Fiscalidad y libre circulación de capitales en la UE (2012)

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DOCUMENTOS DE TRABAJO UC-CIFF-IELAT Nº 8 Agosto 2012

Fiscalidad y libre circulación de capitales y pagos en el Derecho de la Unión Europea: análisis jurisprudencial

Manuel Lucas Durán

Fiscalidad y libre circulación de capitales y pagos en el Derecho de la Unión Europea: análisis jurisprudencial

Manuel Lucas Durán

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Manuel Lucas Durán. “Fiscalidad y libre circulación de capitales y pagos” Agosto 2012

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Fiscalidad y libre circulación de capitales y pagos en el Derecho de la

Unión Europea: análisis jurisprudencial

Manuel Lucas Durán*

Resumen

El Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea establece una serie de disposiciones

para reconocer la libertad de circulación de capitales y pagos dentro de la Unión Europea y

entre países de la Unión Europea y terceros países. Habida cuenta de que la fiscalidad

puede restringir la libre circulación de capitales antes referida, el presente estudio pretende

realizar un análisis histórico y actual de qué debe entenderse por dicha libertad y,

seguidamente, el régimen jurídico actualmente vigente en el Derecho Comunitario

(restricciones prohibidas y permitidas). Adicionalmente, se recogen un gran número de

resoluciones del Tribunal de Justicia de la Unión Europea en las que se interpreta la

regulación referida tanto en general como en relación con las posibles vulneraciones que

pueden presentarse en el ámbito del Impuesto sobre Sucesiones y otros impuestos que

incidirían sobre las distribuciones internacionales de dividendos (entrantes y salientes), los

intereses, las ganancias de patrimonio y otros supuestos.

Palabras claves: libre circulación de capitales y pagos, fiscalidad, Estados terceros.

Abstract

European Union Functioning Treaty acknowledges free movements of capital and payments

among the States appertaining to the EU and also in relation to third States. As Taxation can

be a way to impede movements of capitals, this papers aims to analyse the historic and

nowadays regulation of free movements of capitals in the EU and the restrictions (allowed

and not) of it caused by taxes. European Justice Court case law is studied in relation to

Inheritance taxes, and taxes related to outbound and inbound dividends, interests, capital

gains and other cases.

Key Words: Free mouvement of capitals and payments, taxation, third States.

* Doctor en Derecho por la Universidad Complutense de Madrid. Profesor Titular de Derecho Financiero

y Tributario, y Director de la Oficina de Estudios Internacionales de la Escuela de Posgrado, Universidad de Alcalá. Subdirector del Instituto de Estudios Latinoamericanos (IELAT) y Director del Centro Euro-Americano de Estudios Jurídicos (CEAEJ) perteneciente al mencionado instituto.



Sumario: 1. Introducción. 2. Aspectos históricos de la libre circulación de capitales en

la UE. 3. Fiscalidad y libre circulación de capitales en los tratados constitutivos. 3.1.

Enunciado básico de la libre circulación de capitales y pagos. 3.1.1. Concepto de

movimiento de capitales: delimitación con otras libertades fundamentales. 3.1.2.

Concepto de restricción prohibida por el Derecho comunitario. 3.2. Limitaciones a la

libre circulación de capitales y pagos para los estados miembros de la Unión Europea.

3.3. Limitaciones a la libre circulación de capitales y pagos para estados terceros. 4.

Fiscalidad y libre circulación de capitales en el derecho derivado. 5. Aspectos fiscales la

libre circulación de capitales en la jurisprudencia del TJUE. 5.1. Sucesiones y

donaciones. 5.2. Dividendos. 5.2.1. Dividendos de salida. 5.2.2. Dividendos de entrada.

5.3. Intereses. 5.4. Ganancias de capital. 5.5. Otros supuestos. 6. Conclusiones. 7.

Bibliografía. 8. Jurisprudencia y otros documentos citados.

1. Introducción La libre circulación de capitales y pagos es una de las libertades reconocidas en el Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea (TFUE) de modo que, en virtud del principio de supremacía reconocido al Derecho Comunitario respecto del Derecho de los Estados miembros1, ha de prevalecer sobre las disposiciones particulares de los ordenamientos nacionales de los distintos Estados miembros que pudieran entrar en conflicto con ella. Además, desde la entrada en vigor del Tratado de la Unión Europea se trata de la única de las libertades reconocidas en el Derecho Comunitario que puede invocarse no sólo en relación con operaciones producidas entre los Estados miembros, sino también entre Estados miembros y terceros países; esta circunstancia ha levantado en tiempos recientes una gran expectación, habida cuenta de que podrán invocar la citada libre circulación de capitales y pagos tanto los nacionales/residentes de países no miembros de la Unión Europea respecto de sus inversiones en dicho ámbito territorial como, por otro lado, los nacionales/residentes comunitarios en relación con sus transacciones mundiales fuera del ámbito de la UE. Pues bien, es preciso indicar que la libertad de circulación comentada puede tener incidencias fiscales claras habida cuenta de que los tributos podrían constituir, por sí mismos, obstáculos injustificados a los movimientos de capitales y pagos. De hecho, el Tribunal de Justicia de la Unión Europea ha dado cumplida prueba de ello en su jurisprudencia reciente, como se examinará en epígrafes posteriores. Por tal razón, se analiza en el presente trabajo qué debe entenderse en los tratados constitutivos por libre circulación de capitales –tanto en la actualidad como su configuración histórica desde la formación de la Comunidad Económica Europea-, así como los límites del ejercicio de dicha libertad en el seno de la Unión Europea y fuera de dicho ámbito territorial. Ello es especialmente relevante toda vez que, con no poca

1 Vid por todas el leading-case STJCEE de 15-7-1964, Costa/Enel, asunto 6/64.



frecuencia, la libre circulación de capitales se solapa o superpone con alguna otra libertad reconocida en los citados textos supranacionales, en cuyo caso debe dilucidarse qué libertad deberá prevalecer para tener en consideración uno u otro régimen jurídico. Seguidamente, se ha estimado oportuno dedicar un epígrafe, siquiera de forma escueta, al desarrollo que ha tenido la libre circulación de capitales en el Derecho Comunitario derivado (por contraposición al originario, esto es, los tratados constitutivos) y en el particular ámbito fiscal, mencionando algunas de las directivas que bien intentan lograr la eliminación de obstáculos a los movimientos de capital, o bien pudieran constituir algún tipo de obstáculos a tal libertad fundamental del Derecho originario. En referido epígrafe se plantea la posibilidad de que una norma de Derecho derivado contravenga la libre circulación de capitales, lo cual ha dejado de ser una especulación meramente teórica para debatirse en la jurisprudencia reciente del Tribunal de Luxemburgo. Finalmente, se ha estimado interesante reflejar en epígrafe separado unas breves noticias sobre una selección de jurisprudencia de la Corte Europea de Justicia habida en relación con la fiscalidad directa y libre circulación de capitales, ya sea en el ámbito de las sucesiones y donaciones, ya en lo que afecta a la tributación de los dividendos, intereses y ganancias patrimoniales, o bien en otros ámbitos de la imposición de la renta y el patrimonio. 2. Aspectos históricos de la libre circulación de capitales en la UE Para realizar un estudio adecuado de los preceptos del Tratado Constitutivo de la Comunidad Europea –actualmente redenominado Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea (TFUE) por el Tratado de Lisboa- referidos a la libre circulación de capitales y las incidencias en el ámbito jurídico-tributario, resulta adecuado referirse a la configuración histórica de los artículos que hoy regulan la citada libertad fundamental, pues dicho devenir normativo puede, en algunos casos, ayudar a la propia interpretación jurídica de los distintos preceptos. Así pues, al iniciar un análisis retrospectivo de las distintas regulaciones de la libertad de circulación de capitales en el seno de la Unión Europea, resulta obligado remitirse a los primeros textos aprobados en el Derecho Comunitario. De este modo, debe mencionarse en primer lugar que el Tratado Constitutivo de la Comunidad Económica Europea (TCEE) de 25 de marzo de 1957 (conocido comúnmente como Tratado de Roma) ya previó desde un primer momento en su articulado como objetivo de la Comunidad (art. 3.c) “la abolición, entre los Estados miembros, de los obstáculos a la libre circulación de personas, servicios y capitales”. Por su parte, el artículo 8 del texto referido preveía un periodo transitorio de 12 años (dividido, a su vez, en tres periodos de cuatro años cada uno) para el establecimiento de un Mercado Común entre los países firmantes del citado tratado.



Y así, los artículos 67 y siguientes de dicha norma supranacional aprobaron una serie de disposiciones relativas a la libre circulación de capitales, a la libertad de pagos y a las autorizaciones para los cambios de moneda como partes integrantes de una misma realidad, con el objetivo probable y lógico de constituir un soporte sólido a las otras libertades fundamentales previstas en el mismo tratado (libre circulación de mercancías, de personas y de servicios). Sin embargo, los Estados fundadores de la Comunidad Económica Europea no otorgaron gran vigor y efectividad a la referida libertad de circulación de capitales, quizá en la idea de los importantes cometidos que se dibujaban en el horizonte con un carácter acaso más urgente (sobre todo en lo que concierne a la libertad de circulación de mercancías, pero también a las libertades de circulación de personas y de servicios), y ello por mucho que la libertad en la circulación de capitales y pagos se tratara de un adecuado complemento a las otras libertades, como se ha tenido la oportunidad de comentar. Así pues, al regularse la libre circulación de servicios, y en relación con los servicios financieros, se recogía en el artículo 61.2 del Tratado de Roma que “La liberalización de los servicios bancarios y aseguradores vinculados a movimientos de capitales deberá realizarse en armonía con la liberalización progresiva de la circulación de capitales”, otorgando así a la referida libertad una perspectiva meramente desiderativa y posibilista pero no estrictamente obligatoria. Y por su parte el artículo 67 de dicho Tratado tenía el siguiente tenor2:

1. Los Estados miembros suprimirán progresivamente entre ellos, durante el periodo de transición y en la medida necesaria para el buen funcionamiento del mercado común, las restricciones a los movimientos de capitales que pertenezcan a personas residentes en los Estados miembros, así como las discriminaciones de trato fundadas en la nacionalidad o la residencia de las partes, o sobre la localización de la inversión. 2. Los pagos corrientes correspondientes a los movimientos de capitales entre los Estados miembros serán liberados de todo tipo de restricciones lo más tarde al

final de la primera etapa. Adicionalmente, el artículo 69 de dicho Tratado recogía:

El Consejo, a propuesta de la Comisión y previa consulta a este fin del Comité monetario previsto en el artículo 105, decidirá por unanimidad a lo largo de las dos primeras etapas y por mayoría cualificada en adelante, las directivas

necesarias para la progresiva puesta en funcionamiento de las disposiciones del

artículo 67.3 Finalmente, y en lo que respecta a la libre circulación de capitales, se recogía en el artículo 71 una cláusula stand still en la que los Estados miembros se obligaban a no

2 Énfasis añadido.




empeorar las condiciones de cambio de moneda previstas en sus respectivas normativas nacionales en cuanto que afectara a la libre circulación de capitales y, adicionalmente, contenía dicho precepto una manifestación programática de que los países firmantes “se declaran dispuestos a superar el nivel de liberalización de los capitales previsto en los artículos precedentes en la medida en que su situación económica, y particularmente el estado de su balanza de pagos, se lo permita”4, pudiendo dirigir la Comisión recomendaciones a este respecto. También se incluyó en este momento de creación de la Comunidad Económica Europea alguna referencia a Estados terceros (coordinación de políticas de cambio en el artículo 70, obligación de información de pagos realizados a –o provenientes de- países terceros en el artículo 72) y, asimismo, una válvula de escape de reconocimiento de la soberanía de los Estados miembros en cuanto que la libertad mencionada pudiera crear perturbaciones en el mercado de capitales de un Estado miembro (artículo 73), en cuyo caso éste podría ser autorizado por la Comisión –o incluso actuar sin dicha autorización en razón de su carácter urgente o secreto, con obligación en tal caso de informar a la Comisión- y adoptar en un ámbito estrictamente nacional las medidas necesarias para combatir tales perturbaciones. Por su parte, los artículos 104 y siguientes (y particularmente los artículos 106 a 108) recogían asimismo una serie de disposiciones relativas a las autorizaciones de pagos y transferencias de capitales, así como a los tipos de cambio de cada Estado miembro5. Pues bien, de todos los preceptos citados se derivan varias conclusiones que merece la pena reseñar en este momento: - en primer lugar, las disposiciones del Tratado no desplegaban efecto directo en cuanto que las libertades de circulación de capitales, de pagos y de cambio se configuraban como un objetivo ciertamente deseable pero que se iría desarrollando progresivamente en función de las condiciones del mercado y por medio de las directivas que se fueran aprobando cuando existiera el suficiente consenso político. - pero además, debe destacarse que la válvula de escape prevista en el artículo 73 del Tratado consolidaba –como resulta lógico en un primer momento de integración- un fuerte reconocimiento a la soberanía de los Estados miembros, los cuales podían desatender los preceptos del Tratado en casos de perturbaciones significativas de sus mercados de capitales. Todo ello, junto con la falta de efecto directo antes señalada, debilitaba extraordinariamente el contenido de la libertad de circulación de capitales. Acaso por esta razón la jurisprudencia sobre la libre circulación de capitales ha sido ciertamente escasa en los primeros tiempos de andadura de la Comunidad Económica Europea6.


5 Para una consultar en castellano de los artículos del TCEE antes mencionados vid. CARBAJO VASCO, D.

(2005), 47 y ss. 6 MERINO JARA, I. (1996), 124.



- y por último debe indicarse asimismo que, acaso por el poco desarrollo que tuvo esta libertad fundamental del Tratado en los primeros años de vigencia del mismo, no existían referencias a la cuestión fiscal en la normativa de Derecho originario aprobada al efecto. En los años siguientes a la entrada en vigor del Tratado se aprobó la Directiva del Consejo, de 11 de mayo de 1960, para la aplicación del artículo 67 del Tratado relativo a la liberación de los movimientos de capitales7, que fue modificada más adelante por la Directiva 63/21/CEE del Consejo, de 18 de diciembre de 19628, la Directiva 85/583 del Consejo de 20 de diciembre de 19859 y la Directiva 86/566/CEE del Consejo de de 17 de noviembre de 198610. Pero es a partir de mediados de los años 80 cuando se produce, una vez superada la crisis del petróleo de principios de los años 70, un relanzamiento del Mercado Común europeo11. Así, se publica el Libro Blanco sobre el mercado interior de 1985, en el que la Comisión, bajo los auspicios de su Presidente Jacques Delors, define 279 medidas legislativas necesarias para completar el mercado interior. Para ello, propone un calendario y un plazo que vencía el 31 de diciembre de 1992. Por su parte, el Acta Única Europea, firmada el 17 de febrero de 1986 por nueve Estados miembros y el 28 de febrero de 1986 por Dinamarca, Italia y Grecia, supone la primera modificación de gran alcance del Tratado Constitutivo de la Comunidad Económica Europea (CEE). En vigor el 1 de julio de 1987, recoge en su artículo 8A que el objetivo del Acta es establecer progresivamente el Mercado Interior en el transcurso de un período que concluye el 31 de diciembre de 1992. El Mercado Interior se define como “un espacio sin fronteras interiores en el que la libre circulación de mercancías, personas, servicios y capitales estará garantizada de acuerdo con las disposiciones del presente Tratado” (énfasis añadido). Además, realiza modificaciones mínimas en los preceptos ya examinados del TCEE: a tenor del artículo 16.4 del Acta Única se reemplazan las dos últimas frases del artículo 70.1 (referidas, básicamente, a las políticas de cambio de divisas), señalando que el Consejo aprobará a este respecto directivas por mayoría cualificada, y que será necesario unanimidad para aprobar medidas que constituyan un retroceso en materia de liberalización de los movimientos de capitales.

7 DO de 12.7.1960, p. 921; EE 10/01, p. 6. Puede consultarse en

http://www.normativafinanciera.com/normafin/normafin.nsf/2e1295f28ac80012c125659100342786/07456944c7f82473c12565a60034084e?OpenDocument (consultada el 20 de julio de 2012). 8 DO de 22.1.1963, p. 62; EE 10/01, p. 18.

9 DO de 31.12.1985.

10 DO de 26.11.1986.

11 Debe destacarse la declaración solemne de Stuttgart de 19 de junio de 1983, en la que los Jefes de

Estado y de Gobierno se comprometen a reexaminar los progresos realizados en estos ámbitos y a decidir si procede incorporarlos a un Tratado de la Unión Europea. Por su parte, el 14 de febrero de 1984, el Parlamento Europeo adopta el proyecto de Tratado y el Consejo Europeo de Fontainebleau de 25 y 26 de junio de 1984, solicita al Consejo y a los Estados miembros que inicien rápidamente el estudio de las medidas que hagan posible conseguir en un plazo próximo (y en cualquier caso antes de finales del primer semestre de 1985) medidas diversas para hacer más efectivas las libertades de circulación de mercancías y de personas.



Poco después del Acta Única se aprueba la Directiva 88/361 del Consejo de 24 de junio de 1988 para lograr una regulación más acabada de la libertad fundamental que estudiamos, y que desarrolló con mayor ímpetu la circulación de los capitales en la Comunidad Económica Europea, siendo así que sus anexos servirán durante mucho tiempo (aún hoy siguen teniendo una eficacia interpretativa, como veremos seguidamente) para definir lo que debe entenderse por movimientos de capitales. Así pues, en su artículo 6 requiere a todos los Estados miembros (con excepciones temporales para Portugal, España, Grecia, Irlanda, Bélgica y Luxemburgo) a poner en vigor las medidas necesarias con el objeto de dar cumplimiento a dicha Directiva como muy tarde el 1 de julio de 1990, indicando el referido artículo que la Comisión realizará “las propuestas destinadas a suprimir o a atenuar riesgos de distorsiones, de evasión y de fraude fiscales vinculados a la diversidad de los regímenes nacionales referentes a la fiscalidad del ahorro y al control de su aplicación” (énfasis añadido), poniendo expresamente de manifiesto que el ejercicio de esta libertad puede conllevar problemas de rebajas en la recaudación fiscal. Adicionalmente, en su artículo 7 se recogen alusiones a la libertad de circulación de capitales en relación con terceros países aunque con bastantes limitaciones y planteada como un mero desideratum12. Ahora bien, la modificación más sustancial de los contenidos de la libertad de circulación de capitales se contiene en el Tratado de la Unión Europea (TUE) de 7 de febrero de 1992 (también conocido como Tratado de Maastricht). Así, en primer lugar, el artículo G del Tratado modifica el art. 3 del Tratado Constitutivo de la Comunidad Europea (TCE), recogiendo que para alcanzar los fines enunciados en el artículo 2 (establecimiento de un Mercado Común y de una unión económica y monetaria mediante la realización de las políticas o acciones comunes) la acción de la Comunidad implicará, en las condiciones y según el ritmo previstos en el citado Tratado:

c) un Mercado Interior caracterizado por la supresión, entre los Estados

miembros, de los obstáculos a la libre circulación de mercancías, personas, servicios y capitales, (énfasis añadido)

12

A tenor del citado precepto: 1. Los Estados miembros se esforzarán por conseguir que el régimen que apliquen a las transferencias correspondientes a los movimientos de capitales con países terceros alcance el mismo grado de liberalización que el de las operaciones que tengan lugar con los residentes de los demás Estados miembros, sin perjuicio de las demás disposiciones de la presente Directiva. Las disposiciones del párrafo primero no prejuzgarán la aplicación, con respecto a países terceros, de las normas nacionales o de Derecho comunitario, y, en particular, de las posibles condiciones de reciprocidad, relativas a las operaciones de establecimiento, de prestación de servicios financieros y de admisión de títulos en los mercados de capitales. 2. En caso de que movimientos de capitales a corto plazo y de gran magnitud, procedentes o destinados a países terceros, perturbasen gravemente la situación monetaria o financiera interna o externa de los Estados miembros o de varios de ellos, u originasen graves tensiones en las relaciones de cambio dentro de la Comunidad o entre la Comunidad y los países terceros, los Estados miembros se consultarán sobre cualquier medida que pueda adoptarse para remediar las dificultades encontradas. Dicha consulta se llevará a cabo en el Comité de Gobernadores de los Bancos Centrales y en el Comité Monetario, a iniciativa de la Comisión o de cualquier Estado miembro” (énfasis añadido).



Ello no obstante, el Tratado de Maastricht además de realizar una serie de matizaciones respecto de las otras libertades fundamentales previstas en el Tratado constitutivo (libre circulación de personas y servicios), plantea una reforma esencial de la libertad de circulación de capitales y pagos: a partir del 1 de enero de 1994, sustituye los artículos 67 a 73 por los artículos 73 B a 73 G, que quedan redactados de nuevo cuño y que tendrán efectos no sólo entre los Estados miembros sino también entre Estados miembros y países terceros, configurando la esencia de la regulación jurídica actual que será examinada en epígrafes posteriores. Lo cierto es que se trata de una cuestión singular el hecho de extender los beneficios de una integración regional a países terceros que no participan en el proyecto común de asociación económica europea. Tal medida se ha justificado por algún autor13 en la imposibilidad de establecer barreras y controles en un mercado universal, si bien entiendo que la razón más convincente para la extensión de los efectos de la libertad de circulación de capitales a países terceros se debió sin duda a la voluntad de los Estados miembros de crear un moneda fuerte (el euro) que tuviera una proyección internacional y, por este motivo, era preciso extender las protecciones antidiscriminatorias existentes para las inversiones de capitales en el seno de la Unión Europea a otros operadores externos que, movidos probablemente por esa seguridad jurídica, usarían la moneda única sin recelos en un contexto único de estabilidad inversora14. Pues bien, sin perjuicio de que las cuestiones básicas de los preceptos incluidos por el TUE en el TCE serán tratados, como se ha comentado, con un mayor detalle en las páginas que siguen, es preciso en este momento destacar una declaración del TUE, incluida en el último momento a petición de Bélgica15, relativa al artículo 73 D del Tratado constitutivo de la Comunidad Europea, y a tenor de la cual:

La Conferencia afirma que el derecho de los Estados miembros a aplicar las disposiciones pertinentes de su Derecho fiscal a las que se refiere la letra a) del apartado 1 del artículo 73 D del Tratado constitutivo de la Comunidad Europea [aplicar las disposiciones pertinentes de su Derecho fiscal que distingan entre contribuyentes cuya situación difiera con respecto a su lugar de residencia o con respecto a los lugares donde esté invertido su capital], se aplicará únicamente a sus disposiciones pertinentes existentes al término de 1993. Sin embargo, la presente declaración será solamente aplicable a los movimientos de capitales y a los pagos entre Estados miembros.

13

CARBAJO VASCO, D (2005), 44-45 y CARBAJO VASCO (2006a), 90. 14

Así lo ha señalado la STJUE de 18-12-2007, Skatterverket v. A., (As. C-101/05), que en su párrafo 31 recoge: “aunque la liberalización de los movimientos de capitales con los países terceros pueda perseguir objetivos distintos de la realización del mercado interior, como, entre otros, los de garantizar la credibilidad de la moneda única comunitaria en los mercados financieros mundiales y mantener, en los Estados miembros, centros financieros de dimensión mundial, es preciso señalar que, cuando el artículo 56 CE, apartado 1, extendió el principio de la libre circulación de capitales a los movimientos de capitales entre los países terceros y los Estados miembros, éstos optaron por consagrar dicho principio en el mismo artículo y en los mismos términos para los movimientos de capitales que tienen lugar dentro de la Comunidad y para los que se refieren a las relaciones con países terceros”. Cfr. O’BRIEN, M. (2009), 264 así como MARTÍN JIMÉNEZ A.J. y CALDERÓN CARRERO, J. M. en CARMONA FERNÁNDEZ, N. (2009), 989. 15

Cfr. MARTÍNEZ GARCÍA-MONCÓ, A. (2004), 275.



Se trata sin duda de una disposición poco clara y con un sentido que dista de ser unívoco, referido además de forma exclusiva a las relaciones entre Estados miembros y no con países terceros. Probablemente lo que se pretendía con dicha declaración era limitar los efectos de la válvula de escape que suponía el art. 73D.1.a TCE (actualmente, art. 65.1.a del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea) en la medida en que se intuía que dicha diferenciación –por razón de residencia fiscal y lugar donde se invierta el capital- podría dar al traste con la libertad de circulación de capitales. Ciertamente, en el momento en que se aprobó dicha declaración no era previsible para los Estados miembros el protagonismo que tendría inmediatamente el Tribunal de Justicia en defensa de las libertades fundamentales incluso en el ámbito de la fiscalidad directa tan celosamente reservada a los Estados y ayuna de una armonización esencial a no ser en campos muy delimitados (básicamente en lo que concierne a las distribuciones de dividendos, intereses y cánones entre empresas asociadas, reestructuraciones empresariales y rendimientos del ahorro). En lo que respecta a la libre circulación de capitales, no se incorporaron muchas más novedades en el Tratado de Ámsterdam por el que se modifican el Tratado de la Unión Europea, los tratados constitutivos de las Comunidades Europeas y determinados actos conexos, de 2 de octubre de 1997. Dicho Tratado no hace sino reenumerar los artículos 73B a 73 G, en los artículos 56 a 60 del TCE, eliminando los artículos 73 E y 73 H que establecían algunos aspectos transitorios que quedaban desactualizados en la fecha de aprobación del Tratado16. Por su parte, el Tratado de Niza no incorporó modificaciones reseñables en el ámbito de la libre circulación de capitales. Habría que esperar a la non nata Constitución Europea (Tratado por el que se establece una Constitución para Europa hecho en Roma el 29 de octubre de 2004) a fin de encontrar algunas novedades en el ámbito estudiado que, dicho sea de paso, nunca llegaron a tener efecto por no haber sido ratificado el referido Tratado por todos los Estados miembros. Los preceptos que regulaban la libertad fundamental de la UE que ahora analizamos comprendían los artículos III-156 a III-16017. Como novedades más significativas que podrían comentarse en relación con tales preceptos cabe mencionar: a) la unificación en un solo párrafo (art. III-156) de la referencia a la libertad de circulación de capitales y de pagos; b) una mayor participación del Parlamento Europeo en la regulación de los movimientos de capital con destino a (o provenientes de) países terceros (art- III-157); c) la inclusión de un cuarto párrafo en el art. III-158 (respecto de lo previsto en la regulación anterior) que permitía a la Comisión o al Consejo adoptar decisiones declarando la compatibilidad con el Derecho Comunitario de medidas restrictivas aprobadas por Estados miembros en relación con los movimientos de capitales con países terceros; d) la redacción del art. III-160 en el que se mencionaban expresamente supuestos de prevención y lucha contra el terrorismo y actividades con él relacionadas, lo que permitiría medidas como la inmovilización de fondos y activos financieros y regulaciones diversas en el ámbito de los movimientos de capitales que pudieran resultar adecuadas a tal fin.

16

Vid. para más detalles CHICO DE LA CÁMARA, P. (1999), 5 y ss. 17

Comentarios a tales preceptos pueden encontrarse en MARTÍNEZ GARCÍA-MONCÓ, A (2004), 269 y ss.; CARBAJO VASCO, D (2005), 43 y ss.; CARBAJO VASCO (2006a), 87 y ss.; y CARBAJO VASCO (2006b), 101 y ss.



Finalmente, el Tratado de Lisboa por el que se modifican el Tratado de la Unión Europea y el Tratado Constitutivo de la Comunidad Europea, hecho en Lisboa el 13 de diciembre de 2007, recoge algunas de las modificaciones que ya proponía la fallida Constitución Europea, pero no todas. Así pues, y en primer lugar, se reenumeran los preceptos dedicados al capítulo de “capital y pagos”, en los artículos 63 a 66 (anteriores artículos 56 a 59), con nueva ubicación del antiguo artículo 60 que pasa a ser el 75 (incluido en título distinto: título V, dedicado al “Espacio de libertad, seguridad y justicia”), con una redacción muy similar al artículo III-160 de la Constitución Europea y un mejor encaje sistemático. Por lo demás, se recogen en los artículos 63 a 66, desde una perspectiva sustantiva, la mayoría de las modificaciones que se habían previsto en los preceptos aprobados en la non nata Constitución Europea. A todo ello nos referimos en los siguientes epígrafes. 3. Fiscalidad y libre circulación de capitales y pagos en los tratados constitutivos Después del Tratado de Lisboa antes mencionado, los textos básicos de la Unión Europea vienen constituidos por las versiones consolidadas del Tratado de la Unión Europea y, sobre todo, del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea (TFUE), terminología con la que se denomina el antes Tratado Constitutivo de la Comunidad Europa desde que entró en vigor el Tratado de Lisboa (1-12-2009)18. Pues bien, en el capítulo 4º del título IV de la tercera parte del TFUE se contienen los preceptos referidos a la libre circulación de capitales y pagos, de los cuales se puede predicar la siguiente estructura: - Primeramente y como frontispicio (art. 63 TFUE) se recogen los enunciados generales de la libertad de circulación de capitales, por un lado, y de la libertad de circulación de pagos, por otro, que -como seguidamente se comentará- resultan básicamente las dos caras de una misma moneda. - En segundo lugar, se recogen una serie de límites generales a dichas libertades que se entienden legítimos –en cuanto que proporcionados y ajustados al Derecho Comunitario- y de hecho acotan el ámbito de aplicación de tales libertades. Los límites referidos vienen contenidos en el art. 65 (apartados 1, 2 y 3) TFUE y también en el art. 75 TFUE, incluido en otro título (V, sobre el espacio de libertad, seguridad y justicia) y que hace referencia en dicho ámbito a las limitaciones del movimiento de capitales y pagos cuando ello sea necesario en la prevención y lucha contra el terrorismo y actividades relacionadas con él. - Finalmente, existen una serie de medidas relacionadas con las libertades de circulación de capital y pagos y los países terceros (es decir, no miembros de la Unión Europea). Toda vez que, como se ha referido, las libertades citadas se extienden más allá de las fronteras de la UE, el TFUE se ha cuidado de establecer una serie de disposiciones que permiten en tales casos limitar o modular las mismas, y que vienen contenidas en los artículos 64, 65 (apartado 4) y 66 TFUE.

18

Cfr. artículo 2, apartado 1 del Tratado de Lisboa.



A tales cuestiones y a la jurisprudencia derivada del Tribunal de Justicia en relación con las mismas se dedican los epígrafes que siguen. 3.1. Enunciado básico de la libre circulación de capitales y pagos A tenor del artículo 63 TFUE:

1. En el marco de las disposiciones del presente capítulo, quedan prohibidas todas las restricciones a los movimientos de capitales entre Estados miembros y entre Estados miembros y terceros países. 2. En el marco de las disposiciones del presente capítulo, quedan prohibidas cualesquiera restricciones sobre los pagos entre Estados miembros y entre Estados miembros y terceros países.

Del precepto transcrito son varias las cuestiones que conviene señalar. En primer lugar, los efectos del citado artículo han de entenderse en el marco de las disposiciones del capítulo IV, referido como sabemos a “capitales y pagos”. Se trata de una cláusula que aporta una idea de sistema, haciendo referencia a que es preciso tomar en consideración lo previsto en otros artículos del mismo capítulo para entender las limitaciones que tienen las libertades enunciadas de movimiento de capitales y pagos19. A todo ello aludiremos en los epígrafes que siguen. Sin embargo, y como resulta lógico, ello no significa que las disposiciones del capítulo citado constituyan un conjunto aislado y que nada tengan que ver con el resto del TFUE, pues ciertamente existen alusiones explícitas a otras partes del Tratado (como por ejemplo a la libertad de establecimiento); y, de otro lado, en otras partes del texto legal se alude a la regulación sobre libre circulación de capitales (como se ha mencionado, en el título V, sobre el espacio de libertad, seguridad y justicia)20. Dicho lo anterior, es preciso destacar que se establecen dos conceptos distintos que conviene, llegados a este momento, diferenciar: los movimientos de capitales y los pagos. En efecto, ambos conceptos se refieren a la circulación de efectos (y

19

Así lo ha entendido, por lo demás, el TJUE en su sentencia de 14-12-1995, Procesos penales contra Lucas Emilio Sanz de Lera y otros, asuntos acumulados C-163/94, C-165/94 y C-250/94, la cual en sus puntos 41, 42 y 43 recogía: “Procede señalar, como punto de partida, que el texto del apartado 1 del artículo 73 B establece una prohibición clara e incondicional y no requiere ninguna medida de aplicación. (…) Debe subrayarse a continuación que el empleo de los términos en el marco de las disposiciones del presente capítulo en el artículo 73 B [actual art. 63 TFUE] se remite a todo el capítulo en el que dicho precepto se encuentra incluido. Esta disposición debe interpretarse, por tanto, en el referido contexto. (…) A este respecto hay que señalar que la aplicación de la reserva de la letra b) del apartado 1 del artículo 73 D [actual art. 65 TFUE] del Tratado es susceptible de control jurisdiccional, de forma que la posibilidad de que un Estado miembro la invoque no impide que las disposiciones del apartado 1 del artículo 73 B [actual art. 63 TFUE] del Tratado, que consagran el principio de libre circulación entre Estados miembros y entre Estados miembros y terceros países, confieran a los particulares derechos que éstos puedan invocar ante los Tribunales y que los órganos jurisdiccionales nacionales deben salvaguardar” (énfasis añadido). 20

En un sentido similar vid. M. GARCÍA-MONCÓ, A. (1999), 50 y ss.



sustancialmente de dinero) ya sea como inversión en un determinado bien o ya como contraprestación o pago a la misma. Se trata en realidad, y nunca mejor dicho, de las dos caras de una misma moneda: toda transacción económica conlleva la entrega de un bien o servicio a cambio de otro, siendo este último (excepto en el supuesto de permutas) un bien comúnmente aceptado como contraprestación, y que en nuestra sociedad no es otra cosa que el dinero. El otro bien que se entregaría a cambio de la retribución podría entenderse como un “servicio” en la medida de que no constituya un elemento material, como “mercancía” si se asocia a los elementos materiales utilizados para comerciar o bien como “capital” si se entiende el término en un sentido más estricto, esto es, como un elemento material dotado de una mayor estabilidad o permanencia en el patrimonio del titular que las mercancías, y ya se refiera al patrimonio empresarial o personal. Desde una perspectiva filosófica, una aproximación a tales términos bien podría llegarnos de la mano de Karl Marx, quien entendió que el capital se iguala básicamente a dinero (o a cualquier otro bien valuable con tal moneda de cuenta), si bien de acuerdo con su funcionalidad servirá para acumular riqueza o como retribución en transacciones económicas21. Y así se ha derivado de la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea. De este modo, para diferenciar movimientos de capitales y pagos, la sentencia Luisi y Carbone indicó: “los pagos corrientes son transferencias de divisas que constituyen una contraprestación en el cuadro de una transacción subyacente, mientras que los movimientos de capitales son operaciones financieras que persiguen esencialmente la colocación o inversión de un montante de dinero y no la remuneración de una prestación. Por esta razón los movimientos de capitales pueden constituir por sí mismos la causa de pagos corrientes”22.

21

Siguiendo al citado autor puede indicarse lo siguiente: “Históricamente, el capital, en su enfrentamiento con la propiedad de la tierra, se presenta en un comienzo y en todas partes bajo la forma de dinero, como patrimonio dinerario, capital comercial y capital usurario. Sin embargo, no hace falta echar una ojeada retrospectiva a la proto-historia del capital para reconocer en el dinero su primera forma de manifestación. Esa misma historia se despliega diariamente ante nuestros ojos. Todo nuevo capital entra por primera vez en escena –o sea en el mercado: mercado de mercancías, de trabajo o de dinero- siempre como dinero, dinero que a través de determinados procesos habrá de convertirse en capital. El dinero en cuanto dinero y el dinero en cuanto capital sólo se distinguen, en un principio, por su distinta forma de circulación. La forma directa de la circulación mercantil es M - D - M, conversión de mercancía en dinero y reconversión de éste en aquélla, vender para comprar. Paralelamente a esta forma nos encontramos, empero, con una segunda, específicamente distinta de ella: la forma D - M - D, conversión de dinero en mercancía y reconversión de mercancía en dinero, comprar para vender. El dinero que en su movimiento se ajusta a ese último tipo de circulación, se transforma en capital, deviene capital y es ya, conforme a su determinación, capital”. MARX, K. (1867), 179 y 180. En el texto transcrito la sigla M se refiere a “mercancía” y la sigla D alude a “dinero”. 22

Énfasis añadido. Cfr. STJCEE de 31-1-1984, Graziana Luisi et Giuseppe Carbone v. Ministero del Tesoro, asuntos acumulados 286/82 y 26/83, párrafo 21 (traducción libre del autor desde las ediciones francesa e inglesa de la sentencia).



Y más allá de esto, en la sentencia Thompson el Alto Tribunal establece que la libertad de pagos está relacionada no sólo con la libre circulación de capitales, sino con el resto de libertades fundamentales (bienes, personas, servicios)23. Por todo ello se ha afirmado que la libertad de pagos se configuró como una “quinta libertad” esencial para el buen funcionamiento del Mercado Común24 y más allá de ello, para el correcto desarrollo de las relaciones económicas con otros Estados no pertenecientes a la Unión Europea. Pues bien, aparte de que un examen de la libertad de pagos referida excedería de los límites de este trabajo, lo cierto es que la incidencia que puede tener la fiscalidad en dicha libertad es ciertamente despreciable, y por esta razón no va a ser aquí objeto de estudio25.

23 STJCEE de 23-11-1978, Regina v. Ernest George Thompson, Brian Albert Johnson and Colin Alex

Norman Woodiwiss, asunto 7/78. En particular sostiene dicha sentencia en sus párrafos 21 a 24 que “(…) las reglas relativas a la libre circulación de bienes y, en particular, los artículos 30 y siguientes, que conciernen la eliminación cuantitativa de restricciones y medidas que tengan efecto equivalente, deben ser consideradas no sólo en referencia a las reglas específicas sobre las transferencias de capital sino en referencia a todas las disposiciones de los tratados relativas a las transferencias monetarias, que pueden ser realizadas por una gran variedad de motivos, de entre los cuales las transferencias de capital sólo comprenden una categoría específica.

(…) Aunque los artículos 67 a 73 del Tratado, relacionados con la liberalización de los movimientos de capitales, asumen una especial importancia en tanto que es concernido uno de los objetivos establecidos en el artículo 3 del tratado, particularmente la abolición de los obstáculos a la libre circulación de capitales, lo previsto en los artículos 104 a 109, referidos con la balanza global de pagos y que por esta razón se refiere a todos los movimientos monetarios, debe ser considerado como esencial para el objetivo de conseguir la libre circulación de bienes, servicios y capitales, que es de fundamental importancia en la consecución del Mercado Común.

(…) En particular, el artículo 106 prevé que “cada Estado miembro lleve a cabo las acciones oportunas para autorizar, en la moneda del Estado miembro en la que el acreedor o el beneficiario resida, cualesquiera pagos relacionados con el movimiento de los bienes, servicios o capital, y cualquier transferencia de capital y de ingresos, en tanto que el movimiento de bienes, servicios, capitales y personas entre Estados miembros hayan sido liberalizados de acuerdo con este Tratado”.

(…) El objetivo de esta disposición es asegurar que las transferencias monetarias necesarias pueden ser tanto para la liberalización de movimientos de capitales como para el libre movimiento de bienes, servicios y personas.” (Traducción libre del autor desde el texto de la sentencia en francés e inglés). En un sentido similar vid. STJCEE de 11-11-1981, Proceso penal contra Guerrino Casati, asunto 203/80, apartados 20 y ss. 24

MARTÍN JIMÉNEZ A.J. y CALDERÓN CARRERO, J. M. en CARMONA FERNÁNDEZ, N. (2009), 925. 25

Ciertamente se podría pensar en algún tipo de conflicto en relación con el establecimiento de un tributo como la conocida Tobin Tax que grava transacciones monetarias y bancarias (cambio de moneda, transferencias por entidades financieras, etc.) y que se está planteando en los tiempos actuales para evitar los ataques especulativos al euro y con el objeto de financiar la ayuda a la cooperación internacional o, simplemente, para allegar recursos en tiempos de crisis. Sin embargo, aunque tal tributo pudiera suponer una restricción a la libertad de pagos antes enunciada, lo cierto es que habría que estudiar si la justificación a dicha restricción es o no adecuada y cumple con el principio de proporcionalidad que exige el TJUE, pudiendo anticiparse que si el tipo de gravamen es ciertamente reducido (como se propone en los formulados teóricos de este tipo de tributos) no contravendría probablemente el Derecho Comunitario.



En consecuencia, y centrándonos en lo que concierne a la libre circulación de capitales, lo que queda prohibido por el precepto son las restricciones a los movimientos de capitales, lo que conlleva a su vez la interpretación de los tres sustantivos que conforman dicha expresión. 3.1.1. Concepto de movimienot de capitales: delimitación con otras libertades fundamentales Aunque el TFUE no define capital, lo cierto es que se trata de un término acuñado por la teoría económica que no presenta especial complejidad, como acabamos de ver. Así, desde una perspectiva popular compatible con la teoría económica, el capital se identifica con la riqueza que ostenta una persona y que viene a representarse en diversos elementos patrimoniales (dinero u otros efectos) de los que se es titular, normalmente dotados de una cierta durabilidad y vocación de permanencia en su patrimonio. Tal cualidad de estabilidad a lo largo del tiempo diferencia a los bienes de capital de otros más perecederos (que serían los bienes de consumo) en el entorno de las economías domésticas. Por otro lado, y toda vez que el capital ha sido tradicionalmente entendido como un factor de producción (junto con la tierra y el trabajo) indispensable para la actividad productiva, el concepto mencionado podría distinguirse en el ámbito empresarial de otros bienes más volátiles, como serían las mercancías, dado que de hecho se contabilizan en bloques patrimoniales diversos (activo fijo y circulante). Y aunque en cuanto a riqueza que son las mercancías también han de considerarse como capital (así, desde un punto de vista financiero serían “capital circulante”), habida cuenta de que el TFUE contempla en otro apartado la libertad de circulación de mercancías, parece claro que la libre circulación de capitales se está refiriendo al capital en cuanto a inversión productiva, financiera o de cualquier otro tipo. Una vez determinado el significado que pueda tener el término capital, resulta preciso referirse en estos momentos a lo que debe entenderse por movimiento de capital, que implica cambio de localización de un objeto. Y puesto que el TFUE se refiere lógicamente a un entorno internacional, y el objeto al que se debe entender referida la libertad que ahora estudiamos (en consonancia con lo ya examinado) serían las inversiones que puedan llevar a cabo los distintos agentes económicos, la idea que late detrás del concepto aludido se refiere a la realización y cambio de localización de inversiones en un escenario internacional26.

26

Como señala M. GARCÍA-MONCÓ, A. (1999), 37, en los trabajos preparatorios del Tratado Constitutivo de la Comunidad Económica Europea sí se manejó una definición de la libertad analizada. Así el documento MAE 170 f/56 proponía el siguiente concepto: “1. La libre circulación de capitales significa: a) Que toda persona, física o jurídica, establecida en el territorio de un Estado miembro, tiene el derecho (sin excluir ninguna divisa) a adquirir, a transferir y a utilizar capitales provenientes de la Comunidad. b) Que toda persona, física o jurídica, establecida en el territorio de un Estado miembro, tiene el derecho a hacerse abonar (sin restricciones) las rentas de los capitales invertidos, las amortizaciones anuales de los títulos de créditos o de préstamos, los productos de la venta o de la liquidación de los capitales invertidos y los haberes depositados en institutos financieros. c) Que aquellas otras restricciones que afectan a las divisas y respecto de las cuales los actos y operaciones jurídicas del tipo aludido en los apartados a) y b) son análogas en cuanto a su alcance, no hacen ninguna distinción entre las personas establecidas en los territorios de los Estados miembros, tanto en lo que se refiere a las disposiciones legales como a su aplicación administrativa. 2. Por actos jurídicos del tipo más



Llegados a este momento, debe indicarse que la Directiva 88/361/CEE del Consejo, de 24 de junio de 1988, para la aplicación del artículo 67 del Tratado, colaboró en gran medida al correcto entendimiento de lo que debe considerarse como movimientos de capitales, y ha desplegado sus efectos más allá de la fecha en que dejó de estar vigente (1-1-1994). Ello es debido a que la norma citada en su art. 1 recogía que “Para facilitar la aplicación de la presente Directiva, los movimientos de capitales se clasificarán con arreglo a la nomenclatura que se establece en el Anexo I”. Y dicho Anexo I contenía una suerte de “mapa” de distintos supuestos que podrían entenderse como incluidos dentro del concepto de movimientos de capitales, abarcando tanto las inversiones directas en empresas de otros países, como inversiones inmobiliarias, operaciones con títulos cotizados en mercados de capitales y operaciones en el mercado monetario, operaciones con organismos de inversión colectiva, operaciones de crédito (comercial o financiero), depósitos, fianzas y otras garantías, contratos de seguros de vida, movimientos de capital de carácter personal (donaciones, sucesiones y legados, incluso los realizados por una única persona en su propio nombre, como serían las transferencias de haberes de emigrantes) y cualesquiera otras similares o de cambio de ubicación o liquidación de efectivos anteriores. Resulta significativo que entre las operaciones que pueden ser consideradas como movimientos de capitales se citan expresamente (dentro del epígrafe XIII: Otros movimientos de capitales) supuestos tan variopintos como los impuestos sobre sucesiones, los daños, perjuicios y los reembolsos efectuados en caso de anulación de contratos o de pagos indebidos (siempre que tengan carácter de capital) y hasta la inversión en derechos inmateriales como son los de la propiedad intelectual e industrial27. Curiosamente, como se verá más adelante, se ha invocado de forma

arriba aludido en el párrafo 1.a) hay que entender especialmente: a) El hecho de recibir o de conceder créditos y préstamos a medio y a largo plazo. b) La toma de participaciones en cualquier tipo de empresas y el hecho por parte de una empresa de invertir en sus propios establecimientos. c) La adquisición y la enajenación de bienes o derechos inmobiliarios y de toda otra clase de bienes, derechos o títulos. d) Toda otra forma de disponer de valores mobiliarios o inmobiliarios, así como la expedición y la transferencia de bienes mobiliarios comprendidos en el movimiento de capitales”. 27

Particularmente, se mencionan en la antes citada nomenclatura los siguientes grupos y supuestos específicos: I. INVERSIONES DIRECTAS: 1. Creación y ampliación de sucursales o de nuevas empresas pertenecientes exclusivamente al proveedor de fondos y adquisición total de empresas existentes. 2. Participación en empresas nuevas o existentes para crear o mantener vínculos económicos duraderos. 3. Préstamos a largo plazo para crear o mantener vínculos económicos duraderos. 4. Reinversión de beneficios para mantener vínculos económicos duraderos. A. Inversiones directas efectuadas en el territorio nacional por los no residentes. B. Inversiones directas efectuadas en el extranjero por residentes. II. INVERSIONES INMOBILIARIAS (no incluidas en la categoría I): A. Inversiones inmobiliarias efectuadas en el territorio nacional por no residentes. B. Inversiones inmobiliarias efectuadas en el extranjero por residentes. III. OPERACIONES DE TÍTULOS RESERVADOS NORMALMENTE AL MERCADO DE CAPITALES (sin incluir las categorías I, IV y V): a) Acciones y otros títulos con carácter de participación. b) Obligaciones. A. Transacciones sobre títulos del mercado de capitales 1. Adquisición, por parte de no residentes, de títulos nacionales negociados en bolsa. 2. Adquisición, por parte de residentes, de títulos extranjeros negociados en bolsa. 3. Adquisición, por parte de no residentes, de títulos nacionales no negociados en bolsa. 4. Adquisición, por parte de no residentes, de títulos extranjeros no negociados en bolsa. B. Admisión de títulos en el mercado de capitales. i) Introducción en bolsa. ii) Emisión y colocación en un mercado de capitales. 1. Admisión de títulos nacionales en un mercado de capitales extranjero. 2. Admisión de títulos extranjeros en el mercado de capitales nacional. IV. OPERACIONES DE PARTICIPACIONES DE ORGANISMOS DE INVERSIÓN COLECTIVA: a) Participaciones de organismos de



reiterada la vulneración de la libre circulación de capitales en el ámbito de las sucesiones y, particularmente, denunciando una imposición discriminatoria. Como puede comprenderse, no es la única definición de movimiento de capitales que puede darse, pero sí a la que ha acudido el TJUE a la hora de definir dicho concepto,

inversión colectiva en títulos reservados normalmente al mercado de capitales (acciones, otros títulos de participación y obligaciones). b) Participaciones de organismos de inversión colectiva en títulos o instrumentos reservados normalmente al mercado monetario. c) Participaciones de organismos de inversión colectiva en otros activos. A. Transacciones sobre participaciones de organismos de inversión colectiva. 1. Adquisición, por parte de no residentes, de participaciones de organismos nacionales negociadas en bolsa. 2. Adquisición, por parte de residentes, de participaciones de organismos extranjeros, negociadas en bolsa. 3. Adquisición, por parte de no residentes, de participaciones de organismos nacionales no negociadas en bolsa. 4. Adquisición, por parte de residentes, de participaciones de organismos extranjeros no negociadas en bolsa. B. Admisión de participaciones de organismos de inversión colectiva en el mercado de capitales. i) Introducción en bolsa. ii) Emisión y colocación en un mercado de capitales. 1. Admisión de participaciones de organismos nacionales de inversión colectiva en un mercado de capitales extranjeros. 2. Admisión de participaciones de organismos extranjeros de inversión colectiva en el mercado nacional de capitales. V. OPERACIONES SOBRE TÍTULOS Y DEMÁS INSTRUMENTOS RESERVADOS NORMALMENTE AL MERCADO MONETARIO: A. Transacciones sobre títulos y otros instrumentos del mercado monetario. 1. Adquisición, por no residentes, de títulos e instrumentos nacionales del mercado monetario. 2. Adquisición, por residentes, de títulos e instrumentos extranjeros del mercado monetario. B. Admisión de títulos y otros instrumentos en el mercado monetario. i) Introducción en un mercado monetario autorizado. ii) Emisión y colocación en un mercado monetario autorizado. 1. Admisión de títulos e instrumentos nacionales en un mercado monetario extranjero. 2. Admisión de títulos e instrumentos extranjeros en el mercado monetario nacional. VI. OPERACIONES EN CUENTAS CORRIENTES Y DE DEPÓSITO EN ENTIDADES FINANCIERAS: A. Operaciones realizadas por no residentes en entidades financieras nacionales. B. Operaciones realizadas por residentes en entidades financieras extranjeras. VII. CRÉDITOS VINCULADOS A TRANSACCIONES COMERCIALES O A PRESTACIONES DE SERVICIOS EN LAS QUE PARTICIPA UN RESIDENTE: 1. A corto plazo (menos de un año). 2. A medio plazo (de uno a cinco años). 3. A largo plazo (de cinco años en adelante). A. Créditos concedidos por no residentes a residentes. B. Créditos concedidos por residentes a no residentes. VIII. PRÉSTAMOS Y CRÉDITOS FINANCIEROS (NO INCLUIDOS EN LAS CATEGORÍAS I, VII Y XI): 1. A corto plazo (menos de un año). 2. A medio plazo (de uno a cinco años). 3. A largo plazo (de cinco años en adelante). A. Préstamos y créditos concedidos por no residentes a residentes. B. Préstamos y créditos concedidos por residentes a no residentes. IX. FIANZAS, OTRAS GARANTÍAS Y DERECHOS DE PIGNORACIÓN: A. Concedidos por no residentes a residentes. B. Concedidos por residentes a no residentes. X. TRANSFERENCIAS EN EJECUCIÓN DE CONTRATOS DE SEGURO: A. Primas y prestaciones en concepto de seguro de vida. 1. Contratos celebrados por compañías nacionales de seguros de vida con no residentes. 2. Contratos celebrados por compañías extranjeras de seguros de vida con residentes. B. Primas y prestaciones en concepto de seguros de crédito. 1. Contratos celebrados por compañías nacionales de seguros de crédito con no residentes. 2. Contratos celebrados por compañías extranjeras de seguros de crédito con residentes. C. Otras transferencias de capitales relacionados con contratos de seguro. XI. MOVIMIENTOS DE CAPITALES DE CARÁCTER PERSONAL: A. Préstamos. B. Donaciones y dotaciones. C. Dotes. D. Sucesiones y legados. E. Pago de deudas por inmigrantes en su país de residencia anterior. F. Transferencia de haberes constituidos por residentes, en caso de emigración, en el momento de su instalación y durante su estancia en el extranjero. G. Transferencias, durante su estancia en el extranjero, de ahorros de los inmigrantes a su anterior país de residencia. XII. IMPORTACIÓN Y EXPORTACIÓN MATERIALES DE VALORES: A. Títulos. B. Medios de pago de todo tipo. XIII. OTROS MOVIMIENTOS DE CAPITALES: A. Impuestos de sucesión. B. Daños y perjuicios (siempre que tengan carácter de capital). C. Reembolsos efectuados en caso de anulación de contratos o de pagos indebidos (siempre que tengan carácter de capital). D. Derechos de autor: patentes, diseños, marcas de fábrica e inventos (cesiones y transferencias resultantes de dichas cesiones). E. Transferencias de los medios financieros necesarios para la ejecución de prestaciones de servicios (no incluidas en la categoría VI). F. Varios.



aun después de haber perdido su vigencia la norma referida28. Existen no obstante otras definiciones de movimientos de capitales que pueden igualmente considerarse a la hora de acuñar el citado concepto29. Pues bien, una vez expuesto el ámbito objetivo al que se refiere la libre circulación de capitales prevista en el TFUE, debe comentarse una cuestión polémica referida a los supuestos en que existiría solapamiento entre referida libertad y otras previstas en el Tratado, como podrían ser la libertad de establecimiento o la libre prestación de servicios. Ciertamente, la cuestión no desprende efectos que merezcan la pena mencionarse cuando quien invoca el Derecho Comunitario es un residente en la Unión Europea respecto de inversiones realizadas en dicho ámbito territorial, pues el TJUE podrá reconducir la cuestión a la libertad directamente vulnerada (por ejemplo libertad de establecimiento) y resolver en consecuencia determinando si una disposición fiscal de un Estado miembro resulta contraria al Derecho de la UE por contraposición a una u otra disposición del Tratado. Sin embargo, la cuestión se torna realmente importante cuando quien invoca la libertad no es residente en la Unión Europea o, eventualmente, en el Espacio Económico Europeo –EEE- (o se invoca respecto de inversiones realizadas en un país no miembro de la UE o, en su caso, del EEE), pues en tal caso sólo si la conducta denunciada se encuadra dentro de la libre circulación de capitales podrá demandarse al Estado miembro que cese con las restricciones de la misma, al ser la única libertad que resultaría aplicable en tales supuestos.

28

Así, entre otras, vid. STJUE de 16-3-1999, Manfred Trummer y Peter Mayer, C-222/97, recoge en sus apartados 20 y 21 lo siguiente: “el Tratado CE no define los conceptos de movimientos de capitales y de pagos. (…) No obstante, en la medida en que el artículo 73 B del Tratado CE ha reproducido en lo fundamental el contenido del artículo 1 de la Directiva 88/361, y aunque ésta haya sido adoptada sobre la base del artículo 69 y del apartado 1 del artículo 70 del Tratado CEE, entretanto sustituidos por los artículos 73 B y siguientes del Tratado CE, la Nomenclatura de los movimientos de capitales que la acompaña como anexo mantiene el valor indicativo que le era propio antes de su entrada en vigor para definir el concepto de movimientos de capitales, entendiéndose que, conforme a su introducción, la lista que incluye no tiene carácter exhaustivo”. En el mismo sentido STJUE de 14-9-2006, Centro di

Musicologia Walter Stauffer v. Finanzamt München für Körperschaften, C‑386/04, apartado 22. 29

Particularmente, el Código de la OCDE sobre liberalización de los movimientos de capitales (OECD Code of Liberalisation of Capital Movements) de 2009 contiene en su lista A los siguientes conceptos: I. Inversiones directas. II. Liquidación de inversiones directas. III. Operaciones en inmuebles. IV. Operaciones en valores de mercados organizados. V. Operaciones en mercados monetarios. VI. Otras operaciones en instrumentos negociables y derechos no incorporados en títulos valores. VII. Operaciones en valores de instituciones de inversión colectiva. VIII. Créditos directamente vinculados a transacciones comerciales internacionales o con la prestación de servicios internacionales. IX. Créditos financieros y préstamos. X. Fianzas, garantías y facilidades de apoyo financiero. XI. Operaciones de cuentas de depósito. XII. Operaciones en cambio de moneda extranjera. XIII. Seguros de vida. XIV. Movimientos de capital personales. XV. Movimiento físico de activos de capital. XVI. Disposición de fondos bloquedados titularidad de no residentes. Para otras aproximaciones al concepto movimiento de capitales diferenciando distintas perspectivas del mismo (ratione personae, ratione loci, ratione materiae) vid. M. GARCÍA-MONCÓ, A. (1999), 76 y ss.



Pues bien, en relación con este último supuesto pudiera perfectamente ocurrir que se entiendan vulneradas varias libertades, dado que las libertades de circulación de capitales y pagos son bastante amplias –habida cuenta del objeto de las mismas, ya estudiado- y una disposición fiscal que perjudique una actividad económica (de circulación de personas, prestación de servicios, etc.) puede concurrentemente y al mismo tiempo estar limitando el libre tránsito de capitales en la UE, o entre la UE y Estados terceros. Planteada la cuestión en tales términos, el TJUE ha considerado que cuando se invoca la libertad de movimiento de capitales en un supuesto que puede entenderse más directamente relacionado con otra libertad fundamental prevista en el TFUE, entonces debe resolverse la cuestión en relación con ésta última y no respecto de la primera por una suerte de principio de accesoriedad, en tanto que la libre circulación de capitales habría devenido meramente accesoria o circunstancial. Así lo entendió el TJUE ya en su sentencia Bachmann (1992), en la cual a la sazón se indicaba que “el artículo 67 [libertad de circulación de capitales y pagos] no prohíbe las restricciones que no son aplicables a las transferencias de capitales, sino que resultan indirectamente de restricciones a las demás libertades fundamentales [como podría ser el caso de la libre prestación de servicios, libre circulación de personas]”30. Más recientemente la STJUE de 13-3-2007, Test Claimants in the Thin Cap Group Litigation v. Commissioners of Inland Revenue, C-524/04, recoge en sus apartados 33 y 34 lo siguiente:

Una legislación como la controvertida en el litigio principal, que sólo tiene por objeto las relaciones en el seno de un grupo de sociedades, afecta principalmente a la libertad de establecimiento y, por lo tanto, debe examinarse a la luz del artículo 43 CE31.

(…) Suponiendo que dicha legislación tenga, como sostienen las demandantes en el litigio principal, efectos restrictivos sobre la libre prestación de servicios y sobre la libre circulación de capitales, tales efectos serían la consecuencia inevitable de

30

STJUE de 28-1-1992, Hanns-Martin Bachmann v. État belge, C-204/90, apartado 34. 31

El TJUE cita como precedentes jurisprudenciales de esta tesis su sentencia de 12-9-2006, Cadbury

Schweppes plc y Cadbury Schweppes Overseas Ltd v. Commissioners of Inland Revenue, C‑196/04, en cuyo apartado 29 se planteaba que “Mediante su cuestión, el órgano jurisdiccional remitente pretende fundamentalmente que se dilucide si los artículos 43 CE, 49 CE y 56 CE se oponen a una legislación fiscal nacional, como la controvertida en el asunto principal, que prevé, en circunstancias determinadas, la tributación de una sociedad matriz por los beneficios obtenidos por una SEC [sociedad extranjera controlada]”, y se resolvía en su apartado 32 que “En el caso de autos, la legislación sobre las SEC se refiere a la tributación, en circunstancias determinadas, de los beneficios de filiales establecidas fuera del Reino Unido en las que una sociedad residente posee una participación que le garantiza el control de estas últimas. Debe examinarse, por tanto, a la luz de lo dispuesto en los artículos 43 CE y 48 CE”; también cita el TJUE su sentencia de 12-12-2006, Test Claimants in the FII Group Litigation v.

Commissioners of Inland Revenue, C‑446/04, en cuyo apartado 118 recoge: “En cuanto al segundo aspecto de la legislación nacional controvertida mencionada en la tercera cuestión prejudicial, en la medida en que sólo afecta a grupos de sociedades, está comprendido en el ámbito de aplicación del artículo 43, más que en el del artículo 56 CE”.



un eventual obstáculo a la libertad de establecimiento y no justifican un examen de la referida legislación a la luz de los artículos 49 CE y 56 CE32.

Se trata de una postura criticada por la doctrina33 por cuanto que parece limitar el contenido de la libertad citada y resulta además contradictoria con algunas otras sentencias emanadas del TJUE, como por ejemplo la de 24-5-2007, Winfried L. Holböck

v. Finanzamt Salzburg-Land, C‑157/05, en cuyo apartado 31 parece avalar la invocación de la libertad de circulación de capitales en el caso de participaciones sociertarias que implican control, al señalar:

No obstante, aun suponiendo que un nacional de un Estado miembro que posee

dos tercios del capital social de una sociedad establecida en un país tercero

pueda invocar fundadamente la prohibición de las restricciones a los

movimientos de capitales entre Estados miembros y países terceros, como establece el artículo 56 CE, apartado 1, para oponerse a la aplicación de dicha normativa a los dividendos que haya percibido de tal sociedad, en el caso de autos, como han señalado tanto los Gobiernos francés, neerlandés y del Reino Unido

32

El TJUE cita como precedentes jurisprudenciales de esta tesis las antes mencionadas STJUE Cadbury Schweppes y Cadbury Schweppes Overseas v. Commissioners of Inland Revenue en cuyo apartado 33 se recoge que “Suponiendo que esa legislación tenga, como sostienen las demandantes en el asunto principal e Irlanda, efectos restrictivos sobre la libre prestación de servicios y sobre la libre circulación de capitales, tales efectos serían la consecuencia inevitable de un eventual obstáculo a la libertad de establecimiento y no justifican, en cualquier caso, un examen autónomo de la referida legislación en consideración a lo dispuesto en los artículos 49 CE y 56 CE”; similar postura se había sostenido con algo más de argumentación en la STJUE de 3-10-2006, Fidium Finanz AG v. Bundesanstalt für

Finanzdienstleistungsaufsicht, C‑452/04, en cuyos apartados 48 y 49 se estableció: “Por lo que se refiere a la libre circulación de capitales en el sentido de los artículos 56 CE y siguientes, es posible que al hacer menos accesibles a los clientes establecidos en Alemania las prestaciones de servicios financieros propuestas por sociedades que están establecidas fuera del Espacio Económico Europeo, el régimen controvertido tenga como consecuencia que dichos clientes utilicen los servicios mencionados con menos frecuencia y, por lo tanto, que disminuyan los flujos financieros transfronterizos que tales prestaciones suponen. Sin embargo, ello es sólo una consecuencia inevitable de la restricción a la libre prestación de servicios (…). En las circunstancias del asunto principal, el aspecto de la libre prestación de servicios predomina sobre el de la libre circulación de capitales. En efecto, dado que el régimen controvertido tiene como consecuencia obstaculizar el acceso al mercado financiero alemán de las sociedades establecidas en Estados terceros, afecta principalmente a la libre prestación de servicios. Habida cuenta de que los efectos restrictivos de dicho régimen sobre la libre circulación de capitales son sólo una consecuencia inevitable de la restricción impuesta en relación con la prestación de servicios, no procede examinar la compatibilidad de dicho régimen con los artículos 56 CE y siguientes”; y en un sentido similar aunque referido al solapamiento con la libertad de circulación de mercancías, su sentencia de 14-10-2004, Omega Spielhallen- und Automatenaufstellungs- GMBH v.

Oberbürgermeisterin der Bundesstadt Bonn, C‑36/02, había sostenido en su apartado 27 recoge que “En las circunstancias del litigio principal, el aspecto de la libre prestación de servicios predomina sobre el de la libre circulación de mercancías. En efecto, la autoridad gubernativa de Bonn y la Comisión de las Comunidades Europeas señalaron acertadamente que la orden controvertida sólo limitaba las importaciones de mercancías por lo que se refería al equipamiento específicamente concebido para la variante prohibida del juego láser y que esto era una consecuencia inevitable de la restricción impuesta en relación con las prestaciones de servicios efectuadas por Pulsar. Por consiguiente, tal como ha estimado la Abogado General en el punto 32 de sus conclusiones, no es necesario llevar a cabo un examen autónomo de la compatibilidad de esta orden con las disposiciones del Tratado que regulan la libre circulación de mercancías”. 33

Vid. O’BRIEN, M. (2009), 275 y bibliografía allí citada, así como MARTÍN JIMÉNEZ A.J. y CALDERÓN CARRERO, J. M. en CARMONA FERNÁNDEZ, N. (2009), 991.



como la Comisión, se aplica a dicha normativa la excepción establecida en el artículo 57 CE, apartado 1 (énfasis añadido).

Se trata, en definitiva, de una cuestión de matices complejos. Por un lado, es razonable que el TJUE determine el ámbito de aplicación de las libertades fundamentales previstas en el TFUE, pues cada una de ellas tiene particularidades en su aplicación (principalmente en lo que concierne a las excepciones y límites previstos) pero, fundamentalmente, porque la libre circulación de capitales se extiende también a países terceros, de manera que si se entendiera dicha libertad de forma amplia se estaría abriendo una puerta a la aplicación de todas las libertades fundamentales a Estados no miembros de la UE. En tal caso, tal extensión podría entenderse contraria a las previsiones del TFUE, habida cuenta de que sólo se ha abierto tal posibilidad respecto de la libre circulación de capitales y pagos. Así las cosas y desde tal perspectiva, lo que podríamos denominar teoría de la accesoriedad de libertades sentada por el Alto Tribunal (en supuestos en que la libertad de movimiento de capitales sea accesoria a otra libertad se aplicarán las disposiciones de ésta y no las de aquélla, en cuanto que lo accesorio debe ceder ante lo principal) tiene una lógica innegable. Sin embargo, la decisión sobre qué libertad es la que debe principalmente tutelarse y cuál resulta accesoria dependerá de los hechos acontecidos en el supuesto concreto. Así pues, podría decirse que el establecimiento de una sucursal, aunque ciertamente determine una inversión de capitales, se encuentra más encuadrado en la libertad de establecimiento prevista en el art. 49 y ss. TFUE, y lo mismo podría decirse del establecimiento de una filial participada al 100 por 100. Por el contrario, una pequeña inversión de cartera en el capital de una sociedad se incardinará plenamente en el ámbito de la libre circulación de capitales. Pero entre los extremos antes citados cabrían una multitud de supuestos en los que pueden presentarse hechos muy distintos. El TJUE ha entendido que con participaciones parciales en sociedades filiales la libertad de movimiento de capitales no tiene que quedar preterida por la libertad de establecimiento, siendo difícil determinar un porcentaje concreto a partir del cual haya de entenderse incluida la situación más en el ámbito de esta última34. Pues bien, en mi opinión resultará necesario en cada supuesto examinar los hechos objetivos concurrentes (tipo de sociedad, cuantía del capital, motivos del inversor, ejercicio o no de control efectivo, etc.) para determinar si la motivación básica de la inversión realizada es iniciar una actividad económica en otro país, ejerciendo un control efectivo en la empresa participada. En tal caso, podríamos entender que si se restringe esa operación (o bien los resultados de la misma, como el cobro de

34

Resulta difícil, por el momento, extraer de la jurisprudencia del TJUE criterios claros para esta determinación. Así mientras que la ya citada STJUE de 12-12-2006, Test Claimants in the FII Group Litigation, (apartados 58 y ss.) entiende de aplicación la libre circulación de capitales a supuestos de participación en filiales del 10 por 100, la ya citada STJUE de 24-5-2007, Winfried L. Holböck v. Finanzamt

Salzburg-Land, C‑157/05 (apartado 31), parece indicar que aun en umbrales de participación de dos tercios en el capital social de una sociedad establecida en un país tercero podría invocarse la libertad de movimientos de capitales.



dividendos) se estaría vulnerando la libertad de establecimiento. En caso contrario, y con independencia de que el porcentaje de participación en el capital pueda ser significativo (por ejemplo, por ostentarla un fondo de inversión o de pensiones que pretende beneficiarse del régimen favorable previsto para participaciones sustanciales, o bien, por ejemplo, la adquisición de una participación significativa por una sociedad de capital riesgo que entiende tal compra como inversión a corto o medio plazo), podría invocarse la libre circulación de capitales. Así pues, y de acuerdo con lo anterior, las operaciones contenidas en el anexo I de la Directiva 88/361/CEE antes citadas deben pasar el test de accesoriedad ya referido. Así, las inversiones podrían considerarse accesorias a otra libertad (y por lo tanto no amparada por la libertad de circulación de capitales) en lo que concierne a las “inversiones directas”, referidas en muchos casos a situaciones de establecimiento de una sucursal o filial; y lo mismo cabría indicarse respecto a determinadas actividades realizadas por empresas financieras (bancos, compañías aseguradoras, etc.) en cuanto que podrían entenderse accesorias respecto de la libertad de prestación de servicios35. En definitiva, cuando la inversión es realizada por un particular o entidad que actúa con carácter de mero inversor y no de empresario, normalmente podrá considerarse principalmente afectada por la libertad de circulación de capitales y no en otro caso; ello permite predecir que el éxito en la aplicación de referida libertad puede depender de las características de quien invoque el Derecho Comunitario en el ámbito que estudiamos y de la naturaleza particular de la inversión36.

35

En sentido similar, vid. O’BRIEN, M. (2009), 277. 36

Merece la pena destacar, en línea de lo que se acaba de indicar, las conclusiones del Abogado General Geelhoed en el asunto Test Claimants in Class IV, C-374-/04, presentadas el 23 de febrero de 2006 (apartados 27 a 29): “En mi opinión, la normativa controvertida del Reino Unido puede estar comprendida, en principio, en el ámbito tanto del artículo 43 CE como del artículo 56 CE, en función de la condición de titular que un demandante determinado posea en la sociedad residente en el Reino Unido de que se trate. El Tribunal de Justicia ha declarado sistemáticamente que una sociedad establecida en un Estado miembro que es titular de una participación en el capital de una sociedad establecida en otro Estado miembro que le confiere «una influencia real en las decisiones de la sociedad» y le permite «determinar las actividades de ésta» ejerce su derecho de establecimiento. Como consecuencia, en el supuesto de sociedades no residentes en el Reino Unido cuyas participaciones en sociedades del Reino Unido cumplan este criterio, lo que debe apreciarse, por tanto, es la compatibilidad de la legislación del Reino Unido con el artículo 43 CE. (…) Aun cuando la aplicación de este criterio corresponde a los órganos jurisdiccionales nacionales una vez analizadas las circunstancias de la sociedad demandante, de la resolución de remisión resulta evidente que algunos de los asuntos piloto están comprendidos en esta categoría. Procede señalar que, pese a que el ejercicio de esta libertad por dichas sociedades implicará inevitablemente la circulación de capitales hacia el Reino Unido en la medida en que ello sea necesario para crear una filial, en mi opinión se trata de una consecuencia meramente indirecta del ejercicio de la libertad de establecimiento. A este respecto, he de remitirme a la observación del Abogado General Alber en el asunto Baars en el sentido de que «en caso de menoscabo directo de la libertad de establecimiento que sólo implica indirectamente una reducción de los flujos de capitales entre los Estados miembros a consecuencia del obstáculo al establecimiento, únicamente se aplican las disposiciones relativas a la libertad de establecimiento». Como consecuencia, el artículo 43 CE se aplica de manera prioritaria a dichas sociedades. (…) En el caso de sociedades no residentes en el Reino Unido que sean titulares de una participación en una sociedad residente en el Reino Unido que no les confiera una «influencia decisiva» en las actividades de ésta ni les permita determinar las actividades de dicha sociedad, debe apreciarse la



De acuerdo con todo lo anterior, el término movimientos de capitales a los efectos de la libertad que ahora examinamos debe entenderse referido a inversiones que no impliquen el establecimiento en un determinado país con el objeto de ejercer una actividad económica (en cuyo caso sería aplicable la libertad de circulación de personas en su modalidad de libertad de establecimiento), o bien la prestación de un servicio (en cuyo caso debería invocarse la libertad de circulación de servicios). 3.1.2. Concepto de restricción prohibida por la Derecho comunitario Expuesto lo anterior, es preciso recordar que lo que prohíbe el precepto que ahora estudiamos son las restricciones a los movimientos de capitales. Debe interpretarse, pues, el significado del término restricciones en cuanto referidas a la libre circulación de capitales. La doctrina ha entendido que el concepto de restricción es distinto y más amplio que el de discriminación que preside de hecho las libertades fundamentales del Derecho Comunitario37. Y se trata de ideas distintas porque, conceptualmente, una cosa es tratar situaciones comparables de forma dispar sin la debida justificación (discriminación) y otra cosa es obstaculizar el ejercicio de un derecho (restricción). Aunque la idea de restricción ha sido abordada por el TJUE desde los inicios de su función de interpretación de los Tratados y en gran medida en relación con la libre circulación de mercancías, puede traerse a colación la definición contenida en la sentencia Kraus (referida a la libre circulación de personas y libertad de establecimiento), a tenor de la cual por tal hay que entender “cualquier medida nacional (…) que, aun cuando sea aplicable sin discriminación por razón de la nacionalidad, pueda obstaculizar o hacer menos atractivo el ejercicio, por parte de los nacionales comunitarios, incluidos los del Estado miembro autor de la medida, de las libertades fundamentales garantizadas por el Tratado”38 (énfasis añadido). De la doctrina del TJUE que acaba de transcribirse se extrae la idea de la amplitud del concepto de restricción y su distinción con el de no discriminación. Además, el art. 65 TFUE prohíbe medidas básicamente fiscales que puedan constituir una discriminación arbitraria o una restricción encubierta de la libre circulación de capitales y pagos, con lo que resulta palpable que el legislador los concibió como ideas distintas al configurar la libre circulación de capitales39. Ello no obstante, son dos conceptos muy similares y tienden a solaparse. En particular, es preciso traer a colación las conclusiones del abogado general Geelhoed en el caso

compatibilidad de la legislación del Reino Unido con el artículo 56 CE. A este respecto, he de señalar que es evidente que la legislación del Reino Unido controvertida versa sobre lo que puede denominarse «movimientos de capitales». Pese a que el Tratado no contiene ninguna definición de este concepto, el Tribunal de Justicia ha declarado que pese a que la percepción de dividendos puede no constituir en sí misma un movimiento de capitales, dicha percepción presupone la participación en empresas nuevas o existentes, lo que sí constituye un movimiento de capitales”. 37

Vid. ESTEVE PARDO, M.L. (2006), 30; M. GARCÍA-MONCÓ, A. (1999), 57 y ss. 38

STJUE de 31-3-1993, Dieter Kraus v. Land Baden-Wuerttemberg, C-19/92, apartado 32. 39

En sentido similar, M. GARCÍA-MONCÓ, A. (1999), 58.



Test Claimants in Class IV, para quien no existe diferencia práctica entre discriminación y restricción, siendo a su juicio más relevante la diferencia entre dos conceptos de restricción: las que se derivan de la coexistencia de regímenes fiscales nacionales (que denomina “cuasirrestricciones”) y que a pesar de crear algunas distorsiones no son contrarias al Derecho Comunitario y, por otro lado, las “verdaderas” restricciones contrarias al ordenamiento de la UE y que constituirán en la práctica medidas directa o indirectamente discriminatorias40. En definitiva, y trayendo a colación las conclusiones de la abogada general Kokott en el caso Manninen, “Cualquier medida que dificulte o haga menos atractiva la transferencia de capitales transfronteriza y pueda, por tanto, disuadir a un inversor de realizarla constituye una restricción a la libre circulación de capitales. El concepto de restricción a la libre circulación de capitales se corresponde, en esta medida, con el concepto de restricción que el Tribunal de Justicia ha desarrollado en el ámbito de las restantes libertades fundamentales, en particular la libre circulación de mercancías”41. Así, y de conformidad con lo anteriormente indicado, la libre circulación de capitales debe entenderse referida, en el ámbito del presente trabajo, al derecho que tienen los distintos sujetos a invertir en otros Estados –así como a recibir inversiones de otros Estados- sin que se produzcan obstáculos fiscales, a no ser que los mismos tengan una justificación suficiente y razonable de acuerdo con el principio de proporcionalidad, más allá de las restricciones inevitables que deriven de la existencia de distintos regímenes fiscales en los diferentes Estados miembros42.

40

Conclusiones del abogado general Sr. Geelhoed presentadas el 23 de febrero de 2006 en el asunto Test Claimants in Class IV of the ACT Group Litigation (Pirelli, Essilor and Sony) y Test Claimants in Class

IV of the ACT Group Litigation (BMW) v. Commissioners of Inland Revenue, C‑374/04. Textualmente, indica el Sr. Geelhoed en sus apartados 36, 37 y 40: “Un análisis riguroso lleva a la conclusión de que, en el ámbito de la fiscalidad directa, no existe ninguna diferencia práctica entre estas dos formulaciones, es decir, «restricción» y «discriminación». Sin embargo, lo que es esencial es distinguir entre los dos sentidos del término «restricción» al abordar las normas de fiscalidad directa. (…) El primero se refiere a las restricciones que se derivan inevitablemente de la coexistencia de regímenes fiscales nacionales. De conformidad con la competencia de los Estados miembros en dicho ámbito en el estado actual del Derecho comunitario, los impuestos directos en la UE están regulados por diferentes regímenes fiscales nacionales coexistentes. Ciertas desventajas para las sociedades que operan en situaciones transfronterizas se derivan de manera directa e inevitable de esta yuxtaposición de regímenes y, en particular, de: 1) la existencia de cargas administrativas obligatorias acumulativas para las sociedades que operan en situaciones transfronterizas; 2) la existencia de disparidades entre los regímenes fiscales nacionales; y 3) la necesidad de repartir la competencia tributaria, lo que implica la disociación de la base imponible. Abordaré con más detalle estas desventajas más adelante. (…) En cambio, el segundo sentido de restricción se refiere a lo que puede denominarse restricciones «verdaderas»: es decir, restricciones que van más allá de las que se derivan inevitablemente de la coexistencia de los regímenes fiscales nacionales, que están comprendidos en el ámbito de aplicación del artículo 43 CE. En efecto, el hecho de que, como explico más adelante, los criterios que determinan la competencia tributaria directa se basen en la residencia o el lugar de procedencia implica que en esencia todas las medidas fiscales directas nacionales «verdaderamente» restrictivas se considerarán, en la práctica también medidas directa o indirectamente discriminatorias”. 41

Conclusiones de la abogada general Sra. Juliane Kokott presentadas e18 de marzo de 2004 en el

asunto Petri Mikael Manninen, C‑319/02, apartado 28. 42

En un sentido similar, vid. O’BRIEN, M. (2009), 262.



Finalmente, el ámbito de la prohibición de restricciones a la libre circulación de capitales se fija entre Estados miembros y entre Estados miembros y terceros países. Como ya se ha indicado, se trata de una novedad sustancial del Tratado de la Unión Europea y que ha venido manteniéndose (aun con las matizaciones que seguidamente se comentan) hasta el texto consolidado por el Tratado de Lisboa del TFUE, actualmente vigente. Tal circunstancia, ciertamente inusual en tratados de integración económica regional, debe entenderse relacionada –como ya se vio- con el deseo de los Estados miembros de consolidar la moneda común (euro) como una divisa de referencia internacional. Sin embargo, la extensión de la libertad comentada a terceros Estados no significa que se realice en idénticos términos que a los residentes en Estados miembros. Nos remitimos en este momento a lo que se dirá más adelante en el epígrafe que versa sobre las limitaciones de la libertad estudiada en relación con terceros estados. 3.2. Limitaciones a la libre circulación de capitales y pagos para los Estados miembros de la Unión Europea Para los estados miembros de la Unión Europea las limitaciones a la libre circulación de capitales se prevén en dos preceptos del TFUE: el art 65 y el 75. En lo que respecta al art. 65 TFUE, dicho precepto recoge textualmente:

1. Lo dispuesto en el artículo 63 [libertad de circulación de capitales y pagos] se aplicará sin perjuicio del derecho de los Estados miembros a: a) aplicar las disposiciones pertinentes de su Derecho fiscal que distingan entre contribuyentes cuya situación difiera con respecto a su lugar de residencia o con respecto a los lugares donde esté invertido su capital; b) adoptar las medidas necesarias para impedir las infracciones a su Derecho y normativas nacionales, en particular en materia fiscal y de supervisión prudencial de entidades financieras, establecer procedimientos de declaración de movimientos de capitales a efectos de información administrativa o estadística o tomar medidas justificadas por razones de orden público o de seguridad pública. 2. Las disposiciones del presente capítulo no serán obstáculo para la aplicación de restricciones del derecho de establecimiento compatibles con los Tratados. 3. Las medidas y procedimientos a que se hace referencia en los apartados 1 y 2 no deberán constituir ni un medio de discriminación arbitraria ni una restricción encubierta de la libre circulación de capitales y pagos tal y como la define el artículo 63.

Tal artículo tiene su precedente inmediato en el art. 4 de la ya citada Directiva 88/361/CEE43, pero innova en cuatro aspectos:

43

Dicho precepto tenía el siguiente tenor: “Las disposiciones de la presente Directiva no prejuzgarán el derecho de los Estados miembros a adoptar las medidas indispensables para impedir las infracciones a sus leyes y reglamentos, en particular, en materia fiscal o de control prudencial de las entidades



- En primer lugar, menciona expresamente la posibilidad de un tratamiento diferenciado entre contribuyentes en razón de su residencia o el lugar donde tienen invertido los capitales; - En segundo lugar, se refiere explícitamente a razones de orden público o seguridad pública como causas justificadas para limitar la libre circulación de capitales; - En tercer lugar, recoge una nueva referencia (apartado 2º del precepto) a las restricciones del derecho de establecimiento. - Finalmente, y en cuarto lugar, se refiere a la prohibición de que las medidas de salvaguardia que fije un determinado Estado no pueden constituir discriminación arbitraria ni restricción encubierta de la libre circulación de capitales y pagos. En consecuencia, la estructura del artículo ahora analizado se torna, si cabe, más compleja al constituir un agregado de ideas: sin contar con la referencia a la libertad de establecimiento –que supone un elemento distorsionador en sí mismo-, parecen permitirse unas reservas de soberanía a los Estados miembros44 y, particularmente, en el ámbito fiscal. Ello no obstante, se recuerda en su último apartado que tales prebendas no son tales al no poder limitar injustificadamente la libertad de circulación de capitales y pagos. Acaso resulta un viaje de ida y vuelta que no tiene excesivo sentido y que podría haberse incardinado en la prohibición de trato discriminatorio, como se verá seguidamente. Ello no obstante, han de analizarse una por una las excepciones previstas en el apartado 1 del art. 65 TFUE antes comentadas. En primer lugar, y respecto al derecho de los Estados miembros a aplicar las disposiciones de su Derecho fiscal que distingan entre contribuyentes por razón de su residencia y por razón de los lugares donde esté invertido el capital, el TJUE ha interpretado que al tratarse de excepciones al principio general (libre circulación de capitales) han de interpretarse de forma estricta45. Además, el Alto Tribunal aplica el análisis del principio de igualdad para asegurar que no se produce un trato discriminatorio (situaciones comparables, trato desigual y ausencia de justificación objetiva y proporcionada) en tanto que ello resultaría prohibido por el apartado 3 del art. 65 TFUE46. En consecuencia, aunque pudiera pensarse que dicho precepto

financieras, y establecer procedimientos de declaración de los movimientos de capitales que tengan como objeto la información administrativa o estadística. La aplicación de estas medidas y procedimientos no podrá tener por efecto la obstaculización de los movimientos de capitales efectuados de conformidad con lo dispuesto en el Derecho comunitario.” 44

Cfr. M. GARCÍA-MONCÓ, A. (1999), 137. 45

Vid. STJUE de 15-7-2004, Anneliese Lenz v. Finanzlandesdirektion für Tirol, C‑315/02, apartado 26, así como STJUE de 14-9-2006, Centro di Musicologia Walter Stauffer v. Finanzamt München für

Körperschaften, C‑386/04, apartado 31. 46

STJUE Lenz ya citada, apartado 27: “para que una normativa fiscal nacional como la controvertida, que establece una distinción entre los rendimientos del capital distribuidos por sociedades establecidas en el territorio del Estado miembro de que se trata y los procedentes de otros Estados miembros, pueda considerarse compatible con las disposiciones del Tratado relativas a la libre circulación de capitales, es preciso que la diferencia de trato afecte a situaciones que no sean objetivamente comparables o resulte



consagra la posibilidad de discriminar a no residentes (respecto de los residentes) por el mero hecho de estar en una situación diferente, la jurisprudencia del TJUE se ha encargado de matizar tal cuestión. Además, es preciso traer a colación la declaración del TUE relativa al art. 73 D del Tratado constitutivo de la Comunidad Europea (hoy art. 65 TFUE), solamente aplicable a los movimientos de capitales y a los pagos entre Estados miembros y ya reproducida con anterioridad (epígrafe nº 2 de este trabajo). Pues bien, dicha declaración recoge que la limitación prevista en la letra a) del apartado 1 de tal artículo “se aplicará únicamente a sus disposiciones pertinentes existentes al término de 1993”. Sin perjuicio de la dudosa efectividad de tal declaración47 y del oscuro significado de su tenor literal, probablemente se quiso con ella limitar el efecto de una excepción a la libre circulación de capitales que entendida ampliamente hubiera hecho prácticamente inaplicable la citada libertad en el entorno fiscal. Sin embargo, la interpretación realizada por el TJUE que acaba de citarse ha permitido entender la excepción contenida en el art. 65.1.a) TFUE en términos adecuados y minimizar su impacto. En este sentido, la clave de la interpretación de la letra a) referida está en su relación con el apartado 3 del mismo precepto. En segundo lugar, la letra b) del apartado 1 del artículo 65 TFUE se refiere a la posibilidad para los Estados miembros de aplicar las medidas necesarias para impedir infracciones en su Derecho (en particular en el ámbito de la fiscalidad y de la supervisión prudencial de entidades financieras), el establecimiento de procedimientos de declaración de movimientos de capital a efectos de información administrativa o estadística o adoptar las oportunas actuaciones cuando ello venga justificado por razones de orden público o seguridad pública.

justificada por razones imperiosas de interés general, como la necesidad de preservar la coherencia del régimen tributario, la lucha contra la evasión fiscal y la eficacia de los controles fiscales (…). Por otra parte, para que la diferencia de trato entre las distintas categorías de rendimientos del capital resulte justificada, no debe ir más allá de lo necesario para alcanzar el objetivo perseguido por la normativa controvertida”. En un sentido similar STJUE Stauffer, ya citada, apartado 32: “para que una normativa fiscal nacional como la controvertida en el asunto principal, que establece una distinción entre las fundaciones sujetas a impuesto por obligación personal y las que lo están por obligación real, pueda considerarse compatible con las disposiciones del Tratado relativas a la libre circulación de capitales, es preciso que la diferencia de trato afecte a situaciones que no sean objetivamente comparables o resulte justificada por razones imperiosas de interés general, como la necesidad de preservar la coherencia del régimen tributario y la eficacia de los controles fiscales (…). Además, para que la diferencia de trato entre, por un lado, las fundaciones de utilidad pública reconocida y sujetas al impuesto por obligación personal en el territorio alemán y, por otro, las fundaciones del mismo tipo establecidas en otros Estados miembros resulte justificada, no debe ir más allá de lo necesario para alcanzar el objetivo perseguido por la normativa controvertida”. STJUE 20-5-2009, Staatssecretaris van Financiën v. Orange

European Smallcap Fund NV, C‑194/06, apartado 59: “para que una normativa fiscal nacional que establece una distinción entre los contribuyentes según el lugar en los que están invertidos sus capitales pueda considerarse compatible con las disposiciones del Tratado relativas a la libre circulación de capitales, es preciso que la diferencia de trato afecte a situaciones que no sean objetivamente comparables o resulte justificada por razones imperiosas de interés general”. Vid. asimismo la STJUE 7-

9-2004, Petri Manninen, C‑319/02, apartado 29, y STJUE 8-9-2005, J.E.J. Blanckaert v. Inspecteur van de

Belastingdienst / Particulieren / Ondernemingen buitenland te Heerlen, C‑512/03, apartado 42. 47

Cfr. M. GARCÍA-MONCÓ, A. (1999), 43.



Pues bien, podrían hacerse similares reflexiones a las ya efectuadas respecto del apartado a) en el sentido de que ha de realizarse un análisis similar al seguido para determinar la compatibilidad con el Derecho Comunitario de desigualdades de trato y, en particular, examinar si existe o no una justificación adecuada y proporcionada para provocar una restricción a la libre circulación de capitales. No en vano, debe ponerse de manifiesto que los supuestos referidos en la citada letra b) constituyen posibles justificaciones para limitar los movimientos de capitales, pero tal justificación debe analizarse de acuerdo con el principio de proporcionalidad. Habida cuenta de que la supervisión prudencial de entidades financieras no tiene gran incidencia en la fiscalidad48, parece oportuno examinar en primer lugar a qué se refiere la alusión contenida en el TFUE en el sentido de que podrán fijarse las medidas necesarias para impedir las infracciones en su Derecho fiscal nacional, aunque puedan obstaculizar la libre circulación de capitales y pagos, siempre y cuando no constituyan discriminaciones arbitrarias ni restricciones encubiertas a dicha libertad. Pues bien, las infracciones a las que se refiere el precepto citado no son otras que las acciones de fraude y evasión fiscales que pueden llevarse acabo con el consecuente perjuicio de los erarios públicos de los Estados miembros concernidos49. En primer lugar, habrá que diferenciar tres conceptos diversos, cuales son: la evasión fiscal o actividad ilícita contraria abiertamente al Derecho Tributario de los Estados miembros (normalmente implica la ocultación de determinados hechos imponibles o la declaración falsa) y que puede constituir una infracción administrativa o penal; el fraude a la ley tributaria, conocido actualmente en nuestro Derecho como “conflicto en la aplicación de la norma tributaria” (art. 15 LGT), términos referidos a actividades ilícitas de planificación fiscal por contravenir el espíritu de la norma y que no conllevan normalmente sanciones tributarias o penales (por no haberse ocultado nada, aunque se haya utilizado de forma forzada la norma fiscal), pero sí impiden los efectos jurídicos (menor tributación) pretendidos por el contribuyente50; finalmente habría que

48

M. GARCÍA-MONCÓ, A. (1999), 297 se refiere a ello indicando que no se trata de una norma tributaria sino, en todo caso, una disposición que pretende salvaguardar la “Soberanía Financiera” de los Estados miembros. 49

Vid. sobre este particular la Comunicación de la Comisión al Consejo, al Parlamento Europeo y al Comité Económico y Social Europeo, de 31 de mayo de 2006, relativa a la necesidad de elaborar una estrategia coordinada de mejora de la lucha contra el fraude fiscal [COM (2006) 254] y otros documentos allí citados, así como RAPONI, D. (2008), 13 y ss. 50

Los distintos países han tenido aproximaciones convergentes en relación con la ilicitud de tales prácticas. Así, los países anglosajones han venido aplicando el principio substance over form (en virtud del cual debe atenderse a la verdadera operación producida y no sólo a la formalmente establecida), mientras los países del continente han venido aplicando la doctrina del frau legis (abus de droit en terminología francesa) que no es otra que la del fraude de ley antes referida. En el Derecho comunitario el TJUE también ha considerado supuestos de fraude de ley, denominados prácticas abusivas, por ejemplo en la STJUE de 14-12-2000, Emsland-Stärke GmbH v. Hauptzollamt Hamburg-Jonas, C-110/99, apartados. 52-53, a cuyo tenor “La constatación de que se trata de una práctica abusiva exige, por un lado, que concurran una serie de circunstancias objetivas de las que resulte que, a pesar de que se han respetado formalmente las condiciones previstas por la normativa comunitaria, no se ha alcanzado el objetivo perseguido por dicha normativa. (…) Requiere, por otro lado, un elemento subjetivo que consiste en la voluntad de obtener un beneficio resultante de la normativa comunitaria, creando artificialmente las condiciones exigidas para su obtención. La existencia de dicho elemento subjetivo



considerar las economías de opción o planificaciones fiscales lícitas (tax avoidance o tax mitigation en terminología anglosajona) por no atentar contra el espíritu de las normas fiscales y que conllevarán una menor tributación permitida por el ordenamiento entre las distintas opciones que puede tomar el contribuyente. Pues bien, expuesto lo anterior cabe decir que en los dos primeros casos citados (evasión fiscal y fraude a la ley tributaria), que en terminología anglosajona podrían entenderse dentro de la expresión tax evasion, se produce una vulneración del Derecho Fiscal de los Estados miembros y, en este ámbito, habría que analizar la cláusula contenida en el precepto que ahora se examina. En tales casos, no resulta vedado a los Estados miembros aprobar normas fiscales antielusivas siempre y cuando las mismas no resulten discriminatorias o simplemente restrinjan indebidamente las libertades de libre circulación recogidas en el TFUE y sean proporcionadas al fin que se pretenda conseguir. Es preciso recordar que el TJUE no es contrario a normas nacionales que eviten actividades de planificación fiscal ilícitas51. Sin embargo, sí que prohíbe el uso de determinadas medidas antielusivas que no resultan proporcionadas al fin perseguido (lucha contra la evasión o elusión fiscal) por cuanto que, sin ser ilegítimo dicho fin, cabría haber adoptado disposiciones que hubieran logrado igualmente el fin pretendido con un mayor respeto a las libertades comunitarias y una menor discriminación a no residentes52. En definitiva, habrá que analizar la proporcionalidad de la medida que impone el Estado miembro para determinar su compatibilidad con el Derecho Comunitario, siendo así que es preciso “hallar el justo equilibrio entre el interés público de combatir las prácticas abusivas y la necesidad de evitar una restricción exagerada de la actividad

puede acreditarse, en particular, mediante la prueba de una colusión entre el exportador comunitario beneficiario de las restituciones y el importador de la mercancía en el país tercero.” En un sentido similar, la STJUE de 21-2-2006, Halifax plc, Leeds Permanent Development Services Ltd, County Wide Property Investments Ltd v. Commissioners of Customs & Excise, C-255/02, apartados74-75, explicita: “la comprobación de que existe una práctica abusiva exige, por una parte, que, a pesar de la aplicación formal de los requisitos establecidos en las disposiciones relevantes de la Sexta Directiva y de la legislación nacional por la que se adapte el Derecho interno a esta Directiva, las operaciones de que se trate tengan como resultado la obtención de una ventaja fiscal cuya concesión sería contraria al objetivo perseguido por tales disposiciones. (…) Por otra parte, de un conjunto de elementos objetivos también debe resultar que la finalidad esencial de las operaciones de que se trate consista en obtener una ventaja fiscal”. 51

Vid., por todas, STJUE de 12-9-2006, Cadbury Schweppes plc, Cadbury Schweppes Overseas Ltd v.

Commissioners of Inland Revenue, C‑196/04, en la que el TJUE no se opone a determinadas medidas antiabusivas fijadas por la normativa nacional que, aunque puedan restringir las libertades comunitarias (en ese caso, la resolución judicial se refería a la libertad de establecimiento) “concierna únicamente a los montajes puramente artificiales destinados a eludir el impuesto nacional normalmente adeudado”. 52

STJUE de 12-12-2002, Lankhorst-Hohorst GmbH v. Finanzamt Steinfurt, C 324/00, apartado 37 ó, más recientemente y en lo que respecta a la libre circulación de capitales, STJUE 11-10-2007, Européenne et Luxembourgeoise d’investissements SA (ELISA) v. Directeur général des impôts y Ministère public,

C‑451/05. Vid. sobre estas cuestiones ESPEJO POYATO, I. (2008), 49 y ss.



transfronteriza en el interior de la UE”53. Con todo, parece ser que el análisis de la compatibilidad de las normas fiscales antielusivas aprobadas por los Estados miembros será un cuestión recurrente en los años venideros54. En segundo lugar, en relación con los procedimientos de declaración de movimientos de capital a efectos de información administrativa o estadística, es preciso aludir primeramente a las sentencias Bordessa y otros55, y Sanz de Lera y otros56. En tales sentencias, el TJUE determina que si bien es conforme a Derecho Comunitario que se establezca la obligatoriedad de declaración previa a determinados movimientos internacionales de capitales (para conseguir un mayor control en cuanto a infracciones y delitos fiscales y de otro tipo se refiere), el establecimiento de una autorización previa es contrario al Derecho Comunitario precisamente por no cumplir con el principio de proporcionalidad: caben otras medidas menos restrictivas de la libertad de circulación de capitales (declaración) y que, no obstante, son adecuadas para cumplir los mismos objetivos de control. Sin embargo, el TJUE no siempre ha rechazado la oportunidad de una autorización o previa a la inversión, entendiendo que en determinados casos puede ser adecuada para el fin pretendido (porque un control posterior pudiera no ofrecer las mismas garantías) y aunque suponga una cierta restricción a la libre circulación de capitales. Así, en la sentencia Ospelt declara el Alto Tribunal lo siguiente:

(…) el objetivo de apoyo y de desarrollo de una agricultura viable, sobre la base de consideraciones sociales y relativas a la ordenación del territorio, implica que los terrenos destinados a la agricultura mantengan su uso y que sigan explotándose en condiciones satisfactorias. En tales circunstancias, el control previo realizado por las autoridades competentes no responde únicamente a una necesidad de información, sino que persigue garantizar que la transmisión de los terrenos agrícolas no dé lugar al cese de su explotación ni a una utilización que presente un riesgo de incompatibilidad con su destino duradero a las necesidades de la agricultura.

53

Comunicación de la Comisión al Consejo, al Parlamento Europeo y al Comité Económico y Social Europeo, Aplicación de medidas contra las prácticas abusivas en el ámbito de la fiscalidad directa dentro de la UE y en relación con terceros países, COM(2007) 785 final. 54

Así por ejemplo, se ha solicitó el 26-6-2009 una decisión prejudicial planteada por el Hof van beroep te Antwerpen (Bélgica), G.A. Dijkman y M.A. Dijkman-Lavaleije v. Belgische Staat, C-233/09, en el sentido de que el TJUE determinase si se producía una vulneración del artículo 56 CE, apartado 1, por el hecho de que los nacionales belgas que invirtieran o depositaran fondos en el extranjero, por ejemplo en los Países Bajos, para evitar el pago del impuesto municipal complementario previsto en el artículo 465 del WIB92, se encuentren obligados, para percibir las rentas del capital mobiliario, a acudir a un intermediario belga, puesto que los nacionales que invierten o depositan fondos en Bélgica pueden acogerse siempre al régimen de la retención liberatoria sobre las rentas del capital mobiliario prevista en el artículo 313 del WIB92 y, por tanto, sustraerse al pago del impuesto municipal complementario previsto en el artículo 465 del WIB92 al practicarse ya en la fuente la retención sobre las rentas del capital mobiliario. La STJUE de 1-7-2010 determinó que sí se producía tal vulneración de la libre circulación de capitales. 55

STJUE 23-2-1995, Procesos penales contra Aldo Bordessa, Vicente Marí Mellado y Concepción Barbero Maestre, asuntos acumulados C-358/93 y C-416/93. 56

STJUE 14-12-1995, Procesos penales contra Lucas Emilio Sanz de Lera y otros, asuntos acumulados C-163/94, C-165/94 y C-250/94.



(…) Un control realizado por las autoridades nacionales posteriormente a la cesión de dichos terrenos no ofrecería las mismas garantías. Tal control no podría impedir una cesión que fuera contraria a la citada finalidad de continuidad de la explotación y por tanto no cumpliría el citado objetivo. Además, las intervenciones a posteriori, tales como medidas de anulación de la transacción, sanciones o decisiones de expulsión, sólo podrían ser adoptadas por órganos jurisdiccionales y provocarían retrasos incompatibles con las exigencias de continuidad de la explotación y buena gestión de la propiedad de la tierra. Así, la seguridad jurídica se vería alterada, cuando constituye una de las preocupaciones esenciales de cualquier régimen de transmisión de la propiedad inmobiliaria. (…) Por tanto, a diferencia de las medidas de control destinadas a prohibir la edificación de residencias secundarias a raíz de la cesión de terrenos edificables, que pueden adoptarse después de la transacción sin perjudicar a esta finalidad (…), disposiciones nacionales como las de la VGVG sólo pueden alcanzar los objetivos establecidos si no se menoscaba de manera irremediable la vocación agrícola de los terrenos. En tales circunstancias, no puede rechazarse el propio principio de un régimen de autorización previa. Por otra parte, el Tribunal de Justicia ya ha admitido que un régimen de este tipo en materia de adquisición de la propiedad no es necesariamente contrario al Derecho comunitario (…). (…) No obstante, el mecanismo de autorización previa que se adopte no debe, por su procedimiento de aplicación y los requisitos de fondo que establezca, ir más allá de lo necesario para alcanzar el objetivo perseguido57.

En definitiva, de la jurisprudencia citada resulta que mientras en lo que respecta a la circulación de capitales mobiliarios parece poco probable que un régimen de autorización previa resulte compatible con el Derecho Comunitario (tendría que justificarse intensamente su necesidad), sin embargo en lo que respecta a las inversiones inmobiliarias tal régimen de autorización ha encontrado una justificación mayor en la doctrina del TJUE, si bien no puede elevarse tal apreciación a una conclusión general: habrá que estar, pues, a cada caso concreto. Recientemente, por ejemplo, el TJUE ha entendido que determinadas autorizaciones para empresas inmobiliarias cuyo objeto social es la construcción de viviendas de protección oficial contraviene la libertad de movimiento de capitales. Concretamente recoge la sentencia Woningstichting Sint Servatius se recoge:

(…) la normativa nacional controvertida exige que los organismos neerlandeses autorizados sometan sus proyectos de inversión inmobiliaria transfronterizos a un procedimiento administrativo de autorización previa, en el marco del cual deben demostrar que dichas inversiones se realizan en interés de la vivienda de protección oficial en los Países Bajos.

(…)En estas condiciones procede concluir que el requisito por el cual dichos organismos se ven obligados a obtener una autorización previa del ministro competente del Estado miembro donde se halla su sede para la realización de

57

STJUE de 23-9-2003, Margarethe Ospelt v. Schlössle Weissenberg Familienstiftungapartados, C-452/01, 43 a 46. Tal doctrina se había anticipado ya en la STJUE de 1-6-1999, Klaus Konle v. Republik Österreich, C-302/97, apartado 45.



proyectos inmobiliarios en otros Estados miembros, constituye una restricción de la libre circulación de capitales58.

Ello no obstante, es preciso indicar que la incidencia que puede tener la limitación estudiada en el ámbito fiscal es reducida –como ha podido comprobarse en la jurisprudencia comentada- aunque no despreciable: de acuerdo con la doctrina antes citada del TJUE no resultará contrario al Derecho Comunitario exigir determinadas declaraciones tributarias para ciertos movimientos internacionales de capital para incrementar el control sobre ciertas prácticas respecto de las cuales se haya constatado un mayor riesgo de fraude fiscal. Sin embargo, y habida cuenta de la marginalidad para el Derecho Tributario de tal cuestión y de la reconducción de la misma al ya referido principio de proporcionalidad, debe renunciarse a un tratamiento más exhaustivo. En último lugar respecto de las limitaciones contempladas en el art. 65.1.b) TFUE deben analizarse las razones de orden público o seguridad pública que justifiquen restricciones a la libertad de circulación de capitales contemplada en el art. 63 TFUE. Se trata de una cuestión bastante relacionada con los otros supuestos ya examinados (v. gr. fraude fiscal, que podría acaso incluirse en el motivo de orden público) y al que ha de aplicarse el mismo esquema de razonamiento: resultando una causa de justificación para un trato desigual, es preciso tener en cuenta la idoneidad de la medida para conseguir los fines propuestos, la proporcionalidad de la medida en sentido estricto y la inexistencia de otra más adecuada y que restrinja en menor medida la libre circulación de capitales. En efecto, las cuestiones de orden público y seguridad pública son entendidas tradicionalmente como motivos irrenunciables del ejercicio de la soberanía59. Sin embargo, el TJUE ha sido prudente en la aplicación de la excepción del motivo de orden público para limitar la libre circulación de capitales. Así, en su sentencia Église de la Scientologie, el TJUE entiende que el motivo de orden público y seguridad pública no puede entenderse como un concepto vacuo y ayuno de una definición concreta al que se acuda en determinados casos para denegar la libertad de movimiento de capitales sin permitir al administrado una seguridad jurídica mínima que le permita conocer qué acciones son contrarias al orden público. Recoge al respecto el Alto Tribunal:

En efecto, en relación con las inversiones extranjeras directas, la dificultad de identificar y bloquear los capitales una vez que han entrado en un Estado miembro puede imponer la necesidad de impedir en el origen las operaciones que atentan contra el orden público o la seguridad pública. De ello se desprende que, en caso de inversiones extranjeras directas que supongan una amenaza real y

58

STJUE de 1-10-2009, Minister voor Wonen, Wijken en Integratie v. Woningstichting Sint Servatius, C-567/07, apartado 24 59

Así, el art. 8.1. del Código Civil recoge que “Las Leyes penales, las de policía y las de seguridad pública obligan a todos los que se hallen en territorio español”. Asimismo, el art. 12.3 del mismo texto legal indica que “En ningún caso tendrá aplicación la Ley extranjera cuando resulte contraria al orden público”.



suficientemente grave para el orden público o la seguridad pública, un régimen de declaración previa puede resultar insuficiente para disipar tal amenaza.

(…) No obstante, en el asunto principal, el régimen controvertido se caracteriza por el hecho de que se exige la autorización previa para toda inversión extranjera directa «que pueda afectar al orden público o a la seguridad pública», sin más precisiones. Así, de ninguna forma se indica a los inversores interesados cuáles son las circunstancias específicas en las que es necesaria una autorización previa. (…) Tal indeterminación no permite que los particulares conozcan el alcance de sus derechos y obligaciones que se derivan del artículo 73 B del Tratado. En estas circunstancias, el régimen establecido es contrario al principio de seguridad jurídica. (…) Por consiguiente, procede responder a la cuestión planteada que el artículo 73 D, apartado 1, letra b), del Tratado debe interpretarse en el sentido de que no permite un régimen de autorización previa para las inversiones extranjeras directas que se limita a definir de manera general las inversiones a las que se aplica como aquellas que puedan afectar al orden público o a la seguridad pública, de forma que los interesados no puedan conocer las circunstancias específicas en las que es necesaria una autorización previa60.

Por otro lado, y más recientemente, en la sentencia Woningstichting Sint Servatius se indicó que no es suficiente invocar el motivo de orden público cuando no exista una amenaza real y efectiva al bien jurídico protegido antes referido. Así pues, se siente al respecto la siguiente doctrina:

El Gobierno neerlandés alegó que el sistema de autorización previa controvertido en el asunto principal tiene su justificación en las exigencias de la política de vivienda de protección oficial y de su régimen de financiación, en razones de orden público a efectos del artículo 58 CE, así como en una razón imperiosa de interés general reconocida por la jurisprudencia del Tribunal de Justicia. (…) De este modo, el citado sistema busca garantizar que los organismos autorizados inviertan, conforme a sus estatutos, en proyectos en interés de la vivienda de protección oficial en los Países Bajos, en particular procurando un nivel suficiente de acceso a la vivienda a personas con ingresos bajos u otros sectores desfavorecidos de la población. La medida persigue igualmente evitar que los medios económicos que reciben dichos organismos en virtud de su objetivo estatutario sean desviadas a otras actividades económicas, peligrando así la eficacia y financiación de dicha política.

(…) no es suficiente para invocar el orden público en la medida en que una hipotética violación de las obligaciones estatutarias por parte de los organismos autorizados así como una eventual desviación de sus fondos a otras actividades fuera del ámbito de lo social, no constituyen una amenaza real y suficientemente grave que afecte a dicho interés fundamental61.

60

STJUE de 14-3-2000, Association Église de Scientologie de Paris y Scientology International Reserves Trust v. Premier ministre, C-54/99, apartados 20 a 23. 61

STJUE de 1-10-2009, Minister voor Wonen, Wijken en Integratie v. Woningstichting Sint Servatius, C-567/07, apartados 26 a 28.



En definitiva, y aunque los motivos de orden público alegados ante el TJUE no se refieran específicamente al ámbito fiscal, sin embargo no debe olvidarse que la recaudación de impuestos y la lucha contra el fraude fiscal podrían entenderse incluidos dentro de dicho concepto; ello no obstante, habida cuenta de la referencia explícita que contiene el TFUE a las medidas que impidan infracciones del Derecho Fiscal parece que relegará al motivo de orden público o seguridad pública a cuestiones no relacionadas con el ámbito tributario. En cualquier caso, tal cuestión no resulta en modo algo relevante: puesto que los criterios de aplicación de los motivos que permiten restricciones a la libre circulación de capitales son idénticos (principio de proporcionalidad), la importancia del encuadre en uno u otro motivo de exclusión es relativa. Esto es, después del análisis de los distintos motivos que podrían invocarse para justificar una restricción a la libre circulación de capitales, como reflexión general y recapitulativa podría indicarse que lo importante –como ha venido indicándose de forma reiterada a lo largo del presente epígrafe- es que el motivo alegado por el Estado miembro para la restricción a la libre circulación de capitales –y que normalmente se encontrará presente en su normativa interna- supere el test de proporcionalidad. Así, en supuestos no mencionados en el apartado 1 del art. 65 TFUE también habrá de considerarse si la medida restrictiva es ajustada a Derecho Comunitario. Pues bien, una vez analizado el primer apartado del art. 65 TFUE es preciso referirnos al apartado 2 del mismo precepto a cuyo tenor: “Las disposiciones del presente capítulo no serán obstáculo para la aplicación de restricciones del derecho de establecimiento compatibles con los Tratados”. Se trata de una previsión algo críptica pero que parece guardar relación con la difícil delimitación que en ocasiones se planteará entre la libertad de movimiento de capitales que ahora estudiamos y la libertad de establecimiento, también prevista por el Tratado, toda vez que un establecimiento en un determinado país conlleva, lógicamente, un movimiento de capitales62. Así, el art. 51 TFUE establece, en el capítulo dedicado al derecho de establecimiento, que “Las disposiciones del presente capítulo no se aplicarán, en lo que respecta al Estado miembro interesado, a las actividades que, en dicho Estado, estén relacionadas, aunque sólo sea de manera ocasional, con el ejercicio del poder público”. De este modo, inversiones en determinados sectores (por ejemplo adquisiciones significativas de participaciones en empresas públicas dedicadas a sectores de equipamiento militar o a cualquier otro tipo de sectores estratégicos) pudieran encontrar en la normativa nacional algún tipo de obstáculo compatible con la normativa comunitaria. Pero se indicaba con anterioridad que la previsión contenida en la disposición comentada resulta algo críptica porque para dicha salvaguardia no haría falta haber acudido al capítulo que regula el derecho de establecimiento, sino que la excepción contenida en el art. 65.1.b) TFUE y relativa al orden público y la seguridad pública

62

De forma similar, vid. M. GARCÍA-MONCÓ, A. (1999), 316.



hubiera bastado para permitir restricciones compatibles con el Tratado en tales supuestos. De hecho –y como ya se vio- cualquier restricción no arbitraria de la libre circulación de capitales y proporcionada con el fin que se pretende puede resultar justificada, con lo que el apartado 2 del artículo 65 TFUE se trata en mi opinión de una disposición de efectos jurídicos poco claros, que podría haberse suprimido sin grandes problemas (y con beneficio probable de la claridad del precepto) y, en todo caso, que aporta poco a lo ya indicado respecto de las relaciones entre fiscalidad y libre circulación de capitales. Por esta razón no vamos a extendernos en este particular. Parece oportuno hacer una alusión –siquiera breve- a la referencia contenida en el apartado 3 del art. 65 TFUE. Como hemos dicho, se trata de una cláusula de cierre respecto de los dos primeros apartados del mismo precepto, ya analizados, y que en puridad le otorga su sentido más pleno reconduciendo la cuestión al test de proporcionalidad que habrá de verificarse respecto de la medida restrictiva de la libre circulación de capitales. Como se ha comentado en reiteradas ocasiones y hasta el cansancio, no es más que la lógica en la aplicación del principio de no discriminación tantas veces verificado por el TJUE. Ahora bien, la referencia en dicho apartado a las prohibiciones de discriminaciones arbitrarias ha levantado la duda sobre si las diferencias de trato contrarias al Tratado (y relacionadas particularmente con la libre circulación de capitales) deben entenderse exclusivamente referidas a las que afectan a los no residentes de un país en comparación con el trato fiscal dispensado al residente del mismo, o bien debe darse un paso más y considerar contrarias al TFUE las diferencias de trato que un país impone a dos personas no residentes en función de los convenios fiscales bilaterales firmados para evitar la doble imposición en renta y patrimonio –siguiendo normalmente el modelo de convenio de la OCDE-, y particularmente en lo que respecta a las tributaciones en la fuente de dividendos, intereses y cánones. A estos efectos, el Informe Ruding había señalado que “es absolutamente inaceptable en el mercado único que los tratados fiscales bilaterales entre Estados miembros otorguen regímenes tributarios preferenciales a empresas en uno o varios Estados miembros y no a empresas residentes en los restantes Estados miembros”63. Ello abría una puerta a entender que el TFUE impone una cláusula de nación más favorecida en relación con los convenios para evitar la doble imposición firmados por los Estados miembros entre sí (o, habida cuenta del ámbito de aplicación de la libertad estudiada, también respecto de terceros Estados). Tal idea parecía haber sido reforzada por la sentencia Saint-Gobain64, que extendió los efectos de un convenio para evitar la doble

63

Committee of Independent Experts on Company taxation (1992), 378 (anexo 6). 64

STJUE 21-9-1999, Compagnie de Saint-Gobain, Zweigniederlassung Deutschland v. Finanzamt Aachen-Innenstadt, C-307/97. Dicha resolución había fallado que “Los artículos 52 del Tratado CE (actualmente artículo 43 CE, tras su modificación) y 58 del Tratado CE (actualmente, artículo 48 CE) se oponen a que un establecimiento permanente situado en Alemania y explotado por una sociedad de capital con domicilio social en otro Estado miembro no se beneficie, en las mismas condiciones que las sociedades de capital con domicilio social en Alemania, de las siguientes ventajas fiscales: (…) La exención del impuesto sobre sociedades para los dividendos recibidos de sociedades establecidas en países terceros



imposición a establecimientos permanentes ubicados en Alemania de compañías residentes en otros Estados miembros.

Sin embargo, la STJUE de 5-7-2005, D. (C‑376/03) ha determinado que el Tratado de Roma no implica necesariamente una cláusula de nación más favorecida respecto de los convenios fiscales bilaterales que tenga firmado un determinado Estado miembro, dado que para que un convenio firmado por un Estado miembro con un tercer país sea aplicable a un no residente en tal país pero residente en la Unión Europea (o incluso en un país tercero, habida cuenta de que los efectos erga omnes de la libre circulación de capitales) deben encontrarse ambos supuestos en situación comparable, circunstancia que se presentaba en la sentencia Saint-Gobain pero no en la sentencia D.65 En un sentido similar se pronuncia el TJUE en la sentencia Test Claimants in Class IV66. De todo ello no puede derivarse, sencillamente, que los convenios para evitar la doble imposición firmados con otros estados no resulten aplicables a otros residentes de países distintos a los signatarios, sino que: 1) para considerar aplicables a residentes de

(«internationales Schachtelprivileg» en el ámbito del impuesto sobre sociedades), prevista en un convenio fiscal celebrado con un país tercero para evitar la doble imposición”. 65

STJUE de 5-7-2005, D. v. Inspecteur van de Belastingdienst/Particulieren/Ondernemingen buitenland

te Heerlen, C‑376/03. Recoge la última sentencia en sus apartados 58 a 63 lo siguiente: La cuestión persigue que se determine si la situación del Sr. D. puede compararse a la de otro no residente que tenga derecho a un trato particular en virtud de un convenio para evitar la doble imposición. (…) El trato similar en relación con el impuesto sobre el patrimonio en los Países Bajos de un sujeto pasivo residente en Alemania, como el Sr. D., y de un sujeto pasivo residente en Bélgica presupone considerar que ambos sujetos pasivos se encuentran en la misma situación. (…) Pues bien, es preciso recordar que, para evitar que las rentas y el patrimonio tributen al mismo tiempo en los Países Bajos y en Bélgica, el Convenio belgoneerlandés establece en su artículo 24 un reparto de la competencia fiscal entre estos dos Estados miembros y prevé en su artículo 25, apartado 3, una norma según la cual las personas físicas residentes en uno de los dos Estados tienen derecho en el otro a las deducciones personales concedidas por éste a sus propios residentes. (…) El hecho de que estos derechos y obligaciones recíprocos sólo se apliquen a las personas residentes en uno de los dos Estados miembros contratantes es una consecuencia inherente a los convenios bilaterales para evitar la doble imposición. De ello se desprende que un sujeto pasivo residente en Bélgica no se encuentra en la misma situación que un sujeto pasivo residente fuera de Bélgica por lo que respecta al impuesto sobre el patrimonio determinado en función de los bienes inmuebles situados en los Países Bajos. (…) Una norma como la contenida en el artículo 25, apartado 3, del Convenio belgoneerlandés no puede considerarse una ventaja separable del resto del Convenio, sino que forma parte integrante de éste y contribuye a su equilibrio general. (…) Habida cuenta de las anteriores consideraciones, procede responder a la segunda cuestión planteada que los artículos 56 CE y 58 CE no se oponen a que una norma prevista por un convenio bilateral para evitar la doble imposición como la norma de que se trata en el procedimiento principal, en una situación y en circunstancias como las del asunto objeto del procedimiento principal, no se extienda a un residente en un Estado miembro que no sea parte del citado convenio. Sobre este particular puede consultarse, entre otros, DÜRRSCHMIDT, D. (2006). En el mismo sentido se había planteado otra cuestión prejudicial (E. Bujara v. Inspecteur der Belastingdienst Limburg, As. C-8/04) que fue retirada al haberse planteado en el mismo ámbito que la STJUE D. ya citada, lo cual dejaba sin contenido la contestación que se solicitaba al Alto Tribunal (vid. Auto TJUE 15-12-2005). En relación con todo ello puede asimismo consultarse DIRECCIÓN GENERAL DE FISCALIDAD Y UNIÓN ADUANERA DE LA UE (2005). 66

STJUE de 12-12-2006, Test Claimants in Class IV of the ACT Group Litigation v. Commissioners of Inland

Revenue, C‑374/04.



países no signatarios los beneficios fiscales contemplados en un convenio fiscal bilateral, deben darse situaciones comparables, lo que ocurrirá cuando se comparen los establecimientos permanentes ubicados en un Estado miembro con las empresas residentes en dicho país (por ejemplo, en relación con los beneficios fiscales a los dividendos de entrada como ocurrió en la sentencia Saint-Gobain, antes citada), pero no en todos los casos y –a los efectos que ahora interesan- en el supuesto de dos residentes (a y b) de países distintos (A y B) respecto de un tercer país (C) con el cual se han firmado los oportunos convenios para evitar la doble imposición (A-C y B-C); en tal caso los contribuyentes a y b antes señalados no se encuentran en situaciones comparables, según el Alto Tribunal, porque cada uno viene amparado por un marco jurídico distinto (el convenio fiscal aplicable en cada caso); 2) Por lo general el TJUE no considera contrarios a Derecho Comunitario la desigualdad de trato originada como consecuencia de distintos convenios para evitar la doble imposición firmados entre diversos Estados miembros (vid. caso Gilly67), siendo así que en tanto no se avance más en la armonización fiscal europea, los beneficios fiscales previstos en los mismos –en cuanto integrados en un complejo sistema de renuncias bilaterales- no resultan inmediatamente aplicables a residentes de países no signatarios. La doctrina del TJUE puede convencer o no. Podría pensarse que la propia red de convenios tejida por los Estados miembros de la Unión Europea (con otros Estados miembros y con terceros países) resulta contraria en casos puntuales a la libre circulación de capitales, en tanto que pueden conceder ventajas fiscales en unos casos y no en otros, lo cual condicionará obviamente los movimientos de capitales en uno u otro sentido provocando restricciones a los mismos y creando discriminaciones arbitrarias entre residentes de distintos Estados miembros en relación con un mismo Estado de la fuente. Sin embargo, el Tribunal de Luxemburgo es consciente de que un paso adelante en este campo pondría en cuarentena la red de convenios cuidadosamente urdida por los Estados miembros y podría resultar en una erosión insufrible de la soberanía de los mismos en materia fiscal. Por ello, parece entender que las discriminaciones prohibidas por el TFUE se refieren exclusivamente a un trato desfavorable de los no residentes respecto de los residentes y no a tratos diferenciados de no residentes entre sí por razón de convenios para evitar la doble imposición. Como punto final a todo lo comentado en este epígrafe, es preciso tomar en consideración lo que dispone el art. 75 TFUE. Dicho precepto recoge lo siguiente:

Cuando sea necesario para lograr los objetivos enunciados en el artículo 67, en lo que se refiere a la prevención y lucha contra el terrorismo y las actividades con él relacionadas, el Parlamento Europeo y el Consejo definirán mediante reglamentos, con arreglo al procedimiento legislativo ordinario, un marco de medidas administrativas sobre movimiento de capitales y pagos, tales como la inmovilización de fondos, activos financieros o beneficios económicos cuya

67

STJUE de 12-5-1998, Esposos Robert Gilly v. Directeur des services fiscaux du Bas-Rhin, C‑336/96.



propiedad, posesión o tenencia ostenten personas físicas o jurídicas, grupos o entidades no estatales. El Consejo adoptará, a propuesta de la Comisión, medidas para aplicar el marco mencionado en el párrafo primero. Los actos contemplados en el presente artículo incluirán las disposiciones

necesarias en materia de garantías jurídicas. Se trata de una disposición contenida el título V del TFUE sobre espacio de libertad, seguridad y justicia que poco afecta a la materia que ahora examinamos (relaciones entre fiscalidad y libre circulación de capitales), con lo que no va a desarrollarse en gran medida. De hecho, el propio precepto antes transcrito resulta en sí mismo bastante claro: el Parlamento Europeo y el Consejo definirán por Reglamento comunitario un marco de medidas que restrinjan los movimientos de capitales en vistas a la prevención y lucha contra el terrorismo y actividades con el relacionadas y, por otro lado, el Consejo –a propuesta de la Comisión- adoptarán medidas de aplicación de dicho marco, con debida respeto a las garantías jurídicas. Pues bien, todo lo que tuviera que ver con la fiscalidad (declaración de movimientos de capitales, por ejemplo) ya queda desarrollado más atrás al comentar el apartado 1 del art. 65. 3.3. Limitaciones a la libre circulación de capitales y pagos para Estados terceros Como ya se indicó al examinar el art. 63 TFUE, la libre circulación de capitales y pagos se garantiza en el citado tratado tanto entre Estados miembros como entre éstos y terceros países. Se trata de una cuestión que ha merecido la atención de la doctrina en los últimos tiempos, habida cuenta de la potencialidad que ello tiene en relación con las inversiones realizadas por residentes de otros estados en la Unión Europea y viceversa, sobre todo en el ámbito de la fiscalidad que nos encontramos analizando68. Pues bien, al respecto es preciso indicar que los límites analizados en el epígrafe anterior cuando los movimientos de capitales se realizan entre Estados miembros (art. 65 TFUE) valdrían igualmente para la libertad de circulación que ahora estudiamos entre Estados miembros y terceros países, toda vez que se trata de limitaciones genéricas: las restricciones justificadas y conformes al principio de proporcionalidad no pueden reputarse contrarias al Derecho comunitario. Sin embargo el propio TFUE, consciente de los poderosos efectos del reconocimiento unilateral –esto es, sin reciprocidad- de la libertad a terceros países ha contemplado una serie de matizaciones a la misma en su art. 64, en el apartado 4 del art. 65 y en el art. 66. Por otro lado, y de forma paralela, el TJUE ha venido aclarando desde tiempos recientes los efectos de la libre circulación de capitales y pagos en relación con terceros países, de modo que en la actualidad puede hacerse un cuadro más o menos aproximado de la regulación en este ámbito. A todo ello nos referimos a continuación.

68

Con carácter general pueden consultarse, entre otros, O’BRIEN, M. (2008).



Podríamos indicar que existen dos grandes limitaciones en relación con la libertad de movimientos de capitales a –y desde- terceros países: por un lado la posibilidad de mantener las restricciones en relación con las inversiones directas existentes a 31 de diciembre de 1993 y, por otro lado, la posibilidad de adopción de medidas por las instituciones de la Unión Europea que maticen –o incluso restrinjan- la libertad comentada. En relación con la primera de las limitaciones comentadas recoge el apartado primero del art. 64 lo siguiente:

Lo dispuesto en el artículo 63 se entenderá sin perjuicio de la aplicación a terceros países de las restricciones que existan el 31 de diciembre de 1993 de conformidad con el Derecho nacional o con el Derecho de la Unión en materia de movimientos de capitales, con destino a terceros países o procedentes de ellos, que supongan inversiones directas, incluidas las inmobiliarias, el establecimiento, la prestación de servicios financieros o la admisión de valores en los mercados de capitales. Respecto de las restricciones existentes en virtud de la legislación nacional en Bulgaria, Estonia y Hungría, la fecha aplicable será el 31 de diciembre de 1999.

Si bien puede sorprender el tenor de esta disposición, la justificación de la misma debe buscarse en la postura que los Estados miembros habían mantenido en relación con el Código de Liberalización de capitales de la OCDE y las reservas que los mismos formularon al respecto69. Pues bien, las dificultades planteadas al interpretar tal disposición se han centrado en dos ámbitos, a saber: qué debe entenderse por restricciones existentes a 31 de diciembre de 1993 (o a 31 de diciembre de 1999 para Bulgaria, Estonia y Hungría) y, por otro lado, la extensión del ámbito objetivo referido en el precepto y que, particularmente, vendría constituido por el sintagma “inversiones directas”. En relación con la primera cuestión, el TJUE considera que no basta para hacer decaer la cláusula standstill contenida en el precepto antes transcrito que se haya aprobado normativa fiscal después de dicha fecha si la misma reproduce básicamente las limitaciones que se contenían antes de 199470.

69

O´BRIEN, M. (2009), 278 y SMIT, D. (2006), 203 y ss. 70

En este sentido la ya citada STJUE de 24-5-2007, Winfried L. Holböck v. Finanzamt Salzburg-Land,

C‑157/05, recoge en su apartado 41 que “toda medida nacional aprobada con posterioridad a una fecha así determinada no queda automáticamente excluida, por ese único motivo, de la cláusula de excepción recogida en el acto comunitario de que se trate. En efecto, una disposición que sea esencialmente idéntica a la legislación anterior o que se limite a reducir o suprimir un obstáculo al ejercicio de los derechos y las libertades comunitarias y que figure en la legislación anterior, está cubierta por la excepción. En cambio, una normativa que se base en una lógica diferente de la del Derecho anterior y establezca procedimientos nuevos no puede asimilarse a la normativa existente en la fecha determinada en el acto comunitario de que se trate”. Vid. en el mismo sentido la STJUE de 1-6-1999, Klaus Konle v. Republik Österreich, Konle, C-302/97, apartados 52 y 53, STJUE 12-12-2006, Test Claimants in the FII

Group Litigation v. Commissioners of Inland Revenue, C‑446/04, apartado 192 así como STJUE 11-2-2010, Fokus Invest AG v. Finanzierungsberatung-Immobilientreuhand und Anlageberatung GmbH (FIAG),

C‑541/08, apartado 42.



Y en cuanto a la interpretación de lo que constituye el ámbito objetivo de la cláusula de salvaguardia citada, resulta interesante destacar qué ha de considerarse por “inversiones directas”, que no vienen definidas en el Tratado. Pues bien, el TJUE se ha remitido habitualmente al anexo I de la tantas veces ciada Directiva 88/361/CEE para interpretar tales término, recogiendo lo siguiente como doctrina general:

Al no existir en el Tratado una definición del concepto de «movimientos de capitales» en el sentido del artículo 56 CE, apartado 1, el Tribunal de Justicia ha reconocido con anterioridad un valor indicativo a la nomenclatura anexa a la Directiva 88/361/CEE del Consejo, de 24 de junio de 1988, para la aplicación del artículo 67 del Tratado [artículo derogado por el Tratado de Ámsterdam] (…). Constituyen, por lo tanto, movimientos de capitales en el sentido del artículo 56 CE, apartado 1, en particular, las inversiones directas, es decir, tal como se deduce de esta nomenclatura y de las notas explicativas relacionadas con ella, cualquier

tipo de inversión efectuada por personas físicas o jurídicas y que sirva para crear

o mantener relaciones duraderas y directas entre el proveedor de fondos y la

empresa a la que se destinan dichos fondos para el ejercicio de una actividad

económica71 (énfasis añadido).

Con ello el TJUE parece referirse a la adquisición de un capital en empresas u otros bienes (v. gr. inmuebles) que tengan vocación de mantenimiento a lo largo del tiempo, constatada con elementos objetivos (cabe entender así el adjetivo “duraderas”), en aras a un control y explotación sin intermediarios (esto es, “directo”) de la inversión realizada. De acuerdo con lo anterior podrían entenderse excluidas de la citada cláusula las inversiones a través de instituciones de inversión colectiva, sociedades capital riesgo –en función del periodo de mantenimiento- o inversiones de cartera que no tengan como objetivo la dirección de la actividad económica del bien en el que se invierte72. El resto de supuestos respecto a los que se aplicaría la cláusula stanstill no merecen mayores comentarios: el establecimiento, la prestación de servicios financieros o la admisión de valores en los mercados de capitales. En realidad, aparte del supuesto de admisión de valores en los mercados de capitales –que pocas incidencias tributarias parece tener en principio-, el resto se refieren a casos en los que se podría solapar la libre circulación de capitales con otras libertades fundamentales: las referencias a “inversiones directas” y “establecimiento” en muchos casos se encontrarán relacionadas con el derecho de establecimiento; y, por otro lado, la prestación de servicios financieros se solaparía con la libertad de prestación de servicios.

71

STJUE de 20-5-2008, Staatssecretaris van Financiën v. Orange European Smallcap Fund N.V., C-194/06, apartado 100. En sentido similar vid. véanse, en este sentido, la sentencia Test Claimants in the FII Group Litigation, antes citada, apartados 179 a 181; STJUE de 23-10-2007, Comisión v. Alemania,

C‑112/05, apartado 18, y STJUE Holböck, antes citada, apartado 34. 72

Aunque evidentemente puede resultar complicado diferenciar inversiones de cartera de inversiones directas, O’BRIEN, M. (2009), 279 señala como elemento que puede ser fundamental la existencia de un poder de voto suficiente en la entidad participada que le permita dirigir su actividad.



Como ya se comentó más atrás y se repetirá seguidamente, siendo la libre circulación de capitales accesoria a cualquiera de las otras no se extenderían sus efectos a países terceros. De este modo, sólo en casos muy particulares como las inversiones inmobiliarias desprenderían la cláusula de salvaguardia que venimos citando su significado más propio, cobrando plena vigencia la fecha del 31-12-1993 (o de 31 de diciembre de 1999 para Bulgaria, Estonia y Hungría) a los efectos antes indicados. En otro orden de cosas, y respecto de la posibilidad de adopción de medidas por parte de las instituciones de la Unión Europea que desarrollen o incluso restrinjan (o resuelvan sobre la restricción operada por un Estado miembro) la libre circulación de capitales y pagos, el tenor de los apartados 2 y 3 del art. 64 TFUE es el siguiente:

2. Aunque procurando alcanzar el objetivo de la libre circulación de capitales entre Estados miembros y terceros países en el mayor grado posible, y sin perjuicio de lo dispuesto en los demás capítulos de los Tratados, el Parlamento Europeo y el Consejo, con arreglo al procedimiento legislativo ordinario, adoptarán medidas relativas a los movimientos de capitales, con destino a terceros países o procedentes de ellos, que supongan inversiones directas, incluidas las inmobiliarias, el establecimiento, la prestación de servicios financieros o la admisión de valores en los mercados de capitales. 3. No obstante lo dispuesto en el apartado 2, sólo el Consejo, con arreglo a un procedimiento legislativo especial, por unanimidad y previa consulta al Parlamento Europeo, podrá establecer medidas que supongan un retroceso en el Derecho de la Unión respecto de la liberalización de los movimientos de capitales con destino a terceros países o procedentes de ellos.

Con ello se persigue flexibilizar la potencia de una disposición de reconocimiento unilateral de derechos a residentes en países terceros (o respecto de inversiones en países terceros) en el sentido de permitir la matización a través del procedimiento legislativo ordinario y en relación con los movimientos de capitales entre la UE y otras partes del globo. Ello no obstante, se garantiza que un retroceso en relación con la libre circulación de capitales y pagos con destino a (o procedentes de) Estados terceros sólo se adoptará por unanimidad, de acuerdo con un procedimiento legislativo especial y previa consulta al Parlamente de la UE, esto es, lo que sería equivalente –por el consenso necesario para aprobar tal medida- a una modificación del TFUE, con lo que se asegura que un paso atrás sólo se hará en casos de una gravedad tan excepcional que no puede en estos momentos siquiera imaginarse. En cuanto a la referencia al procedimiento especial, no parece que el mismo se encuentre específicamente regulado en los Tratados constitutivos (TUE y TFUE) si bien nada impide que normativa derivada apruebe las particularidades de dicho procedimiento especial, aunque en puridad la especialidad del mismo está bastante definida (unanimidad y consulta –no vinculante, cabe entender- al Parlamento Europeo), con lo que entiendo que no harían falta más desarrollos normativos en relación con dicho procedimiento. En lo que respecta al ámbito tributario, acaso se podría pensar en medidas particulares (como, por ejemplo, el establecimiento de un impuesto tipo Tobin Tax que grave el cambio de divisas o las transferencias financieras) que si bien pudieran tener una



incidencia limitada en la libertad de circulación de capitales, requerirían formalmente para su aprobación la vía procedimental citada. Por lo demás, se contienen en el TFUE dos cláusulas adicionales referidas a la salvaguardia de la libre circulación de capitales con terceros estados y a la flexibilización de dicho principio. Así, el apartado 4 del art. 65 TFUE recoge:

A falta de medidas de aplicación del apartado 3 del artículo 64, la Comisión o, a falta de una decisión de la Comisión dentro de un período de tres meses a partir de la solicitud del Estado miembro interesado, el Consejo, podrá adoptar una decisión que declare que las medidas fiscales restrictivas adoptadas por un Estado miembro con respecto a uno o varios terceros países deben considerarse compatibles con los Tratados en la medida en que las justifique uno de los objetivos de la Unión y sean compatibles con el correcto funcionamiento del mercado interior. El Consejo se pronunciará por unanimidad a instancia de un Estado miembro.

En consecuencia, aunque no existan retrocesos “generales” (esto es, regulados en el Derecho de la Unión Europea) en el ámbito de la libre circulación de capitales y pagos, y a falta de medidas comunitarias al respecto, pueden considerarse compatibles con el ordenamiento jurídico de la UE retrocesos “singulares” en la libertad estudiada producidos en algún o algunos Estados miembros con uno o varios Estados terceros, siempre que se consideren justificados con los objetivos que persigue la Unión Europea y no resulten incompatibles con el mercado interior; tales requisitos deberán ser valorados por la Comisión a solicitud de un Estado miembro y en el plazo de tres meses o bien por el Consejo (que ha de pronunciarse, eso sí, unánimemente) a petición de un Estado miembro si no se hubiera pronunciado al respecto la Comisión en el plazo establecido. Por otro lado, el art. 66 TFUE recoge:

Cuando en circunstancias excepcionales los movimientos de capitales con destino a terceros países o procedentes de ellos causen, o amenacen causar, dificultades graves para el funcionamiento de la unión económica y monetaria, el Consejo, a propuesta de la Comisión y previa consulta al Banco Central Europeo, podrá adoptar respecto a terceros países, por un plazo que no sea superior a seis meses, las medidas de salvaguardia estrictamente necesarias.

Se trata de una disposición de carácter transitorio (regula medidas con un periodo máximo de vigencia de medio año) y revestida de excepcionalidad: el hecho legitimador sería la constatación de amenazas fundadas o hechos constatados de graves dificultades de funcionamiento de la Unión Económica y Monetaria. Por tales razones, se intenta agilizar al máximo la toma de una decisión por el Consejo: no se requiere unanimidad pero la medida debe ser propuesta por la Comisión y debe consultarse preceptivamente al Banco Central Europeo, circunstancia esta última que resulta totalmente lógica si se tiene en cuenta que deben verificarse por dicho órgano las amenazas o constatación de graves dificultades de la Unión Económica y



Monetaria, toda vez que las mismas constituyen el requisito sine que non de adopción de medidas por referida vía excepcional. En todo caso, del tenor del precepto transcrito parece derivarse que las medidas que puedan adoptarse han de respetar escrupulosamente el principio de proporcionalidad, como corresponde a este tipo normas pero sobre todo habida cuenta de menciones como “medidas (…) estrictamente necesarias”, “circunstancias excepcionales”, “dificultades graves”, etc. Con todo, no resulta fácil concebir la aplicación que pueden tener tales preceptos en relación con la fiscalidad de los movimientos de capitales como restricción a los mismos, si no es en casos marginales ya comentados como sería el establecimiento de un tipo de tributo al cambio de divisas o a las operaciones bancarias y/o bursátiles, lo cual no resulta del todo impensable en el momento actual de ataques especulativos al euro habida cuenta de la debilidad de algunos países de la UE. Por lo demás, puede indicarse que a tenor de la jurisprudencia del TJUE existen dos matices importantes en relación con la libertad de circulación de capitales con destino a (o provenientes de) terceros países. El primero de ellos tiene que ver con el solapamiento de la citada libertad con otras previstas en el TFUE. Se trata de una cuestión ya analizada más atrás al definir el concepto de libre circulación de capitales entre estados miembros73 y sobre el que no merece la pena extendernos en este momento. Simplemente debe recordarse que la libertad de circulación de capitales y pagos, al estar estrechamente vinculada en muchos casos a movimientos dinerarios, puede presentarse como accesoria a otra libertad fundamental prevista en el TFUE (libertad de circulación de personas –incluido derecho de establecimiento-, la libertad de circulación de servicios o de mercancías); pues bien, en tales casos es preciso considerar que el TFUE no pretende extender todas las libertades previstas para los Estados miembros a países terceros, de modo que cuando la libre circulación de capitales aparezca de modo exclusivamente incidental o secundario no debe entenderse que desprende efectos respecto de estados no miembros de la Unión Europea. Dicho en otras palabras: la invocación de la libertad de movimientos de capitales con estados terceros sólo podrá hacerse cuando el hecho denunciado no pueda vincularse más estrechamente a alguna de las otras libertades previstas en el Tratado o, por mejor decir, cuando su vulneración tenga carácter principal o único en relación las restantes libertades contenidas en el TFUE. Por otro lado y para finalizar este epígrafe, debe destacarse una cuestión importante: el TJUE se ha planteado si las justificaciones para las restricciones a la libre circulación de capitales deben entenderse en los mismos términos en el ámbito de la Unión Europea y cuando se encuentren involucrados países terceros. Pues bien, recientemente el TJUE ha fallado que:

Los artículos 56 CE y 58 CE [correlativos a los actuales 63 y 65 de la versión consolidada por el Tratado de Lisboa] deben interpretarse en el sentido de que no se oponen a la normativa de un Estado miembro conforme a la cual sólo puede concederse la exención del impuesto sobre la renta de los dividendos distribuidos

73

Vid. epígrafe 3.1 supra.



en forma de acciones en una filial cuando la sociedad que los distribuye está establecida en un Estado miembro del Espacio Económico Europeo o en un Estado con el que el Estado miembro de imposición haya celebrado un convenio fiscal que establezca el intercambio de información, si dicha exención está supeditada a requisitos cuya observancia sólo puede ser comprobada por las autoridades competentes de este Estado miembro recabando información del Estado en que está establecida la sociedad que distribuye los dividendos74.

Así pues, de la doctrina del TJUE se deriva que la existencia de un marco legal distinto puede justificar diferencias de trato, sobre todo en relación con la posibilidad de intercambio de información fiscal que se encuentra garantizada en gran medida entre los Estados miembros por medio de la Directiva 77/799/CEE del Consejo, de 19 de diciembre de 1977, relativa a la asistencia mutua entre las autoridades competentes de los Estados miembros en el ámbito de los impuestos directos y los impuestos sobre las primas de seguros75. Por ello, la existencia de una cláusula de intercambio de información en los convenios para evitar la doble imposición firmados con países no miembros de la UE o, eventualmente, de acuerdos específicos sobre intercambio de información en materia tributaria, será determinante en un futuro para poder aplicar la libre circulación de capitales a inversiones en la UE de residentes de estados no miembros o viceversa. Probablemente sea uno de los ámbitos que más desarrollo van a tener en los próximos años, habida cuenta de la expansión que está cobrando la libertad de circulación de capitales en relación con terceros estados76.

74

STJUE 18-12-2007, Skatteverket v. A., C‑101/05. 75

Vid. O’BRIEN, M. (2009), 281-282, quien sostiene que el marco jurídico diverso que puede justificar una diferencia fiscal no se refiere exclusivamente a la cláusula de intercambio de información en los convenios para evitar la doble imposición sino que también se puede entender referido a la armonización del derecho de sociedades en la UE y, en particular, en relación con la normativa contable. 76

En este sentido debe mencionarse que el 29-9-2009 se elevó una petición de decisión prejudicial planteada por el Tribunal de grande instance de Paris (Francia), en el caso Prunus SARL v. Directeur des services fiscaux (Asunto C-384/09) en virtud de la cual se preguntaba al TJUE: 1) ¿Se oponen los artículos 56 y siguientes del Tratado CE a una normativa como la establecida en los artículos 990 D y siguientes del Code Général des Impôts, que contempla la posibilidad de que queden exentas del impuesto controvertido las personas jurídicas que tienen su sede de dirección efectiva en Francia o, desde el 1 de enero de 2008, en un Estado miembro de la Unión Europea y supedita dicha posibilidad, en el caso de las personas jurídicas que tienen su sede de dirección efectiva en el territorio de un Estado tercero, a la existencia de un convenio de asistencia administrativa, celebrado entre Francia y dicho Estado, para la lucha contra el fraude y la evasión fiscal o a la circunstancia de que un tratado que contenga una cláusula de no discriminación por razón de la nacionalidad impida someter a dichas personas jurídicas a una tributación más gravosa que la que se aplica a las personas jurídicas que tienen en Francia su sede de dirección efectiva? 2) ¿Se oponen los artículos 56 y siguientes del Tratado CE a una normativa como la establecida en el artículo 990 F del Code Général des Impôts, que faculta a la Administración fiscal a considerar solidariamente responsable del pago del impuesto establecido en los artículos 990 D y siguientes del Code Général des Impôts a toda persona jurídica interpuesta entre el deudor o los deudores del impuesto y los inmuebles o derechos inmobiliarios? En la STJCE de 5-5-2011 el Alto Tribunal concluyó: “El artículo 64 TFUE, apartado 1, debe interpretarse en el sentido de que el artículo 63 TFUE no empece a la aplicación de una normativa nacional, que existía el 31 de diciembre de 1993, que exime del impuesto sobre el valor de mercado de los inmuebles situados en el territorio de un Estado miembro de la Unión Europea a las sociedades que tengan su domicilio social en el territorio de ese Estado y que condiciona esa exención, respecto a una sociedad cuyo domicilio social se encuentre



4. Fiscalidad y la libre circulación de capitales en el derecho derivado Como es sabido y se ha indicado anteriormente, desde la modificación operada por el Tratado de Maastricht en el Tratado Constitutivo de la Comunidad Europea (hoy Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea) la libre circulación de capitales tiene efecto directo y no necesita de la aprobación de una norma de derecho derivado para su aplicación, como en el pasado ocurrió con las distintas directivas aprobadas al respecto de las cuales la última en vigor fue la Directiva 88/361/CEE del Consejo de 24 de junio de 1988 para la aplicación del artículo 67 del Tratado, que ya ha sido comentada con anterioridad. Por lo demás, el Derecho Comunitario derivado (aprobado por las instituciones de la UE) no es tan numeroso en el ámbito de la fiscalidad. Bien es cierto que la mayor parte de la normativa sobre este ámbito se refiere a la fiscalidad indirecta: directivas del IVA (con algunas referencias a las actividades financieras, crediticias y aseguradoras, básicamente para establecer su exención), directivas sobre impuestos especiales o de producto, reglamento que aprueba el código aduanero comunitario y reglamentos de aplicación del mismo, etc. Sin embargo las normas sobre armonización fiscal indirecta que se acaban de comentar no afectan tanto a la libre circulación de capitales como a la libre circulación de mercancías y servicios.

en el territorio de un país y territorio de Ultramar, a la existencia de un convenio de asistencia administrativa celebrado entre dicho Estado miembro y ese territorio para luchar contra el fraude y la evasión fiscales o a la circunstancia de que, con arreglo a un tratado que contenga una cláusula de no discriminación por razón de nacionalidad, tales personas jurídicas no deban estar sujetas a un impuesto más gravoso que aquél al que están sujetas las sociedades establecidas en el territorio de ese mismo Estado miembro”. En un sentido similar, debe mencionarse la petición de decisión prejudicial planteada por la Cour de cassation (Francia) el 18 de febrero de 2009, Établissements Rimbaud SA v. Directeur général des impôts, Directeur des services fiscaux d'Aix-en-Provence (Asunto C-72/09) en la que se preguntaba al Alto Tribunal si se oponía el artículo 40 del Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo a una legislación como la que resulta de los artículos 990 D y siguientes del Code Général des Impôts, en su redacción aplicable en el caso de autos, que exime del impuesto de 3 % sobre el valor de mercado de los inmuebles situados en Francia a las sociedades domiciliadas en Francia y que supedita dicha exención, en el caso de una sociedad con domicilio en un país del Espacio Económico Europeo que no sea miembro de la Unión Europea, a la existencia de un convenio de asistencia administrativa concluido entre Francia y dicho Estado para la lucha contra el fraude y la evasión fiscal, o a la circunstancia de que, en virtud de un tratado que incluya una cláusula de no discriminación por razón de la nacionalidad, se impida someter a dichas personas jurídicas a una tributación más gravosa que la que se aplica a las sociedades establecidas en Francia. En STJUE de 28-10-2010 el Alto Tribunal sienta la siguiente doctrina al respecto: “El artículo 40 del Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo, de 2 de mayo de 1992, no se opone a una normativa nacional como la controvertida en el asunto principal, que exime del impuesto sobre el valor de mercado de los inmuebles sitos en el territorio de un Estado miembro de la Unión Europea a las sociedades que tengan su domicilio social en el territorio de este Estado y que sujete tal exención, respecto a una sociedad cuyo domicilio social se encuentre en el territorio de un Estado tercero miembro del Espacio Económico Europeo, a la existencia de un convenio de asistencia administrativa celebrado entre dicho Estado miembro y ese Estado tercero con el fin de luchar contra el fraude y la evasión fiscales o a la circunstancia de que, con arreglo a un tratado que contenga una cláusula de no discriminación por razón de nacionalidad, tales personas jurídicas no deban estar sujetas a una tributación más gravosa que aquella a la que están sujetas las sociedades establecidas en el territorio de un Estado miembro”.



Por otro lado, y dentro del ámbito de la fiscalidad indirecta, también cabe citar asimismo la Directiva 2008/7/CE del Consejo, de 12 de febrero de 2008, relativa a los impuestos indirectos que gravan la concentración de capitales, norma que refundió la Directiva 69/335/CEE del Consejo, de 17 de julio de 1969 sobre el mismo ámbito. Resulta obvio que esta última norma sí que tiene que ver más directamente con el objeto de el presente trabajo, como se recoge en el considerando 3º de su exposición de motivos, a tenor del cual “redunda en beneficio del mercado interior armonizar la legislación en materia de impuestos indirectos sobre la concentración de capitales, a fin de eliminar, en lo posible, los factores que puedan falsear las condiciones de competencia u obstaculizar la libre circulación de capitales”. Ello no obstante, habida cuenta de razones obvias de limitación de espacio de este trabajo, no puede profundizarse en este momento más sobre el particular, razón por la que nos debemos remitir a la doctrina que más ampliamente ha tratado este tema en nuestro país77. Y ya en el ámbito de la fiscalidad directa, son pocas las normas aprobadas y no todas ellas vienen a suponer un desarrollo de la libertad de circulación de capitales, aunque sí algunas. Así, por un lado, la Directiva 90/434/CEE del Consejo, de 23 de julio de 1990, relativa al régimen fiscal común aplicable a las fusiones, escisiones, aportaciones de activos y canjes de acciones realizados entre sociedades de diferentes Estados miembros, al intentar la neutralidad fiscal de determinadas reestructuraciones sociales, pueden tener una incidencia en la libre circulación de capitales cuando se contemplen situaciones de inversores en acciones en la medida en que tales títulos sean canjeados por otros en el ámbito de una medida de reestructuración empresarial. Lo mismo cabe decir de la Directiva 90/435/CEE del Consejo, de 23 de julio de 1990, relativa al régimen fiscal común aplicable a las sociedades matrices y filiales de estados miembros diferentes y de la Directiva 2003/49/CE del Consejo, de 3 de junio de 2003, relativa a un régimen fiscal común aplicable a los pagos de intereses y cánones efectuados entre sociedades asociadas de diferentes estados miembros. En tales casos, al exigirse por parte de la directiva porcentajes de participación sustantivos en la empresa asociada que pueden determinar un cierto control de la misma, según la doctrina del TJUE se estaría probablemente en el ámbito de la libertad de establecimiento, con lo que la libertad de movimientos de capitales no debería aplicarse, aunque no cabe despreciar participaciones sustantivas que no tengan la finalidad de control y que, por ende, no se encuadren dentro de la libertad de establecimiento sino en la de circulación de capitales78. Por último, debe mencionarse también la Directiva 2003/48/CE del Consejo, de 3 de junio de 2003, en materia de fiscalidad de los rendimientos del ahorro en forma de pago de intereses, respecto de la cual se podría decir que no tiene tanto por objeto facilitar la libre circulación de capitales sino, más bien, un efecto contrario: imponer un

77

DE PABLO VARONA, C. (1995) y DE PABLO VARONA, C. (2009). 78

Ello es más significativo en la medida en que por la reducción operada en la propia norma comunitaria y en las normas nacionales del porcentaje de participación en las filiales (en algunos casos al 5 por 100) se podrían considerar supuestos que no determinaran control de la actividad económica.



“obstáculo” a los mismos (controles fiscales en forma de intercambio de información y de retenciones en la fuente a dichas rentas) que, ello no obstante, no constituiría necesariamente una restricción a la movilidad de capitales prohibida por el TFUE en la medida en que se encontrarse amparada por el art. 65.1.b) del mismo, como ya se vio. Pues bien, llegados a este punto, resulta interesante examinar si una norma de Derecho Comunitario derivado puede entenderse contraria a la libertad de circulación de capitales del art. 63 TFUE y, en particular, alguna de las citadas con anterioridad. Se trata de una posibilidad no descartable al menos en teoría, dado que debe entenderse que el TFUE presenta un carácter constitucional mientas que las normas de Derecho derivado tienen una jerarquía inferior, de modo que la contradicción entre una y otra debe salvarse necesariamente con la pérdida de vigor de la segunda, de acuerdo con una estructura jurídica kelseniana79. La cuestión ha dejado de ser meramente teórica al plantearse ante el TJUE y particularmente, en lo que a nosotros ahora concierne, en el ámbito de la ya citada Directiva 90/435/CEE: se solicitó el pronunciamiento del Alto Tribunal sobre el posible conflicto que podría presentar dicha norma con el citado art. 63 TFUE. Así ha ocurrido en la reciente sentencia Gaz de France80, que resuelve una cuestión prejudicial planteada al Tribunal de Luxemburgo en el sentido de si podía entenderse que el artículo 2, letra a), de la Directiva 90/435 en relación con el punto f) del anexo de la citada Directiva infringe los artículos 43 CE y 48 CE (libre circulación de personas) o los artículos 56 CE, apartado 1, y 58 CE, apartados 1, letra a), y 3 (libre circulación de capitales), y si el artículo 5, apartado 1, de la tantas veces citada Directiva 90/435 establece realmente una exención de la retención fiscal en el origen en los casos de abono de beneficios de una filial alemana a una sociedad matriz francesa que revista la forma jurídica de “société anonyme”, de “société en commandite par actions” o de “société à responsabilité limitée” pero no la establece cuando se trata de una sociedad matriz francesa que revista la forma jurídica de “société par actions simplifiée”. Pues bien, el TJUE determinó en la resolución mencionada que del examen de ésta no ha revelado ningún elemento que pueda afectar a la validez del artículo 2, letra a), de la Directiva 90/435, en relación con el punto f) del anexo de ésta y con el artículo 5, apartado 1, de dicha Directiva, ni tampoco a la libre circulación de capitales prevista en los actuales artículos 63 y 65 TFUE. Tales conclusiones probablemente podrían extenderse –en la medida en que resulten de aplicación- a las otras directivas fiscales que contienen listados de determinados tipos de sociedades a las que resultan aplicables la regulación contenida en ellas. En definitiva, de la citada sentencia parece derivarse que si bien resulta teóricamente posible una contradicción entre Derecho derivado y Derecho originario en el ámbito de

79

Entre nosotros, ha planteado esta posibilidad ESTEVE PARDO, M.L. (2006), 32-34, en relación con la Directiva sobre el Ahorro (2003/48/CE) por la regulación deficiente de la misma (por ejemplo al excluir de su ámbito de aplicación los intereses percibidos por personas jurídicas) por no respetar el principio de proporcionalidad en cuanto que las medidas en ella contenidas no resultan idóneas para impedir infracciones de su Derecho fiscal. 80

Sentencia de 1-10-2009, Gaz de France – Berliner Investissement SA v. Bundeszentralamt für SteuernK,

C‑247/08.



la fiscalidad y la libre circulación de capitales contenida en el TFUE, sobre todo cuando se contravengan las tradiciones constitucionales comunes (principio de igualdad y prohibición de arbitrariedad según lo dispuesto en el art. 20 de la Carta Europea de Derechos Humanos y art. 6 TUE), lo cierto es que tal contradicción puede resultar complicada por una sencilla razón: las normas comunitarias de armonización fiscal prescriben a los Estados miembros la adopción de determinadas medidas particulares en los ámbitos que son considerados más importantes por crear mayores distorsiones en el mercado interior. Cumplirían, pues, una función de minimis desde una perspectiva general y desde una posición estática que viene determinada por la fecha de aprobación de la disposición. Ahora bien, la norma que determinará una restricción (en el sentido, normalmente, de discriminación) a la libre circulación de capitales será, en su caso y por lo general, la normativa nacional que incorpore el Derecho derivado al ordenamiento jurídico del Estado miembro, y ello siempre que resulten dos situaciones comparables (una interna y otra a nivel internacional) y una diferencia de trato que no se encuentre suficientemente justificada. Dicho de otro modo: la normativa comunitaria de Derecho derivado (directivas fiscales) sólo obliga a que se regule en determinados ámbitos establecimiento unos contenidos mínimos, pero es la incorporación de la norma comunitaria al ordenamiento jurídico nacional la que debe resultar adecuada eliminando –si las hubiere- restricciones o discriminaciones a la libre circulación de capitales. De acuerdo con lo anterior, puede criticarse la sentencia Gaz de France antes citada. Y no porque determinara que los postulados denunciados de la Directiva 90/435/CEE no resultaban estrictamente contrarios a la libre circulación de capitales, sino por no haber siquiera insinuado que la limitación que reconoce el derecho nacional (en este caso, el alemán por referirse exclusivamente a las sociedades previstas en la Directiva) puede resultar en conflicto con la libertad de circulación de capitales o de establecimiento (en función de que exista o no una situación de control en la sociedad participada) siempre y cuando el referido derecho alemán no grave finalmente las distribuciones de beneficios entre sociedades matrices y filiales germanas que se encuentren en una situación comparable81.

81

En efecto, y según se deriva de la sentencia citada, la demandante en el procedimiento principal alegó que “la exclusión de la «société par actions simplifiée» del ámbito de aplicación de la Directiva 90/435 discrimina arbitrariamente a tal sociedad en relación con la «société anonyme» o la «société à responsabilité limitée» de Derecho francés, o en relación con las formas jurídicas de sociedades por acciones o de sociedades de responsabilidad limitada de otros Estados miembros enumeradas en dicha Directiva. Sostiene que se discrimina a la «société par actions simplifiée», en particular, porque el Derecho alemán no recoge la regulación de los procedimientos para poder invocar una aplicación contraria al Derecho comunitario del impuesto sobre los rendimientos de capital al margen del ámbito de aplicación de la Directiva 90/435” (apartado 46). Sin embargo el TJUE estuvo en exceso escueto en su argumentación: si bien aclara acertadamente que “el Tribunal de Justicia ya ha declarado que, si bien en relación con las participaciones no comprendidas en la Directiva 90/435, corresponde a los Estados miembros determinar si debe evitarse, y en qué medida, la doble imposición económica de los beneficios distribuidos y establecer, a este efecto, de forma unilateral o mediante convenios celebrados con otros Estados miembros, mecanismos dirigidos a evitar o a atenuar esta doble imposición económica, este solo hecho no les permite, sin embargo, aplicar medidas contrarias a las libertades de circulación garantizadas por el Tratado” (apartado 60), acto seguido da un salto en el vacío y



Así, si contemplamos el ordenamiento español, hemos de concluir que las sociedades de capital residentes en España sujetas al Impuesto sobre Sociedades que perciben dividendos de sociedades filiales no resultan finalmente incididas –salvo situaciones de insuficiencia de cuota, y normalmente de forma transitoria- por el citado tributo, habida cuenta de la aplicación de la deducción prevista en el art. 30 TRLIS. En consecuencia, si el Estado español grava una distribución de dividendos a una “société par actions simplifiée” francesa desde una sociedad española se estaría produciendo un trato desigual injustificado (y, por tanto, discriminatorio) entre situaciones comparables, con lo que se estaría vulnerando la libre circulación de capitales o la libertad de establecimiento, según sea el caso82. Acaso, el resultado de la sentencia comentada se deba a que la pregunta no se planteó convenientemente. Así, se cuestionó al TJUE si debía interpretarse que la Directiva 90/435/CEE incluía en su anexo lo que evidentemente no incluía (“société par actions simplifiée”) o, en su defecto, si había que entender que dicha exclusión resultaba contraria a las libertades de establecimiento o libre circulación de capitales contenidas en el Tratado. De haber preguntado sobre la falta de reconocimiento por parte del Derecho germano de un tratamiento fiscal similar a los dividendos pagados por una filial alemana a “sociétés par actions simplifiées”, y por mucho que dicho ordenamiento se remitiera simple y llanamente a la directiva citada, quizá la respuesta debía haber sido otra: Alemania tendría que haber garantizado un trato igual en caso de situaciones comparables, incluyendo (por ejemplo) una mención final en la que se indicara que también podrán acogerse al beneficio fiscal de exoneración en la fuente aquéllas otras sociedades que ostenten una forma similar a las germanas (esto es, que resulten comparables a las mismas), siendo así que tales sociedades germanas disfrutarán seguramente del mismo beneficio de ausencia de tributación: en tal caso, el gravamen en al fuente de dividendos con un tributo que no sea a cuenta resultaría un trato discriminatorio contrario con el Tratado.

lacónicamente señala: “Por consiguiente, no puede restringir la libertad de establecimiento una delimitación del ámbito de aplicación de la Directiva 90/435 que excluye, en principio, otras sociedades que puedan crearse con arreglo al Derecho nacional, como la que resulta del artículo 2, letra a), de la Directiva 90/435 y del punto f) del anexo de ésta” (apartado 61); y, adicionalmente: “La conclusión a que se llega en el apartado anterior es igualmente válida en lo tocante a las disposiciones relativas a la libre circulación de capitales” (apartado 62). Probablemente se quiera indicar con ello que para determinar la comparabilidad de situaciones y el trato discriminatorio debe contemplarse la normativa nacional que incorpore la directiva y no estrictamente la directiva comunitaria, como se ha comentado previamente. Sin embargo hubiera sido interesante recoger alguna referencia a la necesidad de justificar un trato diferente como postulado básico del genérico principio de igualdad, que también obliga al legislador comunitario. 82

En este sentido, vid. STJUE de 14-12-2006, Denkavit Internationaal BV, Denkavit France SARL v.

Ministre de l’Économie, des Finances et de l’Industrie, C‑170/05, así como STJUE de 8-11-2007, Amurta

SGPS v. Inspecteur van de Belastingdienst/Amsterdam, C‑379/05, STJUE de 11-6-2009, Comisión de las Comunidades Europeas v. Reino de los Países Bajos, C-521/07 y STJUE de 19-11-2009, Comisión de las Comunidades Europeas v. República Italiana, C-540/07.



5. Aspectos fiscales de la libre circulación de capitales en la jurisprudencia del TJUE En el ámbito de la libre circulación de capitales y sus relaciones con la fiscalidad de determinadas operaciones, parece oportuno –de acuerdo con todo lo indicado anteriormente- referirse a algunos casos planteados ante el Tribunal de Luxemburgo en los que tales aspectos se han presentado con especial incidencia. Se ha entendido que podrían considerarse al menos cuatro grandes grupos (sucesiones y donaciones, dividendos, intereses y ganancias de capital) y, por otro lado, relegar a un quinto grupo diversos supuestos que no guardan especial homogeneidad entre sí pero que sí son relevantes a la hora de repasar si determinadas normas fiscales han de ser consideradas o no contrarias a la libertad de circulación de capitales. A todas estas cuestiones nos referimos a continuación. 5.1. Sucesiones y donaciones Los impuestos que gravan las sucesiones y donaciones han estado muy presentes en lo que respecta a la libre circulación de capitales. Curiosamente, Holanda y Bélgica han monopolizado parte de los supuestos planteados, sobre todo en lo que se refiere a la tributación de las herencias, como se verá seguidamente. Así, en la STJUE Barbier83 el Tribunal de Luxemburgo falló que una normativa holandesa sobre la fijación de la cuota tributaria exigible en caso de adquisición por herencia de un bien inmueble situado en Holanda que discrimina para estimar el valor de ese bien en función de que el causante resida o no en otro Estado miembro, vulnera el Derecho comunitario y en particular las disposiciones del Tratado de la Comunidad Europea (actualmente TFUE) relativas a la libre circulación de capitales. Por su parte, en la STJUE Van Hilten84 el Tribunal reconoció que el artículo 73 B del Tratado CE (actualmente artículo 63 TFUE) no se opone a una normativa holandesa con arreglo a la cual la sucesión de una nacional holandesa, fallecida casi diez años después de haber trasladado su domicilio a Suiza, está sujeta a tributación como si dicha causante hubiera continuado residiendo en Holanda durante todo ese tiempo, sin perjuicio de la posibilidad de deducir las cuotas del impuesto sobre sucesiones recaudadas por otros Estados85. Se trataba de una sentencia esperada porque implicaba a un tercer estado y por que se discutían cuestiones relativas a la aplicabilidad de normativa antielusión tributaria. En la STJUE Eckelkamp86 la Corte Europea entendió que el artículo 56 del Tratado de la Comunidad Europea (actualmente el art. 63 TFUE) en relación con el artículo 58 del mismo Tratado (en la actualidad 65 TFUE) se opone a una normativa nacional belga

83

STJUE de 11-12-2003, Herederos del Sr. H. Barbier v. Inspecteur van de Belastingdienst Particulieren/Ondernemingen buitenland te Heerlen, C-364/01. 84

STJUE de 23-2-2006, Herederos de M. E. A. van Hilten-van der Heijden v. Inspecteur van de Belastingdienst/Particulieren/Ondernemingen buitenland te Heerlen, C-513/03. 85

Para un comentario a dicha sentencia puede verse ALONSO MURILLO, F. (2007), así como MARTÍN JIMÉNEZ, A. J. y CALDERÓN CARRERO, J.M. en CARMONA FERNÁNDEZ, N. (2009), 934 y ss. 86

STJUE de 11-9-2008, Eckelkamp v. Belgische Staat, C‑11/07.



relativa al cálculo de los impuestos de sucesiones y de transmisiones patrimoniales sobre un bien inmueble situado en Bélgica, que no prevé la deducibilidad de las deudas que gravan dicho bien inmueble cuando el causante residía en el momento de su fallecimiento en Alemania, mientras que la deducibilidad mencionada sí que resultaba posible en caso de que el causante residiese en Bélgica en el momento de su fallecimiento, estando ubicado el bien inmueble objeto de la herencia en dicho Estado. Algo similar ocurrió en la STJUE Arens-Sikken87, la cual entiende que los artículos 73 B y 73 D del Tratado CE (actualmente artículos 63 y 65 TFUE) se oponen a una normativa holandesa relativa a la liquidación de los impuestos sobre sucesiones y sobre transmisiones patrimoniales a título gratuito en dicho país y que gravan un bien inmueble situado en Holanda pero que no considere –a efectos de la liquidación del citado tributo- deducibles las deudas por el exceso de adjudicación resultante de una partición hecha por el testador, cuando la persona cuya sucesión se abre residiera en el momento de su fallecimiento en Italia, siendo así que tal deducibilidad sí está prevista cuando la persona en cuestión residiera en el momento de su fallecimiento en Holanda estando sito el bien inmueble objeto de la sucesión en dicho país, en la medida en que tal normativa aplica un tipo de gravamen progresivo, y puesto que el hecho de no tener en cuenta tales deudas, unido a la aplicación de un tipo progresivo, podría dar lugar a una carga fiscal superior para aquellos herederos que no puedan invocar la deducibilidad de que se trata. En la STJUE Block88 se dictamina que los artículos 56 y 58 del Tratado CE (actualmente art. 63 y 65 TFUE) no se oponen a una normativa de un Estado miembro (Alemania) que no prevé, en lo que respecta al cálculo del impuesto de sucesiones que corresponde abonar al heredero residente en dicho Estado miembro sobre créditos de capital contra una institución financiera situada en otro Estado miembro (España), que, cuando el causante residiera en el momento de su fallecimiento en el primer Estado miembro, se impute en el impuesto de sucesiones exigible en éste el impuesto de sucesiones abonado en el otro Estado miembro. En lo que respecta al ámbito de los tributos que gravan las donaciones puede citarse la STJUE Persche89, la cual entendió que el artículo 56 Tratado CE (actualmente 63 TFUE) se opone a una normativa alemana en virtud de la cual, en lo que se refiere a las donaciones efectuadas en favor de organismos de utilidad pública reconocida, sólo se concede la deducción fiscal en relación con las donaciones efectuadas en favor de organismos establecidos en el territorio nacional, sin posibilidad alguna de que el contribuyente demuestre que las donaciones entregadas a un organismo establecido en otro Estado miembro (Portugal) cumplen los requisitos establecidos en dicha normativa para la concesión de tal beneficio. Recientemente, el TJUE se ha pronunciado igualmente sobre este particular. Así, en la sentencia Mattner 90 el Alto Tribunal ha declarado que los artículos 56 TCE y 58 TCE

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STJUE de 11-9-2008, D.M.M.A. Arens-Sikken v. Staatssecretaris van Financiën, C‑43/07. 88

STJUE de 12-2-2009, Margarete Block v. Finanzamt Kaufbeuren, C-67/08. 89

STJUE de 27-1-2009, Hein Persche v. Finanzamt Lüdenscheid, C-318/07. 90

STJUE de 22-4-2010, Vera Mattner v. Finanzamt Velbert, C‑510/08.



(actualmente 63 y 65 TFUE) se oponen a una normativa alemana que establece, para calcular la liquidación del impuesto sobre donaciones, que la reducción sobre la base imponible en caso de donación de un inmueble situado en el territorio alemán es inferior, si el donante y el donatario residían en Holanda en la fecha en que se realizó la donación, a la reducción que se habría aplicado si al menos uno de ellos hubiera residido, en esa misma fecha, en Alemania. La doctrina anterior debe tenerse muy en cuenta habida cuenta de algunas discriminaciones que se recogen en la normativa española que grava las sucesiones y donaciones. Así la Ley 22/2009, de 18 de diciembre, por la que se regula el sistema de financiación de las Comunidades Autónomas de régimen común y Ciudades con Estatuto de Autonomía y se modifican determinadas normas tributarias establece que los puntos de conexión en relación con el Impuesto sobre Sucesiones y Donaciones de los sujetos pasivos residentes en España son los siguientes: a) para las adquisiciones mortis causa el territorio donde el causante tenga su residencia habitual a la fecha de su muerte; b) para las donaciones de bienes inmuebles, el territorio donde se encuentren ubicados; y c) para las donaciones de los demás bienes y derechos, el territorio donde el donatario tenga su residencia habitual a la fecha del devengo. Por todo ello, con carácter general (y salvo supuestos extraños como sujetos pasivos de doble residencia) no será aplicable la normativa autonómica aprobada en relación con el ISD, con lo que las bonificaciones próximas al 100 por 100 reconocidas en algunas comunidades autónomas para donaciones y sucesiones realizadas entre familiares cercanos no resultarían aplicables a residentes en el extranjero91, lo cual constituiría una diferencia de trato probablemente insalvable de cara al principio de libre circulación de capitales que estamos examinando. 5.2. Distribución de dividendos Las distribuciones internacionales de dividendos, siempre y cuando deriven de acciones de cartera (esto es, no constituyan participaciones significativas en el capital social que conlleven un control efectivo de la filial), pueden entenderse cubiertas por la libre circulación de capitales que hemos examinado. Así lo ha considerado de hecho la jurisprudencia del TJUE, habiendo resuelto sobre esta cuestión en no pocas ocasiones. Sin embargo, para un análisis más adecuado, es preciso distinguir entre la fiscalidad de los dividendos que salen de un determinado país y la tributación de los mismos cuando son percibidos por residentes de un estado, cuestiones que son referidas en los epígrafes que siguen.

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En este sentido vid. contestación a consulta vinculante núm. V0766-08 de 11-4-2008.



5.2.1. Dividendos de salida En lo que se refiere a dividendos de salida, esto es, pagados por una sociedad residente en un Estado miembro a sus socios no residentes, debe destacarse la doctrina del TJUE contenida en una serie de resoluciones recientes y que se citan a continuación, lo cual pretende cubrir una visión general de distintos supuestos planteados al Alto Tribunal con el objeto de arrojar luz sobre la extensión y límites de la libertad de circulación de capitales en dicho ámbito. Pues bien, merece la pena destacar la sentencia del caso Bouanich (2006)92, en virtud de la cual el TJUE declara que los art. 56 TCE y 58 TCE (actualmente art. 63 y 65 TFUE) se oponen a una normativa nacional sueca que prevé que, en caso de reducción del capital social, el importe de la adquisición de las acciones pagado a un accionista no residente sea gravado como una distribución de dividendos sin derecho a deducir los gastos de adquisición de las citadas acciones, mientras que el importe pagado a un accionista residente se grava como ganancia patrimonial del capital mobiliario con derecho a deducir los gastos de adquisición. El Tribunal de Luxemburgo considera que se trata de una restricción a la libre circulación de capitales y una discriminación arbitraria contraria al TFUE. Pero es más, habida cuenta de que existía un convenio para evitar la doble imposición aplicable (convenio entre el Gobierno de la República Francesa y el Gobierno del Reino de Suecia para evitar la doble imposición y prevenir la evasión fiscal en materia de impuestos sobre la renta y sobre el patrimonio, firmado el 27 de noviembre de 1990) entiende adicionalmente la Corte de Justicia Europea en la sentencia referida que los artículos 56 TCE y 58 TCE se oponen a una normativa nacional que resulta de un convenio para evitar la doble imposición fijando un límite máximo a la tributación de los dividendos para los accionistas no residentes inferior al aplicable a los accionistas residentes. Y no sólo eso, se recoge en tal resolución que también resultaría contrario a la libre circulación de capitales una interpretación de dicho convenio a la luz de los comentarios de la Organización para la Cooperación y el Desarrollo Económicos sobre su modelo de convenio aplicable, en el sentido de autorizar a deducir el valor nominal de dichas acciones del importe de la adquisición de las acciones (y no la reducción de los gastos de la operación de la ganancia patrimonial obtenida como les estaba permitido a los beneficiarios residentes en Suecia), salvo en los casos en que, con arreglo a la citada normativa nacional, los accionistas no residentes no sean tratados de manera menos favorable que los accionistas residentes. Por su parte, en la sentencia Test Claimants in Class IV (2006)93 se dictaminó sin embargo por el TJUE que los artículos 43 TCE y 56 TCE (pues en función de que fueran dividendos derivados una participación significativa o de cartera se entendía afectada la libertad de establecimiento o la libre circulación de capitales) no se oponen a la legislación del Reino Unido que concede un crédito fiscal correspondiente a la fracción del impuesto sobre los beneficios distribuidos pagada por la sociedad que los distribuye sólo en caso de reparto de dividendos por una sociedad residente en ese

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STJUE de 19-1-2006, Margaretha Bouanich v. Skatteverket, C‑265/04. 93

STJUE de 12-12-2006, Test Claimants in Class IV of the ACT Group Litigation v. Commissioners of Inland




Estado a accionistas que residen en el mismo Estado (esto es, para distribuciones internas dentro del Reino Unido), pero no lo conceda a las sociedades beneficiarias que residen en otro Estado miembro y que no están sujetas al impuesto en el Reino Unido. Es más, la sentencia comentada –reiterando de hecho la doctrina de la sentencia D., ya citada- entiende que el Derecho comunitario por mor de la prohibición de discriminación arbitraria prevista en el TFUE no constituye una cláusula de nación más favorecida para extender los beneficios contemplados en los convenios para evitar la doble imposición a los residentes de un estado a residentes comunitarios de un tercer estado a los que, por razón del ámbito personal de aplicación de la norma internacional, no les resultaría de aplicación. Asimismo, la sentencia Denkavit Internationaal BV y Denkavit France SARL (2006)94 reconoce que los artículos 43 TCE y 48 TCE (referidos a la libertad de establecimiento pero sentando una doctrina que también serviría en lo referido a la libre circulación de capitales) se oponen a una legislación nacional francesa en la medida en que grava los dividendos percibidos por una sociedad matriz no residente (en este caso, holandesa) pero exime casi totalmente de tal imposición a las sociedades matrices residentes, por constituir una restricción discriminatoria de la libertad de establecimiento, y ello aunque exista un convenio para evitar la doble imposición que autorice dicha retención en la fuente y prevea la posibilidad de imputar en el Estado de residencia el impuesto devengado en la fuente, toda vez que en la mayoría de los casos la sociedad matriz. Como se ha indicado, las conclusiones de tal decisión fueron enfocadas en el ámbito del derecho de establecimiento y no en el de la libre circulación de capitales (por entender que las participaciones significativas darían lugar a control de la sociedad filial), si bien podrían también entenderse referidas a la libre circulación de capitales si se diera una participación porcentual significativa sin que ello determinara control alguno en la sociedad filial. Pues bien, la razón sustancial de tal posición del Alto Tribunal es la constatación de que mientras la retención de los dividendos filial-matriz pagados al exterior eran definitivamente gravados por un tributo cobrado en forma de retención en la fuente, sin embargo en las distribuciones filial-matriz internas en las mismas condiciones resultaban exentas de tributación, con lo que se podría establecer una relación de comparabilidad entre ambas situaciones, por mucho que los perceptores de los dividendos fueran en un caso residentes y en otro no residentes. En un sentido similar, el TJUE determinó en el caso Amurta95 que los artículos 56 TCE y 58 TCE (actualmente art. 63 y 65 TFUE) se oponen a la normativa de un Estado miembro (en este caso, Holanda) que, en la medida en que no se alcance el umbral mínimo de participación de la sociedad matriz en el capital de la filial fijado en el artículo 5, apartado 1, de la Directiva 90/435/CEE del Consejo, de 23 de julio de 1990, relativa al régimen fiscal común aplicable a las sociedades matrices y filiales de Estados miembros diferentes, prevea una retención en origen sobre los dividendos pagados por una sociedad establecida en ese Estado miembro a una sociedad beneficiaria establecida en otro Estado miembro, eximiendo de tal retención los dividendos pagados a una sociedad beneficiaria que, en el primer Estado miembro, esté sujeta al

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STJUE de 14-12-2006, Denkavit Internationaal BV y Denkavit France SARL v. Ministre de l’Économie,

des Finances et de l’In, antes citadasdustrie, C‑170/05. 95

STJUE de 8-11-2007, Amurta SGPS v. Inspecteur van de Belastingdienst/Amsterdam, C‑379/05.



impuesto sobre sociedades o posea, en ese mismo Estado miembro, un establecimiento permanente al que pertenezcan las participaciones de las que es titular en la sociedad que distribuye los dividendos. En un sentido similar a las anteriores sentencias deben considerarse la STJUE de 11-6-2009, Comisión de las Comunidades Europeas v. Reino de los Países Bajos, C-521/07 y la STJUE de 19-11-2009, Comisión de las Comunidades Europeas v. República Italiana, C-540/07. Como ya había sido denunciado96, el art. 14.1.h) de nuestra LIRNR resultaba igualmente contrario al Derecho Comunitario según lo indicado en las sentencias que acaban de comentarse97. Por lo demás, en la actualidad la Comisión ha recurrido los regímenes tributarios discriminatorios con los que se ha venido gravando los dividendos pagados a fondos de pensiones e instituciones de inversión colectiva no residentes98.

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LUCAS DURÁN M. (2007), 694. 97

Por ello la Comisión ha interpuesto un recurso de incumplimiento contra el régimen fiscal español que se resolvió declarando el incumplimiento de España (STJUE de 3-6-2010, Comisión Europea v. Reino de España, C-487/08), razón por lo que se acabó variando dicho precepto para evitar tal discriminación. Téngase en cuenta, más recientemente, la STJUE de 20-10-2011, Comisión de las Comunidades Europeas v. República Federal de Alemania, C-284/09, en cuyo fallo se recoge: “La República Federal de Alemania ha incumplido las obligaciones que le incumben en virtud del artículo 56 CE, apartado 1, al someter los dividendos distribuidos a sociedades establecidas en otros Estados miembros, cuando no se alcanza el umbral de participación de una sociedad matriz en el capital de su filial previsto por el artículo 3, apartado 1, letra a), de la Directiva 90/435/CEE del Consejo, de 23 de julio de 1990, relativa al régimen fiscal común aplicable a las sociedades matrices y filiales de Estados miembros diferentes, en su versión modificada por la Directiva 2003/123/CE del Consejo, de 22 de diciembre de 2003, a una imposición más elevada en términos económicos que la que grava los dividendos distribuidos a sociedades cuyo domicilio está en el territorio de ese Estado miembro”. 98

Cfr. STJUE 21-12-2011, Comisión de las Comunidades Europeas v. República de Polonia, C-271/09, en cuyo fallo se indica: “La República de Polonia ha incumplido las obligaciones que le incumben en virtud del artículo 56 CE al mantener en vigor los artículos 143, 136, apartado 3, y 136a, apartado 2, de la Ustawa o organizacji i funkcjonowaniu funduszy emerytalnych (Ley sobre organización y funcionamiento de los fondos de pensiones), de 28 de agosto de 1997, en su versión modificada, en la medida en que estas disposiciones restringen las inversiones de los fondos de pensiones abiertos polacos en los demás Estados miembros”; STJUE 20-10-2011, Comisión de las Comunidades Europeas v. República Federal de Alemania, C-284/09, en cuyo fallo se declara: “La República Federal de Alemania ha incumplido las obligaciones que le incumben en virtud del artículo 56 CE, apartado 1, al someter los dividendos distribuidos a sociedades establecidas en otros Estados miembros, cuando no se alcanza el umbral de participación de una sociedad matriz en el capital de su filial previsto por el artículo 3, apartado 1, letra a), de la Directiva 90/435/CEE del Consejo, de 23 de julio de 1990, relativa al régimen fiscal común aplicable a las sociedades matrices y filiales de Estados miembros diferentes, en su versión modificada por la Directiva 2003/123/CE del Consejo, de 22 de diciembre de 2003, a una imposición más elevada en términos económicos que la que grava los dividendos distribuidos a sociedades cuyo domicilio está en el territorio de ese Estado miembro”; STJUE de 6-10-2011, Comisión Europea v. República Portuguesa, C-493/09, cuyo fallo recoge: “La República Portuguesa ha incumplido las obligaciones que le incumben en virtud de los artículos 63 TFUE y 40 del acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo, de 2 de mayo de 1992, al reservar el beneficio de la exención del impuesto sobre sociedades únicamente a los fondos de pensiones residentes en el territorio portugués”.



Por esta razón, recientemente se ha modificado normativa fiscal española para evitar este tipo de discriminación99, si bien debe indicarse que el trato desigual incompatible con el Derecho comunitario se ha eliminado únicamente en relación con las distribuciones de dividendos entre Estados miembros, sin percatarse de que el art. 63 TFUE tiene efectos erga omnes. Probablemente habría que haber extendido los efectos de la modificación normativa también a terceros estados (al menos en el caso de países no miembros de la UE) con los que exista intercambio efectivo de información fiscal, pues de otra manera podrá ser declarada dicha norma contraria a Derecho comunitario de acuerdo con lo ya examinado y en la medida en que no puedan considerarse inversiones directas y demás supuestos previstos en el art. 64 TFUE, que se comentó más atrás. 5.2.2. Dividendos de entrada En lo que respecta a los dividendos de entrada, esto es, aquellos que se perciben por residentes desde el extranjero (sociedades distribuidoras no residentes) se pueden mencionar varias sentencias importantes del TJUE. Así, por un lado, la sentencia Verkooijen100 determinó que el artículo 1, apartado 1, de la Directiva 88/361/CEE del Consejo, de 24 de junio de 1988, para la aplicación del artículo 67 del Tratado (vigente en el momento en que se produjeron los hechos, hoy sería el art. 63 TFUE), se opone a una disposición legislativa holandesa que supeditaba la concesión de una exención del Impuesto sobre la Renta que grava los dividendos abonados a los accionistas que sean personas físicas al requisito de que dichos dividendos sean repartidos por sociedades domiciliadas en Holanda, haciéndolo impracticable cuando se recibían de sociedades residentes en otros Estados miembros. En la sentencia Lenz101 determinó el Alto Tribunal que los artículos 73 B y 73 D, apartados 1 y 3, del Tratado CE (actualmente artículos 63 y 65 TFUE) se oponen a una normativa que permite elegir entre el impuesto de carácter liberatorio a un tipo del 25 por 100 y el impuesto ordinario sobre la renta con aplicación de un tipo reducido a la mitad únicamente a los titulares de rendimientos de capital de origen austriaco, mientras que prevé que los rendimientos de capital procedentes de otros Estados miembros quedan sujetos necesariamente al impuesto ordinario sobre la renta sin reducción del tipo.

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Ley 2/2010, de 1 de marzo, por la que se trasponen determinadas Directivas en el ámbito de la imposición indirecta y se modifica la Ley del Impuesto sobre la Renta de no Residentes para adaptarla a la normativa comunitaria (BOE 2-3-2010), por la que se declaran exentos los dividendos y participaciones en beneficios obtenidos sin mediación de establecimiento permanente por fondos de pensiones equivalentes a los regulados en el Texto Refundido de la Ley de Planes y fondos de pensiones aprobado por Real Decreto Legislativo 1/2002, de 29 de noviembre, que sean residentes en otro Estado miembro de la Unión Europea o por establecimientos permanentes de dichas instituciones situados en otro Estado miembro de la Unión Europea, así como los dividendos y participaciones en beneficios obtenidos sin mediación de establecimiento permanente por instituciones de inversión colectiva reguladas por la Directiva 2009/65/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 13 de julio de 2009. 100

STJUE de 6-6-2000, Staatssecretaris van Financiën v. B.G.M. Verkooijen, C-35/98. 101

STJUE de 15-7-2004, Anneliese Lenz v. Finanzlandesdirektion für Tirol, C‑315/02.



Asimismo, en la sentencia Manninen102 el TJUE entendió que los artículos 56 TCE y 58 TCE (actualmente artículos 63 y 65 TFUE) se oponen a una normativa en virtud de la cual el derecho de una persona sujeta al pago de impuestos en Finlandia por obligación personal a que se le conceda el crédito fiscal por los dividendos que percibe de sociedades anónimas queda excluido cuando estas últimas no están establecidas en dicho Estado (Suecia en el caso aludido). Por su parte, en el caso Meilicke103 al Alto Tribunal consideró que los artículos 56 TCE y 58 TCE (actualmente artículos 63 y 65 TFUE) se oponen a una normativa fiscal alemana en virtud de la cual, cuando una sociedad de capital reparte dividendos, el accionista sujeto pasivo residente en Alemania y obligado por obligación personal obtiene un crédito fiscal, calculado en función del tipo impositivo de los beneficios distribuidos en concepto de impuesto de sociedades, si la sociedad que los distribuye está establecida en Alemania, pero no si dicha sociedad está establecida en otro Estado miembro (Holanda y Dinamarca, en el caso aludido). La sentencia Kerckhaert104 recoge una doctrina en virtud de la cual el TJUE entiende que el apartado 1 del artículo 73 B del Tratado TCE (artículo 63 TFUE en la actualidad) no se opone a una normativa de un Estado miembro, como la normativa tributaria belga, que, en el marco del impuesto sobre la renta, grava con el mismo tipo impositivo uniforme los dividendos de acciones de sociedades establecidas en el territorio de dicho Estado y los dividendos de acciones de sociedades establecidas en otro Estado miembro, sin prever la posibilidad de imputar el impuesto recaudado mediante retención en la fuente en ese otro Estado miembro. Resulta importante destacar la compleja sentencia Test Claimants in the FII Group Litigation105, la cual consideró varias cuestiones y entre ellas: - que el artículo 56 TCE (actual 63 TFUE) ha de interpretarse en el sentido de que, cuando un Estado miembro dispone de un sistema para evitar o atenuar la doble imposición en cadena o la doble imposición económica en el supuesto de dividendos que los residentes perciben de sociedades residentes, debe conceder un trato equivalente a los dividendos que los residentes perciben de sociedades no residentes; ello no obstante, también se indicó que el citado artículo 56 CE no se opone a una legislación de un Estado miembro que declara exentos del impuesto sobre sociedades los dividendos que una sociedad residente percibe de otra sociedad residente, mientras que sujeta a dicho impuesto los dividendos que una sociedad residente percibe de una sociedad no residente de la que posee al menos el 10 % de los derechos de voto, concediendo, en este último caso, un crédito fiscal por el impuesto efectivamente pagado por la sociedad que distribuye beneficios en su Estado miembro de residencia, siempre que el tipo impositivo sobre los dividendos de origen extranjero

102

STJUE de 7-9-2004, Petri Manninen, C‑319/02. 103

STJUE de 6-3-2007, Wienand Meilicke, Heidi Christa Weyde y Marina Stöffler v. Finanzamt Bonn-

Innenstadt, C‑292/04. 104

STJUE de 14-11-2006, Mark Kerckhaert y Bernadette Morres v. Belgische Staat, C-513/04. 105

STJUE 12-12-2006, Test Claimants in the FII Group Litigation v. Commissioners of Inland Revenue,

C‑446/04.



no sea superior al tipo impositivo aplicado a los dividendos de origen nacional y que el crédito fiscal sea al menos igual al importe pagado en el Estado miembro de la sociedad que distribuye beneficios hasta el límite de la cuantía impositiva aplicada en el Estado miembro de la sociedad beneficiaria. - asimismo, reconoció que el artículo 56 TCE se opone a una legislación de un Estado miembro que declara exentos del impuesto sobre sociedades los dividendos que una sociedad residente percibe de otra sociedad residente, mientras que sujeta a dicho impuesto los dividendos que una sociedad residente percibe de una sociedad no residente de la que posee menos del 10% de los derechos de voto, sin concederle un crédito fiscal por el impuesto efectivamente pagado por la sociedad que distribuye beneficios en su Estado de residencia; e igualmente determinó que el citado artículo 56 CE se opone a una legislación de un Estado miembro que permite que una sociedad residente que percibe dividendos de otra sociedad residente deduzca el importe del impuesto sobre sociedades pagado a cuenta por ésta del importe que la primera sociedad ha de pagar a cuenta por dicho impuesto, mientras que, en el caso de una sociedad residente que percibe dividendos de una sociedad no residente, no está permitida tal deducción por lo que respecta al impuesto correspondiente a los beneficios distribuidos pagado por esta última sociedad en su Estado de residencia. - además, se determinó que el artículo 56 CE no se opone a una legislación de un Estado miembro que establece que toda desgravación por el impuesto pagado en el extranjero de la que disfruta una sociedad residente que haya percibido dividendos de origen extranjero reduce el importe del impuesto sobre sociedades al que puede imputar el pago a cuenta del impuesto sobre sociedades; sin embargo el citado precepto se opone a una legislación de un Estado miembro que, al tiempo que deja exentas del pago a cuenta del impuesto sobre sociedades a las sociedades residentes que reparten a sus accionistas dividendos procedentes de dividendos de origen nacional que ellas percibieron, concede a las sociedades residentes que reparten a sus accionistas dividendos procedentes de dividendos de origen extranjero que ellas percibieron la facultad de optar por un régimen que les permite recuperar el impuesto sobre sociedades pagado a cuenta, pero, por un lado, obliga a dichas sociedades a abonar el referido impuesto a cuenta y a reclamarlo posteriormente y, por otro lado, no prevé un crédito fiscal para sus accionistas, que sí lo habrían obtenido en el supuesto de que una sociedad residente hubiera repartido dividendos de origen nacional. Por su parte, la sentencia Orange European Smallcap Fund N.V.106 determinó que los artículos 56 TCE y 58 TCE (actuales 63 y 65 TFUE) no se oponen a la normativa holandesa que, al establecer, en favor de las instituciones de inversión colectiva de carácter fiscal establecidas en su territorio una compensación cuyo objeto es tener en cuenta las retenciones fiscales practicadas en la fuente por otro Estado miembro sobre los dividendos pagados a dichas instituciones, restringe la referida compensación al importe que una persona física residente en el territorio de ese primer Estado miembro habría podido imputar, a causa de retenciones similares, en virtud de un

106

STJUE de 20-5-2008, Staatssecretaris van Financiën v. Orange European Smallcap Fund N.V., C-194/06.



convenio para evitar la doble imposición celebrado con ese otro Estado miembro; sin embargo, tales preceptos sí se oponen a la normativa de un Estado miembro como la controvertida en el asunto principal que, al establecer, en favor de las instituciones de inversión colectiva de carácter fiscal establecidas en el territorio de ese Estado miembro, una compensación cuyo objeto es tener en cuenta las retenciones fiscales practicadas en la fuente por otro Estado miembro o por un país tercero sobre los dividendos pagados a tales instituciones, reduce esa compensación si y en la medida en que los socios de éstas sean personas físicas o jurídicas que residen o están establecidas en otros Estados miembros o en países terceros, toda vez que tal reducción perjudica indistintamente a todos los socios de dichas instituciones. Por su parte, STJUE de 23-4-2009107 determina que al aplicar a los dividendos de origen extranjero un sistema fiscal menos favorable que a los dividendos de origen nacional, Grecia ha contravenido el art. 56 TCE (actual art. 63 TFUE) así como el artículo 40 correspondiente del Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo de 2 de mayo de 1992. Asimismo, entiende el Alto Tribunal que manteniendo en vigor las disposiciones del Código del Impuesto sobre la Renta por la cual las sociedades de personas extranjeras son gravadas en Grecia de forma más desfavorable que las sociedades de personas constituidas en dicho país, la República Helénica ha contravenido la libertad de establecimiento prevista en el Tratado Constitutivo de la Comunidad Europea y en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo. En último lugar se puede citar la sentencia Damseaux108, la cual sienta la doctrina de que en la medida en que el Derecho comunitario, en su estado actual y en una situación como la del litigio principal, no prescribe criterios generales para el reparto de competencias entre los Estados miembros en lo que se refiere a la eliminación de dobles imposiciones dentro de la Comunidad, el artículo 56 TCE no se opone a un convenio fiscal bilateral en virtud del cual los dividendos distribuidos por una sociedad establecida en un Estado miembro a un accionista residente en otro Estado miembro pueden ser gravados en ambos Estados miembros, y que no prevé que se establezca, a cargo del Estado miembro de residencia del accionista, una obligación incondicional de evitar la doble imposición jurídica que de ello resulte. Como puede observarse, la jurisprudencia del TJUE en los supuestos referidos realiza una determinación caso por caso de la existencia de discriminaciones arbitrarias y restricciones diversas a la libre circulación de capitales. Es una cuestión ardua que debe partir –como se ha comentado en diversas ocasiones a lo largo de este trabajo- de la comparabilidad de situaciones y la justificación (desde la perspectiva del principio de proporcionalidad) de un trato diferente y menos favorable para dividendos obtenidos del extranjero. Tales controversias tienen todos los visos de continuar en un futuro e, incluso, de hacerse más intensas, sobre todo habida cuenta de la aplicabilidad de la libre circulación de capitales a dividendos pagados a (o recibidos de) países no pertenecientes a la Unión Europea109.

107

STJUE de 23-4-2009, Comisión de las Comunidades Europeas v. República Helénica, C-406/07. 108

STJUE de 16-7-2009, Jacques Damseaux v. État belge, C‑128/08. 109

Vid. al respecto la STJUE de 10-2-2011, Haribo Lakritzen Hans Riegel BetriebsgmbH y Österreichische Salinen AG v. Finanzamt Linz, asuntos acumulados C-436/08, C-437/08; la STJUE de 30-6-2011, Wienand



5.3. Intereses En lo que respecta al pago de intereses, la jurisprudencia del TJUE no ha sido tan intensa como en el ámbito de los dividendos, aunque en modo alguno debe despreciarse como se aprecia a continuación. En este ámbito debe mencionarse una de las primeras sentencias en el ámbito de la libre circulación de capitales y la fiscalidad directa, si no la primera, fue la STJUE Van Eycke/Aspa110. En ella se entendió por parte del Alto Tribunal que una disposición belga que declaraba la exención total de la retención liberatoria a cuenta de rentas del capital, en beneficio de los depósitos de ahorro constituidos sólo en francos belgas, únicamente en entidades financieras que tuvieran su domicilio social en Bélgica, no era incompatible con el Tratado de la Comunidad Económica Europea. En realidad, como ha señalado la doctrina111, hoy en día una disposición de tal tenor sí sería considerado contrario al TFUE, si bien en el momento al que se refiere el litigio aún no estaban plenamente liberalizados los movimientos de capitales y en este sentido debe entenderse la resolución comentada112. Sin embargo, debe también traerse a colación la más actual sentencia Truck Center113 a tenor de la cual los artículos 73 B del Tratado CE y 73 D del Tratado CE (actualmente, artículos 63 y 65 TFUE) no son contrarios a una normativa fiscal belga que establece una retención en la fuente del impuesto sobre los intereses abonados por una sociedad residente en ese Estado a una sociedad beneficiaria residente en otro Estado miembro, eximiendo de esa retención los intereses abonados a una sociedad beneficiaria belga cuyas rentas están sujetas a tributación en dicho Estado en virtud del impuesto de sociedades. En efecto, en relación con los intereses no existe tanto riesgo de un sobregravamen que discrimine los pagos internacionales respecto de los pagos internos pues no se aprecia una doble imposición económica (por el gravamen simultáneo de dos tributos

Meilicke, Frau Heidi Christa Weyde y Marina Stöffler v. Finanzamt Bonn-Innenstadt, C-262/09; y la STJUE de 15-9-2011, Ministre du budget, des comptes publics et de la fonction publique v. Société Accor, C-310/09. 110

STJUE de 21-9-1988, Pascal Van Eycke v. Société Anonyme Aspa, asunto 267/86. 111

MARTÍN JIMÉNEZ, A. J. Y CALDERÓN CARRERO, J. M. en CARMONA FERNÁNDEZ, N. (Coord.) (2009), 928. 112

Señalan los apartados 22 y 23 de la sentencia citada lo siguiente: “Por lo que respecta a la cuestión de si una normativa fiscal de esas características, que se refiere a la retribución de determinada categoría de depósitos de ahorro constituidos en Bancos, es compatible o no con los artículos 59 y siguientes del Tratado CEE relativos a la libre circulación de servicios, conviene recordar que, según el apartado 2 del artículo 61, de dicho Tratado, la liberalización de los servicios bancarios vinculados a los movimientos de capitales se realizará en armonía con la liberalización progresiva de la circulación de capitales. (…) Ahora bien, la constitución de depósitos de ahorro forma parte de la categoría de movimientos de capitales denominada "apertura e ingresos en cuentas corrientes y depósitos, repatriación o utilización de los haberes en cuentas corrientes o de depósito en entidades de crédito" que figura en la lista D del anexo I a la Primera Directiva del Consejo, de 11 de mayo de 1960, para la aplicación del artículo 67 del Tratado (DO 43 de 12.7.1960, p. 921; EE 10/01, p. 6) y en la lista C del anexo I reemplazada por la Directiva 86/566 del Consejo, de 17 de noviembre de 1986, por la que se modifica la Primera Directiva (DO L 332, p. 22). Esos movimientos de capitales aún no han sido liberalizados.” 113

STJUE de 22-12-2008, État belge — SPF Finances v. Truck Center SA, C-282/07.



diferentes: uno que grava los beneficios sociales en sede de la empresa distribuidora y otro el dividendo en sede de su perceptor) que sí está muy presente en los pagos de dividendos y que conlleva perfiles más complejos como ya se vio en el epígrafe precedente. En contraste, cuando sólo existe una doble imposición jurídica en los rentas transfronterizas, la aplicación de una tributación limitada en la fuente combinada con un método de imputación en el país de la residencia del perceptor conlleva normalmente la completa eliminación de todo sobregravamen, de manera que la tributación en la fuente no perjudica al contribuyente sino, en su caso, tan sólo al estado de residencia del perceptor del pago que vería mermada sus posibilidades de recaudación. Sin embargo, y dado que dicha renuncia se lleva a cabo de conformidad con un sistema de renuncias bilaterales definidas en el marco de un convenio para evitar la doble imposición, la tributación en la fuente se trata exclusivamente de la distribución de una competencia de gravamen entre dos estados, pero no el resultado de un trato discriminatorio. Como todo, cabría hacer matizaciones al respecto. Así pues, la tributación en la fuente cobrada por el pago de intereses cuando el perceptor ostenta un régimen tributario en el país donde se realizan tales pagos en virtud del cual se le exonera de gravamen por las rentas obtenidas (v. gr. régimen fiscal de los fondos de pensiones en nuestro país) o bien disfrutan de una tributación muy reducida (como sería el caso en España de las instituciones de inversión colectiva), por mucho que se encontrara amparada por un convenio para evitar la doble imposición internacional, pudiera constituir un obstáculo a la libre circulación de capitales en cuanto que constituiría probablemente una discriminación respecto de las mismas rentas cuando se abonan en el interior del país, en la medida en que –en este último caso y atendiendo a la normativa española- no se verían gravadas en absoluto o bien resultarían gravadas a un 1 por 100. Ello no obstante, pudiera presentarse algún supuesto en el que una particular diferencia de trato resultara contraria al TFUE. Ello se puso de manifiesto en la STJUE de 4-3-2004114, en virtud de la cual se declaró que la República Francesa ha incumplido las obligaciones que le incumben en virtud de los artículos 49 TCE (actual art. 56 TFUE) y 56 TCE (actual art. 63 TFUE), al haber excluido de manera absoluta la aplicación una deducción liberatoria a los rendimientos derivados de las inversiones y de

determinados contratos previstos en los artículos 125‑0 A y 125 A del Code Général des Impôts, cuando el deudor no se encontrara domiciliado ni establecido en Francia. Además, en algunas ocasiones el TJUE ha entendido que el trato tributario desigual dispensado por un Estado miembro a los intereses transfronterizos es contrario al Tratado, pero no por contravenir la libre circulación de capitales sino por ir contra la libertad de establecimiento, habida cuenta de la relación matriz-filial que unía a las

114

Comisión de las Comunidades Europeas v. República Francesa, C‑334/02.



partes, razón por la cual la vulneración no puede ser invocada por sociedades residentes en países no miembros de la UE115. Finamente, es preciso indicar que existen varios casos en los que el TJUE ha dictaminado si Portugal incumplió las obligaciones que le incumben en virtud del TFUE. Así, por un lado, se requirió al Alto Tribunal la declaración de que al tributar los pagos de intereses al exterior en mayor medida que el pago de intereses efectuado a entidades residentes en territorio portugués, la República Portuguesa imponía restricciones a la prestación de servicios de crédito hipotecario y de otro tipo de crédito por parte de instituciones financieras residentes en otros Estados miembros y en Estados parte del acuerdo EEE, por lo que incumple las obligaciones que le incumben en virtud de los artículos 49 TCE (actual art. 56 TFUE) y 56 TCE (actual art. 63 TFUE) y de los artículos 36 y 40 del Acuerdo EEE116. Por otro lado, se alegó la vulneración del artículo 56 TCE y del artículo 40 del Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo (EEE), al prever en su normativa interna un trato fiscal preferente para los títulos de deuda pública emitidos únicamente por el Estado portugués117. 5.4. Ganancias de capital También en el ámbito de la tributación de las ganancias patrimoniales se ha tenido en cuenta la libertad comunitaria de circulación de capitales. Así, en la STJUE Grønfeldt118 el Tribunal declaró que el artículo 56 Tratado TCE (art. 63 TFUE) se opone a una normativa alemana en virtud de la cual el beneficio obtenido de la cesión de participaciones de una sociedad de capitales con domicilio social en otro Estado miembro (Dinamarca, en el caso de autos) está inmediatamente sujeto a tributación en 2001, cuando en los cinco años anteriores el cedente haya tenido directa o indirectamente una participación de al menos un 1 % del capital social, mientras que el beneficio obtenido por la cesión, en las mismas condiciones, de participaciones de una sociedad de capitales alemanas y plenamente sujeta al impuesto de sociedades se sometía a tributación en 2001 únicamente en caso de participación significativa de al menos un 10%. Por su parte, la STJUE de 6-10-2009119 ha declarado que España ha incumplido las obligaciones que le incumben en virtud de los artículos 56 Tratado TCE (actual art. 63 TFUE) y 40 del Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo, de 2 de mayo de 1992, al tratar de forma diferente, hasta el 31 de diciembre de 2006, las ganancias

115

STJUE de 12-12-2002, Lankhorst-Hohorst GmbH v. Finanzamt Steinfurt, C-324/00; STJUE de 13-3-

2007, Test Claimants in the Thin Cap Group Litigation v. Commissioners of Inland Revenue, C‑524/04; Auto del TJUE de 10-5-2007, Lasertec Gesellschaft für Stanzformen mbH v. Finanzamt Emmendingen,

C‑492/04. 116

La STJUE de 17-6-2010, Comisión de las Comunidades Europeas v. República Portuguesa, C-105/08, desestimó el caso. 117

STJUE de 7-4-2011, Comisión de las Comunidades Europeas v. República Portuguesa, C-20/09, estimó la vulneración, en este caso, del Derecho Comunitario. 118

STJUE de 18-12-2007, Per Grønfeldt, Tatiana Grønfeldt v. Finanzamt Hamburg-Am Tierpark, C-436/06. 119

STJUE de 6-10-2009, Comisión de las Comunidades Europeas v. Reino de España, C‑562/07.



patrimoniales obtenidas en España según que los sujetos pasivos fuesen residentes o no residentes. Asimismo, en la STJUE Glaxo120 el Alto Tribunal entendió que el artículo 73 B del Tratado CE (actual art. 63 TFUE) no se opone a una normativa alemana en virtud de la cual la depreciación de participaciones sociales como consecuencia de una distribución de dividendos no afecta a la base imponible de un contribuyente residente cuando éste adquiere participaciones en una sociedad de capital residente, de un tenedor de participaciones no residente, mientras que, cuando adquiere participaciones de un tenedor residente, tal depreciación disminuye la base imponible del adquirente, siempre que dicha normativa no vaya más allá de lo necesario para salvaguardar un reparto equilibrado de la potestad tributaria entre los Estados miembros, así como para evitar los montajes puramente artificiales, carentes de realidad económica y creados con el único fin de beneficiarse indebidamente de una ventaja fiscal. Adicionalmente, es preciso citar también la STJUE STEKO121 en virtud de la cual se determinó que cuando una sociedad alemana de capital es titular de una participación inferior al 10 % en otra sociedad de capital, el artículo 56 Tratado CE (actual art. 63 TFUE) se opone a que una reducción de beneficios fiscales vinculadas a dicha participación entre en vigor para la participación en una sociedad extranjera antes que para la participación en una sociedad alemana. 5.5. Otros supuestos Por lo demás, pueden citarse más ejemplos que, aun sin estar comprendidos en los epígrafes anteriores, han conllevado el planteamiento de un conflicto en el ámbito de la fiscalidad en relación con la libre circulación de capitales. Así, en lo que respecta a la imposición sobre la renta la STJUE Blanckaert122 entendió que los artículos 56 y 58 del Tratado de la Comunidad Europea (actualmente 63 y 65 TFUE) no se oponen a una normativa de un Estado miembro con arreglo a la cual un contribuyente no residente, que perciba en dicho Estado únicamente rendimientos procedentes de ahorros e inversiones y que no esté afiliado al régimen de seguridad social de dicho Estado miembro, no pueda aspirar a disfrutar de las bonificaciones tributarias por seguros sociales, mientras que un contribuyente residente afiliado a ese régimen de seguridad social disfrutará de dichas bonificaciones en el cálculo de su renta imponible aunque sólo perciba rendimientos de la misma naturaleza y no cotice a la seguridad social.

120

STJUE de 17-9-2009, Glaxo Wellcome GmbH & Co. KG v. Finanzamt München II, C‑182/08. 121

STJUE de 22-1-2009, Finanzamt Speyer-Germersheim v. STEKO Industriemontage GmbH, C-377/07. 122

STJUE de 8-9-2005, J.E.J. Blanckaert v. Inspecteur van de Belastingdienst / Particulieren / Ondernemingen buitenland te Heerlen, C-512/03.



Asimismo, la STJUE Centro di Musicologia Walter Stauffer123 reconoció que el artículo 73 B del Tratado CE, en relación con el artículo 73 D del Tratado (actualmente arts. 63 y 65 TFUE) se opone a que Alemania, que exime del impuesto sobre sociedades los rendimientos procedentes de un arrendamiento percibidos en su territorio nacional por fundaciones de utilidad pública reconocida en principio sujetas al impuesto germano por obligación personal si están establecidas en dicho Estado miembro, niegue la concesión de tal exención en relación con rendimientos del mismo tipo a una fundación de Derecho privado de utilidad pública reconocida únicamente porque, al estar establecida en otro Estado miembro (Italia), sólo está sujeta al impuesto en su territorio por obligación real. Por su lado, STJUE Grundstücksgemeinschaft Busley y Cibrián Fernández124 ha declarado que el artículo 56 TCE se opone a la normativa alemana relativa al impuesto sobre la renta que supedita el derecho de las personas físicas residentes e íntegramente sujetas al impuesto a deducir de la base imponible las pérdidas derivadas del arrendamiento de un inmueble en el año en que éstas se producen y a aplicar una amortización decreciente a efectos de determinar los ingresos procedentes de dicho inmueble, a la condición de que éste se encuentre situado en el territorio alemán, mientras que si el inmueble se encuentra ubicado en otro Estado miembros (España) el citado régimen tributario no resultaría aplicable. Adicionalmente a la jurisprudencia citada, es preciso señalar que existen otras decisiones más recientes del TJUE en el ámbito de la fiscalidad directa y la libertad de movimientos de capitales. Así debe mencionarse una resolución del Alto Tribunal en la que se declara que Portugal ha incumplido las obligaciones que le incumben en virtud del artículo 56 CE, al haber adoptado y mantenido en vigor el artículo 130 del Código do Imposto sobre o Rendimento das Pessoas Singulares, que exige a los contribuyentes no residentes la designación de un representante fiscal en Portugal cuando perciben rentas que requieren la presentación de declaración.. Adicionalmente, el Alto Tribunal ha entendido que el artículo 63 TFUE debe interpretarse en el sentido de que se opone a la normativa de un Estado miembro que, al tiempo que permite a un contribuyente residente deducir las rentas pagadas a un progenitor que le ha transmitido bienes inmuebles situados en el territorio de ese Estado de los rendimientos arrendaticios generados por esos bienes, no concede esa deducción a un contribuyente no residente, siempre que el compromiso de pagar esas rentas derive de la transmisión de dichos bienes125.

123

STJUE de 14-9-2006, Centro di Musicologia Walter Stauffer v. Finanzamt München für Körperschaften,

C‑386/04. 124

STJUE de 15-10-2009, Grundstücksgemeinschaft Busley y Cibrián Fernández v. Finanzamt Stuttgart-Körperschaften, C-35/08. 125

STJUE de 31-3-2011, Ulrich Schröder v. Finanzamt Hameln, C-450/09.



En lo que respecta a la imposición sobre el patrimonio, debe mencionarse la STJUE ELISA126, a tenor de la cual el artículo 73 B del Tratado CE (actualmente art. 63 TFUE) se opone a una normativa francesa que, por una parte, exime del impuesto sobre el valor de mercado de los inmuebles poseídos en Francia por personas jurídicas a las sociedades establecidas en Francia, pero supedita dicha exención, en el caso de sociedades establecidas en otro Estado miembro (particularmente en el caso relatado, en Luxemburgo), a la existencia de un convenio de asistencia administrativa entre la República Francesa y dicho otro Estado para la lucha contra el fraude y la evasión fiscal, o bien a la circunstancia de que un tratado que contenga una cláusula de no discriminación por razón de la nacionalidad impida someter a dichas sociedades a una tributación más gravosa que la que se aplica a las sociedades establecidas en Francia y, por otra parte, no permite que las sociedades establecidas en otro Estado miembro aporten pruebas que puedan acreditar la identidad de sus accionistas personas físicas. Debe recordarse que en nuestro ordenamiento existe un tributo de características similares (Gravamen Especial sobre Bienes Inmuebles de Entidades no Residentes, previsto en los arts. 40 y siguientes del TRLIRNR) al que resultaría de aplicación la doctrina antes mencionada. 6. Conclusiones En definitiva, la libre circulación de capitales y pagos contenida en los Tratados Constitutivos de la Unión Europea (particularmente en el Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea) está llamada a jugar un importante papel en relación con la fiscalidad directa de los Estados miembros. Ello se ha puesto de manifiesto en diversas sentencias del Tribunal de Luxemburgo, sobre todo en el ámbito de los impuestos que gravan las sucesiones hereditarias y las donaciones, los dividendos, intereses y ganancias patrimoniales (ya sean de entrada o de salida), así como en otras manifestaciones de una actividad inversora transnacional. En cualquier caso, la regla esencial de razonamiento para la aplicación de la libre circulación de capitales examinada sería la siguiente: toda restricción llevada a cabo por el ordenamiento jurídico de un Estado miembro a la libertad de inversión de capitales –normalmente instrumentada en el sentido de un trato discriminatorio entre rentas o inversiones realizadas por residentes y no residentes o en función de la localización de la inversión- no justificada por razones objetivas y que no se encuentre proporcionada con el fin que se pretende conseguir (de acuerdo con la teoría del principio de proporcionalidad desarrollada por la jurisprudencia del TJUE) resulta contraria al Derecho comunitario. Es preciso indicar que aunque es teóricamente posible que se presenten vulneraciones a referida libertad de movimientos de capital por parte de normas de derecho derivado (esto es, aprobado por las instituciones de la Unión Europea), en la gran mayoría de los supuestos serán las normas nacionales las que entren en conflicto con la libre circulación de capitales en función del tratamiento

126

STJUE de 11-10-2007, Européenne et Luxembourgeoise d’investissements SA (ELISA) v. Directeur

général des impôts, Ministère public, C‑451/05.



fiscal discriminatorio que estás contemplen respecto de situaciones comparables internas. Debe tenerse en cuenta, no obstante, que la libre circulación de capitales puede solaparse con otras libertades fundamentales previstas en el TFUE, en cuyo caso es preciso determinar si la vulneración se encuadra en el ámbito de la libertad de movimientos de capitales o en otra libertad cercana (como podría ser el caso de la libertad de establecimiento o de prestación de servicios). Habida cuenta del carácter accesorio que en muchas ocasiones presenta la libre circulación de capitales y pagos respecto de otras libertades fundamentales del Derecho comunitario originario, es preciso que la libertad de inversión se encuentre principalmente incidida para poder declarar una vulneración de la misma. La incidencia principal ocurriría cuando las participaciones tomadas en otras empresas no conlleven actitudes de control efectivo de la sociedad participada o cuando las inversiones se hayan realizado para la puesta en marcha de un actividad económica concreta (en cuyo debería encuadrarse una posible vulneración en el ámbito de la libertad de establecimiento) o para la prestación de un servicio (en cuyo caso se debería examinar el caso a la luz de la libre prestación de servicios). En definitiva, si la libertad de circulación de capitales es accesoria a otra libertad debe considerarse una posible vulneración de ésta y no de aquélla. Además, es preciso indicar que la libertad de movimientos de capitales considerada tiene una importancia crucial en tanto que se extiende no sólo a las inversiones realizadas en la Unión Europea y por residentes en ella, sino también a las que realicen residentes de países terceros en territorio comunitario o a las que lleven a cabo los residentes comunitarios fuera de la Unión Europea. Habida cuenta de este detalle, es muy probable que la libertad estudiada sea invocada por un número creciente de inversores (institucionales o no) extracomunitarios, razón por la cual resultará preciso determinar los límites de dicha libertad con otras libertades fundamentales colaterales (establecimiento o prestación de servicios), así como las condiciones de aplicación de la misma en relación con países terceros.



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Jurisprudencia y otros documentos citados

Sentencias del TJUE

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STJUE de 28-1-1992, Hanns-Martin Bachmann v. État belge, C-204/90.

STJUE de 31-3-1993, Dieter Kraus v. Land Baden-Wuerttemberg, C-19/92.

STJUE de 14-12-1995, Procesos penales contra Lucas Emilio Sanz de Lera y otros, asuntos acumulados C-163/94, C-165/94 y C-250/94.

STJUE de 12-5-1998, Esposos Robert Gilly v. Directeur des services fiscaux du Bas-Rhin,

C‑336/96.

STJUE de 21-9-1988, Pascal Van Eycke v. Société Anonyme Aspa, asunto 267/86.

STJUE de 16-3-1999, Manfred Trummer y Peter Mayer, C-222/97.

STJUE de 1-6-1999, Klaus Konle v. Republik Österreich, C-302/97.

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STJUE de 6-6-2000, Staatssecretaris van Financiën v. B.G.M. Verkooijen, C-35/98.

STJUE de 14-12-2000, Emsland-Stärke GmbH v. Hauptzollamt Hamburg-Jonas, C-110/99.

STJUE de 12-12-2002, Lankhorst-Hohorst GmbH v. Finanzamt Steinfurt, C 324/00.

STJUE de 23-9-2003, Margarethe Ospelt v. Schlössle Weissenberg Familienstiftungapartados, C-452/01.

STJUE de 11-12-2003, Herederos del Sr. H. Barbier v. Inspecteur van de Belastingdienst Particulieren/Ondernemingen buitenland te Heerlen, C-364/01.

STJUE de 4-3-2004, Comisión de las Comunidades Europeas v. República Francesa,

C‑334/02.

STJUE de 15-7-2004, Anneliese Lenz v. Finanzlandesdirektion für Tirol, C‑315/02.

STJUE de 7-9-2004, Petri Manninen, C‑319/02.

STJUE de 14-10-2004, Omega Spielhallen- und Automatenaufstellungs- GMBH v.

Oberbürgermeisterin der Bundesstadt Bonn, C‑36/02.

STJUE de 5-7-2005, D. v. Inspecteur van de Belastingdienst / Particulieren /

Ondernemingen buitenland te Heerlen, C‑376/03

STJUE de 8-9-2005, J.E.J. Blanckaert v. Inspecteur van de Belastingdienst / Particulieren



/ Ondernemingen buitenland te Heerlen, C-512/03.

STJUE de 19-1-2006, Margaretha Bouanich v. Skatteverket, C‑265/04.

STJUE de 21-2-2006, Halifax plc, Leeds Permanent Development Services Ltd, County Wide Property Investments Ltd v. Commissioners of Customs & Excise, C-255/02.

STJUE de 23-2-2006, Herederos de M. E. A. van Hilten-van der Heijden v. Inspecteur van de Belastingdienst/Particulieren/Ondernemingen buitenland te Heerlen, C-513/03.

STJUE de 12-9-2006, Cadbury Schweppes plc y Cadbury Schweppes Overseas Ltd v.

Commissioners of Inland Revenue, C‑196/04.

STJUE de 14-9-2006, Centro di Musicologia Walter Stauffer v. Finanzamt München für

Körperschaften, C‑386/04.

STJUE de 3-10-2006, Fidium Finanz AG v. Bundesanstalt für

Finanzdienstleistungsaufsicht, C‑452/04.

STJUE de 14-11-2006, Mark Kerckhaert y Bernadette Morres v. Belgische Staat, C-513/04.

STJUE 12-12-2006, Test Claimants in the FII Group Litigation v. Commissioners of Inland


STJUE de 12-12-2006, Test Claimants in Class IV of the ACT Group Litigation v.


STJUE de 14-12-2006, Denkavit Internationaal BV, Denkavit France SARL v. Ministre de

l’Économie, des Finances et de l’Industrie, C‑170/05.

STJUE de 6-3-2007, Wienand Meilicke, Heidi Christa Weyde y Marina Stöffler v.

Finanzamt Bonn-Innenstadt, C‑292/04.

STJUE de 13-3-2007, Test Claimants in the Thin Cap Group Litigation v. Commissioners of Inland Revenue, C-524/04.

Auto del TJUE de 10-5-2007, Lasertec Gesellschaft für Stanzformen mbH v. Finanzamt

Emmendingen, C‑492/04.

STJUE de 24-5-2007, Winfried L. Holböck v. Finanzamt Salzburg-Land, C‑157/05.

STJUE 11-10-2007, Européenne et Luxembourgeoise d’investissements SA (ELISA) v.

Directeur général des impôts y Ministère public, C‑451/05.

STJUE de 23-10-2007, Comisión v. Alemania, C‑112/05.

STJUE de 8-11-2007, Amurta SGPS v. Inspecteur van de Belastingdienst/Amsterdam,

C‑379/05.

STJUE de 18-12-2007, Skatterverket v. A., C-101/05.

STJUE de 18-12-2007, Per Grønfeldt, Tatiana Grønfeldt v. Finanzamt Hamburg-Am Tierpark, C-436/06.

STJUE de 20-5-2008, Staatssecretaris van Financiën v. Orange European Smallcap Fund N.V., C-194/06.



STJUE de 24-5-2008, Winfried L. Holböck v. Finanzamt Salzburg-Land, C‑157/05.

STJUE de 11-9-2008, Eckelkamp v. Belgische Staat, C‑11/07.

STJUE de 11-9-2008, D.M.M.A. Arens-Sikken v. Staatssecretaris van Financiën C‑43/07.

STJUE de 22-12-2008, État belge — SPF Finances v. Truck Center SA, C-282/07.

STJUE de 22-1-2009, Finanzamt Speyer-Germersheim v. STEKO Industriemontage GmbH, C-377/07.

STJUE de 27-1-2009, Hein Persche v. Finanzamt Lüdenscheid, C-318/07.

STJUE de 12-2-2009, Margarete Block v. Finanzamt Kaufbeuren, C-67/08.

STJUE de 23-4-2009, Comisión de las Comunidades Europeas v. República Helénica, C-406/07.

STJUE de 11-6-2009, Comisión de las Comunidades Europeas v. Reino de los Países Bajos, C-521/07.

STJUE de 16-7-2009, Jacques Damseaux v. État belge, C‑128/08.

STJUE de 17-9-2009, Glaxo Wellcome GmbH & Co. KG v. Finanzamt München II,

C‑182/08.

STJUE de 1-10-2009, Gaz de France – Berliner Investissement SA v. Bundeszentralamt

für Steuern, C‑247/08.

STJUE de 1-10-2009, Minister voor Wonen, Wijken en Integratie v. Woningstichting Sint Servatius, C-567/07.

STJUE de 6-10-2009, Comisión de las Comunidades Europeas v. Reino de España,

C‑562/07.

STJUE de 15-10-2009, Grundstücksgemeinschaft Busley y Cibrián Fernández v. Finanzamt Stuttgart-Körperschaften, C-35/08.

STJUE de 19-11-2009, Comisión de las Comunidades Europeas v. República Italiana, C-540/07.

STJUE 11-2-2010, Fokus Invest AG v. Finanzierungsberatung-Immobilientreuhand und

Anlageberatung GmbH (FIAG), C‑541/08.

STJUE de 22-4-2010, Vera Mattner v. Finanzamt Velbert, C‑510/08.

STJUE de 3-6-2010, Comisión Europea v. Reino de España, C-487/08.

STJUE de 17-6-2010, Comisión de las Comunidades Europeas v. República Portuguesa, C-105/08.

STJUE de 28-10-2010, Établissements Rimbaud SA v. Directeur général des impôts, Directeur des services fiscaux d'Aix-en-Provence, C-72/09.

STJUE de 31-3-2011, Ulrich Schröder v. Finanzamt Hameln, C-450/09.

STJUE de 7-4-2011, Comisión de las Comunidades Europeas v. República Portuguesa, C-20/09.

STJUE de 6-10-2011, Comisión Europea v. República Portuguesa, C-493/09.



STJUE 20-10-2011, Comisión de las Comunidades Europeas v. República Federal de Alemania, C-284/09.

STJUE 21-12-2011, Comisión de las Comunidades Europeas v. República de Polonia, C-271/09.

Conclusiones de abogados generales

Conclusiones de la abogada general Sra. Juliane Kokott presentadas e18 de marzo de

2004 en el asunto Petri Mikael Manninen, C‑319/02.

Conclusiones del abogado general Sr. Geelhoed presentadas el 23 de febrero de 2006 en el asunto Test Claimants in Class IV of the ACT Group Litigation (Pirelli, Essilor and Sony) y Test Claimants in Class IV of the ACT Group Litigation (BMW) v.


Contenstaciones a consultas de la Dirección General de Tributos

Contestación a consulta vinculante núm. V0766-08 de 11-4-2008.

Otros

Report of the Committee of Independent Experts on Company taxation, March 1992.

Comunicación de la Comisión al Consejo, al Parlamento Europeo y al Comité Económico y Social Europeo, de 31 de mayo de 2006, relativa a la necesidad de elaborar una estrategia coordinada de mejora de la lucha contra el fraude fiscal [COM (2006) 254]

Comunicación de la Comisión al Consejo, al Parlamento Europeo y al Comité Económico y Social Europeo, “Aplicación de medidas contra las prácticas abusivas en el ámbito de la fiscalidad directa dentro de la UE y en relación con terceros países”, COM(2007) 785 final.

OECD Code of Liberalisation of Capital Movements 2009, accesible a través de http://www.oecd.org/dataoecd/10/62/39664826.pdf consultado por última vez el 12-1-2010.



Colección de Documentos de Trabajo Interuniversitarios IELAT-CIFF (UAH) y UC

DTI Nº1: Carlos Marichal, Crisis financieras y debates sobre la globalización: reflexiones desde la historia económica latinoamericana. Junio 2011.

DTI Nº 2:Renaldo Antonio Gonsalves, A construção dos mercados monetários e financeiros no Brasil: A história da moeda que transitou da hiperinflação para a valorização. Agosto 2011.

DTI Nº 3: José Luis Machinea, Desaceleración o recesión global: los márgenes de la política económica. Octubre 2011.

DTI Nº 4: Alejandro Izquierdo y Ernesto Talvi (coordinadores), One Region, Two Speeds? Challenges of the New Global Economic Order for Latin America and the Caribbean. Diciembre 2011.

DTI Nº 5: Rosa Matilde Guerrero, Kurt Focke y Ana Cristina M. de Pereira, Supervisión con base en riesgos: precisión del marco conceptual. Febrero 2012.

DTI Nº 6: Pablo Sanguinetti, Acceso a servicios financieros, desarrollo y bienestar en América Latina. Abril 2012.

DTI Nº 7: Pablo López y Marcelo Rougier, Los Bancos de Desarrollo en América Latina en los años de la industrialización por sustitución de importaciones. Junio 2012.

DTI Nº 8: Manuel Lucas Durán, Fiscalidad y libre circulación de capitales y pagos en el Derecho de la Unión Europea: análisis jurisprudencial. Agosto 2012.

_______________________________________________________ Todas las publicaciones están disponibles en las páginas Web de las tres instituciones participantes: IELAT, CIFF y Universidad de Cantabria. http://www.ielat.es/ http://www.ciff.net/ http://www.unican.es/ Los documentos de trabajo desarrollados contienen información analítica sobre distintos temas y son elaborados por diferentes miembros de las instituciones participantes u otros profesionales colaboradores de las mismas. Cada uno de ellos ha sido seleccionado y editado por IELAT-CIFF-UC, tras ser aprobado por la Comisión Académica correspondiente. Desde este ámbito de reflexión animamos a que estos documentos se utilicen y distribuyan con fines académicos indicando siempre la fuente. La información e interpretación contenida en los documentos son de exclusiva responsabilidad del autor y no necesariamente reflejan las opiniones del IELAT-CIFF-UC. Universidad de Alcalá Universidad de Cantabria Colegio de Trinitarios C/Trinidad 1 – 28801 Alcalá de Henares (Madrid) España 34 – 91 885 5278 [email protected]

P.V.P.: 20 €

Con la colaboración de:

Fiscalidad y libre circulación de capitales en la UE (2012)

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