Discriminación Laboral 

por Paula A. Frescotti, Alicia Alovero, Andrea J. Marcattini, Verónica Garramuño y Alfonsina Vivanco.

Tutor: Carlos A. Toselli

Discriminar, es separar una cosa de otra basándose en determinados criterios rectores para esa elección. Se discrimina en forma peyorativa cuando se priva a una persona de derechos que le corresponden teniendo en cuenta bases que no son aceptables en una sociedad democrática. Estas conductas son la manifestación de un "prejuicio", repugnan a toda sociedad civilizada y menoscaban la dignidad del hombre.

Existe un derecho universal a la dignidad humana. En el plano filosófico el concepto de dignidad surge con la concepción cristiana del hombre. Según esta corriente teológica-filosófica la dignidad viene dada por la creación del hombre a imagen y semejanza de Dios. Como un ser único, inédito e irrepetible..

La prohibición de no discriminar proviene de que todoslos hombres nacen libres e iguales ante la ley", es decir iguales en dignidad. Por ello es ilícito privarlos de derechos por razón de sexo, raza, religión u otra condición. El concepto tradicional de no-discriminación o no-segregación, se ha enlazado siempre con el respeto por la igualdad, para definirla, recurriremos a los parámetros que nos brinda la Corte Suprema de Justicia de la Nación, los cuales han sido analizados por Puccinelli y sintetizados por Kiperasí:

a) Debe tratarse de la misma manera a quienes se encuentran en idénticas circunstancias.

b) El legislador puede contemplar situaciones que considera diferentes y fijar tratamientos dispares.

c) Tal facultad esta librada a la discreción legislativa, y por ello se prohibe a los jueces enjuiciarlas, salvo que el legislador haya incurrido en arbitrariedad.

d) Dicha arbitrariedad debe consistir en una irrazonable formación de géneros y especies legales (de los que debiera haber resultado que a iguales antecedentes se imputaran iguales consecuentes, sin que a ninguna de las situacionesfácticamente iguales se las excluyera del antecedente) o en un arbitrario distingo basado enpropósitos de hostilidad.

e) Se puede contemplar en forma distinta situaciones que se consideren diferentes, siempre que la discriminación no responda a un propósito de hostilidad contra determinada persona o grupo de personas, o importe indebido favor o privilegio personal o de grupo.

Serán estos, pues, los sólidos pilares que el juzgadordeberá considerar al enfrentarse con un supuesto caso de discriminación.

 

Discriminación en el empleo

 

La O.I.T. en el Convenio 111 relativo a la discriminación, la define en su art. 1 como cualquier distinción, exclusión o preferencia basada en motivos de raza, color, sexo, religión, opinión política, ascendencia nacional u origen social, que tenga por efecto anular o alterar la igualdad de oportunidades ode trato en el empleo y la ocupación.

Sin embargo como advierte Kazuo Sugeno al basarse en la idea de igualdad, la que es de raigambre liberalista e individualista, se prohibe la llamada discriminación directa o "... trato diferencial de aquellas personas con similar o idéntica capacitación fundada en un criterio inadmisible desde el punto de vista de los derechos humanos...". Es por ello que surge en los países industrializados la distinción entre discriminación directa e indirecta o manifiesta y oculta,   como una evolución respecto del limitado concepto tradicional. Este nuevo concepto ha sido delineado básicamente por la Corte de Justicia Europea en sus fallos mas recientes así como por la jurisprudencia norteamericana. Esta metamorfosis del concepto persigue asegurar a los individuos una real igualdad de oportunidades.

La discriminación indirecta o impacto discriminatorio se configura cuando el empleador coloca una condición aparentemente "neutral", pero queen la práctica afecta en forma desproporcionada a un grupo particular amparado por una ley antidiscriminatoria. Aquí se prescinde de la intenciónde los empleadores al poner esta condición, lo que se valora es el gravamen que el impacto causa en la realidad y si ello esta acreditado, el empleador esta

obligado a justificar tal exigencia en una necesidad comercial.

Cuando hablamos de discriminación algunos autores la circunscriben a la de contenido ilícito, sin embargo otros precisan sus diferentes clasificaciones. Así distinguimos discriminación positiva de negativa, considerando a la primera como aquella desigualdad creada por la ley que tiene como finalidad promover undeterminado sector que históricamente ha sido privado de los derechos que le correspondían.

 

MARCO LEGAL

El principio de igualdad y su necesaria consecuencia "la no-discriminación", tienen fuerte recepción legal.La Constitución Nacional, en su evolución histórica, presenta varios hitos significativos referentes a la materia:

La Constitución de 1853 que estableció en su artículo 16: "La Nación Argentina no admite prerrogativas de sangre ni de nacimiento. No hay en ella fueros personales ni títulos de nobleza. Todos sus habitantesson iguales ante la ley y admisibles en los empleos sin otra condición que la idoneidad." La interpretación de la Corte Suprema de Justicia de la Nación estableció que la ley debe ser "igual para todos en igualdad de circunstancias", sin que ello obste a que el legislador puede contemplar en forma distinta situaciones que considera diferentes. Significa el derecho a que no se establezcan excepciones o privilegios que excluyan a unos, de lo que se concede a otros en iguales circunstancias. Consiste en el

reconocimiento de que el orden está hecho de desigualdades, y que de la armonización de estas depende la convivencia social.

Con posterioridad, La Constitución de 1957 en su artículo 14 bis, estableció principios protectorios para el trabajador y entre otros, consagró el principio cardinal de "igual remuneración por igual tarea".

La reciente Reforma Constitucional de 1994, ha incorporado tratados y declaraciones sobre derechos humanos (art. 75 inc. 22) con un régimen especial: el de gozar de jerarquía constitucional, siendo de trascendental importancia al adquirir éstos la misma supremacía que la Constitución. Con esta disposición la protección de los derechos humanos y entre ellos elde la dignidad del hombre han sido vigorizados, en su contenido, alcances y defensa. En relación a dichos tratados sólo mencionaremos algunas de las disposiciones específicas sobre discriminación que se encuentran insertas en algunos de ellos, y que son:

A) La Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, dispone en su Capitulo Primero relativo a los Derechos, en su artículo 2. , consagra el derecho de igualdad ante la ley, diciendo que: "... todas las personas son iguales ante la ley y tienen los derechosy deberes consagrados en esta Declaración sin distinción de raza, sexo, idioma, credo ni otra alguna".

B) La Declaración Universal de Derechos Humanos en su art. 2º, párrafo 1, expresa que: "cada hombre goza de todos los derechos y libertades establecidos en este Declaración, sin tener en cuenta diferencias de raza,

color, sexo, lengua, religión, ideología política o decualquier índole, origen nacional o social, posición económica, de nacimiento o cualquier otra condición", en su párrafo 2 dice que no se puede hacer distinción alguna tomando como base la situación política, legal a internacional del país o área a la cual pertenece lapersona, sin importar cualquier limitación de soberanía que este presente.

En su art. 7º establece que todos son iguales ante la ley y tienen sin distinción, derecho a igual protección de la ley. Todos tienen derecho a igual protección contra discriminación que infrinja esta declaración y contra toda provocación a tal discriminación.

C) El Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales de las Naciones Unidas en su art. 2º, determina que los Estados Partes se comprometen a garantizar el ejercicio de los derechos que en él se enuncian, sin discriminación alguna por motivos de raza, color, sexo, idioma, religión, opinión política o de otra índole, origen nacional o social, posición económica, nacimiento o cualquier otra condición social.

El art. 7º se refiere a la aseguración de un salario equitativo e igual por trabajo de igual valor, sin distinciones de ninguna especie, en especial debe asegurarse a las mujeres condiciones de trabajo no inferiores a las de los hombres, sin distinciones de ninguna especie, igual oportunidad para todos de ser promovidos, dentro de su trabajo, a la categoría superior que les corresponda, sin mas consideraciones que los factores de tiempo de servicio y capacidad.

D) La Convención Internacional sobre Eliminación de todas las Formas de Discriminación Racial, considera que la discriminación entre seres humanos por motivos de raza, color y origen étnico constituye un obstáculoa las relaciones amistosas pacíficas entre las naciones y puede perturbar la paz y la seguridad entrelos pueblos, la convivencia dentro de un mismo Estado.

En el art. 1º expresa que por discriminación racial seentenderá toda distinción, exclusión, restricción o preferencia, basada en motivos de raza, color, linaje u origen nacional o étnico, que tenga por objeto o porresultado anular o menoscabar el reconocimiento, goce o ejercicio, en condiciones de igualdad, de los derechos humanos y libertades fundamentales en las esferas política, económica, social, cultural o en cualquier otra esfera de la vida pública.

En el art. 4º dispone que las medidas especiales adoptadas con el fin exclusivo de asegurar el adecuadoprogreso de ciertos grupos raciales o étnicos o de ciertas personas que requieran la protección que puedaser necesaria con objeto de garantizarles, en condiciones de igualdad, el disfrute o ejercicio de los derechos humanos y de las libertades fundamentales, no se considerarán como medidas de discriminación racial siempre que no conduzcan, como consecuencia, al mantenimiento derechos distintos paralos diferentes grupos sociales y que no se mantengan en vigor después de alcanzados los objetivos para los cuales se tomaron.

E) La Convención Americana sobre Derechos Humanos (Pacto de San José de Costa Rica) en su artículo 1º dispone que los Estados Partes se comprometen a respetar los derechos y libertades reconocidos en ella

y a garantizar su libre y pleno ejercicio a toda persona que esté sujeta a su jurisdicción, sin discriminación alguna por motivos de raza, color, sexo, idioma, religión, opiniones políticas o de cualquier otra índole, origen sobre derechos humanos (art. 75 inc. 22)con un régimen especial: el de gozar de jerarquía constitucional, siendo de trascendental importancia al adquirir éstos la misma supremacía que la Constitución.

Es interesante mencionar la inclusión del art. 43 que establece la tutela judicial al habeas data, con el objeto de que se eliminen, rectifiquen o reserven datos de una persona. La norma alude expresamente a ladiscriminación, ello vinculado con la confidencialidadcon la que deben manejarse ciertos datos que pueden significar para la persona una restricción en sus derechos. Se trata de prevenir el daño, de preservar la privacidad y de proteger el derecho a la identidad personal. Otra modalidad implica que se cancele o excluya determinada información, aun cuando sea cierta, por ser potencialmente discriminatoria, que eslo que ocurre con la denominada información sensible, como la vida íntima, ideas políticas, religiosas o gremiales, como ocurre con los enfermos de SIDA ya quesu divulgación puede ocasionarles perjuicios.

Cabe ahora el análisis de Ley de Contrato de Trabajo que en su art. 17 sienta el principio general de "no-discriminación en el empleo". Como señala Sardegna "... Este articulo... pretende excluir la arbitrariedad. No hay derecho a la arbitrariedad y al tratamiento desigual de iguales, en circunstancias iguales, que se traduce en un perjuicio, no tiene razón, es arbitrario". El articulo prohibe cualquier

tipo de discriminación entre los trabajadores por motivos de sexo, raza, nacionalidad, religiosos, políticos, gremiales o de edad.

El artículo 81, sienta el principio de igualdad de trato, estableciendo que el empleador debe dispensar atodos los trabajadores igual trato en identidad de situaciones. Se considerará que existe trato desigual cuando se produzcan discriminaciones arbitrarias fundadas en razón de sexo, religión o raza, pero no cuando el diferente tratamiento responda a principios de bien común, como el que se sustente en la mayor eficacia, laboriosidad o contracción a sus tareas por parte del trabajador.

La jurisprudencia reinante durante gran tiempo fue restrictiva y siguió la doctrina de la Suprema Corte de Justicia en la causa "Ratto c/ Productos Stani", luego en la causa "Estrella Fernández c/ Sanatorio Güemes", del 23/08/81, amplió la hipótesis a los trabajadores no comprendidos en el C.C.T.

Con respecto a otras leyes que han regulado la materiaencontramos la Ley 20.392, que expresa en su art. 1º:"No se podrán establecer diferencias de remuneración entre la mano de obra masculina y la mano de obra femenina por un trabajo de igual valor" y además dispone la nulidad de cualquier disposición que en contrario pueda hallarse en alguna Convención Colectiva de Trabajo. La demandada debe fundar circunstancias objetivas, demostrables y de calificaciones y aptitudes el trato desigual en materia remuneratoria.

La Ley antidiscriminatoria nro. 23.592 implica un girojurídico con vastos alcances en el Derecho Laboral.

Así, expresa la ley que quien arbitrariamente impida, obstruya o restrinja de algún modo, menoscabe el plenoejercicio sobre bases igualitarias fundamentales reconocidos en la C.N., será obligado, a pedido del damnificado, a dejar sin efecto el acto discriminatorio o cesar en su realización y a reparar el daño moral y material ocasionados. Se considerarán particularmente los actos u omisiones discriminatoriosdeterminados por motivos tales como raza, religión, nacionalidad, ideología, opinión política o gremial, sexo, posición económica, condición social o caracteres físicos. Es decir, que se puede pedir la cesación del acto discriminatorio y reclamar el daño material y moral, o en su caso pedir sólo la reparación del daño material y moral. Este remedio puede efectuarse por vía de la acción de amparo, por la víctima, el defensor del pueblo o asociación legitimada o con alguna formalidad asociativa. La acción tendiente a la cesación o supresión del acto discriminatorio debe incluir la posibilidad de reclamar la nulidad del acto (por ejemplo un despido) y la reposición al estado anterior.

Un ejemplo de esta acción que nos lo enseña la jurisprudencia en el caso: "Fernández Guillermo Rodolfo Ernesto y otro c/ Craveri S.A.I.C. s/ nulidad del acto discriminatorio" donde los actores demandan aCraveri SAIC la nulidad del acto de categorización de los agentes de propaganda médica, por considerarlo discriminatorio, y la indemnización de los daños y perjuicios que dicen haber sufrido. Al respecto se resuelve que el encuadramiento de los actores en el grupo 3 del sistema de premio de méritos, constituye un acto nulo de nulidad absoluta, por cuanto resulta violatorio de normas constitucionales y legales

imperativas, por lo que procede a declarar la nulidad de ese encuadramiento, pese al tiempo transcurrido, yaque por tratarse de una invalidez absoluta, la acción respectiva es imprescriptible; disponer que los actores serán encuadrados en el grupo 2 del referido sistema desde el mes de diciembre de 1993 y condenar ala demandada a abonar el daño material causado.

La Ley 23.798 y su decreto reglamentario, que declarande interés nacional la lucha contra el SIDA, han establecido que todo test de detección de HIV debe contar con el consentimiento de la persona interesada con excepción de los casos de donación de sangre, de órganos, grupos de riesgo, presos, personal carcelarioy extranjeros que piden la radicación definitiva en elpaís. Estas excepciones se justifican en el poder de policía del Estado, comprensivo tanto de la protecciónintegral de la vida de los individuos, como del bienestar general de la población. Si bien en estos últimos supuestos, se verían compelidos a realizarse el análisis en cuestión, esta ley impide que puedan ser molestados, perjudicados o discriminados por su condición de infectados.

La Ley 25.013, nos habla del despido discriminatorio, estableciendo que será el originado en motivos de raza, sexo, religión. Incrementando en un 30% la indemnización, estableciendo así una indemnización tarifada del acto discriminatorio, lo cual plantea numerosas objeciones que trataremos mas adelante.

En cuanto a la tarea desarrollada por las organizaciones internacionales cabe destacar que segúnTadeusz Zielinki el nivel de protección más alto en esta materia, ha sido el alcanzado por los estados quehan ratificado los convenios internacionales sobre

discriminación en el empleo y en el ejercicio profesional, en particular los Convenios de la O.I.T. Uno de los textos normativos más importantes, que establece los criterios de la no-discriminación es el Convenio  Nº 111 de la O.I.T. , en lo que concierne a ladiscriminación en el empleo y en el ejercicio de la profesión. De acuerdo a su art. 1º la discriminación en el empleo significa cualquier diferenciación, exclusión o preferencia sobre la base de raza, color, sexo, religión, opiniones políticas, extracción socialo nacionalidad, que tenga por resultado la eliminacióno violación de oportunidades a trato igualitario con relación al empleo o en el ejercicio de la profesión. La discriminación también incluye cualquier otra diferenciación, exclusión o preferencia que tenga por resultado la violación o frustración de iguales oportunidades a trato respecto del empleo o en el ejercicio de la profesión. No se considerará discriminatoria la diferenciación, exclusión o preferencia basada en las calificaciones requeridas para un empleo específico, de ello se desprende que ladiscriminación sería una diferenciación arbitraria sinjustificación alguna, basada en la pertenencia a un grupo social o categoría específica.

Este Convenio define también a la discriminación en elempleo como una consecuencia de los privilegios. La falta de privilegios discrimina a quienes, en consecuencia, se ven desprovistos de iguales oportunidades o de igual trato en el empleo o en el ejercicio de la profesión.

El Convenio Nº100 de la O.I.T.: relativo a la igualdadde remuneración entre la mano de obra masculina y la mano de obra femenina por un trabajo de igual valor,

establece en su art. 1 inc. b)"la expresión igualdad de remuneración entre la mano de obra masculina y la mano de obra femenina por un trabajo de igual valor designa las tasas de remuneración fijadas sin discriminación en cuanto al sexo."

El Convenio Nº 156 de la O.I.T.: sobre la igualdad de oportunidades y de trato entre trabajadores y trabajadoras, ambos son denominados como trabajadores con responsabilidades familiares, establece en su artículo 3ro. "Con miras a crear la igualdad efectiva de oportunidades y de trato entre trabajadores y trabajadoras, cada miembro deberá incluir entre los objetivos de su política nacional el de permitir que las personas con responsabilidades familiares que desempeñen o deseen desempeñar un empleo ejerzan su derecho a hacerlo sin ser objeto de discriminación y, en la medida de lo posible, sin conflicto entre sus responsabilidades familiares y profesionales."

El Convenio Nº 159 de la O.I.T., sobre la rehabilitación profesional y el empleo de personas discapacitadas, están obligados a respetar el principio de igualdad de oportunidades entre los empleados discapacitados y los empleados en general, como lo estipula el art. 4 de la Convención, conforme a esta disposición el principio de igualdad y de tratodebe observarse entre empleados discapacitados de ambos sexos. El Convenio dispone que las medidas especiales tomadas en favor de los discapacitados no son discriminatorias respecto de los otros empleados que no lo son.

El Convenio Nº 98 de la OIT de 1949 :establece las normas de organización y negociación colectiva, determinó que los empleados deberían disfrutar de la

protección debida contra la sujeción del empleo de unapersona a la condición de que se afilie a un sindicatoo cese en su afiliación(cláusula de organización) y encontra del despido o de cualquier otro trato perjudicial con motivo de la afiliación a un sindicatoluego de los horarios de trabajo, o con sujeción al consentimiento de los empleadores, también durante horas de trabajo.

El Convenio Nº 135 de la O.I.T: por el cual se les otorgó producción legal a los activistas sindicales contra la discriminación antisindical en el trabajo, declaró que los delegados de los empleados en una empresa deben gozar de una eficiente protección contraactos perjudiciales, incluyendo los despidos motivadospor actividades relacionadas con la representación queejercen, su afiliación al sindicato o su participaciónen la actividad sindical.

La Convención para la eliminación de todas formas de discriminación contra la mujer: adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas en 1979, señala en su art. 11 "Los Estados Partes adoptarán todas las medidas apropiadas para eliminar la discriminación contra la mujer en la esfera del empleocon el fin de asegurar, en condiciones de igualdad entre hombres y mujeres, los mismos derechos"...

Es notoria la influencia del derecho internacional sobre los derechos humanos, sobre todo en el campo de la protección contra prácticas discriminatorias, así vemos que los derechos consagrados en los diferentes tratados internacionales constituyen un ius gentium contemporáneo, es decir, un derecho establecidopor el sentido común natural de las personas.

CAUSALES DE DISCRIMINACION

La discriminación tiene distintas aristas. Muchos autores han tratado de caracterizar los grupos a los que se dirige y lo propio haremos ha continuación, dejando sentado que toda enumeración que realizamos esejemplificativa, ya que es imposible y a la vez peligroso enunciar un elenco cerrado de causales.

La discriminación en razón de raza o color y con motivo de la religión se da, históricamente, en países formados por grupos raciales diferentes, con mayorías blancas y minorías negras, indígenas, asiáticas o latinas. Sin embargo también se encuentra en grupos étnicos con características similares. Desde el punto de vista científico ha quedado demostrado que es arbitrario distinguir entre raza y ascendencia nacional o entre raza y color ya que es imposible dar una noción científica de raza muy precisa. Es una discriminación de origen social, ya que deriva más de la costumbre o de prejuicios, que del derecho.

Es trascendente la Convención Internacional sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación Racial, donde se establece un compromiso de los estados partes a prohibir y eliminar toda discriminación racial en todas sus formas y asegurar el goce de derechos políticos, civiles, económicos, sociales y culturales entre los que se encuentra el derecho al trabajo, a la libre elección del trabajo, acondiciones equitativas y satisfactorias de trabajo, ala protección contra el desempleo, a igual salario portrabajo igual y a una remuneración equitativa y satisfactoria -art. 5, párrafo e), inc. I)-.

La discriminación basada en el sexo. La mujer integra otro de los importantes grupos que han sido sistemáticamente relegados en cuanto al acceso al trabajo, a la remuneración por el mismo y al derecho alos ascensos y puestos de responsabilidad. Históricamente el ingreso al mercado laboral de la mujer fue visto como una amenaza por los trabajadores de sexo masculino, los que veían que el mercado laboral se contraía, reduciéndose sus oportunidades deocupación, de las cuales habían sido titulares exclusivos hasta entonces. Eso se tradujo en conductasdiscriminatorias como la asignación de trabajos de menor categoría, bajos salarios y hasta graves humillaciones y acoso sexual.

Como medio para igualar las diferencias históricas, enla actualidad existen una serie de medidas de acción positiva o de discriminación inversa, las que se traducen en prohibiciones, normas protectoras, agravación de las indemnizaciones; condiciones de trabajo y descanso durante la lactancia, entre otras, las que son receptadas por la L.C.T., respaldadas por la Constitución y por diversas disposiciones de tratados internacionales.

Algunos autores como Kiper critican la ley 24.465 que autoriza la contratación de mujeres con características de temporalidad, reducción de requisitos formales, de contribuciones al régimen de la seguridad social, eliminación del deber de preavisar y de abonar indemnizaciones por despido al vencimiento del plazo previsto. Advierte que se trata de una acción positiva mal entendida pues no se igualasino que se concede un derecho en condiciones mas limitadas que las normales o existentes para la

población laboral, con lo que se termina acentuando ladiscriminación. Lo que se hace es igualar para abajo, en lugar de extender a quienes se encuentran en una posición de inferioridad los beneficios que gozan otros.

La discriminación basada en la nacionalidad implica relegar a los extranjeros por su condición de tales. Los que si bien gozan en virtud de lo dispuesto por la Constitución Nacional –art. – de los mismos derechos civiles que los nacionales, la equiparación no se da en materia de derechos políticos. La igualdad resultante de la Constitución no siempre ha sido respetada por las leyes reglamentarias que en muchas ocasiones imponen requisitos especiales a quienes no detentan la nacionalidad argentina .

Otra causa de discriminación en el acceso al trabajo se encuentra en la edad. La misma se entiende como la negativa de emplear a un candidato solamente por su edad, sin tomar en cuenta su capacidad de trabajo. En el mundo es creciente la preocupación frente a este nuevo motivo de discriminación, debido al gran número de personas mayores de 45 años que en la actualidad seencuentran desempleados. Ello motivó a la O.I.T. a formular la Recomendación Nº 162 sobre los Trabajadores de avanzada edad, que determina en su disposición II 3) que "En el marco de una política nacional destinada a promover la igualdad de oportunidades y de trato para los trabajadores, sea cual fuere su edad, y en el marco de su legislación y práctica relativas a tal política, todo miembro debería adoptar medidas para impedir la discriminaciónrespecto de los trabajadores de edad en materia de empleo y de ocupación".

Una conducta de exclusión reciente y no por ello menosterrible, es la existencia de prácticas discriminatorias en las relaciones laborales en contralos portadores del virus del SIDA. Es frecuente en la prácticade muchas empresas, que como requisito de contrataciónsometen a los candidatos a exámenes médicos para detectar la presencia del virus. Sostiene KIPER que lacuestión suscita dos problemas: si pueden tales tests ser ordenados y en caso de que mediante ellos se detectase el virus, si corresponde informar la situación al empleador.

La Declaración conjunta de la O.M.S. y de la O.I.T. son claras al expresar que no debe exigirse la investigación del HIV/SIDA previa a la contratación como parte de la prueba de aptitud para el trabajo. Indudablemente, la realización del test puede traer consecuencias discriminatorias, en tanto es altamente probable que el candidato no sea admitido en el empleoaunque como advierte la Declaración citada que "en la inmensa mayoría de los oficios o profesiones y de las situaciones laborales, el trabajo no entraña ningún riesgo de contraer o de transmitir el HIV...". En igual sentido el Programa Mundial de la OMS y la OIT establece: "La infección por el HIV no entraña por sí misma limitación alguna de la aptitud para el trabajo.Si ésta se encuentra menoscabada por una enfermedad relacionada con el HIV se deberán tomar medidas para efectuar un cambio razonable de condiciones de trabajo". Cabe preguntarnos que en que clase de responsabilidad incurriría el empleador al discriminara un postulante por ser portador del virus y si éste podría invocar la ley antidiscriminatoria 23.592.

Otra razón de discriminación es la homosexualidad, entendida como la relación amorosa entre dos personas del mismo sexo. Durante el transcurso de distintas épocas, la homosexualidad fue considerada como un azote social y se prohibió o limitó por ley su ejercicio. En la actualidad el concepto ha variado, considerándolo un aspecto más de la intimidad de la persona, lo que no implica que existan empleadores que lo tomen como razón suficientepara discriminar. En ningún caso puede considerarse como una calidad negativa para el acceso o desempeño de cualquier tipo de trabajo. Sin embargo, el homosexual no esta protegido eficazmente contra las discriminaciones en el mercado de trabajo.

En 1981 la Asamblea Parlamentaria del Consejo de Europa, asistió a la presentación de un informe Documento 4755 sobre las discriminaciones que afectan a los homosexuales. En la sesión del 8 de febrero de 1.994 el Parlamento Europeo aprobó una Resolución sobre la "Igualdad de Derechos para los Homosexuales en la Comunidad" en la que se da cuenta del empeño de la Comunidad Europea por la igualdad de tratamiento detodas las ciudadanas y ciudadanos independientemente de su orientación sexual" y se formulan diversas recomendaciones. Entre ellas cabe mencionar la abolición de todas las leyes que criminalicen o discriminen las relaciones sexuales entre personas delmismo sexo.

 

 

MOMENTOS DE LA DISCRIMINACION

Siguiendo a María Cristina Alvarez de Magliano , distinguimos en los tres momentos de la relación laboral, los tres momentos de la discriminación; estosson: La contratación, el desenvolvimiento y la conclusión de la misma.

La Contratación

"El derecho a trabajar no implica la existencia en el postulante de un derecho subjetivo a un empleo determinado, sino solamente a ser considerado en un encuadre de igualdad de oportunidades"

Todas aquellas circunstancias que comienzan con la "oferta pública de trabajo" hasta el perfeccionamientodel contrato o acuerdo de voluntades están incluidos en el proceso de contratación. Durante esta etapa pueden concretarse actos discriminatorios por parte del empleador, desplazando, separando u otorgando trato diferenciado a algunas personas respecto de otras, impidiéndoles concursar en igualdad de condiciones para la obtención del empleo.

Desde la oferta misma de trabajo, las diferenciacionesque no respondan a criterios objetivos, osea las condiciones de sexo, edad, estado civil, etc. requeridas al postulante que no estén basadas en necesidades reales del puesto a cubrir, implican tratodiscriminatorio.

La prohibición genérica del art. 17 de la LCT que vedacualquier tipo de discriminación entre los trabajadores, sin distinguir si ésta se perpetra al tiempo de la contratación, durante la relación o al momento o con vistas a su disolución; alcanzaría a quienes aún no están vinculados por un contrato o una

relación de trabajo y sería sancionable por el órgano administrativo, el que podría impedir o sancionar la publicación de ofertas o procedimientos de reclutamiento de personal que contraríen la prohibición de la norma citada.

También podrían plantearse supuestos en que se produzca una lesión subjetiva, aún en el caso de quienes no han concluido las tratativas, capaz de generar una acción judicial individual.

Ejemplos:

a)-Sería el caso de un proceso de selección ya avanzado, en el cual compiten dos o tres postulantes con similares condiciones de idoneidad para el puesto concursado, y el empleador decide contratar a quien -apesar de ser menos idóneo- es mujer u hombre, más joven o más viejo, sindicado o no, etc, siendo esta circunstancia la definitoria de la elección final. Se lo priva de ocupar un puesto de trabajo por la sola razón de su sexo, su edad, etc. Exsistiría pues una violación de una disposición expresa de la Ley de Contrato de Trabajo (art. 17) y un abuso del derecho de no contratar por parte del empleador. Ello genera la responsabilidad de resarcir los daños que sufra el postulante como consecuencia de la participación infructuosa en el proceso de selección. Aplicando la doctrina de la responsabilidad pre-contractual (del derecho común) encontraríamos allí una responsabilidadderivada de la inconducta manifiesta durante las negociaciones preparatorias del contrato (sino estrictamente contractual: el sólo hecho de ofertar públicamente un puesto, o iniciar un proceso de selección de postulantes implica colocar el hecho bajola protección del derecho, ya que es capaz de producir

efectos jurídicos) independientemente de toda idea de culpa o dolo. Dice Spota: "La responsabilidad precontractual es independiente de toda idea de culpa extracontractual o contractual. Se trata de una conducta antifuncional, abusiva, en el ejercicio de laprerrogativa jurídica de no contratar".

b)-Si, en cambio, el oferente llamó publicamente a concurso sobre determinadas bases, y luego discrimina arbitrariamente, su responsabilidad encuentra sustentoen la obligación unilateral que asumió mediante una promesa pública que luego no fué observada.

Límites de potestad del empleador

En cualquier supuesto, si bien el empleador cuenta conun gran margen de discrecionalidad (ejercicio de su libertad) en la determinación de los requerimientos para el puesto a desempeñar y en la elección de los postulantes, su conducta no puede sobrepasar los límites que le impone la buena fe, la moral, las buenas costumbres (arts. 1071, Cód. Civil, 63, L.C.T. que imponen la obligación de obrar de buena fe al celebrar el contrato).

Conclusión

El principio de no-discriminación debe respetarse aún en los actos preparatorios de la contratación laboral.Las normas de los arts. 17, 63, 68 y 11 de la L.C.T. otorgan sustento suficiente a la responsabilidad -precontractual- de resarcir los danos que sufra un postulante discriminado arbitrariamente. Pero si aún necesitáramos apoyo en el derecho común, analógicamente podría invocarse el art. 1071 del Código Civil.

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El desenvolvimiento del contrato

La prohibición genérica de discriminación contenida enel art. 17 de la L.C.T., se concreta a través de dos normas, atinentes al desenvolvimiento de la relación laboral: los arts. 63 y 81. Advierte Fernández Madrid que lo prohibido es la "arbitrariedad", y que el tratamiento desigual lleva consigo la presunción de arbitrariedad, de forma que el empleador deberá probarque su actuación se encuentra legitimada, que no hubo arbitrariedad injusta mucho menos intención vejatoria.

A través del art. 63 la ley establece para ambas partes, la obligación de actuar u obrar de buena fe, ajustando su conducta a lo que es propio de un buen empleador y de un buen trabajador, durante todo el transcurso de la relación de trabajo. Así se exige a las partes que adecuen sus conductas a "tipos sociales" medios, considerándose que el deudor no estáobligado solamente a lo que formalmente está expresadoen los contratos, sino también a todas las consecuencias virtualmente comprendidas en la obligación. La buena fe obliga al empleador a tratar acada individuo en condiciones equitativas respecto de ese conjunto. Como buen empleador no podría colocar a algunos dependientes en inferioridad de condiciones respecto de esa "media" determinada por las normas internas de su empresa, en cualquiera de las circunstancias de convivencia del grupo.

El fundamento del deber de trato igual se encuentra, pues, en el deber de proceder de buena fe. El deber deigualdad de trato en el contrato de trabajo, es sin duda, el deber de lealtad (de buena fe) y de previsión

del empleador, porque hace posible la solidaridad entre las partes, que difícilmente pueda existir o exigirse, sino se dispensa trato igual a los integrantes del conjunto del personal.

De cualquier modo el art. 81 ha consagrado expresamente la obligatoriedad de dispensar a todos los trabajadores de igual trato e identidad de situaciones (hubiese sido preferible "similitud" de situaciones porque no existen situaciones idénticas entre sí: ni los puestos, ni las tareas, ni las personas pueden serlo, y ambas circunstancias, las personales del trabajador y las del puesto que cumple,conforman la situación, el entorno, los hechos, las condiciones de trato igualitario). El concepto, entonces, debe entenderse referido al principio de "trato igualitario en situaciones equiparables".

En segundo lugar la norma se refiere a razones de sexo, religión o raza, cuando hubiese resultado más correcto referirse -por el sistema de remisión- a las motivaciones establecidas en el art. 17; ello, sin perjuicio de establecer que no necesariamente la discriminación se agota en estos supuestos, sino que el trato arbitrario (el que no responda a motivacionesobjetivas) también la constituye.

La segunda parte de la norma excluye del concepto de discriminación el tratamiento diferenciado que responda a principios de bien común, ejemplificando como tales los sustentados en la mayor eficacia, laboriosidad o contracción a sus tareas por parte del trabajador. La exclusión resulta lógica, ya que éstas son condiciones objetivas sobre las cuales el empleador asienta o justifica las mejoras que otorga aquienes, por sus méritos personales, se diferencian

"voluntariamente" del resto del grupo. El sentido de la prohibición de discriminar es impedir que se cause perjuicio al dependiente, sin que se produzcan nivelaciones "hacia abajo", porque resultaría tan injusto colocar a algunos bajo la media, como no elevar a quienes se esfuerzan por superarla.

Durante el desenvolvimiento de la relación laboral, varios aspectos merecen atención preferencial, como situaciones que acusan mayor posibilidad de conflictos: la remuneración, los ascensos y el respetode la dignidad del trabajador.

Remuneración

En el art. 81, el aspecto salarial puede considerarse extendido al concepto del último párrafo del art. 172,en el sentido que cabe exigir que se retribuya de igual valora todos los trabajadores, sin desmedro de premiar el mejor desempeño individual. Para ello, deberá valerse de métodos o criterios objetivos de evaluación del desempeño.

Como expresa Rodriguez Mancini, ello permitiría que "cada individuo experimente la sensación de que se recompensa su labor con justicia". En la actualidad esta metodología ha alcanzado un grado importante de desarrollo (aunque en nuestro medio no se aplique con la intensidad que sería deseable), centrándose en el análisis de los resultados, mediatos o inmediatos, másque en el comportamiento o las características personales del individuo.

La doctrina de la Corte Suprema de Justicia, en el caso " Sixto Ratto y otro c/ S.A. Productos Stani " establece el derecho del empleador a premiar los

méritos de sus dependientes con una remuneración superior al convenio colectivo, sin que esta facultad este condicionada a la prueba de que esos méritos existan, es decir queda dentro del ámbito de su discrecionalidad. Asimismo se establece que la cláusula del art. 14 bis que establece el principio de"igual remuneración por igual tarea" no es sino la expresión de una regla mas general que establece que la remuneración debe ser justa.

Es interesante el análisis de los hechos del caso "Fernández Estrella c/ Sanatorio Guemes - S.A." donde el máximo tribunal del país hace precisiones a su anterior criterio afirmando que el uso que el empleador hizo de la facultad conferida por el art. 81de la LCT,- que califica de "fluida" - no aparece provista de fundamentos fácticos suficientes que lo sustenten..."

En el caso de marras se relata que la actora se desempeñaba en el área mas critica y compleja del sanatorio, que sufrió una persecución que se exteriorizaba por medio de las remuneraciones percibidas. Este hecho está objetivado en los datos dela pericia contable que exterioriza que percibía una remuneración inferior que la del personal a su cargo ya la del personal de inferior jerarquía de otras áreas, asimismo todos los testigos coinciden en la laboriosidad y eficiencia de la actora en la dependencia a su cargo y la aptitud profesional que ella detentaba.

El caso que tratamos ha sido tomado como precedente enautos: "PASCOLO PABLO C. C/ BCO. MAYO COOP. LTDO. - DDA.", donde se sintetizan, de manera brillante y didáctica, los requisitos tenidos en cuenta en el caso

"Fernández Estrella" para considerar que existió tratodiscriminatorio por desigualdad remuneratoria; estos son:

a) personal extra convencional, jerárquico;

b) inexistencia de nivel salarial base para efectuar la comparación;

c) existencia de personal de inferior jerarquía con superior remuneración ... al jefe.

d) cumplimiento satisfactorio de sus tareas (hastael momento del distracto) a juicio de la patronal...

El art. 81 ha fijado con carácter de obligación para el principal; la igualdad de trato a sus dependientes.El tratamiento diferenciado debe justificarse en razones objetivas. Por ello cada una de las partes deberá probar el presupuesto de la norma que invoca como fundamento de pretensión o excepción.

El trabajador deberá acreditar sus circunstancias y quien se excepciona aduciendo que la desigualdad obedece a la valoración de los méritos del dependienteo a circunstancias de bien común debe acreditar estas afirmaciones. .

Respecto de la posibilidad que existe en la actualidadde medir objetivamente los méritos de los empleados señala que existe la posibilidad cierta y concreta de que la empresa... utilice métodos objetivos de evaluación de tareas con criterios comunes a todos lospuestos. Estos sistemas, sean globales o analíticos, por ponderación y comparación de factores, asignación de puntos, etc. son de utilización corriente, no solo

en nuestro medio sino en otros países y responden al cumplimiento de convenios internacionales

Es también oportuno en este punto relatarles las alternativas del caso: Fernández Guillermo Rodolfo Ernesto y otro c/ Craveri S.A.I.C. s/ nulidad del actodiscriminatorio" en el cual se conculca el principio de igual remuneración por igual tarea.

En el caso de referencia, la empresa demandada a partir de diciembre de 1993, realizó una recatergorización de los visitadores médicos, en tres grupos, denominados A, B y C, momento a partir del cual pasaron a tener tres diversos regímenes remuneratorios, desarrollando las mismas tareas, y singuardar entre sí, relación jerárquica alguna. Todo lo cual quedo demostrado.

En su defensa la demandada alega que estableció un sistema de méritos, cuya reglamentación fue convenida individualmente con cada uno de los integrantes del plantel de agentes. Que el espíritu de este sistema era incentivar y no menoscabar los haberes de los dependientes. Agrega que esta clasificación se realizaba trimestralmente a través de un análisis combinado entre el interesado y su superior inmediato y luego era puesto a consideración de la gerencia, conderecho a réplica del interesado. Asimismo interpone excepción de prescripción.

Los actores adujeron haber sido incluidos en la ultimacategoría de visitadores médicos y que dicha discriminación habría obedecido a dos razones; la primera, el hecho de ser representantes sindicales y la segunda la transgresión del principio constitucional de igual remuneración por igual tarea.

A continuación el Juzgador analiza ambas causales, descartando, en virtud de las pruebas aportadas a la causa, que la decisión haya obedecido a una discriminación por motivos antisindicales.

Con respecto a la segunda causal, estima que, en principio, la implementación de un sistema de las características descriptas encuadra en la esfera de las facultades de organización y dirección reservadas al empleador. Sin embargo considera que su aplicación concreta respecto de los actores revistió las características de un trato desigual arbitrario. Esta facultad del empleador debe ejercerce de manera razonable, funcional y excluir toda forma de abuso delderecho.

En cuanto a los criterios dirimentes para la inclusiónen los distintos grupos, el testigo Estarque señala que: ..."había tres categorías, en la A estaban los que tenían mayores inquietudes, en la B iban a estar todos y en la C, prácticamente iban a estar los que yatenían que buscarse otro trabajo..." Al analizar este testimonio, el juzgador destaca que la demandada no acompañó constancia alguna que permita demostrar clarae indubitablemente las razones por las cuales los actores fueron incluidos en el grupo 3 y por ende excluidos de la percepción del premio.

Advierte que la omisión de aportar prueba idónea, tendiente a demostrar de que manera concreta fueron aplicados los criterios establecidos por ella misma para el encuadramiento de los actores en el grupo 3, será valorado procesalmente en contra de la demandada.

Tampoco los testigos aportan elemento objetivo alguno relativo al desempeño de los actores, en el marco de

las pautas fijadas por la demandada par el otorgamiento del premio por mérito, que permitan justificar su inclusión en el grupo 3.

Finalmente concluye que toda exclusión de un sistema de premios creados por el empleador de una minoría de trabajadores, lleva consigo la presunción de arbitrariedad o irrazonabilidad por lo que correspondepresumir la decisión empresaria de privilegiar a esa minoría e imponer la carga probatoria pertinente al trabajador que estime irrazonable o arbitraria esa distinción.

Como lo enunciamos más arriba se resuelve que el encuadramiento de los actores en el grupo 3 del sistema de premio de méritos, constituye un acto nulo de nulidad absoluta, por cuanto resulta violatorio de normas constitucionales y legales imperativas, por lo que procede a declarar la nulidad de ese encuadramiento, pese al tiempo transcurrido, ya que por tratarse de una invalidez absoluta, la acción respectiva es imprescriptible; disponer que los actores serán encuadrados en el grupo 2 del referido sistema desde el mes de diciembre de 1993 y condenar a la demandada a abonar el daño material causado.

Ascensos

Con relación a los derechos que asisten a las partes respecto a los ascensos, la norma del art. 81, en conjunción con la de los arts. 64 y 65, darían al empleador facultades bastantes discrecionales para decidirlos. En efecto, en este caso la situación no essemejante a la de pago igualitario por tareas de igualvalor, porque entran en juego facultades de organización empresarial, de confianza, etc.,

íntimamente referidas a las condiciones personales delsujeto promovido.

Ello no significa, empero, que no puedan darse situaciones injustas cuando se promueve a algunas personas sin otorgar a otras -por lo menos- posibilidad de que sus aptitudes sean tenidas en cuenta, sobretodo cuando éste desplazamiento obedece arazones de edad, sexo, religiosas, gremiales o políticas. Al respecto existen algunos antecedentes enla legislación comparada que establecen pautas que debe observar el empleador.

 

 

Respeto al honor del trabajador

La aplicación del principio de no-discriminación durante la vigencia de la relación laboral, implica elresguardo del honor del trabajador. Es decir, el principio de no-segregación tiende, también, a evitar situaciones de hostilidad que causen menoscabo en la estructura moral de los trabajadores, en virtud de su pertenencia a una minoría.

La Ley de Contrato de Trabajo protege la intimidad deltrabajador en los arts. 70, 71 y 72 LCT. En estos arts. se reglamentan los sistemas controles personalesdel trabajador con respecto a los bienes del empleador, estableciendo que no se debe vulnerar la dignidad del trabajador. Es por ello que impone la discreción, el control de tipo aleatorio que aleje susceptibilidades de tipo personal y en el caso de personal femenino el control por su mismo sexo. En

caso de que se vulneraran estos principios menoscabando la dignidad del trabajador estaríamos frente a un menoscabo de los derechos fundamentales y si este menoscabo tuviera su origen en motivos discriminatorios o de hostilidad hacia determinada persona por su pertenencia a un grupo con determinadascaracterísticas, estaríamos frente aun verdadero caso de discriminación y entonces ¿Correspondería demandar la nulidad del acto discriminatorio y la indemnizaciónde la ley antidiscriminatoria?

Dentro del ámbito de la intimidad del trabajador encontramos su libertad sexual. Para proteger esta libertad del ser humano surge en el derecho comparado el acoso sexual. Para tratar el tema seguiremos a Martinez Vivot que en su libro "Acoso sexual en las relaciones laborales" diferencia entre el acoso sexualpor chantaje y acoso sexual ambiental.

Para la configuración del primer supuesto es menester la existencia de tres requisitos básicos: una relacióndesigual de poder, conductas de connotación o de tipo sexual y desmejoramiento en las condiciones de trabajo. En el acoso chantaje se ubican los actos del empleador o del superior jerárquico que abusa de la autoridad que le da su posición, ejerciendo presión sobre un empleado o empleada, con el fin de obtener favores de índole sexual, para si mismo o para una tercero. Los norteamericanos denominan a este tipo de acoso "quid pro quo" (me das esto a cambio de eso) pues el cumplimiento de la exigencia sexual se convierte en una condición para conseguir o conservar ciertos beneficios laborales. En el segundo supuesto -acoso sexual ambiental- encontramos aquellas conductas que se traducen en incitaciones sexuales, manifestaciones

verbales o físicas de índole sexual, con la finalidad de coartar sin razón la actuación laboral de una persona o de crear un entorno de trabajo ofensivo u hostil, de intimidación o abuso. En la práctica consiste en colocar calificativos sexistas o peyorativos, tocamientos, invitaciones rechazadas, exhibición de material pornográfico, teniendo como finalidad el abandono del trabajo por el afectado. A diferencia del primero, no es menester la existencia de una relación de subordinación o de poder, ya que pueden ser los mismos compañeros de trabajo los que lallevan a cabo y crean el entorno adverso.

A la víctima o sujeto pasivo se lo caracteriza como un empleado dependiente aunque también debemos incluir alaspirante, ya que aquellos que se encuentran en esta situación son blanco fácil de estos abusos, por la situación de necesidad en la que se encuentran, máximecuando el mercado laboral esta sobrecargado de mano deobra desocupada. En cuanto a estos sujetos caben numeroso interrogantes ¿Son alcanzados por las disposiciones que analizamos y en caso negativo como esta regulado? ¿ Podrían reclamar reparación por el daño causado?.

En cuanto a la actitud que debe asumir con respecto alcomportamiento de connotación sexual, la misma debe ser de rechazo indubitable. Con respecto al tenor de las ofensas que configuran acoso, por un lado encontramos hechos que objetivamente importan conductas impropias en el ámbito laboral y con respecto a los subordinados o compañeros de trabajo, como son los tocamientos en zonas intimas o la violencia física. Por otro lado, existen situaciones de duda, en las que creemos que debe estarse al

carácter subjetivo del concepto ya que es cada individuo quien decide que compone una ofensa sexual de acuerdo a sus parámetros. Es en estos casos que se debe analizar la conducta del receptor y prescindir dela intención real del ofensor, que es de prueba imposible.

También se plantea la exigencia de ciertas calidades en la víctima por ejemplo que se trate de "mujer honesta", lo cual realmente es anacrónico y carente desentido, si consideramos que una consecuencia de la igualdad de todos los hombres ante la ley es el derecho de ser protegidos en su dignidad, solo por el hecho de ser tales.

Con respecto a sujeto activo, en el llamado acoso típico oacoso chantaje, debe ser aquel que tenga poder, es decir quien pueda cumplir con las amenazas o en su caso las promesas. Puede ser el empleador o aquellos que ejercen funciones jerárquicas. En el caso del personal jerárquico tal conducta configura una justa causa de despido y generara a demas de su responsabilidad personal la responsabilidad del empleador (culpa in eligendo)

En cuanto a la necesidad de numerosos actos para la configuración del acoso la doctrina establece que basta con un solo acto.

En la República Argentina solo contamos con el decreto2385/93 que incrimina conductas de acoso sexual en el ámbito de la Administración Pública, entiende por tal "el accionar de un funcionario que con motivo o en ejercicio de sus funciones aprovechare de una relaciónjerárquica induciendo a otro a acceder a sus requerimientos sexuales, haya o no acceso carnal". Una

herramienta legal sería apelar a la estructura tuitivade la dignidad del hombre que hemos delineado. Es decir, partir desde la Constitución Nacional, con el art. 14 bis cuya cláusula propugna "condiciones dignasy equitativas de labor"; pasando por el art. 75 inc. 22 que incorpora con jerarquía constitucional, los tratados sobre derechos humanos y entre ellos la Declaración de los Derechos Humanos y la Convención sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación contra la Mujer (arts. 2, 5, 11) , asimismo incorpora con jerarquía superior a las leyes,los convenios celebrados con potencias extranjeras y organizaciones internacionales, culminando con el Convenio 111 de la OIT, que en una de sus partes se refiere al acoso sexual como una de las causas del detrimento de las condiciones de labor. También podremos recurrir a la LCT y sus arts. 17, 62, 63, 65,66 ya que "...el acoso sexual vulnera el principio de buena fe y significa ejercer el poder jerárquico no enel interés de la empresa o por las exigencias de la producción sino en el interés propio y personal de quien lo llega a cabo sin perjuicio de que con el mismo afecta los derechos personales del trabajador" .Sin embargo, debemos advertir la necesidad de contar con un instrumento especifico que contemple esta frecuente y antigua practica laboral.

Con respecto a la prueba Martínez Vivot advierte que quien invoca el trato discriminatorio debe probarlo, yreferencia al respecto que la ley española de procedimiento laboral, invierte la prueba cuando existe una implicación de discriminación por sexo, imponiendo que el empleador acredite los motivo de lasmedidas que adoptó.

Finalmente cabe considerar que debe hacer el trabajador frente a esta situación. Basándose en el hecho de que tales conductas importan en una inobservancia por el empleador de sus obligaciones emergentes del contrato de trabajo, el trabajador podría considerarse despedido indirectamente, pues se habría configurado una injuria que no consiente la prosecución del vinculo . Sin embargo la entidad de dicha injuria quedaría a la valoración prudente de losjueces de acuerdo a los paramentos de cada caso. En este caso podrá reclamar la indemnización tarifada quele corresponde. Cabe preguntarse si podría accionar por daños y perjuicios. Con respecto a ello señala Martínez Vivot –a quien seguimos en este tema- que la indemnización tarifada de la L.C.T. es "compresiva de todos los daños resultantes del incumplimientos ya quesolo en limitados y excepcionales casos podrían dar lugar a otra indemnización... Es omnicomprensiva de todas las situaciones que pueda originar la ruptura quedando comprendidos en su monto el lucro cesante, eldaño emergente y el agravio moral, en tanto esas perdidas sean consecuencia exclusiva y directa de la rescisión" . Este autor solo admite una excepción al sistema, en el caso de que se configure un hecho ilícito (art. 1078 C.C.)donde podría corresponder indemnización por daño moral. Ahora si no fue despedido o no se considero en tal situación la víctima puede atacar la conducta de su empleador con un pedido de nulidad por discriminación, exigiendo el cese de esta y la continuidad en su empleo (art. 10 LCT)

La conclusión de la relación laboral

En este punto cabe tener en cuenta la postura de Krotoschin en tanto, señala que en el sistema de nuestra ley, o existen las causales que la misma determina para que el despido sea procedente sin el pago de la indemnización (despido con justa causa), o el despido es incausado, y aunque indemnizable, válido(excepto los casos en que se disponen indemnizaciones por causales determinadas). Dentro de esta clasificación clásica surge el despido discriminatorio, introducida por la ley 25.013 en su artículo 11, cabe preguntarse si como una subcategoríadel despido incausado o una nueva clase de despido.

En el debate parlamentario se discutieron numerosos aspectos. Es interesante y enriquecedor, reproducir y analizar las consideraciones realizadas por el SenadorRomero Feris respecto del artículo que tratamos. Entresus acertadas críticas, sostuvo que este artículo "no constituía un avance" para la legislación, ya que el trabajador estaba protegido contra el despido discriminatorio, por la ley antidiscriminatoria argentina, la Constitución Nacional y los tratados internacionales, pudiendo reclamar no sólo la indemnización que establece la L.C.T., sino también laindemnización integral por el daño material y moral causado.

Además criticó la inexplicable restricción de las causales del proyecto oficial, que circunscribe el despido discriminatorio a aquel, realizado con motivosraciales, sexuales y de religión. Señala que "el diseño del artículo es defectuoso" ya que es de buena técnica legislativa incorporar amplios parámetros y dejar al criterio judicial establecer cuando un

despido puede calificarse de discriminatorio de acuerdo con lo parámetros establecidos por la C.N.

Con respecto al incremento de la indemnización en un 30% se le otorga una función sancionatoria y en principio disuasoria. Este aumento debe tratarse de una base indemnizatoria, cuando el trabajador no pruebe mayores daños. En el mismo sentido parte de la doctrina sostiene que se debe dar al trabajador la posibilidad de optar; cuando elige "la admisión del despido que esa tarifa resulte un mínimo irrenunciable, por encima del cual el trabajador contara con todos los derechos comunes provenientes dela ley 23.592 y cuando elija el ejercicio pleno de lasdefensas de víctima según la ley antidiscriminatoria ,estas desplazarían en su totalidad a los contenidos del art. 11 de la ley 25.013.

Acerca del aspecto probatorio, sostiene que es incorrecto imponer la carga de la prueba a quien a sido despedido. Bastaría con que el trabajador probasedeterminados presupuestos objetivos para que el empleador se viese compelido a probar que su decisión de despedir fue tomada dentro de los "presupuestos normales y en el marco de un razonable concepto de generalidad". En los casos lesivos de la dignidad la prueba debe ser compartida.

Lo demás congresistas centran el debate, básicamente, en las causas de discriminación. El Senador De la Sota, propuso una modificación al art. 11 para mejorarsu redacción y saldar un debate en cuanto a la interpretación de la ley 23.592, ya que cuando la misma habla de discriminación por sexo, se refiere al género, no a la orientación sexual. Asimismo cuando habla de ideología política, quedaría afuera la

opinión política o gremial como materia de protección.Propone para salvar el espíritu de la ley antidiscriminatoria que se ve violentada por esta interpretación, el agregado de las causales "orientación sexual y opinión política o gremial". A posteriori plantea la inclusión de la causal "enfermedad", para que se evite la discriminación contra los portadores de H.I.V y enfermos de S.I.D.A. A las cuales adhiere el Senador Yoma.

Acertadamente el senador Maya advierte sobre los peligros de las enumeraciones taxativas, indicando quese debe incluir solo un principio general, eliminándose la enumeración de raza, sexo y religión ydiciendo: "el originado en motivos que no hagan a la idoneidad o fundamentación de la relación de trabajo".

Dos son los problemas básicos que presenta este articulo: en primer lugar, llevado a sus extremos importaría cercenar la potestad de despedir sin expresión de causa, pagando una indemnización. Sin embargo cabe preguntarse si es lo mismo decir que el empleador puede despedir sin expresar la causa pagandouna indemnización, que decir que puede despedir a alguien basándose en su sexo, ideas u otra razón discriminante? Obviamente no, es claro que toda sociedad democrática que se precie de tal, debe contarcon protecciones adecuadas de la igualdad de sus ciudadanos. La humanidad no puede tolerar discriminaciones arbitrarias o guardar silencio respecto de ellas.

En segundo lugar encontramos, la crítica mas dura y fundada que sostiene que este instituto constituye una"precarización" del derecho de reparación integral, que le asiste a la víctima de segregación, de la cual

se ve privado, solo por el hecho de ser trabajador. Sostiene Mario Elffman que el art. 11 de la ley 25.013produce un efecto contrario al buscado, ya que propugna la discriminación en sentido negativo, al suplantar los mínimos establecidos por el derecho común por ese 30% por el solo hecho de que la persona es un trabajador. El legislador crea una norma discriminatoria, ya que la distinción no esta asentadaen pautas de diferenciación validas ni tampoco discrimina positivamente para lograr la igualdad real de un grupo social que ha sido segregado, dejando de lado la igualdad formal. Es por ello que insta a los abogados a solicitar la declaración de inconstitucionalidad del artículo mencionado.

PRUEBA:

Para el análisis de la misma debemos formularnos dos interrogantes básicos:

En primer lugar establecer ¿Quien está  obligado a probar la existencia del hecho-acto discriminatorio? y, en segundo lugar, ¿Qué‚ es lo que se debe probar?. Antes de contestar estos interrogantes se debe resolver una cuestión previa: ¿ La responsabilidad pordiscriminación se basa en una conducta dolosa o solamente en las consecuencias en sí mismas con prescindencia de la intención del empleador?.

Según el derecho comunitario, la responsabilidad por discriminación se basa en el presupuesto de la conducta deliberada del empleador que surge de motivaciones que no pueden encontrar una causa objetiva. Así la protección jurídica frente a la discriminación en el empleo depende de la posibilidad de probar que el empleador conocía que su

comportamiento constituía una práctica de naturaleza discriminatoria.

En este sentido opina el profesor de Derecho de la Universidad de Tokio, Kasuo Sugeno, cuando dice: "Particularmente en el caso de discriminación directa el elemento fundamental es la intención discriminatoria de los empleadores...". Otros sostienen que no resultaría indispensable demostrar laintención del empleador para que resulte responsable de la discriminación. Así el juez alemán K. Bepter señala: "el problema de la intención como presupuesto de la responsabilidad por acciones discriminatorias aparece cuando el fundamento de la responsabilidad delempleador es el principio de culpabilidad (intencional). La intención pocas veces se manifiesta en forma notoria, en consecuencia, frente a una discriminación indirecta, el empleador será  considerado con frecuencia responsable por la consecuencia misma, es decir sin tener en cuenta el conocimiento de los efectos discriminatorios de su comportamiento.

Salvada la cuestión previa, vemos que, con respecto alprimer interrogante -¿quién debe probar?- aún cuando exista una norma legal sustantiva que establece la prohibición de la discriminación en forma genérica porcualquier causa -sexo, religión, raza, edad, etc.- la víctima es quien debe probar su existencia. Al verse obligado el afectado a presentar todos los elementos de prueba de la discriminación, se genera una "gran dificultad" para hacer valer los derechos al trato igualitario.

En sede civil, es suficiente que el demandante presente prueba prima facie y así constituya una

presunción sobre la naturaleza discriminatoria del trato desigual, ante lo cual la demandada (que incurrió en la conducta discriminatoria) deberá probarque ejercitó un trato diferente por una causa objetiva. Su prueba consistirá en probar que actuó concausa justa, con el objeto de liberarse de toda responsabilidad, lo cual determinará su exculpación.

En el mismo sentido algunos autores señalan la necesidad de apartarse del rígido principio de actori incubit probatio en causas por discriminación, haciendo hincapié‚ en que la persona que acusa a un empleador de prácticas discriminatorias debe probar la "verosimilitud de su reclamo". En consecuencia, es de suma importancia la regulación de la carga probatoria dentro de la legislación de cada país.

Ahora bien, analizando el tratamiento legal de la carga de la prueba frente a un acto de discriminación laboral en nuestro país vemos que, en líneas generales, en la L.C.T. tanto en el art. 17, como en el art. 81, no existe presunción alguna ni rigen los principios procesales propios del Derecho del Trabajo -inversión de la carga de la prueba-, por el contrariola doctrina es unánime al establecer que la prueba recae en la persona de la víctima del acto discriminatorio -sujeto pasivo-. Al respecto Etala dice: "está a cargo del trabajador probar la identidadde situaciones y el trato desigual y al empleador le incumbe demostrar las razones que justificaron la desigualdad. ... la cuestión fundamental implicada en la interpretación del art. 81 consiste en determinar si para discriminar se requiere en todos los casos unacausa objetiva o, si por el contrario, basta la

subjetividad del empleador para otorgar ventajas a unos trabajadores y no a otros.

Se concluye que la exclusión de uno o de algunos trabajadores pertenecientes a la misma categoría de los beneficiados será  legítima si existe una causa especial relativa a la persona de los desplazados que justifique objetivamente el trato desigual ".

Por su parte, enrolándose en esta postura, la Jurisprudencia dice: "Si se ha acreditado que el actorcomo jefe de departamento percibida menos de la mitad del salario de los demás jefes de departamento y apenas más que lo que percibía sus subordinados, de noacreditarse que elementos (antigüedad, títulos, grado de capacitación, por ejemplo), constituían la razón válida para el mantenimiento de esa situación y tampoco que el departamento a su cargo tuviera menos importancia dentro del funcionamiento integral de la empresa, corresponde acoger el reclamo por diferenciasy declarar justificado el despido indirecto por tal causal". (CNAT, Sala III en fallo del 27/12/90, DT 1991-A, pag. 817).

Con respecto al despido discriminatorio incorporado por la ley 25.013, el mismo texto del art. 11, previa mención de las causales de despido discriminatorio, establece que "la prueba estar  a cargo de quien invoque la causal...". Aquí estamos no ya frente a unainterpretación sino que es la ley misma quien establece sobre quien recae la carga de la prueba.

Sin embargo existen en la LCT algunas presunciones legales relativas que operan en los casos de despido por causa deembarazo y por causa de matrimonio (arts. 178 y 177 respectivamente). En virtud de ellas, acreditado el

hecho del embarazo, nacimiento o matrimonio en la forma estipulada por la LCT, se invierte la carga probatoria y resulta ser el empleador quien debe demostrar que el despido responde a causas distintas de la invocada por el afectado.

Cabe aclara que en el periodo de prueba establecido por el art. 92 bis de la LCT rigen también las protecciones de los arts. 177 y 178 de la L.C.T. pues tal como se dispuso en autos: "Guisado de Jacobs Paulac/ K.B. Servicios S.A. s. Despido", las normas que contemplan el contrato a prueba no pueden entenderse como consagratorias de un "bill de indemnidad " a favor del empresario, ni como favorecedoras de practicas discriminatorias, socialmente disvaliosas. Estas conductas no pueden justificarse en un uso disfuncional del periodo de prueba.

En cuanto a las obligaciones de probar se estableció que en un contrato a prueba la trabajadora embarazada debe probar que la cesantía constituye una práctica discriminatoria, que fue la maternidad el motivo determinante del despido, sin dejar dudas de que se configuró un acto de discriminación. El empleador, a su vez, debe demostrar que no discriminó o que medió una razón objetiva no discriminatoria para extinguir el vínculo.

Por último podemos sintetizar diciendo que quien debe probar la existencia de la discriminación es quien la invoca -el trabajador- y quedará en cabeza del empleador demostrar que la supuesta discriminación tiene una justificación objetiva y por lo tanto no es ilícita.

Con respecto al segundo interrogante –Qué se debe probar? Se desprende de lo dicho anteriormente que lo que se debe probar es: el discriminado, la existencia del acto discriminatorio, y el supuesto discriminador,para lograr su exculpación, la existencia de una causaobjetiva.

La Jurisprudencia, con el transcurso de tiempo, cambióel criterio en cuanto a la prueba de la causa objetivade discriminación a cargo del empleador. Así al analizarse la facultad de dirección del empleador del art. 81 de la LCT, a partir del fallo "Ratto Sixto y otros c/ Productos Stani SA" del 26/08/66 la CSJN mantenía el criterio que el empleador cumplía con el principio constitucional de igualdad de trato remuneratorio establecido por el art. 16, abonando al trabajador lo que establece el CCT y que la facultad de pagar más -premiar- es discrecional, sin que se le pueda exigir que compruebe la existencia de dichos méritos. Esta tesis fue revisada en el fallo "Fernandez Estrella c/ Sanatorio Güemes SA" del 23/08/88, donde la CSJN, al tratar la situación de unaempleada jerarquizada sin convenio que en virtud de untratamiento aparentemente discriminatorio había pasadoa devengar remuneraciones inferiores a las del personal que estaba bajo sus ordenes, consideró que elempleador en este caso había hecho un "uso fluido" de la facultad discrecional del art. 81 de la LCT. A partir de aquí se propugna la acreditación de las causas objetivas que el empleador tuvo para discriminar y para premiar, limitando la discrecionalidad de este en la determinación de las remuneraciones para el personal fuera de convenio. En efecto el empleador debe probar objetivamente la existencia de una causa que justifique la

discriminación y los procedimientos objetivos que utiliza para determinar el salario correspondiente a una actividad determinada.

 

2. Derecho3. Etimología4. Concepto5. Fuentes1. IntroducciónEn el presente trabajo intitulado Derecho y Moral pongo en manos de la juventud un material que espero sea agradable y fácil de entender.En el primer capítulo del trabajo "Derecho" trataremos del origen, etimología, concepto, las grandes divisiones del Derecho que son "El derecho positivo y el derecho natural", el cual el doctor Kans Kelsen, subdividió en otros más como por ejemplo el Derecho positivo y la otra subdivisión de Aníbal Torres Vázquez el cual divide al derecho positivo en dos partes:Es así como después estudiaremos las funciones del derecho y el Derecho y libertad.En el siguiente capítulo de moral daremos a conocer el concepto, del Derecho y la organización social, la moral a través del tiempo, antes de Cristo, feudal, moderna, contemporánea. En el Perú veremos la moral incaica, la moral hasta nuestros días.En el tercer capítulo veremos a la moral y derecho sus conexiones, diferencias, el planteamiento del problema, estudio histórico y el alcance de la diferencias entre ambas.Mis fuentes fueron el libro de Aníbal Torres Vázquez, Claude Du, Pasquier, Mario Alzamora Valdez, Radbruch, Joaquín Costa; todos ellos en su libros titulados; Introducción el Derecho también he visto al álbum de Onda de Historia del Perú como también al libro de Historia del Perú de Gustavo Enrique Valcárcel.Concluyo con un apéndice de Ética, Moral y Derecho sacado de Internet y las conclusiones.2. DerechoDefinición De DerechoComo acabamos de ver en el punto precedente la palabra Derecho es ambigua por sersusceptible de múltiples conceptos. El término presenta también problemas de vaguedad, tanto porque no hay acuerdo sobre las notas que caracterizan al Derecho, para unos será la coacción, para otros las generalidad, etc.; cuanto porque su campo de aplicación no está perfectamente determinado, por ejemplo, nosplanteamos si el derecho internacional es o no verdadero Derecho. Además, el Derecho es una realidad compleja que presenta varías dimensiones; social, lógica,económica, psicológica, ética, religiosa, etc.a. OrigenLa forma originaria de existencia humana es la social. Esta vida en agrupaciones sociales supone, aunque sea de modo primario, una convivencia regulada por normas. Ahora, cualquier manera de obrar que se demuestre como propia y necesaria para la satisfacción de cualquier necesidad, se convierte en costumbre.

En el antiguo derecho, la propia diferencia entre derecho y no derecho es confusa, ya que moral y derecho se identifican. Además, lo justo o lo injusto dependían de decreto reales.En la más remota infancia de todos los pueblos se encuentra la ley del más fuerte, la venganza privada y el predominio de determinados grupos originarios ligados por vínculos de sangre o de un índole que constituyen la primitiva tribu.Sin embargo, las tribus se dan cuenta de que se causan perjuicios a la comunidad con las matanzas y depredaciones inherentes a la venganza privada o proscripción.Theodor Sternberg expresa; "Por eso se admite, en lugar de la venganza privada o de la proscripción, la reparación llamada Wergeld o compositio, que en parte beneficia al linaje ofendido, y en parte a la comunidad. Pero muy lejos de quedarsustituida por el sistema de composiciones, la antigua práctica de la venganza privada y de la proscripción continúa más bien coexistiendo con ella durante largos siglos .El Derecho aparece casi simultáneamente con el hombre, ya que no es posible la vida humana sino dentro de la sociedad y una vez formada esta empieza a regir un complejo de reglas obligatorias entre los asociados.- Fases de desarrollo del derecho; Las posibles fases del derecho, según GIORGIO DEL VECCHIO, son las siguientes:a) Las hordas. Para DORANTES, "eran conjuntos de hombres nómadas que no tenían unlugar fijo para vivir. La caza y la pesca constituían su principal medio de subsistencia y tan pronto como en una región determinada, donde moraba de paso".b) Los Matriarcados y los patriarcados; Llega el momento en que el hombre cultiva la tierra y nace la agricultura. No se contenta con matar animales, sino que los domestica y poco a poco se va volviendo sedentario yestable, y aparece, por primera vez, la propiedad privada. En esta etapa se presenta el culto al tótem y el derecho sigue indiferenciado con las normas morales y religiosas, siendo la autoridad del padre (patriarcado) o de la madre(matriarcado) la que domina a todas las personas unidad por vínculo de parentesco.c) Los grupos gentilicios; A la familia se unen extraños por medio de la adopción. Surgen así la gens, los clanes o, como los llama DEL VECCHIO, los grupos gentilicios. En estos grupos predominan las costumbres y las creencias religiosas. El que gobierna es el más anciano, a quien se respeta y venera aún después de muerto. Por supuesto que estas costumbres contienen una mezcla de preceptos religiosos, morales y jurídicos.d) Los grupos supergentilicios; Los grupos se empezaron a unificar y le confirieron autoridad a un jefe, que era el más fuerte o el más audaz de los guerreros. En torno a él, se fue formando una casta sacerdotal y el caudillo desempeñaba las funciones de juez, legislador y guerrero.Pero con el tiempo, esas viejas creencias se modificaron o desvanecieron; el derecho privado y las instituciones políticas se modificaron con ellas. Apareció entonces la serie de revoluciones, y las transformaciones sociales siguieron de modo regular a las transformaciones de la inteligencia.- Teorías sobre el origen del derecho; Desde el punto de vista de las teorías acerca del origen del derecho, se han ideado las siguientes:a) Teoría teológica; Según esta concepción, el derecho emanó de la divinidad y elhombre lo conoció a través de la revelación. La escuela tomista está representadapor SANTO TOMAS DE AQUINO (1225 - 1274), quien expone su teoría primordialmente en la Suma Teológica. Existen tres clase de leyes:

- Ley eterna; la cual "consiste en un orden que reside en la razón misma de dios que gobierna el universo y no puede ser conocida por otro medio que la revelación".- Ley natural; que es "la participación de la ley eterna en la creatura racional". Esta participación se efectúa de dos modos: por las tendencias de la naturaleza racional a sus propios actos y fines, y por la razón que descubre principios de conducta y saca conclusiones de los mismos.- Ley humana; que es la constituida por los hombres y dispositiva en particular de lo contenido en general en la ley natural. La ley humana se deriva, pues, de la ley natural. La derivación de lo general a lo particular se verifica por vía de conclusión (silogismo) o por vía de determinación. El fin del derecho no es la justicia sino el bien común.b) Teoría contractualista; Esta teoría dice que el origen del derecho estaría en el contrato que concertaron voluntariamente los hombres para pasar del "estado denaturaleza" al "estado de sociedad". Todos son súbditos de la voluntad general, lo cual garantiza la libertad e igualdad de todos.c) Teoría de la escuela histórica; Los tres juristas germanos que dieron nacimiento a esta escuela fueron HUGO SAVIGNY y PUCHTA GUSTAVO HUGO; (1768-1834),en su obra Manual de derecho natural como una filosofía del derecho positivo, sostiene que en todos los pueblos el derecho se ha formado fuera de la autoridad legislativa, bien en la costumbre, ya en el derecho pretoriano. En suma, se cree en una razón inmanente al proceso evolutivo de la historia, y se condena todo intento de querer formar racionalmente la sociedad histórica; y, sobre todo, se abomina de todo propósito revolucionario.d) Teoría de la escuela sociológica; La afirmación central de la sociología jurídica es la consideración del derecho como un producto social o manifestación de la vida social. El origen sociológico puede resumirse en estas etapas;- La vida de los primitivos grupos humanos, como el clan y la horda, estaba regida por normas que se presentaban en forma indiferenciada: morales, religiosasy usos sociales.- El cumplimiento de las normas estaba garantizado por la reacción colectiva del grupo, como el hábito, la imitación, el temor religioso, etc.- El derecho surgió en forma espontánea, siendo la costumbre la única fuente del derecho primitivo.- Todo el derecho primitivo era religioso y formalista.- Si bien al principio no había gobierno, después surgen personas que ejercen influjo en la tribu por su carácter religioso o guerrero con la categoría de jefes.Para VON IHERING, la lucha es parte integrante de la naturaleza del derecho y unacondición de su idea, lo cual expresa en los siguientes términos: "El derecho no es una idea lógica sino una idea de fuerza; he ahí por qué la justicia, que sostiene en una mano la balanza en donde pesa el derecho, sostiene en la otra la espada que sirve para hacerlo efectivo. La espada, sin la balanza, es la fuerza bruta, y la balanza, sin la espada, es el derecho en su impotencia: se completan recíprocamente; y el derecho no reina verdaderamente más que en el caso en que lafuerza desplegada por la justicia para sostener la espada, iguale a la habilidad que emplea en manejar la balanza" .3. EtimologíaNi los hiólogos ni jurisconsultos nos han ilustrado todavía acerca del valor etimológico de este vocablo, que la humanidades anteriores a toda tradición, el habla matriz de donde se han derivado las lenguas aryas y semíticas.

Si consultamos al sentido común de nuestro pueblo, acerca del significado de la palabra derecho, nos contestará metafóricamente, por una contraposición de la palabra tuerto o torcido, dándonos a entender que, para él, la justicia es aquello que se dirige a un fin, e injusticia lo que se desvía de él. late este pensamiento en multitud de adagios populares, cuyo mecanismo no reconoce otro fundamento que la antítesis de aquellos dos vocablos; Derecho apurado, tuerto atornado (Summum jus, summa injuria): Con estos derechos nacen los cohombros retuertos: Quien da parte de sus cohechos, de sus tuertos hace derechos: Siete hermanos en un consejo, a las veces juzgan tuerto, a la veces derecho: El leño tuerto, con fuego se hace derecho: A la veces con tuerto hace elhombre derecho: Con un poco de tuerto llega el hombre a su derecho: A torto e a direito, nossa casa ate ao tecto-o como dice el euskaro: arret zarret, gure echeagoradec. En igual forma de expresión, refléjase ese mismo concepto en la epopeya popular de loEs caso original y que muestra cómo se desarrollan paralelamente, y recíprocamente se influyen el pensamiento y el lenguaje, la ciencia y el saber común, ver acogido ese concepto, que brotó de una etimología elementalísima, por científicos de tanta nota como Ahrens, R. Conforti y Pictet, que lo trasladaron asus obras casi sin discutirlo. "Si consultamos las lenguas de los pueblos civilizados (dice el primero), en las cuales las nociones relativas a la vida suelen expresarse bajo un aspecto culminante, vemos que la palabra derecho significa generalmente la dirección de una acción o de una cosa hacia un objeto determinado. Derecho es lo que va directamente a fin. El genio de los pueblos quehan adoptado esta palabra, ha querido indicar evidentemente con ella que lo que es derecho o justo está en las relaciones más inmediatas y convenientes con los seres u objetos sobre que versa: que una acción es justa cuando es adecuada a toda la situación de un ser, que es una condición de su existencia o de su desarrollo,Nada de esto es exacto: no alambicaron tanto los conceptos, para crear las palabras, los pueblos que primeramente usaron la que estamos analizando. Etimológicamente considerado, expresa el derecho una relación exterior, una relación social, cual es la de gobierno. No se dejó prender, como Ahrens, en el lazo de la etimología popular, el autor del título preliminar del Fuero Juzgo, cuando escribió en la ley 7ª lo siguiente: "Reges a regendo vocati sunt... Recié faciendo, regis nomen benigne tenetur.. unde et apud veteres tale erat proverbium: rex eris si recte facis: si autem non facis, non eris".Mucho antes de la dispersión, la familia arya era nómade, y su principal y casi única riqueza, el ganado. Poesía su vocabulario, en común con el semitico, una raíz antiquísima. RJ, que en sus orígenes hubo de significar "guiar, conducir, llevar hacia delante el gando, o ir delante del ganado". Por una traslación de sentido, por demás llana y obvia, el vocablo que servía para denotar la idea de guiar o dirigir el ganado, hubo de aplicarse a significar la idea de guiar o gobernar una familia o una tribu, ir delante, ser el primero. Así es como en todas las lenguas semíticas, encontramos aquellas raíz específica en dos vocablosprincipales, uno que significa "apacentar", y otro que significa "rey"; así, también, en las lenguas aryas, esa misma raíz se explaya en dilatada familia de dicciones que giran en derredor de esas mismas ideas: ser el primero; caminardelante, en dirección recta, y por extensión, caminar; regir o dirigir; ser príncipe o jefe; derecho; rectitud. La aproximación de ideas que estos diferenteComo los demás hombres, atiénese el presente a uno solo de los efectos materiales del Derecho, pero nada nos enseña acerca de su naturaleza esencial. Hay ,pues, que abandonar el campo de las etimologías, y en vez de

preguntar a la historia el significado del vocablo Derecho, investigar y analizarla naturaleza del concepto Derecho en la razón.4. ConceptoEl derecho es el complejo de las normas sociales atributivas. Más detenidamente; el complejo de las normas generales e inquebrantables, producidas por la cultura de una comunidad inspirándose en la idea de la justicia, las cuales, para posibilitar la co-existencia de los hombres, les imponen deberes de un haceru omitir, típicamente correlativos con derechos, señalando regularmente contra laviolación de los deberes una represión de la comunidad organizada.- El derecho es un complejo de normar, es decir de reglas de conducta humana. El derecho no es un complejo de "actos", a saber: "de los actos efectuados por el Estado para asegurar la cultura de los intereses comunes por el establecimiento yla realización de un sistema de normas, garantizadas por la coacción, y de medidas coactivas, reguladas normativamente". Esta definición, que llega a incluir las actividades estatales de la legislación, jurisdicción y ejecución en el concepto del derecho, se explica por dar excesiva importancia al elemento coactivo en el derecho y conducta una identificación de los dos conceptos del Derecho y del Estado, la que se ha sostenido por Kelsen; pero no merece aquiescencia.- El derecho es un complejo de normas. En cuanto a este término hay una controversia terminológica. Se ha sostenido, que el derecho puede ser a lo más uncomplejo de "imperativos", pues el concepto de la "norma" es exclusivamente de índoles ética y requiere no sólo una conducta legal, sino también una motivación moral. Pero esta terminología viven a ser una petitio principii. Piénsese en que Kant ha llamado a la Ley fundamental de la Moral, establecida porél; Imperativo categórico. Además, por ser también en el acto de obediencia de unacto de voluntad autónoma, queda oscuro de que modo el individuo puede ajustarse a un "imperativo" "heterónomo", sino apropiándose como "norma" "autónoma", desde luego a no ser que está resuelto sin eso a una conducta legal. Esta última salvedad ha de hacerse, pues el "rigorismo ético" de Kant, que exige en todos loscasos una "motivación moral", ha provocado con razón la burla de Schiller en su dístico conocido: "Sirvo gustoso a los amigos, pero desgraciadamente lo hago por aNi siquiera puede reprocharse inmoralidad a aquel que obra legalmente porque estoconcuerda con su propia ventaja. Más bien se prueba la justicia de una norma por mandar lo que cada uno estima concordar con su propia ventaja.Goethe dice: "No hay un aspecto más hermoso en el mundo que ver a un príncipe quegobierna inteligentemente, que ver un imperio, donde cada uno obedece de buen grado, creyendo servirse a sí mismo, porque se le manda sólo lo justo".Por lo tanto la idea de "obrar legalmente por motivos inmorales" ha de rechazarsecompletamente. Es verdad que al lado de cada norma ordenando una hacer u omitir se encuentra otra requiriendo una motivación correspondiente. Pero esta norma exige la motivación por la representación del deber sólo en caso de conflicto de los motivos. Esta restricción distingue la "norma de motivación", establecida pormi de aquella que se estableció por Kant.- Las normas jurídicas son reglas para una conducta humana, es decir que tienden a influir en la voluntad de los hombres. Hay controversia de que las normas jurídicas tratan de lograr este fin. Mientras que la teoría dominante las considera directamente como imperativos, se sostiene por otra parte que son declaraciones, mediante las cuales se señala una actividad hipotética del Estado,especialmente ejecución o castigo en el caso de una conducta reprobable de los súbditos.

Es claro que los secuaces de las dos teorías solamente quieren decir que todas las normas jurídicas pueden reducirse en último término a un imperativo o bien alanuncia hipotético de una actividad estatal. Por eso sobra una refutación de las objeciones que se han deducido particularmente contra la teoría de los imperativos de la forma de numerosas normas jurídicas, que contienen definicionesderogaciones, restricciones, extensiones, modificaciones, remisiones, analogías oficciones.En los demás, las concepciones de las normas jurídicas se justifican. Cada norma es al mismo tiempo imperativo para el que ha de obedecerle, y medida parta el queha de juzgar según ella. Ahora bien, como las normas jurídicas como medidas se aplican regularmente por la jurisdicción del Estado y ésta reacciona contra una antijuricidad no sólo por una declaración de la misma, o sea por una reprimenda, sino por una represión, las normas jurídicas como medidas aparecen como declaraciones de una actividad hipotética del Estado: ejecución o castigo. Es verdad que este último carácter se manifiesta sólo en las normas secundarias; sobre todo en las leyes penales. Las norma del derecho civil manifiestan primeramente sólo el carácter de imperativos. Hay que convertirlas en normas del Derecho Justicial Material, es decir subsistir el derecho subjetivo por la acción, para hacer resaltar el carácter de medidas, señalando la protección jurídica del Estado. Al contrario, las normas del derecho penal aparecen desde elprinciPor ejemplo, el Código dice: "Por el contrato de compra y venta uno de los contratantes se obliga a entregar una cosa determinada y el otro a pagar por ellaun precio cierto". Este artículo tiene en primer lugar el sentido de un imperativo; es decir, manda al vendedor entregar la cosa y al comprador pagar el precio, y a la otra parte se atribuye el derecho correspondiente. Convertido en una norma del Derecho Justicial Material dice el mismo artículo; En el caso de que el vendedor no entregue la cosa, el Estado le forzará a hacerlo y a este fin el derecho del comprador se convierte en una acción. Correspondientemente para elcomprador. El Código Penal al contrario dice: El que comete tal o cual acción, será castigado. De esta sanción se deduce el imperativo que prohibe la acción.De ahí que las normas que tienen a dominar la vida social pera del proceso, primeramente se imponen a los individuos como imperativos, mientras el carácter de declaraciones señalando una actividad hipotética del Estado es natural en las norma que han de aplicarse inmediatamente en el proceso.- El reconocimiento de que a las normas jurídicas corresponde un carácter imperativo, no quiere decir que son meros productos de una "voluntad general" y que exigen obedecerles a ciegas. Más bien arraigan en la convicción y tienden a "convencer ordenando". Esto se manifiesta claramente en el derecho consuetudinario, cuya vigencia depende formalmente de la opinio iuris, y por eso la escuela histórica del derecho (Savigny), ha reconocido en el fondo el derecho consuetudinario como la única verdadera fuente o más bien forma del derecho, no disimulando su aversión contra el derecho derivado de la ley. Sin embargo, también la ley deduce su pretensión material de regir de su concordancia con la convicción general de la justicia de sus normas.Por eso en el aforismo; stat pro ratione voluntas al referirle a la ley, la palabra pro ha de interpretarse no como "en vez de", sino como "al lado de".- De lo expuesto han de deducirse las consecuencias para la vigencia de las normas jurídicas. Por lo que hace a este problema hay controversia entre dos teorías: la del placer y la del reconocimiento. La solución del problema planteado y la decisión de la controversia se suministra por el método lingüístico.

Pero en este caso la vigencia de la norma como imperativo falla en realidad y no hay otro medio que infringir la represión señalada; sólo en el sentido de que el infractor se expone a ella, la normar garantizada por la represión señalada tienevigencia frente al que no la reconoce.5. FuentesLa noción de fuente del derecho- Derecho positivo y fuentes; El derecho y las otras reglas de la vida social; hemos caracterizado al derecho positivo como el conjunto de reglas vigentes en ungrupo social, impuestas a cada uno por el poder que dispone de la coacción pública.Ahora, se presenta la cuestión de saber cómo se manifiestan las reglas del derecho positivo, dónde y cómo los justiciables y los jueces pueden tomar conocimiento, en una palabra, cuáles son las fuentes del derecho. Este término fuente crea una metáfora bastante feliz, pues, remontar la fuente de un río es buscar el lugar en que sus aguas brotan de la tierra; del mismo modo, inquirir la fuente de una regla jurídica es buscar el punto por el cual ha salidode las profundidades de la vida social para aparecer en la superficie del derecho. Así se dirá que la obligación del servicio militar tiene su fuente en la Constitución.- Complejidad de este estudio; Si como lo creen muchos profanos, el derecho es simplemente la ley, texto escrito y oficial, el problema de las fuentes sería sencillo: no habría sino que buscar el derecho en las colecciones de leyes.Pero el derecho no está por entero en la ley; se ha formado primeramente por la vía consuetudinaria, es decir, que ha salido de las costumbres antes de inscribirse en los monumentos legislativos. Actualmente todavía, las fuerzas creadoras que forman el derecho no están limitadas al poder legislativo; también se las encuentra en las prácticas cotidianas de la vida pública, en ciertos medios particulares tales como los grupos profesionales, en las convenciones adoptadas por grandes agrupaciones tales como los carteles o los sindicatos, en la aplicación constante y coherente por los tribunales de principios que completan las leyes, en el impulso dado a la ciencia del derecho por las obras de jurisconsultos especializados. La elaboración del derecho no es pues un fenómeno simple ni instantáneo; presenta múltiples faces. No deberá sorprender si los autores lo consideran desde ángulos diversos; es con razón que se ha hablado del "problema de las fuentes"- Las fuentes formales; En este capítulo no trataremos más que de las fuentes formales del derecho, es decir, de los hechos que dan a una regla el carácter delderecho positivo. Bonnecase las define como "Las formas obligadas y predeterminadas que ineludiblemente deben tomar los preceptos de conducta exterior para imponerse socialmente bajo el amparo del poder coercitivo del derecho". Dejamos de lado lo que se ha llamado las fuentes materiales o fuentes reales que comprende el conjunto de fenómenos sociales que contribuyen a formar la sustancia, la materia del derecho (movimientos ideológicos, necesidades prácticas, etc.); esto será objeto de estudios posteriores.- Plan de este capítulo; Para enunciar y clasificar los diferentes géneros de fuentes formales géneros de fuentes formales los autores se encuentran lejos de estar unánimes. No obstante, hay acuerdo para reconocer la calidad de fuentes a la ley y a la costumbre. Es de éstas que vamos a ocuparnos en primer lugar; nos detendremos en seguida en las fuentes menos evidentes y veremos las discusiones que han suscitado.La Costumbre

- Definición; La costumbre es un uso implantado en una colectividad y consideradopor ella como jurídicamente obligatorio; es el derecho creado por las costumbres,el jus moribus constitutum.- Su función histórica; Si comenzamos por la costumbre nuestro estudio de las fuentes a pesar del predominio, que la vida moderna reconoce a la ley, es por serla más antigua. La ley es inseparable de un estado de civilización relativamente avanzado; las sociedades rudimentarias la ignoran en tanto que se someten ya a tiempos muy antiguos tienen ya el carácter de leyes: el código de Hammurabi en Babilonia, que se sitúa hacia los 2000 años a. de J.C.; las leyes de Moisés, las leyes de Manú en la India antigua, las leyes más o menos legendarias de Solón y Dracón en Atenas; pero estos monumentos no eran en sí mismos, en la mayor parte de sus disposiciones, sino una redacción de costumbres anteriores.- Su formación progresiva; La costumbre no se revela como la ley por un acto único, sino por una repetición de actos semejantes y por la concepción que reina acerca de su fuerza obligatoria. Ahora bien, esta concepción no aparece súbitamente: ella resulta de un lento trabajo en los espíritus. Sin duda, ciertosautores han atribuido a los fallos sucesivos de los tribunales más que a la opinión común una influencia decisiva en la formación de la costumbre; en el mismo sentido Renard, la caracteriza como "un precedente que hace bola de nieve".No es menos evidente que es por etapas insensibles que una tradición se convierteen una costumbre jurídica; no se puede percibir concretamente su ingreso en el campo del derecho. También el límite entre el simple uso y la costumbre propiamente dicha es impalpable y la cuestión más delicada que plantea la costumbre en la vida jurídica es la de su constatación.- Sus elementos constitutivos; El antiguo derecho francés cuyo régimen fue esencialmente consuetudinario hasta el Código Napoleón (1804), había establecido una teoría que Lambert denominaba "la teoría romano-canónica de la costumbre" y que se puede resumir en los dos elementos siguientes:a) La existencia de una costumbre dependía en primer lugar de la observación uniforme de la regla por la generalidad de los interesados y esta práctica debía remontarse en el tiempo; era el elemento objetivo.b) La idea del carácter obligatorio de la regla debía reinar en los medio regido por ella: era la opinio necessitatis, elemento subjetivo.- Prueba de la costumbre; Aquel que invocaba una costumbre debía probarla. A falta de costumbres redactadas, esta prueba podía administrarse por todos los procedimientos ordinarios y además por medio de "la encuesta por turba".- Redacción de las costumbres; Las incertidumbres a que daba lugar la costumbre han creado la necesidad de colecciones en las que fuera consignada por escrito. En Francia, los primeros "coutumiers" son la obra de juristas privados; remontan al siglo XIII. En un proceso, las partes podían siempre probar que, después de suredacción, la costumbre se había modificado o había desaparecido.- El desuso; La costumbre muere tal como nace; por las realidades cotidianas de la vida popular. Cuando deja de adecuarse a las necesidades de la vida, se marchita como una hoja en otoño; es abrogada por el uso. Lo que se denomina el desuso.- Función moderna de la costumbre en derecho privado; Si el siglo XIX, ha hecho retroceder a la costumbre a un segundo plano para acordar a la ley el lugar de honor, sin embargo no la ha suprimido. En nuestros días, desempeña todavía una función importante que la Escuela Sociológica ha evidenciado particularmente.- Los usos convencionales; Hay usos establecidos en una región o en un medio comercial que sirven para completar e interpretar los contratos: ellos representan la voluntad presumida de las partes. Es así 

 Autor:

Gabriela Agüero

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2. Moral y derechoLas relaciones entre la Moral y el Derecho constituyen una de las cuestiones másimportantes y complejas de la Filosofía del Derecho, sobre todo si se tiene en cuentaque afectan al concepto del Derecho, a su aplicación, a las relaciones entre legalidady justicia o al espinoso tema de la obediencia al Derecho. La Moral y el Derecho hacenreferencia a una parte importante del comportamiento humano y se expresan, en granmedida, con los mismos términos (deber, obligación, culpa, responsabilidad). Se puededecir que el contenido del Derecho tiene una clara dependencia de la moral socialvigente, de la misma forma que toda moral social pretende contar con el refuerzocoactivo del Derecho para así lograr eficacia social.

Las teorías en relación con la Moral y el Derecho se pueden sintetizar de la siguientemanera:

Confusión entre ambos conceptos. Separación tajante, y Consideración de ambos conceptos como distintos, sin perjuicio de las conexiones entre

ambos.

Compartimos la tesis que establece la necesaria distinción entre la Moral y elDerecho, acompañada de una serie de conexiones muy relevantes. En tal sentido, se hapodido decir que «la distinción entre Derecho y Moral no debe dificultar el esfuerzopor constatar las conexiones entre ambas normatividades en la cultura moderna, ni lalucha por la incorporación de criterios razonables de moralidad en el Derecho, nitampoco la crítica desde criterios de moralidad al Derecho válido» 2. Veamos acontinuación los aspectos fundamentales de las diferentes teorías.

Tesis de la subordinación del Derecho a la Moral. Este modelo subordina totalmente el Derecho a la Moral e inspira los ordenamientosjurídicos de base autocrática, totalitaria o dictatorial.

Tesis de la separación absoluta. Esta teoría sostiene que los criterios de moralidad e inmoralidad de una conducta sontotalmente independientes de los criterios de legalidad e ilegalidad de la misma. Sumejor expresión se encuentra en el positivismo jurídico más radical, que considerarelativos todos los valores morales y de justicia, siendo objeto de crítica en cuantoque el ordenamiento jurídico siempre traduce valores y concepciones morales vigentes oaceptados socialmente con carácter predominante.

Tesis que establece distinciones y conexiones. Esta tesis sostiene que hay un campo común a la Moral y al Derecho y es el que tiene

que ver con las exigencias necesarias para una convivencia social estable ysuficientemente justa. En consecuencia, un Derecho que se pretenda correcto ha deincluir en grado aceptable unos mínimos éticos. Pero no se confunden: hay un campo dela Moral que no tiene como objetivo transformarse en normas jurídicas y un ámbitodentro del Derecho que puede ser indiferente desde el punto de vista moral.

El Derecho y la Moral se encuentran íntimamente relacionados, pero son órdenesnormativos distintos no equiparables y, por ello, es necesario precisar estasdiferencias y relaciones.

A lo largo de la historia del pensamiento se han propuesto sobre todo cuatro criteriosbásicos de distinción entre el Derecho y la Moral, que en realidad responden a unmismo hilo conductor.

1. En primer lugar, Thomasius –filósofo del Derecho del siglo XVll, perteneciente a laescuela del iusnaturalismo racionalista– observó que la Moral se ocupa de los actoshumanos internos y el Derecho de los actos externos. Esta tesis debe ser matizada. Enrealidad, no existen actos puramente externos, pues todos los actos humanos tienentambién un componente interno, en la medida en que emanan de la inteligencia y de lavoluntad del hombre; sí existen, en cambio, actos humanos puramente internos, quepermanecen en el interior del hombre sin manifestarse externamente. Por lo tanto, sepuede afirmar –reformulando la tesis de Thomasius– que la Moral se ocupa de todos loscomportamientos humanos –puesto que todos presentan una dimensión interior–, mientrasque el Derecho se ocupa tan sólo de los comportamientos humanos que se manifiestan alexterior. En consecuencia, para el Derecho no son relevantes los actos puramenteinternos, de acuerdo con lo definido, es decir, aquellos que no tienen ningún tipo demanifestación externa, y si el Derecho quisiese ordenar la esfera de los actospuramente internos se estaría excediendo de sus límites. Aquí encontramos ya unaprimera distinción entre el Derecho y la Moral: una distinción de objeto, en virtud dela cual el objeto del Derecho es más reducido que el de la Moral. Pero más allá deesta diferencia de objeto, poco significativa –sólo nos dice que determinadoscomportamientos humanos, los puramente internos, no están sujetos a la regulaciónjurídica– lo que interesa sobre todo subrayar es que el Derecho enfoca los actoshumanos precisamente desde la óptica externa. El punto de partida de la regulaciónjurídica es la dimensión externa de la conducta, mientras que, por el contrario, elpunto de partida de la regulación moral es su dimensión interna. Una consecuencia de esta diferencia de perspectivas entre el Derecho y la Moral es laque subraya Kant: mientras que el Derecho exige tan sólo la obediencia material oexterna, esto es, la realización del acto mandado o la omisión del acto prohibido, sinimportarle el motivo de dicha obediencia, la Moral exige en cambio la obedienciaformal o interna: exige una adhesión interna a la norma, que no es relevante en cambiopara el Derecho.

2. Precisamente, porque al Derecho sólo le interesa el cumplimiento externo de lasnormas, puede recurrir a la coacción para obtener ese cumplimiento, lo que en cambiono tiene sentido en el ámbito Moral, en el que lo relevante es el cumplimiento de lospreceptos éticos por una adhesión interior. Éste es otro rasgo diferencial entre elDerecho y la Moral, la coercibilidad, que consiste en que el Derecho puede recurrir ala coacción para garantizar el cumplimiento de sus preceptos.

3. Existe un tercer rasgo del Derecho, que de alguna manera es la razón que subyace a lasdos diferencias anteriores: mientras que la Moral contempla a la persona humana como

tal, y la contempla en su totalidad, el objeto de la consideración jurídica es tansólo el conjunto de las posiciones o funciones típicas que la persona despeña en elámbito del Derecho –comprador, vendedor, acusado, demandante, etc.–, lo que equivale adecir las posiciones o funciones típicas que esta desempeña en relación con los demás,puesto que es esa relación el objeto propio de la regulación jurídica, que no se ocupade las conductas humanas que permanecen estrictamente confinadas a la esferaindividual.

4. Precisamente, porque el centro de atención del Derecho es, como hemos señalado, laconducta humana relacional, una última diferencia con respecto a la Moral radica en laestructura de las normas; concretamente, las normas jurídicas tienen una estructuraimperativo-atributiva, es decir, están presididas por la reciprocidad entre derechos ydeberes, de tal suerte que, en el ámbito jurídico, siempre hay frente a mi derecho undeber de otro y frente a mi deber un derecho de otro; reciprocidad que está ausente enlas normas morales, que tienen una estructura puramente imperativa. Las obligacionesson comunes a la Moral y el Derecho. Por el contrario, los derechos soncaracterísticas específicas del Derecho.

Desde Kant se suelen establecer una serie de criterios sistematizados que se estudiana continuación:

Autonomía ética frente a heteronomía jurídica. En efecto, a partir de Kant, la moral se presenta como autónoma en cuanto que suorigen y fundamento radica en el imperativo categórico de la conciencia, y el Derechocomo heterónomo, en cuanto que procede de una decisión de la autoridad investida de unpoder coactivo. No obstante, se señala cómo la autonomía de la voluntad expresada enel imperativo categórico implica el necesario respeto al principio de universalidad y,por otra parte, exige la consideración del ser humano como ser de fines, es decir, ladignidad de la persona humana como marco en el que se ejerce la autonomía de lavoluntad.

Libertad negativa frente a libertad positiva. Este epígrafe plantea la cuestión de si existe un espacio típico, específico para laética y otro para el Derecho. Sobre este particular suele distinguirse entre losregímenes totalitarios, que invaden prácticamente todos los espacios de la vida,intentando, incluso, penetrar en los ámbitos de la libertad protegidos por laintimidad de las conciencias y de los pensamientos, y los regímenes de inspiraciónliberal y democrática que, aun con las dificultades correspondientes, delimitan conmayor claridad uno y otro espacio. Se ha de observar, sin embargo, que con frecuencia los principales contenidos delDerecho son explícitamente los mismos de las normas éticas y que, a veces, seconsidera que no basta con la garantía y seguridad que ofrece el deber ético (elejemplo clásico es el de no matar, al que el ordenamiento jurídico añade después unasanción). Ocurre, con frecuencia, que el Derecho interviene para evitar las posiblesinsuficiencias de las normas éticas en el orden de la coacción o sanción, sin que elloimpida que haya zonas de la ética en las que el Derecho no debe entrar. En definitiva,se entiende que es necesaria la no interferencia (libertad negativa) pero también quees legítima y necesaria la no abstención, es decir, la intervención por parte delEstado, a través del ordenamiento jurídico (libertad positiva).

El deber ético frente a la obligación jurídica. Se entiende que en el primer caso se obra por imperativo de la conciencia o porestímulo del deber, mientras que en el segundo porque una ley así lo ordena o

establece. En la ética hay, pues, una obligación interna hacia la norma. En cambio, elDerecho queda realizado con la obediencia externa aunque se disienta interiormente.Debe dejarse constancia que, tratándose de los sistemas político-jurídicosdemocráticos, puede entenderse que hay razones éticas a favor de la obediencia alDerecho, debido a los procedimientos y valores que caracterizan a los mencionadossistemas (todo ello sin perjuicio de la necesidad imprescindible de la crítica bajosus diferentes formas y del reconocimiento de la objeción de conciencia).

Felicidad frente a justicia y seguridad. Este epígrafe plantea el problema de los fines: el para qué de la ética y el para quédel Derecho. Desde este punto de vista, la dignidad y felicidad serían fines yvalores, priorizados, respectivamente, por las filosofías deontológicas yteleológicas, que tendrían que ver con la ética. En cambio, el fin del Derecho seríadotar a una colectividad de la suficiente garantía de la libertad y de una ciertaseguridad, en primer lugar. Pero no, desde luego, cualquier seguridad o cualquierorden u organización, sino una seguridad que se entienda justa, con protección de losderechos fundamentales y las libertades públicas. Los fines del Derecho, por tanto,tendrían carácter temporal, frente a los fines últimos y radicales de perfección quecorresponden a la ética. A pesar de todo, se constata las inevitables conexiones: conun Derecho injusto es más difícil establecer la dignidad ética, y una ética construidadesde la libertad y la dignidad desemboca inevitablemente en la justicia.

Podemos decir que la Moral es el orden de la persona, mientras que el Derecho es elorden de la sociedad. Más concretamente, esta diferencia de ópticas o puntos de vistasignifica que, mientras que la bondad moral de los comportamientos humanos se derivade su idoneidad para la consecución de los fines existenciales del hombre, el Derechoregula los comportamientos humanos tan sólo desde el punto de vista de su repercusiónsocial, de su relación con los demás.

Naturalmente, que el Derecho y la Moral sean diferentes no significa que entre ambosórdenes exista una separación absoluta, como pretenden algunas concepcionespositivistas: por el contrario, el Derecho y la Moral están íntimamente conectados, yla pista para esa conexión nos la da precisamente algo que hemos dicho antes: la Morales el orden de la persona, y el Derecho el orden de la sociedad. Que la Moral sea elorden de la persona y el Derecho el orden de la sociedad nos muestra que la Moral y elDerecho son distintos, pero a la vez nos muestra que están íntimamente relacionados,pues la dimensión social es precisamente una dimensión esencial de la persona humana,y la armonía social es uno de los fines existenciales del hombre en función de los quevalorar la corrección moral de nuestros comportamientos.

 

SUMARIO: 1.INTRODUCCIÓN 2. CONCEPTOS DE DERECHO Y MORAL. NORMAS JURÍDICASY NORMAS MORALES 3. DE LA INSEPARABLIDAD DEL DERECHO Y LA MORAL 5. EL BIEN Y EL MAL MORAL.http://benedictovidalruiz.bligoo.com/content/view/147573/APUNTES-SOBRE-EL-DERECHO-Y-LA-MORAL.htmlpor Benedicto Vidal Ruiz 1. INTRODUCCIÓN

En toda comunidad de seres libres los individuos necesitan márgenes de

conducta (moral y legal) para garantizar la convivencia, la armonía social, la paz y (aunque para algunos sea paradójico) la libertad y el bien común. Ya sea a través de un ordenamiento a través de una ética, o ala norma jurídica, pues como lo vemos en la cotidianeidad, el comportamiento de los hombres en la vida social, está sometido casi siempre y al mismo tiempo, a la acción directiva de normas morales y de normas jurídicas. Por otra parte, en la gran mayoría de los casos, la orientación que ambas regulaciones pretenden imprimir en las conductas estotalmente coincidente, ya que según lo que expondremos ambas tienen en esencia un carácter educativo que permite en el hombre la virtud y en la sociedad el bien común. Sin embargo, son entendidos como realidades distintas, y que según algunos teóricos, separados y contradictorios y deesta manera deben continuar. Nuestro discurso es un poco más moderado, reflexivo y filosófico-practico, en el sentido más propio de la palabra, ya que efectivamente constatamos esa diferencia por lo menos parcialmente, ya que el Derecho (o ley humana positiva, según la denominación tomista) ocupa un sector propio dentro del amplio campo de la normatividad moral, si bien sometido a las exigencias de la normatividad moral superior (manifestación de ley eterna a través de la ley natural), sin embargo no creemos que sean ámbitos separados y contradictorios, sino que por el contrario, inevitablemente la norma jurídica, sometida a un análisis exhaustivo, tiene a su base una razón moral. El tema del tratamiento de los conceptos de derecho y moral a tenido un especial lugar en la filosofía desde la antigüedad, sin embargo, no es sino, ya avanzada la Edad Moderna, donde la distinción teórica entre Derecho y Moral, no sólo se consolidó, sino que fue explícitamente formalizada, manteniéndose hasta hoy en su enunciado esencial de la explicación. El análisis de lo indicado, parte desde una reflexión de la razón práctica, siguiendo el modelo aristotélico-tomista del eudaimonismo, o búsqueda de la felicidad como fin último o bien supremo de la existencia humana; esta explicación moderna la encontramos en Tomasio, quien nos indica que la búsqueda humana de la felicidad se veapoyada por tres tipos de reglas: las del decoro (reglas de buena educación), las de la honestidad y las de la justicia. Las reglas de la honestidad (Moral) tienden a procurar la paz interior, y orientan al sujeto a la búsqueda de su realización personal, lo obligan en concienciae intimidad y no son coactivas. Las reglas de la justicia (Derecho) por otro lado, tienden a procurar la paz externa, regulan las relaciones de convivencia con los demás y son coactivas. Así pues, en definitiva, muy brevemente diremos que mientras las normas morales se caracterizan por las notas de interioridad y no-coercibilidad, los rasgos definitivos de

las reglas jurídicas son la exterioridad y la coactividad. Profundizaremos acerca de estos tópicos más adelante. Ahora bien, el comportamiento de los hombres en la vida social y en la vida personal, está sometido casi siempre y al mismo tiempo, a la dirección de normas morales y de normas jurídicas que regulan su conducta, ambas buscando en la gran mayoría de los casos, conductas coincidentes, que desde la filosofía entendemos en definitiva como el bien (uno personal, como proyecto de vida, a través de las normas morales y el otro el bien común,la paz y la adecuada convivencia social, alcanzado, de suyo por las normas jurídicas). Así, la filosofía del derecho nos invita a reflexionaracerca de los prácticos problemas de la existencia humana y de los acuerdos en la convivencia social, a través de lo que entendemos en filosofía como razón práctica; esto se debe básicamente a que no tendría ningún sentido, como lo sugiere Aristóteles ?el que fuera, al decir de muchos, el más grande filósofo de la historia (1)- nos pusiéramos a deliberar acerca de cómo deben orbitar los astros (puesto que ellos orbitan con independencia de nuestra voluntad); sin embargo tiene sentidoque nos preguntemos por cómo debemos vivir (porque sabemos que la vida que llevamos depende, en una medida relevante, de lo que decidamos, de nuestras acciones, voluntariamente libres). Por ejemplo, dice Aristóteles, "ningún lacedemonio delibera sobre cómo los escitas estarán mejor gobernados, pues ninguna de estas cosas podrían ocurrir por nuestraintervención" (2) Por otro lado, Santo Tomás de Aquino, con el término razón práctica, alude a un tipo de razonamiento que es en todo análogo a las deducciones de la razón que llamamos teórica. En ambos casos (sea quese trate de la razón teórica o de la razón práctica) existen ciertos principios que son conocidos por sí mismos desde los que es posible derivar consecuencias prácticas. ¿Cuáles son los principios de la razón práctica? Todos los actos humanos, en tanto que son dirigidos a un fin, yeso permite reconocer el principio fundamental de la ética tomista, resumido en la sindéresis principal: ?haz el bien y evita el mal?. Más adelante se indica en detalle que entiende el aquinate por el concepto debien.

2. CONCEPTOS DE DERECHO Y MORAL. NORMAS JURÍDICAS Y NORMAS MORALES

Ahora bien, a medida que avanzamos iremos esbozando la tesis que defenderemos con respecto a la juricidad y la moralidad, en sus normas, ylo que esto conlleva en la existencia humana y social, en tanto objeto dereflexión de la filosofía del derecho. Según como entendemos el problema que analizamos, estimamos que lo deseable es que la reglamentación

jurídica (norma jurídica) tenga una gran armonía y sintonía con las maneras de pensar y de sentir de las personas cuya conducta se va a normar, es decir, con sus creencias y convicciones morales. Esta alternativa se presenta como ideal; pues en gran parte, en lo fundamental, dependerá de esto la estimación axiológica de la norma, y dela pretensión de justicia que busca el derecho.

(1) Cfr. Hervada, Javier; "Historia de la ciencia del derecho natural?, EUNSA, Pamplona, 1987, pp. 17 (2) Cfr. Aristóteles," Ética a Nicómaco?, 1112ª-1112b

Lo que sí puede ocurrir, y mucho más a menudo, en tanto que es un estado real y no ideal de cosas, es que no exista una coincidencia plena entre el derecho y la moral, debido a la gran cantidad de grupos culturales queconviven en nuestras sociedades actuales; y yendo a la causa se coincide,que básicamente se debe una desorientación de la moral social, un inadecuado uso de la libertad y de la búsqueda del bien supremo.

En la práctica esto se manifiesta en el sentido de que el Derecho (la norma jurídica) permita muchas conductas sociales prohibidas por la moral(norma moral), ya que el Derecho, de suyo, no tiene por qué mandar o prohibir todo lo moralmente bueno o malo, sino únicamente aquellos que afecta a la vida social; ya que como veremos en detalle, más adelante cuando analicemos las características de cada una de las normativas, veremos que la una se orienta, de suyo, a normar la vida en comunidad, mientras que la otra se circunscribe, de suyo, al ámbito de la concienciapersonal, en miras al desarrollo de una armonía psicológico espiritual. Ahora bien, cuando las convicciones morales vigentes en una sociedad presentan fracturas, división y oposiciones, será inevitable que existan contradicciones entre algunas normas morales y el Derecho o normas jurídicas.

Algunos autores indican que: en estas situaciones, habrá todavía sin dudaun núcleo de convicciones o valores morales básicos comúnmente aceptados por la gran mayoría de los miembros de la sociedad, puesto que de otro modo desaparecería hasta la cohesión mínima imprescindible para la supervivencia del grupo, sin embargo nos encontramos, a modo de ejemplo que la norma jurídica (derecho) permite atentar contra la vida humana contraviniendo la norma moral más básica, transformando así, la norma moral más elemental para la conservación del grupo (para verlo en estos términos básicamente instintivos) muchas veces en un objeto de

subjetivismo, relativismo y procedimentalismo. Las discrepancias en estasmaterias fundamentales conducirán de forma casi inevitable, a la aparición de verdaderas contradicciones entre el Derecho, algunos de los códigos morales vigentes en la sociedad, los derechos humanos e incluso la ley natural y eterna.

Ahora bien, para la persona individual, el planteamiento de la contradicción de la norma moral y la norma jurídica, revitaliza cada vez,el antiguo y solemne problema del conflicto entre dos deberes distintos: el de obediencia a las leyes civiles y apego a la norma del ordenamiento jurídico y el de sometimiento al deber moral de la propia conciencia. Sinembargo, se nos torna inevitable precisar que la moral (normas morales) regula, de suyo, absolutamente todo el comportamiento humano, pero desde el punto de vista de la interioridad, de la intencionalidad, de la conciencia. Y esto se manifiesta como un principio de lógico de identidaden la personalidad humana: debo hacer coincidir mis acciones con lo que valoro, respeto y creo; de otra manera mi conducta tendría marcados elementos esquizoides. Por otro lado, el Derecho (la norma jurídica), sinembargo se preocupa fundamentalmente de las implicaciones externas de la conducta, ya que a través de ellas trata de garantizar la paz y seguridadde la vida social. En esta medida, regula prioritariamente las conductas externas (aunque no todas) y sólo toma en consideración la interioridad ointencionalidad en cuanto que esa dimensión llega a manifestarse en la conducta exterior, haciéndose captable y mensurable en la vida social. Eneste análisis, sin duda una de las diferencias que marcarán la diferenciaesencial entre la norma moral y la norma jurídica, y que han configurado los principios fundamentales desde la ética hasta la educación, es el criterio de coactividad de la norma jurídica y la no-coactividad de la norma moral. Sin duda, de este importante factor dependerá lo que se conoce como mérito moral. De alguna manera podemos decir que la norma moral, en este sentido es más alta y más perfecta, toda vez que se cumplacorrectamente, sin mediar criterios prudenciales. La pureza moral de una acción radica en la propia razón, voluntad y libertad del sujeto en su ejercicio, la realización de un acto moral debe surgir de la propia autonomía moral y el deseo y alegría que provoca realizar el bien, y no por evitar algún castigo o perseguir algún premio o recompensa, si la acción moral busca estos objetivos, la acción pierde su pureza moral y nopuede ser llamada voluntaria, lo cual es una acción propiamente humana según Santo Tomás; el aquinate toma como sinónimos acción voluntaria (o libre) con acción humana. Bien, volvamos al criterio de la coactividad, en tanto principal diferencia entre el derecho y la moral. La aplicación

de este criterio, se ha proclamado tradicionalmente, seguido de la idea kantiana que la distinción entre Moral y Derecho deriva del carácter autónomo de la primera y del carácter heterónomo del segundo, según lo que hemos explicado más arriba. La moral es constitutivamente autónoma (auto: por sí mismo; nomos: ley, norma) porque el sujeto, para obrar moralmente, ha de actuar según el principio de su propia racionalidad, y su voluntad libre. Así, el sujeto cuando se somete a la norma moral, lo hace por coincidencia de ésta con la dimensión inteligible de sí mismo, por una honesta consecuencia. Y, en esa medida, podríamos decir que se somete a su propia norma (de ahí la alusión al carácter privado de la moral). Con todo, las normas morales se caracterizan por establecer unos deberes cuyo cumplimiento es incompatible con cualquier tipo de realización forzada. El Derecho es, en cambio, heterónomo (hétero: por otro; nomos: ley, norma) puesto que los sujetos tienen el deber de someterse a las normas jurídicas, no por coincidencia de esas normas con su propia ley de racionalidad, sino porque hay un legislador distinto de ellos mismos que tiene la capacidad de imponerles el cumplimiento de tales normas. En el Derecho (norma jurídica) la posibilidad de que el cumplimiento sea impuesto por la fuerza es consubstancial, o sea pertenece a la propia naturaleza del derecho, de manera tal que la posibilidad del recurso a la imposición forzada, forma parte de su estructura. Así pues, frente a esta natural coercibilidad del Derecho (posibilidad del recurso a la imposición forzada), se destaca, como signodiferenciador definitivo, la también natural no-coercibilidad, y por lo tanto, autonomía de la moral, frente a la heteronomía del derecho o la norma jurídica. Con lo que hemos explicado e indicado más arriba, parece evidente que se han disipado las dudas sobre si acaso se puede estar obligado por la moral (como externo, o heterónomo) como habitualmente y sin mucho fundamento suele creerse; se insiste en esto dado que desde el punto de vista del sujeto individual obligado, Moral y Derecho han sido entendidas como normativas igual o paralelamente heterónomos, por lo que la diferencia entre ambas ha de quedar reducida al modo de imponerse, a través de las distintas instituciones. Sin embargo debemos agregar a lo dicho que las normas morales se constituyen en tales, en obligación para el individuo toda vez que se produce en él un asentimiento y reconocimiento, racional y voluntario, constituyéndose como una obligación en tanto estima bondadosa y valioso en si misma la conducta, sin necesitar criterios prudenciales para acatarla como una norma; es decir, obliga al sujeto, en tanto en cuanto el sujeto le reconoce, de suyo, la legitimidad-virtual-moral de obligar. Cualquier norma moral dejaría de ser verdaderamente moral, perdería pureza y mérito moral, si

es que el sujeto, al cumplirla, no la acepta como norma para sí mismo en conciencia personal, como norma que debe cumplir, por su propio asentimiento y escala de valores. Sin duda, fenómenos como la globalización, la secularización, el subjetivismo y el relativismo moral han favorecido sin duda a la tendencia que el Derecho sea también básicamente amoral, es decir, neutral, puesto que en caso contrario, resultaría difícil que la normatividad jurídica cumpliera la fundamental función de unir y pacificar las relaciones sociales. Sin embargo, hoy porhoy, vemos como esta tendencia se ha ido al extremo. El debate actual sobre la relación entre Derecho y Moral ha recuperado una buena parte de su tradicional problemática dada en la antigüedad y el medioevo, planteada a través de la siguiente pregunta: ¿Pueden las leyes ser consideradas como verdadero Derecho cuándo no ordenan correctamente la vida, cuándo no son suficientemente justas, cuándo no se ponen al servicio de la persona humana, como fuente del derecho? ¿Toda la razón deser de las leyes, se reduce al desnudo mandato del poder legítimamente constituido, o deben constituirse en instrumento al servicio de la dignidad moral del hombre? Sin duda son preguntas que nos siguen invitando a la reflexión. Ahora bien, para entrar en los detalles más prácticos y a fin de hacer una suerte de resumen, donde se indiquen las características de cada una de las normas, podemos indicar, para comenzar, como ejemplos de normas morales:

a) no se debe causar daño a los demás

b) se debe ayudar a los demás

c) se debe decir la verdad, se debe mantener las promesas

d) se debe ser generoso, entre otras.

Sin embargo, a nadie podemos obligar a cumplir mediante sanciones estas normas morales, por otro lado, como ejemplos de la norma jurídica, están las leyes de tránsito, detenerse en un disco PARE, detenerse ante una luzroja, entre otras, la diferencia es que es una norma obligatoria. Tanto la Moral (las normas morales) como el Derecho (normas jurídicas) son normas de conducta humana; sin embargo, las normas morales tienen las siguientes características:

NORMAS MORALES

Las normas morales y la moral en general, valora la conducta en sí misma,plenariamente, en la significación integral y última que tiene para la vida del sujeto, para la constitución de su proyecto de vida.El campo de "imperio?" de la moral es el de la conciencia individual de la persona, es decir, el de la intimidad humana.Tanto la moral como el derecho se encaminan hacia la creación de un orden. Sin embargo, el orden moral debe producirse primero dentro de la conciencia personal, y luego se manifiesta con los otros; es el orden interior de nuestra vida auténtica, encaminada a fin último o bien supremo.La moral contempla la conducta humana desde el punto de vista subjetivo de la actitud o disposición anímica en que está y con la que actúa el destinatario de la norma.La moral valora las acciones del individuo en vista a su fin supremo y último, lo que significa en su vida, el camino que descubre y construye para la realización de su existencia.Las normas morales implican la intencionalidad, coherencia y voluntad delsujeto, mientras que las normas jurídicas se conforman con el comportamiento meramente social externo de las personas.Las normas morales, si bien contribuyen también a que la convivencia social se realice de una manera pacífica y ordenada, tiene como misión, de suyo, la consecución de la perfección o plenitud vital del individuo.La moral responde a la necesidad psicológica que siente el individuo de estar en paz consigo mismo, de coherencia, de identidad, de consecuencia con lo que íntimamente valora, esto es, coloquialmente: estar con la conciencia tranquila, mediante la fidelidad o sometimiento interior voluntario a las directrices de la ley moral que él mismo estima y reconoce como fuente de bondad.No ha de creerse, con las indicaciones sobre los espectros de acción de ambas normativas, que la moral se ocupa únicamente del individuo, de la intimidad de su conciencia y, a la inversa, que el Derecho desdeña todo lo que no sea el campo de las relaciones sociales. No es así en lo absoluto. La moral no opone el individuo a la sociedad; muy por el contrario, perfecciona la naturaleza del hombre como un ser eminentementesociable y lo valora como tal; pues es evidente que en gran medida, los actos humanos se juzgan moralmente según su alcance exterior, por su impacto en la comunidad y su valor social.La moral supone y requiere libertad en su cumplimiento, pues para que unaconducta pueda ser objeto de un juicio moral, es preciso que el sujeto larealice por sí mismo, que responda a una posición de su propio querer, desu propia voluntad libre.

En la moral, el deber se impone fundamentalmente por causa del sujeto llamado a cumplirlo, si bien no es posible olvidar que, como ya lo dijimos, el hombre es un ser eminentemente sociable y que, por consiguiente, al imponérsele un deber moral no sólo se tiene en cuenta alindividuo en sí, sino también a la sociedad en que actúa.Derecho y la Moral se diferencian por la distinta materia regulada, es decir, porque, mientras que la Moral regula propiamente solamente las conductas internas; las normas jurídicas se circunscriben a la regulaciónde las conductas externas de los hombres de la comunidad social.Las normas morales solamente obligan aquellos que aceptan y reconocen su fuerza vinculante y las normas jurídicas obligan con independencia total de la aceptación o asentamiento de los destinatarios. Las normas morales tienen un carácter autónomo y las jurídicas son de carácter heterónomo.Las normas morales no son exigibles por la fuerza y las normas jurídicas,en cambio, implican siempre la posibilidad de recurrir a la coacción paralograr su cumplimiento. (Coercibilidad y no-coercibilidad)

NORMAS JURÍDICAS

Indicaremos algunos aspectos importantes desde la filosofía tomista, acerca de la norma legal en general, antes de analizar sus características en particular. La teología de la ley está introducida en la Suma Teológica de Santo Tomás, bajo el epígrafe de principio exterior del acto humano. Para el aquinate: la ley es, ante todo, una orientación externa del hombre hacia el bien moral. De ninguna manera la ley es un obstáculo a la plena expansión de la libertad del hombre, como es el planteamiento típico de la filosofía de la ley desde los orígenes de la Ilustración francesa. La ley, para Santo Tomás, tiene una función educadora de la voluntad humana en su búsqueda del bien moral, y por eso se la estudia como principio externo de la bondad de los actos humanos, dentro de dos principios externos más del acto humano: la tentación y la gracia. Ahora bien, el principio profundo e íntimo de la bondad moral en la persona es, ciertamente, la virtud, pero no puede olvidarse que el hombre necesita de la ley para ser adiestrado y encauzado al bien de la sociedad política, que es un sector insoslayable de la perfección humana.Tal es la disciplina propia de las leyes, como la llama Santo Tomás, y sucondición educativa y promotora de conductas encaminadas hacia la justicia y la paz, pues «fue necesario estatuir leyes para conseguir la paz entre los hombres y realizar la virtud» (3) Como dijimos más arriba, tanto la Moral como el Derecho son normas de conducta humana; sin embargo, las normas jurídicas, de suyo, tienen las siguientes

características:

El orden que procura crear la norma jurídica (Derecho) es el social, el de las relaciones objetivas entre las gentes.El fin que se propone el Derecho de manera inmediata y directa es conseguir el mantenimiento y el adecuado desarrollo de la vida social. Por tanto, el Derecho ha de regular todas aquellas manifestaciones de la vida comunitaria que interfieran de manera suficientemente importante en el mantenimiento o ruptura de la convivencia social y ha de reglarlas conlas máximas garantías posiblesEl Derecho contempla las acciones humanas desde un punto de vista social atendiendo a las consecuencias que esas acciones van a tener para la vidadel grupoPor el contrario, las normas jurídicas se constituyen en tales para el individuo con independencia del asentimiento o reconocimiento de éste. Laobligación jurídica es establecida por el Derecho de manera pura y exclusivamente objetiva, es decir, con total independencia de lo que piense o sienta el sujeto en su interior. El Derecho no se propone llevara los hombres al cumplimiento del fin último o bien supremo de la existencia, tampoco se propone hacerlos radicalmente bondadosos, sino tansólo, lo que es de suyo ya bastante, armonizar el tejido de sus relaciones externas, en vista de la coexistencia, cooperación, y la convivencia social, pues en particular sobre este último concepto, el Derecho valora la conducta desde un punto de vista relativo, en cuanto alalcance que tenga para los demás; el área sobre la cual pretende actuar el Derecho es el de la convivencia social. 

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(3) Cfr. Aquino, Tomás; S. Th. I-II, q.95 a.1.

La norma jurídica a diferencia de la norma moral es obligatoria; los individuos no pueden negarse a cumplirla, pues, si lo hicieran, el Estadolos obligaría a cumplirla coactivamente; y si el cumplimiento fuera ya imposible, aplicará, también coactivamente, una sanción. Sin embargo, se ha sostenido, que la coactividad no es una nota esencial de la norma jurídica. Pues es un hecho probado en distintas circunstancia empíricas que el Derecho se respeta, en la mayoría de los casos, sin necesidad de ninguna intervención del Estado. En efecto, en la vida jurídica, la ley se respeta, los contratos se cumplen, sin que, por lo general, sea necesaria ninguna coacción. Pero lo importante es que la fuerza del

Estado está siempre respaldando los preceptos jurídicos y que, si se los viola, se hace presente para restablecer el orden jurídico alterado. Sin embargo y en consecuencia, diremos que es indiscutible que la coacción esde la esencia de lo jurídico, a tal punto que no puede concebirse la existencia de un determinado derecho positivo, sin la fuerza estatal que lo apoye.El Derecho regula conductas externas (aunque no todas) y la Moral sólo regula las conductas internas. ? Las normas morales imponen solamente deberes, las normas jurídicas no sólo imponen deberes, atribuyen derechos.Las normas morales implican la intencionalidad del sujeto y las normas jurídicas se conforman con el comportamiento meramente externo.Las normas morales imponen solamente deberes, las normas jurídicas no sólo imponen deberes, atribuyen derechos.Las normas morales solamente obligan aquellos que aceptan y reconocen su fuerza vinculante y las normas jurídicas obligan con independencia total de la aceptación o asentamiento de los destinatarios. Las normas morales tienen un carácter autónomo y las jurídicas son de carácter heterónomo.Las normas morales no son exigibles por la fuerza y las normas jurídicas,en cambio, implican siempre la posibilidad de recurrir a la coacción paralograr su cumplimiento. (Coercibilidad y no-coercibilidad)Las normas morales son subjetivas y unilaterales y las normas jurídicas son objetivas y bilaterales.El fin que el Derecho se propone es conseguir el mantenimiento y adecuadodesarrollo de la vida social. En cambio, la Moral tiene como misión la consecución de la perfección o plenitud vital del individuo, responde a una necesidad psicológica. 

3. DE LA INSEPARABILIDAD DEL DERECHO Y LA MORAL

En las primeras aproximaciones a los conceptos de derecho y moral, dijimos de manera preliminar, que mientras la palabra derecho designaría a un conjunto de normas o prescripciones de conducta amparadas en el uso actual o eventual de la fuerza, como sanción coactiva, la palabra moral (o ética) designaría a un conjunto de normas desprovistas de coactividad que pretenden decirnos cómo debemos vivir, a fin de realizarnos personalmente, las cuales son realizadas voluntariamente por el sujeto. Si bien es cierto, que tanto la moral como el derecho intentan guiar, dirigir y orientar la conducta humana, la una lo hace a través de la persuasión y el examen de conciencia; el derecho lo hace auxiliándose deluso de la fuerza, cuestión que no ocurriría, en ningún caso, con la

moral. Ahora bien, sin embargo, no sólo existiría esa diferencia; todavíahabrían varias que nos exigen un mayor análisis, al menos dos, que se presentan como las cuñas escépticas indicadas por las corrientes de la filosofía del derecho, que entienden el derecho como amoral, o al menos como un concepto absolutamente separado de la moral, pretendiendo hacer coincidir la moral con la religión. Las indicaremos y luego expondremos nuestros argumentos, sin embargo antes es necesario indicar que según nuestra visión, no se puede dar cuenta del funcionamiento real de los ordenamientos jurídicos si rechaza no solo la vinculación necesaria entrela existencia de derecho positivo y moral en el sentido mores, sino también entre derecho y ética.(4)

a) La diferencia de certeza: se manifestaría en que: mientras las reglas de derecho son promulgadas y publicadas por una autoridad a quienes reconocemos obediencia por múltiples razones (es decir, se trata de reglas puestas por alguien, y de ahí que se hable de ?derecho positivo?),ello no ocurre, al parecer, con las reglas morales que poseerían múltiples fuentes que las harían profundamente inciertas (¿quién promulgay dota de autoridad a las reglas morales?). Es un tema que indicaremos más adelante.

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(4) Cfr. Garzón Valdes, Ernesto "Algo más acerca de la relación entre derecho y moral", DOXA-8, 1990, pp. 112

Siguiendo en la misma intención descrita más arriba, aún se podría agregar una circunstancia de orden político, que se podría argumentar para mantener separadas y como cosas distintas al derecho y la moral. En una democracia se reconoce el derecho de las personas a orientar su vida por muy diversas concepciones morales. En otras palabras, b) la pluralidad de la moral: sería consustancial a la democracia. El derecho, en cambio, incluso en una sociedad democrática, debe ser único: si se ?mezcla? el derecho con la moral, entonces está suprimiendo la diversidad.Es común que en una sociedad democrática, exista una pluralidad de sistemas morales y, en cambio, un único sistema jurídico. Sin embargo, a veces el contenido de un sistema jurídico coincide con el contenido de unsistema moral, pero se trata de una coincidencia puramente contingente y no necesaria.

c) Tesis de la neutralidad (Norbert Hoerster) (5): los argumentos que

suelen ser esgrimidos a favor de la separación del derecho y la moral se basan principalmente en dos consideraciones: la primera es de tipo conceptual y sostiene que pretender incluir elementos morales en el derecho, y más aún en la definición derecho, significa una restricción inadmisible (6). Es imposible a nuestro entender, aceptar una separación entre derecho y moral, puesto que esto sería inconsistente, en tanto que la aplicación del derecho a través de la norma jurídica El otro ámbito deal cual nos referimos es a las consecuencias que ella derivan.

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(5) Norbert Hoerster (* 1937 in Lingen) ist ein deutscher Philosoph, der sich insbesondere mit Fragen der Rechtsphilosophie und Ethik beschäftigt.Er lehrte von 1974 bis 1998 Rechts- und Sozialphilosophie an der Universität Mainz. (6) Quien sostenga la tesis de la neutralidad, se ve enfrentado con un doble problema: en primer lugar, si acepta la validez de las normas del sistema (inclusive la Constitución) depende de su coincidencia con los criterios establecidos en última instancia por una regla de reconocimiento tendrá que aceptar también que está conceptualmente vinculada con el punto de vista interno, de al menos, la parte oficial del sistema, es decir, de su adhesión a esta regla por razones no prudenciales; segundo, si quiere describir lo que realmente hacen quienes dictan y aplican el derecho, no puede dejar de tomar en cuenta la pretensión de corrección normativa que sustentan estas personas, que no puede basarse, en última instancia, , en una especia de mandato presupuesto, moralmente neutro, que obligaría a obedecer la Constitución si es que no se quiere caer en conocidas dificultades de unanorma básica de tipo kelseniano. (Cfr. Garzón Valdes, Ernesto ?Algo más acerca de la relación entre derecho y moral?, DOXA-8, 1990, pp. 119)

(6) Cfr. Garzón Valdes, Ernesto ?Algo más acerca de la relación entre derecho y moral?, DOXA-8, 1990, pp. 112

Resumiendo lo anterior, y para indicarlo en dos enunciado bastante clarosy descriptivos la tesis de la neutralidad puede tener estas dos formulaciones: 1) la moral positiva no juega ningún papel en el concepto de derecho, o 2) la ética no juega ningún papel en el concepto de derecho. Sin embargo lo anterior, trataremos indicar y reflexionar sobre las razones que tenemos para afirmar la inseparabilidad entre la moral y el derecho, sin esgrimir argumentos que puedan ser objetados como norma religiosa.

d) Razones morales: El argumento comienza a desencadenarse a través de lapregunta relativa a ¿por qué debo obedecer una regla de derecho? Pues esta respuesta no puede ser respondida esgrimiendo puros argumentos de hecho. Por ejemplo, si preguntamos a una persona: ¿por qué debe obedecer la norma jurídica conforme a la cual usted debe pagar sus obligaciones? La respuesta que nos alumbre sobre esta cuestión no es: ?porque si no lo haces, serás castigado?; sino que la pregunta apunta a la causa, al por qué (una cosa es que usted sepa qué le ocurrirá si no obedece a sus padres. Otra cosa es que usted sepa por qué debe obedecerles). En otras palabras, usted pregunta si existe alguna razón de fundamento para ejecutar la acción de cumplir, esto nos indica que el hombre no cumple debuenas a primeras por imposición, que pone en entre dicho la convención como fuente del derecho; reconoce legitimidad de la norma en un aspecto más profundo, ontológico, metafísico. Ahora bien, para identificar esas razones se puede esgrimir reglas jurídicas (frente a la pregunta de por qué debo cumplir la norma jurídica "a", usted puede identificar la norma jurídica "b" que ordena cumplirla y así sucesivamente); sin embargo, en esta argumentación, no puede ir hasta el infinito en esta regresión. Necesariamente va a llegar un momento en que deberá dar una razón no jurídica para cumplir la norma, y esa razón no jurídica es una norma moral, o en el lenguaje tomista, un principio de la ley natural humana, oen lenguaje de la literatura jurídica, a este tipo de razones no jurídicas es lo que se conoce como razones morales. Así comienza a cobrarsentido nuestro argumento de inseparabilidad del derecho y la moral. Comoveremos, uno de los problemas habituales de la filosofía moral, es dilucidar si existen o no estándares objetivos para juzgar la corrección o la bondad de las acciones humanas. En la filosofía es posible encontrarvariadas respuestas a ese problema (sin embargo, nuestra columna vertebral en este tema es la ética tomista) y cada una de ellas posee algún impacto en el derecho, en la medida que las reglas jurídicas contienen implícitamente una valoración de las acciones humanas, es lo que indicaremos como d) valoración implícita: Con esto diremos que la valoración de una acción digamos la acción de matar- es una cuestión lógicamente previa a su calificación como Obligatoria, Prohibida, Permitida o Facultativa por parte de una regla jurídica. En otras palabras, no es que no se pueda matar por que exista una norma jurídica positiva que lo impida, sino que porque anterior a eso hay una valoraciónde la moral natural con respecto a esta acción, una razón moral y la norma jurídica sería la confirmación puesta por la autoridad con respectoa esta acción, pues es de sentido común, según lo que hemos dicho que

para saber si una acción ? en este caso la acción de matar- ha de ser, obligatoria o prohibida, se requiere antes disponer de alguna valoración de esa acción de alguna calificación previa que nos diga si la acción delcaso es buena o es mala, es correcta o incorrecta, moral o inmoral.

e) Punto de vista interno y externo: Según el filósofo del Derecho H. L. A. Hart (7) Esta tesis nos indica que todo sistema jurídico requiere la adhesión a sus principios y normas por parte de las autoridades y funcionarios, esto es lo que el autor llama ?punto de vista interno?, el cual se distingue del ?punto de vista externo?, que dice relación con la actitud que adoptan frente al sistema quienes lo obedecen solo por razones prudenciales o quienes observan de afuera el sistema. Ahora bien,quienes adhieren al sistema jurídico, (?punto de vista interno? en el lenguaje hartiano) lo hacen porque aceptan sus normas y pautas de comportamiento. Como esta aceptación, no puede por definición, deberse a razones prudenciales, como hemos dicho (acción que se realiza por miedo oevitación de un castigo, o con la intención de obtener un premio), de

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(7) Herbert Lionel Adolphus Hart, 1907-1992 es uno de los filósofos del derecho más importantes del siglo XX. Estudió abogacía en el New College (Oxford University) del cual se graduó en 1932. En un principio se dedicóa ejercer la profesión en forma privada, pero con el comienzo de la Segunda Guerra Mundial, Hart ingresa a trabajar en el Servicio de Inteligencia Británico (MI5), donde compartió labores con otros filósofosoxonienses como Gilbert Ryle y Stuart Newton Hampshire. Con el fin de la contienda, Hart pasa a desempeñarse como académico en Oxford, donde detentó la cátedra de Jurisprudence. Fue profesor visitante en varias universidades estadounidenses, y principal de Brasenose College. En 1959 publica, junto con A. M. Honoré, Causation in Law; mientras que en 1961 publica su trabajo más importante: The concept of law. Hart se enrola dentro de la llamada Analytical jurisprudente, corriente del positivismo para la cual el análisis del lenguaje resulta un elemento fundamental a fin de una mejor comprensión del derecho. Obras: Causatin in the law ? 1959; The concept of law ? 1961; Law, liberty and moralty ? 1963; Punishment and responsibility, Essays in the philosophy of law ? 1968; Essays on Bentham. Jurisprudence and political theory ? 1982; Essays on jurisprudence and philosophy ? 1983; Poscript ? 1994 (se encuentra agregado en la segunda edición de ?The concept of law?. manera tal que esuna aceptación voluntaria y libre, con una ?pureza moral? en el lenguaje

kantiano, por lo que tiene además, mérito moral. En razón de lo anterior,podríamos indicar que su fundamento se busca en la creencia que las normas coinciden con los principios y reglas supremas de justificación y orientación del comportamiento que ellos sustentan. Lo que en definitiva nos indica que se adhiere al sistema jurídico por una razón moral.

f) Tener una obligación y sentirse obligado: continuando con la teoría haitiana, podemos indicar que la distinción que el autor hace entre "tener una obligación" y "sentirse obligado", tiene sentido solo si se admite que quienes afirman tener una obligación, lo hacen porque piensan que las normas que se les imponen son correctas, también desde el punto de vista ético. Se siente con un deber frente al principio rector, y adopta una legitimidad cuando los grupos, o los ciudadanos, reconocen unaidentificación de los valores de las normas jurídicas con sus valores primarios. Con todo lo anterior podemos sostener que entre derecho y moral existe una relación conceptual, es decir, el sistema jurídico no puede existir sin la pretensión de la corrección moral de su regla de reconocimiento. (8)

4. EL BIEN Y EL MAL MORAL NOCIÓN DE BIEN

Sobre la bondad o maldad en las acciones debe hablarse tal como respecto del bien y del mal de las cosas... Toda cosa tanto tiene tanto de bien cuanto de ser; y en cuanto le falta algo en su plenitud de ser, en esa misma medida le falta bondad y se le llama mala. Así también, toda accióntanto tiene de bondad cuanto tiene de ser; y en cuanto le falta algo de la plenitud de ser que es propia de la acción humana, en esa misma medidale falta bondad y es considerada mala

(S. Th., I-II. Q. 18, a.1.)

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(8) Cfr. Garzón Valdes, Ernesto ?Algo más acerca de la relación entre derecho y moral?, DOXA-8, 1990, pp. 118. La regla de reconocimiento en lasirve para identificar que normas pertenecen a un sistema jurídico (el criterio de selección sería el de origen). Esta debe contener un criteriode validez supremo.

Lo primero, entonces, para saber si un acto es bueno o malo es considerarsu objeto. Un acto que consista en ayudar al prójimo será bueno y el que

consista en dañarlo será malo. Ya se vio que la naturaleza humana tiene una finalidad en consonancia con la cual deben estar todos los actos y todos los objetos de esos actos. (Antología, Santo Tomás de Aquino, Pág. 144, Universidad Católica de Valparaíso)

Aristóteles nos señala que ?El bien es lo que todas las cosas apetecen? yel bien es algo que sea apetecible (Ética a Nicómaco, I, c1, 1094ª 3)

La bondad de una cosa tiene un fundamento real en ella misma y no dependede la conciencia o del apetito sensible. (Apuntes del Curso de Ética y Axiología, 1-2007, Carrera de Derecho Universidad Santo Tomás)

Todo lo bueno es lo que lleva al ser humano a ser más plenamente hombre, ser más propiamente persona. En palabras de Santo Tomás de Aquino, ?Ser Tal como Dios nos hizo? (Apuntes del Curso de Ética y Axiología, 1-2007, Carrera de Derecho Universidad Santo Tomás)

El bien actúa sobre las cosas: difundiéndose (Apuntes del Curso de Ética y Axiología, 1-2007, Carrera de Derecho Universidad Santo Tomás)

Bien moral Conformidad del acto humano, en todas sus partes, con el rectojuicio de la razón o con la norma divina. El bien moral se encuentra en las acciones libres y racionales de los hombres (Diplomado en Filosofía Tomista, UST 2006)

BIEN ONTOLÓGICO:

El que tiene toda realidad en cuanto que esTodo lo que es, por el hecho de ser es buenoTodo ser es mejor que la nada 

BIEN TÉCNICO O ÚTIL

Útil para un bien particular (operación bien realizada, si es que se ajusta a las reglas o técnica del arte. (pintar bien, tocar bien la guitarra, etc) 

BIEN O AGRADABLE O PLACENTERO

Es el gusto o placer que puede conllevar una acción determinada. Lo gratoes una cualidad buena. Una cualidad sensible, sabor agradable, una

sensación placentera. El bien agradable o placentero no siempre puede coincidir con un bien ontológico, o técnico o moral. El apetitito sensible no tiende al bien porque es bueno, sino porque es placentero. 

BIEN MORAL

Se dice de aquellas acciones libres que conducen al hombre a la consecución de su fin último. El bien moral nos acerca al fin último o bien supremo. El bien moral es tal su resuelta de acuerdo con la específica naturaleza del hombre considerada en orden a su fin último, a su felicidad verdadera. 

LA NOCIÓN DE MAL

El mal y sobre todo la elección del mal es un misterio. Que el mal moral existe es un hecho evidente y también es cierto que los hombres nacemos (en mayor o menor medida) también con una cierta inclinación al mal (egoísmo). Rebeldes ante su propia razón y ante la voluntad divida; es loque la cristiandad ha llamado ?el pecado original?, una herida de la naturaleza humana. Siempre nos encontraremos con una persona, sobre todo al formarle enfrentados a combatir una extraña tendencia interior al mal.

(Patricia Astorquiza Fierro, El Hombre, la Virtud y la Educación)

Hay cosas existentes que son malas para algunos entes, no porque sean malas en sí mismas, ni carezcan de bondad trascendental, sino porque son contrarias al modo de ser de tales entes. Ej. Los lobos son malos para las ovejas, no porque ellos sean malos en sí mismos, sino porque son contrarios a la vida de las ovejas.

(Patricia Astorquiza Fierro, El Hombre, la Virtud y la Educación)

El mal no es sino, una ausencia de bien debido.

(San Agustín de Hipona)

El mal no es ?algo?, sino la ausencia de algo: la ausencia de una determinada perfección que un ente debería tener para ser completo y acabado según su naturaleza. (

Santo Tomás de Aquino)

Así podemos extrapolar la magnifica definición del aquinate a las acciones humanas, en tanto que el mal es la ausencia de algo, de una determinada perfección que una acción debería tener, en tanto que es ejecutada libremente por un ser humano racional; la cual debería ser buena puesto que cuenta con las potencias espirituales para hacerlo sin embargo no alcanza la perfección moral. (Apuntes del Curso de Ética y Axiología, 1-2007, Carrera de Derecho Universidad Santo Tomás)

El mal es real pero nada positivo (positivización), porque la privación de un bien debido es solo la ausencia, la negación de algo que en substancia existe debidamente y que es bueno.Por ejemplo la realidad de la oscuridad en una casa es solo falta de luz,ausencia de un bien debido, pero no es mala en sí misma.Luego, ningún ser, ni ningún acto absolutamente malo ya que si algo es, solo por eso tiene bondad y si algún acto se realiza se hace pensando en algún tipo de beneficio. Existen distintos tipos de males: 

EL MAL FÍSICO

Es la privación de un bien propio de la naturaleza corpórea individual (enfermedades, dificultades congénitas, defectos corporales). Es malo en sentido impropio pues no se considera desde esto una desviación moral delsentido último del hombre, sino que incluso puede servir a este propósito.La recta razón considera así, que el único mal verdadero es el mal moral

EL MAL MORAL

Mal moral

A) Disconformidad del acto humano (en todas o alguna de sus partes) respecto al juicio recto de la razón o a la norma divina.

B) Es la ausencia del orden debido en la autodeterminación libre del sujeto. Es la ausencia de algo en la acción. Es mala cuando le falta algoque debería tener para alcanzar el fin de toda acción (acercar a la persona a la verdadera felicidad) el hombre puede elegir libremente el mal cuando elige fines intermedios o fines menores o bienes menores que no acercan, con esa acción a la persona a la verdadera felicidad. Por lo tanto cuando se elige el mal, se elige en razón de bien, puesto que no

podríamos elegir algo absolutamente malo, puesto que la voluntad es movida por un bien, y no hacia la nada ontológica. Elegimos un bien aparente. Pues cuando una persona elige mal, aunque ejerce su libertad, se trata de una libertad frustrada.

C) El mal moral consiste en la libre trasgresión por parte del hombre de las exigencias esenciales de su naturaleza que constituyen el orden al fin último

D) El mal moral es el único verdadero mal, pues hiere la naturaleza humana, pues va contra la razón, contra la conciencia, contra la verdad.

E) Solo el mal moral podría hacer al hombre malo en sentido absoluto, en tanto que los demás males en sentido impropio o restringido.

DE LA DIVERSA GRAVEDAD DE LAS ACCIONES MORALMENTE MALAS

Gravemente malas: son aquellas trasgresiones concientes y libres de una exigencia esencial del orden moral natural. Es alguna acción que dificulte o impida a sí mismo o a otro, la obtención de alguno de los fines esenciales de la naturaleza humana. (Homicidio, suicidio, atentar contra la familia, calumnia, infamia, entre otras)

Levemente malas: aquellas que apartan ligeramente al hombre de su orientación hacia el fin último, o le retrasan en el avance de ese logro,pero sin llegar a quebrantarlo o a hacerlo imposible. 

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a génesis del valor humano se desprende del vocablo latín aestimable que le da significación etimológica al término primeramente sin significación filosófica. Pero con el proceso de generalización del pensamiento humano, que tiene lugar en los principales países de Europa, adquiere su interpretación filosófica. Aunque es solo en el siglo XX cuando comienza a utilizarse el término axiología (del griego axia, valor y logos, estudio).En los tiempos antiguos los problemas axiológicos interesaron a los filósofos, por ejemplo: desde Sócrates eran objetos de análisis conceptos tales como "la belleza", "el bien", "el mal".Los estoicos se preocuparon por explicarse la existencia y contenido de los valores, a partir de las preferencias en la esfera ética y en estrecha relación,

por tanto, con las selecciones morales, hablaban de valores como dignidad, virtud..Los valores fueron del interés además de representantes de la filosofía como Platón para el cual valor "es lo que da la verdad a los objetoscognoscibles, la luz y belleza a las cosas, etc., en una palabra es la fuente de todo ser en el hombre y fuera de él" (2)A su vez Aristóteles abordó en su obra el tema de la moral y las concepciones delvalor que tienen los bienes.En el Modernismo resurge la concepción subjetiva de los valores, retomando algunas tesis aristotélicas. Hobbes en esta etapa expresó: "lo que de algún modo es objeto de apetito o deseo humano es lo que se llama bueno. Y el objeto de su odio y aversión, malo; y de su desprecio, lo vil y lo indigno. Pero estas palabras de bueno, malo y despreciable siempre se usan en relación con la persona que los utiliza. No son siempre una regla de bien, si no tomada de la naturaleza de los objetos mismos" (3)Hasta este momento de la historia de los valores y luego en la axiología burguesa, que se analizará seguidamente, se expresa el significado externo de losobjetos para el hombre, se hace un análisis idealista subjetivo, y desde este punto de vista los valores se fetichizan o se reducen a propiedades naturales.En la segunda mitad del siglo XIX, con la agudización de las contradicciones propias de la sociedad capitalista, es cuando el estudio de los valores ocupó un lugar propio e independiente en la filosofía burguesa convirtiéndose en una de sus partes integrantes.Los filósofos burgueses aumentaron su interés por los problemas axiológicos. Lo cual estuvo dado por las condiciones concretas de esa nueva sociedad, que conducían a sus ideólogos a justificar el ficticio sistema de valores de la burguesía. Así se aprecia que la necesidad del estudio de los valores ha existidosiempre a través de las diferentes etapas históricas, aunque respondiendo a los intereses de clases y a las condiciones concretas existentes.Max Scheler fue el filósofo burgués que más abordó el tema en esta etapa. Para éllos valores son cualidades de orden especial que descansan en sí mismos y se justifican por su contenido. El sentimiento de valor es una capacidad que tiene el hombre para captar los valores. Para Scheler: "el hombre es hombre porque tiene sentimiento de valor".En igual marco histórico se desarrollaron los clásicos del marxismo, pero no se detuvieron en el análisis de los valores, no los analizaron de forma independiente, aunque sí crearon las bases para una solución científica de este problema. Entre algunas de ellas se encuentran: un profundo análisis crítico de todo el sistema de valores de la sociedad capitalista, que sirve de fundamento para el reconocimiento de los verdaderos valores de la humanidad. El estudio del papel del factor subjetivo para el desarrollo social, esta es la base para comprender el significado de la valoración. En la teoría marxista del capital se analizan los valores económicos. La doctrina leninista acerca de la coincidencia de los valores subjetivos de clase del proletariado con las necesidades objetivasdel desarrollo social. También los postulados acerca de la posibilidad de diferentes valoraciones de determinados fenómenos en dependencia de la pertenencia de clase del sujeto valorante. Estos señalamientos y postulados constituyen una guía o fundamento metodológico para la teoría marxista general delos valores.A fines del siglo XIX y principios del XX con estos aportes del marxismo se comienza a abordar el concepto de valor sobre la base de la relación sujeto-objeto, de la correlación entre lo material y lo ideal. De ahí que la filosofía marxista leninista establezca el análisis objetivo de los valores, a partir del

principio del "determinismo aplicado a la vida social, donde se gesta el valor y las dimensiones valorativas de la realidad", es decir, esa capacidad que poseen los objetos y fenómenos de la realidad objetiva de satisfacer alguna necesidad humana.Precisamente de estas tesis parten todos los filósofos marxistas de la contemporaneidad. En especial los filósofos cubanos que según la literatura consultada, a partir de los últimos años de la década del ochenta, tienen un pensamiento axiológico de corte marxista.Los valores surgen en la relación práctico - objetal y no en el simple conocimiento de las cosas por el hombre. Son el resultado de la actividad práctico del hombre.Aunque las necesidades del hombre desempeñan un papel importante en el surgimiento de los valores, no implica que la actividad subjetiva haga que los valores sean también subjetivos pues están determinados por la sociedad y no por un individuo aislado.En valor también pueden convertirse determinadas formaciones espirituales las ideas, las teorías. Pero aún estos fenómenos espirituales siendo subjetivos por su existencia, sólo se convierten en valor en la medida en que se correspondan con las tendencias del desarrollo social.De tal forma los valores no existen fuera de las relaciones sociales, de la sociedad y el hombre. El valor es un concepto que por un lado expresa las necesidades cambiantes del hombre y por otro fija la significación positiva de los fenómenos naturales y sociales para la existencia y desarrollo de la sociedad.De acuerdo con este análisis que hiciera el filósofo cubano José Ramón Fabelo en su tesis de doctorado, se considera que los valores son objetivos, pues expresan las necesidades objetivas de la sociedad, expresión de las tendencias reales del desarrollo social, un resultado de la necesidad histórica.A fines de los ochenta igualmente otra autora Zaira Rodríguez aborda los valores con una diferenciación entre los valores de las cosas (valores objetivos) y valores de la conciencia (valores subjetivos).Primeramente esta concepción se refiere a bienes y materiales naturales, valores de uso, al carácter progresivo o reaccionario de los acontecimientos históricos, a la herencia cultural y a las características estéticas de los objetos.En el segundo caso se trata de valoraciones, situaciones y actitudes, representaciones normativas, así como del sentido de la historia de los ideales yprincipios.De esta forma para Zaira "los valores como objetos o determinaciones espiritualesno son otra cosa que la expresión concentrada de las relaciones sociales."(4) Porlo que finalmente los valores para Zaira tienen un carácter objetivo.En la actualidad, a través de la década del noventa, las condiciones se han trasformado, han cambiado. De ahí que el pensamiento filosófico capte las actuales condiciones, confirme así el carácter histórico concreto del valor, y ofrezca nuevas tesis.Exactamente el 8 de octubre de 1995 fue convocada una audiencia pública, por la asamblea nacional, en la ciudad de Santa Clara. Donde Fabelo expone un concepto de valor más diferenciado, más amplio, aunque mantiene su esencia objetiva.Establece ahora tres planos de análisis: el primero son los valores objetivos, como las partes que constituyen la realidad social tales como: los objetos, fenómenos, tendencias, ideas, concepciones, conductas. Estos pueden desempeñar la función de favorecer u obstaculizar la función social, respectivamente será unvalor o un antivalor. Este es un sistema de valores objetivos.

El segundo plano es un sistema subjetivo de valores y se refiere a la forma en que se refleja en la conciencia la significación social ya sea individual o colectiva. Estos valores cumplen una función como reguladores internos de la actividad humana. Pueden coincidir en mayor o menor medida con el sistema objetivo de valores.El tercer plano es un sistema de valores institucionalizados, que son los que la sociedad debe organizar y hacer funcionar. De este sistema emana la ideología oficial, la política interna y externa, las normas jurídicas, el derecho y la educación formal. Estos valores pueden coincidir o no con el sistemade valores objetivos.Aunque el proceso subjetivo, de concientización de un determinado sujeto, es importante, no es ajeno a los otros dos momentos. Pues los valores que se forman son el resultado de los valores objetivos y los socialmente institucionalizados.En la audiencia pública otros estudiosos del tema, la formación de valores, expusieron sus criterios desde diferentes ópticas, además de Fabelo desde el punto de vista filosófico, estuvo Cintio Vitier desde el histórico, María Isabel Domínguez desde el sociológico, Fernando González Rey desde el psicológico y Gilberto García desde el pedagógico. Este hecho fue precisamente para analizar las causas y consecuencias de las transformaciones que ocurren hoy en nuestra sociedad. Es un llamado a resolver las dificultades de nuestro bastión mas fuerte, la moral revolucionaria.Un análisis de las causas de dichas condiciones implica recurrir al análisis de los factores externos: La caída del campo socialista y en especial la URSS es unade ellas. Este fenómeno histórico provocó una desestabilización económica en el país. Se perdieron mercados y precios seguros por los productos, financiamiento externo, y relaciones de integración por más de treinta años. Esto ha traído consigo internamente carencias materiales y el bajo nivel de satisfacción de las necesidades materiales. Lo que provoca la disminución del valor a los fenómenos espirituales, sociales y se le conceda mucho más valor a los que se asocien a la satisfacción de necesidades materiales.En el aspecto político-social estos países representaban un paradigma social por lo que este fenómeno hizo que se destruyeran patrones valorativos, de comparación, es decir, desaparecieron las virtudes de aquello a lo que se aspiraba, se derrumbaron las aspiraciones, las ilusiones y ese ejemplo quedó desacreditado.Al derrumbe del socialismo le sucedió la unipolaridad política, que engendró manifestaciones ideológicas negativas, y esto influye sobre la juventud cubana que no está ajena a la crisis universal de valores que impera hoy en el planeta.A esto se une la agresión ideológica del imperialismo, que desde los inicios de la Revolución ha estado dirigida a subvertir los valores de la conciencia de nuestro pueblo y en especial de la juventud. En esta se ha dado una transformación en el deterioro de valores, no sólo de los que se identifican con una ética de la Revolución, como el colectivismo, sino incluso valores morales universales como la honestidad, a los que se superponen la doble moral, y el utilitarismo.Luego de la audiencia pública tuvo lugar un debate público donde Armando Hart dijo: "hablar de valores en Cuba es pensar en el siglo XXI"De manera que serán los jóvenes de hoy los que decidirán el futuro de la Revolución, de nosotros depende en gran medida el triunfo o no de esa verdad que llevamos adelante.En nuestro país de manera general existe una juventud que es heredera de valores como la independencia, la solidaridad, y la justicia social. Sin embargo, en una parte de esa juventud pueden observarse síntomas evidentes de crisis de valores.

Entre los síntomas están los siguientes: inseguridad acerca de cual es el verdadero sistema de valores, que considerar valioso y que antivalioso, sentimiento de pérdida de validez de lo que hasta ahora era valioso y por tanto atribución de valor a lo que hasta entonces era antivalioso, cambios en el sistema jerárquico, otorgándole mayor prioridad a valores que eran más bajos.Pero se considera que no se ha producido una crisis total del sistema de valores;si no que estos síntomas indican un debilitamiento de determinados valores, en determinados grupos sociales dado un proceso de reordenamiento, o reacomodo económico.Este hecho no había ocurrido nunca antes desde el triunfo de la Revolución, por lo que la situación actual se hace preocupante a pesar de que responde a las condiciones concretas, y más aún si se prevee que la tendencia pudiera continuar en aumento.Esto hace que el reto fundamental de estos momentos sea lograr que el reajuste económico, que implica la actual situación de crisis económica, que es el factor que en última instancia determina los demás, debe ir acompañada de una transformación ética. En la que se preserve lo más valioso de la moral revolucionaria y se abandonen dogmas y estilos caducos.Esta solución ética es extraño que se tome en algún lugar del mundo, pero no porque no sea necesaria, sino por el contrario dado lo imprescindible que resultaeste tema ante la realidad que vive hoy este mundo globalizado. No obstante en nuestro país reafirmamos "que la solidaridad es más rentable que el egoísmo, que el costo de la codicia es superior al de la generosidad, que la eficiencia basadaen la administracióndemocrática es superior a la genialidad de cualquier burócrata y que el economismo no puede ser la supraideología de una nación que aspira a seguir siéndolo con todos y para el bien de todos". (5)

BIBLIOGRAFIA Fabelo, José Ramón. La formación de valores en las nuevas generaciones. --La

Habana: Ed Ciencias Sociales, 1996. —70p. Fabelo, José Ramón. Práctica, Conocimiento y Valoración.—La Habana: Ed Ciencias

Sociales, 1982. —235p. Rodríguez, Zaira. Filosofía Ciencia y Valor. ---. La Habana: Ed Ciencias

Sociales, 1989. —52p Sánchez Linares, Felipe. ¿Es Ciencia la filosofía?. ---. La Habana: Ed Política,

1989. --226p

Lic.Yuliet Gelavert Jardines

Leer más: http://www.monografias.com/trabajos14/nuevmicro/nuevmicro.shtml#ixzz3K8X3xRr9

La Dimensión Filosófica de los Valores.

Tocando a grandes rasgos la ética y la moral, aquella parte de la filosofía llamada práctica, destinada al estudio teórico de las acciones morales. Como disciplina independiente separada del estudio de la naturaleza por

Aristóteles, cuya obra más famosa, Ética Nicomaquea, abarcó un conjunto de temas que excedían en mucho el restringido campo de la moralidad. 

En efecto, responde a la problemática inaugurada por Sócratesy Platón, que consistiría en lo siguiente: ¿De qué manera es necesario que un hombre viva su vida? , para dar respuesta a esta pregunta, no es necesario analizar todos los principios generales, sino reflexionar personalmente sobre la escala de valores en relación a la propia vida individual como integrante de una sociedad, y de una familia. 

La Ética como disciplina filosófica o científica, es una disciplina autónoma, que tiene por finalidad la construcción metódica de la estructura argumentativa o práctica nacional de la moralidad, entendiéndose en este campo, las obligaciones incondicionales que forman el ámbito de la acción social y política. Finalmente, estudio y análisis de los hechos reales, esto es existenciales históricas, culturales, sociales y políticas, donde se aplican la moral universal, especialmente en el mundo de la fe católica y Latinoamericano, el hombre o sujeto moral es formado mediantela educación religiosa, cultural, y en general en conocimientos históricos, los que impriman una IDENTIDAD CON VALORES HUMANOS que constituye su real naturaleza “La Moral, de la que no debe apartarse el hombre en toda su vida terrenal». 

La Comunicación Social y los Valores Humanos.

La Comunicación como dice el Diccionario de Lengua Española, es un conjunto de técnicas que permiten la difusión masiva demensajes escritos, orales, audiovisuales, a una audiencia numerosa y heterogénea y correos, teléfonos, fax, televisión,periódicos, revistas, Internet, a los cuales tiene acceso un público diverso: Niños, hombres, mujeres, ancianos de diferentes estratos sociales y de educación. 

Las comunicaciones masivas, tratándose de seres humanos con

inteligencia, voluntad, libertad y razonamiento deben tomar muy en cuenta la moral para transmitir en forma positiva constructiva y formativa que permitan alcanzar el objetivo decada país de cualquier parte del mundo una comunicación humana y cristiana, usando el vocabulario imágenes y la escritura, sin olvidar que va dirigido al hombre como personacon cuerpo, alma, espíritu que merece todo respeto y ayuda ensu formación como ciudadano integrante de una familia, y de una sociedad. 

La Tecnología Moderna y los Valores Humanos.

Las tecnologías modernas, son los medios materiales y organizaciones estructurales que sirven para aplicar los recientes descubrimientos científicos. Son un conjunto de instrumentos y de medios que se aplican en los procesos de diferentes ramas de la industria del sector productivo de bienes y servicios. Uno de los instrumentos que ha revolucionado la producción y distribución de bienes y servicios son las Importadoras Electrónicas a través de su dispositivo el Ship de Silesio. 

El uso actual de Páginas Web y Correo Electrónico, Internet, abarcan millones de usuarios que navegan en el Internet nochey día para bajar una serie de informaciones de diversa naturaleza, razón fundamental para los autores que publican, cultura, imágenes, publicidad, marketing, etc. 

Se sujete a los principios morales, debido a que los usuariosson niños, adultos de diferentes niveles de cultura que hacenuso de dichas informaciones para su vida laboral, familiar, ysocial y política. 

Luego de este preámbulo, analicemos un poco sobre los valoreshumanos propiamente dichos a la luz de la cultura general y la doctrina cristiana. 

LOS VALORES HUMANOS.

1) Objeto.2) Conciencia moral.3) El deber.4) La responsabilidad.5) La justicia y caridad.6) El valor y la vida doméstica.7) El valor y la vida econ6mica.8) El valor y la vida política.9) Valor humano de la perspectiva cristiana.

1.- Objeto.

El valor moral, es el estudio de hechos relativos a laconducta humana, hechos del hombre que podemos llegar aconocer, mediante la OBSERVACIÓN INDIVIDUAL, o por laobservación objetiva de los grupos Sociales. En este caso, laobservaci6n del comportamiento de la vida social e individualdel Perú. El situarnos objetivamente y considerar las reglasobligatorias de la conducta tal como existe en diferentesgrupos sociales y estudiar las costumbres, como por ejemplo,grupos sociales de la Costa, la Sierra y el Norte del país,tienen sus propias características de modus vivendi; en ellasexisten relativas al matrimonio, o la muerte, los contratos,las instituciones, las prácticas, las reglas, las ideasconcernientes a la justicia, a la responsabilidad, alrespecto a la vida humana, a los deberes domésticos,profesionales, cívicos, etc., hechos sociales que constituyenlo que se denomina las COSTUMBRES. En tal sentido, puedehablarse de la moral de los habitantes del Centro, Costa yNorte, etc. 

Se afirma con bastante frecuencia que la Conciencia bastapara darnos a conocer y hacernos AMAR EL BIEN. 

Si todas las conciencias están de acuerdo y conocemos lasreglas que dos de ellas admiten, es posible OBRAR COMO hombrehonesto y hasta como héroe, sin haber reflexionado sobre laMoral. La verdadera moral, decía “Pascal, se ríe de la

moral». Entre todos los moralistas, quizá sea Kant el que conmayor claridad ha expresado ese carácter ideal de la moral:quizá nunca ha podido ser realizado en el mundo un actoverdaderamente moral, es decir, inspirado por el puro respetodel Deber. 

En consecuencia, debe edificarse el ideal moral por el solomedio del razonamiento. 

2.- La Conciencia Moral.

La conciencia moral, entendemos como un conjunto muy complejode tendencias de sentimientos de ideas, etc. en el que debeintentarse discriminar lo que hay de innato y lo que hay deadquirido. 

Valor de la Conciencia Moral ¿Qué valor atribuir a esa normade obediencia a la conciencia que muchos moralistasconsideran fundamental? La vida en sociedad para nosotros esla condici6n indispensable para nuestro desenvolvimiento yreconocemos lo bien fundado de esas reglas, universalmenteválidas, que nos invitan a contribuir al bien de todos loshombres. 

Sin embargo, si debemos obedecer a nuestra CONCIENCIA, es auna conciencia que debemos perfeccionar por la REFLEXIÓN,considerándola un medio de contribuir el bienestar de laSociedad, que es del deber moral, y verdadero del bienindividual del hombre. 

3.- El Deber.

El deber, es el sentimiento de la obligación que nos haceconocer y apreciar determinado ideal de conducta del hombredentro de la sociedad e individualmente. A primera vista eldeber conlleva la responsabilidad del individuo autor delacto. 

La Sociedad por sus leyes, impone o prohíbe realizar

determinados actos, pero deja al hombre en libertad respectode otros. Por ejemplo, hay personas que no cometen adulterio,ni hurtan, no porque teman la sanción de la opinión pública yde los tribunales, sino porque se impone así mismo esaprohibición. 

Así el sentimiento del deber es inseparable de otra noción.Según Kant, el concepto fundamental del deber se deduce de lanaturaleza misma del ser razonable. 

En conclusión, en nuestros días, mucha gente se deja modelarpasivamente por las costumbres reinantes aceptando, sinexamen, las reglas impuestas por el medio social. 

El hombre según los principios de moral se forjaconscientemente una conciencia, se impone asimismo, ciertasreglas que él ha juzgado buenas. Indudablemente, no fabricaél esas reglas totalmente, sino que es la sociedad la queplantea ciertos imperativos, que el hombre se dedica acomprender o a justificar o a modificar. 

Finalmente el Deber, es un Valor Humano, que aplicándose a lavida actual del hombre debería producir beneficios para él yservir de modelo para las futuras generaciones. 

4.- La Responsabilidad. 

El hombre reflexiona y dice, soy responsable ante miconciencia, tiene en si mismo el sentimiento de tal acci6nque depende de la voluntad y que al realizarla, merece ungozo o remordimiento. La responsabilidad social, por elcontrario, es la responsabilidad ante la Sociedad, ante laLey: La ley determina las condiciones por las Guales unindividuo será considerado el verdadero autor de ciertosactos. Si estos actos son buenos merecerá un premio, si sonmalos, será sancionado por la Sociedad y sus leyes. 

En conclusión la responsabilidad, es un Valor, que conduce alpremio o castigo, según sus actos del hombre. 

5.- Justicia y Caridad. 

La justicia consiste en reconocer y en respetar los derechosde todos; la caridad es desear y hacer a otros un bien (Ej.:La Solidaridad en caso de sismos, terremotos, inundaciones,etc.) La justicia impone deberes estrictos es decir,exigibles por las leyes; la caridad prescribe deberesamplios, que corresponden a derechos ideales que la ley nogarantiza, y tiene su fundamento en las tendenciasaltruistas. Ser justo es obrar con respecto a otro, de maneraproporcionada a sus méritos. 

Ser caritativo es darle más de lo que él merece, concederle,en suma un favor. Pero el favor puede, a veces, ser injusto,especialmente cuando lesiona otros intereses: inclinar a lapiedad, cuando se trata por ejemplo de un criminal, ¿no esacaso mostrarse injusto para con la sociedad que tienederecho a la protección de los jueces? En caso de conflictoentre la justicia y la caridad, cuál de ellas sacrificar?Veamos por otra parte, que la justicia es una actitudinspirada por la razón, mientras que el acto CARITATIVO, essobre todo, tendencia de corazón, de sentimiento y, portanto, susceptible de impulsos irreflexivos, de desviaciones.Pero ya sabemos que, para el hombre que reflexiona, el motivoesencial de la conducta es el sentimiento nacional del DEBER.En la escala de valores morales, creemos que la justiciaocupa lugar superior al de la caridad. Esto quiere decir quedebe suprimirse completamente la segunda, en provecho de laprimera…

Ciertamente no; y hasta puede admitirse que la caridad templay dulcifica en muchas ocasiones, la justicia fría y rigurosa.Caridad significa, etimológicamente “AMOR” y representa unsentimiento que no podría legítimamente desterrarse, pero acondición de que se mantenga en los límites de la razón NOOBRE en detrimento de la justicia. 

6.- El Valor y la Vida Doméstica. 

La familia, es un conjunto de personas que provienen de unamisma sangre, de un mismo linaje de una misma casa,especialmente, el padre, la madre y los hijos. La evoluciónde la familia parece ser regida por una gran ley: Laconcentración; el grupo familiar no comprende generalmentemas que los padres y los hijos. Paralelamente a esa variacióndel número de personas que componen una familia, se realizauna transformación en cuanto al papel desempeñado por lafamilia; de entre las diversas funciones, RELIGIOSA,JURÍDICA, ECONÓMICA, PEDAGÓGICA que la familia llenabaprimitivamente la sociedad doméstica apenas ha conservado,aparte de la procreación que su papel esencial, más que unatarea educativa. La familia incumbe en parte, el DEBER dedirigir el desarrollo del niño, de sacar el mayor provechoposible de sus dones para su propia felicidad y de laSociedad. 

Como consecuencia de la evolución, la familia ha venido a seruna sociedad restringida, fundada, en gran parte, sobre elafecto ¿Cuál debe ser su organización interna para que esténasegurados existencia y su papel, al mismo tiempo que lafelicidad de cada uno de sus miembros? 

Antiguamente en la familia, la autoridad del Jefe de familiaera ABSOLUTA: Los hijos eran de propiedad del padre, quientenía sobre ellos, así como también sobre la madre, derechode vida y muerte. 

Bajo el régimen feudal, sacrificaba la igualdad de los hijosal interés de casta: al mayor de los hijos pasaban el nombre,la dignidad y la fortuna del padre. Actualmente, se hallan enpresencia dos tendencias contrarias: Una, tradicionista quedefiende el principio de la autoridad marital y paternal, ycondena el Divorcio; otra opuesta a aquella, tendenciaestrictamente individualista, aspira a la igualdad absolutade los dos Esposos en la sociedad conyugal y considera elmatrimonio como una Unión Libre, libremente aceptada ytambién libremente anulable. Aparte, la opinión que cada uno

pueda tener, hay que reconocer que la tendencia, y que losderechos y los deberes de dos esposos se consideran cada vezmás, a pesar dé la Ley, iguales. 

Por otra parte, la autoridad paterna está limitada enrelación a determinados deberes; los hijos son seres humanosy, como tales deben ser respetados hasta por sus propiospadres, no siendo el papel de éstos el mantenerlos en TUTELAindefinidamente, sino prepararlos para su papel de hombreslibres útiles a la Sociedad. 

Asimismo, el exigir la familia de sus miembros un intercambioconstante de servicios que se prestan frecuentemente congusto, a causa del mutuo afecto, la familia es comorepetidamente se ha dicho, una escuela de virtudes personalesy sociales. La familia constituye, especialmente para elniño, un primer aprendizaje de la vida. 

En consecuencia, todo padre y madre de familia tienen unatremenda responsabilidad de formar a sus hijos con valoreshumanos en forma integral para la felicidad de la mismafamilia y de la sociedad donde viven. 

7.- El Valor y la Vida Económica. 

La vida econ6mica, es el conjunto de actividades de unacolectividad humana relativa a la producci6n y consumo de lasriquezas en forma racional. 

La economía política es el estudio positivo de las relacionesde los hombres que viven en sociedad, en tanto que esasrelaciones tiendan a la satisfacci6n de sus necesidadesmateriales. 

Actualmente, vivimos en la era de la globalizaci6n de laeconomía, es decir las empresas, instituciones de producci6n,distribuci6n y consumo, entran a formar alianzas estratégicaspara la oferta y la demanda de los bienes y serviciosdisputando el posicionamiento del mercado; existe una

competencia agresiva. 

Dentro de estas relaciones econ6micas y financieras, hoymás .que nunca la sociedad peruana necesita armarse con losvalores éticos y morales a fin de no. caer en el abuso de losmenos favorecidos, afectados por los problemas del país(Rescisi6n, desempleo y déficit de la Caja Fiscal, etc.) 

8.- El Valor y la Vida Política.

Política, es un conjunto de prácticas, hechos, institucionesy determinaciones del gobierno de un Estado o de unaSociedad. Modo de ejercer la autoridad en un Estado o unasociedad. El Estado, es la naci6n considerada como cuerpopolítico, administrativo y jurídico. Resucitando la teoría deRousseau en su Contrato Social, muchos pensadores sostienenque el verdadero fundamento del Estado es un contratoestablecido libremente por todos los ciudadanos de dondeconcluyen que la ley tiene su fundamento en un acuerdo de losvoluntarios individuales, movidos por la preocupación delbien general. 

Pero tal concepción es históricamente insostenible, ya quecomo es sabido, la sociedad es un hecho fundamental, lacondición misma de la vida del individuo, y que no existenhombres sin sociedad. Sin embargo; la Sociedad no constituyeun Estado, hasta el momento que la soberanía se centraliza endeterminadas instituciones y posee órganos propios, en que elgrupo humano se presenta como forma organizada de la voluntadde vivir en colectividad. La idea de que el principio de todasoberanía reside en la totalidad del grupo cuya voluntad laley no hace sino expresar en nuestras modernas, democraciasque reposan sobre una base común. 

El gobierno democrático, es decir, el gobierno en el queparticipa el pueblo entero a través de elecciones y luego deelegido tiene el deber de respetar, y asegurar la igualdad detodos : igualdad política, es decir, admisi6n de todos atodas las dignidades, cargos y empleos públicos, según su

capacidad (Declaraci6n de los derechos del hombre y delciudadano) y goce de los mismos derechos civiles; y porúltimo, la igualdad econ6mica, que no es otra que laconsecuencia y la condici6n indispensable de la igualdadpolítica. 

En conclusión el Valor en la Vida Política, está dado por losprincipios morales éticos y respeto a la persona humana. LaConstitución Política del Perú, afirma en su: 

Art. 1ro: La defensa de la persona humana y el respeto de sudignidad son el fin supremo de la sociedad y el Estado»; 

Art. 2do: Toda persona tiene derecho: A la vida, a suidentidad, a su integridad moral, psíquica y física, y sulibre desarrollo y bienestar. 

El concebido es sujeto de derecho en todo cuanto le favorece;a la igualdad ante la Ley; a la libertad de conciencia y deReligión, a las libertades de información, opinión, expresióny difusión del pensamiento, a solicitar sin expresión decausa la información que requiere ya recibirla de cualquierentidad, etc.; tiene derecho al honor ya la buena reputación,a la inviolabilidad del domicilio, etc. etc. 

Como podemos apreciar la Carta Magna del Perú, contienederechos y obligaciones de la persona y de la Sociedad, delEstado y la Nación, del Régimen Económico, la estructura delEstado, Garantías Constitucionales y de la reforma de laConstitución. 

Todo ser humano debe conocer la Constitución Política y leyesde su país para ejercer sus derechos y obligaciones y vivirdentro de los Derechos y Valores Humanos. 

9.- Valor Humano desde la Perspectiva Cristiana. 

Dios ha creado el hombre racional confiriéndole la dignidad

de una persona dotada de la iniciativa y del dominio de susactos. Quiso Dios dejar al hombre en manos de su propiadecisión de modo que busque a su creador sin coacciones yadhiriéndose a EL, llegue libremente a la plena y felizperfección». 

San Ireneo, dice: El hombre es racional y por ello semejantea Dios; fue creado libre y dueño de sus actos. La libertad esel poder radicado en la razón y en la voluntad de obrar o noobrar, de hacer esto o aquello, de ejecutar así por sí mismoacciones deliberadas. La libertad se ejercita en lasrelaciones entre los seres humanos. 

Toda persona humana, creada a imagen de Dios, tiene elderecho natural de ser reconocida como un ser libre yresponsable. Todo hombre debe prestar a cada cual el respetoal que éste tiene derecho. 

El derecho al ejercicio de la libertad es una exigenciainseparable de la dignidad de la persona humana,especialmente en materia MORAL y RELIGIOSA. Este derecho debeser reconocido y protegido civilmente dentro de los límitesdel bien común y del orden público. 

10.- La Libertad y el Pecado.

La libertad del hombre es finita y falible. De hecho elhombre erró. Libremente pecó al rechazar el proyecto del amorde Dios, se engañó asimismo y se hizo esclavo del pecado.Esta primera alienación engendró una multitud dealienaciones. 

La historia de la humanidad desde sus orígenes, atestiguadesgracias y opresiones nacidas del corazón del hombre aconsecuencia de un mal uso de la libertad. 

Gracias a la gloriosa cruz de Nuestro Señor Jesucristo, queobtuvo la salvación para todos los hombres nos rescató delpecado que nos tenía sometidos a Esclavitud. Para ser libres

nos libertó Cristo. En el participamos. 

De la Verdad que nos hace libres. El Espíritu Santo nos hasido dado y como enseña el apóstol, donde está el EspírituSanto, allí está la libertad. Ya desde ahora nos glorificamosde la libertad de los hijos de Dios. 

En conclusión, descubramos nuestros valores humanos y cristianos y practiquemos todos los días de nuestras vidas para ser felices en este mundo y conquistar la vida eterna enla mansión del Padre Celestial, y practicar las siguientes virtudes: Serenidad. Sé tranquilo. 

Para concluir con la pincelada de los Valores Humanos tambiénes muy saludable recordar las virtudes que una persona sabia debe practicar para ser feliz: 

a) Paz espiritua1.- 

Lo contrario de la paz es la violencia, explosión de cólera.Sé tranquilo en tu interior, deja que esa paz y esa alegríainterior se reflejen en tu rostro, un semblante sereno,pacífico, sonriente y no muestra ninguna emoción violenta, escomo una superficie de un lago en calma. Jesús dice: Feliceslos que tienen el Espíritu del pobre, porque de ellos es elReino de los Cielos». (Mt. 5,3)

b) Perseverancia.- 

Es muy importante ser constante en nuestros hábitos diariospositivos, en las prácticas espirituales y en el cumplimientode nuestro trabajo, levantarse siempre a la misma hora. 

Ser puntual en nuestras actividades. Esta práctica te libraráde preocupaciones y ansiedades. Haz siempre lo bueno en sujusto momento. 

Cumple con los mandamientos de la ley de Dios, según elDecálogo que Moisés recibió en Monte de Sinaí que se resumeen dos: 1ro. Amarás a Dios con toda tu fuerza, con toda tu alma contodo tu corazón. 

2do. Amarás a tu prójimo como a ti mismo.

c) Coherencia.- 

Para que los demás confíen en tu persona, haz que lo quehablas coincida con tus pensamientos y obras. 

Haz que haya armonía entre tus: PENSAMIENTOS, PALABRAS yACCIONES.

d) Sencillez.- 

Generalmente, la gente aprecia a una persona que demuestresencillez a pesar de sus grandes conocimientos y atributos. 

Sé natural, habla con sencillez. No rebusques las palabraspara impresionar. Se llano, evita la diplomacia, el disimuloy la sinuosidad.

e) Veracidad.- 

Jesús dice: Sólo la verdad te hará libre. Siempre di laverdad aun que duela. Sé veraz cumple tus promesas. 

No exageres ni desnaturalices los hechos. Piensa dos vecesantes de hablar. Habla dulcemente. Se preciso en lo que dices. Jesús dice:«Felices los de corazón limpio porque ellos verán a Dios»(Mt. 5,8)

f) Humildad.- 

Es la ausencia completa de orgullo. No alardees de tu

nacimiento, posición social, cualidades, éxitos logrados. Másbien elogia a otros. Ve a Dios en todos. Trata incluso a lasmás pequeñas de las criaturas como a tu igual. Recuerda a SanMartín de Porres, que hacía comer en un sólo plato al ratón,al perro y el gato.

g) Paciencia.- 

La paciencia es la capacidad de soportar molestias sinrebelarse. Facultad de saber esperar, contenerse. 

Debes aprender tener calma. Soporta pacientemente el insulto,la injuria, el sufrimiento, el proceso y la falta derespeto. 

No te engrías con la alabanza, el éxito y los honores. Enambas situaciones mantén una actitud equilibrada. Obra igualcon los amigos y con los enemigos. 

No dejes nunca que nada disturbe tu paz, interior comunícatesiempre cuando menos cinco minutos diarios con el PadreCelestial para cargar tu batería de buen humor y fortalecertu espíritu. Jesús dice: Felices los pacientes, porquerecibirán la tierra en herencia (Mt. 5,5)