RENE RAMOS PAZOS SUCESIÓN POR CAUSA DE MUERTE

RENE RAMOS PAZOS

SUCESIÓN PORCAUSA DE MUERTE

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E D I T O R I A L

JURÍDICAD E C H I L E

www.editorialjuridica.cl

A MODO DE PRESENTACIÓN

El presente libro ha sido preparado paraque sirva de texto de estudio a los alumnosde Derecho y a los abogados que reciéncomienzan su vida profesional. Atendidoel objetivo propuesto, he cuidado exponertodas las materias en forma simple, tratandode cubrir íntegramente los diversos temassin entrar en detalles que no me parecenindispensables. En todo caso, los que tenganinterés en estudiar cualquier aspecto conmayor profundidad podrán recurrir a lasobras o autores que se encuentran citadosen la obra.

La sucesión por causa de muerte ha sidotratada en nuestro país por maestros de latalla de Luis Claro Solar, Manuel SomarrivaUndurraga y Ramón Meza Barros, entre losmás antiguos, y por Ramón Domínguez Be-navente, Ramón Domínguez Águila y PabloRodríguez Grez, entre los más nuevos. Asus textos he recurrido, tratando de extraerde cada uno lo que me ha parecido indis-pensable para tener una visión completade las materias abordadas.

Como en mis libros anteriores, me hepreocupado de dar a conocer la forma comonuestros tribunales han ido resolviendo lasdistintas cuestiones que les han sido plan-teadas, recurriendo para ello prácticamentea todas las revistas nacionales que publicanla jurisprudencia.

Antes de terminar quiero agradecer enforma muy especial a la alumna de la Escuelade Derecho de la Universidad de Concep-ción señorita Viviana Brito Chacano, quienme ayudó en forma seria y desinteresada arecopilar los fallos de nuestros tribunales.Su ayuda me ha sido inestimable.

Sólo me resta agregar que en la prepa-ración de este trabajo he tenido presenteen todo momento el interés de los alumnosde Derecho. Si el resultado final les facilitael estudio de las materias tratadas, sentiréque he cumplido la tarea.

RENE RAMOS PAZOSConcepción, Ciudad Universitaria, agosto

de 2007

JURÍDICA otoni-t

C A P Í T U L O P R I M E R O

DE LA SUCESIÓN HEREDITARIA

Párrafo I: Generalidades

1. Regulación de la sucesión por causade muerte. Esta materia está tratada en elLibro III del Código Civil, denominado"De la sucesión por causa de muerte y delas donaciones entre vivos". Como se des-prende del mismo nombre, se tratan en éldos materias absolutamente distintas, quesólo tienen en común el constituir títulosgratuitos de adquisición de bienes. En efecto,la sucesión por causa de muerte es un modode adquirir el dominio de los derechos yobligaciones transmisibles del causante a susherederos, tal como lo señala el artículo 588del Código Civil.1 En cambio, la donaciónentre vivos es un contrato, definido en elartículo 1386 del mismo Código. Podríamosagregar mal definido, desde que dice quees "un acto", como si se tratase de un actojurídico unilateral y no de un contrato, quees lo que corresponde a su verdadera na-turaleza jurídica, para agregar en seguida"por el cual una persona transfiere", lo quetambién es erróneo, pues como contratoque es constituye sólo un título traslaticio,no un modo de adquirir. El donatario ad-quiere el dominio de las cosas donadas portradición.

2. Fuentes de la sucesión por causa demuerte. En esta materia Bello se inspiróen el Derecho Romano, en el antiguo De-recho Hispánico, particularmente en lasSiete Partidas, y en el Derecho francés.Tuvo especialmente en cuenta a algunosautores franceses anteriores y posteriores

1 En lo sucesivo las referencias al Código Civilsólo se indicarán por el número del articulo.

al código de Napoleón. Entre los primerosestuvieron Dumoulin, Domat y Pothier, yentre los posteriores, Delvincourt, Rogróny Merlin. Muy importante fue también lainfluencia de Savigny, de quien tomó elprincipio de la unidad de la ley que reglala sucesión.

3. Concepto de sucesión. Todo derechopuede extinguirse o simplemente cambiarde titular. En este último caso se habla entérminos generales de "sucesión", porqueun titular sucede a otro. Esta sucesión puedeser a título particular, en que una personasustituye a otra en un determinado derechoo relación jurídica, o a título universal, enque se pasa a ocupar el lugar de otro en latotalidad de sus relaciones patrimonialesconsiderada como una entidad compleja.Este segundo tipo de sucesión sólo se daen la sucesión por causa de muerte. La leyno admite que en virtud de un acto entrevivos una persona pueda suceder a otraen todo su patrimonio. Ello porque éstees un atributo de la personalidad y, porende, no puede ser objeto de ningún tipode negociación. Buen ejemplo de lo quedecimos lo encontramos en los artículos1811 (compraventa), 1409 (donación) y2056 (sociedad) del Código Civil. En efecto,el artículo 1811 establece que es nula laventa de todos los bienes presentes o futu-ros, o de unos y otros, de una persona; elartículo 1409 establece que "las donacionesa título universal no se extenderán a losbienes futuros del donante, aunque éstedisponga lo contrario"; y el artículo 2056prohibe "toda sociedad a título universal,sea de bienes presentes o venideros, o deunos u otros".

Sucesión por causa de muerte

4. Concepto de patrimonio. Para entendercabalmente la sucesión a título universal,es importante detenerse en el concepto de"patrimonio". Si bien hay distintas doctrinaspara explicar su naturalezajurídica, no haydiscusión en cuanto a que el patrimoniocomprende todas las relaciones jurídicas,activas o pasivas, avaluables en dinero. Entodo patrimonio hay un activo y un pasivo.Forman parte del activo todas las cosas cor-porales o incorporales, muebles o inmuebles.Dentro de las incorporales se comprendenlos derechos reales o personales y las accionesque la ley otorga para hacer efectivos estosderechos. Quedan fuera algunos derechosimportantes, como el derecho a la libertad,a la integridad personal, etc., por no sersusceptibles de avaluación pecuniaria.

Al derivar el concepto de patrimonio dela idea de personalidad, sólo se puede hablarde sucesión universal cuando esta persona-lidad cesa. Por otra parte, como expresaVittorio Polacco, "de que el patrimonio seaen definitiva una emanación de la persona-lidad se ha derivado hasta el principio deque el mismo subsiste aun en defecto defuentes activas de producción y aunque elactivo haya sido superado por el pasivo". Ypor ello —continúa— "la persona llamada arecogerlo mortis causa es siempre herederoy asume los derechos y las obligaciones auncuando no encuentre bienes de clase algunaen el patrimonio del difunto, incluso auncuando él mismo esté cargado de deudas;lo que con frase tomada de las fuentes, seexpresa diciendo que la herencia es un no-menjuris, esto es, una entidad jurídica quetiene existencia propia, abstracción hechade los bienes que la componen".2

5. No pasan al heredero aquellos dere-chos y obligaciones pecuniarios que la leydeclara intransmisibles. La regla generales que todos los derechos y obligacionespecuniarias del causante son transmisibles.Por excepción, hay algunos que no obstanteestar en el patrimonio del difunto, no pasan

2 Vittorio Polacco, De las sucesiones, segunda edi-ción, Ediciones Jurídicas Europa-Aménca, BoschyCía.,Buenos Aires, pág. 11.

a los herederos, por tener el carácter depersonalísimos. Así ocurre, entre nosotros,con los derechos de usufructo (art. 773inciso 2°), con los derechos de uso y habita-ción (art. 819 inciso 1°); con el derecho dealimentos forzosos (art. 334); con el derechodel fideicomisario que fallece antes de larestitución (art. 762); con las obligacionesde hacer contraídas en consideración a lapersona del deudor, como, por ejemplo, lasobligaciones de pintar un cuadro, hacer unaestatua, cantar una ópera o jugar un partidode fútbol; con los derechos que nacen decontratos que terminan por la muerte deuno de los contratantes o que se otorgandurante la vida del acreedor o de una terce-ra persona, como el mandato, la sociedad,el comodato, la constitución del censo, larenta vitalicia y el censo vitalicio.3

La Corte Suprema en sentencia de 27 dejunio de 2007 resolvió que "el sufrimientomoral de la víctima de un accidente deltrabajo, por ser personalísimo e intrans-misible, no puede ser deducido por otroque no sea su titular, y en el evento que elafectado haya fallecido, la acción de indem-nización de su padecimiento espiritual yaflicción no se transmite al patrimonio desus herederos".4

6. Modos de transmisión sucesoria!. Endoctrina, la transmisión hereditaria puede sertestamentaria; legal o legítima; y contractual.La primera se produce cuando el causantedispone de sus bienes en un testamento;la segunda, cuando a falta de testamento,es la ley la que determina quiénes sucedeny en qué proporción; y la tercera, que seda cuando una persona conviene con otraque ésta le sucederá, a cambio de una con-traprestación.5 Esta última no tiene cabida

'' Para algunos la acción de indemnización de perjui-cios por daño moral sería intransmisible. Véase RamónDomínguez Águila: "Sobre la transmisibilidad de laacción por daño moral". Revista Chilena de Derecho,2004, septiembre-diciembre, vol. 31, N° 3, pág. 498.

4 C. Suprema, 27 de junio de 2007 (causa rol309-06).

5 Ramón Domínguez Benavente y Ramón Do-mínguez Águila, Derecho sucesorio, Edit. Jurídica deChile, 2a edición, 1998, N" 8, pág. 35.

JURÍDICA n r c i i n i 10

De la sucesión hereditaria

en la legislación chilena, por ser contrariaal principio de ser el testamento un actojurídico esencialmente revocable (artículos999 y 1001) y, por otra parte, por adolecerde nulidad absoluta, por objeto ilícito, lospactos sobre sucesión futura (artículo 1463en relación con el 1682).

7. La sucesión por causa de muerte es unmodo de adquirir el dominio. El artículo 588del Código Civil menciona entre los modosde adquirir el dominio, a la sucesión porcausa de muerte, agregando que de estemedio se tratará en el Libro "De la Sucesiónpor causa de muerte". Se ha fallado que"la sucesión por causa de muerte, dentrode nuestra legislación, es título y modo deadquirir el dominio".6

Somarriva, tomando pie en lo que dispo-nen los artículos 588 y 951 del Código Civil,define a la sucesión por causa de muertecomo "un modo de adquirir el dominiodel patrimonio de una persona difunta, osea, el conjunto de sus derechos y obliga-ciones transmisibles, o una cuota de dichopatrimonio, como un tercio o un medio, oespecies o cuerpos ciertos, como tal casa,tal caballo o cosas indeterminadas de ungénero determinado, como cuarenta fanegasde trigo".7 No compartimos la parte finalde esta definición, pues si el causante en sutestamento deja cosas indeterminadas deun género determinado, como cuarentafanegas de trigo, estamos frente a un legadode género, que no se adquiere por sucesiónpor causa de muerte, sino por tradición. Ellegatario de género adquiere por sucesiónpor causa de muerte únicamente un cré-dito para exigir su pago a los herederos ysólo cuando el legado se paga adquiere eldominio de la cosa legada.

Nos parece más adecuada entoncesla definición de Claro Solar: "Sucesión osucesión por causa de muerte es, pues, latransmisión del patrimonio de una perso-na difunta o de una cuota de él o de una

6 Corte de Talca, Rev. Der. yjur., t. 28, sec. 2a,pág. 1.

7 Manuel Somarriva, Derecho sucesorio, Edit. Nas-cimento, 1961, N° 9, pág. 17.

o más cosas especiales, que se efectúa enfavor de determinada persona".8 Sólo se lepuede reprochar a esta definición el queseñale que es "la transmisión del patrimonio",en circunstancias que, como se ha señala-do, hay derechos y obligaciones que estánen el patrimonio del causante y que no setransmiten a sus herederos.

Nótese que por sucesión por causa demuerte se puede transmitir no sólo la totali-dad de los derechos y obligaciones transmi-sibles de una persona difunta, sino tambiénuna cuota de tales derechos u obligaciones.Así, por lo demás, lo señala el artículo 951inciso 2° del Código Civil

8. Características de la sucesión por causade muerte como modo de adquirir. Dentro delas clasificaciones de los modos de adquirir,la sucesión por causa de muerte presentalas siguientes características: a) derivativo;b) por causa de muerte; c) a título gratuito; yd) modo de adquirir tanto a título universalcomo a título singular.

9. Modo de adquirir derivativo. La su-cesión por causa de muerte es un modode adquirir derivativo, porque el sucesoradquiere únicamente los derechos que te-nía el causante. Si éste no era dueño, noha podido transmitir un derecho de quecarecía. Esta característica es importantepara la prueba del dominio, pues el herede-ro o el legatario de especie, para probar eldominio de la cosa heredada o legada debeacreditar que su causante era dueño.

10. Modo de adquirir por causa de muerte.Ello es así porque es condición para queopere la transmisión que el causante fallezca.Así lo confirman, entre otros, los artículos951,953 y 956. El primero establece que "sesucede a una persona difunta a título universalo singular" (inc. 1°); el 953 expresa que "sellaman asignaciones por causa de muerte,las que hace la ley o el testamento de unapersona difunta, para suceder en sus bienes"

x Luis Claro Solar, Explicaciones de Derecho CivilChilena y Compararlo, Editorialjurídica de Chile, t. XIII,N°5, pág. 11.

11 i n i r o R i A i . J U R Í D I C A oí. CHUZ


(inc. 1°). Por su parte, el artículo 956 señalaque "la delación de una asignación es elactual llamamiento de la ley a aceptarla orepudiarla, agregando en seguida que "laherencia o legado se defiere al heredero olegatario en el momento de fallecer la personade cuya sucesión se trata... ". Por último, elartículo 1463 nos recuerda que "el dere-cho a suceder por causa de muerte a unapersona viva no puede ser objeto de unadonación o contrato, aunque intervenga elconsentimiento de la misma persona".

11. Modo de adquirir a título gratuito.Es a título gratuito, porque para que operela adquisición de la cosa heredada o legadano se requiere de una prestación del here-dero o legatario. Como observa Somarriva,"esto no significa que necesariamente todaasignación suponga un enriquecimientodel heredero", pues sea que se suceda entodo el patrimonio o en una cuota de unpatrimonio, sólo habrá enriquecimientosi el activo del patrimonio es superior alpasivo, es decir, si el causante tenía másbienes que deudas.9

12. La sucesión por causa de muertepuede ser a título universal o singular. Seráa título universal cuando se adquieren todoslos derechos y obligaciones transmisiblesdel causante, o una cuota de ellos, y será atítulo singular cuando se adquiere una omás especies o cuerpos ciertos o una o másespecies indeterminadas de cierto género(un caballo, tres vacas, seiscientos pesosfuertes, cuarenta fanegas de trigo). En esteúltimo caso la asignación no se adquierepor sucesión por causa de muerte, sino portradición.

13. De las asignaciones por causa de muer-te. El artículo 953 las define: "Se llamanasignaciones por causa de muerte las quehace la ley o el testamento de una personadifunta, para suceder en sus bienes" (inc. 1°).Y el inciso final agrega que "asignatario esla persona a quien se hace la asignación".

9 Somarriva, ob. cit., N" 13, pág. 20.

14. Clasificación. Las asignaciones puedenser: a) asignaciones a título universal y a títulosingular; y b) asignaciones testamentarias,intestadas o abintestato, y asignaciones partetestamentaria y parte intestada.

15. Asignaciones a título universal y atítulo singular. El artículo 951 señala que"se sucede a una persona difunta a títulouniversal o singular"(inc. 1°). En seguida,las define en los incisos siguientes: "El títuloes universal cuando se sucede al difunto entodos sus bienes, derechos y obligacionestransmisibles, o en una cuota de ellos, comola mitad, tercio o quinto. El título es singularcuando se sucede en una o más especies ocuerpos ciertos, como tal caballo, tal casa;o en una o más especies indeterminadasde cierto género, como un caballo, tresvacas, seiscientos pesos fuertes, cuarentafanegas de trigo".

Esta norma debe complementarse con elartículo 954, según el cual "las asignacionesa título universal se llaman herencias, y lasasignaciones a título singular legados. Elasignatario de herencia se llama heredero,y el asignatario de legado, legatario'''.

Más adelante, el Código en los artículos1097 y 1104 reitera estos conceptos. El pri-mero expresa que "Los asignatarios a títulouniversal, con cualesquiera palabras que seles llame, y aunque en el testamento se lescalifique de legatarios, son herederos...";y el segundo, que "Los asignatarios a títulosingular, con cualesquiera palabras que seles llame, y aunque en el testamento se lescalifique de herederos, son legatarios...".

16. No debe confundirse asignatario atítulo universal con heredero a título uni-versal. Más adelante, cuando se estudie alos herederos, se verá que pueden ser here-deros universales o de cuota. Ello nos llevaa precisar de inmediato que todo herederopor el hecho de ser tal es asignatario a títulouniversal. Sin embargo, el heredero -comotal— puede ser heredero universal o here-dero de cuota. Según el artículo 1098, seráheredero universal cuando ha sido llamadoen términos generales que no designancuotas, como "Sea Fulano mi heredero" o

mnoiüAi J U R Í D I C A DI ;cu ín 12


"Dejo mis bienes a Fulano"; y será herederode cuota, cuando es llamado en una cuotadel patrimonio del causante.

También es útil aclarar que la asignacióndel heredero universal puede ser de mon-to inferior a la de un heredero de cuota.Ello puede ocurrir porque el ser herederouniversal no significa ser heredero único,de tal suerte que al tener que concurrircon otros, puede corresponderle una parteínfima de los bienes del causante. Así porejemplo: si Cayo deja todos sus bienes aPedro, Juan y Diego, estos son herederosuniversales (porque no se señaló cuota).En el ejemplo, entonces, cada uno de ellosheredará un tercio. En cambio si Cayo dejala mitad de sus bienes a Pedro, una cuartaparte a Juan y una cuarta parte a Diego(todos herederos de cuota), Pedro llevamás que en el ejemplo anterior, no obstanteser heredero de cuota.

Como veremos en su oportunidad, ladistinción entre el heredero universal y elheredero de cuota sólo cobra importanciapara los efectos del derecho de acrecimiento,que sólo procede si no hay designación decuota (art. 1148).

17. Toda asignación a título singular (le-gado) implica necesariamente la existenciade un testamento. No existen los legadosforzosos, como ocurrió en épocas pasadas.El legado presupone una manifestación devoluntad del causante que éste sólo puedehacer en un testamento.

18. Asignaciones testamentarias y asig-naciones intestadas o abintestato. Serátestamentaria si se sucede en virtud de untestamento; y será intestada o abintestatoo legal, si se sucede en virtud de la ley (art.952 inc. 1°).

19. Sucesión parte testamentaria y par-te intestada. El inciso 2° del artículo 952agrega que "La sucesión en los bienes deuna persona difunta puede ser parte tes-tamentaria, y parte intestada". Esta reglaconstituye una importante innovación alas normas del Derecho Romano, que noadmitía que se pudiera morir parte testado

y parte intestado. Según Pomponio, erancosas naturalmente incompatibles que pug-naban entre sí. Como observa Claro Solar, "elprincipio fundamental del Derecho Romanoque la establecía -la incompatibilidad- erasólo una consecuencia de que se estimabaignominioso para la memoria del difuntola falta de heredero que lo representaraen la totalidad de su patrimonio, activa ypasivamente, considerando de tal modoque el testamento no valía sin la instituciónde heredero, o si el heredero instituidono aceptaba la herencia". Este principiose mantuvo en las Siete Partidas, criterioque sólo vino a modificarse el año 1348 enel Ordenamiento de Alcalá, siendo poste-riormente reiterado por Felipe II en 1566 eincorporado en la Novísima Recopilación. 1()

Este autor expresa que "no existe, según ellegislador chileno, la pugna natural o con-tradicción entre ambos modos de suceder,ya que el obvio sentido de una disposiciónparcial de los bienes es que el testador haquerido que lo restante pase a sus herederosnaturales".11

20. Principios que informan el DerechoSucesorio chileno. El Derecho Sucesoriochileno se inspira en ciertos principios quees necesario tener presente para la acabadacomprensión de esta materia. Podemos re-sumirlos, en la forma siguiente: a) Principiode ser los herederos continuadores de lapersona del causante; b) Principio de launidad del patrimonio, y c) Principio dela igualdad.12

21. Los herederos son los continuadoresde la persona del causante. Este principioestá consagrado en el artículo 1097 en cuantoestablece que los herederos "representanla persona del testador para sucederle entodos sus derechos y obligaciones transmi-sibles". La expresión "representan" no está

10 Claro Solar, ob. cit., tomo XIII, N" 15,pág. 16.

11 Claro Solar, ob. cit., N" 15, pág. 16.12 En esta materia he seguido muy de cerca el

Derecho Sucesorio de los profesores DomínguezBenavente y Domínguez Águila.

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tomada en el sentido técnico definido enel artículo 1448 del Código Civil, sino quees una forma de expresar que el herederopasa a ocupar el lugar del causante y porello adquiere sus bienes y asume sus obli-gaciones, tanto las que aquél tenía en vida(obligaciones hereditarias), como las que élcrea en su testamento (obligaciones testa-mentarias), aun cuando estas obligacionessuperen el monto de los bienes que recibe(responsabilidad ultra vires hereditatis), salvoque goce del beneficio de inventario queoportunamente estudiaremos.

Este principio tiene importantes apli-caciones:

a) Adquiere los derechos y las obligacionesderivados de todos los contratos celebradospor el causante. Por ello se dice que cuandouna persona contrata lo hace para sí y parasus herederos. Así lo consignan diversasdisposiciones legales: art. 1492 en el casodel acreedor condicional que fallece pen-diente la condición; art. 1962 N° 1, en elarrendamiento; art. 2190, en el comodato,art. 2352 en la fianza.

Se ha fallado que si bien el mandato ter-mina con la muerte del mandante, afectan alos herederos las obligaciones válidamentecontraídas por el mandatario. La circunstan-cia de "que los sucesores de una persona nohayan intervenido en un contrato celebradopor ésta, no los liberta en manera alguna delos cargos o deudas que hayan contraído líci-tamente, y, en cuanto tengan eficiencia legal,sobre los bienes de su patrimonio".13

b) Asume la obligación de indemnizarlos daños generados por un delito o cuasi-delito civil (art. 2316);

c) La acción de nulidad relativa se trans-mite a los herederos (art. 1684);

d) Puede alegar la nulidad absoluta deun acto o contrato celebrado por el testadorinvocando el interés actual de éste;

e) Según algunos, no puede alegar lanulidad absoluta de un acto o contratocelebrado por el testador si éste sabía odebía saber el vicio que lo invalidaba (art.1683);

13 C. Concepción, Rev. Der. y Jur., t. 25, sec. 1a,pág. 171.

f) Si el heredero ejercita la acción deindemnización de perjuicios derivada de laresponsabilidad extracontractual invocan-do el interés del causante, el demandadopuede plantear la excepción del artículo2330, esto es, que se reduzca la suma a pagarpor haberse expuesto la víctima —el causan-te- imprudentemente al daño;

g) Los títulos ejecutivos contra el difuntolo serán igualmente contra sus herederos,cumpliéndose las exigencias del artículo1377.

No se aplica este principio en materiaposesoria, pues en conformidad al artículo717: "sea que se suceda a título universal osingular, la posesión del sucesor, principiaen él".

Este principio de que el heredero re-presenta al causante sólo rige para los he-rederos. No ocurre lo mismo en el caso délos legatarios, los que no representan alcausante ni tienen más derechos ni cargasque los que expresamente se les confierano impongan. Sólo responden en subsidiode los herederos (art. 1104) y sólo hasta elmonto del beneficio recibido (arts. 1364y 1367).

22. Excepciones al principio de quelos herederos son los continuadores de lapersona del causante y lo representan. Elprincipio que estamos analizando tieneexcepciones:

a) cuando el heredero goza de bene-ficio de inventario, pues en ese caso sóloresponde de las obligaciones hereditarias ytestamentarias hasta concurrencia del valortotal de los bienes heredados (art. 1247);

b) en el caso de las herencias deferidasal Fisco, a las personas jurídicas de dere-cho público y a los incapaces, ya que suresponsabilidad se encuentra limitada a loque existiere al tiempo de la demanda o seprobare haberse empleado efectivamenteen beneficio de ellas (art. 1250);

c) en el beneficio de separación de patri-monios, en cuanto permite a los acreedoreshereditarios y testamentarios del difuntopagarse con los bienes de éste con preferen-cia los acreedores personales del heredero(art. 1378).

K i A i J U R Í D I C A D I - O I I U 14


23. Principio de la unidad del patrimo-nio. Este principio sólo tiene aplicación enla sucesión intestada y se traduce "en quelas leyes que regulan la sucesión intestadason las mismas para todos los bienes del decujus: activo y pasivo; muebles e inmuebles,heredados o adquiridos a cualquier títulopor el causante".14 El artículo 981 prescribeque "la ley no atiende al origen de los bienespara reglar la sucesión intestada o gravarlacon restituciones o reservas". De manera quetodos los bienes quedados al fallecimiento delcausante forman una sola masa hereditaria,que queda regulada por una ley única: la de suúltimo domicilio, según lo ordena el artículo955. Bello, en una nota al Proyecto de 1841explicaba: "Así, por ejemplo, el hermanouterino y el consanguíneo suceden por partesiguales, sin embargo de que la mayor partede los bienes del hermano difunto hayanprovenido de la línea paterna".15

Del principio que nos ocupa derivanimportantes consecuencias:

a) Son llamados a la sucesión intestada delcausante las personas que indica el artículo983, sin que importe su nacionalidad;

b) La capacidad de los asignatarios serige por la ley del último domicilio delcausante;

c) La ley del último domicilio determinaquiénes heredan y en qué proporción, sinque importe la naturaleza o el origen de losbienes que a cada uno correspondan.

24. Excepciones al principio de la unidad.Se señalan como excepciones al principiode unidad las siguientes:

1. situación del extranjero que falleceintestado en Chile;

2. situación del chileno que deja bienesen el extranjero;

3. Situación del ausente;4. casos contemplados en leyes espe-

ciales.En los números siguientes analizaremos

cada una de estas situaciones:

14 Domínguez Benavente y Domínguez Águila,ob. cit., N° 61, pág. 95.

15 Andrés Bello, Obras Completas, Edit. Nascimento,Proyecto de Código Civil, t. I, pág. 32.

25. Situación del extranjero que falleceintestado en Chile. Este caso está regladopor el artículo 998: "En la sucesión abintes-tato de un extranjero que fallezca dentroo fuera del territorio de la República, ten-drán los chilenos a título de herencia o dealimentos, los mismos derechos que segúnlas leyes chilenas les corresponderían sobrela sucesión intestada de un chileno".

Aparentemente la excepción sólo tendríaimportancia tratándose del extranjero nodomiciliado en Chile, ya que si lo estaba,no habría ninguna excepción, pues regiríaíntegramente la ley chilena, de acuerdo alartículo 955. Sin embargo, en la realidadello no es tan efectivo, pues puede ocurrirque este extranjero domiciliado en Chiletuviera bienes situados en un país extran-jero que no acepte la aplicación de la leychilena. Para evitar que con ello se puedaperjudicar a los parientes chilenos, el ar-tículo 998 establece en el inciso segundo elderecho de los chilenos a pagarse con losbienes situados en Chile con preferencia alos demás herederos cuando la legislaciónextranjera no reconozca sus derechos.16

Tratándose del extranjero que fallece te-niendo su último domicilio en el extranjero,la excepción cobra toda su utilidad, puesde aplicarse la regla general del artículo955, debería regirse por la ley extranjera.La excepción tiene por objeto proteger alos asignatarios o alimentarios chilenos,frente a una legislación extranjera que lespuede ser más desfavorable.

Como la ley chilena no se aplica en elextranjero, para que se haga efectivo estederecho el inciso 2° agrega que "Los chilenosinteresados podrán pedir que se les adjudi-que en los bienes del extranjero existentesen Chile todo lo que les corresponda en lasucesión del extranjero".

Explican los profesores Domínguez que"para determinar los derechos que corres-pondan a los sucesores chilenos, se tomarán

"' Rene Abeliuk, Olga Rojas Besoaín y Mireya TassoFuentes, Estudio Critico de la Jurisprudencia del CódigoCivil: La sucesión legal, Facultad de Ciencias Jurídicasy Sociales, de la Universidad de Chile, Santiago, Edi-torial Jurídica de Chile, N" 105, pág. 115.

15 un ( O R I A ! J U R Í D I C A ni t i u i . i


en cuenta todos los bienes del causante:los que están en Chile y los que poseía enel extranjero. Establecido así a cuánto as-cienden tales derechos, podrán hacerlosefectivos sobre los bienes situados en elpaís. Habrá pues que formar inventario detodos los bienes del causante, estimarlos envalor, determinar sobre el monto total losderechos que la ley chilena les concede porlas razones que apunta el artículo 998 y ha-cerlos efectivos sobre los bienes que existenen Chile. Si éstos no alcanzaren a cubrirlostotalmente, los beneficiarios tendrán quegestionar el reconocimiento del excedenteen el país en que se abrió la sucesión, si fuereposible de acuerdo a las normas generalesdel Derecho Internacional sobre ejecuciónde fallos extranjeros".17

Si bien esta norma está dada sólo para lasucesión intestada, se aplica también en elcaso de la sucesión testada respecto de losasignatarios forzosos atendido lo que dispo-ne el artículo 1167: "Asignaciones forzosasson las que el testador es obligado a hacer,y que se suplen cuando no las ha hecho,aun con perjuicio de sus disposiciones tes-tamentarias expresas...".

26. Situación del chileno que deja bienesen el extranjero. El inciso final del artículo998 establece que "esto mismo se aplicará encaso necesario a la sucesión de un chilenoque deja bienes en país extranjero". Elloquiere decir que no obstante lo que digala ley del último domicilio del causante,se aplicará la ley chilena a los herederos yalimentarios chilenos. Por cierto que estaregla sólo va a tener utilidad si el causantedejó bienes en Chile, pues en ellos podránhacer efectivos sus derechos. En caso con-trario, el beneficio se hace ilusorio, puesno podrán pretender aplicar la ley chilenaen el extranjero.

Como explican los profesores Domínguez,"no se indica, en el artículo 998, que estasituación se refiera a la sucesión intestada.Pero ello resulta evidente desde que en elcaso del testamento rige la voluntad del

17 Ramón Domínguez Benavente y Ramón Do-mínguez Águila, ob. cit., t. I, N" 66, pág. 102.

causante en lo que no vulnera las asigna-ciones forzosas".18

27. Situación del ausente. En conformidadal artículo 81 N" 1, "la presunción de muertedel desaparecido debe declararse por el juezdel último domicilio que el desaparecidohaya tenido en Chile". Por ello, siemprese va a regir por la ley chilena atendido lodispuesto en el artículo 955 inciso 2°. Estecaso sólo constituiría una excepción a lasreglas generales, si en la realidad el causantehubiere tenido su último domicilio en elextranjero.

Por otra parte -como lo sostienen losprofesores Domínguez—, en el caso queestamos comentando no hay ninguna ex-cepción a las reglas generales, desde quecomo la sucesión se abre en Chile, se debeaplicar la ley chilena, que es lo que ordenael artículo 955.19

28. Casos contemplados en leyes espe-ciales. Debemos agregar que a las excep-ciones anteriores se deben agregar otrasestablecidas en leyes especiales, como ocurre,por ejemplo, con el D.L. 2079, del 18 deenero de 1979, art. 37, que permite a losherederos retirar de las cuentas de aho-rro del Banco del Estado, los depósitos delcausante hasta 5 sueldos vitales anuales dela Región Metropolitana o su equivalenteen moneda extranjera, sin necesidad deposesión efectiva.

29. Principio de la igualdad. Este prin-cipio tiene diversas manifestaciones queconsagran diversas disposiciones del CódigoCivil (arts. 982, 985, 988, 1185, 1345 inc.1°, 1354, 1337).

Veamos cada uno de estos casos.

30. En la sucesión intestada no se atiendeal sexo ni a la primogenitura. Así lo dice elartículo 982: "En la sucesión intestada nose atiende al sexo ni a la primogenitura".

lx Ramón Domínguez. Benavente y Ramón Do-mínguez Águila, ob. cit., t. I, N" 66, págs. 101-102.

19 Ramón Domínguez Benavente y Ramón Do-mínguez Águila, ob. cit., t. I, N" 67, pág. 103.

JURÍDICA 16


De esta forma establece la igualdad entrelos distintos asignatarios, cualquiera sea susexo o el orden de sus nacimientos. Luegolos llamados a suceder pueden ser mayoreso menores, hombres o mujeres. Esta normasólo tiene valor histórico.

31. Reparto igualitario entre los quesuceden por derecho de representación.Dice el artículo 985 que "los que sucedenpor representación heredan en todos casospor estirpes, es decir, que cualquiera quesea el número de los hijos que representanal padre o madre, toman entre todos y poriguales partes \a porción que hubiera cabidoal padre o madre representado" (inc. 1°).

32. Reparto igualitario entre los que nosuceden por representación. El inciso 2°del artículo 985 agrega que "los que nosuceden por representación suceden porcabezas, esto es, toman entre todos y poriguales partes la porción a que la ley los lla-ma, a menos que la misma ley establezcaotra división diferente".

33. Reparto de los hijos en el primerorden de sucesión intestada. Según el ar-tículo 988 inciso 3°, lo que corresponde alos hijos se dividirá entre ellos por partesiguales. Bueno es recordar que ello pasóa ser así con la Ley N° 19.585, de 26 deoctubre de 1998, pues con anterioridadlos hijos legítimos llevaban en este orden,en términos generales, el doble de lo quecorrespondía a los hijos naturales.

34. Formación del primer acervo ima-ginario. En el primer acervo imaginario alacumular al acervo líquido todas las dona-ciones revocables e irrevocables, hechas enrazón de legítimas o de mejoras, se preten-de asegurar la igualdad de los legitimarios(art. 1185).

35. Obligación de saneamiento en la par-tición. Hecha la partición, el partícipe quesufra evicción tiene derecho al saneamientodividiéndose el pago entre los partícipes aprorrata de sus cuotas (art. 1347).

36. Igualdad en la repartición del pasivo.En conformidad al artículo 1354, las deudashereditarias se dividen entre los herederosa prorrata de sus cuotas, salvo que se hayaaceptado con beneficio de inventario, enque el heredero beneficiario sólo respondehasta concurrencia de lo que valga lo quehereda (incisos 1° y 3°).

37. Igualdad en la partición. El artículo1337 regla 7a establece que "En la particiónde una herencia o de lo de que ella restare,después de las adjudicaciones de especiesmencionadas en los números anteriores,se ha de guardar la posible igualdad, adju-dicando a cada uno de los consignatarioscosas de la misma naturaleza y calidad quea los otros, o haciendo hijuelas o lotes dela masa partible".

La Ley 19.585 agregó una regla N° 10al artículo 1337, incorporando la llamadaadjudicación preferente, que constituyeuna excepción al principio de la igualdad,pues sustrae de las reglas de la particiónel inmueble en que resida el cónyuge so-breviviente que sea o haya sido la viviendaprincipal de la familia y el mobiliario quelo guarnece, para adjudicárselo a éste enpago de sus derechos hereditarios. En sumomento, cuando se estudie esta adjudi-cación preferente, se volverá sobre estepunto.

38. La filiación matrimonial o no matri-monial de un heredero no tiene actualmenteninguna significación hereditaria. Hastaque entró en vigencia la Ley N° 19.585,que igualó los derechos de todos los hijos,matrimoniales y no matrimoniales, otro delos principios fundamentales de la sucesiónpor causa de muerte era la preeminenciaque se daba a los hijos de filiación matri-monial respecto de los entonces llamados"hijos naturales". Así, por ejemplo, en elprimer orden de sucesión intestada —ar-tículo 988— los hijos naturales llevaban, entérminos generales, únicamente la mitadde lo que correspondía a un hijo legítimo.La Ley N° 19.585 puso fin a esta injustasituación.

17 JAI JURÍDICA ni c. i


Párrafo II: De la apertura de la sucesión

39. Lugar en que se trata esta materia.El Código regula la apertura de la sucesiónen el artículo 955 y en el Título VII delLibro III, artículos 1222 y siguientes. Ladenominación de este Título VII es "De laapertura de la sucesión y de su aceptación,repudiación e inventario".

40. Concepto de apertura de sucesión.Somarriva la define como "el hecho quehabilita a los herederos para tomar posesiónde los bienes hereditarios y se los transmiteen propiedad", agregando que "en conse-cuencia, la apertura de la sucesión da lugara la sucesión por causa de muerte".20

41. Momento en que se produce laapertura. De acuerdo al artículo 955, "Lasucesión de los bienes de una persona seabre al momento de su muerte en su últimodomicilio, salvos los casos expresamenteexceptuados". Es importante determinarel momento de la apertura de la sucesión,para los siguientes efectos:

a) porque a ese momento hay que estarpara determinar quiénes suceden al causantey al cumplimiento de los requisitos de capa-cidad y dignidad para suceder (art. 962);

b) porque también hay que estar a esemomento para saber la legislación aplicablea la sucesión, atendido lo dispuesto en losartículos 18 y 19 de la Ley sobre Efecto Re-troactivo de las Leyes. A modo de ejemplo,la Ley N° 19.585 cambió sustancialmentelos derechos hereditarios, mejorando, en-tre otras cosas, lo que le corresponde alcónyuge sobreviviente. Luego para saberlos derechos del viudo o viuda habrá quever si el causante falleció antes o despuésde entrar en vigencia esa ley;

c) porque desde el momento de la aper-tura se puede repudiar la asignación, aun-que ésta sea condicional y esté pendientela condición (art. 1226);

d) porque los efectos de la aceptación orepudiación de una herencia se retrotraen

' Somarriva, ob. cit., N" 21, pág. 27.

al momento de la apertura de la sucesión(art. 1239);

e) porque a partir de ese momento pue-de celebrarse cualquier pacto relativo a lasucesión del difunto, sin que exista objetoilícito;

f) porque si hay varios herederos, a partirde ese momento se produce entre ellos laindivisión hereditaria.

42. La muerte del causante que generala apertura, puede ser real o presunta. Enel caso de la muerte real no hay mayorescomentarios que hacer. Pero sí interesareferirse al caso de la muerte presunta.De acuerdo al artículo 84, en este caso laapertura se produce con el decreto queotorga la posesión provisoria de los bienesdel desaparecido. Cuando no hay decretode posesión provisoria —artículo 81 incisofinal—, la apertura se producirá con el decretoque otorga la posesión definitiva.

En conformidad al artículo 85, son he-rederos presuntivos del desaparecido lostestamentarios o legítimos que lo eran a lafecha de la muerte presunta, quienes suce-derán en los bienes, derechos y accionesdel desaparecido, cuales eran a la fecha dela muerte presunta.

43. Situación de los comurientes. Veía-mos recién que se debe estar al momentode la apertura de la sucesión para saberquiénes suceden al causante. En relacióncon ello, es necesario tener presente la si-tuación de los comurientes, regulada en elartículo 79 del Código Civil: "Si por haberperecido dos o más personas en un mismoacontecimiento, como en un naufragio,incendio, ruina o batalla, o por otra causacualquiera, no pudiere saberse el ordenen que han ocurrido sus fallecimientos, seprocederá en todos casos como si dichaspersonas hubiesen perecido en un mismomomento, y ninguna de ellas hubiere so-brevivido a las otras". Consecuencia de loanterior es lo establecido en el artículo 958:"si dos o más personas llamadas a sucederuna a otra se hallan en el caso del artículo79 —comurientes— ninguna de ellas sucederáen los bienes de las otras".

18


Bello en una nota puesta al margen delartículo 6 del Proyecto de 1841, que corres-ponde al actual artículo 79, reflexionaba: "Laequidad de este artículo nos parece incon-testable. Siendo dudoso cuál de dos o máspersonas ha muerto primero ¿por qué hande prevalecer las presunciones casi siempredébiles, deducidas de la diferencia de edado sexo, sobre derechos apoyados en disposi-ciones positivas de la lei o del testador?"21

44. Lugar en que se abre la sucesión. Se-gún el artículo 955, la sucesión se abre en ellugar del último domicilio del causante.

Es importante saber el lugar en que seabre la sucesión para determinar el tribunalque debe conocer de todo lo relacionadocon la sucesión. En efecto, el artículo 148del Código Orgánico de Tribunales señalaque "Será juez competente para conocerdel juicio de petición de herencia, del dedesheredamiento y del de validez y nulidadde disposiciones testamentarias, el del lugardonde se hubiere abierto la sucesión deldifunto con arreglo a lo dispuesto por elartículo 955 del Código Civil" (inc. 1°). "Elmismo juez será también competente paraconocer de todas las diligencias judicialesrelativas a la apertura de la sucesión, forma-ción de inventarios, tasación y partición delos bienes que el difunto hubiere dejado".

Este artículo 148 guarda relación conlo que dispone el artículo 1009 del CódigoCivil, relativo a la apertura y publicación delos testamentos, y con el artículo 883 delCódigo de Procedimiento Civil, que indicaante qué Conservatorio de Bienes Raícesdebe inscribirse la resolución judicial queotorga la posesión efectiva de la herencia.Esto último -después de la modificaciónintroducida por la Ley N° 19.903, de 10 deoctubre de 2003— sólo rige para las sucesionestestamentarias, pues en el caso de las intes-tadas, la posesión efectiva se concede poruna resolución administrativa del RegistroCivil y se inscribe un Registro Nacional dePosesiones Efectivas (art. 688 N° 1°).

Bello, Obras Completas, t. 1, pág. 23.

45. Legislación aplicable a la sucesión.La sucesión se rige por la ley del domici-lio en que se abre, salvas las excepcioneslegales. Así lo consigna el artículo 955 ensu inciso 2°.

46. Excepciones en que la sucesión nose rige por la ley del último domicilio delcausante. Estas excepciones son las siguien-tes: a) caso del chileno domiciliado en elextranjero; b) Caso del extranjero domici-liado en el extranjero que deja herederoschilenos; c) caso de la muerte presunta; yd) caso del causante cuya sucesión se abre enel extranjero y que deja bienes en Chile.

47. Caso del chileno domiciliado en elextranjero. En principio, de acuerdo alartículo 955, su sucesión se rige por la leyextranjera. Sin embargo, esta regla sólo va atener aplicación en dos casos: a) cuando elcausante sólo tenga herederos extranjeros;y b) cuando teniendo herederos chilenos,la ley extranjera le respete los derechos quele otorga la ley chilena.

Fuera de estos dos casos, la regla delartículo 955 sufre una excepción, que noderiva del artículo 998, sino del artículo15 N° 2 del Código Civil que consagra elestatuto personal. Se ha estimado que nohay inconveniente alguno para aplicar estadisposición en materia de sucesiones, "por-que precisamente en nuestra legislación éstasforman parte del estatuto personal y no delreal. En nuestro Código Civil la sucesiónintestada es un derecho que emana de lasrelaciones de familia, de modo que los pa-rientes y cónyuges chilenos tienen respectode su compatriota que fallece teniendo suúltimo domicilio en el extranjero, los de-rechos que reconoce la ley chilena; sobreesta base está precisamente redactado elinciso primero del artículo 998".22

48. Caso del extranjero domiciliado en elextranjero que deja herederos en Chile. Sibien de acuerdo al artículo 955 su sucesiónse rige por la ley extranjera, esa regla tiene

22 Rene Abeliuk, Olga Rojas y Mireya Tasso, ob.cit.,N° 107, pág. 116.

19 H J I T O R I A L J U R Í D I C A m:u

Sucesión por causa cíe muerte

la excepción contemplada en el artículo988, de que "tendrán los chilenos a títu-lo de herencia o de alimentos los mismosderechos que según las leyes chilenas lescorresponderían sobre la sucesión intestadade un chileno. Ya se ha explicado que "loschilenos interesados podrán pedir que seles adjudique en los bienes del extranjeroexistentes en Chile todo lo que les corres-ponda en la sucesión del extranjero" (art.998 inc. 2°).

49. Caso de la muerte presunta. Se suelemencionar como excepción el caso de lasucesión de la persona ausente, porqueésta se rige siempre por la ley chilena. Sinembargo, como ya se ha explicado, no haytal excepción, desde que se le aplica la leychilena porque en conformidad al artículo81 la sucesión se abre en Chile, que es loque ordena el artículo 955.

50. Caso de la sucesión abierta en el ex-tranjero si el causante deja bienes en Chile.Esta excepción está contemplada en el ar-tículo 27 de la Ley N" 16.271, de Impuesto alas Herencias: "Cuando la sucesión se abreen el extranjero, deberá pedirse en Chile,no obstante lo dispuesto en el artículo 955del Código Civil, la posesión efectiva de laherencia respecto de los bienes situadosdentro del territorio chileno, para los efectosdel pago de los impuestos establecidos enesta ley" (inc. 1°). El inciso siguiente agre-ga que "La posesión efectiva en este caso,deberá pedirse en el lugar en que tuvo elcausante su último domicilio en Chile, o enel domicilio del que pida la posesión efectiva,si aquél no lo hubiere tenido".

51. Cuando se invoca un estado civilgenerado en el extranjero que confiere lacalidad de heredero de una persona quetuvo el último domicilio en Chile, el esta-do civil se prueba en conformidad a la leyextranjera. Si bien según el artículo 955,la sucesión de una persona se regla por laley de su último domicilio, el estado civilgenerado en el extranjero que se invocapara suceder, debe probarse conforme a lalegislación extranjera. Así lo ha resuelto la

Excma. Corte Suprema en un fallo de 8 dejunio de 2004, que en su fundamento décimoséptimo señaló: "Que, como se advierte delos preceptos someramente comentados,nuestra legislación acoge, en general, elsistema de determinación del parentescoy del estado civil de las personas mediantela aplicación de la ley correspondiente delpaís en que se origina, constituye o adquie-re, siempre que aquellos no se encuentrenen alguna de las situaciones comprendidasen el régimen de excepción vigente, casoen el cual regirá la ley chilena. De tal ma-nera que si es un extranjero, en este casode nacionalidad española, quien reclamaderechos en una sucesión intestada abiertaen Chile, como en la especie ocurre, ha-ciendo valer un determinado vínculo deparentesco constituido bajo el amparo dela legislación española que lo habilitaríapara adquirir en Chile la condición de he-redero, debe entonces aplicarse la ley delpaís a que pertenece para la comprobaciónde si el presunto heredero tenía o no conel causante el vínculo que según nuestrolegislador lo hace acreedor a suceder" (Con-siderando 17) .2ÍÍ En el mismo sentido, ReneAbeliuk M., Olga Rojas Besoaín y MireyaTasso Puentes.24

Párrafo III: De la delación de lasasignaciones

52. Concepto. El artículo 956 define ladelación de una asignación como "el actualllamamiento de la ley a aceptarla o repudiar-la. Nótese que la sola delación no confierela calidad de heredero o legatario. Sólo esuna oferta que el asignatario debe aceptaro rechazar. La aceptación o repudiación deuna herencia o de un legado de especie seretrotrae al momento en que es deferida.

23 Rev. Der. y Jur., t. 101, sec. 1a, pág. 147. En elmismo sentido, C. Tacna, 3 septiembre 2006, t. 4,sec. 2a, pág. 33.

24 Estudio Crítico de la Jurisprudencia del Código Civil.La sucesión legal, Facultad de Cieiiciasjurídicas y So-ciales, de la Universidad de Chile, Editorial Jurídicade Chile, N" 118, pág. 126.

F D I T O K I A I J U R Í D I C A 20


(art. 1239). Si el legado es de género, deberáaceptarse cuando sea pagado.

53. Momento en que se produce. Excep-ción. Lo normal será que la asignación sedefiera al momento del fallecimiento delcausante. Sin embargo, no ocurre de esemodo cuando la asignación es condicionalsuspensiva, pues en tal supuesto la delaciónse va a producir al momento de cumplirsela condición (art. 956 inc. 2°). Si bien estadisposición sólo habla del asignatario llama-do condicionalmente, sin distinguir entrecondición suspensiva o resolutoria, no hayduda de que la excepción sólo puede estarreferida a la primera, pues si la condiciónes resolutoria, el llamamiento opera de in-mediato, en virtud del efecto propio de esaclase de condiciones (art. 1479).

Existe una contraexcepción, en el casoen que la condición suspensiva sea de nohacer algo que depende de la sola voluntad delasignatario, pues en tal supuesto se vuelvea la regla general, de que la delación seproduzca desde el momento de la muertedel causante, siempre que se dé por el asig-natario condicional caución suficiente derestituir la cosa asignada con sus accesoriosy sus frutos en caso de incumplir la condi-ción. Empero, esta excepción no tiene lugar"cuando el testador hubiere dispuesto quemientras penda la condición de no haceralgo, pertenezca la cosa a otro asignatario(art. 956, incisos 3° y 4°).

54. Derecho de opción del asignatario.Todo asignatario tiene un derecho de op-ción, para aceptar o rechazar la asignación.Sólo la puede aceptar cuando la asignaciónle ha sido deferida (art. 1226 inc. 1°)- Pararechazar la asignación, en cambio, no esnecesario que se le haya deferido, pudiendohacerlo desde el momento de la aperturade la sucesión (art. 1226 inciso 2°). En todocaso, los efectos de la aceptación o de larepudiación de una herencia se retrotraenal momento en que ésta ha sido deferidaLa misma regla se aplica a los legados deespecie (art. 1239).

55. Características del derecho de op-ción. Se señalan como sus características

las siguientes: a) se adquiere originaria-mente; b) se adquiere ipso jure; c) espersonal; d) es intransferible; d) no sepuede testar disponiendo de esta opción;e) es indivisible; f) es irrevocable; g) nosujeto a modalidades; y h) es un derechoabsoluto.

Veamos cada una de estas característicasen los números siguientes.

56. Se adquiere originariamente. El dere-cho a optar lo otorga la ley. Se ha dicho que"en todo caso, el asignatario no adquiere elderecho a optar del causante. No le vienederivativamente. Es la asignación la quese adquiere derivadamente, por venir deldifunto; pero el derecho de opción nace conla delación o la apertura, según la varianteque se elija".25 Por excepción el derecho deopción se adquiere derivativamente cuan-do opera el derecho de transmisión, queluego veremos.

57. Se adquiere ipso jure. El derechode opción lo otorga la ley, de tal suerteque no se requiere de una manifestaciónde voluntad del asignatario. Nótese quees la opción la que se adquiere por el soloministerio de la ley, no la asignación, quesiempre requiere aceptación.

58. El derecho de opción es personaldel asignatario. Dicho esto en el sentidode que opera con exclusión de todo otrosujeto. No es un derecho personalísimo,pues puede transmitirse. Sin embargo, sihay testamento, el testador puede darle elcarácter de personalísimo si dispone, porejemplo, que el derecho de acrecer prefieraal de transmisión (1055 a contrarío sensu)o el de sustitución al de transmisión.

59. Intransferible. La opción no se puedetransferir. Si se hiciere, importaría aceptacióntácita de la asignación (art. 1241).

60. El asignatario no puede disponer deesta opción en su testamento. Si lo hiciera,

25 Domínguez Benavente y Domínguez Águila,ob. cit., t. I, Ñ" 146, pág. 181. '

21 [ ¡ i l 1 O R Í A 1


también importaría aceptación tácita. Perocomo veremos en seguida, si fallece antesde ejercitar la opción, ésta se transmite asus herederos. Es lo que se denomina elderecho de transmisión.

61. La opción es indivisible. Con ello sequiere significar, en primer término, queno se puede aceptar en parte y rechazar enparte la asignación (art. 1228); y, en segundolugar, que se acepta o rechaza respecto detodos los demás interesados en la sucesión.No se admite que se acepte respecto deunos y se rechace respecto de otros.

62. La opción es irrevocable. Una vezejercida, no se puede dejar sin efecto, sinperjuicio de que se pueda pedir su nulidaden los casos que indican los artículos 1234y 1237.

63. La opción no puede sujetarse a mo-dalidades. Así aparece del artículo 1227, loque se explica porque está comprometidoel interés de terceros (los que tendrían de-recho a aceptar o repudiar si el asignatariorepudia).

64. Es un derecho absoluto. Con elloqueremos expresar que se puede aceptaro repudiar libremente, sin que pueda im-putarse abuso del derecho.

Párrafo IV: Derecho de transmisión

65. Derecho de transmisión. Puedeacontecer que producida la delación, elasignatario fallezca antes de aceptar o re-pudiar la asignación. En ese caso, su opciónse transmite a sus herederos. Es lo que sedenomina el derecho de transmisión, quedefine el artículo 957: "Si el heredero o le-gatario cuyos derechos a la sucesión no hanprescrito, fallece antes de haber aceptadoo repudiado la herencia o legado que se leha deferido, transmite a sus herederos elderecho de aceptar o repudiar dicha he-rencia o legado, aun cuando fallezca sinsaber que se le ha deferido". Meza Barroslo define como "la facultad que tiene el

heredero que acepta la herencia, de acep-tar o repudiar la herencia o legado que sedefirió a su causante fallecido sin haberaceptado o repudiado".26

66. El derecho de transmisión es apli-cación de los principios generales. Nadatiene de excepcional, pues si la opción for-maba parte del patrimonio del asignatariofallecido, es natural que se transmita a susherederos, desde que éstos lo representanpara sucederle en todos sus derechos y obli-gaciones transmisibles (art. 1096).

67. Personas que intervienen en el de-recho de transmisión. En el derecho detransmisión intervienen 3 sujetos: a) el cau-sante que instituyó un legado o dejó unaherencia; b) el transmitente, o transmisor,que es la persona a la que se dejó el legadoo la herencia; y c) el trasmitido, que es elheredero del transmitente o transmisor aquien pasa el derecho de opción.

68. Ámbito de aplicación. El derechode transmisión opera tanto respecto de lasherencias como de los legados (el art. 957lo consigna expresamente), sea que la su-cesión sea testada o intestada. Esto últimose infiere por encontrarse el artículo 957ubicado en el Título I del Libro III, "Defi-niciones y reglas generales".

69. Requisitos del derecho de transmi-sión. En conformidad al artículo 957, paraque opere el derecho de transmisión debencumplirse diversos requisitos que se debenestudiar en relación con el transmitente ycon el transmitido.

70. Requisitos respecto del transmitente:a) que fallezca sin haber hecho uso de suderecho de opción; b) que sea heredero olegatario del causante; c) que su derecho deopción no haya prescrito, y d) que sea capazy digno de suceder al primer causante.

26 Ramón Meza Barros, Manual de la Sucesión porCausa de Muerte y Donaciones entre Vivos, Editorial Ju-rídica de Chile, 2004, N° 91, pág. 31.

FDITORIAI JURÍDICA DI-cuín; 22


71. Requisitos respecto del transmitido:a) debe ser heredero del transrnitente. Asílo establece el artículo 957; b) debe ha-ber aceptado la herencia del transrnitente(art. 957 inciso 2°). Este requisito es lógico,porque la opción es parte del as hereditario.

Sin embargo, el art. 1228 inciso 2° permitelo contrario, vale decir, que se acepte la he-rencia y se repudie lo que le corresponderíapor derecho de transmisión, y c) debe sercapaz y digno de suceder al transrnitenteo transmisor.

23

C A P Í T U L O S E G U N D O

DERECHO REAL DE HERENCIA

Párrafo I: Concepto y adquisición

72. Acepciones de la voz "herencia".La voz herencia puede ser empleada ensentido objetivo o subjetivo.

Desde un punto de vista objetivo, estáreferida al conjunto de bienes que integranel as hereditario, la masa de bienes en quese sucede al causante. Así se puede decir,por ejemplo, que la herencia dejada porXX es cuantiosa o que es insignificante.

En sentido subjetivo la herencia importaun derecho subjetivo que consiste en lafacultad o aptitud de una persona para su-ceder en todos los derechos y obligacionestransmisibles del causante o en una cuotade los mismos.

73. Características del derecho de he-rencia. El derecho de herencia presenta lassiguientes características: a) es un derechoreal; b) recae sobre una universalidad jurí-dica; c) tiene duración limitada.

74. El derecho de herencia es un dere-cho real. Como tal lo menciona el artículo577. Esta disposición señala que "De estosderechos —se refiere a los reales— nacen lasacciones reales". Pues bien, la acción real quenace del derecho de herencia es la acciónde petición de herencia, que el Código trataen los artículos 1264 y siguientes.

75. El derecho de herencia recae sobreuna universalidad jurídica. Esta universalidadjurídica, integrada por todos los derechosy obligaciones transmisibles del causante,constituye un todo, con su activo y pasivo,distinto de cada uno de los bienes que lointegran. Al fallecimiento del causante el

dominio de esta universalidad pasa a losherederos por el modo de adquirir sucesiónpor causa de muerte. Al respecto se ha falladoque "la cesión de derechos hereditarios notransfiere otros derechos que los que teníael cedente, esto es, derechos cuotativos enla universalidad jurídica, que no puedenradicarse anticipadamente en un bien de-terminado, lo que sólo ocurrirá una vez quese efectúe la partición de bienes".27

76. El derecho de herencia tiene dura-ción limitada. El derecho de herencia tieneduración limitada -una vida efímera diceSomarriva- por cuanto su vida se extiendedesde la apertura de la sucesión hasta quecesa la comunidad hereditaria. Por consi-guiente, si hecha la partición, se adjudicaun bien en común a dos o más herederos,el derecho de cada uno de ellos sobre esebien ya no es derecho de herencia sino decopropiedad.28

77. Diferencias entre el derecho de he-rencia y el derecho de dominio. Como ex-presa Stitchkin, a la muerte del causante,el heredero "incorpora a su patrimoniodos derechos: el de dominio sobre las cosassingulares de que el causante era dueño y elde herencia sobre la universalidad jurídicaconstituida por el patrimonio del causanteo por la parte alícuota del patrimonio enque opera la sucesión, según se trate de uno

27 C. Suprema, 7 de septiembre de 1988, Rev.Der. yjur., t. 85, sec. 1", pág. 147.

28 Sobre este punto puede verse Rene RamosPazos: "El derecho de herencia termina con la par-tición", Comentario de una sentencia de la I. Cortede Concepción, publicado en Rev. de Derecho de laUniversidad de Concepción N" 174, págs. 74-89.

25 i . n i roKi .M. l U R I O l C A DI ( mu


o de varios herederos". Agrega, en segui-da, que "son distintas las condiciones quedeben concurrir para la adquisición de laherencia y para la del dominio de los bienescomprendidos en ella, pues en tanto quelos supuestos jurídicos de la adquisición dela herencia son la delación de la misma y lacalidad de heredero, testamentario o intes-tado (desde que el patrimonio del causanteera un elemento inherente a su persona demanera que no puede entrar a examinar-se si verdaderamente le pertenecía o no),tratándose de la adquisición del dominiode las cosas singulares comprendidas enla herencia es supuesto jurídico, ademásque el causante haya sido dueño de esascosas, puesto que la sucesión por causa demuerte es un modo derivativo".29

Más adelante explica Stitchkin que "el he-redero puede, a su vez, enajenar la herencia,en cuyo caso el objeto de la enajenación es elderecho real que tiene sobre el patrimoniodel difunto, de manera que el tradente noentiende transferir el derecho de propiedadsobre las cosas singulares de que el causanteestá en posesión a la fecha de su muerte, niel adquirente entiende adquirir la propie-dad de esas cosas, sino en el evento de queefectivamente hubieren sido de dominio delcausante; o bien, puede enajenar una cosadeterminada de la masa hereditaria (o todasespecificándolas), en cuyo caso no invoca sucalidad de heredero, sino de dueño y el ad-quirente entiende incorporar a su patrimonioel derecho real de dominio en la cosa".30

78. Modos de adquirir el derecho de he-rencia. El derecho real de herencia se puedeadquirir por tres modos: A) por sucesiónpor causa de muerte; B) por tradición, yC) por prescripción.

En los números siguientes iremos ana-lizando cada uno de estos modos de ad-quirir.

79. Adquisición del derecho de herenciapor sucesión por causa de muerte. Es el

29 David Stitchkin Branover: comentario a sentenciapublicada en Rev. Der. yjur., t. 46, sec. 1a, pág. 94.

30 David Stitchkin B., comentario recién citado.

modo normal de adquirirlo. Ya sabemosque, fallecido el causante, se produce laapertura de la sucesión y delación de laherencia. El asignatario adquiere ipsojureel derecho de herencia, sin perjuicio de que,como nadie puede adquirir derechos sin suconsentimiento, deba aceptar la herencia.Los efectos de la aceptación se retrotraenal momento en que ésta fue deferida (ar-tículo 1239).

80. Adquisición del derecho de herenciapor tradición. El heredero puede transferirsu derecho de herencia a un tercero, quelo adquiere por el modo de adquirir tradi-ción. Es claro entonces que por tradiciónno se adquiere el derecho de herencia delcausante, sino de un heredero (y eventual-mente del tercero a quien el heredero lehubiere cedido su derecho).

Nuestro Código trata de la tradición delderecho de herencia en el párrafo 2 del Tí-tulo XXV del Libro cuarto, artículos 1909 y1910. Si bien estas normas están ubicadas enla parte que el Código destina a los contra-tos —inmediatamente después del contratode permutación y antes del contrato dearrendamiento—, lo que pudiera inducir apensar que lo que allí se trata es otro con-trato, no hay duda de que ello no es así.Estas disposiciones, bajo la denominaciónde cesión del derecho de herencia, lo queestán regulando es la tradición del derechode herencia. Así lo prueba el artículo 1909,al hacer referencia al título oneroso, que noes otra cosa que el título traslaticio que elartículo 675 exige para la validez de todatradición.

Al ser la cesión del derecho de herenciala tradición de tal derecho, requiere, comotoda tradición, de un título traslaticio quele anteceda (art. 675). Este título traslaticiopuede ser gratuito (donación) u oneroso(compraventa, permuta, aporte en socie-dad, etc). Si se cede a título oneroso, de loúnico que se hace responsable el cedentees de su calidad de heredero, no de queel causante era dueño de los bienes queintegran la masa hereditaria (art. 1909). Noresponde tampoco del valor de los bienesque integran esa masa. Como lo que se está

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Derecho real de herencia

transfiriendo es una universalidad jurídica,con activo y pasivo, bien puede acontecerque este último sea mayor que el activo,con lo que el cesionario estaría haciendoun muy mal negocio.

Si se cede el derecho de herencia a títulogratuito, de nada responde el cedente, nisiquiera de su calidad de heredero.

81. Forma de hacer la tradición del de-recho de herencia. El Código no regulaesta materia, lo que ha motivado una con-troversia doctrinaria sobre la forma comodebe hacerse. El problema se presenta es-pecialmente cuando en la herencia existenbienes raíces, pues la duda que se planteaes si en tal caso es necesario para hacerla tradición dar cumplimiento al artículo686 del Código Civil, esto es, si debe ins-cribirse en el Registro Conservatorio deBienes Raíces.

Como es sabido, hay dos posiciones enesta materia: la de don José Ramón Gutié-rrez y la de don Leopoldo Urrutia.

El primero, aplicando el artículo 580,concluye que el derecho de herencia esmueble o inmueble, según lo sean los bienesde que se compone, debiendo seguirse parala tradición las normas que correspondan ala naturaleza de cada uno de estos bienes.Concluye "Cuando yo enajeno el todo ouna cuota de un derecho de herencia querecae sobre inmuebles, enajeno el todo ouna cuota de un bien inmueble. Mi enaje-nación es un título traslaticio de dominiosobre inmuebles, y, como tal, requiere lainscripción como único medio de tradición,a virtud de lo dispuesto en el artículo 686inciso primero del Código Civil".31

En cambio, para Leopoldo Urrutia, laherencia constituye una universalidad jurí-dica distinta de los bienes que la integran,que no es mueble ni inmueble, por lo queaun cuando en la masa hereditaria hayabienes raíces, la tradición no se hace porinscripción en el Registro Conservatoriode Bienes Raíces, no siendo aplicable el

•'" José Ramón Gutiérrez, "Informe en Derecho",publicado en Revista de Derecho yjurisprudencia,t. VII, 1a parte, págs. 8 y siguientes.

artículo 686 del Código Civil. En definitivase concluye que la tradición del derechode herencia se verifica por cualquier me-dio por el que el tradente manifieste suvoluntad de transferirlo y el adquirentede adquirirlo.32

Esta última opinión es la que ha logradoimponerse. Así, la Corte Suprema en sen-tencia del 14 de septiembre de 1999, hafallado: "El objeto de la tradición o cesiónde derechos hereditarios no son bienesdeterminados, sino que la universalidadde la herencia o una cuota de ella. De allíque al cederse derechos hereditarios no setransfiere propiedad particular alguna delos bienes de la herencia. Por ello es que elartículo 1909 del Código Civil dispone quecediéndose a título oneroso un derecho deherencia, el heredero no responde sinode su calidad de tal, lo que viene a confir-mar que se transfiere la universalidad delpatrimonio hereditario en conjunto y nobienes determinados. Esta universalidad,que es la herencia, representa una abstrac-ción jurídica, un continente distinto de sucontenido, porque el objeto del derecho deherencia, en sí mismo, como universalidad,no puede ser considerado como un derechoinmueble, aunque en la masa hereditariaexistan bienes raíces, ya que el derecho setiene sobre la universalidad en sí misma yno sobre bienes determinados. Por tanto seha reconocido que el derecho de herenciao los derechos hereditarios se rigen por elestatuto de los bienes muebles".33 En estemismo sentido lo había fallado el 13 demayo de 1961 la misma Corte.34José RamónGutiérrez confunde el derecho de herencia,que es una universalidad jurídica, con elderecho de dominio sobre cada uno de losbienes que la integran. La doctrina nacionalestá con la tesis de Leopoldo Urrutia. Así,

32 Leopoldo Urrutia, "Informe en Derecho", Revistade Derecho yjurisprudencia, t. VI, pág. 222.

33 Rev. Der. yjur., t. 96, sec. 1a, pág. 153.34 Rev. Der. yjur., t. 58, sec. 1a, pág. 108. En el

mismo sentido C. Suprema, t. 85, sec. 1a, pág. 147;Corte Suprema, 29 de septiembre de 1997. En elmismo sentido, Rev. Der. y Jur., t. 96, sec. 2a, pág.121; Rev. Der. yjur., t. 101, sec. 2a, pág. 37.

27 rnt rofUAi. J U R Í D I C A ni onu


entre otros, Enrique Silva Segura,35 RaúlVerdugo Lara,36 Somarriva.37

La sentencia de 14 de mayo de 1999recién citada resolvió que "la circunstanciade que uno de los bienes de la herenciaesté gravado con una prohibición judicialde celebrar actos y contratos, de confor-midad a lo expresado, no afecta la cesiónde derechos hereditarios en cuya herenciase encuentra dicho bien, ya que aquél noadolece de objeto ilícito y, por ende, noadolece de nulidad absoluta".

Se ha fallado que cuando en una escriturade cesión se radican los derechos heredita-rios del cedente en un inmueble concretoy determinado de la masa hereditaria, locedido o transferido son las acciones y de-rechos que el cedente detentaba sobre unacosa singular que poseía en comunidadcon un tercero, por lo que para adquirirel dominio debió efectuarse la inscripciónen el Registro del Conservador de BienesRaíces correspondiente.38

82. ¿Es efectivamente la tradición unmodo de adquirir el derecho de herencia?La pregunta es pertinente porque al ser laherencia una universalidad jurídica con unactivo y un pasivo, aceptar la tradición enforma amplia vendría a significar que conla cesión no sólo se traspasarían los bienesdel causante, sino también sus deudas sinque el acreedor lo autorizare, lo que escontrario al principio de nuestra legislaciónque no acepta la cesión de deudas sin elconsentimiento del acreedor, como lo dejade manifiesto el artículo 1635 del CódigoCivil al tratar de la novación por cambiode deudor.

Por ello debe aclararse que cuando se cedeel derecho de herencia lo que realmentese está cediendo es el activo del as heredi-

•'r> Enrique Silva Segura, Acciones y actos y contratossobre cuota, 2a edición, Editorial Jurídica de Chile,N" 119, pág. 195.

;ÍB Raúl Verdugo Lara, Cesión del Derecho Real deHerencia, Memoria de Prueba, Concepción, EscuelaTipográfica Salesiana, 1942, N° 52, pág. 63.

37 Manuel Somarriva, ob. cit., N° 42, pág. 42.38 C. Suprema, 14 de mayo de 1997. Revista Fallos

del Mes N" 462, sentencia 8, pág. 556.

tario; no se está cediendo la condición deheredero, porque no puede desprendersede las deudas. La calidad de heredero es in-deleble de acuerdo al principo latino "semenheres semper heres", es decir, el que ha sidoheredero no deja de serlo. Por ello incurreen error la sentencia que sostiene que "laventa de los derechos hereditarios importala cesión de la calidad de heredero".39

Los profesores Domínguez lo explicandel modo siguiente: "Con todo advertiremosque, en nuestro concepto, no es enteramen-te justificada la idea de que por tradiciónse adquiere la herencia. O mejor dicho, laidea de tradición del derecho de herenciadebe ser precisada, pues no se trata de unasubstitución del heredero por el cesionario,sino del traspaso del activo sucesoral quepuede encontrarse en la herencia. La calidadmisma de heredero y la responsabilidadque de ella deriva para el sucesor frentea los acreedores hereditarios o testamen-tarios, subsiste en manos del heredero. Elcesionario adquiere la universalidad frenteal cedente, pero frente a terceros, tan sóloel aspecto activo, pues en cuanto al pasivo,depende de la calidad de heredero y notienen ellos por qué perseguir necesaria-mente al cesionario".40

Antes, mucho antes, ya lo había dichoPothier: "Cuando se vende una herencia, noes el título y calidad de heredero lo que sevende: este último y esa calidad son inheren-tes a la persona del heredero, del que soninseparables, y por consiguiente invendibles,porque como nadie puede obligarse a cosasimposibles, no puedo comprometerme paracon otro a hacerlo adquirir una cosa quepor su naturaleza no puede subsistir sinoen mi persona".41

Vittorio Polacco expresa la misma idea:

39 C. Suprema, 14 de septiembre de 1989, Rev.Den yjun, t. 86, sec. 1a, pág. 119.

40 Ramón Domínguez Benavente y Ramón Domín-guez Águila, ob. cit., t. I, N"s 118 y 118-1, págs. 158 y159. Véase también de esos autores el artículo "Lacalidad de heredero es indeleble", Rev. Den Univer-sidad de Concepción N° 176, pág. 17.

41 Pothier, Tratado del contrato de compraventa,t. V, 2"1 edición, Casa Editorial Araluce, Barcelona,N°530, pág. 261.

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"La venta de la herencia sería sucesión uni-versal si fuese posible que el vendedor se-parase de sí mismo la calidad de heredero,que actualmente forma parte integrante desu personalidad y se identifica con ella parainvestigar de la misma al comprador. Ahorabien, eso no ocurre, ni sería posible queocurriese; a pesar de la venta, yo conservosiempre la calidad indestructible de here-dero; de ahí la consecuencia, por ejemplo,de que los acreedores de la herencia pue-dan continuar siempre digiéndose contramí para el pago, siendo respecto a ellos laventa de la herencia una res ínter olios queno les afecta".42

De acuerdo a lo que se viene diciendo,los acreedores del causante pueden siempredirigirse en contra del heredero, aunque éstehaya cedido su derecho de herencia, puestal acto les es inoponible. Ello, sin perjuiciode que si estiman más conveniente a susintereses dirigirse en contra del cesionario,también puedan hacerlo, con lo que estaríanratificando un acto inoponible.

83. Adquisición del derecho de herenciapor prescripción. El tercer modo de adquirirel derecho de herencia es por prescripción.El artículo 2498 señala que "Se gana porprescripción el dominio de los bienes cor-porales raíces o muebles, que están en elcomercio humano, y se han poseído conlas condiciones legales" (inc. 1°). Y el incisosegundo agrega: "se ganan de la mismamanera los otros derechos reales que noestén expresamente exceptuados".

Va a adquirir por prescripción el falsoheredero o heredero aparente, esto es, aquelque haya estado en posesión del derechode herencia sin tener la calidad de here-dero, como sería el caso, por ejemplo, dequien adquirió el derecho en virtud de untestamento que había sido revocado.

El artículo 2512 establece que el derechode herencia se adquiere por la prescripciónextraordinaria de 10 años. Sin embargo,esta norma se debe concordar con el ar-tículo 704 inciso final: "al heredero putativo

42 Vittorio Polacco, De las sucesiones, 2a edición,Ediciones Jurídicas Euro-América, pág. 14.

a quien por decreto judicial o resoluciónadministrativa se haya otorgado la posesiónefectiva, servirá de justo título el decretoo resolución...". Relacionando ambas nor-mas, se tiene que el derecho de herenciase adquiere siempre por prescripción ex-traordinaria de 10 años, salvo el caso delheredero aparente a quien se concedió laposesión efectiva de la herencia, quien vaadquirir por prescripción ordinaria de 5años. Esto último sólo será cierto si cum-ple los demás requisitos de la prescripciónordinaria: buena fe y tradición.

En el caso del heredero a quien se leconcedió la posesión efectiva, el plazo decinco años se cuenta desde la fecha deldecreto del juez que le otorga la posesiónefectiva, ya que mediante aquél se le re-conoce la calidad de heredero. Los trá-mites posteriores a dicha fecha, ya sea supublicación, la facción y protocolizaciónde inventario, fijación de impuestos y lasinscripciones generales y especiales que laley dispone, en nada alteran dicha fechade iniciación, que la ley señala inequívo-camente.43

Cabe agregar que el artículo 1269 con-cuerda con lo dispuesto en las disposicio-nes anteriores: "El derecho de peticiónde herencia expira en diez años. Pero elheredero putativo, en el caso del incisofinal del artículo 704, podrá oponer a estaacción la prescripción de 5 años".

La prescripción del derecho de herenciase debe alegar por vía de acción, atendidoque en conformidad al artículo 2517 todaacción por la cual se reclama un derechose extingue por la prescripción adquisitivadel mismo, la que debe alegarse en tiempoy forma.44

Párrafo II: Posesión de la herencia

84. Posesión de la herencia. En el casode la herencia, su posesión puede ser de

43 Corte de Santiago, 10 de septiembre de 2001,Rev. Der. yjur., t. 98, sec. 2a, pág. 107.

44 C. Suprema, 2 de abril de 1997. Revista Fallosdel Mes 461, sentencia 13, pág. 292.

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tres clases: a) posesión legal; b) posesiónmaterial, y c) posesión efectiva.

En los párrafos siguiente veremos cadauna de ella.

85. Posesión legal de la herencia. Es laestablecida en el artículo 722: "La posesiónde la herencia se adquiere desde el momentoen que es deferida, aunque el heredero loignore" (inc. 1°). El inciso siguiente agrega"El que válidamente repudia una herenciase entiende no haberla poseído jamás". Elartículo 688 trata también de esta posesión:"En el momento de deferirse la herencia,la posesión de ella se confiere por el mi-nisterio de la ley al heredero...".

Esta es una posesión que no requierede los requisitos clásicos de toda posesión:corpusy animus, o, si quiere, la ley presumeambos requisitos en el verdadero heredero(el falso heredero no adquiere la posesiónlegal). Esta posesión la otorga la ley, noproviene del causante, pues éste no eratitular del derecho de herencia. Por lo de-más, en conformidad al artículo 717, "seaque se suceda a título universal o singular,la posesión del sucesor principia en él...".Sólo corresponde al heredero verdadero,no al putativo. Así ha sido fallado.45

La posesión legal es una ficción de laley, que tiene por objeto evitar que entrela apertura de la sucesión y la aceptaciónde la herencia se produzca un vacío po-sesorio.

En todo caso es importante remarcarque no es ésta la posesión, que sirve parapoder adquirir la herencia por prescrip-ción. Y ello es lógico, desde que, como loacabamos de ver, la posesión legal es propiadel verdadero heredero. Se ha fallado que"la posesión legal que menciona el artículo688 del Código Civil no libera de la obliga-ción de solicitar aljuez la posesión efectivade la herencia, ni habilita por sí sola paraprescribir, ni impide que otros interesadospuedan prescribir". La misma sentenciaresolvió que "no es necesario, para adquirirpor prescripción extraordinaria una heren-

45 Rev. Der. yjur., t. L, sec. 1a, pág. 362.

cia, que el prescribiente haya inscrito lacorrespondiente posesión efectiva".46

86. Posesión material de la herencia.Esta corresponde a la posesión definidaen el artículo 700 del Código Civil. Por lomismo debe cumplir con el requisito ma-terial (corpus) y con el requisito espiritual(animus). Puede ser poseedor material dela herencia tanto el heredero verdaderocomo el aparente. Tiene importancia res-pecto de este último, porque es la que leva a permitir ganar el derecho de herenciapor prescripción.

87. Posesión efectiva de la herencia.Relacionando los artículos 877, 878 delCódigo de Procedimiento Civil y 5° de laLey N° 19.903, podemos definir la posesiónefectiva diciendo que es la que se confierepor resolución judicial a quien se presenteexhibiendo un testamento aparentementeválido en que se le instituya heredero, opor resolución del Director Regional delRegistro Civil, al que acredite el estado civilque le da derecho a la herencia, siempreque no conste la existencia de herederostestamentarios, ni se presenten otros abin-testatos de mejor derecho.

Debe quedar en claro que, como hasido reiteradamente fallado, la resoluciónque otorga la posesión efectiva no confierela calidad de heredero. Esta calidad la dala ley. Al respecto se ha resuelto que "laposesión efectiva de una herencia no esun modo de adquirir el dominio, sinouna tramitación que presupone el modode adquirir sucesión por causa de muer-te".47 En otro falló la C. Suprema resolvióque "la posesión efectiva concedida pordecreto judicial no otorga la calidad deheredero, sino que la reconoce y tienepor objeto mantener la historia de la pro-piedad raíz...".48

4h Corte Pedro Aguirre Cerda, 21 de agosto de1995. Rev. Der. yjur., t. 92, sec. 2a, pág. 58.

47 Rev. Der. yjur., t. 42, sec. 1a, pág. 100.48 C. Suprema, 14 de enero de 1997. Revista Fallos

del Mes 458, sentencia 2, pág. 2762.

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88. Autoridad que concede la posesiónefectiva. Desde que entró en vigencia la LeyN° 19.903, publicada en el Diario Oficialdel 10 de octubre de 2003, las posesionesefectivas intestadas se otorgan por resoluciónfundada del Director Regional del RegistroCivil (art. 5" de la Ley N° 19.903); en cambiocuando hay testamento es necesario unaresolución judicial que, previa la tramitaciónestablecida en los artículos 877 y siguientesdel Código de Procedimiento Civil, otorgael juez del último domicilio del causante.

89. Inscripción de la resolución queconcede la posesión efectiva. De acuerdoa lo dispuesto en el artículo 688 N° 1, si laposesión efectiva se otorga por resoluciónjudicial, se inscribe en el Registro de Pro-piedad del Conservatorio de Bienes Raícesde la comuna o agrupación de comunasen que haya sido pronunciada; en cambiosi se otorga por resolución administrativa,se inscribe en el Registro Nacional de Po-sesiones Efectivas.

90. Importancia de la resolución que otor-ga la posesión efectiva. Si bien no confiere lacalidad de heredero, tiene importancia paravarios efectos: a) sirve para probar la calidadde heredero. En efecto, el hecho de haberseconcedido importa una presunción de lacalidad de heredero; b) como ya lo hemosvisto, constituye un justo título que puedepermitir al falso heredero llegar a adquirirla herencia por prescripción ordinaria de 5años; c) si en la herencia hay bienes raíces,una vez inscrita la resolución que confierela posesión efectiva e inscrito el bien raíza nombre de todos los herederos, puedenéstos disponer de consuno del bien raízde que se trate; d) normalmente durantela tramitación de la posesión efectiva seliquida el impuesto de herencia que debepagar cada asignatario.

91. No procede la acción de nulidad encontra de la resolución que otorga una po-sesión efectiva.

Así lo ha resuelto la Excma. Corte Supre-ma: "La resolución que otorga la posesiónefectiva de una herencia no puede ser objeto

de una acción de nulidad civil conforme alos artículos 1681 y siguientes del CódigoCivil, toda vez que conforme al artículo 821del Código de Procedimiento Civil, inter-pretado a contrario sensu, las resolucionespronunciadas en causas voluntarias quesean afirmativas y se encuentren cumplidasproducen el efecto de cosajuzgada formal,de suerte que no es posible a su respectosolicitar su nulidad por la vía de la acción,sólo se puede accionar para lograr una re-solución que haga eficaz la antedicha reso-lución que concedió la posesión efectiva,como por ejemplo, intentar un juicio deacción de petición de herencia".49

Párrafo III: De los acervos

92. Distintos tipos de acervos. Fallecidoel causante, es necesario precisar a cuántoasciende la masa hereditaria, para deter-minar, en su momento, el monto de cadauna de las asignaciones; y lo que cada unodeberá pagar a título de impuesto de heren-cia. Ello nos lleva a hablar de los distintosacervos hereditarios.

De acuerdo a la ley, estos acervos son lossiguientes: a) acervo bruto; b) acervo ilíquido;c) acervo líquido; d) primer acervo imagi-nario, y e) segundo acervo imaginario.

93. Acervo común o bruto. Es el conjuntoo masa de bienes en que aparecen confun-didos los bienes del causante con bienes deterceros. Es lo que ocurre, por ejemplo, siel causante estaba casado en sociedad con-yugal, en que están confundidos los bienesque pertenecen al causante con los quecorresponden al cónyuge sobreviviente atítulo de gananciales. Situación parecida sedará en el caso que el causante haya tenidouna sociedad civil o comercial.

Para saber cuánto dejó efectivamente elcausante, lo primero que deberá hacersees sacar de la masa aquellos bienes que nole pertenecían.

49 C. Suprema. 30 de junio de 1998. Rev. Der. yJur., t. 95, sec. 1a, pág. 89.

31 . J U R Í D I C A


94. Acervo ilíquido. Deducidos de la masalos bienes de que el causante no era dueño,lo que resta es el llamado acervo ilíquido.

95. Acervo líquido. El acervo líquido esel que resulta una vez que se deducen delacervo ilíquido las bajas generales de laherencia. Estas rebajas están contempladasen el artículo 959 del Código Civil y artículo4° de la Ley N° 16.271, Ley de Impuesto alas Herencias, Asignaciones y Donaciones.Veamos cada una de estas rebajas:

1. Gastos de última enfermedad adeuda-dos a la fecha de la delación de la herenciay los de entierro del causante (art. 4° N° 1de la Ley N° 16.271). En rigor estos gastosse producen después de la muerte del cau-sante, pero la ley permite que se rebajende los bienes dejados por éste, a objetode que no se consideren para liquidar elimpuesto de herencia.

2. Las costas de publicación del testa-mento, si lo hubiere, y las demás anexas ala apertura de la sucesión (art. 959 N° 1).Esta disposición debe concordarse con elartículo 4° N° 2 de la Ley N° 16.271, queprecisa y amplía la rebaja al establecer quese deben rebajar "Las costas de publicacióndel testamento, si lo hubiere, las demásanexas a la apertura de la sucesión y deposesión efectiva y las de partición, inclusolos honorarios de albacea y partidores, enlo que no exceda a los aranceles vigentes".También en ese caso es una rebaja por gastosposteriores a la muerte del causante.

3. Las deudas hereditarias (arts. 959 N° 2y 4 N° 3 de la Ley N° 16.271). La última deestas disposiciones precisa y complementaa la primera al señalar que "podrán dedu-cirse de acuerdo con ese número inclusoaquellas deudas que provengan de la últimaenfermedad del causante, pagadas antes dela fecha de la delación de la herencia, quelos herederos acrediten haber cancelado desu propio peculio o con dinero facilitadospor terceras personas".

En relación con esta rebaja, cabe preci-sar que se entiende por deudas heredita-rias las que el causante tenía en vida y quedeberán ser asumidas por sus herederos,por representar a la persona del causante

J U R Í D I C A o rcum 32

(art. 1096). Sin duda, esta es la rebaja mássignificativa.

4. Los impuestos fiscales que graven todala masa hereditaria (art. 959 N° 3). Estarebaja no tiene aplicación, porque en laactualidad no hay ningún impuesto quegrave a la masa. Lo gravado para los efectosdel pago del impuesto de herencia son lasasignaciones de cada asignatario.

5. Las asignaciones alimenticias forzosas(959 N° 4). Este artículo está complementadopor el artículo 4 N° 3 de la Ley N° 16.271,que agrega que esa rebaja es "sin perjuiciode lo que dispone el N° 3 del artículo 18",significando esta referencia que, cuando lapensión de alimentos consista en cantida-des periódicas que ajuicio del Servicio deImpuestos Internos pareciera excesiva, éstepodrá pedir a la justicia que se determinela parte exenta de impuesto.

Es necesario tener presente que esta re-baja sólo tiene aplicación tratándose de losalimentos legales, no de los voluntarios.

96. Acervos imaginarios. De estos acervosse tratará más adelante cuando se estudienlas asignaciones forzosas. Conformémonospor ahora con señalar que están reguladosen los artículos 1185, 1186 y 1187 y que tie-nen por objeto proteger a los legitimariosrespecto de las donaciones que el causan-te en vida haya hecho a otros legitimarios(Primer Acervo Imaginario) o a terceros(Segundo Acervo Imaginario).

Párrafo IV: Capacidad y dignidadpara suceder

97. Requisitos para suceder por causade muerte. La ley establece ciertas exigen-cias que se deben cumplir para sucederpor causa de muerte. Estas exigencias sonla capacidad y la dignidad. La primera esde índole jurídica y la segunda mira a laidoneidad moral del asignatario.

98. La regla general es la capacidad ydignidad para suceder. Así resulta del ar-tículo 961: "Será capaz y digna de sucedertoda persona a quien la ley no haya decía-


rado incapaz o indigno". Al constituir lacapacidad y la dignidad la regla general, nohay más personas incapaces o indignas quelas que la ley establece. Veamos entoncesprimero las incapacidades y a continuaciónlas indignidades.

99. Incapacidades. El Código contemplalas siguientes incapacidades:

a) No pueden suceder por causa demuerte las personas naturales que no tie-nen existencia natural al momento de ladelación.

b) Son incapaces las cofradías, gremios oestablecimientos cualesquiera que no seanpersonas jurídicas.

c) Es incapaz el que antes de deferirsela herencia hubiere sido condenado judi-cialmente por crimen de dañado ayunta-miento.

d) Es incapaz de suceder el eclesiásticoque hubiere confesado al testador durante laúltima enfermedad, o habitualmente en losdos últimos años anteriores al testamento;y la orden, convento o cofradía de que seamiembro el eclesiástico; y sus deudos porconsanguinidad o afinidad hasta el tercergrado inclusive.

e) Incapacidad del notario y testigos deltestamento.

Veamos cada una de estas incapaci-dades.

100. No pueden suceder las personasnaturales que no tengan existencia al tiempode la apertura déla sucesión. Así lo estableceel artículo 962. Atendido lo que disponeel artículo 77, basta tener existencia natu-ral: "Los derechos que se le deferirían a lacriatura que está en el vientre materno, sihubiese nacido y viviese, estarán suspensoshasta que el nacimiento se efectúe. Y si elnacimiento constituye un principio de exis-tencia, entrará el recién nacido en el gocede dichos derechos, como si hubiese existidoal tiempo en que se le defirieron...".

El artículo 962 parece contener una ex-cepción en el caso que se suceda por dere-cho de transmisión, al decir: "salvo que sesuceda por derecho de transmisión, según elartículo 957, pues entonces bastará existir al

abrirse la sucesión de la persona por quiense transmite la herencia o legado". La verdades que no hay tal excepción, por cuanto eltransmitido sucede al transmitente o trans-misor -no al causante-, por lo que no se vepor qué tendría que existir al momento deabrirse la sucesión del causante.

El artículo 962 establece en sus incisos2°, 3° y 4° tres excepciones, que desarrolla-remos en los números siguientes.

101. Primera excepción: la del asignatariocondicional suspensivo. Éste para sucederdeberá existir también al tiempo de cum-plirse la condición. Así lo dice el artículo962 inciso 2°: "Si la herencia o legado sedeja bajo condición suspensiva, será tambiénpreciso existir en el momento de cumplirsela condición". Ello porque si fallece antesde cumplirse la condición, nada transmite asus herederos, según lo dispone el artículo1078 inciso 2°: "si el asignatario muere antesde cumplirse la condición, no transmitederecho alguno".

Si la asignación es condicional resolutoria,no rige esta excepción, pues el asignatarioadquiere la asignación al momento de laapertura de la sucesión, atendidos los efectospropios de toda condición resolutoria.

102. Segunda excepción: asignacióndejada a persona que no existe pero quese espera que exista. Dice el inciso 3° delartículo 962: "Con todo, las asignaciones apersonas que al üempo de abrirse la sucesiónno existen, pero se espera que existan, nose invalidarán por esta causa si existierendichas personas antes de expirar los diezaños subsiguientes a la apertura de la su-cesión".

103. Tercera excepción: asignaciones ofre-cidas en premio a los que presten un servicioimportante. Esta excepción está establecidaen el inciso 4° del artículo 962: "Valdrán conla misma limitación las asignaciones ofreci-das en premio a los que prestan un servicioimportante, aunque el que lo presta no hayaexistido al momento de la muerte del testa-dor". La razón de la norma es evidente. Loque se pretende es estimular la prestación

33 iA i JURÍDICA oí;cuín:


de servicios importantes, que beneficien ala sociedad, como podría ser, por ejemplo,dejar una asignación para quien descubrauna vacuna para prevenir el sida.

Cuando esta disposición dice que valdrála asignación "con la misma limitación", loque está señalando es que debe el servicioprestarse dentro de los 10 años siguientesa la apertura de la sucesión, pues en casocontrario la condición habría fallado.

Claro Solar explica que "el servicio im-portante que con ella se trata de premiarpuede haberse realizado entre la fecha delotorgamiento del testamento y la muertedel testador; y en tal caso, la asignaciónserá deferida al asignatario en el momentode la muerte del testador en que se abresu sucesión. Si el servicio no ha sido aúnprestado, habrá que considerarse que eltestador otorga ese premio a la persona quepreste el servicio después de su fallecimiento,siempre que lo preste dentro de los quinceaños siguientes (hoy diez años)".50

104. Incapacidad de las cofradías, gre-mios o establecimientos cualesquiera queno sean personas jurídicas. Esta incapacidadestá contemplada en el artículo 963.

Este caso presenta algunos problemasen relación con las personas jurídicas ex-tranjeras. Para el adecuado análisis, se debedistinguir entre las personas jurídicas dederecho público y las de derecho privado.Respecto de las primeras, hay unanimidaden el sentido de que son capaces de sucederen Chile. Se estima que al reconocerse porla legislación chilena la personalidad delEstado extranjero, la personalidad de éstecubre a las demás personas de DerechoPúblico de ese país. Así se ha admitido quesuceda en Chile la comuna de Milná, Aus-tria-Dalmacia, como heredero testamentariode donjuán Sargo y, en otro caso, que laJunta Provincial de Beneficencia de Sevi-lla suceda a donjuán Nepomuceno RojasBus tañíante.

En el caso de las personas jurídicas dederecho privado, no hay unanimidad en la

50 Claro Solar, ob. cit., t. XIII, N° 73, pág. 66.

doctrina. Así Arturo Alessandri estima queno pueden suceder en Chile por cuantono tendrían el carácter de personas jurí-dicas, atendido lo que dispone el artículo546: "No son personas jurídicas las funda-ciones o corporaciones que no se hayanestablecido en virtud de una ley, o que nohayan sido aprobadas por el Presidente dela República"/11

En cambio, para Claro Solar todas laspersonas jurídicas de derecho público ode derecho privado extranjeras puedenadquirir asignaciones por causa de muerteen Chile, sin que se deba aplicar a estasinstituciones lo que dispone el artículo546, pues ello importaría darle a la leychilena alcance extraterritorial. Agregaque "el raciocinio contrario incurre enuna petición de principios, puesto que sino son personas jurídicas en Chile, sinolas que ha establecido una ley chilena ohan sido aprobadas por el Presidente dela República, todas las personas existentesen Chile o cuya existencia se reconocieraen Chile tendrían que ser chilenas". Másadelante explica que "El Código legisla paraChile y al tratar de las personas jurídicasse refiere a las personas jurídicas chilenas,únicas que tiene en vista al expresar queno tienen personalidad jurídica las funda-ciones o corporaciones que no han sidoautorizadas como tales por la autoridadpública chilena".52

105. Cuando la asignación tiene por objetola creación de una corporación o fundación,la asignación vale. Así lo establece el incisosegundo del artículo 963: "Pero si la asig-nación tuviere por objeto la fundación deuna nueva corporación o establecimiento,podrá solicitarse la aprobación legal, y ob-tenida ésta, valdrá la asignación".

Un caso en que se discutió si existía unaasignación que tenía por objeto la creaciónde una nueva corporación o fundación, fue el

51 Arturo Alessandri, "¿Puede una persona jurí-dica extranjera ser instituida asignataria de bienessituados en Chile?", Rev. Der. yjur., t. XVII, primeraparte, pág. 53.

52 Claro Solar, ob. cit., t. V, N" 2775, pág. 478.

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que motivó la interpretación del testamentode Federico Santa María Carrera. En él elcausante dejó a sus albaceas la totalidad desus bienes, para que después de satisfechoslos legados y las deudas, aplicaren dichosbienes o sus productos a la creación y esta-blecimiento en la ciudad de Valparaíso deuna Escuela de Artes y Oficios y un Colegiode Ingenieros. La interpretación de estacláusula testamentaria motivó un juicio enque se discutió si la disposición importabauna asignación modal, de tal suerte que losalbaceas eran los únicos herederos, conla obligación de crear el establecimientoeducacional; o si el verdadero asignatarioera la fundación que debía dar vida a la ideadel testador de crear estos establecimien-tos. En el juicio se pidieron informes a H.Capitant, a G. Ripert, a Rene Demogue, yal prestigiado juez inglés Augusto Cohn,concluyendo todos ellos que los albaceaseran los herederos, con la obligación (modo)de crear los establecimientos señalados. Endefinitiva se resolvió que no se estaba frentea la situación que describe el artículo 963,sino frente a una asignación modal hechaen favor de los albaceas, quienes cumplieronel encargo creando un establecimiento edu-cacional que dio lugar a lo que actualmentees la Universidad Santa María.53

En Francia, don Edmond de Goncourtinstituyó unos legados para que se creara la"Academia Goncourt", destinada a premiaranualmente a la mejor novela. Al no existiruna norma equivalente a la que estamosestudiando, también se generó un conflictoen que se discutió la validez de la asignacióntestamentaria por no existir la fundación almomento de fallecer el causante.

106. Incapacidad del condenado por elcrimen de dañado ayuntamiento. Contemplaesa incapacidad el artículo 964: "Es incapazde suceder a otra persona como herederoo legatario, el que antes de deferírsele laherencia o legado hubiere sido condena-do judicialmente por el crimen de dañadoayuntamiento con dicha persona y no hu-

53 Sobre este caso puede verse Claro Solar, ob.cit., t. XIV, N° 956, págs. 463 y siguientes.

biere contraído con ella un matrimonioque produzca efectos civiles" (inc. 1°). "Lomismo se extiende a la persona que antesde deferírsele la herencia o legado hubiesesido acusada de dicho crimen, si se siguierecondenación judicial" (inc. 2°).

El problema que presenta esta disposi-ción es determinar lo que debe entendersepor "crimen de dañado ayuntamiento", yaque no hay un delito específico que tengaesa denominación. En general, la doctrinaentiende que esta incapacidad se refiere a"la persona que hubiere sido condenadapor adulterio o incesto con el de cujus, sino hubiera contraído con esa persona ma-trimonio que produzca efectos civiles". AsíClaro Solar,54 Manuel Somarriva.55-56

En todo caso es necesario precisar queeste problema ha perdido vigencia. En efecto,como lo señalan los profesores DomínguezBenavente y Domínguez Águila, actualmenteno existe el delito de dañado ayuntamiento,al igual que el de adulterio, de acuerdo conla Ley N° 19.335, de 23 de septiembre de1994. Los artículos 375 y 381 del CódigoPenal se encuentran derogados. Por tanto,la condena del artículo 964, apartado 1°,y la acusación del inciso 2°, indicada en elmencionado precepto, para la existenciade la incapacidad, no existen.57

107. Incapacidad del eclesiástico con-fesor. El artículo 965 trata de esta incapa-cidad: "Por testamento otorgado durantela última enfermedad, no puede recibirherencia o legado alguno, ni aun comoalbacea fiduciario,08 el eclesiástico que hu-biere confesado al difunto durante la misma

54 Claro Solar, ob. cit., t. XIII, N° 86, págs. 80, 81.55 Somarriva, ob. cit., N° 111, págs. 94-95.56 En el Proyecto de 1841, art. 11, inciso final,

se definía el "dañado ayuntamiento": "Se entiendepor dañado ayuntamiento, para la incapacidad desuceder, el nefando, el adulterino, el sacrilego, i elincestuoso en la línea derecha, o en el segundo otercer grado trasversal, por consanguinidad o afini-dad". Aclaremos que según el diccionario "pecadode nefando", se refiere a la sodomía.

s7 Domínguez Benavente y Domínguez Águila,ob. cit., t. I, N° 242, pág. 261.

58 El artículo 1311 da el concepto de lo que seentiende por albacea fiduciario.

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enfermedad, o habitualmente en los dosúltimos años anteriores al testamento; nila orden, convento, o cofradía de que seamiembro el eclesiástico; ni sus deudos porconsanguinidad o afinidad hasta el tercergrado inclusive" (inc. 1°).

Este caso de incapacidad tiene por objetoproteger la libertad testamentaria del difuntoy abarca distintas situaciones: a) incapacidaddel eclesiástico que hubiere confesado alcausante durante su última enfermedad;b) incapacidad del eclesiástico que hubiereconfesado al testador habitualmente en losdos últimos años anteriores al testamento;c) incapacidad de la orden, convento ocofradía de que sea miembro el eclesiás-tico; y d) incapacidad de los deudos deleclesiástico por consanguinidad o afinidadhasta el tercer grado inclusive.

El inciso segundo agrega que "esta in-capacidad no comprenderá a la iglesia pa-rroquial del testador, ni recaerá sobre laporción de bienes que el dicho eclesiásticoo sus deudos habrían heredado abintestatosi no hubiese habido testamento". Respectode estas excepciones, Bello las explica enuna nota puesta en el Proyecto de 1841:"Además sería injusto que la incapacidadrecayese sobre la cuota de bienes que eleclesiástico o sus parientes hubieren he-redado abintestato, porque, habiendo enesta parte un motivo natural y plausible, aque pueda atribuirse la disposición, no hayrazón para creer que se haya debido a unabuso del ministerio sacerdotal. Lo mismose aplica a la parroquia del testador, que,por otra parte, podría pocas veces percibirun legado en las poblaciones, donde no hayal alcance de los enfermos más eclesiásticosque el cura, corno sucede en muchas de laRepública".59

108. Incapacidad del notario. El artículo1061 trata de esta incapacidad: "No valedisposición alguna testamentaria en favordel escribano que autorice el testamento, odel funcionario que haga las veces de tal odel cónyuge de dicho escribano o funciona-

' Bello, Obras Completas, t. I, pág. 28.

rio,60 o de cualquiera de sus ascendientes,descendientes, hermanos, cuñados, em-pleados o asalariados del mismo" (inc. 1°),y agrega, en el inciso segundo, "no valetampoco disposición alguna testamentariaa favor de cualquiera de los testigos, o desu cónyuge, ascendientes, descendientes,hermanos o cuñados".

La finalidad de esta incapacidad es tambiénproteger la libertad de testar del causante, ycomprende varios casos: a) incapacidad delnotario que autorice el testamento o de quienhaga sus veces; b) incapacidad del cónyugedel notario o funcionario; c) incapacidadde los empleados o asalariados del notarioo funcionario; d) incapacidad de los parien-tes del notario o funcionario, que indica lanorma; e) incapacidad de los testigos deltestamento; y f) incapacidad de los parientesde los testigos que la norma indica.

109. Las incapacidades son de orden pú-blico. Ello porque el interés protegido nosólo es el del causante, sino el de la sociedadtoda. Como consecuencia de lo anterior, sise incurre en una causal de incapacidad seproducen las siguientes consecuencias: a) lasdisposiciones testamentarias adolecen denulidad absoluta; b) no se pueden renunciarpor el testador (art. 12a contrario sensu); yc) según Somarriva, la incapacidad existe sinnecesidad de declaración judicial, limitán-dose la justicia sólo a constatar su existencia.Explica que "así lo decía expresamente elartículo 1125 del proyecto del 53; el inca-paz no adquiere ni transmite la herencia olegado, aunque no haya previa declaraciónjudicial de incapacidad. Pese a que la leyactual no lo dice expresamente, se debe lle-gar a igual conclusión al tenor del artículo967: 'el incapaz no adquiere la herencia olegado mientras no prescriban las accionesque contra él pueden intentarse por los quetengan interés en ello'. Si el incapaz no ad-quiere la herencia o legado, es obvio que nose requiere declaración judicial".61

r'° En conformidad al artículo 1014, puede hacerlas veces del escribano el juez de letras del territoriojurisdiccional del lugar del otorgamiento.

61 Somarriva, ob. cit., N° 115, pág. 98.

EDITORIAL JURÍDICA 36


Respecto de esta nulidad, debe tenersepresente: a) que se trata evidentemente deun caso de nulidad absoluta, pues "importauna prohibición para recibir cualquieraasignación, o determinada asignación sies relativa. Si en la práctica la asignaciónse hiciere, tendrá objeto ilícito, porque setrataría de la ejecución de un acto prohi-bido por la ley y por ello es que será abso-lutamente nula (artículos 10 y 1682)";62 yb) es un caso de nulidad parcial, pues sóloafecta a la disposición a favor del incapaz,quedando en lo demás el testamento ple-namente válido.

110. El incapaz puede adquirir la asigna-ción por prescripción. Ello se desprende delartículo 967 ("mientras no prescriban lasacciones"). Ello, naturalmente, siempre quetenga la posesión de ella. Según Somarriva,sólo por prescripción extraordinaria de 10años.63 En el mismo sentido Domínguez,quien explica que ello es así, porque faltala buena fe.64

111. Indignidades para suceder. Con-cepto. La ley no define lo que entiende porindignidad para suceder, sino que se limitaa señalar casos que la constituyen, todoslos cuales llevan a concluir que se trata deuna sanción impuesta a una persona porcarecer de mérito para suceder a otra. "Ladignidad —dice Pablo Rodríguez— es el mé-rito o lealtad que el asignatario ha debidoobservar en vida del causante".65

112. La dignidad para suceder es la reglageneral. Así aparece del artículo 961: "Serácapaz y digna de suceder toda persona aquien la ley no haya declarado incapaz oindigna". Ello significa que no hay más casosde indignidad que los que la ley señala, y quequien alegue la indignidad debe probarla.

62 Domínguez, ob. cit., N" 245, pág. 207.63 Somarriva, ob. cit., N" 1176, pág. 98.64 Domínguez, ob. cit., N" 249, pág. 272.r'5 Pablo Rodríguez, Instituciones de Derecho Suce-

sorio, 2a edición, vol. I, Editorial Jurídica de Chile,2002, pág. 53.

113. Causales de indignidad. Estáncontempladas en los artículos 968 al 973 yademás en otras disposiciones que luegomencionaremos. Dentro de ellas distin-guimos dos grupos: a) las que estableceel artículo 968; y b) las contenidas en losotros artículos. Hacemos esta distinción,porque las del artículo 968 presentan unamayor gravedad, ya que son constitutivasde injuria atroz que privan al culpable delderecho de alimentos (art. 324).

114. Casos del artículo 968. Según estadisposición, "son indignos de suceder aldifunto como herederos o legatarios:

1°. El que ha cometido el crimen dehomicidio en la persona del difunto, o haintervenido en este crimen por obra o conse-jo, o la dejó perecer pudiendo salvarla";

2". El que cometió atentado grave contrala vida, el honor o los bienes de la personade cuya sucesión se trata, o de su cónyuge,o de cualquiera de sus ascendientes o des-cendientes, con tal que dicho atentado sepruebe por sentencia ejecutoriada;

3°. El consanguíneo dentro del sexto gra-do inclusive, que en el estado de demenciao destitución de la persona de cuya sucesiónse trata, no la socorrió pudiendo;

4°. El que por fuerza o dolo obtuvo algunadisposición testamentaria del difunto, o leimpidió testar;

5°. El que dolosamente ha detenido uocultado un testamento del difunto, pre-sumiéndose dolo por el mero hecho de ladetención u ocultación". Esta causal presentala particularidad de que es uno de los pocoscasos en que la ley presume el dolo. Recor-demos que la regla es que quien alegue eldolo debe probarlo (art. 1459).

115. Casos de indignidad contempladosen los artículos 969 y siguientes. Nos limi-taremos sólo a señalarlos, pues no tienenla importancia de los anteriores.

1. Caso del artículo 969: "Es indigno desuceder el que siendo mayor de edad, nohubiere acusado a la justicia el homicidiocometido en la persona del difunto, tanpresto como le hubiese sido posible" (inc.1°). "Cesará esta indignidad, si la justicia

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hubiere empezado a proceder sobre el caso"(inc. 2°). "Pero esta causal de indignidad nopodrá alegarse, sino cuando constare queel heredero o legatario no es cónyuge de lapersona por cuya obra o consejo se ejecutóel homicidio, ni es del número de sus ascen-dientes y descendientes, ni hay entre ellosdeudo de consanguinidad o afinidad hastael tercer grado inclusive" (art. 969).

2. Caso del artículo 970: "Es indignode suceder al impúber, demente, sordo osordomudo que no pueda darse a entenderclaramente, el ascendiente o descendienteque, siendo llamado a sucederle abintesta-to, no pidió que se le nombrara un tutor ocurador, y permaneció en esta omisión unaño entero: a menos que aparezca haberlesido imposible hacerlo por sí o por pro-curador" (inc. 1°). "Si fueren muchos losllamados a la sucesión, la diligencia de unode ellos aprovechará a los demás" (inc. 2°)."Transcurrido el año recaerá la obligaciónantedicha en los llamados en segundo gra-do a la sucesión intestada" (inc. 3°). "Laobligación no se extiende a los menores,ni en general a los que viven bajo tutela ocuraduría" (inc. 4°). "Esta causa de indig-nidad desaparece desde que el impúberllega a la pubertad, o el demente o sordoo sordomudo toman la administración desus bienes" (inc. final).

3. Caso del artículo 971. Son indignos desuceder el tutor o curador que nombradospor el testador se excusaren sin causa legíti-ma (inc. 1°). "El albacea que nombrado porel testador se excusare sin probar inconve-niente grave, se hace igualmente indignode sucederle" (inc. 2°). "No se extenderáesta causa de indignidad a los asignatariosforzosos en la cuantía que lo son, ni a losque, desechada por el juez la excusa, entrena servir el cargo" (inc. 3°).

4. Caso del artículo 972. "Finalmente, esindigno de suceder el que, a sabiendas dela incapacidad haya prometido al difuntohacer pasar sus bienes o parte de ellos, bajocualquier forma, a una persona incapaz"(inc. 1°). "Esa causa de indignidad no podráalegarse contra ninguna persona de las quepor temor reverencial hubiesen podido serinducidas a hacer la promesa al difunto; a

menos que hayan procedido a la ejecuciónde la promesa".

116. Casos de indignidad no contempla-dos en el Título I del Libro III del CódigoCivil. Se pueden mencionar: a) el del albacearemovido por dolo (art. 1300), y b) el delpartidor que prevarica (art. 1329).

117. Situaciones que se asemejan a lasindignidades.

a) caso del menor de 18 años que se casasin autorización de sus ascendientes. Segúnel artículo 114, "podrá ser desheredadono sólo por aquel o aquellos cuyo consen-timiento le fue necesario, sino por todoslos otros ascendientes. Si alguno de éstosmuriere sin hacer testamento, no tendrá eldescendiente más que la mitad de la porciónde bienes que le hubiera correspondido enla sucesión del difunto";

b) caso del artículo 124: el que, teniendobajo su patria potestad o bajo su tutela ocuraduría, hijos de un matrimonio ante-rior, contrajere nuevas nupcias, sin pedirla facción de inventario solemne, perderáel derecho de suceder como legitimario ocomo heredero abintestato al hijo cuyosbienes ha administrado;

c) caso del cónyuge separado judicialmen-te que hubiere dado motivo a la separaciónpor su culpa, no tendrá parte alguna en laherencia abintestato de su mujer o marido(994 inc. 1°).

d) caso de los "padres del causante si lapaternidad o maternidad ha sido determina-dajudicialmente contra su oposición, salvoque mediare el restablecimiento a que serefiere el artículo 203" (art. 994 inc. 2°);

e) caso de los que participaron en fraudede falso parto o de suplantación de parto. Estecaso lo establece el artículo 219: "A ningunode los que hayan tenido parte en el fraude defalso parto o de suplantación, aprovecharáen manera alguna el descubrimiento delfraude, ni aun para ejercer sobre el hijo losderechos de patria potestad o para exigirlealimentos, o para suceder en sus bienes porcausa de muerte "(art. 219).

118. Características de las indignidades.El principio que rige en esta materia es

EOITOR1AI JURÍDICA DI C H I L E 38


que las indignidades sólo miran al interéspersonal del causante. De él derivan lassiguientes consecuencias:

a) Pueden ser perdonadas por el cau-sante, según aparece del artículo 973: "Lascausas de indignidad mencionadas en losartículos precedentes no podrán alegarsecontra disposiciones testamentarias poste-riores a los hechos que la producen, auncuando se ofreciere probar que el difun-to no tuvo conocimiento de esos hechosal tiempo de testar ni después". Un anti-guo fallo resolvió que "Las indignidadespueden ser perdonadas por el testador ysólo se presumen perdonadas en el casoque contempla el artículo 973 del CódigoCivil".66

b) Las indignidades deben ser declaradasjudicialmente. Así lo establece el artículo974: "La indignidad no produce efectoalguno, si no es declarada enjuicio, a ins-tancia de cualquiera de los interesados enla exclusión del heredero o legatario". Elinciso segundo de esta norma agrega que"Declarada judicialmente, es obligado elindigno a la restitución de la herencia olegado con sus accesiones y frutos".

Por consiguiente, el interesado en ladeclaración de indignidad debe deman-dar al indigno —o a sus herederos si éstehubiere fallecido, atendido lo que dispo-ne el artículo 977— solicitando que se dejesin efecto la delación de la herencia o ellegado con efecto retroactivo, para que laasignación sea recogida por el que habríasido llamado, como si el indigno no hubiereexistido, a la apertura de la sucesión. Sedemanda ante lajusticia ordinaria, pues noes materia ésta propia de la competenciade un partidor. Además, la indignidad sepuede alegar como excepción cuando esdemandado quien se encuentra en posesiónde los bienes hereditarios.

c) La indignidad se purga en 5 años deposesión de la herencia o legado. Así lodice el artículo 975.

d) La acción de indignidad no pasa contraterceros de buena fe (art. 976).

6<i C. Santiago, Rev. Der. y Jur., l. 36, sec. 2a,pág. 49.

e) La indignidad se transmite a los he-rederos. Así aparece del artículo 977: "Alos herederos se transmite la herencia olegado de que su autor se hizo indigno,pero con el mismo vicio de indignidad desu autor, por todo el tiempo que falte paracompletar los 5 años".

f) La indignidad tiene cabida tanto enla sucesión testada como intestada, sal-vo algunas reglas especiales, como, porejemplo, el artículo 971 inc. 2° relativoal albacea.

g) La indignidad no cabe respecto de laspersonas jurídicas, por lo que el Fisco deChile siempre será digno para suceder.

119. Legitimado activo para demandarla indignidad. Al no establecer el Códigoquiénes pueden demandar la indignidad,se debe concluir que pueden hacerlo todosaquellos a quienes tal declaración les favo-rezca. Ello por aplicación del principio deque hay acción cuando existe interés.

120. Legitimado pasivo. Debe ser em-plazado el indigno. Si hubiere fallecido, loserán sus herederos, desde que conformeal artículo 977 ellos adquieren la herenciao legado con el mismo vicio de indignidadde su autor.

121. Paralelo entre incapacidad e indig-nidad.

a) Las incapacidades son de orden pú-blico, las indignidades están establecidasen interés particular del causante.

b) La incapacidad no puede ser renun-ciada; lo contrario ocurre con las indigni-dades.

c) El incapaz no adquiere la asignación;el indigno la adquiere con el vicio de indig-nidad y sólo puede ser obligado a restituirlapor sentencia judicial.

d) En la incapacidad lajusticia sólo laconstata, no la declara; distinto es el casode la indignidad, que no produce efectoalguno si no es declarada enjuicio.

e) El incapaz, como no adquiere la he-rencia, nada transmite a sus herederos; elindigno, en cambio, transmite la asignacióncon el vicio de indignidad.

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f) La incapacidad pasa contra terceros,estén de buena o mala fe; la indignidad nopasa con los terceros de buena fe.

g) El incapaz puede adquirir la asigna-ción sólo por prescripción extraordinaria;el indigno, por prescripción ordinaria oextraordinaria.

122. Reglas comunes a incapacidades eindignidades. Los artículos 978 y 979 estable-cen dos reglas comunes, que analizaremosen los números siguientes.

123. Caso del artículo 978. "Los deudoreshereditarios o testamentarios no podránoponer al demandante la excepción deincapacidad o indignidad".

Esta disposición -dice Claro Solar- estáen contradicción con el sistema del Códigoen materia de incapacidades e indignidadesal poner en el mismo pie a los deudoreshereditarios y testamentarios. Los primerosson los que tenía en vida el causante; lossegundos, los que el causante crea en sutestamento. "Si los herederos o legatariosno pagan los legados u obligaciones que seles han impuesto, precisamente porque laspersonas favorecidas se han hecho indignaso son incapaces; y son demandados poréstos, ¿no podría oponerles la excepción deincapacidad o indignidad? La ley resuelveque la excepción de incapacidad o indigni-dad no podría ser opuesta al demandante;y por consiguiente el demandado tendríaque pagarles la asignación testamentaria. Talsería la extraña solución que la disposiciónlegal impone, pero ella es contraria a losprincipios que el Código ha aplicado a laincapacidad y a la indignidad".67

67 Claro Solar, ob. cit., t. XIII, Nos 143 y 144,págs. 127 y siguientes.

Esta norma no estaba contenida en elproyecto de Bello de 1853, ni en los an-teriores, "aparece por primera vez en elProyecto Inédito resultado de los trabajosde la Comisión Revisora; y fue evidente-mente introducido en él por inadvertenciaen la generalidad que se le dio, puesto quedebió limitarse a los deudores hereditariosdemandados por el heredero indigno, antesde la declaración de su indignidad".68

Según Somarriva, hay dos maneras deinterpretar esta disposición. Una primera,según la cual son deudores hereditarios otestamentarios los que eran deudores delcausante. Producido el fallecimiento, unheredero incapaz o indigno demanda co-brando la deuda. No podría el deudor decirleyo no le pago porque usted es incapaz oindigno. Según una segunda interpretación,el deudor es el causante. A su fallecimiento,los acreedores le cobran a los herederosy uno de estos opone como excepción supropia incapacidad o indignidad.69

Somarriva afirma que ambas interpre-taciones son posibles, pero le parece máslógica la segunda.70

124. La incapacidad o indignidad no pri-va del derecho de alimentos. Excepción.Así lo dice el artículo 979. Esta disposiciónagrega que en los casos del artículo 968no tendrá ningún derecho de alimentos.La última parte de la norma debe concor-darse con el artículo 324 incisos 1° y 2°.Cabe agregar, sin embargo, que el art. 324inc. 1° es menos perentorio, pues permiteal juez moderar el rigor de la disposición sila conducta del alimentario fuere atenuadapor las circunstancias.

68 Claro Solar, ob. cit., t. XIII, N° 144, pág. 130.69 Somarriva, ob. cit, N° 129, pág. 106.70 ídem.

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C A P Í T U L O T E R C E R O

SUCESIÓN INTESTADA

Párrafo I: Generalidades

125. Concepto y ubicación de esta materia.Sucesión intestada o legal es aquella que reglala ley. Está tratada en el Título II del Libro IIdel Código Civil, artículos 980 al 998.

126. Aplicación de estas reglas. El ar-tículo 980 dispone que "Las leyes reglanla sucesión en los bienes de que el difuntono ha dispuesto, o si lo dispuso, no lo hizoconforme a derecho, o no han tenido efec-to sus disposiciones". Luego, de acuerdoa esta norma tres serían los casos en queoperarían las reglas de la sucesión intesta-da: a) cuando el difunto no ha dispuestode sus bienes; b) cuando no ha dispuestoconforme a derecho, y c) cuando no hantenido efecto sus disposiciones. Sin embargo,como algunos de esos casos se desglosan enotros, en definitiva, las reglas de la sucesiónintestada operan en los casos siguientes:

a) Cuando el causante falleció sin haberotorgado testamento.

b) Cuando el causante hizo testamentopero no dispuso de sus bienes, pues sóloformuló declaraciones, como por ejemplo,reconoció a un hijo, designó albacea, nom-bró partidor, etc.

c) Cuando el testamento sólo contienelegados.

d) Cuando el causante dispuso de susbienes pero no lo hizo en conformidad a laley, por lo que el testamento es anulado.

e) Cuando no obstante haber testamento,éste no produce efectos, como podría sucedersi se designa heredero a una persona quefallece antes del causante; o que repudiela herencia o que no pueda suceder porser incapaz o indigno.

127. Criterio seguido por el legisladorpara establecer las reglas de la sucesiónabintestato. El Código para establecer lasreglas de la sucesión intestada, lo ha hechotratando de interpretar los afectos y deseosdel difunto. Ello explica, por ejemplo, quellame en primer lugar a los hijos del muertoy a falta de éstos a los padres y sólo al finalsean llamados los hermanos y otros parientescolaterales hasta el sexto grado inclusive. Sedice que el amor primero desciende; despuésasciende, y finalmente se extiende.

128. Formas de suceder intestado. Elartículo 984 señala que "se sucede abin-testato, ya por derecho personal, ya porderecho de representación".

129. Derecho de representación. Lodefine el inciso 2° del art. 984: "La repre-sentación es una ficción legal en que sesupone que una persona tiene el lugar ypor consiguiente el grado de parentesco ylos derechos hereditarios que tendría supadre o madre si éste o ésta no quisiese ono pudiese suceder". Y el inciso siguienteagrega que "se puede representar a un padreo madre que, si hubiese querido o podidosuceder, habría sucedido por derecho derepresentación".

130. La representación es un caso desucesión indirecta. La sucesión puede serdirecta o indirecta. Se habla de sucesióndirecta cuando la persona hereda por símisma, sin intervención de otra, que es loque ocurre en la generalidad de los casos.Pero también puede ser indirecta, cuandose sucede por intermedio de otra persona.Son sucesiones indirectas, el derecho de

41 I I M T O R I A I . J U R Í D I C A ni < H I I . F


transmisión, el derecho de representacióny el acrecimiento.

131. Una precisión necesaria. No se debeconfundir el derecho de representación queahora estamos estudiando, con la represen-tación, modalidad de los actos jurídicos,de que trata el artículo 1448. Aparte delnombre, nada tienen en común.

132. Fundamento del derecho de repre-sentación. Decíamos recién que las reglasde la sucesión intestada las establece la leypresumiendo lo que hubiere querido elcausante. El derecho de representaciónes un excelente ejemplo de lo anterior. Enefecto, si un padre, por ejemplo, tiene treshijos, y uno de ellos fallece con anterioridad,dejando a su vez hijos, cabe preguntarse,en ese caso, qué es lo que hubiere queridoel causante: ¿que sólo le sucedan sus doshijos vivos o que también participen de suherencia los hijos de su hijo fallecido? Larespuesta parece clara: no puede haberestado en su ánimo que sus dos hijos ex-cluyan a sus nietos. Para ello ha establecidoel derecho de representación, en que, poruna ficción, se supone que al fallecer elcausante sus nietos pasan a ocupar el lugarde su padre (el hijo premuerto).

133. Personas que intervienen en elderecho de representación. En la repre-sentación intervienen tres personas: a) elcausante, b) el representado, ye) el o losrepresentantes. Aclaramos que el represen-tado es el padre o la madre que falta, y losrepresentantes sus hijos.

134. Requisitos del derecho de repre-sentación. Los requisitos del derecho derepresentación son los siguientes: a) que setrate de una sucesión intestada; b) sólo operaen la línea descendente; c) únicamente seproduce en algunos órdenes sucesorios, yd) debe faltar el representado.

135. Primer requisito del derecho derepresentación: que la sucesión sea intes-tada. La representación -a diferencia delderecho de transmisión— sólo tiene cabida

en la sucesión intestada. Diversas razoneslo prueban: a) el artículo 984 está ubicadoen el Título II del Libro III: "Reglas relati-vas a la sucesión intestada"; b) el artículo984 disipa cualquier duda, pues comienzadiciendo "se sucede abintestato".

Consecuencia de lo que se viene diciendoes que no se pueden adquirir legados porderecho de representación, puesto que éstossuponen la existencia de un testamento.

136. Casos de excepción en que no obs-tante existir testamento, opera el derechode representación. Se mencionan dos casosen que a pesar de existir testamento pue-de operar la representación. Ello ocurre:a) cuando se deja la herencia indetermi-nadamente a los parientes (art. 1064), yb) dentro de las legítimas (art. 1183).

137. Primera excepción: herencia dejadaindeterminadamente a los parientes. Estecaso se encuentra establecido en el artículo1064: "Lo que se deje indeterminadamentea los parientes, se entenderá dejado a losconsanguíneos del grado más próximo, segúnel orden de la sucesión abintestato, teniendolugar el derecho de representación en conformi-dad a las reglas legales; salvo que a la fechadel testamento haya habido uno solo en esegrado, pues entonces se entenderán llamadosal mismo tiempo los del grado inmediato".

Bien miradas las cosas, no constituyeeste caso una excepción a la regla de quela representación sólo cabe en la sucesiónintestada, pues si opera la representación esporque se aplican las reglas de la sucesiónintestada, como lo dice la propia norma.

138. Segunda excepción: las legítimas.El segundo caso en que opera el derechode representación en la sucesión testada loencontramos en las legítimas, artículo 1183:"Los legitimarios concurren y son excluidosy representados según el orden y reglas dela sucesión intestada".

La verdad es que tampoco es una excep-ción, pues al igual que en el caso anterior,opera la representación, porque dentrode las legítimas se aplican las reglas de lasucesión intestada.

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Sucesión intestada

139. Segundo requisito de la represen-tación: sólo tiene aplicación respecto dela descendencia del causante. Luego losascendientes no pueden suceder por de-recho de representación. Así lo estableceel artículo 986: "Hay siempre lugar a la re-presentación en la descendencia del difuntoy en la descendencia de sus hermanos" (inc.1 °). Fuera de estas descendencias no hay lugara la representación" (inc. 2°)-

Cabe agregar que la representación en lalínea descendente es indefinida, de acuerdoa lo que dispone el artículo 984 inciso 2°: "Sepuede representar a un padre o madre que,si hubiese querido o podido suceder, habríasucedido por derecho de representación".Por consiguiente, si a la muerte del causanteuno de sus hijos ya había fallecido, los hijosde este hijo suceden en la herencia de suabuelo por derecho de representación desu padre. Pero si uno de estos nietos habíafallecido antes de su padre, los hijos de estenieto adquieren la asignación por derechode representación de su padre.

140. Tercer requisito del derecho de re-presentación: sólo tiene lugar respecto dealgunos órdenes sucesorios. De acuerdo alartículo 986, "hay siempre lugar a la repre-sentación en la descendencia del difunto y enla descendencia de sus hermanos" (inc. 1°)."Fuera de estas descendencias no hay lugara la presentación".

Coloquemos un par de ejemplos:Ejemplo 1: Al fallecer el causante, uno

de sus hijos había premuerto. Los hijos delhijo fallecido llevan por derecho de repre-sentación lo que le habría correspondidoa su padre.

Ejemplo 2: Fallece una persona sin des-cendencia, pero tiene tres hermanos, uno delos cuales había fallecido con anterioridad.Los hijos de este hermano fallecido (sobrinosdel causante) llevan por derecho de repre-sentación lo que habría correspondido a supadre en la herencia de su hermano.

141. Cuarto requisito del derecho derepresentación: debe faltar el representado.Así aparece de la definición del art. 984 "siéste o ésta, no quisiese o pudiese".

De manera que el representado debefaltar antes del fallecimiento del causante.Ahora las razones de por qué puede faltarson diversas. Pueden darse las siguientessituaciones:

a) El representado fallece antes que elcausante. Es la situación más corriente;

b) El representado repudia la herenciadel causante. Así se desprende de la frasedel artículo 984 "si ésta o éste no quisiesesuceder".

c) El representado no puede sucederal causante por afectarle una causal de in-dignidad.

d) El representado no pudo suceder alcausante por haber sido desheredado.

142. El derecho del representante lootorga la ley, no deriva del causante. Deeste principio se siguen importantes con-secuencias: a) el representante debe sercapaz y digno de suceder al causante; b) siel representado era indigno de suceder alcausante, esta indignidad no pasa al repre-sentante, y c) se puede representar a uncausante cuya herencia se ha repudiado.Así lo establece el artículo 987: "Se puederepresentar al ascendiente cuya herenciase ha repudiado".

143. Los que suceden por derecho derepresentación heredan por estirpes. Deacuerdo al artículo 985, los que sucedenpor derecho de representación heredan porestirpes, es decir, que cualquiera que sea elnúmero de hijos que representan al padreo madre, toman entre todos y por igualespartes la porción que hubiera cabido al padreo madre representado. Así, por ejemplo,si el difunto había tenido 3 hijos, y unode ellos había fallecido con anterioridaddejando 6 hijos, el tercio que correspondíaal hijo fallecido se reparte entre los hijosde éste por partes iguales, de manera quecada uno de ellos recibirá una sexta partedel tercio.

144. Impuesto de herencia de los repre-sentantes. Para calcular el impuesto de he-rencia que afecta a los representantes se debecalcular lo que debía pagar el representado,

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debiendo dividirse la suma que resulta entretodos los representantes por partes iguales,(artículo 3° inciso 2° de la Ley N° 16.271).

145. Diferencias entre los derechos detransmisión y de representación. Ambosderechos, como hemos visto, constituyencasos de sucesiones indirectas. Sin embar-go, existen entre ellos diferencias notables,como pasamos a ver:

a) El derecho de transmisión constituyeuna aplicación de las reglas generales. Larepresentación, en cambio, se separa dela normalidad, pues por una ficción haceque los representantes tomen el lugar y,por consiguiente, el grado de parentescoy los derechos que tenía su padre o madrerespecto del causante.

b) En el derecho de transmisión el trans-mitenteyafóa con posterioridad al causante, sinhaber aceptado ni repudiado la herencia olegado; en el derecho de representación,el representado falta con anterioridad alcausante.

c) El derecho de transmisión tiene lu-gar tanto en la sucesión testada como enla intestada; el derecho de representaciónsólo en la sucesión intestada (con las dosexcepciones ya señaladas).

d) El derecho de transmisión opera tan-to respecto de las herencias como de loslegados; el de representación, al ser propiode la sucesión intestada, sólo respecto delas herencias.

e) En el derecho de transmisión falta eltransmitente sólo si ha fallecido; en la repre-sentación, el representado puede faltar porfallecimiento, por haber repudiado la heren-cia, por indignidad o desheredamiento.

Párrafo II: De los órdenes de sucesiónintestada

146. Herederos abintestato. De acuerdoal artículo 983, "son llamados a la sucesiónintestada los descendientes del difunto, susascendientes, el cónyuge sobreviviente, sus co-laterales, el adoptado en su caso, y el Fisco (inc.1°). "Los derechos hereditarios del adoptadose rigen por la ley respectiva" (inc. 2°).

E D H O R I A I JURÍDICA O E C i i m : 44

Las personas que indica esta disposiciónson las que pueden suceder, pero ello nosignifica que concurran todos a la vez, sinoque deben hacerlo en el orden que establecela ley. Ello nos lleva a hablar de los órdenesde sucesión intestada, que trataremos enlos puntos siguientes.

147. Órdenes de sucesión intestada. So-marriva los define como "aquel grupo deparientes que excluye a otro conjunto deparientes de la sucesión, pero que, a su vez,pueden ser excluidos por otro conjuntode parientes".71 Se denomina "cabeza deorden" aquel grupo de parientes que dael nombre al orden, y que si faltan hacenque se deba pasar al orden siguiente, porej., el primer orden sucesorio se denominade los descendientes del causante, porquelos cabezas de orden son esos descendien-tes. Si el difunto no tiene descendencia,se pasa al segundo orden, que es el de losascendientes, y si éstos faltan, se pasa altercer orden, y así sucesivamente.

148. Advertencia necesaria. La LeyN° 19.585, que entró a regir el 27 de oc-tubre de 1999, eliminó la distinción entrehijos legítimos y naturales, confiriendo atodos los mismos derechos. Ello significóprofundos cambios en materia sucesoria.Uno de estos fue suprimir la distinción en-tre órdenes de sucesión regular e irregularque antes existía. Se hablaba de órdenes desucesión regular, cuando el causante era hijolegítimo; y de sucesión irregular cuando elcausante era hijo natural o ilegítimo. Hoydía no existe esa dualidad; sólo hay órdenesde sucesión intestada.

Sin embargo, esa distinción mantienesu vigencia respecto de aquellas sucesionesen que el causante falleció antes del 27 deoctubre de 1999, ya que en conformidada lo que dispone el inciso segundo del ar-tículo 1° transitorio de la Ley N° 19.585,"los derechos hereditarios se regirán porla ley vigente al tiempo de la apertura de lasucesión". Lo anterior significa que para la


Sucesión intestada

determinación de los derechos hereditariosdebe estarse a la fecha del fallecimientodel causante. Si éste falleció antes del 27de octubre de 1999, se debe aplicar la leyantigua; y si falleció a partir del 27 del mis-mo mes, rige la ley nueva.

Para los efectos de este trabajo estudiare-mos primero y en forma muy resumida, losórdenes sucesorios que tienen aplicacióncuando el causante falleció antes del 27 deoctubre de 1999 y, en seguida, veremos losórdenes que rigen las sucesiones abiertasdespués de esa fecha.

Párrafo III: Sucesiones abiertas antes del27 de octubre de 1999

149. Primer orden (cabeza de orden: losdescendientes legítimos del causante). Deacuerdo al antiguo artículo 988 concurrenen este primer orden: los descendienteslegítimos, los hijos naturales personalmen-te o representados por su descendencialegítima y el cónyuge sobreviviente por suporción conyugal.

Es necesario precisar que si bien esta dis-posición habla de "hijos legítimos", debemosentender que se trata de "descendencia legí-tima", pues opera en este orden el derechode representación, pudiendo concurrir loshijos, personalmente o representados porsus hijos (nietos del causante).

¿Cuánto lleva cada una de estas perso-nas?

a) Cónyuge: en este primer orden elcónyuge sobreviviente no concurre comoheredero sino por su porción conyugal. Estaasciende al doble de lo que por legítimarigorosa o efectiva corresponda a cada hijolegítimo, a menos que haya un solo hijo,caso en que le corresponde lo mismo quea éste (antiguo art. 1178 inc. 2°). Téngasepresente que si bien la Ley N° 19.585 derogóla porción conyugal, ella sigue teniendoaplicación en las herencias abiertas antesdel 27 de octubre de 1999.

En este primer orden el cónyuge no concurrecomo heredero, sino por su porción conyugal,que definía el artículo 1172 (hoy deroga-

do) como "aquella parte del patrimoniode una persona difunta que la ley asignaal cónyuge sobreviviente en conformidad alas disposiciones de este párrafo". Una de lasdisposiciones de ese párrafo establecía quepara tener derecho a porción conyugal,el cónyuge sobreviviente debía carecer debienes o si los tenía debían ser de menorcuantía que lo que le correspondiera porporción conyugal, caso este último en quetenía derecho sólo al complemento (porciónconyugal complementaria).

¿Cuánto lleva entonces el cónyuge so-breviviente? Hay que distinguir si a la fe-cha del fallecimiento del causante teníabienes de monto igual o superior de loque le correspondía por porción conyu-gal, nada lleva. Digamos, entre parénte-sis, que puede tener bienes por distintosconceptos, por ejemplo, por ganancialessi estaba casado en sociedad conyugal, portener bienes propios, etc. Como en Chilela generalidad de las personas se casan enrégimen de sociedad conyugal y no tienenmás bienes que los que adquieren duranteel matrimonio, fallecido uno de ellos, elotro tiene derecho a gananciales que casisiempre van a ser de monto superior a loque pudiera corresponderle a título deporción conyugal. Por ello, en definitiva,en la mayoría de los casos nada va a llevarel cónyuge sobreviviente.

Pongamos un ejemplo: el causante a lafecha de su deceso tenía en su patrimoniosólo su casa y un automóvil, bienes que com-pró con su trabajo durante la vigencia de lasociedad conyugal. La casa vale $ 28.000.000y el automóvil $ 2.000.000. En total tienebienes por $ 30.000.000. Como todos estosbienes fueron adquiridos durante la sociedadconyugal, son bienes sociales, por lo quela herencia del difunto asciende sólo a lamitad de esa suma $ 15.000.000, pues los$ 15.000.000 restantes pertenecen al cónyugesobreviviente a título de gananciales. Luegoeste cónyuge sobreviviente nada lleva, puesal tener estos gananciales, tiene bienes demonto superior a los que le corresponderíapor porción conyugal.

Ahora si a la fecha de fallecimiento delcausante carecía de bienes, tiene derecho a

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la porción conyugal completa en la cuantíaestablecida en el artículo 1178 inciso 2°.

b) Hijos naturales. El antiguo artículo 988establecía que "la porción del hijo naturalserá la mitad de la que corresponda al hijolegítimo. Pero las porciones de los hijosnaturales, en concurrencia con los hijoslegítimos, no podrán exceder en conjuntode una cuarta parte de la herencia, o de unacuarta parte de la mitad legitimaria en sucaso; lo cual se entenderá sin perjuicio delacrecimiento previsto en el artículo 1191,cuando haya lugar a él, y de las demás asig-naciones que el testador pueda hacerlescon arreglo a la ley".

c) Hijos legítimos. Llevan el resto de laherencia.

Ejemplo: Supongamos una familia for-mada por los cónyuges casados en sociedadconyugal, 3 hijos legítimos y un hijo naturaldel marido. Fallece el marido: Lo primeroque debe hacerse es determinar la porciónconyugal. Como los bienes se habían ad-quirido durante la vigencia de la sociedadconyugal, si el causante dejó $ 30.000.000,el cónyuge sobreviviente tiene derecho ala mitad a título de gananciales. Al tenerbienes, es cónyuge rico, por lo que no tienederecho a porción conyugal.

El resto de la herencia se divide del modosiguiente: 2 séptimos para cada hijo legítimoy un séptimo para el hijo natural.

150. Segundo orden sucesorio (cabezade orden: los ascendientes legítimos). Si elcausante al fallecer no tenía descendencia-falta el cabeza del primer orden- se pasaal segundo orden sucesoral. Lo estableceel antiguo artículo 989: "Si el difunto noha dejado posteridad legítima, le sucederánsus ascendientes legítimos de grado máspróximo, su cónyuge e hijos naturales. Laherencia se dividirá en tres partes: una paralos ascendientes legítimos, una para el cón-yuge y otra para los hijos naturales" (inc.1°). "No habiendo cónyuge sobreviviente,o no habiendo hijos naturales, se dividirála herencia por mitades, una para los as-cendientes y otra para los hijos naturaleso para el cónyuge" (inc. 2°). "No habiendo

cónyuge, ni hijos naturales, pertenecerá todala herencia a los ascendientes legítimos"(inc. 3°). "Habiendo un solo ascendienteen el grado más próximo, sucederá ésteen todos los bienes, o en toda la porciónhereditaria de los ascendientes".

151. Tercer orden sucesorio. Está estable-cido en el antiguo artículo 990. Me limitosólo a reproducirlo, porque, por lo general,es difícil llegar a este orden: "Si el difunto nohubiere dejado descendientes ni ascendienteslegítimos, le sucederán sus hijos naturales, sucónyuge y sus hermanos legítimos; la herenciase dividirá en seis partes, tres para los hijosnaturales, dos para el cónyuge y una para loshermanos legítimos" (inc. 1°). "No habiendohermanos legítimos, sucederán en la mitadde los bienes los hijos naturales y en la otramitad el cónyuge" (inc. 2°). "No habiendocónyuge, llevarán tres cuartas partes de laherencia los hijos naturales y la otra cuartaparte los hermanos legítimos" (inc. 3°). "Nohabiendo cónyuge ni hermanos legítimos,llevarán toda la herencia los hijos naturales"(inc. 4°). "Entre los hermanos legítimos deque habla este artículo se comprenderánaun los que solamente lo sean por parte depadre o por parte de madre; pero la por-ción del hermano paterno o materno serála mitad de la porción del hermano carnal"(inc. 5°). "No habiendo hermanos carnales,los hermanos legítimos, paternos o maternos,llevarán toda la herencia o toda la porciónhereditaria de los hermanos" (inc. 6°).

152. Cuarto orden sucesorio. Está con-templado en el antiguo artículo 991: "Si eldifunto no hubiere dejado descendientesni ascendientes legítimos ni hijos naturales,llevará tres cuartas partes de la herencia elcónyuge sobreviviente y el otro cuarto, loshermanos legítimos".

153. Quinto orden sucesorio. Me limito areproducir el antiguo artículo 992: "A faltade descendientes, ascendientes y hermanoslegítimos, de cónyuge sobreviviente, y dehijos naturales, sucederán al difunto losotros colaterales legítimos según las reglassiguientes: 1a. El colateral o los colaterales

KOITOKIAI JURÍDICA l ) f c C H I L E 46

Sucesión intestada

de grado más próximo excluirán siempre alos otros; 2a Los derechos de sucesión de loscolaterales no se extienden más allá del sextogrado, 3a Los colaterales de simple conjun-ción, esto es, los que sólo son parientes deldifunto por parte de padre o por parte demadre, gozan de los mismos derechos quelos colaterales de doble conjunción, esto es,los que a la vez son parientes del difunto porparte de padre y por parte de madre".

154. Sexto orden sucesorio. Lo estableceel artículo 995: "A falta de todos los herede-ros abintestato designados en los artículosprecedentes, sucederá el Fisco".

Luego, jamás puede fallecer una personasin herederos, porque en último términola heredará el Fisco de Chile.

Párrafo IV: Sucesiones abiertas a partirdel 27 de octubre de 1999

155. Primer orden sucesorio (de losdescendientes). Con la Ley N° 19.895, elprimer orden cambia radicalmente, que-dando integrado del modo siguiente:

a) Los hijos del causante, personalmenteo representados por su descendencia;

b) el cónyuge sobreviviente, quien ahoraconcurre como heredero, no por porción conyugal,pues, como se ha dicho, ésta desaparece el27 de octubre de 1999. Esto significa queva a heredar aunque tenga bienes, de talsuerte que si, por ejemplo, estaba casado ensociedad conyugal, va a llevar sus ganancia-les y además la herencia del difunto, en laproporción que le corresponda de acuerdoal artículo 988.

¿Cuánto lleva el cónyuge? El doble delo que por la legítima rigorosa o efectivacorresponda a cada hijo.72 Si hubiere unsolo hijo, la cuota del cónyuge será igual ala legítima efectiva o rigorosa de ese hijo. Elartículo 988 agrega que "en ningún caso la

72 Legítima rigorosa es la porción de bienes quecorresponde al legitimario en la mitad legitimaria.Legítima efectiva es la legítima rigorosa incrementadacon la cuarta de mejoras o de libre disposición de queno ha dispuesto el causante (artículo 1191).

porción que corresponda al cónyuge bajaráde la cuarta parte de la herencia o de lamitad legitimaria en su caso".

O sea, el cónyuge sobreviviente tiene ga-rantizada a lo menos la cuarta parte de laherencia o de la mitad legitimaria. La frase "ensu caso", significa que si el causante dispusode la cuarta de mejora y de la cuarta de libredisposición, va a tener derecho a lo menos ala cuarta parte de la mitad legitimaria; si elcausante dispuso sólo de una de las cuartas(de mejora o de libre disposición) va a tenerderecho a la cuarta parte de lo que reste(mitad legitimaria más la otra cuarta).

Como se puede observar, la Ley N° 19.895mejoró sustancialmente los derechos heredi-tarios que le corresponde al cónyuge sobre-viviente en este primer orden sucesorio.

156. Una explicación necesaria. Los dere-chos hereditarios del cónyuge sobrevivienteninguna relación tienen con el régimenmatrimonial bajo el cual se encontraba ca-sado. Ello quiere decir que si estaba casadoen sociedad conyugal, separación de bieneso participación en los gananciales, de todasformas va a llevar como heredero abintestatolo que le corresponde en conformidad alartículo 988.

157. Segundo orden sucesorio (de losascendientes y del cónyuge). De acuerdoal actual artículo 989: "Si el difunto no hadejado posteridad, le sucederán el cónyugesobreviviente y sus ascendientes de gradomás próximo" (inc. 1°). "En este caso, laherencia se dividirá en tres partes, dos parael cónyuge73 y una para los ascendientes"(inc. 2°) "a falta de éstos llevará todos losbienes el cónyuge, y a falta de cónyuge losacendientes". "Habiendo un solo ascendien-te en el grado más próximo, sucederá ésteen todos los bienes, o en toda la porciónhereditaria de los ascendientes.

158. Tercer orden (de los hermanos).Está tratado en el artículo 990: "Si el di-

73 Nótese cómo también en este segundo ordenla Ley N° 19.585 mejoró la situación del cónyugesobreviviente, pues antes llevaba lo mismo que losascendientes y ahora pasa a heredar el doble.

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funto no hubiere dejado descendientes, niascendientes, ni cónyuge, le sucederán sushermanos" (inc. 1°). "Entre los hermanosde que habla este artículo se comprenderánaun los que solamente lo sean por partede padre o por parte de madre, pero laporción del hermano paterno o maternoserá la mitad de la porción del hermanocarnal."74

159. Cuarto orden (de los colaterales).Está establecido en el actual artículo 992:"A falta de descendientes, ascendientes,cónyuge y hermanos, sucederán al difuntolos otros colaterales de grado más próximo,sean de simple conjunción, hasta el sextogrado inclusive" (inc. 1°). "Los colateralesde simple conjunción, esto es, los que sóloson parientes del difunto por parte de padreo por parte de madre, tendrán derecho ala mitad de la porción de los colateralesde doble conjunción, esto es, los que a lavez son parientes del difunto por parte depadre o por parte de madre. El colateralo los colaterales de grado más próximoexcluirá siempre a los otros" (inc. 2°).

160. Quinto orden (orden del Fisco). ElFisco de Chile, de acuerdo lo prescrito enel artículo 995, sucede a falta de todos losherederos abintestato designados en losartículos precedentes.

Aunque en otros países se discute si elFisco concurre como heredero o en sucondición de soberano como dueño delos bienes que no tienen otro dueño, enChile es claro que lo hace como heredero,desprendiéndose ello del propio artículo 995y también del artículo 1250, que estableceque las herencias del Fisco se deben aceptarcon beneficio de inventario (el beneficiode inventario, por definición —artículo1247— opera en favor de los herederos).Es importante tenerlo presente, pues al

74 Según el artículo 41, "Los hermanos puedenserlo por parte de padre y de madre, y se llamanentonces hermanos carnales; o sólo por parte depadre, y se llaman entonces hermanos paternos,o sólo por parte de madre, y se llaman entonceshermanos maternos".

ser heredero responde de las deudas deldifunto con la salvedad de que no será obli-gado a las deudas o cargas de la sucesión,sino hasta concurrencia de lo que hubiererecibido (art. 1250 inc. final).

161. Derechos hereditarios del adopta-do. El artículo 983, en su inciso segundo,expresa que "Los derechos hereditarios deladoptado se rigen por la ley respectiva". Estaley es la 7.613, del 21 de octubre de 1943,que si bien fue derogada por la 19.620,mantiene los derechos hereditarios que yahabían adquirido las personas adoptadasdurante su vigencia.

Es necesario aclarar que cuando hablamosde derechos hereditarios del adoptado, nosreferimos únicamente a los adoptados enconformidad a la Ley N° 7.613, de 21 deoctubre de 1943, porque los que lo fueronpor las leyes Nos 18.703 o 19.620, pasan atener el estado civil de hijos (hijos legítimos)del adoptante, y por consiguiente tienensus mismos derechos hereditarios.

El artículo 24 de la Ley N° 7.613 regulalos derechos hereditarios del adoptado enlos términos siguientes: "En la sucesiónintestada del adoptante, el adoptado serátenido, para este solo efecto, como hijonatural, y recibirá, en consecuencia, enlos casos contemplados en los artículos988, 989, 990, 991 y 993 del Código Civil,una parte igual a la que corresponda ohaya podido corresponder a un hijo na-tural" (inc. 1°). "Con todo, si en el casocontemplado en el artículo 989 faltarenlos hijos naturales y concurrieren ascen-dientes legítimos, cónyuge y adoptado,la herencia se dividirá en seis partes, trespara los ascendientes legítimos, dos parael cónyuge y una para el adoptado" (inc.2°). "Igualmente, si en el caso del artículo993 concurriere el adoptado con el cón-yuge y los padres naturales, la herencia sedividirá en la forma indicada en el incisoprecedente; y si sólo concurriere con lospadres naturales, la herencia se dividirá pormitades, una para el adoptado y otra paralos padres naturales" (inc. 3°). "Lo dicho eneste artículo no conferirá en ningún casoal adoptado la calidad de legitimario".

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Sucesión intestada

162. Problema creado por Ley N° 19.585,respecto a los derechos hereditarios deladoptado. Como se puede observar, salvoalgunos casos excepcionales que mencionala norma recién transcrita, los derechoshereditarios del adoptado son iguales a losde los hijos naturales. Recordemos que entérminos generales, a los hijos naturalescorrespondía la mitad de lo que tocaba alos hijos legítimos. Ahora bien, como la LeyN° 19.585 suprimió la categoría de hijosnaturales, se plantea el problema de deter-minar si los adoptados pasaron en virtudde la Ley N° 19.585, a tener los mismosderechos hereditarios de los otros hijos delcausante o si, por el contrario, sus derechoshereditarios se mantienen en el monto quetenían a la fecha en que entró en vigenciaesa ley. Sobre este punto hay opiniones dis-tintas. Así para Gonzalo Figueroa, con lanueva ley los adoptados pasan a tener losmismos derechos hereditarios de los hijosdel causante.75 Son de la misma opiniónRamón Domínguez Benavente y RamónDomínguez Águila7'1 y Abeliuk.77 Sostie-nen la opinión contraria Hernán Corral78

y Eduardo Court Murasso.79

Corral argumenta que "la ley de filiación-la 19.585- dejó claramente marginado eltema de los derechos sucesorios de los diver-sos tipos de adoptados; la ley de adopciónunificó la adopción, pero para lo futuroy no quiso cambiar la situación sucesoriadel adoptado de la Ley N° 7.613, tal comoestablecían las reglas bajo las cuales se otor-gó la adopción, salvo que hubiera acuerdoexpreso de conferirle a ese adoptado lanueva condición de hijo. El adoptado de

75 Gonzalo Figueroa Yáíiez, Ciclo de Charlas"Nueva Ley de Adopción N" 19.620", Colegio deAbogados de Chile. Aspectos sustantivos de la nuevaley, pág. 18.

76 Ramón Domínguez Benavente y Ramón Domín-guez Águila, Derecho sucesorio, Apéndice. Modificaciónal contenido de la obra, .pág. 17.

7/ Rene Abeliuk, La filiación y sus efectos, EditorialJurídica de Chile, Santiago, 2000, t. II, pág. 578.

78 Hernán Corral, Adopción y filiación adoptiva,Editorial Jurídica de Chile, 2002, pág. 298.

79 Eduardo Court Murasso, Nueva Ley de Filiación,ConoSur, 2a edición, Santiago, 2000, pág. 231.

la Ley N° 7.613 no tiene el estado civil dehijo, por lo que no tiene esa calidad paraefectos sucesorios".

163. El adoptado no es legitimario. Entodo caso, cualquiera sea la tesis que sesiga, es importante tener presente que losadoptados no son legitimarios, según lo diceen forma expresa el inciso final del artículo24 de la Ley N° 7.613. Ello significa que eladoptante en su testamento les puede privarde todo derecho hereditario.

164. Pérdida de los derechos hereditariosdel cónyuge que da motivo a la separaciónjudicial. En conformidad al artículo 994,"el cónyuge separado judicialmente, quehubiere dado motivo a la separación porsu culpa, no tendrá parte alguna en la he-rencia abintestato de su mujer o marido"(inc. 1°).

165. El cónyuge anulado o divorciado notiene derechos hereditarios. En el caso delanulado, ello es consecuencia de los efectospropios de toda declaración de nulidad quehace volver a las partes "al mismo estado enque se hallarían si no hubiese existido elacto o contrato nulo" (art. 1687). Tratán-dose del divorciado, porque así lo disponeel artículo 60 de la Ley N° 19.947.

Somarriva estima que no hay derechoshereditarios aunque el matrimonio haya sidoputativo, "porque el matrimonio putativosupone, para producir efectos, la buena fede los cónyuges; desde el momento en queésta cesa, el matrimonio deja de producir susefectos. Y esta buena fe es incompatible conla sola notificación de la demanda de nuli-dad, y con mayor razón, con la declaraciónmisma de nulidad de matrimonio".80

166. Pérdida de los derechos hereditariosde los padres. En conformidad al inciso2° del artículo 994: "Tampoco sucederánabintestato los padres del causante si la pa-ternidad o maternidad ha sido determinadajudicialmente contra su oposición, salvo


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que mediare el restablecimiento a que serefiere el artículo 203".

167. Principales innovaciones intro-ducidas por la Ley N° 19.585 en materiasucesoria. Ya se ha explicado que la LeyN° 19.585 suprimió la distinción entre hi-jos legítimos y naturales. Ello trajo comoconsecuencia una serie de modificacionesa las reglas sobre sucesión intestada. Con lanueva ley terminó la discriminación entrehijos matrimoniales y no matrimoniales, yse mejoraron sustancialmente los derechosdel cónyuge sobreviviente. Además hubootros modificaciones importantes que ensu momento serán señaladas.

168. Mejoramiento de la situación de loshijos no matrimoniales. Desde la reformaintroducida por la Ley N° 10.271, en el año1952, en el primer orden de sucesión intestadaconcurrían conjuntamente los hijos legítimosy naturales, pero no heredaban en la mismaproporción, pues la porción del hijo naturalera la mitad de la que correspondía a un hijolegítimo y las porciones de los hijos naturales,en concurrencia con los hijos legítimos, nopodían exceder en conjunto de una cuartaparte de la herencia o de una cuarta partede la mitad legitimaria, en su caso. Con lareforma todos los hijos, matrimoniales o nomatrimoniales, heredan lo mismo.

Pero además, de acuerdo al antiguo ar-tículo 986, "la representación sólo tenía cabidaen la descendencia legítima del difunto, en ladescendencia legítima de sus hermanos legíti-mos, y en la descendencia legítima de sus hijosy hermanos naturales". La Ley N° 19.585estableció que "hay siempre lugar a la re-presentación en la descendencia del difuntoy en la descendencia de sus hermanos",sin que importe que esa descendencia seamatrimonial o no matrimonial.

En el segundo orden, los hijos naturalesconcurrían con los ascendientes legítimosy el cónyuge, llevando un tercio cada uno.Con la reforma, si hay hijos no matrimo-niales, no se pasa al segundo orden, puesson parte del primero.

169. El cónyuge sobreviviente es el ma-yor beneficiado con la reforma. En efecto,en el primer orden, ahora concurre comoheredero (y no por su porción conyugal,que desaparece), por lo que va a suceder alcónyuge fallecido, tenga o no tenga bienes.Ello significa una notable mejoría.

En el segundo orden, la situación delcónyuge también mejora, pues antes teníaderecho a un tercio de la herencia (anti-guo artículo 989), en tanto que ahora llevados tercios o el total si no hay ascendientes(artículo 989 actual).

Además, el cónyuge sobreviviente pasa aser legitimario, art. 1182 N° 3, con lo que elcausante no le puede privar de sus derechoshereditarios.

Finalmente, la Ley N° 19.585 incorporóla denominada "adjudicación preferente",agregando un numeral nuevo —el N° 10— alartículo 1337. Por su importancia, repro-duzco esta norma: "El partidor liquidarálo que a cada uno de los consignatarios sedeba, y procederá a la distribución de losefectos hereditarios, teniendo presente lassiguientes reglas: 10. 'Con todo, el cónyu-ge sobreviviente tendrá derecho a que sucuota hereditaria se entere con preferenciamediante la adjudicación a favor suyo dela propiedad del inmueble en que resida yque sea o haya sido la vivienda principal dela familia, así como del mobiliario que loguarnece, siempre que ellos formen parte delpatrimonio del difunto' (inc. 1°). 'Si el valorde dichos bienes excede la cuota hereditariadel cónyuge, éste podrá pedir que sobre lascosas que no le sean adjudicadas en propie-dad, se constituya en su favor derechos dehabitación y de uso, según la naturaleza delas cosas, con carácter de gratuitos y vitalicios'(inc. 2°). 'El derecho de habitación no seráoponible a terceros de buena fe mientras nose inscriba la resolución que lo constituye enel Registro Conservatorio de Bienes Raíces.En todo lo no previsto, el uso y la habitaciónse regirán por lo dispuesto en el Título X delLibro III' (inc. 3°). El inciso final agrega que'El derecho a la adjudicación preferente deque habla esta regla no puede transferirseni transmitirse'".

Este último inciso nos parece innecesa-rio, dado que al artículo 819 al tratar del

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Sucesión intestada

uso y la habitación ya establecen que talesderechos no se pueden ceder ni transmitir.Entendemos que aunque el art. 1337 N° 10no lo dice expresamente, tampoco puedeprestarse o arrendarse. Ello por aplicacióndel inciso 3° del art. 1337 N° 10.

El fin que el legislador se propuso alestablecer la asignación preferente es loa-ble, pues trata de evitar que a la muerte deuno de los padres, los hijos pidan particióndejando a su padre o madre viudo privadode seguir viviendo en la casa en que se en-contraban residiendo.

Pese a lo anterior, pensamos que el legis-lador de la Ley N° 19.585 ha favorecido alcónyuge sobreviviente más allá de lo razonable.Piénsese únicamente en una familia modestaen que el causante sólo tuviere la casa enque vive. Con la asignación preferente, laviuda o el viudo -que puede ser una persona

joven- va a seguir viviendo en la casa hastaque se muera, con lo que los hijos práctica-mente van a quedar desheredados.

170. Otras reformas introducidas porla Ley N° 19.585. Sin perjuicio de que lastratemos cuando se estudien las materiasen que inciden las modificaciones, pode-mos de inmediato mencionar las que nosparecen más significativas:

a) Como acabamos de ver, el cónyugesobreviviente pasa a tener la calidad de le-gitimario.

b) Se incorpora como asignatarios decuarta de mejoras a los ascendientes. Asíaparece del nuevo texto de los artículos1167N°3, 1184 inciso 2° y 1195.

c) En el primer acervo imaginario, lasdonaciones hechas en razón de legítimas omejoras se acumulan en valor actualizado.

51 JURÍDICA p K c m t t :

C A P Í T U L O C U A R T O

SUCESIONES PARTE TESTADA Y PARTE INTESTADA

171. En Chile se acepta que una herenciapueda ser parte testada y parte intestada.En esta materia el Código Civil se separadel Derecho Romano, en que no podíanconcurrir respecto de un mismo causan-te la sucesión testada e intestada. En unanota puesta por Bello al primer proyecto,se dice: "Si en el testamento se ha dispuestode una sola parte de los bienes, el resto delpatrimonio se defiere a los herederos ab-intestato, según las reglas de la sucesiónintestada. No se sigue, pues, el principio delderecho civil que establece una separaciónabsoluta entre la sucesión testamentaria yla sucesión intestada".81

El Código Civil autoriza la sucesión mixtaen el inciso 2° del artículo 952: "La suce-sión en los bienes de una persona puedeser parte testamentaria y parte intestada".Por otra parte, el artículo 980 al tratar dela sucesión intestada, señala que "las leyesreglan la sucesión en los bienes de que eldifunto no ha dispuesto...", de donde sesigue que si el causante no dispuso de latotalidad de sus bienes, en la parte no dis-puesta se aplican las reglas de la sucesiónintestada. Finalmente el artículo 996 señalala forma como se deben cumplir las dis-posiciones testamentarias "cuando en unmismo patrimonio se ha de suceder portestamento y abintéstate". La Corte Supremaha reconocido la existencia de estas suce-siones mixtas al señalar que "cuando unapersona dispone por acto testamentario desólo una parte de sus bienes, como ocurreen el caso de autos, en el remanente ajenoa las disposiciones testamentarias se sucede

81 Citada por Claro Solar, ob. cit., t. XIII, N" 204,págs. 193-194.

conforme a la sucesión intestada a virtudde lo dispuesto en los artículos 952 y 980del Código Civil".82

172. Forma de cumplir las disposicio-nes testamentarias cuando la sucesión esparte testada y parte intestada. El artículo996 resuelve el problema: "Cuando en unmismo patrimonio se ha de suceder portestamento y abintestato, se cumplirán lasdisposiciones testamentarias, y el remanentese adjudicará a los herederos abintestatosegún las reglas generales" (inc. 1°). El inci-so siguiente agrega: "Pero los que sucedena la vez por testamento y abintestato, im-putarán a la porción que les correspondaabintestato lo que recibieren por testamento,sin perjuicio de retener toda la porcióntestamentaria, si excediere a la otra". Y elinciso tercero agrega: "Prevalecerá sobretodo ello la voluntad expresa del testador,en lo que de derecho corresponda". Termi-na la norma señalando que "en todo casola regla del inciso primero se aplicará unavez enteradas totalmente, a quienes tienenderecho a ellas, las legítimas y mejoras dela herencia".

Según nuestro entender, el orden enque se debe proceder es el siguiente: a) sedebe respetar, en primer lugar, las legíti-mas y mejoras; b) en seguida, debe estarsea lo que el testador haya dispuesto, en loque de derecho corresponda (es decir sinvulnerar las asignaciones forzosas); c) sitestador nada ha dicho, se deben cumplirprimero las disposiciones testamentarias;d) cumplidas éstas, el remanente debe seradjudicado a los herederos abintestato;

Rev. Der. yjur., tomo 36, sec. 1a, pág. 552.

53 JURÍDICA D K C H U K


e) los que suceden a la vez por testamentoy abintestato, deben imputar lo que recibenpor testamento a lo que les correspondaabintestato, sin perjuicio de retener el exceso

(a menos que el testador hubiere dispuestoque no se impute la asignación testamen-taria a lo que corresponda al asignatario atítulo de heredero abintestato).

. JURÍDICA DE cuín: 54

RENE RAMOS PAZOS SUCESIÓN POR CAUSA DE MUERTE

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