Guias laboral

GUIS

GUIA DE ORIENTACIÓN PARA LA MEJOR APLICACIÓN

DE LAS NORMAS DE INSPECCIÓN Fichas prácticas

Sandra Doig y Valeria Galindo

Informe Final

Agosto, 2011

[GUIA DE ORIENTACIÓN PARA LA MEJOR APLICACIÓN DE LAS NORMAS DE INSPECCIÓN FICHAS PRÁCTICAS ] FICHAS PRÁCTICAS

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INDICE

INTRODUCCIÓN

INSTRUCCIÓN PARA EL USO DE LAS FICHAS

SECCIÓN I: PROCEDIMIENTO DE INSPECCIÓN Y SANCIONADOR

Ficha 1: Obstrucción a la labor inspectiva

Ficha 2: Determinación del monto de la multa

Ficha 3: Calificación de la infracción

Ficha 4: Nulidades

Ficha 5: Archivo de expediente por tramitación en sede judicial

SECCIÓN II: MATERIAS SOCIOLABORALES

Ficha 6: Existencia de la relación laboral

Ficha 7: Relaciones colectivas

Ficha 8: Intermediación y tercerización laboral

Ficha 9: Reparto de utilidades

Ficha 10: Horario de trabajo, horas extras e indemnización vacacional


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INTRODUCCIÓN

La Dirección General de Inspección del Trabajo del Ministerio de Trabajo y Promoción del

Empleo, con el apoyo del proyecto USAID/Facilitando el Comercio, viene realizando

esfuerzos por fortalecer el Sistema de Inspección del Trabajo - SIT.

Para ello y a fin de colaborar en el ejercicio de sus funciones, pone a disposición de los

inspectores, directores de inspección y demás actores del SIT la presente GUÍA DE

ORIENTACIÓN PARA LA MEJOR APLICACIÓN DE LAS NORMAS DE INSPECCIÓN:

FICHAS PRÁCTICAS que recoge la experiencia práctica en temas vinculados a los

procedimientos inspectivo y resolutivo y en la aplicación del marco normativo en materia

sociolaboral.

El punto de partida de la presente Guía han sido casos de la realidad. La Dirección

partió de la sistematización de más de 300 expedientes de diversas materias en los que

se revisó el Acta de Infracción y las Resoluciones de primera y segunda instancia emitidas

por las Direcciones de Trabajo y Promoción del Empleo de Lima y Arequipa.

La Guía está organizada en dos grandes temas. La Sección I recoge la experiencia del

procedimiento de inspección y sancionador. La Sección II agrupa los diferentes criterios

aplicados a materias sociolaborales específicas. Cada Sección, está compuesta por Fichas

donde se recoge el marco normativo, la experiencia de casos y recomendaciones

extraídas de cada experiencia. Además, la Guía se acompaña con un CD donde los

lectores podrán revisar los expedientes a los que se hace referencia en cada Ficha, tanto

el Acta de Infracción y Resoluciones de primera y segunda instancia, cuando

corresponda.


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INSTRUCCIÓN PARA EL USO DE LAS FICHAS

Cada Ficha recoge un tema específico en aspectos operativos del procedimiento de inspección o

sancionatorio y en materias sociolaborales. Las Fichas que integran la Guía son:

Sección I: Procedimiento de Inspección y Sancionador




Ficha 4: Nulidades

Ficha 5: Archivo de expediente por tramitación en sede judicial

Sección II: Materias Sociolaborales

Ficha 6: Existencia de la relación laboral


Ficha 8: Intermediación y tercerización laboral



Cada Ficha recoge el marco normativo básico, esto es las Leyes, Reglamentos, Lineamientos,

Directivas y Oficios sobre la materia. Asimismo, se divide en Casos que recogen subtemas

vinculados con la materia y cada Caso resume expedientes específicos y su tratamiento a nivel de

inspección y procedimiento sancionador, es decir se resume la propuesta del inspector en el Acta

de Infracción y el fallo de la Resolución de primera y segunda instancia cuando corresponda.

Finalmente, se recogen números de expedientes similares en caso el lector desee revisarlos. Cada

Ficha se acompaña con los expedientes (Acta de Infracción y Resoluciones) en digital contenidos

en el CD: Fichero.

Así a manera de ejemplo, la Ficha 2: Calificación de la Infracción tiene la siguiente

estructura:

Caso 1: aplicación del principio de tipicidad

Casos en los que se considera una tipificación incorrecta

Casos en los que se corrige una tipificación incorrecta

Caso 2: concurrencia de infracciones.

Caso de concurrencia de infracciones


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SECCIÓN I: PROCEDIMIENTOS DE INSPECCIÓN Y SANCIONADOR

En esta Sección recoge la experiencia en aspectos vinculados con el proceso o con

aspectos operativos de los procedimientos de inspección y sancionador. Los temas

contenidos en cada ficha han sido seleccionados a partir de la revisión de expedientes

sancionadores, priorizándose aquellos casos o situaciones que se presentan con mayor

frecuencia.

Los temas que se recogen en esta sección son:




Ficha 4: Nulidades

Ficha 5: Archivo de expediente por tramitación en sede judicial.

Cada Ficha recoge uno o más subtemas, respecto de los cuales se resume los expedientes

es decir propuesta del Acta de Infracción y criterios utilizados por la primera y segunda

instancia para resolver.

El CD de la Guía, los expedientes a los que las Fichas hacen referencia se encuentran en el

archivo: Procedimiento Sancionador y de Inspección/tema específico.


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FICHA 1: OBSTRUCCIÓN A LA LABOR INSPECTIVA

La Obstrucción a la Labor Inspectiva es la acción u omisión de los sujetos inspeccionados que

contradice el deber de colaboración y restringe, limita o impide la labor del inspector. Se

considera un tema que afecta directamente el procedimiento de inspección.

MARCO NORMATIVO BÁSICO

Ley General de Inspección de Trabajo - Ley 28806

Artículo 31: La obstrucción a la labor inspectiva puede calificar como una infracción grave o

muy grave.

Artículo 36: La obstrucción a la labor inspectiva es definida como la acción u omisión de los

sujetos obligados, sus representantes, personas dependientes o de su ámbito organizativo

sean o no trabajadores, contrarios al deber de colaboración de los sujetos inspeccionados

respecto de los supervisores inspectores, inspectores de trabajo o inspectores auxiliares. Tales

infracciones pueden consistir en:

a. Negativa injustificada o impedimento a que se realice una inspección en un centro

de trabajo.

b. El abandono de la diligencia inspectiva.

c. La inasistencia a una diligencia, cuando las partes hayan sido debidamente citadas.

Artículo 45: El procedimiento se ajusta al siguiente trámite: (…)

d. Vencido el plazo y con el respectivo descargo o sin él, la Autoridad, si lo considera

pertinente, practicará de oficio las actuaciones y diligencias necesarias para el examen

de los hechos, con el objeto de recabar los datos e información necesaria para

determinar la existencia de responsabilidad de sanción.

Reglamento de la Ley General de Inspección de Trabajo, Decreto Supremo 019-2006

Artículo 22: La obstrucción a la labor inspectiva es una infracción administrativa.

Artículo 45: Son infracciones graves los siguientes incumplimientos:

a. Incumplimiento al deber de colaboración


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b. Acciones u omisiones que perturben o retrasen o impidan el ejercicio de las funciones

inspectivas.

c. El retiro de carteles o la obstrucción de la publicidad que permita conocer que estamos

ante un sujeto infractor.

Artículo 46: Son infracciones muy graves:

a. La negativa injustificada o el impedimento de entrada o permanencia en un centro de trabajo o en determinadas áreas.

b. La negativa del sujeto inspeccionado a acreditar su identidad o de las personas que se encuentran en el centro de trabajo.

c. La negativa a facilitar información o documentación.

d. Impedimento de sacar muestras o registros.

e. Obstaculizar la participación del trabajador o de sus representantes.

f. El abandono o la inasistencia.

g. No cumplir con el requerimiento de adopción de medidas en orden al cumplimiento de las normas laborales.

h. No cumplir con las medidas relativas al cumplimiento de la seguridad y salud en el trabajo (modificaciones en instalaciones, montajes y métodos de trabajo).

i. No cumplir con la medida de paralización o prohibición de trabajos.

j. La inasistencia ante un requerimiento de comparecencia.

k. No cumplir con el plan de formalización.

l. La coacción amenaza o violencia.

Oficio Nº 080-2008-MTPE/2/11.4: Se servirá instruir a los Subdirectores de Inspección o

funcionario que haga sus veces, en el desarrollo del procedimiento sancionador, a efecto de que

en los casos que lo ameriten se ejerza la atribución conferida por el literal d) del Artículo 45° de la

Ley N° 28806, a efecto de lograr subsanar las deficiencias que pueden darse en el desarrollo de la

actuación inspectiva previa, llevadas a cabo por los Inspectores de Trabajo.

Oficio Circular 0038-2008: Esta Dirección ha advertido que se vienen proponiendo multas

por incumplimientos a la labor inspectiva por no haber atendido la medida de requerimiento y,

como consecuencia de ello, multas por no haber acreditado el cumplimiento de las normas

sociolaborales relacionadas con el dictado de la referida medida inspectiva.

Al respecto, cabe precisar que, siempre el hecho que no se cumpla oportunamente con el

requerimiento de la adopción de medidas en orden al cumplimiento de la normativa de orden

sociolaboral, será por que subsisten infracciones a las normas verificadas; configurándose así una

situación en la que un solo hecho genera la propuesta de una doble multa.


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CASO 1: IMPEDIMENTO DE INGRESO GENERA SANCIÓN POR

OBSTRUCCIÓN A LA LABOR INSPECTIVA Y EL CIERRE DE LA

ORDEN INSPECCIÓN

El marco normativo del SIT otorga amplias facultades a los inspectores para el cumplimiento de

sus funciones. El artículo 5 de la Ley 28806 señala que el inspector puede proceder a practicar

cualquier diligencia de investigación, examen o prueba que considere necesaria para comprobar

que las disposiciones legales se observan correctamente. En ese contexto puede requerir

información al sujeto inspeccionado o al personal de la empresa, recabar y obtener información,

datos o antecedentes con relevancia para la función inspectiva y exigir la presencia del

empresario o de sus representantes y encargados en el centro inspeccionado o en sus oficinas.

En la práctica, cuando un sujeto inspeccionado no otorga facilidades al inspector para cumplir

con su función, ya sea limitando su acceso a la empresa o a información o incumpliendo con los

requerimientos que se realizan en el marco del procedimiento de inspección se presentan dos

situaciones. La gran mayoría de casos se agotan con una propuesta de sanción al infractor por

obstruir la labor inspectiva y en menor medida se presentan experiencias donde el inspector hace

uso de sus facultades e investiga a mayor profundidad la situación del sujeto inspeccionado a fin

de verificar si se está cumpliendo con la normativa sociolaboral.

Casos que se agotan por Obstrucción de la Labor Inspectiva

Expediente 1672-2009: La orden de inspección tiene como objetivo verificar el

cumplimiento de normas sociolaborales. Ante la negativa del sujeto inspeccionado a que el

inspector pueda ingresar al centro educativo, se emite un acta de infracción proponiendo

una multa por obstrucción a la labor inspectiva por cada una de las oportunidades en las

que se le impide el ingreso. La Subdirección confirma señalando que el hecho que el sujeto

inspeccionado haya dicho que no permitió el ingreso por no interrumpir las clases de los

profesores no desvirtúan las faltas detectadas. La Dirección confirma.

Expediente 270-2010: El inspector realiza su visita hasta en dos oportunidades y no se le

permite el ingreso, situación que se califica como una infracción a la labor inspectiva. El

inspector propone una sanción de multa por cada una de las veces en las que se le impidió el


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ingreso. No solicita ninguna información adicional pese a que es atendido en las dos visitas

por trabajadores del sujeto inspeccionado quienes le informan que no es posible permitir su

ingreso. Luego de ello decreta el cierre del expediente. La Subdirección recoge y confirma la

sanción propuesta por el inspector. La Dirección revoca pues señala que no hay pruebas

suficientes mediante las cuales se acredite que las personas que atendieron al inspector

durante las dos visitas recibieron órdenes de no dejar entrar al inspector, ni que fueran

representantes del sujeto inspeccionado.

Otros expedientes: 1581, 2246-2009, 1548-2009, 808-2009, 701-2009.

Casos que no se agotan por la obstrucción de la labor inspectiva


cumplimiento de normas sociolaborales relativas a trabajo de menores, trabajos peligrosos,

autorización de trabajo adolescente, etc. No se permite el ingreso al inspector durante su

primera visita, motivo por el cual cita al sujeto inspeccionado a una comparecencia,

solicitándole la presentación de documentación que acredite el cumplimiento de normas

sociolaborales. El sujeto inspeccionado acude a la comparecencia pero no logra acreditar la

entrega de boleta de pago, no cumple con la jornada y horario, vacaciones vencidas,

gratificaciones, CTS. Propone sanción de multa por cada una de las infracciones detectadas.

Expediente 1589-2009: El inspector acude al centro de labores para realizar la visita y en

dos de las tres visitas realizadas se le impide el ingreso. Pese a ello, el inspector toma nota de

los datos de los trabajadores tales como nombre, fecha de ingreso y cargo; pero no puede

continuar con el proceso de investigación por la obstrucción. El inspector propone una sanción

de multa por cada una de las veces en las que se le impidió el ingreso. Al respecto, la

Subdirección recoge la calificación de la infracción determinada por el inspector; sin embargo,

respecto de la multa decide reducirla a solo una por un tema de razonabilidad. La Dirección

considera que se debe reducir la cantidad de la multa propuesta en la medida que el

inspector si tuvo la oportunidad de realizar una de las visitas.

Otros expedientes: Expediente 1572-2009, 236-2010.


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FICHA 2: CALIFICACIÓN DE LA INFRACCIÓN


Ley Procedimiento Administrativo General, Ley 27444

Artículo 10: Son vicios del acto administrativo, que causan su nulidad de pleno derecho, los

siguientes:

1. La contravención a la Constitución, a las leyes o a las normas reglamentarias.

2. El defecto o la omisión de alguno de sus requisitos de validez, salvo que se presente

alguno de los supuestos de conservación del acto a que se refiere el Artículo 14. (…).

Artículo 230: La potestad sancionadora de todas las entidades está regida adicionalmente por

los siguientes principios especiales:

1. Legalidad.- Sólo por norma con rango de ley cabe atribuir a las entidades la potestad

sancionadora y la consiguiente previsión de las consecuencias administrativas que a título

de sanción son posibles de aplicar a un administrado, las que en ningún caso habilitarán

a disponer la privación de libertad.

6. Concurso de Infracciones.- Cuando una misma conducta califique como más de una

infracción se aplicará la sanción prevista para la infracción de mayor gravedad, sin

perjuicio que puedan exigirse las demás responsabilidades que establezcan las leyes.

10. Non bis in idem.- No se podrá imponer sucesiva o simultáneamente una pena y una

sanción administrativa por el mismo hecho en los casos que se aprecie la identidad del

sujeto, hecho y fundamento.

Ley General de Inspección de Trabajo, Ley 28806

Artículo 2: El funcionamiento y la actuación del Sistema de Inspección del Trabajo, así

como de los servidores que lo integran, se regirán por los siguientes principios

ordenadores: 1. Legalidad, con sometimiento pleno a la Constitución Política del Estado,

las leyes, reglamentos y demás normas vigentes.

Artículo 31: Se puede calificar a la infracción como leve, grave o muy grave.


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Artículo 23: Determina las infracciones leves en material de relaciones laborales.

Artículo 24: Determina las infracciones graves en material de relaciones laborales

Artículo 25: Determina las infracciones muy graves en material de relaciones laborales

Artículo 46: Las Actas de Infracción de la Inspección del Trabajo, reflejarán:

a. Los hechos constatados por el Inspector del Trabajo que motivaron el acta.

b. La calificación de la infracción que se impute, con expresión de la norma

vulnerada.

c. La graduación de la infracción, la propuesta de sanción y su cuantificación.

d. En los supuestos de existencia de responsable solidario, se hará constar tal

circunstancia, la fundamentación jurídica de dicha responsabilidad y los mismos

datos exigidos para el responsable principal.

Oficio Circular N° 0038-2008-MTPE/2/11.4: Se vienen proponiendo multas por

incumplimientos a la labor inspectiva por no haber atendido la medida de requerimiento y,

como consecuencia de ello, multas por no haber acreditado el cumplimiento de las normas

sociolaborales relacionadas con el dictado de la referida medida inspectiva.

Al respecto, cabe precisar que, siempre el hecho que no se cumpla oportunamente con el

requerimiento de la adopción de medidas en orden al cumplimiento de la normativa de orden

sociolaboral, será por que subsisten infracciones a las normas verificadas; configurándose así una

situación en la que un solo hecho genera la propuesta de una doble multa.


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CASO 1: APLICACIÓN DEL PRINCIPIO DE TIPICIDAD

El artículo 230º de la Ley 27444 establece que todas las entidades están regidas por el principio

de Tipicidad el cual implica que solo constituyen conductas sancionables administrativamente las

infracciones previstas expresamente en normas con rango de ley, sin admitir interpretación

extensiva o analogía. Las disposiciones reglamentarias de desarrollo pueden especificar o graduar

aquéllas dirigidas a identificar las conductas o determinar sanciones, sin constituir nuevas

conductas sancionables a las previstas legalmente, salvo los casos en que la ley permita tipificar

por vía reglamentaria. (…)”.

El artículo 46 de la Ley de Inspecciones, establece que las actas de infracción tienen que precisar

la norma vulnerada. En el caso de error en la determinación de la norma aplicable, la Resolución

Directoral No 29-2009-MTPE/2/11.4, numeral 5 (Error en las actas de infracción) establece que

estos pueden ser corregidos de oficio por la autoridad superior sin cambiar la naturaleza y

finalidad de la sanción.

En la práctica, en aplicación del principio de tipicidad la Subdirección o Dirección reduce o

revoca la sanción en los casos en los que se haya propuesto una sanción por una infracción

incorrectamente identificada. En lo casos de error en la definición de la norma aplicable al caso,

la Subdirección o Dirección corrige de oficio el error, precisando la norma aplicable.

Casos en los que se considera una tipificación incorrecta

Expediente 1644-2009: La Subdirección recoge la sanción impuesta en el Acta de

Infracción; sin embargo, la Dirección declara la nulidad de la Resolución de Subdirección por

considerar que la autoridad de primera instancia no ha calificado correctamente la conducta

infractora, puesto que describió como infracción la negativa de ingreso del inspector pero

finalmente tipifica como infracción la negativa a identificarse.

Expediente 1899-2009: La Subdirección no recoge la sanción propuesta en el Acta de

Infracción por un error de tipicidad pues el inspector señaló el artículo incorrecto al tipificar la

conducta del inspeccionado, configurándose una infracción grave en lugar de una muy

grave. La Dirección confirma.

(ejemplo exp. 1588-2009)


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Casos en los que se corrige una tipificación incorrecta

Expediente 2431-2008: El Acta de Infracción establece como infracción no formalizar por

escrito los contratos de locación de servicios con las empresas usuarias y por no haber

otorgado la carta fianza a favor de los trabajadores destacados a estas empresas (21

trabajadores). La Subdirección no acoge completamente la propuesta pues si bien se

constata que el sujeto inspeccionado no ha presentado los contratos ante el MTPE, se

propone sancionarlo por no formalizar por escrito los contratos de prestación de servicios.

Asimismo, corrige un error material pues se consignó de manera errónea el número de la

norma relativa a la intermediación en aplicación del artículo 201.1 de la Ley Nº 274444. La

Dirección, en base a los artículos 202, 10 inciso 2, 44 inciso a y c de la Ley Nº 27444, declara

nulidad porque no se motivó debidamente la Resolución, ya que si bien el inspector propuso

una multa en base a tipificar la conducta basándose en el artículo 33.3 del Reglamento

referido a no formalizar por escrito los contratos, la primera instancia en función de sus

facultades debió tipificar tal incumplimiento en base en artículo 32.

La Subdirección en su nueva resolución corrige la tipificación propuesta por el inspector,

declarando que la infracción consiste en no registrar ante la autoridad de trabajo los

contratos de prestación de servicios según el artículo 32. La Dirección confirma haciendo una

corrección por error material (error en una fecha).


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CASO 2: CONCURRENCIA DE INFRACCIONES.

De acuerdo al artículo 230, numeral 10 de la Ley Nº 27444, relativo a concurso de infracciones, la

capacidad sancionatoria de las entidades públicas debe respetar el principio Non Bis In Idem el

cual señala que “no se puede interponer sucesiva o simultáneamente una pena y una sanción

administrativa por el mismo hecho en el que se aprecie la identidad de sujeto, hecho o

fundamento”.

El Oficio Circular N° 0038-2008-MTPE/2/11.4 precisa que cuando un inspector esta ante un caso

en el que el sujeto inspeccionado no ha cumplido con una norma sociolaboral y a la vez no

cumple con la medida de requerimiento mediante la cual se le exige que cumpla con dicha

normativa solo se deberá interponer una sola multa, la relativa al incumplimiento de las normas

sociolaborales.

En la práctica, se dan casos en los que los inspectores frente a una misma conducta proponen una

doble multa. Por ejemplo, i) cuando el empleador no paga la CTS y no entrega la hoja de

liquidación de CTS, o ii) cuando el empleador no registra en planilla y no entrega la boleta de

pago. En estos casos la Subdirección solo aplica la multa más alta por un tema de concurrencia.

También se presentan casos en los que el inspector propone multa por no cumplir con una

medida de requerimiento (que supone el cumplimiento de una normativa laboral) y a la vez

impone multa por no cumplir con una norma sociolaboral. En estos casos la Subdirección no

acoge la sanción propuesta relativa al requerimiento, ello en aplicación del principio Non Bis In

Idem.

Caso de concurrencia de infracciones

Expediente 1577-2009: Se pudo verificar que el sujeto inspeccionado no había cumplido

con el pago de la CTS de tres trabajadores, con entregar las hojas de liquidación de CTS ni

con la medida de requerimiento mediante la cual se le solicita que presente la

documentación que acredita el pago de la CTS. Dado ello, se propone una sanción por cada

una de las infracciones advertidas. La Subdirección señala que respecto del pago de la CTS y

la entrega de las hojas de liquidación hay un concurso de infracciones, por lo cual solo

corresponde una multa, en cuyo caso tendrá que ser la mas grave. Asimismo, respecto de la

sanción propuesta por no haber cumplido con la medida de requerimiento la Subdirección

aplica el principio Non Bis In Idem.


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Otros expedientes: 2367-2008, 2983-2008, 1588-2009, 1839-2009, 1593-2009, 2403-2009,

258-2010, 1314-2009, 2196-2009, 2311-2009, 3095-2008, 1300-2009.

CASO 3: APLICACIÓN DEL PRINCIPIO DE LEGALIDAD

El artículo 230º de la Ley 27444 hace referencia al principio de legalidad en la potestad

sancionadora. “Sólo por norma con rango de ley cabe atribuir a las entidades la potestad

sancionadora y la consiguiente previsión de las consecuencias administrativas que a título de

sanción son posibles de aplicar a un administrado, las que en ningún caso habilitarán a disponer

la privación de libertad”.

De acuerdo al artículo 10º de Ley 27444 son vicios del acto administrativo,¡ que causan su

nulidad de pleno derecho la contravención a la Constitución, a las leyes o a las normas

reglamentarias, entre otros.

El principio de legalidad rige el Sistema de Inspección del Trabajo, de acuerdo al artículo 2º de

la Ley 28806, y dispone que el “funcionamiento y la actuación del Sistema de Inspección del

Trabajo, así como de los servidores que lo integran, se regirán por los siguientes principios

ordenadores: 1. Legalidad, con sometimiento pleno a la Constitución Política del Estado, las leyes,

reglamentos y demás normas vigentes.” En ese marco, el artículo 46º de la Ley 28806, señala que

las Actas de Infracción de la Inspección del Trabajo reflejarán, entre otros aspectos, la calificación

de la infracción que se impute, con expresión de la norma vulnerada.

En la práctica, se presentan casos donde el órgano superior no acoge la sanción propuesta en el

acta de infracción por el incumplimiento del principio de legalidad.

Casos de incumplimiento de principio de legalidad

Expediente 489-2010: Este es un caso de intermediación laboral prohibida. La

Subdirección en su primera resolución declara la nulidad del acta de infracción indicando

que el razonamiento expuesto carece de fundamento fáctico y jurídico, contraviniendo el art.

48 de la Ley 28806 así como el art. 54 del DS 019-2006-TR. Así, señala que de la actuación

de los inspectores se desprende un requerimiento adicional de documentos dentro del propio

requerimiento de medida inspectiva, afectando el derecho de defensa del inspeccionado, así

como el principio de legalidad establecido en el artículo 2 de la Ley 28806. Como resultado,

la Subdirección observa que existe una contravención explícita a lo dispuesto en el numeral


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7.2, art. 7 del DS N 019-2006-TR, lo cual es causal de nulidad de acuerdo con el inciso 1, art.

10 de la Ley 27444.

La Dirección señala que el fallo de la Subdirección restringe e imposibilita las funciones de la

Inspección de Trabajo como servicio público y haciendo uso del inciso 1, art. 10 de la Ley 27444

declara la nulidad de la resolución y ordena nuevas actuaciones de investigación y

comprobación. Posteriormente, la Subdirección en su segunda resolución recoge los mismos

argumentos expuestos en su primera resolución y vuelve a declarar la nulidad del acta de

infracción por contravenir el principio de legalidad y el principio de defensa del

inspeccionado según lo establece inciso 1, art. 10 de la Ley 27444

Otros expedientes: 989-2010


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FICHA 3: DETERMINACIÓN DEL MONTO DE LA MULTA


Ley de Procedimiento Administrativo General, Ley 27444.

Artículo 230: La potestad sancionadora de todas las entidades está regida adicionalmente

por los siguientes principios especiales: (…)

3. Razonabilidad.- Las autoridades deben prever que la comisión de la conducta sancionable

no resulte más ventajosa para el infractor que cumplir las normas infringidas o asumir la

sanción; así como que la determinación de la sanción considere criterios como la existencia o

no de intencionalidad, el perjuicio causado, las circunstancias de la comisión de la infracción y

la repetición en la comisión de infracción.

4. Tipicidad.- Sólo constituyen conductas sancionables administrativamente las infracciones

previstas expresamente en normas con rango de ley mediante su tipificación como tales, sin

admitir interpretación extensiva o analogía. Las disposiciones reglamentarias de desarrollo

pueden especificar o graduar aquéllas dirigidas a identificar las conductas o determinar

sanciones, sin constituir nuevas conductas sancionables a las previstas legalmente, salvo los

casos en que la ley permita tipificar por vía reglamentaria. (…)

Ley General de Inspección de Trabajo - Ley 28806.

Artículo 37: Las infracciones de acuerdo a su gravedad serán determinadas en el

Reglamento de la Ley, teniendo en consideración su incidencia en el riesgo del trabajador,

respecto de su vida, integridad física y salud, en el cumplimiento de las obligaciones esenciales

respecto de los trabajadores, en la posibilidad del trabajador de disponer de los beneficios de

carácter laboral, de carácter irrenunciable, en el cumplimiento de las obligaciones dentro de

los plazos legales y convencionales establecidos, en la conducta dirigida a impedir o

desnaturalizar las visitas de inspección y en el grado de formalidad.

No podrá imponerse sanción económica por infracción que no se encuentre previamente

tipificada y contenida en el Reglamento.


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Artículo 38: Las sanciones a imponer por la comisión de infracciones de normas legales en

materia de relaciones laborales, de seguridad y salud en el trabajo y de seguridad social a

que se refiere la presente Ley, se graduarán atendiendo a los siguientes criterios generales:

a. Gravedad de la falta cometida,

b. Número de trabajadores afectados.

Artículo 39: Las infracciones detectadas serán sancionadas con una multa máxima de:

a. Veinte (20) Unidades Impositivas Tributarias, en caso de infracciones muy graves.

b. Diez (10) Unidades Impositivas Tributarias, en caso de infracciones graves.

c. Cinco (5) Unidades Impositivas Tributarias en caso de infracciones leves.

La multa máxima por el total de infracciones detectadas no podrá superar las treinta (30)

Unidades Impositivas Tributarias vigentes en el año en que se constató la falta.

La sanción a imponerse por las infracciones que se detecten a las empresas calificadas como

micro y/o pequeñas empresas conforme a Ley se reducirán en un cincuenta por ciento (50%).

Artículo 40: Las multas previstas en esta Ley se reducen en los siguientes casos:

a. Al treinta por ciento (30%) de la multa originalmente propuesta o impuesta cuando

se acredite la subsanación de infracciones detectadas, desde la notificación del acta

de infracción y hasta antes del plazo de vencimiento para interponer el recurso de

apelación.

b. Al cincuenta por ciento (50%) de la suma originalmente impuesta cuando, resuelto el

recurso de apelación interpuesto por el sancionado, éste acredita la subsanación de

las infracciones detectadas dentro del plazo de diez (10) días hábiles, contados desde

el día siguiente de su notificación.

En ambos casos, la solicitud de reducción es resuelta por la Autoridad Administrativa de

Trabajo de primera instancia.

En caso de reiteración en la comisión de una infracción del mismo tipo y calificación ya

sancionada anteriormente, las multas podrán incrementarse hasta en un cien por ciento

(100%) de la sanción que correspondería imponer, sin que en ningún caso puedan

excederse las cuantías máximas de las multas previstas para cada tipo de infracción.

Artículo 46: Las Actas de Infracción de la Inspección del Trabajo, reflejarán:

a. Los hechos constatados por el Inspector del Trabajo que motivaron el acta.


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b. La calificación de la infracción que se impute, con expresión de la norma vulnerada.

c. La graduación de la infracción, la propuesta de sanción y su cuantificación.

d. En los supuestos de existencia de responsable solidario, se hará constar tal

circunstancia, la fundamentación jurídica de dicha responsabilidad y los mismos datos

exigidos para el responsable principal.

Artículo 48: 48.1 La resolución que impone una multa debe estar fundamentada,

precisándose el motivo de la sanción, la norma legal o convencional incumplida y los

trabajadores afectados. (…)


Artículo 47: 47.1 Las sanciones por la comisión de las infracciones a que se refiere la Ley

y el presente reglamento se determinan atendiendo a los criterios generales previstos en

el artículo 38 de la Ley, y los antecedentes del sujeto infractor referidos al cumplimiento

de las normas sociolaborales.

47.2 En la imposición de sanciones por infracciones de seguridad y salud en el trabajo se

tomarán en cuenta los siguientes criterios:

a. La peligrosidad de las actividades y el carácter permanente o transitorio de los riesgos

inherentes a las mismas.

b. La gravedad de los daños producidos en los casos de accidentes de trabajo o

enfermedades profesionales o que hubieran podido producirse por la ausencia o

deficiencia de las medidas preventivas exigibles.

c. La conducta seguida por el sujeto responsable en orden al cumplimiento de las

normas de seguridad y salud en el trabajo.

47.3 Adicionalmente a los criterios antes señalados, la determinación de la sanción debe

respetar los principios de razonabilidad y proporcionalidad según lo dispuesto por el

artículo 230 numeral 3) de la Ley del Procedimiento Administrativo General, Ley Nº

27444.)

Artículo 48: 48.1 Las sanciones se aplican de acuerdo con la siguiente tabla

Gravedad de Base de Números de Trabajadores Afectados


20

Infracción Calculo 1-10 11-20 21-50 51-80 81-110 111-140 141 a+

Leves 1 a 5 UIT 5-10% 11-15% 16-20% 21-40% 41-50% 51-80% 81-100%

Graves 6 a 10 UIT 5-10% 11-15% 16-20% 21-40% 41-50% 51-80% 81-100%

Muy Graves 11 a 20 UIT 5-10% 11-15% 16-20% 21-40% 41-50% 51-80% 81-100%

48.2 La sanción a imponerse se reduce en un 50% cuando sea impuesta a las micro y

pequeñas empresas definidas conforme a la ley de la materia. (…)

Artículo 50: De ocurrir infracciones sucesivas en el tiempo, previstas en el último párrafo del

artículo 40 de la Ley, se debe tomar en cuenta lo dispuesto en el artículo 230 numeral 7) de

la Ley del Procedimiento Administrativo General, Ley Nº 27444.

En caso de reiteración en la comisión de una infracción del mismo tipo y calificación ya

sancionada anteriormente, las multas se incrementarán de la siguiente manera:

- Para el caso de reiteración de multas leves, éstas se incrementarán en un 25% de la

sanción impuesta.

- Para el caso de reiteración de multas graves, éstas se incrementarán en un 50% de la

sanción impuesta.

- Para el caso de reiteración de multas muy graves, éstas se incrementarán en un 100% de

la sanción impuesta.

Dicho incremento no podrá exceder las cuantías máximas de las multas previstas para cada

tipo de infracción conforme al tercer párrafo del artículo 40 de la Ley.

Artículo 54: El acta de infracción que se extienda debe poseer el siguiente contenido

mínimo:

a. Identificación del sujeto responsable, con expresión de su nombre y apellidos o razón

social, domicilio y actividad económica. Idénticos datos de identificación se reflejarán

para los sujetos que deba responder solidaria o subsidiariamente. En caso de obstrucción

a la labor inspectiva o de empresas informales, se consignarán los datos que hayan

podido constarse.

b. Los medios de investigación utilizados para la constatación de los hechos en los que se

fundamenta el acta.

c. Los hechos comprobados por el inspector del trabajo, constitutivos de infracción.

d. La infracción o infracciones que se aprecian, con especificación de los preceptos y normas

que se estiman vulneradas, su calificación y tipificación legal.


21

e. La sanción que se propone, su cuantificación y graduación, con expresión de los criterios

utilizados a dichos efectos. De apreciarse la existencia de reincidencia en la comisión de

una infracción, deberá consignarse dicha circunstancia con su respectivo fundamento.

f. La responsabilidad que se impute a los sujetos responsables, con expresión de su

fundamento fáctico y jurídico.

g. La identificación del inspector o de los inspectores del trabajo que extiendan el acta de

infracción con sus respectivas firmas.

h. La fecha del acta y los datos correspondientes para su notificación.

Resolución Directoral No 29-2009-MTPE/2/11.4 (Criterio 3, 5, 11 y 12).

3. Improcedencia de solicitudes de reducción de la multa impuesta por infracción a

la labor inspectiva: La competencia de la autoridad administrativa sancionadora para la

reducir las multas originalmente impuestas se ejerce cuando se haya acreditado la subsanación

de infracciones detectadas; sin embargo, teniendo en cuenta que las infracciones a la labor

inspectiva son de naturaleza insubsanable, las solicitudes de reducción presentadas por el sujeto

inspeccionado sobre este tipo de infracciones, deberán ser declaradas improcedentes.

5. Error en las actas de infracción: Cuando exista error en las Actas de Infracción

respecto al cálculo de las multas propuestas por los Supervisores, Inspectores y/o

Inspectores Auxiliares del Trabajo; los Jefes Zonales, Sub Directores de Inspecciones o

funcionarios que hagan sus veces en primera instancia dentro del procedimiento

sancionador; en aplicación del Principio de Legalidad y Celeridad, podrán de oficio

corregir dicho error al momento de emitir pronunciamiento debiendo fundamentar la

corrección efectuada, señalando el monto que corresponde por la infracción detectada.

11. Motivación de sanciones mayor al mínimo: Los Inspectores del Trabajo y/o

Auxiliares deberán motivar o sustentar las razones por las que la comisión de

determinada infracción, justifica la imposición de una sanción mayor a la mínima prevista

en la tabla de multas del numeral 48.1 del artículo 48° del Reglamento de la Ley General

de Inspección del Trabajo (Decreto Supremo N° 019-2006-TR), para lo cual será de

aplicación el numeral 47.3 del artículo 47° de la citada norma, que remite a los Principios

de Razonabilidad y Proporcionalidad en la determinación de la sanción, desarrollados en

el numeral 3 del artículo 230° de la Ley del Procedimiento Administrativo General - Ley

N° 27444, modificado por Decreto Legislativo N° 1029.


22

12. Número mínimo de actuaciones para extender acta de infracción a la

labor inspectiva: En los casos que exista infracción a la labor inspectiva y a efectos de

dar cumplimiento a lo dispuesto en el numeral 13.7 del artículo 13° del Reglamento de la

Ley General de Inspección del Trabajo, según texto agregado por Decreto Supremo

N°019-2007-TR, los Inspectores del Trabajo y/o Auxiliares deberán realizar como mínimo

dos (02) actuaciones inspectivas antes de extender el Acta de Infracción y solicitar el cierre

de la orden, salvo aquellos casos que pongan en peligro la salud y bienestar de los

Inspectores, conforme a lo dispuesto en el numeral 17.7 del artículo 17° de la referida

norma. Cabe señalar que por cada hecho que configure infracción a la labor inspectiva se

propondrá una multa, teniendo en cuenta que al ser conductas independientes deben

sancionarse por separado.

Oficio Nº 3643-2008: Las sanciones a imponer por la comisión de infracciones de

normas legales en materia de relaciones laborales, de seguridad y salud en el trabajo y de

seguridad social a que se refiere la presente Ley, se graduarán atendiendo a los siguientes

criterios generales:

a. Gravedad de la falta cometida,

b. Número de trabajadores afectados.

Del análisis de la citada disposición legal, se advierte que ésta señala expresamente las

materias en las cuales debe aplicarse los criterios de graduación de las sanciones, no

encontrándose comprendidas, al menos de manera específica, las infracciones a la labor

inspectiva; no obstante, ante la comisión de tales conductas, los Inspectores del Trabajo,

en la propuesta de sanción que formulan, vienen aplicando los referidos criterios de

graduación, esto es, la gravedad de la falta cometida e inclusive al número de

trabajadores, remitiéndose a la tabla consignada en el articulo 48° del Reglamento.

En ese sentido, este Despacho considera que la disposición antes señalada puede ser

interpretada de dos maneras: una interpretación literal o estrictu sensu, por la cual, para

la graduación de las sanciones en infracciones a la labor inspectiva, no se encontraría

supeditada a los criterios señalados en dicho artículo, lo que conllevaría a un vacío de la

norma, y otra interpretación extensiva y analógica de los artículos antes citados, al incluir

dentro de sus alcances, a las infracciones a la Labor Inspectiva, lo que podría ser

considerado como una vulneración al Principio de Legalidad al incluir un supuesto no


23

previsto en la norma, cabe señalar que este es el criterio que se viene aplicando por las

Sub Direcciones y esta Dirección.

CASO 1: NÚMERO DE INFRACCIONES MULTADAS POR

OBSTRUCCIÓN A LA LABOR INSPECTIVA

El criterio Nº 12 de la Resolución Directoral 29-2009-MTPE/2/11.4, establece que por cada hecho

que configure una infracción a la labor inspectiva se propondrá una multa, teniendo en cuenta

que al ser conductas independientes deben sancionarse por separado.

No obstante, los inspectores suelen proponer una sola multa en los casos que el inspeccionado

faltó a más de una comparecencia o cuando impide el ingreso al inspector en más de una

oportunidad. No obstante, lo que corresponde es sancionar al infractor por cada vez que comete

la infracción.

Casos donde se sanciona varias infracciones con una sola multa


cumplimiento de normas sociolaborales. El sujeto inspeccionado no asiste a ninguna de las

dos comparecencias. El inspector propone una sola multa. La Subdirección acoge la

calificación, sin embargo eleva la multa pues se configuran dos conductas (no participar en

dos comparecencias) y tipifica cada como una infracción distinta.

Expediente 1589-2009: El sujeto inspeccionado no permite que se realice la visita en dos

oportunidades. El inspector propone una sola multa ascendente a 12% de 12 UIT. La

Subdirección acoge la calificación; sin embargo, divide las multas en dos y en aplicación del

principio de razonabilidad y proporcionalidad sanciona por ambos infracciones (impedir en

dos oportunidades el ingreso) la multa mínima 5% de 11 UIT.

Otros expedientes: 972-2009, 39-2009, 369-2009, 995-2009, 2034-2009.

Casos donde se sanciona cada infracción con una multa


cumplimiento de normas sociolaborales. Se realiza la visita y debido a que el sujeto


24

inspeccionado no tenía la documentación se le cita a dos comparecencias a las que no acude.

El inspector propone sancionar por obstrucción a la labor inspectiva y multar por cada una

de las inasistencias a la comparecencia. La Subdirección confirma y la Dirección revoca en

parte por tratarse de una microempresa con lo cual hace una reducción de 50%.

Expediente 270-2010: El inspector realiza dos visitas y no se le permite el ingreso. El

inspector propone una sanción de multa por cada una de las veces en las que se le impidió el

ingreso. La Subdirección confirma en aplicación de la Resolución Directoral 029-2009-MTPE

que establecer que debe multarse por cada una de las visitas a las que no se permitió el

ingreso del inspector. La Dirección revoca pues señala que no hay pruebas suficientes

mediante las cuales se acredite que las personas que atendieron al inspector durante las dos

visitas recibieron órdenes de no dejar entrar al inspector, ni que fueran representantes del

sujeto inspeccionado.


25

CASO 2: NÚMERO DE TRABAJADORES APLICABLE PARA

DETERMINAR EL MONTO DE LA MULTA.

En el caso de obstrucción a la labor inspectiva no hay un criterio único para determinar el

número de trabajadores afectados. Algunos casos toman en cuenta el número de trabajadores

registrados en la planilla o en los documentos sujetos a revisión tales como el control de asistencia

para determinar la base a partir de la cual se calcula la multa.

En otros casos, se multa en función de los trabajadores encontrados durante la diligencia, de

aquellos que se encuentren registrados en el periodo sujeto a revisión y otros que sólo aplican el

mínimo por entender que hay casos donde no hay un número de trabajadores afectados.

Casos donde se usa la planilla para calcular la multa

Expediente No 358-2010: El inspector realiza la visita y encuentra a tres personas

prestando servicios. Solicita documentación con la finalidad de verificar si se cumplen con las

normas laborales relativas a jornada, horario y pago de horas extras. De la documentación

revisada (control de asistencia abril 2009-enero 2010) se pudo verificar que 12 personas no

recibieron el pago de horas extras y se propone el pago de multa tomando en consideración

a los 12 trabajadores registrados en el control de asistencia. La Subdirección recoge la multa

propuesta.

Otros expedientes: 1548-2009, 1190-2009.

Casos que utilizan otros criterios para calcular la multa

Expediente 1588-2009: Se interpone una multa por infracción a la labor inspectiva y el

monto de la multa es fijado en función de los trabajadores encontrados al momento de la

inspección. La Subdirección hace una reducción del universo de trabajadores encontrados

pues el inspector propuso multa en función de tres trabajadores cuando los encontrados

fueron dos.


26

Expediente 3140-2008: Para imponer una multa por infracción a la labor inspectiva se

toma como referencia el número de trabajadores de la planilla del periodo bajo revisión. Si el

inspector propone una multa en base a la planilla actual, esta es reducida.

Expediente 2337-2009: La Dirección señala que en el caso de obstrucción a la labor

inspectiva no se puede tomar como referencia a los trabajadores registrados en planilla, pues

el sujeto inspeccionado ha demostrado el cumplimiento de las normas sociolaborales respecto

de todos ellos. En este supuesto solo se debe aplicar el mínimo 5% de 11 UIT.

Otros expedientes: 236-2010, 2337-2009, 2246-2009, 1839-2009, 1593-2009, 139-2009

(Arequipa).


27

CASO 3: APLICACIÓN DEL PRINCIPIO DE PROPORCIONALIDAD Y

RAZONABILIDAD

De acuerdo al artículo 230º de la Ley 27444 la potestad sancionadora de las entidades públicas

está regida por el principio de razonabilidad, según el cual para determinar la multa se debe

evaluar que la comisión de una conducta sancionable no resulte más ventajosa para el infractor

que cumplir las normas infringidas. Además, la determinación de la sanción debe considerar

criterios como la existencia o no de intencionalidad, el perjuicio causado, las circunstancias de la

comisión de la infracción y la reiterancia.

El Reglamento de la Ley establece que la determinación de la sanción debe respetar los

principios de razonabilidad y proporcionalidad y que la sanción propuesta debe incluir la

cuantificación y graduación, con expresión de los criterios aplicados. En el mismo sentido, la

Resolución Directoral Nº 29-2009 MTPE/2/11.4 establece que las Actas de Infracción deben

reflejar la graduación de la infracción, la propuesta de sanción y su cuantificación.

En la práctica, el órgano superior no acogerá la sanción propuesta en el acta de infracción en

caso esta incumpla con el principio de proporcionalidad y razonabilidad y en la gran mayoría de

casos reduce la multa.

Casos en los que se reduce la multa por no justificarse

apropiadamente la graduación y cuantificación

Expediente 1820-2009: En el Acta de Infracción se propone multar por infracción muy

grave. El inspector propuso multar con 18% de 14 UIT sobre la base de 29 trabajadores. La

Subdirección, aplicando el principio de razonabilidad y proporcionalidad contemplado en la

Resolución Directoral Nº 29-2009-MTPE/2/11.4 reduce la multa al mínimo, 16% de 11 UIT,

señalando que “Los inspectores del Trabajo y/o Auxiliares deberán motivar o sustentar las

razones por las que la comisión de determinada infracción, justifica la imposición de una

sanción mayor a la mínima (…)” y continúa diciendo que, “(…) esto no ha sido debidamente

apreciado por el Inspector actuante al momento de cuantificar la multa objeto de infracción

(…) correspondiendo adecuar la multa propuesta”. La Dirección confirma la sanción

impuesta.


28

Expediente 966-2010: En el Acta de Infracción se propone multar por vulnerar la libertad

de expresión ligada a la libertad sindical de los trabajadores, calificándose la infracción como

muy grave, proponiendo una multa equivalente a 81% de 11UIT. La Subdirección siguiendo el

principio de razonabilidad y proporcionalidad gradúa la sanción impuesta por infracción

grave y aplica el mínimo de 5% de 11 UIT pues “de acuerdo a los hechos verificados por el

Inspector de trabajo comisionado, se advierte que no se ha individualizado quiénes son los

trabajadores afectados en la diligencias inspectivas realizadas (…) razón por la cual la

sanción propuesta debe ser graduada (…)”.

Expediente 1435-2009: La Subdirección “advierte que el inspector de trabajo, ha

propuesto la sanción por encima del monto mínimo establecido en la tabla de sanciones para

dicha cantidad de trabajadores (137), por lo que en virtud del principio de razonabilidad (…)”

se considera pertinente adecuar la multa propuesta (80% de 11UIT) al mínimo establecido,

estableciendo una multa de 5% de 11 UIT.

Expediente 1426-2009: La orden de inspección tiene como objetivo investigar el despido

arbitrario del recurrente. Se realizaron tres visitas en las cuales se negó el ingreso al centro de

trabajo y también a presentar identificación, en la tercera visita se llevó a cabo la

verificación de hechos en presencia del recurrente y del representante de la inspeccionada. El

Acta de Infracción propone una multa por dos infracciones muy graves al no permitir el

ingreso al centro de trabajo. La Subdirección establece que si bien son acciones distintas

cometidas por el inspeccionado, ambas obstruyen una misma labor inspectiva, reduciendo la

multa a una sola sanción por infracción grave. La Dirección confirma.

Expediente 236-2010: En aquellos casos en los que el sujeto comete una infracción a la

labor inspectiva pero logra acreditar el cumplimiento de las normas sociolaborales, la multa

podrá ser reducida en aplicación del principio de razonabilidad, el cual señala que “las

autoridades deben preveer que la comisión de la conducta sancionable no resulte más

ventajosa para el infractor que cumplir las normas infringidas o asumir la sanción, así como

que la determinación de la sanción considere criterios como la existencia o no de

intencionalidad, las circunstancias de la comisión de la sanción”.

Otros Expedientes: 1877-2009, 3095-2009


29

CASO 4: DETERMINACIÓN DE UNA MULTA SUPERIOR AL MÍNIMO.

Las Actas de Infracción deben contener la graduación de la infracción, la propuesta de sanción y

su cuantificación así como los criterios aplicados y las motivaciones que justifican las sanciones

propuestas. Ello supone que si se proponen sanciones mayores a los mínimos establecidos en las

normas, los inspectores deben brindar una justificación adecuada que sustente la decisión.

En la práctica, cuando el inspector de trabajo propone sanciones mayores a los montos mínimos

establecidos en la Ley no justifica debidamente esta decisión. En consecuencia, el órgano superior

no acoge las sanciones propuestas y adecúa la multa al mínimo establecido en el cuadro de

sanciones. Cabe señalar que en muchos casos tampoco el órgano superior justifica la razón por la

cual reduce la sanción al mínimo establecido.

Casos en los que no procede una multa superior al mínimo

Expediente 2034-2009: En el Acta de Infracción se impone una sola multa de 10% de 20

UIT por infracción muy grave a la labor inspectiva sin dar justificación alguna de por qué se

decide sancionar con montos mayores a los mínimos legales. La Subdirección corrige la

sanción impuesta pues considera que carece de motivación y señala que en el presente caso

existen dos infracciones que deben sancionarse separadamente, imponiendo los montos

mínimo establecidos en el cuadro de sanciones (5% de 11UIT). La Dirección confirma la

sanción impuesta.

Expediente 1729-2009: El Acta de Infracción propone una multa superior a los mínimos

especificados en la norma. La Subdirección establece que no se justifica apropiadamente

aplicar una multa impuesta mayor a los mínimos y, por tal motivo, impone los mínimos

establecidos en el cuadro de sanciones.

Otros Expedientes: 498-2009, 2134-2009, 1820-2009, 923-2009, 1752-2009, 2191-2009,

1909-2009.


30

Casos en los que procede una multa superior al mínimo

Expediente 2024-2009: El inspector propone sanción por encima del mínimo legal

señalando que en el presente caso el sujeto inspeccionado optó por finalizar la relación

laboral con el trabajador afectado, hecho que es considerado como un agravante. Al

respecto, la Subdirección acoge la propuesta de sanción señalando que “el inspector ha

expresado los criterios utilizados para tal efecto, conforme a lo establecido en el inciso e del

artículo 54 del Reglamento, concordante con lo establecido en el criterio 11, relativo a la

motivación de sanciones mayor al mínimo, de la relación de criterios aplicables a la

inspección del trabajo, aprobados por la Resolución Directoral No 29-2009-MTPE/2/11.4” (…).

La Subdirección considera, que la agravante de dichas infracciones es determinante para la

imposición del monto de multa propuesto, toda vez que el trabajador afectado prestaba

servicios efectivos en la etapa de investigación y se le despidió después de habérsele

requerido al sujeto inspeccionado que subsane las infracciones derivadas del vínculo

laboral. Asimismo, la Subdirección aplicó el Principio de Razonabilidad para aceptar la

propuesta de sanción.


31

FICHA 4: NULIDAD

MARCO NORMATIVO BÁSICO.

Ley de Procedimiento Administrativo General, Ley 27444

Artículo 10: Son vicios del acto administrativo, que causan su nulidad de pleno derecho, los

siguientes:

1. La contravención a la Constitución, a las leyes o a las normas reglamentarias.

2. El defecto o la omisión de alguno de sus requisitos de validez, salvo que se presente

alguno de los supuestos de conservación del acto a que se refiere el Artículo 14.

3. Los actos expresos o los que resulten como consecuencia de la aprobación automática o

por silencio administrativo positivo, por los que se adquiere facultades, o derechos,

cuando son contrarios al ordenamiento jurídico, o cuando no se cumplen con los

requisitos, documentación o trámites esenciales para su adquisición.

4. Los actos administrativos que sean constitutivos de infracción penal, o que se dicten como

consecuencia de la misma.

Artículo 11: 11.1 Los administrados plantean la nulidad de los actos administrativos que les

conciernan por medio de los recursos administrativos previstos en el Título III Capítulo II de la

presente Ley.

11.2 La nulidad será conocida y declarada por la autoridad superior de quien dictó el acto. Si se

tratara de un acto dictado por una autoridad que no está sometida a subordinación jerárquica,

la nulidad se declarará por resolución de la misma autoridad.

11.3 La resolución que declara la nulidad, además dispondrá lo conveniente para hacer efectiva

la responsabilidad del emisor del acto inválido.

Artículo 14: 14.1 Cuando el vicio del acto administrativo por el incumplimiento a sus elementos

de validez, no sea trascendente, prevalece la conservación del acto, procediéndose a su

enmienda por la propia autoridad emisora.

14.2 Son actos administrativos afectados por vicios no trascendentes, los siguientes:

14.2.1 El acto cuyo contenido sea impreciso o incongruente con las cuestiones surgidas en la

motivación.

14.2.2 El acto emitido con una motivación insuficiente o parcial.


32

14.2.3 El acto emitido con infracción a las formalidades no esenciales del procedimiento,

considerando como tales aquellas cuya realización correcta no hubiera impedido o

cambiado el sentido de la decisión final en aspectos importantes, o cuyo incumplimiento

no afectare el debido proceso del administrado.

14.2.4 Cuando se concluya indudablemente de cualquier otro modo que el acto

administrativo hubiese tenido el mismo contenido, de no haberse producido el vicio.

14.2.5 Aquellos emitidos con omisión de documentación no esencial

14.3 No obstante la conservación del acto, subsiste la responsabilidad administrativa de

quien emite el acto viciado, salvo que la enmienda se produzca sin pedido de parte y

antes de su ejecución.

Artículo 230: 203.1 Los actos administrativos declarativos o constitutivos de derechos o intereses

legítimos no pueden ser revocados, modificados o sustituidos de oficio por razones de

oportunidad, mérito o conveniencia.

203.2 Excepcionalmente, cabe la revocación de actos administrativos, con efectos a futuro, en

cualquiera de los siguientes casos:

203.2.1 Cuando la facultad revocatoria haya sido expresamente establecida por una norma con

rango legal y siempre que se cumplan los requisitos previstos en dicha norma.

203.2.2 Cuando sobrevenga la desaparición de las condiciones exigidas legalmente para la

emisión del acto administrativo cuya permanencia sea indispensable para la existencia de la

relación jurídica creada.

203.2.3 Cuando apreciando elementos de juicio sobrevinientes se favorezca legalmente a los

destinatarios del acto y siempre que no se genere perjuicios a terceros.

203.3 La revocación prevista en este numeral sólo podrá ser declarada por la más alta autoridad

de la entidad competente, previa oportunidad a los posibles afectados para presentar sus

alegatos y evidencia en su favor.

Artículo 230: La potestad sancionadora de todas las entidades está regida adicionalmente por

los siguientes principios especiales: 4. Tipicidad.- Sólo constituyen conductas sancionables

administrativamente las infracciones previstas expresamente en normas con rango de ley

mediante su tipificación como tales, sin admitir interpretación extensiva o analogía. Las

disposiciones reglamentarias de desarrollo pueden especificar o graduar aquéllas dirigidas a

identificar las conductas o determinar sanciones, sin constituir nuevas conductas sancionables a

las previstas legalmente, salvo los casos en que la ley permita tipificar por vía reglamentaria. (…)


33

Resolución Directoral No 29-2009-MTPE/2/11.4 (Criterio 5)

5) Error en las Actas de Infracción: Cuando exista error en las Actas de Infracción

respecto al cálculo de las multas propuestas por los Supervisores, Inspectores y/o Inspectores

Auxiliares del Trabajo; los Jefes Zonales, Sub Directores de Inspecciones o funcionarios que

hagan sus veces en primera instancia dentro del procedimiento sancionador; en aplicación

del Principio de Legalidad y Celeridad, podrán de oficio corregir dicho error al momento de

emitir pronunciamiento debiendo fundamentar la corrección efectuada, señalando el monto

que corresponde por la infracción detectada.

Lineamiento Nº 013-2008: Las nulidades de oficio de las actas de infracción serán declaradas

en los siguientes supuestos:

6.3 Cuando no se cumpla con los requisitos de contenido del acta de infracción, previsto por el

artículo 46° de la Ley N° 28806 y artículo 54° del Decreto Supremo N° 019-2006-TR, tales como:

- Los hechos constatados por el inspector de trabajo que motivaron el acta.

- La falta de identificación del sujeto responsable.

- La inexistencia de constatación de los hechos a excepción del supuesto previsto por el

segundo párrafo del artículo 2o del Decreto Supremo N° 002-2007-TR.

- La falta de calificación de las infracciones o la omisión de los preceptos y normas que se

estiman vulneradas.

- La falta de propuesta de sanción y/o su cuantificación, así como su graduación.

- La falta de expresión de ¡os fundamentos fácticos y jurídicos de la responsabilidad que se

imputa a los sujetos responsables.

- La falta de identificación dentro del procedimiento de investigación, del inspector o de

los inspectores del trabajo que extienden el acta de infracción

6.3 Los supuestos de nulidad de las actas de infracción antes mencionados, se consideran

actos graves que afecten el interés público, en razón a ello y de conformidad con lo

dispuesto por el numeral 11.3 del artículo 11° de la Ley N° 27444, quien la declare,

necesariamente deberá disponer lo conveniente para hacer efectiva la responsabilidad

del inspector o inspectores de trabajo que extendieron el acta de infracción, haciéndose

extensiva también a los supervisores de trabajo o directivo que haga sus veces que haya

participado en la revisión de la misma.


34

Oficio Circular N° 0021-2008-MTPE/2/11.4: (…) En caso el acta de infracción contenga

errores materiales o aritméticos, los Sub Directores de Inspección Laboral o Autoridades que

hagan sus veces, procederán a su rectificación en cualquier momento durante el trámite del

procedimiento sancionador, de oficio o a instancia de los administrados, de conformidad con lo

dispuesto por el artículo 201° de la Ley N° 21444, Ley del Procedimiento Administrativo General.

Oficio Circular N° 0039-2008-MTPE/2/11.4: Los Inspectores del Trabajo, en atención al

Principio de Autonomía Técnica y Funcional que les asiste por ley, pueden incluir en sus Informes

de Actuaciones Inspectivas y/o Actas de Infracción: citas, extractos (de libros, artículos, revistas,

etc.), comentarios u opiniones emitidos por terceros, éstos deberán expresar la fuente de la cual

han obtenido dicha información, comentario u opinión, a fin que quede claramente establecido

cuáles son los fundamentos y conclusiones propias a las que han arribado los Inspectores del

Trabajo producto de su labor de investigación.

Oficio N° 2612-2008-MTPE/2/11.4: El Subdirector de Inspección Laboral, Seguridad y Salud

en el Trabajo, está facultado para declarar la nulidad de oficio del Acta de Infracción, criterio

establecido en el numeral 6.1 sobre Mecánica Operativa, del Lineamiento que establece criterios

técnicos en la declaración de nulidad de las actas de infracción.

La declaración de nulidad del Acta de Infracción, debe darse frente a vulneraciones flagrantes

del ordenamiento jurídico, porque en el procedimiento sancionador prima el interés público,

debiendo salvaguardarse las actuaciones implementadas por la inspección del trabajo en la

medida que estas no constituyan vicios trascendentes, dado que debe primar la denominada

conservación del acto.

CASO 1: NULIDAD DE ACTAS DE INFRACCIÓN POR FALTA DE

MOTIVACIÓN

De acuerdo al Oficio Circular N° 0021-2008-MTPE/2/11.4 y la Resolución Directoral No 29-2009-

MTPE/2/11.4, en aplicación del Principio de Legalidad y Celeridad, si exista un error en las Actas

de Infracción respecto al cálculo de las multas propuestas, la primera instancia dentro del

procedimiento sancionador podrá de oficio corregir el error y consignar el monto que corresponde

por la infracción detectada, debiendo fundamentar la corrección efectuada. Así, los errores

podrán ser corregidos por las autoridades de trabajo sin afectar la validez del acta de

infracción o resolución emitida.


35

En la práctica, se declara la nulidad (total o parcial) del acta de inspección por falta de

motivación fáctica y jurídica por parte del inspector. En la mayoría de casos no se especifica la

base legal en virtud de la cual se declara la nulidad.

La primera y segunda instancias frecuentemente emiten fallos distintos y hasta contrarios en

relación a la observación de nulidades y aplican figuras indistintamente la revocación y nulidad.

Casos en los que se declara nula Acta de Infracción

Expediente 226-2009: El inspector propone tres multas mínimas en el acta de inspección:

dos por inasistencias y una por no presentar la documentación requerida. La Subdirección en

su primera resolución declara nula en parte el acta de inspección pues establece que una de

las sanciones por inasistencia no fue debidamente motivada por el inspector encargado del

caso (no se cumplió con establecer la relación laboral que existía entre la inspeccionada y la

persona con la que se extendió la notificación). Se establecen dos sanciones por infracciones

muy graves: una por inasistencia y la otra por no presentar la documentación requerida. La

Dirección establece que según ley correspondía sancionar como lo propuso la orden de

inspección y por tanto declaró nula la resolución de la Subdirección dejando sin efecto las

sanciones impuesta y devuelve a la Subdirección para que vuelva a pronunciarse. La

Subdirección emite nueva resolución y sanciona con 3 multas mínimas, dos por inasistencias y

una por no presentar la documentación requerida (volviendo a lo establecido por el acta de

inspección). La Dirección confirma.

Expediente 2332-2008: De lo actuado en el expediente se desprende el incumplimiento de

normas laborales como por ejemplo depósito incompleto de CTS, depósito parcial de

gratificaciones y de remuneración vacacional. El inspector identifica una infracción leve

(100% de 1UIT) y cuatro graves a las normas laborales (100% de 6 UTIs) así como, una

infracción muy grave a la labor inspectiva (100% de 11 UITs) por no cumplir con el

requerimiento otorgado. La Subdirección revoca las sanciones impuestas pues señala que el

inspector de trabajo no ha proporcionado información que motive de manera suficiente las

infracciones leves identificadas (salvo una) y por tanto deja sin efecto las multas impuestas.

Notar que en este caso la Subdirección no establece la nulidad como en otros casos (ejemplo:

exp. 226-2009) si no, la revocación de las sanciones.

Expediente 770-2008: De los actuados se desprende que la empresa realiza operaciones

fraudulentas bajo la figura de "convenios de préstamos dinerarios”. El inspector propone


36

sanciones por infracciones en materia laboral: 2 sanciones leves, 4 sanciones por infracciones

graves, además de dos sanciones muy graves relativas a la no asistencia y al no

cumplimiento del requerimiento. La Subdirección declara nula en parte el acta de inspección

porque contiene vicios en la motivación al no indicar expresamente los trabajadores

afectados, dejando sin efecto algunas de las sanciones propuestas y rebaja el total del multa.

La Dirección declara nula la Resolución porque se sanciona de manera conjunta la

inasistencia a dos diligencias cuando se trata de infracciones que justifican dos multas. La

Subdirección emite una nueva resolución y declara nula en parte el acta de infracción

imponiendo el límite establecido para infracciones graves (10 UIT), además de la sanción por

infracción leve señalada en su primera Resolución. La Dirección vuelve a declarar nula la

segunda resolución de la Subdirección pues advierte que el inferior jerárquico no ha

motivado debidamente la resolución apelada. La Subdirección vuelve a emitir una nueva

resolución cambiando algunos argumentos, resuelve imponer una sola sanción grave en

materia de relaciones laborales y dos sanciones muy graves por obstrucción de la labor

inspectiva. Finalmente, la Dirección revoca en parte la resolución inferior y adecua el monto

de la multa.


CASOS 2: NULIDAD SEGÚN LO PREVISTO EN LA LEY 27444

El órgano superior (mayormente la Dirección) establece la nulidad de las resoluciones emitidas

por la Subdirección por incurrir en causales de nulidad. Es importante señalar que en la mayoría

de casos no se especifica la base legal en virtud de la cual se declara la nulidad.

De los expedientes analizados, se observa que tanto la Subdirección y la Dirección tienen criterios

diferentes para declarar la nulidad de los actos.

Casos de nulidad por incumplimiento de debido proceso

Expediente 369-2009: El inspector otorga dos citaciones a comparecencia pero el

inspeccionado no se apersona a ninguna de ellas. Se impone una multa mínima por infracción

muy grave a la labor inspectiva. La Subdirección señala que la infracción es por dos

inasistencias del inspeccionado a las comparecencias y que deben sancionarse

independientemente elevando la sanción establecida a dos multas. La Dirección declara nula


37

la resolución de la Subdirección pues establece que el inferior de grado no ha merituado los

descargos presentados por el recurrente ya que debido a un error estos no fueron glosados al

expediente contraviniendo el derecho de defensa del recurrente. La Subdirección en su nueva

Resolución señala que los argumentos de la parte inspeccionada no desvirtúa la infracción

cometida y confirma que se han cometido dos infracciones muy graves al no asistir a la

comparecencia e impone la misma multa establecida en la primea resolución.

Expediente 599-2009: La Subdirección resuelve no acoger la propuesta de sanción porque

el sujeto inspeccionado no es propietario del centro de trabajo inspeccionado y que por ese

motivo no tiene ninguna relación laboral con las personas encontradas en el inmueble

durante la inspección. La Dirección declara la nulidad de la resolución pues señala que la

inspeccionada quien declara no ser la propietaria, participó de la inspección en calidad de tal

y que por lo tanto, el no haber informado al inspector de su calidad de no propietaria

constituye una obstrucción a la labor inspectiva. La Subdirección emite nueva resolución

señalando que se ha cometido una infracción a la labor inspectiva e impone la multa mínima.

Expediente 489-2010: En el acta de infracción se concluye que se ha desnaturalizado la

tercerización pues la empresa que realiza el servicio no asume la prestación bajo cuenta y

riesgo, no cuenta con sus propios materiales o recursos técnicos y sus trabajadores no están

bajo su exclusiva subordinación. Se propone sanciones por dos infracciones muy graves

equivalentes a 100% de 20 UIT. La Subdirección declara la nulidad de lo actuado pues la

actuación de los inspectores no estuvo de acuerdo a ley debido a que se requirió documentos

adicionales, al mismo tiempo que se había otorgado una medida inspectiva de

requerimiento, afectando el derecho de defensa del inspeccionado y el principio de legalidad.

La Dirección declara la nulidad de la resolución de la Subdirección y regresa el proceso a su

estado anterior. La Subdirección emite una nueva resolución y declara la nulidad del Acta de

Infracción por ir esta contra el principio de legalidad y el derecho de defensa de la parte

inspeccionada.

Expediente 1123-2008: La Dirección señala que si bien el inferior en grado ha sancionado

correctamente estableciendo las multas por infracción a la seguridad social por separado

(salud y pensiones); sin embargo declara nula la resolución debido a que en la parte

resolutiva se ha consignado de manera errónea un monto de la multa que no coincide con la

sumatoria de las sanciones impuestas al sujeto inspeccionado. Aplica el inciso 1 del artículo 10

de la Ley 27444. La Subdirección emite una nueva resolución y hace la corrección.

Otros expedientes: 1774-2008.


38

Casos de corrección de errores materiales

Expediente 1588-2009: En el acta de infracción se impuso una multa por infracción muy

grave al no asistir a la comparecencia. La Subdirección confirma la sanción impuesta; sin

embargo, la Dirección declara nula la resolución emitida por la Subdirección al encontrar un

error en las fechas consignadas por el inferior lo cual, según la Dirección, impide la tipificación

correcta de la conducta infractora. La nueva Resolución de la Subdirección señala que éste

constituye un error material, de acuerdo a lo que establece el numeral 1, art. 201 de la Ley

27444, el cual puede ser rectificado retroactivamente siempre y cuando no altere lo

sustancial de su contenido, ni el sentido de la decisión. Por este motivo, decide confirmar la

propuesta de multa por infracción muy grave al no haber asistido a la comparecencia.



39

FICHA 5: ARCHIVO DE EXPEDIENTE POR TRAMITACIÓN EN SEDE

JUDICIAL


Constitución Política del Perú

Artículo 139: Son principios y derechos de la función jurisdiccional:

139.2 La independencia en el ejercicio de la función jurisdiccional. Ninguna autoridad puede

avocarse a causas pendientes ante el órgano jurisdiccional, ni interferir en el ejercicio de sus

funciones. Tampoco puede dejar sin efecto resoluciones que han pasado en autoridad de cosa

juzgada, ni cortar procedimientos en trámite, ni modificar sentencias ni retardar su ejecución.

Estas disposiciones no afectan el derecho de gracia, ni la facultad de investigación del Congreso,

cuyo ejercicio no debe, sin embargo, interferir en el procedimiento jurisdiccional ni surte efecto

jurisdiccional alguno.

Ley de Procedimiento Administrativo General, Ley 27444

Artículo 64: 64.1 Cuando, durante la tramitación de un procedimiento, la autoridad

administrativa adquiere conocimiento que se está tramitando en sede jurisdiccional una cuestión

litigiosa entre dos administrados sobre determinadas relaciones de derecho privado que precisen

ser esclarecidas previamente al pronunciamiento administrativo, solicitará al órgano

jurisdiccional comunicación sobre las actuaciones realizadas.

64.2 Recibida la comunicación, y sólo si estima que existe estricta identidad de sujetos, hechos y

fundamentos, la autoridad competente para la resolución del procedimiento podrá determinar

su inhibición hasta que el órgano jurisdiccional resuelva el litigio.

La resolución inhibitoria es elevada en consulta al superior jerárquico, si lo hubiere, aun cuando

no medie apelación. Si es confirmada la resolución inhibitoria es comunicada al Procurador

Público correspondiente para que, de ser el caso y convenir a los intereses del Estado, se apersone

al proceso.


40

Caso 1: Archivamiento de expedientes debido proceso en sede

judicial.

En aplicación del artículo 139.2 de la Constitución, los inspectores, SubDirección o Dirección deben

inhibirse del conocimiento de un expediente cuando se haya iniciado un proceso judicial entre las

partes, previo análisis si existe identidad de sujetos, hechos y fundamentos. La inhibición se

mantiene hasta que el órgano jurisdiccional resuelva el litigio.

En la práctica y en la mayoría de casos, las actas de infracción o resoluciones, según corresponda,

solo se limitan a señalar que la autoridad administrativa ha tomado conocimiento del inicio de

un proceso judicial sin profundizar en la identidad de partes y materias. También se han

identificado casos en los que se sustenta la inhibición.

Casos de inhibición sin análisis de identidad, hechos y

fundamentos

Expediente 2024-2009: La Dirección decide inhibirse debido a que toma conocimiento

que el trabajador afectado ha interpuesto ante el décimo cuarto juzgado laboral de Lima,

una demanda de indemnización por despido arbitrario y otros contra el sujeto inspeccionado,

encontrándose dicho proceso aún pendiente de resolución. Dado ello, y en aplicación del

artículo 64 de la Ley de Procedimiento Administrativo General, Ley 27444, el cual señala que

cuando durante la tramitación de un procedimiento, la autoridad administrativa tome

conocimiento que se está tramitando en sede jurisdiccional una cuestión litigiosa entre dos

administrados, sobre determinadas relaciones de derecho privado, que precisen ser

esclarecidas previamente al procedimiento administrativo, podrá determinarse su inhibición

hasta que el órgano jurisdiccional resuelva el litigio, ello en estricta observancia del artículo

139.2 de la Constitución Política del Perú, que señala que ninguna autoridad puede avocarse

a causes pendientes ante el órgano jurisdiccional, ni interferir en el ejercicio de sus funciones,

se inhibe del conocimiento del procedimiento y revoca la resolución bajo revisión.

Expediente 881-2008: El inspector detecta infracciones a las normas sociolaborales y

propone una multa. La Subdirección se inhibe del proceso y determina su archivo debido a

que ha tomado conocimiento, por un escrito presentado por el sujeto inspeccionado, que se

ha interpuesto una demanda de pago de beneficios sociales y despido arbitrario ante el


41

órgano jurisdiccional que se encuentra pendiente de resolución. En aplicación del artículo

139.2 la Subdirección decide inhibirse del proceso.

Casos de análisis de identidad, hechos y fundamentos

Expediente 674-2009: El inspector propone sanción debido a que el sujeto inspeccionado

no acredita haber cumplido con el pago de la indemnización vacacional a favor de una ex

trabajadora. Al respecto, la Subdirección señala que el sujeto inspeccionado ha pedido que el

expediente sea archivado debido a que ha sido notificado con una demanda de pago de

beneficios sociales interpuesta por la ex trabajadora sobre diversos conceptos, entre los cuales

se encuentra el pago de vacaciones y de vacaciones truncas (indemnización). Al respecto, la

Subdirección señala que en aplicación del artículo 64 de la Ley 27444 debe verificar si

concurren todos los elementos (identidad de sujetos, hechos y fundamentos) para determinar

el archivo del proceso. Se concluye que los sujetos en el procedimiento administrativo son la

autoridad de trabajo y el sujeto inspeccionado, mientras que en el proceso judicial son el

sujeto inspeccionado y la trabajadora afectada. Los hechos podrían ser los mismos, sin

embargo los fundamentos difieren puesto que de un lado la trabajadora afectada busca la

satisfacción de derechos de carácter personal, mientras que el objeto de la inspección es

verificar el cumplimiento de las normas sociolaborales conforme lo establece el artículo 1 de la

Ley 28806, por lo que se advierte que no existe la triple identidad requerida para que la

Autoridad de Trabajo deba inhibirse.


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SECCIÓN II: MATERIAS SOCIOLABORALES

En esta Sección recoge la experiencia en aspectos vinculados a materias sociolaborales.

Los temas contenidos en cada ficha han sido seleccionados a partir de la revisión de

expedientes sancionadores, priorizándose aquellos casos o situaciones que se presentan

con mayor frecuencia.

Los temas que se recogen en esta sección son:

Ficha 6: La existencia de la relación laboral


Ficha 8: Intermediación / tercerización laboral



Cada Ficha recoge uno o más subtemas, respecto de los cuales se resume los criterios

utilizados por la primera y segunda instancia para resolver y cuando corresponde lo

propuesto por en el Acta de Infracción.

El CD de la Guía, los expedientes a los que las Fichas hacen referencia se encuentran en el

archivo: Procedimiento Sancionador y de Inspección/tema específico.


43

FICHA 6: LA EXISTENCIA DE LA RELACIÓN LABORAL


Texto Único Ordenado del Decreto Legislativo No 728, Ley de Productividad y

Competitividad Laboral (artículos 4, 5, 6 y 9), Decreto Supremo 003-97-TR.

Artículo 4: En toda prestación personal de servicios remunerados y subordinados, se

presume la existencia de un contrato de trabajo a plazo indeterminado. (….).

Artículo 5: Los servicios para ser de naturaleza laboral, deben ser prestados en forma

personal y directa sólo por el trabajador como persona natural. (…)

Artículo 6: Constituye remuneración para todo efecto legal el íntegro de lo que el

trabajador recibe por sus servicios, en dinero o en especie, cualesquiera sean la forma o

denominación que se le dé, siempre que sea de su libre disposición. Las sumas de dinero que

se entreguen al trabajador directamente en calidad de alimentación principal, como

desayuno, almuerzo o refrigerio que lo sustituya o cena, tienen naturaleza remunerativa. No

constituye remuneración computable para efecto de cálculo de los aportes y contribuciones a

la seguridad social así como para ningún derecho o beneficio de naturaleza laboral el valor

de las prestaciones alimentarias otorgadas bajo la modalidad de suministro indirecto.

Artículo 9: Por la subordinación, el trabajador presta sus servicios bajo dirección de su

empleador, el cual tiene facultades para normar reglamentariamente las labores, dictar las

órdenes necesarias para la ejecución de las mismas, y sancionar disciplinariamente, dentro de

los límites de la razonabilidad, cualquier infracción o incumplimiento de las obligaciones a

cargo del trabajador.

El empleador esta facultado para introducir cambios o modificar turnos, días u horas de

trabajo, así como la forma y modalidad de la prestación de las labores, dentro de criterios de

razonabilidad y teniendo en cuenta las necesidades del centro de trabajo.

Artículo 10: El concepto de remuneración definido por los Artículos 39 y 40 de la Ley, es

aplicable para todo efecto legal, cuando sea considerado como base de referencia, con la

única excepción del Impuesto a la Renta que se rige por sus propias normas.

Principio de Primacía de la realidad: En caso de discordancia entro los documentos y

los hechos de la realidad se deberán preferir lo que ocurre en los hechos.


44

Directiva Nacional Nº 008-2008-MTPE/2/11.4: (…) se deberá ordenar la incorporación

en la planilla electrónica del personal que presta servicios subordinados a cambio de una

remuneración periódica, en la medida que dicho personal no se encuentre en dicho registro o

mantenga un vínculo contractual distinto al laboral por desnaturalización o fraude a estas

normas, lo cual deberá ser constatado por el personal del servicio inspectivo.

(…) se deberá aplicar el principio de primacía de la realidad, el cual se refiere a verificar la

discordancia entre los documentos o actos formales declarados por el empleador y los hechos

constatados a través de una actuación inspectiva, debiéndose privilegiar los hechos

constatados por la inspección.

Se debe aplicar como postulado general para declarar un vínculo como de carácter laboral,

cuando en la prestación de un servicio se comprueba las manifestaciones de los elementos

esenciales del contrato de trabajo (prestación personal, remuneración, subordinación), y en el

caso específico de la subordinación manifestaciones tales como la existencia de un horario de

trabajo predeterminado por el empleador, la reglamentación de la labor, el dictado de

órdenes o tareas debidamente especificadas en su desarrollo, las sanciones que se puedan

establecer – por no haber desempeñado adecuadamente las mismas, entre otras, conforme a

lo establecido en el artículo 9º del TUO de la Ley de Productividad y Competitividad

Laboral (…).

CASO 1: MOTIVACIÓN DE LA RELACIÓN LABORAL QUE

GENERA INFRACCIÓN Y MULTA

El inspector debe fundamentar en el Acta de Infracción, de manera adecuada y suficiente, la

motivación que le permite concluir la existencia de un vínculo laboral; de lo contrario, la

Subdirección y Dirección no acogerán su propuesta infracción y multa. El principio de

primacía de la realidad que señala que en caso de discordancia entro los documentos y los

hechos de la realidad se deberán preferir lo que ocurre en los hechos, requiere para su

aplicación que se constaten los hechos que reflejan la existencia del vínculo laboral.

De acuerdo a la Resolución Directoral 008-2008-MTPE/2/11.4, para establecer un vínculo

como de carácter laboral, la prestación debe reunir los elementos esenciales del contrato de

trabajo (prestación personal, remuneración, subordinación), y subordinación (manifestaciones


45

como un horario de trabajo predeterminado, la reglamentación de la labor, dictado de

órdenes o tareas, sanciones).

En la práctica, se presentan casos en los que no se sustenta adecuadamente el vínculo labor,

lo que justifica que la primera o segunda instancia no acoja la infracción y multa propuesta.

Casos con débil sustentación de existencia de vínculo laboral

Expediente 1887-2009: El inspector advierte la existencia de una persona que realiza

labores de apoyo administrativo y gira recibos por honorarios de forma consecutiva

apreciándose “la continuidad en la prestación de sus servicios y la dependencia económica”.

Como esta persona no es encontrada durante la visita de inspección, el inspector no puede

concluir la existencia de un vínculo laboral en la medida que no puede acreditar el elemento

subordinación. Por otro lado, advierte el caso de una persona que “no habría sido registrado

en planilla electrónica del mes de agosto de 2009, pese a que este se desempeña como

guardián de la empresa y se le encontró laborando el día 8.09.2009”. Cabe señalar que esta

persona manifestó que trabajaba bajo las órdenes de la representante legal de la empresa,

verificándose que contaba con una habitación dentro del domicilio del sujeto inspeccionado.

Estos hechos llevaron al inspector a concluir que respecto del guardián existía una relación

laboral y por ende debía ser registrado en planilla, recibir boleta de pago y estar inscrito en el

régimen de seguridad social.

La Subdirección no acoge la propuesta de sanción señalando que el inspector no ha

precisado “los elementos fácticos que lo llevan a concluir la existencia de los supuestos

esenciales del contrato de trabajo (en especial de la subordinación) además de no precisar

cuál es el razonamiento lógico jurídico que se ha seguido para llegar a tal conclusión y en qué

elementos probatorios la sustenta (…)”.

Expediente 1641-2009: El inspector concluye que “los profesores que prestan servicios por

horas y que emiten recibos por honorarios tienen una relación subordinada, por cuanto

cumplen con una prestación personal del servicio, igual a la que realizan los profesores que se

encuentran registrados en la planilla electrónica, ellos devengan una remuneración por el

trabajo desempeñado, y están sujetos a una subordinación como se les exige a los otros, como

horarios, reuniones evaluaciones, etc. funciones propias del cargo desempeñado”.

La Subdirección no acoge la propuesta del Acta de Infracción porque considera que no es

posible aplicar el principio de primacía de la realidad respecto de todos los profesores en


46

general y que se requiere una motivación en cada caso concreto. Asimismo, señala que dado

que el inspector no encontró laborando a todas las personas respecto de las cuales concluye la

existencia de una relación de trabajo, no puede aplicar el principio de primacía dela realidad

ya que este “se fundamenta de la constatación de los hechos demostrados y no por

conclusiones hechas a razón de los documentos vistos, como las planillas electrónicas (…)”.

Casos que sustentan existencia de vínculo laboral

Expediente 2024-2009: El inspector detecta a una persona que había suscrito un

contrato de locación de servicios con el sujeto inspeccionado y que se encargaba dela

instalación, operación y mantenimiento de equipos audiovisuales y luces para eventos. Esta

labor de acuerdo a lo señalado por el propio contrato debía ser personal. El contrato fue

renovado sólo en una oportunidad (año 2005); sin embargo, pese a que en la fecha de la

inspección (año 2009) no había contrato vigente el sujeto seguía prestando el servicio. Las

hojas de funciones reflejaban que las labores realizadas por el sujeto eran permanentes pero

discontinuas, pues dependían de la programación de eventos. El sujeto tenía una oficina, un

anexo, un RPM, tal y como se hacía con el resto del personal; recibía emails con directivas y

recibía una remuneración a través de recibos por honorarios. A partir de ello, el inspector

concluye que existe una relación laboral pues se ha podido constatar: a) prestación personal:

presta servicios personales de instalador, operador y reparador de los equipos audiovisuales;

b) subordinación: recibe directivas de las Gerencias que organizan los eventos, c)

remuneración: recibe una retribución económica mensual la cual ha podido ser constatada a

través de los recibos por honorarios. La Subdirección aplica la Directiva Nº 008-2008-

MTPE/2/11.4. y acoge la propuesta del inspector señalando que se ha cumplido con los

principios propios de una relación de naturaleza laboral, ya que el sujeto presta servicios

personales bajo subordinación.

Expediente 1814-2009: El inspector determina la existencia de una la relación laboral

porque se verificó los tres elementos esenciales: prestación personal, remuneración y

subordinación. El inspector encontró laborando a 3 personas de forma personal y directa,

quienes además se encontraban realizando actividades relacionadas al giro del negocio del

sujeto inspeccionado; constató el pago de remuneración a través de lo manifestado por los

sujetos quienes señalaron el monto semanal que percibían por el trabajo realizado; y

constató que las labores realizadas por los sujetos encontrados durante la inspección (mesera

y cocinero) no pueden realizarse de forma independiente, por el contrario requieren estar


47

bajo la supervisión y control del sujeto responsable. La subdirección y dirección confirman el

criterio del inspector.

Expediente 863-2009: El inspector concluye la existencia de una relación laboral debido a

que existe una prestación personal que tiene una relación directa con la labor principal del

sujeto inspeccionado, labor que es realizada de forma exclusiva por los trabajadores

afectados. Además, existe subordinación, lo cual le da al sujeto inspeccionado la posibilidad

de imponer reglas, dar órdenes y velar por su cumplimiento. El inspector determina que en

todos los casos los trabajadores detectados cumplen un horario de trabajo, realizan funciones

similares a los trabajadores registrados en planilla, prestan una actividad que tiene que ver

con la actividad principal de la empresa, obedecen órdenes de un superior inmediato y

cuentan con herramientas de trabajo como teléfonos nextel y RPM. Finalmente, verifica la

existencia de una contraprestación económica mensual, la misma que tiene carácter variable

(representantes de ventas), y que se encuentran sustentadas en recibos por honorarios. La

subdirección acoge la propuesta de infracción y aplica el principio de primacía de la realidad,

señalando que se ha constatado que a los representantes de ventas se les ha otorgado

catálogos de productos, capacitación sobre los nuevos productos, equipos de comunicación,

uniforme y se les descontaba en caso de inasistencia, elementos que denotan la existencia de

subordinación.


48

FICHA 7: RELACIONES COLECTIVAS


Constitución Política del Perú

Artículo 28: El Estado reconoce los derechos de sindicación, negociación colectiva y huelga.

Cautela su ejercicio democrático:

1. Garantiza la libertad sindical.

2. Fomenta la negociación colectiva y promueve formas de solución pacífica de los conflictos

laborales. La convención colectiva tiene fuerza vinculante en el ámbito de lo concertado.

3. Regula el derecho de huelga para que se ejerza en armonía con el interés social. Señala

sus excepciones y limitaciones.

Convenio 87 Convenio sobre libertad sindical y la protección del derecho de

sindicación.

Convenio 98 Convenio sobre el derecho de sindicalización y Negociación Colectiva

Recomendación 143 OIT.

Ley de Relaciones Colectivas de Trabajo, Ley 25593.

Artículo 4: El Estado, los empleadores y los representantes de uno y otros deberán

abstenerse de toda clase de actos que tiendan a coactar, restringir o menoscabar, en

cualquier forma, el derecho de sindicalización de los trabajadores, y de intervenir en modo

alguno en la creación, administración o sostenimiento de las organizaciones sindicales que

éstos constituyen

Artículo 8: Son fines y funciones de las organizaciones sindicales:

a. Representar el conjunto de trabajadores comprendidos dentro de su ámbito, en los

conflictos, controversias o reclamaciones de naturaleza colectiva.

b. Celebrar convenciones colectivas de trabajo, exigir su cumplimiento y ejercer los derechos

y acciones que de tales convenciones se originen.


49

c. Representar o defender a sus miembros en las controversias o reclamaciones de carácter

individual, salvo que el trabajador accione directamente en forma voluntaria o por

mandato de la ley, caso en el cual el sindicato podrá actuar en calidad de asesor.

d. Promover la creación y fomentar el desarrollo de cooperativas, cajas, fondos y, en

general, organismos de auxilio y promoción social de sus miembros.

e. Promover el mejoramiento cultural, la educación general, técnica y gremial de sus

miembros.

En general, todos los que no estén reñidos con sus fines esenciales ni con las leyes.

Artículo 32: La convención colectiva contendrá las estipulaciones tendientes a facilitar las

actividades sindicales en lo relativo a reuniones, comunicaciones, permisos y licencias.

A falta de convención, el empleador sólo está obligado a conceder permiso para la asistencia

a actos de concurrencia obligatoria a los dirigentes que el Reglamento señale, hasta un límite

de treinta (30) días naturales por año calendario, por dirigente; el exceso será considerado

como licencia sin goce de remuneraciones y demás beneficios. Este límite no será aplicable

cuando en el centro de trabajo exista costumbre o convenio colectivo más favorable.

El tiempo que dentro de la jornada ordinaria de trabajo abarquen los permisos y licencias

remuneradas, destinados a facilitar las actividades sindicales se entenderán trabajados para

todos los efectos legales hasta el límite establecido en la convención colectiva. No podrán

otorgarse ni modificarse permisos ni licencias sindicales por acto o norma administrativa.

Artículo 41: Convención colectiva de trabajo es el acuerdo destinado a regular las

remuneraciones, las condiciones de trabajo y productividad y demás, concernientes a las

relaciones entre trabajadores y empleadores, celebrado, de una parte, por una o varias

organizaciones sindicales de trabajadores o, en ausencia de éstas, por representantes de los

trabajadores interesados, expresamente elegidos y autorizados y, de la otra, por un

empleador, un grupo de empleadores, o varias organizaciones de empleadores.

Sólo estarán obligadas a negociar colectivamente las empresas que hubieren cumplido por lo

menos un (1) año de funcionamiento.

Artículo 42: La convención colectiva de trabajo tiene fuerza vinculante para las partes que

la adoptaron. Obliga a éstas, a las personas en cuyo nombre se celebró y a quienes les sea

aplicable, así como a los trabajadores que se incorporen con posterioridad a las empresas

comprendidas en la misma, con excepción de quienes ocupan puestos de dirección o

desempeñan cargos de confianza.


50

Reglamento de la Ley de Relaciones Colectivas de Trabajo, Decreto Supremo 001-92-

TR.

Artículo 16: Los dirigentes sindicales con derecho a solicitar permiso del empleador para

asistir a actos de concurrencia obligatoria, a que se refiere el segundo párrafo del Artículo 32o.

de la Ley, serán los siguientes:

a. Secretario General;

b. Secretario Adjunto, o quien haga sus veces;

c. Secretario de Defensa; y,

d. Secretario de Organización.

El permiso sindical a que se hace referencia se limitará al Secretario General y Secretario de

Defensa cuando el Sindicato agrupe entre veinte (20) a cincuenta (50) afiliados.

Artículo 20: Se considera día de permiso, para los efectos previstos en el tercer párrafo del

Artículo 32: de la Ley, el correspondiente a la jornada legal o convencional vigente en el

centro de trabajo coincidente con la citación que la motiva.

El límite de los treinta (30) días calendarios al año por dirigente, no se aplicará cuando exista

convención colectiva más favorable al trabajador.

Directiva 002-2007/MTPE/2/11.4 Directiva Nacional para la ejecución del

programa nacional de fiscalización en las unidades de producción de las

empresas.

CASO 1: DETERMINACIÓN DE VULNERACIÓN DE LA LIBERTAD

SINDICAL

Diversos casos reflejan como los inspectores verifican una trasgresión a la libertad sindical. Es

interesante mostrar los distintos supuestos en los que se puede advertir una transgresión a

este derecho. Es importante señalar que en estos casos el universo de trabajadores afectados

normalmente son todos los trabajadores afiliados al sindicato.


51

Casos de sustentación de vulneración de la libertad sindical

Expediente 644-2010: En el presente caso, el Secretario General y Secretario de Defensa

del Sindicato del sujeto inspeccionado solicitaron, a través de un oficio, permiso sindical por

dos días para unas reuniones de coordinación, pero se le otorga permiso solo a este último y

respecto del Secretario General se señala que la razón por la cual se le niega el permiso es por

índole operativa. Pese a ello, el Secretario General no asiste los dos días a trabajar motivo

por el cual el sujeto inspeccionado interpone una medida disciplinaria de suspensión sin goce

de haber. Cabe señalar que el sujeto inspeccionado tiene firmado un Convenio Colectivo

mediante el cual se ha acodado que se “(…) conviene en otorgar permiso sindical de acuerdo

a lo señalado por el Decreto Ley No 25593 y su Reglamento D.S 011-92-TR a los dirigentes

sindicales empleados, debiendo solicitarse con 48 horas de anticipación a la oficina de

relaciones industriales para su aprobación”. Respecto de esta clausula se señala que hay una

doble interpretación pues mientras los miembros del sindicato señalan que para obtener el

permiso solo basta solicitarlo con las 48 horas de anticipación, el sujeto inspeccionado dice que

el permiso depende de la aprobación del área correspondiente.

El inspector considera que la negativa de la licencia sindical no se encuentra sustentada en

un motivo justo, no se ha acreditado de forma fehaciente las razones de índole operativa por

las cuales no se le dio la licencia, lo cual supone una vulneración a la libertad sindical. Así,

señala textualmente que “la lesión a la libertad sindical del trabajador es consecuencia de la

negativa del otorgamiento de la licencia sindical que constituye en si misma una afectación a

la libertad sindical del trabajador, pues al negársele este beneficio se le impide el adecuado

ejercicio de las labores y responsabilidades propias de un dirigente sindical”. Propone multa

por vulneración a la libertad sindical. La Subdirección recoge la propuesta del inspector y

señala que la negativa de concederle el permiso a los representantes del sindicato “vulnera

no solamente el ejercicio de reunión, también afecta el derecho de reunión sindical de la

organización sindical, mas aun si el dirigente afectado ostenta la calidad de Secretario

General, que la actuación del referido dirigente al ser menoscabada por el empleador, no le

ha permitido cumplir con los fines para los cuales fue elegido, acto que constituye una

agresión al sostenimiento de la libertad sindical, que siendo la libertad sindical un derecho

que solo puede ejercerse colectivamente, el perjuicio ocasionado afecta a toda la

organización (…)”. La Dirección confirma. Cabe señalar que la sanción es respecto de todos


52

los trabajadores afectados que en este caso son todos los miembros del sindicato al cual el

dirigente sindical representa.

Expediente 1746-2009: El inspector de trabajo verifica que el sujeto inspeccionado ha

tramitado las cartas de renuncia de dos trabajadores a la organización sindical. Ello se

constató a través de una visita efectuada a la notaria en la cual un empleado de la misma

constató que las cartas habían sido tramitadas por el sujeto inspeccionado, incluso su nombre

figura en las facturas mediante las cuales se pago por el servicio. Con ello el inspector logra

acreditar que el sujeto inspeccionado ha ejecutado de forma directa actos para promover la

desafiliación de los trabajadores a la organización sindical, lo cual vulnera la libertad sindical,

proponiendo una multa. Se considera como trabajadores afectados al total de trabajadores

del sindicato. La Subdirección y Dirección confirman.

Expediente No 1898-2009: El inspector de trabajo concluye que el sujeto inspeccionado

vulnera la libertad sindical al haber implementado, a partir de la fecha en la que toma

conocimiento de la constitución del sindicato, un conjunto de medidas, acciones o

modificaciones que tienen por finalidad afectar la libertad sindical, dando a los trabajadores

sindicalizados un trato diferenciado y desfavorable en relación a los no sindicalizados.

Además, ha tenido actos de injerencia sobre la actividad sindical toda vez que ha promovido

la no afiliación de los trabajadores a la organización sindical, así como la desafiliación. Se

constató que hasta antes de la constitución del sindicato sólo existían dos turnos de trabajo de

12 horas cada uno, ello debido a que la empresa cuenta con maquinaria que tiene que estar

operativa las 24 horas del día. El trabajo en sobretiempo se pagaba con la respectiva tasa de

acuerdo a Ley. El día de descanso era el día domingo. Una vez que se advierte la

constitución del sindicato el sujeto inspeccionado realiza unas modificaciones que solo afectan

a los 74 trabajadores sindicalizados. Los sindicalizados tienen jornadas de 8 horas mientras

que los no sindicalizados tienen jornadas de 12 horas, con lo cual se elimina el derecho de los

primeros a realizar horas extras y a poder recibir la contraprestación correspondiente.

Además, se varía el día de descanso semanal a los trabajadores sindicalizados manteniéndose

el día domingo para el resto de trabajadores, situación que en la práctica anula el derecho

de los trabajadores sindicalizados a recibir pago por trabajo en día domingo. Con estas dos

modificaciones la remuneración de los trabajadores sindicalizados ha sufrido una reducción

considerable.

Cabe señalar que si bien es cierto por ius variandi el empleador podría establecer cambios en

las condiciones en las que se presta el servicio, también es cierto que el ius variandi está sujeto

a determinados límites: razonabilidad (que la decisión no sea arbitraria), funcionalidad (que


53

la medida aplicable obedezca a un motivo atendible) e indeminidad (que la decisión del

empleador no provoque menoscabo patrimonial o moral al trabajador, o que en caso le

ocasione un perjuicio le sea compensado). La Subdirección acoge la propuesta de sanción

respecto de los actos que atentan contra la libertad sindical. Sin embargo, no acoge la

propuesta de multa relativa a los actos de injerencia por considerar que estos no encajan

dentro de la conducta establecida en el artículo 2 del Convenio 98, ya que no se ha podido

determinar que las acciones del trabajador se produzcan por órdenes del sujeto

inspeccionado toda vez que el hecho de tener un cargo de mayor jerarquía no es una razón

suficiente para presumir que el hecho de aconsejar y entregar formatos sea parte de una

orden superior. Además, acoge el monto de la infracción que es superior a los mínimos. La

Dirección confirma.


54

FICHA 8: INTERMEDIACIÓN/TERCERIZACIÓN LABORAL


Ley que regula la actividad de las empresas especiales de servicios y las cooperativas

de trabajadores, Ley 27626

Artículo 3: Supuestos de procedencia de la intermediación labora. La intermediación

laboral que involucra a personal que labora en el centro de trabajo o de operaciones de la

empresa usuaria sólo procede cuando medien supuestos de temporalidad,

complementariedad o especialización. Los trabajadores destacados a una empresa usuaria

no pueden prestar servicios que impliquen la ejecución permanente de la actividad principal

de dicha empresa.

Artículo 5: De la infracción de los supuestos de intermediación laboral. La infracción a los

supuestos de intermediación laboral que se establecen en la presente Ley, debidamente

comprobada en un procedimiento inspectivo por la Autoridad Administrativa de Trabajo,

determinará que, en aplicación del principio de primacía de la realidad, se entienda que

desde el inicio de la prestación de sus servicios los respectivos trabajadores han tenido

contrato de trabajo con la empresa usuaria.

Artículo 9: Del Registro Nacional de Empresas y Entidades que Realizan Actividades de

Intermediación Laboral. Créase el Registro Nacional de Empresas y Entidades que Realizan

Actividades de Intermediación Laboral; (en adelante: "El Registro") a cargo de la Dirección

de Empleo y Formación Profesional o dependencia que haga sus veces del Ministerio de

Trabajo y Promoción Social.

Artículo 10: Obligados a inscribirse en el Registro: Se consideran empresas y entidades

obligadas a inscribirse en el Registro a: 1. Las empresas especiales de servicios, sean éstas de

servicios temporales, complementarios o especializados; 2. Las cooperativas de trabajadores,

sean éstas de trabajo temporal o de trabajo y fomento del empleo; y,3. Otras señaladas por

norma posterior, con sujeción a la presente Ley.

Artículo 13: Obligatoriedad de la inscripción en el Registro: La inscripción en el Registro es un

requisito esencial para el inicio y desarrollo de las actividades de las entidades referidas en el

Artículo 10 de la presente Ley. Su inscripción en el Registro las autoriza para desarrollar


55

actividades de intermediación laboral quedando sujeta la vigencia de su autorización a la

subsistencia de su Registro. La inscripción en el Registro deberá realizarse ante la Autoridad

Administrativa de Trabajo competente del lugar donde la entidad desarrollará sus

actividades.

Artículo 16: De la constancia de inscripción en el Registro: De proceder la inscripción

solicitada por la entidad, la Autoridad Administrativa de Trabajo expedirá una constancia

de inscripción, dando cuenta de la vigencia de dicha inscripción, del o de los domicilios de la

entidad y de las actividades a las cuales ésta puede dedicarse. La inscripción en el Registro

tendrá una vigencia máxima de 12 (doce) meses, plazo a cuyo vencimiento quedará sin

efecto de forma automática.

Artículo 17: Registro y aprobación de los contratos: Las entidades reguladas por la presente

Ley están obligadas a registrar los contratos suscritos con las empresas usuarias, así como a

presentar los contratos suscritos con los trabajadores destacados a la empresa usuaria.

Artículo 19: De la renovación de la inscripción en el Registro: Las entidades, antes del

vencimiento de su inscripción en el Registro, podrán solicitar su renovación, adjuntando para

este efecto una Declaración Jurada de cumplimiento de los requisitos exigidos por ley,

señalando el domicilio actual, de conformidad con el inciso 5 del Artículo 14 de la presente

Ley. La verificación de los requisitos se realiza mediante visita inspectiva. En este caso, la

constancia de renovación de la inscripción consignará como fecha de inicio el día inmediato

posterior al término de la vigencia de la anterior.

Artículo 21: Pérdida de vigencia de la inscripción en el Registro: La inscripción en el Registro

quedará sin efecto en los siguientes casos: El vencimiento de su plazo, sin que se haya

tramitado oportunamente su renovación; El incumplimiento reiterado o de particular

gravedad de sus obligaciones laborales, determinado de acuerdo a lo establecido por la

presente norma; El incumplimiento del deber de información al cual se refieren los Artículos

17 y 19 de la presente Ley; La pérdida de alguno de sus requisitos legales necesarios para su

constitución o subsistencia; A solicitud de la propia entidad; y, Otras señaladas por norma

posterior. En los casos del inciso 1, el Registro quedará sin efecto de forma automática;

mientras que en los demás supuestos deberá ser declarada por resolución expresa de la

Dirección de Empleo y Formación Profesional.

Artículo 24: De la fianza: Las empresas de servicios o las cooperativas, reguladas en la

presente Ley, cuando suscriban contratos de intermediación laboral deberán conceder una

fianza, que garantice el cumplimiento de las obligaciones laborales y de seguridad social de


56

los trabajadores destacados a la empresa usuaria. La fianza será regulada por la Autoridad

Administrativa de Trabajo y en el Reglamento se establecerá los requisitos, plazos,

porcentajes y mecanismos de ejecución y liberación de la garantía.

Artículo 26: Obligaciones de las empresas usuarias: 26.1 Las empresas usuarias que

contraten con una entidad se encuentran obligadas a solicitar la constancia de inscripción

vigente de ésta, debiendo retener en su poder copia de la misma durante el tiempo de

duración del contrato que las vincule. En caso de que operen con sucursales, oficinas, centros

de trabajo o en general cualquier otro establecimiento de la entidad, la empresa usuaria

además deberá requerir copia de la comunicación a la cual se refiere el artículo siguiente.

26.2 En el contrato de locación de servicios que celebren las empresas de servicios o

cooperativas con las empresas usuarias se incluirán las siguientes cláusulas: Descripción de las

labores a realizarse, fundamentando la naturaleza temporal, complementaria o

especializada del servicio, en relación con el giro del negocio de la empresa usuaria. Términos

del contrato del personal destacado. El incumplimiento de estas obligaciones será sancionado

por la Autoridad Administrativa de Trabajo. Por Reglamento se establecerá el grado de las

infracciones, a efectos de calificarlas dentro de la escala establecida por el Decreto Legislativo

Nº 910.

Ley que regula los servicios de tercerización, Ley 29245.

Artículo 1: Objeto de la Ley: La Ley regula los casos en que procede la tercerización, los

requisitos, derechos y obligaciones, así como las sanciones aplicables a las empresas que

desnaturalizan el uso de este método de vinculación empresarial.

Artículo 2: Definición: Se entiende por tercerización la contratación de empresas para que

desarrollen actividades especializadas u obras, siempre que aquellas asuman los servicios

prestados por su cuenta y riesgo; cuenten con sus propios recursos financieros, técnicos o

materiales; sean responsables por los resultados de sus actividades y sus trabajadores estén

bajo su exclusiva subordinación.

Constituyen elementos característicos de tales actividades, entre otros, la pluralidad de

clientes, que cuente con equipamiento, la inversión de capital y la retribución por obra o

servicio. En ningún caso se admite la sola provisión de personal.

La aplicación de este sistema de contratación no restringe el ejercicio de los derechos

individuales y colectivos de los trabajadores.


57

Artículo 5: Desnaturalización: Los contratos de tercerización que no cumplan con los

requisitos señalados en los artículos 2º y 3º de la presente Ley y que impliquen una simple

provisión de personal, originan que los trabajadores desplazados de la empresa tercerizadora

tengan una relación de trabajo directa e inmediata con la empresa principal, así como la

cancelación del registro a que se refiere el artículo 8º de la presente Ley, sin perjuicio de las

demás sanciones establecidas en las normas correspondientes.

Reglamento de la Ley 29245 y del Decreto Legislativo 1038 que regulan los servicios

de tercerización, Decreto Supremo 006-2008-TR.

Artículo 2: Ámbito de la tercerización: El ámbito de la Ley comprende a las empresas

principales cuyos trabajadores estén sujetos al régimen laboral de la actividad privada, que

tercerizan su actividad principal, siempre que se produzca con desplazamiento continuo de

los trabajadores de las empresas tercerizadoras a los centros de trabajo o de operaciones de

aquellas. La tercerización de servicios en el sector público se rige por las normas de

contrataciones y adquisiciones del Estado y normas especiales que se expidan sobre la

materia. Los contratos y figuras empresariales que se encuentran regulados en el artículo 3º

de la Ley configuran supuestos de tercerización cuando se realizan de acuerdo con las

definiciones de la Ley y del presente reglamento. Los mecanismos de vinculación empresarial

como la tercerización sin desplazamiento continuo y las provisiones de bienes y servicios sin

tercerización, se encuentran fuera del ámbito de la Ley.

Artículo 3: Requisitos: Para efectos de la Ley, los cuatro requisitos señalados en el primer

párrafo del artículo 2º de la misma son copulativos. La inexistencia de uno, cualquiera de

ellos, desvirtúa la tercerización.

Artículo 4: Elementos característicos:

4.1. Los elementos propios de los servicios de tercerización que se encuentran regulados en el

segundo párrafo artículo 2º de la Ley constituyen, entre otros, indicios de la existencia de

autonomía empresarial, los cuales deben ser evaluados en cada caso concreto, considerando

la actividad económica, los antecedentes, el momento de inicio de la actividad empresarial,

el tipo de actividad delegada y la dimensión de las empresas principal y tercerizadora.

4.2. De acuerdo con lo previsto por el artículo 1º del Decreto Legislativo, la pluralidad de

clientes no será un indicio a valorar en los siguientes casos:


58

a. Cuando el servicio objeto de tercerización sólo sea requerido por un número reducido de

empresas o entidades dentro del ámbito geográfico, del mercado o del sector en que

desarrolla sus actividades la empresa tercerizadora.

b. Cuando, en base a la naturaleza del servicio u obra, existan motivos atendibles para el

establecimiento de pacto de exclusividad entre la empresa principal y la tercerizadora.

c. Cuando la empresa tercerizadora se encuentre acogida al régimen de la micro empresa.

4.3. Se entiende que la empresa tercerizadora cuenta con equipamiento cuando las

herramientas o equipos que utilizan sus trabajadores son de su propiedad o se mantienen

bajo la administración y responsabilidad de aquélla. Cuando resulte razonable, la empresa

tercerizadora podrá usar equipos o locales que no sean de su propiedad, siempre que los

mismos se encuentren dentro de su ámbito de administración o formen parte componente o

vinculada directamente a la actividad o instalación productiva que se le haya entregado

para su operación integral.

4.4. Tanto la empresa tercerizadora como la empresa principal podrán aportar otros

elementos de juicio o indicios destinados a demostrar que el servicio ha sido prestado de

manera autónoma y que no se trata de una simple provisión de personal, tales como la

separación física y funcional de los trabajadores de una y otra empresa, la existencia de una

organización autónoma de soporte a las actividades objeto de la tercerización, la tenencia y

utilización por parte de la empresa tercerizadora de habilidades, experiencia, métodos,

secretos industriales, certificaciones, calificaciones o, en general, activos intangibles volcados

sobre la actividad objeto de tercerización, con los que no cuente la empresa principal, y

similares.

Artículo 5: Desnaturalización de la tercerización: Se produce la desnaturalización de la

tercerización:

a. En caso que el análisis razonado de los elementos contemplados en los artículos 2º y 3º de

la Ley y 4º del presente reglamento indique la ausencia de autonomía empresarial de la

empresa tercerizadora.

b. Cuando los trabajadores de la empresa tercerizadora están bajo la subordinación de la

empresa principal.

c. En caso que continúe la prestación de servicios luego de transcurrido el plazo al que se

refiere el último párrafo del artículo 9º del presente reglamento, cuando se produce la

cancelación del registro. La desnaturalización tiene por efecto que la empresa principal

sea el empleador del trabajador desplazado, desde el momento en que se produce la

misma.


59

Decreto Legislativo 1038, que precisa los alcances de la Ley 29245, Ley que regula

los servicios de tercerización.

Decreto Supremo N° 003-2002-TR, Reglamento de la Ley que regula la actividad de

las empresas especiales de servicios y las cooperativas de trabajadores.

Decreto Supremo N° 008-2007-TR, Modifican el artículo 1 del Decreto Supremo No

003-2002-TR, Reglamento de la Ley que regula la actividad de las empresas

especiales de servicios y las cooperativas de trabajadores.

Decreto Supremo N° 020-2007-TR, Amplían artículo del Decreto Supremo N° 003-

2002-TR, Reglamento de la Ley que regula la actividad de las empresas especiales

de servicios y las cooperativas de trabajadores.

Lineamiento 010-2008-MTPE/2/11.4 para la adecuada fiscalización a nivel nacional

de empresas que desarrollan actividades de intermediación.

Resolución Ministerial No 048-2010-TR, aprueban Directiva que regula el

procedimiento para la inscripción en el Registro Nacional de Empresas y Entidades

que realizan actividades de Intermediación Laboral- Renieeil.

CASO 1: VENCIMIENTO DE REGISTRO

La inscripción en el registro para la prestación de actividades de intermediación tiene una

duración de 12 meses. Si una empresa recibe una visita de inspección y su registro se encuentra

vencido o está en trámite su renovación, es pasible de sanción administrativa. La subsanación de

la infracción le da la posibilidad de obtener una reducción de la multa.

Caso 1: Criterios para determinar la sanción por vencimiento del

Registro

Expediente 2406-2008: Se realiza una primera visita al centro de trabajo en la cual el

inspector encuentra a dos personas trabajando y solicita documentación relativa a registro

de trabajadores en planilla, carta fianza, registro y autorización de empresa de

intermediación. Revisada la documentación el inspector logra verificar que el sujeto


60

inspeccionado tiene 103 trabajadores de los cuales 56 se encuentran destacados. Asimismo,

verifica que el registro y autorización de la empresa de intermediación no se encuentra

vigente. Dado ello, propone una multa debido a que el sujeto inspeccionado ha estado

prestando servicios sin encontrarse con el registro vigente. El universo de trabajadores

afectados son los 56 trabajadores destacados. En el escrito de descargos el sujeto

inspeccionado señala que la demora en la obtención de su nuevo registro se debía a que

estaba esperando una renovación ante la DICSCAMEC, debido a que una empresa que

brinda servicios de seguridad, y que una vez que obtuvo dicho registro presentó su

documentación ante el MTPE (RENEEIL), obteniendo el nuevo registro el 23 de octubre de

2008 (el registro anterior venció el 23 de agosto), trámite que había realizado con

anterioridad a la visita de inspección.

La Subdirección señala que el trámite de inscripción no autoriza a la empresa a iniciar

actividades de intermediación. Es más, de acuerdo al artículo 16 de la Ley 27626 la inscripción

tiene una duración de 12 meses, cuyo vencimiento implica que el registro queda sin efecto de

forma automática. La Subdirección concluye que el sujeto inspeccionado debió tomar sus

precauciones e iniciar sus procesos de renovación con anticipación, por lo cual acoge la

propuesta de multa del inspector.

La Dirección declara nula la resolución de la Subdirección, en aplicación de los artículos 10

inciso 1 y 202 de la Ley 27444, señalando que el sujeto inspeccionado ha logrado subsanar la

infracción detectada, obteniendo un nuevo registro, no obstante la Subdirección consideró de

forma incorrecta que la infracción sería insubsanable. La Subdirección emite una nueva

resolución señalando que en el caso el inspector ha evaluado de forma correcta el caso

existiendo la infracción detectada; sin embargo, en aplicación del artículo 40 de Ley 28806

reduce la multa al 30% pues el sujeto inspeccionado ha subsanado la infracción antes del

plazo para el vencimiento para el recurso de apelación. La Dirección confirma.

CASO 2: DESNATURALIZACIÓN DE LA TERCERIZACIÓN

Para determinar la desnaturalización de la tercerización el inspector debe analizar la forma en

la que se viene prestando el servicio.

Casos de criterios para determinar la desnaturalización de la

tercerización.


61

Expediente No 2324-2009: El inspector advierte que existe subordinación jurídica directa

entre los trabajadores de la empresa A respecto de los apoderados de la clínica. Además,

entre ambas empresas existe una relación económica, familiar y empresarial. El sujeto

inspeccionado (clínica) señaló que la relación con la empresa es solo una relación civil de

alquiler en la medida que le alquila parte de su local. Además, existe un contrato de

locación de servicios entre las empresas mediante la cual la clínica se compromete a brindarle

ciertos servicios (neonatología, cuidados intensivos, hospitalización y nutrición. Los servicios

serían realizados en el local de la clínica y con su personal y medios siendo que la empresa

recibiría un servicio integral. Existen facturas entre las empresas que sustentan los servicios

prestados; sin embargo, ninguna de ellas se encuentra cancelada. Además, se observó que en

el staff de médicos de la clínica se habían incluido a trabajadores de la empresa. Asimismo, se

observó que la clínica no contaba con personal especializado para los servicios que se había

comprometido brindar a la empresa. De las entrevistas a trabajadores de la empresa se

desprende que sus jefes directos son los representantes de la clínica. Todo ello, lleva al

inspector a concluir que no existe una separación física ni funcional entre la clínica y la

empresa. Además, existe comedor y vestuario comunes, y la clínica tiene personal que se

encarga de preparar la alimentación para los pacientes y staff de ambas empresas. Se

concluye que todo el personal de la empresa debe ser considerado personal de la clínica. Se

propone sanción por desnaturalización de la tercerización bajo la denominación de

intermediación laboral prohibida (artículo 33 de la Ley 28806 y 34.1 del Reglamento).

La Subdirección concluye que no se ha podido verificar que ambas empresas desarrollen

servicios independientes, la empresa tercerista no asumen la prestación del servicio por su

cuenta y riesgo. Además, la clínica no cuenta con ningún especialista que pueda brindar el

servicio al cual se ha obligado para con la inspeccionada. Asimismo, se ha podido verificar

que el staff de médicos de la clínica es contratado por la empresa como personal de cuarta

categoría. Por otro lado, se ha podido verificar de la documentación presentada que los

representantes de la inspeccionada ejercen facultades de de dirección (nombra funcionarios,

amonestar, cesar, etc.) respecto de los trabajadores de la empresa. Por todo ello, concluye

que esta ante una desnaturalización de la tercerización, por lo cual los 56 trabajadores de la

empresa deberían tener una relación laboral con la clínica. La sanción es por intermediación

prohibida la cual se encuentra regulada por el artículo 34.1 del Decreto Supremo 019-2006-

TR. Reduce la multa aplicando el mínimo pues señala que el inspector no habría

fundamentado las razones por las cuales propone una multa mayor. La Dirección confirma.


62

CASO 3: INCUMPLIMIENTO DE FORMALIDADES

Casos de sanción por no contar con contratos de locación o carta

fianza.

En los casos en los que no existe contrato de locación de servicios o no se ha otorgado la carta

fianza se aplica de manera automática la sanción.

Expediente 2289-2008: El inspector verifica que el sujeto inspeccionado no cumple con

exhibir, ni acreditar los contratos de locación que tiene suscrito con las empresas usuarias

(entre las cuales se encuentran entidades del Estado), ni las cartas fianzas vigentes, lo que

constituye una infracción a los artículos 17 y 24 de la Ley 27626 y el artículo 22 del

Reglamento. Se considera como trabajadores afectados el total de trabajadores destacados.

Propone sanción en virtud de los artículos 33.3 y 33.4 del Decreto Supremo No 019-2006-TR.

La Subdirección acoge las propuestas de multa; sin embargo adecua los montos

reduciéndolos por ser menor el universo de trabajadores afectados (el inspector sancionó en

base a un universo de 21 empresas y 1087 trabajadores par ambas infracciones, cuando esto

solo aplicaba para la primera infracción, mientras que para la segunda el universo se reducía

a 61 trabajadores). Además respecto de los contratos de locación se impone la multa mínima,

ello en aplicación del principio de razonabilidad y respecto de las cartas fianzas se reduce la

infracción puesto que no se debe incluir a los trabajadores que prestan servicios para

empresas del Estado, pues estos se rigen por sus propias normas, no siendo necesario presentar

las referidas cartas. La Dirección confirma.


63

FICHA 9: REPARTO DE UTILIDADES

Ley que regula la participación en utilidad, gestión y propiedad de los trabajadores

de las empresas que desarrollan actividades generadoras de rentas de tercera

categoría y que están sujetos al régimen laboral de la actividad privada, Decreto

Legislativo 677.

Artículo 9: Se encuentran excluidas de la participación en las utilidades, de acuerdo a su

modalidad, las Cooperativas, las empresas autogestionarias, las sociedades civiles y las empresas

que no excedan de veinte (20) trabajadores.

Ley que regula el derecho de los trabajadores a participar en las utilidades de las

empresas que desarrollan actividades generadoras de rentas de tercera categoría,

Decreto Legislativo 892.

Artículo 2: Los trabajadores de las empresas comprendidas en el presente Decreto Legislativo

participan en las utilidades de la empresa, mediante la distribución por parte de ésta de un

porcentaje de la renta anual antes de impuestos. El porcentaje referido es como sigue: Empresas

Pesqueras 10%, Empresas de Telecomunicaciones 10%, Empresas Industriales 10%, Empresas

Mineras 8%, Empresas de Comercio al por mayor y al por menor y Restaurantes 8%, Empresas

que realizan otras actividades 5%.

Dicho porcentaje se distribuye en la forma siguiente:

a. 50% será distribuido en función a los días laborados por cada trabajador, entendiéndose

como tal los días real y efectivamente trabajados. A ese efecto, se dividirá dicho monto

entre la suma total de días laborados por todos los trabajadores, y el resultado que se

obtenga se multiplicará por el número de días laborados por cada trabajador.

b. 50% se distribuirá en proporción a las remuneraciones de cada trabajador. A ese efecto,

se dividirá dicho monto entre la suma total de las remuneraciones de todos los

trabajadores que correspondan al ejercicio y el resultado obtenido se multiplicará por el

total de las remuneraciones que corresponda a cada trabajador en el ejercicio. La

participación que pueda corresponderle a los trabajadores tendrá respecto de cada

trabajador, como límite máximo, el equivalente a 18 (dieciocho) remuneraciones

mensuales que se encuentren vigentes al cierre del ejercicio. Se entiende por


64

remuneración la prevista en los Artículos 39 y 40 del Texto Unico Ordenado de la Ley de

Fomento del Empleo.

Acuerdo entre la Santa Sede y la República del Perú, Decreto Ley 23211.

Artículo 10: La iglesia católica, las jurisdicciones y comunidades religiosas que la integran

continuaran gozando de las exoneraciones y beneficios tributarios y franquicias que les otorgan

las leyes y normas laborales vigentes.

Artículo 19: La iglesia tiene autoridad para establecer centros educacionales a todo nivel, de

conformidad con la legislación nacional, en el ámbito de la educación particular.

Decreto Supremo 009-98-TR, Reglamento para la aplicación del derecho de los

trabajadores de la actividad privada a participar en las utilidades que generan las

empresas donde prestan servicios.

Directiva Nacional 005-2008-MTPE/2/11.4 Regulación de las sanciones inspectivas en

la verificación de pago por participación de las utilidades en los centros educativos.

Los centros educativos que pertenecen a una orden religiosa de la iglesia Católica, no constituyen

empresas cuya naturaleza sea lucrativa, pues no tienen por exclusivo objeto obtener ganancias a

fin de que éstas sean distribuidas entre sus accionistas, participacionistas o titulares, motivo por el

cual, no se encuentran afectos al impuesto a la renta.

Los centros educativos que pertenecen a una orden religiosa no son empresas, ni generan renta

imponible para el cálculo de la participación de las utilidades entre los trabajadores; al

encontrarse exoneradas del impuesto a la renta, se entiende que éstos no se encuentran

obligados al reparto de dichas utilidades.

CASO 1: SUJETOS NO OBLIGADOS A REPARTO DE UTILIDADES

La Subdirección no acoge la propuesta de sanción hecha por el inspector cuando sanciona a un

centro educativo religioso por no haber repartido utilidades.


65

Casos de centros educativos no obligados a repartir utilidades


cumplimiento de las normas sociolaborales entre las cuales se encuentra el reparto de

utilidades. Se detecta que en el ejercicio 2006 el sujeto inspeccionado no ha realizado el

reparto pese a la existencia de renta y al hecho de contar con más de 20 trabajadores.

Al respecto, la Subdirección deja sin efecto el acta de infracción debido a que el sujeto

inspeccionado es una entidad sin fines de lucro y al ser una institución religiosa, en aplicación

del Decreto Legislativo 23211, se encuentra exonerada del pago del impuesto a la renta.

Otros expedientes: 040-2008, 023-2008 (Arequipa).


66

FICHA 10: HORARIO DE TRABAJO, HORAS EXTRAS, E

INDEMINZACIÓN VACACIONAL

MARCO NORMATIVO BÁSICO.

Consolida la legislación sobre descansos remunerados de los trabajadores sujetos al

régimen laboral de la actividad privada, Decreto Legislativo No 713

Aprueban el reglamento del decreto Legislativo No 713 sobre los descansos

remunerados de los trabajadores sujetos al régimen laboral de la actividad privada,

Decreto Supremo No 012-92-TR

Texto Único Ordenado de la Ley de Jornada de Trabajo, Horario y Trabajo en

Sobretiempo, Decreto Supremo No 007-2002-TR

Reglamento del Texto único Ordenado de la Ley de Jornada de Trabajo, Horario y

Trabajo en Sobretiempo, Decreto Supremo 087-2002

Modifica artículos del reglamento del texto único ordenado de la ley de jornada de

trabajo, horario y trabajo en sobretiempo, Decreto Supremo N° 012-2002-TR

CASO 1: INDEMNIZACIÓN VACACIONAL

Casos de determinación del pago de la indemnización

vacacional

Expediente 1454-2008: El inspector verifica el caso de una persona a la que si bien se le

pago su descanso vacacional, este no fue otorgado en su oportunidad, por lo que al sujeto

inspeccionado le corresponde el pago de la indemnización equivalente a una remuneración

por no haber disfrutado del descanso en su oportunidad, ello en aplicación del artículo 23 del

Decreto Legislativo 713. La Subdirección señala que haciendo un análisis del periodo en el

cual dicha persona podía salir de vacaciones sin generarse la indemnización vacacional,

verifica que 14 días del descanso fueron gozados dentro del plazo establecido por el artículo

23 del Decreto Legislativo 713, los 16 días restantes fueron gozados vencido ese plazo. Por otro


67

lado, verifica la existencia de un recibo mediante el cual el sujeto inspeccionado cancela la

indemnización vacacional correspondiente a los 16 días que gozo fuera del plazo, por lo cual

en aplicación del principio de razonabilidad considera que se ha cumplido con el pago de la

indemnización correspondiente no acogiendo la propuesta de sanción en este extremo.

Expediente 543-2010: El inspector verifica el caso de una persona (el denunciante) quien

no habría hecho uso de su descanso vacacional correspondiente al periodo 2007/2008 por lo

cual, mediante una medida de requerimiento, solicita al sujeto inspeccionado que demuestre

haber otorgado dicho descanso. El sujeto inspeccionado presenta un memorándum mediante

el cual la Gerencia informaba que el trabajador tomaría descanso durante el mes de febrero

y memorándum mediante el cual se informaba que el periodo del descaso sería del 1 de

febrero al 1 de marzo. No hay constancia de recepción del documento por parte del

trabajador. Dado ello, el inspector propone multa pues señala que los memorándums

presentados, además de no precisar el periodo vacacional correspondiente, no tienen

constancia de recepción. Además, el propio trabajador señaló que no había hecho uso del

descanso durante el periodo señalado. La Subdirección acoge la propuesta de multa del

inspector señalando que pese a que el sujeto inspeccionado habría adjuntado una boleta

correspondiente al mes de febrero en la cual se consignó que las vacaciones del periodo

2007/2008 tuvieron como fecha de inicio el 01/02/2009 al 01/03/2009, esto es posterior al

derecho adquirido, por lo que siendo su fecha de ingreso el 03/02/1998 le correspondía haber

hecho uso de dicho derecho dentro del periodo.

Casos de determinación del pago de la indemnización

vacacional de ex trabajadores

Expediente 674-2009: En la orden de inspección se verifica el caso de una ex trabajadora

a la cual no se le ha otorgado el descanso vacacional remunerado por el periodo 2004-2005

por 15 días, del periodo 2005-2006 por 15 días, por el periodo 2006-2007 por 15 días y por el

periodo 2007-2008 por 7 días. Dado ello y en aplicación al artículo 10 del Decreto

Legislativo 713 se observa las siguientes infracciones: i) pago de descanso vacacional adquirido

y no gozado por 15 días por el periodo 2004-2005, por 15 días por el periodo 2005-2006, por

15 días por el periodo 2006-2007 y por 7 días por el periodo 2007-2008; ii) indemnización

equivalente a una remuneración por no hecho uso del descanso por 15 días por el periodo

2004-2005, por 15 días por el periodo 2005-2006, por 15 días por el periodo 2006-2007. La


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infracción es calificada como muy grave en aplicación del artículo 25.6 del Decreto Supremo

019-2006, infracción referida a no haber cumplido con el pago de la remuneración

vacacional e indemnización vacacional. Al respecto, la Subdirección señala que ese artículo se

refiere al descanso vacacional y no al pago que le corresponde a la ex trabajadora por no

haber gozado de su descanso vacacional completo durante el tiempo en que prestó servicios,

por lo que la calificación que corresponde cuando se extingue el vínculo laboral es la del

artículo 24.1 del Decreto Supremo 019-2006 por lo que en virtud de las facultades que le da

Ley decide adecuar la multa propuesta.

CASO 2: DETERMINACIÓN DE HORAS EXTRAS

Casos de determinación de la existencia de horas extras

Expediente 667-2009: El inspector advierte el caso de unas trabajadoras a las que no se

les habría pagado la compensación por horas extras. Estas personas estarían encargadas de

la atención a las personas del albergue por lo cual se propone una multa. Al respecto, el

sujeto inspeccionado en su escrito de descargos señala que es una institución sin fines de lucro,

que se dedica a la prestación de servicios religiosos, y que tiene la necesidad de contratar a

personal técnico de enfermería para la atención de las hermanas de la congregación, siendo

el horario de estas de 48 horas a la semana. Al respecto, la Subdirección señala que el

inspector ha realizado una verificación del registro de control de asistencia en donde ha

podido verificar las horas extras y que además el sujeto inspeccionado no adjunta ninguna

documentación que acredite que el cumplimiento del pago del reintegro por las horas extras

trabajadas.

Expediente 1774-2008: El inspector propone sanción en la medida que ha advertido que

el sujeto inspeccionado no ha pagado las horas extras a favor de una trabajadora. Al

respecto, la Subdirección señala que no puede acoger la propuesta de multa debido a que

de la revisión del acta de infracción se advierte que el inspector no describe que

documentación ha actuado para determinar que en el mes de noviembre dicha trabajadora

efectuó horas extras. Concluye señalando que es imprescindible justificar la determinación de

toda infracción laboral a efectos de salvaguardar el derecho de defensa de la inspeccionada,

por lo cual deja sin efecto en ese extremo la sanción.

Expediente 1864-2009: El inspector de trabajo verifica que en el registro de control de

asistencia los trabajadores cumplen con la jornada de 48 horas no generándose en ningún


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caso trabajo en sobretiempo. Sin embrago, durante la visita de inspección encuentra a

trabajadores prestando servicios pese a que en el registro de control de asistencia ya

figuraban como si hubieran terminado su jornada. Dado ello, el inspector emite una medida

de requerimiento solicitando al sujeto inspeccionado que subsane dicha infracción. Al

respecto, la Subdirección señala que no puede acoger la propuesta de multa respecto de este

punto en la medida que la infracción en este caso es insubsanable. La propuesta de multa

era por registro de control de asistencia de trabajadores.


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