cuando una de las partes no cumple determinada pres-tación a su cargo, establecida con toda precisión. En ese supuesto, la resolución se produce de pleno derecho cuando la parte interesada comu-nica a la otra que quiere valerse de la cláusula resolutoria.

En el ejemplo mencionado, la empresa que suscribió el contrato de suministro puede, ante cualquier incumplimiento, aplicar la exigibi-lidad de la cláusula de resolución contractual por incumplimiento en plazo de entrega de los equipos y, como tal, dar por terminado el contrato desde el día siguiente del retraso en la entrega. Con la facilidad de dar por terminado inmediatamente el contrato, le genera a la parte afectada mayor maniobra en la posibilidad de buscar otras alternativas para recibir los equipos que sean necesarios para seguir operando por parte de otro proveedor y evitar que se generen sobrecostos al respecto, sin perjuicio de exigir judicialmente el pago por daño ulterior.

al proveedor incumplido para que en un plazo máximo corrija su deficiencia y entregue los activos que no realizó en el plazo señalado en la orden de compra. Esto implica que después de superado el plazo de espera, ante la persistencia del incumplimiento, tenga que dar por termina-

AL MOMENTO DE SUSCRIBIRSE DIVERSOS CONTRATOS CON EMPRESAS PROVEEDORAS DEBE REGULARSE CLARAMENTE LAS OBLIGACIONES Y LAS CONDICIONES RESOLUTORIAS EXPRESAS...

pleno derecho, quedando a cargo del deudor la indemnización de daños y perjuicios.

En función a lo señalado en el párrafo ante-rior y volviendo al caso planteado inicialmente, la empresa que no ha suscrito un contrato de suministro tendrá que remitir una carta notarial

8 suplemento deanálisis legal Martes 27 de enero de 2015 PROCESAL

ENRIQUE A. PALACIOS PAREJA

Abogado. Socio del Estudio Benites, Forno & Ugaz. Miembro de la lista de árbitros del OSCE, AMCHAM PERÚ, PUCP Y CCL.

Recientemente se ha publicado una sentencia de la Corte Suprema de Justicia de la República (Casación N° 4445-2011- Arequipa), en la que nuestro máximo tribunal establece

que en un proceso judicial en el que la asocia-ción fue demandada por uno de sus asociados, cuestionando una asamblea por defectos en la convocatoria, es la asociación la que debe de probar que la convocatoria se hizo correcta-mente. Es decir, que el demandante no debe probar el hecho que alega.

Lo resuelto sería perfectamente aplicable a cualquier acuerdo de junta o directorio de cualquier sociedad y, en general, a cualquier proceso. Sin embargo, esta decisión no es solo ilegal sino también inconstitucional. Veamos por qué: La ley señala claramente que la carga de probar corresponde a quien afirma hechos que configuran su pretensión y, que si no se prueban esos hechos la demanda será declarada infundada. Esto se sustenta en la presunción de inocencia prevista en la Constitución, que no es exclusiva del proceso penal, sino que se extiende a todo tipo de proceso o procedimiento, en que se debe presumir que el sujeto emplazado es inocente de los cargos y responsabilidades que se le imputan, mientras la parte accionante no acredite lo contrario.

Con esta sentencia, adicionalmente, se transgrede el derecho fundamental al debido proceso previsto en la Constitución, en tanto se somete al demandado a un procedimiento

JURISPRUDENCIA EN ANÁLISIS

Reglas claras, perosobre todo previas

Verdad legal● En aras del prin-cipio de facilidad probatoria y de acceder a la verdad legal, la Sala Civil Permanente de la Corte Suprema de Justicia de la República admitió la posibilidad de que se aplique la carga de la prueba dinámica o carga dinámica de la prueba cuando una de las partes en un proceso se encuentra en me-jores condiciones de probar lo que alega en su defensa.

● Fue al decla-rar infundada la Casación N° 4445-2011-Arequi-pa en un proceso sobre impugnación de acuerdo de asociación.

● La carga diná-mica de la prueba constituye una teoría del derecho probatorio que asigna la carga de probar a la parte procesal que esté en mejores condi-ciones de hacerlo, aplicada por el Tribunal Consti-tucional (TC) en la STC Nº 1776-2004-AA/TC.

● En dicho fallo, el TC señaló la nece-sidad de plantear nuevas reglas de reparto de la impo-sición probatoria, haciendo recaer el onus probandi sobre la parte que está en mejores condiciones profe-sionales, técnicas o fácticas para producir la prueba respectiva.

distinto al señalado en la ley en cuanto a la carga probatoria, imponiéndole una carga que la ley no prevé y que, por el contrario, asigna a la otra parte.

Del mismo modo, se violenta el derecho a no ser privado de la defensa en ningún estado del proceso, previsto también en la Constitución, pues se lesiona gravemente el derecho a defen-derse a quien, en el momento de la sentencia, recién se le informa que su carga probatoria no es aquella prevista en la ley, sino la que el tribunal considera en el momento de sentenciar. Es decir que, cuando se sentencia resolviendo quién tiene razón, me entero de qué hechos tuve que probar, y como no lo hice se me condena.

Entre las razones por las que la sala suprema asume ese rol inquisitivo invirtiendo la carga de la prueba, destaca la siguiente: en un proceso un abogado es más hábil, diestro o sagaz que el otro; con lo cual le preocupa a la sala suprema que el caso no lo gane quien tiene la razón sino quien sea más hábil para persuadir o lograr la convicción judicial. Este razonamiento es verdaderamente preocupante, pues coloca al juez en el rol de abogado complementario de una de las partes, para suplir las deficiencias que el abogado patrocinante pueda tener para aportar pruebas al proceso y así persuadir al juez. No cabe duda de que se transgrede la imparcialidad del juez y el principio de igualdad en el proceso.

Así las cosas, frente a una decisión como la comentada, el amparo es la vía para corregir la situación. ◗

CON ESTA SENTENCIA, ADICIONALMENTE, SE TRANSGREDE EL DERECHO FUNDAMENTAL AL DEBIDO PROCESO PREVISTO EN LA CONSTITUCIÓN, EN TANTO SE SOMETE AL DEMANDADO A UN PROCEDIMIENTO DISTINTO AL SEÑALADO EN LA LEY EN CUANTO A LA CARGA PROBATORIA, IMPONIÉNDOLE UNA CARGA QUE LA LEY NO PREVÉ Y QUE, POR EL CONTRARIO, ASIGNA A LA OTRA PARTE.