1

Prof. univ. dr. SMARANDA ANGHENI

Drept comercial

Pentru invatamant la distanta

2

C A P I T O L U L I

CONSIDERAłII GENERALE PRIVIND DREPTUL COMERCIAL

S e c Ń i u n e a 1

DefiniŃia şi obiectul dreptului comercial

1.1. Preliminarii Activitatea comercială presupune activitatea consacrată comerŃului. ComerŃul este o

îndeletnicire care, prin specificul ei de practică îndelungată şi repetată, a dobândit caracteristicile unei profesiuni.

Din punct de vedere etimologic, termenul „comerŃ” este o juxtapunere a cuvintelor „cum” = cu şi „merx” = marfă, deci commercium (operaŃiuni legate de marfă sau activitate asupra mărfii)1 .

Subiectul care exercită activitatea de comerŃ este, de regulă, comerciantul (merx -mercator).

Specific noŃiunii de comerŃ este acŃiunea omului asupra mărfii, nu pentru consumuri, ci în vederea consumului, nu pentru satisfacerea unei trebuinŃe proprii, ci pentru împlinirea nevoilor altora. FuncŃia principală a comerŃului este aceea de a procura consumatorului bunurile de care are nevoie2 .

ComerŃul se situează la mijlocul ciclului economic între producŃie şi consumaŃie, iniŃiază şi facilitează circulaŃia bunurilor, adică deplasarea lor cu scopul de a le pune la îndemâna consumatorului, la momentul şi locul potrivit3 .

În acest context apare şi noŃiunea de schimb. NoŃiunea de circulaŃie a mărfurilor în vederea schimbului exprimă, pe de o parte,

deplasarea efectivă a bunurilor, iar pe de altă parte, fapte, acte şi operaŃiuni accesorii care pot dobândi o existenŃă autonomă.

Astfel, şi în situaŃia faptelor, actelor şi operaŃiunilor accesorii suntem în prezenŃa unei circulaŃii a valorilor şi a drepturilor incorporale (este cazul, de exemplu, a titlurilor de credit) fără deplasarea materială a bunurilor. În acest cadru se situează circulaŃia instrumentului de schimb - moneda - ca formă subsidiară a circulaŃiei mărfurilor, punând în valoare importanŃa creditului.

Procesul economic de producŃie, circulaŃie (intermediere, schimb) şi consumaŃie se desfăşoară într-un anumit cadru legal, prin intermediul operaŃiunilor juridice de vânzare, mandat, comision, depozit, asigurare, transport, gaj, împrumut etc.

Normele juridice care reglementează relaŃiile sociale ce se formează în cadrul activităŃii de comerŃ aparŃin, în principiu, dreptului comercial.

1.2. DefiniŃia dreptului comercial Dreptul comercial este acea ramură a dreptului privat care cuprinde ansamblul

unitar al normelor juridice ce reglementează relaŃiile sociale patrimoniale şi personal

3

nepatrimoniale din sfera activităŃii de comerŃ, relaŃii care se nasc de regulă între persoane care au calitatea de comerciant şi care se află pe poziŃie de egalitate juridică4 .

Într-o exprimare sintetică, dreptul comercial este acea ramură a dreptului privat care reglementează materia comercială.

ÎnŃelegerea acestei definiŃii necesită câteva precizări: � Expresia „materie comercială” cuprinde persoanele şi afacerile care fac să circule

mărfurile, care fac să se întoarcă preŃul de la consumator la producător, pentru că „atât Codul comercial cât şi legile speciale comerciale au drept obiect înlesnirea şi organizarea acestui trafic”5 . Aceasta este explicaŃia doctrinei tradiŃionale;

� Termenii de „persoane” şi „afaceri” se referă la comercianŃi şi la actele de comerŃ; � ComercianŃii sunt persoanele care realizează acte obiective de comerŃ în nume

propriu, cu titlu de profesie; � Afacerea, în sens larg priveşte „viaŃa unei întreprinderi” de la înfiinŃare până la

încetarea existenŃei sale, iar în sens restrâns presupune o operaŃiune sau un act de comerŃ;

� Actul obiectiv de comerŃ este, în esenŃă, orice act de intermediere purtând asupra unei operaŃiuni de schimb şi care, de regulă, se exercită de un comerciant cu titlu de profesie, operaŃiuni cărora li se poate adăuga activitatea de producŃie a mărfii pentru a fi destinată consumului.

1.3. Obiectul dreptului comercial

Normele juridice de drept comercial au ca obiect de reglementare, în principal, relaŃiile sociale patrimoniale, care prezintă caracter comercial şi, în secundar, relaŃiile personal-nepatrimoniale.

În legătură cu relaŃiile personal-nepatrimoniale care privesc unele atribute de identificare ale comercianŃilor persoane fizice sau persoane juridice (societăŃi comerciale) - numele comercial, firma, sediul, emblema etc. - în dreptul comercial acestea dobândesc natură patrimonială. În consecinŃă, încălcarea lor este apărată printr-o acŃiune patrimonială, fie în concurenta neloială, fie în contrafacere, fie în daune.

Cu toate acestea, în dreptul comercial există şi relaŃii personal-nepatrimoniale reglementate de normele juridice de drept comercial, cum ar fi, dreptul de a alege şi de a fi ales în organe de conducere ale societăŃii.

S e c Ń i u n e a 2

Trăsăturile dreptului comercial 2.1. Comercialitatea Raporturile juridice de drept comercial se caracterizează în primul rând prin

comercialitate. NoŃiunea de comercialitate aparŃine dreptului intern al fiecărui stat şi se face după criterii proprii.

Determinarea comercialităŃii cunoaşte în diferite sisteme de drept două concepŃii: � concepŃia subiectivă; � concepŃia obiectivă. � Potrivit concepŃiei subiective (proprie legislaŃiei germene art. 343 H.G.B.)

comercialitatea raportului juridic depinde de calitatea autorului, a subiectului participant. Dacă raportul juridic se concretizează în acte sau fapte juridice făcute de

4

o persoană care este comerciant, raportul juridic respectiv este calificat ca fiind un raport comercial6 . Calitatea de comerciant o au toate persoanele care exercită permanent o activitate comercială cu titlu de profesie sau care au numele ori firma înmatriculată în Registrul ComerŃului.

Aşadar, potrivit concepŃiei subiective, actul de comerŃ este caracterizat prin trei trăsături:

���� este realizat de un comerciant; ���� este realizat în exercitarea profesiei comerciale; ���� realizându-l, comerciantul urmăreşte exploatarea comerŃului său. � Potrivit concepŃiei obiective (sistem adoptat de legislaŃia franceză şi de celelalte

legislaŃii de inspiraŃie franceză), comercialitatea unui raport juridic este detaşată de profesiunea de comerciant exercitată de persoana care a săvârşit actul respectiv.

Comercialitatea actelor şi faptelor juridice este definită, la rândul ei, pe baza a două criterii: unul pozitiv şi altul negativ.

În cadrul acestui sistem, comercialitatea se determină potrivit elementelor intrinseci ale raportului juridic respectiv.

În conformitate cu criteriul pozitiv, sunt fapte de comerŃ, (lato sensu) faptele juridice declarate de lege astfel, pe baza naturii lor obiective (art. 3 pct. 1-20 C.com.).

În cadrul enumerării faptelor de comerŃ făcută de legiuitor se regăsesc cel puŃin trei idei care sunt fundamentale în procesul calificării unui act sau fapt juridic comercial. Acestea se referă la:

• ideea de interpunere în schimb; • ideea de activitate economică organizată sub forma de întreprindere; • ideea de conexiune economică a unui act sau fapt juridic oarecare cu un act sau fapt

juridic de comerŃ, calificat, ca atare, pe baza primelor idei. Cu toate acestea, Codul comercial român are în vedere şi aşa-numitele „acte subiective

de comerŃ” săvârşite de un comerciant7 . Din momentul stabilirii calităŃii de comerciant a autorului lor, operaŃiunile făcute sunt prezumate a fi comerciale.

Astfel, potrivit art. 4 C. com. sunt considerate fapte de comerŃ „ celelalte contracte şi obligaŃiuni ale unui comerciant, dacă nu sunt de natură civilă sau dacă contrariul nu rezultă din însuşi actul”. Această prezumŃie instituită de legiuitor cu privire la comercialitatea unui fapt juridic este numai relativă (juris tantum), ceea ce înseamnă că poate fi combătută prin proba contrară. În afară de cazurile arătate, prezumŃia legată de comercialitate operează de plin drept, toate operaŃiunile unui comerciant fiind acte de comerŃ prin efectul acestei prezumŃii.

Conform criteriului negativ, prin care legiuitorul exclude anumite acte şi fapte juridice de la caracterul comercial, potrivit art. 5 C. com., „Nu se poate considera ca fapt de comerŃ cumpărarea de producte sau de mărfuri ce s-ar face pentru uzul sau consumaŃiunea cumpărătorului ori a familiei sale, de asemenea, revânzarea acestor lucruri şi nici vânzarea productelor pe care proprietarul sau cultivatorul le are de pe pământul său sau cel cultivat de dânsul”.

2.2. Rapiditatea (celeritatea), simplitatea, securitatea şi creditul Normele juridice de drept comercial conŃin mecanisme care facilitează circulaŃia

rapidă a bunurilor (de exemplu: circulaŃia valorilor mobiliare - acŃiuni, obligaŃiuni; circulaŃia efectelor de comerŃ etc.).

5

Având în vedere faptul că normele dreptului comercial se adresează în principal comercianŃilor, iar activitatea acestora trebuie să se desfăşoare cu maximă rapiditate, potrivit sintagmei „timpul costă”, dreptul comercial conŃine şi dispoziŃii derogatorii de la dreptul comun, care îl fac mult mai accesibil pentru destinatarii săi.

Ritmul rapid al afacerilor8 este asigurat prin recunoaşterea în dreptul comercial a oricărui mijloc de probă, pentru dovedirea obligaŃiilor comerciale, dar şi prin acceptarea formelor simplificate de contractare, (de exemplu: oferta scrisă, urmată de acceptare; oferta scrisă sau verbală, urmată de executare).

Dreptul comercial se bazează pe „credit”, termenul având două accepŃiuni: • credit în sens de amânare în timp a plăŃii datoriei; • credit în sens de încredere, bună-credinŃă, care trebuie să existe în relaŃiile dintre

comercianŃi. Necesitatea creditului a impus adoptarea unor norme juridice speciale, cu caracter

derogatoriu de la dreptul comun (civil), cum ar fi prezumŃia de solidaritate a debitorilor. Pentru realizarea creditului, în cele două accepŃiuni ale sale, dreptul comercial conŃine

reglementări privind securitatea acestuia. Astfel, de exemplu: - în art. 42 C. com., legiuitorul instituie prezumŃia de solidaritate a debitorilor, oferind

astfel o garanŃie pentru creditori, în realizarea creanŃelor lor; - în art. 43 C. com., este prevăzută regula potrivit căreia, debitorul este de drept în

întârziere prin simpla ajungere la termen (aceasta fiind o reglementare care concretizează şi simplitatea dreptului comercial).

SecŃiunea 3

Locul dreptului comercial în cadrul sistemului de drept românesc

3.1. Delimitarea dintre dreptul comercial şi celelalte ramuri de drept

privat Dreptul comercial este o ramură de drept privat autonomă, răspunzând unor nevoi reale

care pot fi satisfăcute printr-o reglementare specială a activităŃii comerciale; el se află în anumite corelaŃii cu celelalte ramuri ale dreptului privat.

Raportul dintre dreptul comercial şi dreptul civil Dreptul civil reprezintă „dreptul comun” pentru toate ramurile de drept privat, deci şi

pentru dreptul comercial. DispoziŃiile din dreptul comercial se completează făcându-se trimitere la dreptul civil. De exemplu, Legea societăŃilor comerciale nr. 31/1990, republicată, se completează cu dispoziŃiile Decretului nr. 31/1954 privitoare la persoana juridică; dispoziŃiile din Codul comercial referitoare la contractul de vânzare-cumpărare se completează cu cele din Codul civil privind vânzarea-cumpărarea cu caracter civil etc.

Asemănări şi deosebiri între dreptul civil şi dreptul comercial Raportul dintre dreptul comercial şi dreptul familiei Dreptul comercial are puncte de tangenŃă cu dreptul familiei privind: • regimul juridic matrimonial al bunurilor soŃilor; • operaŃiunile juridice care se pot încheia între soŃi şi implicaŃiile lor în dreptul

comercial;

6

• constituirea de societăŃi comerciale între soŃi; • aportul la societate cu bunurile comune ale soŃilor; • regimul juridic al dividendelor obŃinute de unul dintre soŃi etc. Raportul dintre dreptul comercial şi dreptul muncii În dreptul comercial sunt aplicabile unele dispoziŃii de dreptul muncii, ştiut fiind că

activitatea comercială se realizează prin intermediul auxiliarilor de comerŃ care, de regulă, au calitatea de angajat al unui comerciant.

Raporturile de muncă dintre comerciant, pe de o parte, în calitate de angajator şi persoana care prestează muncă, pe de altă parte, în calitate de angajat, sunt guvernate de dispoziŃiile din legislaŃia muncii referitoare la:

• încheierea contractului individual şi colectiv de muncă; • modificarea contractului de muncă; • răspunderea disciplinară; • jurisdicŃia muncii etc. Raportul dintre dreptul comercial şi dreptul internaŃional privat Dreptul comercial are puncte de legătură cu dreptul internaŃional privat ori de câte ori

raportul juridic comercial conŃine un element extraneu (străin) care ridică problema legii aplicabile. Răspunsul la întrebarea: „Ce lege se aplică unei relaŃii comerciale cu element străin?” îl dau normele dreptului internaŃional privat, numite norme conflictuale.

De exemplu, legea aplicabilă unei societăŃi comerciale cu participare străină este, potrivit normei conflictuale „lex societatis”, legea locului de la sediul principal al societăŃii (Legea nr. 105/1992 privind unele norme de drept internaŃional privat).

3.2. Raportul dintre dreptul comercial şi unele ramuri de drept public Raportul dintre dreptul comercial şi dreptul administrativ Activitatea de comerŃ se realizează pe baza unor avize, autorizaŃii, licenŃe emise de

autorităŃile publice administrative care funcŃionează în unităŃile administrativ-teritoriale, unde comerciantul îşi are sediul principal sau unde îşi desfăşoară activitatea. Actele administrative individuale, actele normative, reglementările privind competenŃele autorităŃilor administrative aparŃin dreptului administrativ.

Raportul dintre dreptul comercial şi dreptul financiar-fiscal Legătura dintre dreptul comercial şi dreptul financiar-fiscal este evidentă, ştiut fiind că

una dintre principalele surse de formare a veniturilor statului o constituie impozitele şi taxele plătite de comercianŃi.

Formarea veniturilor statului şi obligaŃiile fiscale ale comercianŃilor sunt reglementate de dreptul financiar-fiscal, care au legătură cu dreptul comercial.

Raportul dintre dreptul comercial şi dreptul penal Dreptul comercial are interferenŃe cu dreptul penal ori de câte ori în activitatea de comerŃ

se comit fapte calificate de legiuitor ca fiind infracŃiuni. Raportul dintre dreptul comercial şi dreptul internaŃional public În raporturile comerciale interne şi internaŃionale se aplică norme de drept internaŃional

public, concretizate în tratate, convenŃii şi acorduri, inclusiv cele care conŃin norme uniforme în materie (de exemplu, ConvenŃia de la Viena din 1980 privind Legea uniformă asupra vânzării internaŃionale de mărfuri, ratificată de România în 1992).

Există legături între dreptul comercial şi dreptul procesual penal şi civil ori de câte ori urmează a se soluŃiona o cauză penală sau civilă (în sens larg) care îşi are izvorul într-un fapt de comerŃ.

7

Raportul dintre dreptul comercial şi dreptul afacerilor Dreptul afacerilor are un domeniu de reglementare vast, fiind o ştiinŃă interdisciplinară,

spre deosebire de dreptul comercial. Astfel, norme juridice care reglementează instituŃii din dreptul comercial (fond de comerŃ, contracte, operaŃiuni de bancă şi schimb) se regăsesc în dreptul afacerilor.

SecŃiunea 4

Izvoarele dreptului comercial 4.1. Aspecte comune ���� În sens formal, prin izvor de drept comercial se înŃelege forma de exprimare a

normelor juridice care reglementează „materia comercială”. Art. 1 din Codul comercial prevede: „În comerŃ se aplică legea de faŃă. Unde ea nu

dispune se aplică Codicele civil”. Interpretând această prevedere se poate constata că legiuitorul a stabilit, pe de o parte,

izvoarele principale ale dreptului comercial şi, pe de altă parte, ierarhizarea acestora. Totodată, se poate observa că interpretarea pozitivă a textului trebuie să conducă la

concluzia că, în activitatea de comerŃ se aplică, în primul rând, legile comerciale (Codul comercial şi legile speciale) şi unde acestea nu dispun, se aplică dreptul civil (Codul civil şi legislaŃia specială).

Practica comercială a dovedit că cele două izvoare întemeiate pe dreptul scris nu sunt suficiente, mai ales în cazul lacunelor (lipsa unei dispoziŃii din legea comercială care să se aplice sau să se adapteze la speŃa respectivă).

���� Din punct de vedere istoric, problema existenŃei altor izvoare de drept comercial a apărut în exprimarea Codului comercial german din anul 1861, care cuprindea următoarea dispoziŃie: „În materie de comerŃ, dacă acest cod nu dispune într-altfel, sunt aplicabile uzurile comerciale, iar în lipsa lor, dreptul civil general”.

Această dispoziŃie a fost însuşită, cu unele modificări, şi de legiuitorul italian9 , în Codul Comercial din anul 1882, care dispunea: „În materie de comerŃ se aplică legile comerciale. Dacă acestea nu dispun, se aplică uzurile comerciale, uzurile locale sau speciale. În lipsă se aplică dreptul civil”.

În Codul comercial francez din anul 1808 nu există nici o dispoziŃie similară. Totodată, se poate observa că în Codul civil italian din anul 1865, art. 3 alin. 2 din titlul

preliminar legiuitorul dispune: „Ori de câte ori un litigiu nu poate fi dezlegat printr-o dispoziŃie precisă a legii, se va Ńine seama de dispoziŃiunile care reglementează cazuri similare sau o materie analogă; dacă totuşi există îndoială, se va hotărî după principiile generale ale dreptului”.

În dreptul român, uzul (sau cutuma, obiceiul) - care figurează ca izvor de drept în dreptul italian, dar suprimat de legiuitorul român - rămâne totuşi în discuŃie în practica jurisprudenŃială.

În ceea ce priveşte analogia şi principiile generale despre care vorbeşte Codul civil italian, acestea rămân o problemă care preocupă atât practica cât şi teoria de specialitate. Problema poate fi rezolvată în funcŃie de accepŃiunea pe care o dăm noŃiunii de izvor de drept.

Prin izvor de drept se înŃelege forma generatoare prin intermediul căreia dreptul se realizează ca norme juridice pozitive, obligatorii. Din acest punct de vedere, normele juridice care acŃionează asupra materiei comerciale sunt exprimate, în primul rând, prin legi scrise şi în al doilea rând, prin uzuri (obiceiuri ale comercianŃilor). În cazul în care cel ce

8

aplică legea constată unele lacune ale acesteia, nimic nu-l împiedică să apeleze la analogia dreptului şi, mai cu seamă, la principiile generale ale acestuia.

NoŃiunea de izvor de drept are două înŃelesuri: • în sens material, ea desemnează condiŃiile materiale care generează normele juridice; • în sens formal, reprezintă forma pe care o îmbracă normele juridice care

reglementează „materia comercială”. Potrivit articolului 1 din Codul comercial: „În comerŃ se aplică legea de faŃă. Unde ea nu

dispune, se aplică Codicele civil”. Din interpretarea literală a acestui articol, reiese că izvoarele dreptului comercial sunt Codul comercial şi Codul civil; prin interpretarea extensivă a articolului, deoarece nu tot dreptul comercial se află în Codul comercial, înŃelegem că principalul izvor al dreptului comercial îl constituie legile comerciale, cuprinzând atât Codul comercial, cât şi legile comerciale speciale. Tot astfel vom concluziona că un alt izvor îl constituie legea civilă, prin care înŃelegem atât Codul civil, dar şi legile civile speciale.

În Codul comercial italian, care a constituit modelul codului comercial român, se mai prevedea încă un izvor de drept comercial şi anume uzurile; legiuitorul român nu enumeră uzul ca izvor de drept comercial dar, pentru că practica a dovedit că izvoarele scrise nu sunt suficiente – de exemplu, în cazul lipsei vreunei dispoziŃii în legea comercială care să se aplice sau să se adapteze unei speŃe date, - jurisprudenŃa recurge şi la izvoarele nescrise (în dreptul nostru, în materie comercială, dar şi civilă, se enumeră ca izvor „obiceiul locului” sau „obiceiul din partea locului”).

Aşadar, cea mai simplă clasificare a izvoarelor de drept comercial distinge între izvoare scrise şi izvoare nescrise.

4.2. Legi scrise. Codul comercial român adoptat în anul 1887

4.2.1. Codul comercial român

Din 1840, în łara Românească a intrat în vigoare Codul de comerŃ, după modelul Codului comercial francez din 1808; în 1864 s-a aplicat şi în Moldova. În Transilvania era folosit Codul de comerŃ maghiar din 1877, care era o reproducere a Codului de comerŃ german din 1862.

La 1 septembrie 1887, a intrat în vigoare Codul comercial român, aplicabil şi astăzi, după modelul Codului de comerŃ italian (publicat la 30 octombrie 1882).

• Codul comercial român constituie reglementarea de bază a activităŃii comerciale, cuprinzând norme juridice referitoare la instituŃiile fundamentale ale dreptului comercial10 :

→ fapte de comerŃ; → comercianŃii; → obligaŃiile comerciale

4.2.2. Legi comerciale speciale şi alte acte normative cu caracter comercial

Legile comerciale speciale reglementează anumite aspecte ale activităŃii comerciale. Principalele legi speciale sunt:

���� Legea nr. 31/1990 privind societăŃile comerciale, republicată, modificată şi com-pletată

���� Legea nr. 26/1990 privind registrul comerŃului, republicată si modificata; ���� Legea nr. 11/1991 privind combaterea concurenŃei neloiale, modificată şi completată

prin Legea nr. 298/2001; ���� Legea nr.85/2006 privind procedura insolvenŃei;

9

���� Legea nr. 58/1998 – Legea bancară, modificată prin Lege nr. 458/2003; ���� Legea nr. 82/1991 – Legea contabilităŃii, modificată şi republicată; ���� Legea nr. 58/1934 privind cambia şi biletul la ordin; ���� Legea nr. 59/1934 privind CEC-ul; ���� Legea nr. 178/1934 privind reglementarea contractului de consignaŃie. Cu privire la corelaŃia dintre Codul comercial şi legile comerciale speciale se aplică

principiul „specialia generalibus derogant”, potrivit căruia în concursul dintre legile speciale şi cele generale (cum este, de exemplu, Legea nr. 31/1990, republicată, privind societăŃile comerciale şi Codul comercial) se acordă prioritate celor speciale.

Pentru că noŃiunea de lege comercială trebuie înŃeleasă în sensul larg, de act normativ adoptat de organismele competente ale statului, între izvoarele scrise ale dreptului comercial se vor încadra şi decretele-legi, decretele, ordonanŃele şi hotărârile guvernului, ordinele, instrucŃiunile şi regulamentele miniştrilor ori ale altor conducători ai administraŃiei publice centrale sau locale, când conŃin norme juridice reglementând activitatea comercială.

4.3. Uzul, cutuma sau obiceiul juridic

4.3.1. NoŃiune şi caractere

Uzul reprezintă o practică îndelungată (atitudini, comportări), care are un anumit grad de vechime, repetabilitate şi stabilitate aplicată unui număr nedefinit de comercianŃi, care poate avea sau nu, caracter de izvor de drept.

În legislaŃiile în care uzul este menŃinut ca izvor de drept alături de legea scrisă, comercială, nu există dificultate de interpretare.

În lipsa unei dispoziŃii scrise, se va aplica uzul întocmai ca şi legea scrisă, cu aceeaşi putere obligatorie.

Ca denumire, în unele legislaŃii (dreptul italian) aceste practici generale sau speciale ori locale apar sub formula de „uzuri”11 ; în dreptul românesc termenul acesta se confundă cu „obiceiul”12 (cutuma), iar în dreptul comerŃului internaŃional termenul utilizat este cel de „uzanŃe”13 .

Indiferent de terminologia folosită, uzurile prezintă: • caracter general, colectiv, impersonal şi repetabil, aplicându-se unui număr

nedeterminat de comercianŃi, pe un anumit teritoriu sau cu privire la o anumită categorie de produse.

Prin caracterul general, colectiv, impersonal şi repetabil uzurile se aseamănă cu normele juridice dar, spre deosebire de acestea, nu sunt edictate sau sancŃionate de stat. Uzurile sunt reguli de conduită create de comercianŃi în practica lor comercială;

• caracter obiectiv, în sensul că se concretizează în acte juridice şi fapte materiale (pozitive, negative) care s-au aplicat în mod repetat într-o perioadă mai lungă de timp. Vechimea, continuitatea este de esenŃa uzurilor.

4.3.2. Clasificarea uzurilor

Cea mai importantă clasificare a uzurilor comerciale se face în funcŃie de forŃa lor juridică, în:

� uzuri normative (legale, de drept, cutume); � uzuri convenŃionale (interpretative, de fapt). � Uzurile normative ParticularităŃile uzurilor normative se exprimă în: generalitate, impersonalitate şi

obligativitate. Aceste uzuri constituie izvor de drept şi se aplică întocmai ca o normă juridică.

10

Ele determină drepturile şi obligaŃiile părŃilor, fie reglementând raporturile sociale încă neprevăzute de lege, fie interpretând dispoziŃiile legii. În unele cazuri uzurile se aplică împotriva unei dispoziŃii legale care nu este de ordine publică.

Obiectul de reglementare al uzurilor normative este atât contractual, cât şi extracontractual (de exemplu, uzurile porturilor sau burselor).

Uzurile normative, acolo unde sunt recunoscute14 , au valoarea unor norme juridice supletive. PărŃile pot înlătura aplicarea uzurilor normative prin stabilirea în contract a unor clauze contrare conŃinutului acestora.

Din punct de vedere probatoriu, uzurile normative se prezumă a fi cunoscute întocmai ca şi legea, urmând a fi aplicate de judecător chiar din oficiu.

� Uzurile convenŃionale Uzurile convenŃionale au forŃă juridică asemănătoare clauzelor contractuale, iar

fundamentul lor constă în principiul libertăŃii de voinŃă a părŃilor. Uzurile convenŃionale se aplică cu titlu de clauză contractuală şi reprezintă voinŃa expresă sau tacită (prezumată) a părŃilor. PrezumŃia este simplă şi relativă, în sensul că părŃile o pot înlătura făcând dovada contrară. Ca şi în cazul uzurilor normative, uzurile convenŃionale pot fi înlăturate, prin voinŃa expresă sau tacită a părŃilor.

Rolul uzurilor interpretative este acelaşi ca şi în cazul celor normative şi anume: stabilirea drepturilor şi obligaŃiilor părŃilor.

Uzurile comerciale intervin: - în legătură cu încheierea contractului comercial (o anumită comportare valorează

consimŃământ); - în legătură cu conŃinutul contractului (completarea clauzelor stabilite în contract); - în faza de executare a obligaŃiilor contractuale (sancŃiuni aplicate debitorului pentru

neexecutarea obligaŃiilor). Din punct de vedere probatoriu, uzurile convenŃionale trebuie dovedite cu orice mijloc

de probă, fiind un element de fapt. Temeiul forŃei juridice a uzurilor convenŃionale constă în voinŃa expresă sau prezumată

a părŃilor „Clauzele obişnuite într-un contract se subînŃeleg, deşi nu sunt exprese într-însul „(art. 981 C. civ).

În concluzie, uzurile convenŃionale sunt clauze care se „subînŃeleg” pentru că ele exprimă voinŃa obişnuită a părŃilor.

În dreptul nostru, uzurile comerciale apar sub forma „obiceiului” juridic (art. 600, 607, 970 al.2, 980, 981, 1447 C. civ.), vorbindu-se despre „obiceiul locului” sau „obiceiul din partea locului”15 .

O referire expresă a uzanŃelor se aplică în comerŃul internaŃional, în regulamentul C.A.B. conform căruia: „Completul de arbitraj soluŃionează litigiile pe baza normelor dreptului material aplicabil conducându-se după prevederile contractului şi Ńinând seama de uzanŃele comerciale”.

Un alt criteriu de clasificare a uzurilor se referă la întinderea aplicării lor în spaŃiu, conform căruia uzurile pot fi:

• locale, atunci când se aplică pe o anumită piaŃă comercială, port etc.; • speciale, cele care se referă la o anumită ramură de activitate sau produse (lemn,

cereale, fructe); • generale, când se aplică tuturor raporturilor comerciale. În dreptul comerŃului internaŃional16 unele dintre uzanŃe au fost uniformizate, fie prin

contracte - tip, condiŃii generale elaborate de comercianŃi, fie de organisme internaŃionale, cum ar fi Camera de ComerŃ InternaŃională de la Paris, care în anul 1953 a elaborat

11

aşa-numitele reguli INCOTERMS. Regulile INCOTERMS constituie o codificare a uzanŃelor în materia contractului de vânzare internaŃională de mărfuri, în special pentru Europa.

� VERIFICAłI-VĂ CUNOŞTINłELE 1. MotivaŃi apartenenŃa dreptului comercial la dreptul privat. 2. Obiceiul se confundă cu: a. doctrina b. jurisprudenŃa c. legea d. cutuma 3. Dreptul comercial nu se aseamănă cu dreptul civil prin aceea că: a. reglementează numai relaŃii sociale patrimoniale b. se bazează pe egalitatea juridică a părŃilor c. se bazează pe comercialitatea relaŃiilor sociale reglementate. 4. Nu sunt izvoare ale dreptului comercial: a. codul civil b. codul comercial c. jurisprudenŃa 5. ForŃa probantă a uzurilor interpretative.

12

C A P I T O L U L I I

FAPTELE (ACTELE) DE COMERł

S e c Ń i u n e a 1 GeneralităŃi

1.1. Terminologie Din punct de vedere terminologic, operaŃiunile de comerŃ pot fi atât „fapte de comerŃ”

cât şi „acte de comerŃ”1 . Adesea, termenul „fapt” de comerŃ este folosit de legiuitor pentru a desemna toate

operaŃiunile de comerŃ, fie că acestea sunt „acte juridice” de comerŃ, fie că sunt numai „fapte juridice” (stricto sensu) de comerŃ.

Actele juridice sunt manifestări de voinŃă făcute cu intenŃia producerii efectelor juridice, în timp ce faptele juridice (stricto sensu) sunt acŃiuni ale omului făcute fără intenŃia de a crea efecte juridice (naşterea, modificarea sau stingerea de drepturi şi obligaŃii), acestea producându-se în virtutea legii. Faptele juridice „stricto sensu” sunt licite, (gestiunea de afaceri, plata nedatorată) reunite pe ideea îmbogăŃirii fără just temei şi ilicite, (delictele şi cvasidelictele) comise de comerciant.

Pentru a arăta care sunt operaŃiunile juridice de comerŃ, legiuitorul român foloseşte în art. 3 C.com., expresia „fapte de comerŃ”, acoperind prin acestea atât sfera faptelor, cât şi a actelor de comerŃ. DispoziŃiile prevăzute în art. 3 C. com. se completează cu cele prevăzute în art. 4 C.com., pentru a se forma o imagine cât se poate de completă cu privire la „faptele de comerŃ”.

Astfel, folosind criteriul pozitiv, în art.3 C.com. legiuitorul arată categoriile de „fapte” considerate „de comerŃ”, fapte de comerŃ obiective, iar în art. 4 C.com. se face referire la faptele de comerŃ subiective (art. 4 C.com.).

Separat de criteriul pozitiv (afirmativ), în art. 5 C.com. legiuitorul foloseşte criteriul negativ, arătând faptele care nu pot fi calificate „fapte de comerŃ”.

1.2. DefiniŃie În sensul cel mai cuprinzător, faptul de comerŃ este orice activitate care dă naştere la

raporturi juridice guvernate de legea comercială şi care se întemeiază pe ideea de schimb de mărfuri şi valori, fiind calificată ca o activitate de intermediere în operaŃiunile de schimb.

Interesul practic al delimitării faptelor de comerŃ de cele cu caracter civil constă în următoarele:

• definirea comerciantului se face, în principal, în funcŃie de activitatea pe care o desfăşoară şi anume, dacă, în mod obişnuit, face fapte de comerŃ, având comerŃul ca o profesiune obişnuită (art. 7 C.com.);

• dispoziŃiile legale care reglementează faptele de comerŃ sunt, adesea, diferite de cele care reglementează faptele (actele) civile.

De exemplu: � în materie de probe, potrivit art. 46 C.com., obligaŃiile comerciale pot fi dovedite cu

orice mijloc de probă, spre deosebire de cele cu caracter civil pentru care proba cu

13

martori nu este admisibilă dacă obligaŃiile au valoare mai mare de 250 lei (conform art. 1191 C.civ.);

� în situaŃia existenŃei mai multor debitori, răspunderea lor este solidară, dacă nu există stipulaŃiune contrarie (art. 42 C.com), spre deosebire de obligaŃiile civile unde, dacă există mai mulŃi debitori, regula este divizibilitatea, solidaritatea având valoare de excepŃie.

1.3. Clasificarea faptelor de comerŃ Faptele de comerŃ, pot fi clasificate urmărind cele două sisteme consacrate în diferitele

legislaŃii, respectiv, sistemul obiectiv propriu legislaŃiei franceze şi italiene, şi sistemul subiectiv, însuşit de legislaŃia germană şi de celelalte sisteme de drept de inspiraŃie germană.

���� Potrivit sistemului obiectiv un „fapt” este calificat „de comerŃ” dacă în mod obiectiv, în conŃinutul lui există una din operaŃiunile pe care legiuitorul însuşi le califică ca fiind „de comerŃ”, deoarece se întemeiază pe ideea de interpunere (intermediere) în schimb. Independent de calitatea persoanei care-l îndeplineşte, actul este comercial prin natura lui 2 .

���� Potrivit sistemului subiectiv un „fapt” este calificat „de comerŃ” dacă este făcut de un comerciant. Calitatea subiectului determină natura juridică a faptului, iar comerciantul este definit, de regulă, ca fiind acea persoană care şi-a înregistrat firma în registrul de comerŃ (înregistrare care are efect constitutiv) sau dacă are una din întreprinderile comerciale anume stabilite de lege în acest scop3 .

Codul comercial român consacră sistemul obiectiv de calificare a faptelor de comerŃ (art. 3 C.com.) completat cu o prezumŃie de comercialitate cu privire la toate contractele şi obligaŃiunile unui comerciant (art. 4 C.com.). Aşadar, în concepŃia legiuitorului român nu este suficient criteriul obiectiv pentru a determina categoriile de fapte de comerŃ, considerând că şi calitatea subiectului (comerciantul) este utilă pentru a califica un fapt juridic ca fiind „de comerŃ”.

Totodată, legiuitorul stabileşte în art. 6 C.com., regimul juridic aplicabil actelor juridice care are un caracter civil pentru una din părŃi şi comercial pentru cealaltă parte. Este cazul aşa numitelor fapte (acte) unilaterale sau mixte.

Analizând dispoziŃiile prevăzute în textele legale arătate mai sus, se poate concluziona că faptele de comerŃ se clasifică în trei categorii:

• fapte de comerŃ obiective; • fapte de comerŃ subiective; • fapte de comerŃ unilaterale sau mixte.

S e c Ń i u n e a 2 Faptele de comerŃ obiective

2.1. NoŃiune şi clasificare Faptele de comerŃ obiective sunt acele operaŃiuni (acte juridice) prevăzute de

legiuitor în art. 3 din Codul comercial, calificate astfel în funcŃie de natura sau funcŃia lor economică şi, în unele cazuri, de forma lor.

În art. 3 C.com. sunt prevăzute un număr de 20 de operaŃiuni (acte, fapte) pe care legiuitorul le califică „de comerŃ”. Enumerarea făcută de legiuitor este absolut limitativă şi relativ demonstrativă.

14

În doctrina de specialitate s-a considerat însă şi că enumerarea cuprinsă în art. 3 C.com. are caracter enunŃiativ, exemplificativ, Codul comercial neconsacrând decât cele mai frecvente fapte de comerŃ, care, la data adoptării Codului constituiau baza activităŃii comerciale4 .

Considerăm că enumerarea cuprinsă în art. 3 C.com. este absolut limitativă, deoarece nici doctrina şi nici practica jurisdicŃională nu pot spori numărul actelor de comerŃ5 , însă înlăuntrul fiecăruia pot exista alte operaŃiuni care, prin analogie, ar putea fi considerate „de comerŃ” şi incluse într-una din categoriile de fapte de comerŃ prevăzute expres de legiuitor.

Trăsătura comună a celor 20 de „fapte de comerŃ” prevăzute de art. 3 C.com. este intermedierea (interpunerea în schimb), la care se poate adăuga caracterul speculativ.

SpeculaŃia este de natura faptului de comerŃ şi nu de esenŃa lui. Astfel, pot exista operaŃiuni comerciale care apar ca acte dezinteresate (de exemplu, un comerciant vinde mărfurile sale la un preŃ derizoriu pentru a-şi atrage clientelă sau pentru a facilita eliminarea unui stoc creat în mod obiectiv ori pentru a înlătura o concurenŃă vecină etc.).

Activitatea speculativă a comerciantului constă într-un fapt de comerŃ, în schimb intermedierea este trăsătura constantă (permanentă) care caracterizează faptele de comerŃ.

Aceste precizări au fost necesare pentru a grupa cele 20 de fapte de comerŃ prevăzute în art. 3 C.com. în trei categorii:

• operaŃiuni de intermediere în schimb asupra mărfurilor şi titlurilor de credit, care pot fi denumite fapte (acte) obiective constitutive de comerŃ;

• acte de intermediere în operaŃiunile de schimb purtând asupra muncii organizate (întreprinderile);

• fapte de comerŃ conexe (accesorii). 2.2. OperaŃiuni de intermediere în schimb Din această categorie fac parte: • Cumpărarea şi vânzarea comercială Potrivit art. 3 pct. 1 şi 2 C. com, „legea consideră ca fapte de comerŃ”: ���� cumpărările de producte sau mărfuri spre a se revinde fie în natură, fie după ce se vor

fi lucrat sau pus în lucru, ori numai spre a se închiria; asemenea şi cumpărarea spre a se revinde de obligaŃiuni ale Statului sau alte titluri de credit circulând în comerŃ;

���� vânzările de producte, vânzările şi închirierile de mărfuri în natură sau lucrate şi vânzările de obligaŃiuni ale statului sau alte titluri de credit circulând în comerŃ, când vor fi fost cumpărate cu scop de revânzare sau închiriere;

Vânzarea-cumpărarea este un contract reglementat de Codul civil în articolul 1294. DefiniŃia vânzării este prevăzută în acest articol, potrivit căruia, o parte numită vânzător, se obligă să transmită celeilalte părŃi numită cumpărător, proprietatea unui bun în schimbul unui preŃ.

Calificarea comercială trebuie găsită în afara contractului, în funcŃia economică a negoŃului.

Numai în măsura în care cumpărarea sau vânzarea apare ca o operaŃiune de intermediere, ea dobândeşte şi calificare comercială. Acest element este dificil de desprins dintr-o operaŃiune izolată. El trebuie raportat la împrejurările de fapt în care cumpărarea sau vânzarea a avut loc, pentru a o situa în cadrul unei activităŃi de schimb indirect, dar şi la elementul intenŃional al subiectului menit să determine, astfel, calificarea.

Aşadar, regula care se poate formula este următoarea: cumpărarea este comercială când a fost făcută cu intenŃia de a revinde şi vânzarea este comercială atunci când a fost precedată de o cumpărare comercială, adică făcută cu intenŃia de a revinde.

15

Această regulă este întărită de art. 5 C.com., în care se arată: „Nu se poate considera ca fapt de comerŃ cumpărarea de producte sau mărfuri ce s-ar face pentru uzul sau consumaŃia cumpărătorului ori a familiei sale”.

IntenŃia trebuie să coincidă cu momentul încheierii actului de cumpărare şi să constituie motivul principal al operaŃiunii.

OperaŃiunile de cumpărare şi vânzare pot avea ca obiect atât mărfurile, cât şi productele6 , titlurile de credit şi, în general, orice bunuri mobile afectate consumului şi circulaŃiei. Aceste bunuri pot fi revândute în starea în care au fost dobândite sau după ce, în prealabil, au fost prelucrate sau transformate (exemple: croitorul cumpără stofa pentru a o transforma în costum de haine; artistul pictor care transformă culorile în tablouri etc.).

Cumpărarea este comercială chiar şi atunci când este făcută numai cu intenŃia de închiriere.

• OperaŃiuni de punere în consignaŃie a mărfurilor sau productelor în scop de vânzare

Contractul de consignaŃie prezintă un caracter specific, care face ca operaŃiei de vânzare să i se suprapună o operaŃie de depozit şi una de comision. Astfel, contractul de consignaŃie apare ca un contract mixt, formând un tip de contract „sui generis”.

Contractul de consignaŃie (estimatoriu) este contractul prin care o persoană numită consignant transmite alteia, numită consignatar o cantitate de mărfuri în prealabil estimate (preŃuite) cu mandatul de a fi vândute pe contul celui dintâi şi cu obligaŃiunea, fie de a întoarce preŃul stabilit prin convenŃie, fie de a restitui mărfurile în natură, dacă nu au fost vândute. Contractul de consignaŃie este reglementat prin Legea nr. 178/1934 care cuprinde dispoziŃii importante în privinŃa faptelor calificate drept infracŃiuni comise de consignatari.

• OperaŃiunile pe termen asupra titlurilor de credit. Reportul. OperaŃiunile de bursă

Potrivit art. 3 pct. 3 C.com. sunt fapte de comerŃ contractele de report asupra obligaŃiunilor de stat sau altor titluri de credit circulând în comerŃ.

Reportul, aşa cum este reglementat de art. 74-76 C. com., reprezintă un schimb actual şi real de titluri contra bani şi un schimb, pe termen, de bani contra titlurilor de aceeaşi specie. Aceste operaŃiuni se încadrează într-o categorie mai cuprinzătoare a operaŃiunilor speculative de valori, în urcare sau în coborâre a titlurilor de credit, formând aşa zisele „operaŃiuni de bursă”.

• OperaŃiuni relative la subscrierea, cumpărarea şi vânzarea de părŃi sociale şi acŃiuni ale societăŃilor comerciale

Art. 3 C. com enumeră la pct 4, printre faptele de comerŃ şi „cumpărările sau vânzările de părŃi sau de acŃiuni ale societăŃilor comerciale”.

AchiziŃionarea şi înstrăinarea acŃiunilor şi părŃilor sociale ale societăŃilor comerciale prezintă caracterul unui act de comerŃ, prin aceea că face să se dobândească sau să se piardă calitatea de asociat într-o societate comercială, indiferent dacă operaŃiunea a fost făcută în scop de speculaŃie comercială, ori numai în vederea unui plasament de capital.

• OperaŃiunile de bancă şi schimb Potrivit art. 3 pct. 11 C.com., sunt fapte de comerŃ „operaŃiunile de bancă şi schimb”. OperaŃiunile de bancă sunt operaŃiuni de intermediere care au ca obiect sume de bani,

credite ori titluri de credit. Activitatea bancară este realizată de Banca NaŃională şi de societăŃile comerciale bancare. OperaŃiunile de bancă constau în: depozite de sume de bani sau de titluri, acordare de credite, operaŃiuni asupra titlurilor de credit, plasament financiar, efectuarea de plăŃi etc.

OperaŃiunile de schimb se referă la schimbul de monede, bilete de bancă naŃionale sau străine, transmitere de fonduri.

16

• Cambiile şi ordinele de producte sau mărfuri În conformitate cu art. 3 pct. 14, sunt fapte de comerŃ „cambiile şi ordinele de producte

sau mărfuri”. Cambia şi biletul la ordin sunt, prin ele însele, fapte de comerŃ, fără a distinge dacă

părŃile sunt sau nu comercianŃi sau dacă sunt emise pentru acte civile sau comerciale7 . Cambia si biletul la ordin sunt titluri de credit care cuprind obligaŃia de a face să se

plătească (cambia) sau de a plăti (biletul la ordin) o sumă de bani determinată, la scadenŃă şi la locul stabilit în însuşi înscrisul cambial.

La originea sa cambia era un instrument de schimb şi de transfer de bani, după cum rezultă din etimologia cuvântului (cambium/schimb). Această origine istorică a instituŃiei cambiale a făcut să i se atribuie caracterul comercial în mod absolut, chiar, dacă, mai târziu, devenind un instrument de credit a fost folosit şi în raporturile civile.

• OperaŃiuni asupra imobilelor în scop de speculaŃiune. Codul comercial italian de la 1883 cuprindea printre actele obiective de comerŃ,

„cumpărările şi vânzările de bunuri imobile”, dacă aceste operaŃiuni au fost făcute cu scopul de speculaŃiune comercială.

Codul comercial român a suprimat acest text, aşa încât vânzarea-cumpărarea comercială nu poate avea ca obiect bunuri imobile. În doctrină însă, a fost formulată şi opinia contrară8 , pornindu-se de la faptul că ceea ce l-a determinat pe legiuitor Codului comercial român să adopte soluŃia înlăturării operaŃiunilor imobiliare din rândul faptelor de comerŃ enumerate în art. 3 C.com., a fost faptul că imobilele, au o valoare mult mai mare decât cea a mobilelor. Cu toate acestea, la ora actuală, există foarte multe bunuri mobile cu o valoare incontestabil mai mare decât cea a unui bun imobil, fapt ce face ca această excludere să nu se mai justifice, conform opiniei mai sus citate. De altfel, excluderea operaŃiunilor asupra imobilelor din categoria faptelor de comerŃ nu se mai justifică, în condiŃiile în care, în prezent, imobilele sunt incluse în fondul de comerŃ (art. 1 lit. e din Legea nr. 298/2001).

2.3. Acte de intermediere în operaŃiunile de schimb purtând asupra

muncii organizate (întreprinderile) În limbajul obişnuit, comun, întreprinderea are un dublu înŃeles: unul subiectiv,

referindu-se la activitatea însăşi a persoanei care şi-a organizat o îndeletnicire, altul obiectiv, în sens de organism economic care pune în valoare în mod sistematic factorii necesari pentru un produs destinat schimbului, pe riscul întreprinzătorului.

Elementele care, împreună, concură la înŃelegerea noŃiunii de întreprindere sunt: - asocierea factorilor necesari producŃiei: capital, muncă, natură; - riscul pe care întreprinzătorul şi-l asumă; - organizaŃia, ca element de coordonare a muncii cu valorile patrimoniale. Articolul 3 din Codul comercial prevede diferite categorii (feluri) de întreprinderi: • Întreprinderile de furnituri de lucruri, mărfuri etc. (art. 3 pct. 5). Caracteristica generală a acestor întreprinderi constă în continuitatea prestaŃiilor:

furnizarea de îmbrăcăminte, de alimente, de combustibil etc. Întreprinderile de furnituri presupun o activitate organizată prin care furnizorul, în

schimbul unui preŃ determinat anticipat, asigură prestarea unor servicii sau predarea unor produse la termene succesive9 .

Întreprinderile de furnituri au ca obiect de activitate, fie furnizarea (livrarea) de produse pe baza unui contract care poate fi numit contract de furnizare (livrare), fie prestarea de servicii potrivit unui contract de locaŃie de servicii.

17

În cazul furnizării de produse, întreprinderea de furnituri are obligaŃia de a transmite dreptul de proprietate asupra mărfurilor livrate, de a le preda şi de a răspunde pentru vicii şi pentru evicŃiune întocmai ca la vânzare-cumpărare. Deosebirea esenŃială între contractul de furnizare (livrare) şi contractul de vânzare-cumpărare constă în faptul că furnizarea de marfă este o obligaŃie continuă a întreprinderii (furnizarea de energie electrică etc.) sau la termene succesive, preŃul fiind determinat anticipat. Aşadar, furnizorul are o obligaŃie de „dare” (transmiterea dreptului de proprietate) şi două obligaŃii de „facere”, predarea mărfurilor şi garantarea pentru viciile mărfurilor şi pentru evicŃiune.

În cazul furnizării de servicii, întreprinderea are obligaŃia de „facere”, de a presta servicii cu caracter continuu pe baza unui contract de locaŃie de servicii.

• Întreprinderile de spectacole publice (art. 3 pct. 6) Întreprinderile de spectacole publice sunt acele întreprinderi a căror activitate este

calificată de „comerŃ” deoarece ele organizează munca altora şi se interpun între artist pe de o parte, şi spectator pe de altă parte. În activitatea de spectacole, sunt calificate acte de comerŃ:

- închirierea sălii de spectacole; - contractele de publicitate; - contractele cu artiştii etc.10 • Întreprinderile de comision Întreprinderile „de comision” încheie afaceri în nume propriu dar pe seama comitentului.

Activitatea comisionarului (întreprinderea de comisioane) trebuie să aibă înfăŃişarea unei profesiuni cu caracter permanent. Un act izolat de comision nu este considerat „fapt de comerŃ”.

• Întreprinderile de agenŃii şi oficii de afaceri Intermediază afaceri (contract de vânzare-cumpărare, închiriere, locaŃie de servicii etc.)

între comercianŃi şi clienŃi. Activitatea agenŃiilor şi oficiilor de afaceri se concretizează fie în obŃinere şi transmitere

de informaŃii legate de afaceri şi de partenerii acestora, fie în publicitate comercială, procurare de clienŃi etc.

AgenŃiile şi oficiile de afaceri sunt organizate în diverse domenii: turism, voiaj, publicitate etc.

Deşi desfăşoară activitate de intermediere, nu este exclus ca oficiile de afaceri să acŃioneze şi ca mandatari ai comercianŃilor care i-au împuternicit.

• Întreprinderile de construcŃiuni (art. 3 pct. 8 C.com.) Întreprinderile de construcŃiuni sau de reparaŃii de imobile organizează forŃa de muncă cu

ajutorul căreia îşi desfăşoară activitatea, interpunându-se între client (beneficiar) şi lucrători. Din acest punct de vedere, întreprinderea de construcŃii speculează „mâna de lucru”, obŃinând profit. Organizarea activităŃii cât şi obiectul acesteia sunt considerate „fapte de comerŃ”.

Adesea, întreprinderile de construcŃii şi reparaŃii de imobile execută lucrările care fac obiectul contractului de antrepriză de lucrări pentru construcŃii, cu materiale proprii. În această situaŃie, întreprinderea este comercială în virtutea criteriului fundamental, fiind vorba despre cumpărarea de mărfuri spre a le revinde „... fie în natură, fie după ce se vor fi lucrat sau pus în lucru...” (art. 3 pct. 1 C.com.).

• Întreprinderile de fabrici, de manufactură şi imprimerie (art. 3 pct. 9 C.com.) Întreprinderile de fabrici şi de manufactură au ca obiect de activitate transformarea unor

bunuri (materie primă), prelucrarea şi obŃinerea unor produse industriale sau de manufactură.

18

De exemplu, întreprinderea de Ńesătură, care transformă firele de mătase în produs finit - mătasea.

Sunt calificate ca fiind comerciale şi acele întreprinderi care transformă (lucrează) materia primă oferită de client (beneficiar), chiar dacă activitatea lor nu este de „producŃie” ci presupune „prestări-servicii”, deoarece clientul plăteşte numai manopera.

• Întreprinderile de imprimerie, desfăşoară activitate de multiplicare a operelor literare, ştiinŃifice, artistice etc., folosind mijloace mecanice sau manuale.

• Întreprinderile de editură, librării şi obiecte de artă, când altul decât autorul sau artistul vinde (art. 3 pct. 10 C.com.)

Întreprinderea de editură (editorul), are ca obiect de activitate reproducerea şi difuzarea (răspândirea în public) unei lucrări (ştiinŃifice, literare, artistice) încredinŃată de către autor pe baza contractului de editare.

Editorul îşi desfăşoară activitatea în colaborare cu alŃi comercianŃi, pe baza unor contracte încheiate, fie cu o întreprindere de imprimerie (tipografică) pentru reproducerea lucrării, fie cu o întreprindere de difuzare, de librării, pentru difuzarea (vânzarea) lucrării respective.

Aşadar, întreprinderea de editură este un intermediar care, la rândul lui, încheie două contracte: un contract cu întreprinderea de reproducere a operei (lucrării) care urmează a fi publicată şi un al doilea contract, cu întreprinderea de difuzare (librărie).

Dacă cele două contracte de reproducere şi de difuzare se încheie direct de către autor, operaŃiunile desfăşurate de acesta nu sunt considerate „fapte de comerŃ”, deoarece lipseşte activitatea de interpunere (intermediare) specifică comerŃului.

Întreprinderile de vânzare a obiectelor de artă intermediază relaŃiile dintre autor, artist şi cumpărător.

Această concluzie rezultă din însăşi exprimarea legiuitorului „... când altul decât autorul sau artistul vinde”.

Aşadar, dacă vânzarea se face direct de către autor sau artist, actul juridic respectiv nu poate fi considerat „fapt de comerŃ”.

• Întreprinderile de transporturi de persoane sau de lucruri pe apă sau pe uscat (art. 3 pct. 13 C.com.)

Legiuitorul prevede numai transportul pe apă sau pe uscat pentru că, la timpul redactării Codului comercial, nu exista şi transportul aerian. În prezent textul trebuie aplicat şi transportului aerian, reglementat prin Codul aerian11 .

Întreprinderile de transporturi îşi organizează activitatea în aşa fel încât prin transportul de mărfuri şi/sau de persoane, (dar mai cu seamă de mărfuri), se manifestă ca un intermediar între expeditor-furnizor şi destinatar-beneficiar, făcând un serviciu expeditorului (furnizor) în favoarea terŃului beneficiar (destinatarul).

Activitatea întreprinderii de transport se desfăşoară, în principal, pe baza contractelor de transport, contracte în care întreprinderea de transport (cărăuşul) are calitatea de promitent, expeditorul, calitatea de stipulant, iar destinatarul este terŃ-beneficiar12 .

Aşadar, în cazul transportului de mărfuri, contractul îndeplineşte condiŃiile unei „stipulaŃiuni pentru altul”, operaŃie juridică în care cărăuşul (întreprinderea de transport) este un intermediar.

Contractul de transport poate fi încheiat de cărăuş, fie direct cu furnizorul expeditor, fie cu o întreprindere specializată în operaŃiuni de expediŃie, deci cu expeditorul (Oficiul Poştal).

ExpediŃionarul este un comisionar deci, el îşi desfăşoară activitatea de intermediere. • Întreprinderile de asigurare (art. 3 pct. 17 şi 18 C.com.)

19

Potrivit art. 3 pct. 17 sunt fapte de comerŃ „asigurările terestre, chiar mutuale, în contra daunelor şi asupra vieŃii”, iar potrivit art. 3 pct. 18 C.com. sunt calificate fapte de comerŃ şi „asigurările, chiar mutuale în contra riscurilor navigaŃiunii”.

Activitatea de asigurare este realizată numai de societăŃile de asigurare, care se constituie şi funcŃionează pe baza Legii nr. 32/2000 modificată prin Legea 76/2003 şi a Legii nr. 31/1990, republicată şi a Legii nr.136/199513 .

Asigurările sunt legale (obligaŃia de asigurare este legală) şi facultative14 . În comerŃ, interesează în special asigurările facultative. Prin contract, asiguratorul - în

schimbul unei prime de asigurare plătită de asigurat - îşi ia asupra sa riscul asigurat, urmând să plătească asiguratului indemnizaŃia de asigurare, dacă riscul se va realiza.

Pot fi asigurate: bunuri, persoane, se poate încheia asigurare pentru răspundere civilă, inclusiv pentru insolvabilitatea debitorului.

În raporturile de drept comercial, în unele cazuri, asigurarea poate avea şi caracter obligatoriu (este cazul, de exemplu, consignatarului15 , care deŃine şi păstrează marfa altei persoane, sau, în unele situaŃii, chiar a cărăuşului).

În alte cazuri, deşi nu este obligatorie, asigurarea se impune ca o măsură de conservare, de păstrare a integrităŃii bunurilor ce aparŃin altei persoane (de exemplu, obligaŃia depozitarului de asigurare a mărfii). ObligaŃia de conservare, de păstrare şi de restituire a bunului primit în depozit presupune, pentru depozitar, încheierea unui contract de asigurare a bunurilor ce fac obiectul contractului de depozit.

Asigurările mutuale, sunt acele asigurări prin care mai multe persoane se asociază în scopul suportării împreună a riscurilor. Capitalul social se formează din primele de asigurare depuse de asociaŃi.

• Depozite în docuri şi antrepozite (art. 3 pct. 20 C.com.) Sunt calificate ca fapte de comerŃ „depozitele în docuri şi antrepozite, precum şi toate

operaŃiunile asupra recipiselor de depozit (warante) şi asupra scrisorilor de gaj liberate de ele”.

Textul prevăzut în art. 3 pct. 20 C.com. se referă, pe de o parte, la organizarea activităŃii de depozit sub forma unei întreprinderi şi, pe de altă parte, la operaŃiunile de depozitare şi la documentele vizând marfa aflată în depozit.

Documentele, înscrisurile eliberate şi care atestă existenŃa mărfii în depozit sunt:

- recipisa de depozit, care se eliberează deponentului (proprietar) atestând dreptul de proprietate al titularului asupra mărfii depozitate:

- warantul (scrisoare de gaj) sau buletin de gaj, care este documentul ce atestă că marfa face obiectul unui contract de gaj şi deci titularul warantului are un drept de gaj (garanŃie reală) asupra mărfii în depozit;

- talonul care rămâne la administraŃia depozitului. 2.4. Fapte de comerŃ conexe (accesorii) Faptele de comerŃ conexe sau accesorii sunt acele fapte juridice care au un caracter

civil, numai că, datorită legăturii strânse cu un fapt calificat de comerŃ, dobândesc caracter comercial potrivit regulii „accesorium sequitur principale”.

Din enumerarea făcută de legiuitor în art. 3 C.com., rezultă că din cele 20 de fapte considerate „de comerŃ” au caracter accesoriu:

• OperaŃiunile de mijlocire în afaceri comerciale (art. 3 pct. 12 C. com.) Legiuitorul dispune în textul invocat că, sunt fapte de comerŃ „operaŃiunile de mijlocire

(sămsărie) în afaceri comerciale”.

20

Mijlocirea în afaceri comerciale este un act conex considerat fapt (act) obiectiv de comerŃ, deoarece presupune încheierea unei înŃelegeri între doi parteneri de afaceri „puşi faŃă în faŃă” de către un intermediar, mijlocitor, care este calificat ca fiind un auxiliar de comerŃ (independent).

Aşadar, operaŃiunea de mijlocire (samsăria) este un fapt (act) de comerŃ conex sau accesoriu faptului (actului) principal, care este un fapt de comerŃ.

• ExpediŃiunile maritime şi toate contractele privitoare la comerŃul pe mare şi la navigaŃiune (art. 3 pct. 15 şi 16 C.com.)

Din categoria operaŃiunilor privitoare la comerŃul pe mare şi la navigaŃiune fac parte: - construirea de vase pentru navigaŃiune; - cumpărarea, vânzarea şi revânzarea de tot felul de vase pentru navigaŃiune; - încheierea de contracte privind echiparea vaselor, dotarea şi aprovizionarea lor. Sunt calificate comerciale şi operaŃiunile de închiriere a vaselor în scop de navigaŃie. Toate aceste fapte (acte) juridice sunt calificate de comerŃ „potrivit criteriului

accesorialităŃii, întrucât privesc comerŃul pe mare şi navigaŃiunea”. Deci, activitatea principală este comerŃul, indiferent de forma pe care o îmbracă

(vânzare, transport), iar accesorii sunt toate operaŃiunile arătate mai sus, operaŃiuni care, sunt calificate fapte de comerŃ.

• Depozitele pentru cauză de comerŃ (art. 3 pct. 19 C.com.) Depozitele pentru cauză de comerŃ sunt fapte de comerŃ conexe sau accesorii, ori de câte

ori privesc depozitarea unor mărfuri care au fost cumpărate în scop de revânzare. Faptul principal de comerŃ este contractul de vânzare-cumpărare, iar accesoriul este

depozitul care va fi considerat „fapt de comerŃ” ca şi principalul. • Contul curent şi cecul Potrivit art. 6 alin. 2 C.com. „Contul curent şi cecul nu sunt considerate ca fapte de

comerŃ în ce priveşte pe necomercianŃi afară dacă ele n-au o cauză comercială”. Interpretând textul de lege, apelând la argumentul logicii formale „per a contrario”,

rezultă că, ori de câte ori deschiderea unui cont curent şi operaŃiunile care se efectuează în conŃinutul acestuia, cât şi cecul au o cauză comercială, operaŃiunile respective sunt calificate fapte de comerŃ accesorii sau conexe actului principal care este, de comerŃ, după natura sa.

Principiul accesorialităŃii este foarte general aşa încât el vizează şi alte acte (fapte) sau operaŃiuni care nu sunt arătate în mod expres de legiuitor. Astfel, au caracter comercial contractele care, indirect se referă la exploatarea comercială (de exemplu, cumpărarea de registre pentru a Ńine contabilitatea);

De asemenea, pot fi considerate ca fiind comerciale, următoarele categorii de acte juridice unilaterale şi bilaterale (contracte), cât şi quasi-contractele, delictele şi quasi-delictele, respectiv:

• acte juridice - promisiunea unilaterală de a cumpăra un fond de comerŃ; - contractul de mandat comercial; - contractul de ipotecă, de gaj şi de fidejusiune; • cvasi-contracte - gestiunea de afaceri comerciale; - plata nedatorată a unei datorii comerciale; - îmbogăŃirea fără just temei. • delicte şi cvasi-delicte care constau, de exemplu, în:

21

- fapte de concurenŃă neloială (deoarece, potrivit regulilor răspunderii civile delictuale, cel ce a cauzat altuia un prejudiciu printr-o faptă ilicită, culpabilă, este obligat să-l repare).

S e c Ń i u n e a 3

Faptele (actele) subiective de comerŃ Faptele (actele) subiective de comerŃ reprezintă acea categorie de fapte juridice pe care

legiuitorul le califică „de comerŃ” deoarece sunt făcute de un comerciant. Deci, calitatea subiectului determină natura juridică a faptului (actului) săvârşit (încheiat).

Faptele subiective de comerŃ sunt prevăzute în art. 4 C.com., într-o formulare generală. Astfel, legiuitorul dispune: „Se socotesc, afară de acestea ca fapte de comerŃ, celelalte

contracte şi obligaŃiuni ale unui comerciant, dacă nu sunt de natură civilă sau dacă contrariul nu rezultă din însuşi actul”.

Aşadar, legiuitorul stabileşte în art. 3 C.com. categoriile de fapte calificate fapte obiective de comerŃ, pentru ca în art. 4 C. com. legiuitorul să instituie o prezumŃie „juris tantum”, de comercialitate, cu privire la toate actele şi operaŃiunile unui comerciant, prezumŃie care poate fi răsturnată (înlăturată), dovedindu-se contrariul, adică că faptul (actul) juridic are caracter civil.

Nu sunt comerciale: • actele esenŃiale civile, care aparŃin vieŃii civile precum căsătoria, adopŃia. Aceste acte

rămân civile chiar dacă sunt făcute de un comerciant; • actele expres civile, adică acele acte în care se stipulează în mod expres cauza civilă

(de exemplu, se constituie o ipotecă pentru garantarea unui împrumut făcut cu scopul de a se achiziŃiona o locuinŃă pentru uzul personal al familiei comerciantului).

Distinct de criteriul pozitiv de determinare a categoriilor de fapte juridice calificate de comerŃ, legiuitorul foloseşte şi criteriul negativ, excluzând de la caracterul comercial faptele prevăzute în art. 5 C.com.

Astfel, potrivit acestei dispoziŃii, „nu se poate considera ca fapt de comerŃ cumpărarea de producte sau de mărfuri ce s-ar face pentru uzul sau consumaŃiunea cumpărătorului, ori a familiei sale; de asemenea, revânzarea acestor lucruri şi nici vânzarea productelor pe care proprietarul sau cultivatorul le are după pământul său sau cel cultivat de dânsul”.

Din dispoziŃiile textului de lege rezultă că: • nu sunt fapte de comerŃ acele acte juridice care aparent „sunt de comerŃ”, atâta

vreme cât vizează satisfacerea unor interese (uzul sau consumaŃiunea) ale cumpărătorului ori ale familiei sale;

• nu sunt fapte de comerŃ activităŃile agricole, sub diferite forme; culturi, vânzarea produselor cultivate chiar de către cultivator.

Aceste activităŃi sunt considerate fapte civile. Pentru a fi comercială, trebuie ca activitatea să constea într-o interpunere, intermediere în schimb, ori acest lucru se poate realiza numai când cultivatorul sau proprietarul terenului încredinŃează marfa (produsele) unui comerciant (intermediar) care urmează să vândă produsele „la piaŃă”.

Problema discutată în literatura de specialitate şi în practica jurisdicŃională este aceea dacă întreprinderea agrară are caracter comercial sau rămâne ca întreprindere civilă16 .

Deşi există argumente suficiente în a califica întreprinderea agricolă ca fiind comercială, opinia majoritară susŃinută şi de practica judecătorească este aceea potrivit căreia, întreprinderile agricole au un caracter civil, întrucât, activităŃile pe care le realizează nu pot fi calificate fapte de comerŃ pentru că altfel s-ar ignora caracterul imperativ al art. 5 C.com.

22

O situaŃie specială o au societăŃile agricole care s-au constituit şi se constituie potrivit Legii nr. 36/1991 privind societăŃile agricole şi alte forme de asociere în agricultură şi ale Legii nr. 31/1990 privind societăŃile comerciale, republicată.

Astfel, potrivit Legii nr. 36/1991, proprietarii de terenuri agricole se pot organiza fie în asociere simplă, fie sub forma unei societăŃi civile potrivit Codului civil, sub formă de societate agricolă sau, potrivit Legii nr. 31/1990 ca societate comercială, pentru a exploata pământul pe care-l are fiecare.

Aşadar, Legea nr. 36/1991 prevede posibilitatea constituirii unei societăŃi comerciale care să aibă ca obiect social activităŃi agricole, derogând astfel, de la dispoziŃia prevăzută în art. 5 C.com. potrivit căreia, activităŃile agricole nu sunt fapte de comerŃ. Deşi sub aspect formal, societatea este comercială, constituindu-se într-una din formele de societate prevăzute de Legea nr. 31/1990, în conŃinutul ei, societatea agricolă are caracter civil.

S e c Ń i u n e a 4

Faptele de comerŃ unilaterale Potrivit art. 56 C.com., „dacă un act este comercial numai pentru una din părŃi, toŃi

comercianŃii sunt supuşi, în ce priveşte acest act, legii comerciale, afară de dispoziŃiunile privitoare la persoana chiar a comercianŃilor, şi în cazurile în care legea nu dispune altfel”.

Această regulă este logică, deoarece ar fi imposibil ca o singură operaŃie juridică să fie reglementată pe de o parte, de dispoziŃiile Codului comercial sau ale legislaŃiei speciale comerciale, iar pe de altă parte, de legislaŃia civilă (generală sau specială). Un exemplu de fapt de comerŃ unilateral sau mixt este acela prevăzut în art. 6 alin.1: „Asigurările de lucruri sau stabilimente care nu sunt obiectul comerŃului şi asigurările asupra vieŃii sunt fapte de comerŃ numai în ce priveşte pe asiguratori”. Această dispoziŃie se coroborează cu prevederile art. 56 C.com., în care se prevede că întreaga operaŃiune va fi reglementată de legislaŃia comercială.

De asemenea, potrivit art. 898 C.com.: „Chiar când actul este comercial numai pentru una din părŃi, acŃiunile ce derivă dintr-însul sunt de competenŃa jurisdicŃiei comerciale”. La fel şi în materie de prescripŃie a dreptului material la acŃiune a (art. 945 C.com.) se aplică dispoziŃiile legii comerciale, chiar dacă ele vizează numai una din părŃi.

Din conŃinutul art. 56 C. com., partea finală rezultă următoarele excepŃii: • nu se aplică legile comerciale referitoare la dobândirea calităŃii de comerciant şi

necomercianŃilor. NecomercianŃii pot încheia acte supuse legilor comerciale pe considerentele arătate mai

sus dar, în nici un caz, ei nu vor dobândi calitatea de comerciant pe baza acestor acte de comerŃ. Aşadar, dispoziŃiile cu caracter comercial referitoare la persoana comerciantului nu se vor aplica necomercianŃilor.

• nu se aplică legile (dispoziŃiile) comerciale atunci când legiuitorul prevede în mod expres acest lucru (de exemplu, art. 42 C. com. stabileşte prezumŃia de solidaritate a debitorilor în obligaŃiile comerciale).

Această prezumŃie nu se aplică necomercianŃilor, deoarece pentru ei, faptul juridic din care izvorăsc obligaŃiile nu are caracter comercial, ori în dreptul civil, de regulă, obligaŃiile sunt conjuncte (divizibile).

� VERIFICAłI-VĂ CUNOŞTINłELE 1. DescrieŃi care fapte de comerŃ cad sub incidenŃa legii comerciale

23

2. Comercializarea de către producătorul agricol a produselor pământului cultivat de el reprezintă:

a. act obiectiv de comerŃ b. act subiectiv de comerŃ c. act mixt de comerŃ d. act civil 3. Contractul de construire a unei case de vacanŃă de către SC ROMCONSTRUCT

SA pentru patronul unei firme SC ROMEXPORT SA este: a. act obiectiv de comerŃ b. act subiectiv de comerŃ c. act mixt de comerŃ d. act civil 4. Pentru viticultorul care cumpără sticle pentru a-şi comercializa vinul,

cumpărarea este: a. act obiectiv de comerŃ b .act subiectiv de comerŃ c. act mixt de comerŃ d. act civil 5. Faptele (actele) unilaterale de comerŃ.

24

C A P I T O L U L I I I

SUBIECTELE DREPTULUI COMERCIAL

S e c Ń i u n e a 1 GeneralităŃi

Într-o formulare generală, subiectele în dreptul comercial sunt participanŃii la

raporturile comerciale, în principal comercianŃii, fie că sunt persoane fizice, fie că sunt persoane juridice, respectiv societăŃi comerciale.

Potrivit art. 7 C.com., „Sunt comercianŃi aceia care fac fapte de comerŃ, având comerŃul ca o profesiune obişnuită, şi societăŃile comerciale”.

Aşadar, conform dispoziŃiei din Codul comercial, comercianŃi sunt: � persoanele fizice care exercită în mod obişnuit, cu titlu de profesie, o activitate de

comerŃ; � societăŃile comerciale, indiferent dacă acestea sunt cu capital integral privat, cu capital

de stat şi privat ori numai cu capital de stat. În afara acestor categorii de persoane calificate ca fiind comercianŃi, legiuitorul - în

Legea nr. 26/1990, republicată - include în categoria comercianŃilor asociaŃiile familiale, regiile autonome.

Astfel, în art. 1 alin. 2 din Legea nr. 26/1990, modificată, legiuitorul dispune : „În sensul prezentei legi, comercianŃii sunt persoanele fizice şi asociaŃiile familiale care efectuează în mod obişnuit acte de comerŃ, societăŃile comerciale, companiile naŃionale şi societăŃile naŃionale, regiile autonome, grupurile de interes economic cu caracter comercial şi organizaŃiile cooperatiste”.

În definirea calităŃii de comerciant, legiuitorul foloseşte şi un criteriu negativ. Astfel, în art. 8 C.com. se prevede că statul şi unităŃile administrativ-teritoriale nu pot avea calitatea de comercianŃi, iar, în art. 1 alin. 3 din Legea nr. 26/1990, republicată, se dispune că prevederile referitoare la obligaŃia înregistrării în registrul comerŃului a activităŃii desfăşurate, nu se aplică meseriaşilor şi Ńăranilor care îşi desfac produsele din gospodăria proprie.

În sfârşit, conform art. 1 alin. 2 din Legea nr. 300/2004 privind autorizarea persoanelor fizice şi a asociaŃiilor familiale care desfăşoară activităŃi economice în mod independent se stabileşte că legea respectivă (reglementare ce influenŃează statutul de comerciant al persoanei fizice) nu se aplică persoanelor fizice care au dreptul de a exercita profesii în baza unor legi speciale. Pe cale de consecinŃă deci, nu au calitatea de comercianŃi-persoane fizice, cei care prestează o activitate în baza unui statut profesional propriu, stabilit în baza unei legi speciale.

S e c Ń i u n e a 2

Comerciantul persoană fizică 2.1. Determinarea noŃiunii Conform art. 7 din Codul comercial, „sunt comercianŃi aceia care fac fapte de comerŃ

având comerŃul ca o profesiune obişnuită, şi societăŃile comerciale”. Raportând definiŃia legală la categoriile de comercianŃi a căror statut juridic este reglementat de legea română, rezultă că pentru ca o persoană fizică să fie considerată drept „comerciant” ea trebuie să săvârşească fapte de comerŃ ca o profesiune obişnuită.

25

DispoziŃia cuprinsă în art. 7 din Codul comercial nu poate fi privită ca unică sursă ce conduce la stabilirea condiŃiilor ce trebuie avute în vedere pentru ca o persoană să dobândească calitatea de comerciant, ci, reprezintă o simplă susŃinere a faptului că este comerciant cel ce realizează fapte de comerŃ. Această soluŃie însă trebuie completată şi cu aspectele subiective ce Ńin de înseşi caracteristicile persoanei ce tinde a deveni comerciant.

În consecinŃă, analiza cu privire la noŃiunea de comerciant presupune o viziune sistemică, fiind necesară o analiză atât prin prisma dispoziŃiilor generale ce caracterizează orice persoană fizică ce intră într-un raport juridic specific, cât şi prin prisma dispoziŃiilor speciale ce intervin în cazul relaŃiilor de drept comercial.

2.2. CondiŃiile impuse comerciantului persoană fizică 2.2.1. Aspecte generale

În doctrina de specialitate condiŃiile pe care trebuie să le îndeplinească persoana fizică în calitate de comerciant au fost grupate în două categorii1 :

� condiŃii referitoare la persoană, care la rândul lor sunt de două feluri: � condiŃii necesare protejării persoanei care este interesată în realizarea faptelor de

comerŃ (condiŃii referitoare la capacitatea juridică a persoanei respective); � condiŃii necesare protejării intereselor generale, respectiv protejării intereselor oricărui

terŃ căruia i-ar putea fi opozabil actul îndeplinit de persoana respectivă (condiŃii care se referă la cauze de incapacitate sau incompatibilitate a comerciantului persoană fizică).

� condiŃii referitoare la activitate, care presupune cu necesitate îndeplinirea faptelor (actelor) de comerŃ cu titlu de profesie.

În prezent dispoziŃiile cuprinse în definiŃia dată de art. 7 din Codul comercial se completează cu reglementări specifice în domeniu ce se regăsesc în Legea nr. 300/2004 privind autorizarea persoanelor fizice şi a asociaŃiilor familiale care desfăşoară activităŃi economice în mod independent2 .

Odată cu intrarea în vigoare a Legii nr. 300/2004 s-au abrogat în mod expres: - Legea nr. 507/2002 privind organizarea şi desfăşurarea unor activităŃi economice

de către persoane fizice ce abrogase la rândul ei: - Decretul - Lege nr. 54/1990 privind organizarea şi desfăşurarea unor activităŃi

economice pe baza liberei iniŃiative; - Hotărârea Guvernului nr. 201/1990 pentru aprobarea normelor de aplicare a

Decretului - Lege nr. 54/1990. - Hotărârea Guvernului nr. 58/2003 pentru aprobarea normelor metodologice de aplicare

a Legii nr. 507/2002 privind organizarea şi desfăşurarea unor activităŃi economice de către persoane fizice.

În aceste condiŃii, dincolo de textul ce se regăseşte în Codul comercial, dezvoltarea statutului juridic şi a regimului aplicabil în cazul comerciantului persoană fizică se regăseşte în cuprinsul Legii nr. 300/2004.

Pornind de la această lege şi luând în considerare şi reglementarea de principiu a art. 7 din Codul comercial pot fi avute în vedere următoarele condiŃii pentru ca o persoană să devină comerciant:

���� persoana fizică să aibă capacitatea juridică cerută de lege; ���� persoana fizică să exercite în mod obişnuit cu titlu de profesie fapte de comerŃ; ���� comerŃul astfel desfăşurat să se fi realizat în nume propriu;

26

���� activitatea comerciantului să aibă drept scop obŃinerea de profit, excluzându-se de principiu, activitatea nelucrativă;

Practic, activitatea comerciantului trebuie să se finalizeze într-un câştig din care acesta să-şi poată asigura existenŃa (finis mercatorum est lucrum).

���� comerciantul persoană fizică să acŃioneze asumându-şi integral riscul comerŃului său; ���� comerciantul persoană fizică să fi fost autorizat în condiŃiile legii.

2.2.2. Comerciantul - angajat propriu

Atât membrii asociaŃiei familiale, cât şi cei care desfăşoară activităŃi economice în mod independent sunt denumiŃi expres de către legiuitor în cuprinsul Legii nr. 300/2004 angajaŃi proprii. Deşi se foloseşte această noŃiune care conduce, la prima vedere, la raporturi de subordonare atipică specifice relaŃiei de muncă, legiuitorul, în cuprinsul Legii nr. 300/2004, prevede în mod expres că angajatul propriu nu presupune raporturi de muncă faŃă de un angajator, ci această calitate se referă la dreptul celui în cauză de a fi asigurat în sistemul public de pensii şi alte drepturi de asigurări sociale, al asigurărilor sociale de sănătate şi al asigurărilor pentru şomaj, în condiŃiile prevăzute de legile speciale din domeniile enunŃate mai sus.

Mai mult decât atât, art. 3 alin. 3 din Legea nr. 300/2004 interzice în mod imperativ şi expres atât pentru comercianŃii independenŃi, cât şi pentru cazul asociaŃiilor familiale dreptul ca aceştia să încheie contract individual de muncă cu salariaŃi pentru desfăşurarea activităŃilor autorizate. Deci, nici cel autorizat să desfăşoare activităŃi economice în mod independent şi nici o asociaŃie familială nu poate angaja personal cu contract individual de muncă.

2.2.3. Comerciantul – agent permanent

Prin Legea nr. 509/2002, publicată în M. Of. nr. 581/2002 s-a reglementat instituŃia agenŃilor comerciali permanenŃi. În sensul legii, prin agent comercial permanent se înŃelege comerciantul persoană fizică sau juridică, care, în calitate de intermediar independent este împuternicit în mod statornic:

� să negocieze afaceri pentru o altă persoană fizică sau juridică (comitent); � să negocieze şi să încheie afaceri în numele şi pe seama comitentului. Deci, din chiar definiŃia legală a noŃiunii de agent permanent, astfel cum aceasta apare în

cuprinsul art. 1 alin. 2 din Legea nr. 509/2002, rezultă că acesta este comerciant şi în situaŃia în care este persoană fizică.

Mai mult decât atât, agentul permanent îşi desfăşoară activitatea de intermediere cu titlu principal sau accesoriu în schimbul unei remuneraŃii pe care o primeşte de la comitent. În consecinŃă, şi sub aspectul activităŃii prestate, se poate considera că acesta se înscrie în condiŃiile generale impuse de art. 7 din Codul comercial, în sensul că desfăşoară acte de comerŃ în nume propriu, ca pe o adevărată profesiune.

2.2.4. Capacitatea comerciantului persoană fizică

O persoană fizică dobândeşte capacitatea de a fi comerciant de la împlinirea vârstei de 18 ani. Astfel, chiar în condiŃiile în care dispoziŃiile art. 10 din Codul comercial au fost abrogate (prin Decretul nr. 185/1949), atâta vreme cât există încă texte în vigoare care conduc la concluzia că minorul nu poate desfăşura în nume propriu un comerŃ, rezultă fără dubiu că se dobândeşte capacitatea de comerciant numai de la vârsta de 18 ani.

Concret, art. 13 din Codul comercial, dispoziŃie încă în vigoare, se referă la imposibilitatea celor ce exercită puterea părintească să continue comerŃul în interesul unui

27

minor, în lipsa unei autorizări speciale dată în principiu prin intermediul instanŃei. Din text rezultă că minorul însuşi nu poate desfăşura activitate comercială şi deci, că nu poate avea calitatea de comerciant.

Nici minorul cu capacitate de exerciŃiu restrânsă (limitată), cu vârsta între 14-18 ani, nu poate fi comerciant, chiar dacă, pentru unele acte juridice (de exemplu, contractul de muncă), minorul are capacitate deplină de exerciŃiu începând cu vârsta de 16 ani, nefiind nevoie de încuviinŃarea prealabilă a reprezentantului legal.

Pe aceiaşi linie de idei şi pentru aceleaşi raŃiuni, se consideră că nu au capacitatea de a fi comercianŃi nici interzişii judecătoreşti, atâta vreme cât nici aceştia nu au capacitate de exerciŃiu deplină, neavând practic discernământul faptelor pe care le realizează, datorită stării de alienaŃie mintală. De altfel, însăşi legea precizează în mod expres, în art. 14 din codul comercial că persoanele puse sub interdicŃie nu pot fi comercianŃi şi nici nu pot continua un comerŃ.

Aşa cum s-a arătat în literatura de specialitate, incapacitatea de a fi comerciant priveşte pe orice minor3 .

Potrivit ultimelor reglementări în domeniu ce se regăsesc în cuprinsul Legii nr. 300/2004, art. 5 alin. 1 lit a „pot desfăşura activităŃi economice în mod independent sau în cadrul asociaŃiilor familiale persoanele fizice care au împlinit vârsta de 18 ani, în cazul persoanelor fizice ce solicită autorizarea pentru desfăşurarea de activităŃi economice în mod independent ş i a persoanelor fizice care au iniŃiativa constituirii

asociaŃiei familiale, respectiv vârsta de 16 ani, în cazul membrilor asociaŃiei familiale”. FaŃă de modul de redactare al textului de lege, concluzionăm următoarele: - comercianŃii persoane fizice pot presta activitatea economică în mod independent

numai de la vârsta de 18 ani, la această vârstă dobândind capacitate comercială; - persoanele fizice pot presta activitate în cadrul asociaŃiilor familiale de la vârsta

de 16 ani, în calitate de angajaŃi proprii (aşa cum îi denumeşte Legea 300/2004 în cuprinsul art. 3 alin. 1), cu condiŃia să nu aibă calitatea de reprezentanŃi ai acelor asociaŃii familiale.

Şi cu privire la asociaŃia familială există în prezent reglementări noi ce se regăsesc în aceeaşi Lege nr. 300/2004, asociaŃia familială ca entitate, neavând personalitate juridică.

Astfel, asociaŃia familială se constituie din membrii de familie ce locuiesc în aceeaşi localitate şi care hotărăsc asocierea pentru obŃinerea unui profit. Sunt consideraŃi membrii unei familii, în sensul prezentei legi, soŃul, soŃia şi copiii acestora care au împlinit vârsta de 16 ani, la data autorizării asociaŃiei familiale, precum şi rudele acestora până la gradul al patrulea inclusiv.

AsociaŃia familială se constituie la iniŃiativa unei persoane fizice din cadrul familiei respective, această persoană sau un reprezentant al acesteia fiind şi reprezentantul asociaŃiei în relaŃiile cu terŃii.

Extrapolând dispoziŃiile art. 2 din Legea nr. 300/2004 la cele ce se regăsesc în art. 5 alin. 1 lit. a rezultă că cel din iniŃiativa căruia s-a constituit asociaŃia familială sau un împuternicit al acestuia au calitatea de reprezentanŃi în relaŃiile cu terŃii pentru subiectul colectiv de drept – asociaŃie familială – în cazul acestora legea impunând în mod expres împlinirea vârstei de 18 ani. Pentru ceilalŃi membrii ai asociaŃiei familiale este suficientă împlinirea vârstei de 16 ani.

Capacitatea de exerciŃiu deplină a femeii căsătorită înaintea vârstei de 18 ani este recunoscută numai pentru actele de drept civil, cu scopul de a se asigura egalitatea între soŃi în timpul căsătoriei şi pentru a fi reprezentanta legală a minorilor care rezultă din căsătorie4 . Cum capacitatea comercială reprezintă o formă de capacitate specială şi cum regulile de

28

excepŃie sunt de strictă interpretare, nu se poate considera că femeia căsătorită are capacitate comercială, doar pentru că, prin căsătorie aceasta a dobândit capacitate de exerciŃiu.

O situaŃie specială o au persoanele cu privire la care s-a instituit curatela, potrivit art. 152 C. fam. Aceste persoane, deşi au discernământ, nu pot să-şi apere singure interesele, datorită unei anumite boli, infirmităŃi sau din cauza bătrâneŃii. La cererea persoanei în cauză, autoritatea tutelară numeşte un curator (persoană care să reprezinte interesele celui aflat în imposibilitate pentru unul din motivele arătate). Teoretic, persoanele puse sub curatelă nu sunt incapabile cu privire la exercitarea comerŃului. DispoziŃiile legale nu prevăd incapacitatea de a face comerŃ a persoanelor aflate sub curatelă.

Practic, este mai greu ca o persoană aflată într-o astfel de situaŃie să exercite o activitate de comerŃ, chiar, dacă, actele (faptele) juridice se încheie de către curator, în numele şi pe seama persoanei aflată sub curatelă.

2.2.5. IncompatibilităŃi, decăderi şi interdicŃii

���� IncompatibilităŃi Activitatea de comerŃ, datorită caracterului său speculativ, este incompatibilă cu anumite

funcŃii sau profesii. Astfel, nu pot fi comercianŃi, datorită funcŃiei pe care o deŃin: • parlamentarii; • funcŃionarii publici, în condiŃiile specifice impuse de statutul propriu5 ; • magistraŃii (judecătorii, procurorii); • militarii etc. Ceea ce conduce la incompatibilitatea cu calitatea de comerciant, în exemplele

prezentate mai sus este tocmai funcŃia îndeplinită, şi nu neapărat natura activităŃii prestate. Totodată, nu pot fi comercianŃi, datorită profesiei (cu luarea în considerare a naturii

prestaŃiei realizate), acele persoane care exercită profesiuni liberale: • avocaŃi6 ; • notari7 ; • medici etc. Se consideră că activitatea pe care o desfăşoară cei care prestează o profesiune liberală

nu are caracter speculativ, chiar, dacă, se obŃine, evident, un câştig. De altfel, art. 1 alin. 2 din Legea nr. 300/2004, stabileşte în mod expres faptul că

prevederile legii nu sunt aplicabile persoanelor fizice care au dreptul de a exercita profesii în baza unor legi speciale.

���� Decăderi Decăderile au în vederea în esenŃă, faptul că o persoană poate deveni comerciant în

măsura în care în cadrul profesiunii respective (de comerciant) reputaŃia sa nu este atinsă de săvârşirea unor fapte ce l-ar putea face nedemn pentru o astfel de calitate. În aceste condiŃii, decăderile privesc în general fapte infracŃionale săvârşite de comerciant şi care, în mod direct sau indirect au legătură cu activitatea pe care o prestează.

În acest sens, potrivit dispoziŃiilor legale8 , persoanele care au fost condamnate penal pentru una dintre faptele (infracŃionale) prevăzute de lege - art. 1 lit. i) - p) din Legea nr. 12/1990, modificată - nu mai pot exercita profesiunea de comerciant. Evident este nevoie de o hotărâre judecătorească prin care să se fi interzis condamnatului exercitarea profesiei de comerciant, ca o pedeapsă complimentară ( în condiŃiile art. 64 Cod penal).

Totodată, conform art. 5 alin. 1 lit. d din Legea nr. 300/2004, pentru ca o persoană să poată dobândi calitatea de comerciant – persoană ce desfăşoară activităŃi economice în mod independent, sau pentru ca o persoană să devină membru al unei asociaŃii familiare, se impune

29

ca aceasta să nu fi fost condamnată prin hotărâre judecătorească rămasă definitivă pentru săvârşirea unor infracŃiuni sancŃionate de legile financiare, vamale şi cele care privesc disciplina financiar-fiscală de natura celor care se înscriu în cazierul fiscal.

Deşi legea nu precizează în mod expres, în situaŃia în care un comerciant a fost condamnat prin hotărâre judecătorească rămasă definitivă pentru săvârşirea unor infracŃiuni economice sau a infracŃiunilor de fals, el nu mai poate menŃine calitatea de comerciant, atâta vreme cât în conformitate cu dispoziŃiile art. 12 alin. (1) din Legea nr. 507/2002 anularea autorizaŃiei (autorizaŃiei în baza căreia comerciantul îşi desfăşoară activitatea de comerŃ) intervine când una dintre condiŃiile de acordare prevăzute la art 5 nu mai este îndeplinită (deci, în speŃă, se poate anula autorizaŃia ca urmare a faptului că acea persoană este decăzută din calitatea de comerciant).

���� InterdicŃii InterdicŃiile pot fi legale sau convenŃionale. InterdicŃiile legale se referă la anumite activităŃi care nu pot face obiectul

comerŃului particular (privat) şi care sunt monopol de stat, (de exemplu: prelucrarea tutunului, prospectarea şi extracŃia cărbunelui, a minereurilor feroase), sau activităŃi care sunt considerate infracŃiuni, (de exemplu: fabricarea sau comercializarea unor droguri sau narcotice în alt scop decât de medicament).

Astfel în măsura în care o activitate este interzisă prin lege, aceasta determină şi o interdicŃie legală pentru persoana respectivă de a desfăşura comerŃ cu un asemenea obiect de activitate.

InterdicŃiile convenŃionale sunt stabilite sub forma clauzelor inserate în contract şi produc efecte, evident, între părŃile contractante (res inter alios acta...).

De exemplu, într-un contract de vânzare a fondului de comerŃ se poate stabili o clauză prin care vânzătorul fondului de comerŃ se obligă ca o anumită perioadă de timp, socotită din momentul cesionării fondului, să nu facă acelaşi gen de comerŃ sau să nu se stabilească în acel loc pentru exercitarea aceluiaşi comerŃ.

Tot astfel, incompatibilităŃi convenŃionale pot rezulta din clauze de exclusivitate, prin care un distribuitor se obligă faŃă de producător să nu vândă decât anumite produse (în speŃă, cele fabricate de producător), deci distribuitorul este incompatibil de a „desface” alte categorii de produse.

InterdicŃiile pot fi generale sau speciale. InterdicŃiile generale sunt cele care privesc orice comerciant (în principiu, sunt cele legale enumerate mai sus), în timp ce interdicŃiile speciale, funcŃionează conform legii, dar numai cu privire la anumite categorii de comercianŃi.

Astfel de interdicŃii, de exemplu, funcŃionează cu privire la comerciantul agent comercial permanent, căruia în calitatea sa de intermediar independent i se poate impune o anumită restrângere de activitate printr-o clauză de neconcurenŃă expresă, cuprinsă în contractul de agenŃie.

Conform art. 5 alin. 1 lit. b din Legea nr. 300/2004, o persoană fizică este în drept să desfăşoare activităŃi economice, fie în mod independent, fie în cadrul unei asociaŃii familiale, numai în măsura în care starea sănătăŃii îi permite să presteze activitatea pentru care solicită autorizaŃia.

Altfel spus, o persoană poate presta activitate economică în mod independent în măsura în care este apt pentru activitatea respectivă din punct de vedere medical. Aptitudinea se dovedeşte cu certificatul medical eliberat în condiŃiile legii.

2.2.6. Activitatea desfăşurată de comerciantul persoană fizică

30

A doua condiŃie pe care trebuie să o îndeplinească o persoană fizică pentru a fi comerciant, se referă la activitatea pe care o desfăşoară. Persoana fizică trebuie să exercite în mod obişnuit, cu titlu de profesie, fapte de comerŃ.

Aşadar, potrivit criteriului obiectiv de definire a comerciantului, persoana fizică dobândeşte această calitate dacă săvârşeşte fapte de comerŃ cu caracter constitutiv sau esenŃial de comerŃ şi în mod excepŃional fapte conexe (auxiliare) de comerŃ. De exemplu, dacă o persoană împuterniceşte o altă persoană fie să facă comerŃ în numele comerciantului, fie să semnează o cambie ori să constituie garanŃii personale sau reale, persoana împuternicită nu poate fi calificată, comerciant.

Faptele de comerŃ trebuie să constituie o permanenŃă a activităŃii persoanei care îşi face o „profesie” din activitatea de comerŃ, acŃionând cu conştiinŃa calităŃii pe care o are.

Persoana fizică comerciant trebuie să deŃină calificarea - pregătirea profesională sau, după caz experienŃă profesională -, necesară pentru a desfăşura activitatea economică pentru care se solicită autorizaŃia, calificare care potrivit legii se poate dovedi cu:

a) diploma, certificatul sau adeverinŃa de absolvire a unei instituŃii de învăŃământ preuniversitar sau universitar;

b) certificatul de absolvire a unei forme de pregătire profesională; c) certificatul de competenŃă profesională; d) cartea de meşteşugar, e) carnetul de muncă al solicitantului, din care să reiasă că acesta a fost încadrat în muncă pe o durată de minim 2 ani în activitatea, meseria sau

ocupaŃia pentru care se solicită autorizarea; f) declaraŃie de notorietate; enumerarea făcută de legiuitor fiind exemplificativă şi nu

limitativă.

2.2.7. Desfăşurarea comerŃului în nume propriu

A treia condiŃie constă în obligaŃia persoanei fizice de a face comerŃ în nume propriu. Aşadar, persoana care exercită o activitate de comerŃ în numele şi pe seama altei persoane, nu dobândeşte calitatea de comerciant.

Astfel, nu sunt comercianŃi auxiliarii de comerŃ (prepusul, procuristul, vânzătorul, comisul-voiajor), deoarece actele de comerŃ pe care le încheie nu sunt în nume propriu ci, în numele şi pe seama comerciantului la care sunt angajaŃi sau pentru care lucrează.

Atât în practică, cât şi în doctrină s-a pus problema calificării calităŃii persoanelor interpuse care săvârşesc acte de comerŃ, în cadrul unui contract de „pręte - nom”.

Astfel, un comerciant (mandant „pręte-nom”), împuterniceşte o altă persoană, (mandatar prete-nom), pentru a-i reprezenta interesele, în faŃa unui terŃ, care însă nu are cunoştinŃă despre existenŃa mandantului, deoarece intervine o simulaŃie ce presupune interpunerea de persoane. S-a considerat că persoana astfel interpusă are calitatea de comerciant, deoarece ceea ce interesează este calitatea în baza căreia realizează acte de comerŃ cu terŃul9 . De asemenea, fiind vorba despre un act simulat, faŃă de terŃi este opozabil, în primul rând, actul aparent şi nu cel ascuns.

Nu este însă lipsită de relevanŃă nici opinia contrară, conform căreia calitatea de comerciant o are numai stăpânul afacerii nu şi mandatarul prete-nom, dar numai în situaŃia în care altfel s-ar realiza o fraudă la lege, fapt ce ar avea drept consecinŃă nulitatea absolută a actului astfel încheiat.

O situaŃie cu totul aparte o prezintă cazul agenŃilor comerciali permanenŃi, reglementaŃi conform Legii nr. 509/2002. Astfel, conform art. 1 alin. 2 agenŃii comerciali

31

permanenŃi, în calitatea lor de intermediari, sunt împuterniciŃi ai beneficiarului (comitentului agenŃilor) pentru:

� a negocia afaceri pentru comitentul persoană fizică sau juridică; � a negocia şi încheia afaceri în numele şi pe seama comitentului. Chiar dacă agentul comercial permanent realizează acte (negociază sau încheie afaceri)

în numele şi pe seama comitentului, agentul nu este un prepus al comitentului, acest aspect fiind expres precizat de dispoziŃiile art. 1 alin. 5 din Legea nr. 509/2002, ci, aşa cum se prevede chiar în definiŃia legală, este el însuşi comerciant.

FaŃă de aceste reglementări, s-ar putea pune problema intervenŃiei unei excepŃii de la regula potrivit căreia comerciantul este cel care realizează fapte de comerŃ în nume propriu. În realitate însă, şi în cazul agentului comercial permanent, condiŃia realizării actelor de comerŃ în nume propriu se menŃine, atâta vreme cât agentul realizează practic, acte de intermediere, acestea fiind expres enumerate în cadrul art. 3 din Codul comercial, ca fiind acte obiective de comerŃ.

În plus, şi condiŃia realizării comerŃului ca pe o profesiune se regăseşte în reglementarea agenŃilor comerciali permanenŃi, în condiŃiile în care art. 5 alin. 2 stabileşte cu titlu de principiu că, în executarea împuternicirilor primite agentul are obligaŃia de a acŃiona cu bună-credinŃă şi cu diligenŃa unui profesionist.

Toate celelalte condiŃii impuse persoanei fizice pentru a desfăşura activităŃi economice în mod independent se regăsesc, în principiu, şi pentru persoanele ce urmează să constituie asociaŃia familială.

2.2.8. Desfăşurarea comerŃului pentru obŃinerea unui profit

A patra condiŃie specifică unui comerciant este ca activitatea lui să se finalizeze într-un câştig, din care să-şi asigure cel puŃin existenŃa (finis mercatorum est lucrum), excluzându-se, în principiu, o activitate nelucrativă.

Ceea ce interesează este elementul subiectiv, în sensul intenŃiei comerciantului de a obŃine un profit, şi nu neapărat obŃinerea efectivă şi imediată a profitului.

De asemenea, nu interesează ca desfăşurarea comerŃului de către comerciant să fie unica sa sursă de venituri. Astfel, de exemplu, este foarte posibil ca un comerciant persoană fizică să fie şi angajat în cadrul unei unităŃi, beneficiind astfel, în baza contractului individual de muncă de un anumit salariu10 .

2.2.9. Desfăşurarea comerŃului pe riscul comerciantului

A cincea condiŃie care trebuie îndeplinită de comerciantul persoană fizică este ca acesta să acŃioneze pe riscul său şi cu răspundere nelimitată.

Riscul este specific oricărei afaceri, important este ca această persoană fizică să depună toată diligenŃa în înlăturarea sau în diminuarea efectelor riscurilor în afaceri. De aceea este important ca într-un contract comercial să fie stipulate clauze de modificare (adaptare) a obligaŃiilor părŃilor contractante, în funcŃie de diferiŃi factori, în principal, concurenŃa terŃei persoane.

Răspunderea nelimitată este caracteristică pentru comerciantul persoană fizică. Comerciantul debitor răspunde pentru datoriile ce izvorăsc din fapte (acte) de comerŃ, cu întreaga sa „avere” , cu toate bunurile mobile şi imobile prezente şi viitoare care se găsesc în patrimoniul său, ca persoană fizică. Creditorii ale căror creanŃe izvorăsc din faptele de comerŃ ale comerciantului se află în concurs şi pe aceeaşi poziŃie cu ceilalŃi creditori ai comerciantului, creditori ale căror creanŃe izvorăsc din acte (fapte) civile.

32

Creditorii „comerciali” nu beneficiază, în principiu, de garanŃii legale pe baza cărora să fie satisfăcuŃi (îndestulaŃi) cu preferinŃă. În patrimoniul debitorului comerciant nu există bunuri corporale sau incorporale care să fie urmărite numai pentru satisfacerea creanŃelor „comerciale”.

2.2.10. ObŃinerea autorizaŃiilor prevăzute de lege

O altă condiŃie necesară exercitării activităŃii de comerŃ este obŃinerea de către comerciant a autorizaŃiei prevăzută de lege.

Conform art. 4 din Legea nr. 300/2004 pentru ca o persoană fizică să poată desfăşura activitate economică în mod independent sau pentru a se putea înfiinŃa şi a putea funcŃiona o asociaŃie familială este necesar a se obŃine în prealabil o autorizaŃie eliberată în condiŃiile legii.

AutorizaŃia se eliberează la cerere de către primarii comunelor, oraşelor, municipiilor, respectiv ai sectoarelor municipiului Bucureşti pe a cărui rază teritorială îşi au domiciliul persoanele fizice.

Astfel potrivit art. 8 din Legea nr. 300/2004 în cazul desfăşurării activităŃii în contextul dreptului de stabilire, de către primarii comunelor, oraşelor, municipiilor, respectiv ai sectoarelor municipiului Bucureşti, în a căror rază teritorială solicitanŃii îşi au domiciliul sau reşedinŃa, iar în cazul desfăşurării activităŃii în contextul prestării de servicii, de către primarii comunelor, oraşelor, municipiilor, respectiv ai sectoarelor municipiului Bucureşti, în a căror rază teritorială solicitanŃii vor presta activităŃile respective.

MenŃionăm că în conformitate cu dispoziŃiile art. 1 alin. 1 din Legea nr. 300/2004 pot desfăşura activităŃi economice în mod independent sau pot constitui asociaŃii familiale nu numai cetăŃenii români ci şi cetăŃenii statelor membre ale Uniunii Europene şi a celorlalte state aparŃinând spaŃiul economic european11 .

Pentru obŃinerea autorizaŃiei, persoana fizică sau, după caz, reprezentantul asociaŃiei familiale trebuie ca, anexat la cererea de obŃinere a autorizaŃiei, să depună o documentaŃie formată din:

� cerere-tip, care în cazul asociaŃiei familiale trebuie să conŃină semnăturile tuturor membrilor asociaŃiei;

� rezervarea denumirii la oficiul registrului comerŃului; � certificatul de cazier fiscal al persoanei solicitante, respectiv al fiecărui membru al

asociaŃiei familiale, în original; CetăŃenii străini neînregistraŃi fiscal în România au obligaŃia să prezinte o declaraŃie pe

propria răspundere autentificată , din care să rezulte că nu au datorii fiscale şi că nu au săvârşit fapte de natura celor care se înscriu în cazierul fiscal, sancŃionate de legile financiare, vamale ş i cele care privesc disciplina financiar-fiscală

� copii de pe actele de identitate. În cazul desfăşurării activităŃii în contextul dreptului de stabilire - actele din care să rezulte domiciliul sau reşedinŃa;

� certificatul medical pentru persoana fizică, respectiv pentru fiecare membru al asociaŃiei familiale, prin care se atestă că starea sănătăŃii le permite desfăşurarea activităŃii pentru care se solicită autorizaŃia, eliberat de medicul de familie sau de o unitate sanitară;

� declaraŃia-tip pe propria răspundere că îndeplineşte condiŃiile de funcŃionare prevăzute de legislaŃia specifică în domeniul sanitar, sanitar veterinar, protecŃiei mediului, protecŃiei muncii şi apărării împotriva incendiilor, precum şi reglementările specifice protecŃiei consumatorului pentru activitatea desfăşurată şi normele de calitate a produselor şi serviciilor puse pe piaŃă;

33

� copii de pe documentele care dovedesc pregătirea profesională sau, după caz, experienŃa profesională, pentru desfăşurarea activităŃii pentru care solicită autorizarea.

În cazul în care pentru practicarea unor activităŃii economice, ocupaŃiei sau meseriei sunt prevăzute, prin acte normative, cerinŃe de pregătire profesională şi/sau de atestare specifice, persoana fizică sau, după caz, reprezentantul asociaŃiei familiale trebuie să depună dovada îndeplinirii cerinŃelor respective.

Ceea ce se urmăreşte prin impunerea unei asemenea condiŃii este aptitudinea profesională care să-l facă pe cel în cauză corespunzător activităŃii economice ce urmează să o presteze conform autorizaŃiei.

Legea impune reguli aparte şi în ceea ce priveşte recunoaşterea pregătirii profesionale a persoanelor fizice cetăŃeni străini care solicită autorizarea în vederea desfăşurării unei activităŃi economice în mod independent sau în cadrul unei asociaŃii familiale.

Şi în cazul acestora pot fi depuse ca dovadă actele prezentate de persoanele fizice însoŃite de dovada recunoaşterii acestora de către autorităŃile competente în domeniu din statul în care au fost emise. Aceste acte se depun traduse şi legalizate cu certificarea Ministerului Muncii, SolidarităŃii Sociale şi Familiei.

Pentru ca cetăŃeanul străin să poată obŃină autorizaŃia pentru desfăşurarea unei activităŃi economice în mod independent sau pentru a deveni membru într-o asociaŃie familială este necesar să depună şi atestatul de recunoaştere şi echivalare, a diplomei sau certificatului de absolvire a unei forme de învăŃământ în specialitatea pentru care se solicită autorizarea în situaŃia în care un asemenea act face dovada calificării sale profesionale, eliberat de Ministerul EducaŃiei şi Cercetării prin Centrul NaŃional de Recunoaştere şi Echivalare a Diplomelor12 .

Cererea de autorizare este o cerere tip care trebuie să cuprindă în mod obligatoriu semnătura solicitantului, în cazul asociaŃiei familiale fiind necesară pe cererea tip semnătura tuturor membrilor asociaŃiei.

Cererea şi documentaŃia astfel întocmită se soluŃionează de către autoritatea competentă în termen de 10 zile lucrătoare de la data înregistrării sale. Fiind un act al administraŃiei publice, el poate fi atacat ca act administrativ prin contenciosul administrativ.

Exercitarea activităŃilor economice fără autorizaŃia emisă în condiŃiile legii constituie infracŃiune şi se pedepseşte potrivit legii penale.

În situaŃia în care după obŃinerea autorizaŃiei persoana fizică sau, după caz, asociaŃia familială doreşte să desfăşoare şi o altă activitate decât cea menŃionată în autorizaŃie, este necesară completarea autorizaŃiei conform procedurii urmate la obŃinerea autorizaŃiei.

Legea nr. 300/2004 impune principiul unicităŃii autorizaŃiei. Astfel, conform art. 12 alin 1 o persoană fizică sau, după caz, o asociaŃie familială nu au dreptul de a deŃine decât o singură autorizaŃie.

AutorizaŃia poate fi anulată în cazul în care titularul încalcă dispoziŃiile legii. În cazul în care intervine o renunŃare la autorizaŃie (situaŃie denumită credem noi

impropriu ca fiind anulare a autorizaŃiei conform art. 13 alin. 1 din lege), cererea de renunŃare se adresează în formă scrisă aceloraşi autorităŃi care au emis autorizaŃia. Această cerere se soluŃionează în termen de 15 zile lucrătoare de la data înregistrării ei.

Conform art. 20 măsura anulării autorizaŃiei poate fi contestată în instanŃă, fiind vorba de un act administrativ, în condiŃiile contenciosului administrativ.

În cazul cetăŃenilor străini care desfăşoară activităŃi economice autorizate pe teritoriul României, va fi aplicabil regimul valutar stabilit prin reglementările Băncii NaŃionale a României pentru rezidenŃi.

Persoanele fizice sau asociaŃiile familiale înfiinŃate conform Decretului-Lege nr. 54/1990 care şi-au preschimbat autorizaŃia sau potrivit Legii nr.507/2002 nu au obligaŃia de preschimbare a autorizaŃiei.

34

2.3. Statutul juridic al comerciantului Comerciantul beneficiază de anumite drepturi şi are obligaŃii, care, împreună, formează

conŃinutul statutului juridic al comerciantului. Cele mai importante obligaŃii ale comerciantului sunt: • înregistrarea în registrul comerŃului; • întocmirea registrelor comerciale.

2.3.1. Înregistrarea în registrul comerŃului

Potrivit art. 1 alin. 1 din Legea nr. 26/1990,republicată şi modificată, comercianŃii au obligaŃia ca, înainte de începerea activităŃii, să ceară înmatricularea în registrul comerŃului, iar în cursul exercitării şi la încetarea comerŃului sau, după caz, a activităŃii respective, să ceară înscrierea în acelaşi registru a menŃiunilor privind actele şi faptele a căror înregistrare este prevăzută de lege.

Aceiaşi obligaŃie este menŃionată şi în art. 16 din Legea nr. 300/2004, textul sus-citat menŃionând expres faptul că, după obŃinerea autorizaŃiei, persoanele fizice care desfăşoară activităŃi economice în mod independent, precum şi asociaŃiile familiale se vor înregistra în registrul comerŃului şi la organele fiscale teritoriale, conform legislaŃiei în vigoare.

Registrul comerŃului este un document public, asigurând publicitatea activităŃii comercianŃilor cu scopul protejării intereselor comercianŃilor dar, mai cu seamă, a terŃelor persoane. Modificările care apar în cadrul operaŃiunilor realizate de comerciant sau cu privire la fondul de comerŃ în totalitate ori a elementelor componente, sunt opozabile terŃelor persoane numai de la data înscrierii lor, în registrul comerŃului.

Din punct de vedere organizatoric, registrul comerŃului se Ńine de către oficiul registrului comerŃului, organizat în fiecare judeŃ şi în municipiul Bucureşti. Oficiile registrului comerŃului se organizează în subordinea Oficiului NaŃional al Registrului ComerŃului şi funcŃionează pe lângă fiecare tribunal.

La nivel central, există registrul central al comerŃului, care se Ńine de către Oficiul NaŃional al Registrului ComerŃului, instituŃie publică cu personalitate juridică, finanŃată integral din venituri proprii, organizată în subordinea Ministerului JustiŃiei.

În vederea eliberării certificatului de înregistrare, primăriile au obligaŃia să ia măsurile necesare pentru a asigura obŃinerea cazierului fiscal şi dovada rezervării denumirii firmei necesare pentru eliberarea şi depunerea autorizaŃiei, în copie certificată, la oficiul registrului comerŃului.

Depunerea autorizaŃiei în copie certificată de oficiul registrului comerŃ ului se realizează în termen de maxim 3 zile de la eliberarea acesteia.

Prin excepŃie, înregistrarea în Registrul comerŃului a comercianŃilor persoane fizice şi asociaŃii familiale se face numai pe baza autorizaŃiei emise de primari.

În termen de 7 zile lucrătoare de la primirea documentelor, oficiul registrului comerŃului va emite şi va transmite către primărie certificatul de înregistrare.

Înregistrările în registrul comerŃului se fac fie pe baza unei încheieri a judecătorului delegat sau a hotărârii tribunalului în cazurile prevăzute de lege.

Încheierile judecătorului delegat privitoare la înmatriculare sau la orice alte înregistrări în registrul comerŃului sunt executorii de drept şi sunt supuse numai recursului soluŃionat de Curtea de apel în a cărei rază teritoriale se află domiciliul sau sediul comerciantului.

35

Termenul de recurs este de 15 zile de la pronunŃare pentru părŃi şi de la data publicării încheierii sau a actului modificator al actului constitutiv în Monitorul Oficial al României, Partea a IV-a, pentru orice alte persoane interesate.

Recursul se depune la Oficiul Registrului ComerŃului unde s-a făcut înregistrarea se menŃionează în registru şi se înaintează CurŃii de apel.

Motivele recursului se pot depune la instanŃă, cu cel puŃin două zile înaintea termenului de judecată.

În situaŃia admiterii recursului, hotărârea pronunŃată va fi menŃionată în registrul comerŃului.

Controlul legalităŃii operaŃiilor efectuate de către registrul comerŃului se face de un judecător delegat anual de către preşedintele tribunalului judeŃean sau al municipiului Bucureşti, evident dintre judecătorii tribunalului respectiv (art. 6 din Legea nr. 26/1990, republicată şi modificată).

Modul de Ńinere, şi completare a registrului comerŃului şi a cartotecii se stabilesc unitar pentru toate oficiile.

Înregistrarea comerciantului persoană fizică în registrul comerŃului se face pe baza unei cereri de înregistrare care trebuie să cuprindă date referitoare la:

� identificarea comerciantului prin nume, prenume, domiciliu, cetăŃenie, data şi locul naşterii, starea civilă, averea şi modul de evaluare a acesteia, precum şi activitatea comercială anterioară;

� firma comercială, sediul acesteia, al sucursalelor sau filialelor; � activitatea de comerŃ, cu precizarea domeniului şi a activităŃii principale; � numărul, data şi organul emitent al autorizaŃiei pentru exercitarea comerŃului. Cererea de înmatriculare va fi semnată de comerciant sau de o persoană împuternicită

prin procură specială, procură care trebuie întocmită în formă autentică. În mod obligatoriu, cererea de înmatriculare va fi însoŃită de acte doveditoare ale

datelor pe care le cuprinde. Comerciantul persoană fizică va semna în registrul comerŃului, în prezenŃa judecătorului

delegat sau a directorului oficiului registrului comerŃului pentru a se dovedi specimenul de semnătură. În absenta comerciantului, semnătura acestuia poate fi înlocuită prin prezentarea unui specimen legalizat de notarul public.

Pe parcursul exercitării comerŃului, potrivit art. 21 din Legea nr. 26/1990, republicată, comerciantul este obligat să evidenŃieze în registrul comerŃului toate modificările referitoare la:

� donaŃia, vânzarea, locaŃiunea sau garanŃia reală mobiliară constituită asupra fondului de comerŃ, precum şi orice alt act prin care se aduc modificări înregistrărilor în registrul comerŃului sau care face să înceteze firma ori fondul de comerŃ;

� date privind identificarea împuternicitului (reprezentantului). Dacă dreptul de reprezentare este limitat la o anumită sucursală ori filială, menŃiunea se va face numai în registrul unde este înscrisă sucursala ori filiala;

� brevetele de invenŃii, mărcile de fabrică, de comerŃ şi de serviciu, denumirile de origine, indicaŃiile de provenienŃă, firma, emblema şi alte semne distinctive asupra cărora comerciantul persoană fizică are un drept;

� hotărârea de divorŃ a comerciantului şi aceea de partajare a bunurilor comune, pronunŃate în timpul exercitării comerŃului;

� hotărârea judecătorească de punere sub interdicŃie a comerciantului sau de instituire a curatelei acestuia sau cele prin care se ridică aceste măsuri;

� deschiderea procedurii de reorganizare judiciară sau de faliment, după caz, precum şi înscrierea menŃiunilor corespunzătoare;

36

� hotărârea judecătorească de condamnare a administratorului sau cenzorului pentru fapte penale care-l fac nedemn sau incapabil de a mai exercita comerŃul;

� orice modificare la actele, faptele şi menŃiunile înregistrate. În cazul în care comerciantul are sucursale şi/sau filiale, este obligat să ceară

înmatricularea acestora la Oficiul registrului comerŃului de la sediul fiecărei sucursale sau filiale, arătându-se şi Oficiul registrului comerŃului unde a fost înregistrat sediul principal.

Cererea de înmatriculare a sucursalelor şi/sau a filialelor va fi însoŃită de copii certificate de oficiul sediului principal, copii referitoare la toate actele, pe baza cărora a fost înregistrată „firma mamă”.

Potrivit art. 24 din Legea nr. 26/1990, republicată şi modificată, în situaŃia în care comerciantul are sediul principal în străinătate şi înfiinŃează în România sucursale şi/sau filiale, este obligat să respecte dispoziŃiile legale referitoare la înmatricularea, menŃionarea şi publicarea actelor şi faptelor cerute pentru comercianŃii din Ńară.

2.3.2. Efectele înregistrării

În dreptul român, drept de inspiraŃie franceză, înregistrarea în registrul comerŃului a firmei şi a celorlalte date, are efect declarativ cu privire la calitatea persoanei, creându-se o prezumŃie relativă de comercialitate cu privire la faptele pe care aceasta le săvârşeşte şi cu privire la calitatea de comerciant.

În dreptul german, înregistrarea are efect constitutiv cu privire la calitatea de comerciant a persoanei care solicită acest lucru, iar din punct de vedere probatoriu, înregistrarea echivalează cu o prezumŃie absolută de comercialitate a faptelor pe care le săvârşeşte persoana calificată comerciant.

2.3.3. Răspunderea comerciantului pentru nerespectarea dispoziŃiilor cuprinse în Legea privind registrul comerŃului.

SancŃiunile prevăzute de Legea nr. 26/1990, republicată şi modificată, sunt de două feluri:

• sancŃiuni civile; • sancŃiuni penale. SancŃiunile civile constau în plata de amenzi civile aplicate de instanŃa judecătorească în

a cărei rază teritorială s-a săvârşit fapta. Fapta, pentru care sancŃiunea constă în amendă civilă, poate consta în: • neîndeplinirea obligaŃiei referitoare la înmatricularea sau înregistrarea unei menŃiuni

ori depunerea unor acte sau semnături. • nerespectarea dispoziŃiilor prevăzute în art. 29 din Legea nr. 26/1990, republicată şi

modificată. Forma de vinovăŃie trebuie să fie intenŃia (persoana în cauză să fi dat „cu rea credinŃă”

declaraŃii inexacte). Dacă, potrivit legii penale (Codul penal), fapta întruneşte elementele constitutive ale

altor infracŃiuni (fals, uz de fals, înşelăciune) desigur, persoana va fi pedepsită conform legii penale.

2.3.4. Răspunderea comerciantului pentru nerespectarea dispoziŃiilor cuprinse în Codul penal.

Prin noul Cod penal al României în capitolul VI s-a reintrodus în legislaŃia română, după mai bine de 50 de ani, răspunderea penală a persoanei juridice.

37

Astfel, „persoanele juridice, cu excepŃia statului, a autorităŃilor publice si a instituŃiilor publice, răspund penal, în cazurile prevăzute de lege, pentru infracŃiunile săvârşite în numele sau în interesul persoanelor juridice, de către organele sau reprezentanŃii acestora. ( art. 45 )

Răspunderea penală a persoanei juridice nu exclude răspunderea penală a persoanei fizice care a participat la săvârşirea aceleiaşi fapte.

SancŃiunile aplicate comercianŃilor sunt: � Dizolvarea – ce poate fi pronunŃată atunci când persoana juridică a fost constituită în

scopul săvârşirii de infracŃiuni sau când obiectul său de activitate a fost deturnat în scopul săvârşirii de infracŃiuni. Dizolvarea persoanei juridice are ca efect deschiderea procedurii de lichidare, potrivit legii.

� Suspendărea activitătii sau a uneia dintre activitătile comerciantului. Suspendarea activitătii sau a uneia dintre activitătile persoanei juridice constă în

interzicerea pentru o durată de la un an la 3 aniactivitătii sau a aceleia dintre activitătile persoanei juridice în exercitarea căreia a fost săvârsită infractiunea.

� Interzicerea de a participa la procedurile de achizitii publice Interzicerea de a participa la procedurile de achizitii publice constă în interzicerea de a

participa, direct sau indirect, la procedurile pentru atribuirea contractelor de achizitii publice, prevăzute de lege, pe o durată de la un an la 5 ani.

� Interzicerea accesului la unele resurse financiare Interzicerea accesului la unele resurse financiare constă în interzicerea de a obtine

fonduri prin plasamente de titluri de valoare sau de a obtine fonduri de la institutiile de credit ori institutiile financiare, pe o durată de la un an la 5 ani.

� Afişarea hotărârii de condamnare sau difuzarea acesteia Afişarea hotărârii de condamnare sau difuzarea ei în Monitorul Oficial al României, prin

presă ori mijloace de comunicare audiovizuală se realizează pe cheltuiala persoanei juridice condamnate. Cheltuielile de afisare sau difuzare nu pot depăsi cuantumul pedepsei amenzii aplicate persoanei juridice. Instanta poate dispune afisarea sau difuzarea integrală sau în extras a hotărârii de condamnare. Difuzarea hotărârii de condamnare se face prin publicarea în Monitorul Oficial al României, Partea a IV-a, în unul sau mai multe ziare sau prin unul sau mai multe servicii de comunicatii audiovizuale, stabilite de instantă.

2.3.5. Radierea înregistrărilor

Potrivit art. 25 din Legea nr. 26/1990, republicată, „orice persoană fizică sau juridică prejudiciată ca efect al unei înmatriculări ori printr-o menŃiune în registrul comerŃului are dreptul să ceară radierea înregistrării păgubitoare, în tot sau numai cu privire la anumite elemente ale acesteia, în cazul în care prin hotărâri judecătoreşti irevocabile au fost desfiinŃate în tot sau în parte sau modificate actele care au stat la baza înregistrării, cu privire la care se solicită radierea, dacă prin hotărârea judecătorească nu a fost dispusă menŃionarea în registrul comerŃului”.

Persoana prejudiciată poate fi comerciantul însuşi sau orice altă persoană. Cererea se depune şi se menŃionează în registrul comerŃului la care s-a efectuat

înmatricularea comerciantului. În termen de 3 zile de la data depunerii, Oficiul registrului comerŃului înaintează cererea tribunalului în a cărui rază teritorială se află sediul comerciantului, iar în cazul sucursalelor înfiinŃate în alt judeŃ, tribunalul din acel judeŃ.

Tribunalul soluŃionează cererea cu citarea oficiului registrului comerŃului şi a comerciantului, comunicând apoi oficiului registrului comerŃului hotărârea judecătorească pronunŃată, în copie legalizată, cu menŃiunea rămânerii irevocabile.

Oficiul registrului comerŃului va efectua radierea şi va publica hotărârea judecătorească irevocabilă în Monitorul Oficial.

38

Hotărârea judecătorească de admitere sau de respingere a cererii de radiere poate fi atacată cu recurs la tribunalul judeŃean sau al municipiului Bucureşti, în termen de 15 zile de la pronunŃare pentru părŃile prezente, şi de la comunicare, pentru părŃile lipsă.

De asemenea, în cazul în care persoanei fizice autorizate să desfăşoare o activitate economică i se anulează autorizaŃia (fie ca urmare a renunŃării, fie care urmare a neîndeplinirii uneia dintre condiŃiile impuse de lege), conform art. 13 alin. (4) din Legea nr. 300/2004 anularea autorizaŃiei are ca efect şi radierea din registrul comerŃului a persoanei fizice respective sau, după caz, a asociaŃiei familiale.

2.3.6. Întocmirea registrelor comerciale

O altă obligaŃie principală a comerciantului este evidenŃierea în registrele contabile a activităŃii pe care o desfăşoară.

Spre deosebire de registrul comerŃului, care este un document public, orice persoană având acces la informaŃiile înscrise în cuprinsul lui, registrele comerciantului, sunt registre private în care sunt menŃionate toate operaŃiile privitoare la patrimoniul comerciantului.

Reglementări legale privind registrele comerciantului se regăsesc în dispoziŃiile Codului comercial, respectiv art. 19-25, şi în Legea contabilităŃii nr. 82/1991 - republicată13 .

Potrivit Codului comercial (art. 22), registrele obligatorii pentru comerciant sunt: - registrul jurnal; - registrul inventar; - registrul copier. Registrul jurnal cuprinde operaŃiile economico-juridice efectuate de comerciant zilnic,

în ordine cronologică, operaŃii referitoare la patrimoniul său. La sfârşitul lunii, în registrul jurnal se vor înscrie şi sumele de bani cheltuite pentru

„nevoile casei”. Registrul inventar conŃine inventarul patrimoniului comerciantului. Potrivit art. 24

C.com., comerciantul este obligat ca la începutul exercitării comerŃului şi în fiecare an, să facă un inventar al averii sale, adică al tuturor bunurilor mobile, imobile, a activului şi pasivului, încheind bilanŃul contabil. Inventarul întocmit şi bilanŃul se vor trece (copia) în registrul special, numit registru inventar.

Registrul copier (la care nu se mai referă actualmente Legea nr. 82/1991) cuprindea, în ordine cronologică, toate scrisorile pe care comerciantul le expedia. Aceste scrisori privind activitatea comerciantului erau copiate şi trecute în registrul copier (art. 25 C.com.).

Noile reglementări în materie, respectiv Legea nr. 82/1991, republicată (art. 19) stabilesc, în mod implicit, obligaŃia comercianŃilor de a Ńine:

- registrul jurnal; - registrul inventar; - registrul cartea mare. ConŃinutul primelor două registre este ca şi cel prevăzut în Codul comercial. Registrul cartea mare se Ńine de comercianŃii care au un volum mare de activitate şi

unde contabilitatea se face în „partidă dublă”, adică fiecare operaŃie comercială are o dublă înregistrare.

Potrivit art. 25 din Legea nr. 82/1991, registrele de contabilitate, actele şi documentele care au stat la baza înregistrărilor se păstrează timp de 10 ani, cu începere de la data încheierii exerciŃiului financiar în cursul căruia au fost întocmite, cu excepŃia statelor de salarii care se păstrează timp de 50 de ani.

2.3.7. Alte obligaŃii ale comercianŃilor

39

Comerciantului îi revin şi alte obligaŃii legate de activitatea contabilă potrivit dispoziŃiilor din Legea nr. 82/1991, republicată.

O altă obligaŃie a comerciantului este îndeplinirea la timp a obligaŃiilor fiscale, respectiv:

- plata impozitului pe profit, potrivit Legii nr. 414/200214 ; - plata impozitului pe venituri, potrivit OrdonanŃei Guvernului nr. 7/200115 ; Legea nr.

571/2003 privind Codul fiscal; - plata T.V.A.-ului, potrivit Legii nr. 345/200216 , modificată; - alte taxe şi impozite datorate statului. În cazul în care un comerciant nu-şi îndeplineşte obligaŃiile fiscale, va răspunde

penal, potrivit Legii nr. 241/15.07.2005 pentru prevenirea şi combaterea evaziunii fiscale. În sfârşit, una din obligaŃiile importante ale comerciantului este aceea de a exercita

comerŃul „cu bună credinŃă şi potrivit uzanŃelor cinstite” (art. 1 din Legea nr. 11/1991) şi să nu facă concurenŃă neloială celorlalŃi comercianŃi.

Legea nr. 11/1991, modificată şi completată prin Legea nr. 298/2001 privind combaterea concurenŃei neloiale17 , stabileşte faptele pe care legiuitorul le califică infracŃiuni de concurenŃă neloială (art. 5), respectiv:

• folosirea unei firme, invenŃii, mărci, indicaŃii geografice, unui desen sau model industrial, unor topografii ale unui circuit integrat, unei embleme sau unui ambalaj de natură să producă confuzie cu cele folosite legitim de alt comerciant;

• punerea în circulaŃie de mărfuri contrafăcute şi/sau pirat, a căror comercializare aduce atingere titularului mărcii şi induce în eroare consumatorul asupra calităŃii produsului/serviciului;

• folosirea în scop comercial a rezultatelor unor experimentări a căror obŃinere a necesitat un efort considerabil sau a altor informaŃii secrete în legătură cu acestea, transmise autorităŃilor competente în scopul obŃinerii autorizaŃiilor de comercializare a produselor farmaceutice sau a produselor chimice destinate agriculturii, care conŃin compuşi chimici noi;

• divulgarea unor informaŃii prevăzute la lit. c), cu excepŃia situaŃiilor în care dezvăluirea acestor informaŃii este necesară pentru protecŃia publicului sau cu excepŃia cazului în care s-au luat măsuri pentru a se asigura că informaŃiile sunt protejate contra exploatării neloiale în comerŃ, dacă aceste informaŃii provin de la autorităŃile competente;

• divulgarea, achiziŃionarea sau utilizarea secretului comercial de către terŃi, fără consimŃământul deŃinătorului său legitim, ca rezultat al unei acŃiuni de spionaj comercial sau industrial;

• divulgarea sau folosirea secretelor comerciale de către persoane aparŃinând autorităŃilor publice, precum şi de către persoane împuternicite de deŃinătorii legitimi ai acestor secrete pentru a-i reprezenta în faŃa autorităŃilor publice;

• producerea în orice mod, importul, exportul, depozitarea, oferirea spre vânzare sau vânzarea unor mărfuri/servicii purtând menŃiuni false privind brevetele de invenŃii, mărcile, indicaŃiile geografice, desenele sau modelele industriale, topografiile de circuite integrate, alte tipuri de proprietate intelectuală cum ar fi aspectul exterior al firmei, designul vitrinelor sau cel vestimentar al personalului, mijloacele publicitare şi altele asemenea, originea şi caracteristicile mărfurilor, precum şi cu privire la numele producătorului sau al comerciantului, în scopul de a-i induce în eroare pe ceilalŃi comercianŃi şi pe beneficiari.

Pedeapsa prevăzută de art. 5 din lege este închisoarea de la 6 luni la 2 ani sau cu amendă de la 25.000.000 lei la 50.000.000 lei.

40

AcŃiunea penală se pune în mişcare la plângerea părŃii vătămate ori la sesizarea Camerei de ComerŃ şi Industrie teritorială sau a altei organizaŃii profesionale ori la sesizarea persoanelor împuternicite de către Consiliul ConcurenŃei.

Potrivit art. 4 din Legea nr. 11/1991, modificată şi completată prin Legea nr. 298/2001, constituie contravenŃii şi se sancŃionează cu amendă cuprinsă între 10.000.000 lei şi 100.000.000 lei (pentru contravenŃiile prevăzute la litera a)-c) din articolul mai sus menŃionat) şi cu amendă de la 15.000.000 lei la 150.000.000 lei (în cazul contravenŃiilor prevăzute la litera d-h), fapte ca:

• oferirea serviciilor de către salariatul exclusiv al unui comerciant unui concurent ori acceptarea unei asemenea oferte;

• divulgarea, achiziŃionarea sau folosirea unui secret comercial de către un comerciant sau un salariat al acestuia, fără consimŃământul deŃinătorului legitim al respectivului secret comercial şi într-un mod contrar uzanŃelor comerciale;

• încheierea de contracte prin care un comerciant asigură predarea unei mărfi sau executarea unor prestaŃii în mod avantajos, cu condiŃia aducerii de către client a altor cumpărători cu care comerciantul ar urma să încheie contracte asemănătoare;

• comunicarea sau răspândirea în public de către un comerciant de afirmaŃii asupra întreprinderii sale sau activităŃii acesteia, menite să inducă în eroare şi să îi creeze o situaŃie de favoare în dauna unor concurenŃi;

• comunicarea, chiar făcută confidenŃial, sau răspândirea de către un comerciant de afirmaŃii mincinoase asupra unui concurent sau asupra mărfurilor/serviciilor sale, afirmaŃii de natură să dăuneze bunului mers al întreprinderii concurente;

• oferirea, promiterea sau acordarea – mijlocit sau nemijlocit – de daruri ori alte avantaje salariatului unui comerciant sau reprezentanŃilor acestuia, pentru ca prin purtare neloială să poată afla procedeele sale industriale, pentru a cunoaşte sau a folosi clientela sa, ori pentru a obŃine un alt folos pentru sine ori pentru altă persoană în dauna unui concurent;

• deturnarea clientelei unui comerciant prin folosirea legăturilor stabilite cu această clientelă în cadrul funcŃiei deŃinute anterior la acel comerciant;

• concedierea sau atragerea unor salariaŃi ai unui comerciant în scopul înfiinŃării unei societăŃi concurente care să capteze clienŃii acelui comerciant sau angajarea salariaŃilor unui comerciant în scopul dezorganizării activităŃii sale.

SancŃiunea poate fi aplicată şi persoanelor juridice, contravenŃiile se constată ca şi în cazul infracŃiunilor, Consiliul ConcurenŃei fiind cel care aplică şi amenda18 .

La cererea deŃinătorului legitim al secretului comercial instanŃa poate dispune măsuri de interzicere a exploatării industriale şi/sau comerciale a produselor rezultate din însuşirea ilicită a secretului comercial sau distrugerea acestor produse.

Termenul de prescripŃie este de 3 ani. Comerciantul care încalcă sau nesocoteşte dispoziŃiile legale privind concurenŃa onestă poate să răspundă contravenŃional, civil prin plata unor despăgubiri pentru daunele pricinuite (art. 6) şi penal.

SoluŃionarea cererilor este de competenŃa tribunalului locului săvârşirii faptei sau în a cărui rază teritorială se află domiciliul sau sediul pârâtului ori inculpatului19 .

� VERIFICAłI-VĂ CUNOŞTINłELE 1. Se înmatriculează la registrul comerŃului: a) ofiŃerii superiori; b) avocaŃii;

41

c) notarii; d) comercianŃii persoane fizice. 2. Pentru datoriile comerciale, comerciantul persoană fizică răspunde: a) numai cu fondul de comerŃ; b) întreaga avere; c) capitalul social; d) numai cu bunurile gajate. 3. Statul poate dobândi calitatea de comerciant: a) fără a îndeplini nici o formalitate; b) nu poate dobândi această calitate; c) în condiŃiile specifice prevăzute de lege. 4. Poate deveni comerciant: a) persoana fizică în vârstă de 20 de ani pusă sub interdicŃie; b) minorul în vârstă de 15 ani care a încheiat un contract de muncă; c) persoana fizică în vârstă de 18 ani. 5. AsociaŃiile familiale.

42

C A P I T O L U L I V

FONDUL DE COMERł

S e c Ń i u n e a 1 NoŃiuni generale

1.1. Cadrul legal Expresia „fond de comerŃ” este folosită rareori de legiuitor, atât în dreptul român, cât şi

în cel francez1 . În dreptul român, în mod incidental legiuitorul foloseşte termenul de „fond de

comerŃ”, în art. 861 din C.com., text aplicabil procedurii falimentului (în prezent abrogat), în art. 21 şi art. 42 din Legea nr. 26/1990, republicată şi modificată2 , privind registrul comerŃului, precum şi în Titlul VI al Legii nr. 99/1999 privind unele măsuri de accelerare a reformei economice.

În schimb normele juridice actuale care reglementează activitatea contabilă3 folosesc expresia „fond de comerŃ” stabilindu-i conŃinutul, considerând că este o parte a „fondului comercial”.

În prezent, expresia „fond de comerŃ” este utilizată de legiuitor în Legea nr. 11/1991 privind combaterea concurenŃei neloiale, aşa cum a fost modificată şi completată prin Legea nr. 298/2001.

Potrivit art. 11 lit. c) din acest act normativ „constituie fond de comerŃ ansamblul bunurilor mobile şi imobile corporale şi necorporale (mărci, firme, embleme, brevete de invenŃie, vad comercial) utilizate de un comerciant în vederea desfăşurării activităŃii sale”.

Aşadar, pentru prima oară în legislaŃia noastră, legiuitorul defineşte fondul de comerŃ, chiar dacă în opinia noastră definiŃia nu este completă.

În dreptul francez, Legea din 17 martie 1909 conŃine reglementări cu privire la fondul de comerŃ, dispoziŃii care se limitează doar în a stabili câteva reguli relative la vânzarea, garantarea şi urmărirea lui. Legiuitorul foloseşte expresia „fond de comerŃ” mai cu seamă, în materie fiscală.

1.2. EvoluŃia istorică Din punct de vedere istoric, în dreptul francez, noŃiunea de „fond de comerŃ” a apărut în

secolul al XIX-lea din necesităŃi de ordin practic. Vechiul drept nu cunoştea decât fondul boutiqurilor comun profesiunilor de negoŃ şi

artizanat, care s-a identificat încet, încet, cu mărfurile antrepozitate (depozitate) în magazinul exploatantului.

La acea epocă exista un stoc redus de marfă, puŃine materiale şi maşini remarcându-se absenŃa cvasitotală a drepturilor de proprietate industrială, acestea concentrându-se asupra emblemei şi numelui comerciantului.

Expresia „fond de comerŃ”, în sensul său modern, a fost semnalată în FranŃa pentru prima oară în Legea din 28 mai 1838 care a modificat dispoziŃiile din codul Comercial (astăzi abrogate), relative la faliment şi bancrută. A trebuit să se aştepte Legea fiscală din 28 februarie 1898, prin care s-a reglementat organizarea, înregistrările mutaŃiilor din fondul de comerŃ,

43

pentru a se acorda importanŃă noŃiunii de fond de comerŃ. Legea din 1 martie 1898 a introdus instituŃia gajului fondului de comerŃ.

Ulterior, Legea din 17 martie 1909, (denumită „Legea Cordelet”, după numele senatorului care a propus-o), a marcat o etapă decisivă în privinŃa clarificării conceptului de „fond de comerŃ”. Legea din anul 1909 reglementa trei operaŃiuni fundamentale cu privire la fondul de comerŃ: garantarea, vânzarea şi aportul în societate al fondului. Mai târziu, Legea din 20 martie 1956 a reglementat locaŃia de gestiune a fondului de comerŃ comercial şi artizanal, operaŃii frecvente care antrenează disocierea proprietăŃii de exploatarea fondului. LegislaŃia nu oferă decât o imagine generală asupra acestor operaŃii, fondul de comerŃ rămânând în continuare o creaŃie a practicii.

NecesităŃile de ordin practic care au impus instituŃia fondului de comerŃ se concretizează în faptul că:

• Pe de o parte, comercianŃii doreau să-şi protejeze clientela împotriva actualilor şi potenŃialilor concurenŃi.

În acest scop ei au cerut protejarea investiŃiilor intelectuale şi financiare pe care le-au realizat în timpul constituirii şi dezvoltării întreprinderii. În final, au obŃinut protecŃia cu privire la bunurile afectate activităŃii lor, bucurându-se de un statut particular, inclusiv de posibilitatea de a ceda aceste bunuri, atât prin acte juridice „inter vivos”, cât şi prin acte juridice „mortis causa”. Astfel, comercianŃii au ieşit din categoria simplilor lucrători (întreprinzători), intrând în aceea a capitaliştilor, deoarece rezultatele obŃinute nu proveneau în exclusivitate din munca lor, ci şi din capitalul investit în fondul de comerŃ.

• Pe de altă parte, recunoaşterea fondului de comerŃ a fost reclamată de către creditorii comercianŃilor.

Bunurile afectate exerciŃiului comerŃului constituie elemente ale activului patrimonial al comercianŃilor. Pentru a înlătura, sau numai a diminua riscul efectuării de către comerciant a unor operaŃiuni juridice în frauda creditorilor (de exemplu: disimularea preŃului, vânzări oculte etc.) cesiunea fondului de comerŃ a fost supusă unei proceduri şi unor formalităŃi particulare. Şi totuşi, această procedură este incompletă, deoarece creditorii fondului nu se bucură de un regim preferenŃial în raport cu ceilalŃi creditori ale căror creanŃe izvorăsc din acte juridice civile (de exemplu: toŃi creditorii au dreptul de a face opoziŃie cu privire la preŃul la care s-au vândut bunurile ce fac parte din fondul de comerŃ).

1.3. Delimitarea noŃiunii de „fond de comerŃ” de alte noŃiuni învecinate NoŃiunea de „fond de comerŃ” este destul de greu de stabilit, cu atât mai mult cu cât, de

multe ori, aceasta se confundă cu unele instituŃii apropiate. Astfel: � fondul de comerŃ trebuie delimitat de ceea ce se numeşte magazinul în care îşi

desfăşoară activitatea comerciantul, chiar dacă există elemente asemănătoare. Fondul de comerŃ nu se poate reduce la noŃiunea de „magazin” care, în mod tradiŃional,

este specific comerŃului „en detail”. Din acest punct de vedere, în fondul de comerŃ se pot cuprinde: o uzină, un birou, un magazin amplasat pe spaŃii întinse.

� fondul de comerŃ trebuie delimitat de clientelă. În mod tradiŃional, „clientela” este un element esenŃial al fondului de comerŃ, care se

reflectă, evident, în cifra de afaceri a comerciantului. Deci fără clientelă, comerciantul nu ar putea face comerŃ. Si totuşi, în regimul liberei concurenŃe comerciantul nu are un drept propriu asupra clientelei deoarece clientela poate să aparŃină, în acelaşi timp, mai multor comercianŃi. De aceea, clientela este considerată, mai degrabă, o componentă a unei alte noŃiuni, aceea de „vad comercial”.

44

� fondul de comerŃ nu se poate confunda cu imobilul în care îşi desfăşoară activitatea.

De obicei, „imobilul” se disociază de fondul de comerŃ pentru că acestea sunt două categorii de bunuri care nu aparŃin întotdeauna aceleiaşi persoane. Titularul fondului de comerŃ este, de multe ori, locatar.

Delimitarea există şi atunci când atât fondul de comerŃ cât şi imobilul în care se exploatează fondul aparŃin unei singure persoane. Imobilele sunt excluse din sfera de reglementare a dreptului comercial, fondul de comerŃ având o natură pur mobiliară.

Cu toate acestea, problema nu este definitiv rezolvată, în ipoteza în care imobilul şi fondul de comerŃ au aceeaşi destinaŃie, respectiv afectarea lor unui scop economic, lucrativ. În acest caz, delimitarea tradiŃională făcută de Codul Civil, în bunuri mobile şi imobile pare a fi depăşită4 .

� fondul de comerŃ trebuie delimitat de noŃiunea de întreprindere. NoŃiunea de „întreprindere”5 este mult mai vastă decât aceea de fond de comerŃ: ���� întreprinderea nu se limitează numai la activităŃi comerciale, existând şi întreprinderi

civile, profesiuni liberale, de artizanat, în domeniul agriculturii; ���� întreprinderea conŃine atât elemente materiale cât şi umane, grupate şi organizate de

comerciant, pe câtă vreme, fondul de comerŃ este lipsit de factorul uman. De aceea, noŃiunea de întreprindere este analizată mai cu seamă de dreptul muncii şi de ştiinŃele pur economice;

���� întreprinderea este un subiect de drept, are personalitate juridică, pe câtă vreme fondul de comerŃ este lipsit de autonomie patrimonială, chiar dacă, unele bunuri au regim juridic diferit de cel recunoscut celorlalte bunuri din patrimoniul comerciantului.

ToŃi creditorii se află pe poziŃie de egalitate juridică dacă creanŃele lor sunt legate direct de elementele fondului de comerŃ sau de alte elemente din patrimoniul comerciantului.

În cazul comerciantului cu firmă individuală (persoană fizică), toŃi creditorii (atât creditorii ale căror titluri provin din activitatea comercială, cât şi cei care au titluri ce izvorăsc din fapte legate de nevoile personale sau familiale), au dreptul de a urmări bunurile care fac parte din fondul de comerŃ.

Datorită acestor inconveniente şi mai cu seamă, în scopul protejării creditorilor „comerciali”, literatura juridică a opinat6 , în sensul abandonării teoriei „unicităŃii patrimoniului” acceptându-se că, în principiu, ca bunurile afectate unei activităŃi profesionale, comerciale sau civile, să fie supuse unui regim juridic diferit de acela aplicabil patrimoniului personal şi familial. În schimb, bunurile care se găsesc în structura fondului de comerŃ trebuie să aibă acelaşi regim juridic.

� fondul de comerŃ poate fi delimitat de noŃiunea de societate comercială7 . DistincŃia este puŃin delicată, căci „societatea” este un concept juridic. Societatea

comercială este o persoană juridică, un subiect de drept, pe câtă vreme fondul de comerŃ este format dintr-un ansamblu de bunuri, care aparŃin unei societăŃi comerciale, aşa încât, între fondul de comerŃ şi societate există o legătură juridică tradiŃională, legătura dintre persoană şi bunuri.

Astfel, fondul de comerŃ este un element al patrimoniului societăŃii. Patrimoniul reuneşte şi alte valori de activ, de pasiv şi, în particular, bunuri imobile. Din punct de vedere contabil, bilanŃul unei societăŃi nu comportă în mod necesar o rubrică „fond de comerŃ”. Elementele corporale apar între diferitele elemente de activ (materiale, stocuri), în timp ce elementele incorporale ale fondului (numele (firma), clientela), nu apar decât în mod excepŃional în bilanŃ.

45

Aceeaşi societate poate să aibă mai multe fonduri de comerŃ dacă activităŃile sunt diferite. Reglementările legale, ele însele, disting diferitele domenii (ramuri de activitate a întreprinderii).

� noŃiunea de fond de comerŃ se deosebeşte de aceea de sucursală. Deşi termenul de „sucursală” apare frecvent în dreptul afacerilor, totuşi, el nu a fost

definit decât de jurisprudenŃă8 . Fără a conceptualiza termenul de sucursală, legiuitorul român, în Legea societăŃilor comerciale nr. 31/1990, republicată şi modificată, prevede în art. 43 alin. 1 că sucursale sunt dezmembrăminte fără personalitate juridică ale societăŃilor comerciale fiind calificate sedii secundare ale acestora la fel ca şi agenŃiile, reprezentanŃele sau alte sedii secundare.

Sucursala se caracterizează prin două trăsături definitorii: - absenŃa personalităŃii juridice; - autonomia de gestiune. ConsecinŃele calificării sucursalelor ca structuri fără personalitate juridică, dar cu

autonomie de gestiune, se concretizează în faptul că: - dispun de o clientelă proprie (datorită autonomiei de gestiune) şi au un fond de comerŃ

distinct de al întreprinderii; - tribunalele au competenŃa de a soluŃiona litigiile ce aparŃin sucursalelor (în dreptul

francez); - trebuie să procedeze la înmatricularea lor în registrul comerŃului. Fondul de comerŃ, ca entitate de sine stătătoare, se poate regăsi din punct de vedere

naŃional atât în cadrul întreprinderii, societăŃii cât şi în cadrul sucursalei, fiind un element comun pentru acestea, fără însă a se confunda cu fiecare din ele.

1.4. Natura juridică a fondului de comerŃ 1.4.1. Fondul de comerŃ - universalitate de fapt

În dreptul francez, fondul de comerŃ este considerat ca o universalitate de fapt şi ca un bun mobil incorporal9 .

Fondul de comerŃ este, deci, o universalitate, ceea ce înseamnă că are o identitate de sine stătătoare şi nu se reduce la elementele sale componente.

Stabilind că fondul de comerŃ este o universalitate10 , în mod automat putem explica următoarele consecinŃe:

� fondul de comerŃ, el însuşi, poate face obiectul unor contracte cu titlu oneros sau cu titlu gratuit, poate fi gajat etc.

Astfel de contracte sunt diferite de acelea ce poartă asupra elementelor componente ale fondului de comerŃ (de exemplu: contractele privind cesiunea drepturilor de proprietate industrială).

� calificând fondul de comerŃ ca o universalitate, putem exemplifica fenomenul subrogaŃiei reale a bunurilor componente.

Astfel, de exemplu, mărfurile pot fi înlocuite, emblema poate fi modificată sau completată etc.

Fondul de comerŃ există în toate momentele existenŃei întreprinderii, ca entitate de sine stătătoare. Cu toate acestea, fondul de comerŃ nu este privit ca un patrimoniu, el rămâne în continuare ca un element component al patrimoniului, alături şi împreună cu celelalte elemente ale acestuia.

� fondul de comerŃ este o universitate de fapt şi nu o universitate juridică. Cu privire la acest aspect, în doctrina franceză există două teorii:

46

• Potrivit primei teorii, fondul de comerŃ este o universalitate juridică, constituind un patrimoniu distinct, aparte.

Fondul de comerŃ este format dintr-o masă de bunuri unite printr-o afectaŃiune comună. El nu este un simplu patrimoniu contabil sau fiscal, ci un patrimoniu de afectaŃiune.

Potrivit acestei opinii, comerciantul are două patrimonii: un patrimoniu civil şi un altul comercial, reprezentat prin fondul de comerŃ.

ConsecinŃele acestei teorii constau în faptul că activul va fi afectat plăŃii pasivului comercial. În caz de cesiune el va fi transmis cesionarului în acelaşi timp cu pasivul. Fondul de comerŃ va fi supus urmăririi de către creditorii „comerciali”, care vor fi satisfăcuŃi cu prioritate (preferinŃă) faŃă de creditorii „civili”.

Această teorie este criticabilă, în primul rând, pe motivul că, deocamdată, dreptul pozitiv francez consacră teoria unicităŃii patrimoniului. O persoană fizică sau juridică nu poate avea decât un singur patrimoniu.

Cu toate acestea, numeroase exemple vin să sprijine teoria universalităŃii de drept a fondului de comerŃ şi noŃiunea de întreprindere. Dreptul de „bail” (folosinŃă asupra spaŃiului în care este exploatat fondul de comerŃ) licenŃele de export, contractele de muncă, toate se pot transmite. De asemenea, transmiterea datoriilor fiscale, existenŃa unei autonomii financiare şi fiscale care se exprimă în bilanŃul contabil, crearea societăŃii cu răspundere limitată cu unic asociat, sunt exemple pe care se întemeiază teoria existenŃei unei separaŃiuni de patrimonii.

• Potrivit celei de-a doua teorii, fondul de comerŃ nu este decât o universalitate de fapt, de bunuri reunite printr-o legătură de fapt, în scopul afectării lor unui scop comun: exercitarea unui comerŃ determinat. Astfel, fiecare element îşi păstrează individualitatea proprie.

1.4.2. Fondul de comerŃ - bun mobil incorporal

Fondul de comerŃ este calificat ca un bun mobil incorporal, fiind supus reglementărilor juridice specifice bunurilor mobile.

Deşi calificarea juridică făcută este de „bun mobil”, totuşi, unele reguli ale fondului de comerŃ se inspiră din tehnicile dreptului imobiliar.

De exemplu, dispoziŃiile referitoare la garanŃiile constituite asupra fondului se aseamănă cu ipoteca de imobile (în dreptul francez). În dreptul român legiuitorul prevede garanŃiile reale mobiliare, inclusiv asupra fondului de comerŃ, considerându-l din acest punct de vedere, un bun mobil.

Pentru că este calificat ca un bun mobil incorporal, fondul de comerŃ nu există prin el însuşi, în sine. El nu durează decât atâta timp cât este exploatat, existenŃa lui fiind mai puŃin stabilă decât cea a unui bun corporal.

În legătură cu natura juridică a fondului de comerŃ şi mai cu seamă cu privire la bunurile componente ale acestuia, Curtea Supremă de JustiŃie, în prezent, Înalta Curte de CasaŃie şi JustiŃie, a decis că operaŃiunile asupra unor imobile care fac parte din fondul de comerŃ sunt comerciale fiind supuse reglementărilor specifice ale dreptului comercial11 .

Legiuitorul prin Legea nr. 11/1991 privind combaterea concurenŃei neloiale, modificată prin Legea nr. 298/2001, a rezolvat oarecum această controversă dispunând fără putinŃă de tăgadă că, şi imobilele fac parte din fondul de comerŃ. Cu toate acestea, practic, proprietarul poate consimŃi cu privire la vânzarea imobilului şi a fondului de comerŃ, dar operaŃiunile vor fi diferite.

Includerea imobilelor în fondul de comerŃ nu rezolvă în totalitate problemele care apar în practică privitoare la competenŃa de soluŃionare a litigiilor, dacă aceasta aparŃine instanŃelor comerciale, în toate cazurile indiferent de obiectul acŃiunii sau instanŃelor civile.

47

În opinia noastră, ori de câte ori imobilele sunt afectate activităŃii de comerŃ, operaŃiunile referitoare la acestea sunt calificate fapte de comerŃ cărora urmează a se aplica dispoziŃiile de drept comercial, completate cu cele de drept comun (civil), iar competenŃa de soluŃionare ar trebui să aparŃină instanŃelor comerciale.

Deşi imobilele fac parte din fondul de comerŃ totuşi, acesta este calificat „bun mobil incorporal” urmând a fi supus reglementărilor generale privind bunurile mobile, la care se adaugă dispoziŃia prevăzută în art. 21 din Legea nr. 26/990 privind registrul comerŃului, republicată şi modificată, referitoare la efectuarea menŃiunii la registrul comerŃului a operaŃiunilor de: donaŃie, vânzare, locaŃiune sau garanŃie reală mobiliară.

Dacă titularul înstrăinează fondul de comerŃ unei persoane, iar imobilul în care s-a exploatat fondul altei persoane, practic, de „lege lata”, nu există reglementări prin care dobânditorul fondului să păstreze localul şi să-l exploateze.

În schimb, dacă, proprietarul înstrăinează imobilul pe care titularul fondului de comerŃ îl foloseşte pe baza unui contract de închiriere, acest contract este opozabil noului dobânditor până la expirarea termenului, dacă contractul a fost încheiat în formă autentică, sau sub semnătură privată cu data certă, data certă fiind data înregistrării contractului la AdministraŃia financiară.

S e c Ń i u n e a 2 Elementele fondului de comerŃ

Elementele fondului de comerŃ pot fi grupate în două categorii: elemente corporale şi

incorporale.

a) Elemente corporale Pe de o parte, în această categorie sunt incluse materiale, utilajele, echipamentele,

imobilele, deci bunurile corporale care servesc comerciantului la exploatarea fondului. Aceste elemente sunt socotite elemente ale fondului de comerŃ, numai în măsura în care pot atrage clientela.

Aceasta înseamnă că ele trebuie să fie foarte specializate, să prezinte noutate sau să funcŃioneze foarte bine, ori alte particularităŃi prin care ar putea să atragă clientela.

Materialele, echipamentele, nu sunt întotdeauna în proprietatea titularului fondului de comerŃ. În practică adesea, acestea sunt închiriate sau utilizate pe baza contractului de „credit-bail”.

Pe de altă parte, sunt considerate elemente corporale ale fondului de comerŃ mărfurile care se află în stoc în magazinul titularului fondului.

Şi cu privire la acestea, există situaŃii când titularul le are doar în păstrare, fie, că le deŃine în calitate de custode până în momentul în care cumpărătorul va avea posibilitatea să le preia şi să le depoziteze în alt loc, fie că mărfurile se mai află încă la titularul fondului pentru că, vânzarea lor este afectată de un termen sau de o condiŃie de care depinde executarea sau desfiinŃarea contractului.

Mărfurile se disting de materiale, utilaje, nu numai prin natura lor, ci şi prin destinaŃie. De exemplu, o maşină de scris va fi considerată „marfă” dacă se vinde ca material de

birou. În schimb, dacă însă cu ajutorul ei titularul fondului îşi desfăşoară activitatea, ea va fi calificată „material” sau „utilaj” în dotarea biroului comerciantului, în acest caz fiind considerată parte componentă a fondului de comerŃ.

b) Elemente incorporale

48

Elementele incorporale ale fondului de comerŃ sunt: firma, emblema, clientela, vadul comercial (achalandage), drepturile de proprietate industrială, drepturile de autor, know-how etc.

JurisprudenŃa include în fondul de comerŃ şi dreptul de folosinŃă asupra spaŃiului în care se exploatează fondul de comerŃ.

Firma DefiniŃie Firma este definită ca fiind numele sau, după caz, denumirea folosită de comerciant

în realizarea operaŃiunilor ce fac obiectul comerŃului său şi sub care semnează. Caracterele firmei � Este un atribut de identificare a comerciantului Firma poate fi: • individuală, pentru comercianŃii persoane fizice; • socială, pentru societăŃile comerciale. Firma comerciantului poate fi: • originară (constitutivă); • derivată (dobândită de la adevăratul titular). În cazul unei firme derivate, dobânditorul firmei trebuie să înscrie în firmă menŃiunea

„succesor”. În cazul societăŃilor pe acŃiuni şi societăŃilor în comandită pe acŃiuni nu se cere menŃiunea de „succesor”. În cazul societăŃilor în nume colectiv, comandită simplă şi asociaŃiilor familiale, există obligativitatea menŃionării calităŃii de „succesor”.

� Noutatea firmei – condiŃii de validitate Conform articolului 38 din Legea nr. 26/1990, republicată şi modificată, „orice firmă

nouă trebuie să se deosebească de cele existente”. Dacă o firmă nouă este asemănătoare cu alta, trebuie să se adauge o menŃiune care să o deosebească de aceasta, fie prin desemnarea mai precisă a persoanei, fie prin indicarea felului de comerŃ.

� Disponibilitatea firmei Este verificată de către Biroul Unic înainte de întocmirea actelor constitutive. Se va

refuza înscrierea unei firme care poate produce confuzie cu alte firme deja înregistrate. Firmele şi emblemele radiate din Registrul ComerŃului nu sunt disponibile pentru o perioadă de 2 ani de la data radierii (art. 39 alin. 3 din Legea nr. 26/1990, modificată şi republicată).

� Liceitatea firmei Potrivit articolului 40 din Legea nr. 26/1990, republicată şi modificată, nici o firmă nu va

putea cuprinde o denumire întrebuinŃată de comercianŃii din sectorul public. ConŃinutul firmei � comerciantul persoană fizică – firma se compune din numele comerciantului scris în

întregime sau din numele şi iniŃiala prenumelui acestuia; � asociaŃiile familiale – firma trebuie să cuprindă numele membrului de familie la

iniŃiativa căruia se înfiinŃează asociaŃia familială, cu menŃiunea „asociaŃie familială”, scrisă în întregime;

� societate în nume colectiv – firma se compune din numele a cel puŃin unuia dintre asociaŃi, cu menŃiunea „societate în nume colectiv” scrisă în întregime;

� societate în comandită simplă – firma conŃine numele a cel puŃin unuia dintre asociaŃii comanditaŃi, cu menŃiunea „societate în comandită simplă” scrisă în întregime;

� societate pe acŃiuni şi societate în comandită pe acŃiuni – firma conŃine o denumire proprie însoŃită de menŃiunea „societate pe acŃiuni” sau „S.A.”;

49

� societate cu răspundere limitată – firma conŃine o denumire proprie la care se poate adăuga numele unuia sau mai multor asociaŃi, însoŃită de menŃiunea „societate cu răspundere limitată” sau „S.R.L.”

Potrivit modificărilor aduse Legii nr. 26/1990 privind Registrul ComerŃului prin Legea nr. 161/2003, comerciantul este obligat să menŃioneze pe orice documente întrebuinŃate în comerŃ numele, denumirea, sediul social, C.U.I. şi C.N.P. , dacă este cazul; sunt exceptate bonurile fiscale emise de aparatele de marcat electronice, care vor cuprinde elementele prevăzute de legislaŃia în domeniu.

Transmiterea firmei Firma se poate transmite numai odată cu fondul de comerŃ. Transmiterea firmei se poate

face atât prin acte juridice „inter vivos”, cât şi „mortis causa”. Apărarea firmei Comerciantul beneficiază de următoarele acŃiuni: � acŃiunea în contrafacerea sau uzurparea firmei; � acŃiunea în concurenŃă neloială; � acŃiunea în daune (despăgubiri) materiale şi morale. Înregistrarea firmei Comerciantul se bucură de protecŃie juridică numai dacă firma o fost înregistrată la

Registrul ComerŃului. Conform articolului 30, alin. 3 din Legea nr. 26/1990, republicată şi modificată, dreptul de folosinŃă exclusivă este protejat din momentul înregistrării firmei.

Emblema DefiniŃie Emblema este semnul sau denumirea care deosebeşte un comerciant de altul de

acelaşi gen sau o întreprindere de alta de acelaşi gen. Caracterele emblemei � emblema, spre deosebire de firmă, nu este obligatorie; � emblema deosebeşte un comerŃ de alt comerŃ, un stabiliment de alt stabiliment, o

întreprindere de altă întreprindere; � noutatea emblemei (articolul 43 din Legea nr. 26/1990, republicată şi modificată); � disponibilitatea emblemei se verifică de către Biroul Unic înainte de întocmirea

actelor constitutive; � emblemele se scriu în primul rând în limba română; pentru a nu se confunda cu firma,

emblema va fi scrisă cu litere mai mari, în aşa fel încât mărimea literelor firmei să fie jumătate din cea a literelor cu care este scrisă emblema.

Transmiterea emblemei Spre deosebire de firmă, emblema se poate transmite separat de fondul de comerŃ. Înregistrarea emblemei Dreptul de folosinŃă exclusivă asupra emblemei se dobândeşte prin înscrierea ei în

Registrul ComerŃului. Utilizarea emblemei Emblemele vor putea fi folosite pe panouri de reclamă, oriunde ar fi aşezate (pe facturi,

scrisori, note de comandă, tarife, prospecte, afişe, publicaŃii), şi în orice alt mod numai dacă vor fi însoŃite în mod vizibil de firma comerciantului.

Apărarea emblemei Emblema poate fi protejată prin următoarele acŃiuni: • acŃiunea în „revendicare”, în cazul uzurpării emblemei de către alt comerciant; • acŃiunea în concurenŃă neloială; • acŃiunea în daune materiale şi morale pentru prejudiciul cauzat;

50

• acŃiunea penală în cazul când fapta săvârşită de alt comerciant legată de emblema unui comerciant întruneşte elementele constitutive ale vreunei infracŃiuni.

Clientela DefiniŃie Reprezintă totalitatea persoanelor fizice şi juridice care se află în raporturi juridice

cu un comerciant. Din punct de vedere contabil se exprimă sub forma unei cifre. Factorii care influenŃează clientela se grupează în două categorii: � factori interni care fac parte din fondul de comerŃ: • obiectivi (de exemplu: locul unde este amplasat magazinul sau sediul comerciantului,

calitatea imobilizărilor productive, calitatea produselor); • subiectivi (legaŃi de regulă de personalul întreprinderii, de exemplu: fidelitatea,

calitatea prestaŃiei efectuate, dinamismul, publicitatea etc.). � factori externi care influenŃează clientela şi supravaloarea firmei, ca de exemplu

elementele legate de concurenŃă, piaŃa deŃinută, posibilitatea obŃinerii creditelor etc. Drepturile comerciantului asupra clientelei Comerciantul nu are un drept subiectiv asupra clientelei, dar, cu toate acestea, clientela

este evaluată în momentul transmiterii de către comerciant a fondului de comerŃ; deci comerciantul consideră că are o clientelă proprie.

Există o situaŃie specială, în cazul magazinelor colective: clientela aparŃine în egală măsură tuturor celor care-şi exploatează comerŃul în magazinul respectiv. Ceea ce se evaluează în acest caz este vadul comercial care a absorbit clientela, confundându-se cu aceasta.

DependenŃa juridică şi materială a clientelei Apare atunci când comerŃul este exploatat în cadrul altei întreprinderi (cazul magazinelor

amplasate în gări, staŃii PECO etc.). Vadul comercial (achalandage) DefiniŃie Reprezintă puterea sau capacitatea comerciantului de a atrage clientela. Factorii care influenŃează vadul comercial se grupează în două categorii: � factori interni • obiectivi – locul amplasării magazinului sau sediului comercial; – calitatea produselor sau a serviciilor. • subiectivi – publicitatea comerciantului; – calitatea personalului angajat. � factori externi Printre aceştia se numără: reputaŃia bancherilor, a clienŃilor sau a partenerilor de afaceri

ai comerciantului. Dacă locul în care se desfăşoară activitatea comerciantului este deŃinut pe baza unui

contract de închiriere, la stabilirea chiriei se va avea în vedere şi faptul că magazinul este amplasat într-un loc care poate să atragă un profit sporit. În acest caz cuantumul chiriei va fi mai mare decât cel plătit pentru un spaŃiu similar situat în alt loc.

Drepturile de proprietate industrială şi intelectuală Fondul de comerŃ poate să conŃină ca elemente incorporale: � mărci de fabrică, de comerŃ sau de servicii; � brevete de invenŃie;

51

� desene şi modele ale produselor; � know-how (savoir-faire); � programe din domeniul informaticii (dreptul de autor). Aceste elemente sunt reglementate fiecare în parte de legi speciale, mai puŃin

know-how-ul. Astfel, în privinŃa mărcilor şi indicaŃiilor geografice se aplică dispoziŃiile Legii nr. 84/1998, modificată; în privinŃa brevetelor de invenŃie, Legea nr. 64/1991; modelele şi desenele industriale sunt reglementate prin Legea nr. 129/1992; iar în privinŃa drepturilor de autor se aplică Legea nr. 8/1996, modificată.

� Mărcile de fabrică sau de comerŃ DefiniŃie Sunt semne, desene şi chiar denumiri care individualizează produsele unui

fabricant sau mărfurile unui comerciant, deosebindu-le de produsele ce aparŃin altui comerciant.

CondiŃii de validitate • CondiŃii de fond � Noutatea mărcii. Prin marcă se vor deosebi produsele unui comerciant de ale altora,

şi de mărcile legitim dobândite de alŃii. CondiŃia noutăŃii este relativă, spre deosebire de brevetele de invenŃie la care noutatea

trebuie să fie absolută. Nu este necesar să se aleagă un semn care să fie rezultatul fanteziei originale, fiindcă în

acest domeniu, ca şi în cel al emblemelor, s-ar cere imposibilul; este suficient să existe o deosebire în comparaŃie cu mărcile legal dobândite de alŃi producători. Aceasta înseamnă că noutatea va fi apreciată în raport cu mărcile care beneficiază de anterioritatea folosinŃei şi al depozitului în condiŃiile legii.

Din acest principiu rezultă că se pot adopta mărci care au fost folosite, dar care au intrat în domeniul public „prin abandon”, mărci folosite de alŃii, însă pentru industrii sau produse de comerŃ deosebite. Pot, de asemenea, să fie folosite opere de artă intrate în domeniul public, la care comerciantul nu are nici o contribuŃie creatoare (de exemplu un fabricant de produse de înfrumuseŃare feminină poate să adopte ca marcă celebrul portret al Giocondei).

Noutatea mărcii se apreciază în raport cu toate elementele componente, fără a discuta elementele sale constitutive considerate în mod izolat, pentru care o marcă de fabrică sau de comerŃ poate fi confundată cu alta, în privinŃa aspectelor sale de detaliu. Ceea ce interesează este impresia generală pe care o lasă privirea unei mărci. Aprecierea posibilităŃilor „confuziunii” mărcilor aparŃine instanŃei, care este suverană; oricum soluŃia trebuie motivată sub aspectul îndeplinirii condiŃiei de fond, adică de noutate a mărcii.

� Specializarea mărcii constă în calitatea mărcii de a individualiza şi de a distinge mărfurile unui comerciant.

Nu este suficient ca o marfă să fie nouă, originală, faŃă de toate celelalte înscrise şi folosite în aceeaşi ramură de comerŃ sau industrie, ci trebuie ca marca să distingă provenienŃa mărfurilor sau produselor unui anumit comerciant.

• CondiŃii de formă Marca trebuie înregistrată la OSIM (Oficiul de Stat pentru InvenŃii şi Mărci)

înregistrarea având efect constitutiv cu privire la dreptul de proprietate asupra ei. CompoziŃia mărcii. Principiul libertăŃii alegerii. Persoana (comerciantul) care doreşte

să-şi protejeze produsele prin intermediul unei mărci are deplină libertate în alegerea semnelor, cu unica limitare că nu pot face obiectul unei mărci private denumirile generice sau necesare ale produselor, adică acele cuvinte cu care, în general, sunt denumite produsele.

Pot fi adoptate ca mărci:

52

� Numele, cu condiŃia ca întrebuinŃarea lui ca marcă să se facă sub formă deosebită. Numele singur nu poate prezenta caracter de noutate şi de specialitate, condiŃii necesare îndeplinirii de către marcă a funcŃiilor sale. Numele poate însă să capete alte caractere dacă literele sunt aranjate într-o altă formă decât cea obişnuită.

� Denumirile pot forma obiectul unei mărci, cu condiŃia să fie originale. Şi în acest caz există limitări, în sensul că nu pot fi adoptate denumirile generale ale produsului respectiv sau denumirile cu caracter geografic.

� Culoarea poate fi un sens distinctiv pentru unele produse lichide; rămâne la libera apreciere a instanŃelor de a considera culoarea ca un element distinctiv.

Transmiterea mărcii Dreptul asupra unei mărci este de natură patrimonială şi, în acelaşi timp este un element

al fondului de comerŃ; ca atare, poate face obiectul transmisiunii prin acte juridice ca: vânzare-cumpărare, donaŃie, testament etc., transmiterea poate fi cu efect parŃial sau total.

Comerciantul se bucură de protecŃie juridică dacă marca a fost înregistrată la OSIM; protecŃia juridică produce efecte timp de 10 ani.

� Brevetul de invenŃie DefiniŃie Brevetele de invenŃie reprezintă, alături de firmă, emblema şi marca de fabrică sau

de comerŃ, un drept, un bun incorporabil al fondului de comerŃ. CondiŃii de validitate • CondiŃii de fond Noutatea trebuie să fie absolută, adică invenŃia să fie originală. Brevetele se împart în două categorii: principale şi de perfecŃionare. • CondiŃii de formă Brevetul trebuie să fie înregistrat la OSIM. ProtecŃia asupra invenŃiei operează timp de

20 de ani. Brevetul de invenŃie conferă posesorului sau succesorilor legali ai acestuia următoarele

drepturi: � de a exploata în folosul său obiectul brevetului; � de a urmări în instanŃă pe acela care a uzurpat dreptul derivând din brevet. Drepturile

rezultate din brevet pot fi transmise prin acte juridice de vânzare-cumpărare, donaŃie, licenŃă, testament.

S e c Ń i u n e a 3 OperaŃiuni asupra fondului de comerŃ

3.1. Aspecte generale

În legislaŃia română există în prezent două dispoziŃii care se referă în mod expres la operaŃiile juridice care se pot face asupra fondului de comerŃ:

• În primul rând, dispoziŃia cuprinsă în art. 21 din Legea Registrului ComerŃului nr. 26/1990, republicată şi modificată, text în care sunt prevăzute actele juridice „inter vivos” asupra fondului de comerŃ: „în registrul comerŃului se vor înregistra menŃiuni referitoare la donaŃia, vânzarea, locaŃiunea sau garanŃia reală mobiliară fondului de comerŃ precum şi orice alt act prin care se aduc modificări, înregistrărilor în registrul comerŃului, sau care fac să înceteze firma ori fondul de comerŃ”.

Aşadar, operaŃiunile juridice care pot fi făcute asupra fondului de comerŃ sunt, în principal: vânzarea, donaŃia, locaŃiunea, şi garanŃia reală mobiliară.

53

Deşi legea nu o prevede în mod expres, există şi o altă operaŃiune juridică, respectiv, aportul în societate al fondului de comerŃ (ca o vânzare de tip particular).

Aceste acte juridice pot avea ca obiect fondul de comerŃ în totalitatea lui sau numai elemente corporale ori incorporale (cu excepŃia firmei care nu se poate înstrăina decât împreună cu fondul de comerŃ).

• În al doilea rând, transmiterea fondului de comerŃ potrivit art. 41 din Legea nr. 26/1990, republicată şi modificată, se face prin testament sau moştenire legală.

Astfel, potrivit acestui text legal „Dobânditorul cu orice titlu al unui fond de comerŃ va putea să continue activitatea sub firma anterioară, care cuprinde numele unui comerciant, persoană fizică, sau al unui asociat, al unei asociaŃii familiale, societăŃi în nume colectiv ori comandită simplă cu acordul expres al titularului precedent sau al succesorilor săi în drepturi şi cu obligaŃia de menŃionare în cuprinsul acelei firme a calităŃii de succesor.

Păstrarea firmei precedente este permisă societăŃii pe acŃiuni, societăŃii în comandită pe acŃiuni sau societăŃii cu răspundere limitată, fără cerinŃa menŃionării raportului de succesiune”.

Această dispoziŃie conŃine nu numai o obligaŃie de publicitate, ci şi unele condiŃii pe care trebuie să le îndeplinească dobânditorul fondului de comerŃ:

� în primul rând, o condiŃie de formă, de publicitate; � în al doilea rând, două condiŃii de fond, una relativă la numele comercial (firma) care

trebuie să cuprindă menŃiunea „succesor” a dobânditorului fondului de comerŃ şi consimŃământul expres al proprietarului precedent sau al moştenitorilor săi.

DispoziŃia analizată nu vizează decât comercianŃii persoane fizice, în anumite condiŃii, societatea cu răspundere limitată şi celelalte „structuri” (regii autonome, organizaŃii cooperatiste) care au obligaŃia înmatriculării şi înscrierii firmei în registrul comerŃului.

Formalitatea publicităŃii este cerută pentru a asigura opozabilitatea actului juridic faŃă de terŃele persoane şi, în mod special, pentru protejarea drepturilor creditorilor cedentului fondului de comerŃ.

În privinŃa condiŃiilor de validitate de fond şi de formă a actelor juridice încheiate, acestea vor fi supuse reglementărilor generale în materie, întrucât, până în prezent legislaŃia română nu conŃine dispoziŃii cu caracter special, care să vizeze numai fondul de comerŃ.

3.2. Vânzarea - cumpărarea fondului de comerŃ În lipsa unor reglementări cu caracter special, derogatorii de la dreptul comun, vânzarea

este supusă regulilor care guvernează vânzarea bunurilor mobile, cu condiŃia, îndeplinirii publicităŃii, prevăzută de Legea nr. 26/1990, republicată şi modificată.

Dacă o dată cu fondul de comerŃ se înstrăinează şi imobilul în care se exploatează fondul, desigur acesta va fi supus regulilor privind vânzarea imobilelor, inclusiv publicitatea în registrul de carte funciară (potrivit Legii nr. 7/1996 modificată şi completată prin Legea nr. 247/2005).

Dacă vânzarea cuprinde şi terenul aferent clădirii unde se exploatează fondul de comerŃ, potrivit Legii nr. 54/1998, actul de vânzare-cumpărare trebuie să se încheie în forma autentică.

Dacă se vinde fondul de comerŃ în totalitatea lui, creanŃele şi debitele nu se transmit dobânditorului (cumpărătorului), pentru că acestea nu sunt elemente componente ale fondului de comerŃ.

În schimb, în practică, se pot transmite cumpărătorului contractele de muncă încheiate de vânzător cu salariaŃii săi, contractele de furnizare de energie electrică etc., necesare continuării activităŃii de către cumpărător.

54

• ObligaŃiile vânzătorului, respectiv de predare a bunului vândut şi de garanŃie contra evicŃiunii, se concretizează în predarea titlurilor referitoare la elemente corporale şi necorporale ale fondului de comerŃ şi în obligaŃia pe care şi-o asumă vânzătorul de a nu-l „tulbura” pe cumpărător, printr-un fapt personal de concurenŃă calificată neloială.

ObligaŃia de garanŃie pentru evicŃiune (dacă o terŃă persoană pretinde că are un drept asupra fondului de comerŃ), obligaŃia ce-i revine oricărui vânzător există şi în cazul vânzării fondului de comerŃ, evicŃiune care poate să provină dintr-un fapt personal al celui care pretinde că are un drept asupra fondului de comerŃ (în totalitatea lui) sau numai cu privire la anumite elemente ale acestuia.

Vânzătorul, după caz, are şi obligaŃia de garanŃie pentru „utila” folosinŃă a lucrurilor. Dacă în fondul de comerŃ ce face obiectul vânzării există bunuri corporale, garanŃia pentru viciile acestor lucruri operează, în baza dispoziŃiilor din Codul comercial, privind contractul de vânzare-cumpărare comercială (art. 70 şi următoarele).

În cazul neîndeplinirii obligaŃiilor de către vânzător, răspunderea operează în condiŃiile dreptului comun, cumpărătorul având următoarele posibilităŃi:

� să ceară executarea silită a obligaŃiilor de către vânzător, în natură sau, după caz, prin echivalent (despăgubiri);

� să ceară rezoluŃiunea (desfiinŃarea) contractului plus daune-interese (despăgubiri) pentru prejudiciul cauzat;

� să invoce excepŃia de neexecutare în cazul când cumpărătorul nu şi-a executat încă obligaŃiile proprii.

• Cumpărătorul, la rândul lui, este obligat: � să plătească preŃul; � să preia fondul de comerŃ; � să suporte cheltuielile vânzării dacă nu s-a prevăzut altfel. 3.3. Aportul în societate al fondului de comerŃ Fondul de comerŃ poate constitui aport la capitalul social al unei societăŃi

comerciale, fiind un aport în natură de bun incorporal. Titularul fondului de comerŃ se obligă prin actele constitutive ale societăŃii, să transmită

dreptul de proprietate sau numai dreptul de folosinŃă asupra fondului de comerŃ şi, evident, să-l predea societăŃii.

Aportul în societate al fondului de comerŃ se deosebeşte de vânzarea-cumpărarea acestuia întrucât, în cazul aportului, în locul fondului de comerŃ, asociatul primeşte părŃi sociale sau acŃiuni, pe câtă vreme în cazul vânzării, vânzătorul primeşte de la cumpărător (dobânditor) preŃul fondului de comerŃ vândut.

3.4. LocaŃiunea fondului de comerŃ O altă operaŃiune juridică privitoare la fondul de comerŃ este locaŃiunea (închirierea). LocaŃiunea fondului de comerŃ este reglementată de două categorii de norme

juridice: � dispoziŃiile legale din dreptul comun, respectiv din Codul civil (art. 1410-1450); � dispoziŃiile legale cu caracter special, prevăzute în Legea nr. 15/1990 art. 32 şi în

OrdonanŃa Guvernului nr. 12/1993 privind organizarea licitaŃiilor pentru achiziŃiile publice de bunuri şi servicii.

Conform dreptului comun aplicabil locaŃiunii, principalele obligaŃii ale părŃilor sunt:

55

• ObligaŃiile locatorului În primul rând, potrivit art. 1420 pct. 1 C. civ., locatorul are obligaŃia de a preda lucrul

dat în locaŃiune, împreună cu accesoriile sale, în stare corespunzătoare folosinŃei. În al doilea rând, locatorul are obligaŃia efectuării reparaŃiilor necesare pentru ca bunul

închiriat să poată fi folosit, cu excepŃia cazului când părŃile contractante au convenit ca aceste reparaŃii să fie efectuate de locatar (art. 1420 pct. 2 C. civ.).

În al treilea rând locatorul are obligaŃia potrivit art. 1420 pct. 3 C. civ., să-l garanteze pe locatar împotriva evicŃiunii care provine atât din fapta proprie, cât şi din fapta terŃei persoane.

În cazul evicŃiunii (tulburarea folosinŃei) care provine de la o terŃă persoană legea distinge între tulburarea de fapt şi tulburarea de drept.

Potrivit art. 1426 C. civ., în cazul unei tulburări de fapt locatarul se poate apăra singur prin intermediul acŃiunilor posesorii.

În cazul tulburărilor de drept, locatarul îl poate chema în garanŃie pe locator pentru a răspunde în cazul când terŃa persoană dovedeşte că are un drept asupra bunului închiriat.

În cazul evicŃiunii, locatarul are dreptul să ceară, fie rezilierea contractului cu obligarea locatorului la plata daunelor-interese, fie reducerea corespunzătoare a chiriei, dacă evicŃiunea este parŃială.

Totodată locatorul răspunde şi pentru viciile lucrului închiriat, în baza art. 1442 C. civ., indiferent dacă viciile existau la momentul încheierii contractului sau au apărut ulterior, deoarece locatorul se obligă să asigure folosinŃa lucrului, obligaŃie care se execută în mod succesiv.

În cazul neîndeplinirii obligaŃiei de garanŃie pentru viciile lucrului, locatarul are ca şi în cazul precedent două posibilităŃi:

� fie să ceară rezilierea contractului, cu plata de daune-interese; � fie să pretindă reducerea corespunzătoare a chiriei, potrivit gradului de folosinŃă a

bunului închiriat. De exemplu, calculatoarele închiriate o dată cu întregul mobilier al biroului sunt defecte;

în această situaŃie, există obligaŃia locatorului de garanŃie pentru viciile lucrului. • ObligaŃiile locatarului În primul rând, potrivit art. 1429 alin. 1 C. civ., locatarul are obligaŃia de a se folosi de

bunul închiriat, ca un bun proprietar şi potrivit destinaŃiei determinată prin contract. Aşadar, în cazul închirierii fondului de comerŃ, acesta trebuie folosit conform

„specializării” sale (comerŃ, producŃie etc.) în caz contrar, locatorul având posibilitatea rezilierii contractului.

De exemplu, dacă spaŃiul închiriat era destinat unei farmacii nu se poate amenaja un aprozar în spaŃiul respectiv.

ObligaŃia locatarului de a se comporta ca un „bun proprietar” implică suportarea de către locatar a tuturor cheltuielilor necesare întreŃinerii bunului pentru a fi restituit locatorului, în starea în care a fost predat.

În al doilea rând, locatarul are obligaŃia să plătească chiria stabilită (art. 1429 C. civ.), la termenele prevăzute în contract.

În cazul neexecutării obligaŃiei de plată a chiriei, locatorul poate să ceară fie executarea silită a obligaŃiilor, fie rezilierea contractului cu plata daunelor-interese cuvenite pentru prejudiciul ce i-a fost cauzat.

În al treilea rând, locatarul are obligaŃia restituirii lucrului, la încetarea locaŃiunii, în starea în care a fost predat. Restituirea lucrului închiriat poate fi cerută de locator fie pe baza contractului încheiat, deci a unei acŃiuni personale, fie printr-o acŃiune în revendicare, evident, dacă locatorul este proprietarul bunului (fondului de comerŃ) închiriat.

56

O altă obligaŃie a locatarului este aceea de a apăra lucrul (fondul de comerŃ) împotriva uzurpărilor (art. 1433 C. civ.) de tot felul ce provin de la terŃe persoane.

Locatarul are obligaŃia de a-l înştiinŃa pe locator, pentru a se putea înlătura orice tentativă de uzurpare (folosire fără drept) din partea terŃelor persoane. În caz contrar, locatarul va răspunde faŃă de locator pentru prejudiciul ce i s-a cauzat (de exemplu, prin prescripŃia extinctivă a dreptului la acŃiunile posesorii dacă a pierdut termenul legal privind introducerea acŃiunilor posesorii).

Potrivit dreptului comun, există posibilitatea sublocaŃiunii şi cesiunii contractului de locaŃiune.

SublocaŃiunea bunului închiriat se poate realiza numai dacă sunt îndeplinite următoarele condiŃii:

� să nu se fi interzis prin contractul de locaŃiune, posibilitatea sublocaŃiunii; � să se fi cerut, în prealabil, consimŃământul locatorului (dacă în contract s-a prevăzut

acest lucru); � sublocaŃiunea să nu contravină prevederilor contractului de locaŃiune (mai cu seamă,

cu privire la destinaŃia bunului închiriat). Efectele contractului de sublocaŃiune Contractul de sublocaŃiune produce efecte între părŃile contractante. Aşadar,

locatorul (proprietar) este terŃ faŃă de contractul de sublocaŃiune şi deci nu există acŃiune directă între acesta şi sublocatar.

Cu toate acestea, locatorul beneficiază de o garanŃie specială (privilegiu) potrivit art. 1730 C. civ. şi în virtutea acestei garanŃii el poate sechestra bunurile mobile corporale (de exemplu, mărfurile - componente ale fondului de comerŃ - în limita chiriei datorate pentru trecut şi pentru chiria viitoare).

Cesiunea contractului de locaŃiune Ca natură juridică, cesiunea este, de fapt, o vânzare a dreptului de folosinŃă. Cesiunea contractului de locaŃiune este admisibilă în aceleaşi condiŃii ca şi în cazul

sublocaŃiunii, şi în plus, fiind vorba despre o cesiune de creanŃă trebuie să fie îndeplinite condiŃiile de formă prevăzute de art. 1393 C. civ. necesare opozabilităŃii cesiunii faŃă de terŃele persoane (în principal faŃă de locator) respectiv, cesiunea trebuie să fie notificată locatorului (debitorului cedat) sau acceptată în formă autentică de către acesta.

3.5. GaranŃia reală mobiliară asupra fondului de comerŃ Ca oricare bun mobil, fondul de comerŃ poate face obiectul unui contract de garanŃie

reală mobiliară. Reglementările legale în materie sunt Codul civil art. 1685-1694 şi Legea nr. 99/199912

prin care s-au abrogat în mod expres dispoziŃiile art. 478-489 din Codul comercial referitoare la gajul comercial.

Aceste dispoziŃii nu vizează în mod special, fondul de comerŃ, aşa cum există în dreptul francez (le nantissement du fonds de commerce).

Potrivit dispoziŃiilor din Codul civil, gajul reprezintă garanŃia pe care o dă creditorul, cu privire la un bun al său, cu scopul ca la scadenŃă, în cazul neachitării datoriei, creditorul să-şi îndestuleze creanŃa din bunul dat în gaj sau din vânzarea lui.

Contractul de gaj este un contract real, aşa încât pentru formarea lui este nevoie de remiterea materială a bunului gajat; de aceea, de regulă, gajul este cu deposedare.

Cu toate acestea, în dreptul comercial, de regulă, garanŃia reală mobiliară (gajul) este fără deposedare, pentru a-l lăsa pe comerciant să-şi continue activitatea. Practica şi teoria în materie au considerat că fondul de comerŃ trebuie să rămână în posesia comerciantului iar

57

garanŃia reală mobiliară (indisponibilizarea) să se realizeze prin remiterea simbolică către creditor a titlurilor şi documentelor privitoare la fondul de comerŃ.

Cunoaşterea dispoziŃiilor legale privind garanŃia reală mobiliară asupra fondului de comerŃ prezintă un deosebit interes practic mai cu seamă pentru încheierea contractelor de creditare.

Contractul de garanŃie reală mobiliară produce efecte juridice şi este opozabil terŃilor dacă s-au respectat dispoziŃiile legale referitoare la formă şi mai cu seamă la condiŃiile privind publicitatea. Astfel, garanŃia reală mobiliară se va constata într-un înscris care trebuie înregistrat la grefa tribunalului unde se păstrează un exemplar al acesteia şi, de asemenea, potrivit art. 21 din Legea nr. 26/1990, republicată şi modificată, garanŃia reală mobiliară asupra fondului de comerŃ trebuie înregistrată în registrul comerŃului.

În Titlul VI din Legea nr. 99/1999 legiuitorul stabileşte regimul juridic al garanŃiilor reale mobiliare destinate să asigure îndeplinirea unei obligaŃii civile sau comerciale născute din orice contract încheiat între persoane fizice sau juridice.

DispoziŃiile prevăzute în acest titlu al actului normativ referitoare la ordinea de prioritate şi la publicitatea garanŃiilor reale mobiliare sunt aplicabile şi amanetului aşa cum este reglementat în art. 1685-1696 C. civ.

Potrivit art. 6(1) din titlul VI al Legii nr. 99/1999, „Se consideră cuprinse în domeniul de aplicare al prezentului titlu toate bunurile mobile corporale sau necorporale”, ceea ce înseamnă că şi fondul de comerŃ este supus acestor dispoziŃii.

De altfel, legiuitorul reglementează în mod expres acest lucru în art. 10 (3), în care prevede următoarele: „GaranŃia reală poate să aibă ca obiect un bun mobil individualizat sau determinat generic ori o universalitate de bunuri mobile. În cazul în care bunul afectat garanŃiei constă într-o universalitate de bunuri mobile, inclusiv un fond de comerŃ, conŃinutul şi caracteristicile acestuia vor fi determinate de părŃi până la data constituirii garanŃiei reale. În acest caz nu este necesar ca părŃile care compun bunurile afectate garanŃiei să se afle într-o stare de interdependenŃă funcŃională”.

GaranŃia reală mobiliară se constituie numai pe baza unui contract de garanŃie în formă autentică sau prin înscris sub semnătură privată ce trebuie semnat de debitor.

Pe durata contractului de garanŃie debitorul poate administra sau poate dispune de bunul care face obiectul garanŃiei şi de produsele acestuia, inclusiv prin închiriere, constituirea altei garanŃii sau vânzare (art. 21 alin. 1).

Bunul care face obiectul garanŃiei poate fi pus sub sechestru în favoarea unui creditor (art. 21 alin. 2).

Dacă bunul care face obiectul garanŃiei este înlocuit cu un alt bun acesta din urmă este considerat produsul primului şi va constitui obiectul garanŃiei respective, cu excepŃia cazului în care debitorul face proba contrarie.

Sistemul de publicitate şi ordinea de preferinŃă a garanŃiilor reale În capitolul III din Titlul VI al Legii nr. 99/1999 legiuitorul prevede publicitatea şi

ordinea de preferinŃă a garanŃiilor reale mobiliare. CondiŃia de publicitate faŃă de terŃele persoane este îndeplinită din momentul înscrierii

avizului de garanŃie reală la Arhiva de GaranŃii Reale Mobiliare, denumită Arhivă. Arhiva Electronică de GaranŃii Reale Mobiliare este un sistem de evidenŃă a priorităŃii garanŃiei reale mobiliare, structurată pe persoane şi bunuri.

Dacă o garanŃie reală este lovită de nulitate, înscrierea în Arhivă nu conferă valabilitate garanŃiei, ceea ce înseamnă că înscrierea are doar rolul de a face opozabilă faŃă de terŃi garanŃia constituită.

58

Guvernul, prin Autoritatea de Supraveghere (instituŃie guvernamentală desemnată de Guvern) concesionează prin licitaŃie publică dreptul de exploatare a arhivei către orice persoane (fizice sau juridice) care îndeplinesc condiŃiile prevăzute în Regulamentul de aplicare a legii.

Orice creditor care, fără a fi parte într-un contract de garanŃie are un privilegiu prin simplul efect al legii, inclusiv privilegiul statului, are prioritate asupra garanŃiei reale a creditorului asupra bunului în cauză numai în momentul în care privilegiul îndeplineşte condiŃia de publicitate prin înscrierea acestuia la Arhivă sau prin posesia bunului.

Executarea garanŃiilor reale mobiliare, inclusiv asupra fondului de comerŃ, se face potrivit dispoziŃiilor cuprinse în capitolul 5 al titlului VI din Legea nr. 99/1999.

Astfel, în cazul în care debitorul nu îşi îndeplineşte obligaŃia, creditorul are dreptul de a-şi satisface creanŃa cu bunul afectat garanŃiei. În acest scop, creditorul are dreptul să ia în posesie, în mod paşnic, bunul afectat garanŃiei sau produsele rezultate din valorificarea acestuia precum şi titlurile sau înscrisurile care constată dreptul de proprietate al debitorului asupra bunului fără să fie nevoie de vreo autorizaŃie sau notificare prealabilă.

Dacă luarea în posesie a bunului de către creditor nu se poate face în mod paşnic, creditorul garantat poate să intre în posesia bunului prin intermediul executorului judecătoresc sau, după caz, al oricărui alt organ de executare (art. 67).

Dreptul creditorului de a lua în posesie bunul care face obiectul garanŃiei trebuie să se fi prevăzut în mod expres în contract (art. 62 (4)).

Creditorul poate solicita bunul afectat garanŃiei oricărei terŃe persoane care îl deŃine, dacă obligaŃia garanŃiei a ajuns la scadenŃă. Evident, acest drept poate fi exercitat numai dacă garanŃia reală are un grad de prioritate mai mare, potrivit dispoziŃiilor din titlul VI.

Creditorul poate vinde orice bun afectat garanŃiei chiar în cazul când acesta se află în posesia debitorului. Cumpărătorul bunului are acelaşi drept de a intra în posesia acestuia ca şi creditorul garantat, în condiŃiile prevăzute în titlul VI al Legii nr. 99/1999.

Vânzarea bunului care face obiectul garanŃiei se face, fie potrivit contractului de garanŃie, fie în lipsa unei prevederi exprese, potrivit Legii nr. 99/1999 (art. 69 alin. 3).

� VERIFICAłI-VĂ CUNOŞTINłELE 1. Firma comerciantului persoană fizică constă în: a) numele său civil; b) porecla sa; c) pseudonimul său; d) o denumire oarecare aleasă de comerciant; e) o denumire aleasă de comerciant care să arate obiectul comerŃului. 2. Fondul de comerŃ este: a) o universalitate de fapt mobiliară; b) o universalitate juridică imobiliară; c) o universalitate corporală; d) un bun imobil; e) o întreprindere de comerŃ. 3. Firma deosebeşte: a) un comerciant de alt comerciant; b) un comerŃ de alt comerŃ; c) un produs de alt produs;

59

d) o asociaŃie de o fundaŃie; e) un desen industrial de alt desen industrial. 4. Fondul de comerŃ adus de un asociat ca aport la capitalul social reprezintă: a) aport în natură de bunuri corporale; b) aport în natură de bun incorporal; c) aport în creanŃe; d) aport în lichidităŃi; e) nu poate reprezenta aport la capitalul social. 5. Aportul în societate al fondului de comerŃ.

60

61

C A P I T O L U L V

SOCIETĂłILE COMERCIALE

S e c Ń i u n e a 1 NoŃiune, natură juridică şi clasificare

1.1. NoŃiune şi natură juridică Societatea comercială poate fi privită cel puŃin în două sensuri: • ca o instituŃie juridică în sine, considerată a fi un organism, constituit de regulă pe

baze asociative, cu scopul obŃinerii unui anumit profit de către cei care s-au asociat, şi în vederea realizării unei activităŃi comerciale;

• ca un contract, cu caracteristici proprii, determinate de specificul scopului pentru care s-a realizat acordul de voinŃă.

Este de observat faptul că legislaŃia română nu defineşte nicăieri, în nici unul din sensuri, noŃiunea de societate comercială. A fost meritul doctrinei, care a încercat o asemenea definiŃie, plecând, de regulă, de la dispoziŃiile Codului civil, care, în art. 1491 defineşte societatea civilă, în sensul de contract de societate1 . De altfel, şi în doctrina de specialitate străină (de exemplu, în cea franceză), societăŃile comerciale sunt definite pornind de la noŃiuni apropiate, reglementate însă de Codul civil2 .

Cele două sensuri în care trebuie privită societatea comercială explică de altfel şi natura sa juridică cu totul specifică, natură ce rezultă din înŃelegerea conceptelor de societate-contract şi societate-instituŃie.

Astfel, concepŃia contractualistă, impusă de dezvoltarea teoriei contractelor în secolul trecut, explică existenŃa societăŃilor comerciale pornind de la condiŃiile de validitate impuse oricărui contract şi de la tehnicile contractualiste ce stabilesc raporturile în cadrul societăŃii formate (de exemplu, administrarea societăŃii are la bază un contract de mandat în baza căruia îşi desfăşoară activitatea administratorul).

Dezavantajele absolutizării unei asemenea teorii rezidă din aspectele specifice care conturează o societate comercială, aspecte ce nu pot fi explicate exclusiv prin mecanisme contractuale (de exemplu, o societate comercială intră efectiv în circuitul comercial numai după înregistrarea sa în registrul comerŃului, respectiv în baza unei formalităŃi administrative, astfel încât simpla manifestare de voinŃă a asociaŃilor nu ar fi suficientă pentru a activa însăşi societatea).

Totodată, o asemenea conceptualizare nu ar putea da nici o explicaŃie existenŃei societăŃilor de tip unipersonal (societăŃi cu răspundere limitată cu unic asociat, reglementate ca atare de legea română), deoarece acordul de voinŃă, fundamental pentru orice contract, lipseşte.

Aşa se explică de ce s-a încercat definirea societăŃii comerciale prin prismă instituŃională, pornind de la faptul că instituŃia juridică reprezintă un ansamblu de reguli care organizează într-o manieră imperativă şi durabilă un grup de persoane având un scop bine determinat.

1.2. Clasificarea societăŃilor comerciale

62

O primă clasificare a societăŃilor comerciale a fost realizată prin intermediul Legii privind transformarea fostelor unităŃi socialiste de stat în societăŃi comerciale şi regii autonome nr. 15/1990. Având în vedere momentul în care a fost adoptată această lege, ea a încercat să facă o delimitare a societăŃilor comerciale, Ńinând cont de titularul de capital. Astfel, conform Legii nr. 15/1990, societăŃile comerciale puteau fi:

� societăŃi cu capital integral de stat; � societăŃi cu capital mixt (de stat şi privat); � societăŃi cu capital integral privat. În ceea ce priveşte situaŃia societăŃilor comerciale cu capital integral de stat (societăŃi

care la momentul adoptării legii reprezentau majoritatea), acestea nu aveau calitatea de persoane juridice de drept public. Patrimoniul societăŃii aparŃinea societăŃii (aceasta având calitatea de proprietar), statul nefiind decât unic acŃionar, titular al capitalului societăŃii3 . O asemenea soluŃie, de altfel, este pe deplin îndreptăŃită, având în vedere că însăşi legea, în cuprinsul art. 20, stabileşte modul în care, în urma unei evaluări a patrimoniului, acesta va trece în proprietatea societăŃii comerciale.

După adoptarea Legii nr. 31/1990, s-a revenit la clasificarea societăŃilor comerciale după natura lor, în societăŃi de capitaluri şi societăŃi de persoane, având în vedere enumerarea formelor de societate, în cuprinsul legii. Alături de societăŃile de persoane şi cele de capital, ca societate de graniŃă, care împrumută atât trăsături specifice societăŃilor de persoane cât şi de la cele de capital s-a constituit societatea cu răspundere limitată, societate care, în special în actuala conjunctură social-economică din România, reprezintă forma cel mai des uzitată.

În doctrina de specialitate4 , s-au propus şi alte criterii de clasificare ale societăŃilor comerciale, respectiv:

• în funcŃie de răspunderea asociaŃilor: - societăŃi în care asociaŃii au răspundere limitată; - societăŃi în care asociaŃii au răspundere nelimitată. • în funcŃie de structura capitalului social: - societăŃile comerciale cu capitalul social împărŃit în acŃiuni; - societăŃile comerciale cu capitalul social împărŃit în părŃi de interese. • în funcŃie de titlurile de valoare: - societăŃi comerciale care emit titluri de valoare; - societăŃi comerciale care nu pot emite astfel de titluri. Este de observat însă că, în realitate, toate aceste clasificări sunt circumscrise împărŃirii

societăŃilor comerciale în societăŃi de persoane şi de capital, cu luarea în considerare a elementelor specifice societăŃii cu răspundere limitată. Astfel, de exemplu, în ceea ce priveşte răspunderea asociaŃilor, aceasta este nelimitată în cazul societăŃilor de persoane şi limitată la aportul la capitalul social, în cazul societăŃilor de capital. SocietăŃile cu răspundere limitată, după cum le indică şi numele, au împrumutat această trăsătură de la societăŃile de capital, asociaŃii în cadrul lor, având o răspundere limitată. La fel, societăŃile de capital presupun un capital social împărŃit pe acŃiuni, în timp ce societăŃile de persoane au capitalul social împărŃit în părŃi de interese. În cazul societăŃilor cu răspundere limitată, capitalul social este împărŃit în părŃi sociale, acestea reprezentând o formă specifică a părŃilor de interese5 .

SocietăŃile comerciale pot fi clasificate şi având în vedere modul lor de reglementare. Din acest punct de vedere, există:

• societăŃi comerciale reglementate de Legea generală, (Legea nr. 31/1990 republicată);

• societăŃi comerciale reglementate în legi speciale: - societăŃile bancare, reglementate de O.G. nr. 99/2006

63

- societăŃile agricole, reglementate de Legea nr. 36/1991; - societăŃile de asigurări, reglementate prin Legea nr. 32/2000, modificată. Prin O.U.G. nr. 30/2000, s-a modificat fundamental însăşi existenŃa regiilor

autonome, astfel cum acestea erau reglementate de Legea nr. 15/1990. În aceste condiŃii, o parte din aceste regii s-au desfiinŃat, o altă parte s-au transformat, şi în sfârşit, cele considerate a funcŃiona în domenii esenŃiale ce privesc interesele statului au continuat să existe în forma iniŃială. În ce priveşte cazul regiilor autonome transformate, acestea s-au reorganizat sub forma unor societăŃi naŃionale sau companii naŃionale, care însă s-au constituit şi sunt considerate a fi societăŃi comerciale, potrivit Legii nr. 15/1990.

De altfel, asemenea societăŃi cu un anumit specific se regăsesc şi în reglementările altor state. Astfel, de exemplu, în FranŃa6 , se consideră a fi societăŃi cu un statut juridic specific:

� societăŃi cooperatiste, în cadrul cărora asociaŃii sunt în acelaşi timp, fie muncitori angajaŃi în serviciul acelei societăŃi (cazul cooperativelor de producŃie), fie furnizori de produse pentru societatea respectivă, fie clienŃi (în cadrul unor cooperative de consum). Hotărârile în cadrul acestor forme societare, se adoptă conform regulii „un om, un vot”;

� societăŃi care presupun participarea muncitorilor, care, în mod obligatoriu, se constituie sub forma societăŃilor anonime, şi care permit participarea salariaŃilor la beneficii şi la gestionarea efectivă a societăŃii respective.

Similar, în momentul în care în România s-a urmărit ca prin lege să se asigure accelerarea privatizării, o formulă asemănătoare s-a introdus prin Legea nr. 77/1994 privind asociaŃiile salariaŃilor şi membrilor conducerii societăŃilor comerciale care se privatizează, abrogată prin OrdonanŃa de urgenŃă a Guvernului nr. 88/1997 privind privatizarea societăŃilor comerciale, lege prin care, printre altele, s-au constituit P.A.S.- urile.

� societăŃi cu capital variabil, societăŃi în cadrul cărora capitalul variază în mod constant, fie prin majorarea acestuia în urma vărsămintelor efectuate de asociaŃii existenŃi sau cei care doresc să dobândească o asemenea calitate, fie prin reducerea capitalului în mod periodic, în urma retragerii unor asociaŃi.

Astfel de clauze de variabilitate a capitalului sunt interzise în legislaŃia franceză, pentru cazul societăŃilor pe acŃiuni, altele decât cele de tip cooperatist sau a celor constituite ca atare, cu specificarea variabilităŃii capitalului, începând cu anul 1981, an în care în dreptul francez au fost asimilate dispoziŃiile celei de-a doua directivă europeană din 13 decembrie 1976.

���� societăŃi economice mixte, constituite prin asocierea capitalului privat cu o colectivitate publică.

Din 1983, s-au admis astfel de asocieri şi la nivel local, constituindu-se societăŃi economice mixte locale. Astfel de societăŃi pot fi comparate cu societăŃile cu capital majoritar de stat, având în vedere faptul că ele trebuie constituite în mod obligatoriu sub forma unor societăŃi pe acŃiuni, iar capitalul majoritar este deŃinut de puterea publică. De asemenea, în cadrul organismelor de decizie votul majoritar aparŃine tot autorităŃii, fie ea locală sau centrală. Scopul constituirii unor asemenea societăŃi constă în realizarea în comun a exploatării unor servicii publice cu caracter comercial sau industrial, sau pentru alte activităŃi de interes general pentru societate.

Este de observat faptul că şi legislaŃia română admite astfel de asocieri, dar numai în baza unor contracte de asociere în participaŃiune, asociaŃia astfel creată, fiind, conform Codului comercial, lipsită de personalitate juridică. IntervenŃia statului sau a organelor sale în cadrul unor societăŃi comerciale este posibilă, dar numai în situaŃia în care statul participă în calitate de simplă persoană juridică, şi nu ca autoritate.

���� societăŃi naŃionalizate7 , în cadrul cărora statul deŃine integral capitalul social.

64

Chiar dacă după anul 1986, ca urmare a unor noi reglementări, s-a urmărit un transfer de proprietate de la stat către sectorul privat, astfel de societăŃi au continuat să existe. Pentru a exista însă, ele trebuie expres şi limitativ a fi prevăzute de lege.

Se poate observa că, practic, astfel de societăŃi se aseamănă în principiu, cu regiile autonome existente în România, în sectoare de activitate de maxim interes pentru economia naŃională, şi acestea, conform OrdonanŃei de urgenŃă a Guvernului nr. 30/1997, nefiind decât acelea expres şi limitativ prevăzute de lege.

De asemenea, societăŃile sunt clasificate în doctrina franceză şi după obiectul de activitate, respectiv societăŃi constituite în sectorul imobiliar, în sectorul agricol, în sectorul bancar şi de credit, societăŃi pentru dezvoltarea regională, constituite ca instituŃii financiare specializate, de drept privat, societăŃi anonime şi cotate la bursă8 .

De asemenea, se pot constitui forme societare şi în cadrul profesiunilor liberale. De cele mai multe ori, aceste societăŃi se constituie sub forma societăŃilor civile, dar, începând cu anul 1991, s-au creat societăŃi pentru exerciŃiul profesiunilor liberale, sub forma unor societăŃi comerciale specifice9 .

La originea creării acestui tip de societăŃi, supuse practic regimului comercial, a stat considerarea – ca absolut necesară – acordării pentru profesiunile liberale a unor mijloace specifice pentru a face faŃă concurenŃei pe plan internaŃional, pentru a permite grupărilor profesionale să-şi constituie un capital suficient în vederea realizării cu succes a activităŃii profesionale, dar şi pentru a le înregimenta unui sistem fiscal mai avantajos10 .

���� Grupurile de interes economic Prin Legea nr. 161/200311 , inspirându-se din dreptul francez (grupările de interes

economic) legiuitorul reglementează pentru prima oară Grupurile de interes economic (GIE) şi Grupurile Europene de interes economic (G.E.I.E.) Titlul V, Capitolul II, art. 232-238, dispoziŃii care se completează cu Legea nr. 31/1990, republicată şi modificată privind simplificarea formalităŃilor la înregistrarea în registrul comerŃului a persoanelor fizice, asociaŃiilor familiale şi persoanelor juridice, înregistrarea fiscală a acestora, precum şi la autorizarea funcŃionării persoanelor juridice.

Cadrul conceptual Potrivit art. 118 alin. 1 al Legii nr. 161/2003, grupurile de interes economic reprezintă o

asociere între două sau mai multe persoane fizice sau juridice constituită pe o perioadă determinată, în scopul înlesnirii sau dezvoltării activităŃii economice a membrilor săi precum şi al îmbunătăŃiri rezultatelor activităŃii economice respective.

Din dispoziŃia legală citată rezultă aspectele definitorii ale grupului de interes economic respectiv:

• cadrul contractual (asociativ) al grupului; • subiectele participante care pot fi atât persoane fizice cât şi juridice; • durata determinată a grupului; • scopul – înlesnirea sau dezvoltarea activităŃii economice a membrilor săi precum şi al

îmbunătăŃirii rezultatelor economice. Grupul de interes economic este persoană juridică cu scop patrimonial, care poate

avea calitatea de comerciant sau necomerciant, iar activitatea economică a membrilor săi trebuie să se raporteze la activitatea principală a acestora şi să aibă doar caracter accesoriu faŃă de aceasta12 .

Trăsăturile grupului de interes economic Grupul de interes economic se aseamănă cu societăŃile de persoane, concret, cu

societăŃile în nume colectiv, în primul rând, prin caracterul intuitu personae, trăsătură din care decurg următoarele:

� numărul membrilor grupului nu poate fi mai mare de 20;

65

� grupul se poate constitui şi fără capital; � în cazul existenŃei unui capital, aportul membrilor poate fi de orice natură: lichidităŃi

(sume de bani), natură, creanŃe, muncă (industrie); � capitalul social este împărŃit în „părŃi de interes” care nu sunt reprezentate prin titluri

negociabile, iar transmiterea lor se poate face numai în condiŃiile legii şi ale actului constitutiv;

� răspunderea membrilor grupului este solidară şi nelimitată, cu excepŃia cazului când în actul constitutiv s-a prevăzut altfel;

� grupul nu poate emite acŃiuni, obligaŃiuni sau alte titluri negociabile; � grupul nu poate să fie membru al altui grup de interes economic sau grup european de

interes economic; � sediul grupului se poate muta şi într-un alt stat, dispunându-se radierea din registrul

comerŃului din România; � conducerea grupului de interes economic se realizează de adunarea generală a

membrilor grupului care hotărăşte, de regulă, cu unanimitate de voturi; � administrarea grupului revine, de regulă, membrilor grupului; � controlul de gestiune se face de către membrii grupului care pot să desemneze şi

cenzori; � dizolvarea grupului intervine pentru cauze comune societăŃilor comerciale şi pentru

alte cauze specifice societăŃilor în nume colectiv.

S e c Ń i u n e a 2 Formele societăŃilor comerciale

2.1. SocietăŃile de persoane

2.1.1. NoŃiuni generale

În societatea de persoane, ceea ce interesează e calitatea asociaŃilor şi nu capitalul aportat de aceştia în societate. La baza înfiinŃării unei societăŃi de persoane există încrederea între asociaŃi, fapt ce determină ca relaŃia care duce la constituirea unei societăŃi de persoane să fie „intuitu personae”.

Sunt societăŃi de persoane: • societăŃile în nume colectiv; • societăŃile în comandită simplă. Societatea în nume colectiv şi societatea în comandită simplă se constituie prin

contract de societate (art. 5 alin. 1 din Legea nr. 31/1990, republicată şi modificată prin Legea nr.441/2006).

2.1.2. Trăsăturile societăŃilor în nume colectiv

� AsociaŃii SocietăŃile de persoane sunt, în general, societăŃi cu număr mic de asociaŃi (minimum

2 asociaŃi) şi sunt considerate în doctrină „societăŃi închise”. Au caracter închis datorită relaŃiei „intuitu personae”, constituindu-se de regulă în

familie sau între persoane ale căror relaŃii se bazează pe încredere. În acelaşi timp, caracterul „închis” al societăŃilor este demonstrat şi prin faptul că un asociat nu poate fi înlocuit cu o altă persoană prin cesionarea tuturor părŃilor sociale de care dispune, decât dacă toŃi ceilalŃi asociaŃi sunt de acord.

� Capitalul social

66

În societăŃile de persoane legea nu prevede un minimum de capital social, dar acesta, firesc, trebuie să existe chiar din momentul constituirii societăŃii, pentru că altfel nu ar putea dobândi personalitate juridică. Orice persoană juridică trebuie să aibă un patrimoniu.

� Aporturile la capitalul social În societăŃile de persoane se admite a se aporta orice fel de bunuri: numerar, în natură

(bunuri corporale sau incorporale) şi creanŃe. Cu privire la aportul în muncă sau în industrie, deşi este admis în societăŃile de persoane, acesta nu reprezintă un aport la capitalul social13 .

� PărŃile sociale Capitalul social este divizat în părŃi sociale, numite în doctrină „părŃi de interese”, de

valoare egală, care nu sunt reprezentate prin titluri negociabile şi, în principiu, sunt netransmisibile. Cesiunea părŃilor sociale sau transmiterea lor în caz de deces al unui asociat operează numai dacă în actul constitutiv al societăŃii s-a prevăzut în mod expres continuarea activităŃii cu moştenitorii celui decedat.

� Răspunderea asociaŃilor Răspunderea asociaŃilor este solidară şi nelimitată14 . Răspunderea este solidară, în sensul că dacă patrimoniul social nu este suficient pentru

plata datoriilor societăŃii, creditorii pot urmări pe oricare dintre asociaŃi pentru acoperirea creanŃelor. Asociatul care a plătit va avea acŃiune în regres (recurs) împotriva celorlalŃi coasociaŃi debitori, fiecare urmând să răspundă în funcŃie de modul cum au convenit să participe la beneficii şi pierderi. În lipsa unei asemenea prevederi contractuale, asociaŃii vor răspunde proporŃional cu cota de participare la capitalul social.

Aşadar, solidaritatea asociaŃilor există numai în raport cu creditorii societăŃii. În schimb, între asociaŃi, obligaŃiile sunt divizibile, în funcŃie de modul de participare la beneficii şi pierderi al fiecărui asociat.

Răspunderea este nelimitată, în sensul că fiecare asociat răspunde pentru datoriile societăŃii, inclusiv cu bunurile proprii, aşa încât, în momentul constituirii societăŃii, asociaŃi trebuie să declare „averea proprie”, deci bunurile mobile şi imobile pe care le au în patrimoniul propriu.

Deşi asociaŃii răspund nelimitat, totuşi aceştia pot invoca un beneficiu de discuŃiune. Potrivit acestui drept, asociaŃii acŃionaŃi de către creditori pot solicita acestora să urmărească, în primul rând, societatea pentru acoperirea creanŃelor şi, numai dacă aceasta nu plăteşte, să fie urmărite bunurile fiecărui asociat (art. 3 pct. 2 din Legea nr. 31/1990, republicată şi modificată).

� Conducerea, administrarea şi controlul Conducerea societăŃilor de persoane revine adunării generale a asociaŃilor. Hotărârile

în adunările generale se adoptă, de regulă, cu unanimitate de vot. Administrarea şi reprezentarea societăŃilor în relaŃiile cu terŃii se face de către unul

sau doi administratori (geranŃi) care, de regulă, sunt asociaŃi, dar pot fi şi terŃe persoane. Controlul activităŃii economico-financiare se realizează, de regulă, de către asociaŃi,

aceştia având posibilitatea să desemneze unul sau mai mulŃi cenzori. � Dizolvarea Dizolvarea societăŃilor de persoane se produce pentru cauze generale, comune tuturor

formelor de societăŃi comerciale, dar şi pentru unele cauze specifice, respectiv: moartea, incapacitatea, falimentul, retragerea sau excluderea unui asociat, în condiŃiile prevăzute de art. 229 din Legea nr. 31/1990, republicată şi modificată.

Cu privire la cauzele specifice de dizolvare se impune o precizare legată de falimentul unui asociat. Datorită existenŃei acestei cauze s-a pus problema dacă în societăŃile de persoane asociaŃii dobândesc calitatea de comerciant.

67

În doctrina de specialitate, opinia majoritară este aceea că asociaŃii nu devin comercianŃi prin participarea la o societate calificată „de persoane” şi că legiuitorul a avut în vedere situaŃia când un asociat este chiar o societate comercială aflată în stare de faliment15 , ori un comerciant – persoană fizică.

2.1.3. Trăsăturile societăŃilor în comandită simplă

În general, trăsăturile analizate pentru societăŃile în nume colectiv se regăsesc şi în cazul societăŃilor în comandită simplă. Cu toate acestea există unele diferenŃieri datorită particularităŃilor societăŃii în comandită simplă.

Societatea în comandită simplă presupune două categorii de asociaŃi: - asociaŃii comanditari; - asociaŃii comanditaŃi. AsociaŃii comanditari sunt cei care au puterea de comandă a societăŃii, care finanŃează

societatea, fără a participa în mod direct la coordonarea şi administrarea patrimoniului acesteia.

AsociaŃii comanditaŃi lucrează sub comanda comanditarilor, ei fiind aceia care administrează efectiv societatea.

AsociaŃii comanditari răspund numai în limita aportului la capitalul social, pe câtă vreme asociaŃii comanditaŃi răspund în mod solidar şi nelimitat, ca şi asociaŃii în societatea în nume colectiv.

În cazul acestei societăŃi, situaŃia asociaŃilor comanditaŃi e asemănătoare cu aceea a asociaŃilor din societăŃile în nume colectiv. Societatea este legal constituită dacă în denumirea sa cuprinde numele a cel puŃin unuia dintre asociaŃii comanditaŃi.

Societatea în comandită simplă îşi încetează existenŃa în cazul decesului, dispariŃiei, punerii sub interdicŃie a unui asociat, dacă în contract nu există o clauză de continuare a societăŃii cu moştenitorii. La fel ca şi în cazul societăŃilor în nume colectiv, excluderea sau retragerea asociaŃilor comanditaŃi este cauză de dizolvare a societăŃii.

În ambele cazuri nu se admite societatea de tip unipersonal. O societate în nume colectiv este valabil constituită dacă are cel puŃin doi asociaŃi, în timp ce o societate în comandită simplă e valabil constituită dacă are cel puŃin un asociat comanditar şi un asociat comanditat.

2.1.4. Avantajele şi dezavantajele societăŃilor de persoane

SocietăŃile de persoane prezintă următoarele avantaje: � asociaŃii pot aporta la capitalul social bani, bunuri şi creanŃe; � pentru constituirea societăŃii, legea nu prevede un minim de capital social; � controlul activităŃii societăŃii se face de asociaŃi, nefiind nevoie de cenzori. SocietăŃile de persoane prezintă următoarele dezavantaje: � răspunderea asociaŃilor este solidară şi nelimitată; � părŃile sociale nu pot fi negociate; � în principiu, părŃile sociale nu se pot transmite nici măcar moştenitorilor, cu excepŃia

cazului când s-a prevăzut în actul constitutiv acest lucru; � sunt societăŃi închise, terŃele persoane neavând posibilitatea de a dobândi calitatea de

asociaŃi, decât în cazurile prevăzute în actul constitutiv. 2.2. SocietăŃile de capital

68

SocietăŃile de capital presupun ca element de esenŃă capitalul aportat de către asociaŃii-acŃionari, capitalul având mai multă relevanŃă decât calităŃile asociaŃilor.

Sunt societăŃi de capital: • societăŃile pe acŃiuni; • societăŃile în comandită simplă pe acŃiuni.

2.2.1. SocietăŃile pe acŃiuni

���� Constituire SocietăŃile pe acŃiuni se constituie în baza unui act constitutiv, ce trebuie să cuprindă

obligatoriu atât elementele specifice ale contractului de societate, cât şi cele ale statutului de funcŃionare.

Specific societăŃilor pe acŃiuni este faptul că ele se pot constitui atât prin subscripŃie instantanee, la fel ca orice altă societate comercială, membrii fondatori aportând la capital sumele de bani şi, eventual alte bunuri la care s-au obligat, cât şi prin subscripŃie publică în baza unui prospect de emisiune.

� AcŃionarii SocietăŃile pe acŃiuni sunt societăŃi mari ce presupun un număr mare de acŃionari la

constituire. Cu toate acestea, se pot constitui şi numai cu doi acŃionari. � Capitalul social Capitalul social obligatoriu la constituire, stabilit prin lege, este minim 90 000 RON.

Capitalul social se poate constitui numai în bani şi în natură. În cazul societăŃii pe acŃiuni care se constituie prin subscripŃie simultană, legea impune,

ca la constituire să fie vărsat minim 30% din aportul fiecărui acŃionar la capitalul social subscris, pentru aportul în numerar urmând ca diferenŃa să fie achitată în termen de 12 luni de la data înmatriculării societăŃii. Dacă există aporturi în natură diferenŃa se varsă în termen de 2 ani de la data înmatriculării societăŃii.

� AcŃiunile Capitalul social este împărŃit în acŃiuni, reprezentate prin titluri negociabile şi

transmisibile atât pe pieŃe financiare organizate (cum sunt bursele de valori), cât şi pe pieŃe neorganizate, mai cu seamă când acŃiunile nu sunt cotate la bursă. AcŃiunile sunt transmisibile atât prin acte juridice „inter vivos” (vânzare, donaŃie), cât şi prin acte juridice „mortis causa” (testament).

AcŃiunile sunt nominative (atunci când în conŃinutul lor este înscris titularul dreptului) sau la purtător (simpla deŃinere a acestora valorând titlu de proprietate).

O societate de capital poate emite ca titluri de valoare atât acŃiuni, cât şi obligaŃiuni. � Răspunderea acŃionarilor Principala obligaŃie a acŃionarilor se referă la plata acŃiunilor subscrise. Răspunderea acŃionarilor pentru datoriile societăŃii este limitată la valoarea acŃiunilor pe

care le deŃine fiecare. � Conducerea, administrarea şi controlul Conducerea societăŃii se face pe principiul majorităŃii voturilor acŃionarilor şi nu al

unanimităŃii. Organul de conducere este adunarea generală a acŃionarilor, care poate fi ordinară sau extraordinară.

Administrarea societăŃii se realizează, de regulă, de către un consiliu de administraŃie şi, eventual, de un comitet de direcŃie. Este posibil ca administrarea societăŃii să poată fi efectuată şi numai de un singur administrator (conform art. 137 alin. (1) din Legea nr. 31/1990, republicată), cu excepŃiile prevăzute în legea modificatoare a legii societăŃilor comerciale nr. 441/2006.

69

Totodată, potrivit actualelor reglementări (Legea nr.441/2006) administrarea societăŃilor pe acŃiuni se poate face de către consiliul de supraveghere şi directoratul (sistemul dualist).

Controlul activităŃii societăŃii se realizează, în mod obligatoriu, de o comisie de cenzori formată din minimum 3 cenzori şi tot atâŃia supleanŃi, dacă prin actul constitutiv nu se prevede un număr mai mare. În toate cazurile numărul cenzorilor trebuie să fie impar (conform art. 159 din Legea nr. 31/1990, republicată şi modificată.

SocietăŃile comerciale care sunt supuse obligaŃiei legale de auditare vor fi auditate de către auditori financiari.

De asemenea, societăŃile care sunt administrate potrivit sistemului dualist trebuie să fie auditate.

� Dizolvarea Dizolvarea societăŃilor de capital se produce pentru cauze generale, comune tuturor

societăŃilor comerciale, dar şi pentru cauze speciale, în situaŃia în care nu mai sunt îndeplinite condiŃiile prevăzute de lege la constituire, respectiv:

� dacă numărul minim de acŃionari a scăzut sub limita prevăzută de lege, cu excepŃia cazului când s-a realizat completarea lui în termenul de 9 luni prevăzut de lege.

� dacă limita minimă a capitalului social s-a redus şi nu s-a dispus completarea lui în termenul prevăzut de lege.

2.2.2. SocietăŃile în comandită pe acŃiuni

SocietăŃile în comandită pe acŃiuni presupun împărŃirea acŃionarilor în două categorii: comanditaŃi şi comanditari.

ComanditaŃii au răspundere solidară şi nelimitată pentru debitele societăŃii, în timp ce comanditarii au o răspundere limitată doar la aportul lor la capitalul social. În rest, toate celelalte trăsături specifice societăŃilor pe acŃiuni se regăsesc şi în cazul societăŃilor în comandită pe acŃiuni.

2.2.3. Avantajele şi dezavantajele societăŃilor de capital

SocietăŃile de capital prezintă următoarele avantaje principale: - răspunderea acŃionarilor este limitată la valoarea acŃiunilor subscrise; - acŃiunile sunt titluri negociabile şi transmisibile. SocietăŃile de capital prezintă următoarele dezavantaje principale: - existenŃa un număr minim de acŃionari, respectiv doi; - existenŃa unui capital social minim prevăzut de lege, 90 000 RON 2.3. Societatea cu răspundere limitată 2.3.1. ParticularităŃi

Societatea cu răspundere limitată este o formă intermediară de societate comercială între societăŃile de persoane şi societăŃile de capitaluri. Este formă intermediară deoarece, în unele privinŃe, se aseamănă cu societăŃile de persoane, iar sub alte aspecte cu cele de capitaluri, prezentând însă şi particularităŃi proprii care îi justifică autonomia.

Societatea cu răspundere limitată este o formă de societate comercială apărută mai târziu în activitatea comercială. Prima oară a fost reglementată în anul 1892 în Germania, fiind

70

preluată în 1925 în FranŃa, iar în România şi-a găsit consacrarea abia prin Legea nr. 31/1990, republicată şi modificată.

Această formă de societate a fost iniŃiată din nevoia de a satisface anumite cerinŃe ale activităŃii comerciale. Într-adevăr, societăŃile de persoane (în special societatea în nume colectiv) asigurau condiŃiile pentru folosirea capitalurilor mici, iar societăŃile de capitaluri (mai ales societatea pe acŃiuni) erau adecvate utilizării capitalurilor mari, destinate unor afaceri de mare anvergură. Era nevoie de o formă de societate care să fie adaptată exigenŃelor fructificării capitalurilor mijlocii. Acest lucru s-a realizat prin introducerea societăŃii cu răspundere limitată, ca formă mixtă, care împrumuta anumite caractere atât de la societăŃile de persoane, cât şi de la societăŃile de capitaluri.

2.3.2. Trăsăturile societăŃii cu răspundere limitată

•••• Constituire Societatea cu răspundere limitată poate fi definită ca o societate constituită – pe baza

deplinei încrederi – de două sau mai multe persoane, care pun în comun anumite bunuri, pentru a desfăşura o activitate comercială, în vederea împărŃirii beneficiilor, şi care răspund pentru obligaŃiile sociale în limita aportului lor.

Societatea cu răspundere limitată se constituie în baza unui act constitutiv care cuprinde elementele specifice contractului de societate, dar şi cele specifice statutului de funcŃionare. În cazul societăŃilor cu unic asociat, actul constitutiv va presupune, evident, numai statutul de funcŃionare.

• AsociaŃii Societatea cu răspundere limitată se bazează pe încrederea asociaŃilor ca şi în cazul

societăŃii în nume colectiv. Datorită acestui fapt, numărul asociaŃilor este limitat, iar părŃile sociale nu sunt liber cesibile.

Societatea cu răspundere limitată este o structură juridică destinată unui număr mic de asociaŃi, legea impunând ca numărul de asociaŃi să nu fie mai mare de 50.

• Capitalul social În cazul societăŃilor cu răspundere limitată, legea stabileşte un capital minim pentru

constituire, respectiv 200 RON. Capitalul social se constituie din aporturile aduse de asociaŃi la constituire, aporturi care

pot consta în bani sau în natură, legea neadmiŃând în cazul societăŃilor cu răspundere limitată şi aportul în creanŃe, conform art. 16 alin. (3) din Legea nr. 31/1990, republicată şi modificată.

•••• PărŃile sociale Capitalul social, în cazul societăŃilor cu răspundere limitată este împărŃit în părŃi sociale,

considerate a fi titluri de valoare nenegociabile, care nu sunt liber transmisibile, operând, în cazul cesiunii acestora regulile specifice stabilite de art. 202 din Legea nr. 31/1990, republicată.

Valoarea nominală minimă a unei părŃi sociale este stabilită de lege la 10 RON, părŃile sociale în care este împărŃit capitalul social fiind întotdeauna de valoare egală.

•••• Conducerea, administrarea şi controlul Conducerea societăŃilor cu răspundere limitată este asigurată de adunarea generală a

asociaŃilor, aceasta având atribuŃii esenŃiale cu privire la funcŃionarea societăŃii. În adunarea generală, hotărârile se adoptă, de regulă, cu majoritate absolută de voturi, în afara cazurilor expres prevăzute de lege când se cere o majoritate calificată.

71

Administrarea societăŃii se realizează prin intermediul unuia sau mai multor administratori, numiŃi prin actul constitutiv, sau aleşi de adunarea generală din rândul asociaŃilor sau ca persoane din afara societăŃii.

Controlul este asigurat fie prin intermediul cenzorilor sau auditorului financiar (numirea acestora fiind obligatorie în cazul în care numărul asociaŃilor este mai mare de 15, conform art. 199 alin. 3 din Legea nr. 31/1990, republicată), fie direct de către asociaŃii care nu au şi calitatea de administrator.

•••• Răspundere După cum rezultă şi din denumire, în societatea cu răspundere limitată răspunderea

asociaŃilor este limitată. La fel ca şi în cazul societăŃii pe acŃiuni, aceştia răspund pentru obligaŃiile sociale numai în limita aporturilor la capitalul social.

• Dizolvare Societatea cu răspundere limitată se dizolvă atât pentru cauze generale, comune tuturor

societăŃilor comerciale, cât şi pentru cauze specifice, multe dintre acestea regăsindu-se însă şi în cazul societăŃilor de persoane: moartea, incapacitatea, interdicŃia, retragerea, excluderea unui asociat, dacă nu există în actul constitutiv clauză de continuare a activităŃii cu moştenitorii celui decedat sau dacă, rămânând un singur asociat, nu se hotărăşte transformarea societăŃii în societate cu răspundere limitată cu unic asociat.

2.3.3. Societatea cu unic asociat

Legea română recunoaşte şi societăŃile unipersonale, sub forma societăŃilor cu răspundere limitată cu un singur asociat, situaŃie care poate fi calificată ca o ficŃiune juridică recunoscută şi răspândită în practica societăŃilor comerciale.

Asociatul unic poate să fie atât persoană fizică, cât şi persoană juridică. O persoană, fizică sau juridică, nu poate fi asociat unic decât într-o singură societate cu răspundere limitată.

În practică, se procedează la întocmirea unei declaraŃii, de regulă, în formă autentică, prin care asociatul unic arată că nu mai are o altă societate cu răspundere limitată în care să fie asociat unic.

Asociatul unic este cel care exercită atribuŃiile adunării generale existentă în cazul societăŃilor cu mai mulŃi asociaŃi.

Asociatul unic poate avea calitatea de salariat al societăŃii. Asociatul unic poate fi administratorul societăŃii. Potrivit art.1961 alin.4 din Legea nr.

31/1990, modificată prin Legea nr. 441/2006 şi prin O.U.G. nr. 82/2007, dispoziŃiile privitopare la administrarea societăŃilor pe actiuni nu sunt aplicabile societăŃilor cu răspundere limitată ceea ce înseamnă că, administratorii pot fi salariaŃii societăŃii.

2.3.4. Avantajele şi dezavantajele societăŃilor cu răspundere limitată

SocietăŃile cu răspundere limitată prezintă următoarele avantaje16 principale: � asociaŃii răspund numai în limita aportului adus la capitalul social al societăŃii; � controlul activităŃii poate fi realizat chiar de către asociaŃi, cu excepŃia cazului când

trebuie desemnat cel puŃin un cenzor sau auditor financiar; � asociatul se poate retrage din societate în condiŃiile prevăzute în actul constitutiv şi în

Legea societăŃilor comerciale nr. 31/1990, republicată; SocietăŃile cu răspundere limitată prezintă următoarele dezavantaje: � cesiunea părŃilor sociale se face numai în concordanŃă cu dispoziŃiile legale şi potrivit

dispoziŃiilor statutare sau ale actului constitutiv unic. FaŃă de alte persoane, cesiunea părŃilor sociale se face numai dacă există consimŃământul asociaŃilor care reprezintă

72

cel puŃin 3/4 din capitalul social, în actul constitutiv fiind posibil de stipulat chiar clauze mai drastice pentru cesiune (de exemplu, aprobarea acesteia cu unanimitate de voturi);

� aportul la capitalul social poate să constea fie numai în numerar, fie în natură şi numerar. În societăŃile cu răspundere limitată aportul în creanŃe sau în industrie (în muncă) este interzis. Potrivit art. 16 din Legea nr. 31/1990, republicată, aporturile în numerar sunt obligatorii la constituirea oricărui tip de societate. Din redactarea textului de lege rezultă că aporturile în numerar trebuie să existe numai la constituirea societăŃii. În schimb, în cazul majorării capitalului social pot exista numai aporturi în natură. Indiferent de situaŃie însă, aportul în natură trebuie să se predea în momentul constituirii societăŃii;

� capitalul social trebuie să fie vărsat integral în momentul constituirii societăŃii (art.91 din legea nr.31/1990, republicată, modificată prin Legea nr. 441/2006

� relaŃiile dintre asociaŃi au la baza încrederea reciprocă ce există între aceştia, aspect ce apropie mai mult, din acest punct de vedere, societăŃile cu răspundere limitată de societăŃile de persoane, dar, totodată restrânge sfera de mişcare a asociaŃilor, în special în ce priveşte luarea deciziilor.

SecŃiunea 3 Contractul de societate

3.1. NoŃiune şi caracteristici 3.1.1. NoŃiune

Potrivit art. 1491 Cod civil: „Societatea este un contract prin care două sau mai multe persoane se învoiesc să pună ceva în comun cu scop de a împărŃi foloasele ce ar putea deriva”.

Aşadar, contractul de societate este un acord de voinŃă prin care două sau mai multe persoane convin să constituie un fond comun din aporturile individuale, pentru a desfăşura o activitate comercială în urma căreia să obŃină un profit pe care să-l împartă între ei, de regulă, în funcŃie de valoarea aportului adus de fiecare la constituirea fondului comun (capitalul social).

Ceea ce este specific contractului de societate este prezenŃa elementului subiectiv („afectio societatis”), care constă în intenŃia, fiecărui asociat de a afecta societăŃii aportul său individual, în schimbul împărŃirii beneficiului realizat de societate ca urmare a desfăşurării activităŃii în comun.

73

3.1.2. Caracterele juridice ale contractului de societate

Contractul de societate este un contract cu titlu oneros, comutativ şi formal. Caracterul cu titlu oneros al contractului rezultă explicit din cuprinsul art. 1491 C.civ.

Astfel, fiecare asociat urmăreşte un „avantaj” patrimonial, un câştig care se concretizează în profitul net realizat de societate.

Contractul de societate are caracter comutativ, în sensul că întinderea obligaŃiilor pe care şi le asumă fiecare asociat este cunoscută din momentul realizării acordului de voinŃă.

Contractul de societate este un contract formal, întocmindu-se într-una din formele prevăzute de lege.

3.2. CondiŃiile generale (de fond) impuse pentru validitatea

contractului de societate comercială Contractul de societate trebuie să îndeplinească condiŃiile generale de fond, comune

tuturor contractelor (cele prevăzute în art. 948-968 C. civ., respectiv capacitatea părŃilor, consimŃământul, obiectul şi cauza).

În plus, în contractele de societate trebuie să fie avute în vedere şi aspectele referitoare la aporturile la capitalul social, participarea asociaŃilor la beneficii şi pierderi, precum şi concretizarea condiŃiilor referitoare la „affectio societatis”.

3.2.1. Capacitatea juridică a părŃilor

Orice act juridic, deci şi contractul de societate comercială se încheie în mod valabil dacă subiectele participante au capacitate de folosinŃă şi capacitate de exerciŃiu deplină.

Asociatul – persoană fizică sau juridică – trebuie să aibă capacitatea prevăzută de lege, deoarece constituirea unei societăŃi comerciale presupune stipularea unor aporturi, care înseamnă, de fapt, o diminuare a patrimoniului celui care aportează, indiferent dacă aportul este în bani, în natură sau în creanŃe.

3.2.2. ConsimŃământul

ConsimŃământul este o latură a voinŃei asociaŃilor de a se asocia şi de a desfăşura în comun o activitate comercială în scopul obŃinerii unui profit pe care să-l împartă.

VoinŃa asociaŃilor trebuie să fie conştientă şi liber exprimată, cu scopul de a produce efecte juridice, şi să nu fie afectată de vreun viciu de consimŃământ, respectiv de eroare, dol sau violenŃă.

� Eroarea presupune o falsă reprezentare a realităŃii cu privire la persoana sau persoanele cu care se asociază cel al cărui consimŃământ se află în eroare sau cu privire la identitatea obiectului contractului sau la calităŃile esenŃiale ale acestuia.

Practic, având în vedere faptul că în cazul societăŃilor de persoane, contractul de societate este un contract „intuitu persoane”, relevanŃă majoră are eroarea cu privire la persoana cocontractantă.

� Dolul reprezintă o eroare provocată de asociaŃi, prin folosirea unor mijloace dolosive, frauduloase.

S-ar putea pune problema existenŃei dolului în cazul subscrierii de acŃiuni pe baza unui bilanŃ fals, întocmit astfel, cu intenŃia de a induce în eroare un asociat şi a-l determina să subscrie la capitalul social.

� ViolenŃa se manifestă ca o formă de constrângere datorată unei ameninŃări cu un rău fizic sau psihic.

74

Acest viciu de consimŃământ poate fi analizat însă, doar din punct de vedere teoretic. Practic, este greu de imaginat că o persoană consimte să se asocieze cu o altă persoană care a folosit constrângerea fizică sau morală pentru a o determina să-şi exprime consimŃământul.

În toate situaŃiile când se constată existenŃa vreunui viciu de consimŃământ sancŃiunea va fi nulitatea relativă a contractului.

3.2.3. Obiectul contractului

Obiectul contractului de societate nu se confundă cu obiectul societăŃii. Obiectul contractului de societate comercială constă în prestaŃiile la care s-au obligat

părŃile contractante, în timp ce obiectul societăŃii constă în activităŃile pe care urmează să le realizeze societatea, respectiv: producŃie, comerŃ, import-export, prestare de servicii, executare de lucrări.

Ca în cazul oricărui contract, şi în contractul de societate comercială, obiectul trebuie să fie determinat sau determinabil, să constea într-o prestaŃie a celui ce se obligă, să fie real, posibil, licit, moral şi să nu contravină regulilor de convieŃuire socială.

Obiectul este ilicit ori de câte ori se prevăd activităŃi, operaŃiuni contrare legii sau dacă este inserată în contract aşa-numita „clauză leonină”, prin care se prevede, fie că una din părŃi participă la încasarea beneficiilor în totalitatea lor, fie că un asociat nu va fi obligat să suporte eventualele pierderi (ceea ce înseamnă că acesta va participa numai la profit nu şi la pierderi).

Există unele activităŃi ale societăŃii comerciale care sunt incluse într-una din categoriile admise de lege şi pentru care societatea este obligată să obŃină avizul prealabil al organului de stat competent în domeniul respectiv. De exemplu, pentru comercializarea de produse farmaceutice este necesar avizul Ministerului SănătăŃii sau pentru operaŃiuni bancare este nevoie de obŃinerea avizului Băncii NaŃionale a României, ş.a.m.d.

Dacă obiectul contractului de societate comercială lipseşte, este ilicit sau imoral sau contravine regulilor de convieŃuire socială, sancŃiunea va fi nulitatea absolută a contractului.

În situaŃia în care societatea s-a înfiinŃat şi se constată ulterior că obiectul nu îndeplineşte condiŃiile prevăzute de lege, pe lângă nulitatea absolută a contractului, societatea respectivă se va dizolva, iar patrimoniul acesteia va fi lichidat.

3.2.4. Cauza (scopul) contractului

MotivaŃia încheierii contractului de societate constă în crearea unei comunităŃi de bunuri afectate realizării activităŃii de comerŃ, cu scopul obŃinerii unui profit care urmează a fi împărŃit între asociaŃi, fie în funcŃie de cota de participare la capitalul social, fie în funcŃie de înŃelegerea asociaŃilor care pot stabili un alt procent de participare a fiecăruia la împărŃirea beneficiilor.

Cauza contractului de societate trebuie să fie reală, licită, morală şi în concordanŃă cu regulile de convieŃuire socială. Nerespectarea acestor condiŃii are drept consecinŃă nulitatea absolută a contractului de societate încheiat, asociaŃii fiind repuşi în situaŃia anterioară realizării acordului de voinŃă.

Dacă desfiinŃarea contractului, ca efect al constatării nulităŃii, se produce după începerea activităŃii, asociaŃii vor fi îndreptăŃiŃi atât la restituirea aportului fiecăruia la capitalul social, cât şi la repartizarea beneficiilor şi, eventual, a pierderilor înregistrate până la momentul desfiinŃării.

75

3.3. Aportul la capitalul social - condiŃie de fond specială a contractului de societate comercială

3.3.1. DefiniŃie şi importanŃă

În sensul art. 1492 alin. 2 C. civ., aportul constă în aducerea în comun a unui bun. Se poate aporta fie dreptul de proprietate asupra bunului, fie numai folosinŃa asupra acestuia. Deşi formularea cuprinsă în textul de lege este imprecisă, totuşi este evident că prin aport se înŃelege transmiterea unui drept din patrimoniul celui care aportează în patrimoniul societăŃii comerciale sau chiar prestarea unui serviciu. În contraprestaŃie, asociatul va primi una sau mai multe părŃi sociale sau acŃiuni.

Termenul „aport” are un dublu sens: - aport în sens de obligaŃie de aportare; - aport în sens de bunuri care formează obiectul raportului obligaŃional de aportare. Aporturile nu sunt proprii numai contractului de societate. Există aporturi şi în cazul

unor structuri economice, lipsite de personalitate juridică, cum ar fi asociaŃiunea în participaŃiune (art. 251-256 C.com.).

Cu toate acestea, aporturile au cel mai important rol în cazul societăŃilor comerciale, întrucât din momentul reunirii lor, aporturile formează patrimoniul iniŃial al societăŃii (capitalul social).

OperaŃiunea juridică de aportare se prezintă sub forma unui contract cu titlu oneros şi translativ de drepturi.

Dacă aportul constă în transmiterea dreptului de proprietate, aportatorul are aceleaşi obligaŃii ca vânzătorul, inclusiv obligaŃia de garanŃie pentru vicii şi pentru evicŃiune, în timp ce societatea comercială are drepturile asemănătoare cumpărătorului, din contractul de vânzare-cumpărare.

În privinŃa obligaŃiilor, societatea este obligată să atribuie asociatului părŃi sociale sau acŃiuni care conferă titularului drepturi patrimoniale de creanŃă cu privire la dividende, precum şi drepturi nepatrimoniale (respectiv, dreptul de a alege şi de a fi ales în organele de conducere ale societăŃii).

DiferenŃa între „vânzare” şi „aportare” constă în faptul că, în cazul vânzării, părŃile contractante cunosc existenŃa şi întinderea prestaŃiilor, în timp ce în cazul aportării asociatul cunoaşte numai valoarea bunurilor pe care le aportează primind în contraprestaŃie părŃi sociale sau acŃiuni, dar nu cunoaşte cu certitudine dacă va încasa beneficii. ObŃinerea de beneficii depinde de activitatea societăŃii, care este influenŃată de aşa numitele „riscuri în afaceri”.

Dacă obligaŃia de aportare se referă la transmiterea dreptului de folosinŃă, asociatul are aceleaşi obligaŃii ca şi locatorul din contractul de locaŃiune.

Aporturile care formează patrimoniul iniŃial al societăŃii pot fi inegale şi de natură diferită. În toate cazurile aporturile trebuie să fie efective. AbsenŃa aporturilor sau fictivitatea unui aport poate să antreneze nulitatea absolută a contractului de societate.

De exemplu, este fictiv aportul unui bun fără valoare (brevet de invenŃie perimat). De asemenea, nu se admite aportul unui bun grevat de sarcini (ipotecă, gaj) a cărui valoare este cu mult superioară valorii bunului aportat18 .

3.3.2. Obiectul obligaŃiei de aportare

� Aportul în numerar Aportul în numerar este aportul în bani (lichidităŃi) şi este cel mai utilizat. Potrivit art. 16 alin. (1) din Legea nr. 31/1990, republicată, aporturile în numerar sunt

obligatorii la constituirea oricărei forme de societate.

76

Aportul în numerar nu trebuie confundat cu finanŃarea societăŃii, prin efectuarea unor depuneri de bani de către asociaŃi. AsociaŃii pot să avanseze diferite sume de bani societăŃii, pe baza unui contract de împrumut, sume de bani care se înregistrează în contul curent al societăŃii. Spre deosebire de aceste împrumuturi (finanŃări) pe care le pot face asociaŃii, aportul în numerar este înregistrat în situaŃia financiară în contul „capital”.

Conform art. 68 din Legea nr. 31/1990, republicată, aportul la capitalul social nu este purtător de dobânzi.

� Aportul în natură Aportul în natură poate să constea în următoarele: bunuri imobile, mobile, fond de

comerŃ, brevete de invenŃie, în general orice bunuri de producŃie care sunt în circuitul comercial şi pot fi transmise în patrimoniul unei societăŃi comerciale.

Aportul în natură este posibil la orice formă de societate comercială şi trebuie evaluat din punct de vedere economic (art.16 alin.2 din Legea nr.31/1990, republicată şi modificată prin Legea nr. 441/2006, evaluare care trebuie făcută de un specialist, respectiv expert de specialitate

� SoluŃia legiuitorului este dată în scopul ocrotirii intereselor creditorilor întrucât capitalul social reprezintă gajul creditorilor care ar putea fi defavorizaŃi printr-o evaluare lăsată la aprecierea celui care aportează bunurile;

� Aportul în creanŃe Aportul în creanŃe (titluri) este posibil în cazul societăŃilor de persoane şi printr-o

interpretare „per a contrario” şi în cazul societăŃii pe acŃiuni care se constituie prin subscripŃie simultană.

În legislaŃia română, legiuitorul ocrotind-o pe cesionară (respectiv societatea comercială) a dispus prin art. 84 din Legea nr. 31/1990, republicată şi modificată ca cedentul (asociatul) să răspundă în mod solidar cu debitorul cedat pentru efectuarea plăŃii creanŃelor cedate. Cedentul dispune însă de acel beneficiu de discuŃiune în sensul că poate să pretindă societăŃii cesionare să-l urmărească pe debitorul cedat şi numai dacă acesta este insovabil cedentul să fie obligat la plată.

Dacă cedentul asociat ar fi un fidejusor (garant) al debitorului cedat societatea cesionară ar putea să-l urmărească direct pe cedent pentru acoperirea creanŃelor, căci potrivit art. 42 alin. 2 C. com., fidejusorii răspund în mod solidar cu cei ale căror creanŃe le garantează. Cedentul asociat desigur nu poate fi calificat fidejusor al debitorului cedat însă, potrivit art. 84 alin. (2) din Legea nr. 31/1990, republicată şi modificată va răspunde de suma datorată dacă nu s-a obŃinut plata de la debitorul cedat, plus dobânda calculată din ziua scadentă creanŃelor aportate.

� Aportul în muncă (industrie) Aportul în muncă constă în angajamentul pe care şi-l asumă asociatul de a desfăşura o

activitate în societate punând la dispoziŃia acesteia cunoştinŃe, tehnici profesionale, deci de a efectua o muncă în contul societăŃii sau de a presta un serviciu, inclusiv diligenŃele sau demersurile făcute de fondatori în timpul constituirii societăŃii.

Aportul în muncă (industrie) are următoarele trăsături: ���� reprezintă o prestaŃie cu caracter succesiv şi pentru viitor; Potrivit art. 16 alin. (4) din Legea nr. 31/1990, republicată şi modificată, prestaŃiile în

muncă nu pot constitui aport la formarea sau majorarea capitalului social. Aporturile în muncă nu fac parte din capitalul social pentru că ele nu pot servi drept

garanŃie (gaj) pentru creditori, dar sunt socotite aporturi în societate în patrimoniul social. ���� aportul în muncă nu conferă asociatului dreptul la părŃi sociale ci doar dreptul de a

participa la beneficii şi la împărŃirea activului social, rămânând obligat să participe la pierderi.

77

���� evaluarea aportului în muncă se poate face convenŃional şi, în lipsa vreunei stipulaŃiuni, se aplică art. 1511 alin. 2 C. civ. potrivit căruia, aportul în muncă reprezintă partea cea mai mică în numerar sau în natură adusă de un alt asociat.

Aportul în muncă este exclus în cazul societăŃilor cu răspundere limitată şi admisibil doar la societăŃile de persoane, dar ca aport în patrimoniul societăŃii, în schimbul căruia asociatuil participă la beneficii şi pierderi.

3.4. Capitalul social Suma aporturilor asociaŃilor, mai puŃin aportul în muncă, formează capitalul social. Bunurile care compun capitalul social au un regim juridic diferit de cel aplicabil

celorlalte bunuri care se află în patrimoniul societăŃii. Capitalul social prezintă un dublu interes: juridic şi contabil. Din punct de vedere juridic, capitalul social reprezintă gajul creditorilor sociali. - Orice modificare de capital (structura capitalului social, valoarea etc.) trebuie

să respecte normele legale de publicitate, în principal, efectuarea menŃiunii în registrul comerŃului.

- Reducerea capitalului şi majorarea lui se face în condiŃiile prevăzute de lege, cu respectarea dreptului de opoziŃie al creditorilor în cazul reducerii capitalului, al fuziunii şi al dizolvării societăŃii.

Capitalul social poate fi majorat din noi aporturi, fie din dividende, sau din rezervele societăŃii. Capitalul social prezintă interes şi pentru asociaŃi deoarece dreptul la dividende şi la conducerea societăŃii (adoptarea deciziilor) depinde de procentul pe care îl deŃine fiecare asociat din capitalul social.

Din punct de vedere contabil, capitalul se distinge de activul patrimonial. În momentul constituirii societăŃii, activul patrimonial se identifică cu capitalul social. Disocierea între capital şi patrimoniu apare imediat după înregistrarea în contabilitate a primelor datorii ale societăŃii, respectiv cele care izvorăsc din cheltuielile ocazionate cu înfiinŃarea societăŃii. Ulte-rior, în măsura în care societatea obŃine beneficii (profit), activul patrimonial creşte, depăşind capitalul social.

Pe plan contabil, în bilanŃ, capitalul social apare la pasiv, căci societatea are obligaŃia restituirii aporturilor către asociaŃi în momentul dizolvării şi lichidării societăŃii. Cu toate acestea, bunurile aportate figurează la activ şi numai din punct de vedere valoric apar la pasivul patrimoniului (ca datorii ale societăŃii faŃă de asociaŃi).

Capitalul social nominal se delimitează de fondurile proprii. Fondurile proprii cuprind capitalul şi rezervele. Acestea sunt sumele investite de asociaŃi

spre deosebire de sursele exterioare de finanŃare (împrumuturile). 3.5. Participarea la profit şi pierderi 3.5.1. NoŃiunea de profit

Scopul constituirii unei societăŃi comerciale este, în principal, obŃinerea de profit care urmează să fie împărŃit între asociaŃi.

78

ObŃinerea de profit şi partajarea lui între asociaŃi este un scop comun tuturor formelor de asociere chiar dacă este o societate civilă sau o asociaŃiune în participaŃiune.

Ceea ce particularizează societatea comercială este faptul că, pe lângă obŃinerea de profit şi împărŃirea lui, societatea urmăreşte şi obŃinerea unor economii.

Singurele structuri instituŃionale de drept privat care nu urmăresc împărŃirea profitului şi nici a economiilor sunt asociaŃiile cu scop nelucrativ, căci cele cu scop lucrativ pot obŃine rezultate financiare care să servească dezvoltării lor.

Profitul poate fi definit ca un câştig pecuniar sau un câştig material care ajută la formarea averii asociaŃilor.

Această definiŃie nu este în toate cazurile valabilă căci, profitul poate consta nu numai în sume de bani ci şi în alte bunuri materiale.

Există societăŃi care împart asociaŃilor cu titlu de profit bunurile pe care le-au produs (de exemplu, societăŃile constituite în agricultură).

3.5.2. Raportul dintre profit şi dividende

Profitul nu se confundă cu dividendele. Potrivit art. 67 din Legea nr. 31/1990, republicată şi modificată, dividendul este

cota-parte din profit ce se va plăti fiecărui asociat. Aşadar, dividendul este o parte din profit şi deci nu se poate confunda cu acesta.

Dividendele constau întotdeauna în sume de bani. Criteriile de împărŃire (distribuire) a dividendelor AsociaŃii, de comun acord pot stabili criteriile de distribuire a dividendelor. În lipsa unei

stipulaŃiuni exprese, dividendele se vor plăti în proporŃie cu cota de participare la capitalul social.

Dividendele se pot distribui numai dacă există profituri determinate potrivit legii (art. 67 alin. (3) din Legea nr. 31/1990, republicată şi modificată.

Profiturile sunt fictive în cazul când încheierea exerciŃiului financiar al societăŃii nu există profit distribuabil. Dacă se distribuie profituri fictive, operaŃiunea este ilicită şi are drept consecinŃă răspunderea chiar penală a administratorului, dacă fapta întruneşte elementele constitutive ale infracŃiunii de înşelăciune sau a altei fapte prevăzută de legile penale sau cele extrapenale.

Din punct de vedere civil, asociaŃii care au încasat dividende contrar dispoziŃiilor legale vor fi obligaŃi la restituirea lor către societate, dacă societatea dovedeşte că asociaŃii au cunoscut neregularitatea distribuirii sau, trebuiau să o cunoască (art. 67 alin.(4) din Legea nr. 31/1990, republicată şi modificată)

Dividendele se plătesc în termenul stabilit de către adunarea generală a asociaŃilor sau după cel stabilit prin legile speciale, dar nu mai târziu de 6 luni de la data aprobării situaŃiei financiare anuale aferentă exerciŃiului financiar încheiat. În caz contrar, societatea comercială va plăti daune-interese aferente perioadei de întârziere, la nivelul dobânzii legale (art. 67 alin. 2 din Legea nr. 31/1990, republicată şi modificată prin Legea nr. 441/2006), cu excepŃia cazului când în actul constitutiv s-a prevăzut o dobândă mai mare.

3.5.3. ÎmpărŃirea profitului şi suportarea pierderilor

Măsura diviziunii este determinată de valoarea aporturilor sociale, dacă nu se convine altfel, legea interzicând ca un asociat să perceapă totalitatea câştigurilor realizate şi să fie scutit de participarea la pierderi (clauză leonină). O asemenea clauză va fi nulă.

IntenŃia de a se asocia reprezintă voinŃa părŃilor de a aduce şi exploata ceva în comun, împărŃind foloasele şi riscurile (pierderile ce ar rezulta).

79

Efectul principal al contractului de societate este crearea societăŃii comerciale, ca persoană juridică, ca entitate distinctă de persoana asociaŃilor.

SecŃiunea 4

Constituirea societăŃilor comerciale 4.1. NoŃiuni generale Orice societate comercială se constituie parcurgându-se, în principal, două etape: • redactarea actului constitutiv şi, după caz, autentificarea acestuia în condiŃiile impuse

de lege; • înmatricularea societăŃii în registrul comerŃului. Procedura de constituire a societăŃilor comerciale este reglementată, în prezent, de Legea

nr. 31/1990, republicată şi modificată, Legea nr. 26/1990, privind registrul comerŃului, modificată.

• redactarea şi, după caz, autentificarea actului constitutiv; • autorizarea înfiinŃării societăŃii de către judecătorul delegat de la Oficiul registrului

comerŃului (după obŃinerea avizelor prealabile, necesare în cazurile prevăzute de lege);

• înmatricularea societăŃii în Registrul ComerŃului; • publicarea în Monitorul Oficial a încheierii de autorizare a înfiinŃării societăŃii; • obŃinerea codului unic de înregistrare. 4.2. Actul constitutiv al societăŃilor comerciale. Forma actului

constitutiv Actul constitutiv al societăŃii în nume colectiv sau al societăŃii în comandită simplă

este contractul de societate, iar al societăŃii pe acŃiuni, societăŃii în comandită pe acŃiuni sau societăŃii cu răspundere limitată este contractul de societate şi statutul. Contractul de societate şi statutul pot fi încheiate sub forma unui singur înscris, numit „act constitutiv unic”. Indiferent de denumirea pe care o are, actul constitutiv înseamnă de fapt, contractul care se încheie între asociaŃi.

� Regulă: Actul constitutiv se încheie sub semnătură privată. Se semnează de toŃi asociaŃii sau, în caz de subscripŃie publică, de fondatori.

� ExcepŃii: Actul constitutiv se încheie în formă autentică în cazul: � aportului la capitalul social a unui teren; � societăŃii în nume colectiv sau în comandită simplă; � societăŃii pe acŃiuni care se constituie prin subscripŃie publică. Actul constitutiv dobândeşte dată certă şi prin depunerea la Oficiul registrului

comerŃului (art. 5 alin. (7) din Legea nr. 31/1990, modificată). În alte condiŃii, data certă a actului constitutiv întocmit sub forma unui înscris sub semnătură privată se dobândeşte pe baza încheierii notarului public sau a unui cabinet de avocatură, potrivit art. 5 din Legea nr. 51/1995, republicată.

La autentificarea actului constitutiv sau, după caz, la darea de dare certă se va prezenta dovada eliberată de oficiul registrului comerŃului privind disponibilitatea firmei şi declaraŃia pe proprie răspundere privind deŃinerea calităŃii de asociat unic într-o societate cu răspundere limitată.

80

4.2.1. Fondatorii

Din punct de vedere teoretic, un aspect comun tuturor formelor de societăŃi comerciale este aceea legată de noŃiunea de „fondatori ai societăŃii”.

Legea face referire în două situaŃii la noŃiunea de fondator20 : ���� sunt fondatori, în temeiul art. 6 din Legea nr. 31/1990, republicată, semnatarii actului

constitutiv, precum şi persoanele care au un rol determinant în constituirea societăŃii; ���� sunt fondatori persoanele care demarează constituirea unei societăŃi pe acŃiuni prin

subscripŃie publică, întocmind prospectul de emisiune pe care urmează să îl dea publicităŃii. Pentru ca o persoană să poată fi considerată fondator, conform Legii nr.

31/1990, republicată şi modificată,ea trebuie să îndeplinească următoarele condiŃii: � să aibă capacitate deplină de exerciŃiu21 ; � să nu fi fost condamnat pentru gestiune frauduloasă, abuz de încredere, fals şi uz de

fals, înşelăciune, delapidare, mărturie mincinoasă, dare/luare de mită sau pentru orice altă infracŃiune reglementată de Legea nr. 31/1990, republicată şi modificată pentru infracŃiunile prevăzute la art.143-145 din Legea nr. 85/2006, privind procedura insolvenŃei, precum şi pentru infracŃiunile prevăzute de Legea nr. 656/2002 pentru prevenirea şi sancŃionarea spălării banilor

Pentru constituirea unei societăŃi comerciale, printre actele necesare ce urmează a se depune la Oficiul registrului comerŃului sunt şi declaraŃiile pe proprie răspundere ale asociaŃilor, prin care aceştia atestă faptul că îndeplinesc condiŃiile pentru a fi asociat (printre aceste condiŃii figurând şi cea referitoare la faptul că nu au fost condamnaŃi pentru una din infracŃiunile enumerate de art. 6 alin. (2) din Legea nr. 31/1990, republicată) .

4.2.2. ConŃinutul actului constitutiv

Indiferent de forma de societate, actul constitutiv trebuie să cuprindă unele menŃiuni comune, cum ar fi:

���� identificarea asociaŃilor; ���� denumirea societăŃii şi forma acesteia; ���� sediul principal şi eventualele sedii secundare (sucursale, puncte de lucru, birouri,

agenŃii etc.). În legătură cu sediul, art. 17 din Legea nr. 31/1990, modificată, prevede că la acelaşi sediu vor putea funcŃiona mai multe societăŃi, dacă cel puŃin o persoană este, în condiŃiile legii asociat în fiecare dintre aceste societăŃi; dacă imobilul, prin structura lui permite funcŃionarea mai multor societăŃi în încăperi diferite sau dacă, cel puŃin unul dintre asociaŃi este proprietar al imobilului ce urmează a fi sediul societăŃii.

���� obiectul de activitate, cu precizarea domeniului principal de activitate; ���� capitalul social subscris şi după caz vărsat; ���� organele de conducere, de administrare şi de control ale societăŃii; ���� modul de participare la profit şi pierderi; ���� cauzele de dizolvare şi modalitatea de lichidare a patrimoniului societăŃii. Orice act constitutiv trebuie semnat de fondatori. � În cazul societăŃilor de persoane şi al societăŃilor cu răspundere limitată, art. 7, 8

şi 81 din Legea nr. 31/1990, republicată şi modificată, stabileşte următoarele elemente care, în mod obligatoriu, trebuie cuprinse în actul constitutiv, alături de cele generale:

•••• numele şi prenumele, locul şi data naşterii, domiciliul şi cetăŃenia asociaŃilor, persoane fizice; denumirea, sediul şi naŃionalitatea asociaŃilor, persoane juridice;

Dacă se constituie o societate în comandită simplă, actul constitutiv trebuie să prevadă noŃiuni distincte cu privire la cele două categorii de asociaŃi: comanditaŃi şi comanditari.

• forma, denumirea, sediul şi, dacă este cazul, emblema societăŃii.

81

La autentificarea actului constitutiv se va prezenta dovada eliberată de Oficiul registrului comerŃului privind disponibilitatea firmei. Dovada rezervării firmei şi, eventual, a emblemei are o valabilitate de 3 luni, de la momentul înregistrării cererii. În situaŃia în care o firmă nu cuprinde elemente de deosebire faŃă de alte firme înregistrate, astfel încât să existe posibilitatea de a se produce confuzia cu alte firme înregistrate, Oficiul Registrului ComerŃului va refuza înscrierea acelei firme.

• obiectul de activitate al societăŃii. Potrivit art. 7 lit. c din Legea nr. 31/1990, republicată şi modificată, în actul constitutiv

trebuie să se precizeze domeniul şi activitatea principală a societăŃii respective, indicându-se, totodată, şi codul de identificare CAEN.

• capitalul social subscris şi cel vărsat, cu menŃionarea aportului fiecărui asociat, în numerar, în natură şi, după caz, în creanŃe, precum şi data când se va vărsa integral capitalul subscris.

Dacă se constituie o societate cu răspundere limitată, se vor preciza numărul şi valoarea nominală a părŃilor sociale, precum şi numărul părŃilor sociale atribuite fiecărui asociat pentru aportul său.

• asociaŃii care reprezintă şi administrează societatea sau administratorii neasociaŃi, persoane fizice sau juridice, puterile ce li s-au conferit acestora şi dacă ei urmează să le exercite împreună sau separat;

• partea fiecărui asociat la beneficii şi pierderi; • sucursalele, agenŃiile şi reprezentanŃele sau alte asemenea unităŃi fără personalitate

juridică, denumite „sedii secundare” sau dezmembrăminte ale societăŃii; • durata de funcŃionare a societăŃii, care poate fi determinată, pentru o anumită perioadă

de timp sau nedeterminată; • modul de dizolvare şi de lichidare a societăŃii. ���� În cazul societăŃilor de capital, conform art. 8 din Legea nr. 31/1990, republicată

şi modificată, trebuie avute în vedere, în mod obligatoriu, şi următoarele menŃiuni:

• identificarea asociaŃilor potrivit celor arătate pentru societăŃile de persoane şi cu răspundere limitată. Dacă se constituie o societate în comandită pe acŃiuni, se vor identifica separat asociaŃii comanditari şi asociaŃii comanditaŃi;

• forma de societate, denumirea şi sediul acesteia şi, atunci când este cazul, emblema societăŃii, cu aceleaşi precizări ca şi în cazul celorlalte forme de societate;

• obiectul de activitate al societăŃii, precizându-se domeniul şi activitatea principală; • capitalul social subscris şi cel vărsat. La constituire, capitalul social vărsat de fiecare acŃionar nu va putea fi mai mic de

30% din cel subscris , cu excepŃia cazului când prin lege se prevede altfel (de exemplu, în cazul societăŃilor bancare sau al societăŃilor pe acŃiuni care se constituie prin subscripŃie publică). Legea impune însă ca diferenŃa de capital subscris, să fie vărsat într-un termen de 12 luni de la înregistrarea societăŃii respective, pentru aportul în numerar şi de 2 ani pentru aportulş în natură.

În situaŃia în care acŃionarul nu-şi respectă obligaŃia de vărsare completă a diferenŃei de capital social în termenul impus de lege, conform art. 65 alin. (2) din Legea nr. 31/1990, republicată şi modificată acŃionarul culpabil este obligat la plata despăgubirilor şi după caz a dobânzilor legale, care se calculează de la momentul în care trebuia să se facă vărsământul.

• valoarea bunurilor ce constituie aport în natură, modul de evaluare a acestora şi numărul de acŃiuni acordate pentru acestea.

82

Aportul în natură la capital social, trebuie să fie transmis societăŃii în constituire din chiar momentul subscrierii acestuia;

• numărul şi valoarea nominală a acŃiunilor cu specificarea dacă sunt nominative sau la purtător.

Dacă acŃiunile sunt de mai multe categorii se va stabili în mod distinct pentru fiecare categorie în parte, numărul, valoarea nominală şi drepturile conferite acŃionarilor. Valoarea nominală a unei acŃiuni nu poate fi mai mică de 0,1 RON.

•••• administratorii societăŃii, su a directorilor în cazul sistemului dualist de administrare, precizându-se dacă aceştia sunt persoane fizice sau juridice.

În cazul în care administratorii sunt persoane fizice, se va arăta numele de familie şi prenumele acestora, locul şi data naşterii, domiciliul şi cetăŃenia. În cazul în care administratorii sunt persoane juridice, în actul constitutiv se va arăta denumirea, sediul şi naŃionalitatea acestora, inclusiv nominalizarea persoanei fizice care, în fapt, va exercita atribuŃiile administratorului persoană juridică.

Totodată, actul constitutiv trebuie să prevadă puterile ce le sunt conferite administratorilor şi modul în care aceştia urmează să-şi exercite prerogativele (împreună sau separat). Este posibil ca unii administratori să se bucure de drepturi speciale de reprezentare şi de administrare, caz în care se va face menŃiune expresă în acest sens.

� În cazul societăŃilor în comandită pe acŃiuni, societăŃi în care administrarea şi reprezentarea sunt asigurate de acŃionarii comanditaŃi, se vor menŃiona în mod expres:

•••• datele de identificare ale acestora; • cenzorii societăŃii, dacă sunt persoane fizice sau persoane juridice, arătându-se datele

referitoare la identitatea lor, întocmai ca şi în cazul administratorilor. În cazul societăŃilor de capital constituite prin subscripŃie instantanee, desemnarea

cenzorilor prin actul constitutiv are caracter obligatoriu; în cazul societăŃilor pe acŃiuni constituite prin subscripŃie publică, cenzorii sunt numiŃi în cadrul adunării constitutive, având în vedere faptul că art. 28 din Legea nr. 31/1990, republicată şi modificată enumeră printre atribuŃiile adunării constitutive şi numirea membrilor consiliului de administraŃie respectiv ai consiliului de supraveghere, numirea primilor cenzori sau, după caz, al primului auditor.

• durata societăŃii, cu aceleaşi precizări ca şi în cazul celorlalte forme de societăŃi comerciale;

• modul de distribuire a beneficiilor şi de suportare a pierderilor; • avantajele specifice rezervate membrilor fondatori persoane fizice; • determinarea acŃiunilor ce aparŃin acŃionarilor comanditari, în cazul societăŃii în

comandită pe acŃiuni; • operaŃiunile încheiate de asociaŃi în contul societăŃii ce se constituie şi pe care aceasta

urmează să le preia, precum şi sumele ce trebuie plătite pentru acele operaŃiuni; • modul de dizolvare şi de lichidare a societăŃii. 4.3. Aspecte specifice privind actul constitutiv şi constituirea

societăŃilor pe acŃiuni prin subscripŃie publică 4.3.1. NoŃiuni generale

SocietăŃile pe acŃiuni se pot constitui fie prin subscripŃie instantanee, fie prin subscripŃie publică.

83

În cazul subscripŃiei instantanee, procedura de constituire, este, în principiu, identică cu cea care intervine în cazul constituirii oricărei forme de societate comercială.

În cazul subscripŃiei publice, Legea nr. 31/1990, republicată şi modificată stabileşte o etapă prealabilă, care, practic, presupune însăşi procedura de realizare a subscripŃiei.

4.3.2. Prospectul de emisiune

Procedura de constituire a societăŃilor pe acŃiuni prin subscripŃie publică debutează cu întocmirea unui înscris numit prospect de emisiune care trebuie să îndeplinească condiŃiile de validitate de fond, de formă şi de procedură prevăzute de lege.

Scopul acestei faze procedurale este de a atrage economiile publicului pentru a subscrie acŃiuni necesare formării capitalului social al societăŃii.

� CondiŃiile de fond privind prospectul de emisiune Fondatorii societăŃii care au decis subscripŃia publică întocmesc un prospect de emisiune,

care cuprinde în conŃinutul său, în principal, elementele pe care trebuie să le cuprindă însuşi actul constitutiv al unei societăŃi pe acŃiuni, mai puŃin datele referitoare la administrarea şi controlul societăŃii. Totodată, în cuprinsul prospectului de emisiune trebuie stabilită, în mod expres, data închiderii subscripŃiei25.

� CondiŃii de formă privind prospectul de emisiune Prospectul de emisiune se întocmeşte în formă scrisă şi autentică, fiind semnat de

către toŃi membri fondatori. CondiŃia de formă impusă de lege prospectului de emisiune reprezintă o condiŃie de validitate pentru însuşi actul prealabil necesar la constituirea unei societăŃi pe acŃiuni prin această modalitate.

� CondiŃii de procedură privind prospectul de emisiune Fondatorii vor depune prospectul de emisiune la Oficiul Registrului ComerŃului din

judeŃul în care urmează a se stabili sediul societăŃii, actul astfel întocmit fiind supus unui control jurisdicŃional, asigurat de judecătorul delegat de la Oficiul Registrului ComerŃului. Judecătorul delegat va controla îndeplinirea condiŃiilor de fond şi de formă ale prospectului de emisiune. Concret, judecătorul delegat va controla:

� cuprinderea în conŃinutul prospectului de emisiune a tuturor elementelor care trebuie să se regăsească şi în conŃinutul actului constitutiv;

� menŃionarea expresă a datei închiderii subscripŃiei; � forma autentică a actului şi semnarea acestuia de către toŃi acŃionarii fondatori. În situaŃia în care din conŃinutul unui prospect de emisiune lipseşte unul din elementele

stabilite de lege pentru actul constituiv al unei societăŃi pe acŃiuni (mai puŃin aspectele legate de administrator şi cenzor), acesta va fi lovit de nulitate.

În măsura în care constată că prospectul cuprinde în conŃinutul său toate elementele impuse de lege, este semnat de către toŃi membrii fondatori şi îmbracă forma autentică, judecătorul delegat va autoriza publicarea prospectului . În măsura în care prospectul de emisiune nu cuprinde toate menŃiunile impuse de lege, este lovit de nulitate absolută.

În schimb, conform art. 18 alin. (4) din Legea nr. 31/990, republicată şi modificată, nu poate invoca nulitatea acel subscriitor care a luat parte la adunarea constitutivă sau care şi-a exercitat deja drepturile de acŃionar.

4.3.3. Subscrierea acŃiunilor

84

Prin intermediul subscrierii o persoană, denumită subscriitor, acceptă oferta fondatorilor de a face parte dintr-o societate pe acŃiuni, aportând o sumă de bani, cel puŃin egală cu nivelul nominal al unei acŃiuni al cărei proprietar va deveni astfel27 .

Din punct de vedere al subscriitorului, actul său are valoarea unui act unilateral de voinŃă, o declaraŃie proprie prin care se angajează să facă parte ca acŃionar din viitoarea societate ce urmează a fi constituită28 . Ca operaŃiune în sine însă, subscrierea apare ca act bilateral, fiind rezultatul realizării acordului între oferta fondatorilor şi acceptarea subscriitorilor29 .

Problema care s-a pus însă în doctrină a fost aceea de a califica dacă actul subscriitorului este un act civil sau de comerŃ, marea majoritate a doctrinei opinând în sensul că subscrierea de acŃiuni este un act de comerŃ, el fiind premergător constituirii unei societăŃi comerciale30 .

Persoanele care acceptă prospectul de emisiune îşi subscriu acŃiunile cu care intervin în societatea pe exemplarele prospectelor de emisiune vizate de judecătorul delegat.

Subscrierea propriu-zisă a acŃiunilor presupune: • atributele de identificare ale subscriitorului (nume, prenume/denumire,

domiciliu/sediu); • numărul acŃiunilor subscrise; • data în care s-a realizat subscrierea; • declaraŃia expresă că subscriitorul cunoaşte şi acceptă prospectul de emisiune, astfel

cum acesta a fost formulat. Subscrierea reprezintă o formă expresă de acceptare a intervenŃiei subscriitorilor în

cadrul societăŃii comerciale în formare şi aderarea la elementele de bază ale actului constitutiv. Cu toate acestea, conform art. 19 alin. (3) din Legea nr. 31/1990, republicată şi modificată, participările la beneficiile societăŃii, rezervate de fondatori în folosul lor, chiar dacă au fost acceptate de subscriitori, prin semnarea prospectului de emisiune, nu au efect decât în măsura în care sunt aparte aprobate în cadrul adunării constitutive.

4.3.4. Adunarea constitutivă

VoinŃa asociaŃilor şi a subscriitorilor de a constitui o societate pe acŃiuni prin subscripŃie publică este expres manifestată în cadrul adunării constitutive.

� Convocare Adunarea constitutivă se întruneşte după închiderea subscrierii pe baza convocării,

acŃiune ce revine în sarcina membrilor fondatori. În acest sens, membrii fondatori au obligaŃia ca într-un termen de maximum 15 zile de la

momentul închiderii subscrierii să convoace adunarea constitutivă, publicitatea convocării fiind asigurată prin Monitorul Oficial şi prin intermediul a două ziare de largă răspândire.

Convocarea publică trebuie realizată cu cel puŃin 15 zile înainte de data fixată pentru desfăşurarea adunării constitutive. ÎnştiinŃarea trebuie să cuprindă cel puŃin data şi locul de desfăşurare a adunării şi precizarea problemelor ce vor fi supuse discuŃiei.

� Participarea acceptanŃilor La adunarea constitutivă au dreptul să participe, alături de membrii fondatori, numai

persoanele care au acceptat subscripŃia. În acest scop, legea impune membrilor fondatori (împuterniciŃi cu organizarea adunării constitutive) să afişeze la locul unde urmează a se desfăşura adunarea, o listă a acceptanŃilor subscripŃiei, cu menŃionarea numărului de acŃiuni corespunzătoare pentru fiecare dintre acceptanŃi. Lista se afişează cu cel puŃin 5 zile înainte de data fixată pentru desfăşurarea adunării constitutive.

Adunarea constitutivă va avea loc la momentul stabilit în înştiinŃare, dar nu mai târziu de 2 luni de la momentul în care s-a încheiat subscripŃia.

85

Pentru ca o adunare constitutivă să fie legal constituită, în cadrul ei trebuie să participe cel puŃin jumătate plus unu din numărul total de acceptanŃi.

AcceptanŃii pot participa la adunarea constitutivă şi printr-un reprezentant, împuternicit pentru o asemenea operaŃiune printr-o procură specială. Legea nu admite însă ca un împuternicit să reprezinte mai mult de 5 acceptanŃi.

� Modul de votare În cadrul adunării constitutive, fiecare acceptant are dreptul la un singur vot, neavând

nici un fel de relevanŃă numărul acŃiunilor subscrise. AcceptanŃii care au subscris aporturi în natură nu pot participa la vot în situaŃia în care

se hotărăşte cu privire la evaluarea aporturilor lor în natură. Această regulă funcŃionează chiar şi în situaŃia în care acceptanŃii în cauză au subscris şi acŃiuni în numerar, sau au calitatea de reprezentanŃi ai altor acceptanŃi, fie ei chiar dintre aceia care au subscris numai acŃiuni în numerar.

În adunarea generală hotărârile se adoptă cu votul a jumătate plus unul din numărul celor prezenŃi, acceptanŃi şi membri fondatori.

4.3.5. Capitalul social

O societate comercială pe acŃiuni se poate constitui numai în măsura în care întregul capital prevăzut în prospectul de emisiune a fost subscris.

În ceea ce priveşte vărsarea efectivă a capitalului subscris, art. 21 alin. (1) din Legea nr. 31/1990, republicată şi modificată, pentru aportul în numerar fiecare acceptant are obligaŃia de a vărsa cel puŃin jumătate din valoarea acŃiunilor subscrise, diferenŃa urmând a fi vărsată într-un termen de maximum 12 luni de la momentul înmatriculării societăŃii. Dacă există şi aporturi în natură, acestea trebuie predate integral în momentul constituirii societăŃii.

Aportul în creanŃe este exclus în cazul societăŃii pe acŃiuni care se constituie prin subscripŃie publică31 .

Vărsămintele astfel efectuate de către acceptanŃii subscriitori se predau persoanelor special împuternicite în acest scop prin actul constitutiv al societăŃii.

În situaŃia în care în urma subscripŃiei publice a rezultat o valoare mai mare sau mai mică decât cea stabilită pentru capitalul social în prospectul de emisiune, membrilor fondatori le revine obligaŃia de a supune aprobării adunării constitutive modificarea capitalului social la nivelul subscripŃiei. Evident că reducerea capitalului social nu poate fi sub limita impusă de lege pentru constituirea legală a unei societăŃi pe acŃiuni, respectiv 90 000 RON.

4.3.6. Raportul de expertiză

Dacă există aporturi în natură, avantaje acordate fondatorilor, operaŃiuni încheiate de fondatori în contul societăŃii care se constituie şi pe care aceasta urma să le ia asupra sa, adunarea constitutivă numeşte unul sau mai mulŃi experŃi care îşi vor da avizul asupra evaluărilor (art. 26 alin. 1 din Legea nr. 31/1990, republicată şi modificată).

În situaŃia în care în adunarea constitutivă nu se hotărăşte cu privire la desemnarea experŃilor, sau cvorumul cerut de lege pentru adoptarea unei hotărâri cu privire la acest aspect nu este realizat, experŃii vor fi numiŃi de câtre judecătorul delegat de la Oficiul Registrului ComerŃului.

Conform art. 38 alin. 2 din Legea nr. 31/1990, republicată şi modificată, raportul întocmit de experŃi urmează a fi depus de către aceştia, în termen de 15 zile, la Oficiul Registrului ComerŃului, putând fi astfel examinat de creditorii personali ai asociaŃilor, sau de

86

orice alte persoane interesate. În urma expertizei astfel efectuate, se va proceda la o nouă convocare a adunării constitutive.

Conform art. 27 alin. 2 din Lege, în situaŃia în care valoarea aporturilor în natură, astfel cum aceasta rezultă din raportul de expertiză este cu o cincime mai mică decât cea prevăzută în prospectul de emisiune de către fondatori, oricare dintre acceptanŃi este în drept să se retragă, cu condiŃia de a anunŃa despre aceasta membrii fondatori, până la data la care va avea loc adunarea constitutivă.

Având în vedere dispoziŃiile art. 20 din Lege, procedura de publicitate a convocării adunării constitutive impune cel puŃin un termen de 15 zile de la momentul realizării publicităŃii prin Monitorul Oficial şi două ziare de circulaŃie, şi până la momentul desfăşurării adunării constitutive. Pe de altă parte, între momentul închiderii subscrierii şi momentul desfăşurării adunării constitutive, termenul nu poate fi mai mare de două luni. Considerăm că, mutatis mutandis, aceleaşi termene trebuie avute în vedere şi în cazul convocării adunării constitutive după realizarea raportului de expertiză cu privire la evaluarea capitalului în natură aportat, avantajele rezervate fondatorilor şi trecerea costurilor cu privire la constituirea societăŃii în sarcina acesteia.

Ca atare, de la momentul depunerii raportului de expertiză şi până la momentul convocării adunării constitutive, termenul nu poate fi mai mare de 2 luni, dar nici mai mic de 15 zile.

4.3.7. AtribuŃiile adunării constitutive

Art. 28 din Legea nr. 31/1990, republicată şi modificată, enumeră obligaŃiile adunării constitutive, respectiv aceasta: verifică existenŃa vărsămintelor, examinează şi validează raportul experŃilor de evaluare a aporturilor în natură, aprobă participările la beneficii a fondatorilor şi operaŃiunile încheiate în contul societăŃii, discută şi aprobă actul constitutiv al societăŃii, numeşte administratorii şi cenzorii.

� verifică existenŃa vărsămintelor În acest sens, adunarea constitutivă va verifica îndeplinirea condiŃiilor impuse de art. 21

din Legea nr. 31/1990, republicată şi modificată respectiv aportarea efectivă a bunurilor (aporturile în natură) şi vărsarea a cel puŃin jumătate din valoarea acŃiunilor subscrise de către fiecare acceptant.

� examinează şi validează raportul experŃilor de evaluare a aporturilor în natură După modul în care este redactat textul, ar rezulta că această obligaŃie priveşte atât

expertiza convenŃională (atunci când membrii adunării constitutive s-au înŃeles cu privire la experŃii care urmează să efectueze evaluarea aportului în natură), cât şi în cazul expertizei judiciare, expertiză care se realizează în baza încheierii de numire a experŃilor autorizaŃi de către judecătorul delegat de la Oficiul Registrului ComerŃului.

Credem că adunării constitutive îi revine obligaŃia de a examina orice raport de evaluare şi, într-un anumit sens, chiar de a-l valida, deoarece nimic nu împiedică să solicite o contraexpertiză chiar dacă expertiza iniŃial efectuată a fost judiciară.

� aprobă participările la beneficii a fondatorilor şi operaŃiunile încheiate în contul societăŃii

Având în vedere faptul că şi asupra acestor aspecte se pronunŃă experŃii, este normal să fie supuse aprobării adunării constitutive. Mai mult decât atât, conform art. 19 alin. 3 din Legea nr. 31/1990, republicată, chiar dacă acceptanŃii, prin subscriere, şi-au manifestat expres voinŃa şi cu privire la acceptarea participării la beneficiile societăŃii rezervate de fondatori în folosul lor dar, un asemenea accept nu determină producerea imediată a efectelor, legea

87

stabilind că aceste avantaje rezervate fondatorilor nu-şi pot produce efectele decât dacă sunt aprobate de adunarea constitutivă.

� discută şi aprobă actul constitutiv al societăŃii În adunarea constitutivă, practic, se întrunesc pentru prima dată acŃionarii societăŃii,

chiar dacă unii au calitatea de fondatori, iar ceilalŃi de subscriitori acceptanŃi. Ca atare, este normal ca actul ce va determina naşterea unei noi persoane juridice să fie supus aprobării într-un asemenea cadru.

Totodată, în cadrul adunării constitutive vor fi desemnaŃi şi cei care se vor ocupa direct de îndeplinirea formalităŃilor necesare în vederea constituirii societăŃii comerciale.

AcceptanŃii pot participa la activitatea adunării constitutive direct sau prin reprezentanŃi, în aceleaşi condiŃii exercitându-se şi dreptul la vot în cadrul adunării. Norma de reprezentare continuă să se menŃine aceiaşi prevăzută de dispoziŃiile art. 25 alin. 2 din Legea nr. 31/1990, republicată, în sensul că participarea la vot în adunarea generală este admisă şi prin intermediul unor împuterniciŃi în baza unor procuri speciale, cu condiŃia însă ca o persoană să nu reprezinte mai mult de 5 acceptanŃi.

� numeşte administratorii şi cenzorii În condiŃiile în care conform art. 18 alin. 1 din Legea nr. 31/1990, republicată, pentru ca

un prospect de emisiune să fie valabil din punct de vedere al conŃinutului său trebuie să cuprindă toate elementele care se regăsesc şi într-un act constitutiv al unei societăŃi pe acŃiuni, mai puŃin elementele referitoare la administratori şi directori respectiv la membrii directoratului şi ai consiliului de supraveghere, cenzori sau auditor financiar, aceste aspecte trebuie să fie ulterior clarificate.

4.3.8. Statutul juridic specific al fondatorilor

Având în vedere faptul că fondatorii unei societăŃi pe acŃiuni ce se constituie prin subscripŃie publică sunt cei care, practic, îşi manifestă iniŃial voinŃa în vederea înfiinŃării unei asemenea societăŃi, depunând toate diligenŃele necesare, emiŃând prospectul de emisiune, şi ocupându-se de toate procedurile care se impun pentru desfăşurarea adunării constitutive, este normal ca acestora legea să le rezerve un statut preferenŃial faŃă de ceilalŃi acceptanŃi.

Astfel, aceştia îşi pot rezerva o cotă mai mare de participare la beneficiul net al societăŃii, cotă a cărei valoare este stabilită de către adunarea constitutivă.

Art. 32 alin. 2 din Legea nr. 31/1990, republicată, stabileşte totuşi o limitare a beneficiilor de care s-ar putea bucura membrii fondatori, atât cu privire la valoarea cotei din beneficii, cât şi cu privire la durata în timp în care fondatorii s-ar putea bucura de aceste beneficii. Astfel, cota de participare la beneficiul net ce revine fondatorilor nu poate depăşi 6% din beneficiul net şi nu se poate acorda pentru o perioadă mai mare de 5 ani, de la momentul constituirii societăŃii.

Membri fondatori pot beneficia de o cotă parte din beneficii timp de 5 ani din momentul înregistrării societăŃii comerciale, deoarece din acest moment societatea comercială, dobândindu-şi personalitate juridică, se constituie ca persoană juridică.

De asemenea, pot beneficia de aceste drepturi numai acei membri fondatori a căror calitate a fost recunoscută ca atare prin actul constitutiv. Altfel spus, pentru ca anumiŃi acŃionari să poată beneficia de o cotă de până la 6% din beneficiul net al unei societăŃi comerciale constituite prin subscripŃie publică, este necesar ca în prealabil ei să fie nominalizaŃi ca atare în actul constitutiv, această recunoaştere conferindu-le dreptul la beneficii speciale.

88

De asemenea, nu pot beneficia de un astfel de regim favorabil decât numai persoanele fizice, nu şi cele juridice, chiar dacă acestea ar avea calitatea de fondatori ai unei societăŃi pe acŃiuni, şi chiar dacă ar fi nominalizaŃi ca atare, în actul constitutiv.

În situaŃia în care, pe parcursul celor 5 ani în care membrii fondatori se bucură de beneficii, se majorează capitalul social al societăŃii respective, drepturile fondatorilor vor putea fi exercitate numai asupra profitului corespunzător capitalului social iniŃial.

În situaŃia în care societatea se dizolvă anticipat, conform art. 33 din Legea nr. 31/1990, republicată, fondatorii au dreptul să ceară daune de la societate, dacă dizolvarea s-a făcut în fraudarea drepturilor lor.

Astfel, practic dacă o societate pe acŃiuni constituită prin subscripŃie publică a fost constituită pentru o perioadă mai mare de 5 ani sau pentru o durată nedeterminată, membrilor fondatori li s-au recunoscut drepturi speciale pe o perioadă de 5 ani, iar dacă anticipat adunarea generală a societăŃii hotărăşte dizolvarea societăŃii, fondatorii pot cere daune, respectiv cota parte din beneficiul net la care ar fi avut dreptul în continuare, până la expirarea perioadei de 5 ani, cu condiŃia dovedirii faptului că hotărârea cu privire la dizolvare a urmărit fraudarea drepturilor de care ar fi beneficiat în mod normal, în baza actului constitutiv al societăŃii şi a aprobării iniŃiale date de adunarea constitutivă.

Dreptul la acŃiunea în daune de care beneficiază membrii fondatori într-o asemenea situaŃie se prescrie într-un termen de 6 luni. Termenul de prescripŃie începe să curgă de la data publicării în Monitorul Oficial a hotărârii adunării generale a acŃionarilor care a decis dizolvarea anticipată.

4.3.9. Răspunderea fondatorilor şi a primilor administratori

În măsura în care legea recunoaşte o serie de drepturi specifice pentru membrii fondatori, ea stabileşte totodată şi o responsabilitate sporită în sarcina acestora.

Astfel, toate operaŃiunile în legătură cu constituirea societăŃii sunt preluate iniŃial de membrii fondatori, cu toate consecinŃele care rezultă din operaŃiunile efectuate de aceştia, inclusiv cheltuielile corespunzătoare. În măsura în care, din indiferent ce motive, societatea comercială nu se constituie, fondatorii nu se pot îndrepta împotriva acceptanŃilor pentru a recupera, eventual de la aceştia, toate cheltuielile pe care le-au suportat pentru constituirea societăŃii.

Din momentul începerii funcŃionării societăŃii comerciale, fondatorii au obligaŃia, conform art. 30 alin. 2 din Legea nr. 31/1990, republicată şi modificată, să predea consiliului de administraŃie respectiv a directoratului toată documentaŃia referitoare la constituirea societăŃii. Pe de altă parte, fondatorii răspund de valabilitatea operaŃiunilor încheiate în contul societăŃii înainte de constituire şi pentru care adunarea constitutivă şi-a dat aprobarea pentru a fi preluate şi suportate de către societate.

Este de observat faptul că, deşi aceste operaŃiuni sunt preluate în contul societăŃii, fondatorii continuă să rămână răspunzători pentru aceste operaŃiuni, adunarea generală a acŃionarilor neavând posibilitatea de a descărca pe fondatori de o asemenea răspundere, timp de 5 ani.

Din momentul constituirii societăŃii, alături de membrii fondatori răspund şi primii administratori, atât faŃă de societatea comercială cât şi faŃă de terŃi .

Art. 53 din Legea nr. 31/1990, republicată, stabileşte în sarcina fondatorilor, reprezentanŃilor societăŃii sau a oricăror persoane care au lucrat în numele societăŃii o răspundere nelimitată şi solidară faŃă de terŃi pentru toate actele şi faptele pe care le-au efectuat în vederea constituirii societăŃii. În situaŃia în care însă, după dobândirea

89

personalităŃii juridice societatea comercială preia asupra sa toate operaŃiunile şi actele efectuate în vederea constituirii, aceste acte se consideră a fi fost efectuate chiar de societate încă din momentul în care au fost încheiate.

Astfel, s-ar putea considera că şi răspunderea fondatorilor faŃă de societate este nelimitată şi solidară, numai în măsura în care adunarea generală a acŃionarilor nu a aprobat preluarea operaŃiunilor efectuate în contul societăŃii pe numele societăŃii. Cu toate acestea, art. 31 alin. 3 din Legea nr. 31/1990, republicată, stabileşte cu titlu de excepŃie în materia societăŃilor pe acŃiuni constituite prin subscripŃie publică, faptul că adunarea generală nu poate da descărcare de răspundere pentru fondatori şi pentru primii administratori, timp de 5 ani aceştia continuând să rămână răspunzători pentru efectuarea vărsămintelor, veridicitatea actelor de publicitate efectuate în vederea constituirii societăŃii, respectarea procedurilor impuse pentru înregistrarea societăŃii, precum şi pentru toate celelalte acte şi operaŃiuni pe care le-au efectuat în vederea constituirii societăŃii, chiar şi în situaŃia în care acestea au fost aprobate de adunarea generală.

Astfel, fondatorii şi primii administratori răspund concret pentru: • subscrierea integrală a capitalului social şi efectuarea vărsămintelor stabilite de lege

sau de actul constitutiv. În aceste condiŃii, administratorii şi fondatorii sunt chemaŃi să răspundă dacă, de

exemplu, acceptanŃii care nu au vărsat integral valoarea acŃiunilor subscrise, nu completează vărsământul într-un termen de 12 luni de la momentul înmatriculării societăŃii comerciale;

• existenŃa aporturilor în natură. În condiŃiile în care aporturile în natură se varsă integral la momentul subscrierii,

existenŃa lor efectivă trebuie să fie garantată de către membrii fondatori, faŃă de ceilalŃi acceptanŃi. În măsura în care aceste aspecte privesc proceduri prealabile constituirii societăŃii, dar necesare pentru constituirea societăŃii, şi cum în virtutea art. 30 alin. 2 din Legea nr. 31/1990, republicată, toate actele referitoare la constituirea societăŃii se predau de către fondatori la administratorii societăŃii, este normal ca, atât fondatorii, cât şi administratorii să răspundă pentru existenŃa efectivă a acestor aporturi în natură;

• veridicitatea publicaŃiilor făcute în vederea constituirii societăŃii. În acest sens, fondatorii răspund de corectitudinea datelor cuprinse în prospectul de

emisiune, în baza căruia acceptanŃii fac subscrierile. Totodată, fondatorii răspund alături de primii administratori, dar şi faŃă de organele de conducere şi control de neregularităŃile constate la momentul înmatriculării societăŃii, sau pentru cele constatate ulterior înmatriculării.

4.4. Înmatricularea societăŃilor comerciale Înmatricularea se efectuează în termen de 24 de ore de la data pronunŃării judecătorului

delegat prin care se autorizează înmatricularea societăŃii (art. 41 alin. 2 din Legea nr. 31/1990, republicată).

Încheierile judecătorului delegat privitoare la înmatriculare sau la orice alte înregistrări în registrul comerŃului sunt executorii de drept şi sunt supuse numai recursului. Termenul de recurs este de 15 zile şi curge de la data pronunŃării încheierii pentru părŃi şi de la data publicării ei în Monitorul Oficial, pentru orice alte persoane interesate.

Înregistrarea în registrul comerŃului se face la solicitarea fondatorilor, administratorilor sau a reprezentanŃilor acestora precum şi a oricărei persoane interesate.

90

Înregistrările în registrul comerŃului se realizează pe baza unei încheieri a judecătorului delegat sau a unei hotărâri judecătoreşti irevocabile, cu excepŃia cazului când legea prevede altfel.

Societatea comercială dobândeşte personalitate juridică din momentul înmatriculării în registrul comerŃului (art.41 din Legea nr. 31/1990, republicată).

Termenul de eliberare a certificatului de înregistrare este de 3 zile de la data înregistrării cererii.

La înmatriculare, solicitanŃilor li se eliberează certificatul de înregistrare, conŃinând numărul de ordine în registrul comerŃului şi codul unic de înregistrare atribuit de către Ministerul FinanŃelor Publice, precum şi alte acte prevăzute de lege.

După efectuarea înmatriculării societăŃilor comerciale în registrul comerŃului, un extras al încheierii judecătorului delegat se comunică Monitorului Oficial, spre publicare, cheltuielile fiind suportate de solicitant. Procedura autorizării funcŃionării După obŃinerea certificatului de înregistrare solicitantul are obligaŃia de a cere obŃinerea autorizaŃiilor prevăzute de lege (Legea nr. 359/2004, modificată prin O.U.G. nr. 75/2004 şi Legea nr. 569/2004) AutorităŃile publice „implicate” vor delega, în funcŃie de volumul activităŃii, la birourile unice din cadrul oficiilor registrului comerŃului de pe lângă tribunale, unul sau mai mulŃi reprezentanŃi cu drept de semnătură. Autorizarea funcŃionării societăŃilor comerciale şi a altor persoane prevăzute de lege se poate face şi pe baza declaraŃiilor tip pe propria răspundere ale persoanelor care au obligaŃia să ceară înmatricularea în registrul comerŃului.

4.5. Publicitatea constituirii societăŃilor comerciale La cererea şi pe cheltuiala solicitantului încheierea judecătorului delegat se publică

integral în Monitorul Oficial. Totodată, legiuitorul prevede că la cererea şi pe cheltuiala comerciantului se va publica

în Monitorul Oficial integral sau în extras actul constitutiv vizat de judecătorul delegat. De asemenea, la cererea şi pe cheltuiala comerciantului, actul constitutiv, vizat de judecătorul delegat, se publică în Monitorul Oficial al României, Partea a IV-a, integral sau în extras.

Publicitatea este necesară pentru ca orice persoană interesată să aibă posibilitatea să atace actul constitutiv al societăŃii sau existenŃa societăŃii, în măsura în care aceasta îi lezează interesele. În aceste condiŃii, legea stabileşte posibilitatea de acŃiune a persoanei interesate şi în funcŃie de momentul publicităŃii sau de conŃinutul actelor supuse publicităŃii. Acele acte sau fapte pentru care nu s-a efectuat publicitatea, nu sunt opozabile faŃă de terŃi decât în măsura în care se face dovada că terŃii aveau cunoştinŃă de conŃinutul lor.

Rezultă că publicitatea are drept efect opozabilitatea actelor faŃă de terŃi, neavând însă şi efect constitutiv. PrezumŃia de opozabilitate impusă de lege este relativă, în măsura în care se poate face dovada că terŃii aveau cunoştinŃă de aceste acte. Această prezumŃie relativă este o prezumŃie pozitivă, legea însă prevede şi o prezumŃie negativă în sensul că în situaŃia în care un terŃ face dovada că a fost în imposibilitatea de a lua cunoştinŃă de publicitatea societăŃii prin Monitorul Oficial, acestuia nu-i sunt opozabile operaŃiunile societăŃii până la a 16-a zi de la momentul publicării încheierii de înmatriculare în Monitorul Oficial.

În ceea ce priveşte elementele de conŃinut ale actului constitutiv, legea stabileşte obligaŃia societăŃii cu privire la verificarea identităŃii dintre textul depus la registrul comerŃului în vederea înregistrării şi ceea ce s-a publicat efectiv. Când există diferenŃe

91

între textul iniŃial şi cel publicat, opozabil este textul publicat, în afara situaŃiei în care terŃii aveau cunoştinŃă de textul real.

TerŃii, în măsura în care ulterior iau cunoştinŃă de existenŃa unui text care exprimă efectiv voinŃa asociaŃilor şi care se deosebeşte de textul publicat, în funcŃie de propriul lor interes, pot invoca oricare dintre cele două texte.

4.6. Filialele şi sediile secundare ale societăŃilor comerciale 4.6.1. NoŃiune

Societatea îşi poate realiza activitatea şi în alt loc decât sediul principal, în aceeaşi localitate sau în alte localităŃi din Ńară ori chiar din străinătate, cu respectarea legislaŃiei statului respectiv. În aceste condiŃii, societatea comercială, îşi poate constitui, în temeiul art. 42 din Legea nr. 31/1990, republicată, „filiale” (cu personalitate juridică) sau în temeiul art. 43 din aceeaşi lege, dezmembrăminte ale societăŃii, denumite „sedii secundare” (lipsite de personalitate juridică).

În doctrină s-a precizat că înfiinŃarea de sucursale şi filiale ale societăŃii trebuie privită ca o manifestare a funcŃiei de organizare a societăŃii comerciale, care acŃionează pe toată durata existenŃei societăŃii, şi se explică prin nevoia de adaptare a societăŃii la mediul în care acŃionează. În aceste condiŃii, ele pot fi privite şi ca structuri societare34 .

Se consideră a fi sedii secundare ale societăŃii: � sucursalele; � agenŃiile; � reprezentanŃele; � alte unităŃi fără personalitate juridică, cum ar fi punctele de lucru şi birourile.

4.6.2. Sediile secundare

Aşa cum le defineşte legiuitorul în art. 43 din Legea nr. 31/1990, republicată, sucursalele şi celelalte sedii secundare sunt „dezmembrăminte” fără personalitate juridică ale societăŃilor comerciale.

Termenul „dezmembrăminte” folosit de legiuitor, înseamnă, de fapt, părŃi componente, unităŃi, structuri fără personalitate juridică care aparŃin unei societăŃi comerciale.

Sucursala se caracterizează prin faptul că este dependentă total – juridic şi patrimonial – de societatea în cadrul căreia funcŃionează, beneficiind de o anumită autonomie de funcŃionare, având sediu propriu şi propriile atribute de identificare.

Pornind de la aceste trăsături, sucursala a fost definită ca fiind o structură societară instituŃionalizată, lipsită de patrimoniu şi personalitate juridică, ce funcŃionează relativ independent, autonom şi durabil, într-un sediu propriu şi căreia i se încredinŃează, ca prelungire a capacităŃii societăŃii care o constituie, printr-un mandat general, puterea de reprezentare, negociere şi executare de operaŃiuni comerciale în raza ei de activitate35 .

Sediile secundare nu au personalitate juridică pentru că nu au un patrimoniu propriu. Drepturile asupra bunurilor pe care le posedă aparŃin societăŃii-mamă .

La nivelul sucursalelelor, administratorul sucursalei îşi desfăşoară activitatea în limitele împuternicirii de reprezentare dată de conducătorul societăŃii-mamă.

92

Sucursalele se înregistrează la Oficiul registrului comerŃului din judeŃul în care vor funcŃiona, unde se vor depune copii-certificate ale tuturor actelor care au fost depuse şi la Oficiul registrului comerŃului de la sediul principal al societăŃii.

Celelalte sedii secundare – agenŃii, reprezentanŃe, depozite, puncte de lucru – se înregistrează la Oficiul registrului comerŃului de la sediul principal al societăŃii.

Atât sucursalele, cât şi celelalte sedii secundare se înregistrează fiscal la administraŃia financiară în raza căreia vor funcŃiona, în termen de 5 zile de la menŃionarea lor în registrul comerŃului.

4.6.3. Procedura de înfiinŃare a sucursalelor

În cuprinsul art. 43 alin. 2 din Legea societăŃilor comerciale, legiuitorul prevede în mod distinct cazul înfiinŃării unei sucursale într-o localitate din acelaşi judeŃ sau chiar în aceeaşi localitate cu societatea fondatoare. În acest caz, sucursala se va înregistra în acelaşi registru, însă în mod distinct, ca înregistrare separată.

Firma sucursalei va conŃine denumirea şi localitatea sediului societăŃii-mamă la care se adaugă menŃiunea „sucursală” şi localitatea sediului acesteia.

Potrivit art. 52 din Normele metodologice privind modul de Ńinere a registrelor comerŃului şi de efectuare a înregistrărilor, la depunerea cererii de autorizare şi/sau înregistrare, referentul oficiului registrului comerŃului are obligaŃia de a efectua verificarea existenŃei următoarelor documente:

• hotărârea organului statutar de înfiinŃare a sucursalei cu indicarea denumirii sucursalei, a sediului acesteia, a obiectului de activitate, identificarea persoanelor împuternicite să reprezinte sucursala şi limitele mandatului acordat;

• actul adiŃional privind înfiinŃarea sucursalei, dacă înfiinŃarea nu este prevăzută în actul constitutiv.

De altfel, în situaŃia în care fondatorii intenŃionează de la început să organizeze sedii secundare sau filiale, în actul constitutiv se va preciza natura fiecăreia dintre aceste structuri, localităŃile în care urmează să fie constituite, precum şi modul lor de funcŃionare37 .

Chiar şi în lipsa tuturor acestor menŃiuni, atâta timp cât rezultă efectiv intenŃia fondatorilor de a efectua şi în exteriorul sediului social central al societăŃii acte de comerŃ, se consideră că astfel se pune în executare actul constitutiv şi nu intervine o modificare a acestuia care să impună întocmirea unui act adiŃional38 . Într-o asemenea situaŃie, hotărârea adunării generale prin care s-a stabilit în mod concret, cu determinarea tuturor elementelor necesare, constituirea sediului secundar este suficientă pentru constituirea acestuia, urmând ca la Oficiul registrului comerŃului să se înregistreze numai hotărârea adunării generale a societăŃii mame şi actul constitutiv actualizat, incluzându-se toate modificările.

• dovada sediului sucursalei. Sediul sucursalei poate fi deŃinut în baza unui contract de vânzare-cumpărare, certificat

de moştenitor, contract de închiriere, contract de subînchiriere, contract de leasing imobiliar, comodat, uz, uzufruct, extras din cartea funciară etc.;

• declaraŃia pe proprie răspundere a reprezentantului sucursalei că îndeplineşte condiŃiile legale pentru exercitarea acestei calităŃi;

• dovezile privind achitarea taxelor legale, respectiv a taxelor judiciare de timbru, a taxelor pentru operaŃiuni efectuate în registrul comerŃului şi de publicare în Monitorul Oficial al României a încheierii de înregistrare a sucursalei.

În cazul în care sucursala se înfiinŃează în baza actului constitutiv al societăŃii fondatoare, conform art. 53 din Normele metodologice cererea de autorizare şi de înregistrare a sucursalei va fi însoŃită de:

93

� actul constitutiv; � actele referitoare la sediul sucursalei; � declaraŃia împuternicitului sucursalei; � dovada achitării taxelor legale. În cererea de înregistrare se va indica numărul sub care a fost înregistrată

societatea-mamă. Din punct de vedere procedural, încheierea de înmatriculare a sucursalei se va comunica, din oficiu, registrului comerŃului de la sediul principal.

Orice modificare ulterioară referitoare la sucursală se înregistrează în registrul comerŃului de la sediul la care a fost înmatriculată sucursala şi se va comunica din oficiu la sediul principal unde se va menŃiona acea modificare.

Copia certificată de pe încheierea de înregistrare a sucursalei este comunicată din oficiu, în vederea menŃionării la Oficiul registrului comerŃului de la sediul principal.

Legea nr. 31/1990, republicată şi modificată, şi Legea nr. 26/1990, republicată, prevăd necesitatea depunerii unor acte speciale în cazul sucursalei înfiinŃate în România de societăŃi care au sediul în străinătate, respectiv:

� hotărârea consiliului de administraŃie şi/sau aprobarea ministerului de resort ori a autorităŃii administraŃiei publice locale;

� certificatul de bonitate a persoanei juridice fondatoare nerezidente, emis de o bancă sau de Camera de ComerŃ din Ńara de origine;

� copii traduse şi legalizate de pe actul de înregistrare a societăŃii-mame cu sediul principal în străinătate;

� copii de pe hotărârea organului statutar al acesteia, privind înfiinŃarea sucursalei, inclusiv desemnarea persoanelor care reprezintă comerciantul din străinătate;

� ultima situaŃie financiară a comerciantului din străinătate aprobată, verificată sau publicată, potrivit legislaŃiei statului străin.

4.6.4. Filialele

Filialele sunt societăŃi comerciale cu personalitate juridică care se constituie într-una din formele de societăŃi comerciale prevăzute de lege prin aceeaşi procedură (art. 42 din Legea nr. 31/1990, republicată).

De altfel, filialele, ca de altfel şi sediile secundare, se constituie pentru nevoile specifice ale comerŃului.

Cu privire la noŃiunea de filială, în doctrina de specialitate s-au căutat modalităŃi variate şi complexe de exprimate a conceptului. Astfel, s-a considerat că filiala este o întreprindere cu personalitate juridică aparŃinând societăŃii comerciale, cu un patrimoniu propriu şi îndreptăŃită să încheie contracte cu terŃii în nume propriu39 .

Ele pot fi considerate ca fiind adevărate societăŃi comerciale, componente ale societăŃi mame, asupra lor exercitându-se influenŃa, direcŃia sau controlul societăŃii mame. Se consideră că filiala apare ca element exogen atât în raport cu societatea mamă cât şi cu celelalte dezmembrăminte ale acesteia, fiind constituită cu scopul dezvoltării afacerilor societăŃii mame ori pentru a fi astfel încredinŃată administrarea şi deŃinerea activelor societăŃii mame, care astfel sunt conservate.

De altfel, se consideră că elementul definitoriu al filialelor este tocmai raportul de dependenŃă specială faŃă de societatea mamă, această aservire nerezultând dintr-un ordin emis de societatea mamă ci din angajamentul organelor sociale ale filialei de a integra voinŃa societăŃii mame propriei voinŃe, prin exerciŃiul dreptului la vot .

94

4.7. Constatarea neregularităŃilor după constituirea societăŃilor comerciale

Dacă se constată, după înregistrarea societăŃii, anumite neregularităŃi în ceea ce priveşte societatea, există obligativitatea ca societatea să le remedieze într-un termen de 8 zile de la momentul constatării acestora.

În situaŃia în care societatea nu înlătură neregularităŃile, orice persoană interesată (înŃelegând prin persoană interesată atât asociaŃi, cât şi terŃi) are dreptul să solicite în instanŃă înlăturarea neregularităŃilor. Într-o asemenea situaŃie, persoana interesată are la îndemână acŃiunea în regularizarea societăŃii înregistrate, existând posibilitatea, dacă se face dovada unui prejudiciu, ca cel interesat să solicite şi daune. Această acŃiune este de competenŃa tribunalului din raza teritorială a sediului social al societăŃii. AcŃiunea este prescriptibilă, termenul de prescripŃie fiind de un an de la momentul întocmirii actului constitutiv.

Înlăturarea neregularităŃilor, precum şi acŃiunea în regularizare a fost legiferată tocmai pentru ca astfel să fie restrânsă cât mai mult posibilitatea de intervenŃie a nulităŃii unei societăŃi comerciale41 .

În ceea ce priveşte răspunderea cu privire la operaŃiunile efectuate pentru înregistrare şi publicare, fondatorii societăŃii sau orice persoană care a lucrat în numele societăŃii în constituire au o răspundere solidară şi nelimitată pentru toate operaŃiunile pe care le-au efectuat pentru societate, precum şi pentru prejudiciile pe care le-au cauzat faŃă de terŃi datorită unor neregularităŃi cu privire la menŃiunile din actul constitutiv.

Dacă răspunderea fondatorilor sau reprezentanŃilor societăŃii rezultă din operaŃiuni efectuate pe parcursul constituirii societăŃii, o asemenea răspundere poate fi înlăturată în măsura în care adunarea generală a societăŃii hotărăşte ca operaŃiunile astfel efectuate să fie preluate în contul societăŃii. Dacă există o asemenea hotărâre, se va considera că acele operaŃiuni sunt efectuate de însăşi societatea, aceasta fiind răspunzătoare faŃă de terŃi.

Prin excepŃie însă, dacă prejudicierea unor terŃi rezultă ca urmare a neregularităŃilor cu privire la menŃiunile din actul constitutiv, răspunderea nelimitată şi solidară continuă să existe în sarcina fondatorilor şi reprezentanŃilor societăŃii, precum şi în sarcina primilor administratori şi a primelor organe de control ale societăŃii.

În situaŃia în care intervine o neregularitate referitoare la numirea reprezentanŃilor societăŃii sau a organelor societăŃii – conducere, administrare şi control – acestea nu pot fi invocate împotriva membrilor organelor societăŃii, nici de către terŃi, nici de către însăşi societatea, în măsura în care ele se regăsesc în actul publicat.

În cazul societăŃilor de capital ca şi în cazul societăŃilor cu răspundere limitată, în raporturile cu terŃii societatea este integral angajată pentru actele încheiate în numele ei de reprezentanŃii acesteia, chiar şi în situaŃia în care reprezentanŃii şi-au depăşit mandatul conferit de societate. ExcepŃie de la această situaŃie o reprezintă cazul în care terŃii cunoşteau depăşirea limitelor mandatului acordat, dovada în acest sens revenind societăŃii. Simpla publicare în Monitorul Oficial nu reprezintă o dovadă absolută cu privire la faptul că terŃii cunoşteau limitele mandatului lor.

4.8. Nulitatea Prin intermediul Legii nr. 31/1990, republicată, s-a introdus o instituŃie nouă, „instituŃia

nulităŃii societăŃilor comerciale”. CompetenŃa în domeniul declarării nulităŃii revine tribunalului din raza teritorială a sediului social.

95

Nulitatea unei societăŃi înregistrate poate interveni numai în cazurile expres şi limitativ prevăzute de art. 56 din Legea nr. 31/1990, republicată şi modificată. Sunt cazuri de nulitate a societăŃilor comerciale:

• inexistenŃa sau nerespectarea condiŃiilor de formă; • lipsa formei autentice a actului constitutiv în cazurile prevăzute de art. 5 alin. (5); • atunci când toŃi fondatorii au fost la momentul constituirii societăŃii incapabili. Legea se referă la o condiŃie care are în vedere, pe de o parte, pe toŃi asociaŃii, iar pe de

altă parte, momentul constituirii, respectiv momentul înmatriculării. Dacă numai unii dintre asociaŃi sunt incapabili, societatea se poate constitui şi poate exista, deoarece orice persoană interesată poate invoca ulterior o neregularitate cu privire la asociaŃi printr-o acŃiune în regularizare, aşa cum este posibil ca însuşi judecătorul delegat să se autosesizeze cu privire la unii dintre asociaŃi şi să solicite regularizarea înainte de înregistrare.

Societatea poate exista chiar dacă sunt îndepărtaŃi din societate unii dintre asociaŃi care nu îndeplinesc condiŃiile impuse de lege, evident, cu respectarea, atunci când este cazul, a numărului minim de asociaŃi. Dacă toŃi asociaŃii nu îndeplinesc condiŃiile impuse de lege, acea societate este desfiinŃată pentru că este lipsită de elementul subiectiv determinat de însăşi existenŃa asociaŃiei.

•••• atunci când obiectul de activitate este ilicit sau contrar bunelor moravuri; •••• când lipseşte încheierea de înregistrare pronunŃată de judecătorul delegat; • când lipseşte autorizarea administrativă de constituire a societăŃii; • dacă în actul constitutiv nu există menŃiuni cu privire la denumirea societăŃii,

obiectul de activitate, aporturile asociaŃilor şi capitalul social subscris de asociaŃi, orice persoană interesată poate invoca nulitatea societăŃii respective;

• dacă s-au încălcat dispoziŃiile imperative ale legii privind capitalul social subscris şi vărsat;

• atunci când numărul de asociaŃi este sub limita minimă impusă de lege. Nulitatea societăŃilor comerciale este remediabilă. În acest sens, legea stabileşte că

dacă, până la momentul punerii concluziilor pe fond în cazul cererii pentru declararea nulităŃii societăŃii, cauzele de nulitate au fost înlăturate, instanŃa nu mai poate dispune nulitatea societăŃii respective.

Deşi legea face referire la nulitatea relativă, atât cauzele care duc la nulitatea societăŃii, cât şi faptul că orice persoană interesată este în drept să invoce nulitatea, creează concluzia că în realitate nulitatea ce poate interveni este absolută42 .

În condiŃiile specifice ale art. 57 din Legea nr. 31/1990, republicată, nulitatea poate fi acoperită până la momentul punerii concluziilor în fond la tribunal.43 În aceste condiŃii, nulitatea este absolută dar remediabilă, ca o derogare de la dreptul comun aplicabil nulităŃii absolute.

Hotărârea instanŃei judecătoreşti de fond poate fi atacată, dar numai cu recurs. În momentul în care hotărârea rămâne irevocabilă şi ea constată nulitatea şi o declară, societatea comercială intră în lichidare, fiind aplicabile dispoziŃiile generale cu privire la lichidarea societăŃii comerciale.

Hotărârea declarativă de nulitate funcŃionează numai pentru viitor, legea stabilind că societatea încetează fără efect retroactiv.

Dispozitivul hotărârii de declarare a nulităŃii este comunicat prin grija tribunalului la Oficiul registrului comerŃului, urmând ca mai departe acesta să dispună publicarea hotărârii respective în Monitorul Oficial. Prin hotărârea de declarare a nulităŃii sunt numiŃi şi lichidatorii acelei societăŃi.

96

Şi în materia nulităŃii se pune problema opozabilităŃii faŃă de terŃi. Până la momentul publicării, situaŃia desfiinŃării societăŃii nu este opozabilă terŃilor decât în măsura în care se face dovada că aceştia au avut cunoştinŃă de faptul că s-a declarat nulitatea societăŃii. În tăcerea legii, se poate considera că şi până la a 16-a zi din momentul publicării hotărârea de declarare a nulităŃii societăŃii nu este opozabilă unui terŃ în măsura în care acesta face dovada imposibilităŃii luării la cunoştinŃă cu privire la publicitatea în Monitorul Oficial. TerŃii au dreptul de a opta între posibilitatea de a invoca nulitatea societăŃii şi cea de a considera societatea respectivă valabil constituită44 .

În planul producerii efectelor, art. 59 alin. (1) din Legea nr. 31/1990, republicată, stabileşte faptul că declararea nulităŃii unei societăŃi comerciale nu aduce atingere actelor încheiate până la acel moment în numele societăŃii, în sensul că toate aceste acte continuă să-şi producă efectele între părŃi.

În ceea ce priveşte răspunderea asociaŃilor, în cazul nulităŃii se aplică regulile generale pentru obligaŃiile societăŃilor desfiinŃate. Astfel, asociaŃii răspund în cazul societăŃilor de persoane – nelimitat şi solidar, iar în cazul societăŃilor de capital şi al societăŃilor cu răspundere limitată, în limitele aportului lor la capitalul social.

SecŃiunea 5

FuncŃionarea societăŃilor comerciale 5.1. Reguli generale privind funcŃionarea societăŃilor comerciale 5.1.1 Patrimoniul şi aportul la capitalul social al societăŃii

Există trăsături comune pentru toate societăŃile comerciale, aşa cum există elemente specifice care funcŃionează pentru fiecare tip de societate, pentru societăŃile de persoane, de capital sau pentru societăŃile cu răspundere limitată.

Fiind persoană juridică, oricare societate comercială presupune existenŃa celor trei elemente constitutive, respectiv:

� un patrimoniu propriu; � organizare de sine stătătoare; � un scop bine determinat. În privinŃa persoanelor juridice, principiul libertăŃii de asociere este înŃeles în limitele

specialităŃii capacităŃii lor de folosinŃă. Capacitatea juridică a persoanei juridice este limitată la obiectul de activitate; ea nu poate încheia decât acele acte juridice care au legătură cu obiectul de activitate.

În ceea ce priveşte patrimoniul, conform art. 65 alin. 1 din Legea nr. 31/1990, republicată, tot ceea ce se aportează de către asociaŃi la capitalul social se consideră a intra în patrimoniul societăŃii, societatea dispunând, de regulă, de un drept de proprietate asupra bunurilor aportate, de la momentul înregistrării sale.

În cazul în care asociaŃii nu depun aportul la capitalul social fixat, fie la momentul în care fac subscrierea, fie la momentul ulterior stabilit de lege ori de actul constitutiv, ei răspund pentru toate daunele pricinuite societăŃii. Legea concretizează cazul întârzierii la vărsarea capitalului în numerar stabilind că, neefectuarea vărsămintelor atrage automat obligarea asociatului culpabil, cel puŃin la plata dobânzilor legale din ziua în care vărsământul trebuie să fie efectuat. Nimic nu împiedică însă o societate sau un terŃ, păgubiŃi de asociatul care nu a vărsat aportul, să solicite, alături de dobânda legală, şi alte despăgubiri.

Principiul conform căruia din momentul înregistrării societatea deŃine un drept de proprietate asupra aportului la capitalul social este stabilit de lege printr-o normă dispozitivă.

97

Aceasta face ca prin actul constitutiv să existe posibilitatea ca părŃile să transmită societăŃii şi alte drepturi asupra bunurilor aportate.

Astfel, de exemplu, dreptul de folosinŃă poate fi acordat societăŃii pe baza unui contract de închiriere sau de împrumut, aportul asociatului constând în contravaloarea lipsei de folosinŃă. Dreptul de uzufruct constă în a acorda societăŃii de către asociat a dreptului de a folosi şi de a culege fructele bunului (imobil) aportat cu titlu de uzufruct. Asociatul păstrează „nuda proprietate”, respectiv dreptul de dispoziŃie asupra bunului aportat.

În cazul aportării unor bunuri în natură (mobile, imobile, corporale sau incorporale) asociatul răspunde faŃă de societate atât pentru evicŃiune cât şi pentru viciile lucrului, potrivit dreptului comun.

Dacă se transmite dreptul de proprietate, societatea dobândeşte proprietatea din momentul în care dobândeşte personalitate juridică prin transferarea dreptului şi prin predarea efectivă către societate a bunului aportat aflat în stare de utilizare. Din acelaşi moment se transmite şi riscul pieirii fortuite, potrivit regulii „res perit domino”.

În cazul când predarea bunului trebuia să se facă la un anume termen şi asociatul este în întârziere, se aplică regula „res perit debitori”, urmând ca asociatul culpabil să suporte pagubele pricinuite societăŃii prin nepredarea la termen a bunului pe care s-a obligat să-l aporteze.

În opinia noastră, asociatul nu poate să se prevaleze, ca în dreptul comun, de exonerarea de răspundere dovedind că bunul ar fi pierit şi la proprietar (societate) dacă ar fi fost predat la termen.

Asupra lui, creditorii asociaŃilor nu pot să-şi exercite drepturi proprii, indiferent de titlul cu care un bun sau altul este deŃinut de societate. Această soluŃie este explicabilă prin faptul că din momentul înmatriculării, toate bunurile aportate intră în patrimoniul societăŃii, inclusiv dreptul asupra acestora.

Creditorii personali, în acest mod, nu pot urmări decât beneficiile care s-ar cuveni asociatului respectiv după aprobarea bilanŃului contabil anual.

Cu toate acestea, se recunoaşte posibilitatea pentru creditorii personali ai asociaŃilor de a-şi asigura creanŃa, legea admiŃând ca pe timpul duratei societăŃii creditorii personali să poată solicita poprirea părŃilor sociale care ar reveni asociaŃilor, după o eventuală lichidare ori de a sechestra şi vinde acŃiunile debitorilor lor.

Se admite chiar posibilitatea ca, în măsura în care există o primă de asigurare a creanŃei, exclusiv în cazul societăŃii pe acŃiuni şi în comandită pe acŃiuni, creditorii personali să aibă posibilitatea de a vinde acŃiunile ce au fost asigurate. SituaŃia de excepŃie admisibilă în cazul societăŃilor de capital a fost stabilită de legiuitor tocmai având în vedere faptul că aceste forme de societate pun accentul pe capital şi nu pe persoane, în sensul că o acŃiune nu este strâns legată de titularul său. SoluŃia funcŃionează cu atât mai mult în cazul societăŃilor pe acŃiuni al căror capital social este împărŃit pe acŃiuni la purtător.

Aportul pe care asociaŃii îl aduc la capitalul social nu este purtător de dobândă, conform regulii stabilite de art. 68 din Legea nr. 31/1990, republicată. Dacă acest capital social se micşorează, iar micşorarea are efecte asupra dreptului ce revine asociaŃilor, repartizarea beneficiilor societăŃii nu este posibilă decât după reîntregirea capitalului social. În acest sens, art. 69 din Legea nr. 31/1990, stabileşte că atunci când se constată o pierdere a activului net, capitalul social va trebui reîntregit sau redus înainte de a se putea face vreo repartizare sau distribuire din profit.

98

5.1.2. Acordarea dividendelor

În cadrul dispoziŃiilor legii cu privire la funcŃionarea societăŃii comerciale, se regăseşte şi definiŃia legală a noŃiunii de „dividende”.

Conform art. 67 alin. 1 şi 2 din Legea nr. 31/1990, republicată şi modificată dividendul este acea cotă parte din profit ce se plăteşte fiecăruia dintre asociaŃi, proporŃional cu cota de participare a asociaŃilor respectivi la capitalul social vărsat, dacă prin actul constitutiv nu se prevede altfel.

Astfel, este posibil ca prin actul constitutiv, pentru unii asociaŃi să se creeze un regim juridic mai favorabil în ceea ce priveşte cota de participare la beneficii (de exemplu, Ńinând cont de calitatea pe care o au aceştia în cadrul societăŃii).

Când dividendele se plătesc altfel decât în condiŃiile legii, peste limitele stabilite în temeiul legii sau prin actul constitutiv, legea impune obligarea celui care le-a primit la restituire, în măsura în care societatea face dovada că asociaŃii care le-au primit au cunoscut neregularitatea distribuirii sau ar fi trebuit să o cunoască, în raport cu situaŃia de fapt existentă. În acest sens, legea recunoaşte un drept la acŃiune în restituire, drept la acŃiune care se prescrie în termenul general de prescripŃie (3 ani de la distribuirea dividendelor).

Dividendele se plătesc la data stabilită de Adunarea generală, sau stabilită de legi speciale, dar, nu mai târziu de 6 luni de la data aprobării situaŃiei financiare anuale aferente exerciŃiului financiar încheiat. Limitarea în timp instituită de legiuitor pentru plata dividendelor este întărită şi de faptul că art. 67 alin. 2 teza finală din Legea nr. 31/1990 republicată şi modificată, stabileşte că în cazul în care acest termen nu este respectat de către societatea comercială, aceasta va fi obligată la plata de daune-interese în favoarea asociaŃilor îndrituiŃi la dividende, daune calculate la nivelul dobânzii legale, dacă prin actul constitutiv nu se prevede o dobândă mai mare.

În cazul în care anterior efectuării plăŃii dividendelor, asociatul îşi cesionează părŃile sociale, dreptul asupra dividendelor ulterior cesiunii aparŃine cesionarului, în măsura în care părŃile nu au stabilit altfel.

5.1.3. Rezervele societăŃii

Rezervele sunt sumele de bani deduse din beneficiul net al societăŃii, „puse de-o parte” de către societate, pentru a acoperi, la nevoie, creanŃele creditorilor45 .

Rezervele pot fi legale şi facultative. � Rezervele legale Rezervele legale formează fondul de rezervă al societăŃii comerciale, fond a cărui

valoare nu poate fi mai mică de o cincime din capitalul social. În vederea constituirii fondului de rezervă, se va prelua anual din profitul societăŃii minimum 5%, până la atingerea plafonului de o cincime din capitalul social.

Chiar şi în situaŃia în care fondul de rezervă s-a constituit în limita impusă de lege, excedentul obŃinut de societate prin vânzarea acŃiunilor la un preŃ mai mare decât valoarea lor nominală se include tot în fondul de rezervă, cu excepŃia situaŃiei în care excedentul este utilizat pentru plata cheltuielilor de emisiune a acŃiunilor sau pentru acoperirea amortizărilor.

În situaŃia în care capitalul social se majorează, automat şi fondul de rezervă se va majora, fapt ce va determina noi reŃineri din profit pentru realizarea rezervei. De altfel, legea precizează în mod expres în cuprinsul art. 183 alin. 2 din Legea nr. 31/1990 că în situaŃia în care, indiferent de cauză, fondul de rezervă se micşorează, el trebuie completat, în aceleaşi condiŃii ca la constituire (respectiv, prin rezerve de minimum 5% din profit)

99

� Rezervele facultative Rezervele facultative privesc fie realizarea de investiŃii, fie desfăşurarea unor activităŃi

de marketing sau pentru acoperirea unor pierderi din activul patrimonial generate de împrejurări obiective care implică un risc.

Din rezervele facultative nu se pot acoperi prejudiciile produse patrimoniului social din cauza unor fapte culpabile ale administratorilor, cenzorilor sau gestionarilor societăŃii.

5.1.4. Organizarea societăŃilor comerciale

FuncŃionarea societăŃilor comerciale presupune existenŃa unor organe de conducere, de administrare şi de control.

Orice societate comercială, de regulă prin actul constitutiv, îşi stabileşte propriile organe, respectiv:

� organe de conducere – adunarea generală fiind singura în măsură să hotărască cu privire la problemele fundamentale ale societăŃii;

� organe de administrare – administratorii; � organe de control – cenzorii, auditorul financiar Dacă orice tip de societate comercială impune asigurarea conducerii şi administrării,

obligativitatea numirii cenzorilor prin actul constitutiv intervine numai în cazul societăŃilor de capital şi a societăŃilor cu răspundere limitată, în măsura în care sunt mai mult de 15 asociaŃi.

Legea stabileşte regimuri specifice pentru fiecare categorie de societate comercială, atât în legătură cu modul de desfăşurare a adunării generale, cât şi cu privire la administrarea şi controlul societăŃii.

Ca reglementare generală, administratorul societăŃii este cel care reprezintă o societate în relaŃiile cu terŃii. Toate aspectele generale legate de activitatea şi răspunderea administratorului sunt guvernate de regulile de drept comun din materia mandatului şi de regulile specifice din Legea nr. 31/1990, republicată şi modificată.

Administratorul dobândeşte mandatul de reprezentare în baza actului constitutiv, sau în baza hotărârii adunării generale, el fiind în drept să execute toate operaŃiunile ce se impun în vederea aducerii la îndeplinire a obiectului de activitate a societăŃii, dar în limitele mandatului conferit de către actul constitutiv sau hotărârea adunării generale.

De asemenea, există posibilitatea ca administratorul să transmită din prerogativele sale unei alte persoane, dar numai dacă acest drept i-a fost recunoscut în mod expres fie prin actul constitutiv , fie printr-o hotărâre a adunării generale.

În cazul în care administratorii nu respectă mandatul încredinŃat de ceilalŃi asociaŃi, de exemplu, în cazul în care un administrator substituie o altă persoană pentru a asigura reprezentarea societăŃii, deşi această facultate nu i-a fost recunoscută, răspunde faŃă de societate. Dacă în urma operaŃiunilor, societatea suferă anumite prejudicii, administratorul mandatar şi înlocuitorul submandatar, sunt ŃinuŃi răspunzători în solidar pentru pagubele produse societăŃii. În schimb, dacă în urma operaŃiunilor efectuate de către submandatar se obŃine beneficii pentru societate, societatea este în drept să pretindă beneficiile astfel rezultate de la submandatar.

Când o societate este administrată de mai multe persoane, legea stabileşte situaŃii concrete în care administratorii răspund solidar, respectiv:

���� pentru îndeplinirea hotărârii adunării generale, având calitatea de organ executiv faŃă de organul de conducere care este adunarea generală. Adunarea generală fiind, de fapt, cea care exprimă voinŃa societăŃii, îndeplinirea hotărârii adunării generale reprezintă pentru

100

administratori punerea în executare a voinŃei societăŃii. De altfel, legea stabileşte obligaŃia în sarcina administratorilor de a participa la toate şedinŃele adunării generale, indiferent dacă are sau nu calitatea de asociat precum şi ale consiliului de administraŃie din care face parte sau ale organelor asimilate acestora.

� pentru stricta îndeplinire a oricărei îndatoriri pe care legea sau actul constitutiv le impune. Când art. 73 alin. (1) lit. e) din Legea nr. 31/1990, exprimă răspunderea administratorilor printr-o asemenea formulare, rezultă că în realitate se instituie, ca regulă generală, răspunderea solidară a administratorilor pentru mandatul cu care au fost împuterniciŃi în conducerea societăŃii;

� pentru realitatea vărsămintelor efectuate de asociaŃi. Administratorii răspund pentru constatarea în patrimoniul societăŃii a existenŃei efective a capitalului;

� pentru existenŃa reală a dividendelor plătite, în sensul că în măsura în care la o societate comercială se plătesc dividende în condiŃiile în care nu s-a obŃinut profit, cei ŃinuŃi răspunzători pentru efectuarea plăŃii sunt administratorii.;

���� pentru existenŃa, precum şi pentru corecta completare a registrelor. Administratorii răspund atât faŃă de societate, cât şi faŃă de creditorii societăŃii, aceştia

din urmă fiind însă în drept să apeleze la o acŃiune în contra administratorilor numai în măsura în care se deschide procedura insolvenŃei, în condiŃiile Legii nr. 85/2006.

5.1.5. Registrele societăŃii comerciale

���� Reglementarea registrelor comerciale prin Legea nr. 31/1990, republicată Separat de registrele de contabilitate, obligatorii pentru orice comerciant, Legea nr.

31/1990, republicată, prevede în art. 177-179, pentru unele forme de societăŃi, obligaŃia Ńinerii unor registre comerciale.

Astfel, în cazul societăŃilor pe acŃiuni şi al societăŃilor în comandită pe acŃiuni, administratorii, comitetul de direcŃie sau cenzorii au obligaŃia să Ńină următoarele registre:

� un registru al acŃionarilor, care cuprinde, după caz, numele şi prenumele, codul numeric personal, denumirea, domiciliul sau sediul acŃionarilor cu acŃiuni nominative, precum şi vărsămintele făcute în contul acŃiunilor.

EvidenŃa acŃiunilor emise în formă dematerializată şi tranzacŃionate pe o piaŃă organizată se realizează cu respectarea legislaŃiei specifice pieŃei de capital. În cazul în care în temeiul legii sau în baza voinŃei părŃilor, registrul acŃionarilor este Ńinut în formă computerizată de către o societate de registru privată, autorizată, în registrul comerŃului, acolo unde este înregistrată societatea a cărei evidenŃă este Ńinută, se va menŃiona şi denumirea şi sediul societăŃii de registru.

Administratorii sau, după caz, societăŃile de registru sunt obligaŃi să pună la dispoziŃia acŃionarilor sau a oricăror alŃi solicitanŃi registrul acŃionarilor şi să elibereze, la cerere, pe cheltuiala acestora, extrase din registre.

� un registru al şedinŃelor şi deliberărilor adunărilor generale; � un registru al şedinŃelor şi deliberărilor consiliului de administraŃie, respectiv ale

directoratului şi consiliului de supraveghere; � un registru al deliberărilor şi constatărilor făcute de cenzori în exercitarea

mandatului lor, Ńinut prin grija cenzorilor şi după caz de auditorul financiar; � un registru al obligaŃiunilor, Ńinut la fel ca registrul acŃionarilor, registrul şedinŃelor

şi deliberărilor adunărilor generale şi ale consiliului de administraŃie sau directoratului prin grija administratorilor.

Registrul obligaŃiunilor are acelaşi regim juridic cu cel specific registrului acŃionarilor, fiind posibil a fi Ńinut şi de către societăŃi independente, autorizate, de registru.

101

Administratorii au obligaŃia de a pune la dispoziŃia acŃionarilor şi deŃinătorilor de obligaŃiuni atât registrul acŃionarilor, cât şi registrul şedinŃelor şi deliberărilor din adunarea generală şi registrul obligaŃiunilor.

Legea nr. 31/1990, republicată, mai prevede pentru administratorii societăŃilor cu răspundere limitată, obligaŃia Ńinerii unui registru al asociaŃilor (art. 198 alin. 1) în care se vor înscrie toate datele de identificare a asociaŃilor, partea fiecăruia la capitalul social, transferul părŃilor sociale şi orice altă modificare referitoare la acestea. Potrivit art. 198 alin. 2 administratorii răspund personal şi solidar pentru orice daună pricinuită prin nerespectarea prevederilor de la alin. 1.

Legea nr. 31/1990, republicată, prevede pentru lichidatori obligaŃia de a Ńine un registru cu toate operaŃiunile lichidării, în ordinea datei lor (art. 253 alin. 4 partea finală).

Potrivit art. 261 alin.1 după efectuarea lichidării, respectiv după aprobarea socotelilor şi terminarea repartiŃiei, registrele şi actele societăŃii în nume colectiv, ale societăŃii în comandită simplă sau a celei cu răspundere limitată, care nu vor fi necesare unuia dintre asociaŃi, se vor depune la asociatul desemnat de majoritate.

În societăŃile pe acŃiuni şi în comandită pe acŃiuni, toate registrele ce se întocmesc conform legii, se depun la registrul comerŃului la care a fost înregistrată societatea. Cu privire la conŃinutul acestor registre, orice parte interesată poate lua cunoştinŃă, cu prealabila autorizare a judecătorului delegat47 . Acestea vor fi depuse la registrul comerŃului, unde orice parte interesată va putea lua cunoştinŃă de ele, cu autorizaŃia instanŃei.

La nivelul registrului comerŃului, Registrele tuturor societăŃilor astfel depuse, vor fi păstrate timp de 5 ani.

� Reglementarea registrelor contabile prin Legea nr. 82/1991 – Legea contabilităŃii Legea nr. 82/1991, Legea contabilităŃii, în capitolul III (art. 20-26), reglementează

registrele de contabilitate, fără a fi abrogate dispoziŃiile din Codul comercial referitoare la acestea.

Aşadar, în prezent, registrele de contabilitate sunt reglementate, în paralel, de două acte normative – Codul comercial şi Legea contabilităŃii. Comparând textele din Codul comercial şi cele din Legea contabilităŃii, se poate observa că şi acest din urmă act normativ obligă pe comerciant să întocmească trei registre, respectiv:

� registrul-jurnal; � registrul-inventar; � registrul cartea mare. Aceste registre sunt, în principiu, obligatorii. Numai referitor la registrul-cartea mare

există excepŃii care îi vizează pe micii comercianŃi. Registrele contabile trebuie să fie Ńinute în mod regulat, în aşa fel încât ele să poată

permite în orice moment identificarea şi controlul operaŃiunilor comerciale efectuate. Administratorii au obligaŃia ca cu cel puŃin o lună anterior datei stabilite pentru

desfăşurarea adunării generale, să prezinte cenzorilor sau auditorilor financiari situaŃia financiară anuală pentru exerciŃiul financiar precedent, împreună cu raportul lor şi documentele justificative.

Societatea comercială prin grija administratorilor, este obligată ca la sfârşitul fiecărui exerciŃiu financiar să întocmească situaŃiile financiare, în condiŃiile impuse de Legea nr. 82/1991 (Legea contabilităŃii) şi art. 181 şi 182 din Legea 31/1990, republicată, astfel cum aceste dispoziŃii au fost modificate prin Legea nr. 161/2003.

În cazul societăŃilor de capital, după aprobarea de către adunarea generală acŃionarilor, situaŃiile financiare vor fi depuse de către administratori la direcŃiile generale ale finanŃelor publice competente, iar un exemplar va fi depus la registrul comerŃului. BilanŃul se publică în Monitorul Oficial şi se depune la Oficiul registrului comerŃului.

102

5.1.6. Obiectul de activitate

În cadrul oricărei societăŃi comerciale, prin actul constitutiv trebuie să se stabilească obiectul de activitate, realizându-se distincŃia între obiectul principal şi obiectul secundar.

SoluŃia este explicabilă pentru că în materia societăŃilor comerciale funcŃionează principiul specializării capacităŃii de folosinŃă. O societate comercială se constituie cu scopul de a realiza obiectul de activitate propus.

Legea nr. 31/1990, stabileşte o serie de aspecte formale ce Ńin de identificarea societăŃii comerciale. Astfel, conform art. 74 din Legea nr. 31/1990, republicată şi modificată, în orice document întrebuinŃat în comerŃ şi care emană de la o societate comercială, (factură, comandă, contract, ofertă etc.), cu excepŃia bonurilor fiscale emise de aparatele de marcat electronice (care se completează conform legislaŃie proprii în domeniu), trebuie să fie menŃionate: denumirea, sediul şi codul unic de înregistrare al societăŃii respective, precum şi forma juridică în care este constituită. În cazul societăŃilor cu răspundere limitată, suplimentar trebuie menŃionat capitalul social, iar în cazul societăŃilor de capital (societăŃi pe acŃiuni şi în comandită pe acŃiuni) capitalul social integral, cu menŃionarea expresă a capitalul social efectiv vărsat conform cu ultima situaŃie financiară anuală, aprobată în condiŃiile legii.

5.2. FuncŃionarea societăŃii în nume colectiv

5.2.1. AsociaŃi. IncompatibilităŃi

Dacă specificul funcŃionării societăŃilor de persoane este dat de regula unanimităŃii, asociaŃii, uniŃi în cadrul societăŃii prin interese comune, nu pot interveni în operaŃiunile efectuate în cadrul societăŃii, dacă interesele lor proprii nu concordă cu cele ale societăŃii.

În acest sens, Legea nr. 31/1990, republicată, stabileşte o serie de incompatibilităŃi pentru asociaŃi, astfel:

• În cazul în care un asociat are - într-o operaŃiune determinată - interese contrarii acelora ale societăŃii, el nu poate participa la deliberarea sau luarea deciziilor cu privire la problema în cauză.

Se consideră a fi contrarietate de interese atât situaŃia în care asociatul lucrează în nume propriu, cât şi situaŃia în care lucrează pentru altul.

Nerespectarea unei asemenea dispoziŃii atrage răspunderea asociatului, dar această răspundere are caracter limitat, deoarece, conform dispoziŃiilor art. 79 alin. 2 din Legea nr. 31/1990, republicată, asociatul răspunde numai în măsura în care votul său a fost hotărâtor pentru adoptarea acelei decizii.

Altfel spus, legea nu sancŃionează în mod direct comportamentul asociatului cu interese contrarii faŃă de societate, ci numai în măsura în care, în urma participării active a acestuia la vot, decizia adoptată de către asociaŃi a prejudiciat societatea.

• Pentru asociaŃii din societăŃile în nume colectiv, legea stabileşte o interdicŃie cu privire la participarea acestora ca asociaŃi în cadrul oricărei alte forme de societăŃi cu răspundere nelimitată, în măsura în care o asemenea societate ar fi concurentă sau ar avea acelaşi obiect de activitate, această interdicŃie funcŃionând în măsura în care nu există o acceptare expresă din partea celorlalŃi asociaŃi;

• art. 82 alin. 1 din Legea nr. 31/1990, republicată, interzice asociaŃiilor să realizeze orice operaŃiuni în contul lor sau al altora, în acelaşi fel de comerŃ sau într-unul asemănător, fără consimŃământul prealabil al celorlalŃi asociaŃi.

103

AsociaŃii pot efectua acte de concurenŃă, dintre cele prevăzute la art. 82 alin. 1 din Legea nr. 31/1990, dacă există consimŃământul celorlalŃi asociaŃi, consimŃământ care poate să fie exprimat în mod expres după constituirea societăŃii sau tacit înaintea constituirii.

În cazul nerespectării condiŃiei consimŃământului prealabil al celorlalŃi asociaŃi pentru prestarea unor activităŃi concurente, asociatul culpabil poate suporta următoarele consecinŃe:

� excluderea din cadrul societăŃii; � obligarea sa la plata unor despăgubiri faŃă de societate. De asemenea, este posibil ca societatea să considere că acel asociat, deşi culpabil, a

lucrat în contul societăŃii, şi, ca atare să-şi asume toate actele pe care acesta astfel le-a încheiat.

Dreptul societăŃii de a se îndrepta împotriva asociatului culpabil este un drept prescriptibil, art. 82 alin. 4 din Legea nr. 31/1990, stabilind un termen de prescripŃie de 3 luni, care începe să curgă din momentul în care societatea a luat cunoştinŃă de faptul că asociatul în cauză are calitatea de asociat în cadrul unei alte societăŃi concurente cu răspundere nelimitată sau cu un obiect identic de activitate, sau desfăşoară activităŃi pe cont propriu sau pe contul unei alte persoane cu un obiect similar sau apropiat, fără ca evident, în prealabil, să-şi fi dat consimŃământul.

5.2.2 Aportul asociaŃilor

În cadrul societăŃilor în nume colectiv, capitalul social poate fi constituit din aport în bani, în natură şi în creanŃe.

Aportul în industrie este posibil dar numai ca aport la dezvoltarea patrimoniului societăŃii, şi nicidecum la capitalul social.

� Aportul în numerar şi în natură În cadrul capitalului social al societăŃii în nume colectiv, aportul în bani are caracter

obligatoriu, neexistând posibilitatea constituirii unei societăŃi comerciale numai cu aport în natură, sau, în cazul societăŃilor de persoane, aport în creanŃe.

În cazul societăŃilor în nume colectiv, ca de altfel şi în cazul societăŃii în comandită simplă, legea nu impune un plafon minim al capitalului social la constituire. Astfel, asociaŃii vor aporta la societate suma sau bunurile pentru care s-au obligat prin actul constitutiv a le pune în comun în vederea bunei funcŃionări a societăŃii.

În cazul aportului în natură sau în bani executat de asociaŃi în cadrul unei societăŃi în nume colectiv, dacă acest aport aparŃine mai multor persoane, cei cu drepturi comune asupra bunurilor aportate rămân legaŃi solidar şi în ceea ce priveşte obligaŃia ce se naşte cu privire la aportul respectiv. Pentru exercitarea drepturilor ce decurg din acest aport, deŃinătorii în comun ai bunului respectiv urmează să-şi desemneze un singur reprezentant care să reprezinte intereselor tuturor cu privire la drepturile care se nasc din acel aport.

� Aportul în creanŃe şi răspunderea asociatului În cazul în care asociaŃii aportează la capitalul social propriile creanŃe pe care le au

împotriva unui debitor al lor, aceştia se consideră că şi-au îndeplinit obligaŃia de aportare numai în măsura în care debitorul cedat a plătit debitul pe care îl avea direct către societate.

Practic, aportul creanŃelor la capitalul social presupune ca mecanism o cesiune de creanŃe, în cadrul căreia asociatul are calitatea de cedent, societatea calitatea de cesionar, iar debitorul asociatului calitatea de debitor cedat.

Art. 84 alin. 2 din Legea nr. 31/1990, republicată, introduce o formă de garantare a creanŃelor pentru cesionarul societate în nume colectiv, în sensul că stabileşte răspunderea

104

cedentului asociat în situaŃia în care plata nu s-a putut obŃine de la debitorul cedat, deşi s-a realizat urmărirea debitorului.

Într-o asemenea situaŃie, asociatul va răspunde, în sensul că va fi obligat la plata sumei datorate şi neplătite de debitorul cedat, cu dobânda legală calculată de la momentul în care debitul a devenit scadent. De asemenea, asociatul poate fi obligat, în acelaşi temei, şi la acoperirea tuturor prejudiciilor pe care le-a cauzat societăŃii prin neexecutarea vărsământului aportului la care s-a obligat.

���� Aportul în industrie Regula generală, stabileşte că prestaŃiile în muncă nu pot constitui aport la formarea

sau la majorarea capitalului social. Cu toate acestea, conform art. 16 alin. 5 din Legea nr. 31/1990 republicată asociaŃii din cadrul societăŃilor de persoane se pot obliga la aport în muncă, fără însă ca acest aport să se constituie ca aport la constituirea sau majorarea capitalului social. În aceste condiŃii, asociaŃii care aportează muncă rămân obligaŃi pentru aportul respectiv, fără însă ca acesta să se regăsească în cadrul capitalului social.

Legea recunoaşte în favoarea asociaŃilor care aportează muncă în societate şi drepturi specifice cu privire la participarea la beneficii şi la activul social al societăŃi, fiind obligaŃi, în egală măsură să participe şi la pierderile societăŃii, conform celor stabilite prin actul constitutiv.

Este de observat şi faptul că este posibil ca prin actul constitutiv să fie stabilite drepturi preferenŃiale şi pentru asociaŃii din cadrul altor societăŃi comerciale. În acest sens, art. 67 alin. 2 din Legea nr. 31/1990, republicată, stabileşte că dividendele se vor plăti asociaŃilor proporŃional cu cota de participare la capitalul social vărsat, dacă prin actul constitutiv nu s-a stabilit altfel.

� Cesiunea aportului de capital social Ca principiu, posibilitatea de cesionare în tot sau în parte a aportului la capitalul

social este posibilă numai în măsura în care actul constitutiv conferă această prerogativă asociaŃilor. În aceste condiŃii, ar trebui de interpretat art. 87 alin. 1 din Legea nr. 31/1990, republicată, în sensul că, regula o reprezintă imposibilitatea cesionării, iar în mod excepŃional, dacă există o asemenea voinŃă din partea asociaŃilor exprimată prin actul constitutiv, în condiŃiile imperative ale actului constitutiv, s-ar putea admite cesiunea .

În cazul în care un asociat doreşte să cesioneze „părŃile de interes” pe care le deŃine este necesară hotărârea adunării generale a asociaŃilor adoptată în condiŃiile prevăzute în actul constitutiv sau în lege. Totodată, cesiunea va fi supusă şi formalităŃilor de publicitate, pentru ca astfel ea să devină opozabilă terŃilor.

Cesiunea părŃilor sociale începe să-şi producă efectiv efectele din momentul în care menŃiunea cu privire la cesionarea părŃilor sociale a fost înregistrată în registrul comerŃului .

În cazul unei cesionări astfel realizate, actul de cesiune încheiat între cedent şi cesionar nu îl liberează pe cel dintâi de datoriile pe care le are faŃă de societate, acesta continuând a fi Ńinut răspunzător în situaŃia în care era debitor faŃă de societate pentru nevărsarea integrală a aportului. Această concluzie rezultă atât din dispoziŃiile art. 84 cât şi din dispoziŃiile art. 87 alin. 2 din Legea nr. 31/1990, republicată, care stabileşte că cesiunea nu liberează pe asociatul cedent de ceea ce mai datorează societăŃii din aportul său la capital.

Mai mult decât atât, cedentul continuă să rămână răspunzător şi faŃă de terŃi pentru operaŃiunile în curs de executare, fiind aplicabile consecinŃele impuse de dispoziŃiile art. 222 şi urm. din Legea nr. 31/1990, republicată.

PărŃile de interes pot fi transmise şi pe calea moştenirii, dacă actul constitutiv permite acest lucru.

� Alte obligaŃii ale asociaŃiilor

105

Pornind de la existenŃa unui patrimoniu propriu al societăŃii în nume colectiv, bunurile ce aparŃin societăŃii nu pot fi folosite de către un asociat fără consimŃământul expres al celorlalŃi asociaŃi.

În acest sens, art. 80 din Legea nr. 31/1990, republicată, stabileşte în sarcina asociatului care, fără consimŃământul celorlalŃi asociaŃi întrebuinŃează capitalul, bunurile sau creditul societăŃii în folosul său sau al unei alte persoane, obligaŃia de a restitui societăŃii beneficiile ce au fost astfel obŃinute de către acel asociat sau de terŃul în favoarea căruia a lucrat şi, eventual, să despăgubească societatea de toate pagubele pe care i le-a pricinuit prin fapta sa.

Răspunderea asociatului într-o asemenea situaŃie, intervine indiferent dacă în urma operaŃiunii efectuate cu capitalul, bunurile sau creanŃele societăŃii, acesta a obŃinut sau nu beneficii. Astfel, dacă s-au obŃinut asemenea beneficii, acestea profită exclusiv societăŃii (şi nu asociatului respectiv sau terŃilor în favoarea cărora a lucrat), iar în situaŃia în care nu s-au obŃinut astfel de beneficii, asociatul va fi obligat numai la despăgubirea societăŃii în nume colectiv la care este asociat.

Această dispoziŃie se coroborează cu dispoziŃiile art. 81 din Legea nr. 31/1990, republicată, prin care se impune asociatului ca acesta să folosească din fondurile societăŃii numai ceea ce i s-a fixat pentru cheltuielile ce se impun a fi efectuate în interesul societăŃii.

Această normă are totuşi caracter dispozitiv, deoarece, prin actul constitutiv, asociaŃii pot hotărî să dispună din fondurile societăŃii şi de anumite sume în interes personal.

În situaŃia în care nu există o stipulaŃie expresă în actul constitutiv şi totuşi un asociat foloseşte în interes personal sume aparŃinând societăŃii, el va fi Ńinut răspunzător pentru sumele astfel utilizate, fiind obligat să le restituie şi, eventual, să acopere celelalte prejudicii pe care astfel, le-a produs societăŃii.

5.2.3 Administrarea societăŃii în nume colectiv

Administrarea societăŃii este asigurată, de regulă, de către asociaŃi. Dacă în cadrul societăŃii sunt numiŃi mai mulŃi administratori, dreptul de a reprezenta societatea aparŃine fiecăruia dintre asociaŃii respectivi.

În situaŃia în care persistă divergenŃe între administratori, pentru adoptarea unei decizii, legea permite adoptarea deciziei cu votul asociaŃilor care reprezintă majoritatea absolută a capitalului social, altfel deciziile trebuie să fie adoptate cu unanimitate de voturi.

Există o situaŃie de excepŃie concepută de Legea nr. 31/1990, republicată, respectiv cazul în care se impune adoptarea unor acte urgente. Dacă se îndeplineşte condiŃia urgenŃei, decizia poate fi adoptată de un singur administrator, dar numai în situaŃia în care ceilalŃi administratori se află în imposibilitate, chiar momentană, de a participa efectiv la administrarea societăŃii. Starea de urgenŃă se analizează în funcŃie de producerea sau nonproducerea unui prejudiciu societăŃii prin adoptarea deciziei.

În situaŃia în care un administrator ia o decizie cu privire la o anumită operaŃiune care depăşeşte limitele normale ale faptelor de comerŃ pe care le realizează de regulă societatea, el are obligaŃia ca, în prealabil, să înştiinŃeze pe toŃi ceilalŃi administratori despre necesitatea îndeplinirii acelei operaŃiuni.

Când unul dintre administratori încheie o operaŃiune prin care se depăşeşte limita normală a comerŃului efectuat de societate, fără însă a înştiinŃa, conform art. 78 alin. 1 din Legea nr. 31/1990, republicată şi pe ceilalŃi administratori, cel ce a efectuat operaŃiunea respectivă răspunde individual de toate pagubele eventuale pe care societatea ar putea să le suporte în urma efectuării operaŃiunilor, în situaŃia în care împotriva acestei operaŃiuni ceilalŃi administratori au făcut opoziŃie.

106

FaŃă de terŃi operaŃiunea respectivă rămâne însă perfect valabilă, în măsura în care acestora nu li s-a comunicat opoziŃia celorlalŃi administratori.

SituaŃia financiară anuală a societăŃii este supusă aprobării adunării generale a asociaŃilor, aceştia urmând a o aproba cu votul asociaŃilor care reprezintă majoritatea capitalului social. Acelaşi vot este necesar, conform art. 86 din Legea nr. 31/1990, şi în cazul în care se pune problema introducerii unei acŃiuni a societăŃii pentru tragerea la răspundere a administratorilor.

5.2.4. Răspunderea asociaŃilor

AsociaŃii răspund în cadrul unei societăŃi în nume colectiv nelimitat şi solidar pentru obligaŃiile sociale ale societăŃii.

Răspunderea asociaŃilor are însă şi un caracter subsidiar, în sensul că un creditor al societăŃii se va îndrepta mai întâi împotriva societăŃii însăşi, aceasta urmând a răspunde ca persoană juridică de sine stătătoare pentru obligaŃiile proprii. În situaŃia în care societatea nu plăteşte datoria în termen de 15 zile de la data punerii sale în întârziere, creditorul se poate îndrepta împotriva oricărui asociat pentru întregul debit. Această soluŃie, rezultă în mod expres din textul art. 3 alin. 2 din Legea nr. 31/1990, republicată.

FaŃă de dispoziŃiile cuprinse în art. 3 alin. 2 din Legea nr. 31/1990, se pot observa următoarele:

� creditorul unei societăŃi în nume colectiv nu are posibilitatea de a se îndrepta direct împotriva asociaŃiilor răspunzători pentru societate.

În măsura în care însă un creditor, acŃionează mai întâi împotriva oricăruia dintre asociaŃi, acesta din urmă este în drept să-i invoce beneficiul de discuŃiune, solicitând să fie urmărită mai întâi societatea debitoare şi numai în măsura în care aceasta nu-şi acoperă datoriile în termenul de 15 zile stabilit de lege, să fie urmărit asociatul.

Dacă din acest punct de vedere, obligaŃiile asociaŃilor din societatea în nume colectiv se aseamănă cu cele ale fidejusorului din cadrul relaŃiilor de drept civil, este de observat, în schimb, că asociaŃii răspund integral şi nelimitat pentru societate, nefiind admisă invocarea de către unul din asociaŃi a unui beneficiu de diviziune în situaŃia în care debitorii societăŃii îl urmăresc pentru întregul debit;

� legea stabileşte că asociatul poate fi urmărit de către debitor după un termen de 15 zile de la momentul punerii în întârziere a societăŃii. Această situaŃie fiind o excepŃie de la regula stabilită de legiuitor în art. 43 din Codul comercial potrivit căreia debitorul este de drept în întârziere prin simpla ajungere la termen.

� asociaŃii răspund pentru societate în mod nelimitat, în sensul dispoziŃiilor art. 1718 din Codul civil, respectiv ei vor putea fi urmăriŃi de creditorul societăŃii pentru debitele sociale cu toate bunurile mobile şi imobile, prezente şi viitoare;

� asociaŃii răspund solidar, în două sensuri: � în primul rând ei sunt solidari pentru societate, în sensul că în situaŃia în care

societatea nu-şi achită propriile datorii faŃă de creditorii săi, aceştia din urmă sunt în drept să se îndrepte împotriva asociaŃilor, fără a fi necesară o hotărâre judecătorească prin care, în prealabil, societatea a fost „urmărită” şi s-a constatat insolvabilitatea sa, singura condiŃie impusă de lege fiind ca timp de 15 zile de la încunoştinŃare societatea să nu plătească.

� pe de altă parte, nimic nu împiedică pe debitor ca şi ulterior celor 15 zile, acesta să continuă să urmărească societatea şi nu pe asociaŃii din cadrul ei. În măsura în care societatea nu-şi execută obligaŃia, debitorul are şi posibilitatea de a acŃiona direct

107

împotriva societăŃii, solicitând punerea în executare silită a bunurilor acesteia pentru realizarea creanŃei pe care o are.

Totodată, şi între asociaŃi există o relaŃie de solidaritate, în sensul că, creditorii societăŃii sunt în drept să urmărească pe oricare dintre asociaŃi pentru întregul debit, ei neavând posibilitatea să invoce beneficiul de diviziune în faŃa acestora.

În măsura în care unul dintre asociaŃi plăteşte integral pentru societate, el se poate îndrepta ulterior împotriva societăŃii sau/şi împotriva celorlalŃi asociaŃi, în baza regulilor de drept comun care operează în materia solidarităŃii.

DispoziŃia de principiu cuprinsă în art. 3 alin. 2 este preluată şi de art. 85 alin. 1 din Legea nr. 31/1990, republicată, legea stabilind că asociaŃii sunt obligaŃi solidar şi nelimitat pentru operaŃiunile îndeplinite în numele societăŃii de persoanele care o reprezintă.

Această dispoziŃie instituie o formă de răspundere a asociaŃilor mai largă, în sensul că asociaŃii răspund nu numai pentru eventualele debite ale societăŃii, ci pentru toate operaŃiunile efectuate în contul societăŃii de către societate, prin intermediul persoanei care o reprezintă în relaŃiile cu terŃii.

AsociaŃii răspund numai patrimonial pentru toate operaŃiunile efectuate de societate, răspunderea lor fiind în acest caz solidară şi nelimitată. În măsura în care o persoană lucrează în numele societăŃii, fără însă a fi mandatată expres prin voinŃa celorlalŃi asociaŃi să reprezinte societatea, ceilalŃi asociaŃi nu vor mai răspunde pentru societate pentru operaŃiunile astfel efectuate, reŃinându-se o răspundere proprie a celui vinovat de efectuarea unor acte, pe care însă nu era în drept să le încheie.

Actul astfel încheiat de persoana fără drept obligă societatea numai în măsura în care cel cu care s-a încheiat actul nu avea cunoştinŃă de lipsa de calitate a reprezentantului societăŃii.

În măsura în care un terŃ obŃine o hotărâre judecătorească împotriva unei societăŃi în nume colectiv, conform art. 85 alin. 2 din Legea nr. 31/1990, republicată, această hotărâre este opozabilă fiecărui asociat. În aceste condiŃii, dacă prin operaŃiuni încheiate cu societatea, un terŃ reclamă anumite creanŃe faŃă de societate, iar pentru aceste creanŃe obŃine o hotărâre judecătorească de obligare la plată a societăŃii, această hotărâre devine opozabilă asociaŃilor din momentul în care devine executorie, terŃul fiind astfel în drept să se îndrepte pentru întreaga creanŃă împotriva oricăruia dintre asociaŃii care răspund solidar şi nelimitat.

În legislaŃia română dispoziŃiile referitoare la răspunderea nelimitată şi solidară a asociaŃilor din societatea în nume colectiv au caracter imperativ, nefiind posibil ca prin voinŃa lor, materializată de exemplu, în actul constitutiv, asociaŃii să stabilească o formă de răspundere mai diminuată50 .

Se poate considera că obligaŃia asociaŃilor de a acoperi pasivul social al societăŃii este o obligaŃie legală, care funcŃionează de plin drept, în baza întrunirii simplei calităŃi de asociat în cadrul unei societăŃi în nume colectiv.

Asociatul care a intrat în societate ulterior constituirii societăŃii, va fi obligat să acopere pasivul social al societăŃii, care ar fi putut rezulta şi din datorii asumate de societate, chiar anterior aderării noului asociat la societatea respectivă.

5.3. FuncŃionarea societăŃilor în comandită simplă 5.3.1. Comanditari şi comanditaŃi

Regimul juridic specific funcŃionării societăŃilor comerciale în comandită simplă este direct influenŃat de existenŃa celor două categorii de asociaŃi: asociaŃi comanditari şi asociaŃi comanditaŃi.

108

În aceste condiŃii, responsabilitatea pentru operaŃiunile societăŃii revin, în principiu, asociaŃilor comanditaŃi, aceştia fiind însă şi cei care direcŃionează efectiv activitatea societăŃii. În acest sens, art. 88 din Legea nr. 31/1990, republicată, stabileşte în mod clar că administrator al unei societăŃi în comandită simplă nu poate fi decât un asociat comanditat. SoluŃia se explică prin faptul că asociaŃii comanditaŃi sunt cei direct implicaŃi în însăşi existenŃa societăŃii, suportând şi răspunderea pentru societate, solidar şi nelimitat ca orice asociat în cadrul unei societăŃi de persoane.

În ceea ce priveşte situaŃia comanditarului, acesta poate încheia operaŃiuni în contul societăŃii, numai în măsura în care este împuternicit în baza unei procuri speciale, înregistrate la Registrul comerŃului, de către reprezentanŃii societăŃii (respectiv administratorul - asociat comanditat). În cazul în care totuşi, asociatul comanditar execută operaŃiuni în contul societăŃii fără o asemenea procură specială pentru acea operaŃiune, se consideră că el a lucrat ca un comanditat şi, ca atare, dobândeşte mai departe o răspundere de tipul celei a asociaŃilor comanditaŃi. Astfel, asociatul comanditar va răspunde nelimitat şi solidar cu ceilalŃi asociaŃi comanditaŃi pentru toate obligaŃiile societăŃii, pe care aceasta şi le-a asumat de la momentul în care asociatul comanditar a efectuat o operaŃiune în contul societăŃii fără procură specială a administratorului societăŃii.

5.3.2. Drepturile asociaŃilor comanditari

Prin lege, comanditarului i se recunosc următoarele drepturi: • să îndeplinească servicii în administrarea internă a societăŃii. Având în vedere dispoziŃiile imperative ale art. 88 din Legea nr. 31/1990, republicată,

conform cărora nu poate fi administrator decât un asociat comanditat, rezultă că serviciile pe care le-ar putea face un asociat comanditar în administrarea internă a societăŃii, ar avea fie caracterul unor servicii cu titlu gratuit, în favoarea societăŃii şi conform solicitării administratorilor comanditaŃi, fie ca angajat al societăŃii, desfăşurând în această calitate prestaŃii pentru acea societate;

• să realizeze acte de supraveghere. De exemplu, s-ar putea considera că un asociat comanditar este în drept să solicite

intervenŃia unor cenzori care să supună controlului societatea respectivă; • să participe la numirea şi revocarea administratorilor. Chiar dacă, din anumite puncte de vedere posibilitatea de intervenŃie a unui comanditar

într-o societate în comandită este mai limitată decât a unui comanditat, el rămâne totuşi asociat în societatea respectivă. În virtutea acestei calităŃi, este normal să aibă drepturi depline de a participa la şedinŃele adunării generale a asociaŃilor, inclusiv la actele de decizie cu privire la numirea şi revocarea celor care asigură administrarea societăŃii;

• să acorde, în limitele actului constitutiv, autorizarea administratorilor pentru operaŃiuni ce depăşesc puterile lor.

Astfel, pe baza unor asemenea autorizări, parte din prerogativele comanditarilor, se pot realiza prin intermediul unui asociat comanditat, care este administratorul societăŃii.

• să solicite copii de pe situaŃiile financiare anuale • să supună controlului exactitatea datelor înscrise în actele financiare ale

societăŃii, având posibilitatea să cerceteze registrele şi orice alte documente justificative ale societăŃii.

În concluzie, se poate afirma că asociaŃilor comanditari li se interzice prin lege participarea la actele de administrare externă51 efectuate de societate, respectiv acele acte

109

care angajează societatea în relaŃiile cu terŃii, în primul rând, pentru că astfel se urmăreşte protejarea intereselor terŃilor. Astfel, având în vedere răspunderea specifică a asociaŃilor în cadrul societăŃii în comandită simplă, exprimată printr-o diferenŃiere de tratament juridic aplicabil între asociaŃii comanditari şi comanditaŃi, un terŃ care ar trata cu un comanditar ar putea considera că acesta răspunde pentru operaŃiunile efectuate pentru societate cu întregul său patrimoniu, fapt ce nu este valabil decât în cazul asociaŃilor comanditaŃi.

În schimb, asociatul comanditar poate participa la activităŃile de administrare internă ale societăŃii, şi în calitate de asociat, alături de asociaŃii comanditaŃi, având dreptul să supravegheze activitatea efectivă ce se desfăşoară în cadrul societăŃii respective.

5.3.3. Răspunderea asociaŃilor în societăŃile în comandită simplă

Art. 3 alin. 2 din Legea nr. 31/1990, republicată, stabileşte că la fel ca şi în cazul societăŃii în nume colectiv, asociaŃii comanditaŃi dintr-o societate în comandita simplă răspund solidar şi nelimitat pentru obligaŃiile sociale.

În schimb, asociaŃii comanditari, conform art. 3 alin. 3 din lege, răspund numai până la concurenŃa capitalului social subscris, aceştia neavând o răspundere personală faŃă de creditorii sociali, aşa cum există în cazul asociaŃilor comanditaŃi.

În situaŃia în care, asociaŃii comanditari nu varsă aportul la care s-au obligat, în bani sau în natură, creditorii sociali pot avea împotriva comanditarilor vinovaŃi o acŃiune oblică. JurisprudenŃa, în special cea străină, a considerat că la îndemâna creditorilor sociali poate exista şi o acŃiune directă împotriva asociaŃilor comanditari, creditorii sociali fiind autorizaŃi să acŃioneze direct împotriva comanditarilor pentru nevărsarea aportului la capitalul social al societăŃii în comandită simplă .

InterdicŃia cu privire la calitatea de asociat într-o altă societate cu răspundere nelimitată se referă exclusiv la cazul asociaŃilor comanditaŃi. Ca atare, un asociat comanditar poate fi în acelaşi timp asociat la mai multe societăŃi, chiar dacă, acestea sunt cu răspundere nelimitată, sau chiar dacă au un obiect de activitate în concurenŃă cu cel al societăŃii în comandită simplă. De asemenea, pot desfăşura activităŃi pe cont propriu, sau operaŃiuni în acelaşi fel de comerŃ sau într-unul similar.

Cu toate acestea, considerăm că, dacă în actul constitutiv al societăŃii în comandită simplă se stipulează o clauză de interzicere a activităŃilor concurente şi pentru asociaŃii comanditari, se naşte şi în sarcina acestora o obligaŃie de nonconcurenŃă, de tipul celei care există pentru asociaŃii comanditaŃi.

5.4. FuncŃionarea societăŃilor pe acŃiuni 5.4.1. AcŃiunile

� NoŃiune AcŃiunile sunt titluri de valoare emise de către o societate comercială de capital

constituită în condiŃiile legii (Legea nr. 31/1990, republicată). În doctrină, noŃiunii de acŃiune i s-au atribuit mai multe sensuri. Astfel, pornind de la

faptul că în conformitate cu art. 91 alin. 1 din Legea nr. 31/1990, republicată, capitalul este reprezentat prin acŃiunile emise de societate, acŃiuni de valoare egală, s-a considerat că o acŃiune reprezintă o fracŃiune a capitalului social.

De asemenea, având în vedere faptul că acŃiunea apare şi ca element determinant al raportului juridic ce se naşte între societate şi asociatul acŃionar, acŃiunea desemnează şi un raport juridic specific, un raport societar51 .

110

Totodată, termenul de „acŃiune” desemnează şi titlul negociabil, exprimat în formă materializată sau dematerializată, care conferă o serie de drepturi unui asociat dintr-o societate de capital54 .

În sfârşit, acŃiunile pot fi considerate şi titluri de credit, cu un anumit specific, respectiv titluri de credit societare55 . Astfel, acŃiunile presupun o singură trăsătură specifică a titlurilor de credit, respectiv faptul că ele încorporează dreptul în chiar cuprinsul titlului, fără însă a fi autonome (îşi găsesc izvorul în actul constitutiv al societăŃii) şi literale, din cuprinsul acŃiunii nerezultând efectiv drepturile ce revin titularilor lor56 .

� Caracteristicile acŃiunilor • Orice acŃiune are o valoare nominală, stabilită în actul constitutiv, care reprezintă o

fracŃiune din capitalul social al societăŃii respective. Conform art. 93 alin. 1 din Legea nr. 31/1990, republicată, valoarea nominală minimă

a unei acŃiuni este de 0,1 RON. • AcŃiunile sunt indivizibile. În cazul acŃiunilor deŃinute de mai mulŃi coproprietari, caracterul indivizibil al

acŃiunii se menŃine, deoarece coproprietarii au obligaŃia, prin lege, să desemneze un reprezentant care să exercite toate drepturile specifice acŃiunilor, indiferent dacă este vorba de acŃiuni nominative sau acŃiuni la purtător. Atunci când coproprietatea intervine ca urmare a transmiterii unei acŃiuni nominative către mai mulŃi coproprietari, actul de transmitere va fi legal înregistrat numai după ce coproprietarii şi-au desemnat reprezentantul unic ce va exercita drepturile rezultate din acŃiune. În situaŃia în care coproprietarii nu se înŃeleg cu privire la persoana care urmează să exercite drepturile specifice acŃionarilor, problema se rezolvă pe cale jurisdicŃională57 .

Calitatea de coproprietar al acŃiunilor naşte şi obligaŃii, toŃi coproprietarii fiind răspunzători în solidar pentru efectuarea vărsămintelor datorate pentru acŃiunea respectivă.

• AcŃiunile au valoare egală, conferind titularilor lor drepturi egale. Prin excepŃie, există acŃiuni care conferă titularilor lor drepturi preferenŃiale, respectiv

acŃiunile cu dividend prioritar. • Ca titluri de valoare, acŃiunile sunt titluri negociabile, ele încorporând valoare în

conŃinutul lor. Prin esenŃa lor, acŃiunile se pot transmite de la un titular la altul, situaŃiile în care

negociabilitatea acŃiunilor este restrânsă fiind expres şi limitativ prevăzut de lege sau de actul constitutiv58 .

� Categorii de acŃiuni În funcŃie de modul de transmitere, acŃiunile pot fi: •••• acŃiuni nominative – atunci când în cuprinsul titlurilor de valoare se stabileşte

titularul dreptului asupra acelei acŃiuni; • acŃiuni la purtător - adică acele acŃiuni pentru care simpla deŃinere materială

reprezintă dreptul asupra acŃiunii, Categoria de acŃiuni ce urmează a fi emisă la nivelul societăŃii se stabileşte prin

intermediul actului constitutiv. În măsura în care în actul constitutiv al unei societăŃi nu se stabileşte expres tipul de acŃiuni emise de societate, automat, în temeiul legii, se consideră că acŃiunile respective sunt acŃiuni nominative.

De asemenea, indiferent de tipul de acŃiune nominalizată de actul constitutiv, o acŃiune neplătită în întregime (în special în cazul subscriitorilor acceptanŃi, la constituirea societăŃilor pe acŃiuni prin subscripŃie publică) nu poate fi decât o acŃiune nominativă, soluŃie de altfel perfect explicabilă, având în vedere răspunderea acŃionarilor pentru efectuarea vărsămintelor datorate.

111

Art. 92 alin. 3 din Legea nr. 31/1990, republicată, permite schimbarea naturii acŃiunilor în baza unei hotărâri a adunării generale extraordinare, respectiv, acŃiunile nominative se pot transforma în acŃiuni la purtător şi invers.

În măsura în care acŃiunile sunt emise de o societate constituită prin subscripŃie publică, iar această societate se referă la valori mobiliare, legea stabileşte ca regulă tranzacŃionarea acŃiunilor direct pe piaŃa de valori mobiliare, aceste societăŃi fiind considerate societăŃi deŃinute public şi sunt reglementate de legislaŃia privind piaŃa de capital.

AcŃiunile nominative pot fi emise în formă materială, sau dematerializate, situaŃie în care, legea impune înregistrarea acestora în registrul acŃionarilor.

În afara acestor acŃiuni, considerate a fi acŃiuni ordinare, există şi acŃiuni specifice, respectiv acŃiunile preferenŃiale sau prioritare, fără drept de vot.

���� MenŃiuni obligatorii în cuprinsul acŃiunii Pentru a fi considerată valabilă, acŃiunea va cuprinde menŃiunile obligatorii impuse de

lege, respectiv: � denumirea societăŃii emitente; � durata societăŃii emitente � data actului constitutiv; � numărul din registrul comerŃului, sub care a fost înregistrată societatea; � codul unic de înregistrare al societăŃii; � numărul Monitorului Oficial în care s-a realizat publicitatea societăŃii constituite; � capitalul social al societăŃii emitente; � numărul de acŃiuni în care e împărŃit capitalul social, numărul de ordine al acestora şi

valoarea nominală; � numărul de acŃiuni pentru care s-a realizat vărsământul; � avantajele rezervate fondatorilor. Dacă acŃiunile sunt nominative, suplimentar, în conŃinutul acŃiunii, trebuie să figureze

şi elementele de identificare ale acŃionarului (dacă este persoană fizică, numele, prenumele, domiciliul şi codul numeric personal, iar dacă este persoană juridică denumirea, sediul, numărul de înmatriculare şi codul unic de înregistrare).

Orice acŃiune pentru a fi valabilă trebuie semnată de doi membri ai consiliului de administraŃie, respectiv ai directoratului, sau, după caz, semnătura administratorului unic, respectiv a directorului general. Respectiv de cel puŃin doi administratori, în cazul în care administrarea societăŃii este asigurată de mai mulŃi administratori.

Dacă o societate comercială nu emite acŃiuni pe suport material, ea va elibera, la solicitarea acŃionarului sau din oficiu, un certificat de acŃionar care va cuprinde obligatoriu toate menŃiunile ce trebuie să se regăsească în conŃinutul unei acŃiuni, precum şi numărul, categoria şi valoarea nominală a acŃiunilor acelui acŃionar, poziŃia la care este înscris acŃionarul în registrul acŃionarilor şi numărul de ordine al acŃiunilor astfel emise.

Această modalitate stabilită de lege dă conŃinut ideii de titluri cumulative, deoarece certificatul de acŃionar nu numai că face dovada calităŃii titularului lui, dar, prin elementele pe care le conŃine, face dovada şi cu privire la titlurile deŃinute de acel acŃionar.

În plus, art. 92 alin. 5 din Legea nr. 31/1990, stabileşte că se pot emite titluri cumu-lative pentru mai multe acŃiuni, şi în situaŃia în care acestea sunt emise în formă materială.

� Transmiterea acŃiunilor Transmiterea dreptului de proprietate asupra acŃiunilor nominative se face, de principiu,

în baza unei declaraŃii semnate de cedent şi cesionar, declaraŃie care se înregistrează în registrul acŃionarilor.

În cazul în care acŃiunile nominative se emit în formă materială (pe suport de hârtie), în vederea transmiterii dreptului de proprietate, alături de declaraŃia semnată de cedent sau

112

cesionar (sau un mandatar al acestora), trebuie realizată şi o menŃiune cu privire la cesiune, direct pe titlu (deci în cuprinsul acŃiunii), menŃiune semnată de cedent şi cesionar.

DispoziŃiile legale referitoare la modul de transmitere al dreptului de proprietate asupra acŃiunilor nominative au caracter dispozitiv, legea permiŃând părŃile să stabilească alte reguli prin actul lor constitutiv (de exemplu, ca declaraŃia să nu poată fi dată de către mandatari, ci numai în mod personal, de către cedent şi cesionar).

Transmiterea acŃiunilor emise în formă dematerializată şi care sunt tranzacŃionate pe o piaŃă de capital, se supun regulilor specifice stabilite conform Legii nr. 297/2004 privind piaŃa de capital.

Subscriitorii, cât şi cesionarii ulteriori răspund solidar pentru plata acŃiunilor, dreptul la acŃiune împotriva acestora prescriindu-se într-un termen de 3 ani de la momentul când s-a făcut menŃiunea referitoare la transmiterea acŃiunilor în registrul acŃionarilor.

Dreptul de proprietate asupra acŃiunilor la purtător, se transmite prin simpla tradiŃiune, fără nici un fel de formalitate suplimentară.

� AcŃiunile cu dividend prioritar fără drept de vot Titularul unei acŃiuni cu dividend prioritar beneficiază de: • dreptul de a primi propriul său dividend, înaintea oricăror altor reŃineri din beneficiile

societăŃii, calculate la încheierea exerciŃiului financiar; • drepturile obişnuite ce reveni oricărui titular de acŃiuni ordinare, mai puŃin dreptul de

a participa la vot în cadrul adunărilor generale. AcŃiunile cu dividend prioritar nu pot depăşi 1/4 din capitalul social, iar valoarea

lor nominală va fi aceeaşi cu cea stabilită pentru acŃiunile ordinare. Legea limitează şi titularii acŃiunilor cu dividend prioritar în sensul că, se interzice

deŃinerea unor asemenea acŃiuni pentru cenzori, administratori, respectiv membrii directoratului şi ai consiliului de supraveghere, orice alŃi reprezentanŃi ai societăŃii, pentru că aceştia participă în organele executive şi de control ale societăŃii şi pot determina voinŃa societăŃii în sensul intereselor proprii determinate de obŃinerea dividendului prioritar.

Dacă societatea întârzie plata dividendelor, titularii acŃiunilor preferenŃiale vor dobândi drept de vot până la achitarea efectivă a acestora.

Şi în cazul acestor acŃiuni speciale, legea permite ca prin hotărârea adunării generale extraordinare natura acŃiunilor să se modifice (acŃiunile ordinare să fie convertite în acŃiuni cu dividend prioritar şi invers).

Titularii de acŃiuni cu dividend prioritar au posibilitatea de a se reuni în adunări proprii.

� Drepturile titularilor de acŃiuni În baza acŃiunilor pe care le deŃin, acŃionarii beneficiază în cadrul societăŃii de anumite

drepturi specifice, astfel: • dreptul la vot În baza acŃiunilor pe care le deŃin, acŃionarii îşi pot exercita dreptul la vot în cadrul

adunării generale. Conform art. 101 alin. 1 din Legea nr. 31/1990, republicată, orice acŃiune plătită dă dreptul la un vot, dacă prin actul constitutiv nu s-a prevăzut altfel. În aceste condiŃii, nimic nu împiedică de exemplu, ca dreptul la vot să fie exprimat prin existenŃa unui număr mai mare de acŃiuni. EsenŃial este însă faptul ca exerciŃiul dreptului la vot să se realizează proporŃional cu numărul acŃiunilor.

Prin actul constitutiv al societăŃii se poate limita dreptul la vot pentru acei acŃionari care deŃin mai multe acŃiuni. Această practică, deşi recunoscută de lege, poate crea o inechitate între acŃionari, cu atât mai mult cu cât este vorba de societăŃi de capital.

113

Art. 101 din Legea nr. 31/1990, republicată, stabileşte şi o situaŃie de suspendare a dreptului la vot. Dreptul la vot se suspendă pentru acei acŃionari care nu sunt la curent cu vărsămintele ajunse la scadenŃă.

În realitate, textul trebuie interpretat în sensul suspendării dreptului la vot pentru acŃiunile a căror vărsăminte sunt ajunse la scadenŃă. În aceste condiŃii suspendarea poate interveni fie de la momentul ajungerii la scadenŃă a vărsămintelor şi până la momentul anulării prin hotărâre a acŃiunilor pentru care nu s-au făcut vărsăminte, fie de la momentul scadenŃei vărsămintelor şi până la efectuarea plăŃii.

• dreptul la dividende ProporŃional cu cota de participare la capitalul social vărsat, acŃionarii beneficiază de

dividende în cuantumul stabilit de adunarea generală a acŃionarilor. În afara acestor drepturi esenŃiale pentru un acŃionar, în doctrina de specialitate6 se face

referire şi la dreptul acŃionarilor de a fi informaŃi, având în vedere faptul că în cadrul adunărilor generale se prezintă rapoartele cenzorilor şi ale administratorilor cu privire la activitatea desfăşurată de aceştia. De asemenea, art. 178 din Legea nr. 31/1990, republicată, stabileşte că administratorii sau, după caz, societăŃile de registru, au obligaŃia de a pune la dispoziŃia acŃionarilor sau a oricăror alŃi solicitanŃi, registrele societăŃii.

La fel ca şi dreptul la informare, se recunoaşte acŃionarilor şi un alt drept nepatrimonial, respectiv acela de a participa la adunările generale ale societăŃii. Pe cale de consecinŃă, exercitând acest drept, acŃionarii au posibilitatea de a-şi exercita un drept esenŃial, respectiv dreptul la vot.

În sfârşit, în cazul lichidării societăŃii, acŃionarii au un anumit drept asupra părŃii corespunzătoare acŃiunilor ce le deŃin, în urma lichidării.

� Răspunderea acŃionarilor pentru neefectuarea vărsămintelor În situaŃia în care, la momentul constituirii societăŃii nu s-a vărsat integral capitalul

social, cei obligaŃi la efectuarea vărsămintelor vor fi somaŃi la plată la momentul scadenŃei, în baza unei somaŃii colective. Această somaŃie trebuie să îndeplinească condiŃiile de publicitate, legea impunând ca ea să fie publicată de două ori în Monitorul Oficial, la interval de 15 zile şi într-un ziar de largă răspândire.

Dacă în urma somării repetate, cei obligaŃi la efectuarea vărsămintelor nu şi-au efectuat obligaŃia, consiliul de administraŃie, respectiv directoratul, are două posibilităŃi:

� fie va face demersurile pentru urmărirea acŃionarilor răi platnici şi pentru executarea debitelor acestora;

� fie va anula acŃiunile deŃinute de către acŃionarii rău platnici, caz în care, hotărârea de anulare trebuie publicată în Monitorul Oficial cu specificarea numărului de ordine al acŃiunilor anulate.

Dacă se hotărăşte anularea acŃiunilor, se admite posibilitatea unei noi emisiuni, acŃiunile noi emise purtând numărul acŃiunilor anulate. Aceste acŃiuni urmează a fi vândute pe piaŃa liberă.

În funcŃie de sumele obŃinute din vânzarea acŃiunilor emise în aceste condiŃii, pot interveni două situaŃii:

� sumele sunt îndestulătoare. În aceste condiŃii, din ele se va acoperi preŃul operaŃiunilor efectuate pentru anularea acŃiunilor neacoperite, pentru vânzarea celor noi, dobânzile de întârziere a vărsământului şi valoarea vărsământului. Dacă şi după acoperirea acestor cheltuieli, în urma vânzării, mai există sume neutilizate, acestea vor fi restituite acŃionarilor;

� sumele sunt neîndestulătoare. În aceste condiŃii, se vor acoperi cheltuielile de anulare şi vânzare, societatea urmând a se îndrepta împotriva cesionarilor şi subscriitorilor; in cazul in care nici in aceste condiŃii nu se obŃin sumele datorate

114

societăŃii, capitalul social va fi micşorat proporŃional cu sumele nerecuperate şi pentru care nu s-a făcut vărsământul.

De altfel, conform art. 109 din Legea nr. 31/1990, situaŃia acŃiunilor trebuie să se regăsească in cuprinsul unei anexe la situaŃia financiară anuală a societăŃii, in cuprinsul acestei anexe urmând a se preciza şi dacă aceste acŃiuni au fost integral liberate, sau după caz, numărul acŃiunilor pentru care deşi s-a solicitat efectuarea vărsămintelor, aceasta nu s-a realizat.

� Dobândirea de către societate a propriilor sale acŃiuni Ca regulă de principiu, o societate pe acŃiuni nu-şi poate dobândi propriile sale acŃiuni,

fie în mod direct, fie prin persoana care lucrează în nume propriu, dar pe seama societăŃii. Se admite, în mod excepŃional, dobândirea de către o societate pe acŃiuni a propriilor sale acŃiuni, dacă există o hotărâre în acest sens a adunării generale extraordinare şi cu condiŃia ca acŃiunile astfel dobândite, inclusiv cele deja aflate în portofoliul societăŃii, să nu depăşească 10% din capitalul social subscris.

Astfel de operaŃiuni cu acŃiuni proprii ale societăŃii se pot realiza pentru o perioadă de maximum 18 luni de la momentul în care hotărârea extraordinară a adunării generale a fost publicată în Monitorul Oficial.

Dacă acŃiunile proprii sunt dobândite pentru a fi distribuite angajaŃilor societăŃii, acŃiunile astfel dobândite trebuie distribuite în termen de 12 luni de la data dobândirii.

În cadrul adunării generale extraordinare, acŃionarii sunt liberi să hotărască cu privire la: � modurile de dobândire de către societate a propriilor acŃiuni ; � perioada în care se poate efectua o asemenea operaŃiune; � valoarea de dobândire a acŃiunilor, etc . Procedura de dobândire a propriilor acŃiuni nu poate demara dacă nu a fost integral

vărsat tot capitalul social, adică dacă acŃiunile nu sunt integral liberate. Pentru dobândirea propriilor acŃiuni, societatea este obligată la o plată, care se realizează

din profitul distribuibil şi din rezervele disponibile ale societăŃii, altele decât rezervele legale, conform ultimei situaŃii financiare anuale aprobate. Tocmai pentru a asigura un control strict al modului de plată a acŃiunilor dobândite de către societate, legea impune ca în raportul de gestiune ce însoŃeşte situaŃia financiară anuală să fie precizate:

� motivele care au determinat dobândirea propriilor acŃiuni; � fracŃiunea de capital reprezentată de acŃiunile astfel dobândite; � numărul, valoarea nominală şi contravaloarea acŃiunilor astfel dobândite. OperaŃiunile ce privesc dobândirea propriilor acŃiuni sunt restricŃionate prin lege. În

situaŃia în care o societate pe acŃiuni îşi dobândeşte propriile acŃiuni fără respectarea condiŃiilor impuse de lege sau de adunarea generală extraordinară, are obligaŃia să înstrăineze acŃiunile astfel dobândite într-un termen de un an de la momentul subscrierii lor. Dacă societatea nu le înstrăinează în acest termen, acŃiunile astfel dobândite se anulează, societatea fiind obligată să-şi modifice corespunzător capitalul social. Această soluŃie funcŃionează şi în cazul în care acŃiunile sunt dobândite de o societate în cadrul căreia o altă societate deŃine majoritatea sau o poziŃie dominantă.

În anumite situaŃii, nu mai funcŃionează restricŃionările specifice impuse de lege pentru dobândirea propriilor acŃiuni, acestea fiind posibil de dobândit în mod liber. Legea enumeră, expres şi limitativ, aceste situaŃii:

� în situaŃia în care societăŃile dobândesc propriile acŃiuni pentru a le anula şi a realiza astfel reducerea capitalului social;

� pentru cesionarea ulterioară a acestor acŃiuni către propriul personal al societăŃii respective, dacă astfel a hotărât adunarea generală şi cu condiŃia ca cesiunea să se realizeze într-un termen de un an de la momentul în care s-a publicat în Monitorul

115

Oficial hotărârea adunării generale care a hotărât cesionarea propriilor acŃiuni către salariaŃii societăŃii;

� în cazul în care societatea a dobândit propriile acŃiuni cu titlu gratuit; � în cazul în care societatea dobândeşte propriile acŃiuni ca urmare a succesiunii

universale sau ca urmare a fuziunii cu o altă societate acŃionară; � în cazul în care societatea pe acŃiuni a dobândit propriile acŃiuni ca urmare a unei

hotărâri judecătoreşti dată într-o procedură de executare silită impusă unui debitor al societăŃii;

� atunci când, în baza hotărârii Comisiei NaŃionale a Valorilor Mobiliare şi cu avizul acesteia, acŃiunile sunt dobândite cu scopul echilibrării şi regularizării pieŃei bursiere şi extrabursiere.

AcŃiunile dobândite de o societate pe acŃiuni, şi care-i sunt proprii, nu dau dreptul la dividende. Dreptul la vot pe care-l naşte dobândirea acestor acŃiuni este suspendat pe perioada cât acŃiunile sunt deŃinute de societatea emitentă, majorităŃile impuse de lege pentru întrunirea în mod valabil a unei adunări generale sau pentru adoptarea legală a unei hotărâri fiind stabilite în funcŃie de capitalul social din care s-a dedus contravaloarea acestor acŃiuni.

Legea interzice acordarea de către societate a unor avansuri, împrumuturi sau constituirea unor garanŃii pentru dobândirea propriilor acŃiuni.

� Constituirea de garanŃii reale mobiliare asupra acŃiunilor Constituirea garanŃiilor reale mobiliare asupra acŃiunilor, se realizează prin intermediul

unui înscris sub semnătură privată, înscris înregistrat în registrul acŃionarilor, Ńinut de administrator sau, după caz, de societatea independentă care Ńine registrul acŃionarilor, creditorului eliberându-i-se o dovadă cu privire la înregistrarea garanŃiei constituite.

Totodată, legea impune înregistrarea gajului astfel constituit şi în Arhiva Electronică de GaranŃii Reale Mobiliare, de la momentul acestei înregistrări, gajul fiind opozabil terŃilor. În funcŃie de momentul înregistrării, garanŃia dobândeşte şi ordinea de preferinŃă în raport cu alte astfel de garanŃii.

În conŃinutul actului de garanŃie, pentru acŃiunile nominative dematerializate, trebuie precizat în mod obligatoriu cuantumul datoriei, valoarea şi categoria acŃiunilor cu care se garantează, iar în cazul acŃiunilor la purtător precum şi a celor nominative emise în formă materială, se impune şi menŃionarea garanŃiei în cuprinsul titlului şi semnătura părŃilor între care s-a realizat contractul de garanŃie.

În cazul în care societatea constituie garanŃii reale mobiliare asupra propriilor acŃiuni, fie în mod direct, fie prin intermediul unor persoane care lucrează pe seama societăŃii, aceste operaŃiuni vor funcŃiona în baza regulilor stabilite pentru dobândirea propriilor acŃiuni, realizându-se însă o contabilizare separată a acestora, cu excepŃia situaŃiei în care astfel de operaŃiuni se încadrează în operaŃiunile curente ale unei societăŃi bancare de credit sau se realizează pentru dobândirea acŃiunilor de către salariaŃii societăŃii.

Chiar dacă asupra unor acŃiuni sunt constituite garanŃii reale mobiliare, dreptul de vot aparŃine tot proprietarului, conform art. 124 alin. 2 din Legea nr. 31/1990 modificată.

5.4.2. ObligaŃiunile

ObligaŃiunile reprezintă bunuri incorporale şi apar ca titluri de valoare emise de societăŃile de capital, în baza cărora titularul dobândeşte anterior un drept faŃă de societate, întrucât cel ce le dobândeşte practic realizează un împrumut al societăŃii.

Ca şi în cazul acŃiunilor, obligaŃiunile pot fi nominative sau la purtător. Valoarea nominală a obligaŃiunilor emise de o societate pe acŃiuni nu poate fi mai mică

de 2,5 RON.

116

În cazul în care se emit mai multe obligaŃiuni într-o singură emisiune, se impune ca valoarea nominală a acestora să fie egală şi să confere titularilor lor aceleaşi drepturi.

ObligaŃiunile pot fi nominative sau la purtător, şi pot fi emise fie pe suport de hârtie, fie prin înscriere în cont (obligaŃiuni dematerializate).

O societate pe acŃiuni nu poate face emisiune de obligaŃiuni pentru o sumă mai mare de 3/4 din capitalul vărsat şi existent conform ultimului bilanŃ.

ObligaŃiunile pot fi emise şi prin subscripŃie publică, realizându-se o ofertă publică. În acest caz se va întocmi un prospect de emisiune, ce trebuie publicat de administratorul societăŃii.

Legea stabileşte exact care sunt menŃiunile obligatorii pe care trebuie să le cuprindă prospectul de emisiune (art. 168 din lege), respectiv:

� denumirea, obiectul de activitate, sediul şi durata societăŃii; � capitalul social şi rezervele; � data publicării în Monitorul Oficial al României a încheierii de înregistrare şi

modificările ce s-au adus actului constitutiv; � situaŃia patrimoniului social după ultimul bilanŃ contabil; � categoriile de acŃiuni emise de societate; � suma totală a obligaŃiunilor care au fost emise anterior şi a celor care urmează a fi

emise, modul de rambursare, valoarea nominală a obligaŃiunilor, dobânda lor, indicarea dacă sunt nominative sau la purtător, precum şi indicarea dacă sunt convertibile dintr-o categorie în alta, ori în acŃiuni;

� sarcinile ce grevează imobilele societăŃii; � data la care a fost publicată hotărârea adunării generale extraordinare care a aprobat

emiterea obligaŃiunilor. Subscrierea obligaŃiunilor se face pe exemplarele prospectului de emisiune, iar pentru

obligaŃiunile astfel subscrise, valoarea lor trebuie să fie de la început integral vărsată. Oferta publică de obligaŃiuni necesită, înainte de publicarea prospectului de emisiune,

autorizarea de către Comisia NaŃională a Valorilor Mobiliare, în afara situaŃiilor în care există o dispensă de autorizare acordată tot de Comisia NaŃională a Valorilor Mobiliare.

DeŃinătorii de obligaŃiuni au posibilitatea să-şi constituie, conform legii, o adunare generală specială, care-şi va desfăşura activitatea pe cheltuiala societăŃii emitente. Societatea emitentă nu are dreptul să intervină în deliberările adunării generale a obligatorilor, interzicându-se în acest sens participarea efectivă a administratorilor, cenzorilor şi funcŃionarilor societăŃii.

Reprezentarea deŃinătorilor de obligaŃiuni este asigurată de reprezentantul numit în cadrul adunării obligatarilor. Acesta reprezintă obligatarii atât în faŃa societăŃii, cât şi în justiŃie, având totodată dreptul de a asista la adunările generale ale societăŃii comerciale respective. În schimb, nici reprezentantul şi nici supleanŃii acestuia (numiŃi în aceleaşi condiŃii), nu pot participa la administrarea societăŃii.

Adunarea obligatarilor este cea care, practic, asigură supravegherea intereselor deŃinătorilor de obligaŃiuni având dreptul, de exemplu, conform art. 167 alin. 1 din Legea nr. 31/1990, republicată, să se opună la orice modificare a actului constitutiv al societăŃii sau al condiŃiilor în care se efectuează împrumutul, dacă astfel s-ar aduce o atingere drepturilor deŃinătorilor de obligaŃiuni. Totodată, adunarea obligatarilor este în drept să se pronunŃe şi asupra emiterii de noi obligaŃiuni.

Hotărârile adunării obligatarilor se adoptă cu o majoritate specifică reprezentând cel puŃin 1/3 din titlurile emise şi nerambursate. În situaŃia în care se pune problema ca prin hotărâre adunarea obligatarilor să se pronunŃe cu privire la emiterea de noi obligaŃiuni sau să se opună la modificarea actului constitutiv sau a condiŃiilor împrumutului, cvorumul impus

117

de lege este de minimum 4/5 din titlurile reprezentate la adunare, iar adunarea se consideră valabil constituită în măsura în care participă deŃinători reprezentând cel puŃin 2/3 din titlurile nerambursate.

Odată adoptată o hotărâre a adunării obligatarilor, ea are caracter obligatoriu şi pentru deŃinătorii de obligaŃiuni care, fie nu au luat parte la adunare, fie s-au opus adoptării acelei hotărâri. Chiar dacă o asemenea hotărâre le este opozabilă, atât deŃinătorii de obligaŃiuni neparticipanŃi la adunare, cât şi cei care au votat împotrivă au posibilitatea, în temeiul art. 174 alin. 2 din Legea nr. 31/1990, republicată, să atace în justiŃie acea hotărâre.

În baza obligaŃiunilor ce le deŃin, obligatorul are posibilitatea de a acŃiona societatea emitentă în instanŃă. Pentru a fi admisibilă o astfel de acŃiune, se impune ca acŃiunea să nu fie contrară unei hotărâri adoptate de adunarea generală a deŃinătorilor de obligaŃiuni.

ObligaŃiunile se rambursează, de regulă, la scadenŃă. Dacă se urmăreşte o rambursare anterioară scadenŃei, obligaŃiunile din aceeaşi emisiune şi cu aceeaşi valoare pot fi rambursate prin tragere la sorŃi la o sumă superioară valorii lor nominale şi în baza unei publicităŃi, societatea emitentă având obligaŃia să anunŃe public tragerea la sorŃi cu cel puŃin 15 zile înainte.

Posibilitatea de convertire a obligaŃiunilor în acŃiuni este posibilă în măsura în care o astfel de soluŃie este stabilită prin prospectul de emisiune.

5.4.3. Adunarea generală în cadrul societăŃilor pe acŃiuni

� Aspecte generale La fel ca în orice societate comercială, conducerea societăŃii este asigurată prin

intermediul adunării generale a acŃionarilor, pornind de la faptul că şi la baza constituirii unei societăŃi pe acŃiuni stă tot voinŃa persoanelor care se asociază, reunind aporturile lor în vederea obŃinerii unui profit.

Conform legii române, adunările generale la nivelul unei societăŃi pe acŃiuni pot fi ordinare sau extraordinare şi se desfăşoară la sediul societăŃii, dacă prin actul constitutiv nu se dispune altfel.

În doctrină, au fost avute în vedere şi alte clasificări ale adunării generale ce au la bază alte criterii de clasificare. Astfel, în acest cadru s-a făcut referire la categoria adunărilor speciale, formată din titularii unei anumite categorii de acŃiuni (de exemplu, cazul adunării generale a titularilor de acŃiuni cu dividend prioritar fără drept de vot) .

���� Adunarea generală ordinară Adunarea generală ordinară prezintă caracter obligatoriu, în sensul că ea trebuie să se

întrunească cel puŃin odată pe an, într-un termen de maximum 5 luni de la momentul în care s-a încheiat exerciŃiul financiar pentru anul precedent.

Caracterul obligatoriu al adunării generale ordinare se manifestă şi cu privire la problemele ce urmează a se discuta în cadrul ei. Practic, adunării generale ordinare îi revin în sarcină discutarea tuturor problemelor ce interesează şi afectează existenŃa şi funcŃionarea societăŃii pe acŃiuni, mai puŃin cele referitoare la modificarea actului constitutiv, aspecte ce Ńin de atribuŃiile specifice ale adunării generale extraordinare. Deşi, în aceste condiŃii adunarea generală se poate pronunŃa asupra unei game foarte largi de probleme, prin lege există o serie de aspecte cu privire la care este obligată să decidă. În acest sens, s-a considerat că enumerarea atribuŃiilor ce revin adunării generale ordinare are caracter enunŃiativ şi de ordine publică.

Astfel, conform art. 111 alin. 2 din Legea nr. 31/1990, republicată, adunării generale îi revin următoarele atribuŃii:

118

� să discute, să aprobe sau să modifice situaŃiile financiare anuale, după ascultarea raportului consiliului de administraŃie, respectiv de directorat, cenzorilor sau auditorilor financiari şi să fixeze dividendul;

� să aleagă şi să revoce membrii consiliului de administraŃie, respectiv ai consiliului de supraveghere, cenzorii. În cazul societăŃilor ale căror situaŃii financiare sunt auditate, adunarea generală numeşte sau demite auditorul financiar fixându-i durata minimă a contractului de credit financiar.

� să fixeze remuneraŃia ce se cuvine membrilor consiliului de administraŃie, respectiv membrilor consiliului de supraveghere, cenzorilor pentru activitatea pe care o prestează dacă remunerarea lor nu a fost fixată prin chiar actul constitutiv;

� să se pronunŃe asupra gestiunii consiliului de administraŃie, respectiv directoratului; � să stabilească bugetul de venituri şi cheltuieli şi programul de activitate pentru

următorul exerciŃiu financiar; � să hotărască cu privire la gajarea, închirierea sau desfiinŃarea uneia sau mai multor

unităŃi ale societăŃii. Enumerare cuprinsă în art. 111 alin. 2 din Legea nr. 31/1990, republicată şi modificată,

cu privire la atribuŃiile adunării generale ordinare nu are caracter limitativ. Nimic nu împiedică acŃionarii ca, fie prin actul constitutiv să stabilească şi alte atribuŃii specifice în sarcina adunării generale ordinare, fie chiar în cadrul de desfăşurare a adunării generale să se hotărască prin voinŃa acŃionarilor şi alte aspecte legate de „viaŃa societăŃii”. EsenŃial este faptul că cele cinci atribuŃii distinct enumerate de art. 111 alin. 2 din lege au caracter obligatoriu, în sensul că, şi în situaŃia în care ele nu sunt prevăzute ca atare în actul constitutiv al societăŃii, adunarea generală ordinară a societăŃii respective are obligaŃia să decidă cu privire la ele.

Deşi nu există o precizare concretă în acest sens, atâta vreme cât art. 111 alin. 2 lit. d din Legea nr. 31/1990, republicată, stabileşte că numai adunarea generală ordinară se poate pronunŃa cu privire la gestiunea consiliului de administraŃie, respectiv directoratului, rezultă că numai acesteia îi revine în competenŃă revocarea unui membru al consiliului de administraŃie sau directorat sau a unui cenzor, cu atât mai mult cu cât adunarea generală ordinară este cea care îi alege.

Adunarea generală ordinară este legal constituită în măsura în care în cadrul ei participă acŃionari care reprezinte cel puŃin o pătrime din capitalul social. Dacă nu se obŃine o asemenea majoritate de la prima convocare, se va recurge la o a doua convocare, adunarea generală fiind valabil constituită indiferent de prezenŃa acŃionarilor.

� Adunarea generală extraordinară Spre deosebire de adunarea generală ordinară, în cadrul adunării generale extraordinare

se hotărăşte, în principiu, cu privire la aspecte ce Ńin de modificarea societăŃii. Astfel, art. 113 din Legea nr. 31/1990, republicată, enumeră următoarele atribuŃii care presupun intervenŃia decizională a adunării generale extraordinare:

� modificarea formei juridice a societăŃii; � modificarea sediului societăŃii; � schimbarea obiectului de activitate al societăŃii. � înfiinŃarea sau desfiinŃarea unor sedii secundare, fără personalitate juridică, dacă prin

actul constitutiv nu se prevede altfel; � prelungirea duratei societăŃii; � dizolvarea anticipată a societăŃii; Cu privire la situaŃia dizolvării anticipate, legea stabileşte dispoziŃii speciale. Astfel,

conform art. 33 şi 34 din Legea nr. 31/1990, republicată, şi modificată, în cazul dizolvării

119

anticipate a societăŃii, fondatorii au dreptul la o acŃiune în daune împotriva societăŃii dacă dizolvarea s-a făcut în frauda drepturilor lor, într-un termen de 6 luni de la data publicării în Monitorul Oficial a hotărârii adunării generale a acŃionarilor care a decis dizolvarea anticipată.

FaŃă de reglementarea specifică cu privire la dizolvarea anticipată, se poate considera că o reducere a duratei societăŃii, nu este de principiu, posibilă, deoarece ar putea frauda interesele terŃilor. Adunarea generală extraordinară poate însă hotărî, în condiŃiile legii, o dizolvare anticipată.

� majorarea şi reducerea capitalului social sau reîntregirea lui prin emisiunea de noi acŃiuni;

� fuziunea sau divizarea societăŃii, ca modalităŃi concrete de reorganizare a societăŃii comerciale respective;

� emisiunea de obligaŃiuni; � transformarea acŃiunilor şi obligaŃiunilor dintr-o categorie în alta sau transformarea

obligaŃiunilor în acŃiuni. Nici această enumerare nu are caracter limitativ, prin actul constitutiv al societăŃii sau

chiar şi ulterior, acŃionarii având dreptul să se pronunŃe în cadrul unei adunări generale extraordinare cu privire la alte aspecte decât cele enumerate de art. 113. În acest sens este redactat chiar şi textul legii, care, la art. 113 lit. l stabileşte că adunarea generală extraordinară este în măsură să dispună în baza unei hotărâri şi cu privire la oricare altă modificare a actului constitutiv, sau se poate întruni în vederea hotărârii oricăror aspecte pentru care acŃionarii consideră că se impune aprobarea adunării generale extraordinare.

CompetenŃele astfel stabilite de lege pentru adunarea generală extraordinară pot fi transmise de către aceasta către consiliul de administraŃie sau directoratului, respectiv cele referitoare la: mutarea sediului societăŃii, schimbarea obiectului de activitate şi majorarea capitalului social (O.U.G. 82/2007).

Se poate observa că adunarea generală extraordinară are competenŃă obligatorie pentru aspectele ce Ńin de modificarea actului constitutiv, dar şi competenŃă exclusivă pentru acele atribuŃii ce nu pot fi transmise administratorilor, în condiŃiile impuse de art. 114 din Legea nr. 31/1990, republicată şi modificată.

Astfel, chiar şi în situaŃia în care competenŃele adunării generale extraordinare au fost delegate administratorilor în condiŃiile art. 114 alin. 1 din Legea nr. 31/1990, modificată, numai adunarea generală extraordinară poate hotărî cu privire la schimbarea formei juridice a societăŃii, înfiinŃarea sau desfiinŃarea sediilor secundare (în măsura în care această prerogativă nu revine adunării generale ordinare, în mod exclusiv), prelungirea duratei societăŃii, fuziunea şi divizarea societăŃii, dizolvarea anticipată, transformarea unor categorii de obligaŃiuni în altele sau în acŃiuni şi emisiunea de obligaŃii.

Hotărârea astfel adoptată de către Consiliul de administraŃie sau directorat în baza delegării competenŃei, poate fi atacată în justiŃie, în aceleaşi condiŃii ca şi hotărârea adoptată de adunarea generală, societatea urmând a fi reprezentată în justiŃie de o persoană desemnată de către instanŃă dintre acŃionari, până la momentul în care adunarea generală, legal întrunită, va desemna o persoană care să-i reprezinte interesele în instanŃă.

Având în vedere însăşi raŃiunea existenŃei unei adunări generale extraordinare, se poate deduce că toate atribuŃiile date în sarcina adunării generale ordinare pot fi realizate şi de adunarea generală extraordinară, în doctrină considerându-se că este aplicabilă regula conform căreia „cine poate mai mult poate şi mai puŃin” .

Dacă în cazul adunărilor generale ordinare există obligativitatea desfăşurării adunării cel puŃin o dată pe an sau ori de câte ori este nevoie, în cazul adunării generale extraordinare

120

legea nu mai impune obligativitatea unei periodicităŃi cu privire la desfăşurarea acesteia, ci ea va fi convocată ori de câte ori este necesar.

Adunarea generală extraordinară se consideră legal constituită dacă la prima convocare sunt prezenŃi acŃionari reprezentând minimum o pătrime din numărul total de drepturi de vot. Dacă acest cvorum nu este întrunit, se recurge la o a doua convocare, adunarea generală extraordinară considerându-se legal constituită dacă sunt prezenŃi acŃionarii reprezentând minimum o cincime din numărul total de drepturi de vot.

DispoziŃia cu privire la prezenŃa în cadrul adunărilor generale extraordinare are totuşi caracter supletiv, art. 115 din Legea nr. 31/1990, republicată, impunând aceste condiŃionări numai în măsura în care actul constitutiv al societăŃii nu stabileşte altfel.

� Adunările generale speciale Pot fi considerate ca fiind adunări generale speciale adunările acŃionarilor care

beneficiază de acŃiuni preferenŃiale cu dividend prioritar. În condiŃiile în care titularii unor acŃiuni cu dividend prioritar, conform art. 95 din Legea nr. 31/1990, republicată, nu beneficiază de drept la vot, rezultă că, în legătură cu problemele care îi interesează în mod direct, legate de specificul acŃiunilor pe care le deŃin, trebuie totuşi, să se pronunŃe într-un cadru restrâns, cadru ce se realizează tocmai prin intermediul adunărilor speciale.

De altfel, art. 96 din Legea nr. 31/1990, republicată, stabileşte în mod expres faptul că titularii fiecărei categorii de acŃiuni (acŃiuni ordinare sau preferenŃiale) se reunesc în adunări speciale, în condiŃiile stabilite de actul constitutiv. Pornind însă de la faptul că acŃiunile preferenŃiale nu dau în mod direct dreptul la vot, este normal ca hotărârile pronunŃate de adunările speciale să fie supuse aprobării adunării generale extraordinare, conform art. 116 alin. 3 din Legea nr. 31/1990, republicată.

Se poate considera astfel că, adunările speciale nu reprezintă decât organe cu caracter deliberativ66 .

� Convocarea adunării generale • Cine realizează convocarea? ObligaŃia convocării adunării generale revine Consiliului de administraŃie, respectiv

directoratului, aceştia urmând a realiza convocarea, conform art. 117 alin. 1 din Legea nr. 31/1990, republicată, ori de câte ori, în baza actului constitutiv al societăŃii comerciale respective, se impune intervenŃia adunării generale.

Conform art. 119 alin. 1 din Legea nr. 31/1990, republicată şi modificată, consiliul de administraŃie, respectiv directoratul, convoacă de îndată adunarea generală la solicitarea acŃionarilor care reprezintă individual sau colectiv minimum 5% din capitalul social, dacă prin actul constitutiv al societăŃii nu se prevede o cotă mai mică. Pentru ca solicitarea acŃionarilor să conducă la convocarea adunării generale, în cererea adresată administratorilor aceştia trebuie să indice aspecte ce urmează a fi puse în discuŃia adunării în măsura în care sunt de competenŃa acesteia.

În situaŃia în care deşi acŃionarii solicită în condiŃiile legii întrunirea adunării generale, iar administratorii societăŃii nu realizează convocarea, potrivit art. 119 alin. 3 din Legea nr. 31/1990 modificată şi republicată, instanŃa de la sediul societăŃii este în drept să intervină, la sesizarea acŃionarilor nemulŃumiŃi, autorizând prin intermediul unei hotărâri judecătoreşti (printr-o încheiere de încuviinŃare a cererii acŃionarilor) convocarea adunării, în cadrul unei proceduri necontecioase. Judecarea cauzei în procedură necontecioasă se realizează cu citarea administratorilor.

Prin intermediul hotărârii judecătoreşti instanŃa va stabili: � admiterea cererii acŃionarilor, caz în care va autoriza convocarea adunării generale;

121

� respingerea cererii acŃiuonarilor, (pentru că, de exemplu, aceştia nu îndeplinesc condiŃiile pentru a putea solicita convocarea adunării generale, sau aspectele pe care doresc să le supună discuŃiei nu sunt de competenŃa adunării generale).

Dacă instanŃa admite cererea acŃionarilor, ea va hotărî: � autorizarea convocării adunării generale; � data de referinŃă, respectiv data la care acŃionarii ce deŃin acŃiuni la purtător vor fi

înştiinŃaŃi pentru a-şi putea exercita dreptul la vot; � data Ńinerii adunării generale; � persoana care va prezida adunarea generală, numită din rândurile acŃionarilor. Convocarea unei adunări generale nu poate fi determinată exclusiv de solicitarea

acŃionarilor. Astfel, având în vedere faptul că art. 111 alin. 1 din Legea nr. 31/1990, republicată şi modificată, stabileşte că adunare generală ordinară se desfăşoară anual, cel mai târziu în termen de 5 luni de la momentul încheierii exerciŃiului financiar pe anul precedent, rezultă că şi administratorii, se pot autosesiza în vederea convocării adunării generale, cu atât mai mult cu cât legea chiar impune termene limită înăuntrul cărora adunarea generală ordinară anuală trebuie desfăşurată.

• Cum se realizează convocarea? Convocarea este supusă unei proceduri speciale de publicitate. În conŃinutul oricărei

convocări se impune a fi cuprinse: � data şi locul desfăşurării adunării generale; � specificarea ordinii de zi. În ordinea de zi vor fi cuprinse toate aspectele ce urmează a fi supuse discuŃiei în cadrul

adunării generale. De altfel, indiferent de forma de societate, orice convocare trebuie să cuprindă aceste elemente. Dacă pe ordinea de zi a adunării generale figurează şi modificarea unor elemente ale actului constitutiv, legea impune ca în convocare să se cuprindă textul integral al unor asemenea propuneri.

Cu toate acestea, conform art. 1171 alin. 9 din Legea nr. 31/1990, republicată şi modificată, dispoziŃie nou introdusă prin Legea nr. 161/2003, există posibilitatea completării ordinii de zi ulterior transmiterii convocării. Această soluŃie de excepŃie funcŃionează numai în cazul societăŃilor închise. Propunerile de completare a ordinii de zi se adresează de către acŃionari Consiliului de administraŃie sau directoratului, completarea ordinii de zi fiind supusă aprobării adunării generale.

Având în vedere faptul că ceea ce interesează este ca acŃionarii să fie informaŃi de momentul şi locul desfăşurării adunării generale, art. 117 din Legea nr. 31/1990, republicată, stabileşte trei modalităŃi concrete de efectuare a convocării, respectiv:

� convocare prin presă (într-un ziar de largă răspândire din localitatea în care îşi are sediul societatea, sau în cea mai apropiată localitate) şi prin Monitorul Oficial (partea a IV-a);

Convocarea se consideră legal îndeplinită numai în situaŃia în care publicitatea se asigură în mod cumulativ, atât prin intermediul Monitorului Oficial, cât şi prin intermediul unui ziar de răspândire locală .

Publicitatea astfel realizată, trebuie să preceadă întrunirea adunării generale cu cel puŃin 30 de zile;

� convocare prin scrisoare expediată acŃionarului; Publicitatea prin scrisoare recomandată, intervine, conform art. 117 alin. 4 din Legea

nr. 31/1990, republicată, numai în cazul în care toŃi acŃionarii societăŃii deŃin acŃiuni nominative. Dacă s-a prevăzut în actul constitutiv, scrisoarea se poate transmite şi pe cale electronică, având încorporată, ataşată sau logic asociată semnătura lectronică extinsă, cu cel puŃin 30 de zile înainte de data adunării.

122

� convocare prin afişaj la sediul societăŃii. Este de observat că numai publicitatea prin intermediul Monitorului Oficial şi al unui

ziar de circulaŃie locală are caracter general, deoarece art. 117 alin. 5 din Legea nr. 31/1990, republicată, stabileşte că o convocare prin modalităŃile prevăzute la alin. 4 este posibilă numai în măsura în care actul constitutiv sau o lege specială nu stabileşte altfel.

În situaŃia în care, în urma convocării făcute în condiŃiile impuse de lege, adunarea generală nu se poate întruni în mod valabil, datorită neîndeplinirii condiŃiilor de prezenŃă a acŃionarilor, se va recurge la o a doua convocare. Este posibil (şi, de regulă, este chiar indicat) ca în chiar cuprinsul primei convocării să se precizeze momentul în care urmează a se desfăşura o a doua întrunire, dacă în urma primei convocării nu a fost posibilă desfăşurarea adunării generale. Cea de-a doua convocare însă, nu poate stabili ca dată a desfăşurării adunării generale, aceiaşi dată cu cea cuprinsă în prima convocare.

În mod excepŃional, dacă acŃionarii deŃinători ai întregului capital hotărăsc astfel în unanimitate, pot desfăşura adunarea generală fără nici un fel de formalitate de convocare prealabilă, hotărârile adoptate în cadrul unei asemenea adunări generale fiind perfect valabile.

Mai mult decât atât, art. 1221 din Legea nr. 31/1990, republicată permite desfăşurarea adunărilor generale şi, pe cale de consecinŃă, adoptarea în mod valabil a unor hotărâri, prin corespondenŃă. O asemenea soluŃie cu caracter excepŃional poate funcŃiona numai în cazul societăŃilor închise, în cadrul cărora toŃi acŃionari deŃin acŃiuni nominative.

� Exercitarea dreptului la vot • Titularii dreptului Ca regulă generală, fiecare acŃiune dă dreptul la un vot. În aceste condiŃii, acŃionarii îşi

vor exercita dreptul la vot, drept care se concretizează, în posibilitatea de intervenŃie directă în decizia adoptată de societatea comercială, proporŃional cu acŃiunile pe care le deŃin.

Prin excepŃie, nu au dreptul să participe la vot ce-i care deŃin acŃiuni preferenŃiale cu dividend prioritar, deoarece acestea, conform art. 95 din Legea nr. 31/1990, republicată şi modificată nu dau dreptul la vot.

Ca regulă, orice acŃiune plătită dă dreptul la un singur vot, dacă prin actul constitutiv nu s-a prevăzut altfel. În cazul în care un acŃionar nu este la curent cu vărsămintele pe care trebuie să le efectueze iar acestea au ajuns la scadenŃă, dreptul său de vot va fi suspendat.

Mai mult decât atât, conform art. 101 alin. 2 din Legea nr. 31/1990, republicată şi modificată prin actul constitutiv se poate limita dreptul la vot al acŃionarilor, în măsura în care aceştia deŃin mai mult de o acŃiune.

Au dreptul la vot în adunarea generală atât acŃionarii care deŃin acŃiuni nominative, cât şi cei cu acŃiuni la purtător. Cu toate acestea, dacă în cazul titularilor de acŃiuni nominative participarea la vot, şi, respectiv, participarea la adunarea generală se poate realiza în urma convocării, fără nici un fel de altă condiŃionare, în schimb, în cazul titularilor de acŃiuni la purtător, singura posibilitate de a asigura un control asupra participării la şedinŃele adunării generale a acestora, presupune depunerea prealabilă a acŃiunilor pe care le deŃin, astfel încât, în funcŃie de numărul lor, să se poată stabili şi dreptul lor la vot.

Astfel, conform art. 123 din Legea nr. 31/1990, republicată şi modificată acŃionarii care deŃin acŃiuni la purtător, au dreptul la vot numai dacă şi-au depus acŃiunile cu minimum 5 zile înainte de data şedinŃei, la locul stabilit în convocare sau conform actului constitutiv. Constatarea respectării procedurii impuse de lege pentru exercitarea dreptului la vot de către titularii de acŃiuni la purtător este de competenŃa secretarului tehnic, desemnat conform art.129 alin.5, care va încheia un proces verbal prin care să constate momentul, numărul şi modul de depunere al acestor acŃiuni.

123

AcŃiunile la purtător vor rămâne la dispoziŃia adunării generale şi după desfăşurarea şedinŃei, dar nu mai mult de 5 zile de la data desfăşurării acesteia.

După depunerea acŃiunilor, administratorul unic sau consiliul de administraŃie va stabili un moment denumit „dată de referinŃă”, dată la care acŃionarii a căror drepturi rezultă din deŃinerea acŃiunilor la purtător îşi pot exercita dreptul la vot. Această dată se consideră a fi valabilă şi în situaŃia în care, pentru prima adunare nu s-a întrunit cvorumul necesar. Legea impune, ca o condiŃie de bază, stabilirea datei de referinŃă cu cel puŃin 60 de zile înainte de data la care adunarea generală se va întruni pentru prima dată.

Pot participa la vot şi pot să exercite orice drepturi rezultate din calitatea de acŃionari, inclusiv dreptul la dividende, numai aceia care sunt înscrişi în evidenŃele societăŃii sau în registrul independent privat al acŃionarilor, corespunzător „datei de referinŃă”.

În cazul în care o acŃiune este grevată cu un uzufruct, dreptul de vot este diferit după cum se pune problema exercitării lui în cadrul adunărilor generale sau extraordinare. Astfel, în cadrul adunărilor generale, dreptul de vot este exercitat de către uzufructuar, în timp ce în cadrul adunărilor generale extraordinare, dreptul de vot este exercitat de către nudul proprietar.

În cazul uzufructului, uzufructuarului i se transmite „jus fruendi” şi „jus utendi”, rămânând la nudul proprietar „jus abutendi”. Având în vedere faptul că la nivelul adunărilor generale ordinare se discută aspecte legate de bilanŃul societăŃii, rezultate financiare etc., aspecte care au legătură directă cu modul de culegere a fructelor civile speciale ce rezultă din acŃiuni, este normal ca intervenŃia în decizie, la nivelul adunării generale să aparŃină uzufructuarului. În schimb, atunci când se pune problema dizolvării anticipate a societăŃii, sau a schimbării formei juridice a societăŃii, aspecte ce nu pot fi discutate decât la nivelul adunării generale extraordinare, dreptul de a participa în forul de decizie nu poate aparŃine decât nudului proprietar, cel care deŃine dispoziŃia asupra acŃiunilor respective.

În cazul în care asupra acŃiunilor sunt constituite garanŃii reale mobiliare, dreptul la vot aparŃine numai proprietarului lor, deoarece creditorul, chiar şi în cazul unui gaj cu deposedare, nu dobândeşte vreun drept de dispoziŃie special asupra acŃiunilor respective, ele continuând să rămână în proprietatea debitorului gajist.

• Participarea la vot AcŃionarii pot participa la vot în mod direct sau prin reprezentanŃi. Conform art. 125 alin. 1 din Legea nr. 31/1990, reprezentarea nu poate fi realizată decât

prin intermediul altor persoane. În situaŃia în care participă prin reprezentanŃi, reprezentarea se va face numai în baza

unei procuri speciale. În cazul persoanelor fizice care nu au capacitatea legală, participarea lor la vot se

realizează prin intermediul reprezentanŃilor legali. De asemenea, în cazul acŃionarilor persoane juridice, acestea îşi exercită dreptul la vot

în cadrul adunărilor generale, prin intermediul reprezentanŃilor lor, (respectiv persoanele care reprezintă interesele acelei persoane juridice în relaŃiile cu terŃii).

La rândul lor, atât reprezentanŃii persoanelor fizice incapabile cât şi a persoanelor juridice, sunt în drept să transmită dreptul lor la o altă persoană, împuternicită expres în acest scop.

Deşi, ca regulă de principiu, se admite reprezentarea în cadrul adunării generale, legea stabileşte o serie de limitări cu privire la persoana celui care reprezintă, respectiv:

� un acŃionar poate fi reprezentat numai de către un alt acŃionar în baza procurii speciale, cu excepŃia acelor acŃionari ce nu au capacitate legală, situaŃie în care aceştia urmează a fi reprezentaŃi de reprezentatul legal, indiferent dacă acesta este sau nu acŃionar;

124

� membrii consiliului de administraŃie, consiliului de supraveghere sau directorat pot reprezenta alŃi acŃionari numai în situaŃia în care votul lor nu este determinant la adoptarea hotărârii, în caz contrar sancŃiunea aplicabilă fiind nulitatea.

În aceste condiŃii se poate considera că, de fapt, administratorii şi funcŃionarii societăŃii pot reprezenta alŃi acŃionari, în mod excepŃional, având în vedere condiŃionarea impusă de lege.

� nu pot vota nici direct, nici prin reprezentant, descărcarea de gestiune sau aspecte ce implică persoana lor sau activitatea pe care o desfăşoară.

Deci, în situaŃia în care există un interes direct al administratorului, interdicŃia de reprezentare este absolută, interzicându-se chiar şi participarea directă la vot a administratorului implicat.

Prin excepŃie, se admite posibilitatea ca administratorii să participe la vot atunci când se supune votului situaŃia financiară anuală, iar administratorii sunt posesori a cel puŃin jumătate din capitalul social, astfel încât fără votul lor nu se obŃine majoritatea cerută de lege în vederea adoptării unei hotărâri valabile.

���� se interzice şi participarea directă sau ca mandatar a acŃionarului cu interese contrare intereselor societăŃii în operaŃiunea supusă votului

În cazul în care acŃionarul, cu încălcarea restricŃiei impuse de lege, participă la vot, el răspunde pentru daunele produse astfel societăŃii, dar numai în situaŃia în care hotărârea contrară intereselor societăŃii a fost adoptată în urma intervenŃiei votului acŃionarului în cauză

Cu valoare de principiu, art. 128 stabileşte că dreptul la vot nu poate fi cedat, convenŃiile contrare fiind lovite de nulitate absolută.

� Hotărârile adunării generale o Adoptarea hotărârilor O hotărâre a adunării generale poate fi adoptată: � cu votul acŃionarilor ce deŃin majoritatea absolută din capitalul social reprezentat în

adunare, în cazul adunărilor generale ordinare; � cu votul acŃionarilor care să reprezinte cel puŃin jumătate din capitalul social, în cadrul

adunărilor generale extraordinare care se desfăşoară la prima convocare; � cu votul unui număr de acŃionari care să reprezinte cel puŃin 1/3 din capitalul social, în

cadrul adunărilor generale extraordinare ce se desfăşoară la a doua convocare. Normele referitoare la cvorumul necesar în vederea adoptării unei hotărâri a adunării

generale au caracter supletiv, în sensul că prin actul constitutiv se pot stabili alte reguli pentru adoptarea valabilă a unei hotărâri, dar numai peste limita stabilită de lege70 .

Adunările generale hotărăsc, de regulă, prin vot deschis. Prin excepŃie, votul secret este obligatoriu pentru numirea sau revocarea consiliului de

administraŃie respectiv a membrilor consiliului de supraveghere, pentru numirea, revocarea ori demiterea cenzorilor sau auditorilor financiari şi pentru hotărârile privind răspunderea acestora.

• Efectele şi opozabilitatea hotărârilor adunării generale Hotărârile adunării generale au caracter obligatoriu atât pentru acŃionarii care au

participat la vot, cât şi pentru cei absenŃi sau cei care au votat contra. Prin publicitatea hotărârilor se asigură şi opozabilitatea acestora faŃă de terŃi, art.

131 alin. 4 din Legea nr. 31/1990, republicată, stabilind că hotărârile adunărilor generale se depun în termen de 15 zile la Oficiul registrului comerŃului, pentru a se realiza menŃiunile corespunzătoare în registru şi, ulterior, se transmit spre publicare în Monitorul Oficial. Legea stabileşte şi o situaŃie în care nu este necesară publicarea efectivă a hotărârii, respectiv cazul în care hotărârea implică modificarea actului constitutiv, când se poate publica numai actul adiŃional ce cuprinde textul integral al clauzelor modificate.

125

• Punerea în executare a hotărârii se realizează numai după îndeplinirea formalităŃilor legate de publicitatea hotărârii. Având în vedere faptul că în ordine cronologică, publicitatea prin Monitorul Oficial se realizează ulterior înregistrărilor menŃiunilor la registrul comerŃului, rezultă că, practic, o hotărâre a adunării generale devine executorie şi se consideră a fi opozabilă terŃilor numai în măsura în care este publicată în Monitorul Oficial.

Considerăm totuşi că această dispoziŃie nu are în vedere şi situaŃia în care terŃii aveau deja cunoştinŃă despre conŃinutul efectiv al hotărârii. Altfel spus, în cazul în care un terŃ ia cunoştinŃă de conŃinutul real al unei hotărâri înainte ca aceasta să fie publicată, hotărârea îi este opozabilă, deoarece publicitatea nu este direct producătoare de efecte juridice, ci urmăreşte încunoştinŃarea persoanelor ce nu au participat direct la adunarea generală despre ceea ce s-a hotărât în cadrul acelei adunări generale.

• AcŃiunea în anularea hotărârilor adunării generale Dacă prin lege se recunoaşte obligativitatea absolută şi faptul că efectele hotărârii

adunării generale se produc faŃă de toŃi acŃionarii, legea stabileşte, în contrapartidă, posibilitatea atacării hotărârii adunării generale de către oricare dintre acŃionarii care nu au fost prezenŃi la adunare sau care au votat împotriva hotărârii, în măsura în care aceştia au solicitat să se insereze opoziŃia lor în procesul-verbal de şedinŃă. AcŃiunea este de competenŃa tribunalului din raza teritorială a sediului societăŃii şi poate fi introdusă într-un termen de 15 zile de la momentul publicării hotărârii în Monitorul Oficial.

FaŃă de regulile stabilite de art. 132 din Legea nr. 31/1990, republicată cu privire la persoanele care au calitatea de a introduce o acŃiune în anularea hotărârii adunării generale şi termenul înăuntrul căruia această acŃiune poate fi introdusă, prin Legea nr. 161/2003 s-au introdus suplimentar la acest articol două noi alineate, care reglementează lărgirea, respectiv restrângerea dreptului la acŃiune, astfel:

� în cazul în care prin acŃiune se invocă nulitatea absolută a hotărârii, conform art. 132 alin. 2 din Legea nr. 31/1990, astfel cum a fost adăugat prin Legea nr. 161/2003, dreptul la acŃiune este imprescriptibil, iar titular al acŃiunii poate fi orice persoană interesată, indiferent dacă a participat sau nu la vot şi indiferent de modalitatea în care a votat, cu condiŃia existenŃei unui interes în cauză;

� conform art. 132 alin. 2 din lege, dreptul la acŃiune este limitat în cazul administratorilor, acestora interzicându-li-se o acŃiune în anularea hotărârii adunării generale cu privire la revocarea lor din funcŃie.

Reclamantul poate solicita instanŃei ca până la judecarea litigiului cu privire la anularea hotărârii adunării generale, să dispună pe calea ordonanŃei preşedinŃiale, suspendarea executării acesteia. Cererea privind suspendarea se introduce odată cu acŃiunea principală în anularea hotărârii adunării generale. Dacă instanŃa încuviinŃează suspendarea, poate obliga în schimb reclamantul la plata unei cauŃiuni. Împotriva ordonanŃei preşedinŃiale de suspendare a executării se poate introduce recurs în termen de 5 zile de la pronunŃare.

O hotărâre a adunării generale poate fi atacată şi de către toŃi administratorii, caz în care reprezentarea în justiŃie a societăŃii va fi asigurată de către un acŃionar desemnat de preşedintele instanŃei, până la momentul în care adunarea generală va alege o persoană căreia îi va da mandat în acest scop.

În cazul în care mai mulŃi acŃionari, cu îndeplinirea condiŃiilor impuse de lege, atacă hotărârea adunării generale prin intermediul unei acŃiuni în anulare, acŃiunile pot fi conexate în cadrul unui singur dosar.

AcŃiunea în anularea hotărârii adunării generale se judecă în camera de consiliu a instanŃei competente (tribunalul din raza teritorială a sediului societăŃii), în contradictoriu cu societatea pârâtă. Conform art. 132 alin. 2 din Legea nr. 31/1990, modificată, societatea

126

comercială pârâtă va fi reprezentată în instanŃă în cadrul acŃiunii în anularea hotărârii adunării generale de către administratori.

Odată rămasă irevocabilă hotărârea de anulare, ea este supusă înregistrării la registrul comerŃului şi va fi publicată în Monitorul Oficial, fiind opozabilă tuturor acŃionarilor din momentul publicării.

5.4.4. Administrarea societăŃii pe acŃiuni

Potrivit Legii nr. 441/2006 şi O.U.G. nr.82/2007, de modificare a Legii nr. 31/1990 privind societăŃile comerciale, administrarea societăŃilor se poate face, fie potrivit sistemului unitar, fie sistemului dualist existent în dreptul german. Sistemul unitar În cadrul sistemului unitar, societatea este administrată de unul sau mai mulŃi administratori, numărul acestora, fiind impar. Dacă există mai mulŃi administratori, aceştia vor forma în mod obligatoriu un consiliu de administraŃie. 1. Numirea administratorilor

• Administratorii pot fi numiŃi prin actul constitutiv sau desemnaŃi de adunarea generală a acŃionarilor, cu condiŃia acceptării exprese din partea persoanei desemnată în funcŃia de administrator.

• Pe durata îndeplinirii mandatului, administratorii nu pot fi salariaŃii societăŃii, iar dacă la momentul desemnării în această funcŃie, aveau statut de salariaŃi, contractul de muncă încetează pe perioada mandatului.

• Administratorul poate fi şi director al societăŃii. • persoană juridică poate fi numită administrator cu obligaŃia numirii unui reprezentant

permanent, persoană fizică. 2. Revocarea administratorilor Revocarea administratorilor aparŃine adunării generale a acŃionarilor. În cazul revocării fără justă cauză, administratorii pot solicita d ela societate daune-interese. RemuneraŃia directorilor, obŃinută în baza contractului de mandat este asimilată din punct de vedere fiscal veniturilor din salarii şi se impozitează potrivit legislaŃiei în materie. Art. 152 din Legea nr. 31/1990, modificată prin Legea nr. 441/2006 şi O.U.G. nr. 82/2007, prevede că, remuneraŃia directorilor obŃinută în baza contractului de mandat este asimilată salariului aplicându-se legislaŃia privind sistemul public d epensii şi alte drepturi de asigurări sociale, inclusiv dreptul de asigurare pentru accidente de muncă şi boli profesionale, legislaŃia privind sistemul asigurărilor pentru şomaj şi stimularea ocupării forŃei de muncă, precum şi legislaŃia privind asigurările de sănătate. 3. Preşedintele consiliului de administraŃie Preşedintele consiliului de administraŃie este ales şi revocat de către consiliul de administraŃie, dintre membri săi, sau de către adunarea generală ordinară. 4. Comitetele consultative

127

Consiliul de administraŃie poate crea comitete consultative formate din cel puŃin 2 membri ai consiliului de administraŃie. Comitetele consultative desfăşoară investigaŃii şi elaborează recomandări pentru consiliu în domenii precum auditul, remunerarea administratorilor, directorilor, cenzorilor sau nominalizarea de candidaŃi pentru diferitele posturi de conducere. 5. ŞedinŃele consiliului de administraŃie Consiliul de administraŃie se întruneşte cel puŃin o dată la trei luni. Convocarea consiliului de administraŃie se face de către Preşedinte sau la cererea motivată a cel puŃin doi dintre membrii săi ori a directorului general. 6. AtribuŃiile consiliului de administraŃie CompetenŃa generală a consiliului de administraŃie – realizarea obiectului de activitate al societăŃii, competenŃă limitată doar de deciziile adunării generale a acŃionarilor. CompetenŃele exclusive, cele care nu pot fi delegate directorilor:

a) stabilirea direcŃiilor principale de activitate şi de dezvoltare a societăŃii; b) stabilirea sistemului contabil şi de control financiar şi aprobarea planificării financiare; c) numirea şi revocarea directorilor şi a remuneraŃiei lor; d) supravegherea activităŃii directorilor; e) pregătirea raportului anual, organizarea adunării generale a acŃionarilor şi

implementarea hotărârilor acesteia; f) introducerea cererii pentru deschiderea procedurii insolvenŃei societăŃii, potrivit Legii

nr. 85/2006 privind procedura insolvenŃei; g) atribuŃiile primite de către consiliul de administraŃie din partea adunării generale a

acŃionarilor, prin delegare de competenŃă, în conformitate cu prevederile art.114. Consiliul de administraŃie va putea să încheie acte juridice în numele şi în contul societăŃii, prin care să dobândească bunuri pentru aceasta sau să înstrăineze, să închirieze, să schimbe ori să constituie în garanŃie bunuri aflate în patrimoniul societăŃii, a căror valoare depăşeşte jumătate din valoarea contabilă a activelor societăŃii la data încheierii actului juridic, numai cu aprobarea adunării generale a acŃionarilor, dată în condiŃiile art.115 din legea nr. 31/1990. De regulă, consiliul de administraŃie reprezintă societatea în relaŃiile cu terŃii prin preşedintele său. Cu toate acestea, prin actul constitutiv se poate stabili ca preşedintele şi unul sau mai mulŃi administratori să reprezinte societatea, acŃionînd împreună sau separat. În prezent, numărul maxim de mandate în consiliile de administraŃie pe care le poate îndeplini un administrator este de cinci (5) în loc de trei (3) cum există în reglementarea anterioară. Pe lîngă această incompatibilitate, legea prevede şi alte situaŃii în care o persoană nu poate fi administrator, în principal, existenŃa unei hotărîri judecătoreşti definitive şi irevocabile de condamnare pentru vreuna din infracŃiunile arătate de legiuitor sau pentru conflict de interese etc. 7. Delegarea de atribuŃii către directori

128

Consiliul de administraŃie poate delega conducerea societăŃii unuia sau mai multor directori numind pe unul dintre ei director general, care poate fi chiar preşedintele consiliului de administraŃie. Directorii pot fi numai persoane fizice, numiŃi dintre administratori sau din afara consiliului de administraŃie. În cazul societăŃilor pe acŃiuni ale căror situaŃii financiare anuale fac obiectul unei obligaŃii legale de auditare financiară, delegarea conducerii societăŃii către directori este obligatorie. Sistemul dualist Organizarea conducerii societăŃii în sistem dualist se bazează pe două organe de conducere: - directoratul - consiliul de supraveghere Directoratul Directoratul este format din unul sau mai mulŃi membri, persoane fizice, numărul acestora fiind întotdeauna impar. Dacă există un singur director acesta este numit director general.

• În cazul societăŃilor ale căror situaŃii financiare anuale fac obiectul unei obligaŃii legale de auditare, directoratul trebuie să fie format din cel puŃin trei membri.

• Membrii directoratului sunt desemnaŃi de către consiliul de supraveghere care numeşte pe unul dintre ei preşedinte al directoratului.

• Mandatul directoratului nu poate fi mai mare de 4 ani. • Membrii directoratului pot fi revocaŃi oricând de către Consiliul de supraveghere, cu

obligarea societăŃii la plata de daune-interese în caz de revocare abuzivă. • Prevederile legale referitoare la îndatoririle, obligaŃiile şi interdicŃiile directorilor din

sistemul unitar se aplică şi membrilor directoratului. • AcŃiunea în răspundere a membrilor directoratului poate fi introdusă şi de alte

persoane decât adunarea generală a acŃionarilor. Consiliul de supraveghere Consiliul de Supraveghere este numit de către adunarea generală a acŃionarilor, cu excepŃia primilor membri care sunt numiŃi prin actul constitutiv. Numărul minim al membrilor Consiliului de Supraveghere este de 3 şi cel maxim de 11. Consiliul de Supraveghere alege dintre membrii săi un preşedinte. O persoană juridică poate fi numită ca membru în Consiliul de Supraveghere, cu obligaŃia desemnării unei persoane fizice ca reprezentant permanent Membrii Consiliului de Supraveghere nu pot fi concomitent membri ai directoratului şi nici nu pot exercita concomitent mai mult de cinci(5) mandate în consilii de supraveghere în alte societăŃi pe acŃiuni aflate pe teriotriul României. Consiliul de Supraveghere are posibilitatea de a crea comitete consultative formate din cel puŃin 2 membri.

Administratorii sunt răspunzători de îndeplinirea tuturor obligaŃiilor ce le revin cu privire la reprezentarea şi buna gestionare a societăŃii, potrivit prevederilor generale cuprinse art. 72

129

şi 73 din Legea nr. 31/1990, republicată. În cazul societăŃilor în care administrarea este asigurată de mai mulŃi administratori, răspunderea acestora faŃă de societate este solidară.

Astfel, atât administratorii, cât şi comitetul de direcŃie răspund faŃă de societate pentru actele îndeplinite de directori sau de personalul încadrat, când paguba nu s-ar fi produs dacă ei ar fi exercitat supravegherea impusă de îndatoririle funcŃiei lor. În acest sens, comitetul de direcŃie are obligaŃia să înştiinŃeze consiliul de administraŃie de toate abaterile constatate, astfel ei demonstrând că şi-au exercitat obligaŃia de supraveghere şi practic fiind exoneraŃi de răspundere.

Solidaritatea răspunderii administratorilor, intervine şi între administratori succesivi. Astfel, administratorii societăŃii sunt solidar răspunzători cu predecesorii lor imediaŃi dacă, având cunoştinŃă de neregularităŃile săvârşite de aceştia, nu le denunŃă cenzorilor.

Membrii consiliului de administraŃie, cât şi ai comitetului director, răspund pentru actele organismelor respective în mod solidar.

O asemenea răspundere nu funcŃionează faŃă de administratorul care se opune unor acte sau solicită efectuarea unor acte ce se impuneau, şi dacă, în mod cumulativ:

� punctul de vedere a fost menŃionat în registrul deciziilor consiliului de administraŃie; � a încunoştinŃat despre efectuarea acelor acte sau despre omisiune, în scris, cenzorii, şi,

după caz, auditorii societăŃii. Pentru deciziile luate în şedinŃele la care administratorul nu a asistat, el rămâne

răspunzător dacă, în termen de o lună de când a luat cunoştinŃă de acestea, nu a făcut opoziŃie în formele arătate de lege.

AcŃiunea în răspundere împotriva administratorilor, cenzorilor, auditorilor financiari şi directorilor aparŃine adunării generale, care va decide în baza votului acŃionarilor ce deŃin majoritatea absolută din capitalul social reprezentat la adunare. Hotărârea va putea fi luată chiar dacă problema răspunderii acestora nu figurează în ordinea de zi.

Adunarea generală a acŃionarilor, discutând problema răspunderii administratorilor, desemnează cu aceeaşi majoritate, persoana însărcinată să exercite acŃiunea în justiŃie.

Dacă adunarea hotărăşte să pornească acŃiune contra administratorilor, mandatul acestora încetează de drept şi adunarea va proceda la înlocuirea lor.

În ipoteza în care acŃiunea se porneşte împotriva directorilor, aceştia sunt suspendaŃi de drept din funcŃie până la rămânerea irevocabilă a hotărârii judecătoreşti.

În cazul în care administratorul sau directorul încheie acte juridice care prejudiciază societatea, iar societatea, din cauza poziŃiei deŃinute de aceştia, nu acŃionează în vederea recuperării prejudiciului, oricare dintre acŃionarii minoritari are dreptul să introducă acŃiune în numele societăŃii, în scopul recuperării prejudiciului respectiv.

5.4.5. Auditul financiar, auditul intern şi cenzorii

Asigurarea unui control activităŃii desfăşurate de către societate are în vedere atât interesul acŃionarilor, cât şi al terŃilor, care numai astfel se pot angaja, în cunoştinŃă de cauză, în eventuale relaŃii contractuale.

Potrivit dispoziŃiilor Legii nr. 31/1990, modificată situaŃiile financiare ale societăŃilor comerciale, supuse obligaŃiei legale de auditare, vor fi auditate de către auditori financiari, persoane fizice sau persoane juridice, în condiŃiile prevăzute de lege.

În cazul societăŃilor comerciale ale căror situaŃii financiare anuale nu sunt supuse, potrivit legii, auditului financiar, adunarea generală ordinară a acŃionarilor va hotărî contractarea auditului financiar sau numirea cenzorilor.

���� Numirea cenzorilor

130

Ceea ce caracterizează activitatea desfăşurată de cenzori este atât competenŃa lor în ceea ce priveşte asigurarea controlului din punct de vedere contabil, financiar şi juridic, cât şi independenŃa75 acestora.

• CompetenŃa ar rezulta din faptul că activitatea specifică de cenzor ar fi de dorit să fie exercitată numai de către o persoană atestată în acest sens. O asemenea condiŃie este parŃial îndeplinită de legea română.

Astfel, art. 159 alin. 4 din Legea nr. 31/1990, modificată impune ca cel puŃin unul dintre cenzori să aibă calitatea de contabil autorizat în condiŃiile legii sau de expert contabil.

În cazul societăŃilor pe acŃiuni, numirea cenzorilor are caracter obligatoriu. De regulă, numărul de cenzori şi identificarea acestora se realizează prin actul constitutiv, ei fiind aleşi de adunarea constitutivă. De altfel, art. 8 din Legea nr. 31/1990, republicată, stabileşte cu caracter imperativ la lit. h) că în actul constitutiv trebuie să figureze şi elementele de identificare ale cenzorilor atât persoane fizice, cât şi persoane juridice.

Într-o societate pe acŃiuni trebuie numiŃi minimum trei cenzori, şi tot atâŃia cenzori supleanŃi. Norma juridică ce stabileşte această regulă are caracter supletiv, deoarece prin actul constitutiv se poate deroga, în sensul că pot fi numiŃi mai mult de trei cenzori şi tot atâŃia supleanŃi, cu condiŃia ca numărul acestora să fie întotdeauna număr impar.

Durata mandatului unui cenzor este, conform art. 159 alin. 2 de 3 ani, neexistând nici un fel de limitare cu privire la realegerea lor după expirarea mandatului. Realegerea cenzorilor este posibilă în cadrul adunării generale ordinare.

• IndependenŃa cenzorilor este asigurată de faptul că prin lege sunt stabilite o serie de incompatibilităŃi pentru ascederea la funcŃia de cenzor, cât şi de faptul că o dată ales se asigură o anumită stabilitate în funcŃia respectivă.

Astfel, conform art. 161 din Legea nr. 31/1990, republicată, pot fi numiŃi cenzori numai acŃionarii în afara cazului cenzorului expert contabil, care poate fi terŃ ce exercită profesia, individual ori în forme asociative.

Totodată, nu se impune calitatea de acŃionar cenzorului extern independent, care poate fi atât persoană fizică, cât şi persoană juridică. Alegerea sau numirea unui cenzor extern independent intervine cu caracter de obligativitate în cazurile expres menŃionate de lege. Astfel, de exemplu, conform O.U.G. nr. 28/2002 privind valorile mobiliare, serviciile de investiŃii financiare şi pieŃele reglementate, situaŃiile financiare anuale ale societăŃilor emitente de valori mobiliare aflate sub incidenŃa legii trebuie verificate şi certificate de cenzori externi independenŃi.

În cazul cenzorilor externi independenŃi funcŃionează obligativitatea înregistrării acestora, ei desfăşurându-şi activitatea ca profesiune deoarece sunt membrii unui corp profesional aparte. Înregistrarea acestora este asigurată de Comisia NaŃională a Valorilor Mobiliare. Totodată, condiŃiile în care pot fi incluşi în acest corp, precum şi incompatibilităŃile specifice sunt cele stabilite de Comisia NaŃională pentru Valorile Mobiliare.

Conform legii române, nu pot dobândi calitatea de cenzori: � rudele sau afinii până la al patrulea grad inclusiv sau soŃii administratorilor; � persoanele care primesc sub orice formă pentru alte funcŃii decât aceea de cenzor, un

salariu sau remuneraŃii de la administrator sau de la societate; � persoanele cărora le este interzisă funcŃia de administrator sau care nu pot fi fondatori

(adică, în conformitate cu art. 138 coroborat cu art. 6 alin. 2 din Legea nr. 31/1990, republicată, nu au capacitate de exerciŃiu deplină sau au fost condamnate pentru gestiune frauduloasă, abuz de încredere, fals şi uz de fals, înşelăciune, delapidare, mărturie mincinoasă, dare sau luare de mită, ori pentru alte infracŃiuni prevăzute de Legea societăŃilor comerciale);

131

���� Obiectul controlului asigurat de cenzori Controlul exercitat de cenzor se concretizează practic într-o verificare a respectării legii

de către cei abilitaŃi să îndeplinească acte juridice. Din acest punct de vedere cenzorii nu apar ca organ de decizie la nivelul societăŃii comerciale.

În doctrina de specialitate s-a pus problema naturii juridice a prestaŃiilor desfăşurate de cenzori. Astfel, în principal se consideră că cenzorii îşi desfăşoară activitatea în baza mandatului primit de la adunarea generală care i-a numit în funcŃie. În acest sens, însăşi legea stabileşte, în art. 159 alin. 3, că cenzorii trebuie să-şi exercite personal mandatul lor.

RelaŃia fundamentată pe mandat funcŃionează numai în cazul cenzorilor numiŃi în adunarea generală a acŃionarilor societăŃii. În schimb, în cazul cenzorilor externi, atâta vreme cât aceştia, în esenŃă, au calitatea de terŃi faŃă de societate, nefiind acŃionari, şi pentru activitatea prestată, activitate care reprezintă obiectul profesiunii lor, beneficiază de o anumită remunerare, funcŃionează regulile specifice unui contract de prestări servicii.79 Şi cenzorii interni beneficiază la rândul lor de o remunerare în schimbul prestaŃiilor efectuate, numai că această remunerare este fixată prin actul constitutiv sau, ulterior, de către adunarea generală la numirea altor cenzori.

���� AtribuŃiile cenzorilor În sarcina cenzorilor legea reŃine următoarele obligaŃii: � să supravegheze gestiunea societăŃii; � să verifice dacă situaŃiile financiare sunt legal întocmite şi în concordanŃă cu registrele

societăŃii; � să verifice dacă registrele sunt regulat Ńinute şi dacă evaluarea patrimoniului s-a făcut

potrivit legii; � să întocmească raportul către adunarea generală a acŃionarilor; � să controleze pe neaşteptate, să facă în fiecare lună inspecŃia casieriei societăŃii şi să

verifice existenŃa titlurilor sau valorilor aparŃinând societăŃii; � să convoace adunarea generală, când nu a fost convocată de administrator; � să aducă la cunoştinŃa administratorilor sau Adunării generale neregulile din

activitatea societăŃii; � să participe la adunările generale ale acŃionarilor, fără drept de vot; � să vegheze ca dispoziŃiile legii şi ale actului constitutiv să fie respectate; � să constate depunerea garanŃiei de către administratori. Din modul în care sunt prevăzute obligaŃiile cenzorilor în cuprinsul art. 163 din lege,

rezultă faptul că aceştia, practic, supraveghează modul în care este gestionată societatea. Evident că pentru a realiza aceste atribuŃii, cenzorii trebuie să fie informaŃi cu privire

la actele şi activităŃile concrete ale societăŃii. Ca atare, ei sunt în drept a beneficia lunar de situaŃii întocmite de administratori cu privire la modul concret de desfăşurare al operaŃiunilor societăŃii. De asemenea, ei iau parte la şedinŃele consiliului de administraŃie, evident fără a putea interveni în decizia acestuia.

În aceste condiŃii practic, cenzorii beneficiază de multe informaŃii, însă asupra conŃinutului acestora au obligaŃia de confidenŃialitate, lor fiindu-le interzis să comunice terŃilor sau acŃionarilor, altfel decât într-un cadru organizat, (de exemplu, într-o adunare generală) informaŃiile pe care le cunosc în legătură cu operaŃiunile societăŃii, informaŃii deŃinute însă în timpul exercitării mandatului de cenzor.

Având în vedere faptul că în legătură cu cele constatate în realizarea mandatului cenzorii au obligaŃia raportării în faŃa adunării generale a acŃionarilor, pentru realizarea raportului cu privire la situaŃiile financiare se impune o prealabilă deliberare între cenzori. Întocmirea raporturilor şi stabilirea propunerilor ce urmează a fi prezentate în cadrul unui unic raport,

132

presupune unanimitatea punctelor de vedere ale cenzorilor. În situaŃia în care există neînŃelegeri, se vor întocmi rapoarte separate, care, toate, vor fi prezentate adunării generale. Dacă pentru raportul cu privire la situaŃiile financiare se impune activitatea colegială a cenzorilor, se admite prezentarea separată de către fiecare cenzor a altor aspecte ce sunt specifice funcŃiei pe care o îndeplinesc în cadrul societăŃii.

Deliberările cenzorilor se înscriu într-un registru special de deliberări, în care vor fi menŃionate şi orice alte constatări efectuate de către cenzori în exerciŃiul mandatului lor.

���� Sesizarea cenzorilor Potrivit art. 154 alin. 1 din Legea nr. 31/1990, republicată, oricare acŃionar are dreptul

să reclame cenzorilor faptele pe care le consideră că trebuie cenzurate. Astfel sesizaŃi, cenzorii au obligaŃia de a verifica faptele susŃinute de acŃionari, şi în măsura în care sesizările sunt întemeiate le vor avea în vedere la întocmirea raportului prezentat în faza adunării generale a acŃionarilor.

Dacă la sesizarea oricărui acŃionar, cenzorul este obligat numai să verifice faptele susŃinute de acŃionar, şi numai în măsura în care acestea sunt întemeiate le va prezenta în faŃa adunării generale, în situaŃia în care cenzorii sunt sesizaŃi cu o reclamaŃie din partea acŃionarilor care reprezintă cel puŃin o pătrime din capitalul social, ei au obligaŃia ca, indiferent de punctul lor de vedere, să prezinte adunării generale situaŃia respectivă, inclusiv observaŃiile şi propunerile lor asupra faptelor reclamate. Prin actul constitutiv al societăŃii se poate stabili însă obligaŃia cenzorilor de a-şi expune punctul de vedere cu privire la reclamaŃia primită şi în situaŃia în care sunt sesizaŃi de un procentaj mai mic de acŃionari.

În sfârşit, în conformitate cu art. 154 alin. 3 din Legea nr. 31/1990, republicată, dacă cenzorii socotesc întemeiată reclamaŃia acŃionarilor reprezentând o pătrime din capitalul social, ei sunt obligaŃi să convoace imediat adunarea generală. Adunarea generală este în măsură să adopte o hotărâre asupra faptelor şi actelor reclamate.

���� Răspunderea cenzorilor În exercitarea funcŃiei lor, cenzorii răspund civil contractual, conform regulilor

generale din domeniul contractului de mandat, art. 166 din Legea nr. 31/1990, republicată, stabilind în alin. 1 faptul că întinderea şi efectele răspunderii cenzorilor sunt determinate de regulile mandatului . AcŃiunea în răspundere contra cenzorilor (ca de altfel şi contra fondatorilor, administratorilor şi directorilor societăŃii) aparŃine societăŃii, care va decide cu privire la introducerea ei în instanŃă în cadrul adunării generale a acŃionarilor. Răspunderea cenzorilor este o răspundere solidară.

Totodată, se poate reŃine în sarcina cenzorilor, în exercitarea mandatului primit şi o răspundere penală, în condiŃiile art. 277 din Legea societăŃilor comerciale.

În sfârşit, cenzorii pot răspunde - atât civil, cât şi penal - şi în condiŃiile Legii nr. 85/2006 privind procedura insolvenŃei.

5.5. FuncŃionarea societăŃilor cu răspundere limitată 5.5.1. Drepturile asociaŃiilor în cadrul societăŃilor cu răspundere limitată

Principalele drepturi ale asociaŃilor în societatea cu răspundere limitată sunt: • dreptul la informare cu privire la societate; • dreptul la vot; • dreptul de a cere efectuarea unei expertize cu privire la gestiunea patrimoniului

societăŃii; • dreptul de a acŃiona în justiŃie;

133

• dreptul de a se retrage din societate; • dreptul la profit. ���� Dreptul la informare cu privire la societate AsociaŃii au dreptul de a obŃine de la administrator orice informaŃii necesare adoptării

unor hotărâri care sunt de competenŃa adunării generale. Dreptul de informare presupune obŃinerea de către oricare dintre asociaŃi a unei copii

de pe toate documentele prezentate de administrator. Astfel, oricare dintre asociaŃi are dreptul de a cere administratorului, în orice moment,

următoarele documente: � situaŃia financiară; � rapoartele administratorului, supuse adunării generale, pe ultimii trei ani; � procesele-verbale ale adunărilor generale (registrul de deliberări); � inventarul cu privire la bunurile societăŃii. ���� Dreptul la vot Oricare asociat poate să intervină în viaŃa societăŃii, în principal, prin exercitarea

dreptului la vot în cadrul adunărilor generale ale asociaŃilor. Art. 193 alin. 1 din Legea nr. 31/1990, republicată, stabileşte cu valoare de principiu,

faptul că fiecare parte socială dă dreptul la un vot. Dreptul la vot se exercită, de regulă, personal de către fiecare asociat. Cu toate acestea,

cu valoare de excepŃie, legea română recunoaşte şi posibilitatea exerciŃiului acestui drept prin corespondenŃă, în măsura în care o asemenea posibilitate este prevăzută în mod expres de actul constitutiv82 .

Având în vedere faptul că legea nu stabileşte în mod expres nici o interdicŃie, rezultă că dreptul de vot poate fi exercitat şi prin mandatar, dar cu procură specială.

Conform art. 193 alin. 2 din Legea nr. 31/1990, republicată, interzice dreptul la vot a unui asociat în deliberările adunărilor asociaŃilor atunci când se discută cu privire la aportul său în natură la capitalul social sau cu privire la actele juridice încheiate între el şi societate.

���� Dreptul de a cere efectuarea unei expertize cu privire la gestiunea patrimoniului societăŃii

Practic, asociatul are dreptul de a solicita expertiza cu privire la una sau mai multe operaŃii de gestiune.

Dacă raportul de expertiză pune în evidenŃă unele aspecte negative în gestiunea societăŃii, acesta poate fi un motiv întemeiat pentru revocarea administratorului şi pentru o eventuală acŃiune în responsabilitate a acestuia.

Cheltuielile legate de efectuarea expertizei vor fi suportate de către societate şi, în cazul stabilirii unei vinovăŃii a administratorului, acestea vor fi recuperate de la administratorul vinovat.

���� Dreptul de a acŃiona în justiŃie AsociaŃii beneficiază de următoarele acŃiuni în justiŃie: • acŃiunea individuală împotriva administratorului. Fiecare asociat, în mod individual, beneficiază de o asemenea acŃiune în cazul în care

administratorul, printr-o faptă personală, a cauzat un prejudiciu unui asociat (de exemplu, nu i-a plătit la timp dividendele cuvenite, deşi s-a dispus partajarea şi distribuirea către asociaŃi). O asemenea acŃiune are întotdeauna caracter personal.

Totodată, potrivit art. 223 din Legea nr. 31/1990, republicată, oricare dintre asociaŃi poate cere instanŃei de judecată excluderea administratorului asociat care comite fraudă în dauna societăŃii sau care se serveşte de semnătura socială sau de capitalul social în folosul lui sau al altora.

• acŃiunea colectivă împotriva administratorului

134

Această acŃiune permite tuturor asociaŃilor sau numai unora dintre ei de a obŃine repararea prejudiciului cauzat de administratorul societăŃii. Despăgubirile la care va fi obligat administratorul se plătesc societăŃii comerciale, şi nicidecum asociaŃilor care au acŃionat în justiŃie.

• acŃiunea individuală sau colectivă împotriva hotărârilor adoptate de adunarea generală a asociaŃilor

Această acŃiune este formulată împotriva societăŃii şi are ca obiect anularea hotărârii adunării generale, dacă aceasta contravine actului constitutiv al societăŃii sau contravine legii. Având în vedere dispoziŃiile art. 196 din Legea nr. 31/1990, republicată, conform cărora regulile existente pentru societăŃile pe acŃiuni, cu privire la atacarea unei hotărâri a adunării generale sunt aplicabile şi pentru cazul societăŃilor cu răspundere limitată, rezultă că o acŃiune poate fi introdusă de oricare dintre asociaŃii care nu au luat parte la adunarea generală sau au votat împotrivă şi au cerut să se insereze aceasta în procesul-verbal al şedinŃei. Hotărârile adunării generale pot fi atacate în termenul de 15 zile prevăzut la art. 131 alin. 2, ce urmează să curgă de la data la care asociatul a luat cunoştinŃă de hotărârea adunării generale pe care o atacă.

Hotărârea adunării generale poate fi atacată în instanŃă chiar de către administrator, caz în care societatea va fi reprezentată în justiŃie de persoana desemnată de preşedintele instanŃei, dintre asociaŃi. În momentul intentării acŃiunii în anulare, reclamantul poate cere preşedintelui instanŃei suspendarea executării hotărârii atacate. Cererea de suspendare poate fi admisă sau respinsă. În ipoteza admiterii suspendării executării hotărârii, preşedintele instanŃei poate obliga pe reclamant la plata unei sume de bani, cu titlu de garanŃie, numită cauŃiune. Împotriva ordonanŃei de suspendare se poate face recurs în termen de 15 zile de la pronunŃare.

���� Dreptul de a se retrage din societate Oricare asociat se poate retrage din societate dacă nu este de acord cu hotărârea adunării

generale privind modificarea actului constitutiv al societăŃii. Retragerea din societate poate interveni dacă:

� s-a prevăzut în statutul societăŃii dreptul de retragere; � există acordul tuturor asociaŃilor; � pentru motive temeinice, instanŃa judecătorească a admis o asemenea soluŃie. Asociatul care se retrage din societate are dreptul la profit până în ziua retragerii,

însă încasarea se va face în momentul repartizării lor, conform prevederilor statutare. Asociatul care se retrage nu are dreptul la o parte proporŃională din patrimoniul social, ci

numai la o sumă de bani care să reprezinte valoarea acesteia. Dacă în momentul retragerii sunt operaŃii în curs de executare, asociatul este obligat să

suporte consecinŃele acestora şi nu va putea să încaseze partea ce i se cuvine decât după terminarea operaŃiilor respective.

���� Dreptul la profit Asociatul are dreptul la încasarea profitului atât în timpul funcŃionării societăŃii, cât şi în

cazul dizolvării şi lichidării acesteia. • în timpul funcŃionării societăŃii, dreptul asociaŃilor de a participa la profit se

concretizează în dreptul la dividende. În fiecare an, dacă rezultatele societăŃii permit acest lucru, adunarea generală a

asociaŃilor poate să decidă distribuirea către asociaŃi a unei fracŃiuni din profit. Astfel, dividendele se acordă numai în măsura în care, la nivelul societăŃii, se obŃin venituri reale, constatate ca atare prin bilanŃul contabil83 .

De regulă, dividendele se atribuie în funcŃie de părŃile sociale deŃinute, fiecare asociat primind o sumă de bani proporŃională cu numărul de titluri pe care le deŃine, adică sub forma

135

unui procent din capitalul social. În actul constitutiv se va arăta această cotă procentuală ce revine fiecărui asociat din beneficiile societăŃii.

În actul constitutiv al societăŃii se poate însă stabili şi o repartiŃie inegală a profitului, întemeiată pe alte criterii decât numărul părŃilor sociale deŃinute de fiecare asociat (de exemplu, pentru asociatul care participă activ la viaŃa societăŃii, fie prin cunoştinŃele sale profesionale, fie prin alte modalităŃi).

Singura limitare în privinŃa repartizării profitului este aceea referitoare la interzicerea clauzelor leoniene prin care un asociat ar fi exclus categoric de la beneficii.

• Cu ocazia dizolvării şi lichidării societăŃii, fiecare asociat va primi din activul patrimoniului societăŃii ceea ce a aportat la capitalul social (de regulă, sub forma unei sume de bani), după plata tuturor datoriilor pe care le are societatea faŃă de terŃele persoane.

În funcŃie de rezultatele societăŃii, asociaŃii au dreptul şi la alte sume de bani sau bunuri în natură, care se distribuie, de regulă, în funcŃie de cota procentuală pe care o are fiecare asociat din capitalul social.

Actul constitutiv al societăŃii poate să prevadă o distribuire inegală a rezultatelor obŃinute cu ocazia lichidării.

5.5.2. ObligaŃiile asociaŃiilor în cadrul societăŃilor cu răspundere limitată

Principalele obligaŃii ale asociaŃilor în societatea cu răspundere limitată sunt: • participarea la pierderi; • obligaŃia de non-concurenŃă. ���� Participarea la pierderi Participarea la pierderile societăŃii se face, de regulă, în funcŃie de numărul de părŃi

sociale deŃinute de fiecare asociat; totuşi, actele constitutive ale societăŃii pot deroga de la această regulă stabilind o participare inegală a asociaŃilor la pierderile societăŃii.

În actul constitutiv al societăŃii trebuie să se prevadă cota în procente de participare a asociaŃilor la pierderi.

Singura limitare este aşa-numita clauză leoniană, prin care un asociat nu poate fi descărcat în totalitate de pierderi la fel ca şi atunci când s-ar dispune ca un asociat să suporte în totalitate pierderile.

Spre deosebire de modul de reglementare a participării la beneficii a asociaŃilor, reglementarea referitoare la participarea la beneficii presupune două elemente de esenŃă, respectiv:

� participarea la pierderi este limitată la valoarea aporturilor la capitalul social al asociaŃilor, potrivit principiului răspunderii limitate care caracterizează această formă de societate.

� participarea la pierderi este adesea constatată în momentul dizolvării societăŃii. Concret, după realizarea activului (încasarea creanŃelor) şi plata pasivului – achitarea

datoriilor, societatea trebuie să restituie asociaŃilor aportul pe care l-au adus la constituirea societăŃii. Dacă nu este posibil acest lucru, societatea va rambursa numai o parte din aceste aporturi, situaŃie în care asociaŃii vor suporta în mod definitiv pierderile reprezentând diferenŃa dintre valoarea aportată şi cea primită.

În mod excepŃional, societatea poate să micşoreze capitalul social, dacă se constată pierderi, situaŃie în care asociaŃii vor schimba părŃile sociale anterioare cu noile părŃi sociale, care vor avea o valoarea mai mică. DiferenŃa de valoare între titlurile deŃinute anterior şi cele deŃinute după reducerea capitalului, constituie o pierdere pe care o suportă asociaŃii.

���� ObligaŃia de non-concurenŃă

136

ObligaŃia de non-concurenŃă a asociaŃilor decurge, de regulă, dintr-o clauză contractuală.

Pentru administrator, obligaŃia de non-concurenŃă este prevăzută în lege. Astfel, potrivit art. 197 alin. (2) din Legea nr. 31/1990, republicată, administratorii nu pot primi, fără autorizarea adunării asociaŃilor, mandatul de administratori în alte societăŃi concurente sau având acelaşi obiect, nici să facă acelaşi fel de comerŃ, ori altul concurent pe cont propriu sau pe contul altei persoane fizice sau juridice, sub sancŃiunea revocării şi răspunderii pentru daune.

ObligaŃia de non-concurenŃă poate fi prevăzută şi în contractul de muncă ori de câte ori asociaŃii au în acelaşi timp şi calitatea de angajat al societăŃii respective.

Pentru a se stabili o clauză de non-concurenŃă, trebuie să se respecte două reguli fundamentale:

� limitarea clauzei în timp (durată) şi spaŃiu (teritoriu); � stabilirea unor limite concrete cu privire la activitatea care nu trebuie să fie exercitată

de asociaŃi.

5.5.3. Răspunderea asociaŃilor în societatea cu răspundere limitată

În principiu, asociaŃii nu sunt răspunzători de gestiunea societăŃii atâta vreme cât aceasta este în sarcina administratorului.

Cu toate acestea, legea stabileşte două situaŃii în care se reŃine direct răspunderea asociaŃilor, amândouă în legătură cu aportul asociaŃilor la capitalul social, respectiv:

• în momentul constituirii societăŃii, dacă declară fals în legătură cu aportul la capitalul social, adică aportează bunuri care nu-i aparŃin din punct de vedere juridic.

Asociatul în cauză va răspunde faŃă de societate pentru evicŃiune, care provine fie de la terŃa persoană care pretinde şi dovedeşte că are un drept asupra bunului aportat, fie chiar de la un asociat, care se obligă să aporteze acelaşi bun unei alte societăŃi;

• dacă valoarea aportului în natură este mai mică decât cea declarată de asociatul care s-a obligat la acel aport.

5.5.4. Adunările generale

Adunarea asociaŃilor reprezintă forma de organizare, care permite elaborarea şi exprimarea în decizii şi hotărâri a voinŃei sociale. În ansamblul societăŃii comerciale, adunarea asociaŃilor reprezintă cel mai important organ de conducere având plenitudine de competenŃă şi atribuŃii. Astfel, cu titlu exemplificativ, adunarea generală are şi următoarele atribuŃii:

� numeşte celelalte organe ale societăŃii sau le revocă; � fixează limitele de competenŃă a organelor numite de ea; � exercită controlul asupra activităŃii organelor societăŃii; � decide modificarea actului constitutiv al societăŃii, în concordanŃă cu necesităŃile

decurgând din scopul urmărit. Adunarea asociaŃilor din societăŃile cu răspundere limitată reprezintă organul de decizie

suprem al societăŃii constituită din totalitatea asociaŃilor. Ca regulă generală, în adunarea generală o hotărâre se adoptă cu votul asociaŃilor

reprezentând majoritatea absolută a asociaŃilor şi a părŃilor sociale, în afară de cazul când în actul constitutiv se prevede altfel.

Prin excepŃie, conform art. 192 alin. 2 din Legea nr. 31/1990, republicată, în cazul adoptării unei hotărâri ce presupune modificarea actului constitutiv, este necesar votul tuturor asociaŃilor. DispoziŃia legală are caracter supletiv, deoarece prin actul constitutiv se poate deroga de la norma legală.

137

Adunarea generală se convoacă la sediul societăŃii ori de câte ori este nevoie, dar cel puŃin o dată pe an. Convocarea se face de către administratorul societăŃii. Prin excepŃie, convocarea adunării asociaŃilor se poate face şi de către un asociat sau un număr de asociaŃi care reprezintă cel puŃin 1/4 din capitalul social, cu obligaŃia de a arăta scopul convocării. De asemenea, cenzorii sunt obligaŃi să convoace adunarea generală când aceasta nu a fost făcută de către administrator.

Convocarea adunării generale se face în forma în care este prevăzută în actul constitutiv. În lipsa unei asemenea stipulaŃii convocarea se face prin scrisoare recomandată. Convocarea adunării generale trebuie făcută cu cel puŃin 10 zile înainte de ziua fixată pentru Ńinerea şedinŃei.

Hotărârile asociaŃilor se iau în adunarea generală. Există posibilitatea ca votarea să se facă şi prin corespondenŃă.

În situaŃia în care adunarea generală legal constituită nu poate lua o hotărâre valabilă din cauza neîntrunirii majorităŃii cerute, adunarea convocată din nou poate decide asupra ordinii de zi, oricare ar fi numărul de asociaŃi şi partea din capitalul social reprezentată de asociaŃii prezenŃi.

Legea stabileşte anumite interdicŃii în cazul unui conflict de interese între societate şi asociaŃi.

Hotărârile adunării generale sunt obligatorii pentru toŃi asociaŃii, inclusiv pentru cei care nu au participat la vot sau pentru cei care au votat împotrivă. Spre deosebire de hotărârile adunării generale a acŃionarilor, pentru hotărârile adunării asociaŃilor legea nu cere aducerea acestora la cunoştinŃă a terŃilor.

În cazul în care printr-o hotărâre a adunării asociaŃilor unui asociat i se încalcă drepturile, acesta are posibilitatea de a cere în instanŃă anularea hotărârii.

În situaŃia societăŃii cu răspundere limitată cu unic asociat, atribuŃiile adunării generale sunt exercitate de asociatul unic (art. 13 din Legea nr. 31/1990, republicată şi modificată). Asosiatul unic poate avea calitatea de salariat al societăŃii cu răspundere limitată al cărui asociat unic este.

5.5.5. Administratorii societăŃii

���� Numire şi revocare Societatea poate fi administrată de unul sau mai mulŃi administratori, asociaŃi sau

neasociaŃi, numiŃi prin actul constitutiv sau prin hotărârea adunării generale. Administratorii nu pot primi, fără autorizarea adunării generale, mandatul de administrator în alte societăŃi concurente sau având acelaşi obiect de activitate, nici să facă acelaşi fel de comerŃ ori altul concurent pe cont propriu sau pe contul altei persoane fizice sau juridice, sub sancŃiunea revocării şi răspunderii pentru daune. Potrivit art. 1961 dispoziŃiile privitoare la administrarea societăŃilor pe acŃiuni nu sunt aplicabile societăŃilor cu răspundere limitată; ceea ce înseamnă că administratorii pot aveacalitatea de angajat (salariat).

ReprezentanŃii societăŃii sunt obligaŃi să depună la registrul comerŃului semnăturile lor în termen de 15 zile de la data înmatriculării, dacă au fost numiŃi prin actul constitutiv, iar cei aleşi în timpul funcŃionării societăŃii în termen de 15 zile de la alegere.

În ce priveşte revocarea administratorilor, aceasta se poate face prin votul tuturor asociaŃilor, dacă administratorii au fost numiŃi prin actul constitutiv sau cu votul majorităŃii absolute a asociaŃilor şi a părŃilor sociale, dacă administratorii au fost desemnaŃi de către adunarea asociaŃilor. În cazul revocării administratorului numit prin actul constitutiv, practic intervine o modificare a actului constitutiv prin înlocuirea unui administrator, fapt ce determină adoptarea unei hotărâri cu unanimitate de voturi84 .

138

În situaŃia în care prin actul constitutiv sunt numiŃi doi sau mai mulŃi administratori, asociaŃii pot stabili ca aceştia să îşi exercite mandatul împreună sau individual. În cazul în care ei lucrează împreună, deciziile se iau cu unanimitate de voturi, iar în caz de divergenŃă vor decide asociaŃii în cadrul adunării generale, în condiŃiile art. 187 din Legea nr. 31/1990, republicată.

���� AtribuŃii Administratorii societăŃii cu răspundere limitată, pot face toate operaŃiunile cerute pentru

aducerea la îndeplinire a obiectului societăŃii, afară de restricŃiile stabilite prin actul constitutiv.

Art. 198 din Legea nr. 31/1990, republicată prevede obligaŃia administratorilor de a Ńine un registru al asociaŃilor societăŃii. Nerespectarea acestei obligaŃii atrage răspunderea personală şi solidară a administratorilor pentru prejudiciile cauzate societăŃii.

Administratorii au obligaŃia, prin lege, de a convoca adunarea asociaŃilor. Dacă prin actul constitutiv nu s-a stabilit care dintre administratori este şi reprezentant al

societăŃii, dreptul de reprezentare aparŃine fiecăruia dintre ei. ���� Răspundere Administratorul răspunde pentru prejudiciile cauzate societăŃii, sau chiar terŃelor

persoane, indiferent dacă este asociat sau neasociat. Răspunderea civilă intervine ori de câte ori administratorul cauzează prin actele pe care le îndeplineşte un prejudiciu.

Dacă sunt mai mulŃi administratori ei răspund solidar. În cazul răspunderii solidare, oricare dintre administratori poate fi obligat pentru acoperirea întregii pagube.

Administratorul care a acoperit paguba are posibilitatea unei acŃiuni în regres împotriva celorlalŃi administratori, pentru a fi despăgubit de ceilalŃi, fiecare participând la acoperirea pagubei proporŃional cu vina pe care o are.

AcŃiunea în răspundere împotriva administratorilor aparŃine şi creditorilor societăŃii, însă aceştia o vor putea exercita numai în caz de faliment al societăŃii.

Administratorul răspunde penal în cazul săvârşirii unor fapte considerate infracŃiuni atât de către Codul penal şi cât şi de legile extrapenale care conŃin dispoziŃii penale (Legea nr. 31/1990, republicată ).

5.5.6. Controlul gestiunii societăŃii

Potrivit art. 199 din Legea nr. 31/1990 republicată, actul constitutiv poate stabili alegerea unuia sau mai multor cenzori de către adunarea asociaŃilor.

Dacă numărul asociaŃilor trece de 15, numirea cenzorilor este obligatorie. Durata mandatului lor este de 3 ani şi pot fi realeşi.

DispoziŃiile cu privire la interdicŃiile existente pentru anumite persoane de a dobândi calitatea de cenzor stabilite în cazul societăŃilor pe acŃiuni, funcŃionează şi în cazul societăŃilor cu răspundere limitată.

În schimb, în cazul acestui tip de societăŃi nu se impune numirea a minim trei cenzori şi toŃi atâŃia supleanŃi. În consecinŃă, în cazul societăŃilor cu răspundere limitată poate exista un singur cenzor şi un supleant. În cazul mai multor cenzori desemnaŃi numărul acestora trebuie să fie impar.

Şi în cazul societăŃii cu răspundere limitată trebuie respectată condiŃia ca unul dintre cenzori sau singurul cenzor să fie expert contabil.

Cenzorii societăŃii trebuie să fie asociaŃi cu excepŃia cenzorului contabil care poate fi şi un neasociat.

Cenzorii se aleg de către adunarea asociaŃilor. Legea nu prevede posibilitatea numirii cenzorilor prin actul constitutiv, ca în cazul societăŃilor pe acŃiuni. Cu toate acestea nu există

139

nici un impediment legal ca desemnarea cenzorilor într-o societate cu răspundere limitată să se facă direct prin actul constitutiv.

În lipsa cenzorilor, controlul gestiunii societăŃii se asigură de către asociaŃi.

5.5.7. Transmiterea părŃilor sociale

În schimbul aporturilor lor, asociaŃii în societatea cu răspundere limitată primesc părŃi sociale, care le conferă acestora drepturile şi obligaŃiile aferente. Cu toate că părŃile sociale nu reprezintă titluri negociabile ele se pot transmite în condiŃiile legii.

Transmiterea părŃilor sociale implică şi transmiterea calităŃii de asociat în societatea cu răspundere limitată.

Legea nr. 31/1990 republicată, reglementează transmiterea părŃilor sociale între asociaŃi şi către persoane din afara societăŃii. Transmiterea părŃilor sociale se poate face prin acte inter vivos sau mortis causa, cu titlu oneros sau cu titlu gratuit. În practică, cel mai adesea este întâlnită transmiterea părŃilor sociale prin acte între vii, cu titlu oneros şi îmbracă forma cesiunii.

Între asociaŃi părŃile sociale pot fi transmise în orice condiŃii (indiferent de numărul voturilor asociaŃilor). Cesiunea părŃilor sociale între asociaŃi presupune încheierea unui contract între asociatul cedent şi asociatul cesionar.

Pentru protejarea terŃilor, legea cere înscrierea cesiunii în registrul comerŃului. Prin actul constitutiv este posibil ca cesiunea părŃilor să fie interzisă.

FaŃă de terŃi86 părŃile sociale se transmit dacă există consimŃământul asociaŃilor care reprezintă cel puŃin 3/4 din capitalul social. În actul constitutiv asociaŃii pot să prevadă unanimitatea voturilor, dar nu pot coborî sub limita legală de 3/4.

Cesiunea produce efecte faŃă de terŃi numai în momentul înscrierii ei în registrul comerŃului.

În măsura în care într-un act constitutiv se stabileşte o clauză de continuare cu moştenitorii aceştia au doar facultatea, nu şi obligaŃia de a accepta continuarea societăŃii. În schimb, clauza are caracter obligatoriu între asociaŃi, deoarece în situaŃia în care moştenitorii acceptă succesiunea, ei devin automat şi asociaŃi în cadrul societăŃii comerciale respective.

SecŃiunea 6

Excluderea şi retragerea asociaŃilor 6.1. Excluderea şi retragerea asociaŃilor din societatea în nume colectiv ���� SituaŃii de excludere Luând în considerare atât dispoziŃiile speciale cât şi regulile generale în domeniul

excluderii, se poate considera, în temeiul art. 222 din Legea nr. 31/1990, republicată, că un asociat poate fi exclus dintr-o societate în nume colectiv în următoarele situaŃii:

• în cazul neîndeplinirii obligaŃiilor ce-i revin cu privire la aportul la capitalul social al societăŃii, având în vedere faptul că art. 222 alin. 1 lit. a din Legea nr. 31/1990, republicată, stabileşte că această sancŃiune intervine pentru orice asociat care, deşi a fost pus în întârziere nu şi-a vărsat aportul la capitalul social, la care s-a obligat prin actul constitutiv;

• în cazul în care prin faptele sale fraudează societatea sau se serveşte de semnătura socială sau de capitalul social în folosul său sau al altora, fără a fi îndrituit expres de către ceilalŃi asociaŃi în acest sens;

140

• în cazul în care, un asociat devine legalmente incapabil (respectiv este lipsit de capacitate de exerciŃiu), în situaŃia în care asociatul este o persoană fizică, sau este declarat în stare de faliment, atunci când asociatul este o persoană juridică;

• în cazul în care asociatul se amestecă fără drept în administrarea societăŃii (respectiv în situaŃia în care încheie, de exemplu, acte în numele societăŃii, fără ca ceilalŃi asociaŃi să-i fi acordat un asemenea drept în mod expres);

• în cazul în care asociatul întrebuinŃează capitalul social, bunurile sau creditele societăŃii în folosul său sau al unei alte persoane fără consimŃământul scris al celorlalŃi asociaŃi;

• în cazul în care asociatul face acte de concurenŃă împotriva societăŃii; • în situaŃia în care un debitor al asociatului face opoziŃie împotriva hotărârii adunării

generale de prelungire a duratei de existenŃă a societăŃii şi instanŃa admite această opoziŃie; într-o asemenea situaŃie, ceilalŃi asociaŃi vor decide, conform art. 206 din Legea nr. 31/1990, republicată, fie să renunŃe la prelungirea duratei societăŃii, fie să excludă pe asociatul debitor din societate.

���� Hotărârea judecătorească de excludere Având în vedere consecinŃele negative pe care le are o excludere pentru un asociat, ea nu

se poate pronunŃa decât prin hotărâre judecătorească. AcŃiune în instanŃă poate fi iniŃiată de către orice societate comercială, sau de orice asociat, caz în care la judecata cauzei va fi citată şi societatea comercială alături de asociatul pârât.

În situaŃia în care acŃiunea de excludere este iniŃiată de însăşi societate, ea presupune decizia adunării generale a celorlalŃi asociaŃi, mai puŃin a asociatului exclus.

În doctrina de specialitate s-a ridicat şi problema societăŃilor în nume colectiv cu numai doi asociaŃi, situaŃie în care, dacă s-ar admite excluderea, ar însemna ca aceasta să atragă automat şi dizolvarea societăŃii respective, deoarece nu este de admis o societate în nume colectiv care să nu aibă minimum doi asociaŃi. S-a considerat că dacă intervine o asemenea situaŃie, singura soluŃie acceptabilă ar fi ca asociatul rămas în societate după excluderea celuilalt, să modifice forma societăŃii respective în societate cu răspundere limitată cu unic asociat87 . De altfel, conform art 223 alin. 2 din Legea nr. 31/1990, astfel cum a fost adăugat prin Legea nr. 161/2003, prin aceiaşi hotărâre, instanŃa dispune şi cu privire la structura participării la capitalul social a celorlalŃi asociaŃi, ca urmare a excluderii.

Hotărârea judecătorească irevocabilă de excludere, se depune la Oficiul registrului comerŃului pentru a se face înscrierea situaŃiei nou create, urmând ca, la cererea societăŃii hotărârea, să fie publicată în Monitorul Oficial.

Termenul de depunere a hotărârii judecătoreşti de excludere la Registrul comerŃului pentru înregistrarea acestei menŃiuni este de 15 zile.

���� ConsecinŃele excluderii Conform art. 224 din Legea nr. 31/1990 republicată, asociatul exclus participă la

pierderile societăŃii şi se bucură de beneficiile rezultate din societate, până la momentul în care este exclus din societate. Cu toate acestea, asociatul exclus nu poate pretinde efectiv aceste beneficii, decât la momentul în care se realizează repartizarea lor conform actului constitutiv.

La momentul excluderii, asociatul exclus nu beneficiază de o parte din capitalul social al societăŃii (respectiv partea care i s-ar fi cuvenit în baza aportului vărsat la capitalul social), ci numai de contravaloarea acestuia, respectiv o sumă de bani care să reprezinte exact valoarea aportului său la capitalul social al societăŃii care l-a exclus.

���� Retragerea unui asociat din societatea în nume colectiv

141

Retragerea unui asociat reprezintă un act unilateral de voinŃă din partea acelui asociat. Ca atare, trebuie să îmbrace toate caracteristice legale ale unui asemenea act unilateral de voinŃă.

Este de observat faptul că art. 226 alin. 1 din Legea nr. 31/1990, republicată, temeiul legal în domeniu, enumeră numai cazurile de retragere a unui asociat din societatea de persoane sau societatea cu răspundere limitată, nu şi în cazurile societăŃilor de capital.

Cu toate acestea, există posibilitatea retragerii unui acŃionar din cadrul societăŃii de capital, cu luarea în considerare a dispoziŃiilor art. 134 din Legea nr. 31/1990, astfel cum au fost modificate prin Legea nr. 161/2003.

Conform art. 226, retragerea unui asociat dintr-o societate în nume colectiv (ca de altfel, din orice societate de persoane sau societate cu răspundere limitată), poate interveni exclusiv în următoarele situaŃii:

• în cazurile prevăzute de actul constitutiv. Evident că în situaŃia în care asociaŃii, prin voinŃa lor, stabilesc în actul constitutiv situaŃiile şi condiŃiile concrete în care poate opera o retragere a unui asociat, voinŃa acestora este suverană;

• cu acordul tuturor celorlalŃi asociaŃi. Şi acest caz de retragere are tot caracter convenŃional. Astfel, se poate considera că asociatul care doreşte să se retragă din societate are această posibilitate, dacă îşi manifestă voinŃă în cadrul unei adunări generale a asociaŃilor, iar aceştia, cu unanimitate, sunt de acord cu solicitarea de retragere a asociatului în cauză.

Evident, că legea nu condiŃionează nicicum posibilitatea retragerii de o eventuală discutare a solicitării în cadrul adunării generale a societăŃii. Ceea ce solicită legea este existenŃa consimŃământului expres al tuturor asociaŃilor pentru o asemenea retragere, indiferent dacă acesta se manifestă într-un cadru organizat, sau în mod individual.

• pe cale judecătorească, în urma unei hotărâri a instanŃei care constată că asociatul are motive temeinice pentru a solicita retragerea din societate.

Hotărârea dată de tribunal cu privire la cererea de retragere a unui asociat este supusă numai recursului, termenul de recurs fiind de 15 zile de la comunicarea hotărârii.

Şi hotărârea cu privire la retragerea asociatului este supusă înregistrării la Oficiul registrului comerŃului .

���� Efectele retragerii unui asociat La momentul retragerii din societate, asociatul va putea beneficia de anumite drepturi

proprii pentru părŃile sociale pe care le deŃine în societate, drepturi a căror valoare se stabileşte fie pe cale convenŃională, fie în baza unei expertize. Expertul, la rândul său, poate fi desemnat de către părŃi (societatea şi asociatul retras), prin bună înŃelegere, sau, în caz contrar, în baza hotărârii tribunalului.

În măsura în care însăşi retragerea nu poate funcŃiona pe bază convenŃională şi, ca atare, ea trebuie să fie impusă de instanŃă, credem că la acelaşi moment se poate decide şi cu privire la evaluarea drepturilor care se cuvin asociatului în urma retragerii sale din societate, prin intermediul unui expert, intervenind astfel o expertiză judiciară.

6.2. Excluderea şi retragerea asociaŃilor comanditaŃi Excluderea asociaŃilor comanditaŃi se face în cazurile expres prevăzute de art. 222 din

Legea nr. 31/1990, republicată. În schimb, asociaŃii comanditari nu pot fi excluşi din societate decât în situaŃia în care, deşi au fost puşi în întârziere, nu şi-au adus aportul la capitalul social, toate celelalte cazuri prevăzute de lege funcŃionând exclusiv în cazul asociaŃilor comanditaŃi.

142

De asemenea, în temeiul art. 206 din Legea nr. 31/1990, republicată, un asociat comanditar poate fi exclus din societate în situaŃia în care creditorii săi particulari au făcut în instanŃă o opoziŃie împotriva hotărârii adunării generale prin care s-a decis prelungirea termenului pentru care s-a constituit societatea respectivă. Acest caz de excludere poate duce la excluderea atât a asociatului comanditat, cât şi al celui comanditar, în funcŃie de creditorul particular al asociatului respectiv, ale cărui interese sunt atinse prin decizia de prelungire a duratei de existenŃă a societăŃii.

În ceea ce priveşte retragerea asociaŃilor, funcŃionează aceleaşi reguli ca şi în cazul retragerii asociaŃilor dintr-o societate în nume colectiv.

Retragerea din societate a acŃionarilor nemulŃumiŃi de hotărârea adunării generale Conform art. 134 din Legea nr. 31/1990, astfel cum a fost modificat prin Legea nr.

161/2003, posibilitatea de retragere a acŃionarilor, intervine în cazul în care aceştia nu sunt de acord cu hotărârile adoptate de adunarea generală cu privire la:

- schimbarea obiectului principal de activitate; - mutarea sediului societăŃii; - schimbarea formei societăŃii. Într-o asemenea situaŃie, acŃionarii care se retrag vor obŃine de la societate contravaloarea

acŃiunilor pe care le posedă, la valoarea medie stabilită de un expert autorizat. În expertizarea contravalorii acŃiunilor, expertul are obligaŃia de a folosi cel puŃin două metode de evaluare recunoscute de standardele europene de evaluare.

AcŃiunile acŃionarilor care se retrag din societate vor fi dobândite de societate, conform art. 134 alin. 4 din Legea nr. 31/1990, astfel cum a fost modificat de Legea nr. 161/2003, urmând ca societatea să le înstrăineze în termen de 1 an de la momentul dobândirii.

6.3. Excluderea şi retragerea asociatului din societatea cu răspundere

limitată

� Excluderea Potrivit art. 222 din Legea nr. 31/1990, republicată, poate fi exclus din societatea cu

răspundere limitată asociatul care se află în una din următoarele situaŃii: � nu aduce aportul la care s-a obligat, după ce în prealabil a fost somat; � asociatul administrator care comite fraudă în dauna societăŃii sau foloseşte semnătura

socială ori capitalul social în interesul propriu sau al altora. Excluderea se pronunŃă prin hotărâre judecătorească, la cererea societăŃii sau a oricărui

asociat. Hotărârea definitivă de excludere se va depune în termen de 15 zile la Oficiul registrului comerŃului pentru a putea fi înscrisă, iar dispozitivul acesteia se va publica la cererea societăŃii în Monitorul Oficial al României.

Drepturile asociatului exclus sunt: - să participe la beneficii, calculate până la data excluderii din societate; - să încaseze o sumă de bani corespunzătoare părŃii pe care o deŃine din capitalul social. În ce priveşte obligaŃiile asociatului exclus acesta răspunde de pierderi până la data

excluderii. De asemenea, pentru operaŃiunile în curs de executare, asociatul exclus este obligat să suporte consecinŃele şi nu va putea retrage partea ce i se cuvine decât după terminarea operaŃiunilor.

� Retragerea

143

Retragerea asociatului dintr-o societate cu răspundere limitată este reglementată de dispoziŃiile art. 226 din Legea nr. 31/1990 republicată, care privesc retragerea asociatului din societatea în nume colectiv, în comandită simplă sau cu răspundere limitată.

Retragerea asociaŃilor este posibilă în următoarele condiŃii: - dacă s-a prevăzut în actul constitutiv; - cu acordul tuturor celorlalŃi asociaŃi; - în baza unei hotărâri judecătoreşti, pentru motive temeinice. Drepturile cuvenite asociatului retras pentru părŃile sale sociale, se stabilesc fie prin

acordul asociaŃilor, fie printr-un expert desemnat de asociat, fie de către tribunal în caz de neînŃelegere.

SecŃiunea 7 Dizolvarea, fuziunea şi divizarea societăŃilor comerciale

7.1. Dizolvarea societăŃilor comerciale Dizolvarea societăŃilor comerciale reprezintă o etapă în procesul de încetare a

personalităŃii juridice a acestora, formată dintr-un ansamblu de operaŃiuni care au ca urmare, de regulă, lichidarea patrimoniului societăŃilor în cauză.

Dizolvarea se poate produce: • pe baza unei hotărâri a asociaŃilor; • prin hotărârea instanŃei judecătoreşti; • în virtutea legii (de drept). Legea societăŃilor comerciale prevede cauze comune, generale de dizolvare a

societăŃilor comerciale şi cauze specifice fiecărei forme.

7.1.1. Cauze comune de dizolvare a societăŃilor comerciale

Potrivit art. 227 alin. (1) din Legea nr. 31/1990, republicată, sunt cauze comune de dizolvare a societăŃilor comerciale următoarele:

• trecerea timpului stabilit pentru durata societăŃii; • imposibilitatea realizării obiectului sau realizarea acestuia (dizolvare de drept); • declararea nulităŃii societăŃii; • hotărârea adunării generale (dizolvare voluntară); • hotărârea tribunalului; • falimentul societăŃii; • alte cauze prevăzute de lege sau de actul constitutiv al societăŃii.

7.1.2. Cauze speciale de dizolvare a societăŃilor comerciale în funcŃie de fiecare formă de societate reglementată de lege

� Dizolvarea societăŃilor de capital � Dizolvarea societăŃilor pe acŃiuni Conform art. 228 din Legea nr. 31/1990, republicată, societatea pe acŃiuni se dizolvă: • în cazul şi în condiŃiile prevăzute de art. 153, respectiv, dacă administratorii

constată pierderea unei jumătăŃi din capitalul social; • când capitalul social se micşorează sub minimul legal;

144

• când numărul acŃionarilor scade sub minimum legal. � Dizolvarea societăŃii în comandită pe acŃiuni Societatea în comandită pe acŃiuni se dizolvă în cazul şi în condiŃiile prevăzute pentru

societatea pe acŃiuni, condiŃii referitoare la valoarea minimă a capitalului social şi la numărul minim de asociaŃi sau acŃionari.

� Dizolvarea societăŃilor de persoane � Dizolvarea societăŃii în nume colectiv Conform art. 229 din Legea nr. 31/1990, republicată, societăŃile în nume colectiv se

dizolvă prin falimentul, incapacitatea, excluderea, retragerea sau decesul unuia dintre asociaŃi, când datorită acestor cauze numărul asociaŃilor s-a redus la unul singur şi nu există clauză de continuare cu moştenitorii.

În cazul acestor societăŃi, conform art. 230 din Legea nr. 31/1990, republicată, dacă un asociat decedează şi nu există convenŃie contrară, societatea trebuie să plătească partea ce se cuvine moştenitorilor, după ultimul bilanŃ aprobat, în termen de trei luni de la notificarea decesului asociatului, dacă asociaŃii rămaşi nu preferă să continue societatea cu moştenitorii care consimt la aceasta.

� Dizolvarea societăŃii în comandită simplă SocietăŃile în comandită simplă de dizolvă prin falimentul asociatului comanditat sau

comanditar ori prin incapacitatea, excluderea, retragerea sau decesul acestuia. În acest din urmă caz, în lipsă de convenŃie contrară, societatea va plăti moştenitorilor

partea ce li se cuvine, după ultimul bilanŃ aprobat, în termen de trei luni de la notificarea decesului asociatului, afară dacă moştenitorii săi nu preferă să rămână în societate în calitatea avută de autorul lor.

� Dizolvarea societăŃii cu răspundere limitată Societatea cu răspundere limitată se dizolvă în cazul pierderii unei jumătăŃi din

capitalul social, sau după caz al micşorării sub minimul legal de 2.000.000 lei, ori prin falimentul, incapacitatea, excluderea, retragerea sau decesul unuia dintre asociaŃi când datorită acestor cauze, numărul asociaŃilor s-a redus la unul singur.

Sunt exceptate următoarele situaŃii: • în termen de nouă luni de la data constatării pierderii sau micşorării capitalului social,

acesta este întregit sau este redus la suma rămasă ori la minimul legal de 2.000.000 lei;

• în actul constitutiv există clauză de continuare a activităŃii societăŃii cu moştenitorii celui decedat;

• asociatul rămas în urma deschiderii procedurii falimentului faŃă de ceilalŃi asociaŃi ori a incapacităŃii, excluderii, retragerii sau decesului acestora, hotărăşte continuarea existenŃei societăŃii sub forma societăŃii cu răspundere limitată cu asociat unic.

7.1.3. Efectele dizolvării

Din punct de vedere procedural, legiuitorul prevede în art. 233 alin.1 din Legea nr. 31/1990, republicată, că dizolvarea societăŃii are ca efect deschiderea procedurii lichidării patrimoniului societăŃii. Prin excepŃie, dizolvarea are loc fără lichidare în cazul fuziunii ori divizării totale a societăŃii sau în alte cazuri prevăzute de lege, cum ar fi dizolvarea societăŃii cu răspundere limitată cu asociat unic, caz în care patrimoniul societăŃii se transmite asociatului unic.

În societăŃile în nume colectiv, în comandită simplă şi în cele cu răspundere limitată asociaŃii pot hotărî cu cvorumul şi majoritatea prevăzute pentru modificarea actului constitutiv, odată cu dizolvarea şi modul de lichidare al societăŃii, atunci când sunt de acord

145

cu privire la repartizarea şi lichidarea patrimoniului societăŃii şi când asigură stingerea pasivului sau regularizarea lui în acord cu creditorii.

Art. 232 din Legea nr. 31/1990, republicată prevede necesitatea înscrierii dizolvării societăŃilor comerciale în Registrul comerŃului şi publicarea ei în Monitorul Oficial (cu excepŃia cazului în care dizolvarea intervine ca efect al trecerii timpului stabilit pentru durata societăŃii).

Conform art. 232 alin. 3 din Legea nr. 31/1990, republicată, în cazul în care dizolvarea societăŃii se produce în urma falimentului, aceasta se va pronunŃa de tribunalul investit cu procedura falimentului.

Pe perioada operaŃiunilor lichidării, personalitatea juridică a societăŃii se păstrează, până în momentul radierii acesteia din registrul comerŃului.

Ca noutate, art. 2371 reglementează răapundera asociaŃilor în cazul dizolvării şi lichidării societăŃii.

Astfel, când un asociat răspunde nelimitat pentru obligaŃiil societăŃii pe durata funcŃionării acesteia., răspunderea sa pentru aceste obligaŃii va fi nelimitată şi în faza dizolvării şi chiar a lichidării.

În cazul asociaŃilor care răspund limitat pentru obligaŃiile societăŃii, în limita aportului la capitalul social, răspunderea va fi limitată la acest aport şi în situaŃia dizolvării, şi, dacă este cazul, a lichidării societăŃii.

Cu toate acestea, asociatul cu răspundere limitată care abuzează de caracterul limitat al răspunderii sale şi de personalitatea juridică distinctă a societăŃii răspunde nelimitat pentru obligaŃiile neachitate ale societăŃii dizolvate.

7.2. NoŃiune şi forme de realizarea a fuziunii 7.2.1. Conceptul de fuziune

Fuziunea se realizează fie prin absorbŃia unei societăŃi de către o altă societate, fie prin contopirea a două sau mai multe societăŃi pentru a constitui o societate nouă.

În dreptul românesc, instituŃia juridică a fuziunii societăŃilor comerciale este reglementată, în principal, de Legea nr. 31/1990, republicată.

Legiuitorul detaliază procedura de fuziune a societăŃilor comerciale, procedură care are ca act principal proiectul de fuziune. Sunt reglementate totodată aspectele ce Ńin de conŃinutul, de înregistrarea şi publicitatea proiectului de fuziune.

LegislaŃia noastră conŃine, în egală măsură, dispoziŃii referitoare la dreptul de opoziŃie al creditorilor societăŃilor care se reorganizează prin fuziune, cât şi data la care fuziunea produce efecte juridice.

• fuziunea prin absorbŃie reprezintă operaŃiunea prin care una sau mai multe societăŃi transmite alteia, ca urmare a dizolvării fără lichidare, totalitatea activului şi pasivului patrimonial, atribuindu-se acŃionarilor sau asociaŃilor societăŃilor absorbite acŃiuni sau părŃi sociale şi, eventual, o sultă în numerar, care să nu depăşească un procent de 10% din valoarea lor nominală sau din valoarea lor contabilă;

• fuziunea prin contopire şi constituirea unei noi societăŃi reprezintă operaŃiunea prin care mai multe societăŃi se reunesc pentru a transmite unei societăŃi care se constituie, ca urmare a dizolvării şi radierii lor, ansamblul activului şi pasivului patrimonial, în schimbul atribuirii de părŃi sociale sau acŃiuni şi, eventual, o sultă care să nu depăşească 10% din valoarea nominală sau, în lipsa acesteia, valoarea lor contabilă.

146

7.2.2. Formele de realizare a fuziunii

Fuziunea este posibilă numai în măsură în care există activ patrimonial la societatea care este absorbantă în schimbul patrimoniului transmis.

O societate „mamă” poate fi absorbită de societatea „fiică”, considerându-se că acest lucru nu este nici ilicit şi nici artificial . În schimb, nu poate participa la fuziune o sucursală a unei societăŃi comerciale .

Fuziunea se poate realiza între societăŃi care au forme diferite de constituire. Fuziunea antrenează dizolvarea fără lichidare a societăŃilor care dispar şi transmiterea universală a patrimoniului lor societăŃilor beneficiare, în starea în care se găsesc la data realizării definitive a operaŃiunii. Ea antrenează, în mod simultan, dobândirea de către asociaŃii societăŃii care dispare, a calităŃii de asociaŃi ai societăŃii beneficiare, în condiŃiile determinate prin contractul de fuziune.

Câteodată, nu se poate proceda la schimbul părŃilor sociale sau al activelor societăŃilor care dispar, în cazul când părŃile sociale sunt deŃinute:

• fie de societatea beneficiară sau de o persoană care acŃionează în nume propriu, dar pe socoteala societăŃii;

• fie de societatea care dispare sau de o persoană care acŃionează în numele său propriu, dar pe contul acestei societăŃi.

Din punct de vedere economic, fuziunile fac obiectul unei clasificări tradiŃionale care face distincŃia între:

• fuziunea prin contopire; • fuziunea prin absorbŃie (anexare); • restructurările interne. � Fuziunea prin contopire Pe scurt, această operaŃiune juridică şi economică se caracterizează prin reducerea la o

singură unitate a două sau mai multe entităŃi deosebite anterior. Această alianŃă care duce la crearea unei noi entităŃi, presupune punerea în comun a

aporturilor societăŃilor care au fuzionat, asemănându-se astfel cu contractul de societate. Cel mai bun instrument de realizare a acestei înŃelegeri perfecte este crearea unei societăŃi noi.

� Fuziunea prin absorbŃie Din cauza constrângerilor de ordin fiscal, în majoritatea cazurilor este preferată fuziunea

prin absorbŃie. Fuziunea prin absorbŃie, cunoscută ca fuziune prin „anexare”, nu se concretizează

într-un partaj echitabil de interese, ci mai degrabă prin supremaŃia unei societăŃi asupra altei societăŃi, fără ca această dominare să fi fost impusă în mod obligatoriu prin forŃă. Este vorba aici de o veritabilă achiziŃie, de un transfer de putere şi de control, ca urmare a unei mutaŃii patrimoniale.

Aceste două tipuri de reorganizări (fuziunea prin contopire şi fuziunea prin absorbŃie) sunt rezultanta unui proces care se realizează în doi timpi:

- întocmirea proiectului de fuziune pe baza hotărârii asociaŃilor fiecărei societăŃi care se reorganizează;

- realizarea acordului final privind fuziunea propriu-zisă. � Restructurările interne Restructurările interne au ca obiect o remodelare juridică a puterii în interiorul unui grup,

cu scopul de a modifica organizarea internă a întreprinderii pentru a face faŃă imperativelor de dezvoltare a acesteia.

7.2.3. Efectele fuziunii

147

� Transmisiunea universală a patrimoniului Atât în cazul fuziunii prin contopire, cât şi al fuziunii prin absorbŃie106 societatea care se

constituie, ori societatea absorbantă este Ńinută de toate obligaŃiile societăŃii absorbite care nu sunt achitate în timpul fuziunii. Societatea absorbantă nu are calitatea de terŃ faŃă de cocontractanŃii societăŃii absorbite, care pot dovedi prin orice mijloc de probă, o eventuală simulaŃie pe care o poate invoca orice subiect al contractului încheiat cu societatea absorbită.

� Activul transmis Prin fuziune se transmit, în principiu, toate drepturile care au aparŃinut societăŃii

absorbite sau a societăŃilor care se reunesc. Astfel: - dreptul de a acŃiona în justiŃie aparŃine societăŃii absorbante sau societăŃii nou create; - societatea absorbantă poate formula acŃiune în justiŃie pentru repararea prejudiciului

cauzat de administratorii societăŃii absorbite. - societatea absorbantă poate să continue executarea silită (iniŃiată) de societatea

absorbită, fără să obŃină un nou titlu executoriu. Drepturile societăŃii absorbite asupra unor titluri (acŃiuni) pe care le deŃine la o terŃă

persoană, trebuie să se prevadă în raportul de acŃiuni al societăŃii emitente. Dacă se transmit bunuri imobile, potrivit Legii nr. 7/1996 modificată, trebuie să se facă

menŃiune în registrele de publicitate imobiliară cu privire la societatea care a preluat dreptul ca efect al fuziunii.

OperaŃiunile de fuziune se analizează ca operaŃiuni privind schimburile de drepturi sociale. Ele nu constituie, în nici un caz, operaŃiuni de înstrăinare de valori imobiliare şi deci nu sunt supuse dispoziŃiilor legale referitoare la respectarea dreptului de preemŃiune instituit prin legile speciale .

Drepturile de proprietate industrială Drepturile asupra mărcilor de fabrică şi a celor de comerŃ se transmit societăŃii

absorbante, cu excepŃia cazului când o terŃă persoană intentează acŃiune în constatarea nulităŃii absolute a fuziunii.

FaŃă de terŃi, transmiterea dreptului de proprietate asupra mărcilor de fabrică şi a celor de comerŃ se face din momentul efectuării menŃiunii la Oficiul de Stat pentru InvenŃii şi Mărci.

� Pasivul transmis Se transmit societăŃii absorbante: - datoriile nescadente ale societăŃii absorbite; - obligaŃia de garanŃie pentru viciile lucrului care aparŃinea societăŃii absorbite, în cazul

unui contract de vânzare-cumpărare; - datoriile care izvorăsc dintr-un fapt al societăŃii absorbite, chiar dacă au caracter

personal; - obligaŃia de nonconcurenŃă asumată de societatea absorbită. InstanŃa de judecată poate să limiteze la o anumită sumă răspunderea societăŃii

absorbante pentru datoriile societăŃii absorbite (dacă există convenŃie de limitare a răspunderii intervenite între cele două societăŃi – absorbantă şi absorbită).

� Transmiterea contractelor Fuziunea prin absorbŃie are ca efect subrogaŃia legală a societăŃii absorbante, în

drepturile societăŃii absorbite, fără nici o altă formalitate, cu excepŃia celei de publicitate prevăzută în legislaŃia societăŃilor comerciale. În aceste condiŃii, societatea absorbantă preia şi contractele societăŃilor absorbite, cu luarea în considerare a următoarelor aspecte:

- în cazul contractelor de închiriere, proprietarul spaŃiului comercial închiriat este obligat să respecte efectele subrogaŃiei;

- contractele de concesiune nu se pot transmite societăŃii absorbante decât cu acordul concendentului;

148

- contractele de asociere în participaŃiune se transmit cu acordul coparticipanŃilor. - contractele de muncă încheiate de societatea absorbită sunt transmise de drept

societăŃii absorbante. Această transmisiunea însă nu înlătură dreptul pe care îl are societatea absorbantă de a

determina nevoile sale reale de personal. De aceea concedierile consecutive ca efect al fuziunii nu au caracter abuziv dacă intervin în cadrul unei reorganizări a întreprinderii, cu respectarea legii. În principiu însă, reprezentanŃii salariaŃilor trebuie consultaŃi înaintea efectuării operaŃiunii de fuziune .

� Drepturile terŃilor asupra fuziunii Societatea absorbantă devine debitoarea creanŃelor non-obligatare ale societăŃii

absorbite, în locul acesteia. Această substituire nu antrenează o novaŃie a creanŃei. De aceea, este greşită acea practică a unor societăŃi comerciale care, după fuziune, au întocmit acte adiŃionale la contractele încheiate de societatea absorbită, acte prin care au modificat unul dintre subiectele participante, respectiv în locul societăŃii absorbite a fost menŃionată societatea absorbantă.

Dacă în contractul încheiat între societatea absorbită, care avea calitatea de debitor, şi terŃa persoană creditoare s-a prevăzut ca aceasta din urmă să ceară restituirea debitului imediat, în caz de fuziune, se va aplica clauza contractuală, fără ca societatea creditoare să facă opoziŃie în instanŃă, cu privire la fuziune.

Dreptul la opoziŃie este acordat creditorilor tuturor societăŃilor participante la fuziune, ale căror creanŃe sunt anterioare publicării proiectului de fuziune.

În dreptul român, potrivit art. 243 alin. (2) din Legea nr. 31/1990, republicată, „opoziŃia suspendă executarea fuziunii sau a divizării până la data la care hotărârea judecătorească a devenit irevocabilă, în afară de cazul în care societatea debitoare face dovada plăŃii datoriilor sau oferă garanŃii acceptate de creditori ori convine cu aceştia un aranjament pentru plata datoriilor.”

7.2.4. Încetarea existenŃei societăŃii absorbite

Un alt efect al fuziunii prin absorbŃie este dispariŃia (dizolvarea fără lichidare) a societăŃii absorbite şi radierea ei din registrul comerŃului.

Legiuitorul, în art. 249 din Legea nr. 31/1990, republicată, face precizări numai în legătură cu data fuziunii.

În privinŃa desfiinŃării societăŃii absorbite evident, aceasta se produce din momentul radierii ei din registrul comerŃului.

Practic, cele două momente, de efectuare a menŃiunii de majorare a capitalului social a societăŃii absorbante şi de radiere a societăŃii absorbite se produc la aceeaşi dată.

7.2.5. Constituirea unei noi societăŃi

Fuziunea prin contopire înseamnă constituirea unei noi societăŃi prin reunirea celor care fuzionează.

Data fuziunii este data înmatriculării în registrul comerŃului a societăŃii nou create, moment în care se efectuează şi menŃiunea de radiere din registrul comerŃului a societăŃilor comerciale care au fuzionat.

7.3. Divizarea

149

Divizarea se face prin împărŃirea patrimoniului unei societăŃi care îşi încetează existenŃa, între două sau mai multe societăŃi existente sau care iau fiinŃă prin acest procedeu. În acest caz, divizarea este totală.

Divizarea unei societăŃi poate să fie şi parŃială, atunci când se desprinde o parte din patrimoniul unei societăŃi care-şi păstrează existenŃa şi se transmite acea parte către o altă societate, constituindu-se o societate nouă din fracŃiunea respectivă de patrimoniu. În acest caz, o societate transmite o parte din patrimoniul său altei societăŃi deja existente sau care se constituie astfel şi în schimbul aportului primeşte părŃi sociale care se atribuie asociaŃilor societăŃii care s-a reorganizat prin divizare.

În cazul divizării, societăŃile care dobândesc bunurile societăŃii divizate, vor răspunde pentru obligaŃiile acesteia proporŃional cu valoarea bunurilor dobândite. ExcepŃional, se poate stabili şi o altă proporŃie.

În ipoteza în care nu se poate stabili societatea răspunzătoare pentru o anumită obligaŃie, vor răspunde în mod solidar societăŃile care au dobândit bunuri prin divizare. Aceleaşi reguli se aplică şi în cazul divizării parŃiale.

Transmisiunea patrimoniului societăŃii divizate către alte societăŃi existente sau către societatea comercială care se constituie, se face cu titlu universal ori, cu titlu particular (adică, se transmit „mase” de drepturi şi obligaŃii din patrimoniul societăŃii care se reorganizează prin divizare ori numai drepturi legate de un singur bun şi obligaŃiile corelative acestuia).

7.4. Procedura de fuziune sau de divizare Potrivit dispoziŃiilor art. 238-251 din Legea nr. 31/1990, republicată, fuziunea şi

divizarea societăŃilor comerciale urmează în general aceleaşi reguli procedurale. Fuziunea şi divizarea se pot face şi între societăŃi care au forme diferite (societăŃi în

nume colectiv, societăŃi pe acŃiuni, societăŃi în comandită pe acŃiuni). SocietăŃile în lichidare pot fuziona sau se pot divide dacă nu a început repartiŃia părŃilor

ce li se cuvin din lichidare.

7.4.1. Perioada intermediară

Realizarea fuziunii necesită îndeplinirea unor formalităŃi complexe într-un interval de timp relativ lung. Se poate scurge un interval de câteva luni între data când se evaluează patrimoniul transferat, stabilirea raportului de schimb al părŃilor sociale şi data realizării definitive a fuziunii. Or, în timpul acestei perioade intermediare, existenŃa şi pasivul societăŃii care urmează a-şi înceta existenŃa se modifică, în aşa fel încât situaŃia patrimonială din momentul realizării definitive a fuziunii nu mai coincide cu cea existentă în momentul depunerii bilanŃului de fuziune. Valoarea titlurilor emise de societatea absorbantă în beneficiul societăŃii absorbite poate evolua, dar nu neapărat în acelaşi sens. Rezultă că evaluarea aporturilor şi calculul părŃilor sociale sau acŃiunilor emise riscă să fie din nou făcută în raport de valoarea lor la momentul realizării operaŃiei definitive de fuziune.

Patrimoniul societăŃii absorbite este transmis societăŃii beneficiare în starea în care se găseşte la data realizării definitive a operaŃiunii de fuziune, cu excepŃia hotărârii contrare a adunării generale a asociaŃilor. Drepturile asociaŃilor, stabilite în proiectul de fuziune rămân neschimbate, chiar dacă activul net al societăŃilor în cauză s-a modificat în timpul perioadei intermediare.

Din punct de vedere contabil şi financiar, societatea beneficiară trebuie să înscrie în registrele sale toate operaŃiunile de activ şi de pasiv efectuate de societatea absorbită în timpul

150

perioadei intermediare. Proiectul de fuziune trebuie să prevadă data de la care aceste operaŃiuni vor fi preluate de societatea absorbantă sau de cea care se constituie.

Din punct de vedere juridic, nu este necesar a se reuni asociaŃii societăŃii absorbite pentru a aproba bilanŃul şi contul de operaŃiuni realizate în timpul perioadei intermediare. În cazul în care, în perioada intermediară societatea absorbită ar înregistra pierderi, este indicat ca în proiectul de fuziune să se prevadă un „provizion”, prin reducerea activului net aportat la un nivel cel puŃin egal cu pierderile previzibile.

Din punct de vedere fiscal, organul fiscal admite că în caz de fuziune cu efect retroactiv, societatea absorbantă înglobează în rezultatele sale financiare beneficiile şi pierderile înregistrate de societatea absorbită în timpul perioadei intermediare, cu două condiŃii:

- dacă momentul la care se produce fuziunea nu depăşeşte prima zi a exerciŃiului financiar al societăŃii absorbite în cursul căreia a intervenit operaŃiunea;

- dacă fuziunea şi clauza de retroactivitate au o existenŃă normală, şi nu sunt concepute numai din raŃiuni de ordin fiscal, pentru a se beneficia de reduceri sau exonerări de impozite datorate statului .

7.4.2. Proiectul de fuziune sau de divizare

Fuziunea sau divizarea se hotărăşte de fiecare societate în parte, în adunarea generală a asociaŃilor114.

Administratorii societăŃilor care participă la fuziune sau divizare întocmesc un proiect de fuziune sau de divizare care va cuprinde:

- forma, denumirea şi sediul social al tuturor societăŃilor participante; - fundamentarea şi condiŃiile fuziunii sau ale divizării; - stabilirea şi evaluarea activului şi pasivului care se transmit societăŃilor beneficiare; - modalităŃile de predare a părŃilor sociale şi data la care acestea dau dreptul la

dividende - raportul de schimb al acŃiunilor sau al părŃilor sociale şi, după caz, cuantumul sultei

care se plăteşte; nu vor putea fi schimbate pentru acŃiuni emise de societatea absorbantă acŃiunile societăŃii absorbite al căror titular este, direct prin persoane interpuse, societatea absorbantă ori chiar societatea absorbită;

- cuantumul primei de fuziune sau de divizare; - data situaŃiei financiare de fuziune/divizare care va fi aceeaşi pentru toate societăŃile

participante; - orice alte date care prezintă interes pentru fuziune sau divizare. Proiectul de fuziune sau de divizare se va depune la Oficiul registrului comerŃului unde

este înmatriculată fiecare societate, pentru a fi vizat de către judecătorul delegat. Proiectul vizat se publică pe cheltuiala părŃilor în Monitorul Oficial al României, integral sau parŃial, potrivit dispoziŃiilor judecătorului delegat.

Creditorii societăŃilor care fuzionează ori se divid, precum şi orice altă persoană prejudiciată pot face opoziŃie dacă au creanŃe anterioare publicării proiectului de fuziune sau de divizare. OpoziŃia suspendă executarea fuziunii sau a divizării, până la rămânerea definitivă a hotărârii judecătoreşti de soluŃionare a cererii.

OperaŃiunea de fuziune sau de divizare nu este suspendată, în cazul în care societatea debitoare face dovada plăŃii datoriilor sau prezintă garanŃii acceptate de creditori, ori se înŃelege cu aceştia în legătură cu plata datoriilor.

151

SecŃiunea 8 Lichidarea societăŃilor comerciale

8.1. Aspecte comune lichidării pentru toate formele de societăŃi

comerciale 8.1.1. NoŃiune

În sens larg, prin lichidare, doctrina juridică înŃelege toate operaŃiunile care au drept scop terminarea afacerilor în curs în momentul declarării dizolvării, astfel încât să se poată obŃine realizarea activului, plata pasivului şi repartizarea activului patrimonial net între asociaŃi. FaŃă de acest înŃeles, într-un sens restrâns se consideră că lichidarea cuprinde operaŃiile efectuate între momentul declarării dizolvării şi momentul repartizării activului patrimonial net între asociaŃi.

Pentru lichidarea şi repartizarea patrimoniului social, chiar dacă în actul constitutiv se prevăd norme în acest scop, sunt obligatorii următoarele reguli:

• până la preluarea funcŃiei de către lichidatori, administratorii continuă mandatul lor, cu excepŃia prerogativelor prevăzute la art. 233;

• actul de numirea a lichidatorilor sau sentinŃa care îi Ńine locul şi orice act ulterior care ar aduce schimbări în persoana acestora, trebuie depuse, prin grija lichidatorilor, la oficiul registrului comerŃului pentru a fi înscrise şi date spre publicare.

Lichidatorii răspund la fel ca şi administratorii, iar împotriva deciziilor lor creditorii pot face opoziŃie.

8.1.2. Drepturile şi obligaŃiile lichidatorilor

� În desfăşurarea operaŃiunii de lichidare, lichidatorii au următoarele obligaŃii: � să facă un inventar şi să încheie un bilanŃ, care să constate situaŃia exactă a activului şi

pasivului societăŃii; � să păstreze patrimoniul societăŃii, registrele ce li s-au încredinŃat de administratori şi

actele societăŃii; � să întocmească un registru cu toate operaŃiunile lichidării, în ordinea datei lor; � să ceară asociaŃilor care răspund nelimitat sau care nu au efectuat integral

vărsămintele, dacă sunt debitori faŃă de societate, sumele la care erau obligaŃi; � să ceară radierea societăŃii din registrul comerŃului în termen de 15 zile de la

terminarea lichidării. � Lichidatorii au următoarele drepturi: � să execute şi să termine operaŃiunile de comerŃ referitoare la lichidare; � să stea în judecată în calitate de reclamant sau de pârât în interesul lichidării

patrimoniului societăŃii116 ; � să vândă prin licitaŃie publică bunurile mobile şi imobile ale societăŃii, să facă

tranzacŃii; � să lichideze şi să încaseze creanŃele societăŃii.

152

Termenul în care trebuie terminată lichidarea este de cel mult trei ani, tribunalul, în cazuri excepŃionale având posibilitatea să prelungească termenul, cu încă doi ani.

Lichidatorii, după terminarea lichidării patrimoniului societăŃii, trebuie să întocmească bilanŃul de lichidare şi să propună repartizarea activului între asociaŃi.

AsociaŃii pot fi plătiŃi în contul părŃilor sociale pe care le deŃin, numai după achitarea creditorilor sociali.

Dacă în termen de 3 luni de la data rămânerii irevocabile a hotărârii judecătoreşti de dizolvare nu se trece la lichidare, societatea comercială se radiază din oficiu din registrul comerŃului, iar bunurile rămase din patrimoniul societăŃii revin acŃionarilor.

8.2. OperaŃiuni specifice procedurii de lichidare Procedura lichidării este instituită în favoarea asociaŃilor, potrivit art. 252 alin. 4 din

Legea nr. 31/1990, republicată, şi i se aplică „regulile stabilite prin actul constitutiv şi prin lege, în măsura în care nu sunt incompatibile cu lichidarea”.

Pe întreaga durată a lichidării, personalitatea juridică a societăŃii comerciale în cauză subzistă intactă. Societatea foloseşte în continuare firma înregistrată, singura restricŃie impusă de art. 252 alin. 5 constând în obligaŃia ca toate actele ce emană de la societate să arate că aceasta este în lichidare.

� Înlocuirea organelor de administrare Ca efect al dizolvării societăŃii, administratorii trebuie să fie înlocuiŃi prin

lichidatori. Numirea acestora poate fi voluntară sau judiciară. Dacă în actul constitutiv nu se prevede altfel, pentru desemnarea voluntară se cere

unanimitatea de voturi a asociaŃilor. În cazul în care nu se poate obŃine cvorumul legal, numirea lichidatorilor se face de

către instanŃa judecătorească, la cererea oricărui administrator sau asociat. Pentru a decide, instanŃa trebuie să asculte pe toŃi asociaŃii şi administratorii. Împotriva sentinŃei pronunŃată de instanŃă se poate declara numai recurs în termen de 15

zile de la pronunŃare. Actul de numire a lichidatorilor sau sentinŃa care-i Ńine locul, precum şi orice act ulterior

care ar aduce schimbări în persoana acestora, trebuie depusă la Oficiul registrului comerŃului pentru a fi înscrise de îndată şi publicate în Monitorul Oficial conform art. 252 alin. 1 lit. b din Legea nr. 31/1990, republicată, prin grija lichidatorilor.

Lichidatorii pot fi persoane fizice sau persoane juridice. Lichidatorii persoane fizice sau reprezentanŃii permanenŃi – persoane fizice – ai societăŃii

lichidatoare trebuie să fie lichidatori autorizaŃi. Administratorii sunt obligaŃi să-şi continue mandatul până la intrarea în funcŃie a

lichidatorilor, fără a mai avea dreptul de a întreprinde noi operaŃii în numele societăŃii comerciale.

După publicarea în Monitorul Oficial a numirii lichidatorilor, nici o acŃiune nu mai poate fi exercitată pentru societate sau în contra acesteia decât în numele lichidatorilor sau împotriva lor.

� Predarea gestiunii Preluarea de către lichidatori a administraŃiei se efectuează prin întocmirea unor acte de

predare-primire. Potrivit regimului general – instituit de art. 253 alin. (3) din Legea nr. 31/1990,

republicată, predarea gestiunii se realizează în temeiul inventarului şi bilanŃului.

153

Aceste documente trebuie să constate situaŃia exactă a activului, cât şi a pasivului societăŃii. Îndată după intrarea în funcŃie, lichidatorii au datoria ca, împreună cu administratorii societăŃii, să întocmească inventarul şi să încheie bilanŃul, semnând aceste acte.

Lichidatorii sunt obligaŃi să primească şi să păstreze patrimoniul şi actele societăŃii. Ei trebuie să Ńină un registru cu toate operaŃiile lichidării, în ordinea datei lor.

� Restrângerea obiectului gestiunii Lichidatorii sunt îndreptăŃiŃi să exercite acele atribuŃii care le sunt conferite de

adunarea generală a asociaŃilor, printr-o hotărâre adoptată cu aceeaşi majoritate care este necesară şi pentru numirea lor.

Activitatea lichidatorilor poate fi prelungită pe durata anului în care a avut loc numirea lor.

Lichidatorii trebuie să execute şi să termine operaŃiile referitoare la lichidare. În cazul în care întreprind noi operaŃii comerciale care nu sunt necesare scopului lichidării, sunt răspunzători personal şi solidar de executarea lor. Astfel, prin norme imperative, legiuitorul restrânge obiectul gestiunii pe care o exercită lichidatorii.

Lichidatorii pot fi acŃionaŃi în judecată – ca reprezentanŃi ai societăŃii comerciale - în interesul acesteia, dar numai pentru actele de lichidare.

Pentru a recupera sumele datorate societăŃii, lichidatorii trebuie să urmărească pe debitorii societăŃii. LichidităŃile vor servi pentru satisfacerea creditorilor sociali şi a drepturilor cuvenite asociaŃilor.

Bunurile din patrimoniul societăŃii vor fi transformate în numerar, scop în care lichidatorii au dreptul să vândă – prin licitaŃie publică – imobilele şi orice avere mobiliară; vânzarea bunurilor nu se va face în „bloc”, ci numai singular, fiecare bun în parte.

Lichidatorii trebuie să facă tranzacŃii în numele societăŃii, să lichideze şi să încaseze creanŃele societăŃii, chiar în caz de faliment al debitorilor, dând chitanŃă.

� Lichidarea pasivului social Sumele obŃinute de lichidatori în condiŃiile anterior examinate servesc, în mod prioritar,

pentru stingerea datoriilor societăŃii comerciale. În reglementarea Legii nr. 31/1990, republicată, activitatea de lichidare şi de repartizare a

patrimoniului social este de competenŃa lichidatorilor, iar nu a instanŃei judecătoreşti. Implicarea directă a instanŃei judecătoreşti în operaŃiunea de lichidare este greşită.

CompetenŃa instanŃei de judecată în faza lichidării societăŃilor comerciale este strict reglementată de lege în două cazuri:

• formularea unei cereri pentru numirea lichidatorilor, atunci când nu se poate întruni unanimitatea voturilor asociaŃilor, asupra persoanei acestora (art. 262 alin. 2);

• atunci când asociaŃii formulează o opoziŃie la bilanŃul de lichidare întocmit de lichidatori (art. 263 alin. 2).

� Drepturile creditorilor sociali Cumulativ cu obligaŃia lichidatorilor de a asigura stingerea datoriilor sociale, creditorii

societăŃii comerciale sunt ei înşişi în măsură să-şi valorifice drepturile corespunzătoare. Lichidarea se face în interesul asociaŃilor, dar fără a vătăma pe creditori.

În sensul arătat, art. 260 alin. (4) din Legea nr. 31/1990, republicată, prevede că „lichidarea nu liberează pe asociaŃi şi nu împiedică deschiderea procedurii de faliment a societăŃii”. NoŃiunea de faliment va fi înŃeleasă în sensul Legii nr. 85/2006 privind procedura insolvenŃei.

Atunci când nu recurg la procedura declarării societăŃii în stare de faliment, creditorii dispun de acŃiuni în justiŃie, pe care le pot îndrepta atât împotriva lichidatorilor, cât şi contra asociaŃilor.

154

Contra lichidatorilor, creditorii societăŃii au dreptul de a exercita acŃiunile care decurg din creanŃele ajunse la termen. Posibilitatea urmăririi este însă mărginită numai „până la concurenŃa bunurilor existente în patrimoniul societăŃii”.

Creditorii sociali se pot îndrepta asupra asociaŃilor pentru plata sumelor datorate din valoarea aporturilor la capitalul societăŃii, dacă asociaŃii nu au făcut vărsămintele la capitalul social.

Pe durata existenŃei societăŃii, dreptul de a cere asociaŃilor restanŃieri (al căror aport nu a fost predat integral) să-şi îndeplinească obligaŃia asumată, aparŃine administratorilor şi lichidatorilor.

� Drepturile asociaŃilor AsociaŃii au dreptul de a-şi recupera valoarea aporturilor subscrise la data înfiinŃării

societăŃii comerciale sau cu prilejul majorării ulterioare a capitalului social. În faza dizolvării societăŃii, drepturile asociaŃilor pot fi satisfăcute doar după acoperirea

pasivului social. Potrivit art. 256 alin. (1) din Legea nr. 31/1990, republicată „lichidatorii nu pot plăti

asociaŃilor nici o sumă în contul părŃilor ce li s-ar cuveni din lichidare, înaintea achitării creditorilor societăŃii”.

Creditorii pot cere ca sumele realizate în cursul lichidării să fie depuse la Casa de Economii şi ConsemnaŃiuni ori la o societate bancară. Aceste sume pot fi repartizate chiar în timpul lichidării, dar după îndeplinirea tuturor obligaŃiilor societăŃii scadente sau care vor ajunge la scadenŃă, în măsura în care rămâne un disponibil de cel puŃin 10% din cuantumul lor.

Împotriva deciziei prin care lichidatorii repartizează astfel asociaŃilor numeralul, creditorii societăŃii pot introduce opoziŃie la instanŃa competentă, în termen de 15 zile de la data deciziei. OpoziŃia suspendă decizia de repartizare.

� Întocmirea şi executarea situaŃiei financiare finală Faza de lichidare a societăŃii comerciale se încheie prin întocmirea situaŃiei financiare

finale. Aceasta trebuie să stabilească modul de repartizare a activului între asociaŃi. SituaŃia financiară finală va fi semnată de lichidatori.

Orice asociat nemulŃumit de propunerea de repartizare a activului, făcută de lichidatori, poate introduce opoziŃie la instanŃă în termen de 15 zile, termen ce se calculează de la data notificării.

În ceea ce priveşte registrele şi actele societăŃii, după aprobarea socotelilor şi terminarea repartiŃiei, acestea vor fi depuse de lichidatori la asociatul desemnat de majoritate.

Registrele tuturor societăŃilor comerciale lichidate trebuie păstrate timp de cinci ani, termenul calculându-se de la data depunerii lor, în condiŃiile arătate mai sus.

� Radierea societăŃii comerciale din registrul comerŃului După terminarea lichidării, lichidatorii trebuie să ceară radierea societăŃii din registrul

comerŃului, radiere care se poate face şi din oficiu. La data îndeplinirii formalităŃilor de radiere, personalitatea juridică a societăŃii

încetează, atât în raporturile dintre asociaŃi, cât şi faŃă de terŃele persoane. Bibliografie selectivă

155

1. Legea nr. 31/1990, privind societăŃile comerciale, modificată prin Legea nr. 441/2006, publicată în Monitorul Oficial nr. 995/28.11.2006 şi prin O.U.G. nr.82/2007, publicată în M.Of. nr. 446/29.06.2007

2. S. Angheni, Drept comercial, Ed. Universul juridic, 2007. 3. St.D. Cărpenaru, Drept comercial, Ed. All Beck, 2004. 4. St.D. Cărpenaru, C. Predoiu, S. David, Gh. Piperea, SocietăŃile comerciale.

Reglementare, doctrină, jurisprudenŃă, Ed. All Beck, 2005 � VERIFICAłI-VĂ CUNOŞTINłELE 1. AsociaŃii comanditaŃi pot aduce la capitalul social: a) numai lichidităŃi; b) numai bunuri în natură; c) lichidităŃi, bunuri în natură şi creanŃe; d) numai creanŃe; e) industrie sau muncă. 2. Administrarea societăŃilor în nume colectiv se realizează: a) numai de asociaŃi; b) numai de către terŃe persoane; c) de asociaŃi dar şi de neasociaŃi; d) numai de asociaŃii fondatori; e) numai de asociaŃii care au aporturi în natură. 3. Prospectul de emisiune de acŃiuni necesar la constituirea societăŃii pe acŃiuni prin

subscripŃie publică se autorizează de către: a) instanŃa de judecată ; b) judecătorul delegat la Oficiul registrului comerŃului; c) Camera de ComerŃ şi Industrie teritorială; d) Preşedintele Tribunalului judeŃean; e) Preşedintele Tribunalului Municipiului Bucureşti; 4. Titularul de obligaŃiuni are dreptul să încaseze de la societatea emitentă: a) redevente; b) dividende; c) dobânzi; d) bonificaŃii; e) dividende şi bonificaŃii; 5. Dacă în actul constitutiv nu se prevede altfel, bunurile în natură aportate la

capitalul social, trec în proprietatea societăŃii în momentul: a) autentificării actului constitutiv; b) înmatriculării societăŃii în registrul comerŃului;

156

c) publicării în Monitorul Oficial a încheierii de autorizare a înfiinŃării societăŃii; d) predării efective a bunului care face obiectul aportului; e) evaluării bunului de către experŃi desemnaŃi de judecătorul delegat la Oficiul

registrului comerŃului. 6. Cesiunea părŃilor sociale în cazul S.R.L. faŃă de terŃe persoane se face: a) în orice condiŃii; b) cu unanimitate de voturi; c) cu consimŃământul asociaŃilor care reprezintă cel puŃin 3/4 din capitalul social; d) cu consimŃământul asociaŃilor care reprezintă cel puŃin 1/2 din capitalul social; e) cu consimŃământul asociaŃilor care reprezintă cel puŃin 2/3 din capitalul social. 7. Hotărârile privind modificarea actelor constitutive se iau cu votul tuturor

asociaŃilor în cazul: a) societatea în comandită pe acŃiuni; b) societatea cu răspundere limitată; c) societatea în comandită simplă; d) societatea pe acŃiuni; e) societatea în nume colectiv; 8. Societatea comercială încetează a mai exista ca entitate juridică în momentul în

care: a) societatea comercială se află într-una din situaŃiile de fapt prevăzute de legiuitor ca

fiind caz de dizolvare; b) societatea comercială se află în curs de lichidare judiciară ca urmare a stării de

faliment; c) societatea comercială depune la Oficiul registrului comerŃului un proiect de fuziune cu

o altă/alte societăŃi comerciale; d) lichidatorii întocmesc bilanŃul contabil final; e) judecătorul delegat dispune radierea societăŃii din registrul comerŃului. 9. Societatea comercială pe acŃiuni se dizolvă ori de câte ori se află într-una din

următoarele situaŃii: a) declararea nulităŃii societăŃii; b) adunarea generală a asociaŃilor hotărăşte majorarea capitalului social; c) decesul administratorului unic sau al unuia dintre administratori (dacă sunt mai mulŃi

administratori); d) decesul unuia dintre membrii fondatori; e) decesul cenzorilor societăŃii. 10. Creditorii societăŃii pot face opoziŃie: a) numai în cazul reducerii capitalului social; b) numai în cazul majorării capitalului social; c) numai în cazul fuziunii şi divizării societăŃii; d) numai în cazul dizolvării anticipate a societăŃii; e) în cazul reducerii capitalului social, al fuziunii, divizării şi dizolvării anticipate a

societăŃii.

157

C A P I T O L U L VI

PROCEDURA INSOLVENłEI

S e c Ń i u n e a 1 Aspecte introductive

1.1. NoŃiune şi temei legal Raporturile juridice dintre comercianŃi se bazează pe credit, termenul „credit” având

cel puŃin două sensuri: ���� „credit”, în sensul cel mai cuprinzător, înseamnă încrederea pe care şi-o acordă

comercianŃii în relaŃiile contractuale. ���� A priori, comerŃul, afacerile, se fundamentează pe relaŃii de încredere între parteneri,

încredere circumscrisă în cadrul prezumŃiei de „bună credinŃă” care domină raporturile juridice de drept civil, în general, şi cele de drept comercial, în special.

���� „credit” înseamnă însă şi amânarea în timp a plăŃii datoriei. De regulă, în dreptul comercial, contractele sunt afectate de modalităŃi, în principal, de

termene suspensive, şi, uneori chiar şi de condiŃii suspensive ori rezolutorii. În cazul creditorului, desigur, important este termenul, ca modalitate a actului juridic.

În cadrul procedurii reorganizării judiciară şi a falimentului, atât Legea nr. 64/19951 , republicată, modificată şi completată prin OrdonanŃa Guvernului nr. 38/2002, modificată prin Legea nr. 82/2003 şi prin Legea 149/2004, cât şi Legea nr. 85/2006 privind procedura insolvenŃei prin care s-a abrogat legea nr. 64/1995, stabilesc că „amânarea” în timp a plăŃii datoriei, se referă la executarea obligaŃiilor băneşti (pecuniare)2 .

PrestaŃiile băneşti izvorăsc, de regulă din contracte (cum ar fi, de exemplu, împrumutul, când se pune problema restituirii sumei de bani împrumutate, vânzare-cumpărare, executarea de lucrări, prestarea de servicii, când se pune problema plăŃii preŃului sau a tarifului etc.).

ObligaŃiile care au ca obiect sume de bani pot izvorî şi din fapte juridice stricto senso, fie licite (respectiv, gestiune de afaceri şi plată nedatorată, reunite pe principiul îmbogăŃirii fără just temei) fie din delicte sau cvasidelicte.

De altfel, un comerciant poate să aibă datorii băneşti care să izvorască din contracte (de exemplu, contract de colaborare) sau chiar din lege (de exemplu, pentru comerciantul persoană fizică, obligaŃia legală de întreŃinere, potrivit art. 86 şi art. 94 din Codul familiei).

În cazul în care patrimoniul debitorului nu are lichidităŃi (sume de bani) suficiente pentru acoperirea creanŃelor, acesta poate fi supus procedurii insolvenŃei.

Cadrul legal actual al procedurii reorganizării judiciare şi a falimentului este legea nr. 85/2006 privind procedura insolvenŃei.

Etimologic, termenul „faliment” îşi are originea în cuvântul latin „fallere”, care înseamnă a nu reuşi, a greşi sau chiar a înşela în afaceri; conceptual, falimentul este o procedură de executare silită colectivă, de care beneficiază creditorii debitorului falit, chiar dacă, procedura este pornită numai de unii dintre ei.

Revenindu-se la conceptul de faliment existent în Codul comercial român, legiuitorul a dorit să sublinieze caracterul sancŃionator al procedurii aplicabilă acelor comercianŃi care au înşelat buna credinŃă a partenerilor de afaceri şi a creditorilor în general. La origine, comerciantul declarat în stare de faliment era supus unor sancŃiuni cum ar fi interzicerea exercitării dreptului de a mai fi comerciant sau interzicerea dreptului de alege ori de a fi ales, considerându-se că nu mai prezintă garanŃiile morale necesare unui comerciant.

158

EvoluŃia reglementărilor este dovedită chiar din titlul materiei: de la „faliment” (procedură de executare silită a bunurilor comerciantului aflat în incapacitate de plată) până la „procedura reorganizării judiciare şi a falimentului” şi în prezent, la procedura insolvenŃei.

1.2. Domeniul de aplicare a Legii nr. 85/2006 privind procedura

insolvenŃei Comparativ cu dispoziŃiile anterioare existente în Legea nr. 64/1995 modificată,

privind procedura reorganizării judiciare şi a falimentului, legea actuală stabileşte două proceduri, respectiv procedura generală, aplicabilă anumitor categorii de debitori aflaŃi în stare de insolvenŃă sau de insolvenŃă iminentă, şi procedura simplificată aplicabilă debitorilor aflaŃi în stare de insolvenŃă şi care se încadrează într-una dintre categoriile prevăzute în art.1 alin.2.

Astfel, procedura generală care reprezintă procedura prin care un debitor care îndeplineşte condiŃiile prevăzute de art.1 alin.1, fără a le îndeplini simultan şi pe cele prevăzute în art.1 alin.2, intră mai întâi, într-o perioadă de observaŃie, după care, în mod succesiv, în procedura de reorganizare judiciară şi în procedura falimentului sau separat într-una din cele două proceduri.

Procedura generală se aplică societăŃilor comerciale, societăŃilor cooperative, organizaŃiilor cooperatiste, societăŃilor agricole, grupurilor de interes economic şi oricărei alte persoane juridice de drept privat care desfăşoară activităŃi economice.

Procedura simplificată intervine în cazul în care debitorul intră direct în procedura falimentului, fie odată cu deschiderea procedurii insolvenŃei, fie după o perioadă de observaŃie de maxim 60 de zile.

Procedura simplificată se aplică: comercianŃilor persoane fizice, care acŃionează individual, asociaŃiilor familiale, comercianŃilor care fac parte din categoriile prevăzute pentru procedura generală, dar care se află în următoarele situaŃii: nu deŃin nici un bun în patrimoniul lor; actele constitutive sau documentele contabile nu pot fi găsite; administratorul nu poate fi găsit; sediul nu mai există sau nu corespunde adresei din registrul comerŃului; debitori care fac parte din categoriile pentru care se poate aplica procedura generală însă nu au prezentat documentele prevăzute în art.28, în termenul prevăzut de lege; societăŃilor comerciale dizolvate anterior formulării cererii introductive; debitorilor care şi-au declarat prin cererea introductivă intenŃia de intrare în faliment sau care nu sunt îndreptăŃiŃi să beneficieze de procedura de reorganizare judiciară.

S e c Ń i u n e a 2

DefiniŃia, scopul şi caracterele procedurii insolvenŃei 2.1. DefiniŃie şi scop Procedura insolvenŃeieste o procedură colectivă (concursuală), unitară, generală,

îndreptată împotriva debitorului care se află în insolvenŃă, având ca scop acoperirea pasivului debitorului, fie prin reorganizarea activităŃii acestuia, sau prin lichidarea unor bunuri din averea lui până la stingerea pasivului, fie prin faliment.

Scopul legii – prevăzut în art. 2 din Legea nr. 85/2006 – constă în crearea unei proceduri colective pentru acoperirea pasivului debitorului aflat în insolvenŃă, prin una din următoarele posibilităŃi:

• reorganizarea debitorului şi a activităŃii acestuia, inclusiv lichidarea unor bunuri din averea lui până la stingerea pasivului;

159

• falimentul.

2.2. Caractere (trăsături) Procedura reorganizării judiciare şi a falimentului, este reglementată sub forma unei

„proceduri”, chiar dacă în fapt, pot exista două proceduri distincte: - reorganizarea debitorului şi a activităŃii acestuia; - lichidarea patrimoniului, în caz de faliment. Lichidarea în caz de faliment nu trebuie să fie precedată în mod obligatoriu de

reorganizare judiciară, deci nu are caracter subsidiar (ca în dreptul francez). ���� Caracterul colectiv Procedura insolvenŃei, este o procedură colectivă (concursuală), în sensul că toŃi

creditorii debitorului vor beneficia de aceasta, chiar dacă, procedura a fost pornită (deschisă) doar de unul (unii) dintre ei.

Pe lângă acest aspect care dă substanŃă procedurii speciale instituită de legiuitor, în Legea nr. 85/2006, se defineşte procedura colectivă ca fiind „procedura în care creditorii recunoscuŃi participă împreună la urmărirea şi recuperarea creanŃelor lor, în modalităŃile prevăzute de prezenta lege” (art.3 alin. 3).

În termenul stabilit de judecătorul sindic, de la data deschiderii procedurii, toŃi creditorii ale căror creanŃe sunt anterioare datei încetării plăŃilor vor depune declaraŃia de creanŃe. În cazul nerespectării termenului stabilit de instanŃă pentru depunerea declaraŃiilor de creanŃe, creditorii vor fi decăzuŃi din dreptul de a-şi valorifica creanŃa pe calea procedurii reglementată de legea insolvenŃei. Sunt exceptaŃi de la aceste reguli creditorii salariaŃi ai debitorului.

Având caracter colectiv, procedura reorganizării dar mai cu seamă a lichidării în caz de faliment, se deosebeşte de executarea silită din dreptul comun, executare care are caracter individual5 .

���� Caracterul unitar Procedura insolvenŃei are caracter unitar, indiferent de rezultatele economice obŃinute. Procedura are caracter unitar şi în sensul că există o unică procedură, fie că este

generală, fie simplificată la care participă toŃi creditorii6 . ���� Caracterul general Procedura insolvenŃei are caracter general deoarece vizează întregul patrimoniu (întreaga

„avere”) a debitorului. Acest caracter este mai evident în cazul falimentului, când, în principiu, toate bunurile

debitorului pot fi executate silit, cu excepŃia acelora care, potrivit legii, nu pot face obiectul executării silite.

���� Caracterul judiciar Procedura insolvenŃei are, potrivit denumirii, caracter judiciar, deci se dezbate în faŃa

instanŃei de judecată sub autoritatea şi prin intermediul acesteia. Administrarea efectivă a procedurii se realizează cu ajutorul mai multor organe,

respectiv, instanŃele judecătoreşti, judecătorul-sindic, administratorul judiciar şi lichidatorul. ���� Caracterul operativ Conform art. 5 alin. 2 din Legea nr. 85/2006 modificată, „Organele care aplică

procedura, respectiv: instanŃele judecătoreşti, judecătorul sindic, administratorul judiciar şi lichidatorul au îndatorirea să asigure efectuarea cu celeritate a actelor şi operaŃiunilor prevăzute de prezenta lege, precum şi realizarea în condiŃiile legii a drepturilor şi obligaŃiilor participanŃilor la aceste acte şi operaŃiuni”.

160

Operativitatea sau celeritatea rezolvării operaŃiilor în cadrul unui proces este un principiu fundamental al desfăşurării proceselor, în general, şi a celor comerciale, în special. ComerŃul presupune ca activitatea să se desfăşoare rapid, cunoscându-se sintagma „timpul costă bani”. Pornind de la necesităŃile practice, legiuitorul a avut grijă ca, în toate reglementările în materie comercială, să prevadă norme juridice în aplicarea principiului celerităŃii. Este firesc ca, în cadrul procedurii reorganizării judiciare şi a falimentului să existe dispoziŃii legale prin care creditorii să aibă posibilitatea de a fi plătiŃi cât de repede posibil, de către debitorii lor.

Toate cheltuielile aferente procedurii instituite de prezenta lege, potrivit art. 4 alin. 1 vor fi suportate din averea debitorului.

În lipsa disponibilităŃilor în contul debitorului se va utiliza fondul de lichidare. Acest fond se constituie din majorarea cu 20% a taxelor plătite de persoanele fizice

şi/sau juridice la oficiul registrului comerŃului pentru orice servicii prestate de acesta, sau după caz, pentru serviciile de înregistrare în registrul societăŃilor agricole sau în registrul asociaŃiilor şi fundaŃiilor care desfăşoară activităŃi economice.

S e c Ń i u n e a 3 CondiŃiile necesare pentru declanşarea procedurii insolvenŃei.

3.1. CondiŃii de fond şi de formă DispoziŃiile legale privind procedura insolvenŃei se aplică dacă sunt îndeplinite

următoarele condiŃii: • debitorul este comerciant, societăŃi cooperative, societăŃi agricole, grupuri de

interes economic, persoane fizice care acŃionează individual sau în asociaŃii familiale şi orice altă persoană juridică de drept privat care desfăşoară activităŃi economice.

• debitorul se află în insolvenŃă (încetare de plăŃi). Aceste două condiŃii pot fi calificate condiŃii de fond, la fel cum, de altfel, erau

calificate şi în cazul reglementărilor anterioare privind procedura falimentului. Din punct de vedere formal, trebuie să existe o hotărâre judecătorească prin care să se

constate îndeplinirea condiŃiilor de fond, aceasta fiind încheierea judecătorului sindic de declarare a deschiderii procedurii.

Prima condiŃie de fond, a fost deja analizată7 . Cea de a doua condiŃie se referă la starea de insolvenŃă a debitorului, respectiv situaŃia

în care debitorul nu mai poate face faŃă datoriilor comerciale. 3.2. InsolvenŃa debitorului (încetarea de plăŃi) 3.2.1. Cadrul conceptual

Urmărind evoluŃia reglementărilor în materie, observăm că în Codul comercial legiuitorul nu a definit insolvenŃa debitorului în schimb, doctrina şi jurisprudenŃa au considerat în mod constant că insolvenŃa debitorului constă în lipsa de lichidităŃi (sume de bani) necesare achitării datoriilor.

Legea nr. 64/1995, în redactarea iniŃială fără a defini insolvenŃa comercială prevedea că „debitorul nu mai poate face faŃă datoriilor sale exigibile cu sumele de bani disponibile”.

Legea nr. 99/1999 de modificare a Legii nr. 64/1995, în art. 1 prevedea că legea se aplică comercianŃilor-persoane fizice şi societăŃi comerciale, pentru ca în art. 2 legiuitorul să

161

dispună următoarele: „scopul legii este instituirea unei proceduri pentru plata pasivului debitorului, în încetare de plăŃi...” fără a folosi termenii „incapacitate de plată”, „insolvenŃă”, chiar dacă, a avut în vedere lipsa de lichidităŃi a debitorului pentru achitarea datoriilor.

O.G. nr. 38/2002 de modificare a Legii nr. 64/1995 a avut un dublu merit novator şi anume:

� înlocuirea expresiei „încetare de plăŃi” cu cea de „insolvenŃă”; � definirea termenului „insolvenŃă” în art. 1 alin. 2, ca fiind acea stare a patrimoniului

debitorului caracterizată prin incapacitatea vădită de plată a datoriilor exigibile cu sumele de bani disponibile.

Caracterul vădit al incapacităŃii de plată este prezumat de legiuitor rezultând din faptul că timp de 30 de zile debitorul a încetat plăŃile (art. 32,36).

În prezent, în Legea nr. 85/2006, legiuitorul se referă la trei termeni, respectiv „insolvenŃă”, „insolvenŃă prezumată vădită” şi „insolvenŃă iminentă” – pentru ca în art.3 să definească insolvenŃa ca fiind „acea stare a patrimoniului debitorului care se caracterizează prin insuficienŃa fondurilor băneşti disponibile pentru plata datoriilor exigibile; insolvenŃa prezumată vădită există în situaŃia când debitorul, după 30 de zile de la scadenŃă, nu a plătit datoria sa faŃă de unul sau mai mulŃi creditori; iar insolvenŃa este iminentă dacă se dovedeşte că debitorul nu va putea plăti la scadenŃă datoriile exigibile angajate, cu fondurile băneşti disponibile la data scadenŃei.

InsolvenŃa nu se confundă cu insolvabilitatea şi cu refuzul de plată. InsolvenŃa (incapacitatea de plată) intervine în cazul când debitorul nu are

lichidităŃi (sume de bani) necesare achitării creanŃelor certe, lichide şi exigibile8. CreanŃele sunt: - certe, dacă existenŃa lor nu este contestată sau nu face obiectul unui litigiu; - lichide, dacă constau în sume de bani; - exigibile, dacă au ajuns la scadenŃă. InsolvenŃa (incapacitatea de plată) sau încetarea de plăŃi a debitorului trebuie delimitată

de aşa numita „jenă financiară”, care constă în lipsa momentană a lichidităŃilor necesară achitării datoriilor. Este posibil ca în scurt timp debitorul să încaseze creanŃele de la proprii săi debitori, dovedind astfel, că nu se află în stare de incapacitate de plată.

3.2.2. InsolvenŃa (incapacitatea de plată) şi insolvabilitatea

InsolvenŃa (incapacitatea de plată) nu înseamnă insolvabilitate. Deşi se află în încetare de plăŃi deoarece nu are lichidităŃi, totuşi, debitorul nu este insolvabil atât timp cât deŃine în patrimoniu bunuri care pot fi executate silit pentru a fi îndestulaŃi creditorii sau pentru a se continua activitatea, în condiŃiile în care obŃine „amânări de plată” din partea creditorilor. Este posibil ca debitorul însuşi să fie creditor faŃă de un alt debitor, şi, ca atare, să aibă creanŃe de încasat.

Insolvabilitatea constă în imposibilitatea debitorului de a-şi îndeplini obligaŃiile faŃă de creditori, atât din lipsa lichidităŃilor, cât şi a altor bunuri din care să fie satisfăcute creanŃele creditorilor. Practic, pasivul (datoriile) este mai mare decât activul (drepturile) patrimoniului.

O situaŃie specială care poate să apară în practică se referă la cazul debitorului cu datorii mai mari decât activul patrimonial (deci, teoretic, este în stare de insolvabilitate, cel puŃin parŃială) care însă nu este în incapacitate de plată, întrucât beneficiază de credite sau de termene „de graŃie” acordate de creditori.

162

3.2.3. InsolvenŃa (incapacitatea de plată) şi refuzul de plată9

Împrejurarea că debitorul refuză executarea de bună voie a obligaŃiei de plată a datoriei nu înseamnă că acesta, automat, s-ar afla în încetare de plăŃi, şi, în consecinŃă, creditorul s-ar putea îndestula prin executarea silită a obligaŃiei.

Dacă din debitul solicitat de creditor, o parte nu are un caracter cert, se consideră că acea creanŃă nu îndeplineşte condiŃiile prevăzute de lege, neputându-se declanşa procedura de constatare a incapacităŃii de plată10 .

Refuzul de plată nu se confundă nici cu insolvenŃa (încetarea plaŃilor) şi nici cu insolvabilitatea.

Refuzul de plată al debitorului poate să fie întemeiat sau neîntemeiat. Este întemeiat refuzul de plată în cazul în care obligaŃiile au fost executate de către

debitor şi se pretinde o nouă plată care, firesc, este nedatorată. De asemenea, este întemeiat refuzul de plată în cazul în care creanŃele s-au prescris prin

trecerea termenului sau a intervenit compensaŃia, ca mod de stingere a obligaŃiilor reciproce, în măsura în care debitorul este el însuşi creditor şi sunt îndeplinite condiŃiile prevăzute de lege privind compensaŃia (art. 1143-1153 C. civ.) etc.

Este neîntemeiat refuzul de plată, în cazul în care debitorul, deşi dispune de lichidităŃi, cu rea-credinŃă nu-şi achită datoriile. În această situaŃie nu este îndeplinită condiŃia de fond a insolvenŃei şi, în consecinŃă, creditorii nu-şi pot îndestula creanŃele apelând la procedura reorganizării judiciare şi a falimentului, ci pe calea executării silite din dreptul comun.

Temeinicia motivelor de neplată a datoriilor va fi apreciată de judecătorul sindic, care va decide în consecinŃă, declarând sau nu deschisă procedura insolvenŃei.

Procedura reorganizării judiciare, dar mai cu seamă lichidarea, vizează nu numai creanŃele care izvorăsc din fapte de comerŃ, dar şi din fapte civile şi chiar din lege (de exemplu, obligaŃia legală de întreŃinere ce aparŃine debitorului).

S e c Ń i u n e a 4

ParticipanŃii la procedura insolvenŃei Legea nr. 85/2006 capitolul II, are ca titlu „ParticipanŃii la procedura insolvenŃei”, titlu

pe deplin justificat deoarece, în cadrul procedurii participă persoane care nu pot fi incluse în categoria „organe” cum ar fi: adunarea creditorilor, comitetul creditorilor etc.

Conform art. 5 din Legea nr. 85/2006, organele care aplică procedura sunt: � instanŃele judecătoreşti; � judecătorul - sindic; � administratorul judiciar; � lichidatorul; 4.1. InstanŃele judecătoreşti Potrivit art. 6 din Legea nr. 85/2006, toate procedurile prevăzute de prezenta lege sunt de

competenŃa exclusivă a tribunalului în jurisdicŃia căruia se află sediul debitorului astfel cum figurează în registrul comerŃului, respectiv în registrul societăŃilor agricole sau în registrul asociaŃiilor şi fundaŃiilor şi sunt exercitate de către judecătorul sindic.

Face excepŃie recursul împotriva hotărârilor date de judecătorul sindic, în baza art. 8 din Legea nr. 85/2006, în acest caz fiind competentă curtea de apel. Acest text legal stabileşte, pe de o parte, competenŃa materială (ratione materiae) şi, pe de altă parte, competenŃa

163

teritorială (ratione teritorii) a instanŃei judecătoreşti abilitată să aplice procedura reorganizării judiciară şi a falimentului11 .

� CompetenŃa materială CompetenŃa materială revine, potrivit legii, tribunalului, care are plenitudine de

competenŃă în materie comercială, cu excepŃiile prevăzute de lege. � CompetenŃa teritorială În conformitate cu art. 6 din Legea nr. 85/2006 competent să aplice procedura

reorganizării judiciare şi a falimentului este tribunalul în jurisdicŃia căruia se află sediul debitorului.

Într-una din soluŃiile pronunŃate de instanŃele judecătoreşti, s-a arătat că ceea ce interesează în cadrul procedurii falimentului este sediul comercial al societăŃii, respectiv locul unde se află principalele bunuri ale debitorului12 .

În opinia noastră, această soluŃie nu este corectă faŃă de dispoziŃia cuprinsă în art. 6 din Legea nr. 64/1995, republicată, în prezent, Legea nr. 85/2006, care stabileşte competenŃa exclusivă a tribunalului în jurisdicŃia căruia se află sediul debitorului care figurează în registrul comerŃului. Aşadar, legiuitorul nu vorbeşte despre sediul comercial unde se află bunurile principale ale debitorului, ci de sediul acestuia aşa cum este înregistrat la Oficiul Registrului ComerŃului.

Legiuitorul stabileşte competenŃa tribunalului în raza căruia se află sediul debitorului, pe considerentul că în acest teritoriu pot fi găsite mai uşor probele necesare admiterii sau respingerii cererii de aplicare a procedurilor şi, în primul rând, situaŃia financiară, care, este ştiut, trebuie să fie vizată de administraŃia financiară de la sediul principal al debitorului. Precizarea făcută de legiuitor, respectiv „sediul debitorului” este valabilă şi se aplică în situaŃia în care debitorul are în alte localităŃi din Ńară sau din străinătate sucursale, birouri, puncte de lucru, entităŃi lipsite de personalitate juridică.

Curtea de apel va fi instanŃa de recurs, pentru hotărârile pronunŃate de judecătorul sindic, potrivit legii.

Legea nr. 85/2006 prevede dispoziŃii derogatorii de la dreptul comun (codul de procedură civilă) în materia îndeplinirii actelor procedurale (citarea părŃilor, comunicarea sau notificarea oricărui act de procedură, termenul în care trebuie soluŃionat recursul, regula potrivit căreia, hotărârile judecătorului sindic nu vor putea fi suspendate de instanŃa de recurs).

Ca noutate, actuala Lege privind procedura insolvenŃei prevede că citarea părŃilor, comunicarea oricăror acte de procedură, a convocărilor şi notificărilor se efectuează prin Buletinul procedurilor de insolvenŃă, editat de Oficiul NaŃional al Registrului ComerŃului, care va fi realizat şi în forma electronică.

4.2. Judecătorul sindic Judecătorul-sindic este autoritatea publică sub supravegherea căruia se efectuează

procedura instituită de legiuitor, putând să desemneze, la nevoie, persoane specializate pentru inventarierea, evaluarea, expertizarea bunurilor din patrimoniul debitorului.

Judecătorul sindic este desemnat pentru fiecare dosar, în mod aleatoriu, în sistem informatizat dintre judecătorii desemnaŃi ca judecători sindici, în conformitate cu prevederile Legii nr. 304/2004 privind organizarea judiciară, cu modificările şi completările ulterioare. AtribuŃiile judecătorului sindic sunt limitate la controlul judecătoresc al activităŃii administratorului judiciar şi/sau al lichidatorului şi la cererile specifice procedurii insolvenŃei,

Judecătorul-sindic are următoarele atribuŃii principale:

164

� pronunŃarea motivată a hotărârilor privind deschiderea procedurii; � judecarea contestaŃiei debitorului împotriva cererii introductive a creditorilor pentru

începerea procedurii; judecarea opoziŃiei creditorilor la deschiderea procedurii; � desemnarea, prin hotărâre, a administratorului judiciar sau a lichidatorului, stabilirea

atribuŃiilor acestora, controlul asupra activităŃii lor şi, dacă este cazul, înlocuirea lor. Desemnarea are caracter provizoriu până la prima adunare a creditorilor care va decide menŃinerea sau înlocuirea administratorului sau lichidatorului;

� confirmarea, prin încheiere, a administratorului judiciar sau a lichidatorului � judecarea cererilor cu privire la ridicarea dreptului debitorului de a-şi mai conduce

activitatea; � judecarea acŃiunilor introduse de administratorul judiciar sau de lichidator pentru

anularea unor transferuri cu caracter patrimonial, anterioare cererii introductive; � judecarea contestaŃiilor debitorului, ale comitetului creditorilor ori ale oricărei

persoane interesate, împotriva măsurilor luate de administratorul judiciar sau de lichidator;

� admiterea şi confirmarea planului de reorganizare sau, după caz, de lichidare, după votarea lui de către creditori;

� judecarea acŃiunii în anularea hotărârii adunării creditorilor; � soluŃionarea obiecŃiilor la rapoartele trimestriale şi la cel final ale administratorului

judiciar sau ale lichidatorului şi a cererilor de întrerupere a procedurii reorganizării şi de intrare în faliment;

� judecarea cererilor de atragere a răspunderii membrilor organelor de conducere, sesizarea organelor de cercetare penală;

� pronunŃarea hotărârii de închidere a procedurii. Hotărârile judecătorului-sindic sunt definitive şi executorii. Împotriva hotărârilor date

de către judecătorul-sindic se poate face recurs la curtea de apel, recurs care va fi judecat în termen de 30 de zile de la înregistrarea dosarului. Prin derogare de la dispoziŃiile art. 300 alin. 3 şi 4 din Codul de procedură civilă, hotărârile judecătorului-sindic nu vor putea fi suspendate de instanŃa de recurs cu excepŃia celei de respingere a contestaŃiei debitorului, a celei prin care se decide intrarea în faliment şi a hotărârii de soluŃionare a contestaŃiei la planul de distribuire a fondurilor obŃinute din lichidare şi din încasarea de creanŃe.

4.3. Adunarea creditorilor Potrivit art. 13 alin. 1 din Legea nr. 85/2006, adunarea creditorilor va fi convocată şi

prezidată după caz, de către administratorul judiciar sau lichidator, dacă legea sau judecătorul-sindic nu dispune altfel.

Creditorii cunoscuŃi vor fi convocaŃi de administratorul judiciar sau de lichidator în cazurile prevăzute de lege.

Adunarea creditorilor va fi convocată şi la cererea creditorilor deŃinând creanŃe în valoare de cel puŃin 30% din valoarea totală a acestora. Participarea creditorilor în cadrul adunărilor se face personal, sau prin împuternicit cu procură specială şi autentificată.

De regulă, nu sunt admise declaraŃiile scrise trimise de creditori, cu excepŃia cazului când legea admite votul prin adeziune. Dacă se admite votarea prin corespondenŃă, creditorii pot transmite votul lor printr-un înscris, semnătura fiind legalizată de notarul public ori certificată şi atestată de către avocat sau printr-un înscris în format electronic, căruia i s-a încorporat, ataşat sau asociat o semnătură electronică extinsă, bazată pe un certificat valabil.

La şedinŃele adunării creditorilor vor participa debitorul şi doi delegaŃi ai salariaŃilor acestuia votând pentru creanŃele reprezentând salariile şi alte drepturi băneşti.

165

În cadrul şedinŃelor adunării creditorilor, hotărârile se adoptă în prezenŃa titularilor de creanŃe însumând cel puŃin 30% din valoarea totală a creanŃelor, cu excepŃia cazurilor când legea cere majoritate specială, iar deciziile se adoptă cu votul titularilor unei majorităŃi a creanŃelor prezente;

Stabilirea unor criterii de calcul a valorii totale a creanŃelor se va face în funcŃie de tabelul preliminar şi cel definitiv al creanŃelor.

4.4. Comitetul creditorilor

Potrivit art. 16 alin. 1 judecătorul-sindic va desemna, dacă este necesar, în raport cu proporŃiile cazului, un comitet format din 3-7 membri dintre creditorii şi creanŃele bugetare garantate şi chirografare cele mai mari, prin valoare, înscrişi în lista de creditori.

Desemnarea comitetului creditorilor se face prin încheiere. Comitetul creditorilor poate fi desemnat ulterior şi de adunarea creditorilor, înlocuind comitetul desemnat de judecătorul-sindic.

Creditorii cu creanŃe garantate sunt acei creditori care au asupra bunurilor un drept de ipotecă, gaj, privilegii ori alte garanŃii, şi creditorii chirografari sunt aceia care nu au o garanŃie specială asupra unui bun din patrimoniul debitorului. CreanŃele acestora vor fi achitate numai după acoperirea creanŃelor acelor creditori ale căror drepturi sunt garantate cu bunuri determinate din patrimoniul debitorului.

Comitetul creditorilor poate să ceară judecătorului-sindic să ridice debitorului dreptul de a-şi mai conduce activitatea. Acest lucru este posibil atunci când nu a fost confirmat un plan de reorganizare sau când acesta nu a fost propus de debitor.

De asemenea, comitetul creditorilor poate să introducă acŃiuni pentru anularea unor transferuri cu caracter patrimonial făcute de debitor în frauda creditorilor. AcŃiunile pot fi introduse în situaŃia în care anterior acest lucru nu a fost făcut de către administratorul judiciar sau de lichidator.

În cadrul primei şedinŃe a adunării creditorilor se poate decide menŃinerea sau schimbarea administratorului judiciar ori a lichidatorului numit de judecătorul sindic.

În situaŃia în care creditorii sunt nemulŃumiŃi de decizia luată, o pot contesta la adunarea creditorilor.

4.5. Administratorul special

Un alt participant la procedura insolvenŃei, reglementat pentru prima oară prin Legea nr. 85/2006, este administratorul special, instituit de legiuitor în scopul ocrotirii intereselor acŃionarilor/asociaŃilor debitorului persoană juridică. Astfel, după deschiderea procedurii, adunarea generală a acŃionarilor/asociaŃilor va desemna un reprezentant, persoană fizică sau juridică, ca administrator special care să reprezinte interesele societăŃii şi ale acestora, urmând să participe la procedură pe seama debitorului. Până în momentul ridicării dreptului debitorului de a-şi mai conduce activitatea administratorul special reprezintă atât interesele debitorului cât şi ale acŃionarilor/asociaŃilor, după care, interesele societăŃii vor fi reprezentate de administratorul judiciar sau de lichidator, administratorul special rămânând să reprezinte doar interesele acŃionarilor asociaŃilor. AtribuŃiile administratorului special sunt în concordanŃă cu rolul pe care-l are în cadrul procedurii. Astfel, administratorul special: exprimă intenŃia debitorului de a propune un plan de reorganizare; participă în calitate de reprezentat al debitorului la judecarea unor acŃiuni prevăzute de lege; propune un plan de reorganizare; formulează contestaŃii în cadrul

166

procedurii; administrează activitatea debitorului, sub supravegherea administratorului judiciar, după confirmarea planului, după intrarea în faliment participă la inventar şi la întreaga procedură prevăzută de lege; primeşte notificarea de închidere a procedurii.

4.6. Administratorul judiciar Desemnarea administratorului se poate face de către judecătorul sindic prin hotărârea

de deschidere a procedurii. De asemenea, în cadrul primei şedinŃe a adunării creditorilor sau ulterior, creditorii care deŃin cel puŃin 50% din valoarea totală a creanŃelor pot decide desemnarea unui administrator, chiar dacă acesta fusese desemnat de judecătorul sindic, prin hotărârea de deschidere a procedurii.

Judecătorul sindic va desemna, prin încheiere, administratorul propus de către creditori, în cazul când nu există contestaŃii. Dacă unii dintre creditori nu sunt de acord evident, judecătorul sindic va rezolva mai întâi contestaŃiile după care va desemna pe administratorul propus de creditori sau îl va menŃine pe cel nominalizat prin hotărârea de deschidere a procedurii.

Oricum, judecătorul-sindic va desemna un administrator în ipoteza în care acest lucru nu s-a făcut prin hotărârea de deschidere a procedurii şi nici creditorii nu au decis desemnarea unui administrator.

Dacă în reglementările anterioare persoana desemnată ca administrator trebuia să îndeplinească condiŃiile prevăzute de lege cu privire la pregătirea profesională şi la vechimea în activitatea practică, în prezent, prin Legea nr. 149/2004, şi prin Legea nr. 85/2006 se stabileşte o singură condiŃie: ca administratorul, persoană fizică sau societate comercială, inclusiv reprezentantul acesteia, să aibă calitatea de practician în reorganizare şi lichidare, în condiŃiile legii.

De asemenea, administratorul trebuie să facă dovada că este asigurat pentru răspundere profesională, prin subscrierea unei poliŃe de asigurare valabile care să acopere eventualele prejudicii cauzate în îndeplinirea atribuŃiilor sale.

Totodată, se prevede că refuzul nejustificat al practicianului în reorganizare şi lichidare de a accepta desemnarea ca administrator va fi sancŃionat de judecătorul-sindic cu amendă de la 500 RON la 1000 RON.

Legea 85/2006 prevede interdicŃii (incompatibilităŃi) privitoare la calitatea de administrator judiciar, şi anume: persoana fizică care are calitatea de fondator, administrator, cenzor sau reprezentatnt al unui comerciant; executorii judecătoreşti; persoana fizică sau juridică care are calitatea de lichidator.

Administratorul, pe parcursul desfăşurării procedurii reglementate în prezenta lege, îndeplineşte următoarele atribuŃii:

� examinează activitatea debitorului în raport cu situaŃia de fapt şi întocmeşte un raport amănunŃit asupra cauzelor şi împrejurărilor care au dus la apariŃia stării de insolvenŃă, cu menŃionarea persoanelor cărora situaŃia le-ar fi imputabilă, precum şi asupra posibilităŃii reale de reorganizare efectivă a activităŃii debitorului ori a motivelor care nu permit reorganizarea. Raportul va fi supus judecătorului-sindic într-un termen care nu va depăşi 30 de zile;

� elaborează planul de reorganizare a activităŃii debitorului în funcŃie de raportul întocmit;

� supraveghează operaŃiunile de gestionare a patrimoniului debitorului; � conduce în tot sau în parte activitatea debitorului;

167

� stabileşte datele şedinŃelor adunării creditorilor; � introduce acŃiuni pentru anularea actelor frauduloase încheiate de debitor în dauna

drepturilor creditorilor, a transferurilor cu caracter patrimonial sau a operaŃiunilor comerciale încheiate de debitor, precum şi a constituirii unor garanŃii acordate de debitor, care sunt susceptibile a prejudicia drepturile creditorilor;

� menŃine sau denunŃă unele contracte încheiate de debitor; � examinează creanŃele şi, atunci când este cazul, formulează obiecŃii la acestea; � urmăreşte încasarea creanŃelor referitoare la bunurile din averea debitorului sau la

sumele de bani transferate de către debitor înainte de deschiderea procedurii; � cu condiŃia confirmării de către judecătorul sindic, încheie tranzacŃii, descarcă de

datorii, descarcă fidejusorii, renunŃă la garanŃiile reale; � sesizează judecătorul sindic în legătură cu orice problemă care ar presupune

intervenŃia acestuia, în principal, în cazul în care constată că nu există bunuri în averea debitorului ori că acestea sunt suficiente pentru acoperirea cheltuielilor administrative;

� aplică sigilii, inventariază bunuri şi ia măsuri pentru conservarea lor. Măsurile luate de administratorul judiciar pot fi contestate de către debitor, de oricare

dintre creditori şi de orice persoană interesată. ContestaŃia trebuie înregistrată în termen de 5 zile de la data la care respectiva măsură a fost comunicată persoanelor respective. ContestaŃia este soluŃionată de judecătorului sindic în camera de consiliu, într-un termen de 10 de zile de la înregistrarea ei, fiind posibilă, dacă se consideră necesar, citarea contestatorului şi a administratorului judiciar, putând dispune suspendarea executării măsurii adoptate, sau să desfiinŃeze măsurile ilegale luate de administrator.

Judecătorul sindic, în exercitarea atribuŃiilor de control poate desfiinŃa măsurile ilegale luate de administratorul judiciar, chiar dacă nu au fost contestate.

Administratorul judiciar poate fi sancŃionat cu amendă judiciară în cazul în care, cu rea-credinŃă nu-şi îndeplineşte atribuŃiile sau le îndeplineşte cu întârziere. Mai mult decât atât, în orice stadiu al procedurii, pentru motive temeinice, judecătorul-sindic poate dispune, prin încheiere irevocabilă, înlocuirea administratorului.

4.7. Lichidatorul În cazul începerii procedurii falimentului, judecătorul-sindic va desemna un lichidator.

AtribuŃiile administratorului judiciar încetează la momentul stabilirii atribuŃiilor lichidatorului. Legea prevede în art.24 alin.3 că poate fi numit lichidator chiar administratorul judiciar desemnat anterior.

Lichidatorul poate fi, la fel ca şi administratorul judiciar, o persoană fizică sau o societate comercială prin persoana fizică desemnată care trebuie să îndeplinească aceleaşi condiŃii, respectiv să aibă calitatea de practician în reorganizare şi lichidare ca şi administratorul judiciar, având următoarele atribuŃii:

� examinează activitatea debitorului asupra căruia se porneşte procedura simplificată în raport cu situaŃia de fapt şi întocmeşte un raport amănunŃit asupra cauzelor şi împrejurărilor care au dus la încetarea de plăŃi, cu menŃionarea persoanelor cărora le-ar fi imputabilă această situaŃie. După întocmirea raportului, în termen de cel mult 60 de zile de la desemnarea sa, lichidatorul îl supune spre aprobare judecătorului sindic;

� conduce în tot sau în parte activitatea debitorului; � introduce acŃiuni pentru anularea actelor frauduloase încheiate de debitor în dauna

drepturilor creditorilor, a transferurilor cu caracter patrimonial sau a operaŃiunilor

168

comerciale încheiate de debitor, precum şi a constituirii unor garanŃii acordate de debitor, care sunt susceptibile a prejudicia drepturile creditorilor;

� aplică sigilii, inventariază bunurile şi ia măsuri corespunzătoare pentru conservarea lor;

� examinează creanŃele şi, atunci când este cazul, formulează obiecŃii la acestea; � urmăreşte încasarea din averea debitorului a creanŃelor rezultate din transferul de

bunuri sau de sume de bani efectuate de acesta înaintea deschiderii procedurii; � primeşte plăŃi pe seama debitorului şi le consemnează în contul averii debitorului; � vinde bunuri din averea debitorului, în conformitate cu dispoziŃiile legii; � cu condiŃia confirmării de către judecătorul sindic, încheie tranzacŃii, descarcă de

datorii, descarcă fidejusorii, renunŃă la garanŃiile reale; � sesizează judecătorul sindic în legătură cu orice problemă care ar impune intervenŃia

acestuia; � orice alte atribuŃii stabilite prin încheiere de către judecătorul sindic.

SecŃiunea 5 Desfăşurarea procedurii propriu-zise

5.1. Cererile introductive Procedura începe pe baza unei cereri introductive formulată de una dintre următoarele

categorii de persoane: • debitorul însuşi; • creditorii debitorului; • de orice alte persoane sau instituŃii prevăzute de lege. Potrivit art. 36 alin. 2 din Legea nr. 85/2006, va putea introduce cerere, Comisia

NaŃională a Valorilor Mobiliare, împotriva persoanelor juridice aflate sub supravegherea şi controlul acesteia, care îndeplinesc criteriile prevăzute de dispoziŃiile legale speciale pentru pornirea procedurii prevăzute de prezenta lege.

5.1.1. Cererea debitorului

În conformitate cu art. 27 alin.1 din lege, debitorul aflat în stare de insolvenŃă este obligat să adreseze tribunalului o cerere pentru a fi supus dispoziŃiilor prezentei prevederi, în termen de maximum 30 de zile de la apariŃia stării de insolvenŃă şi poate să formuleze cererea dacă această stare este iminentă.

Introducerea prematură, cu rea-credinŃă sau tardivă de către debitor a unei cereri de deschidere a procedurii are ca efect răspunderea patrimonială a debitorului persoană fizică sau a reprezentanŃilor statutari ai persoanelor juridice debitoare, pentru prejudiciile cauzate.

În cazul societăŃilor comerciale debitoare, cererea introductivă va fi semnată de către persoanele care, potrivit actelor constitutive, au calitatea de reprezentant al societăŃii în relaŃiile cu terŃii.

Obiectul cererii, în funcŃie de opŃiunea debitorului, poate consta: � fie în reorganizarea judiciară a activităŃii conform unui plan, prin restructurarea

operaŃională şi /sau financiară � restructurarea corporativă prin modificarea structurii capitalului social;

169

� restructurarea activităŃii prin lichidarea unor bunuri din averea proprie. � fie intenŃia de a intra în faliment, apelând la procedura simplificată. Aceste măsuri pot fi luate separat sau împreună. Potrivit art. 28 alin.1 din Legea nr. 85/2006, republicată, cererea debitorului va trebui

să fie însoŃită de următoarele acte: - bilanŃul contabil certificat de administrativ şi cenzor auditor, şi copii de pe registrele

contabile curente; - listă a tuturor bunurilor debitorului, incluzând toate conturile din băncile prin care

debitorul îşi rulează fondurile; pentru bunurile grevate se vor menŃiona datele din registrele de publicitate;

- listă cuprinzând plăŃile şi transferurile patrimoniale efectuate de debitor în cele 120 de zile anterioare formulării cererii introductive;

- lista numelor şi a adreselor creditorilor, indiferent de tipul de creanŃe ale acestora (certe sau sub condiŃie, lichide sau nelichide, scadente sau nescadente, necontestate sau contestate), arătându-se suma, cauza şi drepturile de preferinŃă;

- descriere sumară a modului de reorganizare; - contul de profit şi pierderi pentru anul anterior depunerii cererii; - lista membrilor grupului de interes economic, sau după caz, a asociaŃilor cu

răspundere nelimitată pentru societăŃile în nume colectiv şi în comandită simplă. - declaraŃia debitorului cu privire la procedura pentru care optează: procedura de

reorganizare a activităŃii pe baza unui plan sau procedura de lichidare a averii. - declaraŃia pe proprie răspundere autentificată de notar sau certificată de avocat din care

să rezulte că nu a fost condamnat pentru vreuna din infracŃiunile prevăzută de lege. În situaŃia în care debitorul nu dispune în momentul înregistrării cererii de vreuna

din informaŃiile arătate mai sus, are la dispoziŃie un termen de 10 zile, înăuntrul căruia urmează să depună şi să înregistreze informaŃia respectivă la tribunal. În situaŃia în care dosarul nu este completat cu toate actele şi informaŃiile necesare în termenul impus de lege, cererea va fi respinsă.

Scopul cererii introductive este plata datoriilor pe care debitorul le are faŃă de creditori. Există o singură excepŃie legală potrivit căreia debitorul nu are posibilitatea de a

cere reorganizarea societăŃii. Este vorba de dispoziŃia din art. 28 lit. j, unde se arată că debitorul nu poate cere reorganizarea judiciară dacă, în ultimii cinci ani, s-a mai făcut o astfel de cerere sau a fost obiectul unei astfel de cereri introduse de creditori. Or, pentru a se observa acest lucru, legea prevede obligaŃia debitorului de a da o declaraŃie pe proprie răspundere sau de a prezenta un certificat de la Oficiul Registrului ComerŃului, sau, după caz, un certificat din Registrul societăŃilor agricole.

5.1.2. Cererile creditorilor

Orice creditor care are o creanŃă certă (necontestată), lichidă (care constă, de regulă, în sume de bani) şi exigibilă (care a ajuns la scadenŃă) are dreptul să introducă la tribunal o cerere împotriva debitorului prezumat în insolvenŃă.

Trecerea a 30 de zile de la data când debitorul trebuia să efectueze plata nu înseamnă,

automat, că acesta se află în încetare de plăŃi. Astfel, într-o situaŃie de speŃă s-a arătat că, deşi termenul de 30 de zile expirase, societatea debitoare nu se afla în încetare de plăŃi şi, ca atare, dacă societatea creditoare ar fi pornit executarea silită a debitorului, ar fi observat că acesta avea lichidităŃile necesare achitării datoriei13 .

170

În concluzie, cererea de declanşare a procedurilor prevăzute de Legea nr. 85/2006 va fi respinsă, ori de câte ori creditorul nu face dovada că debitorul s-ar afla în încetare de plăŃi, conform legii.

Procedura poate fi pornită de un singur creditor, urmând ca, în cazul admiterii ei, să fie citaŃi şi ceilalŃi creditori pentru a fi acoperite creanŃele lor, atât în cazul reorganizării judiciare, cât şi în cazul lichidării averii debitorului14 .

5.2. Deschiderea procedurii

Potrivit celor două proceduri prevăzute de lege, procedura generală şi procedura simplificată, judecătorul sindic va pronunŃa o încheiere de deschidere a procedurii, dacă sunt îndeplinite condiŃiile pentru fiecare din cele două proceduri. Prin încheierea de deschidere a procedurii judecătorul sindic va dispune ca administratorul judiciar sau, după caz, lichidatorul să efectueze notificările prevăzute de art. 61 din lege. În cazul în care există opoziŃie din partea creditorilor sau a debitorului, judecătorul sindic va soluŃiona acetse cereri, printr-o sentinŃă.

În termen de 48 de ore de la înregistrarea cererii creditorilor, judecătorul sindic va comunica cererea, în copie, debitorului.

La cererea debitorului, judecătorul sindic poate să-i oblige pe creditorii care au introdus cererea să consemneze la o bancă comercială o cauŃiune de cel mult 10% din valoarea creanŃelor, în termen de 15 zile. CauŃiunea urmează a fi restituită în situaŃia în care cererea introductivă este admisă. Neconsemnarea în termen a cauŃiunii, atrage respingerea cererii introductive.

În măsura în care judecătorul sindic constată că debitorul este în stare de insolvenŃă, va respinge contestaŃia şi va deschide procedura printr-o sentinŃă. Dacă debitorul nu este în stare de insolvenŃă, judecătorul sindic respinge cererea creditorilor.

În situaŃia în care debitorul nu contestă în termen de cinci zile soluŃia judecătorului sindic conform căreia s-ar afla în insolvenŃă, judecătorul sindic va da o sentinŃă, prin care va dispune deschiderea procedurii desemnând un administrator judiciar provizoriu sau un lichidator provizoriu.

Debitorul trebuie să depună în termen de 10 zile de la deschiderea procedurii toate actele necesare, în caz contrar, administratorul judiciar putând să angajeze unul sau mai mulŃi experŃi de specialitate care să furnizeze judecătorului-sindic toate datele necesare în legătură cu averea debitorului.

5.3. Efectele deschiderii procedurii

5.3.1. Efectele deschiderii procedurii cu privire la patrimoniul debitorului:

���� Potrivit art. 36 deschiderea procedurii are ca efect suspendarea tuturor acŃiunilor judiciare sau extrajudiciare pentru realizarea creanŃelor pornite împotriva debitorului sau asupra bunurilor acestuia, acŃiuni care au fost pornite înaintea declanşării procedurii (de exemplu, acŃiunea înregistrată la tribunal sau la Curtea de arbitraj de pe lângă Camera de ComerŃ şi industrie a României, prin care un creditor a solicitat obligarea debitorului la plata datoriei ce rezulta dintr-un contract încheiat cu acesta);

���� Suspendarea termenelor de prescripŃie în care creditorii puteau să-şi valorifice creanŃele împotriva debitorului aflat în incapacitatea de plată (art.40).

171

De exemplu, creditorii au dreptul să pretindă debitorului executarea obligaŃiilor în termen de trei ani de la data scadenŃei acestora, conform Decretului nr. 167/1958.

Termenele vor reîncepe să curgă după 30 de zile de la închiderea procedurii. ���� De la data deschiderii procedurii nu se poate adăuga nici o dobândă ori cheltuială

creanŃelor negarantate sau părŃilor negarantate din creanŃele garantate, cu excepŃia cazului când, în planul de reorganizare, prin programul de plată a creanŃelor se prevede altfel (art. 41);

���� După deschiderea procedurii, este interzis administratorilor să înstrăineze, fără acordul judecătorului sindic, acŃiunile sau părŃile sociale pe care le deŃin la debitorul care este supus procedurii reorganizării judiciare şi a falimentului (art. 42);

În cazul nerespectării acestor dispoziŃii actul de înstrăinare va fi lovit de nulitate absolută.

Judecătorul sindic va dispune indisponibilizarea acŃiunilor sau părŃilor sociale în registrele speciale de evidenŃă sau în conturile înregistrate electronic (pentru acŃiunile nominative în formă dematerializată).

Ca efect al deschiderii procedurii şi până la data confirmării planului de reorganizare, acŃiunile societăŃilor emitente, în sensul Legii nr. 297/2004, modificată privind piaŃa de capital, se suspendă de la tranzacŃionare, de la data comunicării Comisiei NaŃionale de Valori Mobiliare care, la rândul ei, va retrage valorile mobiliare respective de pe piaŃa reglementată pe care acestea se tranzacŃionează.

���� Orice constituire de garanŃii personale sau reale, după deschiderea procedurii va fi nulă, cu excepŃia cazurilor prevăzute de lege sau autorizate de judecătorul sindic;

���� Debitorul are obligaŃia să pună la dispoziŃia judecătorului sindic şi a administratorului (în cazul reorganizării judiciare) sau a lichidatorului (în cazul lichidării averii) toate informaŃiile cerute de aceştia cu privire la activitatea şi averea sa, precum şi lista plăŃilor şi a transferurilor patrimoniale făcute de el în cele 90 de zile anterioare deschiderii procedurii.

���� După rămânerea irevocabilă a hotărârii de deschidere a procedurii, toate actele şi corespondenŃa emise de debitor, administrate sau lichidate vor cuprinde în mod obligatoriu menŃiunea „insolvenŃă”, iar după intrarea în reorganizare judiciară sau faliment, actele şi corespondenŃa vor purta menŃiunea „în reorganizare judiciară” sau, după caz, „în faliment”.

5.3.2. Efectele deschiderii procedurii cu privire la debitor

Deschiderea procedurii ridică debitorului dreptul de a-şi conduce activitatea, de a-şi administra bunurile (averea), şi de a dispune de ele, cu excepŃia cazului când şi-a manifestat intenŃia de reorganizare.

Chiar şi în situaŃia declarării intenŃiei de reorganizare, creditorii, comitetul creditorilor şi comitetul asociaŃilor/acŃionarilor pot cere judecătorului-sindic să ridice debitorului dreptul de administrare, dacă se constată pierderi continue în averea debitorului sau indicii cu privire la imposibilitatea realizării planului de reorganizare.

Dreptul debitorului de a-şi conduce activitatea încetează totdeauna în caz de faliment. Conducerea activităŃii şi administrarea averii debitorului se va face de către

administratorul judiciar sau lichidator, după caz.

172

S e c Ń i u n e a 6 SituaŃia unor acte juridice încheiate de debitor

6.1. Acte juridice frauduloase Legiuitorul prevede situaŃia a două categorii de acte juridice: • acte juridice „frauduloase”, încheiate de debitor în dauna drepturilor creditorilor, în

cei 3 ani anterior deschiderii procedurii (art. 78); • acte privind constituirea unor drepturi sau transmiterea de drepturi patrimoniale către

terŃi şi pentru restituirea de către aceştia a bunurilor transmise şi a valorii altor prestaŃii executate, realizate de debitor (art. 80 alin 1).

Analizând cele două texte, observăm că legiuitorul delimitează „actele frauduloase” de alte acte juridice care, în sens larg, sunt şi ele „frauduloase” deoarece lezează interesele creditorilor.

Actele juridice prevăzute în art. 80 alin. 1 lit. c) „acte încheiate cu intenŃia tuturor părŃilor implicate în ele de a sustrage bunuri de la urmărirea de către creditor, sau de a le leza în orice alt fel drepturile” sunt în mod evident acte „frauduloase” pentru creditori.

În opinia noastră, „actele frauduloase” încheiate de debitor, la care se referă legiuitorul, sunt acele acte care s-au încheiat prin săvârşirea unor infracŃiuni (fals, înşelăciune, gestiune frauduloasă, deturnare de fonduri, bancrută frauduloasă etc.) sau care îndeplinesc condiŃiile unui delict civil.

În aceste cazuri, nu se poate trece la anularea actelor juridice decât dacă se dovedeşte existenŃa unei fapte ilicite, culpabile, a debitorului.

Celelalte categorii de acte juridice prevăzute în art. 80 lezează interesele creditorilor, dar nu presupun în mod obligatoriu săvârşirea unor infracŃiuni sau delicte civile, cu ocazia încheierii sau executării lor.

Pentru aceste categorii, numai într-o singură situaŃie legiuitorul prevede o faptă ilicită, vinovăŃia debitorului şi a tuturor părŃilor implicate îmbrăcând forma intenŃiei „de a sustrage bunuri de la urmărirea de către creditor sau de a leza în orice alt fel drepturile” (art. 80 alin. 1 lit. c).

6.2. Acte realizate de debitor privind constituirea sau transferul de

drepturi patrimoniale către terŃi

6.2.1. Categorii de acte juridice constitutive sau translative de drepturi reale încheiate de debitor

În această categorie se cuprind următoarele acte: ���� Acte de transfer cu titlu gratuit efectuate în cei trei ani anteriori deschiderii

procedurii. Sunt acte cu titlu gratuit în care se transferă un drept patrimonial real sau de creanŃă: - contractul de donaŃie; - cesiunea de creanŃă cu titlu gratuit; - prestările de servicii cu titlu gratuit; Fac excepŃie de la această categorie sponsorizările în scop umanitar. ���� OperaŃiuni comerciale în care prestaŃia debitorului depăşeşte vădit pe cea primită,

efectuate în cei trei ani anteriori deschiderii procedurii.

173

Din această categorie fac parte: - contractele de vânzare-cumpărare în care preŃul plătit de debitor depăşeşte în mod

vădit valoarea bunului cumpărat; - contractele care au ca obiect prestarea unor servicii (mandat, transport, consultanŃă,

comision etc.), în care prestaŃia debitorului este vădit superioară din punct de vedere valoric faŃă de prestaŃia celeilalte părŃi etc.

���� Acte încheiate în cei trei ani anteriori deschiderii procedurii, cu intenŃia tuturor părŃilor implicate de a sustrage bunuri de la urmărirea de către creditori sau de a le leza în orice alt fel drepturile;

���� Acte de transfer de proprietate către un creditor pentru stingerea unei datorii anterioare sau în folosul acestuia, efectuate în cele 120 de zile anterioare deschiderii procedurii, dacă suma pe care creditorul ar putea s-o obŃină în caz de faliment al debitorului este mai mică decât valoarea actului de transfer;

���� Constituirea ori perfectarea unei garanŃii reale (de exemplu, o ipotecă) pentru o creanŃă care era chirografară (adică, fără o garanŃie specială) în cele 120 de zile anterioare deschiderii procedurii.

���� PlăŃile anticipate ale debitorilor, efectuate în cele 120 de zile anterioare deschiderii procedurii, dacă scadenŃa lor fusese stabilită pentru o dată ulterioară deschiderii procedurii.

Legea prevede în art. 80 alin. 2 că pot fi anulate şi unele operaŃiuni încheiate în anul anterior deschiderii procedurii cu persoane aflate în raporturi juridice cu debitorul, dacă sunt în paguba creditorilor. Sunt avute în vedere operaŃiunile încheiate :

- cu un asociat comanditat sau asociat deŃinând cel puŃin 20% din capitalul societăŃii comerciale debitoare, dacă aceasta este societate în comandită simplă sau societate în nume colectiv;

- cu un membru sau administrator, atunci când debitorul este un grup de interes economic

- cu un acŃionar deŃinând cel puŃin 20% din acŃiunile debitorului, atunci când debitorul este o societate pe acŃiuni;

- cu un administrator, director sau membru al organelor de supraveghere ale debitorului societate pe acŃiuni; societate cooperativă sau, după caz, o societate agricolă

- cu orice altă persoană fizică ori juridică dacă aceasta deŃine o poziŃie dominantă asupra debitorului sau activităŃii sale;

- cu un coindivizar asupra unui bun comun (de exemplu, cu o persoană care are calitatea de coproprietar asupra unor bunuri ale debitorului).

AcŃiunea pentru anularea unui transfer cu caracter patrimonial poate fi introdusă de administratorul judiciar sau lichidator în termen de un an de la data expirării termenului stabilit pentru întocmirea raportului administratorului, dar nu mai târziu de 18 luni de la data deschiderii procedurii. Acest drept îl are şi comitetul creditorilor, care poate fi autorizat de judecătorul sindic să pornească o asemenea acŃiune dacă administratorul sau lichidatorul nu o face.

Nu pot fi anulate actele juridice privind transferul cu caracter patrimonial făcute de debitor în cursul desfăşurării normale a activităŃii sale.

Dacă societatea are în obiectul principal de activitate comercializarea de produse industriale, activitate pe care o face în mod curent, nu pot fi anulate actele juridice privind această activitate.

În cazul anulării actelor juridice, terŃul dobânditor cu titlu gratuit de bună credinŃă va restitui bunurile în starea în care se găsesc, iar în lipsa lor valoarea cu care s-a îmbogăŃit, iar

174

dacă este de rea-credinŃă va restitui în toate cazurile întreaga valoare, precum şi fructele percepute.

TerŃul dobânditor care a restituit averii debitorului bunul sau valoare lui va avea împotriva averii o creanŃă de aceeaşi valoare (dacă a fost de bună-credinŃă).

AcŃiunea poate fi introdusă şi împotriva subdobânditorului pentru a recupera bunul ori valoarea acestuia numai dacă acesta nu a plătit valoarea corespunzătoare a bunului sau trebuia să cunoască că transferul iniŃial este susceptibil de a fi anulat.

6.2.2. SituaŃia unor acte juridice cu executare succesivă

Administratorul sau lichidatorul poate să menŃină sau să denunŃe orice contract pe termen lung sau închirierile neexpirate, atâta timp cât aceste contracte nu au fost executate în totalitate ori în mod substanŃial de către părŃile implicate. Dacă un contract este denunŃat, cocontractantul are dreptul la despăgubiri printr-o acŃiune îndreptată împotriva debitorului15 .

Contractele de muncă sau de închiriere vor putea fi denunŃate numai cu respectarea termenelor legale de preaviz (vezi art.86 (6)). Prin derogare de la dispoziŃiile prevăzute în Codul muncii, în cazul procedurii simplificate, precum şi în cazul intrării în faliment în procedura generală, desfacerea contractelor individuale de muncă ale angajaŃilor debitoarei se va face de urgenŃă de către lichidator, fără a fi necesară efectuarea procedurii de concediere colectivă. Singura obligaŃie pe care o are lichidatorul este de a acorda personalului concediat preavizul de 15 zile lucrătoare.

Cu acordul creditorilor, administratorul sau lichidatorul va putea menŃine contractele de credit şi poate modifica clauzele lor, modificări care vor fi supuse aprobării judecătorului sindic, care va avea în vedere ca ele să fie atât în folosul averii debitorului, cât şi în cel al creditorilor.

Dacă într-un contract, debitorul trebuie să facă plăŃi periodice, menŃinerea lui nu îl va obliga pe administrator sau lichidator să facă plăŃi restante pentru perioadele anterioare deschiderii procedurii. Aceste plăŃi se vor face din averea debitorului în cadrul procedurii.

În cazul în care se vinde către debitor un bun mobil fără ca preŃul să fi fost achitat, dacă bunul nu se află încă la dispoziŃia debitorului vânzătorul îşi poate lua înapoi bunul. Toate cheltuielile aferente vânzării şi chiar restituirii vor fi suportate de către vânzător, care va restitui debitorului orice avans din preŃ. Dacă vânzătorul acceptă ca bunul să fie livrat, el va recupera preŃul prin înscrierea creanŃei în tabloul de creanŃe.

Dacă bunul este livrat la cererea administratorului sau lichidatorului, preŃul va fi plătit din averea debitorului.

6.2.3. SituaŃia altor contracte

���� SituaŃia contractelor de închiriere privind un imobil al debitorului Contractul de închiriere privind un bun imobil al debitorului nu va fi desfiinŃat, cu

excepŃia cazului când în contract s-a prevăzut altfel. Cu toate acestea, administratorul sau lichidatorul poate să refuze să asigure chiriaşului, pe timpul închirierii, prestarea oricăror servicii datorate de debitor în calitate de proprietar. Chiriaşul are dreptul de a scădea din chiria pe care o plăteşte costul serviciilor datorate de proprietar. Evident, chiriaşul poate opta fie pentru evacuarea clădirii, fie pentru deŃinerea în continuare a imobilului.

���� SituaŃia contractelor „intuitu personae” (contracte cu caracter strict personal) Administratorul sau lichidatorul poate să denunŃe un contract cu caracter strict personal

încheiat de debitor sau prin care acesta s-a obligat să efectueze anumite servicii specializate. Face excepŃie cazul în care creditorul acceptă ca prestaŃia să fie efectuată de o altă persoană, desemnată de administrator sau lichidator.

175

���� Contractele privind transferul unor mărfuri ori titluri de valoare cotate la o bursă de mărfuri sau pe o piaŃă reglementată, la o anumită dată sau într-o perioadă de timp.

În cazul acestor contracte, dacă scadenŃa intervine sau perioada expiră după data deschiderii procedurii, se va efectua o operaŃiune de compensare bilaterală a tuturor contractelor cuprinse în acordul master de netting respectiv, iar diferenŃa rezultată va trebui să fie plătită averii debitorului, dacă aceasta este creditoare, şi va fi înscrisă în tabelul de creanŃe, dacă este o obligaŃie a averii debitorului.

���� Contractele de comision ( art. 89 ) În cazul în care debitorul este comisionar şi deŃine titluri pentru bunuri ce urmează a fi

primite ori pentru marfă, comitentul va fi în drept să-şi ia înapoi titlurile sau marfa, ori să ceară ca valoarea lor să fie plătită de comisionar.

���� Contractele de consignaŃie ( art. 90 ) În cazul în care debitorul are calitatea de consignatar , proprietarul/consignantul va avea

dreptul să-şi recupereze bunul, cu excepŃia cazului în care debitorul are un drept de garanŃie asupra bunului.

Dacă marfa nu este în posesia debitorului şi el nu o poate recupera de la deŃinătorul actual, proprietarul va putea să-şi înscrie creanŃa în tabelul de creanŃe, cu valoarea pe care marfa o avea la data înregistrării cererii introductive, a expirării termenului pentru contestarea cererii creditorului de către debitor ori, la data respingerii contestaŃiei debitorului.

Dacă debitorul era în posesia mărfii la acea dată, dar a pierdut ulterior posesia, proprietarul poate cere ca întreaga valoare a mărfii să fie înscrisă în tabelul de creanŃe.

���� SituaŃia specială a asociatului sau acŃionarului debitor (art. 93) Dacă un asociat ori acŃionar este debitor într-o astfel de procedură, şi dacă implicarea

debitorului în cadrul procedurii nu atrage dizolvarea acelei societăŃi, administratorul sau lichidatorul are următoarele posibilităŃi:

- să solicite lichidarea dreptului debitorului în acea societate, potrivit ultimei situaŃii financiare aprobate;

- să propună ca debitorul să fie păstrat ca asociat, dacă ceilalŃi asociaŃi sunt de acord. DispoziŃia se aplică în mod corespunzător şi membrilor societăŃilor cooperative şi ai grupurilor de interes economic.

S e c Ń i u n e a 7 Primele măsuri

Dacă judecătorul sindic consideră că cererile introductive sunt întemeiate declară

deschisă procedura şi va trece la adoptarea primelor măsuri care constau în următoarele: � Notificarea tuturor creditorilor, debitorului, oficiului registrului comerŃului unde

debitorul este înmatriculat sau, după caz, registrului societăŃilor agricole, pentru a se face cuvenitele menŃiuni

Conform legii, notificare trebuie să cuprindă in mod obligatoriu anumite elemente, cum ar fi: termenele limită de depunere de către creditori a opoziŃiilor la hotărârea de deschidere a procedurii, termenul limită pentru înregistrarea cererii de admitere a creanŃelor asupra averii debitorului, termenul de verificare al creanŃelor, întocmire, afişare şi comunicare a tabelului preliminar, termenul de definitivare a tabelului creanŃelor precum şi locul, data şi ora primei şedinŃe a adunării creditorilor.

� Stabilirea masei credale

176

Creditorii, cu excepŃia salariaŃilor, ale căror creanŃe sunt anterioare datei de deschidere a procedurii, vor depune cererea de admitere a creanŃelor în termenul fixat în hotărârea de deschidere a procedurii, declaraŃii care vor fi înregistrate într-un registru care se va păstra la grefa tribunalului.

Sunt incluşi în categoria creditorilor şi acŃionarii titulari de acŃiuni la purtător. Cererea de admitere a creanŃelor va cuprinde menŃiunile prevăzute în art. 65, inclusiv

eventualele drepturi de preferinŃă sau garanŃii, depunându-se documente justificative în acest sens.

Toate creanŃele vor fi supuse procedurii de verificare, cu excepŃia creanŃelor bugetare care rezultă din titluri executorii necontestate în termenele legale, şi a creanŃelor constatate prin titluri executorii.

Legea conŃine dispoziŃii aplicabile următoarelor categorii de creanŃe: - creanŃele negarantate şi părŃile negarantate ale creanŃelor garantate care nu sunt

scadente vor fi înscrise în tabelul de creanŃe cu întreaga lor valoare; - creanŃele constând în obligaŃii, care nu au fost calculate în valoare monetară sau a

căror valoare este supusă modificării, vor fi calculate de administrator şi înscrise în tabelul de creanŃe cu valoare nominală pe care o aveau în momentul deschiderii procedurii;

- creanŃele exprimate în valută vor fi înregistrate la valoare lor în lei, la cursul Băncii NaŃionale a României existent la data deschiderii procedurii;

- creditorul care, înainte de înregistrarea cererii de admitere, a primit o plata parŃială, va solicita înregistrarea pentru partea din creanŃă neîncasată;

- codebitorul sau fidejusorul care este îndreptăŃit la despăgubire sau la restituire din partea debitorului va fi trecut în tabelul de creanŃe cu suma pe care a plătit-o creditorului;

- codebitorul sau fidejusorul care are un drept de garanŃie participă la masa credală numai că preŃul obŃinut din vânzare bunurilor grevate va fi atribuit creditorului, scăzându-se suma datorată

Legiuitorul instituie prezumŃia în art. 66 alin 3 din lege că toate creanŃele prezentate sunt valabile dacă nu sunt contestate de administrator, debitor sau creditor.

Administratorul verifică fiecare cerere de creanŃe şi documentele justificative, întocmind tabelul preliminar de creanŃe pe care îl va afişa.

Toate contestaŃiile vor fi soluŃionate împreună pronunŃându-se o sentinŃă, după care, administratorul va întocmi tabelul definitiv al creanŃelor pe care il va înregistra la tribunal având grijă să-l afişeze la sediul debitorului. Orice persoană interesată poate formula contestaŃii cu privire la creanŃele şi drepturile de preferinŃă trecute de administratorul judiciar sau lichidator în tabelul preliminar de creanŃe.

Decăderea din dreptul de a depune cerere de admitere a creanŃelor În ipoteza în care titularii de creanŃe nu au depus cerere până la expirarea termenului

prevăzut de lege sunt decăzuŃi din dreptul de a-şi valorifica creanŃele. Decăderea din dreptul de valorificare a creanŃelor va putea fi invocată oricând de partea

interesată, atât pe cale de acŃiune, cât şi prin excepŃie, în cadrul unei acŃiuni.

177

S e c Ń i u n e a 8 Planul de reorganizare

Planul va prevedea fie restructurarea şi continuarea activităŃii debitorului, fie

lichidarea unor bunuri din averea acestuia,fie o combinaŃie a celor două variante � Propunerea planului Planul poate fi propus de: • debitor, cu aprobarea adunării generale a acŃionarilor/asociaŃilor, o dată cu formularea

cererii sale introductive sau ulterior, până la afişarea tabelului definitiv al creanŃelor, dacă şi-a prezentat intenŃia de reorganizare.

DeclaraŃia sa nu va fi acceptată şi nici un plan propus nu va fi admis pentru debitorul care se află într-una din următoarele situaŃii:

- în ultimii 5 ani s-a mai aflat într-o procedură de reorganizare judiciară şi de faliment; - a fost condamnat definitiv pentru: bancrută frauduloasă, gestiune frauduloasă, abuz de

încredere, fals, înşelăciune, delapidare, mărturie mincinoasă, ori infracŃiuni prevăzute în Legea concurenŃei nr. 21/1996, modificată ori administratorul societăŃii debitoare a fost condamnat.

• administratorul judiciar , în termen de 30 de zile de la data afişării tabelului definitiv al creanŃelor;

• unul sau mai mulŃi creditori deŃinând împreună cel puŃin 20% din valoarea totală a creanŃelor, în termen de 30 de zile de la data afişării tabelului definitiv al creanŃelor;

Nerespectarea termenului atrage decăderea părŃilor din dreptul de a depune un plan de reorganizare sau lichidare şi, ca urmare, trecerea, din dispoziŃia tribunalului, la procedura falimentului.

Dacă se propune un plan de reorganizare şi continuarea activităŃii debitorului, planul va indica perspectivele de redresare în raport cu posibilităŃile şi specificul activităŃii debitorului, cu mijloacele financiare disponibile şi cu cererea pieŃei faŃă de oferta debitorului, cu interesele creditorilor şi cu ordinea publică.

Planul de reorganizare va indica modalitatea de lichidare a pasivului (datoriilor). Executarea planului de reorganizare nu va putea depăşi 3 ani socotiŃi de la data

confirmării lui. După trecerea unui termen de cel mult 18 luni de la confirmarea planului, această

perioadă poate fi extinsă cu cel mult încă o perioadă de un an. Planul de reorganizare să cuprindă menŃiuni referitoare la: categoriile de creanŃe care nu

sunt defavorizate, tratamentul categoriilor de creanŃe defavorizate, dacă şi în ce măsură asociaŃii cu răspundere nelimitată şi debitorul vor fi descărcaŃi categoriilor de creanŃe, în comparaŃie cu valoarea ce ar fi primită prin distribuire în caz de faliment.

Planul va specifica măsurile adecvate pentru punerea sa în aplicare, măsuri prevăzute de legiuitori cu titlu de exemplu cum ar fi: modificarea actului constitutiv al debitorului, vizând inclusiv majorarea capitalului social, fuziunea debitorului sau absorbirea sa cu sau de către altă persoană juridică, conversia creanŃelor, prelungirea datei scadenŃei, amânări, eşalonări de achitare a creanŃelor, emiterea de titluri de valoare în condiŃiile Legii nr.297/2004 privind piaŃa de capital şi ale Legii nr. 31/1990, republicată.

Planul de reorganizare va fi depus (în copie) la grefa tribunalului şi la Registrul ComerŃului, după caz, la Registrul societăŃilor agricole, fiind comunicat debitorului, prin administratorul special, administratorului judiciar, comitetului creditorilor şi comitetului asociaŃilor/acŃionarilor.

178

� Admiterea planului În termen de 20 de zile de la înregistrarea planului, judecătorul-sindic va convoca o

şedinŃă la care vor fi citaŃi cei care au propus planul şi persoanele menŃionate mai sus, şi în care planul va fi admis sau respins, după audierea persoanelor citate, putând cere părerea unui expert, practician în reorganizare şi lichidare, care să confirme posibilitatea de realizare a planului, înainte de admiterea lui.

Dacă sunt admise mai multe planuri în intervale de timp relativ scurte, judecătorul-sindic le va supuse împreună la vot în adunarea creditorilor.

� Publicarea planului După admiterea planului, judecătorul-sindic va dispune, administratorului judiciar

publicarea unui anunŃ referitor la propunerea planului în Buletinul Procedurilor de InsolvenŃă, cu menŃionarea datei cand se va vota, faptul că se poate vota şi prin corespondenŃă, precum şi a datei de confirmare a planului.

� Votarea (acceptarea planului) Potrivit art. 99, după admiterea planului, judecătorul-sindic va dispune convocarea

adunării creditorilor, în termen cuprins între 20 şi 25 de zile, dar nu mai devreme de afişarea tabelului definitiv al creanŃelor.

Votarea planului se face potrivit următoarelor reguli: • fiecare creanŃă beneficiază de un drept de vot; • votează separat următoarele categorii de creanŃe: a) creditorii titulari de creanŃe garantate; b) creditorii bugetari; c) creditorii chirografari şi separat, creditorii chirografari respectiv furnizorii fără de

care activitatea debitorului nu se poate desfăşura şi care nu pot fi înlocuiŃi. Creditorii care au creanŃe subordonate, membrii, asociaŃii şi acŃionarii pot participa la şedinŃă şi pot vota cu privire la plan dar numai în cazul în care acesta le acordă mai puŃin decât ar primi în cazul falimentului. Totodată, creditorii care, direct sau indirect, controlează, sunt controlaŃi sau se află sub control comun cu debitorul, în sensul legislaŃiei pieŃei de capital, pot participa la şedinŃă, dar pot vota cu privire la plan numai în cazul în care acesta le acordă mai puŃin decât ar primi în cazul falimentului. Un plan se consideră acceptat de către o categorie de creanŃe dacă în categoria respectivă planul este acceptat în condiŃiile prevăzute de lege, respectiv: de către o majoritate de jumătate plus unu din valoarea creanŃelor din acea categorie; de către cel puŃin jumătate din numărul titularilor de creanŃe din categoria respectivă. În situaŃia în care planul prevede că, pentru creanŃele dintr-o anumită categorie, nu se va primi nimic, se consideră că acestea au respins planul şi nu e necesară votarea planului de către creanŃele categoriei respective.

� Confirmarea planului Planul va fi confirmat de către judecătorul-sindic dacă, cel puŃin două dintre

categoriile de creditori menŃionaŃi mai sus (care votează separat) acceptă planul în situaŃia în care există două categorii de creditori. Doar un singur plan de reorganizare poate fi confirmat.

În ipoteza în care nici un plan nu este confirmat şi a expirat termenul pentru propunerea unui plan, judecătorul-sindic va dispune începerea procedurii falimentului.

Votarea şi confirmarea planului produc următoarele efecte: - activitatea debitorului este reorganizată în mod corespunzător; - creanŃele şi drepturile creditorilor şi ale celorlalte părŃi interesate sunt modificate aşa

cum este prevăzut în plan;

179

- în cazul unei executări silite, planul confirmat va fi socotit ca o hotărâre definitivă împotriva debitorului.

În opinia noastră, interpretarea care trebuie dată dispoziŃiei cuprinsă în art. 102, partea finală, este următoarea: hotărârea pronunŃată de judecătorul sindic privind confirmarea planului în care se prevede lichidarea (vânzarea) unor bunuri din averea debitorului va fi pusă în executare pe calea procedurii de executare silită din dreptul comun.

S e c Ń i u n e a 9 Reorganizarea

Debitorul trebuie să îndeplinească de îndată, schimbările de structură prevăzute în

plan. Debitorul va fi condus de administratorul special sub supravegherea

administratorului judiciar. AcŃionarii şi asociaŃii cu răspundere limitată nu au dreptul de a interveni în conducerea activităŃii ori în administrarea averii debitorului, cu excepŃiile prevăzute de lege sau în plan.

Creditorii pot face opoziŃie dacă se constată că executarea planului cauzează pierderi în averea debitorului.

Dacă debitorul nu se conformează planului, administratorul judiciar sau oricare dintre creditori poate cere, în scris, judecătorului sindic să aprobe începerea procedurii falimentului. Dacă se aprobă o asemenea cerere, modificările aduse creanŃelor ori drepturilor părŃilor interesate, prin planul de reorganizare, rămân definitive.

� Furnizarea serviciilor DispoziŃiile legale (art. 104) prevăd necesitatea furnizării de servicii (electricitate, gaze,

apă, servicii telefonice etc.) pe timpul continuării activităŃii debitorului în perioada de reorganizare.

Cu toate acestea, la cererea creditorului furnizor, judecătorul-sindic poate să dispună ca debitorul să depună o cauŃiune la bancă ce nu va depăşi 30% din costul serviciilor prestate debitorului şi neachitate.

ObligaŃia întocmirii şi prezentării rapoartelor de către debitor prin administratorul special sau, după caz, de către administratorul judiciar.

Trimestrial, debitorul, prin administratorul special sau administratorul judiciar trebuie să prezinte judecătorului-sindic rapoarte privind situaŃia financiară a debitorului, rapoarte care se înregistrează la grefa instanŃei (tribunalului), notificându-se tuturor creditorilor depunerea rapoartelor, pentru a fi consultate.

În cazul nerespectării planului de către debitor sau dacă se constată pierderi în averea debitorului pe parcursul desfăşurării activităŃii, oricare dintre creditori poate solicita judecătorului-sindic să aprobe intrarea în faliment a debitorului.

Cererea de intrare în faliment nu suspendă continuarea activităŃii debitorului.

180

S e c Ń i u n e a 10 Falimentul

Potrivit art. 107 din lege, intrarea în faliment are loc în următoarele cazuri: ���� debitorul şi-a declarat intenŃia de a intra în faliment ori nu şi-a declarat intenŃia de

reorganizare, iar nici unul dintre subiectele îndreptăŃite nu au propus un plan de reorganizare ori nici un plan dintre cele propuse nu a fost acceptat şi confirmat;

���� debitorul şi-a declarat intenŃia de reorganizare, dar nu a propus un plan de reorganizare, ori planul propus nu a fost acceptat şi confirmat şi nici o altă persoană îndreptăŃită nu a propus un plan de reorganizare sau nici unul dintre planurile propuse nu a fost acceptat sau confirmat;

���� nu au fost îndeplinite obligaŃiile de plată şi celelalte sarcini asumate. Judecătorul-sindic pronunŃă o sentinŃă, sau după caz o încheiere prin care se decide

intrarea în faliment. Prin aceeaşi hotărare de intrare în faliment, judecătorul-sindic va pronunŃa dizolvarea

societăŃii debitoare dispunând: • ridicarea dreptului de administrare al debitorului; • desemnarea unui lichidator, în cazul procedurii generale provizorii, stabilirea

atribuŃiilor şi a remuneraŃiei acestuia; • termenul maxim de predare a gestiunii averii de la debitor/administrator către

lichidator; • întocmirea şi predarea către lichidator în termen de zece zile a unei liste cuprinzând

numele şi adresele creditorilor şi toate creanŃele acestora de la data intrării în faliment; • notificarea intrării în faliment. 10.1. Măsuri premergătoare lichidării Prima măsură pe care o dispune judecătorul-sindic în cadrul procedurii falimentului este

sigilarea bunurilor din averea debitorului, lichidatorul urmând să ia măsuri pentru conservarea lor.

Bunurile care vor fi sigilate sunt prevăzute, cu titlu de exemplu, în art. 113, şi anume: magazinele, magaziile, depozitele, birourile, corespondenŃa comercială, arhiva, dispozitivele de stocare şi prelucrare a informaŃiei, contractele, mărfurile. Nu vor putea fi sigilate obiectele care vor trebui valorificate de urgenŃă, spre a se evita deteriorarea lor materială sau pierderea din valoare, cambiile şi alte titluri de valoare scadente în scurt timp precum şi acŃiunile ori alte titluri de participaŃie ale debitorului, care vor fi luate de lichidator pentru conservarea lor, registrele de contabilitate şi numerarul pe care lichidatorul îl va depune la bancă. Aplicarea sigiliilor nu este obligatorie dacă inventarierea se poate efectua într-o singură zi.

În al doilea rând, lichidatorul va face o inventariere a bunurilor luând în posesie bunurile respective, în calitate de depozitar judiciar.

10.2. Efectuarea lichidării În aplicarea procedurii de lichidare se vor urmări două principii: • rapiditatea operaŃiunilor; • lichidarea bunurilor cât mai avantajos, pentru a fi satisfăcute creanŃele creditorilor. Lichidarea bunurilor va fi efectuată de lichidator, sub controlul judecătorului

sindic.

181

Bunurile vor putea fi vândute: - în bloc, ca un ansamblu în stare de funcŃionare; - individual. Bunurile se vând prin negociere directă sau prin licitaŃie publică. În cazul bunurilor

imobile vânzarea se face prin negociere directă şi se vor îndeplini formalităŃile prevăzute de lege.

Valorile mobiliare vor fi vândute în condiŃiile Legii nr. 297/2004 privind piaŃa de capital.

Sumele rezultate din vânzări vor fi depuse la o unitate a unei societăŃi bancare, în contul averii debitorului, pentru a fi distribuite creditorilor.

Creditorii care beneficiază de ipoteci sau de alte garanŃii reale vor fi satisfăcuŃi din sumele de bani obŃinute din vânzarea bunurilor afectate de garanŃii. Legiuitorul prevede ca noutate faptul că, creditorii au dreptul să primească suma datorată la care se adaugă dobânzile, majorările şi penalităŃile, precum şi cheltuielile făcute. Dacă din sumele obŃinute prin vânzare nu pot fi acoperite creanŃele garantate, pentru diferenŃa de încasat, creditorii vor deveni creditori chirografari intrând în concurs cu ceilalŃi creditori chirografari (ale căror creanŃe nu sunt garantate printr-o garanŃie specială).

Exemplu: Societatea comercială „X” este supusă procedurii falimentului. Societatea comercială are 5 creditori, dintre care unul „Y”, şi-a asigurat creanŃa

printr-un gaj asupra a două automobile din patrimoniul debitorului său. În urma scoaterii la vânzare a automobilelor, s-a obŃinut suma de 20 milioane lei, insuficientă pentru acoperirea integrală a creanŃei „Y”, de 30 milioane lei. Pentru restul de 10 milioane lei, creditorul „Y” , intră în concurs cu ceilalŃi 4 creditori ai debitorului falimentar, ale căror creanŃe nu au fost garantate printr-o garanŃie specială.

10.3. Distribuirea sumelor realizate în urma lichidării Potrivit art. 123, la fiecare trei luni, calculate de la data începerii lichidării, lichidatorul

va prezenta judecătorului-sindic un raport asupra fondurilor obŃinute din lichidare şi din încasarea de creanŃe precum şi un plan de distribuire între creditori.

Judecătorul-sindic poate prelungi cu cel mult o lună termenul pentru prezentarea raportului şi a planului de distribuŃie, care vor fi depuse la grefa tribunalului şi notificate creditorilor.

CreanŃele vor fi plătite în următoarea ordine: � taxele, timbrele şi orice alte cheltuieli aferente procedurii, inclusiv pentru conservarea

şi administrarea bunurilor din averea debitorului, precum şi plata retribuŃiilor persoanelor angajate pentru realizarea procedurii reorganizării judiciare şi a falimentului;

� creanŃe izvorând din raporturi de muncă, pe cel mult 6 luni anterioare deschiderii procedurii;

� creanŃele reprezentând creditele, cu dobânzile şi cheltuielile aferente, acordate de instituŃii de credit după deschiderea procedurii precum şi creanŃele ce rezultă din continuarea activităŃii debitorului;

� creanŃele bugetare; � creanŃele reprezentând sumele datorate de către debitor unor terŃi în baza unor

obligaŃii de întreŃinere, alocaŃii pentru minori sau de plată a unor sume periodice destinate asigurării mijloacelor de existenŃă;

� creanŃele reprezentând sumele stabilite de judecătorul sindic pentru întreŃinerea debitorului şi a familiei sale, dacă acesta este persoană fizică;

182

� creanŃe reprezentând credite bancare cu cheltuielile şi dobânzile aferente celor rezultate din livrări de produse, prestări de servicii sau alte lucrări, precum şi din chirii;

� alte creanŃe chirografare. � creanŃele subordonate, ce izvorăsc din credite acordate persoanei juridice debitoare de

către un asociat sau acŃionar deŃinând cel puŃin 10% din capitalul social, respectiv din drepturile de vot in adunarea generală a asociaŃilor sau, după caz, de către membrul grupului de interes economic, cât şi cele care izvorăsc din acte cu titlu gratuit, în ordinea de preferinŃă prevăzută de lege;

10.4. Închiderea procedurii Lichidatorul este obligat să întocmească un raport final al lichidării şi să-l prezinte

judecătorului sindic, împreună cu bilanŃul general. Aceste documente vor fi comunicate creditorilor şi debitorului şi se vor afişa la uşa tribunalului. Orice obiecŃie privitoare la acestea, se va formula în termen de 5 zile înainte de data convocării.

Judecătorul sindic va examina raportul final, inclusiv obiecŃiile făcute de creditori, urmând să-l aprobe sau să-l respingă. Raportul întocmit de lichidator va fi aprobat de judecătorul sindic printr-o sentinŃă dacă au fost formulate obiecŃiuni soluŃionate sau printr-o încheiere dacă nu au fost formulate asemenea obiecŃiuni16 .

Lichidarea va fi considerată închisă când judecătorul sindic aprobă raportul final şi când toate fondurile au fost distribuite creditorilor, iar cele rămase au fost depuse la bancă.

În orice stadiu al procedurii, judecătorul sindic poate da o sentinŃă de închidere a acesteia dacă există una din următoarele situaŃii:

� debitorul nu are bunuri care să fie supuse procedurii, deci se află în stare de insolvabilitate;

� bunurile existente nu sunt suficiente pentru a acoperi cheltuielile administrative şi nici un creditor nu se oferă să avanseze sumele corespunzătoare.

10.5. Efectele hotărârii de închidere a procedurii Închiderea procedurii produce efecte atât cu privire la persoanele care au

participat în cadrul procedurii, cât şi cu privire la debitor. • Efectele hotărârii de închidere a procedurii faŃă de persoanele care au concurat

la efectuarea acesteia. Prin închiderea procedurii, judecătorul sindic, administratorul, lichidatorul şi toate

persoanele care i-au asistat sunt descărcaŃi de orice îndatoriri sau responsabilităŃi cu privire la procedură faŃă de debitor şi averea lui, creditori, titulari de garanŃii, acŃionari sau asociaŃi.

• Efectele hotărârii de închidere a procedurii faŃă de debitor. În principiu, debitorul este descărcat de obligaŃiile pe care le avea înainte de înregistrarea

cererilor introductive, sub rezerva de a nu fi găsit vinovat de bancrută frauduloasă sau de plăŃi ori transferuri frauduloase (art. 136). Cu toate acestea debitorul va fi descărcat de obligaŃii dacă vor fi plătite în cadrul procedurii. Aceste dispoziŃii nu se aplică debitorilor care în ultimii 5 ani au mai fost supuşi acestei proceduri şi au beneficiat de aceste dispoziŃii.

183

10.6. Precizări speciale cu privire la închiderea procedurii În mod firesc, procedura reorganizării judiciare şi a falimentului se poate închide în

orice stadiu al procesului, dacă debitorul a achitat în întregime creanŃele creditorilor17 . Totodată, procedura reorganizării judiciare şi a falimentului se închide în

următoarele cazuri: • nu există bunuri în averea debitorului care să poată fi scoase la vânzare pe calea

executării silite pentru a fi îndestulaŃi creditorii; • bunurile existente în averea debitorului nu sunt suficiente pentru acoperirea

cheltuielilor administrative; • acoperirea creanŃelor mai înainte de lichidarea tuturor bunurilor din averea

debitorului; • nici un creditor nu a înregistrat vreo declaraŃie de creanŃe; • îndeplinirea planului de reorganizare; • realizarea creanŃelor creditorilor în urma lichidării averii debitorului prin faliment18 . Notificarea închiderii procedurii Judecătorul-sindic va notifica sentinŃa de închidere a procedurii tuturor creditorilor,

asociaŃilor/acŃionarilor, DirecŃiei teritoriale a finanŃelor publice şi Oficiului Registrului ComerŃului, şi, după caz, registrului societăŃilor agricole, pentru efectuarea menŃiunilor.

10.7. Răspunderea membrilor organelor de conducere

Persoanele cu funcŃii de conducere şi de control, respectiv administratorii, directorii şi cenzorii care au contribuit la starea de incapacitate de plată a debitorului vor răspunde patrimonial.

Răspunderea va fi patrimonială (în sensul obligării acestor persoane la acoperirea unei părŃi din datoriile societăŃii comerciale debitoare), dacă au săvârşit una din următoarele fapte:

• au folosit bunuri sau credite ale persoanei juridice în folosul propriu sau al unei alte persoane;

• au făcut acte de comerŃ în interes personal, sub acoperirea societăŃii; • au dispus continuarea unei activităŃi care a dus la starea de incapacitate de plată,

pentru că urmăreau un interes personal; • au Ńinut contabilitate fictivă intenŃionat sau au făcut să dispară unele documente; • au deturnat sau au ascuns o parte din activul societăŃii, sau au mărit în mod fictiv

pasivul acesteia; • au folosit mijloacele ruinătoare pentru a procura societăŃii fonduri în scopul întârzierii

efectuării de plăŃi; • în luna precedată încetării plăŃilor, au plătit sau au dispus să se plătească cu preferinŃă

unii creditori, în dauna celorlalŃi creditori. În afara răspunderii patrimoniale, în astfel de situaŃii, de cele mai multe ori - cei vinovaŃi

vor răspunde şi penal, în măsura în care faptele sunt calificate de legiuitor ca infracŃiuni: bancrută frauduloasă, gestiune frauduloasă, fals, uz de fals, înşelăciune etc.

În privinŃa răspunderii penale, în art. 144 legiuitorul prevede infracŃiunea de bancrută frauduloasă constând în fapta persoanei care:

- falsifică, sustrage sau distruge evidenŃele debitorului ori ascunde o parte din activul averii acestuia;

184

- înfăŃişează datorii inexistente sau prezintă în registrele debitorului, în alt act sau în situaŃia financiară sume nedatorate, fiecare dintre aceste fapte fiind săvârşite în frauda creditorilor;

- înstrăinează, în frauda creditorilor, în caz de insolvenŃă a debitorului prevăzuŃi la art. 1 lit. b şi c din lege, o parte din active.

Persoanele vinovate de bancrută frauduloasă se pedepsesc cu închisoare de la 6 luni la 5 ani.

� VERIFICAłI-VĂ CUNOŞTINłELE 1. Planul de reorganizare judiciară va fi confirmat de către: a) tribunal; b) judecătorul sindic; c) adunarea creditorilor; d) administrator; e) Camera de ComerŃ şi Industrie teritorială.

2. După deschiderea procedurii falimentului actele juridice încheiate de administrator fără acordul judecătorului sindic, privind înstrăinarea acŃiunilor sau părŃilor sociale pe care le deŃine debitorul sunt:

a) suspendate; b) anulate; c) reziliate; d) caduce; e) valabile. 3. Judecătorul sindic este desemnat de: a) preşedintele tribunalului din circumscripŃia teritorială a sediului sau domiciliului

debitorului; b) debitor; c) Camera de comerŃ şi industrie teritorială; d) creditorii care deŃin 1/3 din valoarea creanŃelor; e) comitetul creditorilor. 4. ComparaŃie între insolvenŃa, insolvabilitatea debitorului şi refuzul de plată. 5. Efectele patrimoniale ale deschiderii procedurii.

185

C A P I T O L U L V I I

AUXILIARII DE COMERł

S e c Ń i u n e a 1 Reprezentarea

1.1. NoŃiuni generale

În desfăşurarea activităŃii de comerŃ, comerciantul - persoană fizică sau societăŃile

comerciale - apelează la serviciile (munca) anumitor categorii de persoane numite auxiliari de comerŃ.

Categoriile de persoane care fac parte din grupa auxiliarilor de comerŃ sunt: � prepuşii; � comişii-călători pentru negoŃ; � agenŃii de comerŃ; � mijlocitorii (intermediarii). Reglementarea reprezentării în dreptul comercial, prezintă o deosebită utilitate practică

pentru comercianŃi1 . Reprezentarea este un act juridic unilateral, prin care comerciantul (reprezentatul)

dă împuternicire unei persoane (reprezentant) să încheie acte juridice în numele reprezentantului.

Reprezentarea este şi trebuie să fie privită ca o instituŃie juridică în sine, în virtutea căreia reprezentantul efectuează în numele reprezentatului un act juridic (în sens de „negotium”), astfel încât deşi acest act se consideră realizat de reprezentant, efectele actului nu-l afectează pe acesta, ele producându-se direct asupra reprezentatului2 .

Reprezentarea este legală sau convenŃională3 . În cazul reprezentării legale, puterea unei persoane de a reprezenta o altă persoană este

prevăzută de lege. În cazul reprezentării convenŃionale, o persoană (reprezentatul) împuterniceşte o altă

persoană (reprezentantul) să încheie acte juridice în numele şi pe seama reprezentatului. 1.2. CondiŃiile reprezentării Reprezentarea impune trei condiŃii, care trebuie să fie întrunite cumulativ: ���� existenŃa împuternicii; ���� intenŃia de a reprezenta; ���� voinŃa prealabilă a reprezentantului. • ExistenŃa împuternicirii de reprezentare Reprezentarea presupune existenŃa unei împuterniciri de a reprezenta din partea

reprezentatului, astfel încât reprezentantul să încheie acte juridice pentru altul, iar nu pentru sine (nomine alieno).

Împuternicirea este un act unilateral, care îmbracă forma unui înscris numit procură. Reprezentarea poate fi: � generală (totală), atunci când în numele reprezentantului, reprezentatul poate încheia

orice act juridic, cu excepŃia celor considerate intuitu personae;

186

� specială (parŃială), atunci când reprezentantul este împuternicit să încheie numai un anumit act în numele reprezentatului.

Atâta vreme cât reprezentantul încheie acte juridice pentru altul şi nu pentru sine, el trebuie să acŃioneze numai în limitele împuternicirii primite de la reprezentat.

• IntenŃia de a reprezenta Reprezentantul trebuie să acŃioneze cu intenŃia de a reprezenta pe cel de la care a

primit împuternicirea. Numai dacă există această intenŃie, efectele juridice ale actului încheiat între reprezentat şi terŃ îşi vor produce efectele.

IntenŃia de a reprezenta poate fi expresă când rezulta din declaraŃia expresă a reprezentantului sau tacită, când rezultă din anumite fapte sau împrejurări manifestate la momentul ale încheierii actului juridic (ex factis et rebus)4 .

• VoinŃa valabilă a reprezentantului Chiar dacă reprezentantul lucrează în numele reprezentatului, la momentul încheierii

actului juridic cu terŃul, împuternicitul îşi manifestă propria voinŃă, care, în aceste condiŃii trebuie să fie liberă şi neviciată. În caz contrar, actul juridic astfel încheiat este lovit de nulitate.

Codul comercial prevede, o serie de dispoziŃii privitoare la forma, publicitatea, executarea, restrângerea, revocarea şi încetarea autorizării de reprezentare.

În privinŃa formei, legiuitorul prevede obligativitatea formei scrise a împuternicirii (autorizării), în cazul în care reprezentantul încheie acte juridice pentru care se cere forma scrisă.

Indiferent de forma în care este dată, reprezentarea trebuie să fie înscrisă în registrul comerŃului din judeŃul - sau municipiul Bucureşti - unde se află sediul principal al reprezentantului.

Reprezentarea dată pentru anumite operaŃiuni autorizează pe reprezentant să facă toate actele necesare pentru îndeplinirea lor.

Dacă reprezentarea este concepută în termeni generali ea cuprinde orice operaŃiune comercială.

Cu toate acestea, reprezentantul nu poate încheia operaŃiuni pe credite în numele reprezentantului decât dacă este autorizat în mod expres.

Reprezentarea poate fi oricând revocată sau restrânsă de către reprezentant. Această regulă este stabilită de o normă de drept comun, (revocarea „ad mutum” aplicabilă tuturor actelor juridice „intuitu personae”) şi se întemeiază pe încrederea acordată de reprezentat reprezentantului. Reprezentarea este însă irevocabilă în cazul când este dată în interesul ambelor părŃi.

Din punct de vedere al formei şi al publicităŃii, actul de revocare sau de restrângere a reprezentanŃei trebuie să îndeplinească aceleaşi condiŃii ca şi cel prin care s-a acordat împuternicirea, existând o simetrie perfectă şi din punct de vedere formal.

Reprezentarea încetează prin: � moartea, incapacitatea şi dispariŃia fie a reprezentantului, fie a reprezentatului; � revocarea împuternicirii; � renunŃarea din partea reprezentantului; � falimentul uneia din cele două părŃi. Dacă reprezentantul încheie acte depăşind limitele împuternicirii primite, răspunde

personal faŃă de terŃi, cu excepŃia cazurilor când actele respective au fost ratificate de reprezentat.

În materie cambială mandatarul care a emis o cambie peste limitele puterilor conferite sau fără a avea dreptul, rămâne obligat personal.

187

1.3. Contractul cu sine însuşi

Reprezentantul care lucrează în numele altuia are dreptul de a lucra şi în nume propriu. Dar, de regulă, interesele sunt contradictorii, motiv pentru care în dreptul comercial acest contract este, în principiu, interzis.

Prin excepŃie, un asemenea contract este posibil dacă există o autorizaŃie dată de reprezentant în mod expres.

De asemenea, contractul cu sine însuşi este permis în materie de comision, cu condiŃia ca mărfurile să aibă o cotă de bursă, deoarece criteriul de stabilire a preŃului este obiectiv şi nu depinde de voinŃa uneia dintre părŃi.

S e c Ń i u n e a 2

Clasificarea auxiliarilor de comerŃ 2.1. Auxiliarii dependenŃi Auxiliarii dependenŃi, reprezintă acea categorie de persoane care se găseşte în

raporturi de subordonare faŃă de persoana (patronul) care i-a angajat. Aceşti auxiliari dependenŃi nu pot dobândi niciodată calitatea de comercianŃi deşi, în fapt, exercită activitatea de comerŃ.

Din categoria auxiliarilor dependenŃi fac parte: • prepusul; • procuristul; • comisul-călător; • comisul pentru comerŃ.

2.1.1. Prepusul

Prepusul (art. 392-400 C.com.) este un auxiliar de comerŃ care desfăşoară activitate de reprezentare în mod permanent, stabil, fie pentru întreg comerŃul, fie pentru un anumit domeniu, în Ńară sau în străinătate. În toate cazurile, prepusul se substituie comerciantului care l-a angajat, încheind sau negociind asupra fondului de comerŃ încredinŃat, în numele şi pe seama comerciantului.

În relaŃiile cu terŃii, prepusul se comportă ca şi cum ar fi comerciantul însuşi, în timp ce în raporturile interne, el funcŃionează pe baza înŃelegerii de reprezentare înfăŃişată sub forma unei procuri generale sau speciale.

Activitatea desfăşurată de prepus are caracter profesional, având ca fundament contractul de muncă, fără însă, ca el să dobândească şi calitatea de comerciant.

Pentru a fi prepus, o persoană trebuie să îndeplinească două condiŃii: � persoana respectivă să fie „însărcinată cu comerŃul patronului său”; � împuternicirea dată să privească „activitatea comercială la locul unde comerciantul

îşi execută comerŃul (adică acolo unde îşi are sediul), sau în alt loc determinat” (de exemplu, în cadrul unei sucursale).

Prepusul comerciantului se deosebeşte de oricare alt reprezentant, prin sfera activităŃii şi prin locul unde acesta se desfăşoară.

Prepusul se substituie comerciantului, el fiind un „alter ego” al acestuia5 . Calitatea de prepus are la bază contractul de muncă între comerciant şi prepus, acesta din

urmă fiind dependent de comerciant, subordonat al acestuia în baza contractului de muncă.

188

ConŃinutul raportului juridic dintre comerciant şi prepus este reglementat de art. 393-400 C.com. Reprezentarea este generală, în sensul că puterile prepusului sunt direcŃionate pe obiectul comerŃului pe care îl exercită, fiind o reprezentare permanentă.

Deşi reprezentarea este generală, puterile prepusului au unele limite supuse unor reguli: ���� prepusul nu poate face acte care sunt străine comerŃului pentru care a fost numit să îl

exercite pentru comerciant (de exemplu, el nu poate încheia acte civile); ���� prepusul nu poate încheia acte care contrazic scopul pentru care a fost numit (de

exemplu, el nu poate vinde fondul de comerŃ); ���� prepusul nu poate să întrebuinŃeze capitalul comerciantului în folosul comerciantului,

deoarece acesta nu l-a împuternicit în acest sens. În toate actele încheiate în exercitarea comerŃului cu care a fost însărcinat, prepusul este

obligat să aducă la cunoştinŃa terŃilor calitatea sa de reprezentant (contemplatio domini). Potrivit legii, prepusul are unele obligaŃii care fac parte din categoria obligaŃiilor

profesionale ale comercianŃilor, respectiv: � obligaŃia de a Ńine registrele comerciale (de contabilitate) ale comerciantului; � obligaŃia de a nu face concurenŃă comerciantului. În scopul ocrotirii intereselor terŃilor, legea impune anumite condiŃii de publicitate.

Astfel, procura trebuie să fie înscrisă în registrul comerŃului şi orice limitare a împuternicirii trebuie să fie menŃionată în acest registru.

Legea prezumă că un prepus nu poate să-şi îndeplinească faŃa de comerciant, cu bună credinŃă, obligaŃiile asumate, dacă el însuşi desfăşoară activitate de comerŃ similară. Cu toate acestea, prepusul poate primi îngăduinŃă din partea comerciantului să execute în nume propriu activităŃi de comerŃ similare, în măsura în care nu reprezintă o concurenŃă neloială. În caz contrar, prepusul va fi obligat la daune- interese faŃă de comerciant.

FaŃă de terŃi, prepusul răspunde, atât pe temei delictual, cât şi contractual. Răspunderea delictuală operează în cazul săvârşirii de către prepus a unor fapte ilicite

cauzatoare de prejudicii şi prin care s-au încălcat anumite dispoziŃii legale (obligaŃii prevăzute de lege). TerŃul se poate îndrepta şi împotriva comerciantului care, potrivit art. 1000 alin. 3 Cod civil, răspunde în calitate de comitent pentru faptele ilicite cauzatoare de prejudicii comise de prepuşii lor în funcŃiile ce le-au fost încredinŃate. Comerciantul va răspunde în mod solidar cu prepusul pentru activitatea defectuoasă a acestuia, cauzatoare de prejudicii terŃelor persoane.

FaŃă de terŃi, prepusul răspunde şi pe temei contractual ori de câte ori a contractat personal şi în nume propriu, sau dacă actele pe care le încheie nu prevăd menŃiunea „prin procură”, care trebuie să existe lângă semnătura sa. Această regulă are rolul de a apăra (ocroti) buna credinŃă a terŃilor care, astfel, vor cunoaşte că nu contractează direct cu comerciantul.

De exemplu, printr-o dispoziŃie cuprinsă în legea cambiei, oricine semnează o cambie, ca mandatar cu reprezentare a altuia, deşi nu avea mandat sau depăşind puterile conferite, răspunde personal.

Încetarea calităŃii de prepus are loc în momentul revocării împuternicirii, în cazul renunŃării prepusului, al morŃii, al interdicŃiei, al insolvabilităŃii şi al aplicării procedurii judiciare şi a falimentului comerciantului sau prepusului, în condiŃiile legii.

2.1.2. Procuristul

Procuristul este un prepus ale cărui înscrisuri sunt lipsite de caracterul de stabilitate. El este şi rămâne un simplu mandatar cu reprezentare, care în raporturile

189

interne este subordonat regimul specific contractului de prestare de servicii (locaŃie de servicii) ori contractului de muncă.

Întrucât procuristul desfăşoară activităŃi similare prepusului, lui îi sunt aplicabile toate dispoziŃiile care reglementează drepturile şi obligaŃiile şi răspunderea prepusului.

Procuristul semnează actele juridice încheiate cu terŃele persoane făcând menŃiunea „prin procură”.

2.1.3. Comişii pentru negoŃ

Potrivit dispoziŃiilor art. 404 C.com. „comişii pentru negoŃ sunt prepuşii pentru vânzarea în detaliu a mărfurilor; ei au dreptul ca în locul unde exercită comerŃul şi în momentul predării să ceară şi să încaseze preŃul mărfurilor vândute, putând da pentru aceasta, valabilă chitanŃă în numele patronului lor”.

Deşi legea îi numeşte prepuşi, comişii pentru negoŃ nu au calitatea de prepus în sensul precizat în art. 392 şi următorul din Codul comercial6 .

Comişii pentru negoŃ sunt angajaŃi ai comerciantului care îl ajută pe acesta în interiorul localului (de exemplu, vânzătorii dintr-un magazin al comerciantului). Trebuie subliniat că nu toŃi angajaŃii comerciantului au calitatea de comişi pentru negoŃ, ci numai acei salariaŃi care intră în raporturi juridice cu clientela. Astfel, se poate considera că spre deosebire de prepus, care poate înlocui patronul în exercitarea comerŃului, comisul pentru negoŃ nu face decât să-l ajute pe patron, încheind afaceri cu clientela, dar sub directa supraveghere a patronului7 .

Calitatea de comişi pentru negoŃ rezultă din împuternicirea expresă sau tacită a comerciantului. Puterile acestei reprezentări fiind limitată, comişii pentru negoŃ au nevoie de o împuternicire specială din partea comerciantului, pentru operaŃiuni exterioare localului unde îşi exercită activitatea (art. 404 alin. 2 C.com.).

Se consideră însă, că dacă operaŃiunea s-a realizat în localul unde se desfăşoară comerŃul, dar predarea lucrului s-a făcut la domiciliul clientului, comisul pentru negoŃ poate cere şi încasa preŃul la locul predării mărfii, fiind prezumat a avea dreptul de a cere plata8 .

2.1.4. Comişii călători pentru negoŃ

Comişii călători pentru negoŃ (denumiŃi şi comişi voiajori ori voiajori comerciali) sunt angajaŃi ai comerciantului, fiind retribuiŃi cu un salariu fix sau cu un comision pentru fiecare afacere încheiată.

Spre deosebire de comişii pentru negoŃ care îşi desfăşoară activitatea în locul unde se exercită comerŃul patronului, activitatea comişilor călători se desfăşoară, în afara acestui loc, în alte localităŃi, de obicei stabilite de comercianŃi.

Potrivit art. 402 C.com., comerciantul îi însărcinează pe călători pentru negoŃ „să trateze sau să facă operaŃiuni ale comerŃului său”. Această împuternicire se referă la căutarea şi găsirea de clienŃi, colectarea de oferte, comenzi, şi materializarea acestora în raporturi contractuale.

OperaŃiunile comerciale implică şi puteri de reprezentare, caz în care comişii călători pentru negoŃ încheie acte juridice în numele şi pe seama comerciantului (art. 403 C.com.). Forma actului care conferă împuternicirea poate să rezulte din circulare, avize, scrisori ale comerciantului.

În toate cazurile, la încheierea actelor juridice comişii călători pentru negoŃ trebuie să aducă la cunoştinŃa terŃilor calitatea lor, în caz contrar, fiind obligaŃi personal faŃă de terŃi. Cu toate acestea, dacă se constată că actul comis-voiajorului era un act referitor la comerŃul patronului, comis-voiajorul răspunde solidar cu patronul pentru actul realizat fără încunoştinŃarea terŃilor cu privire la calitatea sa9 .

190

În schimb, indiferent de situaŃie, comis-voiajorul nu poate încheia actul „prin procură”, această menŃiune fiind rezervată exclusiv prepuşilor. Comisului-voiajor îi revine obligaŃia de a arăta numai numele patronului pentru care lucrează, conform art. 403 din C.com.

2.2. Auxiliarii independenŃi (autonomi) 2.2.1. AgenŃii de comerŃ

Când un comerciant îşi deschide o sucursală în alte localităŃi, aceasta poate să fie condusă de un prepus al său, ori comerciantul poate să trimită comişi călători pentru negoŃ.

Datorită cheltuielilor ridicate, comerciantul sau, după caz, comitentul poate să apeleze la serviciile unei persoane din localitatea respectivă, care are ca profesiune intermedierea în activitatea comercială, denumită agent comercial. Legiuitorul român mai foloseşte şi denumirea de agent comercial permanent. Reglementările actuale, respectiv Legea nr. 509/200210 stabilesc statutul juridic al agenŃilor permanenŃi.

Agentul de comerŃ poate fi împuternicit de comerciant să trateze afaceri (el este un intermediar, mandatar fără reprezentare) ori să încheie afaceri comerciale (reprezentant al comerciantului)11 .

Agentul de comerŃ este persoana împuternicită de unul sau mai mulŃi comercianŃi, să trateze ori să încheie operaŃiuni comerciale, cu exclusivitate într-o localitate sau regiune, în schimbul unei remuneraŃii care poartă numele de comision.

Agentul de comerŃ are calitatea de comerciant, săvârşind fapte de comerŃ cu caracter profesional. În calitatea sa de comerciant, agentul de comerŃ are şi obligaŃiile profesionale specifice comercianŃilor (să Ńină registrele contabile, să nu facă fapte de concurenŃă neloială, etc.).

Activitatea de agenŃie se poate desfăşura fie ca întreprindere, fie în mod independent. Agentul de comerŃ este împuternicit de reprezentant. În baza unei asemenea relaŃii,

pornind de la faptul că agentului care are şi calitatea de comerciant îi incumbă obligaŃia de neconcurenŃă, sunt stabilite reguli clare atât pentru comerciant cât şi pentru agent. Astfel:

• agentul are obligaŃia să nu primească împuterniciri de reprezentare de la mai mulŃi comercianŃi care, datorită obiectului de activitate şi-ar crea concurenŃă între ei;

• comerciantul, la rândul său, nu poate încheia acorduri şi angajamente cu mai mulŃi agenŃi, pe teritoriul respectiv care şi-ar face concurenŃă între ei.

În cazul în care comerciantul a acordat agentului exclusivitatea teritorială a afacerilor, el însuşi nu mai poate încheia tranzacŃii comerciale pe acel teritoriu, decât prin intermediul agentului care este remunerat.

2.2.2. ObligaŃiile părŃilor în contractul de agenŃie

Pornind de la faptul că reprezentarea realizată de agenŃi care tratează sau încheie afaceri pentru comerciant, presupune încheierea prealabilă a unui contract între acei agenŃi şi comerciant, în cadrul contractului de agenŃie părŃilor le revine obligaŃii specifice, astfel:

���� Agentului îi revin următoarele obligaŃii: - să procure toate informaŃiile privitoare la activitatea comerciantului cu care urmează a

se încheia afacerea, plasarea mărfurilor, frânarea concurenŃei pe teritoriul în care îşi desfăşoară activitatea;

- să întocmească la zi evidenŃa afacerilor fiecărui comerciant, în cazul când desfăşoară activitatea pentru mai mulŃi comercianŃi. În registrele sale vor exista „partide” pentru fiecare comerciant;

191

- să păstreze în depozitele sale marfa fiecărui comerciant, în aşa fel încât, să o poată preda în orice moment cumpărătorului.

Agentul nu poate să primească plata pentru comerciant nici să acorde reduceri sau amânări pentru creanŃele comerciantului.

���� Comerciantul are obligaŃia principală de a plăti agentului un comision, adică o remuneraŃie pentru serviciile prestate sau pentru înlesnirile aduse la încheierea afacerilor pe un anumit teritoriu.

Comisionul se stabileşte sub forma unui procent calculat la valoarea afacerilor încheiate prin străduinŃa şi prin intermedierea sa pe măsura încheierii parŃiale sau totale a afacerilor.

În consecinŃă, agentul are dreptul la plata comisionului chiar dacă afacerea încheiată nu se execută, fie din cupla comerciantului, fie din culpa terŃilor cu care urma să se încheie afacerea. Dacă, însă contractul încheiat de terŃ prin intermediul agentului nu se execută din chiar culpa agentului, el nu va fi îndreptăŃit la plata remuneraŃiei, considerându-se că practic nu şi-a executat obligaŃiile ce îi reveneau din contractul de agenŃie.

S-a considerat că un agent comercial are calitatea de mandatar profesionist independent, fiind obligat la diligenŃă în realizarea mandatului său. Ca atare, dacă se revocă mandatul, agentul are dreptul la o indemnizaŃie compensatorie, deoarece el a investit deja în realizarea misiunii sale, cu condiŃia dovedirii faptului că încetarea raporturilor contractuale l-a prejudiciat12 .

Contractul de agenŃie încetează prin: � denunŃarea unilaterală a uneia dintre părŃi, cu acordarea unui preaviz în favoarea

celeilalte părŃi. În cazul agenŃilor permanenŃi legiuitorul prevede în art. 18 din Legea nr. 509/2002, anumite termene în care se poate acorda preavizul.

În situaŃia în care denunŃarea unilaterală este determinată de culpa gravă a uneia dintre părŃi, cealaltă parte este în drept să denunŃe unilateral contractul, chiar şi fără preaviz;

� încetarea existenŃei sau incapacitatea vreuneia din părŃi, având în vedere faptul că un contract de agenŃie are caracter „intuitu personae” şi se bazează pe încrederea reciprocă dintre părŃi.

2.2.3. Mijlocitorul (intermediarul)

Spre deosebire de agentul de comerŃ, care lucrează ca reprezentant al comerciantului pentru care încearcă să trateze sau să încheie afaceri, mijlocitorul intervine în mod imparŃial, neutru, între doi comercianŃi, prestând practic servicii pentru ambele părŃi care tratează sau urmează să încheie o afacere.

Mijlocitorii sunt cunoscuŃi în activitatea comercială sub denumirea de samsari sau misiŃi.

Mijlocirea este o activitate prin care o persoană numită mijlocitor, urmăreşte să pună faŃă în faŃă două persoane care vor să încheie o afacere.

Această activitate se bazează pe însărcinarea dată mijlocitorului sau acceptarea de către părŃi a demersurilor mijlocitorului. Deci mijlocitorul reprezintă interesele ambelor părŃi. Activitatea mijlocitorului se bazează pe un contract de mijlocire, un contract de prestări de servicii.

Dacă părŃile încheie contractul avut în vedere, mijlocitorul are dreptul la remuneraŃie de la ambele părŃi, ori, după caz, numai de la una din părŃi. În cazul în care contractul nu se încheie, mijlocitorul nu are dreptul la remuneraŃie.

În mod tradiŃional, în categoria mijlocitorilor au fost incluşi şi agenŃii oficiali ai bursei13 , chiar dacă în materie bursieră legea română stabileşte reglementări specifice, cum ar fi, de exemplu, Legea nr. 297/2004 privind piaŃa de capital14 . Mijlocitorii sau agenŃii oficiali ai

192

bursei nu lucrează în numele şi pe seama bursei, ci în nume propriu, realizând operaŃiunile de mijlocire potrivit însărcinării primite15 .

În dreptul comerŃului internaŃional, activitatea intermediarului este desfăşurată de curtier pe baza contractului de curtaj16 .

Curtierul este un comerciant independent care, de regulă, îşi face profesia prin intermediere.

Rolul curtierului este de a pune în legătură doi parteneri în scopul încheierii de către ei a unor afaceri. Curtierul are doar obligaŃia de a pune în legătură cei doi parteneri şi, eventual, să garanteze pentru identitatea lor. Intermediarul nu răspunde pentru neîndeplinirea obligaŃiilor asumate de către părŃi una faŃă de cealaltă.

Pentru activitatea desfăşurată curtierul va primi o remuneraŃie, numită curtaj. În dreptul român activitatea de intermediere se realizează de obicei, de către comisionar,

pe baza contractului de comision. � VERIFICAłI-VĂ CUNOŞTINłELE 1. ComparaŃie între statutul juridic al prepusului şi al procuristului. 2. CondiŃiile reprezentării. 3. ObligaŃiile părŃilor în contractul de agenŃie. 4. Mijlocitorul (intermediarul). 5. Contractul de curtaj.

193

C A P I T O L U L V I I I

OBLIGAłIILE COMERCIALE ConsideraŃii generale În desfăşurarea activităŃii sale, comerciantul încheie o serie de acte juridice sau

săvârşeşte fapte juridice de comerŃ prin intermediul cărora se nasc, se modifică ori se sting drepturi şi obligaŃii.

Ca şi în dreptul civil, faptele juridice pot fi tratate lato sensu, incluzându-se atât evenimentele, întâmplările care se produc independent de voinŃa omului, cât şi acŃiunile omului, fie că acestea sunt făcute cu intenŃia producerii efectelor juridice (actele juridice), fie că sunt comise fără voinŃa producerii de efecte juridice, efecte care se produc însă, în virtutea legii.

Acestea din urmă formează conŃinutul faptelor juridice stricto sensu, fapte care pot fi licite: gestiunea de afaceri, plata nedatorată, îmbogăŃirea fără just temei sau fapte ilicite (delicte) care dau naştere la răspunderea civilă delictuală.

Actele juridice în dreptul comercial, ca şi în dreptul civil pot fi unilaterale, bilaterale sau multilaterale.

Astfel, sunt acte unilaterale de comerŃ: emisiunea unei cambii, încuviinŃarea reprezentării comerciale, oferta de a contracta, constituirea unei societăŃi cu răspundere limitată cu unic asociat etc.

Cele mai frecvente acte juridice comerciale sunt contractele unilaterale sau bilaterale (sinalagmatice), cu titlu oneros (comutative sau aleatorii). De regulă, contractele comerciale sunt contracte cu titlu oneros, deoarece fiecare parte contractantă urmăreşte un folos (avantaj) patrimonial. În mod excepŃional există în dreptul comercial şi acte cu titlu gratuit (liberalităŃi sau acte dezinteresate).

ObligaŃiile comerciale îşi pot găsi izvorul în acte sau fapte juridice. Dintre toate izvoarele obligaŃiilor, contractul este principalul izvor. Deşi atât actele

juridice civile, cât şi cele comerciale, inclusiv obligaŃiile prezintă multe trăsături comune totuşi, există suficiente deosebiri care justifică dualitatea dreptului privat.

Pe când actul juridic civil este izolat şi rectiliniu, actul juridic comercial este multiplu şi circulatoriu. În dreptul civil, de pildă, vânzarea este perfectă ca fenomen juridic, de regulă, din momentul transmiterii dreptului de proprietate dintr-un patrimoniu în altul şi al preŃului de la cumpărător la vânzător. În dreptul comercial, vânzarea dobândeşte această calificare numai dacă a fost precedată de o cumpărare cu intenŃia de revânzare.

O unificare legislativă care să reglementeze cu dispoziŃii identice actele civile şi cele comerciale generatoare de obligaŃii - civile şi comerciale - apare ca imposibilă, cel puŃin din consideraŃii de ordin structural.

ObligaŃiile comerciale sunt reglementate atât prin dispoziŃii cu caracter general, prevăzute în Codul civil, cât şi prin norme juridice cu caracter special, existente în Codul comercial, Cartea I, Titlul V „Despre obligaŃiile comerciale în general”.

În doctrina de specialitate materia obligaŃiilor comerciale este tratată sub titlul „Teoria generală a obligaŃiilor comerciale”1 , fie numai „Reguli speciale privind formarea şi executarea obligaŃiilor comerciale”2 .

În ceea ce ne priveşte considerăm că materia obligaŃiilor comerciale poate fi tratată fie în mod exhaustiv analizându-se deopotrivă dispoziŃiile generale din Codul civil, cât şi cele

194

speciale din Codul comercial fie, numai reglementările cu caracter special din Codul comercial.

DispoziŃiile cu caracter special prevăzute în Codul comercial evidenŃiază particularităŃile sau trăsăturile obligaŃiilor comerciale şi care privesc naşterea, executarea sau stingerea acestora.

S e c Ń i u n e a 1

Încheierea şi executarea contractului 1.1. ConsideraŃii generale

1.1.1. Principiul libertăŃii de voinŃă contractuală

În principiu, încheierea oricărui contract este liberă şi, mai mult, părŃile contractante pot stabili conŃinutul contractului pe baza acordului de voinŃă.

Libertatea voinŃei juridice trebuie exercitată însă cu respectarea limitelor generale legale. Aceste limite sunt stabilite generic prin art. 5 C. civ., potrivit căruia „nu se poate deroga, prin convenŃii sau dispoziŃii particulare la legile care interesează ordinea publică şi bunele moravuri”. Acest text de lege este completat de art. 968 C. civ., potrivit căruia „cauza este nelicită când este prohibită de legi, când este contrarie bunelor moravuri şi ordinii publice”.

Aşadar, libertatea de voinŃă contractuală trebuie să se manifeste atât în cadrul legal, cât şi al normelor moralei, chiar dacă aceste reguli de etică nu sunt exteriorizate în forma juridică necesară obligativităŃii lor juridice.

În dreptul comercial, libertatea de voinŃă a părŃilor se manifestă în mod deplin atât în stabilirea conŃinutului contractului, cât şi în privinŃa formei de exteriorizare a consimŃământului, ca element al voinŃei de a contracta.

Astfel, în privinŃa conŃinutului, părŃile contractante pot stabili clauze derogatorii de la dreptul comun cum ar fi:

• clauza privind dovedirea obligaŃiilor cu orice mijloc de probă, potrivit art. 46 C. com. (facturi acceptate, corespondenŃă comercială, registrele comerciale şi chiar cu martori) în limitele arătate chiar de „legea comercială”;

• clauza de loialitate sau de confidenŃialitate, specifică contractelor privind producŃia, comercializarea sau distribuŃia unui produs, şi contractelor de prestare de servicii. Această clauză poate să fie numită şi clauza de neconcurenŃă etc.;

• clauza de exclusivitate, specifică contractelor de distribuŃie de produse, transfer de tehnologie sau de know-how etc.;

• clauza privind soluŃionarea litigiilor pe calea arbitrajului comercial, numită „clauză compromisorie”.

Libertatea de voinŃă a părŃilor capătă dimensiuni specifice în dreptul comercial şi sub aspectul exteriorizării, manifestării consimŃământului părŃilor contractante.

Astfel, contractul se încheie în mod valabil în formă scrisă, înscris unic, ofertă scrisă urmată de acceptare sau ofertă scrisă urmată de executare3 ori prin alte mijloace specifice dreptului comercial cum ar fi: corespondenŃă (scrisoare), telex, fax, telefon, factură4 .

Principiul celerităŃii operaŃiunilor comerciale impune recunoaşterea în dreptul comercial a formelor simplificate de contractare din care rezultă, evident, voinŃa părŃilor de a contracta.

1.2. Încheierea contractelor5

195

1.2.1. Aspecte prealabile

Acordul de voinŃă al părŃilor asupra clauzelor contractuale se formează prin întâlnirea ofertei cu acceptarea ei.

În civilizaŃia contemporană există însă un număr considerabil de contracte care sunt încheiate fără negociere prealabilă. De exemplu, cumpărarea unui magazin la un preŃ fixat anticipat sau cumpărarea unui bilet de călătorie pe calea ferată la un tarif deja stabilit.

Mecanismul întâlnirii ofertei cu acceptarea este foarte complex şi de nenumărate ori acesta este precedat de negocieri.

Negocierea este, de fapt, invitaŃia lansată de una din părŃi de a trata conŃinutul unui eventual contract. Această invitaŃie se deosebeşte de oferta fermă prin aceea că negocierea poate fi urmată sau concretizată într-un „acord de principiu”, „scrisoare de intenŃie” sau „protocol de acord”, practicate mai ales în comerŃul internaŃional6 .

Din punct de vedere juridic, există în această privinŃă două principii contradictorii. Pe de o parte, libertatea părŃilor de a desfiinŃa acordul prealabil, fără a antrena responsabilitatea celui care a renunŃat, întemeiată pe principiul libertăŃii contractuale. Pe de altă parte, există obligaŃia părŃilor de a se manifesta cu bună-credinŃă în cadrul negocierii şi de a respecta „angajamentele de principiu”. În cadrul acestor relaŃii trebuie să se acorde un termen rezonabil, în interiorul căruia destinatarul ofertei să se pronunŃe cu privire la conŃinutul ofertei - în sensul acceptării sau nu a acesteia.

Cu toate acestea, în măsura în care una din părŃi dovedeşte rea-credinŃă în respectarea negocierii prealabile, ea va răspunde pe temei delictual şi va repara prejudiciul cauzat partenerului, paguba reprezentând echivalentul cheltuielilor făcute cu organizarea negocierii şi cu eventualele studii prealabile efectuate.

1.2.2. Oferta de a contracta

Încheierea contractului începe cu propunerea de a contracta, numită ofertă sau policitaŃiune. Ea reprezintă mai mult decât promisiunea de a contracta (care este un antecontract).

Ceea ce distinge oferta de a contracta de antecontract este faptul că oferta trebuie să îndeplinească anumite condiŃii:

���� să fie fermă, ceea ce înseamnă că ofertantul nu are posibilitatea de a o modifica sau retracta;

���� să fie precisă şi completă, deci să cuprindă toate elementele esenŃiale contractului; ���� să fie neechivocă, să exprime intenŃia ofertantului de a contracta. De exemplu, o

marfă expusă în vitrină fără preŃ poate conduce la concluzia că este un model şi nicidecum un obiect de vânzare;

���� să fie o manifestare de voinŃă reală, serioasă, conştientă şi cu intenŃia de a angaja din punct de vedere juridic. De altfel, această condiŃie se realizează, în măsura în care sunt îndeplinite celelalte prevederi.

Oferta poate fi expresă sau tacită, exprimată în scris sau verbal şi poate fi adresată publicului sau unei persoane determinate.

În legătură cu oferta tacită, este dificil de conceput că o ofertă poate fi şi tacită. Cu toate acestea, atunci când, din anumite atitudini, în împrejurări bine determinate se poate trage concluzia existenŃei unei manifestări de voinŃă chiar şi prin tăcere, se poate admite acest lucru. De exemplu, staŃionarea unui taximetru într-o staŃie amenajată în acest sens reprezintă o ofertă, chiar dacă şoferul nu-şi exprimă verbal consimŃământul de a efectua transportul.

De asemenea, se poate considera ofertă de prelungire a contractului de închiriere (tacita relocaŃiune), dacă termenul contractual a expirat şi chiriaşul foloseşte în continuare imobilul.

196

Oferta adresată publicului rezultă, de exemplu, din anunŃurile de vânzare lansate prin diferite publicaŃii cotidiene. În acest caz ofertantul va fi obligat faŃă de primul acceptant. Din punct de vedere al efectelor, acest gen de ofertă nu se deosebeşte de oferta adresată unei persoane determinate.

Dacă oferta este cu termen, ea trebuie menŃinută în limita termenului respectiv. Termenul poate fi expres, dar el poate rezulta implicit din natura contractului şi din timpul necesar de gândire şi de acceptare de către destinatar, termen numit termen rezonabil.

1.2.3. Acceptarea ofertei

Acceptarea ofertei, acceptarea care provine de la destinatarul ofertei, este tot un act unilateral de voinŃă, la fel ca şi oferta. Acceptarea reprezintă cea de-a doua latură a consimŃământului.

Ca şi oferta, acceptarea trebuie să îndeplinească mai multe condiŃii: ���� să fie clară (să exprime voinŃa de a încheia contractul); ���� să fie pură şi simplă; ���� să fie liberă (neviciată); ���� să fie expresă (scrisă sau verbală) sau tacită. În primul rând, acceptarea trebuie să fie clară, deci să concorde cu oferta. Dacă

acceptarea limitează sau condiŃionează ori excede condiŃiilor ofertei, se consideră că aceasta a fost refuzată şi acceptarea poate fi considerată o contraofertă. În acest caz, acceptarea nu mai este pură şi simplă.

În al doilea rând, acceptarea ofertei trebuie să fie liberă, neviciată. Aceasta este o condiŃie necesară oricărui act juridic, fiind vorba despre o manifestare de voinŃă făcută cu intenŃia producerii efectelor juridice.

În al treilea rând, dacă oferta este adresată unei persoane determinate, numai aceea poate accepta oferta; dacă este adresată publicului, evident că se va încheia contractul cu prima persoană care a acceptat oferta.

În sfârşit, acceptarea ofertei trebuie să se facă înainte ca oferta să fi fost revocată sau să fi devenit caducă.

Din punctul de vedere al formei, acceptarea poate fi expresă sau tacită (implicită). Acceptarea este implicită atunci când ea nu face obiectul unei declaraŃii speciale de

voinŃă, dar rezultă din situaŃia de fapt; de exemplu, executarea de îndată a ofertei. Cea mai interesantă problemă, din punct de vedere juridic, este valoarea tăcerii

persoanei căreia i s-a adresat oferta. Principiul recunoscut, atât în legislaŃia noastră, cât şi de alte legislaŃii de tradiŃie

romanistă, este că acceptarea nu poate să rezulte din tăcere. Cu toate acestea, legiuitorul şi practica judecătorească admit unele excepŃii ca de exemplu:

� tacita reconducŃiune (relocaŃiune) prevăzută în art. 1437 C. civ.; � părŃile pot stabili anticipat ca simpla tăcere după primirea ofertei să aibă valoare de

acceptare; � în dreptul comercial, dacă între părŃi au existat relaŃii anterioare de afaceri se prezumă

că, în cazul lansării unei oferte adresată aceluiaşi partener de afaceri, simpla tăcere a acestuia valorează acceptare.

1.2.4. Momentul încheierii contractului

Momentul încheierii contractului este acela în care acceptarea întâlneşte oferta.

197

Dacă părŃile nu sunt prezente, contractul se poate încheia prin corespondenŃă7 , motiv ce determină clarificarea momentului încheierii contractului, datorită existenŃei unui decalaj în timp între cele două laturi ale formării acordului de voinŃă: oferta şi acceptarea.

Întemeindu-se pe conŃinutul câtorva dispoziŃii legale, care, direct sau indirect, marchează momentul întâlnirii acceptării cu oferta, în doctrina juridică au fost propuse mai multe sisteme, au fost expuse mai multe teorii.

Un prim sistem este acela al emisiunii (declaraŃiunii), conform căruia acordul de voinŃă al părŃilor se formează din momentul în care destinatarul ofertei şi-a manifestat acordul cu privire la oferta primită, chiar dacă nu a expediat acceptarea ofertantului.

Teoria emisiunii a fost criticată în literatura juridică, motivându-se că, atâta timp cât acceptarea nu a fost expediată ofertantului, aceasta poate fi revocată de acceptant.

Cea de-a doua teorie este aceea a expediŃiunii. Potrivit acesteia, contractul se consideră încheiat din momentul în care destinatarul ofertei a acceptat-o şi a expediat răspunsul său afirmativ.

Şi această teorie este vulnerabilă pe considerentul că, până în momentul ajungerii la ofertant, acceptarea poate fi revocată, şi, ca atare, nu se poate cunoaşte cu certitudine momentul încheierii contractului.

A treia teorie este aceea a recepŃiunii. Potrivit sistemului recepŃiunii, contractul se consideră încheiat din momentul în care acceptarea făcută de beneficiar a fost primită de către ofertant, chiar dacă acesta nu a luat cunoştinŃă de conŃinutul ei.

În sfârşit, cea de-a patra teorie este teoria informaŃiunii, întemeiată pe dispoziŃiile art. 35 C. com., potrivit căruia contractul se consideră încheiat „dacă acceptarea a ajuns la cunoştinŃa propuitorului în termenul hotărât de dânsul sau în termenul necesar schimbului propunerii şi al acceptării după natura contractului”.

Considerăm că această din urmă teorie este cea mai aproape de stabilirea momentului încheierii contractului. Apare firesc să considerăm ca moment al acordului de voinŃă momentul în care ofertantul a luat cunoştinŃă despre conŃinutul acceptării. În caz contrar dacă acceptarea ofertei ar cuprinde unele obiecŃii – ea ar reprezenta, de fapt, o contraofertă şi nu putem prezuma că ofertantul iniŃial acceptă contraoferta respectivă. Singura incertitudine rămâne cu privire la data când, efectiv, ofertantul a luat cunoştinŃă despre acceptare.

În legătură cu oferta în care s-a prevăzut un termen de acceptare se impun următoarele precizări: contractul se consideră încheiat numai dacă acceptarea a ajuns la ofertant înainte de expirarea termenului prevăzut în ofertă.

Potrivit art. 35 alin. 2 C. com., ofertantul poate primi ca bună şi o acceptare ajunsă peste termen, cu condiŃia să încunoştiinŃeze de îndată pe acceptant despre aceasta.

Cunoaşterea momentului încheierii contractului are importanŃă din următoarele considerente:

• în raport de acest moment se apreciază posibilitatea revocării ofertei sau dacă ea a devenit caducă;

• în cazul conflictelor de legi în timp, se va aplica legea existentă la momentul încheierii contractului;

• consimŃământul şi celelalte condiŃii de validitate se apreciază la momentul realizării acordului de voinŃă; în măsura în care acestea nu sunt respectate, cauzele de nulitate se stabilesc în funcŃie de acest moment;

• efectele contractului se produc, de regulă, din momentul realizării acordului de voinŃă, dacă nu există stipulaŃiune contrarie. Aşadar, în cazul contractelor translative de drepturi reale, acestea se transmit (pentru bunurile individual determinate) din momentul încheierii contractului, cu excepŃia imobilelor (terenurilor) unde acordul de voinŃă al părŃilor trebuie să îmbrace forma autentică.

198

Reglementări speciale privind momentul încheierii contractului sunt prevăzute în O.G. nr. 130/2000 privind regimul juridic al contractelor la distanŃă8 aprobată prin Legea nr. 51/2003 care modifică şi titlul OrdonanŃei respectiv ordonanŃă privind protecŃia consumatorilor la încheierea şi executarea contractelor la distanŃă.

În situaŃia contractelor la distanŃă prevăzute de O.G. nr. 130/2000, momentul încheierii îl constituie momentul primirii mesajului de confirmare de către consumator, dacă părŃile nu au convenit altfel (art. 5).

Aşadar, potrivit O.G. nr. 130/2000, momentul încheierii contractului este stabilit conform teoriei recepŃiunii şi nu al informaŃiunii prevăzut de Codul comercial în art. 35.

1.3. Determinarea preŃului şi locul plăŃii

1.3.1. PreŃul în obligaŃiile comerciale

Potrivit dreptului civil, în cazul contractului de vânzare-cumpărare preŃul trebuie să fie determinat de părŃi (art. 1303 C. civ.), adică trebuie să fie cert. Se poate accepta şi preŃul determinabil de exemplu, supus arbitrului, adică unui terŃ (art. 1304 C. civ.). Dacă acesta nu voieşte sau nu poate să determine preŃul, contractul de vânzare nu poate lua fiinŃă.

Codul comercial, adaptând dispoziŃiile civile la traficul comercial, modificându-le chiar, permite ca preŃul să fie stabilit şi ulterior, prevăzându-se în contract o indicaŃie abstractă şi impersonală - „preŃul just” sau „preŃul curent”, în funcŃie de locul plăŃii sau de cotele oficiale ale bursei (art. 40 C.com.).

1.3.2. Locul executării obligaŃiilor comerciale

În dreptul civil, potrivit art. 1104 C. civ., plata se face la locul arătat în contract. Dacă este vorba de un bun cert şi determinat, plata trebuie făcută la locul unde se găseşte acel bun. În materie de vânzare, plata trebuie să se facă la locul predării (art. 1362 C. civ.). În toate celelalte cazuri plata se face la domiciliul debitorului, ceea ce înseamnă că este cherabilă (art. 1104 C. civ.).

În dreptul comercial această regulă a suferit modificări adaptate şi impuse de nevoile, tradiŃia şi uzurile traficului comercial.

Astfel, potrivit art. 59 C. com. obligaŃiile comerciale trebuie executate: • la locul arătat expres în contract; • la locul rezultat din intenŃia părŃilor; • la locul unde potrivit materiei contractului, apare firească executarea. În cazul în care în contract nu s-a precizat în mod expres locul executării obligaŃiilor şi

acest lucru nu rezultă din natura operaŃiunii, executarea obligaŃiilor se va face la sediul comerciantului, la domiciliul sau reşedinŃa sa, de la data încheierii contractului (art. 59 alin. 2 C. com.).

Dacă obligaŃia constă într-o sumă de bani, plata acesteia se va face potrivit dispoziŃiilor cuprinse în art. 59 alin. 2 C. com. deci în cele din urmă la sediul, domiciliul sau reşedinŃa debitorului. Dacă plata se face prin decontare bancară, debitorul este liberat de obligaŃie în momentul în care sumele de bani au intrat în contul creditorului.

1.3.3. Forma contractului comercial şi răspunderea contractuală

Potrivit Legii nr. 469/2002 privind unele măsuri pentru întărirea disciplinei contractuale9 , contractele încheiate pentru realizarea actelor de comerŃ de către agenŃii economici trebuie să cuprindă în mod obligatoriu clauzele contractuale prevăzute în art. 2 alin.

199

2, inclusiv penalităŃi de întârziere în cazul neexecutării în termen a obligaŃiilor de către debitor (art. 1 alin. 1).

Este evident că, dispoziŃiile acestui act normativ impun agenŃilor economici încheierea contractului în formă scrisă, forma cerută „ad probationem”.

În privinŃa răspunderii contractuale, legiuitorul impune obligaŃia pentru agenŃii economici de a stipula în contract o clauză penală cu referire expresă la penalităŃi pentru neexecutarea la termen a obligaŃiilor băneşti, penalităŃi care se pot cumula cu daune-interese pentru acoperirea integrală a prejudiciului cauzat creditorului, fie prin întârzierea în executare, fie pentru executare necorespunzătoare sau pentru neexecutarea totală sau parŃială a obligaŃiilor.

În art. 5, printr-o normă dispozitivă, legiuitorul limitează totalul penalităŃilor pentru întârziere în decontare în sensul că acesta nu poate depăşi cuantumul sumei asupra căreia sunt calculate, cu excepŃia cazului când în contract s-a prevăzut contrariul.

Răspunderea contractuală intervine în cazul neexecutării obligaŃiilor de către debitor, a executării lor necorespunzătoare ori cu întârziere urmând ca acesta să plătească creditorului despăgubiri pentru acoperirea integrală a prejudiciului produs în patrimoniul creditorului.

Evaluarea despăgubirilor datorate de către debitor creditorului se poate face fie pe cale convenŃională stipulându-se în contract o clauză penală, fie de către instanŃa de judecată pe baza expertizei efectuate, fie de către legiuitor sub forma dobânzii legale.

În practica agenŃilor economici s-a dovedit faptul că stipularea în contract a unei clauze penale este deosebit de eficientă, dându-se astfel expresie principiului libertăŃii de voinŃă a părŃilor contractante în stabilirea conŃinutului contractului, inclusiv a răspunderii contractuale.

� Clauza penală Atât în raporturile contractuale de drept civil, cât şi în cele de drept comercial, părŃile au

posibilitatea ca - în cuprinsul contractului - sau printr-o convenŃie separată, ulterioară momentului încheierii contractului, dar înainte de producerea prejudiciului - să determine cuantumul daunelor-interese datorate de debitor ca urmare a neîndeplinirii obligaŃiilor contractuale.

Această convenŃie, numită clauză penală, este expresia principiului libertăŃii contractuale şi prezintă o deosebită utilitate practică.

Avantajele stipulării clauzei penale constau în: • evitarea unui eventual proces între părŃi, a unui litigiu care ar avea ca obiect stabilirea

despăgubirilor datorate pentru prejudicul cauzat creditorului prin neexecutarea obligaŃiilor contractuale şi, în consecinŃă, obligarea debitorului la plata sumelor de bani, reprezentând daunele-interese.

• scutirea părŃilor de orice probă cu privire la existenŃa şi întinderea prejudiciului şi, implicit, a cuantumului daunelor-interese datorate de debitor.

Acest avantaj oferit de clauza penală izvorăşte din primul deoarece, dacă se evită un proces, se înlătură şi dificultatea sistemului probator.

• în ipoteza în care idemnitatea stabilită este mai mică decât valoarea reală a prejudiciului, responsabilitatea debitorului este micşorată prin jocul clauzei penale10 .

Dacă prin clauza penală se determină un cuantum mai ridicat de penalitate în raport de întinderea prejudiciului, debitorul va fi interesat să-şi execute obligaŃiile asumate.

Din punct de vedere teoretic, utilitatea clauzei penale rezultă din funcŃiile pe care le îndeplineşte în cadrul raporturilor contractuale11 .

���� FuncŃiile clauzei penale, cu privire specială asupra funcŃiei de evaluare şi de reparare a prejudiciului

200

Din punct de vedere teoretic, funcŃiile unei instituŃii juridice nu rezultă doar dintr-o prevedere legală. Fiind rezultatul unui proces de abstractizare, funcŃia presupune luarea în consideraŃie a unui ansamblu de dispoziŃii normative.

Cu toate acestea, în privinŃa clauzei penale funcŃiile acesteia se pot determina chiar din cuprinsul art. 1066 C. civ.:

• În primul rând, prin clauza penală, o persoană, debitorul, dă „asigurare” creditorului un lucru pentru executarea unei obligaŃii.

Din această exprimare a legiuitorului rezultă cu claritate funcŃia de garanŃie a clauzei penale în cadrul raporturilor contractuale.

• În al doilea rând, funcŃia de mobilizare a debitorului în executarea obligaŃiilor contractuale mai ales când plata penalităŃii ar părea pentru el mai oneroasă decât plata de daune-interese pentru neexecutare, executare necorespunzătoare sau tardivă.

FuncŃia mobilizatoare, stimulatoare la executare, a clauzei penale se poate concretiza în stabilirea unor penalităŃi progresive în cazul întârzierii în executare.

• În al treilea rând, clauza penală îndeplineşte o funcŃie sancŃionatoare. Fiind un mijloc de stabilire anticipată a răspunderii penale, clauza penală are o valoare

mai mare decât cuantumul daunelor-interese şi, mai cu seamă, în cazul când prejudiciul lipseşte complet. În ultima situaŃie, plata penalităŃilor are rolul de a pedepsi simplul fapt al neexecutării obligaŃiei şi apare ca o adevărată amendă civilă; „dintr-un mijloc de prevenire, ea devine un mijloc represiv, o sancŃiune”12 .

• În al patrulea rând, clauza penală îndeplineşte o funcŃie compensatorie de evaluare şi de reparare a prejudiciului, este cu atât mai eficientă cu cât penalitatea convenŃională corespunde întinderii prejudiciului. Astfel, prejudiciul care urmează să fie reparat – eventus damni – trebuie să cuprindă atât pierderea efectivă (damnum emergens), cât şi câştigul nerealizat pe care l-ar fi putut realiza creditorul în situaŃia când debitorul şi-ar fi executat obligaŃiile (lucrum cessans).

Temeiul legal al principiului reparării integrale a prejudiciului îl consituie art. 1084 C. civ., potrivit căruia: „Daunele-interese ce sunt debite creditorului cuprind în genere pierderea ce a suferit şi beneficiul de care a fost lipsit…”.

În dreptul civil, dacă penalitatea stipulată în clauza penală este mai mare decât valoarea prejudiciului, debitorul nu poate pretinde reducerea ei, după cum, în cazul când aceasta este inferioară pagubei, creditorul nu este îndreptăŃit a cere o sumă mai mare. Această concluzie se justifică pe ideea că întinderea prejudiciului, deci a daunelor-interese, este stabilită cu anticipaŃie prin convenŃia părŃilor, convenŃie care are putere obligatorie (pacta sunt servada). Reducerea sau agravarea clauzei penale se face tot prin învoiala părŃilor.

Principiul reparării integrale a prejudiciului implică repararea tuturor pagubelor care sunt o consecinŃă directă şi necesară a faptei păgubitoare, adică a neexecutării contractului.

În cazul răspunderii contractuale, de regulă, debitorul răspunde numai pentru prejudiciul direct cauzat creditorului prin faptul neexecutării. Temeiul de drept este art. 1086 C. civ., care dispune: ”Chiar în cazul când neexecutarea obligaŃiei rezultă din dolul debitorului, daunele-interese nu trebuie să cuprindă decât aceea ce este o consecinŃă directă şi necesară a neexecutării obligaŃiei”.

Există şi excepŃii de la această regulă, de exemplu art. 68 alin. 4 C. com. Potrivit acestei dispoziŃii, dacă vânzătorul nu-şi execută obligaŃiile şi cumpărătorul este nevoit să procure lucrul din altă parte, „Cumpărătorul are dreptul a pretinde diferenŃa în mai mult dintre preŃul plătit a doua oară şi acela convenit cu primul vânzător, precum şi a cere daune-interese, dacă ele se cuvin”. DiferenŃa de preŃ la care este îndreptăŃit cumpărătorul reprezintă prejudiciul indirect suferit de cumpărător, ca urmare a neexecutării obligaŃiilor de către vânzător.

201

În ceea ce priveşte corelaŃia dintre prejudiciul direct şi caracterul previzibil al prejudiciului, legiuitorul prevede în art. 1085 C. civ.: „Debitorul nu răspunde decât de daunele-interese care nu au fost prevăzute sau care au putut fi prevăzute la facerea contractului, când neîndeplinirea obligaŃiei nu provine din dolul său”.

Previzibilitatea este un aspect de ordin subiectiv, în timp ce caracterul direct al prejudiciului este de ordin obiectiv. În general, prejudiciul previzibil este cel direct. În privinŃa clauzei penale, această condiŃie este subînŃeleasă din moment ce părŃile stabilesc prin convenŃie – de regulă, concomitent perfectării contractului – întinderea prejudiciului.

Previzibilitatea depinde în întregime de voinŃa părŃilor. Regula previzibilităŃii prejudiciului comportă o excepŃie, şi anume, dacă neexecutarea obligaŃiei provine din dolul debitorului. În această situaŃie, debitorul va răspunde şi pentru prejudiciul imprevizibil, deoarece „problema reparării prejudiciului este astfel strămutată din domeniul contractual (unde debitorul, deşi în culpă pentru neexecutarea obligaŃiei, răspunde numai de prejudiciul previzibil), în domeniul delictual, în care debitorul răspunde de toate prejudiciile, previzibile sau imprevizibile.”13

Uneori, în legătură cu problema previzibilităŃii prejudiciului se face distincŃie între prejudiciile intrinseci (circa rem), acele prejudicii pe care creditorul le-a suferit în privinŃa lucrului în legătură cu care s-a născut obligaŃia, şi prejudiciile extrinseci (extra rem), adică acele prejudicii pe care creditorul le suferă în privinŃa celorlalte bunuri din patrimoniul său, ca urmare a lipsirii sale de bunul ce face obiectul obligaŃiei neexecutate14 .

Una dintre problemele de mare actualitate şi de importanŃă juridică în privinŃa întinderii prejudiciului în cazul neexecutării obligaŃiilor contractuale sau executării lor cu întârziere este aceea a actualizării creanŃei în funcŃie de rata sau indicele de inflaŃie.

Practica instanŃelor judecătoreşti, şi mai cu seamă a CurŃii Supreme de JustiŃie ( actualmente Înalta Curte de CasaŃie şi JustiŃie ), este constantă în a admite în materie comercială actualizarea creanŃei în funcŃie de rata inflaŃiei atât în cazul când în contract a fost prevăzută o asemenea clauză, cât şi în cazul în care în contract nu s-a prevăzut acest lucru15 , considerându-se că prin neexecutarea obligaŃiilor contractuale s-a produs un prejudiciu care trebuie acoperit în integralitatea lui – atât paguba efectiv produsă, cât şi câştigul (beneficiul nerealizat).

Totodată, soluŃiile au fost motivate şi pe existenŃa unei clauze de impreviziune subînŃeleasă (art. 981 C.civ.), care îndreptăŃeşte pe creditor să pretindă actualizarea creanŃei în funcŃie de rata inflaŃiei.

Admisibilitatea actualizării creanŃelor neachitate potrivit indicelui de inflaŃie este acceptată şi în doctrina de specialitate16 cu motivarea existenŃei fluctuaŃiilor monetare ce se produc după expirarea scadenŃei obligaŃiilor de plată, reprezentând o daună efectiv produsă în patrimoniul creditorului.

Întrucât debitorul răspunde numai de daunele previzibile, el va datora acele prejudicii intrinseci (circa rem), fiind singurele previzibile la momentul încheierii contractului.

În raporturile comerciale se admite17 că debitorul va răspunde în cazul neexecutării obligaŃiei atât pentru prejudiciul material suferit de creditor, cât şi pentru prejudiciul moral, cum ar fi, de pildă: compromiterea numelui comercial, afectarea reputaŃiei şi prestigiului comerciantului pe piaŃă etc. Este adevărat că aceste daune trebuie dovedite şi, ca atare, ele sunt incompatibile cu trăsăturile clauzei penale, printre care scutirea de probaŃiune în privinŃa existenŃei şi întinderii prejudiciului. Chiar dacă daunele morale nu pot fi inserate în clauza penală, totuşi părŃile – în baza principiului libertăŃii contractuale – pot stabili asemenea penalităŃi, dar ulterior producerii prejudiciului.

S e c Ń i u n e a 2

202

Trăsăturile obligaŃiilor comerciale ObligaŃiile comerciale sunt reglementate prin unele dispoziŃii derogatorii de la

dreptul comun, datorită specificului relaŃiilor comerciale. 2.1. Solidaritatea obligaŃiilor

2.1.1. Solidaritatea codebitorilor (art. 42 C. com.)

Solidaritatea poate fi definită ca acea modalitate a obligaŃiilor care împiedică diviziunea lor, chiar dacă, prin natura lor sunt divizibile. Solidaritatea debitorilor reprezintă, în acelaşi timp, o garanŃie pentru creditori care pot urmări pe debitorul solvabil realizându-şi astfel creanŃa.

Solidaritatea poate fi activă (o pluralitate de creditori) sau pasivă (o pluralitate de debitori). În dreptul civil, legiuitorul prevede atât solidaritatea activă, cât şi cea pasivă. În schimb, în dreptul comercial există dispoziŃii numai cu privire la solidaritatea pasivă.

Caracterele solidarităŃii se pot sintetiza în următoarele: • fiecare codebitor solidar este Ńinut de plata întregii datorii, faŃă de acelaşi creditor,

creditorul putând urmări la alegerea sa pe oricare dintre codebitorii solidari pentru întreaga creanŃă;

• în raporturile dintre codebitorii solidari obligaŃia este divizibilă, fiecare răspunzând în limita părŃii sale de datorie;

• debitorul care a plătit întreaga datorie sau mai mult decât datora dobândeşte un drept de regres împotriva celorlalŃi codebitori solidari.

Solidaritatea poate fi legală atunci când operează de drept, în virtutea legii (de exemplu, în materie de delicte sau cvasi-delicte art. 1003 C. civ., în cazul obligaŃiilor asociaŃilor societăŃilor în nume colectiv sau a comanditaŃilor în societăŃile în comandită simplă etc.).

Solidaritatea poate fi şi convenŃională stabilită de comun acord de părŃile contractante. În dreptul civil, potrivit art. 1041 „obligaŃiunea solidară nu se prezumă trebuie să fie

stipulată expres, această regulă nu încetează decât numai când obligaŃia solidară are loc de drept, în virtutea legii”.

În dreptul comercial, legiuitorul dispune în art. 42 din Codul comercial următoarele: „În obligaŃiunile comerciale codebitorii sunt ŃinuŃi solidariceşte, afară de stipulaŃiune contrarie”.

Aceeaşi prezumŃie există şi contra fidejusorului, chiar necomerciant, care garantează o obligaŃie comercială.

Ea nu se aplică la necomercianŃi pentru operaŃiuni care, în ceea ce îi priveşte, nu sunt fapte de comerŃ.

Aşadar, dacă în dreptul civil, solidaritatea pasivă trebuie să fie prevăzută în mod expres în contract sau de către legiuitor, în dreptul comercial, solidaritatea pasivă se prezumă18 .

Justificarea acestei prezumŃii legale, constă în necesitatea asigurării creditului existent în relaŃiile comerciale. În aceeaşi ordine de idei, Codul comercial prin dispoziŃiile sale a instituit solidaritatea fidejusorilor, a garanŃilor personali ai debitorului.

2.1.2 Solidaritatea fidejusorilor

În dreptul civil (art. 1652 şi urm. C.civ.) fidejusorul este Ńinut pentru obligaŃiile debitorului numai în subsidiar dacă debitorul principal nu face plata şi nu solidar cu acesta, recunoscându-i-se beneficiul de discuŃiune şi de diviziune (în cazul când sunt mai mulŃi fidejusori).

203

În dreptul comercial, de regulă, garanŃii personali ai debitorului răspund solidar, suprimându-li-se dreptul de discuŃiune şi de diviziune. Un exemplu în acest sens este avalul (garanŃie specifică cambiei).

În literatura de specialitate şi în practica judecătorească există deja puncte de vedere diferite (opinii) şi soluŃii diferite în legătură cu răspunderea persoanei care a garantat cu un imobil o obligaŃie comercială ce aparŃine altei persoane.

În mod concret, persoana care a garantat, deci a ipotecat un imobil al său, răspunde în mod solidar cu debitorul obligaŃiei comerciale.

Într-o opinie19 , căreia ne raliem, fidejusorul nu se confundă cu garantul ipotecar. Fidejusorul este persoana care se obligă faŃă de creditor să execute obligaŃia în cazul în care debitorul principal n-o face. Or, în cazul garantului ipotecar acesta nu execută el însuşi obligaŃia faŃă de creditor. CreanŃa va fi îndestulată în urma vânzării bunului ipotecat. În concluzie, garantul ipotecar nu răspunde în mod solidar cu debitorul principal.

SoluŃiile jurisprudenŃiale20 dau o altă interpretare dispoziŃiei cuprinsă în art. 42 C. com., asimilându-l pe garantul ipotecar fidejusorului.

PrezumŃia de solidaritate a debitorilor poate fi înlăturată numai printr-o stipulaŃie expresă a părŃilor.

Deşi, în principiu, este admisă răsturnarea prezumŃiei de solidaritate totuşi există situaŃii când legiuitorul nu permite acest lucru. Astfel, nu se poate deroga de la solidaritatea instituită de legiuitor în privinŃa asociaŃilor în societăŃile în nume colectiv, a comanditaŃilor în societăŃile în comandită simplă, a administratorilor societăŃilor comerciale, a lichidatorilor care nesocotesc dispoziŃiile referitoare la lichidare, a mandatarilor comerciali etc.

Solidaritatea debitorilor în aceste cazuri reprezintă unul dintre argumentele legale potrivit cărora în dreptul comercial legiuitorul îl ocroteşte în primul rând pe creditor acordând prioritate „creditului”.

2.2. Fructificarea de drept a banilor (dies interpellat pro hominem) În dreptul civil, potrivit art. 1073 C.civ., oricine se obligă la efectuarea unei prestaŃii este

îndatorat să o îndeplinească sub sancŃiunea plăŃii daunelor-interese. Dacă prestaŃia constă într-o sumă de bani, daunele sunt prezumate şi ca atare nu mai

trebuie dovedite de creditor, ele exprimându-se sub forma dobânzii aferente sumelor neachitate.

Dobânda poate să curgă de la o anumită dată prevăzută de legiuitor, de exemplu, în cazul restituirii plăŃilor sumelor nedatorate, dacă „accipiensul” este de rea credinŃă (art. 934 C. civ.) sau în cazul neîndeplinirii obligaŃiilor de vărsare a aporturilor datorate de asociaŃi către societate etc dobânda curge de drept.

În toate celelalte cazuri, daunele interese sub forma dobânzilor sunt datorate numai din momentul în care debitorul a fost pus în întârziere printr-una din modalităŃile prevăzute de lege (cerere de chemare în judecată, somaŃie, notificare ). Dobânda nu curge prin simplul fapt al ajungerii la termen (dies non interpellat pro hominem) (art. 1088 alin. 2 C. civ.).

În dreptul comercial, potrivit art. 43 C.com. „datoriile comerciale lichide şi plătibile în bani produc dobânda de drept din ziua când devin exigibile”, ceea ce înseamnă că, debitorul este de drept în întârziere prin simpla ajungere la termen21 .

Această regulă se întemeiază pe faptul că circulaŃia banilor nu este compatibilă cu toleranŃa din partea creditorului. Orice sumă de bani aflată în mâinile unui comerciant trebuie să „producă bani”.

204

DispoziŃia prevăzută de art. 43 C. com. se aplică numai dacă este vorba de o obligaŃie comercială şi care constă într-o sumă de bani.

2.2.1. CondiŃiile de aplicare a dobânzii comerciale

Dobânda comercială curge de drept şi se aplică dacă sunt îndeplinite următoarele condiŃii:

���� obligaŃia este comercială, adică izvorăşte dintr-un fapt obiectiv de comerŃ (art. 3 C. com.), dintr-un fapt subiectiv de comerŃ (art. 4 C. com.) sau dintr-un fapt unilateral sau mixt de comerŃ (art. 56 C. com.).

ObligaŃiile comerciale izvorăsc, de regulă, din contracte. Există însă cazuri când obligaŃia comercială izvorăşte din fapte ilicite cauzatoare de prejudicii, fapte săvârşite în cadrul activităŃii de comerŃ.

���� obligaŃia constă într-o sumă de bani la care se va calcula dobânda; ���� obligaŃia este lichidă, adică valoarea ei este determinată; ���� obligaŃia este exigibilă, adică a ajuns la scadenŃă. Dacă sunt îndeplinite aceste condiŃii, dobânda comercială curge de drept de la scadenŃă,

deoarece se presupune că debitorul, deŃinând fără drept sumele datorate creditorului, se foloseşte de ele şi trebuie să-l despăgubească pe creditor. Despăgubirea datorată de către debitor reprezintă dobânda.

Dacă obligaŃia comercială constând într-o sumă de bani izvorăşte din delicte sau cvasidelicte, ea este certă, lichidă şi exigibilă de la data rămânerii definitive a hotărârii judecătoreşti prin care s-a fixat cuantumul despăgubirilor datorate de făptuitor (debitor) pentru prejudiciul cauzat victimei (creditor).

În prezent, regimul juridic al dobânzii legale pentru obligaŃiile băneşti este stabilit prin O.G. nr. 9/2000, modificată, privind nivelul dobânzii legale pentru obligaŃii băneşti.

Aspectele vizate de legiuitor în conŃinutul acestui act normativ sunt: - definirea termenului de „dobândă”; - domeniul de aplicare a dobânzii legale; - stabilirea dobânzii legale în materie comercială şi civilă; - dobânda contractuală; - anatocismul (dobânda la dobândă).

2.2.2. Definirea termenului de „dobândă”

Potrivit art. 6 din O.G. nr. 9/2000, „Prin dobândă se înŃelege nu numai sumele socotite în bani cu acest titlu, dar şi alte prestaŃii sub orice titlu sau denumire, la care debitorul se obligă drept echivalent al folosinŃei capitalului”.

2.2.3. Domeniul de aplicare a dobânzii legale

Analizând conŃinutul O.G. nr. 9/2000, rezultă că dobânda legală se aplică: • numai obligaŃiilor legale sau contractuale, obligaŃii care constau în sume de bani. Aşadar, dobânda legală nu se aplică altor categorii de obligaŃii contractuale, cum ar fi,

predarea mărfurilor care fac obiectul contractului ori nerespectarea calităŃii şi sortimentul acestora;

• numai în cazul răspunderii debitorului pentru întârzierea executării obligaŃiei băneşti, şi nicidecum pentru neexecutare sau executare necorespunzătoare.

Întrucât dobânda este stabilită (prevăzută) de legiuitor numai pentru întârzierea în executare, evident - din punct de vedere teoretic, dar şi practic - se pune problema cumulului dobânzilor cu despăgubirile sau/şi a cumulului dobânzilor cu penalităŃile.

205

În legătură cu domeniul de aplicare a O.G. nr. 9/2000 folosind şi criteriul negativ legiuitorul prevede în art. 10 alin. 2 că „DispoziŃiile prezentei ordonanŃe nu sunt aplicabile nivelului dobânzii stabilite prin hotărâri ale colegiilor jurisdicŃionale ale CurŃii de Conturi, potrivit Legii nr. 94/1992 privind organizarea şi funcŃionarea CurŃii de Conturi cu modificările ulterioare”, iar potrivit art. 10 alin. 1, „Dobânzile percepute sau plătite de Banca NaŃională a României, de bănci, de Casa de Economii şi ConsemnaŃiuni, de cooperativele de credit-bănci populare şi de Ministerul FinanŃelor, precum şi modul de calcul al acestora se stabilesc prin reglementări speciale”.

2.2.4. Stabilirea dobânzii legale în materie comercială şi în materie civilă

Deşi, de regulă, dispoziŃiile aplicabile materiei comerciale se completează cu cele aplicabile raporturilor de drept civil, totuşi în O.G. nr. 9/2000, modificată, legiuitorul stabileşte un raport în sens invers, adică de la comercial către civil.

Astfel, pentru determinarea dobânzii legale aplicabile raporturilor juridice de drept civil trebuie să se determine în prealabil dobânda aplicabilă raporturilor juridice de drept comercial.

Mai mult decât atât, chiar în materie comercială legiuitorul stabileşte un regim juridic diferenŃiat, obligaŃiilor care izvorăsc din fapte de comerŃ unilaterale sau mixte derogând de la dispoziŃia cuprinsă în art. 56 C.com., potrivit căreia „Dacă actul este comercial pentru una din părŃi, toŃi contractanŃii sunt supuşi, în ceea ce priveşte acest act, legii comerciale, afară de dispoziŃiunile privitoare la persoana chiar a comercianŃilor şi de cazurile când legea ar dispune altfel”.

În această ordine de idei, potrivit art. 3 alin. 1 din O.G. nr. 9/2000, modificată prin Legea nr. 356/2002 „Dobânda legală se stabileşte în materie comercială, la nivelul dobânzii de referinŃă stabilit de Banca NaŃională a României”.

„În toate celelalte cazuri dobânda legală se stabileşte la nivelul dobânzii de referinŃă stabilit de Banca NaŃională a României, diminuat cu 20%”.

Prin urmare, este limpede că, ori de câte ori suntem în situaŃia aplicării unei dobânzi legale în raporturile de drept civil şi în celelalte raporturi juridice, aceasta se va calcula în funcŃie de dobânda comercială diminuată cu 20%.

Există o singură excepŃie prevăzută în art. 4 din O.G. nr. 9/2000, şi anume dobânda aplicabilă în raporturile de comerŃ exterior sau în alte relaŃii economice internaŃionale.

Astfel, în conformitate cu art. 4, „În relaŃiile de comerŃ exterior sau în alte relaŃii economice internaŃionale, atunci când legea română este aplicabilă şi când s-a stipulat plata în monedă străină, dobânda legală este de 6% pe an”.

2.2.5. Dobânda contractuală

Potrivit art. 1 din OrdonanŃa Guvernului nr. 9/2000, „PărŃile sunt libere să stabilească în convenŃii rata dobânzii pentru întârzierea în plata unei obligaŃii băneşti”.

În cazul în care părŃile nu au prevăzut în contract rata dobânzii, se va aplica dobânda legală în măsura în care, potrivit legii sau clauzelor contractuale, obligaŃia este purtătoare de dobânzi.

Principiul libertăŃii de voinŃă în stabilirea dobânzii în cadrul unui contract se aplică în mod diferenŃiat, în funcŃie de natura raporturilor juridice:

� în raporturile de drept comercial părŃile pot stabili dobânda pentru întârzierea în executarea obligaŃiilor băneşti potrivit libertăŃii de voinŃă fără să existe vreo limitare;

� în schimb, în raporturile civile dobânda nu poate depăşi dobânda legală cu mai mult de 50% pe an (art. 5).

206

Considerăm că limitarea principiului libertăŃii de voinŃă în stabilirea ratei dobânzii contractuale în dreptul civil este făcută cu scopul înlăturării posibilităŃii perceperii cametei.

În cazul în care nu se respectă dispoziŃia prevăzută în art. 5 din OrdonanŃa Guvernului nr. 9/2000, clauza contractuală prin care s-a stabilit o dobândă mai mare este nulă de drept, urmând a fi înlocuită cu norma juridică care stabileşte dobânda legală, adică art. 3 alin. 3 din acelaşi act normativ, aşa cum a fost modificat prin Legea nr. 356/2002.

Este important de reŃinut că în cazul dobânzii contractuale aplicabile atât în materie comercială, cât şi civilă, aceasta trebuie să se fi prevăzut printr-un act scris.

În lipsa unui contract exteriorizat în formă scrisă se va aplica dobânda legală. Totodată, legiuitorul prevede în art. 7 din OrdonanŃa Guvernului nr. 9/2000 posibilitatea

plăŃii anticipate a dobânzilor, dar numai pe o perioadă de cel mult 6 luni. Dobânda astfel încasată rămâne valabil dobândită de creditor indiferent de variaŃiile ulterioare. Aşadar, creditorul sau/şi debitorul nu vor putea ulterior să ceară recalcularea dobânzii deja încasată de către creditor.

2.2.6. Anatocismul

Anatocismul - sau „dobânda la dobândă” este acea înŃelegere prin care părŃile contractante convin ca dobânda să se capitalizeze, adică să se adauge la suma datorată la care să se calculeze, din nou, dobânda.

Anatocismul a fost interzis prin Decretul-lege privind stabilirea dobânzilor şi înlăturarea cametei încă din anul 1938, atât în raporturile de drept civil, cât şi în cele comerciale, cu excepŃia contractului de cont curent, reglementat de Codul comercial în art. 370-373. Aceeaşi interdicŃie a fost prevăzută şi prin Decretul nr. 311/1954.

În trecut, respectiv anterior adoptării actelor normative din anul 1938 şi Decretului nr. 311/1954, anatocismul era permis în materie comercială, iar în privinŃa raporturilor de drept civil se aplicau dispoziŃiile Codului civil, respectiv art. 1089 alin. 2, potrivit cărora:

• dobânda la dobândă să fi fost prevăzută în contract sau prin cerere de chemare în judecată;

• dobânda la dobândă se putea acorda numai pe timp de un an împlinit, cu excepŃia veniturilor datorate cu titlu de amenzi, chirii, rente viagere, restituire de fructe, acestea producând dobânzi din ziua înŃelegerii contractuale sau din ziua chemării în judecată.

Teoria22 de specialitate în materie a opinat că anatocismul este permis în materie comercială.

În prezent, potrivit OrdonanŃei Guvernului nr. 9/2000 art. 8 alin. 1, „Dobânda se va calcula numai asupra cuantumului sumei împrumutate”.

De la această regulă există şi o excepŃie, care va opera numai în condiŃiile arătate de legiuitor.

Astfel, în conformitate cu art. 8 alin. 2, dobânzile se pot capitaliza şi pot produce dobânzi în temeiul unei convenŃii speciale încheiate în acest sens, după scadenŃa lor, dar numai pentru dobânzi datorate pe cel puŃin un an.

Aşadar, anatocismul este permis numai dacă sunt îndeplinite următoarele condiŃii: � să existe un contract de împrumut; � să existe o convenŃie specială privind anatocismul; � convenŃia privind „dobânda la dobândă” trebuie să intervină după data scadenŃei; � „dobânda la dobândă” se calculează numai pentru dobânzi datorate pe cel puŃin un

an. Nu se aplică dobânda la dobândă în cazul contractului de cont curent şi în cazul când

legea prevede altfel (art. 8 alin. 3 din OrdonanŃa Guvernului nr. 9/2000).

207

2.2.7. Cumulul dobânzilor cu despăgubirile

Potrivit art. 1088 C. civ., cumulul dobânzilor cu despăgubirile, în principiu, nu este admis. De la această regulă există unele excepŃii, prevăzute fie în Codul civil, fie în Codul comercial şi de legislaŃia specială:

ExcepŃii prevăzute în Codul civil � art. 1669 C. civ. în privinŃa fidejusorului (cauŃiunea reală) care a plătit datoria are

dreptul de recurs (regres) împotriva debitorului principal „şi pentru dobânda sumei ce a plătit, chiar dacă datoria produce dobânda, şi încă şi pentru daune-interese, dacă se cuvin”;

� art. 1054 C. civ., în materia contractului de societate, asociatul care întârzie să depună capitalul social (în numerar) datorează pe lângă dobânda legală, din ziua când trebuia efectuat vărsământul şi daune (despăgubiri) cauzate societăŃii.

ExcepŃii prevăzute în Codul comercial şi în legislaŃia specială � art. 383 C. com.: mandatarul care întrebuinŃează în alte scopuri sumele primite în

contul mandatului datorează în afară de dobânzi şi daune-interese; � art. 84 alin. 2 din Legea nr. 31/1990, republicată, privind societăŃile comerciale:

„Asociatul care a depus ca aport una sau mai multe creanŃe nu este liberat cât timp societatea nu a obŃinut plata sumei pentru care au fost aduse.

Dacă plata nu s-a putut obŃine prin urmărirea debitorului cedat, asociatul, în afară de daune, răspunde de suma datorată, cu dobânda legală din ziua scadenŃei creanŃelor”;

� art. 65 alin. 2 din Legea nr. 31/1990, republicată: „Asociatul care întârzie să depună aportul social este răspunzător de daunele pricinuite, iar dacă aportul a fost stipulat în numerar este obligat şi la plata dobânzilor legale din ziua în care trebuia să facă vărsământul”.

În concluzie, având în vedere dispoziŃiile din Codul civil (în principal art. 1088), reglementările din Codul comercial (în special art. 43, în care legiuitorul prevede fructificarea de drept a banilor sub forma dobânzii în cazul întârzierii în executare) precum şi cele din OrdonanŃa Guvernului nr. 9/2000, considerăm că în raporturile juridice de drept comercial dobânda poate fi cumulată cu despăgubirile atât în cazul întârzierii în executare, cât şi în cazul neexecutării obligaŃiilor contractuale care constau în sume de bani.

În scopul aplicării principiului reparării integrale a prejudiciului care cuprinde atât dauna efectiv produsă (damnum emergens), cât şi beneficiul (câştigul) nerealizat (lucrum cessans) dobânzile contractuale sau legale pot fi cumulate cu despăgubirile.

Pentru acoperirea integrală a prejudiciului pot fi pretinse cu titlu de despăgubiri (daune) compensatorii chiar şi dobânzile datorate de creditor pentru creditele bancare pe care a fost nevoit să le facă din cauza neexecutării obligaŃiilor de către propriul debitor23 .

În ceea ce priveşte acordarea despăgubirilor care să includă şi dobânda la creditele bancare, evident trebuie să existe legătură de cauzalitate între faptul neexecutării obligaŃiilor de către debitor sau executarea lor cu întârziere şi necesitatea contractării de către creditor a unor credite bancare pentru desfăşurarea activităŃii. În lipsa acestei dovezi, debitorul nu poate fi obligat şi la plata dobânzilor bancare la împrumuturile contractate de creditor24 .

În schimb, în raporturile de drept civil se va aplica regula prevăzută în art. 1088 C. civ., potrivit căreia daunele-interese pentru neexecutarea obligaŃiilor băneşti cuprind numai dobânda legală.

2.2.8. Cumulul dobânzilor cu penalităŃile

Potrivit reglementărilor actuale în materia dobânzilor, (O.G. nr. 9/2000, modificată prin Legea nr. 356 din 6 iunie 2002), problema cumulului dobânzilor cu penalităŃile se simplifică.

208

Dacă fapta debitorului constă în întârzierea în executarea obligaŃiilor contractuale sau legale băneşti, debitorul datorează dobânzi sau penalităŃi care, nicicum, nu se pot cumula.

Pentru înŃelegerea în totalitate a legăturii clauzei penale cu dobânzile şi despăgubirile trebuie să distingem următoarele situaŃii:

a) dacă în contractul civil sau comercial s-a prevăzut o clauză penală prin care s-a evaluat anticipat prejudiciul cauzat de debitor prin întârzierea în executare sau prin neexecutare ori executare necorespunzătoare a obligaŃiilor, penalităŃile nu se pot cumula cu dobânzile, ştiut fiind faptul că dobânzile reprezintă, de fapt, daune pentru întârzierea în executare.

În această situaŃie penalităŃile se pot cumula doar cu despăgubirile stabilite pe baza unei expertize, în măsura în care din penalităŃi nu se acoperă integral prejudiciul.

Aşadar, penalităŃile au rolul de a acoperi atât daunele moratorii, cât şi pe cele compensatorii, la care se pot adăuga despăgubiri;

b) dacă în contract s-au prevăzut numai dobânzi pentru întârziere în executarea obligaŃiilor băneşti trebuie să deosebim contractul civil de cel comercial:

• În situaŃia unui contract civil, dobânda pentru întârziere în executarea obligaŃiilor băneşti prevăzută în contract nu poate depăşi dobânda legală cu mai mult de 50% pe an.

Deşi nu se pot pretinde dobânzi pentru întârziere mai mari decât cele prevăzute de legiuitor, totuşi şi în acest caz dobânzile pentru întârziere pot fi cumulate cu penalităŃile pentru neexecutarea obligaŃiilor şi cu despăgubiri în completare.

• În situaŃia unui contract comercial, dobânda pentru întârziere în executare nu este limitată dacă este stabilită pe cale contractuală. De asemenea, se pot plăti şi despăgubiri în completare până la acoperirea integrală a prejudiciului.

În opinia noastră, dobânda prevăzută în contract pentru întârzierea în executarea obligaŃiilor băneşti înlocuieşte penalităŃile pentru executarea cu întârziere având aceleaşi funcŃii: de evaluare anticipată a prejudiciului, de sancŃionare a debitorului aflat în întârziere şi, evident, de compensare (acoperire) a prejudiciului cauzat creditorului.

Concluzia care se desprinde este că, în această situaŃie dobânzile nu se pot cumula cu penalităŃile. În schimb, dobânzile pot fi cumulate cu despăgubiri în măsura în care din dobânzi nu se acoperă integral prejudiciul, exact ca şi în cazul penalităŃilor.

2.3. Neexecutarea contractelor bilaterale. InexistenŃa termenului de graŃie

2.3.1. Cadrul legal

Potrivit art. 44 C. com., „În obligaŃiunile comerciale judecătorul nu poate acorda termenul de graŃie permis de art. 1021 din Codul civil”.

În conformitate cu art. 1020 C. civ. în orice contract sinalagmatic, condiŃia rezolutorie este subînŃeleasă. Dacă una din părŃi şi-a executat obligaŃiile, iar cealaltă nu le-a executat şi nici nu este pe cale de a le îndeplini, partea care şi-a onorat obligaŃiile are două posibilităŃi:

� fie să ceară executarea contractului (atunci când mai este posibil); � fie să ceară rezoluŃiunea contractului şi daune-interese compensatorii. În cea de-a doua situaŃie, în lipsa unei stipulaŃiuni a părŃilor pentru ca rezoluŃiunea să

opereze de drept, judecătorul poate acorda un termen de graŃie, înlăuntrul căruia, partea care nu şi-a îndeplinit obligaŃia să o poată face (art. 1021 C. civ.).

În dreptul comercial o asemenea regulă este incompatibilă cu punctualitatea executării obligaŃiilor, a creditului personal care domină viaŃa comercială şi care constituie „onoarea” comerciantului. OperaŃiunile comerciale nu sunt izolate ceea ce înseamnă că acordarea unui

209

termen de graŃie ar afecta în lanŃ circuitul comercial întrucât marfa circulă de la o persoană la alta prin mijlocirea în operaŃiuni de schimb.

Neîndeplinirea unei obligaŃii la termen poate atrage cele mai grave urmări pentru altele cu care se află într-o strânsă conexiune.

Dacă judecătorul ar acorda termen de graŃie ar însemna să dezorganizeze comerŃul putând să ajungă la efecte dezastruoase ca: executări silite, faliment etc. Ca atare, inadmisibilitatea acordării de către judecător a unui termen de graŃie este o măsură raŃională.

Cu toate acestea, partea care şi-a executat obligaŃiile poate ea însăşi să acorde un „termen de graŃie” celeilalte părŃi. Acest termen este unic şi dacă nici de data aceasta obligaŃiile nu sunt îndeplinite, rezoluŃiunea operează de plin drept şi orice executare peste termen devine inadmisibilă.

OpŃiunea părŃii care şi-a îndeplinit obligaŃiile se configurează astfel: • dacă a cerut rezoluŃiunea contractului, nu mai poate să revină asupra hotărârii iniŃiale,

pretinzând debitorului să facă plata. În cazul în care s-ar accepta ca hotărârea să fie anulată ar însemna ca situaŃia debitorului

să se înrăutăŃească, mai ales dacă, între timp, preŃul mărfii pe care trebuie să-l încaseze creditorul a crescut faŃă de cel prevăzut în contract.

• în schimb, poate să ceară rezoluŃiunea contractului, după ce în prealabil a cerut executarea sa. Într-o atare situaŃie debitorul nu mai poate fi lezat, întrucât fiind Ńinut la executare el trebuie ori să pună marfa la dispoziŃia creditorului, ori să fi manifestat prin refuzul său intenŃia de a nu executa.

În ambele cazuri, debitorul nu se poate plânge că ar fi fost lezat prin faptul creditorului. • în sfârşit, dacă partea care a executat obligaŃia a solicitat rezoluŃiunea contractului,

cealaltă parte nu mai este îndreptăŃită a oferi executarea. PrestaŃiile făcute nu mai sunt socotite valabile, cu excepŃia cazului când prin convenŃie se fixase un termen de executare.

2.3.2. RezoluŃiunea în cazul termenului esenŃial

Termenul este esenŃial, acela care are o importantă decisivă în executarea contractului şi a fost considerat ca un element determinant la încheierea contractului. Termenul poate fi esenŃial în următoarele situaŃii:

• prin natura însăşi a contractului cum ar fi contractul de report sau operaŃiunile de bursă şi în special contractele de vânzare de titluri de credit sau de valută, pe termen. Executarea la data stabilită în contract este esenŃială fată de posibilitatea variaŃiei cursului valutar;

• prin voinŃa părŃilor contractante. Exprimarea voinŃei părŃilor trebuie să fie neechivocă şi se practică, de obicei, în contractul de vânzare dacă marfa trebuie transportată şi încărcată pe un anumit vas, la o dată fixă.

Art. 67 C. com. reglementează termenul esenŃial în cazul contractului de vânzare, ca modalitate a contractului. Practica a extins această regulă la toate obligaŃiile comerciale25 .

2.3.3. Rezilierea contractelor cu executare succesivă

În cazul contractelor cu executare succesivă, rezilierea pentru neîndeplinirea obligaŃiilor de către una din părŃi produce efecte ex nunc (pentru viitor). Partea care şi-a executat obligaŃiile, pentru a beneficia de dreptul de a cere rezilierea, trebuie ca după prima neexecutare să pună în întârziere cealaltă parte, urmând ca rezilierea să se producă la prima neîndeplinire, ulterioară punerii în întârziere.

210

2.4. Retractul litigios Potrivit art. 45 C. com. „Retractul litigios prevăzut de art. 1402, 1403 şi 1404 din Codul

civil nu poate avea loc în caz de cesiune a unui drept derivând dintr-un fapt comercial”. În dreptul civil o persoană care cere instanŃei recunoaşterea existenŃei sau a validităŃii

unui drept subiectiv poate să cedeze unui terŃ dreptul său litigios26 . Cesiunea de drepturi litigioase se face, de regulă, în condiŃii de preŃ favorabile cesionarului acesta însuşindu-şi însă şi riscul incertitudinii de care este afectată creanŃa. Pentru a înlătura eventualele presiuni pe care le-ar face cesionarul împotriva debitorului cedat, legiuitorul oferă posibilitatea acestuia de a-l scoate din cauză pe cesionar, răscumpărând dreptul litigios cu preŃul real pe care cesionarul l-a plătit cedentului plus cheltuielile şi dobânda de la data achitării preŃului cesiunii.

Această facultate recunoscută debitorului cedat se numeşte retract litigios. Reglementând retractul litigios legiuitorul înlătură orice intenŃie a unora de a fi cesionari de drepturi litigioase pentru a-i înlocui în proces pe acei creditori „înfricoşaŃi de perspectiva pierderii procesului”.

2.4.1. CondiŃiile legale privind exercitarea retractului litigios

Potrivit dispoziŃiilor din Codul civil, retractul litigios se poate exercita dacă sunt îndeplinite următoarele condiŃii:

• să existe un proces în curs de soluŃionare asupra fondului dreptului, atât în momentul cesiunii dreptului, cât şi la data exercitării retractului litigios (art. 1403 C. civ.);

• cesiunea dreptului litigios să fie făcută în schimbul unui preŃ. Această condiŃie rezultă în mod expres din conŃinutul art. 1402 C. civ., potrivit căruia „cel în contra cărui există un drept litigios vândut se va putea libera de cesionar, numărându-i preŃul real al cesiunii, spezele contractului şi dobânda din ziua când cesionarul a plătit preŃul cesiunii”. Aşadar, cesiunea de drepturi litigioase şi implicit retractul litigios nu se pot realiza pe calea unui contract de schimb, donaŃie sau întreŃinere27 ;

• exercitarea retractului litigios se realizează numai dacă se plăteşte preŃul real al cesiunii, cu dobânzile aferente din ziua plăŃii şi a cheltuielilor efectuate de cesionar;

• retractul litigios trebuie exercitat numai în faŃa instanŃei de judecată, în cadrul procesului în care se judecă fondul litigiului sau pe cale extrajudiciară printr-o notificare.

Există câteva cazuri expres şi limitativ arătate de legiuitor în art. 1404 C. civ. la care se adaugă art. 44 din Codul comercial, în care nu se pot aplica dispoziŃiile legale privind retractul litigios.

În dreptul comercial nu se admite o asemenea operaŃie juridică pentru că ar stânjeni libera circulaŃie a creanŃelor şi a drepturilor incorporale în general care impune o diferenŃă între preŃul de cumpărare şi cel de vânzare28 .

S e c Ń i u n e a 3

ProbaŃiunea obligaŃiilor comerciale 3.1. Aspecte generale

211

În principiu, în dreptul comercial obligaŃiile se dovedesc cu aceleaşi mijloace ca şi obligaŃiile civile. Deşi mijloacele de probă sunt aceleaşi, în unele cazuri diferă admisibilitatea şi modul lor de administrare.

LegislaŃia comercială admite într-o măsură mult mai mare posibilitatea dovedirii faptelor ce duc la stabilirea existenŃei raportului juridic obligaŃional, a modificării sau a stingerii lui.

Spre deosebire de dreptul comun, unde necesitatea formei scrise este reclamată în mai multe operaŃii juridice, fie ad validitatem, fie ad probationem, în materie comercială formalismul este diminuat, dar nu înlăturat în totalitate.

Activitatea comercială se bazează pe încredere între partenerii de afaceri aşa încât în unele situaŃii, formalismul este înlăturat, de exemplu, în privinŃa contractelor, iar în alte cazuri el este accentuat de exemplu, în materia titlurilor de credit, a contractelor de drept maritim, a societăŃilor comerciale etc.

Potrivit art. 46 C. com., obligaŃiile comerciale şi liberaŃiunile se dovedesc cu: acte autentice, acte sub semnătură privată, facturi acceptate prin corespondenŃă, prin telegrame, registrele părŃilor, martori ori de câte ori instanŃa judecătorească ar crede că trebuie să admită proba testimonială chiar în cazurile prevăzute în art. 1191 C. civ.

În sfârşit, obligaŃiile comerciale pot fi dovedite prin orice alte mijloace de probă admise de legea civilă.

3.2. Aplicarea probelor în dreptul comercial În materie comercială domină principiul libertăŃii depline a probaŃiunii

obligaŃiilor. Ca atare se admite orice mijloc de probă, cu excepŃiile prevăzute prin dispoziŃii cu caracter special.

Acest principiu implică adaptarea dispoziŃiilor din dreptul comun la nevoile vieŃii comerciale.

Astfel, potrivit dreptului civil (art. 1191 C. civ. şi art. 1197 C. civ.), actele juridice care au o valoare mai mare de 250 lei nu pot fi dovedite cu martori, cu excepŃia cazului când există un început de dovadă scrisă, adică un înscris care provine de la cel împotriva căruia s-a făcut cerere sau de la cel pe care îl reprezintă şi care face verosimil faptul pretins.

Potrivit aceluiaşi text, nu se poate face dovada cu martori împotriva sau peste ceea ce se pretinde a se fi spus ori convenit înainte, în timpul sau după confecŃionarea actului scris şi aceasta chiar dacă ar fi vorba de o valoare sau de o sumă mai mică de 250 lei.

PărŃile pot conveni să se administreze proba cu martori şi în aceste situaŃii dacă este vorba despre drepturi cu privire la care pot să dispună.

În dreptul comercial aceste reguli sunt înlăturate. Deci se poate admite proba cu martori şi împotriva unui act scris şi în lipsa unui înscris, oricare ar fi valoarea obiectului în litigiu. Judecătorul este suveran în aprecierea sa, putând să refuze proba cu martori, fiind obligat totuşi să motiveze respingerea probei cu martori29 .

Există însă în dreptul comercial unele operaŃii juridice cărora legiuitorul le-a impus forma solemnă, formă necesară atât ocrotirii intereselor terŃilor, cât şi pentru libera circulaŃie a bunurilor şi a valorilor în operaŃiunile de schimb.

Cu toate acestea, proba cu martori nu poate fi admisă în cazul când Codul comercial cere proba prin înscris (art. 55 C. com.).

Evident că, în aceste situaŃii, se va admite proba cu martori numai în condiŃiile Codului civil.

Acte solemne (la care se cere forma scrisă ad validitatem) sunt: biletul la ordin şi cecul, contractul de împrumut maritim, contractul de societate comercială.

212

Forma scrisă este cerută ad probationem în cazul contractului de asigurare, contractului de transport pe mare prin conosament, contractului de transport pe uscat etc.

În privinŃa mărturisirii, în dreptul comercial aceasta are aplicaŃiune mai restrânsă dat fiind că obligaŃiile pot fi dovedite cu orice mijloc de probă30 .

3.2.1. Mijloacele de probă specifice dreptului comercial

Codul comercial în art. 46 enumeră mijloacele de probaŃiune a obligaŃiilor comerciale, adăugând la cele de drept comun şi altele care, deşi fac parte din categoria probelor preconstituite prezintă unele caracteristici care impun explicaŃii deosebite.

Potrivit art. 46 C. com. „ObligaŃiunile comerciale şi liberaŃiunile se probează: cu acte autentice, cu acte sub semnătură privată, cu facturi acceptate, prin corespondenŃă, prin telefoane, cu registrele părŃilor, cu martori, ori de câte ori autoritatea judecătorească ar crede că trebuie să admită proba testimonială şi aceasta chiar în cazurile prevăzute de art. 1191 C. civ. În fine, prin orice alte mijloace de probă admise de legea civilă”.

În articolele următoare, respectiv art. 47-52, legiuitorul stabileşte valoarea probantă a telegramei şi a registrelor comerciale.

Aceste mijloace de probă specifice sunt: ���� facturile acceptate; ���� corespondenŃa; ���� telegramele; ���� registrele comerciale. • Factura acceptată Factura este un înscris care cuprinde elementele esenŃiale ale unei vânzări

comerciale: identificarea părŃilor, cantitatea de marfă, calitatea, condiŃii de livrare etc. Factura este un înscris probatoriu. Ea poate fi şi un titlu de credit în situaŃia când, ca document însoŃeşte marfa făcând posibilă circulaŃia ei (de exemplu: conosamentul, scrisoarea de trăsură, poliŃa de asigurare etc.).

În privinŃa forŃei probante, factura face dovadă deplină împotriva emitentului31, adică a vânzătorului şi în favoarea aceluia ce-l deŃine, adică a destinatarului, a cumpărătorului. Factura poate să facă dovadă şi în favoarea vânzătorului atunci când este acceptată de cumpărător.

Acceptarea poate fi expresă, atunci când se face prin depunerea semnăturii cumpărătorului pe unul din exemplarele facturii, cu menŃiunea „acceptat” sau prin corespondenŃă, telegramă, telefon, verbal etc.

Acceptarea poate fi tacită, când rezultă din modul de comportament al cumpărătorului manifestat prin orice act de dispoziŃie asupra mărfii: revânzare, depozitare, emisiune de cambii etc. În principiu, tăcerea nu produce efecte juridice decât dacă este însoŃită de fapte neechivoce şi puternice, de natură să demonstreze voinŃa de a se obliga a debitorului.

• CorespondenŃa comercială Prin corespondenŃă, în sens comercial, se înŃelege orice fel de scrisori, telegrame etc.,

schimbate între comercianŃi şi între aceştia şi clientela lor, adică expediate şi primite. CorespondenŃa face parte din categoria actelor scrise sub semnătură privată şi face dovadă împotriva aceluia de la care emană.

ForŃa probantă a corespondenŃei comerciale CorespondenŃa comercială face parte din categoria înscrisurilor sub semnătură

privată ceea ce înseamnă că aceasta trebuie semnată[ de către comerciantul de la care provine.

213

Fiind înscrisuri sub semnătură privată toate actele care reprezintă „corespondenŃă comercială” trebuie să respecte condiŃiile prevăzute de Codul civil privind valabilitatea lor32 .

Ceea ce este specific dreptului comercial este faptul că adaugă sistemului dreptului comun valoare probantă copiei simple a scrisorii expediată păstrată în registrul copier, copie care este primită ca mijloc de probă chiar şi în favoarea părŃii de la care emană. Dovada poartă însă numai asupra conŃinutului scrisorii nu şi în ce priveşte faptul dacă scrisoarea a fost efectiv expediată şi primită. Derogarea de la normele dreptului comun se întemeiază mai ales pe considerentul că există un registru comercial obligatoriu în care corespondenŃa expediată este copiată (art. 25 C. com.)33 .

În ipoteza existenŃei unor contradicŃii între cele menŃionate în registru copier şi originalul scrisorii, evident, are prioritate originalul.

Dacă nu există un registru copier, aceeaşi valoare probantă o au copiile scrisorilor trimise de comerciant, copii păstrate la sediul comerciantului.

Dacă destinatarul afirmă că nu a primit scrisoarea, evident că expeditorul este obligat să dovedească faptul expedierii ei prin poştă.

În ipoteza în care scrisoarea este pierdută sau distrusă, riscul aparŃine expeditorului care este proprietarul ei până în momentul ajungerii la destinatar.

• Telegramele Deşi telegrama, prin structura sa, de act scris face parte din corespondenŃa comercială,

totuşi reglementarea sa este separată (art. 47-49 C. com.) din cauza condiŃiilor speciale în care are loc transmiterea şi schimbul declaraŃiilor de voinŃă.

Telegrama are aceeaşi forŃă probantă ca şi un înscris sub semnătură privată pe motivul că un original semnat de expeditor există depus la oficiul poştal de expediere. Legea prezumă că între original şi reproducere există perfectă concordanŃă, prezumŃie juris tantum care poate fi combătută dovedindu-se contrariul.

În cazul în care se constată culpa funcŃionarului oficiului poştal pentru contrafacerea conŃinutului telegramei, acesta va răspunde pe temei delictual, conform art. 998 C. civ.

Aşadar, telegrama este, de fapt, copia unei declaraŃii de voinŃă predată oficiului poştal, sub formă scrisă, care la rândul său o transmite destinatarului prin mijloace mecanice.

Telegrama are valoare probantă în funcŃie de natura juridică a înscrisului predat la oficiul poştal. Urmărind acest criteriu legiuitorul distinge următoarele situaŃii:

- Originalul telegramei este scris şi semnat chiar de persoana care-şi declară voinŃa. În acest caz telegrama are forŃă probantă specifică unui înscris sub semnătură privată (art. 47 C. com.);

- Originalul telegramei nu poartă semnătura persoanei care-şi declară voinŃa. Din conŃinutul art. 47 C. com., concluzionăm că şi în cazul în care originalul telegramei nu poartă semnătura transmiŃătorului ci a unei alte persoane, telegrama are tot valoarea probatorie a unui înscris sub semnătură privată;

Această forŃă probantă nu există în cazul în care legiuitorul cere ca originalul telegramei să fi fost semnat de cel care-şi manifestă voinŃa pentru ca actul juridic care se încheie să fie valabil.

- Originalul telegramei conŃine semnătura autentificată a persoanei care-şi declară voinŃa. În acest sens, legiuitorul prevede în art. 49 C. com. următoarele: „În comerŃ, mandatul în orice declaraŃiune de consimŃământ chiar judiciar, transmise prin telegraf cu subscrierea declarată autentică de autoritatea competentă sunt valabile şi fac probă în justiŃie”;

Spre deosebire de înscrisurile sub semnătură privată care fac dovadă până la proba contrară, înscrisurile autentice fac dovadă deplină până la înscrierea în fals.

214

- Dacă telegrama se transmite potrivit reglementărilor poştale fără să conŃină scrierea sau semnătura autorului (persoanei care şi-a declarat voinŃa) conŃinutul ei se va dovedi cu orice mijloc de probă (potrivit art. 46 C. com.).

Data telegramei Data telegramelor stabileşte ziua şi ora în care ele au fost expediate de oficiile poştale,

până la proba contrarie (art. 47 alin. 3 C. com.). Răspunderea în cazul erorilor de transmitere a telegramei Potrivit art. 48 C. com. „În caz de eroare, schimbare sau întârziere în transmiterea unei

telegrame se aplică principiile generale asupra culpei”. În conformitate cu acelaşi text de lege, partea finală, transmiŃătorul este exonerat de orice

răspundere dacă „se prezumă că nu este în culpă” dacă s-a îngrijit să colaŃioneze telegrama şi s-o transmită în mod corect destinatarului.

• Mijloacele moderne de plată Comunicările prin telex şi fax Telexul şi telefaxul se folosesc se folosesc tot mai frecvent atât în relaŃiile comerciale

internaŃionale, cât şi în cele interne. Chiar dacă sunt foarte răspândite, totuşi, telexul şi faxul nu au un regim probatoriu

special. Aceste mijloace moderne de comunicare pot folosi în justiŃie ca un început de dovadă

scrisă, potrivit art. 1197 alin. 2 C. civ. sau ca prezumŃii, în condiŃiile art. 1203 C. civ. Văzând practica CurŃii de Arbitraj Bucureşti şi opiniile exprimate în doctrină,

concluzionăm că telexul şi telefaxul pot fi asimilate ca forŃă probatorie telegramelor şi, deci, pot fi utilizate ca înscrisuri sub semnătură privată34 .

În dreptul comerŃului internaŃional comunicările prin telex sunt prevăzute în mod expres pentru a se dovedi momentul încheierii: contractului prin corespondenŃă, convenŃiilor de arbitraj etc.35 .

Înregistrările electronice Înregistrările electronice sunt tot mai frecvent folosite în activitatea agenŃilor economici.

Dacă la început aceste înregistrări erau folosite numai în contabilitate, în prezent sunt folosite în activitatea bancară, fiind consacrate chiar de către legiuitor. Astfel, în art. 7 alin. 3 din Legea nr. 365/2002 privind comerŃul electronic, modificată prin Legea nr. 161/2003 legiuitorul prevede că proba încheierii contractelor prin mijloace electronice şi a obligaŃiilor care rezultă din aceste contracte este supusă dispoziŃiilor dreptului comun în materie de probă şi prevederilor Legii nr. 455/2001 privind semnătura electronică.

• Registrele comerciale Registrele comerciale analizate în cadrul obligaŃiilor comercianŃilor cu forŃă juridică

probantă urmărindu-se în principal două reguli: � registrele, regulat sau neregulat Ńinute, fac probă împotriva comerciantului; � registrele Ńinute în mod corespunzător, cu respectarea dispoziŃiilor legale, pot fi

folosite ca probă şi în favoarea comerciantului. Aceasta este regula pe baza căreia s-a ajuns la concluzia că şi copia scrisorii menŃionată

în registrul copier poate fi utilizată ca probă în favoarea comerciantului. Pentru a stabili forŃa probantă a registrelor comerciale trebuie să facem următoarele

precizări: • registrele comerciale nu sunt înscrisuri sub semnătură privată deoarece un act sub

semnătură privată trebuie să provină de la partea împotriva căreia se foloseşte (partea adversă)36 ;

• registrele comerciale nu pot fi considerate un început de dovadă scrisă care să poată fi completat cu martori sau prezumŃii;

215

• registrele comerciale au valoare probatorie proprie, pe baza legii şi nicidecum prin recunoaşterea părŃii adverse aşa cum se cere în privinŃa înscrisurilor sub semnătură privată;

• registrele comerciale reprezintă un mijloc de probă facultativ. Comerciantul este liber să folosească registrele sale comerciale ca mijloc de probă. Dacă

întocmirea lor este o obligaŃie legală a fiecărui comerciant, în schimb folosirea lor ca dovadă este facultativă.

InstanŃa de judecată este singura îndreptăŃită să se pronunŃe cu privire la valoarea probatorie a registrelor. Această concluzie rezultă explicit din conŃinutul art. 54 C. com., potrivit căruia „Judecata este în drept a aprecia dacă se poate atribui conŃinutul registrelor unui comerciant, cu caracter de validitate mai mult sau mai puŃin mare, dacă trebuie a se renunŃa la această probă în caz când registrele comerciale ale părŃilor nu concordă, sau a atribui o credinŃă mai mare registrelor uneia din părŃi”.

• registrele comerciale reprezintă un mijloc de probă complet şi independent de înscrisurile care au stat la baza înregistrărilor, deci fără a se cere prezentarea documentelor justificative;

• registrele comerciale fac dovadă împotriva comerciantului. Temeiul legal este, în principal art. 52 C. com. potrivit căruia „Registrele

comercianŃilor, chiar neŃinute în regulă, fac probă în contra lor. Partea însă care voieşte, a se referi la dânsele nu poate scinda conŃinutul lor”.

• registrele comerciale fac dovadă în favoarea celui care le-a Ńinut în următoarele condiŃii prevăzute de art. 50 C. com.:

- dacă sunt invocate în raporturile cu alŃi comercianŃi; - dacă sunt prezentate pentru probarea unor fapte sau acte de comerŃ; - dacă sunt Ńinute în regulă. Aplicând argumentul de interpretare logică „per a

contrario”, registrele care nu sunt întocmite şi Ńinute în mod regulat nu pot face dovadă în favoarea comerciantului.

Dacă sunt îndeplinite toate condiŃiile prevăzute de lege, registrele comerciale au valoarea probatorie a unei mărturisiri extrajudiciare.

ÎnfăŃişarea registrelor Ori de câte ori într-un litigiu una din părŃi înŃelege să se refere la registrele comerciale

ale celeilalte părŃi, sau când judecătorul însuşi, din oficiu, doreşte acest lucru, el poate solicita înfăŃişarea registrelor în instanŃă.

Potrivit acestei proceduri nu se poate cerceta întreg conŃinutul registrului, ci numai acela privitor la problemele în litigiu.

ÎnfăŃişarea poate fi substituită prin producerea unui extras din registru făcut de partea care-l şi foloseşte legalizat de tribunal, sau prin prezentarea unui raport de expertiză întocmit de către un expert contabil, la cererea instanŃei de judecată.

Comunicarea registrelor Comunicarea registrelor are caracter excepŃional. Acesta este motivul pentru care legea

nu o îngăduie decât în anumite cazuri: în materie succesorală, comunitate de bunuri, societăŃi, faliment, asociaŃie în participaŃiune.

În cazul succesiunii, comunicarea este necesară pentru a se putea determina în principiu, care este masa succesorală de împărŃit şi cotele ce revin moştenitorilor.

Comunitatea de bunuri, impune cunoaşterea situaŃiei contabile, pentru a se determina valorile, bunurile ce vor face obiectul unui eventual partaj.

În cazul societăŃii comunicarea este necesară pentru stabilirea beneficiilor de împărŃit în materie de dizolvare şi lichidare etc.

216

Falimentul este procedura la care se cere comunicarea registrelor pe consideraŃiuni de ordine publică interesând deopotrivă pe creditori şi creditul, de a se asigura lichidarea întregului activ, de a se constitui masa pasivă în întregime.

S e c Ń i u n e a 4

PrescripŃia extinctivă 4.1. NoŃiune PrescripŃia extinctivă constă în pierderea dreptului creditorului de a obŃine o

hotărâre judecătorească în temeiul căreia să se poată proceda la executarea silită a obligaŃiilor, în urma neexercitării acŃiunii în justiŃie în intervalul prevăzut de lege.

După trecerea unei perioade de timp, prescripŃia pune capăt valorificării unui drept pe cale de constrângere. Titularul dreptului nu poate acŃiona în justiŃie, iar cel care nu şi-a îndeplinit obligaŃia îşi vede consolidată situaŃia.

După împlinirea termenului de prescripŃie, titularul dreptului nu mai este ocrotit de lege, iar debitorul, deşi poate să-şi execute obligaŃia, nu mai poate fi constrâns.

Art. 1 din Decretul nr. 167/1958 precizează: „Dreptul de acŃiune, având un obiect patrimonial, se stinge prin prescripŃie, dacă nu a fost exercitat în termenul stabilit de lege. Odată cu stingerea dreptului la acŃiune privind un drept principal, se stinge şi dreptul la acŃiune privind drepturile accesorii. Orice clauză care se abate de la reglementarea legală a prescripŃiilor este nulă”. Cu alte cuvinte şi în concluzie, prescripŃia extinctivă este modul de stingere a dreptului la acŃiune prin neexecutarea acestuia în termenul prevăzut de lege.

4.2. PrescripŃia extinctivă în materie comercială În Codul comercial, Cartea a IV-a, Titlul II „Despre prescripŃie” există câteva dispoziŃii

încă în vigoare privind prescripŃia extinctivă în materie comercială, dispoziŃii care se completează cu cele din Codul civil în materie şi din Decretul nr. 167/1958.

Trăsăturile prescripŃiei extinctive în materie comercială În primul rând, principala trăsătură a termenelor de prescripŃie prevăzute în Codul

comercial (art. 947, 949, 956) constă în faptul că ele sunt mai scurte decât termenele de prescripŃie prevăzute în Codul civil şi chiar în Decretul nr. 167/1958 datorită celerităŃii operaŃiunilor comerciale.

În al doilea rând, dispoziŃiile referitoare la prescripŃia extinctivă prevăzută de Codul comercial se aplică şi actelor juridice care au caracter unilateral sau mixt de comerŃ. Astfel, potrivit art. 945 C. com. „AcŃiunile derivând din acte care sunt comerciale chiar numai pentru una din părŃi, se prescriu pentru toate părŃile contractante, în conformitate cu dispoziŃiile legii comerciale”.

În al treilea rând, Codul comercial conŃine reglementări speciale în privinŃa începerii cursului prescripŃiei pentru unele operaŃiuni comerciale (art. 949, 952 şi 953).

Cu prilejul unei noi reglementări care se impune cu evidenŃă trebuie revizuite toate aspectele prescripŃiei cum sunt:

� domeniul de aplicare; � termenele; � prescripŃia dreptului la acŃiune în sens material; � prescripŃia dreptului la acŃiune în sens procesual; � suspendarea şi întreruperea cursului prescripŃiei.

217

4.3. Termenele de prescripŃie aplicabile materiei comerciale

4.3.1. Termenul general de prescripŃie

Termenul general de prescripŃie de 10 ani aplicabil materiei comerciale şi prevăzut în art. 947 C. com. a fost modificat din momentul intrării în vigoare a Decretului nr. 167/1958.

În prezent, termenul general de prescripŃie aplicabil materiei comerciale este termenul de 3 ani prevăzut în art. 26 din Decretul nr. 167/195837 şi care domină prescripŃia extinctivă atât în materie civilă cât şi comercială.

4.3.2. Termene speciale de prescripŃie prevăzute în Codul comercial

Termenele speciale de prescripŃie prevăzute de Codul comercial trebuie reconsiderate în lumina Decretului nr. 167/1958, după cum urmează:

• Termenul de prescripŃie de cinci ani, prevăzut în art. 949 C. com. pentru acŃiunile privind cambia şi cecul a fost înlocuit cu termenul de trei ani, potrivit Decretului nr. 167/1958;

• Termenul de prescripŃie de doi ani, prevăzut în art. 952 C. com. se aplică acŃiunilor mijlocitorilor pentru plata drepturilor ce li se cuvin;

• Termenele de prescripŃie de şase luni şi de un an, aplicabile contra cărăuşului în baza contractului de transport.

4.3.3. Termene speciale de prescripŃie prevăzute în legi speciale

• Termenul de prescripŃie de trei ani, privind restituirea dividendelor prevăzut în Legea nr. 31/1990, republicată, art. 67;

• Termenul de prescripŃie de şase luni, privind acŃiunea în daune a fondatorilor împotriva societăŃii în cazul dizolvării anticipate;

• Termenul de prescripŃie de un an, privind acŃiunea în daune pentru prejudicii cauzate prin fapte de concurenŃă neloială prevăzut în art. 12 din Legea nr. 11/1991.

4.3.4. Începutul termenului de prescripŃie

Regula generală cuprinsă în art. 7 din Decretul nr. 167/1958 este aceea că, prescripŃia începe să curgă de la data când se naşte dreptul la acŃiune.

Dreptul la acŃiune se naşte în mod diferit în raport cu natura drepturilor sau a actelor ori a faptelor care le generează.

În materie comercială, potrivit dispoziŃiilor din Codul comercial şi din legislaŃia specială, începutul cursului prescripŃiei se socoteşte după cum urmează:

• Termenul de prescripŃie de trei ani, aplicabil acŃiunilor care derivă din contractul de societate sau din alte operaŃiuni sociale, începe să curgă din ziua când obligaŃia a ajuns la termen sau din ziua îndeplinirii formalităŃilor prevăzute de lege, iar în cazul acŃiunilor derivate din cambie sau cec, din ziua scadenŃei sau din ultima zi a termenului prevăzut de lege (art. 949 alin. 3 C. com.);

• Termenul de prescripŃie de doi ani, aplicabil acŃiunilor mijlocitorilor pentru plata drepturilor ce li se cuvin, începe să curgă din ziua terminării afacerilor (art. 952 C. com.);

• Termenul de prescripŃie de şase luni, aplicabil acŃiunilor contra cărăuşului în contractul de transport dacă expedierea s-a făcut în alte Ńări decât cele europene, termenele de prescripŃie încep să curgă, fie de la data când marfa trebuia să ajungă la

218

destinatar (în cazul pierderii totale), fie de la data primirii mărfii de către destinatar (în cazul pierderii parŃiale, a avarierii ori întârzierii etc.) potrivit art. 956 C. com.;

• Termenul de prescripŃie de trei ani, privind restituirea dividendelor începe să curgă de la expirarea termenului de 8 luni socotit de la data când adunarea generală a asociaŃilor a hotărât distribuirea de dividende (art. 67 din Legea nr. 31/1990, republicată);

• Termenul de prescripŃie de şase luni, privind acŃiunea în daune a fondatorilor contra societăŃii comerciale începe să curgă de la data când adunarea generală a asociaŃilor a hotărât dizolvarea anticipată a societăŃii (art. 34 din Legea nr. 31/1990, republicată);

• Termenul de prescripŃie de un an, aplicabil în privinŃa acŃiunii în daune pentru prejudicii cauzate prin fapte de concurenŃă neloială, începe să curgă de la data când păgubitul a cunoscut sau ar fi trebuit să cunoască existenŃa prejudiciului şi evident pe cel care l-a cauzat, dar nu mai târziu de 3 ani de la data săvârşirii faptei (art. 12 din Legea nr. 11/1991).

� VERIFICAłI-VĂ CUNOŞTINłELE 1. Momentul încheierii contractului. 2. Dacă obligaŃia constă într-o sumă de bani, plata acesteia se va face potrivit

dispoziŃiilor cuprinse în Codul comercial la: a) sediul, domiciliul sau reşedinŃa debitorului; b) sediul, domiciliul sau reşedinŃa creditorului; c) legea nu stabileşte unde se va face plata.

3. În dreptul comercial, în cazul pluralităŃii de debitori: a) obligaŃia este divizibilă; b) obligaŃia este solidară numai dacă este stipulată expres în contract; c) solidaritatea este prezumată de legiuitor.

4. ObligaŃiile comerciale se caracterizează prin: a) judecătorul poate acorda termen de graŃie; b) dobânda curge de plin drept; c) se asigură protecŃia debitorului. 5. Cumulul dobânzilor cu despăgubirile.

219

CAPITOLUL IX

CONTRACTE COMERCIALE SPECIALE Densitatea şi complexitatea operaŃiilor pe care le implică afacerile şi căutarea

permanentă de noi forme şi tehnici juridice mai eficiente se traduc printr-o diversitate de tipuri de contracte comerciale.

Contractul de vânzare-cumpărare este principalul instrument utilizat în practica comercială; contractele de intermediere (mandat, comision), contractele de finanŃare a operaŃiilor comerciale sunt şi ele operaŃiuni importante în desfăşurarea activităŃilor comerciale.

SecŃiunea 1

Contractul de vânzare-cumpărare comercială Vânzarea comercială, întocmai ca şi cea civilă, „este contractul prin care vânzătorul se

obligă să strămute proprietatea unui lucru şi cumpărătorul să plătească preŃul” (articolul 1298 Cod civil)

���� Trăsături juridice Vânzarea comercială este un contract consensual, sinalagmatic, cu titlu oneros, translativ

de proprietate, cu executare dintr-o dată sau succesivă1 . Deosebirea dintre vânzarea civilă şi cea comercială constă în funcŃiunea sa de comerŃ, act

de intermediere. Aşadar, ori de câte ori o vânzare, indiferent de obiect sau de subiect este precedată de o cumpărare făcută cu intenŃia de a revinde, vânzarea-cumpărarea devine comercială.

���� Elemente esenŃiale ale vânzării-cumpărării comerciale � ConsimŃământul Vânzarea-cumpărarea este un act consensual („solo consensu”) şi se consideră încheiat

în momentul realizării acordului de voinŃă. Efectele principale ale acestui moment sunt: • transferul dreptului de proprietate; • riscul pieirii fortuite a bunului vândut. Regula este tradiŃională, dar trebuie adaptată celor două tipuri de vânzare, ale căror

efecte sunt în mod substanŃial diferite: � vânzarea de bunuri certe, individual determinate, la care transferul dreptului de

proprietate operează instantaneu, în momentul realizării acordului de voinŃă, vânzare denumită şi „reală”;

� vânzarea de bunuri de gen, consumptibile şi fungibile, neindividualizate, la care transferul proprietăŃii devine obiect al obligaŃiei vânzătorului, vânzare numită şi „obligaŃională”.

Promisiunea de vânzare Promisiunea unilaterală de vânzare sau de cumpărare cu specificarea lucrului, preŃului şi

termenului este obligatorie şi duce la perfectarea contractului, dacă a fost acceptată înlăuntrul termenului arătat.

Poate exista şi promisiune bilaterală de vânzare, adică acordul precontractual de a vinde şi de a cumpăra, manifestat concomitent de ambele părŃi.

Problema consimŃământului şi al momentului realizării acordului de voinŃă este importantă în cazul diferitelor specii de vânzare, după cum urmează:

• VarietăŃi ale contractului de vânzare

220

���� Vânzarea pe gustate Caracteristica acestui tip de vânzare sau de cumpărare este facultatea rezervată

cumpărătorului de a-şi exprima consimŃământul său după ce va gusta marfa. Problema care se pune este aceea de a şti dacă gustarea este o condiŃie a vânzării, deoarece în acest caz ea apare ca o condiŃie pur potestativă, care este interzisă de lege.

Această condiŃie este însă prealabilă vânzării şi se acceptă deoarece corespunde nevoilor comerŃului şi vânzătorul trebuie să se supună „legii” cumpărătorului.

���� Vânzarea după mostră Această varietate de vânzare prezintă avantajul caracterului obiectiv al condiŃiei faŃă de

vânzarea pe gustate, unde realizarea vânzării depinde de gustul cumpărătorului. PărŃile au căzut de acord asupra calităŃii mărfii, luând drept criteriu determinant o fracŃiune dintr-o cantitate mai mare, cumpărătorul îşi rezervă dreptul de a cumpăra fracŃiunea cu întreaga marfă care se cumpără. Cumpărătorul este îndreptăŃit să refuze marfa dacă aceasta nu corespunde mostrei.

���� Vânzarea pe încercate Vânzarea este perfectată de la început, supusă însă condiŃiei suspensive a încercării.

ConsimŃământul cumpărătorului este determinat de o verificare, iar în caz de neînŃelegere, verificarea se poate face în temeiul prevăzut de lege.

Dacă cumpărătorul nu efectuează verificarea, fiind în culpă, contractul se consideră desfiinŃat la împlinirea termenului, după o somaŃie a vânzătorului.

Dacă bunul se află la cumpărător şi acesta nu se pronunŃă în termenul stabilit sau în urma somaŃiei, înseamnă că l-a acceptat tacit.

� Obiectul contractului Obiectul contractului de vânzare poate să constea în orice fel de bunuri: mobile, imobile,

corporale, incorporale, mărfuri, titluri de credit (mărci de fabrică, brevete, invenŃii, creanŃe, titluri de credit etc.).

Vânzarea lucrului altuia – regula cunoscută în dreptul civil este aceea potrivit căreia „nimeni nu poate transmite altuia mai multe drepturi decât el însuşi are” – este admisă în practica comercială.

Această regulă este totuşi infirmată de codul comercial, întrucât comercialul, în calitate de mijlocitor al schimbului nu este obligat să posede întreaga cantitate de marfă pe care o vinde; în acest caz însă este obligat să procure marfa în momentul vânzării şi să o predea cumpărătorului, sub sancŃiunea de plată a daunelor-interese.

Dacă vânzătorul vinde lucrului altuia, vânzarea este validă şi operează transferul proprietăŃii pe ideea aparenŃei de drept, cu condiŃia ca vânzarea să se fi efectuat în cadrul comerŃului obişnuit al vânzătorului.

PreŃul reprezintă echivalentul lucrului, apreciat în mod obiectiv de ambele părŃi contractante. PreŃul trebuie să fie determinat sau determinabil.

Determinarea preŃului se face2 : • prin referire la „preŃul curent”, în funcŃie de preŃurile practicate pe piaŃă sau la bursă; • printr-un arbitru care face o apreciere obiectivă a valorii obiectului vândut. Vânzarea este valabilă chiar dacă preŃul nu figurează în contract, dar s-a prevăzut

posibilitatea stabilirii lui de către o terŃă persoană (arbitru). ���� Efectele contractului de vânzare-cumpărare • ObligaŃiile vânzătorului � Transferul dreptului de proprietate În mod normal proprietatea se transferă din momentul realizării acordului de voinŃă, fie

ulterior. Tot în aceste momente se transmite şi riscul pieirii fortuite a bunului. Predarea este independentă de transferul proprietăŃii.

221

� Predarea lucrului3 Ca şi în dreptul civil, în dreptul comercial vânzătorului i se recunoaşte dreptul de retenŃie

asupra lucrului vândut, în caz de faliment sau de insolvabilitate a cumpărătorului. Cheltuielile de predare sunt în sarcina vânzătorului, iar cele de preluare în sarcina

cumpărătorului, dacă nu există stipulaŃie contrară (articolul 1317 Cod civil). Această regulă este adaptată circuitului comercial, în sensul că, atunci când mărfurile

urmează să fie expediate de la o piaŃă la alta, cheltuielile de expediere sunt suportate de cumpărător, deşi vânzătorul are obligaŃia de a organiza această operaŃiune.

� GaranŃia pentru evicŃiune Vânzătorul este obligat faŃă de cumpărător să-l garanteze pentru paşnica şi deplina

folosinŃă a lucrului, în aşa fel încât acesta din urmă să nu se vadă tulburat prin faptul unui terŃ sau prin fapta proprie a vânzătorului care s-ar pretinde proprietar sau titularul unui alt drept real asupra bunului.

În materie comercială aplicarea acestei reguli este mult mai restrânsă decât în materie civilă, unde majoritatea vânzărilor au ca obiect lucruri certe. Cu toate acestea obligaŃia vânzătorului de garanŃie pentru evicŃiune este posibilă în privinŃa cesiunii de titluri de credit şi în general de drepturi incorporale (spre exemplu, vânzarea fondului de comerŃ, a mărcii de fabrică, a brevetului de invenŃie etc.).

� GaranŃia pentru viciile lucrului vândut4 Potrivit dispoziŃiilor Codului civil, vânzătorul este obligat să garanteze pe cumpărător că

lucrul vândut nu este afectat de vicii, adică nu este alterat în substanŃa sa ori într-unul din elementele sale constitutive, în aşa fel încât să fie imposibilă întrebuinŃarea sau chiar diminuată într-o oarecare măsură. Vânzătorul răspunde faŃă de cumpărător atât pentru viciile aparente cât şi pentru viciile ascunse.

Această obligaŃie de garanŃie operează numai dacă sunt îndeplinite următoarele condiŃii:

� să fie vorba despre o vânzare de mărfuri; � viciile aparente trebuie să fie observate de cumpărător în momentul cumpărării mărfii

şi cel mai târziu în termen de 48 de ore, dacă în contract nu s-a prevăzut altfel sau dacă există o cauză obiectivă de imposibilitate a invocării viciilor aparente (articolul 70 Cod civil);

� în cazul în care viciile ascunse există şi au fost denunŃate de către cumpărător, acesta are dreptul să exercite împotriva vânzătorului aşa-zisa acŃiune redhibitorie, adică să ceară rezoluŃiunea contractului şi restituirea preŃului, cu sau fără daune-interese, după cum vânzătorul a fost de rea sau de bună credinŃă, fie o diminuare a preŃului vânzării în raport cu micşorarea valorii de întrebuinŃare a lucrului (acŃiune quanti minoris).

Termenul de intentare a acŃiunilor este prevăzut în articolul 5 din Decretul nr. 167/1958 referitor la prescripŃia extinctivă, potrivit căruia „dreptul la acŃiunea privitoare la viciile ascunse ale unui lucru transmis ... se prescrie prin împlinirea unui termen de 6 luni, în cazul în care viciile nu au fost ascunse cu viclenie”. Dacă viciile sunt ascunse cu viclenie de către vânzător (deci vânzătorul a fost de rea credinŃă), acŃiunile se prescriu în termenul general de prescripŃie extinctivă.

Termenele de prescripŃie încep să curgă de la data descoperirii viciilor, dar nu mai târziu de împlinirea unui termen de un an de la predarea lucrului de orice natură, cu excepŃia construcŃiilor, unde termenul este de trei ani de la predare.

Termenul de un an şi, respectiv, trei ani pentru descoperirea viciilor ascunse se aplică numai dacă legea specială sau părŃile nu au stabilit alte termene de garanŃie atât pentru viciile ascunse cât şi pentru cele aparente.

• ObligaŃiile cumpărătorului

222

� plata preŃului Principala obligaŃie a cumpărătorului constă în plata preŃului. potrivit Codului civil,

plata este cherabilă, adică se face la domiciliul debitorului (cumpărătorului). În materie comercială, plata este portabilă, adică urmează să se facă la domiciliul

vânzătorului, afară de cazul în care plata se face odată cu predarea şi se efectuează la locul şi la data predării.

Cumpărătorul este îndreptăŃit să suspende plata preŃului dacă este tulburat sau dacă are motive temeinice de a crede că există o stare tulbure cu privire la folosinŃa paşnică a lucrului vândut.

Efectele suspendării pot fi înlăturare de vânzător dacă depune o cauŃiune pe numele şi la dispoziŃia cumpărătorului pentru asigurarea sa de daune în cazul în care se va produce tulburarea.

• Clauze privind preŃul � Indexarea preŃului PărŃile contractante au posibilitatea ca, în cuprinsul contractului să prevadă o clauză prin

care preŃul care se va plăti va depinde de un anumit indice convenit de părŃi, denumit „moneda de cont a contractului”. Suma de bani pe care o va plăti cumpărătorul va depinde de valoarea indicelui convenit de părŃi, indice care determină o variaŃie a preŃului în sensul majorării sau micşorării lui.

� Revizuirea preŃului PărŃile au posibilitatea să prevadă o clauză de revizuire a preŃului mai cu seamă că,

potrivit art.60 C.com., este posibilă stabilirea ulterioară a preŃului în funcŃie de preŃul practicat pe piaŃă, în localurile de bursă etc.

Potrivit clauzei de revizuire a preŃului, părŃile stabilesc la momentul încheierii contractului un anumit preŃ care va putea fi revizuit ulterior. Dacă părŃile pot stabili şi ulterior preŃul datorat de cumpărător, în baza art. 60 C.com. a fortiori ele pot modifica preŃul stabilit în contract, dacă există clauză contractuală în acest sens.

În măsura în care nu există clauză contractuală de revizuire a preŃului, vânzătorul nu poate cere recalcularea acestuia motivând că, după încheierea contractului reevaluând mărfurile a constatat că, de fapt, cumpărătorul îi mai datorează o diferenŃă de preŃ5 .

Revizuirea preŃului apare în contract mai cu seamă sub forma clauzei de reactualizare a preŃului în funcŃie de evoluŃia cursului valutar. O asemenea clauză este perfect valabilă în condiŃiile în care între momentul realizării acordului de voinŃă a părŃilor şi momentul executării obligaŃiei de plată a preŃului există o perioadă mai mare de timp, în care poate să apară o fluctuaŃie a preŃului aceluiaşi produs, în funcŃie de evoluŃia cursului valutar6 .

Modificarea preŃului potrivit clauzei de revizuire sau de reactualizare nu se poate face în mod unilateral de vânzător, mai cu seamă că, de regulă, preŃul este majorat.

Într-una din speŃele soluŃionate de Curtea Supremă de JustiŃie, instanŃa supremă a constatat că, deşi prin contract părŃile au prevăzut posibilitatea renegocierii preŃului, aceasta nu s-a produs, întrucât în lipsa acordului beneficiarului, furnizoarea nu putea cere preŃul majorat ci numai preŃul prevăzut iniŃial în contract7 .

Cu toate acestea, reactualizarea preŃului în funcŃie de indicele de inflaŃie a monedei de plată operează independent de existenŃa vreunei clauze contractuale, în cazul în care cumpărătorul nu şi-a executat obligaŃia de plată a preŃului la termenul sau la termenele stipulate în contract. În acest caz, fiind vorba de răspundere contractuală, evident că debitorul trebuie să acopere paguba produsă vânzătorului, în integralitatea ei ori, prin devalorizarea monedei de plată, se creează o pagubă în patrimoniul vânzătorului.

� Clauza de rezervă a proprietăŃii (pactum reservati dominii)

223

Această clauză contractuală însoŃeşte uneori o altă clauză contractuală, respectiv clauza de plată a preŃului în rate. Potrivit clauzei de rezervă a proprietăŃii vânzătorul va transmite dreptul de proprietate asupra lucrului vândut la momentul achitării ultimei rate a preŃului datorat de cumpărător.

Valabilitatea acestei clauze este, în prezent indiscutabilă, atâta vreme cât pot exista vânzări privind bunuri de gens au ale lucrului altuia. În toate aceste cazuri transferul proprietăŃii se face ulterior realizării acordului de voinŃă.

� Efectele juridice ale clauzei de rezervă a proprietăŃii Din momentul realizării acordului de voinŃă, cumpărătorul dobândeşte doar dreptul de

folosinŃă asupra bunului cumpărat devenind un detentor precar până la momentul achitării integrale a preŃului, când se va transmite proprietatea.

În cazul neachitării ratelor, vânzătorul are facultatea de a opta între acŃiunea personală privind plata preŃului, acŃiune care izvorăşte din contract şi acŃiunea reală în revendicarea lucrului deŃinut de cumpărător.

Riscul pieirii fortuite a bunului vândut aparŃine vânzătorului potrivit regulii „res perit domino” cu excepŃia cazului când în contract s-a prevăzut altfel.

În cazul pagubelor cauzate de lucrul cumpărat unei terŃe persoane va răspunde cumpărătorul care are posesia şi folosinŃa lucrului.

Vânzarea este opozabilă terŃilor ca orice fapt juridic, ştiut fiind că o convenŃie este opozabilă terŃilor ca fapt juridic şi nicidecum ca act juridic.

• Primirea lucrului şi suportarea cheltuielilor vânzării Cumpărătorul este obligat să preia lucrul cumpărat la data şi la locul convenit.

Cheltuielile de predare sunt în sarcina vânzătorului, iar cele de preluare în sarcina cumpărătorului, dacă părŃile nu dispun altfel (articolul 1317 Cod civil). Răspunderea părŃilor pentru neexecutarea obligaŃiilor contractuale se realizează prin executare silită, rezoluŃiune ori reziliere şi în mod specific prin executarea coactivă.

���� Executarea coactivă Există în dreptul comercial instituŃia juridică numită „executarea coactivă”, prevăzută în

art.68 C.com. Astfel, în cazul cumpărării unui bun mobil dacă cumpărătorul nu-şi îndeplineşte obligaŃia de preluare a acestuia vânzătorul are posibilitatea fie de a depozita bunul la o „casă acreditată de comerŃ” (depozitar) pe socoteala şi cheltuiala cumpărătorului, fie de a-l vinde. Dacă vânzătorul alege posibilitatea vinderii bunului, vânzarea se face prin licitaŃie publică sau chiar la preŃul curent dacă lucrul are un preŃ de bursă sau de târg de către un ofiŃer public însărcinat cu asemenea acte. În cazul în care preŃul obŃinut în această vânzare este mai mic decât cel convenit în contract diferenŃa în minus va fi imputată cumpărătorului care nu-şi execută obligaŃia de preluare a bunului la care se adaugă şi daune interese.

În conformitate cu art.68 alin.3, dacă neexecutarea contractului provine din partea vânzătorului, cumpărătorul are dreptul de a face să se cumpere lucrul de către un ofiŃer public însărcinat cu asemenea acte.

Dacă preŃul plătit de cumpărător pentru procurarea bunului este mai mare decât cel convenit în contractul iniŃial, diferenŃa în plus între cele două preŃuri se va imputa vânzătorului care nu şi-a îndeplinit la termen sau de îndată obligaŃia de predare a bunului plus daune interese pentru prejudiciul cauzat cumpărătorului.

Această procedură a executării silite la care apelează partea contractantă îndreptăŃită reprezintă un mijloc juridic creat de legiuitor în favoarea creditorului.

Văzând dispoziŃiile art. 68 C.com. trebuie făcute următoarele precizări - procedura se aplică numai în cazul în care obiectul contractului de vânzare cumpărare

vizează lucruri de gen.

224

- partea care apelează la această procedură trebuie să încunoştinŃeze cealaltă parte despre aceasta având în vedere prevederile ultimului aliniat din articolul sus-menŃionat.

- procedura coexecutării active trebuie pornită imediat după expirarea termenului de executarea obligaŃiilor, potrivit uzanŃelor comerciale în cel mult 48 de ore, căci altfel nu s-ar justifica.

SecŃiunea 2

Contractul de mandat comercial • DefiniŃie Mandatul este contractul în temeiul căruia o persoană (mandant) împuterniceşte

altă persoană (mandatar) să încheie anumite acte juridice în numele şi pe seama mandantului.

• ParticularităŃi Potrivit articolului 374 Cod comercial, mandatul are ca obiect tratarea de afaceri

comerciale pe seama şi socoteala mandantului. În Codul comercial se precizează numai elementele mandatului, legiuitorul nedând o definiŃie clară. Pentru a ajunge la definiŃia mandatului comercial, trebuie avută în vedere definiŃia mandatului civil. Temeiul legal al contractului este art. 1532 şi urm. Cod civil.

Mandatul este comercial dacă actele încheiate sunt acte comerciale; mandatul civil are ca obiect încheierea de acte civile.

Mandatul comercial prezintă următoarele caracteristici: ���� are ca obiect, spre deosebire de mandatul civil, afaceri comerciale şi nu se presupune a

fi gratuit (sunt afaceri comerciale oricare dintre actele enumerate în articolul 3 Cod comercial, care sunt fapte de comerŃ pentru mandant);

���� este un act cu titlu oneros, mandatarul fiind remunerat printr-o sumă fermă sau forfetară ori sub forma unui procent calculat la cifra de afaceri. Chiar dacă părŃile nu au prevăzut în contract plata sau modalităŃile de plată, mandantul datorează remuneraŃie (art. 374 Cod comercial). În absenŃa unei stipulaŃii contractuale, remuneraŃia este stabilită de instanŃa de judecată.

���� Mandatul comercial, fiind cu titlu oneros, nu poate fi revocat în mod unilateral. • Felurile mandatului: o cu reprezentare o fără reprezentare o general (pentru toate afacerile mandantului) o special (pentru o anumită afacere) În cazul mandatului comercial se conferă mandatarului o mai mare libertate de acŃiune şi

independenŃă, potrivit dinamicii activităŃii comerciale. • CondiŃii de validitate � CondiŃii de fond Pentru a fi valabil încheiat, contractul de mandat comercial trebuie să respecte condiŃiile

prevăzute de articolul 948 Cod civil: consimŃământul, capacitatea părŃilor, obiectul contractului şi cauza.

� ConsimŃământul părŃilor Fiind un contract consensual, contractul de mandat se consideră perfectat în momentul

realizării acordului de voinŃă al mandatarului şi mandantului. Mandatul poate fi:

225

o expres o tacit (acceptarea mandatului rezultă din executarea lui). � Capacitatea părŃilor Mandantul trebuie să aibă capacitatea de a încheia el însuşi actele juridice care urmează

să fie încheiate în numele său de către mandatar. Mandatarul trebuie să aibă capacitatea de exerciŃiu pentru a fi în măsură să încheie acte

juridice personal, în numele şi pe seama altuia, fără însă ca legea să-i ceară şi calitatea de comerciant.

Cât priveşte calitatea voinŃei, buna sau reaua-credinŃă la încheierea actului juridic, modalitatea şi locul încheierii actului juridic, se raportează la persoana reprezentantului mandatar şi la terŃ.

� Obiectul contractului În articolul 374 din Codul comercial legiuitorul prevede că, obiectul mandatului

comercial este „tratarea de afaceri comerciale”, care evident sunt fapte de comerŃ. În afara condiŃiilor generale, comune tuturor contractelor (să fie determinat sau

determinabil, să fie posibil, licit, în circuitul civil etc.), în privinŃa obiectului mandatului se impun următoarele precizări:

• mandatul are ca obiect încheierea de acte juridice de către mandatar; dacă acesta îndeplineşte şi fapte materiale, ele vor avea un caracter accesoriu (de exemplu: preluarea bunului care urmează a fi vândut de către mandatar, în numele şi pe seama mandantului);

• actele juridice cu caracter strict personal (de exemplu, testamentul) sau alte declaraŃii strict personale nu pot fi încheiate prin mandatar.

� Cauza (scopul) contractului de mandat Cauza, ca element de validitate a contractului de mandat, trebuie să îndeplinească acele

condiŃii comune tuturor acelor acte juridice: să fie reală, licită, morală şi să nu contravină regulilor de convieŃuire socială.

� CondiŃii de formă Contractul de mandat se încheie prin simplul acord de voinŃă al părŃilor (solo consensu),

având de regulă caracter consensual. Legea, respectiv Codul civil, nu impune o anumită formă, deoarece, potrivit articolului 1533 Cod civil, mandatul poate fi acordat în formă scrisă, verbală sau poate fi chiar tacit. Deoarece Codul comercial nu prevede reguli derogatorii de la dreptul comun înseamnă că în privinŃa formei mandatului sunt aplicabile dispoziŃiile din Codul civil.

În practică, mandatul este exteriorizat, de regulă, printr-un înscris numit procură. Procura are o dublă semnificaŃie: • Semnifică operaŃiunea juridică numită negotium prin care o persoană împuterniceşte

pe altă persoană – mandatar, procurator – să încheie unul sau mai multe acte juridice în numele şi pe seama ei; din acest punct de vedere procura este un act juridic unilateral care urmează a fi acceptat de către mandatar prin executarea împuternicirii.

• Semnifică mijlocul juridic numit instrumentum care dovedeşte existenŃa şi, mai cu seamă, conŃinutul mandatului, categoriile de acte juridice care vor fi încheiate şi limitele puterii conferite mandatarului.

Procura poate fi dată sub forma: � înscrisului sub semnătură privată; � înscrisului autentic. � Felurile mandatului În funcŃie de întinderea puterilor conferite mandatarului, mandatul poate fi:

226

• general, în cazul în care mandatarul este împuternicit să încheie orice acte juridice (de exemplu, actele de administrare sau de conservare), cu excepŃia acelora pentru care legea impune existenŃa unui mandat special (procuratio omnium bonorum);

• special, dacă mandatarul este împuternicit să încheie un anumit act juridic (procuratio unicus res) sau anumite operaŃiuni determinate (de exemplu, actele de dispoziŃie – încheierea unei tranzacŃii, semnarea actului constitutiv al unei societăŃi comerciale, ipotecarea unui imobil).

În cazul în care mandatul este redactat în termeni generali (de exemplu: „mandatul poate să îndeplinească acte juridice în numele şi pe seama mandantului”), el va fi valabil pentru actele de administrare (de exemplu, încheierea unui contract de închiriere) şi de conservare (de exemplu, întocmirea unei notificări adresate debitorului).

� ObligaŃiile mandatarului8 � să execute însărcinarea primită cu diligenŃa unui bun comerciant, ca şi cum ar fi

afacerile sale; � să arate terŃilor împuternicirea sa (articolul 384 Cod comercial); � să încunoştiinŃeze fără întârziere pe mandant despre executarea mandatului; � să păstreze destinaŃia sumelor primite pe socoteala mandantului; � este Ńinut să plătească dobânzi � ObligaŃiile mandantului � să pună la dispoziŃia mandatarului mijloacele necesare pentru executarea mandatului (articolul 385 Cod comercial); � este Ńinut de obligaŃia de plată a remuneraŃiei convenite; � să restituie cheltuielile făcute de mandatar pentru executarea mandatului Mandantul are obligaŃii şi faŃă de terŃele persoane în baza actelor juridice încheiate de

mandatar în limitele împuternicirii sale. � Răspunderea mandatarului faŃă de mandant în cazul substituirii unei terŃe

persoane Mandatarul va răspunde faŃă de mandant numai în următoarele cazuri: � a desemnat o altă persoană (substituit) pentru îndeplinirea mandatului fără să fi avut

încuviinŃarea mandantului; � a desemnat o persoană incapabilă (nedestoinică) a încheia actele juridice cerute de

mandant sau în stare de insolvabilitate notorie (art. 1542 Cod civil). În această situaŃie mandatarul a avut dreptul de a se substitui, dar se face vinovat de

alegerea nepotrivită a persoanei care îl substituie. Există pluralitate de mandatari ori de câte ori prin acelaşi mandat (împuternicire) au

fost desemnate mai multe persoane în această calitate; obligaŃiile acestora vor fi divizibile (conjuncte), cu excepŃia cazului când în contract s-a prevăzut solidaritatea acestora.

� Privilegiul mandatarului Mandatarul beneficiază de un privilegiu special (dreptul de retenŃie) pentru tot ce i se

datorează din executarea mandatului (art. 386 Cod comercial). CreanŃele mandatarului au prioritate faŃă de oricare alte creanŃe pe care le are faŃă de mandant. Pentru a exercita acest privilegiu (garanŃie), mandatarul trebuie să notifice sumele datorate mandantului, cu somaŃia de a plăti în 5 zile, cu precizarea că va trece la vânzarea bunurilor. Mandantul poate face opoziŃie (art. 388 Cod comercial); dacă termenele de formulare a opoziŃiei expiră, mandatarul poate trece la vânzarea bunurilor.

� Încetarea contractului de mandat comercial Contractul de mandat comercial încetează prin îndeplinirea funcŃiei sale juridice. Există

şi situaŃii de natură obiectivă sau subiectivă care duc la stingerea mandatului, respectiv:

227

� revocarea mandatului în cazuri bine justificate, ştiut fiind că mandatul comercial este, de regulă, cu titlu oneros.

Revocarea poate fi: o expresă printr-o declaraŃie făcută în acest sens şi care trebuie să fie notificată

(comunicată) terŃelor persoane care, de bună credinŃă, ar putea încheia acte juridice cu primul mandatar. În lipsa notificării, terŃii se pot apăra invocând aparenŃa de drept în privinŃa primului mandatar;

o tacită, adică poate fi dedusă din orice împrejurări care dovedesc voinŃa mandantului de a revoca mandatul încredinŃat unei persoane; desemnarea unui nou mandatar pentru îndeplinirea aceleiaşi operaŃiuni înseamnă, tacit, revocarea mandatarului precedent.

În cazul în care mandatul este cu titlu oneros, mandatarul poate să-i solicite mandantului despăgubiri dacă revocarea sa este intempestivă sau abuzivă.

� îndeplinirea termenului pentru care a fost încheiat contractul; � renunŃarea mandatarului este cauză de stingere a mandatului civil9 ; � moartea mandatarului sau a mandantului10 ; � incapacitatea, interdicŃia, falimentul uneia din părŃi.

SecŃiunea 3 Contractul de comision

� DefiniŃie „Comisionul este un contract având ca obiect tratarea de afaceri comerciale de către

comisionar pe socoteala comitentului” (articolul 405 Cod comercial) Contractul de comision, ca operaŃie de sine stătătoare, se caracterizează prin faptul că

intermediarul (comisionarul) are două categorii de obligaŃii: • obligaŃii care izvorăsc din relaŃiile cu terŃii; • obligaŃii faŃă de comitent. În raporturile dintre comisionar şi comitent se aplică regula mandatului. Deşi de afacerea

încheiată de comisionar profită comitentul, totuşi acesta din urmă, neavând raporturi contractuale cu terŃii, nu poate fi obligat să execute îndatoririle asumate de comisionar.

� Caractere juridice Contractului de comision prezintă următoarele caractere juridice: este un contract

bilateral, cu titlu oneros, el neputând fi revocat pe cale unilaterală. Comisionarul este plătit pentru serviciile făcute comitentului cu o sumă de bani, numită

comision, care se stabileşte fie sub forma unei sume fixe, fie procentual, calculat la cifra de afaceri pe care o realizează comisionarul în raportul cu terŃii (comisionarul beneficiază, ca şi mandatarul, de privilegiul special şi de dreptul de retenŃie asupra bunurilor comitentului până la încasarea sumelor de bani ce i se cuvin).

� Efectele contractului de comision • ObligaŃiile comisionarului � Comisionarul este obligat să respecte dispoziŃiile date de comitent, în limita

puterilor conferite În articolul 406 Cod comercial se prevede: „Comisionarul este direct obligat către

persoana cu care a contractat ca şi cum afacerea ar fi a sa proprie”. Pentru încheierea contractului între comisionar şi terŃi nu se stabilesc raporturi juridice

între comitent şi terŃi, astfel încât acŃiunile comisionarului către terŃi pot fi cedate comitentului. De regulă, comisionarul este răspunzător faŃă de comitent pentru încheierea actelor juridice cu terŃii, nu şi pentru executarea lor, afară de convenŃie contrară.

228

În mod excepŃional în contractul de comision se poate stipula o obligaŃie de garanŃie a executării contractului din partea comisionarului sub forma clauzei „star del credere” sau „du croire” (garanŃia solvabilităŃii). Prin această clauză comisionarul se obligă să răspundă faŃă de comitent pentru ipoteza în care terŃul refuză să-şi execute obligaŃiile sau este insolvabil.

În schimbul garanŃiei executării obligaŃiei, comisionarul are dreptul la o remuneraŃie deosebită, cu comision special pentru garanŃii sau „pentru credit”, denumită provizion sau proviziune.

Cât priveşte natura juridică a clauzei star del credere, aceasta este obiectul unei controverse juridice în doctrină. Fiind considerată clauză de asigurare pentru insolvabilitate, fie garanŃie de sine stătătoare sau cauŃiune.

� Comisionarul nu poate face operaŃiuni de vânzare pe credit pe socoteala comitentului.

Această regulă se justifică prin existenŃa limitelor împuternicirii date. Comitentul trebuie să aibă siguranŃa încheierii la termenul convenit sau convenabil, a tuturor afacerilor încheiate cu o altă persoană pe contul său.

Dacă nesocoteşte această regulă, riscurile de insolvabilitate ale terŃului vor fi suportate de comisionar.

� Momentul transmiterii dreptului de proprietate asupra mărfurilor şi obiectelor care rezultă din operaŃiune

În cazul în care comisionarul vinde mărfuri predate de comitent, comisionarul devine proprietar asupra sumelor de bani încasate de la terŃ şi rămâne obligat faŃă de comitent, ca orice debitor.

� Comisionarul este obligat să dea socoteală comitentului asupra îndeplinirii mandatului primit

Acesta trebuie să-l informeze pe comitent asupra tuturor împrejurărilor şi operaŃiunilor de natură să modifice împuternicirea primită.

� Comisionarul este Ńinut să-şi îndeplinească obligaŃiile cu bună-credinŃă şi diligenŃa unui profesionist

Comisionarul trebuie să depună o diligenŃă sporită, cerută unui profesionist, acŃionând cu bună-credinŃă.

• ObligaŃiile comitentului Comitentul are următoarele obligaŃii: � să plătească comisionul cuvenit comisionarului11 ; Această obligaŃie curge din momentul în care comisionarul a încheiat acte juridice cu

terŃi, chiar dacă nu au fost executate încă obligaŃiile rezultate din actele juridice încheiate. � să restituie cheltuielile făcute de comisionar cu îndeplinirea însărcinării primite; În cazul în care comisionarul a efectuat anumite cheltuieli pentru ducerea la îndeplinire a

mandatului, comitentul trebuie să restituie aceste cheltuieli, pe baza unor dovezi, şi să Ńină evidenŃa lor în registrele contabile, separat pentru fiecare operaŃiune comercială.

� Încetarea contractului de comision Efectele contractului de comision încetează în următoarele cazuri: � revocarea împuternicirii de către comitent; � renunŃarea de către comisionar la împuternicirea primită; � moartea comitentului sau comisionarului; � interdicŃia comitentului sau comisionarului; � insolvabilitatea sau falimentul părŃilor (articolul 1552 Cod civil). În aplicarea acestor cazuri de încetare a contractului de comision, trebuie să se Ńină

seama de necesitatea asigurării securităŃii raporturilor comerciale.

229

SecŃiunea 4 Contractul de consignaŃie

� DefiniŃie „Contractul de consignaŃie este convenŃia prin care una din părŃi, numită consignant,

încredinŃează celeilalte părŃi, numită consignatar, mărfuri sau obiecte mobile spre a le vinde pe socoteala consignantului” (articolul 1 din Legea nr. 178/1934).

Aşa cum rezultă din dispoziŃiile citate, contractul de consignaŃie este o varietate a contractului de comision, cuprinzând însă şi elemente ale altor tipuri de contracte (de exemplu, ale vânzării de mărfuri, ale depozitului).

Pentru serviciul său, consignatarul are dreptul la o remuneraŃie sau numai la suprapreŃul obŃinut din vânzare. Vânzarea se face întotdeauna la un preŃ anticipat stabilit de consignant.

Consignatarul este obligat să remită consignantului suma de bani obŃinută ca preŃ al vânzării sau să restituie bunul în natură în cazul în care nu a fost vândut.

� Caracterele juridice ale contractului de consignaŃie Contractul de consignaŃie are următoarele caractere juridice: • este un contract bilateral (sinalagmatic); • este un contract cu titlu oneros; • este un contract consensual. Contractul de consignaŃie se încheie în formă scrisă; existenŃa acestuia, precum şi orice

convenŃie privitoare la modificarea, transformarea sau desfiinŃarea lui, se pot dovedi numai prin înscris (ad probationem).

� Efectele contractului de consignaŃie Contractul de consignaŃie dă naştere la obligaŃii între părŃile contractante. Pe de altă

parte, prin încheierea actelor de vânzare-cumpărare, se nasc obligaŃii între consignatar şi terŃi. � ObligaŃiile consignantului � să predea consignatarului bunurile mobile care urmează să fie vândute; � să restituie cheltuielile făcute de consignatar cu ocazia îndeplinirii însărcinării primite; Prin cheltuieli trebuie înŃelese sume de bani pentru conservarea, desfacerea, depozitarea

bunului predat în consignaŃie, afară de stipulaŃie contrară. � este obligat la plata unei remuneraŃii. În schimbul serviciilor prestate, consignatarul are dreptul la remuneraŃie stabilită forfetar

sau procentual; dacă nu s-a stabilit acest lucru, consignantul are dreptul la suprapreŃul ce se obŃine din vânzări.

� ObligaŃiile consignatarului � să ia toate măsurile necesare pentru păstrarea şi conservarea bunurilor primite; În vederea identificării bunurilor date în consignaŃie, acestea trebuie păstrate în

ambalajele lor originale şi conservate intacte etichetele, mărcile şi orice alte semne exterioare aşa cum au fost aplicate de consignant.

Consignatarul răspunde de orice lipsă, pierdere sau deteriorare provenite din culpa sa ori a agenŃilor şi prepuşilor săi.

� să asigure bunurile ce i-au fost încredinŃate la o societate acceptată de consignant; Asigurarea se va face pentru o valoare cel puŃin egală cu preŃul bunurilor prevăzute în

contract sau în notele şi facturile care însoŃesc bunurile, acoperindu-se astfel toate riscurile.

� să execute mandatul dat de consignant; � să dea socoteală asupra îndeplinirii mandatului său. � ConsecinŃele nerespectării obligaŃiilor

230

Nerespectarea obligaŃiilor atrage după sine răspunderea civilă şi răspunderea penală. Răspunderea civilă Pentru nerespectarea obligaŃiilor se angajează răspunderea civilă contractuală a părŃii în

culpă în condiŃiile stabilite pentru contractul de mandat. Răspunderea penală Se sancŃionează penal consignatarul care săvârşeşte următoarele fapte (art. 23, 24): ���� îşi însuşeşte bunurile încredinŃate în consignaŃie, sau le va înstrăina în alt mod sau în

alte condiŃiuni decât acelea prevăzute în contract, sau nu le va restitui consignantului la cerere;

���� nu va remite consignantului sumele de bani, cambiile sau valorile încasate sau primite de el, drept preŃ al bunurilor vândute;

���� la cererea consignantului nu va face de îndată notificările prevăzute în legislaŃie; ���� cu rea-credinŃă, nu va face consignantului înştiinŃările prevăzute în legislaŃie; ���� cu bună ştiinŃă va face consignantului înştiinŃări neexacte privitoare la situaŃia

vânzărilor şi încasărilor făcute de el; ���� nu va notifica consignantului orice urmărire îndreptată asupra bunurilor încredinŃate

lui în consignaŃie sau asupra valorilor rezultate din vânzarea lor, de îndată ce va fi avut la cunoştinŃă de acele urmăriri;

���� va înlătura , va distruge, va deteriora sau va face să se înlăture, distrugă sau deterioreze ambalajele, etichetele, mărcile sau orice alte semne exterioare aplicate de consignant asupra mărfurilor încredinŃate în consignaŃie;

���� va depozita sau muta mărfurile încredinŃate lui în consignaŃie; ���� nu va pune la dispoziŃia consignantului, la cererea acestuia, registrele speciale de

consignaŃie în cazul când contractul prevede Ńinerea unor asemenea registre. În cazul în care infracŃiunile sunt săvârşite de o persoană juridică, prin noul cod penal

răspunderea penală îi va incumba, pedepsele putând fi aplicate însă şi reprezentanŃilor legali şi prepuşilor vinovaŃi.

Încetarea contractului de consignaŃie Contractul de consignaŃie încetează prin: � revocarea de către consignant a împuternicirii; � renunŃarea la mandat; � insolvabilitatea sau falimentul părŃilor.

SecŃiunea 5 Contractul de report

� DefiniŃie „Contractul de report constă în cumpărarea pe bani gata a unor titluri de credit, care

circulă în comerŃ, şi în revânzarea simultană cu termen şi pe un preŃ determinat către aceeaşi persoană a unor titluri de aceeaşi specie” (articolul 74 Cod comercial).

Contractul de report este un act juridic complex care cuprinde o dublă vânzare: � o vânzare ce se execută imediat; � o a doua vânzare cu termen şi la preŃ determinat. În concepŃia Codului comercial, contractul de report este o faptă de comerŃ conexă

(accesorie), dobândind comercialitate datorită obiectului, anume titlurile de credit. În temeiul acestui contract, persoana deŃinătoare de titluri, denumită reportat, dă în

report titlurile unei alte persoane, denumită reportator, în schimbul unei sume plătibilă imediat. La un anumit termen reportatorul revinde reportatului titluri de credit de aceeaşi

231

specie (nu aceleaşi titluri pe care le-a dobândit), primind un preŃ determinat. Reportatorul primeşte de la reportat o remuneraŃie, denumită preŃ de report sau premiu. DiferenŃa dintre suma dată şi cea încasată de reportator poartă denumirea de report.

� CondiŃiile contractului Pentru încheierea unui contract de report trebuie îndeplinite următoarele condiŃii: • să existe un acord de voinŃă între reportat şi reportator; • acordul de voinŃă privind vânzarea să fie simultan; • vânzarea să aibă ca obiect titluri de credit care circulă în comerŃ. În doctrina dreptului comercial se discută dacă în contractul de report există un singur

preŃ sau două preŃuri. Din dispoziŃiile articolului 74 Cod comercial rezultă că există două preŃuri. PreŃul iniŃial, plătit de reportator reportatului şi preŃul plătit la scadenŃă de reportat reportatorului. Majoritatea autorilor consideră că există un singur preŃ, acela convenit de părŃi şi plătibil la scadenŃă.

� Efectele contractului de report Aceste efecte privesc transferul dreptului de proprietate asupra titlurilor de credit şi

fructele civile ale acestora. Contractul de report este un contract translativ de proprietate; dreptul asupra

obiectului contractului de report se transferă de la vânzător la cumpărător. În esenŃă, în privinŃa transferului sunt aplicate dispoziŃiile dreptului comun.

În cursul duratei contractului, titlurile de credit pot produce anumite fructe civile (dividende, dobânzi etc.). Aceste fructe se cuvin reportatorului care culege fructele. PărŃile pot stabili ca fructele produse de titlurile de credit să revină reportatului (art. 74 Cod comercial).

� Încetarea contractului de report Contractul încetează, ca urmare a producerii efectelor sale, la termenul stabilit de

părŃi. Potrivit legii, la împlinirea termenului părŃile pot prelungi contractul, cu obligaŃia de a

păstra condiŃiile iniŃiale. În cazul reînnoirii contractului între părŃi se lichidează diferenŃele şi rămân la

reportator titlurile în vederea unei noi lichidări la o nouă scadenŃă. Contractul de report poate fi: • prorogat (prorogarea este acŃiunea juridică prin care se amână scadenŃa revânzării la

unul sau mai multe termene; preŃul de revânzare rămâne neschimbat); • reînnoit (reînnoirea intervine la expirarea reportului şi are ca obiect titluri care diferă

prin conŃinut sau specie, presupunând o predare efectivă a titlurilor; este o novaŃiune prin schimbarea obiectului contractului);

• supus deportului (deportul este operaŃiunea inversă reportului şi intervine pentru satisfacerea nevoilor de titluri de credit ale unei persoane pentru un timp; de exemplu, satisfacerea nevoilor unei persoane de a realiza un anumit stoc de acŃiuni în vederea exercitării dreptului de opŃiune la o nouă emisiune sau pentru a obŃine majoritatea de voturi în adunarea generală a acŃionarilor12 ).

SecŃiunea 6

Contractul de cont curent � DefiniŃie Prin contractul de cont curent, părŃile se înŃeleg ca în loc să achite separat şi

imediat creanŃele lor reciproce izvorâte din prestaŃiile făcute de una către cealaltă,

232

lichidarea să se facă la un anumit termen, prin achitarea soldului de către partea care va fi debitoare.

În raporturile ce decurg din contractul de cont curent, nici una dintre părŃile contractante nu se desemnează de la început ca şi creditor sau ca debitor exclusiv şi nici nu se comportă ca atare în decursul executării contractului. Această situaŃiune încetează numai la încheierea contului, operaŃiunea finală care diferenŃiază pe creditor de debitor, făcând ca cele două mase omogene de credit şi debit să se compenseze şi să dea loc la soldul creditor, pentru care se poate intenta acŃiune în justiŃie.

PărŃile între care se încheie contractul de cont curent poartă denumirea de corentişti. PrestaŃiile pe care şi le fac se numesc remize sau rimese. Ele constau în operaŃiuni prin care o parte pune la dispoziŃia celeilalte părŃi o valoare patrimonială de orice fel, urmând ca suma cuvenită să fie depusă în cont curent.

În consecinŃă, rimesa poate consta: într-o sumă de bani efectiv plătită; orice titlu de credit emis (cambie, bilet la ordin, CEC, ordin de plată etc.) şi orice credit concedat (de exemplu, preŃul datorat ca urmare a unei vânzări de mărfuri).

Rimesele sunt facultative. Un corentist nu poate obliga pe celălalt să-i facă rimese, dar este firesc ca rimesele reciproce să existe deoarece, contractul de cont curent nu este un contract de împrumut (propriu-zis) ci un contract de rezultat, accesoriu, conex cu unul sau mai multe acte obiective de comerŃ.

Contractul de cont curent se poate încheia între: • un comerciant angrosist şi unul detailist pentru toată seria continuă de vânzări

comerciale intervenite între ei; • între un comerciant şi un comisionar; • între un comerciant şi reprezentantul său etc. Forma cea mai uzuală a contractului de cont curent este aceea bancară, adică a

contractului încheiat între o bancă (instituŃia de credit) şi un client al său, în scopul de a facilita circulaŃia şi fructificarea banilor. Banca poate interveni şi ca simplu intermediar între doi comercianŃi care convin să-şi lichideze operaŃiunile prin înregistrări în conturile ce le au deschise la aceeaşi bancă sau la bănci diferite.

Deşi contractul de cont curent se consideră încheiat din momentul realizării acordului de voinŃă totuşi, executarea acestui contract este evidenŃiată prin înregistrarea contabilă a remiterii în cont şi stabilirea soldului.

În cuprinsul articolului 3 al Codului comercial, contractul de cont curent nu este enumerat printre actele de comerŃ obiective, fiindu-i consacrate însă art. 370-373 .

Prin aplicarea dispoziŃiilor art. 4 din Codul comercial el poate fi considerat un act de comerŃ subiectiv.

Potrivit art.6 alin. 2 C.com., contul curent este o faptă de comerŃ dacă are o cauză comercială. RelaŃia de cont curent poate fi stabilită şi între un comerciant şi un necomerciant şi chiar între doi necomercianŃi pentru afaceri civile.

Închiderea contului curent va avea loc la scadenŃa termenelor stabilite prin convenŃia de cont curent şi, în absenŃa stipulării unui asemenea termen, la data de 31 decembrie a fiecărui an, iar dobânda va curge de la data închiderii.

� Caracterele juridice ale contractului de cont curent13 Contractul de cont curent prezintă următoarele caractere: ���� este un contract bilateral; ���� un contract „intuitu personae”; ���� un contract consensual; ���� un contract cu titlu oneros; ���� un contract cu executare succesivă;

233

���� un contract accesoriu. � Efectele contractului de cont curent Contractul de cont curent produce anumite efecte juridice. Unele sunt considerate

principale (esenŃiale), iar altele secundare. Efectele principale privesc transferul dreptului de proprietate, novaŃia, indivizibilitatea

şi compensaŃia (art. 370 C.com.). Efectele secundare se referă la curgerea dobânzilor, dreptul la comision şi alte

cheltuieli. • Efectele principale Ca efect principal va opera transmiterea dreptului de proprietate având valoarea

respectivă între transmiŃător şi primitor. Prin efectuarea operaŃiunilor în cont de creditare a transmiŃătorului şi respectiv de

debitor a primitorului, cu valoarea remisă, primitorul devine titularul dreptului de proprietate asupra valorii în cauză.

� Transferul dreptului de proprietate Orice valoare remisă de la o parte contractată celeilalte părŃi, face să opereze prin faptul

înscrierii sale în contul curent, transferul dreptului de proprietate în favoarea cocorentistului care a primit-o adică al acelui care a făcut înscrierea privind debitul său (art. 370 C.com.). Însă, este posibil să existe depuneri care să nu fi fost făcute cu scopul transferului dreptului de proprietate (de exemplu, remise numai cu mandatul de încasare). Dar, şi în acest caz, în orice moment şi concomitent se poate restabili echilibrul valorii remise şi primite.

În toate situaŃiile efectului translativ de proprietate a rimesei efectuate îi corespunde în mod necesar şi stimulativ o constituire de credit în favoarea remitentului.

În ipoteza în care depunerile constau în titluri de credit, cambii, efecte de comerŃ, cecuri etc., înscrierea în cont curent şi deci transmiterea dreptului de proprietate se face sub condiŃia rezolutorie a încasării contravalorii titlului. Legea prezumă că înscrierea este făcută „sub rezerva încasării”. Neîndeplinirea condiŃiei, adică neplata la scadenŃă a cambiei sau a titlurilor de credit de către emitent sau alt subscriitor dă locul la acŃiune în justiŃie în vederea executării silite a debitorului cambial sau a subscriitorului titlului de credit.

� NovaŃiunea Alt efect al contractului de cont este novaŃía adică, transformarea cauzei iniŃiale a

rimesei într-o cauză nouă, contractuală derivată din contractul de cont din contul curent. ObligaŃia iniŃială se stinge şi în locul ei se nasc obligaŃiile care izvorăsc din contul curent

(art. 1128 Cod civil). Potrivit contractului iniŃial cel care a primit marfa datora preŃul. Acest preŃ a fost trecut în cont ca o creanŃă a celui care a transmis marfa aşa încât obligaŃia iniŃială de plată a preŃului a fost înlocuită cu o nouă obligaŃie care apare în cont, sub formă de credit şi debit (art. 370 pct. 1 C.com.). Astfel, dispărând obligaŃia iniŃială înseamnă că, automat, se sting şi accesoriile acesteia cum ar fi: gajul, ipoteca, privilegiile etc.

Dacă obligaŃiile iniŃiale s-au înfăŃişat sub forme diferite: vânzarea-cumpărarea, mandat, asigurare, transport etc., acestea dobândesc o unică formă, de simple credite şi debite în contul curent.

� Indivizibilitatea În momentul în care o rimesă a fost trecută în cont curent ea se confundă cu toate

celelalte efectuate anterior şi cu cele viitoare formând un tot unitar de natură indivizibilă pentru a fi soldat la încheierea contului curent,

O operaŃiune izolată care se efectuează nu are caracterul unei plăŃi din momentul înscrierii ei în contul curent.

� Compensarea reciprocă a creditelor şi debitelor

234

Un alt efect specific contractului de cont curent este compensarea reciprocă a debitelor şi creditelor până la concurenŃa debitului final rezultat la încheierea contului curent. Numai la data încheierii contului curent are loc efectul compensatoriu al celor două mase de credit şi debit.

• Efectele secundare (accesorii) Contractul de cont curent produce efecte în privinŃa dobânzilor (art. 370 pct. 3 C.com),

dacă părŃile nu s-au învoit altfel, dobânzile vor fi comerciale. � Dreptul de comision şi alte cheltuieli Potrivit art. 371 Cod comercial „existenŃa contului curent nu exclude drepturile de

comision şi plata cheltuielilor pentru afacerile însemnate în contul bancar”. Dreptul de comision se poate referi la comisionul băncii sau, după caz, la comisionul

celuilalt comerciant. În ce priveşte dreptul băncii la comision, el se justifică prin prestaŃia de servicii pe care o

efectuează clientului, şi generează dobânzi. Partea care a făcut anumite cheltuieli pentru operaŃiunea trecută în cont, de exemplu,

cheltuieli cu poşta, vamă etc. are dreptul să i se crediteze încât aceste prestaŃii vor genera şi ele dobânzi din ziua înscrierii în cont.

� Închiderea contului curent Pentru înŃelegerea sensului juridic al operaŃiunii de încheiere a contului curent, trebuie să

se distingă două situaŃii: - când închiderea contului curent este definitivă, caz în care aceasta coincide cu

încetarea sau desfiinŃarea contractului; - când închiderea contului curent este periodică, anuală, fie trimestrială (convenŃională). În ambele situaŃii se produce compensarea maselor indivizibile de credit şi debit şi

stabilirea unui sold final, creditor în favoarea unui corentist şi debitor în sarcina celuilalt. � DesfiinŃarea contului curent Contractul de cont curent este un contract „intuitu personae” aşa încât se desfiinŃează

prin moartea, incapacitatea sau falimentul uneia dintre părŃi. Contractul se poate desfiinŃa şi pe cale convenŃională, când părŃile au stabilit un termen

prin convenŃia lor sau chiar până la împlinirea termenului, dacă convin astfel. Dacă nu s-a prevăzut un termen, contractul se desfiinŃează de drept în caz de faliment,

datorită existenŃei efectelor patrimoniale ale falimentului: ajungerea la scadenŃă a tuturor creanŃelor; desesizarea falimentară, nulitatea de drept a actelor posterioare sentinŃei declarative de faliment etc.

SecŃiunea 7

Contractul de franciză � DefiniŃie Contractul de franciză a apărut în SUA odată cu legislaŃia antitrust prin care s-a interzis

desfacerea produselor de către producător. Datorită dinamismului şi rentabilităŃii sale a devenit o formă de cooperare comercială; fiind o varietate recentă şi răspândită a contractului de concesiune, franciza constituie o metodă modernă de afaceri, bazată pe colaborarea permanentă între parteneri.

În sistemul de drept comercial românesc franciza a fost definită legal prin articolul 1 din O.G. nr. 52/1997, modificată şi completată prin Legea nr. 79/1998, republicată în M. Of. Nr. 180 din 14 mai 1998:

„Franciza este un sistem de comercializare bazat pe o colaborare continuă între persoane fizice sau juridice, independente din punct de vedere financiar, prin care o persoană,

235

denumită francizor, acordă altei persoane, denumită beneficiar, dreptul de a exploata sau a dezvolta o afacere, un produs, o tehnologie sau un serviciu”.

Această definiŃie este deficitară sub mai multe aspecte: ���� nu sunt definite elementele esenŃiale ale francizei, ca de exemplu: know-how-ul,

asistenŃa comercială şi tehnică, folosinŃa de către beneficiar a însemnelor atragerii clientelei (marcă, renume) ale francizorului;

���� legiuitorul a introdus o parte din elementele definitorii ale francizei în definiŃiile date partenerilor contractuali şi în obligaŃiile părŃilor;

���� se lasă loc la interpretări ale unei serii de alte contracte din gama contractelor de distribuŃie, licenŃe şi cesiuni.

În doctrina juridică, franciza s-a definit în diverse moduri14 : • Contractul de franchising (termen englez) constă în acordarea de către comerciantul

producător, numit franchiser, a dreptului de a beneficia de un sistem de relaŃii care conŃine marca, renumele, know-how-ul şi asistenŃa unui comerciant, persoană fizică sau juridică, numită franchisee, în schimbul unui preŃ constând într-o sumă de bani iniŃială şi o redevenŃă periodică, numită franchise-fee.

• În sistemul american, franciza este o convenŃie care oferă unei părŃi dreptul de a distribui, de a vinde, de a furniza bunuri şi servicii sau facilităŃi într-o zonă determinată15 .

• Un autor francez conchide plastic: „A franciza înseamnă a transmite altora cum să reuşească cum noi am reuşit, a reitera o reuşită”.

� Caracterele contractului de franciză Contractul de franciză este un contract: - bilateral; - consensual; - cu titlu oneros. � PărŃile contractului de franciză • Francizorul este un comerciant care: � este titularul drepturilor asupra unei mărci înregistrare; drepturile trebuie să fie

exercitate pe o durată cel puŃin egală cu durata contractului de franciză; � conferă dreptul de a exploata ori de a dezvolta o afacere, un produs, o tehnologie sau

un serviciu; � asigură beneficiarului o pregătire iniŃială pentru exploatarea mărcii înregistrate; � utilizează personal şi mijloacele financiare pentru promovarea mărcii sale, a cercetării

şi inovaŃiei, asigurând dezvoltarea şi viabilitatea produsul. • Beneficiarul este un comerciant, persoană fizică sau juridică, selecŃionat de francizor,

care aderă la principiul omogenităŃii reŃelei de franciză aşa cum este ea definită de francizor.

• ReŃeaua de franciză cuprinde un ansamblu de raporturi contractuale între francizor şi mai mulŃi beneficiari, în scopul promovării unei tehnologii, unui produs sau serviciu, precum şi pentru dezvoltarea producŃiei şi distribuŃiei unui produs sau serviciu.

• Know-how-ul este ansamblul formulelor, definiŃiilor tehnice, documentelor desenate şi modelelor, reŃelelor, procedeelor şi altor elemente analoage care servesc la fabricarea şi comercializarea unui produs.

Încheierea contractului de franciză este precedată de o fază precontractuală, care are ca scop să permită fiecărei părŃi să-şi confirme decizia de a colabora. Francizorul furnizează viitorului beneficiar informaŃii care-i permit acestuia să participe, în deplină cunoştinŃă de cauză, la derularea contractului de franciză.

236

Legiuitorul a prevăzut obligativitatea ca în contractul de franciză să fie introduse următoarele clauze:

� obiectul contractului; � drepturile şi obligaŃiile părŃilor; � condiŃiile financiare; � durata contractului; � condiŃii de modificare, prelungire, reziliere. Contractul de franciză va respecta obligatoriu următoarele principii: ���� termenul va fi fixat astfel încât să permită beneficiarului amortizarea investiŃiilor; ���� francizorul va înştiinŃa pe beneficiar, cu un preaviz suficient de mare, asupra intenŃiei

de a nu mai reînnoi contractul la data expirării sau de nu semna un contract nou; ���� în cadrul clauzelor de reziliere se vor stabili circumstanŃele care pot determina o

reziliere fără preaviz; ���� condiŃiile în care va putea să opereze cesiunea drepturilor decurgând din contract, în

special condiŃii de desemnare a unui succesor; ���� dreptul de preemŃiune va fi prevăzut, dacă interesul menŃinerii sau dezvoltării reŃelei

de franciză necesită recunoaşterea acestui drept; ���� clauzele de non-concurenŃă vor fi cuprinse în contract pentru protejarea

know-how-ului; ���� obligaŃiile financiare ale beneficiarului vor fi precizate cu claritate, astfel încât să

favorizeze obiective comune. Francizorul controlează respectarea tuturor elementelor constitutive ale imaginii mărcii;

marca francizorului constituie garanŃia calităŃii produsului, serviciului, tehnologiei furnizate consumatorului, garanŃie asigurată prin transmiterea şi prin controlul respectării know-how-ului, furnizarea unei game omogene de produse şi/sau servicii şi/sau tehnologie.

� Efectele contractului de franciză Francizorul se obligă să furnizeze informaŃii despre: � experienŃa dobândită şi transferabilă; � condiŃiile financiare ale contractului, respectiv redevenŃa iniŃială sau taxa de intrare în

reŃea, redevenŃe periodice, de publicitate, determinarea tarifelor privind prestările de servicii şi tehnologii, în cazul clauzei tarifelor privind prestări de servicii şi tehnologii, în cazul clauzei obligaŃiilor contractuale de cumpărare;

� elemente care permit beneficiarului să facă un calcul al rezultatului previzionat şi să-şi întocmească planul financiar;

� obiectivele şi aria exclusivităŃii acordate; � durata contractului, condiŃiile reînnoirii, rezilierii, cesiunii. Francizorul trebuie să îndeplinească următoarele condiŃii: � să deŃină şi să exploateze o activitate comercială pe o anumită perioadă, anterior

lansării reŃelei de franciză; � să fie titularul drepturilor de proprietate intelectuală şi/sau industrială; � să asigure beneficiarilor săi o pregătire iniŃială şi asistenŃă comercială şi/sau tehnică

permanentă pe toată durata existenŃei drepturilor contractuale. Francizorul va notifica în scris beneficiarului orice încălcare a obligaŃiilor contractuale

şi-i va acorda un termen rezonabil de remediere. Francizorul se asigură că beneficiarul, printr-o publicitate adecvată, face cunoscut că este

o persoană independentă din punct de vedere financiar în raport cu francizorul sau cu alte persoane.

Beneficiarul trebuie să îndeplinească următoarele condiŃii:

237

� să dezvolte reŃeaua de franciză şi să menŃină identitatea sa comună, precum şi reputaŃia acesteia;

� să furnizeze francizorului orice informaŃie de natură a facilita cunoaşterea şi analiza performanŃelor şi a situaŃiei reale financiare, pentru a asigura o gestiune eficientă în legătură cu franciza;

� să nu divulge la terŃe persoane know-how-ul furnizat de către francizor, atât pe durata contractului cât şi ulterior.

Beneficiarului i se va impune de către francizor respectarea unor obligaŃii ferme de protejare a caracterului confidenŃial al afacerii, în special neutralizarea know-how-ului de către o reŃea concurentă.

Publicitatea pentru selecŃionarea beneficiarilor trebuie să fie lipsită de ambiguitate şi să nu conŃină informaŃii eronate.

Încetarea contractului de franciză poate interveni prin rezilierea contractului; relaŃiile postcontractuale se vor baza pe regulile unei concurenŃe loiale.

� Contractul de exclusivitate În cazul unui contract de exclusivitate propus de francizor, vor fi respectare următoarele

reguli: ���� dacă este încasată o taxă de intrare în reŃeaua de franciză la semnarea contractului de

franciză, suma privind drepturile de exclusivitate, prevăzută în contract, este proporŃională cu taxa de intrare şi se adaugă acesteia;

���� în lipsa taxei de intrare, modalităŃile de rambursare a taxei de exclusivitate sunt precizate în cazul rezilierii contractului de franciză;

���� taxa de exclusivitate poate fi destinată pentru a acoperi o parte a cheltuielilor necesare implementării francizei şi/sau pentru a delimita zona şi/sau pentru know-how-ul transmis;

���� contractul de exclusivitate trebuie să prevadă o clauză de reziliere, convenabilă ambelor părŃi;

���� durata contractului este determinată în funcŃie de caracteristicile proprii fiecărei francize.

� Avantajele contractului de franciză Această formă de contractare, care se bucură de o supleŃe deosebită, s-a dovedit a fi un

instrument economic eficient, cu o rentabilitate uluitoare, deoarece reuşeşte să atragă în circuit potenŃiale forŃe economice care poate altfel nu ar fi rentabilizate optim, în afara încadrării lor în disciplina contractului de franciză.

SecŃiunea 8

Contractul de leasing � OperaŃiunile de leasing OperaŃiunile de leasing (în conformitate cu prevederile O.G. nr. 51/1997, republicată,

modificată şi completată prin Legea nr. 99/1999, prin Legea nr. 161/2003 şi prin Legea nr. 287/2006) sunt acele operaŃiuni prin care o parte, denumită locator/finanŃator, transmite pentru o perioadă determinată dreptul de folosinŃă asupra unui bun al cărui proprietar este, celeilalte părŃi, denumită locatar-utilizator, la solicitarea acestuia, contra unei plăŃi periodice, denumită rată de leasing.

Prin rată de leasing se înŃelege: • în cazul leasingului financiar, cota parte din valoarea de intrare a bunului şi a dobânzii

de leasing, care se stabileşte pe baza ratei dobânzii concrete prin acordul părŃilor; • în cazul leasingului operaŃional, chiria se stabileşte prin acordul părŃilor.

238

La sfârşitul perioadei de leasing locatorul/finanŃatorul se obligă să respecte dreptul de opŃiune al utilizatorului de a cumpăra bunul, de a prelungi contractul de leasing ori de a înceta raporturile contractuale.

� Obiectul contractului OperaŃinile d eleasing pot avea ca obiect bunuri imobile, precum şi bunuri mobile corporale de folosinŃă îndelungată, cu excepŃia înregistrărilor pe bandă audio a pieselor de tatru, a manuscriselor, a brevetelor, drepturilor de autor şi a bunurilor necorporale. Începînd cu anul 2004, prin derogare de la menŃiunile de mai înainte, se admite că dreptul de utilizare a programelor pentru calculator, ca drept patrimonial de autor asupra programelor pentru calculator, poate face obiectul operaŃiunilor de leasing. Aceasta este posibilă doar dacă titularul dreptului de autor a autorizat această operaŃiune, caz în care, locatorul – finanŃator transmite către utilizator, pentru o perioadă determinată, dreptul de utilizare a unui program pentru calculator asupra căruia deŃine un drept definitiv de utilizare.

Nu sunt excluse bunurile care ar putea face obiectul unei concesiuni. � În ceea ce priveşte noŃiunea de leasing financiar aceasta reprezintă operaŃiunea de

leasing care îndeplineşte una sau mai multe din următoarele condiŃii: ���� riscurile şi beneficiile aferente dreptului de proprietate trec asupra utilizatorului din

momentul încheierii contractului de leasing; ���� părŃile au prevăzut expres că la expirarea contractului de leasing se transferă

utilizatorului dreptul de proprietate asupra bunului, ���� utilizatorul poate opta pentru cumpărarea bunului, iar preŃul de cumpărare va

reprezenta cel mult 50% din valoarea de intrare (piaŃa) pe care acesta o are la data la care opŃiunea poate fi exprimată;

���� perioada de folosire a bunului în sistem de leasing acoperă cel puŃin 75% din durata normală de utilizare a bunului, chiar dacă, în final, dreptul de proprietate nu este transferat.

CondiŃiile leasingului financiar nu sunt cumulative. Ne aflăm în faŃa unei astfel de operaŃiuni dacă este îndeplinită cel puŃin una din condiŃiile mai sus arătate.

În reglementarea anterioară, dacă utilizatorul opta pentru cumpărarea bunului trebuia să plătească un preŃ rezidual, Ńinându-se cont de vărsămintele efectuate pe durata folosinŃei bunului, cu titlu de redevenŃă.

În redactarea actuală a textului, preŃul de cumpărare trebuie să reprezinte cel mult 50% din valoarea de intrare pe care acesta o are la data la care opŃiunea poate fi exprimată.

� Leasingul operaŃional reprezintă operaŃiunea de leasing care nu îndeplineşte nici una dintre condiŃiile leasingului financiar.

Se poate concluziona că leasingul operaŃional este o excepŃie a leasingului financiar. � Subiectele operaŃiunilor de leasing În ce priveşte calitatea de finanŃator, aceasta poate fi o societate de leasing, persoană

juridică română sau străină, conform art. 19, alin. 2 societăŃile de leasing sunt societăŃi comerciale care au ca obiect principal de activitate desfăşurarea operaŃiunilor de leasing şi au un capital social minim, subscris şi vărsat integral în numerar, la înfiinŃare, egal cu echivalentul în monedă naŃională – leu al sumei de 200.000 Euro. Cumularea calităŃii de furnizor şi finanŃator este permisă

utilizatorul poate să fie o persoană fizică, română sau străină, cât şi o persoană juridică, indiferent de naŃionalitatea acesteia.

� AlŃi termeni definiŃi de legiuitor În înŃelesul prezentei legi, prin valoare de intrare se înŃelege valoarea la care a fost

achiziŃionat bunul de către finanŃator, respectiv costul de achiziŃie.

239

Valoarea totală reprezintă valoarea totală a ratelor de leasing la care se adaugă valoarea reziduală.

Valoarea reziduală reprezintă valoarea la care, după achitarea de către utilizator a tuturor ratelor de leasing şi a asumelor datorate potrivit contractului se face transferul dreptului de proprietate asupra bunului către locator.

� Contractul de leasing16 Leasingul este la acest moment, pe plan internaŃional, unul dintre cele mai răspândite

mijloace de realizare a finanŃărilor. Problema esenŃială pe care o ridică noŃiunea de contract de leasing o reprezintă existenŃa

sau inexistenŃa unui asemenea contract. Se pune întrebarea: este leasingul un contract sau o operaŃiune formată dintr-un complex de contracte?

Deşi se aseamănă cu contractele de închiriere, vânzare în rate şi cu cele de locaŃie viageră, leasingul, ca natură juridică, este o modalitate contractuală de finanŃare la termen. Leasing-ul era, până nu demult, un contract întâlnit mai cu seamă în legislaŃia comercială internaŃională, fiind impus însă de noile realităŃi economice pe plan naŃional, ca un adevărat contract complex având următoarele caracteristici:

���� un contract de vânzare-cumpărare, prin care se achiziŃionează bunul solicitat de utilizator;

���� un contract de mandat, prin care sunt stabilite elementele vânzării şi, în acelaşi timp, se realizează operaŃiunile tehnice, dar şi formalităŃile administrative necesare;

���� un contract de locaŃiune, a cărui durată şi rate sunt determinate din cota parte din valoarea de intrare a bunului şi a dobânzii de leasing în cazul leasingului financiar şi din cota de amortizare calculată în conformitate cu actele normative în vigoare şi un beneficiu stabilit de către părŃile contractante, în cazul leasingului operaŃional;

���� o promisiune unilaterală de vânzare în favoarea cumpărătorului utilizator. Atunci când ne referim la totalitatea raporturilor tripartite implicate, (furnizor, finanŃator,

utilizator), ne aflăm în faŃa operaŃiunilor de leasing, conform accepŃiunii date, iar atunci când ne referim la actul încheiat între finanŃator şi utilizator, vom folosi noŃiunea de „contract de leasing”.

� Trăsăturile juridice ale contractului de leasing sunt: • este un act juridic bilateral; • este un contract sinalagmatic; • este un contract cu titlu oneros şi conŃinut patrimonial; • este un contract cu executare succesivă; • este un contract intuitu personae în ceea ce-l priveşte pe utilizator; • constituie titlu executoriu în cazurile prevăzute la art. 8 din O.G. nr. 51/1997,

modificată. • este consensual; Legea face distincŃie între leasing general şi leasing financiar, distincŃia vizând

elementele esenŃiale ale contractului. ConŃinutul contractul de leasing: (1) Contractul de leasing trebuie să cuprindă, pe lângă părŃile contractante, cel puŃin

următoarele elemente: a) clauza privind definirea contractului de lesing financiar sau operaŃional; b) denumirea bunului care face obiectul contractului de leasing şi caracteristicile de

identificare a acestuia; c) valoarea ratelor de leasing şi termenul de plată a acestora; d) perioada de utilizare în sistem de leasing a bunului;

240

e) clauza privind obligaŃia asigurării bunului; f) valoarea totală a contractului de leasing (2) Contractul de leasing financiar trebuie să cuprindă pe lîngă elementele prevăzute la alin.1, următoarele: a) valoarea de intrare a bunului; b) valoarea reziduală a bunului convenită de părŃi, când este cazul; c) valoarea avansului d) rata de leasing

Contractul de leasing s eîncheie în scris, în cazul încetării contractului de leasing din culpa utilizatorului sau prin dispariŃia totală a bunului prin furt, dauna totală, distrugere totală, definită potrivit legii survenită înainte d eîmplinirea unui an de la intrarea în vigoare a contractului, aceasta nu îşi schimbă natura, iar bunul ce face obiectul contractului de leasing este tratat fiscal şi contabil ca bun, obiect al unui „contract de leasing”.

Pe lângă aceste elemente, în momentul încheierii unui contract de leasing financiar se arată valoarea iniŃială a bunului şi trebuie cuprinsă clauza privind dreptul de opŃiune al utilizatorului cu privire la cumpărarea bunului şi la condiŃiile în care acesta poate fi exercitat.

Elementele arătate în textul de lege nu sunt limitative: părŃile pot conveni şi asupra altor clauze în momentul încheierii contractului.

Un contract de leasing nu poate fi încheiat pe o durată mai mică de un an şi reprezintă un titlu executoriu în condiŃiile în care utilizatorul nu predă bunul la sfârşitul perioadei de leasing (în măsura în care nu a formulat opŃiunea preluării bunului sau prelungirii contractului) şi în cazul rezilierii contractului din vina exclusivă a utilizatorului.

� PărŃile contractului Spre deosebire de complexa operaŃiune de leasing care este bazată pe o relaŃie

trilaterală (furnizor-finanŃator, utilizator), contractul de leasing se încheie între două părŃi: locatorul-finanŃator şi utilizatorul.

• Drepturile şi obligaŃiile finanŃatorului Drepturi � dacă utilizatorul se află în reorganizare judiciară şi/sau insolvabilitate (potrivit

dispoziŃiilor Legii nr. 85/2006, drepturile reale ale finanŃatorului asupra bunului utilizat în baza unui contract de leasing sunt opozabile judecătorului sindic;

� dacă utilizatorul se află în dizolvare şi/sau lichidare, dispoziŃiile alineatului precedent se aplică şi lichidatorului numit potrivit Legii nr. 31/1990 privind societăŃile comerciale, republicată.

ObligaŃii � să respecte dreptul utilizatorului de a alege furnizorul potrivit necesităŃilor; � să încheie contracte de vânzare-cumpărare cu furnizorul desemnat de utilizator, în

condiŃiile expres formulate de acesta; � să încheie contract de leasing cu utilizatorul şi să transmită acestuia, în temeiul

contractului de leasing, toate drepturile derivând din contractul de vânzare-cumpărare, cu excepŃia dreptului de dispoziŃie;

� să respecte dreptul de opŃiune al utilizatorului (posibilitatea de a opta pentru prelungirea contractului, pentru achiziŃionarea sau restituirea bunului);

� să îi garanteze utilizatorului folosinŃa liniştită a bunului, în condiŃiile în care acesta a respectat toate clauzele contractuale;

� să asigure, printr-o societate de asigurare, bunurile oferite în leasing. • Drepturile şi obligaŃiile beneficiarului Drepturi

241

� în cazul reclamaŃiilor privind livrarea, calitatea, asistenŃa tehnică, service-ul necesar în perioada de garanŃie şi post-garanŃie, utilizatorul are drept de acŃiune asupra furnizorului;

� de a exercita acŃiunile posesorii faŃă de terŃi. ObligaŃii � să recepŃioneze şi să primească bunul la termenul stipulat în contractul de leasing; � să exploateze bunul conform instrucŃiunilor elaborate de către furnizor şi să asigure

instruirea personalului desemnat să îl exploateze; � să nu greveze de sarcini bunul care face obiectul contractului de leasing fără acordul

finanŃatorului; � să respecte termenele de plată şi cuantumul ratelor de leasing; � să suporte cheltuielile de întreŃinere şi alte cheltuieli ce derivă din contractul de

leasing; � să îşi asume totalitatea obligaŃiilor care decurg din: folosirea directă a bunului sau prin

prepuşii săi (inclusiv riscul pierderii, distrugerii sau avarierii), cazuri fortuite pe întreaga perioadă a contractului în paralel cu plata ratelor de leasing până la atingerea valorii contractului de leasing;

� să nu împiedice finanŃatorul în verificarea stării şi a modului de exploatare a bunului; � să informeze finanŃatorul, în timp util, cu privire la orice tulburare venită din partea

unui terŃ, referitor la dreptul acestuia de proprietate; � să nu modifice obiectul contractului fără acordul prealabil al finanŃatorului; � să restituie bunul, respectând prevederile contractuale. � Asigurarea bunurilor Dată fiind natura complexă a obiectului contractului de leasing – „bunuri imobile şi

mobile de folosinŃă îndelungată aflate în circuitul civil” – se impune şi mai mult asigurarea acestora, obligaŃie ce revine finanŃatorului.

Asigurarea bunului-obiect al contractului de leasing reprezintă o asigurare legală; prin efectul legii, raporturile de asigurare, drepturile şi obligaŃiile părŃilor în materie de asigurare născându-se şi stingându-se automat în virtutea legii, voinŃa părŃilor neputând influenŃa desfăşurarea raporturilor de asigurare.

Această asigurare este o asigurare de daune, având ca scop repararea prejudiciului. Dată fiind valoarea mare a bunului asigurat, dacă valoarea directă nu este la îndemână, se

poate apela la o coasigurare, suma asigurată fiind limitată de lege la valoarea bunului asigurat, nedepăşindu-i valoarea.

Despăgubirea va fi plătită în limita sumei asigurate, fără a depăşi valoarea bunului din momentul producerii cazului asigurat şi nici cuantumul pagubelor efectiv suferite de asigurat.

Termenul de prescripŃie este, prin derogare de la termenul general de prescripŃie, de 2 ani, ceea ce ridică problema asigurării repetate de către finanŃator a bunului după această perioadă.

FinanŃatorul nu este oprit prin lege să pretindă şi utilizatorului să se asigure. Asigurarea împotriva riscului de neplată este o asigurare ce derivă din contract, nu

din lege. O.G. nr. 51/1997 stipulează însă, dreptul finanŃatorului de a rezilia contractul de leasing timp de două luni consecutive; acesta din urmă este obligat ca în momentul rezilierii contractului de leasing în aceste condiŃii să restituie bunul, să plătească ratele scadente cu daune-interese, dacă în contract nu se prevede altfel.

� Răspunderea părŃilor pentru neexecutarea obligaŃiilor contractuale În cazul în care una din părŃi nu-şi îndeplineşte obligaŃiile asumate, încetarea contractului

de leasing se poate produce prin reziliere. Clauzele de reziliere stipulate în contract pot fi în interesul finanŃatorului sau al utilizatorului.

242

Rezilierea are ca efect obligarea utilizatorului la restituirea bunului către societatea de leasing şi plata la daune-interese, indiferent că este vinovat de refuzul primirii bunului la termen stipulat sau de neexecutarea obligaŃiei de plată a ratei de leasing timp de două luni consecutive. FinanŃatorul nu răspunde în cazul neprimirii de către utilizator a bunului.

Societatea de leasing are dreptul la intentarea unei acŃiuni în revendicare pentru recuperarea bunului atunci când utilizatorul l-a subînchiriat ori vândut, deoarece este proprietara acestui bun.

OperaŃiunile de leasing pot da naştere la numeroase litigii atât cu privire la natura operaŃiunilor, cât şi, mai ales, cu privire la natura obligaŃiilor asumate de părŃi. O importanŃă deosebită în prevenirea unor astfel de evenimente o reprezintă includerea în contract a unor clauze speciale.

Litigiile pot fi grupate în trei categorii: • refuzul de finanŃare • livrarea neconformă a bunului • neplata ratelor de leasing. Dacă părŃile nu ajung la o înŃelegere amiabilă, litigiile pot fi soluŃionate de către Curtea

de Arbitraj de pe lângă Camera de ComerŃ şi Industrie a României, în măsura în care în contract s-a prevăzut o clauză compromisorie (clauza de arbitraj).

� VERIFICAłI-VĂ CUNOŞTINłELE 1. PrezentaŃi specificul contractului de report în comparaŃie cu contractul de cont

curent. 2. Au drept de retenŃie: a. mandantul b. mandatarul c. comitentul d. consignatarul 3. În contractul de leasing, finanŃatorul are obligaŃia asigurării bunului pentru că

el: a. foloseşte bunul b. a împrumutat cu bani pe utilizator c. este proprietarul bunului d. este furnizorul bunului e. încasează ratele de leasing 4. Nu constituie efect al contractului de cont curent: a. indivizibilitatea b. novaŃia c. compensaŃia d. fidejusiunea 5. Executarea coactivă şi clauza de rezervă a dreptului de proprietate în contractul

de vânzare-cumpărare comercială.

243

244

C A P I T O L U L X

TITLURILE DE CREDIT

S e c Ń i u n e a 1 NoŃiunea şi clasificarea titlurilor de credit

1.1. NoŃiune Titlurile de credit reprezintă o categorie de valori care constau în înscrisuri sau

documente care încorporează dreptul patrimonial prevăzut în ele, astfel încât persoana care le deŃine este şi titulara dreptului.

Deoarece creditul implică un decalaj în timp între două prestaŃii - prestaŃia creditorului (actuală) şi prestaŃia celui creditat de mai târziu, titlurile de credit mai sunt definite în literatura juridică, ca documente ce constată creanŃe comerciale care amână în timp plata datoriei şi care pot circula uşor fiind negociabile1 .

Titlurile de credit au practic rolul de mijloc de plată şi de garanŃie în relaŃiile de colaborare dintre comercianŃi.

În cazul titlurilor de credit, între dreptul patrimonial şi înscris există o relaŃie necesară indisolubilă nu numai în momentul naşterii dreptului dar şi pentru existenta lui ulterioară, înscrisul încorporând dreptul, fiind indisolubil pentru valorificarea lui.

Aşadar, posesorul unui titlu de credit are dreptul la prestaŃia arătată în el, în temeiul prezentării sale, dacă îndeplineşte toate condiŃiile prevăzute de lege.

Din definiŃie, rezultă că titlurile de credit au următoarele caracteristici: � formalitatea (naşterea, existenŃa, circulaŃia, executarea sau valorificarea drepturilor

patrimoniale, depind de existenŃa înscrisului ce le încorporează, respectiv de existenŃa documentului sau a titlului).

� literalitatea (conŃinutul şi limitele dreptului ce rezultă din titlu sunt determinate de ceea ce este prevăzut în document, fără nici o influenŃă asupra raportului juridic fundamental care a ocazionat emiterea titlului şi fără posibilitatea de a fi interpretat sau completat prin alte înscrisuri. Literalitatea conferă posesorului titlului de credit un drept cert.

� autonomia (titlurile de credit se transmit independent de raportul juridic care a stat la baza emiterii lor). De exemplu, acŃiunile se transmit independent de contractul de societate care a stat la baza emiterii lor.

1.2. Clasificarea titlurilor de credit • După conŃinutul lor, titlurile de credit sunt: � reprezentative de mărfuri, care încorporează un drept real asupra unor bunuri

determinate aflate în depozite, magazii (de exemplu, recipisele de gaj, conosamente);

� titluri care dau dreptul la o anumit prestaŃie din partea debitorului (de exemplu, cambiile, biletele la ordin). Posesorul este îndreptăŃit la o sumă de bani la primirea unei cantităŃi de mărfuri.

� titluri care încorporează drepturi complexe, drepturi ce rezultă din acŃiunile unei societăŃi comerciale, drepturi patrimoniale (de a participa la împărŃirea beneficiilor,

245

restituirea cotei de participare la capitalul social în caz de dizolvare) sau drepturi nepatrimoniale (de a participa la adunarea generală, la alegerea organelor de conducere).

• După modul de circulaŃie, titlurile de credit sunt: � nominative, persoana beneficiarului este nominal determinată în chiar cuprinsul

titlului, iar transmiterea lui se face numai cu concursul emitentului care trebuie să înscrie numele noului dobânditor în registrul său şi să-l menŃioneze pe titlu (de exemplu, acŃiunile, obligaŃiunile etc.).

� la ordin, care se transmite în afara oricărei colaborări a emitentului, printr-un gir făcut pe dosul titlului. Posesorul unui astfel de titlu îşi poate valorifica dreptul prin prezentarea titlului unit cu un şir neîntrerupt de giruri care ajung până la el;

� la purtător, beneficiarul dreptului nu este menŃionat, prestaŃia la care este îndreptăŃit urmând a fi efectuată în mâinile persoanei care la scadenŃă îl va deŃine. Transmiterea lui se face fără concursul emitentului, prin simpla remitere materială a documentului. Posesorul de bună-credinŃă al unui titlu la purtător este apărat împotriva oricărei revendicări, buna credinŃă fiind prezumată.

• După cum au sau nu legătură cu un act de comerŃ există titluri: � care au în mod obligatoriu drept cauză un act de comerŃ; � titluri financiare servind drept rambursare a creditului acordat de o bancă sau altă

instituŃie de credit, clienŃilor (de exemplu, o bancă care acordă credit clientului său, îşi trage asupra acestuia o cambie sau pretinde să-i subscrie un bilet la ordin pentru rambursarea la scadenŃă a creditului).

S e c Ń i u n e a 2

Cambia, biletul la ordin şi cecul În relaŃiile comerciale, interne şi internaŃionale, o importanŃă deosebită prezintă, titlurile

de credit la ordin şi în primul rând cambiile, biletul la ordin şi cecul, datorită modului uşor de a circula.

LegislaŃia română în vigoare nu cunoaşte o reglementare generală a titlurilor de credit. Ele sunt reglementate fie în Codul comercial (conosamentul), fie în legi speciale, cum sunt: cambia şi biletul de ordin sau cecul2 ori poliŃa de asigurare

2.1. Cambia

2.1.1. NoŃiune

Cambia este înscrisul care cuprinde ordinul dat de o persoană numită trăgător, unei alte persoane numită tras de a plăti unei terŃe persoane numită beneficiar, la scadenŃă sau la ordinul acesteia o sumă de bani stabilită.

În operaŃiunea cambială participă trei persoane: � trăgătorul, creditorul sau expeditorul care emite titlul; � trasul, debitorul sau importatorul căruia îi este adresat ordinul sau mandatul de a plăti

o anumită sumă; � beneficiarul sau terŃa persoană către sau la ordinul căreia se face plata. CreanŃa trăgătorului către tras reprezintă proviziunea sau acoperirea cambiei, iar creanŃa

beneficiarului contra trăgătorului, valoarea furnizată.

2.1.2. Caracterele (trăsăturile) cambiei

246

� cambia (trata) este un titlu de credit, plata cambiei fiind făcută, de regulă, la scadenŃă. Până în momentul scadenŃei, executarea obligaŃiei de plată se amână, realizându-se, astfel, o operaŃie de creditare;

� cambia este un titlu de credit formal şi complet, în sensul că, atât drepturile, cât şi obligaŃiile, în totalitatea lor, rezultă din menŃiunile înscrise în cambie;

� cambia este un titlu de credit care creează obligaŃii necondiŃionale, în sensul că, obligaŃiile cambiale nu pot fi afectate de o condiŃie indiferent de natura ei; în cazul stipulării unei condiŃii, cambia va fi lovită de nulitate absolută;

� cambia este un titlu de credit abstract, obligaŃiile decurgând din cambie fiind independente de raporturile juridice care au stat la baza emiterii ei (de exemplu, contractul de vânzare-cumpărare). De aceea prin cambie se creează obligaŃii autonome, distincte de cele existente în raporturile juridice fundamentale;

� cambia conŃine un ordin şi se transmite printr-o procedură specială, respectiv prin „gir” (andosare) cu excepŃia cazului când cambia conŃine menŃiunea „nu la ordin”, situaŃie în care, cambia se va transmite potrivit dreptului comun, prin cesiune de creanŃă care însă presupune anumite aspecte derogatorii de la cesiunea tradiŃională din dreptul civil.

2.1.3. FuncŃiile cambiei3

Cambia îndeplineşte următoarele funcŃii: � din punct de vedere economic şi financiar, cambia, la origine, a fost un instrument

de schimb valutar. De altfel, etimologic, „cambio” în limba italiană înseamnă „schimb”;

� titlu de credit, aceasta reprezentând funcŃia cea mai importantă a cambiei; Pentru că plata cambiei nu se face imediat ci la scadenŃă sau la vedere, cambia amână în

timp plata datoriei şi, ca atare, este titlu de credit. Se admite totuşi ca o plata să se facă şi imediat, printr-o operaŃiune numită „scont”.

Beneficiarul sau dobânditorul cambiei poate remite cambia unei bănci care va achita suma arătată în cambie. Până la scadenŃă, banca va calcula şi va reŃine echivalentul dobânzilor ce i se cuvin pentru faptul că a achitat imediat suma de bani arătată în cambie.

� instrument de plată. Trăgătorul (emitentul cambiei) are posibilitatea să achite datoria pe care o are faŃă de creditorul său prin tragerea unei cambii asupra unui debitor propus în favoarea creditorului, care devine beneficiarul cambiei.

2.1.4. CondiŃiile de validitate ale cambiei

� CondiŃii de fond Cambia este un act juridic şi, în consecinŃă, ca orice act juridic trebuie să respecte

condiŃiile de validitate prevăzute de Codul civil. Aceste condiŃii de validitate se analizează în funcŃie de particularităŃile cambiei ca operaŃiune (fapt) de comerŃ, potrivit art. 3 C. com.

Cambia este valabilă dacă emitentul are capacitatea juridică necesară unui comerciant. � CondiŃii de formă Cambia se întocmeşte în formă scrisă, forma rezultând implicit din conŃinutul art. 1 din

Legea nr. 58/1934. Cambia conŃine atât menŃiuni obligatorii, cât şi facultative. • MenŃiunile obligatorii ale cambiei: � denumirea de cambie Potrivit Legii nr. 58/1934, înscrisul cambial trebuie să conŃină denumirea de „cambie”,

ceea ce înseamnă că orice altă menŃiune adică „trată” sau „poliŃă” nu poate fi folosită pentru indicarea unei cambii.

247

� Ordinul necondiŃionat de plată a unei sume de bani determinate Ordinul de plată dat de trăgător (emitentul cambiei) trasului trebuie să fie pur şi simplu şi

nicidecum afectat de o condiŃie, indiferent de natura ei. Ordinul de plată se exprimă, de regulă, prin cuvintele „veŃi plăti”, „plătiŃi” sau „autorizaŃi să plătiŃi”.

Suma de bani care se va plăti trebuie să fie determinată în moneda de plată şi să se facă menŃiunea în cifre şi litere. În caz de neconcordanŃă va avea prioritate menŃiunea în litere.

� Numele trasului Trasul, cel care va face plata cambiei, poate fi o persoană fizică sau o persoană juridică,

arătându-se numele sau denumirea (ori numele comercial) al acesteia. Poate fi indicat ca tras însuşi trăgătorul. De asemenea, pot fi indicate mai multe persoane care să facă plata, situaŃie în care aceste persoane vor răspunde în mod solidar.

Trasul indicat va face plata numai după acceptarea de către el a cambiei. � Indicarea termenului de plată (scadenŃa) Cambia trebuie să conŃină indicarea scadenŃei sau a termenului la care se va plăti cambia.

ScadenŃa trebuie să fie certă (adică să se menŃioneze ziua sau termenul limită la care se va face plata).

Cambia nu poate să conŃină o menŃiune cu privire la plata în rate a sumei arătate în cambie, o astfel de menŃiune fiind lovită de nulitate absolută.

Dacă în cambie nu se precizează scadenŃa, înseamnă că plata ei se va face „la vedere”. � ModalităŃile de stabilire a scadenŃei O cambie poate fi trasă la vedere, la un anumit timp de la vedere, la un anumit timp de la

data emisiunii, la o zi fixă. � Indicarea locului plăŃii cambiei Cambia trebuie să prevadă locul unde se va face plata cambiei indicându-se numai

localitatea şi nicidecum domiciliul ori sediul debitorului. Pot fi indicate mai multe locuri de plată la alegerea posesorului cambiei (art. 2 alin. 5 din Legea nr. 58/1934).

Dacă în cambie nu se prevede locul plăŃii legea prezumă că acesta este locul arătat lângă numele trasului (art. 2 alin. 3).

Cambia poate să conŃină o clauză prin care să se indice ca loc de plată fie domiciliul unui terŃ, fie localitatea unde domiciliază trasul, fie altă localitate. O astfel de cambie poartă denumirea de cambie domiciliată.

� Numele aceluia căruia sau la ordinul căruia se va face plata (numele beneficiarului)

Pot fi indicate mai multe persoane în calitate de beneficiar, după cum poate fi beneficiar chiar trăgătorul însuşi (art. 3 din Legea nr. 58/1934).

� Data şi locul emiterii cambiei Data emiterii cambiei presupune indicarea zilei, lunii şi anului emiterii ei. Cambia care

nu prevede data emiterii va fi lovită de nulitate absolută. Indicarea datei emiterii are importanŃă pentru a se stabili exigibilitatea plăŃii cambiei dacă există menŃiunea efectuării plăŃii „la un anumit termen de la emiterea cambiei” şi pentru a se verifica capacitatea juridică a trăgătorului în momentul emiterii ei.

Locul emiterii cambiei presupune indicarea localităŃii unde a fost emisă cambia. În lipsa menŃiunii cu privire la locul emisiunii, legea prezumă că acesta este locul indicat lângă numele trăgătorului.

Indicarea locului unde a fost emisă cambia are importanŃă în stabilirea legii aplicabile, dacă ea conŃine un element extraneu (străin).

� Semnătura trăgătorului

248

Trăgătorul este obligat să semneze cambia, indicând numele, prenumele, respectiv denumirea (firma). Semnătura trebuie să fie autografă.

Aceeaşi condiŃie trebuie a fi îndeplinită şi cu privire la semnăturile celorlalŃi debitori cambiali, respectiv, tras, girant şi avalist.

Semnătura trăgătorului şi celelalte semnături aplicate pe cambie au caracter independent, aşa încât fiecare dintre ele trebuie să fie valabile.

• Elemente sau menŃiuni facultative ale cambiei � clauza „nu la ordin”, înseamnă interzicerea transmiterii cambiei prin gir. În acest caz

cambia se va transmite prin cesiune de creanŃă potrivit dreptului comun; � clauza „fără cheltuieli” sau „fără protest”. Exercitarea acŃiunii în regres se poate

face numai dacă beneficiarul cambiei întocmeşte un protest de neacceptare. De la această regulă există o excepŃie, respectiv în cazul când în cambie este stipulată clauza „fără protest”, situaŃie în care beneficiarul este scutit de obligaŃia de a întocmi protestul de neacceptarea şi, deci va putea exercita acŃiunea în regres în caz de refuz de acceptare din partea debitorului cambiei (trăgător, tras, avalist);

� clauza privind „indicarea unui acceptant la nevoie”, în cazul refuzului acceptării sau a plăŃii cambiei de către tras;

� clauza „fără procură”, ceea ce înseamnă că posesorul cambiei pretinde suma de bani arătată în cambie, în virtutea unui drept propriu şi nicidecum în calitate de procurator sau mandatar;

� clauza „după aviz”. Dacă în cambie există o asemenea clauză ea se traduce în sensul că trasul va face plata numai după primirea avizului dat de către trăgător;

� clauza „valoare dată în garanŃie” se traduce în sensul că titlul a fost dat în scopul garantării executării altei obligaŃii.

• Cambia în alb Trăgătorul poate emite în mod intenŃionat o cambie care nu cuprinde toate menŃiunile

obligatorii prevăzute de lege, dar care urmează a fi completate ulterior de către primitorul cambiei sau de un posesor succesiv al acesteia (art. 12 din Legea nr. 58/1934). O asemenea cambie este numită „cambie în alb”.

Cambia în alb trebuie să conŃină numele trăgătorului, nefiind necesare şi celelalte menŃiuni.

Cambia în alb poate fi completată oricând, pe baza „contractului de completare” încheiat între trăgător şi primitorul cambiei, însă înainte de prezentarea ei la plată şi cel mai târziu în termen de 3 ani de la data emiterii ei.

2.1.5. Acceptarea cambiei

Executarea obligaŃiei prevăzută în cambie depinde de manifestarea de voinŃă a trasului, deoarece trasul trebuie să accepte cambia, astfel el devenind debitor principal.

Prezentarea cambiei pentru acceptare este, de regulă, facultativă pentru beneficiar. În mod excepŃional, beneficiarul (posesorul) cambiei are obligaŃia prezentării cambiei spre acceptare în cazul în care scadenŃa cambiei este într-un anumit termen de la „vedere”.

Este, de asemenea, obligatorie prezentarea cambiei pentru acceptare, dacă există în conŃinutul ei o clauză prin care este prevăzută o asemenea obligaŃie.

Prin acceptare, trasului îi revin obligaŃii atât faŃă de posesorul (beneficiarul) cambiei, cât şi faŃă de trăgător (emitentul), astfel:

• faŃă de posesorul cambiei, trasul este obligat să facă plata, fiind Ńinut în mod solidar cu trăgătorul, eventual cu avalistul, pentru executarea obligaŃiei;

249

• faŃă de trăgător, trasul are obligaŃia ca în caz de neplată să dispună de acŃiunea directă pe care o are împotriva are împotriva acceptantului.

Acceptarea cambiei se face prin menŃiunea de acceptare făcută pe cambie. Acceptarea poate fi revocată de către tras, situaŃie în care va menŃiona pe titlu „anulat”,

adăugând semnătura. Revocarea se poate face numai înainte de înapoierea titlului către posesorul cambiei.

Refuzul de a accepta cambia se consemnează într-un protest de neacceptare care are valoarea unui înscris autentic înregistrat într-un Registru special al Notarului Public.

Dacă există refuz de acceptare a cambiei, posesorul poate exercita înainte de scadenŃă, dreptul de regres împotriva giranŃilor, trăgătorului şi a celorlalŃi debitori cambiali.

Cambia poate fi acceptată, în mod excepŃional, de alte persoane indicate în cuprinsul cambiei sau de o terŃă persoană (care doreşte să facă plata).

2.1.6. Transmiterea cambiei

Transmiterea cambiei se realizează prin gir şi prin cesiune. � Girul • NoŃiune Girul este un act juridic prin care posesorul cambiei numit girant, transmite altei

persoane, numită giratar, printr-o declaraŃie scrisă şi semnată pe titlu şi prin predarea titlului, toate drepturile izvorând din titlu respectiv4 .

Girul se realizează prin intermediul unei menŃiuni făcute pe spatele titlului cu privire la numele dobânditorului şi conŃine ordinul de plată adresat trasului sau emitentului de către posesorul cambiei de a se face plata aceluia (în mâinile) căruia s-a transmis cambia.

Persoana care transmite titlul (cambia) este denumită „girant”, iar aceea care o primeşte poartă denumirea de „giratar”.

Cambia circulă de la o persoană la alta prin ordinul scris menŃionat pe dosul titlului sau pe un înscris separat (allonge), document numit „ordin-gir” sau andosament.

• FuncŃiile girului Principala funcŃie a girului este aceea de transmitere a cambiei, giratarul dobândind

astfel proprietatea asupra cambiei. Prin gir se transmit toate garanŃiile constituite în vederea „asigurării” plăŃii cambiei,

respectiv: gajul, ipoteca şi privilegiile. Dacă în cambie figurează clauza „nu la ordin”, cambia nu se va transmite prin gir ci,

prin cesiune de creanŃă, potrivit dispoziŃiilor din Codul civil. O altă funcŃie a girului este aceea de „garanŃie” pentru acceptare.

Prin transmiterea cambiei apelându-se la procedura girului se dobândeşte un nou garant privind obligaŃiile cambiale. Fiecare giratar devine debitor cambial împreună cu trasul, trăgătorul şi, eventual, avaliştii.

Girul nu îndeplineşte funcŃia de garanŃie în cazul când în cambie este prevăzută menŃiunea „fără garanŃie”.

În sfârşit, girul mai îndeplineşte şi funcŃia „de legitimare” a posesiunii cambiei5 . • CondiŃiile de validitate ale girului � CondiŃiile de fond (speciale): � girul trebuie să fie necondiŃional. Orice condiŃie este nulă; � girul nu poate fi dat numai pentru o parte din sumă, ceea ce înseamnă că girul nu

poate fi parŃial. SancŃiunea în acest caz este tot nulitatea absolută. � CondiŃiile de formă:

250

� menŃiunea trebuie făcută pe dosul titlului sau pe un („allonge”) folosindu-se formula: „plătiŃi lui” sau „plătiŃi la ordinul lui”;

� menŃiunea trebuie să fie urmată de semnături şi de dată. • Forme specifice ale girului � Girul în alb Girul în alb este acel gir care nu arată numele giratarului, fiind valabil dacă există

semnătura girantului pusă pe dosul titlului sau pe adaos (allonge). Posesorul poate să completeze girul cu propriul său nume, indicându-se ca giratar.

Totodată girul în alb poate fi completat şi cu numele unei alte persoane căreia giratarul posesor intenŃionează să-i transmită titlul.

� Girul la purtător Girul la purtător este ca şi girul în alb, un act pe care nu figurează numele giratarului.

Documentul circulă prin simpla lui remitere, posesorul fiind prezumat a fi titularul dreptului asupra cambiei.

� Cesiunea de creanŃă Atât girul, cât şi cesiunea de creanŃă au ca efect transmiterea dreptului patrimonial

asupra sumei (valorii) arătată în titlu şi asupra celorlalte garanŃii ale dreptului, de la o persoană girant-cedent către giratar-cesionar.

În schimb, dacă în cazul girului giratarul dobândeşte un drept propriu şi autonom fără să i se opună excepŃiile care puteau fi opuse girantului (prescripŃia, compensaŃia etc.), în cazul cesiunii, cesionarul dobândeşte drepturile pe care le-a avut cedentul, astfel încât debitorul cedat poate să opună cesionarului toate excepŃiile pe care le putea invoca faŃă de cedent.

Prin gir, girantul garantează executarea obligaŃiei, pe câtă vreme în cazul cesiunii de creanŃă, cedentul nu garantează faŃă de cesionar pentru solvabilitatea debitorului cedat.

Din punct de vedere formal, girul este valabil prin simpla menŃiune făcută pe titlu cu privire la dobânditor, în timp ce, în cazul cesiunii este obligatorie notificarea debitorului sau acceptarea în formă autentică din partea debitorului cedat.

2.1.7. Garantarea cambiei. Avalul

• NoŃiune Avalul conŃine angajamentul unei terŃe persoane numită avalist prin care se obligă

să facă plata cambiei, garantând astfel executarea obligaŃiei de către cel ce trebuia să plătească, numit avalizat.

Aşadar, avalistul garantează efectuarea plăŃii de către avalizat. Avalul se indică pe cambie şi se semnează de către persoana care-l dă, folosindu-se

menŃiunea „pentru aval”. Avalul se poate da pentru garantarea executării obligaŃiei, fie de către tras, fie de către

trăgător sau chiar pentru un alt avalist. Avalul este asemănător fidejusiunii din dreptul comun, cu unele particularităŃi: � avalul nu poate să fie dat sub condiŃie; � avalul nu poate să prevadă beneficiul de diviziune şi de discuŃiune al avalistului,

acesta răspunzând în mod solidar cu ceilalŃi debitori cambiali; � avalul poate garanta numai o parte din obligaŃie; � dacă nu se precizează persoana avalizată, se prezumă că avalul este pentru garantarea

obligaŃiilor trăgătorului. • Efectele avalului

251

� Avalistul, fiind un fidejusor cambial, are aceleaşi obligaŃii ca şi fidejusorul, potrivit dreptului comun, cu excepŃia celor care sunt incompatibile cu regimul juridic al cambiei;

� ObligaŃia de garanŃie a avalistului este o obligaŃie accesorie, subsidiară obligaŃiei principale;

� Avalistul poate opune posesorului titlului excepŃiile pe care debitorul avalizat le avea contra lui;

� Avalistul are dreptul de a opune posesorului excepŃiile şi decăderile debitorului garantat;

� În cazul plăŃii cambiei, avalistul se subrogă în toate drepturile posesorului, exercitând dreptul de regres împotriva celorlalŃi debitori cambiali: tras, trăgător etc.

2.1.8. Plata cambiei

Plata cambiei se face la scadenŃă. Cambia cu scadenŃă la vedere va fi plătită la prezentare, cu excepŃia cazului când s-a prevăzut un termen de plată calculat de la „vedere”.

Plata efectuată de tras îi eliberează pe toŃi debitorii cambiali. Refuzul trasului are drept consecinŃă răspunderea solidară a tuturor debitorilor cambiali (trăgător, girant, avalist).

• Locul plăŃii trebuie să fie arătat în conŃinutul cambiei. În lipsa indicării locului plăŃii, plata se va face în localitatea indicată lângă numele trasului.

În situaŃia în care nu se prevede vreo localitate, plata se va face la sediul trasului sau celui indicat să facă plata (deci plata este cherabilă).

• Plata va fi efectuată de către tras, dacă a acceptat cambia şi de către avalişti. • Efectele plăŃii. Dacă plata se face la scadenŃă, efectul firesc este stingerea datoriei cambiale. Când plata

se face de către un girant, sunt liberaŃi de plată numai debitorii cambiali succesivi lui, nu şi cei anteriori.

• Plata parŃială şi plata anticipată În principiu se admite, atât plata parŃială, cât şi cea anticipată. Plata parŃială este admisă, cu excepŃia celei care se face de debitorii de regres (giranŃii)

sau de avaliştii lor. Plata parŃială nu poate fi făcută anticipat faŃă de scadenŃă. În schimb plata integrală,

poate fi făcută chiar înainte de scadenŃă, dar cu consimŃământul creditorului.

2.1.9. Mijloacele cambiale

Potrivit legii, mijloacele cambiale sunt proceduri speciale de valorificare a drepturilor cambiale. Ele constau în acŃiuni cambiale care pot fi folosite împotriva celor obligaŃi la plata cambiei sau acŃiuni de punere în executare a cambiei.

AcŃiunile cambiale sunt de două feluri: � AcŃiunea cambială directă, îndreptată împotriva celor direct obligaŃi la plată

(acceptantul sau avalistul său). AcŃiunile cambiale directe sunt cereri de chemare în judecată obişnuite, care se exercită în temeiul titlului, în interiorul termenului de prescripŃie.

Dacă trasul acceptă cambia trasă asupra lui, dar la scadenŃă refuză plata, creditorul îl poate urmări fie pe el, fie pe avaliştii săi. El are împotriva acestei categorii de persoane obligate o acŃiune cambială directă.

Trăgătorul, giranŃii şi avaliştii lor nu-şi asumă decât o obligaŃie subsidiară de plată, în sensul că nu pot fi urmăriŃi de creditorul cambial decât dacă plata nu are loc.

252

ObligaŃia trăgătorului de a garanta plata este absolută, în timp ce obligaŃia de garanŃie a giranŃilor nu este absolută, deoarece aceştia pot fi exoneraŃi atât de răspunderea pentru acceptare, cât şi de aceea pentru plată.

ObligaŃia de garanŃie constă în obligaŃia de a plăti în clipa când obligatul principal nu-şi îndeplineşte prestaŃia, fie la scadenŃă, dacă refuză plata, fie înainte de scadenŃă, dacă nu se întâmplă anumite fapte care dau certitudinea că plata cambiei nu va avea loc.

� AcŃiunea cambială de regres, contra oricărui alt obligat cambial, (trăgătorul, giranŃii şi avaliştii acestora).

AcŃiunile cambiale de regres pot fi exercitate pe cale judiciară, în condiŃiile prevăzute de lege.

Dacă prestaŃia trasului (plata) nu are loc la scadenŃă sau înainte, în cazurile enumerate mai sus, posesorul cambiei poate urmării pe aceia care aveau obligaŃia de a garanta această prestaŃie. Aceştia sunt obligaŃi de regres, iar acŃiunea împotriva lor este regresul cambial.

Titular al dreptului de regres este, mai întâi, posesorul legitim al cambiei, şi mai apoi debitorii de regres. Avalistul unui debitor de regres poate şi el urmări pe cel avalizat, precum şi pe giranŃii anteriori debitorului său.

• Regresul la scadenŃă Dreptul de regres se exercită la scadenŃă, exercitarea lui presupunând existenŃa unor

condiŃii materiale, prezentarea titlului în termene legale şi neefectuarea plăŃii.

• Regresul înainte de scadenŃă Cazurile în care posesorul cambiei poate să exercite, înainte de scadenŃă, drepturile

de regres împotriva giranŃilor, trăgătorului şi a celorlalŃi obligaŃi de regres sunt (art. 48 lit. b din lege):

� Refuzul acceptării cambiei Dacă la prezentarea cambiei, acceptarea a fost refuzată, în tot sau în parte, posesorul

cambiei poate exercita dreptul de regres împotriva tuturor semnatarilor cambiei. Refuzul acceptării cambiei nu dă dreptul la exercitarea acŃiunilor de regres înainte de

scadenŃă în cazul cambiilor neacceptabile sau a unei interdicŃii de prezentare. � DificultăŃi de plată ale trasului Înainte de scadenŃă, posesorul cambiei poate exercita acŃiuni de regres dacă trasul se află

în dificultate de plată. Legea are în vedere falimentul trasului, chiar dacă nu este constatat printr-o hotărâre judecătorească, fiind suficientă declararea procedurii6 .

� Falimentul trăgătorului Posesorul cambiei poate exercita înainte de scadenŃă acŃiuni în regres, în cazul în care

trăgătorul a fost supus procedurii falimentului. În toate cazurile prevăzute de art. 48 din lege, dreptul de exercitare a acŃiunilor înainte de scadenŃă nu se stinge.

2.1.10. Protestul

Pentru a putea păstra şi exercita drepturile cambiale, legea impune posesorului îndeplinirea unor anumite formalităŃi. Constatarea efectuării lor se face în mod obişnuit printr-un protest.

• SituaŃiile care trebuie constatate prin protest sunt: � prezentarea cambiei şi refuzul predării; � prezentarea cambiei şi refuzul plăŃii la scadenŃă sau înainte, în caz de nesiguranŃă

economică a trasului; � neprezentarea cambiei pentru acceptare, dacă indicatul domiciliază la locul plăŃii (art.

75 din lege);

253

� refuzul plăŃii din partea acceptantului prin intervenŃie sau a indicatului la nevoie (art. 79 din lege);

� refuzul de acceptare a unei cambii ce trebuia prezentată într-un anumit termen sau unei cambii plătibilă la un anumit timp de la vedere;

� refuzul de restituire a unuia dintre exemplarele cambiei, când există mai multe exemplare;

� refuzul deŃinătorului unui exemplar original al cambiei de a-l preda posesorului legitim al copiei cambiei;

� constatarea plăŃii prin intervenŃie sau a refuzului plăŃii oferite prin intervenŃie. O importanŃă deosebită şi o utilizare frecventă o au în special primele două feluri de

protest: protestul pentru neplată şi protestul de neacceptare. Ele sunt legate de instituŃia regresului7 .

Protestul de neplată este indispensabil pentru conservarea dreptului de regres al posesorului cambiei. El poate fi întocmit în una din cele două zile următoare plăŃii.

Protestul de neacceptare nu este obligatoriu dacă posesorul cambiei are obligaŃia de a prezenta cambia la acceptare într-un anumit termen sau în cazul în care urmăreşte să exercite regresul înainte de scadenŃă.

Dacă protestul de neacceptare a fost întocmit în termen, posesorul cambiei este dispensat de obligaŃia de a mai prezenta din nou cambia, la scadenŃă, pentru plata cambiei.

• Forma şi conŃinutul protestului Protestul se face printr-un singur act, întrucât nu s-ar putea admite adresarea mai multor

proteste. Protestul poate fi adresat şi printr-un act separat în care trebuie făcută menŃiunea de adresare pe cambie. CompetenŃa întocmirii protestului aparŃine executorului judecătoresc şi notarului public.

Protestul are valoarea unui act autentic şi, întocmit în condiŃiile legii, face dovadă deplină, cele constatate neputând fi combătute decât prin înscrierea în fals. Legea permite ca debitorii în regres să renunŃe la adresarea protestului.

Clauza de scutire de protest (fără protest) trebuie scrisă pe cambie şi semnată, după caz, de: trăgător, girant sau avalist.

Cuprinsul protestului este stabilit de lege şi trebuie să conŃină următoarele elemente: � data întocmirii; � numele şi prenumele celui care a cerut întocmirea protestului; � numele şi prenumele persoanei căreia i s-a întocmit protestul; � arătarea locului unde s-a întocmit protestul; � menŃionarea cererilor făcute; � somaŃia de plată; � răspunsurile primite sau motivele pentru care nu s-a obŃinut nici un răspuns. Protestul trebuie să fie semnat de persoana care l-a întocmit. Protestul poate fi înlocuit, dacă posesorul este de acord, printr-o declaraŃie de refuz, de

acceptare sau de plată scrisă şi datată pe titlu sau pe adaos, semnată de cel împotriva căruia protestul urma să fie făcut. Ştersăturile, îndreptările sau adăugirile, pentru a fi luate în seamă, trebuie să fie aprobate de executorul judecătoresc sau de notarul public.

• Avizul În cazul în care trasul refuză acceptarea sau plata cambiei, posesorul cambiei trebuie să

încunoştinŃeze pe girantul său şi pe trăgător despre neacceptare sau neplată, în cele patru zile lucrătoare ce urmează zilei protestului. Fiecare girant este Ńinut ca, în cele două zile lucrătoare ce urmează zilei în care a primit încunoştinŃarea, să aducă la cunoştinŃă girantului său încunoştinŃarea primită, cu precizarea numelui şi adreselor celor care au făcut încunoştinŃările precedente.

254

Legea cambială prevede că obligaŃia de încunoştinŃare există ori de câte ori se deschide dreptul de regres, fie că această formalitate se petrece la scadenŃă, în ipoteza neplăŃii, sau înainte de scadenŃă, în caz de nacceptare.

În principiu, obligaŃia încunoştinŃării ia naştere numai dacă protestul a fost adresat sau dacă, existând clauza „fără protest”, s-a făcut prezentarea cambiei.

ObligaŃia de avizare nu există când regresul se deschide ca urmare a declaraŃiei de faliment a trasului şi, când, deşi acceptarea va fi refuzată, posesorul nu doreşte să se folosească de facultatea de exercitare a regresului înainte de scadenŃă.

Avizarea se poate face prin orice mijloc de comunicare (scrisoare, telegramă etc.), prin simpla trimitere a cambiei neacceptate sau neplătite şi poate fi dovedită prin orice mijloace de probă, sarcina probei revenind aceluia care este obligat să dea avizul.

Nerespectarea formalităŃilor de avizare nu decade din dreptul de regres. Cel care nu a făcut încunoştinŃarea, răspunde pentru paguba cauzată din culpa sa, fără ca despăgubirile să poată depăşi suma menŃionată pe cambie.

Prin neîndeplinirea obligaŃiei de avizare se întrerupe lanŃul încunoştinŃărilor, având dreptul la despăgubire nu numai cel care ar fi trebuit să primească avizul, ci şi toŃi predecesorii acestuia, care şi ei, la rândul lor, nu au mai fost avizaŃi.

2.1.11. Executarea cambială

Posesorul cambiei, pe lângă acŃiunile directe şi de regres (acŃiuni cambiale) are şi posibilitatea căii executării cambiei. Pe această cale, posesorul cambiei trece direct la executare, în temeiul cambiei, care are valoarea unui titlu executor.

Caracterul executor al cambiei este o caracteristică a titlului (orice clauză de excludere a forŃei executorii a cambiei este considerată nescrisă).

• CondiŃiile executării cambiale Dreptul de executare cambială aparŃine posesorului cambiei, care poate fi

beneficiarul sau ultimul giratar al cambiei şi debitorii în regres care au plătit cambia. Acest drept se exercită împotriva debitorilor cambiali. Creditorul poate intenta o acŃiune cambială împotrivă oricăruia dintre debitori, care se va judeca într-un ritm accelerat.

Cambia trebuie să fie completă din punct de vedere formal, iar posesorul ei, ultimul giratar, să fi îndeplinit actele de diligenŃă cambială pentru exercitarea regresului.

Girantul, în baza unui gir dat după protest poate, de asemenea să procedeze la executare, întrucât girul după protest produce efectele unei cesiuni şi transmite giratarului toate drepturile cambiale ale girantului.

Executarea cambială poate fi folosită cu condiŃia ca drepturile cambiale să nu fie prescrise.

• Investirea cambiei În vederea executării cambiale, legea impune investirea cambiei cu formulă

executorie. Aceasta trebuie învestită de judecătoria în a cărei rază se găseşte locul de plată, sau, în lipsa indicaŃiei, locul domiciliului trasului.

Rolul instanŃei judecătoreşti se va limita la verificarea condiŃiilor formale ale cambiei şi scadenŃa cambiei, precum şi dacă au fost efectuate actele de conservare a drepturilor cambiale.

Investirea cambiei cu formulă executorie se ordonă printr-o încheiere, care nu este supusă decât recursului.

• FormalităŃi privind executarea cambială Din momentul investirii cambiei cu formulă executorie se poate proceda la executarea

silită a debitorului, legea cambială cuprinzând anumite dispoziŃii referitoare la somaŃia pe care creditorul trebuie să o adreseze debitorului şi opoziŃia pe care o poate face debitorul.

255

Astfel, posesorul cambiei investită cu formulă executorie trebuie să adreseze debitorului o somaŃie de plată, care se notifică prin executorul judecătoresc.

SomaŃia trebuie să cuprindă transcrierea exactă a cambiei, a protestului, precum şi a celorlalte acte din care rezultă suma datorată .Transcrierea protestului devine obligatorie dacă somaŃia se adresează unui debitor în regres.

• OpoziŃia la executare Debitorul poate exercita opoziŃia la executare în termen de 5 zile de la primirea

somaŃiei. Această opoziŃie se depune la instanŃa care a investit cambia cu titlu executoriu. Prin opoziŃie, debitorul pune în discuŃie valabilitatea titlului, putând invoca excepŃii care îl exonerează de obligaŃia de plată şi care se rezolvă pe calea unui proces cambial, iniŃiat de debitor.

• Suspendarea executării În mod excepŃional, art. 62 alin. (3) din lege, admite că instanŃa judecătorească va

putea suspenda executarea în cazul în care debitorul nu recunoaşte semnătura (caz în care debitorul se înscrie în fals) sau procura8 .

2.1.12. ExcepŃiile cambiale

Doctrina a clasificat excepŃiile cambiale în două categorii: obiective şi subiective. • ExcepŃiile obiective ExcepŃiile obiective privesc titlul cambial, obligaŃia cambială şi condiŃiile cerute pentru

executarea acŃiunilor cambiale. Ele se subdivid în: � excepŃii obiective absolute, excepŃii pe care orice debitor le poate invoca împotriva

oricărui creditor (posesorul cambiei), ca de exemplu: nevalabilitatea formală a cambiei datorită nerespectării condiŃiilor impuse din lege; prescripŃia dreptului la acŃiune; stingerea obligaŃiei pentru plată efectuată de tras etc.

� excepŃii obiective relative, excepŃii pe care anumiŃi debitori le pot opune oricăruia dintre posesorii cambiei. Intră în această categorie: nevalabilitatea obligaŃiei cambiale, falsificarea semnăturilor cambiale, lipsa de reprezentare etc.

• ExcepŃiile subiective ExcepŃiile subiective privesc persoana posesorului cambiei şi se subclasifică în: � excepŃii subiective absolute, pe care orice debitor cambial le poate opune anumitor

posesori ai cambiei, de exemplu: incapacitatea posesorului cambiei de a primi plata ori falimentul acestuia etc.

� excepŃii subiective relative, care privesc un anumit raport cambial, de exemplu, excepŃiile referitoare la viciile de consimŃământ, excepŃii referitoare la raportul juridic fundamental etc.

În conformitate cu art. 63 alin (3) din lege, orice excepŃie cambială trebuie formulată de către debitor la primul termen de înfăŃişare. Această excepŃie trebuie să fie grabnic soluŃionată şi întemeiată pe o probă scrisă.

Orice acŃiune rezultând din cambie împotriva acceptantului şi avaliştilor săi se prescrie în termen de 3 ani, termen care curge de la data scadenŃei cambiei (prescripŃia acŃiunilor directe).

AcŃiunile posesorului cambial împotriva giranŃilor, a trăgătorului şi avaliştilor se prescriu în termen de 1 an, termen care curge da la data protestului de neacceptare a plăŃii (prescripŃia acŃiunilor în regres).

AcŃiunile giranŃilor exercitate de unii contra altora şi împotriva trăgătorului se prescriu în termen de 6 luni, termen care curge din ziua când girantul a plătit cambia, ori din ziua când acŃiunea de regres a fost pornită împotriva sa.

256

2.1.13. AcŃiuni extracambiale

Pe lângă mijloacele cambiale, legea reglementează şi mijloace extracambiale, acŃiuni de drept comun, care pot fi folosite de către posesorul cambiei pentru satisfacerea drepturilor sale. Sunt acŃiuni extracambiale:

� AcŃiunea cauzală Prin emiterea cambiei - ca şi prin transmiterea ei - se nasc anumite obligaŃii abstracte,

desprinse din cauzele care le-au dat naştere. Emiterea cambiei sau transmiterea ei nu duce la stingerea raporturilor fundamentale. Numai excepŃional, poate opera o novaŃie, caz în care obligaŃia veche din raportul fundamental este înlocuită cu o obligaŃie nouă. În cazul în care obligaŃia cambială nu s-a executat, posesorul cambiei are la îndemână împotriva debitorului, pe lângă acŃiunile cambiale şi o acŃiune bazată pe raportul fundamental, numită acŃiune cauzală.

Pentru a se exercita o acŃiune cauzală trebuie îndeplinite următoarele condiŃii: � lipsa de acceptare sau de plată, dovedit prin intermediul protestului; � posesorul cambiei trebuie să ofere debitorului restituirea cambiei, prin depunerea ei la

grefa instanŃei sesizate cu acŃiunea cauzală şi cu dovedirea îndeplinirii formalităŃilor necesare pentru consemnarea faŃă de debitor a acŃiunilor de regres aparŃinând posesorului cambiei.

Dacă acŃiunea este admisă şi s-a efectuat plata, cambia depusă la grefa instanŃei va fi predată creditorului, care devine astfel posesorul legitim şi care va putea exercita acŃiune de regres la care are dreptul9 .

PrescripŃia acŃiunii cauzale intervine în termen de 3 ani de la data protestului de neacceptare sau de neplată.

� AcŃiunea de îmbogăŃire fără cauză Această acŃiune poate fi folosită când posesorul cambiei a pierdut acŃiunile cambiale şi

împotriva debitorilor cambiali nu are o acŃiune cauzală. Legea consideră ca fiind inechitabilă păstrarea de către debitorii cambiali a sumei cuvenite posesorului cambiei şi, în consecinŃă, recunoaşte acestuia posibilitatea de a reclama ceea ce i se datorează prin acŃiunea de îmbogăŃire fără cauză.

Pentru exercitarea acŃiunii de îmbogăŃire fără cauză legea cere îndeplinirea următoarelor condiŃii:

� existenŃa unui titlu cambial valabil; � pierderea tuturor acŃiunilor cambiale prin decădere sau prescripŃie; � lipsa unei acŃiuni cauzale; � existenŃa unei îmbogăŃiri pe nedrept a uneia sau unora dintre debitori; � existenŃa unei daune (prejudiciu) suferită de posesorul cambiei. Potrivit legii, acŃiunea de îmbogăŃire fără cauză aparŃine posesorului titlului. 2.2. Biletul la ordin

2.2.1. NoŃiune

Biletul la ordin este un înscris prin care o persoană numită emitent sau subscriitor se obligă să plătească la scadenŃă o sumă de bani unei alte persoane, numită beneficiar, sau la ordinul acestuia.

În cazul biletului la ordin participă două persoane: � emitentul, care se obligă să facă plata; � beneficiarul, căruia i se face plata sau la ordinul căruia se va face plata.

2.2.2. Elemente esenŃiale ale biletului la ordin

257

Ca şi cambia, biletul la ordin trebuie să conŃină menŃiunile prevăzute de art. 104 din Legea nr. 58/1934 şi care comportă aceleaşi explicaŃii, respectiv:

� denumirea de bilet la ordin; � promisiunea necondiŃionată de a plăti o sumă determinată; � scadenŃa; � locul de plată; � numele beneficiarului; � data şi locul emiterii; � semnătura emitentului. Nerespectarea acestor condiŃii de formă atrage după sine sancŃiunea nulităŃii titlului. 2.3. Cecul

2.3.1. NoŃiune

Cecul este un înscris care conŃine ordinul dat de emitentul cecului numit trăgător, unei bănci la care are un disponibil bănesc, numită tras, de a plăti o sumă de bani unui beneficiar la prezentarea titlului.

Subiectele participante în cadrul operaŃiunii sunt: � trăgătorul (sau emitentul titlului), care dispune efectuarea unei plăŃi; � trasul (sau banca), care primeşte ordinul de a plăti o sumă de bani determinată; � beneficiarul (posesorului titlului sau terŃa persoană), care încasează la scadenŃă suma

indicată. Titlul se trage asupra băncii, în limita fondurilor de care dispune emitentul. Cecurile se emit de titularul contului, potrivit convenŃiei încheiate cu banca. Plata cecului poate fi garantată printr-un aval pentru întreaga sumă sau numai pentru

o parte din ea. ObligaŃia avalistului este la fel ca cea garantată. Avalistul care plăteşte cecul dobândeşte toate drepturile rezultând din titlu, împotriva avalizatorului şi a celor ŃinuŃi faŃa de persoana garantată.

În situaŃia în care trasul nu plăteşte cecul prezentat în termen util, posesorul titlului poate exercita dreptul de regres împotriva giranŃilor, trăgătorului şi avaliştilor. Refuzul de plată trebuie constatat printr-un protest sau declaraŃie a trasului scrisă şi datată pe cec.

Posesorul titlului îşi poate realiza drepturile prin acŃiunea în regres sau prin executarea silită, dacă cecul a fost investit cu formulă executorie.

2.3.2. Elementele esenŃiale ale cecului

Legea prevede următoarele elemente esenŃiale: � denumirea de cec; � mandatul (ordinul) necondiŃionat de a plăti o anumită suma de bani; � numele trasului; � locul de plată; � data şi locul emiterii; � semnătura trăgătorului. SancŃiunea pentru nerespectarea acestor elemente esenŃiale este nulitatea. De regulă, cecul poate fi tras în mai multe exemplare identice, cu excepŃia titlurilor la

purtător. Ele trebuie să conŃină un număr de ordine, iar în absenŃa numerotării, fiecare exemplar constituie un cec distinct. Datorită naturii titlului nu se admite emiterea de copii.

2.3.3. Formele cecului

258

• În funcŃie de modurile de circulaŃie, cecurile pot fi: � nominative; � la ordin � la purtător. • În funcŃie de modul de încasare, cecul pot fi: � barat, având pe faŃa titlului două linii paralele. Bara poate fi generală sau specială şi se face de posesorul sau de trăgătorul cecului. Cecul cu bară generală se plăteşte unei bănci sau unui client al trasului şi nu cuprinde

nici o menŃiune între cele două linii, sau se scrie numai „banca” sau un alt echivalent. Cecul cu bară specială cuprinde între cele două linii numele unei bănci. Cecul cu barare

specială se plăteşte băncii arătate între bare. În situaŃia în care banca este chiar trasul, plata se va face unui client al său.

Forma cecului barat are relevanŃă practică în sensul că evită folosirea şi falsificarea titlurilor care au fost pierdute sau furate. În acelaşi timp cecul barat permite şi creditarea clientului fiind un instrument de plată scriptic.

� circular, care reprezintă un titlu de credit la ordin emis de o bancă autorizată şi se plăteşte la vedere posesorului legitim al titlului.

� certificat, care conŃine semnătura trasului pe faŃa titlului. Această semnătură are semnificaŃia certificării (acoperirii) şi menŃinerea acestei acoperiri la dispoziŃia posesorului cecului până la expirarea termenului de prescripŃie.

� poştal, care reprezintă un serviciu bancar făcut de poştă, alături de contul curent poştal şi de viramentul poştal. Cecul poştal este supus aceloraşi reguli de formă ca şi cecul barat, cu singura particularitate că nu poate fi transmis prin gir.

� de călătorie, titlu cu o valoare fixă emis de o bancă pentru a fi utilizat de o persoană care efectuează un voiaj în străinătate.

� netransmisibil, care poate fi plătit numai primitorului său ori la cererea acestuia. Cu suma care figurează în cec poate fi creditat contul curent al primitorului. Acest cec nu poate fi transmis decât unei bănci pentru încasare în numele primitorului.

� plătibil în cont trăgătorul sau posesorul lui fiind în drept să interzică plata în numerar, inserând transversal pe faŃa cecului cuvintele „plătibil în cont”, ”numai pentru virament”.

Banca trasa efectuează numai operaŃiunea scriptică (credit în cont, virament în cont sau compensaŃie). OperaŃiunea scriptică de virament echivalează cu plata.

� VERIFICAłI-VĂ CUNOŞTINłELE 1. Titlurile de credit au următoarele caracteristici: a) consensualitatea; b) literalitatea; c) autonomia; d) accesorialitatea; e) formalitatea. 2. Trăgătorul este: a) persoana căreia i se adresează dispoziŃia de a plăti o sumă de bani; b) persoana căreia urmează să i se facă plata; c) persoana care asigură creditorul de realizarea plăŃii.

259

3. Cambia se poate transmite: a) prin aval; b) prin gir; c) prin cesiune de creanŃă; d) nu se poate transmite. 4. Girul este valabil dacă: a) este necondiŃionat,

b) este parŃial; c) este în alb, dar există semnătura girantului, 5. ComparaŃie între cambie şi cec.