¿Es posible decidir sobre mi muerte? Consideraciones sobre la aplicación del “living will”

en relación a la muerte digna.

Por: Héctor Gómez Bermeo1

INTRODUCCIÓN

Imaginemos por un momento que una persona, complemente consciente y en un estado

de capacidad comprobada, manifieste su voluntad a no someterse a determinados

tratamientos médicos que pudieran otorgársele en caso se encuentre en un estado de

salud o condición física que le impidiera manifestar su voluntad de forma indubitable,

siendo una de las características de ésta condición el carácter de irreversible de la misma,

debido a que si bien éstos tratamientos alargarían su vida, el declarante considera el

empleo de los mismo en su persona constituiría una violación su derecho a una muerte

digna.

Como consecuencia del escenario antes descrito, se generan la siguientes interrogantes

¿la declaración de voluntad de dicha persona resultaría válida en caso se produjera el

supuesto antes mencionado? ¿El no respetar los deseos de dicha persona no se le estaría

privando del derecho a una muerte digna?

Se debe tener en consideración que el caso planteado no constituye un hecho aislado

debido a que enfermedades como “el cáncer, la enfermedad de Alzheimer, el sida, los

problemas cardiacos, los accidentes o las intervenciones quirúrgicas son algunos de los

obstáculos por los que, a veces, se transita antes de quedar sumido en un periodo de

incapacidad mental irreversible que puede extenderse, en ocasiones, varios meses o

incluso años antes del desenlace definitivo.2” Por lo tanto, la necesidad de una regulación

que aborde aspectos como los mencionados es fundamental para la protección y tutela

del derecho que tiene toda persona a morir dignamente; derecho que en nuestra opinión

1 Abogado por la Universidad San Martín de Porres con estudios de especialización en derecho corporativo.

Candidato a Magister en Derecho Civil por la Universidad San Martín de Porres. Especialista en derecho

societario y contratación privada en general. Correo: gomez.hectorb@gmail.com 2Martinez, M., Queipo, D., Martinez, C., & Justel, E.“Analisis Médico – Legal de las instrucciones previas

(living will) en España. Revista de Escuela de Medicina Legal. 2008.

tiene categoría de constitucional al amparo de lo establecido en el artículo 3° de la

Constitución Política del Perú.

Es por ello que la premisa de éste trabajo se encuentra constituido en el análisis de dos

pilares fundamentales, que no pueden ser interpretados ni estudiados de forma aislada;

el primero, vinculado al derecho que le asiste a todo ser humano a morir dignamente,

derecho que debe de ser entendido como la “prerrogativa de disponer la propia vida sin

más, sin ninguna otra justificación que entender que somos el dominus de nuestra

existencia (…)3”, y el segundo, ligado a que si “cualquier manifestación de voluntad

expresada durante un estado de capacidad comprobada subsiste en caso de sobrevenirle

al declarante un estado de incapacidad, aunque ésta situación hubiese sido prevista al

expresar su voluntad.”4

Ante lo expuesto, se debe precisar que nuestra legislación no ha previsto una solución el

problema planteado, ya que el “living will” o también conocido como el “testamento en

vida” no se encuentra regulado; por lo que, el análisis del presente trabajo tratará de ver

la necesidad sobre la regulación del living will en relación al derecho de la muerte digna.

I. ORIGEN DEL “LIVING WILL”

El origen y primer desarrollo del living will data de los años 60 en Estados Unidos,

atribuyéndose la autoría de dicha estructura legal al abogado Luis Kutner, conjuntamente

con la Sociedad Americana de Eutanasia. En tal sentido, en el año 1967, esta sociedad

propone utilizar el living will como un documento para que el paciente pueda expresar

su voluntad de dar fin a los tratamientos de soporte vital, dando por ende una relevante

importancia a la voluntad del paciente cuando se encontraba en una condición de

capacidad comprobada.

3Vega, Yuri. “Criterios ético juridicos sobre la muerte de los seres humanos: Sobre la necesidad de consagrar

y proteger el derecho a una muerte digna a favor de los enfermos terminales.” Observatorio de Derecho

Civil- volumen 14- La persona. Lima. 2009. 4 http://www.notariarosaliamejia.com/cgi-bin/show_not?show_not=1&id=5

En 1976, la ciudad de California promulgó el Natural Death Act (Ley de muerte natural)

la misma que regulaba -por primera vez- este tipo de manifestación, bajo la condición

que confluyan las siguientes condiciones:

1. Que la declaración sea comunicada al médico encargado del paciente.

2. Que el declarante haya sido diagnosticado, por escrito, como un paciente

terminal o de un estado de inconciencia permanente, condición que ha sido

diagnosticada por el médico que lo ha atendido a lo largo del tratamiento de su

condición o enfermedad.

3. Que el declarante ya no cuente con la capacidad de tomar decisiones respecto de

la administración de los tratamientos que versan sobre el mantenimiento de la

vida.

En ese sentido, si bien la Natural Death Act regulaba liminalmente las manifestaciones

de los pacientes respecto a no someterse a tratamientos que alarguen la vida éstos se

encontraran como pacientes terminales o ya en un estado de inconciencia, no existía una

regulación referida a una declaración previa del paciente, que todavía no tiene la calidad

de terminal, respecto al sometimiento de determinados tratamientos médicos que

tienen la sola finalidad el alargamiento de la vida.

No es hasta el año 1990, a través de la promulgación del Patient Self Determination Act

(Ley de autodeterminación del paciente) en que expresó que constituye una decisión de

todos los ciudadanos elegir una opción, sea la de aceptar o rehusarse, a ser sometidos a

determinados tipos de tratamientos de salud debido al padecimiento de una enfermedad

de forma previa a que se vean afectados por la misma. Asimismo, al reconocer el derecho

a la elección de tratamiento antes referido, en la misma ley se obligó a todas las entidades

que prestaran servicios de salud a ofrecer a todos sus usuarios la posibilidad de que

expresar dicha manifestación de voluntad, con lo cual es en ese momento en que nace el

“living will”.

II. REFLEXIONES EN TORNO AL DERECHO A UNA MUERTE DIGNA.

A efectos de poder abordar el derecho a la muerte digna es necesario delimitar cuál es la

percepción del ser humano respecto a la muerte, y como éste hecho se encuentra

relacionado con la dignidad.

Con respecto a la muerte, el ser humano, a través del perfeccionamiento de la capacidad

de conocer su entorno, introdujo modelos dinámicos respecto a la percepción de la

realidad, es decir, concepciones variables que se encontraban sujetos al aprendizaje del

ser humano respecto de “lo desconocido” en un determinado tiempo y espacio físico. En

tal sentido, al ser todavía un campo desconocido respecto a ¿qué es lo que pasa con el

ser humano después de la muerte?, el profesor Marcelino Cereijido ha precisado que “la

muerte pone, entonces, un límite neto a la capacidad de conocer, pues nadie ha

regresado de la muerte para explicar qué sucede después. La muerte interrumpe

definitivamente el flujo del significado, es por lo tanto la angustia por excelencia.5

En cuanto al derecho a la vida “(…)su dignidad deriva el principio que consagra a la vida

humana como fin en sí misma siempre, porque sólo así se resguarda su inviolabilidad en

todas sus circunstancias existenciales, nacido o no nacido, sano, enfermo, predispuesto

por su patrimonio genético a contraer determinada enfermedad o a sufrir incapacidad;

de modo que la eficacia técnica, el utilitarismo, el relativismo subjetivista, y el mero

consenso, nunca son título suficiente para sustituir a la razón ética objetiva y racional6.”

Habiendo conceptualizado el significando de la dignidad humana, se puede abordar como

primera conclusión que siendo la muerte un momento natural en la vida y desarrollo del

ser humano, la misma dignidad que le asiste el hombre en vida, debe asistirle en la

muerte.

Es por ello que el derecho a morir dignamente debe reflejarse en “evitar que la

participación de la persona en su propia muerte sea la de un mero objeto pasivo en

manos de la familia, de la técnica o de los especialistas, logrando por el contrario que esa

participación sea a la de un ciudadano al que han de serle respetados sus intereses y sus

valores más básicos al momento de morir”7.

5 Cerejeido, Marcelino. “Muerte Digna: Una oportunidad real”. Mexico D.F., Comisión Nacional de Bioetica, Primera Edición. 2008 6 Borda, Guillermo. “La persona humana”. Buenos Aires. La ley. 2001. 7Ministerio de Sanidad y Consumo - Consejo General del Poder Judicial de España. “Decisiones al final de

la vida (actas de la jornada conjunta sobre sobre decisiones al final de la vida)”. Madrid. 1998.

III. EL CONTENIDO DEL “LIVING WILL”

Como se precisó en la introducción, el living wiil no se encuentra regulado en el código

civil peruano. No obstante lo mencionado, ésta figura si ha sido regulada en países como

Estados Unidos, comunidades autónomas de España, Argentina, entre otros.

El living will puede ser definido como aquella declaración de voluntad en la cual el sujeto

manifiesta que, en el evento que exista algún tipo de situación trascendental que afecte

el desarrollo normal y ordinario de su vida, como por ejemplo el contagio de una

enfermedad incurable que produzca inminentemente la muerte, o cualquier situación

que pudiera generar algún de muerte cerebral, y que producto de dicha situación le sea

imposible manifestar su voluntad, a que no sea atendido con determinados tratamientos

médicos por atentar directamente contra su dignidad humana. Por lo tanto, con dicha

declaración la persona se encuentra decidiendo y declarando de forma anticipada cuales

son las condiciones que considera adecuadas, conforme a su dominus, respecto de la

forma que éste quisiera vivir el tiempo que le queda y la forma de cómo desea morir en

caso se detectará un evento como el que ha sido referido.

En forma genérica el contenido del Living Will se centra en las siguientes aristas, tomadas

del modelo adoptado en las comunidades españolas:

“Deseo finalizar mi vida con una limitación del esfuerzo terapéutico, evitando

todos los medios artificiales, tales como técnicas de soporte vital, fluidos

intravenosos, fármacos (incluidos los antibióticos), alimentación artificial (sonda

nasogástrica) o cualquier otro tratamiento que pueda prolongar mi supervivencia.

Deseo unos cuidados paliativos adecuados al final de la vida, que se me

administren los fármacos que palien mi sufrimiento y aquellos cuidados que me

ayuden a morir en paz, especialmente –aún en el caso de que pueda acortar mi

vida- la sedación terminal.

Si para entonces la legislación regula el derecho a morir con dignidad

mediante eutanasia activa, es mi voluntad morir de forma rápida e indolora de

acuerdo con la lex artis ad hoc.8”

No obstante lo antes precisado, la regulación de este tema resulta aun más relevante al

revisar las cifras de la comisión de Remmelick en Holanda que demostraban que un 15%

de los fallecidos en Holanda mueren por eutanasia, de los pacientes que solicitaron

eutanasia activa -durante los meses de agosto y setiembre de 1990- 56% lo hizo por

pérdida de la dignidad y 47% abogando tener un dolor intratable9. Por lo tanto, si existe

un porcentaje tan alto como es el del 56% que decidió morir debido a que se negaban a

continuar viviendo con las condiciones que padecían, uno debe preguntarse ¿Qué

hubiera pasado si dichas personas se encontraran incapacitadas de manifestar su

voluntad y deseo de morir? En nuestra opinión, la existencia de una declaración del

paciente en un estado previo al momento en que se sienta afectado por la enfermedad

o condición que lo perjudique resulta idónea para saber cómo éste desea culminar con

su vida.

IV. DERECHO COMPARADO

Respecto a las legislaciones que han adoptado la aplicación del living will, se encuentran:

En la regulación Española la evolución del living will quedó arraigada en un primer

momento con la celebración del Convenio de Oviedo en 1997, en el cual se reconocía la

dignidad del ser humano respecto a las aplicaciones biológicas y de la medicina,

quedando regulado de forma expresa con la promulgación de la ley 41/2002 en la cual

regula el living will bajo la denominación de “instrucciones previas” de los pacientes y en

el año 2007, con la promulgación del Decreto Real 124/2007 se regula el Registro

Nacional de Instrucciones Previas.

8 Recabado el 30 de mayo de 2014 de http://www.eutanasia.ws/testamento_vital.html. 9 Taboada, Paulina. “Dimensión ética de morir”. Ars Médica. Santiago de Chile. 2000.

Caso diferente se puede apreciar en el caso de la regulación Uruguaya, ya que, en

concordancia con el artículo 1 de Ley 18.47, ley sobre voluntades anticipadas, condiciona

la aplicación del living will a que el paciente se encuentre enferma de una patología

terminal, incurable e irreversible.

La Argentina, desde el año 2009 con la promulgación de la ley 26.529 se estableció –

conforme lo establecido en su artículo 11- que:

“Toda persona capaz mayor de edad puede disponer directivas anticipadas sobre

su salud, pudiendo consentir o rechazar determinados tratamientos médicos,

preventivos o paliativos, y decisiones relativas a su salud.”

Si bien no existe una reglamentación propia en torno al living will, resulta muy interesante

resaltar el criterio asumido por el tribunal de ese país con respecto al caso que a

continuación se comenta:

Una persona que en las resoluciones judiciales es señalada simplemente como la señora

“M”, “fue diagnosticada con una enfermedad degenerativa de las neuronas motoras del

sistema nervioso central que derivó en variadas afecciones sobre su cuerpo. A raíz de las

complicaciones sufridas, la señora “M”, en pleno uso de sus facultades mentales

manifestó expresamente su voluntad inequívoca en el sentido de “no someterse a

ninguna práctica que prolongue su vida en forma artificial por medio de procedimientos

médicos invasivos y a permanencia.”, lo cual quedó plasmado mediante instrumento

público ante escribano. Posteriormente, su marido promovió una acción de amparo a fin

de hacer valer la voluntad declarada anticipadamente por su esposa, y asimismo en

dichas actuaciones presentó constancia notarial de donde surge que ella también decidió

designarlo como mandatario a fines de que -en su representación- arbitre todas las

medidas necesarias para dar cumplimiento a su voluntad. El fallo resultó favorable a “M”,

con fundamento en el derecho a la autodeterminación de las personas y las conductas

autorreferentes que hacen a su dignidad y al respeto a sus libertades fundamentales. En

este sentido, el Tribunal interviniente estableció que “deberán ser respetadas a futuro

las directivas anticipadas o "acto de autoprotección" instrumentadas mediante actuación

notarial… expresamente ratificadas a través de diversas actuaciones judiciales cumplidas

en estos autos, y en cuanto la Sra. M. manifiesta su oposición a intervenciones invasivas

que impliquen "medios artificiales a permanencia", con especial referencia a un

respirador mecánico e hidratación y alimentación por tubo (traqueostomía y

gastrostomía), en el contexto de la evolución irreversible de la enfermedad que

padece…”. En el fallo que se comenta también se dejó establecido, con un criterio que

valoramos y compartimos, que sin perjuicio de la negativa expresada por la Sra. “M” en

relación a la implementación de "medios artificiales a permanencia", el equipo médico

tratante deberá brindar “absolutamente todos los cuidados paliativos no invasivos, con

miras a evitarle padecimientos y eventualmente acompañarla en un proceso de muerte

digna, en la medida que no implique prácticas eutanásicas activas, todo ello en el

contexto del máximo respeto a la dignidad de la persona humana afectada de una

enfermedad irreversible”10.

De las legislaciones mencionadas, el caso de España es el único que reconoce la aplicación

del living will sin importar que el paciente sufra una enfermedad terminal o no y que

además ha creado un registro obligatorio, como un requisito ad solemnitatem, para la

validez de éste tipo de declaraciones; teniendo como factor común en todas las

legislaciones, sea bajo un criterio jurisprudencial o bajo criterios expresamente

regulados, el derecho de toda persona a decidir respecto a la adopción de medios

artificiales que prolonguen la vida.

V. LEGISLACIÓN PERUANA

Si bien la ley general de salud ha regulado, en su artículo 4°, que ninguna persona puede

ser sometida a tratamiento médico o quirúrgico sin su consentimiento, se debe tener en

cuenta que toda intervención médica siempre cuenta con un factor de riesgo.

En tal sentido, supongamos que un paciente que padece de cáncer otorga su

consentimiento para ser tratado con quimioterapia para tratar la referida enfermedad,

10M s/Acción de Amparo, Juzgado en lo Criminal y Correcional de Transición N°1 Mar del Plata de fecha

25 de julio de 2005.

con lo cual el consentimiento referido en la norma ha visto agotado sus efectos, pues

solamente regula este extremo.

Ahora bien, como producto de éste tratamiento, sea cual fuere la circunstancia, el

paciente queda subsumido sumido en un periodo de incapacidad mental irreversible con

lo cual nace la interrogante ¿Qué hacemos ahora? ¿El paciente debe seguir viviendo con

ese estado de incapacidad mental permanente o debería morir? Estas interrogantes

podrían de haber sido ser absueltas de forma previa a la incapacidad, si el paciente

hubiera manifestado su voluntad de vivir o morir si es que hubiera llegado a un estado

de incapacidad mental irreversible. En tal sentido, se le estaría dando la posibilidad al

paciente de elegir vivir o morir en sus propios términos, lo cual se encuentra, en nuestra

opinión, intrínsecamente relacionado con el derecho a la dignidad de todo ser humano.

Sobre el derecho a morir dignamente, se debe precisar que si bien no se encuentra

ubicado textualmente en la numeración de derechos de la persona humana consignados

en el artículo 2° de la Constitución; consideramos que el derecho a morir dignamente si

se encuentra amparado y protegido en nuestra legislación, toda vez que en el artículo 3°

del mismo cuerpo legal dicha numeración no excluye los demás derechos que se fundan

en la dignidad del hombre.

Asimismo, respecto a la denominación traducida del living will, compartimos lo precisado

por la Rosalía Mejía, al precisar que: “(…) el Testamento Vital no resulta un nombre que

refleje nuestra realidad nacional en que jurídica y comúnmente se reconoce el

Testamento como el instrumento válido para después de la muerte (…)11”

Siguiendo ese criterio, consideramos apropiado que el living will asuma la denominación

otorgada por la regulación uruguaya de “voluntad anticipada” toda vez que lo más

importante en esta figura es la voluntad exteriorizada del paciente respecto a una

negativa anticipada sobre el seguimiento de determinados tratamientos médicos que

prolonguen la vida a través de medios artificiales, tales como técnicas de soporte vital,

entre otros.

11 http://www.notariarosaliamejia.com/cgi-bin/show_not?show_not=1&id=5

Volviendo al ejemplo del paciente, el no haberle dado la posibilidad de elección respecto

a cómo terminar su vida, le estamos recortando no solo una potestad sino un derecho a

elegir cuales son las condiciones aceptables para seguir con la misma, lo cual

evidentemente vulnera el derecho a la muerte digna que le asiste a todo ser humano;

por lo que, una modificación del artículo 4° de la ley general de salud, podría socavar esta

vulneración, proponiendo como regulación la siguiente:

Artículo 4: “Ninguna persona puede ser sometida a tratamiento médico o

quirúrgico, sin su consentimiento previo o el de la persona llamada legalmente a

darlo, si correspondiere o estuviere impedida de hacerlo. Se exceptúa de este

requisito las intervenciones de emergencia.

Toda persona, indistintamente que se encuentre bajo la condición de paciente

terminal o no, que se someta a un tratamiento médico, tiene el derecho a

manifestar su voluntad de forma anticipada a no ser sometido a tratamientos

médicos artificiales que tengan como finalidad el prolongamiento de la vida,

cuando la persona se encuentre en un estado de incapacidad mental permanente.

(…) (el resaltado es nuestro).”

Como consecuencia de lo precisado, consideramos que, como requisito de validez, esta

manifestación de voluntad deber hacerse por escritura pública, en la que se reúnan los

siguientes requisitos:

1.- El otorgante al momento de manifestar su voluntad debe encontrarse en

un estado de capacidad comprobada, acreditándolo con un certificado

médico idóneo.

2.- Teniendo en cuenta que, de una u otra forma, se está regulando sobre la

futura muerte de la persona, deben aplicarse las normas que regulan la

participación de los testigos en los testamentos, como lo establecidos en el

artículo 696 del código civil, en la que se consigna como condición la

participación de dos testigos como mínimo.

VI. CONCLUSIONES

1. El derecho a la muerte digna se encuentra recogida en nuestra legislación al

aplicar el artículo 3º de la Constitución, que establece que la numeración de

derecho establecidos en el artículo 2º del mismo cuerpo normativo es

enunciativa, mas no limitativa en ningún extremo reconociéndose derechos que

se encuentren intrínsecamente relacionados con la dignidad del hombre. Por lo

que, siendo la muerte un momento natural en la vida y desarrollo del ser humano,

la misma dignidad que le asiste el hombre en vida, debe asistirle en la muerte.

2. En nuestra legislación no se ha regulado la figura del living will, quedando en una

posición de desprotección a la voluntad de toda persona que a no seguir

tratamientos de prolongación de vida por falta de una manifestación anticipada

de voluntad que vincule y obligue a respetar la última voluntad del paciente.

3. Una solución a este tema sería efectuar una modificación del artículo 4º de Ley

General de Salud, en la que se reconozca que si bien toda persona es sometida a

tratamiento médico siempre que medie consentimiento del paciente, tiene

derecho a manifestar de forma anticipada su voluntad de que no sea tratado con

tratamientos que alarguen su vida si es que éste se encuentra en un estado de

incapacidad permanente.

4. La regulación del living will en nuestra legislación debería tener como requisitos

de validez ad solemnitatem la extensión de una escritura pública en la que conste

la materialización de su voluntad y adicionalmente la presencia de dos testigos

como mínimo, aplicando supletoriamente para estos efectos las normas referidas

al testamento en lo que sea aplicable.