DISCIPLINA: DIREITO CIVIL V PROFª. OLINDINA IONÁ DA COSTA LIMA RAMOS

DISCIPLINA: DIREITO CIVIL VPROFª. OLINDINA IONÁ DA COSTA LIMA RAMOS

DIREITOS REAIS DE GARANTIA

DISPOSIÇÕES GERAIS

I – CÓDIGO CIVIL/2002 (Arts. 1.419 a 1.430)

1. Conceitos

2. Características e Diferenciações

3. Pressupostos Objetivos

4. Pressupostos Subjetivos

5. Objeto

6. Pagamento Parcial da Dívida

7. Direito de Excussão e de Retenção

8. Vencimento Antecipado da Dívida

9. Garantia Assumida por Terceiro

10. Cláusula Comissória

CC/2002 (ARTS. 1.419 A 1.430)

O CC/2002 elenca os Direitos Reais de Garantia,

especificamente no art. 1.225, VIII, IX e X. Já nos arts. 1.419 a

1.430, traz disposições gerais afetas a todos as espécies de

direitos reais de garantia, quais sejam: penhor, hipoteca e

anticrese, para, só depois, em artigos separados tratar

isoladamente de cada um destes institutos.

Importante frisar que a Lei n. 4.728/65, alterada pelo

Decreto-Lei n. 911/69, criou uma outra espécie de garantia real –

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Alienação Fiduciária, instituto este que veio disciplinado pelo

CC/2002 como propriedade fiduciária (arts. 1.361 a 1.368).

1. CONCEITOS

- ARNALDO RIZZARDO: “A finalidade específica dos direitos reais de

garantia é proteger o credor contra a possível insolvência do

devedor. Contrai este uma obrigação, e, para assegurar seu

completo adimplemento, dá uma coisa em garantia, que fica

vinculada, por direito real, ao cumprimento da dívida. A função

objetiva assegurar ao titular do crédito o recebimento da

dívida, em razão da preferência de que goza, por se encontrar o

bem vinculado ao pagamento. O direito do credor funda-se sobre o

patrimônio, ou em parte do patrimônio do devedor.”

- PONTES DE MIRANDA: ”O direito real de garantia tem dupla função:

determina qual o bem destinado à solução da dívida, antes de

outros bens; e pré-exclui, até que se solva a dívida, a solução,

com ele, ou o valor dele, de outras dívidas.”

- CARLOS ROBERTO GONÇALVES: “Além dos privilégios a certos

créditos criados pela lei, podem as partes convencionar uma

segurança especial de recebimento de crédito, a que se dá o nome

de garantia, porque muitas vezes os débitos do devedor podem

exceder o valor de seu patrimônio. Pode, então, o credor exigir

maiores garantias, fidejussórias ou reais, não se contentando

com a garantia geral representada pelo patrimônio do devedor. A

fidejussória ou pessoal é aquela em que terceiro se

responsabiliza pela solução da dívida, caso o devedor deixe de

cumprir a obrigação. Decorre do contrato de fiança (CC, art.

818). É uma garantia relativa, porque pode acontecer que o

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fiador se torne insolvente por ocasião do vencimento da dívida.

A garantia real é mais eficaz, visto que vincula determinado bem

do devedor ao pagamento da dívida.”

- SÍLVIO RODRIGUES: “O direito real de garantia é o que confere ao

seu titular a prerrogativa de obter o pagamento de uma dívida

com o valor ou renda de um bem aplicado exclusivamente à sua

satisfação. Os direitos reais sobre coisas alheias se dividem em

direitos reais de gozo, direitos reais de aquisição e direitos

reais de garantia. Enquanto nos primeiros o titular do direito

real desfruta da coisa, aproveitando-se total ou parcialmente

das vantagens que ela propicia, como, por exemplo, no caso do

usufruto ou das servidões, nos últimos o credor apenas visa, na

coisa, ou ao seu valor ou à sua renda, para pagar-se um crédito

que é seu principal interesse, e do qual o direito real não

passa de acessório. Existindo um direito dessa natureza, ele

afeta um bem do devedor, sujeitando-o precipuamente, e por via

de um laço real, ao resgate da dívida garantida.”

Direitos Reais de Garantia – Duas relações: Relação Pessoal

(Principal) e Relação Real (Acessória). A relação obrigacional

anterior não se descaracteriza por ser agregada a ela uma relação

de natureza real, pelo contrária, passa apenas a ser garantida por

tal relação.

Como se pôde observar pelas várias explicações doutrinárias,

os direitos reais de garantia têm um caráter de acessoriedade, já

que decorrem de um direito obrigacional, preexistente. Na verdade,

nessa relação de caráter pessoal e anterior, o credor quer ver seu

crédito garantido não indistintamente por todo o patrimônio do

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devedor, mas, no ato do comprometimento é eleito determinado bem

do devedor que será objeto de garantia da dívida contraída por

aquele, o que se faz, inclusive, para evitar que os efeitos de uma

possível insolvência do devedor venham repercutir ao ponto de

deixar o credor sem a satisfação de seu crédito.

Diferentemente do que se dá com os direitos reais de gozo ou

fruição, ou mesmo do direito real de aquisição (Compromisso de

Compra e Venda), o credor não tem direito à coisa, objeto da

garantia, ou mesmo de utilizá-la, salvo no caso de anticrese como

adiante se verá, ele terá direito ao valor devido (crédito –

objeto da relação de direito obrigacional ou pessoal). Em caso de

inadimplemento da obrigação anteriormente assumida pelo devedor, o

direito do credor é ao valor da coisa dada em garantia até o

adimplemento da obrigação – produto da venda.

Garantias Real e Pessoal - Assim como existem garantias

reais, ou seja, que incidem sobre determinado bem do patrimônio do

devedor, sendo aquele bem primeiramente responsável pela

satisfação do crédito que está assegurando, há também garantias de

natureza pessoal, como a fiança e o aval. Nestes casos terceira

pessoal funcionará como garante da dívida contraída pelo devedor

para, em caso de inadimplemento e insolvência daquele, seu

patrimônio responder pela satisfação da referida obrigação, como

ocorre na fiança; ou mesmo ser diretamente obrigado pelo

cumprimento da obrigação, independentemente de se interferir

primeiramente no patrimônio do devedor, como no caso do aval. Como

salientado, tais garantias de natureza pessoal se diferem das de

natureza real, porque incidem sobre todo o patrimônio daquele

terceiro.

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* Fiança – CC/2002, art. 818 e seguintes.

* Aval – Garantia de pagamento de título de crédito, de natureza

pessoal, dada por terceiro. O aval não se confunde com o endosso

nem com a fiança. Não se confunde com o endosso porque neste o

endossante é parte do título, proprietário que transfere sua

propriedade a outrem; por outro lado, não se confunde com a fiança

porque esta é obrigação subsidiária, o fiador responde apenas

quando o afiançado não o faz, mas pelo aval o avalista torna-se

co-devedor, em obrigação solidária, e o pagamento da obrigação

pode ser imputado diretamente a ele, sem que o seja,

anteriormente, contra o avalizado.

2. CARACTERÍSTICAS

a) Acessoriedade. Como dito, os direitos reais de garantia, são

acessórios de direitos pessoais – obrigacionais – preexistentes.

Extinta a dívida que os direitos reais garantem, eles também

desaparecem. O mesmo não ocorre, por exemplo, se por algum fato

se extinguir a garantia real, não obstante tal acontecimento,

subsistirá o direito obrigacional do qual tal garantia era

meramente acessória.

b) Preleção. A partir do gravame da garantia real, outorga-se ao

crédito assegurado preferência na mora ou na insolvência do

devedor, em relação aos seus demais credores. Significa dizer

que o bem dado em garantia sustentará em primeira mão o crédito

de tal forma constituído. Tal preferência conferida ao crédito

garantido tem o nome de “preleção”.

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OBS: Preferência de corrente dos Direitos Reais de Garantia e

Créditos Privilegiados - Existem créditos que, por sua natureza e

por disposição legal devem ser satisfeitos primeiramente, recaindo

de forma preferencial sobre todo o patrimônio do devedor,

inclusive sobre os bens onerados com garantia real. Sendo assim,

tais créditos, não obstante ausência de qualquer garantia real,

preferem mesmo aos àqueles garantidos por vinculação real, como

por exemplo:

- créditos trabalhistas;

- créditos de natureza tributária;

- créditos de natureza alimentar;

- pagamento de custas processuais da execução;

- pagamento das despesas para conservação da coisa, feitas por

terceiro, com consentimento de credor e devedor, depois de

constituída a hipoteca, etc.

Tais disposições vêm elencadas nos arts. 1.419 e 1.422 do

CC/2002.

Pode-se afirmar, portanto, que em relação a tais créditos

privilegiados não se verifica um poder imediato de alguém sobre

determinada coisa, como se dá com os credores que têm seus

créditos assegurados por um bem objeto de garantia real, mas a lei

leva em consideração a natureza daqueles, sua qualidade para,

então, defini-los como créditos que gozam de privilégio de

satisfação, não obstante atinjam todo o patrimônio do devedor,

podendo recair, inclusive, sobre os bens gravados com garantia

real.

OBS: À anticrese não se aplica o direito de preferência

porque o crédito se encontra garantido pelos frutos e rendimentos

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da coisa e não por esta diretamente. Em relação à anticrese cabe,

pois, o direito de retenção da coisa, nos termos do art. 1.423 do

CC/2002.

* Credor Quirografário – Aquele que não é considerado credor

privilegiado ou preferencial, porque seu crédito não possui

qualquer garantia real.

c) Publicidade. Tem com objetivo tornar o direito oponível erga omnes.

Através do competente registro do gravame real, confere-se o

direito de preferência em relação a tal bem em face dos outros

credores do devedor, servindo também para prevenir terceiros que

venham a adquirir tal bem quanto à afetação de ônus real do

mesmo.

d) Especialização da coisa. Necessário que a coisa gravada com garantia

real esteja bem especificada, bem como em relação à dívida que

ela está garantindo.

e) Sequela. A garantia grava o bem, acompanhando-o independente de

quem o venha a possuir depois da instituição. Pode, portanto o

devedor alienar o bem dado em garantia, mas tal bem continuará

onerado pelo gravame real, até que a obrigação seja totalmente

satisfeita ao credor, por parte do devedor. Arnaldo Rizzardo

assevera, pois, que o direito de disposição não chega a ser

limitado pelo gravame.

3. PRESSUPOSTOS OBJETOS (CC/2002, ART. 1.424)

4. PRESSUPOSTOS SUBJETIVOS (CC/2002, ART. 1.420)

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A pessoa que for gravar o bem com qualquer garantia real,

além da capacidade para os atos da vida civil, deve ser o

proprietário do mesmo, podendo dele dispor, já que a execução da

dívida pode gerar a ida do bem à hasta pública, com conseqüente

arrematação do mesmo.

Obs: Bens de menores. Art. 1.691 do CC/2002.

5. OBJETO

- Penhor . Grava bens móveis. Transferindo-se, via de regra, a

posse de tais bens ao credor;

- Hipoteca . Grava bens imóveis, navios e aeronaves, mas a posse

dos referidos bens fica com o devedor;

- Anticrese . Grava bens imóveis e se caracteriza porque a posse de

tais bens, diferentemente da hipoteca, passa ao credor que se

utiliza da coisa, retirando-lhe os frutos e rendimentos até que

a dívida seja paga. Recai sobre os frutos e redimentos do bem.

Obs:

- Bens que não podem ser objeto de garantia real : Via de regra, o

art. 1.420 do CC/2002 estabelece quais os bens que podem ser

gravados com ônus real, aqueles que possam ser alienados. Sendo

assim, apenas as coisas in comercium poderão ser gravadas. Há bens

que não podem ser alienados e, consequentemente gravados, já que

são indisponíveis: Imóveis impenhoráveis, nos termos da lei

8.009/90; bem de família – art. 1.715 CC/2002; bens gravados com

cláusula de inalienabilidade por testamento ou doação – art.

1.919.

- Propriedade Superveniente . Art. 1.420, § 1º CC/2002.

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- Coisa em condomínio . Art. 1.420, § 2º CC/2002. Havendo

consentimento de todos os condôminos não se verifica maiores

problemas. Da mesma forma, o condômino pode gravar apenas a sua

parte ideal do bem se se tratar de bem indivisível, já que tal

indivisibilidade que incide sobre a coisa não interfere no poder

de disposição – Art. 1.314 CC/2002.

6. PAGAMENTO PARCIAL DA DÍVIDA

(Art. 1.421 CC/2002)

AFFONSO FRAGA - “Com efeito, a coisa, seja por sua natureza

divisível, como um rebanho de ovelhas, coleção de moedas, um

imóvel agrícola etc., ou indivisível, como um brilhante, um

cavalo, etc., é, por força de lei, considerada indivisivelmente

vinculada ao credor para segurança não só da soma total do seu

crédito, senão ainda de cada uma das unidades que o constitui.

Essa indivisibilidade, que aliás não é absoluta por poder o credor

convir na divisão, é instituída em seu benefício para o efeito de

não ser obrigado a tolerar que a coisa se divida contra a sua

vontade por meio de soluções parciais do crédito, feitas pelo

devedor, por seus herdeiros ou representantes legais.”

- Indivisibilidade estendida à sucessão – Art. 1.429 do CC/2002.

- Remição das Garantias Reais. Remir neste conteúdo significa

liberar o bem do gravame a partir do pagamento da dívida. Embora

o citado dispositivo fale em remição pelos sucessores, nada

impede que o próprio devedor o faça, no intuito de liberar o bem

do gravame, ademais o art. 1.429 fala em sucessores, não sendo

necessariamente herdeiros, mas posteriores adquirentes do bem

por exemplo.

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7. DIREITO DE EXCUSSÃO E DE RETENÇÃO

Em caso de penhor e hipoteca, nos termos do art. 1.422 do

CC/2002, o credor hipotecário ou pignoratício tem direito de

excutir a coisa hipotecada ou penhorada, preferindo, no pagamento

aos demais credores e, quanto à hipoteca a preferência se dá

àquela que tem prioridade de registro.

Excussão – Execução do bem dado em garantia real – penhor ou

hipoteca.

Vale salientar que, nos temos doa art. 1.430 do CC/2002, se o

bem não for suficiente para o total pagamento da dívida, o devedor

continuará obrigado pessoalmente por ela, tornando-se o credor

privilegiado em credor quirografário.

No que tange à anticrese, nos termos do art. 1.423 do

CC/2002, assiste ao credor o “direito de retenção” do bem até

total satisfação da dívida, já que a garantia pesa sobre os frutos

e rendimentos da coisa e não sobre a coisa propriamente dita.

8. VENCIMENTO ANTECIPADO DA DÍVIDA

Art. 1.425 CC/2002

I – Deterioração ou depreciação da coisa – Causas

supervenientes à instituição do direito real e não contemporâneas.

A coisa deve estar na posse do devedor e não do credor

(penhor e anticrese); O credor deve notificar o devedor para

corrigir o prejuízo, caso este não o faça no prazo estipulado,

ainda não será o caso de execução da quantia devida, por

vencimento antecipado, será necessária a interposição de Ação de

Obrigação de Fazer, para verificado o verdadeiro estado do bem,

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seja imputado ao devedor a condenação no sentido de reparar a

coisa, para somente em caso de procedência da demanda e inexecução

da obrigação ter-se a dívida como vencida.

II – Insolvência ou falecimento do devedor; Insolvência civil

declarada, art. 751, I CPC

III – Caso as prestações não sejam pagas pontualmente.

Recebimento de prestação posterior àquela na qual o devedor se

encontrava em mora induz renúncia tácita a tal vencimento

antecipado;

IV – Perecimento do bem dado em garantia e não for ele

substituído.

V – Desapropriação do bem dado em garantia.

Obs: (Ver art. 333 do CC/2002.)

Art. 1.426 – Juros em caso de vencimento antecipado.

9. GARANTIA ASSUMIDA POR TERCEIRO

(Art. 1.427 do CC/2002)

Nada obsta que um terceiro, estranho à relação de direito

obrigacional firmada entre credor e devedor, submeta um bem seu

como garantia daquela dívida que não é sua. Acontece que em caso

de deterioração ou depreciação do bem, o terceiro não fica

obrigado a substituir a garantia ou reforçá-la, já que ele não

contraiu direito obrigacional, mas real. As partes podem

convencionar de maneira diversa.

- WASHINGTON DE BARROS MONTEIRO: “Precisamente porque o

terceiro prestador da garantia não se transforma em co-devedor ou

fiador, não fica obrigado a substituir, ou reforçar a garantia, se

a coisa gravada se deteriora ou desvaloriza. Só a própria coisa

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responde pela obrigação. Essa responsabilidade não se amplia aos

demais bens componentes do patrimônio do terceiro.”

10. CLÁUSULA COMISSÓRIA

(ART. 1.428 CC/2002)

O credor não pode ficar com o bem pelo valor da dívida,

devendo-se proceder à competente execução da mesma em se tratando

de penhor ou hipoteca, ou poderá o credor retirar da coisa seus

frutos e rendimentos até completa satisfação da dívida em caso de

anticrese. A lei não permite, contudo, que o credor adquira a

propriedade do bem pelo valor da dívida, por uma questão de

justiça para com o devedor, já que, via de regra, a garantia

prestada tem valor bem superior ao da dívida.

Ressalva-se, contudo a possibilidade de adjudicação do bem

pelo preço da dívida, mas isso dentro do processo de execução, o

que é totalmente diferente da cláusula que expressamente prevê o

direito de o credor ficar com o bem por conta da dívida.

Art. 1.428, Parágrafo único. Possibilidade de entrega do bem

pelo montante da dívida, desde que esta se encontre vencida. Norma

de utilidade prática, que significa meio de extinção de obrigação

através da Dação em Pagamento.

***

FONTES:

- CÓDIGO CIVIL COMENTADO – Nelson Nery Junior e Rosa Maria de

Andrade Nery;

- INSTITUIÇÕES DE DIREITO CIVIL, Vol IV, CAIO MÁRIO DA SILVA

PEREIRA;

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- DIREITO DAS COISAS, Arnaldo Rizzardo;

- DIREITO DAS COISAS - SINOPSES JURÍDICAS, Carlos Roberto

Gonçalves.

PENHOR

- CÓDIGO CIVIL/2002 (Arts. 1.431 a 1.472)

1. Conceitos e Constituição

2. Características e Objeto

3. Direitos e Deveres do Credor e Devedor

4. Espécies

I – Convencional e Legal

II – Comum e Especial

4.1. Dos Penhores Especiais

4.1.1. Penhor Rural (Agrícola e Pecuário)

4.1.2. Penhor Industrial e Mercantil

4.1.3. Penhor de Direitos e Títulos de Crédito

4.1.4. Penhor de Veículos

4.1.5. Penhor Legal

5. Extinção

1. CONCEITOS E CONSTITUIÇÃO

- ARNALDO RIZZARDO: “Define-se penhor como a efetiva transmissão

da posse direta, ou a transferência de um bem móvel das mãos ou

do poder do devedor, ou de terceiro anuente, os quais têm o

poder dominial sobre o mesmo, para o poder e a guarda do credor,

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ou da pessoa que o representa, com a finalidade de garantir a

satisfação do débito.”

- SILVIO RODRIGUES: ”Trata-se, com efeito, de um direito real de

garantia, cujo objeto é, ordinariamente, coisa móvel. Pela

entrega desta, efetuada pelo devedor ou alguém por ele, ao

credor ou a quem o represente, procura-se aumentar a

probabilidade de resgate da obrigação. Pois, não sendo ela paga

em seu vencimento, pode o credor proceder à execução, fazendo

recair a penhora sobre a coisa dada em garantia. Realizada a

praça, compete ao credor, no produto alcançado, preferência para

pagamento total de seu crédito, e com exclusão dos demais

credores, que só concorrerão às sobras, se houver. Assim, o

objeto da garantia fica preso, por vínculo real, ao credor, e se

destina ao resgate de seu crédito.”

- CARLOS ROBERTO GONÇALVES: “Trata-se de direito real que vincula

uma coisa móvel ao pagamento de uma dívida. Distingue-se da

hipoteca não só pela transferência do objeto ao credor, o que

não ocorre naquela, como também pelo objeto, já que esta tem por

garantia bens imóveis, embora possa recair também sobre

aeronaves e navios.”

O próprio CC/2002 traz em seu art. 1.431 traz a definição do

instituto, com a ressalva, no Parágrafo único, de que em se

tratando de penhor rural, industrial, mercantil e de veículos a

coisa penhorada permanece na posse direta do devedor que deverá

guardá-la e conservá-la.

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- Constituição – Nos termos do art. 1.432 do CC/2002, o contrato

de penhor (que mesmo podendo ser público ou particular, exige

forma solene, firmado segundo os preceitos do art. 1.424 do

CC/2002) deverá ser registrado em cartório, via de regra o

Cartório de Títulos e Documentos, se se tratar de penhor comum.

Isso para que tal contrato, antes com efeitos meramente

obrigacionais entre os seus signatários, gere efeito erga omnes

e, na qualidade de direito real de garantia, possa valer contra

terceiros.

2. CARACTERÍSTICAS E OBJETO

a) Direito Real. Art. 1.419 do CC/2002. O direito do credor

pignoratício recai diretamente sobre a coisa dada em

garantia. Uma vez constituído o penhor por contrato e, após

ser levado à registro, gera efeito erga omnes, deferindo ao

seu titular o direito de preferência, estando este, ainda,

munido com ação real e de sequela.

b) Acessoriedade. Por estar vinculado a uma relação anterior de

direito obrigacional, tem caráter acessório, sujeitando-se,

portanto, à sorte daquela obrigação principal. Via de regra,

extinta a dívida que garante, também desaparece o penhor –

Exceções que ensejam direito de retenção: arts. 1.433, II e

III e 1.434 do CC/2002. Vale salientar que o mesmo não

ocorre, por exemplo, se por algum fato se extinguir a

garantia real, não obstante tal acontecimento, subsistirá o

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direito obrigacional do qual tal garantia era meramente

acessória.

c) Tradição. Entrega da coisa – Art. 1.431 caput e parágrafo

único. Acrescenta Sílvio Rodrigues que a tradição ou

transferência tinha, originariamente, o intuito de dar

publicidade ao negócio mobiliário, apesar de se exigir,

hodiernamente, o registro do penhor no Cartório de Títulos e

Documentos, para tal desiderato. Contudo, ainda sobrevive o

fim de se evitar a alienação fraudulenta da coisa garantida

pelo devedor. O credor, ao receber a coisa, fica na qualidade

de depositário da mesma, estando obrigado às disposições do

art. 1.435 do CC/2002. Vale salientar que para algumas

espécies de penhor como: rural, industrial, mercantil e de

veículos se dispensa a tradição já que o bem continua na

posse direta do devedor, por efeito da cláusula constituti.

- Objeto : Via de regra o penhor é um direito real de garantia que

recai sobre bens móveis, a doutrina assinala que essa assertiva

não pode ser vista com rigor porque a lei criou espécies

diferenciadas de penhor, cujo objeto são bens imóveis por

acessão física e intelectual, como, por exemplo, o penhor rural

e industrial. Por outro lado, há possibilidade de a hipoteca

recair sobre bens móveis como navios e aeronaves.

3. DIREITOS E DEVERES DO CREDOR

- Direitos do Credor Pignoratício – Arts. 1.433 e 1.434 do CC/2002

- Deveres do Credor Pignoratício – Arts. 1.435 do CC/2002

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4. ESPÉCIES DE PENHOR

Inicialmente, pode-se classificar o penhor em duas grandes

subespécies:

a) Legal ou Convencional – Conforme derive de lei ou da vontade das

partes. O penhor convencional é aquele estabelecido no art.

1.431 do CC/2002. O penhor legal, por seu turno, se justifica

porque para algumas situações a lei expressamente achou por bem

proteger os credores de forma expressa, ou seja, independente da

vontade das partes (CC/2002, Arts. 1.467 a1.472)

b) Comum ou Especial – O comum se caracteriza porque tem por objeto

coisa móvel, corpórea que deve ser entregue espontaneamente pelo

devedor ao credor, já que ele deriva da vontade das partes. Há

penhores considerados especiais, cada um dos quais com suas

peculiaridades como: penhor legal; penhor rural; penhor

industrial e mercantil; penhor e títulos de crédito e penhor de

veículos.

4.1 DOS PENHORES ESPECIAIS

4.1.1. PENHOR RURAL (AGRÍCOLA E PECUÁRIO – ARTS. 1.438 A 1.446 DO

CC/2002)

Tal espécie vem disciplinada pelo CC/2002 nos arts. 1.438 a

1.446. Sendo que nos arts. 1.438 a 1.441 estão previstas

disposições gerais, nos arts. 1.442 e 1.443 está prevista a

subespécie Penhor Agrícola e nos arts. 1.444 a 1.446 a subespécie

Penhor Pecuário.

- Disposições Gerais. (CC/2002, Arts. 1.438 a 1.446)

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Tal espécie nasceu como forma de viabilizar a atividade

rural, seja no que tange a plantações ou no que concerne à criação

de animais. O penhor comum não era suficiente, já que seu objeto

eram apenas coisas móveis e implicaria em efetiva entrega da coisa

empenhada, a hipoteca, por seu turno, restaria por demais

dificultosa já que exigiria renovação periódica.

Sendo assim, não obstante o tratamento que o CC/1916 dava à

matéria em seus arts. 781/788, houve novo disciplinamento com a

Lei n. 492/1937, posteriormente completada pela Lei n. 3.253/1957

que, por sua vez, foi revogada pelo Decreto-lei n. 167/67 que

criou as cédulas de crédito rural. Tais dispositivos legais, até o

CC/2002 regulavam a matéria.

O penhor rural derroga alguns princípios do penhor comum, a

saber:

a) Tradição . Observa-se a conservação da coisa empenhada nas mãos

do devedor, este se qualifica como depositário fiel da mesma, o

que, via de regra, vai de encontro à característica precípua do

penhor convencional, qual seja, a tradição. Ao devedor é

deferida a posse direta ou de fato, sendo que o devedor detém a

posse indireta ou jurídica da coisa, por força da clausula

constituti. Na qualidade de depositário, pois, para o devedor

resultam duas conseqüências: 1ª Deve entregar a coisa quando se

inicia a excussão da mesma; 2ª Deve permitir que o credor, na

qualidade de depositante, verifique o estado das coisas dadas em

garantia (Art. 1.450 do CC/2002).

b) Objeto . Enquanto o penhor tradicional tem como objeto coisas

móveis corpóreas. O penhor rural, por recair sobre animais ou

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culturas – plantações, tem por objeto bens imóveis por acessão

física ou intelectual.

c) Garantia sobre coisas futuras . Nesta modalidade de penhor,

especialmente no penhor agrícola, possibilita-se que a garantia

recaia sobre coisa futuras, colheitas em via de formação (art.

1.442, II do CC/2002). No penhor comum exige-se a efetiva

tradição da coisa ao credor, o que pressupõe a existência da

mesma no ato da entrega.

Registro Imobiliário - O registro do penhor rural deve ser

feito no Cartório Imobiliário - caput do art. 1.438 do CC/2002

Cédula de Crédito Rural Pignoratícia – Art. 1.438, Parágrafo

único. Através da cédula de crédito rural, o legislador tentou dar

mobilidade aos valores correspondentes ao crédito rural,

efetivando circulação rápida e representativas dos valores da

produção dos campos. O valor do crédito, pois, se incorpora à

cédula rural pignoratícia que ganha autonomia e começa a circular,

constituindo-se em título de crédito negociável. Para se

transferir basta o endosso em preto e deve ser averbada junto ao

registro do penhor. Está disciplinada pelo Decreto-lei n. 167/67.

Importante salientar que a cédula é uma promessa de pagamento em

dinheiro, com ou sem garantia real.

Prazo de máximo de duração – Penhor agrícola 03: anos; Penhor

pecuário: 04 anos. Prorrogação de prazo permitida uma vez por

igual período. Art. 1.439 CC/2002.

Prédio Hipotecado. Ainda que o imóvel onde se encontrem os

bens empenhados no penhor rural se encontre hipotecado, haverá

possibilidade de ser instituída a garantia rural, independente da

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anuência do credor hipotecário. Acontece que nem o direito de

preferência daquele credor, nem a extensão da hipoteca serão

prejudicados. – Art. 1.440 do CC/2002.

Excussão do penhor rural – Importante observar, inicialmente,

se houve ou não a emissão de cédula rural pignoratícia. Em

havendo, tal cédula assume a posição de título de crédito e o

processo de execução se dá de forma semelhante ao título cambial,

devendo haver o protesto da cédula que põe em mora o devedor e

assegura a responsabilidade dos endossantes. Se não houve emissão

de cédula de crédito, segue-se, de pronto, a execução normal, com

citação do devedor para pagar em 48 hs. ou depositar em juízo o

objeto dado em garantia, sob pena de seqüestro dos mesmos e prisão

civil daquele.

- Penhor Agrícola (CC/2002, arts. 1.442 e 1.443)

Objeto. Art. 1.442 do CC/2002. Podem ser objeto do Penhor

Agrícola:

I – Máquinas e instrumentos de agricultura (imóveis por destinação

do proprietário – essa é a antiga classificação de imóveis por

acessão intelectual);

II – Colheitas pendentes (imóveis por acessão física), ou em via

de formação (bens futuros);

III – frutos acondicionados ou armazenados (bens móveis);

IV – lenha cortada e carvão vegetal (bens móveis);

VI – animais a serviço ordinário de estabelecimento agrícola (bens

semoventes).

Frustração de safra – Art. 1.443 do CC/2002. Quando a safra

dada em garantia pelo devedor venha a perecer ficando insuficiente

20

para o resgate da dívida, a safra imediatamente posterior

garantirá a dívida. Contudo poderá o devedor notificar o credor

para o financiamento de nova safra, caso o devedor se negue a

fazê-la, poderá o devedor tentar novo financiamento, sendo que a

safra posterior garantirá, em primeiro lugar, o segundo

financiamento. Tal disposição tem o fito de não atrapalhar a

produção nacional.

- Penhor Pecuário (CC/2002, arts. 1.444 a 1.446)

Objeto. Art. 1.444 do CC/2002. Animais que integram a

atividade pastoril, agrícola ou de laticínios.

Art. 1.445 do CC/2002. O devedor não poderá alienar os

animais empenhados sem autorização expressa do credor. Caso o

credor se sinta ameaçado quanto à venda dos animais por parte do

devedor, pode requerer o pagamento imediato da dívida ou o

depósito dos animais com terceira pessoa.

Art. 1.446. Os animais mortos deverão ser substituídos por

outros da mesma espécie, sub-rogando-os no penhor, para não haver

desfalque na garantia.

Importante salientar que, com base no art. 1.425 do CC/2002,

os animais devem ser especificamente designados no contrato.

4.1.2. PENHOR INDUSTRIAL E MERCANTIL (ARTS. 1.447 A 1.450 DO CC/2002)

Objeto. Art. 1.447 do CC/2002.

Registro Imobiliário - O registro do penhor rural deve ser

feito no Cartório Imobiliário - caput do art. 1.448 do CC/2002.

Parágrafo único. Cédula de crédito industrial ou mercantil

pignoratícia.

21

O devedor não pode, sem o consentimento do credor, vender as

coisas empenhadas e, mesmo com anuência daquele, o devedor deverá

repor os bens com outros de igual natureza para sub-rogação do

penhor. Art. 1.449 do CC/2002.

Pode o credor verificar o estado das coisas. Art. 1.450 do

CC/2002.

4.1.3. PENHOR DE DIREITOS E TÍTULOS DE CRÉDITO (ART. 1.451 A 1.460 DO

CC/2002)

Também chamado de caução de títulos de crédito, tem por

objeto direitos e créditos, recaindo, portanto, sobre bens

imateriais. Os direitos e títulos de crédito são considerados

parte do patrimônio do credor, sendo suscetíveis de alienação,

desta forma, podem circular como coisas do comércio, passíveis de

serem, pois, gravados com ônus real de garantia.

O credor pignoratício torna-se mandatário do credor original

do título, seu devedor, devendo zelar pela conservação do título e

cobrar o valor do título mais juros e correção (Art. 1.454 do

CC/2002), podendo reter a quantia que lhe cabe e restituir o

restante ao seu devedor – credor original (Art. 1.455, Parágrafo

único do CC/2002). O devedor do título, por seu turno, deve ser

avisado de que deverá pagar a quantia representada pelo título de

crédito ao credor do seu credor, sob pena de pagar mal e até ser

responsabilizado por perdas e danos em relação ao credor

pignoratício (Art. 1.460 do CC/2002), tal procedimento também se

apresenta como condição primordial para validade do penhor, nos

termos do art. 1.453 do CC/2002.

22

O Titular do crédito original só poderá recebê-lo, com a

anuência, por escrito, do credor pignoratício, quando, então

estará extinto o penhor – Art. 1.457 do CC/2002.

Para ter validade, nos termos do art. 1.452 do CC/2002, o

contrato que institui o penhor sobre direitos deve ser constituído

mediante instrumento público ou particular e registrado no

Cartório de Títulos e Documentos, devendo o credor originário

entregar os documentos comprobatórios do seu crédito ao credor

pignoratício, salvo se tiver legítimo interesse em conservá-los.

O penhor de títulos de crédito se perfaz, por seu turno,

mediante instrumento público ou particular ou endosso

pignoratício, com a tradição do título ao credor, regendo-se pelas

Disposições Gerais do Penhor – Art. 1.458 do CC/2002.

Se o referido título ou direito de crédito tiver vários

penhores, o devedor deverá efetuar o pagamento àquele que tiver

preferência, podendo os demais credores notificar o credor

preferencial para fazer a devido cobrança, respondendo perante

estes, em caso de inércia, por perdas e danos (Art. 1.456 do

CC/2002).

Direitos do credor pignoratício – Art. 1.459 do CC/2002.

- Diferença entre caução e cessão de direitos. Em se tratando

de cessão há transferência da efetiva da titularidade e

propriedade do direito ou crédito cedido, mas em caso de caução o

credor pignoratício obtém apenas a posse do documento que embasa o

direito ou o crédito, agindo na qualidade de mandatário do seu

devedor, verdadeiro dono do crédito ou direito, para que exerça no

lugar do caucionante os direitos do título, retirando-lhe após o

23

efetivo recebimento do valor respectivo a quantia que o mandatário

lhe deve e devolvendo-lhe o restante.

4.1.4. PENHOR DE VEÍCULOS (ARTS. 1.461 A 1466 DO CC/2002)

Seu objeto é veículo destinado a qualquer espécie de

transporte ou condução, nos termos do art. 1.461 do CC/2002.

Deve ser instituído mediante instrumento público ou

particular e registrado no Cartório de Registro de Títulos e

Documentos do domicílio do devedor, devendo tal ônus ser também

registrado no documento de propriedade do veículo.

Há possibilidade de emissão de cédula de crédito, quando a

obrigação principal for de pagamento em dinheiro.

O veículo objeto da penhora deve estar segurado e poderá ser

previamente inspecionado pelo credor.

O devedor não pode alienar o veículo ou mudar de garantia sem

prévia autorização do credor, sob pena de vencimento antecipado do

crédito pignoratício.

Tal penhor tem um prazo máximo de duração de 02 anos,

prorrogável por igual prazo.

4.1.5. PENHOR LEGAL (ARTS. 1.467 A 1.472 DO CC/2002)

O legislador estabeleceu o penhor legal visando proteger

certas pessoas, em determinadas situações, garantido-lhes o

resgate de seu crédito, independente de prévio acordo entre as

partes.

É diferente do direito de retenção, sendo mais amplo que

aquele, já que se constitui como verdadeiro direito de defesa e

24

não privilégio pessoal. Deve ser homologado por sentença judicial

para se concretizar – Art. 1.471 CC/2002 c/c Art. 874 CPC.

5. EXTINÇÃO DO PENHOR

- Art. 1.436 do CC/2002.

Dá-se a extinção do penhor nos seguintes casos:

I – Extinção da obrigação. Importante salientar que a extinção da

obrigação tem que ser total, sob penas de ainda subsistir a

garantia - art. 1.421 CC/2002;

II – Perecimento da coisa – Perecendo o objeto, perece o direito

real de garantia, não obstante ainda subsistir a relação de

direito obrigacional, se tornado o credor, credor quirografário.

Vale salientar que se houver perecimento da coisa por culpa de

terceiro ou se a mesma se encontra no seguro, o direito do devedor

se sub-roga no valor da indenização advinda da responsabilidade

civil, do valor recebido no seguro, o mesmo se aplicando em caso

de desapropriação – art. 1.425 ,§ 1º;

III – Renúncia do credor – O credor renuncia à garantia e não ao

seu crédito oriundo da relação obrigacional. Tal renúncia pode ser

expressa ou tácita. A renúncia será tácita quando por exemplo: a)

houver restituição da posse da coisa ao devedor; b) substituição

da garantia; c) consentimento na venda particular do penhor, sem

reserva de preço. Renúncia – Art. 1.436 ,§ 1º;

IV – Confusão – Quando credor e devedor se acharem na mesma

pessoa. Titularidade de crédito e domínio da coisa dada em

garantia; Confusão – Art. 1.436, § 2o;

V – Adjudicação judicial, remissão ou venda da coisa empenhada.

Adjudicação – Se dá quando, após a avaliação e a praça, sem que se

25

apresente lançador, o credor requer a incorporação ao seu

patrimônio do bem em causa, oferecendo preço não inferior ao que

consta do edital (Art. 714 do CPC); Remição – Prerrogativa

concedida ao devedor solvente de excluir da penhora determinado

bem, oferecendo antes da arrematação, ou da adjudicação, a

importância da dívida + juros + custas + honorários (Art. 651 do

CPC), o Credor insolvente não pode dispor da remição do bem,

podendo, neste caso, fazê-lo seu cônjuge, descendentes e

ascendentes (Art. 787 do CPC); Venda amigável – Deve ser

expressamente prevista no contrato.

- Art. 1.437. Cancelamento do Registro . Nos termos do art. 1.437

do CC/2002, para que a extinção do penhor produza efeitos,

deverá ser observada a averbação do cancelamento do registro

junto ao cartório competente.

***

FONTES:

- CÓDIGO CIVIL COMENTADO – Nelson Nery Junior e Rosa Maria de

Andrade Nery;

- INSTITUIÇÕES DE DIREITO CIVIL, Vol IV, CAIO MÁRIO DA SILVA

PEREIRA;

- DIREITO DAS COISAS, Arnaldo Rizzardo;

- DIREITO DAS COISAS - SINOPSES JURÍDICAS, Carlos Roberto

Gonçalves.

26

HIPOTECA




3. Efeitos

4. Remição Hipotecária

5. Espécies

6. Extinção

1. CONCEITOS

- SILVIO RODRIGUES: “(...) Porque a hipoteca é, basicamente, o

direito real que o devedor confere ao credor, sobre um bem

imóvel de sua propriedade ou de outrem, para que o mesmo

responda preferentemente ao credor, pelo resgate da dívida.”

- MARIA HELENA DINIZ: ”A hipoteca é um direito real de garantia de

natureza civil, que grava coisa imóvel ou bem que a lei entende

por hipotecável, pertencente ao devedor ou a terceiro, sem

transmissão da posse ao credor, conferindo a este o direito de

promover a venda judicial, pagando-se preferencialmente, se

inadimplente o devedor. É, portanto, um direito sobre o valor da

coisa onerada e não sobre sua substância”

- CARLOS ROBERTO GONÇALVES: “É direito real de garantia que tem

por objeto bens imóveis, navio ou avião pertencentes ao devedor

27

ou a terceiro e que, embora não entregues ao credor, asseguram-

lhe, preferencialmente o recebimento de seu crédito”

- Constituição: CC/2002, arts. 1.492 a 1.498


a) Direito Real. Art. 1.225, IX c/c 1.419 do CC/2002. Conferindo ao

seu titular direitos de preferência e de sequela;

b) Acessoriedade. Por estar vinculado a uma relação anterior de

direito obrigacional, tem caráter acessório, sujeitando-se,

portanto, à sorte daquela obrigação principal;

c) Posse com o devedor. Diferentemente do que acontece com a

anticrese e em algumas espécies de penhor, na hipoteca a

posse do bem permanece com o devedor. Tal fato faz com que o

instituto se revista de algumas vantagens tanto para o credor

que possui sua garantia real, como para o devedor que não

terá que se desfazer da posse do bem dado em garantia,

podendo continuar do mesmo usufruindo. Segundo Maria Helena

Diniz, isso representa um estímulo ao desenvolvimento

econômico já que proporciona a abertura de créditos, a

execução de planos habitacionais, a realização de negócios e

a movimentação de riquezas ligadas ao solo. Sobre esta

característica, importante esclarecer, ainda, que será nula a

cláusula comissória que confira ao credor a posse do bem dado

em garantia (CC/2002, art. 1.428);

d) Indivísivel. Grava o bem em sua totalidade e, mesmo que se pague

parte da dívida, o ônus só será liberado do bem após o

28

pagamento integral da mesma (CC/2002, art. 1.421). Segundo

Maria Helena, tal indivisibilidade pode ser afastada se ficar

convencionado entre as partes que o pagamento parcial da

dívida libera alguns bens gravados, principalmente se forem

diversos e autônomos;

e) Especialização. O bem objeto de hipoteca deve ser descrito com

suas particularidades, assim como a dívida que o mesmo está

garantindo, o prazo para o pagamento e taxa de juros, se

houver (CC/2002, art. 1.424);

f) Publicidade. Registro do título constitutivo da garantia no

Cartório de Registro de Imóveis (CC/2002, art. 1.492 c/c Art.

167 da LRP).

- Dívida Futura . Nos termos do art. 1.487 do CC/2002, a hipoteca

poderá recair sobre débito futuro ou condicionado, desde que se

possa auferir o valor máximo do respectivo débito. Para a

execução judicial do bem dado em garantia, nestes casos, deverá

se recorrer primeiramente ao devedor, a saber se o mesmo

concorda com o implemento da condição ou mesmo com o montante

da dívida, cabendo ao credor, em caso de discordância,

demonstrar o valor de seu crédito.

- OBJETO : Art. 1.473 do CC/2002:

Via de regra, os bens passíveis de hipoteca são imóveis,

embora a lei disponha que certos bens móveis podem ser objeto da

referida garantia. Os bens devem pertencer ao devedor ou a

terceiro. É preciso também que sejam passíveis de alienação, não

29

podendo ser objeto de hipoteca, por conseguinte, os bens fora do

comércio, a saber:

- Bens públicos de uso comum ou especial, pois os bens dominiais

podem ser hipotecados, nos termos da lei, através de autorização

legislativa;

- Bens de família;

- Bens de órfãos;

- Bens de menores, exceto se precedidos de autorização judicial,

uma vez provada tal necessidade;

- Bens gravados com cláusula de inalienabilidade;

- Direitos hereditários;

Os bens que podem ser objeto de hipoteca estão descritos no

art. 1.473, do CC, vejamos:

I – Imóveis e acessórios. Envolvendo o solo e tudo o que nele se

incorporar natural ou artificialmente, como árvores, casas,

edifícios, construções, abrangendo ainda as acessões e

melhoramentos do bem – Art. 1.474 do CC/2002;

- Bem pertencente a mais de uma pessoa – Pode ser hipotecado desde

que com a anuência dos condôminos, se indivisíveis e, se

divisíveis, cada condômino poderá dar em garantia sua parte

ideal (CC/2002, art. 1.314, in fine e 1.420).

- Imóvel loteado – O ônus deverá gravar cada unidade autônoma até

sua respectiva proporção, desde que requerido ao juiz pelo

interessado (CC/2002, art. 1.488). O credor só poderá se opor ao

desmembramento da hipoteca se provar que isto implica em

desvalorização do imóvel (CC/2002, art. 1.488, § 1º). Despesas

judiciais e extrajudiciais cabem a quem requerer o

desmembramento, salvo disposição em contrário, e a obrigação

30

pessoal continua se a hipoteca for insuficiente (CC/2002, art.

1.488, §§ 2º e 3º).

II – Domínio Direto. Enfiteuse – senhorio;

III – Domínio Útil. Enfiteuse – enfiteuta. Não subsistirá a

obrigação de pagar o laudêmio neste caso (CC/2002, art. 2.038, §

1º);

IV – Estradas de ferro; (CC/2002, arts. 1.502 – 1.505);

V – Recursos Naturais (CC/2002, art. 1.203);

VI – Navios;

VII – Aeronaves;

Regendo-se estas últimas por legislação especial – Lei n.

2.180/54 e Lei n. 7.565/86

- Gasoduto – Trata-se de bem imóvel que possui bens acessórios que

também são considerados imóveis por acessão física artificial,

bem como pertenças – bens móveis destinados à utilização daquele

imóvel, além das servidões prediais administrativas de passagem

(dutos). A hipoteca deverá ser feita em conjunto, informando que

abrange todos os bens antes descritos (CC/2002, Art. 1.473, I).

Registro – Cartório Imobiliário correspondente ao local da

primeira estação de compressão (aplicação do art. 1.502 do

CC/2002).

- Bens Imóveis Rurais – Registro da hipoteca deve ser precedido de

Certificado do INCRA, art. 22, § 1º da Lei n. 4.497/66

3. EFEITOS

- Para o devedor:

31

1. Continua com a posse direta do bem, podendo defender sua posse

de terceiros ou do próprio credor se for molestado;

2. Não poderá alterar sua substância, no sentido de desvalorizá-lo,

devendo conservar o bem;

3. Poderá alienar o bem, já que não perde o jus disponiendi . Qualquer

cláusula que fale em favor da proibição de venda do bem é nula,

mas as partes poderão convencionar que a alienação do bem

acarretará no vencimento do crédito (CC/2002, art. 1.475). Vale

lembrar que se o devedor fizer a alienação do bem antes do

registro incorrerá no crime de estelionato – CP, art. 171, § 2º;

4. Proposta a ação executiva, o bem sairá do domínio do devedor

para ser posto em hasta pública, cabendo-lhe, se for o caso, o

excedente do valor apurado na respectiva hasta;

5. Sub-hipoteca - O bem poderá ser hipotecado mais de uma vez ao

mesmo credor ou a outro diverso (CC/2002, art. 1.476), desde que

o valor do imóvel exceda a garantia anterior, para que se possa

pagar a segunda dívida com o remanescente da excussão da

primeira, caso não seja possível, o credor da segunda garantia

passará a ser credor quirografário.

Para que seja possível a efetivação da segunda hipoteca, é

necessário que não haja cláusula proibitiva quanto a isto no

contrato anterior, devendo ser feito novo título, sem

possibilidade de simples averbação no cartório, ainda que se trate

de reforço da garantia constante na primeira hipoteca, sendo

necessário também, a menção no novo título da hipoteca anterior,

sob pena do devedor incorrer em crime de estelionato.

32

Poderá, contudo haver prorrogação da hipoteca já instituída,

pelo prazo máximo de 20 anos, mediante averbação (CC/2002, art.

1.485).

Vale lembrar ainda que antes de vencida a primeira hipoteca,

o credor da segunda não poderá promover a execução judicial do

bem, devendo esperar o vencimento da primeira, já que tem apenas

direito ao valor remanescente. Isso não se aplica em caso de

falência ou insolvência do devedor – CC/2002, art. 1.477. A

insolvência não pode ser considerada apenas com base no não

pagamento das prestações da hipoteca anterior, devendo ser

considerada aquela nos termos do art. 748 a 786 do CPC.

6. O credor sub-hipotecário poderá remir a primeira hipoteca, no

seu vencimento, se o devedor não se oferecer para pagá-la,

consignando o valor do débito e das despesas judiciais, em caso

de já se estar promovendo a execução, devendo-se citar o credor

da primeira hipoteca para receber o valor, bem como o devedor

para pagá-lo, se quiser, caso contrário, ficará o credor da

segunda hipoteca sub-rogado nos direitos do primitivo credor

(CC/2022, art. 1.478 e Parágrafo único);

7. O devedor tem direito à liberação do bem quando da extinção da

obrigação principal;

8. O devedor pode antecipar o pagamento da obrigação principal,

ainda que parceladamente, podendo o credor exigir que tal

pagamento não seja inferior a 25% da dívida.

- Para o credor:

33

1. Direito de exigir a conservação do bem, podendo requerer reforço

de garantia se a mesma se reduzir, sob pena de vencimento

antecipado da obrigação;

2. Promover a execução judicial da hipoteca quando vencida e não

paga a dívida, exceto quando se trata de perecimento ou

desapropriação da coisa, quando seu crédito se sub-rogará nos

respectivos valores da indenização e desapropriação.

O imóvel será excutido por via de ação de execução – CC/2002,

art. 1.501, in fine. Haverá penhora do bem e após a hasta pública o

produto de sua venda será destinado à satisfação do crédito, com

preferência do crédito garantido pela hipoteca sobre os demais,

devendo-se, contudo, pagar as despesas judiciais e demais créditos

preferenciais como tributários, trabalhistas, etc. (CC/2002, art.

1.422).

Quanto aos imóveis do SFH (Sistema Financeiro de Habitação),

o Decreto 70/66 permitiu a execução de créditos hipotecários

extrajudicialmente, através de um agente fiduciário e a Lei n.

5.471/71 previu rito sumário para ação de cobrança de dívidas

hipotecárias, cabendo ao credor escolher a forma de cobrança,

neste caso. Extrajudicial – Credor comunica ao agente o vencimento

do crédito, este, no prazo de 10 dias notifica o devedor para

purgar a mora em 20 dias. No silêncio do devedor o agente venderá

o bem em hasta pública, depois de 15 dias da publicação do

respectivo edital.

3. Necessidade de notificação dos demais credores para que seja

válida a venda do bem em hasta pública, sob pena de nulidade da

adjudicação ou da arrematação (CC/2002, art. 1.501);

4. Direito de preferência e sequela.

34

- Em relação a terceiros:

1. Uma vez registrada no Cartório Imobiliário competente, gera

efeitos erga omnes;

2. É possível a alienação de bens hipotecados a terceiros que os

recebem com os respectivos ônus. Se o adquirente do bem não

optar por remir o mesmo para se livrar do ônus, poderá abandoná-

lo em favor dos credores hipotecários (CC/2002, arts. 1.479 e

1.480);

3. A cessão do crédito hipotecário poderá ser feita sem o

consentimento do devedor;

4. Possível a sub-rogação da hipoteca. Substituição do credor

satisfeito por aquele que paga o débito.

4. REMIÇÃO DA HIPOTECA

Remição da hipoteca é o direito concedido a certas pessoas de

liberar o imóvel onerado, mediante o pagamento da quantia devida,

independente do consentimento do credor. São essas pessoas:

a) Credor sub-hipotecário – CC/2002, art. 1.478;

b) Adquirente do imóvel hipotecado – CC/2002, art. 1.481;

c) Devedor da hipoteca e membros de sua família - CC/2002, art.

1.482 c/c arts. 787 e 651 do CPC;

d) Massa falida – CC/2002, art. 1.483.

5. ESPÉCIES DE HIPOTECA

I – Hipoteca Convencional. Estipulada pelo acordo feito entre as

partes, respeitadas as formalidades para sua instituição como

contrato solene, com a especificação do bem, da dívida, da forma

35

de pagamento, da incidência de juros, bem como o conseqüente

registro no cartório competente para valer contra terceiros;

II – Hipoteca Legal (CC/2002, arts. 1.489 a 1.491). São

conferidas certas prerrogativas de hipoteca, independentemente do

acordo entre as partes, o que incide sobre situações e pessoas

expressamente estipuladas em lei, quais sejam:

a) Pessoas de direito público interno sobre imóveis pertencentes a

funcionários encarregados de cobrança, guarda ou administração

de seus bens, como, por exemplo, tesoureiros; (Art. 1.489, I)

b) Filhos sobre imóveis dos pais que convolaram novas núpcias,

antes de fazer inventário e partilha dos bens do casal,

anteriormente; (Art. 1.489, II);

c) Ofendido e herdeiros sobre imóvel do delinquente (Art. 1.489,

III);

d) Co-herdeiro p/ garantia do seu quinhão sobre imóvel adjudicado

ao herdeiro reponente. É comum adjudicar-se o imóvel

inventariado a um único herdeiro que se compromete a repor em

dinheiro o quinhão pertencente aos demais co-herdeiros (Art.

1.489, IV c/c art. 2.019);

e) Ao credor sobre o imóvel arrematado para garantia do pagamento

do restante do preço da arrematação (Art. 1.489, V)

III – Hipoteca Judicial (CPC, art. 466) Direito real de garantia

que permite ao vencedor da demanda perseguir o imóvel gravado em

poder de terceiro que venha a adquiri-lo, promovendo-lhe a

excussão. Requisitos:

- Sentença Condenatória – Entrega da coisa ou pagamento de perdas

e danos;

- Liquidez;

36

- Trânsito em julgado da sentença;

- Especialização do bem e do débito;

- Registro da sentença no Cartório Imobiliário.

OBS: Não confere direito de preferência ao credor se com a

insolvência do devedor se instalar o concurso de credores.

6. EXTINÇÃO

Extingue-se a hipoteca:

I – Extinção da obrigação principal;

II – Perecimento da coisa;

III – Resolução da Propriedade. Em se tratando de propriedade

resolúvel, ou seja, sujeita à condição ou termo, uma vez

verificado o implemento destes, extingue-se o direito de

propriedade, não subsistindo a garantia (ver CC/2002, arts. 1.359

e 1.360);

IV – Renúncia do credor;

V – Remição.

OUTRAS CAUSAS:

- Sentença que reconheça nulidade no ônus real;

- Prescrição aquisitiva. Por exemplo, se alguém adquire o bem

gravado, como livre e desembaraçado de qualquer ônus real e fica

na posse ininterrupta daquele bem pelo prazo de 10 anos –

CC/2002, art. 1.242;

- Arrematação ou Adjudicação do bem;

- Consolidação;

- Perempção legal – 20 anos (usucapião de liberdade) – CC/2002,

art. 1.485.

37

OBS: Extinta a hipoteca deve se proceder ao cancelamento do

registro.

***

FONTES:

- CURSO DE DIREITO CIVIL, 4º Vol, MARIA HELENA DINIZ;

- DIREITO CIVIL - DIREITO DAS COISAS, Sílvio Rodrigues;

- DIREITO DAS COISAS - SINOPSES JURÍDICAS, Carlos Roberto Gonçalves.

- CÓDIGO CIVIL COMENTADO – Nelson Nery Junior e Rosa Maria de Andrade

Nery;

ANTICRESE




3. Os Inconvenientes do Instituto

4. Direitos e Deveres do Credor e Devedor

5. Cumulação com Hipoteca

6. Extinção

1. CONCEITOS E CONSTITUIÇÃO

- MARIA HELENA DINIZ: “É uma convenção, mediante a qual o credor,

retendo um imóvel do devedor, percebe, em compensação da dívida,

os seus frutos e rendimentos para conseguir a soma de dinheiro

38

emprestada, imputando na dívida, e até o seu resgate, as

importâncias que for recebendo.”

- SILVIO RODRIGUES: ”Anticrese é um direito real, oriundo de um

contrato que se estabelece pela entrega de um imóvel frugífero

ao credor, que fica autorizado a retê-lo e a perceber-lhe os

frutos, imputando na dívida, e até o seu resgate, as

importâncias que for recebendo.”

- CARLOS ROBERTO GONÇALVES: “É direito real sobre coisa alheia, em

que o credor recebe a posse de coisa frugífera, ficando

autorizado a percebe-lhe os frutos e imputá-los no pagamento da

dívida.”

O próprio CC/2002 traz em seu art. 1.506 a definição do

instituto, com a ressalva, no Parágrafo único, de que em é

possível que a percepção dos frutos e rendimentos do imóvel se dê

para pagamento dos juros da dívida, salientando-se que o que

exceder os limites legais de juros, o remanescente será utilizado

para amortização do capital.

- Constituição – A anticrese se estabelece por meio de contrato

solene signatado entre as partes segundo os preceitos do art.

1.424 do CC/2002. Como contrato de direito real que versa sobre

a fruição do imóvel afetado, para que se aperfeiçoe é necessária

a tradição da coisa ao credor. Contudo, para valer perante

terceiros e nascer de fato como direito real oponível erga omnes

o contrato deve ser registrado no Cartório Imobiliário da

circunscrição onde o bem é situado – Art. 167 da Lei de

Registros Públicos – Lei n. 6.015/73.

39

OBS1: Valor do bem superior a 30 x o valor do salário mínimo

vigente, dispensa-se que o contrato se dê mediante escritura

pública – Art. 108 do CC/2002. Contudo não será dispensado o

competente registro imobiliário para gerar efeitos de direito

real.

OBS2: A outorga uxória é necessária, já que se trata de bens

imóveis a serem afetados, dispensando-se a mesma se o regime de

casamento for o de separação total de bens, nos termos do art.

1.647, I do CC/2002.


a) Direito Real. Art. 1.225, X c/c 1.419 do CC/2002. O direito do

credor anticrético recai diretamente sobre a coisa dada em

garantia. Uma vez constituída a anticrese por contrato e,

após ser levado à registro, gera efeito erga omnes, deferindo

ao seu titular o direito de retenção do bem até que a dívida

seja adimplida pelos frutos e rendimentos oriundos do bem

imóvel gravado, estando este, ainda, munido com ação real

(defesa da posse) e de seqüela.

b) Tradição. Entrega da coisa – Art. 1.506 do CC/2002. Evidente

que para que o credor usufrua do bem é necessário que esteja

na posse do mesmo. Vale salientar sobre a possibilidade que é

conferida ao credor de arrendar o imóvel a terceiros, desde

que não se pactue de forma diversa, podendo reter a coisa até

que se efetive o pagamento da dívida (CC/2002, art. 1.507, §

2º).

c) Não confere direito de preferência ao credor. O credor anticrético não

tem a exemplo dos demais credores – pignoratício e

40

hipotecário, o direito de preferência na excussão dos bens

dados em garantia, mesmo em caso de execução da dívida e

penhora do bem objeto da anticrese, será credor quirografário

(CC/2002, art. 1.509, § 1º). Da mesma forma, em caso de

seguro ou indenização o valor respectivo não poderá sub-rogar

a anticrese, preferencialmente (CC/2002, art. 1.509, § 2º).

Seu direito é de retenção do bem para lhe auferir os frutos e

rendimentos até a satisfação da dívida – obrigação principal.

Se houver excussão ou simples execução do bem objeto de

anticrese, o credor anticrético deverá opor seu direito de

retenção em relação a tal execução, nos termos do caput do

art. 1.509 do CC/2002.

- Objeto : Recai sobre bem imóvel passível de alienação. Importante

salientar que o imóvel afetado pela anticrese pode pertencer a

terceiro, não obrigado originalmente com o credor anticrético.

Ao proprietário ou a terceiro devem assistir o direito de dispor

do bem, o credor anticrético, contudo, não terá o direito de

dispor da coisa ou aliená-la, apenas de usufruir dela.

3. OS INCONVENIENTES DO INSTITUTO

A doutrina elenca que a anticrese trata-se de instituto de

pouca utilização prática, muitos autores até se admiram em relação

à sobrevivência do mesmo no Novo Código.

Em primeiro lugar, porque a anticrese pode ser mais

adequadamente substituída por outros institutos como a hipoteca ou

o penhor (aquele que incide sobre bens imóveis por acessão física

41

ou intelectual – hoje denominadas de pertenças –, já que seu

objeto é bem imóvel).

Sílvio Rodrigues elenca os seguintes inconvenientes advindos

do instituto:

a) A anticrese implica em deslocação do bem das mãos do credor para

o devedor, privando aquele da posse e usufruto de bem de sua

propriedade, confiando-se, por outro lado ao credor sua

utilidade, lembrando-se, contudo que, não obstante o dever de

conservar a coisa, o credor anticrético tem um interesse menor

sobre o bem, tão somente o pagamento da sua dívida, o que pode

resultar em restrição à produtividade do mesmo, afetando não só

o próprio devedor, mas também um interesse social;

b) A transferência da posse, apesar de não impedir a alienação do

bem por parte do devedor, já que este ainda detém a sua posse

jurídica, sendo, na verdade proprietário do mesmo, dificulta ou

embaraça tal alienação, já que o eventual adquirente não tem

interesse em comprar um imóvel afetado com tal garantia que

implique em verdadeira proibição à utilização do mesmo;

c) Uma vez constituída a anticrese, esgota-se, ou pelo menos

dificulta-se para o devedor a possibilidade de adquirir novos

créditos a partir da instituição de novas garantias sobre o

referido bem, já que não há possibilidade de ser instituída

outra anticrese e dificilmente haverá aceitação daquele bem em

hipoteca;

d) Para o credor não gera nem direito de preferência, nem direito

de excussão, como já observado. O seu direito prefere apenas aos

credores quirografários, bem como hipotecários que tenham seu

crédito instituído posteriormente ao registro da anticrese,

42

podendo, neste caso, opor seu direito de retenção sobre a coisa

em caso de execução. Mas, ao contrário do penhor e da hipoteca,

não confere a anticrese preferência ao credor, no pagamento do

crédito, com a importância obtida na excussão do objeto dado em

garantia. A lei só lhe dá a prerrogativa de opor-se à excussão,

imprescindível para cobrar-se do crédito, com as rendas do

imóvel. Se, porém, executar o imóvel pelo não-pagamento da

dívida, ou permitir que outro credor o execute sem por seu

direito de retenção ao exequente, não terá, como já dito,

preferência sobre o preço apurado em praça.

4. Direitos e Deveres do Credor e Devedor Anticrético

Credor – DIREITOS:

- Adquirir a posse da coisa e retirar dela os furtos e rendimentos

para satisfação da dívida (obrigação principal), sendo que este

pagamento pode servir para amortização da dívida principal –

anticrese extintiva ou satisfativa; ou simplesmente para o pagamento dos

juros, dento dos limites legais anticrese compensativa – (Art.

1.506, § 1º do CC/2002);

- Administrar o bem recebido em anticrese (Art. 1.507 do CC/2002);

- Direito de retenção do bem até o pagamento da dívida, pelo prazo

máximo de 15 anos (Art. 1.423 do CC/2002);

- Opor seu direito de retenção em se tratando de excussão ou

execução que recaia sobre o imóvel, tendo sido tais créditos

constituídos após o registro da anticrese;

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- Se transformar em credor hipotecário do bem recebido em

anticrese, pela ampliação da garantia (Art. 1.506, § 2º do

CC/2002);

- Ação real para defender a posse da coisa;

- Direito de sequela, podendo reivindicar o bem das mãos de que o

possua para exercer o direito que lhe assiste de retirar da

coisa seus frutos e rendimentos;

- Arrendar o bem recebido em anticrese, desde que pactuado com o

proprietário do mesmo (Art. 1.507, § 2º do CC/2002)

Credor – DEVERES:

- Conservar o bem em perfeito estado, respondendo pelas

deteriorações do imóvel, derivados de sua culpa e pelos

rendimentos que deixar de receber por conduta negligente (Art.

1.508, CC/2002);

- Prestar contas de sua administração, mediante balanço anual

(Art. 1.507 do CC/2002);

- Restituir o bem finda a anticrese.

Devedor – DIREITOS:

- Alienar o bem dado em anticrese, já que continua sendo

proprietário do mesmo, podendo, inclusive, o adquirente pagar a

dívida e excluir a garantia (Art. 1.510 do CC/2002);

- Questionar os balanços apresentados pela prestação de contas do

credor (Art. 1.507, § 1º do CC/2002)

- Ser ressarcido das deteriorações causadas ao imóvel, bem como

dos frutos que deixou de receber, por negligência do credor;

- Reaver o imóvel, liquidado o débito.

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Devedor – DEVERES:

- Transferir a posse do imóvel;

- Solver os débitos, respeitando o direito de anticrese do credor,

para tanto;

5. CUMULAÇÃO DA ANTICRESE COM A HIPOTECA

Art. 1.506, § 2o do CC/2002. O imóvel hipotecado pode ser dado em

anticrese ao credor hipotecário, da mesma forma que o imóvel dado

em anticrese, pode ser hipotecado pelo credor anticrético. Sendo

assim, somente ao beneficiário de um destes direitos reais seria

possibilitada a ampliação da sua respectiva garantia, não obstante

haver possibilidade de sobre o mesmo bem recair mais de uma

garantia, em relação a diferentes débitos, consoante se depreende

do art. 1.509, in fine, não obstante a dificuldade de haver quem

aceite em garantia um bem sujeito à anticrese. A citada ampliação

da garantia, na verdade, se apresenta como vantagem para o credor,

para o anticrético porque passaria a ter direito de preferência e

não apenas de retenção e para o hipotecário porque poderia

usufruir do bem e, com isso, viabilizar o pagamento da dívida,

independente de excussão.

6. EXTINÇÃO

- Extinção da dívida, obrigação principal (Ver art. 1.510 do

CC/2002 – pagamento da dívida pelo adquirente do bem e imissão

na posse);

- Perecimento do bem dado em garantia (Ver art. 1.509, § 2ºdo

CC/2002);

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- Caducidade do direito real, transcorridos 15 anos sem que tenha

se efetivado o pagamento da dívida – Art. 1.423 do CC/2002 ***

FONTES:

- CURSO DE DIREITO CIVIL, 4º Vol, MARIA HELENA DINIZ;

- DIREITO CIVIL - DIREITO DAS COISAS, Sílvio Rodrigues;

- DIREITO DAS COISAS - SINOPSES JURÍDICAS, Carlos Roberto Gonçalves.

- CÓDIGO CIVIL COMENTADO – Nelson Nery Junior e Rosa Maria de Andrade

Nery;

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DISCIPLINA: DIREITO CIVIL V PROFª. OLINDINA IONÁ DA COSTA LIMA RAMOS

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