Estabilización de la tutela anticipada (José Roberto dos Santos Bedaque)

239

Estabilización de la tutela anticipada*

José Roberto dos Santos Bedaque**

Sumario: I. Consideraciones introductorias. II. Tutelas sumarias: provisorias y defi -nitivas. III. Tutela anticipada: revocabilidad y preclusión. IV. Cosa juzgada. V. Con-veniencia de la solución. VI. Anticipación previa e incidental. VII. La tutela anticipa-da y el resultado del proceso de cognición plena. VIII. La nueva confi guración de la tutela anticipada. IX. Síntesis de las propuestas.

I. Consideraciones introductorias

En las Jornadas de Derecho Procesal, promovidas por el Instituto Brasileño de Derecho Procesal, realizadas en Foz do Iguazú entre el 4 y el 8 de agosto del 2003, se constituyó un grupo de trabajo visando a es-tudiar las alteraciones en el sistema de la tutela anticipada. La propues-ta inicial fue presentada por la Dra. Ada Pellegrini Grinover, que hace mucho pretende conferir estabilidad a la anticipación de los efectos de la tutela fi nal dotando a la respectiva decisión de inmutabilidad. En una apretada síntesis, su idea era la siguiente: concedida la tutela anticipada, incidentalmente o en procedimiento previo y omitiéndose las partes en cuanto al procedimiento del proceso o a la proposición de la demanda cognitiva, la decisión pasará en cosa juzgada1.

Bajo su presidencia, la Comisión fue constituida por los eminentes profesores Luiz Guilherme Marinoni, Kazuo Watanabe y por mí. Ada y yo preparamos el primer esbozo y los sometimos a los demás miembros.

* Traducción de Renzo I. Cavani Brain.** Doctor y Magíster en Derecho por la Universidad de São Paulo (USP). Profesor titular de Derecho Procesal

Civil en la misma casa de estudios. Desembargador del Tribunal de Justicia de São Paulo.1 Desde 1977 la ilustre procesalista del Largo de San Francisco viene sustentando la necesidad de conferir esta-

bilidad a la decisión sobre la tutela anticipada. Para examen de la primera justifi cativa por ella presentada, ver mi Tutela cautelar e tutela antecipada: tutelas sumárias e de urgência (tentativa de sistematização). 3ª edi-ción, Malheiros, nota 58, São Paulo, p. 315.

240

JOSÉ ROBERTO DOS SANTOS BEDAQUE

Después de mucha discusión y varias sugerencias, y contando con la va-liosa colaboración de José Carlos Barbosa Moreira, nació la propuesta para la estabilización de la tutela anticipada. También fueron introdu-cidas otras alteraciones, como el objetivo de apartar dudas en cuanto a la revocabilidad de la medida mientras que no sea verifi cada la presun-ción, al carácter excepcional de la tutela anticipada en carácter liminar y a la posibilidad de anticipación de efectos de la tutela fi nal mediante procedimiento previo.

He aquí la propuesta, todavía sujeta a revisión, acompañada por la justifi cativa preparada por Ada Pellegrini Grinover.

Dese al artículo 273 del CPC la siguiente redacción:

Parágrafo 4 – “La tutela anticipada podrá ser revocada o modifi ca-da, fundamentalmente, mientras que no se produzca la preclusión de la decisión que la concedió (artículos 273-B y 273-C)”.

Parágrafo 5 – “En la hipótesis del inciso 1 de este artículo, el juez solo concederá la tutela anticipada sin oír a la parte contraria en caso de extrema urgencia o cuando se verifi que que el demandado, citado, podrá volverla inefi caz”.

Artículo 273-A – “La anticipación de tutela podrá ser requerida en procedimiento antecedente o en la pendencia del proceso”.

Artículo 273-B – “Se aplican al procedimiento antecedente, en lo que corresponda, las disposiciones del Libro III, Título único, Capí-tulo I de este Código”.

Parágrafo 1 – “Precluida la decisión que concedió la tutela anticipa-da, es facultado a cualquiera de las partes proponer acción de cono-cimiento, en el plazo de 60 (sesenta) 10”.

Parágrafo 2 – “No intentada la acción, la medida anticipatoria ad-quirirá fuerza de cosa juzgada”.

Artículo 273-C – “Precluida la decisión que concedió la tutela anti-cipada en el curso del proceso, es facultado a cualquiera de las par-tes requerir su prosecución, en el plazo de 30 (treinta) días conta-dos a partir del paso en cosa juzgada, objetivando el juzgamiento de mérito”.

241

ESTABILIZACIÓN DE LA TUTELA ANTICIPADA

Parágrafo único - “No pleiteado la prosecución del proceso, la me-dida anticipatoria adquirirá fuerza de cosa juzgada”.

Artículo 273-D – “Propuesta la acción del conocimiento, o retoma-do su curso, la extinción del proceso, sin juzgamiento del mérito, no determina la inefi cacia de la medida anticipatoria”.

JUSTIFICATIVA

“La propuesta de estabilización de la tutela anticipada procura, en síntesis, volver defi nitivo y sufi ciente el comando establecido por la ocasión de la decisión anticipatoria. No importa si se trata de anti-cipación total o parcial. Lo que se pretende, por razones eminente-mente pragmáticas –pero no destituidas de análisis teórico– es dejar que las propias partes decidan sobre la conveniencia o no, de la ins-tauración o del procedimiento de la demanda y su defi nición en tér-minos tradicionales, con actividades instructorias de las partes y cognición previa y completa del juez con la correspondiente senten-cia de mérito.

Si el punto defi nido en la decisión anticipatoria es lo que las partes efectivamente pretendían y dejan esto claro por medio de una acti-tud omisiva, consistente en no proponer la acción de conocimiento (tratándose de anticipación en procedimiento antecedente) o en no requerir la prosecución de la acción (cuando la anticipación es con-cedida en el curso del proceso de conocimiento) se tiene soluciona-do el confl icto existente entre las partes, quedando cubierta por la cosa juzgada la decisión proferida.

La existencia, en el pasado, de una ‘cautelar satisfactiva’ es un dato revelador de que el procedimiento anticipatorio antecedente será de gran utilidad. A propósito, Kazuo Watanabe ya había defendi-do la existencia de la acción sumaria autónoma (Da cognição no pro-cesso civil, 2ª edición, Sao Paulo: Cebepej, pp. 139-142), lo que viene en apoyo de la propuesta que vuelve autosufi ciente el procedimien-to antecedente en la hipótesis de preclusión de la decisión anticipa-toria de la tutela.

Por otro lado, no puede sorprender la observación de que los pro-veimientos anticipatorios son, sustancialmente, proveimientos mo-nitorios. Lo resaltó oportunamente Edoardo Ricci en un esforzado

242


estudio en que examinó la tutela anticipatoria brasileña, preconi-zando su estabilización (“La tutela anticipatoria brasileña vista da un italiano”. En: Revista de Direito Processual, Gênesis. Septiembre-di-ciembre 1997, p. 691 y ss.). Los presupuestos de la monitoria y de la anticipación pueden ser diversos, pero la efi cacia debe ser análo-ga. Y Ovídio Baptista da Silva, inclusive antes de la adopción de la acción monitoria por el ordenamiento brasileño, consideró expresa-mente las liminares anticipatorias como modalidad de proceso mo-nitorio genérico (“A antecipação da tutela na recente reforma pro-cessual”. En: Reforma do CPC. Coord. Sálvio de Figueiredo Teixeira, São Paulo: Saraiva,1996, n. 8).

En el sistema patrio, el mandato monitorio no impugnado estabili-za la tutela diferenciada. Simétricamente, lo mismo debe ocurrir con la decisión anticipatoria con la cual las partes se satisfacen, consi-derando pacifi cado el confl icto. La instauración o la prosecución de la demanda son consideradas cargas del demandante y del deman-dado, siendo la conducta omisiva un seguro indicio de que no hay más necesidad de la sentencia de mérito.

Por otro lado, si la acción de conocimiento fuera intentada o prose-guida, la extinción del proceso sin juzgamiento de mérito no tiene el poder de volver efi caz la medida anticipatoria que prevalece.

Recuérdese, por ser oportuno, que el Derecho italiano vigente ya contempla la posibilidad de estabilización de los proveimientos de urgencia en diversas disposiciones, como el artículo 186 ‘ter’ y ‘qua-ter’ CPC y el artículo 423, 2 ‘comma’, CPC (este último, en materia del proceso del trabajo). Y, según afi rma Ricci, la supervivencia de la efi cacia ejecutiva de los proveimientos de urgencia a la extinción del proceso viene siendo afi rmada por la doctrina, en vía de inter-pretación sistemática, aun fuera de los casos expresamente previs-tos. Ahora, el Decreto Legislativo Nº 5 (que entró en vigor el 1 de enero del 2004), regulando el proceso societario, adopta precisamen-te el mismo modelo del artículo 23.

Es preciso observar, sin embargo, que las soluciones italiana, fran-cesa y belga (estas últimas, en el référé) son más tímidas que la ahora preconizada, porque allá la estabilización de la decisión an-ticipatoria, aunque tenga fuerza ejecutiva plena, no se reviste de la

243


autoridad de cosa juzgada. Preferimos la solución de la cosa juzga-da por varias razones: a) por su mayor estabilidad; b) porque la efi -cacia ejecutiva puede ser interpretada como adecuada apenas a la anticipación de los efectos de la sentencia condenatoria; y, c) para que se guarde simetría con el ya tradicional instituto de juzgamien-to anticipado de la lid, que cabe en caso de rebeldía (artículo 330, II CPC)”.

Más recientemente, el Presidente del Senado Federal nombró una comisión encargada de elaborar el nuevo Código de Proceso Civil para Brasil, de la cual también fui parte. El proyecto se tramita en el Senado bajo el número PLS 166/10. Entre otras alteraciones sustanciales del ré-gimen procesal, se encuentra la propuesta de alteración en el tratamien-to legal de la tutela anticipada, que pasa a integrar, a lado de la cautelar, el título denominado “tutela de urgencia y tutela de evidencia”, bajo el nombre de tutela satisfactiva.

Con relación a la estabilización, tema tratado en este estudio, hay dos reglas, ambas aplicables a las medidas satisfactivas requeridas en carácter antecedente, o sea, antes de la proposición de la demanda desti-nada a la obtención de la tutela defi nitiva. El artículo 288, § 1, establece: “Concedida la medida en carácter liminar y no habiendo impugnación, después de su efectivización integral, el juez extinguirá el proceso, conservando su efi ca-cia”. La estabilidad de la medida está prevista en artículo 292: “La decisi-ón que concede la tutela no hará cosa juzgada, pero la estabilidad de los respec-tivos efectos solo será apartada por decisión que la revoque, proferida en acción iniciada por una de las partes”. Parágrafo único: “Cualquiera de las partes podrá requerir el desarchivamiento de los autos en que fue concedida la medida para instruir la petición inicial de la acción referida en el caput”.

La tutela provisoria, con contenidos satisfactivo, también puede ser requerida incidentalmente. En ese caso, está prohibida la estabilización (art. 295).

Con ese mismo objetivo, otras propuestas fueron presentadas al Congreso nacional. Ello revela el interés y la preocupación de la doctri-na brasileña con el tema, motivo por el cual parecen oportunas algunas consideraciones al respecto.

244


II. Tutelas sumarias: provisorias y defi nitivas

El desarrollo del debido proceso legal comprende, entre otras exi-gencias, el ejercicio, por el juez, de una actividad cognitiva plena de la situación de derecho material descrita en la inicial. Como consecuencia de ello, la entrega de la tutela jurisdiccional puede demorar, comprome-tiendo su utilidad práctica.

Entre las técnicas procesales destinadas a evitar un riesgo de daño al derecho de la parte, causado por la normal morosidad del proceso, viene ganando fuerza y adeptos lo que se convencionó en denominar de tutela sumaria o diferenciada, fundada en cognición no completa del méri-to, o sea, de los hechos con fundamentos en que el actor formuló la pre-tensión de derecho material.

Para la correcta comprensión del fenómeno, es necesario verifi car cuáles son los mecanismos existentes en el sistema, no informados por la cognición plena, destinados a asegurar protección mas rápida y efecti-va al titular de un interés aparentemente amparado por las reglas de de-recho sustancial, mas no satisfecho espontáneamente.

A veces, frente a lo que autorizada doctrina denomina de crisis de cumplimiento de las obligaciones2, se prescinde de la propia cognición, autorizándose medidas satisfactivas de plano, siempre que sean cum-plidos determinados requisitos legales. Por considerar altamente ve-rosímil la existencia del derecho, pues es amparado por prueba docu-mental segura –el título ejecutivo extrajudicial– el legislador posibilita al supuesto titular del derecho de valerse de la vía ejecutiva sin previa ac-tividad cognitiva (CPC, artículo 585). Faculta al sujeto pasivo del proce-so de ejecución la proposición de demanda destinada a apartar esa pre-sunción y de constituir la fuerza ejecutiva del documento (embargos a la ejecución).

Se admite también la técnica de la tutela de conocimiento, precedi-da de actividad cognitiva no completa, visando a atender a necesida-des específi cas verifi cadas en el plano sustancial. Son tutelas sumarias y

2 Cfr. DINAMARCO, Cândido. Instituições de direito processual civil. Vol. I, 3ª edición, Malheiros, São Paulo, p. 150.

245


defi nitivas pues prescinden de futura cognición plena y son sufi cientes para apartar la crisis de derecho material. El legislador se contenta sola-mente con esa actividad, informada por una cognición menos profunda.

Un ejemplo típico es la tutela monitoria, que puede transformarse en título ejecutivo judicial, aunque el examen de la realidad sustancial hecho por el juez sea extremadamente superfi cial. Basta no haber em-bargos (CPC, artículo 1202 C).

La procedencia del pedido fundada en la rebeldía también repre-senta una modalidad de tutela sumaria y defi nitiva. El juez, porque los hechos afi rmados en la inicial son incontrovertidos y presumiblemente verdaderos, debe dispensar la actividad probatoria y decidir solamente a la luz de la versión presentada por el actor, sin profundizar en el exa-men de la situación de la vida regulada en el plano sustancial (CPC, ar-tículos 330 inciso II y 334 inciso III).

Por fi n, el sistema procesal puede prever una especie de tutela su-maria provisoria, o sea, destinada a no producir efecto defi nitivo en el plano material, sino apenas a garantizar que ese resultado puede ocurrir con cierta dosis de efi ciencia. Se trata de la tutela cautelar.

En Brasil, la cautelar está prevista en un libro propio del Código de Proceso Civil (libro IV, artículo 796 y siguientes). Es una providen-cia precedida de demanda y proceso autónomos. Posee, en principio, un contenido meramente conservativo, muy a pesar de que algunas moda-lidades tratadas en aquel libro impliquen una verdadera anticipación de efectos de la tutela fi nal.

Según el entendimiento que vengo defendiendo, aún minoritario en la doctrina nacional, también tiene naturaleza cautelar la tutela antici-pada, al menos tal como fue regulada en nuestro código y a la luz del criterio que adopto para clasifi car la tutela jurisdiccional. Es provisoria e instrumental, sin aptitud para transformarse en tutela defi nitiva (ar-tículo 273).

Si quisiéramos establecer una distinción terminológica, podemos in-cluir en el género “tutela de urgencia” o “provisoria” dos especies: la tu-tela cautelar y tutela anticipada o satisfactiva.

246


La discusión no importa tanto en esta oportunidad. Para los fi nes de este trabajo basta identifi car en el sistema en vigor el fenómeno de la tu-tela sumaria y provisoria, con contenido conservativo o anticipatorio3. Esta última fue introducida en Brasil, en carácter genérico, por el artícu-lo 273 del Código de Proceso Civil. Con esa misma naturaleza, sin em-bargo, hay también medidas específi cas, incidentales (CPC, artículo 928) o autónomas (CPC, artículos 839, 852 y 888).

Las tutelas sumarias se caracterizan por ser precedidas de cognición no completa. Es elemento común a todas ellas, cuya función es impe-dir que la duración del proceso pueda comprometer su efectividad. Es la eterna lucha del sistema procesal contra el tiempo4.

Sucede que el legislador puede, discrecionalmente, optar por solu-ciones diversas en cuanto a la efi cacia de la tutela sumaria con conteni-do satisfactivo.

Existen decisiones de esa naturaleza que acaban representando la solución defi nitiva del confl icto de intereses, sea porque las partes se conforman con el resultado y no provocan la actividad cognitiva plena (monitoria), sea porque el juzgamiento, aunque sumaria la cognición, adquiere la calidad de cosa juzgada (CPC, artículo 330, inciso II). Tienen efi cacia idéntica a la producida por la tutela de cognición plena.

Diversa en cuanto a la estabilidad del resultado es la tutela sumaria cautelar. Esta se destina a asegurar la realización del derecho, median-te medidas provisorias e instrumentales, sin aptitud para solucionar el confl icto. Puede tener contenido meramente conservativo o anticipato-rio y satisfactivo.

La característica común a todas, en cuanto al resultado, es el juicio de verosimilitud, de probabilidad, no de certeza5.

3 Para los interesados en la discusión doctrinaria, cfr. Tutela cautelar e tutela antecipada: tutelas sumárias e de urgência (tentativa de sistematização). Ob. cit., passim.

4 Luigi Montesano pondera, con razón, que: “Tutte le cognizione sommarie sono strumenti di quella che si può defi nire la lotta del diritto processuale contro il tempo, servono cioè ad evitare che la durata della cognzione normale rende ineffi cienti le tutele cui essa è preordinata” (“Strumentalità e superfi cilità”. En: Rivista de di-ritto processuale. CEDAM, Año LIV, n. 2, Padova, abril-junio, 1999, p. 309).

5 Cfr. PROTO PISANI, Andrea. “La tutela sommaria in generale e il procedimento per ingiuzione nell’ordina-mento italiano”. Conferencia realizada en las II Jornadas Brasileñas de Derecho Procesal Civil, en Brasilia, del 11 al 15 de agosto de 1997 y publicada en la Revista de Processo, n. 90, abril-junio de 1998, p. 4. Para

247


El contenido de la medida cautelar, si es anticipatorio y satisfactivo, puede inclusive identifi carse total o parcialmente con aquel inherente a la tutela fi nal. Pero la cualidad de los efectos es diversa, pues mientras que una visa a asegurar la efectividad de la otra –y por eso es proviso-ria– esta se destina a regular defi nitivamente la situación sustancial6.

Resta saber, por tanto, cuál es la mejor forma a ser adoptada por esa modalidad de tutela sumaria y satisfactiva, con características de pro-tección provisoria, que no dispensa la tutela de cognición plena, cuya efectividad práctica solamente asegura, o como forma alternativa de tu-tela defi nitiva, lo que volvería indispensable cualquier otra actividad jurisdiccional.

Si es adoptada la primera fórmula, se da a la solución una confi gu-ración de tutela cautelar. La segunda representa una medida más radi-cal, pues asume carácter defi nitivo.

Para atender a situaciones especiales, por tanto, objetivando conferir efectividad al proceso, el legislador puede valerse de dos técnicas distin-tas: la tutela sumaria no cautelar y la tutela sumaria cautelar.

Aunque la gran mayoría de la doctrina nacional no reconozca natu-raleza cautelar a la tutela anticipada y provisoria, tal como es regulada por el artículo 273 del Código de Proceso Civil, aún no estoy convenci-do del acierto de esa posición. Después de más de dieciséis años de vi-gencia del dispositivo, mantengo el entendimiento ya defendido en otra

una comparación entre las varias modalidades de tutela sumaria en el Derecho argentino, ver también ARAZI, Roland y KAMINKER, Mario E. “Algunas refl exiones sobre la anticipación de la tutela y las medi-das de satisfacción inmediata (autosatisfactivas). Trabajo presentado en las XVI Jornadas Iberoamericanas de Derecho Procesal. Brasilia, 10-14 de agosto de 1998. En: PEYRANO, Jorge W. (coord.). Medidas autosatis-factivas. Rubinzal - Culzoni Editores, Buenos Aires, 1997, pp. 37-53.

6 Luigi Montesado, aunque niegue que sea la tutela sumaria no cautelar fundada en juicio de verosimilitud, en lo que diverge de Proto Pisani, admite la coincidencia entre el contenido de las tutelas cautelar y defi nitiva: “l’esigenza di effi cace cautela può essere soddisfatta solo dndo alla misura un contenuto uguale a quello che avrebbe l’accoglimento - parziale e talvolta anche totale - della domanda di tutela ordinaria, e che in tali ipo-tesi, se è identico il contenuto degli effetti, ne permane pur sempre differente la qualittà, nel senso che la fun-zione non è di accoglimento - sia pure parziale o provvisorio - della domanda di tutela ordinaria, ma di as-sicurazione della sua effi cienza, e soprattutto per ciò il giudice de merito - come ho già accenato - non potrà mai, ai fi ni di quell’accoglimento, considerare decisivi in fato i risultati dell’istruttoria svolta in funzione cau-telare” (“Strumentalità e superfi cilità”. Ob. cit., p. 311).

248


oportunidad7. Cada día que pasa, aumenta mi convicción de que la dis-tinción pretendida es inútil para los fi nes del proceso.

De cualquier modo, no puede haber duda de que la tutela anticipa-da, en el régimen en vigor, es esencialmente provisoria y dependien-te de otra tutela, de cognición plena, destinada a sustituirla y volverla defi nitiva.

Las propuestas referidas en el inicio representan una modifi cación sustancial en el perfi l de la anticipación de efectos de la tutela fi nal, pues dotan la decisión de estabilidad eventual (PCPC, artículo 292). La solu-ción más radical confi ere a la decisión inclusive la aptitud para adquirir la inmutabilidad propia de la cosa juzgada material (artículo 273-B, 1 y 2 y 273-C). En el proyecto se adoptó la alternativa de la estabilización de la cosa juzgada tal como ocurre, por ejemplo, en el modelo francés.

III. Tutela anticipada: revocabilidad y preclusión

Como especie de tutela sumaria y provisoria, en la gran mayoría de las veces destinada a atender situaciones de urgencia, la decisión respec-to de la anticipación de efectos de la tutela fi nal y defi nitiva es esencial-mente revocable. Siempre que, en el curso del proceso, el juez verifi que la inadmisibilidad de la demanda, deberá casarla inclusive de ofi cio. Sea porque el conjunto probatorio vino a apartar el alto grado de verosimili-tud, sea por la revelación de que el peligro de daño en la verdad no exis-tía, la revocabilidad de la decisión es consecuencia natural de su provi-soriedad (artículo 273, § 4).

Siempre lo entendí así, por considerar la tutela anticipada de espe-cie de género cautelar una medida sumaria y provisoria. En esa línea a ambas se aplica lo dispuesto en el artículo 807, segunda parte del Códi-go de Proceso Civil8.

La exigencia expresa en cuanto a la fundamentación (artículo 273, § 4), tal vez innecesaria ante lo dispuesto en el artículo 93, inciso IX, de la Constitución Federal, se revela conveniente, dado que sirve para llamar

7 Cfr. Tutela cautelar e tutela antecipada. Ob. cit., passim.8 Cfr. Tutela cautelar e tutela antecipada. Ob. cit., p. 150.

249


la atención del juzgador respecto de esa garantía constitucional del pro-ceso. Pero es preciso enfatizar que motivar signifi ca presentar las razo-nes por las que se llegó a determinada conclusión. No basta, evidente-mente, la repetición de fórmulas vagas e imprecisas, vacías de cualquier contenido, como presentes o ausentes los requisitos legales, verifi cada la au-sencia de peligro o de prueba inequívoca de verisimilitud y otras expresiones semejantes. Esas afi rmaciones expresan la conclusión del juez, no los fundamentos por los cuales él así lo entiende. La parte tiene el derecho de saber por qué los requisitos legales están presentes o ausentes.

Según las reglas ahora en vigor, no existe un límite temporal para que ello ocurra. En cualquier momento el juez puede revocar la tutela anticipada, bastando que se convenza de que la medida no pueda sub-sistir. Ese entendimiento no implica riesgo de la actividad judicial de volverse arbitraria9, pues, como toda decisión, además de imprescindi-ble la previa fundamentación, está sujeta al control recursal.

Inclusive la simple retractación me parece admisible. La tutela an-ticipada es precedida de cognición sumaria, muchas veces formada a la luz de elementos traídos solamente por el autor. Es perfectamente posi-ble que, después de refl exionar más profundamente sobre los datos de la cuestión, el juez se convenza de la inadecuación o desnecesidad de la liminar anticipatoria. Sería un exceso de formalismo impedir la retracta-ción, con fundamento en la preclusión pro iudicato. Este instituto no pre-senta, en dicha situación, ninguna utilidad. No contribuye para la ce-leridad del proceso ni para la efectividad de la tutela jurisdiccional. En verdad, va al encuentro de esos objetivos, pues implica mantener inalte-rable una decisión reconocidamente equivocada10.

La posición altamente favorable a la revocabilidad, por mí defendi-da, abarca inclusive a las situaciones en que la tutela anticipada es con-cedida en procedimiento previo y autónomo. Inclusive si ya fuera profe-rida la sentencia, con la consecuente terminación del respectivo proceso,

9 Ese temor fue manifestado por Paulo Henrique dos Santos Lucon (Efi cácia das decisões e execução provisó-ria. Editora Revista dos Tribunais, São Paulo, 2000, p. 242) y por Teresa Arruda Alvim Wambier (“Da liber-dade do juiz na concessão de liminares e a tutela antecipatória”. En: Aspectos Polêmicos da Antecipação de Tutela. Editora Revista dos Tribunais, São Paulo, 1997, p. 543).

10 Cfr. Tutela cautelar e tutela antecipada. Ob. cit., p. 150.

250


el juez puede revocar la tutela, independientemente de recurso11. Ese en-tendimiento proviene de la provisoriedad inherente a la tutela sumaria del contenido anticipatorio, así concebida por el artículo 273 del Código de Proceso Civil. Si el razonamiento es válido para la anticipación inci-dental, sirve también para la tutela concedida en procedimiento previo.

La revocabilidad fue expresamente prevista en el proyecto, salvo si la anticipación estuviera fundada en la ausencia de controversia sobre parte de la pretensión, hipótesis en que hay verdadero juzgamiento par-cial anticipado (artículo 290).

Admitida, sin embargo, la estabilización de la tutela anticipada, tal como fue prevista en la primera propuesta de estabilización y también en el proyecto, la revocabilidad de la decisión estará sujeta a preclusión.

En esa línea, concedida la anticipación y no siendo interpuesto el re-curso, se dará la preclusión. A partir de entonces, no hay más posibili-dad de revisión de la decisión judicial salvo si la parte propusiera de-manda de cognición plena con esa fi nalidad.

En el proyecto la estabilización está reservada a la tutela anticipada antecedente. Ya en la propuesta anterior, ella puede ocurrir también en aquella concedida en carácter incidental. De cualquier modo esa solución implica alteración sustancial de la naturaleza del instituto de la tutela an-ticipada, que podría perder la provisoriedad asumiendo la condición de tutela sumaria no cautelar. Verifi cada la preclusión, la decisión se vuelve inmutable, adquiriendo estabilidad incompatible con la tutela cautelar.

IV. Cosa juzgada

La decisión sobre la anticipación de efectos de la tutela fi nal, en los términos de la primera propuesta, no está sujeta solamente a la preclusión.

Tratándose de la tutela anticipada concedida en un procedimien-to autónomo, verifi cada la preclusión, cualquiera de las partes podrá

11 Teniendo en cuenta los límites de este trabajo, no cabe exponer nuevamente las razones por las que sustenté esa posición. Remito al lector al estudio ya mencionado, pp. 151 y 152.

251


proponer demanda cognitiva en sesenta (60) días. No iniciado el proce-so de cognición plena, la sentencia proferida en el proceso sumario ad-quirirá inmutabilidad, verifi cándose el fenómeno de la cosa juzgada ma-terial (artículo 273-B, 1 y 2).

Si la anticipación fuera concebida en el curso del proceso de cogni-ción plena, ocurriendo la preclusión, cualquiera de las partes puede pos-tular la prosecución en el plazo de treinta (30) días, objetivando el juzga-miento de mérito. Si ninguna de ellas tomara esa iniciativa, la decisión pasará en cosa juzgada (artículo 273-C y parágrafo único).

La solución es bastante osada. Se verifi ca en la legislación extranjera la estabilidad relativa de tutelas de urgencia anticipatorias, persistiendo, sin embargo, la posibilidad de modifi cación de la decisión. No se admi-te, en general, la inmutabilidad propia de la cosa juzgada material.

Esa alternativa fue adoptada para el proyecto. Se optó por la estabi-lidad sin cosa juzgada (artículo 293).

La propuesta anterior es radical: tutelas urgentes, precedidas de cognición sumaria, pasan a ser aptas de volverse defi nitivas y adquirir la cualidad de cosa juzgada material.

Una consecuencia natural de esa opción es la sumisión de las res-pectivas decisiones, inclusive las interlocutorias, a la acción resisoria.

También a la luz de esa alternativa, obtenida la tutela de urgencia incidentalmente, en proceso de cognición plena, la decisión puede no abarcar todo el contenido del pedido inicial: el autor pide 100 y la tute-la es anticipada en relación a 50. Precluida la decisión, si ninguna de las partes postulara el procedimiento del proceso, se formará la cosa juz-gada material, reconociéndose defi nitivamente el crédito de 50. En ese caso, la decisión interlocutoria pasa en cosa juzgada y, como el proceso no puede proseguir más, será extinguido mediante sentencia de mérito, reconociéndose haber habido renuncia tácita del actor en cuanto al resto del pedido (CPC, artículo 269, inciso V). Para la distribución de las car-gas de la prueba, el juez deberá considerar lo dispuesto en el artículo 21, parágrafo único, del Código del Proceso Civil.

Si la anticipación incidental abarcase todo el contenido del pedi-do, el acto judicial podrá confi gurar decisión interlocutoria o sentencia,

252


dependiendo de la existencia o no del pedido para el procedimiento del proceso.

Como en el proyecto la estabilidad está restringida a la tutela ante-cedente y la decisión no pasa en cosa juzgada, es imposible verifi carse la hipótesis arriba examinada.

V. Conveniencia de la solución

Al escribir anteriormente sobre el tema, adopté una posición restrin-gida en cuanto al fenómeno que denominé tutela sumaria no cautelar, o sea, aquella apta de volverse estable, asumiendo la condición de tute-la defi nitiva, aunque sin la calidad de cosa juzgada. A esa modalidad de tutela de urgencia se opone, a mi entender, la tutela sumaria de la natu-raleza cautelar, conservativa o anticipatoria, cuyas características princi-pales son la provisoriedad y la instrumentalidad.

Me preocupaba el riesgo de violación a la garantía constitucional del contradictorio.

Me pareció también que especialmente en los casos de la liminar, o sea, en la decisión inaudita altera parte, habría riesgo en ofensa del prin-cipio de la isonomía, pues la tutela se volvería defi nitiva, no obstante el juez haya aceptado la versión presentada por el autor12.

La primera propuesta tiene en cuenta esos aspectos del problema, que paso a examinar. Enseguida, la cuestión será analizada a la luz del proyecto.

La concesión de la liminar sin previa participación de la parte con-traria es admitida en carácter absolutamente excepcional, solamente en caso de extrema urgencia o si el conocimiento del demandado pudiera volverla inefi caz (artículo 273, § 5).

Ante la expresa determinación del legislador, el juez debe, al exa-minar el pedido de liminar, actuar con rigor redoblado en el examen del caso concreto, atendiendo a la pretensión solo si es absolutamente

12 Cfr. Tutela cautelar e tutela antecipada. Ob. cit., p. 272 y ss.

253


necesario para evitar un perjuicio irreparable. Las decisiones de conteni-do anticipatorio, proferidas sin la audiencia de la parte contraria, deben constituir absoluta excepción en el sistema, solamente aceptadas cuan-do sean imprescindibles para la preservación del valor jurídico conside-rado de gran relevancia. La proliferación de liminares implica una ver-dadera banalización de ese importante mecanismo destinado a asegurar la afectividad del proceso, transformándolo en factor de desequilibrio entre las partes, muchas veces con seria ofensa al contradictorio y a la amplia defensa.

La efectividad del proceso no puede ser buscada a cualquier costo, con sacrifi cio de garantías fundamentales de una de las partes. Las técnicas procesales de ese tipo desconsideran la propio isonomía constitucional.

Por esa razón decisiones inaudita altera parte, especialmente las de contenido anticipatorio, deben ser contenidas con bastante parsimonia. De ahí la advertencia del legislador en cuanto al grado de verosimilitud y a la excepcionabilidad de la liminar.

Se aseguró, también, plazo razonable para que la parte afectada por la participación de efectos pueda tomar medidas adecuadas a la protec-ción de su esfera jurídica. Además de la posibilidad de interponer el re-curso adecuado, ella podrá pleitear la presecución del proceso (tutela anticipada incidental) o proponer la demanda cognitiva (tutela anticipa-da antecedente), visando al examen profundo y juzgamiento del mérito.

Parece que tales providencias garantizan sufi cientemente el debido proceso legal.

Además de ello, la decisión presentada no difi ere sustancialmente del juzgamiento de rebeldía previsto en el artículo 330, inciso I, del CPC. En ambos casos, debido a la omisión del demandado, el actor obtiene re-sultado favorable mediante decisión precedida de cognición sumaria y apta de volverse defi nitiva.

A propósito la comparación de esos dos fenómenos es interesante para la mejor comprensión de esos dos fenómenos para lo que se pre-tende con la modifi cación.

254


Hoy, verifi cada la rebeldía en el proceso de conocimiento, los hechos afi rmados en la inicial se vuelven incontrovertidos y, por ello, no depen-den de prueba (CPC, artículo 334, inciso III). Son tenidos como presu-miblemente verdaderos (CPC, artículo 319), volviendo posible el juzga-miento anticipado (CPC, artículo 330, inciso 2). La sentencia es apta en el paso en cosa juzgada, así como la resultante de cognición plena.

Según la propuesta inicial, presentes los requisitos del artículo 273 (verosimilitud en alto grado y peligro de daño o intención dilatoria), el juez podrá anticipar efectos de la tutela fi nal, en principio solamente después de la contestación, salvo en situaciones excepcionales. Verifi ca-da la preclusión, y no tomando el demandado la iniciativa de dar conti-nuación al proceso, se da la cosa juzgada.

La cognición realizada en la segunda hipótesis es inclusive más pro-funda, pues tiene en cuenta la contestación. Pero en ambos casos sola-mente se admite la inmutabilidad de la decisión porque la parte contra-ria no se opuso al pedido (rebeldía) ni a la anticipación de la tutela. En síntesis, no obstante precedida de cognición sumaria en los dos casos, se admite la cosa juzgada material en razón de la omisión del demandado.

A propósito, si el juez concluye, inclusive después de la contesta-ción, que la alegación del actor es altamente verosímil, normalmente estará autorizado a proferir juzgamiento anticipado (CPC artículo 330, inciso 1). Si hubiera peligro daño o intención dilatoria podrá, concomi-tantemente, anticipar los efectos de la tutela fi nal, lo que implica apartar el efecto suspensivo de la apelación.

En caso el juez entienda que no es posible el juzgamiento anticipa-do, pero sí es admisible la anticipación, concederá la medida sumaria que, no siendo interpuesto el recurso y, no requerida la prosecución del proceso, se volverá inmutable por fuerza de la cosa juzgada material.

No hay, por tanto, innovación sustancial en el sistema procesal con la modifi cación propuesta, que se aproxima bastante al tratamiento dado a la rebeldía. Es preciso examinar también la sistemática resultante de la propuesta y lo dispuesto en el artículo 273, § 6, esto es, la anticipa-ción de tutela fundada en la incontroversia parcial. Si el demandado no impugnara parte del pedido, podrá ser anticipada la efi cacia de la tutela correspondiente a dicha parte incontrovertida. Verifi cado ese fenómeno,

255


tenemos que la previsión del artículo 273-B, § 2 incide: i) precluida la decisión y ii) no requerido el procedimiento del proceso por cualquie-ra de las partes, en donde se da el paso en cosa juzgada. Con relación a la parte controvertida, dado que el actor omitió en cuanto al pedido de juzgamiento de mérito, se concluye que hubo denuncia tácita del dere-cho, debiendo el juez poner término al proceso mediante sentencia. Al hacerlo, tendrá en cuenta la derrota de ambas partes para el fi n de fi jar responsabilidad por las costas y por los honorarios.

En el proyecto, limitada la estabilidad a la tutela anticipada concedi-da en procedimiento autónomo (artículo 295) y excluida la cosa juzgada (artículo 293), las cuestiones arriba no se verifi can. Solamente en cuan-to a la participación proveniente de ausencia de controversia sobre parte del pedido (artículo 285, inciso II), la solución será defi nitiva (artículo 290), o sea, apta para el paso en cosa juzgada.

VI. Anticipación previa e incidental

Tal como fue previsto por la legislación en vigor, la anticipación de efectos de la tutela fi nal debe ser requerida incidentalmente, en el pro-pio proceso en que se discute la tutela defi nitiva. No hay, pues, necesi-dad de demanda autónoma y, consecuentemente, no se instaura una re-lación procesal distinta.

Aunque es prescindible el proceso para la obtención de esa modali-dad de tutela sumaria, al contrario de lo que ocurre con la cautelar con-servativa (CPC, artículos 796 y siguientes), siempre entendí que no está excluida la deducción del pedido en carácter antecedente, inclusive por-que muchas veces la urgencia es incompatible con el tiempo necesario para la preparación de la demanda cognitiva. Piénsese, por ejemplo, en la sustracción de protesto o en la separación de cuerpos. No siempre la parte dispone de todos los elementos necesarios para la proposición de la demanda visando al reconocimiento de la nulidad del título o a la se-paración judicial. Pero, si no son anticipados inmediatamente los efectos de las respectivas tutelas fi nales, el daño a ser evitado puede consumar-se, muchas veces en formar irreversible.

En esos casos no veo cómo impedir la anticipación en proceso pre-vio, tal como ocurre en las cautelares conservativas antecedentes (CPC, artículo 796).

256


Más allá de ello, hay situaciones en que no hay alternativa, sino el procedimiento autónomo.

Interpuesta la apelación y antes de la remesa de los autos al tribu-nal, puede surgir la necesidad de anticipación de los efectos de la tu-tela fi nal. La parte deberá luchar la tutela correspondiente por la vía autónoma.

En esta, como en muchas otras situaciones surgidas en el ámbito del Derecho Procesal, no importa la forma, el procedimiento a ser adopta-do. Verifi cada la necesidad de anticipación de los efectos de la sentencia apelada, estando los autos en primer grado, la parte debe dirigir una pe-tición al tribunal, instruyéndola con las piezas necesarias (artículo 800, parágrafo único). La incidencia de ese dispositivo legal es aceptada por la doctrina13, lo que viene a reforzar la tesis de que, no obstante la resis-tencia, es difícil negar la identidad ontológica entre las medidas de ur-gencia y provisorias.

Ese pedido de anticipación no solamente es hecho en los autos prin-cipales por absoluta imposibilidad práctica. No obstante, aunque formu-lado antes de iniciado el proceso, el contenido del pedido es idéntico: tu-tela anticipada destinada a asegurar el resultado útil del proceso.

Esta conclusión proviene de una premisa por mí adoptada, en re-lación a la naturaleza de la tutela anticipada. Vengo defendiendo la inexistencia de diferencia ontológica alguna entre las modalidades de medida de urgencia: conservativa y anticipatoria. Muy a pesar de que son distintas en cuanto a la efi cacia, ambas visan al mismo objetivo, por lo menos frente al sistema en vigor, cual es el de asegurar la efectividad de la tutela fi nal, de la cual constituyen un mero instrumento.

El aspecto formal nada infl uye en la naturaleza de la tutela. Aunque es requerida en el contexto del proceso cognitivo, se caracteriza como cautelar incidental. Además de ello, no se puede excluir defi nitivamente la anticipación requerida en un procedimiento autónomo. Siempre que sea necesaria la utilización de esa técnica en una determinada situación

13 Cfr. CARNEIRO, Athos Gusmão. Da antecipação da tutela no processo civil. 2ª edición, Editora Forense, Río de Janeiro, 1999, p. 72.

257


concreta a fi n de asegurar la efectividad de la tutela, debe ser admitida. Cuestiones meramente formales no pueden obstar a la realización de va-lores constitucionalmente garantizados.

Tanto en la primera propuesta como en el proyecto, además de la al-teración principal relacionada a la estabilización de la tutela anticipada, lo que modifi ca la sustancia del instituto, se previó expresamente la po-sibilidad de que la medida sea postulada en proceso sumario autónomo (artículo 273-A y proyecto, artículos 286-293).

Aunque originalmente provisoria, la tutela anticipada sumaria, concedida en carácter antecedente, podrá volverse precluida, transfor-mándose entonces en tutela fi nal y defi nitiva. Basta que ninguna de las partes tome la iniciativa de proponer la demanda de cognición plena (artículo 273-B, §§ 1 y 2; proyecto, artículo 293).

VII. La tutela anticipada y el resultado del proceso de cognición plena

Concedida la anticipación en procedimiento previo o incidental-mente, cualquiera de las partes podrá iniciar o requerir el procedimiento del proceso de cognición plena.

Es necesario verifi car, por tanto, la imposible infl uencia del juzga-miento de esta demanda sobre la anticipación de la tutela. Las varias al-ternativas en cuanto al resultado del juzgamiento deben ser examinadas.

Veamos en primer lugar la tutela anticipada concedida en proce-dimiento autónomo y la demanda de cognición plena propuesta por el actor. Si este proceso fuera extinto sin juzgamiento del procedimiento de mérito, según lo que expone el artículo 273-D de la propuesta, se man-tiene la efi cacia de la medida de urgencia.

La solución, adoptada en carácter genérico, no parece adecuada, pues la mera preclusión que incide sobre la decisión no puede prevale-cer sobre algunas hipótesis donde no hay examen de mérito, como las que contienen juicio de carencia, por ejemplo. Tal vez la extinción del proceso por alguna nulidad no deba infl uir en la anticipación. Pero esa conclusión no puede ser aplicada a las hipótesis de ilegitimidad o de falta de interés-necesidad, por ejemplo. Dichas conclusiones se revelan absolutamente incompatibles con la subsistencia de la anticipación.

258


Por ello, propuse que fuese modifi cada la redacción del artículo, para excluir de la previsión las sentencias incompatibles con la tutela anticipada, como ocurre con las que decretan la carencia, con excepción de la falta de interés-adecuación. En ese caso, no hay óbice al que subsis-ta la tutela sumaria, pues la extinción de un proceso se debe a un factor exclusivamente procesal. No existe juicio de valor sobre aspectos de la realidad material, lo que no ocurre con las demás hipótesis de carencia, en que la situación sustancial es examinada, aunque en tesis, o sea, a la luz de las afi rmaciones hechas en la inicial14.

En el proyecto, la extinción del proceso sin resolución de mérito im-plica cesación de la efi cacia de la medida (artículo 291, inciso III).

También la improcedencia de la demanda propuesta por el actor im-plica inmediata cesación de los efectos de la tutela anticipada, por total incompatibilidad entre el juicio de cognición sumaria y aquel proferido al fi nal. Aunque precluida la decisión concesiva de la anticipación, pre-valece el juzgamiento de mérito, resultante del profundo examen de la relación sustancial.

Por la misma razón, si la acción es promovida por el demandado, solamente el resultado a él favorable podrá infl uir en la efi cacia de la decisión sobre la anticipación. La procedencia de la demanda cogniti-va implica inexistencia del derecho verosímil. Entre la certeza de que no hay derecho pasible de tutela y la plausabilidad reconocida por decisión precluida, prevalece la primera.

La extinción del proceso sin juzgamiento de mérito y la improceden-cia no afectan la tutela de urgencia.

Examinemos ahora la anticipación obtenida incidentalmente, o sea, en el curso del proceso de cognición plena. Procedente el pedido formu-lado por el actor, después de cognición plena, habrá sustitución de la decisión concesiva de la anticipación, siendo la sentencia, en esa parte, inmediatamente efi caz (CPC, artículos 520, VIII).

La extinción del proceso por alguna nulidad tampoco debe interfe-rir en la efi cacia de la decisión interlocutoria. La carencia y la improce-dencia son manifi estamente incompatibles con la anticipación, que no

14 Cfr. mi Direito e processo (infl uência do direito material sobre o processo). 3ª edición, Malheiros, São Paulo, pp. 85 y ss.

259


pueden subsistir. Es inadmisible que la simple preclusión procesal pre-valezca sobre la inexistencia del derecho, la ilegitimidad de parte, la falta de interés procesal (excepto el interés-adecuación) y la imposibi-lidad jurídica del pedido. Como aquella decisión no pasó en cosa juz-gada, dado que en el proceso se desarrolló, la inmutabilidad interna de la interlocutoria (preclusión) debe ceder frente a la sentencia con ella incompatible.

VIII. La nueva confi guración de la tutela anticipada

Las reformas por las que viene pasando el proceso se destinan a do-tarlo de celeridad, sin descuidar del valor seguridad.

Volver más ágil el desarrollo de la relación procesal y asegurar la utilidad del resultado, constituyen los objetivos visados por el procesa-lista. La vía de la tutela cautelar no conduce a la solución de la contro-versia, sino busca evitar que la tutela fi nal sea completamente inefi caz, por violación irreversible del derecho. Representa una alternativa que, sin infl uir en la técnica reservada en el proceso de conocimiento, busca garantizar la efectividad de la tutela fi nal.

Es necesario el nexo de instrumentalidad entre la tutela cautelar y el proveimiento fi nal se revela evidente en la modalidad cautelar conser-vativa, en que el contenido de cada una de ellas es diverso. Las conse-cuencias del embargo y de la tutela defi nitiva al derecho de crédito vio-lado, por ejemplo, no se confunde. La efi cacia del primero no alcanza directamente la segunda, ni anticipa ninguno de los efectos a ella inhe-rentes. Solamente asegura su utilidad práctica.

La instrumentalidad entre la denominada cautelar anticipatoria y el mérito es una cuestión de pura política legislativa.

En el Derecho brasileño en vigor, por ejemplo, tanto la hipótesis ge-nérica de la tutela anticipada (CPC, artículo 273) como la tutela cautelar conservativa, guardan nexo con la tutela de cognición plena, pues la efi -cacia del proveimiento provisorio está condicionada a la iniciativa y al resultado del proceso cognitivo (CPC, artículos 273, § 5 y 808).

Tratándose de cautelar anticipatoria, sin embargo, sería perfecta-mente posible disciplinar de forma diversa su relacionamiento con la

260


tutela defi nitiva, tal como ocurre con la référé del Derecho francés y de las einstweiligen verfügungen germánicas.

La référé-provision se vuelve defi nitiva si las partes, después de la sa-tisfacción del derecho, no manifi esten interés en el procedimiento del proceso. Eso hace que buena parte de los procesos terminen con dicha decisión, pues el demandado solamente irá a tomar la iniciativa de dis-cutir la sentencia de mérito si estuviera seguro en cuanto al derecho de recuperar lo que pagara injustamente.

En Bélgica, el sistema de la tutela concedida antes de iniciado el pro-ceso cognitivo es semejante (code judiciaire, artículo 584), ocurriendo lo mismo con la medida incidente (artículo 19).

Dichas tutelas provisorias no tienen naturaleza cautelar, pues po-seen actitud para transformarse en la reglamentación defi nitiva de la re-lación material del objeto del proceso. Aunque es interina y susceptible de paso en cosa juzgada, la decisión que las concede se aproxima más a las denominadas tutelas sumarias no cautelares, pues no pierde la efi ca-cia frente a la eventual extinción del proceso.

La cautelar conservativa guarda relación de dependencia total e ina-partable con la cautela cognitiva o ejecutiva. El efecto práctico de esa modalidad de medida de urgencia, no se confunde con aquel pretendi-do mediante la tutela fi nal. El embargo y el secuestro solamente garan-tizan la satisfacción del crédito. Son providencias meramente asegurato-rias, cuya efi cacia no se confunde con el de la tutela defi nitiva.

El contenido de la tutela anticipada se identifi ca, aunque en parte, con el de la tutela defi nitiva, por eso, ella es satisfactiva. La separación de cuerpos no es más que la suspensión del deber de cohabitación. De-cretada la separación judicial, ese efecto, ya obtenido anticipadamente, se vuelve defi nitivo. Los alimentos provisorios confi guran la anticipa-ción del efecto práctico de la tutela condenatoria.

Las características principales de la tutela anticipada, tal como es re-gulada por el artículo 273 del Código de Proceso Civil, son la provisorie-dad y la relación de dependencia con la tutela fi nal, que la sustituye. Si, por cualquier motivo, la tutela de cognición plena no fuera concedida al benefi ciario de la anticipación, esta será automáticamente casada.

261


El legislador puede, sin embargo, regular de forma diversa el ins-tituto de la tutela de urgencia anticipatoria. Nada obsta para que sea adoptada la provisoriedad eventual.

Esta es la novedad presente en ambas propuestas ahora examina-das, con la salvedad de que en el proceso es contemplada solamente en la anticipación concedida en procedimiento antecedente al proceso prin-cipal. Concedida la tutela anticipada, la cognición plena que queda en la dependencia de la provocación de cualquiera de las partes. No siendo formulado el pedido en ese sentido, la consecuencia será la efectividad de la providencia concedida en carácter sumario. La decisión pasará en cosa juzgada, volviéndose inmutable.

Con esta solución se pretende reducir el número de procesos ordi-narios, pues habría la tendencia de la parte de conformarse con el re-sultado, principalmente si no tuviera convicción sobre la posibilidad de modifi cación de la tutela sumaria15.

Esa forma de tutela, idónea para producir efectos defi nitivos en el plano material sin guardar ningún vínculo de instrumentalidad con otro tipo de proveimiento informado por la comisión plena, no constituye novedad.

Hay situaciones en que la tutela jurisdiccional, no obstante la pre-sencia de características inherentes a la tutela cautelar, tiene naturaleza diversa, pues no está dotada de provisoriedad ni de instrumentalidad. No es el contenido anticipatorio que la descaracteriza como cautelar, sino la defi nitividad de la que es dotada.

Dos ejemplos, extraídos del Derecho italiano, demuestran la existen-cia de esa categoría de proveimiento judicial.

15 La solución genérica prevista en el Derecho italiano para las cautelares anticipatorias es semejante a la adop-tada en Brasil. Sergio Chiarloni es adepto de la técnica diversa, próxima a la presentada por la comisión, por entenderla más efi caz para el descongestionamiento de la vía ordinaria. Afi rma que, por ocasión de la reforma de 1990, podría el legislador haber optado por forma diversa de correlación necesaria entre el proveimien-to anticipatorio y el proceso de mérito, “scartando la scelta di sanzionare con l’ineffi cacia il primo nel caso di mancato inizio entro un certo termine del secondo. Non vedrei nulla di scandaloso in un sistema che, con-sentendo al giudice di provvedere in maniera provvisoria ed anticipada sulla tutela giurisdizionale, in base ad una delibazione sommaria del relativo bisogno, lasci poi al controinteressato l’iniziativa di chiedere un even-tuale prov-vedimento defi nitivo di accertamento. Cose del genere avvengono con soddisfazione di tutti, sia in Francia con il procedimento di référé, sia in Germania con le einstweiligen Verfügungen, tanto per citare esempi a noi vicini” (“Prime rifl essioni sui valori sottesi alla novella del processo civile”. En: Rivista di dirit-to processuale 3. CEDAM, Padova, julio-setiembre 1991, p. 673).

262


Uno de ellos es la prohibición del derecho de respuesta, a ser publi-cado por la prensa. El legislador tiene en cuenta aspectos inherentes al derecho material para determinar la urgencia del pronunciamiento ju-dicial. La respuesta solamente será efi caz si es contemporánea a la infor-mación contestada, pues la memoria del público no es eterna16.

A pesar de la mención a la tutela cautelar, la urgencia aquí verifi -cada no conduce a esa modalidad de medida. Aunque presente el peri-culum in mora, la publicación inmediata de la respuesta, mediante cog-nición sumaria, satisface defi nitivamente el propio derecho material, no existiendo el nexo con un futuro proveimiento de mérito. No se trata de asegurar la actuación práctica del derecho, sino de actuarlo.

La cognición cautelar, lleva a la probabilidad de existencia del dere-cho y a la necesidad de preservarlo. La tutela sumaria no cautelar es la propia declaración del derecho.

Aunque haya referencia del artículo 700 del Código italiano, el pro-nunciamiento es dotado de autonomía, desvinculado de un futuro juicio ordinario de mérito.

Me parece posible la existencia de tutela cautelar anticipatoria, pero esta debe guardar nexo de funcionalidad con el proveimiento futuro, como se verifi ca con la participación incidental prevista en el proyecto del Código de Proceso Civil brasileño.

Por ello no tiene naturaleza cautelar en el Derecho italiano la tute-la anticipada pertinente a la indemnización concedida en favor de arren-datarios o locatarios de terrenos por la devolución al propietario autori-zado a construir en ellos17.

16 Lotario Dittrich examina esa hipótesis que, a su ver, representa tutela sumaria no cautelar, precisamente por-que el proveimiento, aunque fundado en el artículo 700 del CPC, tiene naturaleza defi nitiva (cfr. “Dalla tutela cautelare anticipatoria alla tutela sommaria defi nitiva”. En: Rivista di diritto processuale 3. CEDAM, Padova, julio-septiembre, 1988, pp. 672 y ss.). Y explica la razón de la urgencia: “il pregiudizio derivante dalla pub-blicazione di una notizia falsa o comunque offensiva tende a diminuire progressivamente sino a divenire del tutto irrilevante dopo il trascorrere di un certo lasso di tempo, variabile a seconda dell’importanza dei fatti o della persona coinvolta” (Ibídem, p. 677).

17 Cfr. Lotario Dittrich, “Dalla tutela cautelare”. Ob. cit., pp. 685 y ss. La regla prevé forma de tutela inmedia-ta a favor del propietario que efectuó el pago de la indemnización pleiteada por el locatario, para obtener la devolución del inmueble. Es innecesaria la demostración de peligro del daño, ni el pronunciamiento urgente está vinculado a otro destinado a solucionar la lid. Por ello, concluye Lottario Dittrich que la regla no presen-ta ninguna de las características de la tutela cautelar urgente: “non ha la fi nalità di evitare il realizzarsi di un danno nel tempo necessario per il giudizio di merito; concorre senza zone di sovrapposizione con l’ordinaria tutela cautelare; presuppone un accertamento tendenzialmente pieno della fattispecie giuridica sottoposta alla

263


También las decisiones son reguladas por los artículos 186-bis y 186-ter del CPC presentan verdadera tutela condenatoria anticipada, des-tinada a permitir la inmediata producción de los efectos ejecutivos del proveimiento condenatorio fi nal, con la consecuente satisfacción del de-recho. No confi guran, sin embargo, pronunciamientos de naturaleza cautelar porque, aunque están precedidos de cognición sumaria, son po-tencialmente actos a volverse defi nitivos, lo que revela la ausencia de la instrumentalidad y de la provisoriedad, características esenciales a la tu-tela cautelar.

En todas esas situaciones, los pronunciamientos con contenido anti-cipatorio no adquieren estabilidad, siendo imposible pensarse en la in-mutabilidad proveniente de la cosa juzgada en relación a los efectos por ellos producidos. Ello proviene de la sumariedad de la cognición que los antecede. Sin embargo, pueden volverse estables, inclusive si es que el proceso se extingue sin concesión de la tutela condenatoria.

Aunque la ausencia de controversia en relación al valor discutido autorice, en el Derecho italiano, solo la anticipación del proveimiento condenatorio, sin dispensarlo al fi nal del procedimiento, esa modalidad de tutela interina no se identifi ca con la cautelar, pues sus efectos pue-den sobrevivir a la extinción del proceso, fenómeno inadmisible en sede de tutela aseguratoria, esencialmente instrumental y provisoria.

Tales peculiaridades generan cierta perplejidad en el momento de la clasifi cación de la tutela así concedida. Se apunta a su carácter mixto, pues posee aspectos de los proveimientos autónomos de cognición su-maria y de los cautelares18.

Un fenómeno análogo se verifi ca en el Derecho inglés. Se admite que medidas, en principio provisorias, asuman carácter defi nitivo, con

cognizione del giudice; infi ne non postula nessun collegamento funzionale con un successivo giudizio di me-rito: tutte caratteristiche di un procedimento non cautelare, avente natura tipica e unzionalmente autonoma ri-spetto al giudizio di merito” (Ob. cit., p. 691).

18 Según Comoglio: “Forse, la soluzione piú acdetabile –ancorché non Del tutto appagante– è quella che tenta di porre l’accento sul carattere ‘misto’ dell’ordinanza di condanna anticipata, collocandola a mezza via tra i provvedimenti autonomi a cognizione sommaria, capaci di acquisire uma stabilità pro judicato, ed i prov-vedimenti Che, nel differenziarsi (per uma strumentalità loro propria) da quelli cautelari strictu sensu, do-vrebbero comunque reputarsi, in ragioni della loro istituzionale provvisorietà, interinali ed anticipatori” (COMOGLIO, Luigi Paolo, FERRI, Corrado y TARUFFO, Michele. Lezione sul processo civile. Bologna, Il Mulino, 1995, p. 320).

264


actitud para representar la decisión fi nal sobre el litigio. Ello porque las partes acaban contentándose con aquella solución inicial, que entienden como indicativo de cómo será la decisión defi nitiva. En la gran mayoría de los casos, por tanto, no se llega al trial19.

Esas soluciones revelan la tendencia de sumarización de la actividad cognitiva del juez, en razón de la irritante demora de la tutela jurisdic-cional por la vía ordinaria.

Se trata de un mecanismo excepcional, pues compromete la cali-dad de la tutela jurisdiccional, en la medida que se reducen las garantías constitucionales del proceso y la cognición del juez. Por otro lado, per-mite la obtención del resultado más efectivo para el titular del derecho lesionado o amenazado.

Se postula por una tutela jurisdiccional efectiva apta para satisfacer el derecho discutido y reconocido en grado sufi ciente de utilidad para su titular. Esa visión del sistema no puede, sin embargo, llevar a la con-clusión de que todas las garantías inherentes al proceso de cognición plena deban ser abandonadas, por constituir la gran causa de la morosi-dad del proceso.

Por ello, su adopción debe ser admitida en carácter absolutamente excepcional, principalmente en relación a derechos absolutos, inheren-tes a la personalidad humana, cuya no satisfacción inmediata acaba por comprometerlos defi nitivamente.

La tutela sumaria no cautelar, como solución genérica y sin la adop-ción determinada de providencias destinadas a la protección de las par-tes, implica una verdadera violación al principio de la isonomía, pues privilegia la situación afi rmada por el actor, en detrimento del deman-dado, que muchas veces ni siquiera tiene la oportunidad de defenderse adecuadamente.

Admitida esa vía de solución de controversias, deben ser esta-blecidos, de modo claro los requisitos de incidencia, de preferencia

19 Cfr. VARANO, Vincenzo. “Tendenze evolutive in materia di tutela provvisoria nell’ordenamento inglese, com particolare riferimento all’interlocutory incjunction”. En: Rivista di diritto processuale civile. CEDAM, primera parte, 1.985, pp. 56 y 57.

265


tipifi cando las situaciones de la vida susceptibles de esa forma de tutela. Además de ello, es imprescindible que sean previstos mecanismos que posibiliten la impugnación de la respectiva decisión y la obtención de otra, informada por cognición plena.

Esa es la obra que se espera del legislador procesal: reglamentar las formas de tutela sumaria, cautelar o no, para conferir mayor efectividad al proceso y también para evitar abusos.

La descreencia en el Poder Judicial proviene fundamentalmente de la mala prestación del servicio a que ella se propone. De ahí la necesi-dad de nuevas alternativas para volver más efectiva la tutela jurisdiccio-nal. Solamente así será posible recuperar el prestigio de la función juris-diccional del Estado.

Ese fenómeno no deseado puede llevar a propuestas inadecuadas, una de las cuales consiste en la tutela sumaria sin la debida preserva-ción del derecho de defensa.

Es evidente que la notoria crisis de la justicia no se debe exclu-sivamente a factores de naturaleza procesal o procedimental. Exis-ten otras circunstancias que colaboran sobremanera para ese estado de cosas, como la insufi ciencia de jueces y funcionarios del Poder Judicial, la mala distribución de la competencia o la falta de estructura adecua-da de los órganos jurisdiccionales. Pero la construcción de instrumen-tos adecuados a la realización de los derechos, si no resuelve, al menos suaviza sobremanera los problemas enfrentados por los jueces y por los operadores del proceso en general. Procedimientos más simplifi cados reglas formales menos rigurosas, mayor incidencia en el principio deinstrumentalidad de las formas y mayor fl exibilidad procedimental, son alternativas para reducir el tiempo de los procesos20.

20 Así se manifestó Sergio Chiarloni sobre el problema ahora tratado y su repercusión en el sistema italiano: “E il codice di procedura civile, ispirato, soprattutto dopo la controriforma del 1950, ad un deprecabile forma-lismo delle garanzie, presentea in alcuni suoi snodi fondamentali una regolamentazione tale da ostacolare lo svolgimento di un processo effi ciente e perciò giusto e tale invece da incoraggiare l’abuso del processo, in quanto consente alla parte di resistere (ma spesso anche di agire) in un giudizio non già allo scopo di ottenere la tutela dei propri diritti, bensì allo scopo di contrastare l’attuazione dei diritti dell’avversario, perpetuando il proprio torto” (“Prime rifl essioni”. Ob. cit., p. 659).

266


En esa línea, las propuestas presentadas al legislador brasileño pre-servan el debido proceso legal y, al mismo tiempo, confi eren mayor grado de efectividad a la tutela. Concedida la anticipación, se posibilita a ambas partes provocar la actividad jurisdiccional, visando a la visión plena. Solo si ninguna de ellas formulase el pedido, la decisión sumaria se volverá defi nitiva, pasando en cosa juzgada. No hay, por tanto, viola-ción al contradictorio ni a la amplia defensa.

Esta sistemática, reitérese, no constituye novedad en el sistema pro-cesal brasileño.

El título ejecutivo extrajudicial vuelve posible la obtención de tute-las satisfactivas sin previa actividad cognitiva. Los actos ejecutivos solo serán suspendidos si hubiera provocación del sujeto pasivo como me-diante embargos a la ejecución. Si el omitiese, el proceso de ejecución proseguirá hasta la satisfacción del actor.

También la tutela monitoria, no opuestos los embargos al mandato, se transforma en título ejecutivo judicial independientemente de cogni-ción plena sobre el mérito. Al examinar la inicial, el juez se limita a ve-rifi car los presupuestos procesales y las condiciones de la acción. Solo habrá examen profundo del mérito, si el reo formulase el pedido en ese sentido.

La gran diferencia entre tales mecanismos y una de las propuestas de estabilización de la tutela anticipada es la cosa juzgada.

Para conferir coherencia al sistema, si es admitida la idea tutela anti-cipada de fuerza de cosa juzgada, tal vez fuese conveniente al legislador prever una decisión para que, no habiendo embargos, el mandato moni-torio se transforme en título judicial, dotándolo de inmutabilidad pro-pia de la cosa juzgada (CPC, artículo 1102 C). Tampoco hay óbice a que la ley, no siendo opuestos embargos por el ejecutado, prevea la decisión a ser proferida en el curso del proceso de ejecución, admitiendo como cierto el débito previsto en título extrajudicial, que se transformaría en judicial y adquiriría inmutabilidad inherente a la cosa juzgada.

De cualquier modo, ya existe en el sistema una sentencia apta para el paso en cosa juzgada y no precedida de cognición plena: el juzga-miento fundado en el artículo 330, inciso I, del Código de Proceso Civil.

267


La opción por la admisibilidad de pronunciamientos sumarios, pro-feridos sin motivación, encuentra ejemplo es el decreto inyuntivo del Derecho italiano y alemán, así como en la référé francesa.

Como ya fue observado, la tutela sumaria fundada en el alto grado de probabilidad de la existencia del derecho, en principio provisoria, pero con la posibilidad de volverse defi nitiva, correspondiendo a quien tuvo que soportar sus efectos la iniciativa del proceso, no presenta nece-sariamente violación a los principios fundamentales del debido proceso legal.

La idea, en último análisis, tiene en cuenta la tutela del derecho pro-bable, verosímil, afi rmado por el actor. Cabe a cualquiera de las partes, si quisiere, provocar la actividad cognitiva plena y completa del juez.

Es preciso tener cuidado, sin embargo, de no transformar el insti-tuto en mecanismo de protección exagerada del actor, confi riéndole un verdadero privilegio, con serio comprometimiento del principio de la isonomía.

No es raro que factores económicos puedan contribuir para que el actor presente razón verosímil y acabe obteniendo, muchas veces en carácter liminar, la tutela sumaria. En ese caso la efi cacia defi nitiva de la medida, si no es discutida a la tutela fi nal por cualquiera de las par-tes, acaba por agravar las consecuencias provenientes de la posible des-igualdad entre los sujetos del proceso. No siempre la parte más débil, tendrá condiciones de provocar el juicio de certeza, prefi riendo soportar los efectos de la tutela de urgencia injusta.

Además de ese aspecto, relacionado al principio de la isonomía, al-gunas sectores de la doctrina divergen de la solución porque identifi can una diferencia entre el juicio de verosimilitud, propio de la tutela cau-telar, y la cognición necesaria para la concesión de la tutela sumaria no cautelar21.

21 Luigi Montesano, después de sustentar, a la luz del ordenamiento italiano, que es sustancialmente diverso el contenido probatorio necesario a que el juez conceda una u otra modalidad de tutela, observa que la solución de admitir la transformación de la tutela sumaria cautelar en defi nitiva puede favorecer al más fuerte en detri-mento del más débil. Sus observaciones constituyen una verdadera alerta a los que se preocupan tan solamen-te por la rapidez, como si ese fuese el único valor pasible de protección en sede procesal. Pondera el autor que el pedido sucesivo de tutela cognitiva ordinaria, necesario a que no pierda efi cacia la medida urgente,

268


La tutela sumaria no cautelar debe ser adoptada, como ya fue visto, en casos específi cos, principalmente en relación a derechos absolutos, sometidos a riesgo de daño irreparable. Aquí, los valores en confl icto autorizan una solución radical, aunque de ella puede sobrevenir perjui-cio para la parte contraria.

Pero, al menos en principio, se trata de una solución excepcional, adecuada solamente a la tutela de aquellos valores relevantes del ser hu-mano, cuya ofensa puede comprometer la propia vida. No se debe ad-mitir la sumarización como regla, pues habría riesgo de retroceso a fases ya sobrepasadas del fenómeno procesal, en que principios importantes como igualdad, amplia defensa, contradictorio eran desconocidos.

La urgencia debe ser atendida, en regla, mediante aquella tutela provisoria e instrumentalmente ligada a otra, esta es indispensable para la realización del debido proceso legal. La tutela cautelar, conservativa o anticipatoria, es la solución a ser adoptada en carácter genérico.

La denominada provisoriedad eventual, constituye solución de compromiso. Se trata de una medida originalmente instrumental, pues basta la iniciativa de la parte interesada para hacer que la tutela de cog-nición plena pase a ser esencial. Pero es también potencialmente defi ni-tiva, dado que la omisión podrá transformarla en decisión fi nal.

Con la advertencia en cuanto a la liminar (CPC artículo 273, § 5, de la primera propuesta) y con la concesión de plazo razonable para la pro-vocación del juicio de certeza, se preserva adecuadamente el debido proceso legal.

Lo que no se admite es que la lentitud del proceso sirva de funda-mento para el abandono completo de la técnica de la cognición ordina-rio que incorpora garantías ordinarias de las partes. Es peligrosa, pues, la admisibilidad de la tutela de cognición sumaria, especialmente si no son adoptadas las medidas destinadas a mantener el equilibrio entre las

favorece la parte económicamente más frágil, que no tuvo condiciones de defenderse satisfactoriamente y fue víctima de providencia posiblemente injusta. Ella “troverebbe garanzia nell’onere, non lieve, gravante sull’avversario, di dimonstrare com gli strumenti dell’istruttoria normale il diritto cautelato ma inesistente. É innegabile comunque che la necessità, per chi abbia ottenuto la cautela, di riconquistarsi la vittoria in via di cognizione ordinaria, è un forte deterrente all’uso del procedimento cautelare per costringere la parte più de-bole a soddisfare ingiuste poretese” (“Strumentalità e superfi cialità”. Ob. cit., p. 315).

269


partes, pues se corre el riesgo de conferir privilegios a personas en detri-mento de otras, lo que implica tratarlas desigualmente22.

Además, la cognición plena no es por sí sola, la razón determinan-te de la lentitud del proceso. La crisis del sistema tiene otras raíces, la mayoría de ellas de naturaleza extraprocesal. Por ello es preciso ponde-rar bien sobre la conveniencia, en cada caso, de apartarse a la cognición plena y las garantías que la acompañan.

IX. Síntesis de las propuestas

En principio, las técnicas de cognición sumaria, que posibilitan que la tutela sea concedida de forma más rápida, no agotan la función juris-diccional. Es necesaria la reglamentación de la fase posterior a la emi-sión del proveimiento, en que la cognición sea completa y el contradic-torio pleno.

No importa si la realización del contradictorio diferido se verifi ca en el mismo proceso o depende de la instauración de otro, cuya carga puede ser atribuida solamente a quien sufre las consecuencias de la an-ticipación, o a ambas. Es inadmisible la abolición completa de las garan-tías inherentes a la seguridad jurídicas, no el diferimiento.

Teniendo en cuenta el sistema de control de las decisiones judiciales, principalmente la posibilidad de suspensión inmediata de los efectos del proveimiento recurrido (CPC, artículos 520 y 558 y parágrafo único), talvez sea correcto afi rmar que el contradictorio, aun frente a las medi-das liminares, es prácticamente inmediato.

Por cierto, en la técnica del título ejecutivo extrajudicial, el contra-dictorio no solo es posterior a la constricción patrimonial del deudor, sino también se presenta en línea de eventualidad. La oposición de

22 La advertencia es de Tarzia, que también apunta al riesgo de la sumarización del proceso (cfr. “Considerazioni comparative sulle misure provvisorie nel processo civile”. En: Rivista di diritto processua-le, II. CEDAM, Padova, 1985, pp. 243-244 y 249). La doctrina argentina, al tratar de la tutela sumaria, repre-sentada por las medidas autosatisfactivas, además de resaltar el carácter excepcional de la solución, advierte el peligro de que el mecanismo, si es adoptado indiscriminadamente, acabe comprometiendo el resultado del proceso (ver GARCÍA SOLÁ, Marcela. “Medidas autosatisfactivas: la excepcionalidad de su procedencia. Aproximaciones para su categorización. Particularidades de su trámite”. En: PEYRANO, Jorge W. Medidas autosatisfactivas. Ob. cit., pp. 271-273).

270


embargos por el ejecutado solo puede ser hecha después de la garantía e implica el ejercicio, por parte de él, del derecho de acción. En caso no lo haga, la ejecución sigue su curso, sin cognición de la relación material.

Es verdad que la garantía no importa satisfacción del crédito. Cons-tituye apenas el acto inicial del proceso expropiatorio, que solamente se consuma con la alienación del bien y la entrega del dinero al ejecutan-te. Pero, de cualquiera manera, ya representa la invasión del patrimonio del deudor, antes que cualquier actividad cognitiva. La razón de ser está en la probabilidad de existencia del derecho, que el legislador considera sufi ciente para autorizar la constricción.

La técnica procesal de la tutela sumaria o provisoria no es nada más que la transferencia de ese juicio de valor al juzgador. A él le correspon-de, verifi cando la verosimilitud del derecho y la necesidad de anticipar provisoriamente su satisfacción, conceder la tutela de urgencia.

Esa transferencias, sin embargo, puede ser hecha de varias maneras, o sea, hay mecanismos diversos para concretizarla.

Es posible que el legislador prevea las situaciones en las que él en-tiende adecuada la satisfacción anticipada y provisoria, dejando al juez tan solamente el examen de la probabilidad del derecho (anticipación de la tutela posesoria).

Otras veces la tutela anticipada tiene como presupuestos el peligro de daño y la verosimilitud (CPC, artículo 273, I).

También el abuso del derecho de defensa puede justifi car la tute-la urgente provisoria, siempre que sea verosímil el derecho afi rmado (CPC, artículo 273, II). Aquí, compete al juez verifi car la presencia de los dos requisitos.

La incontroversia parcial es otra razón para justifi car la anticipación de efectos (CPC, artículo 273, 6).

Todas poseen aspectos comunes: son provisorias e instrumentales, esto es, se destinan a apartar el peligro de inefi cacia de la tutela defi niti-va o fi nal.

Al lado de esa categoría de tutela urgente, existen aquellas aptas a volverse defi nitivas, o sea, que prescinden de otro proveimiento

271


jurisdiccional, aunque precedidas de cognición sumaria (la tutela moni-toria, por ejemplo).

Se insiste, sin embargo, en la alerta contra la generalización del pro-ceso de cognición sumaria, como si la seguridad jurídica, representada por las garantías del debido proceso constitucional, fuese el gran mal del proceso moderno.

La exageración y la radicalización son peligrosas, pues llevan a solu-ciones fundadas apenas en uno de los múltiples aspectos del problema. El proceso civil brasileño es lento, pero esa deformación no puede ser acreditada exclusivamente a la posibilidad de la amplia participación de los sujetos parciales durante el procedimiento, intentando infl uir en el resultado.

Evidentemente, no se puede elegir a la seguridad jurídica y a las ga-rantías del proceso como valores absolutos. En esa área de la actividad humana, como, además, casi todo en la vida, el relativismo predomina. El culto exagerado a los principios puede llevar a la rigidez del proceso, fenómeno que tampoco es deseado.

Pero tampoco vamos a adoptar una solución diametralmente opues-ta, considerando la rapidez, con la consecuente sumariedad de la cog-nición, como único valor a ser perseguido en el proceso. Tenemos que refl exionar bien sobre el alto precio a ser pagado por esa solución extre-ma, que puede comprometer la seguridad ofrecida por el instrumento estatal de solución de controversias. El proceso justo (equo) no es apenas aquel que permite soluciones rápidas. Ese es apenas uno de los valores, pero hay otros tan importantes como aquel.

La excesiva sumarización del proceso de conocimiento, como técni-ca genérica de lucha contra el tiempo, puede comprometer de forma in-aceptable las garantías de seguridad. Lo ideal, por tanto, es el equilibrio entre los valores contrastantes del proceso23.

Para atenderlo, la tutela cautelar representa una solución adecuada, principalmente si es admitida la idea de una cautelar anticipatoria.

23 Cfr. COMOGLIO, Luigi, FERRI, Corrado y TARUFFO, Michele, Lezione. Ob. cit., p. 584.

272


Un resultado idéntico tendremos con la moderna construcción de la tutela sumaria, que tendría como especie a la tutela cautelar (meramente conservativa) y la tutela anticipatoria (de carácter satisfactivo).

Ese modelo de soluciones urgentes y provisorias viene atendiendo de forma sufi ciente a la necesidad de urgencia, sin comprometer las ga-rantías constitucionales del proceso. El sistema de frenos y contrapesos de que es dotado aparte el riesgo de daño causado por la demora y al mismo tiempo evita un daño injustifi cable a quien no tiene la obligación de soportarlo. También asegura la compensación si ese resultado no de-seado ocurriera.

No se puede negar, sin embargo, que la cognición plena constituye una exigencia muchas veces dispensable. Es sufi ciente, para asegurar la igualdad de las partes y el debido proceso legal, conferir eventualidad a esa actividad jurisdiccional posterior a la medida de urgencia, como ocurre con la monitoria y con la ejecución fundada en título ejecutivo extrajudicial. En ambas, solo habrá examen de mérito si la parte lo re-quiriese. Por cierto, el propio proceso de cognición plena puede termi-narse con cognición sumaria y la sentencia pasar en cosa juzgada (CPC, artículo 330, inciso I).

En todos esos casos, se confi ere protección al derecho plausible, atri-buyéndose a una de las partes la carga de provocar la cognición plena.

Es exactamente esa la fórmula adoptada por la propuesta de la co-misión. Si están presentes los requisitos necesarios para la anticipación –y la verosimilitud es exigida siempre– el juez puede conceder la tute-la sumaria, cuya provisoriedad pasa a depender exclusivamente de las partes. Si ninguna de ellas discute la tutela de cognición plena, la deci-sión, originaria y eventualmente provisoria, se vuelve defi nitiva.

Se mantiene, no obstante, la exigencia de la reversibilidad. Las solu-ciones urgentes deben ser, en principio, provisorias, o sea, pasibles de modifi cación posterior, posibilitando el regreso al statu quo en caso la tutela fi nal sea denegada. Esta es siempre necesaria, para permitir, aun-que de forma postergada, la efectivización del contradictorio y de la am-plia defensa, en fi n, del debido proceso legal.

En Italia, entre las varias sugerencias hechas por la comisión consti-tuida con el objetivo de presentar la propuesta de reforma del Código,

273


está precisamente la de alterar la regla de los denominados proveimien-to de urgencia. Hoy la tutela fundada en el artículo 700 tiene naturaleza cautelar, dado que es provisoria e instrumental, lo que signifi ca inapti-tud para volverse la solución fi nal del litigio, e implica una necesidad de otra tutela, esta sí, de naturaleza defi nitiva.

La idea es dejar la función puramente instrumental solamente para las cautelares típicas reguladas por el Código. La tutela de urgencia ge-nérica, destinada a asegurar o a anticipar a tutela de los derechos, pa-saría a tener carácter sumario no cautelar. El juicio de mérito precedido de cognición plena sería meramente eventual. La falta de provocación de la parte interesada o la extinción del proceso instaurado para ese fi n no acarrearía la cesación de los efectos de la tutela urgente. La solución dada en carácter sumario permanece efi caz hasta la eventual sentencia, proferida en un proceso de cognición plena, que afi rme la inexistencia del derecho así tutelado24.

La reforma general del Código de Proceso Civil está a cargo de una comisión presidida por el Prof. Romano Vaccarella, juez de la Corte Constitucional. Con base en esa propuesta, el Consejo de Ministros de Italia elaboró el proyecto de ley, destinada a regular al estabilización de la tutela anticipada.

En líneas generales, está previsto un proceso sumario no cautelar, informado por el contradictorio, apto para producir tutela fi nal ejecuti-va, sin fuerza de cosa juzgada. Una decisión de esa naturaleza podrá ser obtenida incidentalmente (artículo 48).

A ese respecto, ya rigen reglas semejantes en el Derecho italiano. La modifi cación operada en el artículo 703 del CPC prevé la posibilidad de estabilización de las decisiones anticipatorias de naturaleza posesoria, en caso no sea requerida la prosecución del proceso en 60 días.

También el Decreto Legislativo Nº 5, del 17 de enero de 2003, tra-tando sobre la materia societaria, fi nanciera y bancaria, regula la tutela de urgencia con contenido anticipatorio, concedida en un procedimiento

24 La comisión es presidida por el eminente procesalista Giuseppe Tarzia y sus conclusiones están publicadas en la Rivista di Diritto Processuale. Nº 4, 1996, en especial pp. 1016 y 1017, ítem XXVIII.

274


antecedente o en carácter incidental (artículos 23 y 24). Se caracteriza por la no necesidad de la urgencia y por la aptitud para volverse defi ni-tiva, aunque no sea susceptible a la cosa juzgada.

En Brasil, se pretende implantar un sistema análogo.

La tutela de urgencia, con contenido meramente conservativo, man-tendría el carácter instrumental y esencialmente accesorio. Es la caute-lar pura, según el entender de algunos, pues tiene función esencialmen-te procesal, no alcanzando el plano del derecho sustancial.

La otra modalidad de tutela sumaria, con efi cacia anticipatoria, po-dría ser instrumental y provisoria o no. Si, después de su concesión, nin-guna de las partes provoca el juicio de certeza, informado por cognición plena, asumirían la condición de tutela fi nal y defi nitiva, apta para la cosa juzgada. Discutida, sin embargo, la tutela de cognición completa, la decisión anticipatoria permanecería provisoria y mantendría la natura-leza instrumental. En otras palabras, según vengo sustentando, podría ser incluida en el rol de las cautelares.

La tutela sumaria con contenido anticipatorio pasaría a ser, por tanto, eventualmente cautelar. Nacería con esa confi guración, aunque sea apta para volverse fi nal y adquirir la calidad de cosa juzgada. Sería una cautelar eventual y potencialmente defi nitiva.

La introducción en el sistema de esta nueva modalidad de tutela di-ferenciada constituye más una tentativa destinada a obtener mayor cele-ridad en la entrega de la tutela jurisdiccional, confi riéndole efectividad, sin sacrifi cio de garantías esenciales a la seguridad del instrumento esta-tal de solución de controversias, como la igualdad, contradictorio y am-plia defensa25.

25 Sobre tutela diferenciada, cfr. mi Tutela cautelar e tutela antecipada. Ob. cit., pp. 26-27 y “As formas di-ferenciadas de tutela no processo civil brasileiro”. En: Temas atuais do direito processual iberoamericano. Informes y conferencias de las XVI Jornadas Iberoamericanas de Derecho Procesal, 1ª edición, Forense, Río de Janeiro, pp. 61-124. Como bien observa Cândido Dinamarco, en relación a la tutela por la sumariedad de la cognción, “en sustancia lo que hay de particular en esos casos es el proceso y no la tutela en sí misma. Esta es diferenciada solamente por la mayor celeridad en la oferta de resultados, porque los resultados ofrecidos son sustancialmente los mismos que se podrían obtener por otras vías. El proceso en sí mismo es que presen-ta elementos estructurales internos peculiares y, por tanto, diferenciados” (Instituições. Ob. cit., pp. 739-740).

Estabilización de la tutela anticipada (José Roberto dos Santos Bedaque)

Documents

Transcript of Estabilización de la tutela anticipada (José Roberto dos Santos Bedaque)