EL PROCESO DE FAMILIA EN LA PROVINCIA DE BUENOS AIRES COMO

TUTELA PROCESAL DIFERENCIADA

Comisión “Derecho Procesal Civil”

Subcomisión “Tutelas procesales diferenciadas”

Por Mariela Panigadi

e-mail: marpanigadi@gcisa.com.ar

Sumario: 1- Introducción, 2- Técnicas orgánico-funcionales, 3-Técnicas procesales, 3. 1- Inmediación: Oralidad, 3.2-

Acceso a la justicia: gratuidad del procedimiento y régimen de costas, 3.3- Publicización del procedimiento:

disponibilidad del proceso, amplificación de los poderes-deberes del juez, 3.4- Reserva, 3.5- Acentuación función

conciliadora, 3.6- Acentuación del principio favor probatione, 3.7- Cooperación interdisciplinaria, 3.8- Principio de la

“perpetuatio jurisdictionis” 3.9- Flexibilización del principio de preclusión, 3.10- Flexibilización del

principio de congruencia, 3.11- Consideración del interés superior del niño. Derecho a ser oído, 3.12. Tutela urgente.

Características de la tutela cautelar, 3.12.a- Flexibilización en la apreciación de los presupuestos, 3.12.b- La

sustanciación previa, 3.12.c- Medidas dictadas de oficio, 3.12.d- Disponibilidad inmediata de los fondos embargados,

3.12.e- Caducidad de las medidas cautelares, 4. Conclusión

Introducción

La ley Nº11.453 de la Provincia de Buenos Aires crea

un “proceso especial” que aplicaran los Tribunales

Especializados en materia de Familia, incorporándolo como

último título del código procesal civil y comercial de la

provincia de Buenos Aires1. Entendemos que el legislador ha

dictado esta ley por considerar que la materia de fondo, el

derecho de familia, presenta ciertas características que

requiere diferenciar su trámite del proceso civil clásico

para garantizar la efectividad de esos derechos.

En el presente trabajo intentaremos verificar si este

proceso es una tutela procesal diferenciada2. Analizaremos,1 Los procesos especiales por definición son una forma de tuteladiferenciada, pues se crea un proceso especial cuando se considera queel derecho de fondo requiere para ser tutelado normas procesalesdiferentes de las del proceso de conocimiento clásico. Conforme GUASPla existencia de un proceso especial puede deberse a una razónjurídico-material o jurídico-procesal. La primera cuando el legisladorentiende que “la existencia de un tipo especial de derecho materialreclama, como necesaria o conveniente, la existencia de un tipoespecial de proceso. Si el legislador cree que la incapacidad porenfermedad o la declaración de la prodigalidad es un ente especial dederecho material, puede sentirse inclinado a montar un procesoespecial”. Se debe a una razón jurídico-procesal cuando “algunapreocupación concreta de orden procesal” motiva la creación de unproceso especial. Ej. “si el legislador entiende, v. gr., que antes deiniciar cualquier proceso conviene introducir unas diligenciaspreliminares, que faciliten su desarrollo”. En ese sentido entiendeque son procesos especiales también el embargo preventivo y losrecursos. GUASP JAIME- ARAGONESE, PEDRO, “Derecho procesal civil”,Edit. Civitas, cuarta edición, Madrid, España, 1998, Tomo II pág. 242 La ley 11.453 (publicada en el Boletín Oficial el 28/11/1993), creóen la provincia de Buenos Aires los Tribunales Especializados deFamilia, colegiados y de instancia única. La ley 13.634 (publicada enel Boletín Oficial el 2/2/07), los transformó en juzgadosunipersonales, con apelación ante la Sala especializada en materia deFamilia integrada a las Cámaras de Apelaciones en lo Civil yComercial. Conforme el art. 92 (Texto según Ley 13.821) las modificaciones,comenzarían a regir “a partir del 1º de diciembre de 2007 en la medidaque la Suprema Corte de Justicia, de acuerdo con el plan detransformación establecido por el artículo 94, ponga en funcionamientolos órganos del nuevo Fuero de Familia”. Por ley 13.944 se prorrogó apartir de su vencimiento y por un año el plazo para completar latransformación de los Tribunales de Familia en juzgados unipersonales.A la fecha de esta publicación la ley 13.634 está vigente pero solo seha implementado en el Depto. Judicial Dolores, por lo cual los demás

para ello, si en él están presentes las notas distintivas

de la tutela diferenciada conforme la define la doctrina.

Partimos para ello de las notas características de la

tutela diferenciada que realiza el Dr. Berizonce3 y

agregamos algunas otras instituciones que caracterizan al

proceso de familia conforme el Dr. Kielmanovich4, que

sugerimos instrumentar como técnicas procesales para la

tutela de estos derechos.

2- Técnicas orgánico-funcionales

Uno de los instrumentos utilizados en este proceso

para lograr una tutela diferenciada de los derechos, es la

Tribunales de Familia funcionan como colegiados y de instancia única.Asimismo en los departamentos en que no se han creado tribunales defamilia los conflictos tramitan en el fuero civil y comercial y se lesaplica el clásico proceso del código procesal civil y comercial. Alpresente existen tribunales de instancia única de Familia (y por tantose aplica el procedimiento de la Ley 11.453) en los departamentos deQuilmes, Lomas de Zamora, Morón, San Isidro, La Plata y Bahía Blanca.3 El concepto no es unánime, pero conforme Berizonce las tutelasprocesales diferenciadas son procesos conformados mediante técnicasorgánico-funcionales y procesales, que se apartan de las matricesclásicas, para la protección reforzada de los derechos de valoracióncomunitaria prevaleciente, recogidos en los textos fundamentales. Sufundamento es el derecho a la tutela jurisdiccional efectivaconsagrado en el art. 114 párrafo tercero ap. 6 CN, art. 8 y 25PSJCR, art. 15 Constitución de la Provincia de Bs. As. BERIZONCE,Roberto O., “Técnicas orgánico-funcionales y procesales de las tutelas diferenciadas”, enRevista de Derecho Procesal Nº2009-1, Rubinzal Culzoni, Santa Fe,2009, Pág. 29-62. BERIZONCE, Roberto O., “fundamentos y confines delas tutelas procesales diferenciadas”, en Revista de Derecho Procesal,Nº2008-2, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2008, Pág. 35-49. 4 KIELMANOVICH, Jorge L., “Los principios del proceso de Familia”, en Revista de Derecho Procesal, 2002-1, Rubinzal-Culzoni, 2002, Santa Fe, Pag. 27-39.

creación de órganos específicos adecuados a la naturaleza

del derecho resguardado.

En este sentido la ley 11.453 establece la creación de

nuevos auxiliares de justicia: el Consejero de Familia y el

Equipo Técnico Interdisciplinario, que intervendrá en todos

los conflictos que se tramiten ante el Tribunal.

El Consejero de Familia, es el director de la “etapa

previa”, que es procedimiento preliminar o anterior al

proceso de conocimiento, destinado a lograr un acuerdo

conciliatorio de las cuestiones litigiosas, con cuya

homologación finaliza el proceso. Su función es asesorar y

orientar a las partes, intentando la conciliación,

“procediendo de la manera más conveniente al interés

familiar, y al de las partes” (art. 833 CPCCBA). Para

lograr aquel fin tienen facultad de convocar a las partes

y a toda otra persona vinculada, disponer comparendos,

solicitar informes, requerir tanto la colaboración del

Cuerpo Técnico Auxiliar, de la Oficina Pericial y efectuar

el reconocimiento de personas o lugares (art. 834CPCCBA)5.

5 La enumeración es taxativa ya que toda otra resolución (por ejemplolas medidas cautelares) debe dictarla el Juez de Trámite, y a él debesolicitar su dictado el Consejero o las partes.

El “Equipo Técnico Auxiliar Multidisciplinario”

“asistirá interdisciplinariamente y colaborará con los

Jueces y el Consejero de Familia en las tareas y funciones

que éstos les asignen. El Cuerpo dependerá orgánicamente de

cada Tribunal y estará integrado por un (1) Médico

Siquiatra, un (1) Sicólogo y tres Asistentes Sociales…”

(Art. 3° L. 11.453).

3- Técnicas procesales

Las tutelas diferenciadas se valen también de

distintas técnicas procesales para resguardar el derecho

material. Enunciaremos algunas de ellas para cotejar si se

instrumentan en este proceso.

3.1- Inmediación: Oralidad

La adecuada protección de los derechos involucrados en

los conflictos de familia hacen necesario el contacto

directo del juez con las partes y con las pruebas, para

asegurar un conocimiento de primera mano de la materia

litigiosa y una comprensión acabada de las consecuencias

que pudiera tener la sentencia en la familia en crisis.

Esta inmediación se logra en este proceso a través de

la técnica de la oralidad: El proceso estatuido por ley

11.453 es un proceso por audiencias: audiencia/s de la

etapa previa, audiencia preliminar y de vista de la causa.

En estas audiencias la actuación es oral y rigen los

principios de inmediación y celeridad procesales.

3.2- Acceso a la justicia: gratuidad del procedimiento

y costas

En la provincia de Buenos Aires, los procesos de

familia que versan mayoritariamente sobre derechos

extrapatrimoniales, no ha instrumentado técnicas procesales

que garanticen el acceso a la justicia. No esta regulado el

beneficio de litigar sin gastos, ni están exentos de abonar

la tasa de justicia6, ni se regula la materia de costas en

forma diferenciada al proceso civil clásico. Entendemos que

esto es una deficiencia, máxime que la Constitución

Provincial así lo exige al normar la protección de la

familia (Art. 36 inc. 1,2,3 y 7 Const . Prov.) y el acceso

a la justicia (Art 15).6 Los procedimientos de familia están exentos como regla de la tasa dejusticia en Nación, conforme la ley de tasas judiciales Nº 23.898. Noes así en la provincia de Bs As, y será difícil modificar el criterio,pues los empleados obtienen una porción de lo recaudado en esteconcepto. Sin embargo en la práctica los Tribunales no ejecutan latasa.

Consideramos adecuado instrumentar el beneficio de

gratuidad, como lo hace el proceso laboral en la provincia,

art. 22 L 11.653.

Respecto de la tasa, consideramos que la regla debería

ser la exención y la excepción el pago, cuando la

pretensión tenga contenido patrimonial.

En cuanto al régimen de costas, en el proceso de

familia se propugna una tendencia a prescindir del

principio de la derrota7. Se considera que la intervención

del juez es una carga común por ser necesaria para componer

las diferencias entre las partes o, en otros casos, para

resguardar los intereses del denunciado o demandado (ej.

interdicción, inhabilitación). Por ello la regla debería

ser costas por su orden y la excepción costas a cargo del

perdidoso “cuando es su conducta la que ha hecho necesaria

la intervención judicial de otra manera obviable8” Este

último sería el caso de los alimentos en que las costas

estarían a cargo del alimentante si fue demandado, salvo

7 KIELMANOVICH, Jorge L., “Los principios del proceso de Familia”, Revista de Derecho Procesal, 2002-1, Rubinzal-Culzoni, 2002, Santa Fe, Pag. 288 C1ºCC Bahia Blanca, salaI 2-5-89,LL 1991-A-530, jurisprud. agrupada, caso 7162, citado por KIELMANOVICH, Jorge L., Los principios del proceso , e Familia”, Revista de Derecho Procesal, 2002-1, Rubinzal-Culzoni, 2002, Santa Fe, Pag. 28

conciliación o allanamiento, en que serían en el orden

causado.

Esta diferencia que resguarda el acceso a la justicia,

no es receptada en el proceso de familia de la provincia de

Bs. As., que se rije por las normas generales en materia de

costas del código procesal.

3.3- Publicización del procedimiento: disponibilidad

del proceso, amplificación de los poderes-deberes del juez,

impulso de oficio

Los procesos de familia tienen un acentuado carácter

de derecho público pues la materia sustancial es de orden

público: el estado esta interesado en el resguardo de la

persona y la protección de la familia. Este carácter debe

estar contemplado a través de técnicas procesales

específicas.

Aun los procesos de familia que se pueden considerar

dispositivos el principio de disposición de los hechos y

del proceso sufre limitaciones por el orden público

involucrad9o. En el proceso en estudio no se incorporó

norma alguna que recepte esta especificidad.

9 KIELMANOVICH, Jorge L., “Los principios del proceso de Familia”, en Revista de Derecho Procesal, 2002-1, Rubinzal-Culzoni, 2002, Santa Fe, Pag. 30.

Existen normas procesales en el código civil que

receptan esta caracteristica10. Asimismo las normas del

proceso civil clásico invalidan la disposición del proceso

- desistimiento del proceso y del derecho ( arts. 304 y 305

CPCCBA), el allanamiento (307 CPCCBA); la transacción (308

CPCCBA); la conciliación (309 CPCCBA); el arbitraje (764

CPCCBA)-, cuando el derecho no es disponible.

Sin embargo consideramos adecuado incorporar algún

instrumento procesal que garantice más adecuadamente esta

característica del derecho de fondo.

Asimismo como consecuencia del carácter público del

proceso, jurisprudencialmente se reconoce la amplificación

de los poderes-deberes del juez, en aras a la protección de

la familia11. Entendemos que el Art. 36 CPCCBA, ya permite

al juez activo realizar medidas instructorias y probatorias10 Por el Art 232 CC la confesión o el reconocimiento los hechos porlas partes en el divorcio o separación personal carecerá de eficacia,salvo los casos de 204 y 214 inc. 2 C.C. el art 845 CC establece quees inválida la disposición del proceso cuando la pretensión tiene comoobjeto mediato el estado de familia. No es valida la renuncia,transacción - salvo intereses puramente pecuniarios subordinados alestado de una persona, y a favor de la validez del matrimonio.También esta prohibida la cesión en definitiva del estado de familia(art 19,21, 872, 844, 845, 846 CC). Conf. el Art. 253 C.C en losprocesos en que esta en juego el estado de familia o la capacidad delas personas, como la insania y los juicios de filiación, el juezpuede considerar hechos no alegados, pruebas no ofrecidas.

11 Cám. C.C. Dolores: “OA c/ BMI s/proteccion contra la violenciafamiliar- ley 12.569”, 4/9/2008, SCJBA C.87970, 5/12/2007)

en miras a la protección del orden público comprometido,

sin perjuicio de lo cual seria necesario receptar algún

procedimiento que acentúe su aplicación en estos casos.

Especialmente seria positivo incorporar el impulso de

oficio, como en el proceso laboral.

3.4- Reserva

Como corolario del principio republicano de gobierno

los actos del poder judicial son públicos. Sin embargo en

materia de familia el procedimiento debe ser “reservado”

para resguardar el derecho a la intimidad de las personas

afectadas directa o indirectamente en la litis o petición.

La ley 13.634 consagró legislativamente este principio

señalando en su Art. 4 que “Todo proceso que tramite ante

estos Fueros tendrá carácter reservado, salvo para el

niño, representantes legales o guardadores de hecho y las

partes”.

3.5- Acentuación función conciliadora.

En materia de familia se auspicia la solución

autocompuesta, siempre que no afecte el orden público ni el

interés superior del menor y la familia, prefiriéndola a

una solución impuesta por el Tribunal. Esto no solo porque

las soluciones autoimpuestas tienen un mayor grado de

acatamiento, sino que las partes conocen el conflicto y las

posibilidades de cada miembro de la familia mejor que los

órganos del tribunal. Por eso todos los operadores

jurídicos en un caso de familia deben intentar que las

partes logren una solución autocompuesta.

Las técnicas instauradas en este proceso para lograrlo

son: establecer una etapa previa12 y un órgano especifico,

la Consejera de Familia –mencionado ut supra-, y establecer

como contenido de la audiencia preliminar y de vista de la

causa que el tribunal debe intentar la conciliación (Art.

483 inc. 3 y art. 849 inc. 1 CPCCBA).

Asimismo, aunque no existe norma expresa que lo

recepte es de práctica jurisprudencial que los acuerdos

celebrados por las partes (extra procesalmente o durante el

12 Que como señalamos ut supra es una etapa anterior al procesode conocimiento, dirigida por un funcionario con funciones especificasde conciliación, lel consejero de Familia, cque intenta laconciliación y si la logra finaliza el proceso. Los caracteres de estaetapa son su naturaleza jurisdiccional, su obligatoriedad y lainformalidad en el trámite. Para muchos autores también laconfidencialidad, aunque este carácter no surge de la ley y puede serconsiderado como no orientado al logro de la verdad material. Ademasse contrapone con el art. 835 CPCCBA que dice que los Consejeros deFamilia labrarán acta “dejando constancia… de la conducta de laspartes durante esta etapa”. En la práctica los Consejeros no dejanconstancia alguna lo cual es perjudicial atento que la conducta de laspartes es un medio de prueba.

proceso) deben ser respetados y tomados como antecedente

relevante para decidir las cuestiones13.

3.6- Acentuación del principio favor probatione

El favor probatione implica que en caso de duda el

juez debe pronunciarse a favor de la admisión, la

producción, o la eficacia de la prueba de que se trate.

Este principio del proceso civil, se acentúa en

materia de familia, tanto por la importancia de alcanzar la

verdad jurídica material en los casos en que están

involucrados estos derechos, como por la dificultad que

apareja probar hechos que normalmente ocurren en la

intimidad de la familia. Por ello existen criterios

diferentes respecto al proceso civil en cuanto a la

admisibilidad de testigos excluidos, tiene mayor

importancia de la prueba de presunciones y la valoración de

la conducta de las partes como medio de prueba.

Los institutos de negligencia y caducidad de la

prueba, comunes al proceso civil, son aplicables al proceso

de familia14. Sin embargo, su utilización en la práctica su

13 KIELMANOVICH, Jorge L., “Los principios del proceso de Familia”, en Revista deDerecho Procesal, 2002-1, Rubinzal-Culzoni, 2002, Santa Fe, Pág. 31.14

? BOSSERT; op. cit., pág. 389 y ss.

aplicaciones más restrictiva aún que en aquel, por el orden

público involucrado y la naturaleza del derecho protegido,

y especialmente en aquellos casos en que se encuentra en

juego el interés superior del menor y la representación

promiscua del Asesor de incapaces.

Respecto de los testigos excluidos, el Art. 425 CPCCBA

impide ofrecer como testigo un consanguíneo o afín en línea

recta de las partes, o al cónyuge, aunque estuviere

separado legalmente (salvo para reconocimiento de

firmas)15. La ley busca proteger la estabilidad de los

vínculos familiares que se verían en riesgo frente a la

tensión que significa emitir un testimonio ya sea en

beneficio o en perjuicio de un pariente o de su propio

consorte16. Por ello, “…la prohibición no se justifica en15La exclusión no abarca a los colaterales, quienes permanecen hábilesa fin de testimoniar, aunque su declaración debe ser apreciada conmayor rigor, atento que se encuentran en la situación de conflicto delos parientes en línea recta. El esposo que obtuvo divorcio vincularno posee calidad de cónyuge y por tanto puede ser testigo sinlimitación alguna en cualquier proceso en que su ex cónyuge sea parte.El término separado legalmente del 425 CPCC hace referencia a laseparación personal. 16

? En contra de la admisión: “Reputar excluido al testigo padre deldemandado resulta inobjetable, pues al margen de que se recibiera sudeclaración y de que haya declarado a favor o en contra de la parteque lo propuso – que en la especie lo fue de la actora-, solo cuadraabstenerse de ponderar sus dichos con apego a la norma del Art 425CPCC, que es de carácter absoluto e indisponible para las partes, porestar inspirada en comprensibles principios de moralidad y de ordenpúblico atinentes a la organización de la familia “ Cám. Civ. y Com.

los juicios relativos al estado civil de las personas,

sobre el matrimonio, la separación o el divorcio, y la

filiación, por ejemplo, en los que esos testigos son los

que se hallan en mejor posición de conocer los hechos que

interesan a la litis, en la que, por de pronto y por lo

general tampoco cabe ya hablar de cohesión o armonía que

tutelar”17.

Existe jurisprudencia, que con carácter de excepción,

ha admitido la declaración de los hijos18 y la de los

1º de la Plata, Sala 1ª, 17/5/1994, “S.,I.B. V. G., R.R. s/liquidaciónde sociedad conyugal”. En el mismo sentido “Revisten la condición detestigos excluidos los consanguíneos o afines en línea directa de laspartes, así como el cónyuge aunque se encuentre divorciado, salvo quese tratare de reconocimiento de firmas. Resulta una disposición deorden público que las partes no pueden dejar de lado y donde laconformidad expresa o tácita no juega. Por lo tanto, si por error oinadvertencia se haya recibido el testimonio de un testigo excluido,no debe ser considerado en la sentencia.” Cám. Civ. y Com. Quilmes,Sala 1ª, 14/3/2001, “Guerra, Maximiliano v. Facci, Norberto s/daños yperjuicios”.

17 KIELMANOVICH, Jorge L., “Teoría de la prueba y medios probatorios”,Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2.001, Pág. 215. Asimismo, KELMELMAJER DECARLUCCI sostiene que en el derecho de familia “se aboga… por laflexibilización de la prueba testimonial (por ejemplo, algunaspersonas que no pueden atestiguar en el resto de las causas civiles,pueden hacerlo en el divorcio)”. 18

? Cám. Civ. Com. 1ª De La Plata, JA 1951-II-33; Cám. Civ. Com. Sala I,4/8/53, LL 73-341; Cám. Civ. Com. 2ª de Rosario, 27/8/54, LL 77-115;Cám. Civ. Com. Azul 12-8-93, JA 1994-I-652. En doctrina DÍAZ DEGUIJARRO, Los parientes en línea recta como testigos en los juicios dedivorcio, Ob.cit.

padres19, puesto que son quienes tienen mejor conocimiento

de los hechos, en el marco de la figura del testigo necesario20.

Más allá de lo expuesto, entendemos sería conveniente

receptar alguna técnica que recepte la doctrina y

jurisprudencia en estos dos aspectos comentados (testigo

excluido y negligencia y caducidad de la prueba).

3.7- Cooperación interdisciplinaria

Los conflictos de familia son conflictos que sufren

todos los integrantes de la familia (no sólo las partes)

que se explican desde los puntos de vista psicológicos,

sociales, económicos y culturales. Si queremos dictar una

norma para el caso concreto apartándonos de esta realidad,19

? Cám. Civ. Com. 1ª de La Plata, sala I, 29/12/50, JA 1951-II-33; Cám.2ª de la Cap. 1/8/21, JA 7-167; Cám. Civ. Com. Dolores, 22/3/60, DJBA60-178; Cám. Nac. Civ. Sala H, 4-10-96, LL 8/7/98, p. 8.20

? La SCBA en L 65.022, 13/4/1999, autos “Casci, Lidia Crescencia v.Merino SA s/ muerte por accidente de trabajo” ha señalado que “lalimitación a la que alude el Art. 425 CPCC respecto de la declaracióntestimonial de los parientes – en el caso el hijo- puede considerarsecomo condicionante de la idoneidad de la deposición de quien resultoser el único testigo presencial del hecho y que por ende lo convierteen necesario y pudo razonablemente merituarse en todo caso con mayorestrictez con arreglo a la restante prueba habida en la causa, pues delo contrario se frustraría la posibilidad probatoria”.En el mismo sentido se ha dicho: “En los juicios en los que seventilan cuestiones de familia, los amigos íntimos, los familiares yla gente del servicio doméstico de los litigantes, son las personasmás idóneas para conocer las cuestiones de hecho que se debaten enaquéllas. Así, resultan admisibles las declaraciones de quienes sonprima o hermana de alguna de las partes, pues el Art. 245 del rito noalcanza a los colaterales” Cám. Civ. Y Com. San Martín sala 2ª,13/12/2001; “M., M. c C.,R. s/ divorcio vincular y tenencia”.

la misma aparejará mayor conflictividad. Para resolverlos

debe utilizarse los conocimientos de otras ciencias. La

cooperación interdisciplinaria permite entender las

posibilidades de cada uno de los integrantes, los

condicionamientos y limitaciones, y prevenir el

agravamiento del conflicto.

La cooperación interdisciplinaria se logra en este

proceso mediante la creación del equipo interdisciplinario,

compuesto como señalamos, por un psicólogo, un psiquiatra y

un asistente social, que intervendrán en todos los

conflictos que se tramiten ante el tribunal.

3.8- Principio de la “perpetuatio jurisdictionis”

Por aplicación de este principio deben promoverse ante

el juez que entiende o entendió en un conflicto familiar

todas las cuestiones conexas al mismo. Esto permite tanto

una mejor apreciación del nuevo conflicto, por el

conocimiento de la historia y los actores, como la

continuidad de los criterios valoración de hecho y derecho

que hacen a normas claras para las partes (seguridad

jurídica) y funcionan como ordenadores de la conducta de

las partes.

Respecto del criterio de conexidad este debe ser

amplio: cualquier conflicto que sea prolongación de la

controversia en que originariamente entendió el tribunal21.

No sólo las cuestiones incidentales o cautelares se radican

ante el tribunal que entendió en una causa, y las previstas

en el art. 6 Inc. 2 y 3, sino cualquier conflicto

relacionado con la misma relación jurídica.

La ley 11.453 consagró este principio en el Art. 830

CPCC que señala: “Radicación. Competencia. Presentada la

solicitud en la Receptoría General de Expedientes, se la

restituirá de inmediato al interesado, con indicación del

Juzgado asignado. En esta oportunidad, dicha Oficina

constatará la existencia de peticiones anteriores de las

partes, y en su caso la remitirá al Juzgado que hubiere

prevenido”

En base a este principio se puede hacer excepción a

las reglas generales de la competencia, por la conveniencia

de reunir en un mismo Tribunal todas las cuestiones

vinculadas o que se originan en un mismo elemento o

21 KIELMANOVICH, Jorge L., “Los principios del proceso de Familia”, en Revista deDerecho Procesal, 2002-1, Rubinzal-Culzoni, 2002, Santa Fe, Pag. 37.

relación jurídica, por ejemplo una acción pro simulación o

fraude, del acto de enajenación otorgado por un cónyuge.

3.9- Flexibilización del principio de preclusión

Esta es otra técnica procesal de la tutela

diferenciada que esta presente en el proceso en estudio.

Las postulaciones de las partes en la etapa constitutiva de

este proceso no fijan definitivamente la matheria

decidendum sino que se flexibiliza el principio de

preclusión, por el interes social en la composición del

conflicto familiar. En este sentido, se establece un

“esquema mas elástico, escalonado de aproximaciones

sucesivas a para la determinación definitiva del objeto y

la causa petendi en la audiencia preliminar”22.

El proceso comienza con la presentación en la

Receptoría General de Expedientes de la demanda –mero

acto de inicio del proceso-, que es en el proceso de

familia la “solicitud de trámite” o “planilla de ingreso”

(art. 829 CPCCBA)23. La pretensión tildada nomina al

expediente, pero no determina la pretensión. Prueba de ello22 BERIZONCE, Roberto O., “Técnicas orgánico-funcionales…, op cit. Pág. 42.23 Esta planilla posee un listado de pretensiones entre las cuales debetildarse la que corresponde. En ella puede expresarse un resumen de lapretensión (al dorso), pero no es requisito sine qua non, ni es de usohacerlo.

es que durante la etapa se pueden introducir nuevas

pretensiones o desistir de algunas de ellas sin necesidad

de iniciar una nueva demanda.

Durante la etapa previa se discute en las audiencias

sobre el objeto mediato del proceso, contribuyendo así a

delimitarlo.

Finalmente en la audiencia preliminar se puede

reajustar las pretensiones u oposiciones de las partes,

(art. 843 inc.2 CPCCBA), y el juez procederá a fijar

definitivamente los hechos litigiosos y conducentes a la

decisión24.

3.10- Flexibilización del principio de congruencia

Otra técnica procesal utilizada en la tutela

diferenciada es la flexibilización de la correlación entre

las pretensiones y defensas, la matheria probandum y la

sentencia, por supuesto que resguardando debidamente el

derecho de defensa. Existe acuerdo en la doctrina

especializada respecto de que el procedimiento de familia

debe ser menos formalista. En este sentido, se aboga por

24 BERIZONCE, Roberto O. , “Técnicas organico-funcionales…, op cit. Pág. 43.

una mayor elasticidad en la admisión de hechos nuevos,

nueva prueba y medidas para mejor proveer.

En este sentido el proceso estudiado permite la

ampliación de la matheria decidendum a través de los hechos

nuevos y hechos sobrevinientes25.

Respecto de los hechos nuevos26 no sólo se diferencia

las oportunidades de presentarlos sino que se advierte una

clara tendencia a su admisión, es decir se puede decir que

se aplica claramente en esta materia el principio de que en

caso de duda debe admitirse, a contrario del proceso civil,

mas dispositivo, en que se tiende a ser restrictivo con su

admisión, para no modificar la materia decidendum luego de

trabada la litis. Por otra parte denegar la incorporación

de un hecho nuevo, seguramente daría motivo, por ej., a un

posterior planteo de reducción o aumento de cuota, lo cual

resultaría contrario al principio de economía procesal.

25 HITERS, Juan Manuel, “Hechos nuevos, nuevos hechos y hechos sobrevinientes”, en Revista La Ley, suplemento del lunes 16 de marzo de 2008.26 Los hechos nuevos son los no alegados en los escritos postulatorios.Para que puedan incorporarse a la materia decidendum, deben tenerrelación con la cuestión que se ventila, y haber ocurrido o llegado aconocimiento de las partes con posterioridad a dichos escritos. Laimportancia de los hechos nuevos en materia probatoria radica en quese amplía la materia fáctica respecto de la cual se puede ofrecerprueba (hechos controvertidos). Es decir, las pruebas podrán recaertambién sobre los hechos nuevos aducidos.

Conforme el Art. 850 Inc. 2 CPCCBA, existen dos

oportunidades para alegar los hechos nuevos en este

proceso: 1º) hasta el quinto día luego de la audiencia

preliminar, los hechos que ocurrieren o llegaren a

conocimiento de las partes luego de la demanda o

contestación27.

2º Los que ocurran o llegaren a su conocimiento luego de

ese plazo, y es hasta el momento de iniciarse la audiencia

de vista de la causa28.

El Tribunal debe desestimarlos si considera que su

admisión “entorpeciere manifiestamente el desarrollo de la

audiencia o afectare la igualdad de las partes” (Art. 850

Inc. 2 CPCCBA).

3.11- Consideración del interés superior del niño

Los conflictos de familia afectan a los niños que las

integran. El juez debe resolver teniendo en cuenta el

27 El Art. 843 Inc. 7 CPCC, Determina que en la audiencia preliminar sedeterminaran expresamente los nuevos hechos a los fines delcumplimiento de la carga del art. 354 del CPCC.Del escrito en que se alegue un hecho nuevo se dará traslado a la otraparte por cinco días (Art. 150 CPCC) la que, dentro del plazo paracontestarlo, podrá también alegar otros hechos en contraposición a losnuevamente alegados. En este caso quedará suspendido el plazo deprueba hasta la notificación de la resolución que los admita o losdeniegue. 28 En cambio la oportunidad para incorporar al proceso sumario los“Hechos nuevos” es hasta 5 días después de notificada la providenciade apertura a prueba.

interés superior del menor. Este es representado por uno o

ambos padres y la Asesora de menores e incapaces tiene su

representación promiscua. A pesar de ello, es necesario

también que el mismo juez escuche la opinión del/los niño/s

a que afectara la decisión, lo cual no implica que este

valore necesariamente que la opinión del menor coincida con

su interés.

Este derecho requiere un mecanismo procesal que lo

asegure. El art. 3 de la ley 13.652. En ese sentido,

establece que “Los niños tienen derecho a ser oídos en

cualquier etapa del proceso, a peticionar, a expresar sus

opiniones y a que éstas se tengan en cuenta en las

decisiones que afecten o hagan a sus derechos, considerando

su desarrollo psicofísico. En el caso de los niños por nacer

ejercerá este derecho la madre. El Juez garantizará

debidamente el ejercicio de este derecho”. Esta norma

recepta la exigencia ya prevista por la Convención de

Derechos del Niño -de jerarquía constitucional-, en el

proceso de familia.

La expresión considerando su desarrollo se refiere a

que debe ser oído, sea por el juez o por el equipo técnico

y por la asesora de menores e incapaces, mediante

procedimientos que le permitan expresarse de acuerdo a su

edad (Ej. cámara Gesell).

3.12- Tutela urgente. Características de la tutela

cautelar

La Ley 11.453 no ha receptado la tendencia de los

procesos de familia a expandir las medidas cautelares hacia

la tutela provisional, que incluye las cautelares

innovativas, la tutela anticipada y las medidas

autosatisfactivas29.

Sin embargo las medidas precautorias,

jurisprudencialmente, adquieren perfiles particulares en

los siguientes aspectos:

3.12.a- Flexibilización en la apreciación de los

presupuestos

29 Son formas de tutela urgente previstas en el código civil par lamateria de familia los alimentos provisionales y la atribución delhogar conyugal (231 CC). Conforme el 237 bis CPCCBA en el supuesto delartículo 231° del Código Civil (Ley 23.515), el Juez podrá disponerante pedido fundado de parte y a título de medida cautelar, laexclusión del hogar conyugal de alguno de los cónyuges, o su reintegroal mismo, cuando los motivos fundantes estén sumariamente acreditadosy medien razones de urgencia impostergable.

No se exige la demostración de la verosimilitud del

derecho y el peligro en la demora, con los estándares del

proceso civil30. Se consideran acreditados con la

demostración de las circunstancias descriptas en la ley

como presupuestos de aplicación de la norma31. En este

sentido, para establecer una cuota provisional de alimentos

o un régimen provisional de visitas sólo se exige la

acreditación del vínculo. Para trabar una cautelar sobre

los bienes gananciales, la sola existencia de la demanda de

divorcio o separación de bienes.

En algunos casos en que el derecho de fondo lo

amerita, se ha flexibilizado aun la necesidad de acreditar

los presupuestos de hecho del derecho invocado. Por ejemplo

se ha admitido la fijación de alimentos provisorios en un

juicio de filiación en trámite – por tanto aun no se

30 “En el Derecho Procesal de Familia -y más aún en casos de violenciafamiliar- los requisitos de las medidas cautelares deben ser valoradoscon mayor flexibilidad y menor rigor técnico. En autos no se hanacreditado debidamente los mismos, salvo por las declaraciones de cadaparte, las que sumadas a varias denuncias que se observan agregadas enlos autos principales, no bastan para acreditar la verosimilitud delderecho que justifique la admisión de una medida como la adoptada enautos” Cám. CC Dolores, “N.M.C. c/ R.E.Y. s/ Tenencia de hijos”,87334, RSI-477-8, I, 1-10-2008, voto Juez HANKOVITS.

31 FALCON, Enrique M., “La separación judicial de bienes de la sociedad conyugal”, enRevista de Derecho Procesal 2009-1, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2009,pág. 131 Ver especialmente cita 10. También Cám. Nac. Civil deConcepción del Uruguay, 30-6-94, JA.-1995-I. síntesis

constituyó el estado de familia32. Igualmente se

concedieron alimentos provisorios en un caso en que la

madre embarazada durante el trámite del proceso por

reclamación de la filiación extramatrimonial33. Asimismo se

dictó una cautelar de incorporación en la obra social en

carácter de hija del supuesto padre estando en trámite el

proceso de filiación34.

En cuanto a la contracautela, el principio es que no

se exige -al contrario del proceso civil- salvo para

32 Proceso en que incluso no puede llevar acumulada una pretensión dealimentos por diferir el trámite

33 Tribunal de Familia Nº 1 de La Plata, otorgó cautelarmente losalimentos dado que la madre estaba en estado de necesidad y el estadode avanzado embarazo no hacía aconsejable realizar un examen de ADN.En caso de rechazo posterior de la demanda, los alimentos sonirrepetibles. Esta medida configura una tutela anticipatoria.34 Cám. C y C de Dolores, “R.J. c/ M.C.D. s/ Filiación” , 87346, RSD-403-8, I, 4-9-2008, “La afiliación de dicha menor a la obra social del demandado (IOMA) en calidad de medida cautelar, es decir, en formaprevia a la compro bación en grado de certeza de su paternidad, resulta ajustada a derecho, atento la naturaleza del derecho que se tutela. En consecuencia, el demandado, sujeto pasivo de la medida precautoria requerida, deberá inscribir a la menor en el Instituto de Obra Médico Asistencial, a su cargo o en forma voluntaria, en el término perentorio de diez días a partir de quedar firme la presente, bajo apercibimiento de ser inscripta por la progenitora en dicho plazoa cargo de aquél. Cabe destacar, que en autos se impone la referida medida atento a que la niña C. D. R. se encuentra en "estado de necesidad", por cuanto su progenitora se haya imposibilitada desde el punto de vista económico para atender a los correspondientes requerimientos médicos, en virtud de la acreditada patología que posee. El derecho en el que se sustenta el pedido cautelar expuesto esverosímil y en atención a la entidad de los bienes que se pretende tutelar por esta vía -protección de la salud- existe el peligro en la demora que exige el despacho favorable de toda tutela precautoria” (del voto Juez HANKOVITS, Agustín).

cuestiones exclusivamente patrimoniales en que la gravedad

de los posibles perjuicios aconsejen adoptar este

temperamento35.

3.12.b- La sustanciación previa

Conforme la doctrina especializada en familia, a

diferencia del proceso civil, la regla debería ser la

sustanciación de la solicitud con la contraparte antes

de proveer la medida. Ello en razón de las graves

consecuencias que podrían aparejar al afectado y la

familia toda, y al gran respeto por el status quo (ya

que si se concede la medida el nuevo status quo debería

prevalecer ante una nueva cautelar). Por supuesto que

existen supuestos en que se decretarían inaudita parte,

cuando existen circunstancias muy graves que lo

aconsejan. Ej. solicitud de exclusión de la vivienda por

violencia familiar (Art. 237 bis CPCCBA).

Esta técnica no es receptada en el proceso en estudio,

que se rige por los artículos que norman las cautelares

del código procesal civil.

35 FALCON, Enrique M., “La separación…, op cit., Pag. 132 y KIELMANOVICH,Jorge L., “Los Principios… op cit. pàg

3.12.c- Medidas dictadas de oficio

En este aspecto también el proceso de familia debería

apartarse del principio procesal dispositivo que rige el

proceso civil clásico.

El juez de familia tiene atribuciones para dictar

cautelares de oficio, tanto en cuestiones de Atribución

de hogar conyugal (Art 231 CC) -conforme el cual las

medidas sobre personas e causas de divorcio o separación

personal no depende de instancia de parte- y en medidas

de Protección de personas - ya que el 234 CPCCBA permite

adoptarlas discrecionalmente y ex officio. Sin embargo

es conveniente receptar una técnica que incorpore en

este proceso la posibilidad de dictar medidas de oficio,

en resguardo de los derechos de orden público

involucrados.

3.12.d- Disponibilidad inmediata de los fondos

embargados

En el proceso civil si se traba un embargo sobre

dinero, este queda depositado en autos a las resultas de

la sentencia. En cambio algunas de las medidas

cautelares como en el embargo por alimentos

provisionales o por alimentos futuros, la resolución

lleva implícita por la propia naturaleza de la medida y

la materia que tutela, la posibilidad de disponer del

dinero sobre el cual recae la cautelar. Así lo

entiende la jurisprudencia, pero no hay norma en el

proceso que lo establezca. Sería conveniente, como ya

señalamos, establecer normas especificas que lo

establezcan.

3.12.e- Caducidad de las medidas cautelares (Art. 207

CPCCBA)

En el proceso de familia las cautelares no caducan por

la falta de promoción de la demanda dentro de los 10

días, conforme lo prevé el 207 CPCC. Esto por dos

argumentos: el primero que las cautelares generalmente

se dictan en la etapa previa, es decir que son dictadas

dentro del proceso al que acceden, aunque la promoción

de la mal llamada demanda (pretensión) se realice en la

etapa de conocimiento. El segundo, para el caso que se

dicte una medida cautelar previa el inicio de la demanda

(que se inicie con la solicitud de trámite una medida

precautoria), el 207 CPCCBA señala que es para

obligaciones “exigibles”, lo cual no se acomoda a las

obligaciones familiares36.

No obstante que es la correcta interpretación de las

normas vigentes, la actual jurisprudencia no la recepta,

lo cual torna conveniente que se norme específicamente

este tema.

4- Conclusión

Verificada la aplicación de la técnica orgánico-

funcional y varias técnicas procesales - como la

inmediación, publicización del procedimiento, amplificación

de los poderes-deberes del juez, acentuación función

conciliadora, cooperación interdisciplinaria, aplicación

del principio de la “perpetuatio jurisdictionis”,

flexibilización del principio de preclusión y del principio

de congruencia- , concluimos que en el proceso de familia

de la Provincia de Buenos Aires están presentes las notas

distintivas de la tutela procesal diferenciada.

Sin dejar de subrayar el gran avance que implicó esta

reforma para el justiciable, entendemos que la36 FALCON, Enrique M., “La separación…, op cit., Pag. 132 y KIELMANOVICH, Jorge L., “Los Principios…”, op cit., Pág. 37.

incorporación de aquellas técnicas de tutela procesal

diferenciada que no se encuentran instrumentadas en el

proceso en estudio –como el acceso a la justicia a través

de la gratuidad del procedimiento, la distribución de las

costas, la tutela urgente y el principio favor probatione

- mejorarían indudablemente el proceso instaurado, logrando

mayor efectividad de los derechos de fondo involucrados,

acercando el sistema al “acceso irrestricto a la justicia”

y “tutela judicial continua y efectiva” que pregona el art.

15 de la Constitución para todos los ciudadanos de la

provincia de Buenos Aires.

De todas formas, consideramos que la legislación

analizada es una adecuada instrumentación de la tutela

diferenciada, y que las limitaciones que se verifican en la

efectividad de los derechos en esta provincia –- se deben a

deficiencias de recursos humanos, materiales y

organizacionales, y no a la normativa procesal vigente.