Derechos fundamentales y derechos de la personalidad. Una relación conceptual no siempre bien...

Capítulo del libro “Derecho Civil Constitucional”. Citar: Leonardo Pérezgallardo y Carlos Villabella. Derecho Civil Constitucional, Grupo EditorialMariel, México, 2014, pp. 67-98

DERECHOS FUNDAMENTALES Y DERECHOS DE LA PERSONALIDAD. UNA RELACIÓN CONCEPTUAL NO

SIEMPRE BIEN RESUELTA.

Carlos Manuel Villabella Armengol1

1. PRELIMINARES

El contenido que evoca el título del este trabajo devela cierta

tensión entre constitucionalistas y civilistas suscitada, sobre todo,

por la incardinación de los derechos de la personalidad en el espectro

general de derechos. Ello provoca que en ocasiones, el discurso sobre

los derechos de la personalidad sea enfocado en mi opinión con un

particular chovinismo civilista. De cualquier manera, las

“contradicciones” no son trascendentales y al final del día nos

ponemos de acuerdo. Mencionaré cuatro ejemplos que me servirán de

pretexto para desarrollar en este artículo algunos contenidos torales

de la teoría de los derechos cuya precisión contribuirá a una mirada

interdisciplinaria del tema más coherente.

Se ha mencionado que los derechos de la personalidad son

contenidos del derecho civil porque implican relación entre los particulares y ello lo

distingue de los derechos humanos y de los derechos fundamentales que se esgrimen frente al

Estado.2 ¿Acaso la intimidad personal y familiar no se enarbolan también

frente a la administración pública en general y la fuerza pública en

particular? o ¿el derecho a un salario adecuado en una relación

laboral entre trabajador y patrono no se sustenta entre particulares

1 Especialista en Derecho Constitucional por el Centro de Estudios Constitucionalesde Madrid. Experto Académico por la Universidad de Granada. Doctor en Derecho por laUniversidad de La Habana. Vicepresidente de la Sociedad Científica de DerechoConstitucional. Director del Programa de Doctorado en Derecho del Instituto deCiencias Jurídicas de Puebla en México. 2 VALDÉS DÍAZ, CARIDAD. Comentarios al Código Civil, Leonardo Pérez Gallardo (coord.),Editorial Félix Varela, T.I, V.II, (en edición).


sin que con ello sean contenido del derecho civil? En este ámbito, se

ha argüido a su vez que los derechos humanos y los derechos fundamentales preceden

en el tiempo a los derechos de la personalidad,3 lo cual, dicho así, resulta una

imprecisión.

Igualmente se ha planteado que estos derechos son inherentes a la

existencia misma del ser humano porque son fundados en la dignidad de éste.4 ¿Será que

los demás derechos no se fundamentan también en la dignidad humana?

No ha faltado la aseveración de que, la delimitación y defensa de los valores

de la persona se situó en los textos constitucionales y tratados internacionales con un valor

más programático y retórico que efectivamente práctico.5 Esta afirmación entraña un

desconocimiento del desvelo que ha tenido la teoría del derecho

constitucional y el derecho internacional de los derechos humanos por

diagramar un esquema garantista cada vez más efectivo, de lo cual

constituyen resultados contemporáneos el derecho procesal

constitucional y el control de convencionalidad.

1. EL ITER CONCEPTUAL DE LOS DERECHOS

A lo largo de la historia moderna los derechos se han adjetivado de

diferentes maneras, conformándose así un iter de constructos desiguales

respecto a su naturaleza y alcance. Por ello, la manera en que la

constitución denomina el título en el que refrenda los derechos no es

baladí en tanto expresa la visión que el constituyente tuvo al

respecto.

3 ROGEL VIDE, CARLOS. “Origen y actualidad de los derechos a la personalidad”, IUS, no20, 2007, Instituto de Ciencias Jurídicas de Puebla, pp. 260-282. 4 RODRÍGUEZ PALENCIA, ALFONSO Y RODRÍGUEZ GONZÁLEZ, JOSÉ IGNACIO. “La renuncia de los bienesde la personalidad”, Revista General de Legislación y Jurisprudencia, No 1, 2002, pp. 81-112.

5 Ídem.


En este sentido, pueden destacarse entre las categorías que

marcaron época las siguientes: derechos naturales, derechos

ciudadanos, derechos constitucionales, derechos públicos subjetivos,

libertades públicas, derechos humanos, derechos morales y derechos

fundamentales.6

El termino derechos naturales está vinculado al iusnaturalismo como

modelo de reflexión sobre el derecho, él que a partir del siglo XVII y

más enfáticamente del XVIII, se retroalimenta de las posturas de la

ilustración. A pesar de los diferentes matices que tienen al respecto

las percepciones de Thomas HOBBES (1588-1679), John LOCKE (1632-1704) o

Jean-Jacques ROUSSEAU (1712-1778), los derechos naturales se enfocaron

como atributos consustanciales a la existencia del hombre, cualidades

innatas que éste posee en el estado de naturaleza. Este razonamiento

funcionó además como instrumento de combate ideológico contra las

diferencias estamentales y hereditarias del feudalismo.

Esta idea de esencialidad se complementó con la noción de que los

derechos eran absolutos e ilimitados, sin otro valladar que lo que

pactaran los hombres para su convivencia civilizada y segura, por lo

que son éstos los que –en un acto de autoconstricción racional- ceden

fracciones de su autonomía para beneficio mutuo. Bajo esta perspectiva

se reconoce que los derechos tienen un matiz pre-político y pre-

jurídico, visión que exhiben enfáticamente los primeros documentos del

constitucionalismo escrito: Los hombres nacen y permanecen libres e iguales en

derechos […];7 todos los hombres son creados iguales, son dotados […] de ciertos derechos

6 Se pueden citar más acepciones si se consideran variables más específicas: derechosciviles, derechos políticos, derechos económicos, derechos laborales, derechos deámbito personal, derechos de ámbito público, derechos individuales, derechoscolectivos, derechos de prestación, derechos de la personalidad, etcétera. 7 Declaración de Derechos del Hombre y el Ciudadano. Documentos Constitucionales. DERECONS: RedAcadémica de Derecho Constitucional. [En línea]. [Citado: 22 de Enero de 2000].


inalienables […];8 todos los hombres son, por naturaleza, igualmente libres e independientes, y

poseen determinados derechos inherentes […].9

Sobre estos postulados tomaron cuerpo progresivamente otros dos

conceptos sin mucha elaboración técnica: derechos ciudadanos y derechos

constitucionales.

El primero emergió en el umbral del proceso revolucionario

burgués en donde, como síntesis de los postulados ideológicos

liberales, se produjo la ciudadanización del hombre, su conversión de

ente natural y abstracto en individuo de una nación, en sujeto de un

Estado. Así, el nacimiento del término está asociado a las

declaraciones que se emitieron a fines del siglo XVIII e inicios del

XIX, en particular La Declaración de Derechos del Hombre y el Ciudadano francesa

del 26 de agosto de 1789.

El segundo se corporizó como depuración de este proceso cuando

los derechos naturales e innatos delineados en las declaraciones se

codificaron en las constituciones, transformándose así en

prerrogativas jurídicas de un ciudadano en el territorio de un Estado.

La categoría de derechos públicos subjetivos surgió en la

iuspublicística alemana del siglo XIX que asumió los aportes de JELLINEK

sobre la teoría del status y la doctrina de autolimitación del Estado.

Se postuló como un término con mayor factura técnica porque denotaba

en su sintaxis con precisión y sin lastre iusnaturalista, la

interrelación que se produce entre el ciudadano y el Estado en la cual

Disponible en: http://constitucion.rediris.es/Princip.html 8 Declaración de Independencia Norteamericana. Documentos Constitucionales. DERECONS: RedAcadémica de Derecho Constitucional. [En línea]. [Citado: 22. Enero. 2000].Disponible en: http://constitucion.rediris.es/Princip.html 9 Declaración de Derechos de Virginia. Documentos Constitucionales. DERECONS: Red Académicade Derecho Constitucional. [En línea]. [Citado: 22. Enero. 2000]. Disponible en:http://constitucion.rediris.es/Princip.html


se corporizaba el derecho. Alcanzó gran difusión luego de la primera

postguerra.

Sus postulados esenciales fueron los siguientes: los derechos son

prerrogativas subjetivas que protegen un determinado bien o interés

del individuo, al recibir tutela jurídica se convierten en derechos

técnicamente hablando, entrañan un poder del sujeto titular de exigir

su garantía, contornan como correlato la responsabilidad de los

poderes públicos de crear las premisas para su realización.

Desde esta perspectiva se enunciaron como: la capacidad de poner en

movimiento normas jurídicas en interés individual,10 la capacidad jurídica reconocida por el

Estado que otorga la potestad al individuo de poner en movimiento al Estado a través del

orden jurídico para concretar sus intereses individuales […] supone una relación entre el

individuo y el Estado. 11

La definición de libertades públicas se condensó en la doctrina

francesa con un sentido similar al anterior pero con menos elaboración

teórica. Se refirió a los derechos que despliegan la autonomía

individual y requieren para su realización del reconocimiento jurídico

y la no interferencia del poder público. Como han señalado algunos

autores, es una locución cuestionable porque toda libertad requiere para su

ejercicio la intervención del Estado, por lo que resulta superfluo insistir en el carácter público de

la libertad al no existir libertades privadas.12

La concepción de garantías individuales asumió los pronunciamientos de

los derechos públicos subjetivos, enfatizando la obligación del Estado

de garantizarlos. Sus elementos configurativos son los siguientes:

10 JELLINEK, GEORGE, Sistema de derechos públicos subjetivo, Milán, Societ Editrice libraría, 1919, p. 79.11 NOGUEIRA ALCALÁ, HUMBERTO, Teoría y dogmática de los derechos fundamentales, UNAM, México, 2003,pp. 56-57.12 PÉREZ LUÑO, ANTONIO ENRIQUE, Derechos Humanos, Estado de Derecho y Constitución, 6ta. ed.,Tecnos, MADRID, 1999, p. 37.


derecho como potestad subjetiva, regulación constitucional de ésta

prerrogativa, tipificación una relación entre el gobernado y los

poderes públicos, obligación del Estado de observar una conducta

restrictiva en el ámbito que marca el derecho, capacidad del titular

del derecho de actuar para exigir el cumplimiento de la conducta

prevista en el derecho.

Se definieron como: los derechos naturales inherentes a la persona humana […]

que el Estado debe de reconocer, respetar y proteger, mediante la creación de un orden jurídico

y social que permita el libre desenvolvimiento de las personas,13 equivalen a la consagración

jurídico-positiva [del derecho] en el sentido de investirlos de obligatoriedad e imperatividad

para atribuirles respetabilidad por parte de las autoridades estatales.14

La doctrina crítico este enunciado desde dos ángulos. El primero,

la utilización del calificativo de individuales que contradice el

hecho de que algunos de los derechos son válidos también a las

personas jurídicas. El segundo, la equiparación de garantía con

derecho, lo que difumina los elementos configuradores de éstos y

desnaturaliza el termino garantía.

El concepto de derechos humanos quedó asentado en la Declaración

Universal de Derechos Humanos de 10 de diciembre de 1948, documento a partir del

que tuvo una rápida globalización motivado por la sensibilidad que

creó en la humanidad la revelación del holocausto nazi y la coyuntura

del surgimiento de las Naciones Unidas: La magnitud del genocidio puso en

evidencia que el ejercicio del poder público constituye una actividad peligrosa para la dignidad

humana, de modo que su control no debe dejarse a cargo monopolísticamente de las

13 NORIEGA, ALFONSO, La naturaleza de las garantías individuales en la Constitución de 1917, Ed. UNAM,México, 1967, p. 111.14 BURGOA, IGNACIO, Las garantías individuales, Ed. Porrúa, México, 1988, p. 187.


instituciones domésticas, sino que deben constituirse instancias internacionales para su

protección.15

Lo anterior, unido a la altisonancia del término y a que éste

sintetizaba de alguna manera el legado doctrinario acumulado a lo

largo de la civilización humana, provocó que el concepto adquiriera un

rápido consenso y se convirtiera en uno de los más usados en la

cultura jurídica y política moderna.

En un sentido lato puede plantearse que los derechos humanos son

las figuras jurídicas que compendian necesidades individuales,

sociales, económicas y políticas imprescindibles para el

desenvolvimiento del ser humano en un momento histórico: el conjunto de

facultades, instituciones y prerrogativas que en cada momento histórico concretan las

exigencias de la dignidad, la libertad y la igualdad humana, las cuales deben ser reconocidas

positivamente por los ordenamientos jurídicos;16 las aspiraciones del hombre, afirmación de

fines humanos, demandas del hombre, exigencias éticas del hombre en su vida social que

varían en la historia.17

El vocablo tiene además una doble carga moral y jurídica que

connota la ruptura con la fundamentación iusnaturalista o positivista

que tenían los anteriores conceptos: por un lado, se refieren a una pretensión

moral fuerte que debe ser atendida para hacer posible una vida humana digna […] Por otro

lado, se utiliza para identificar a un sistema de derecho positivo […] aunque la acepción incluye

también a aquellos supuestos en los cuales esos Derechos Humanos no están incorporados aún

al Derecho Positivo.18

15 NIKKEN, PEDRO, “El Concepto de Derechos humanos”, en Estudios Básicos de Derechos Humanos,Instituto Iberoamericano de Derechos Humanos, Costa Rica, V.I., p. 19.16 PÉREZ LUÑO, A. E., Ibídem, p. 44.17 ÁLVAREZ CONDE, ENRIQUE, El Régimen Político Español, Tecnos, Madrid, 1994, p. 339.18 PECES-BARBA MARTÍNEZ, GREGORIO, Curso de Derechos fundamentales. Teoría general, UniversidadCarlos III de Madrid-Boletín Oficial del Estado, Madrid, 1999, p. 22.


La expresión y el documento que la acuñó, marcó asimismo el

inicio de la internacionalización de los derechos y la posterior

configuración del Derecho Internacional de los Derechos Humanos,

situación que produjo en lo sucesivo una interrelación entre el

ordenamiento jurídico interno y el internacional. Este proceso de

juridificación de los derechos en dos planos, ha provocado que algunos

autores distingan dos acepciones: es preferible que se reserve el término derechos

constitucionales para designar los derechos positivados a nivel interno en tanto que la fórmula

derechos humanos sería la más usual para denominar los derechos positivados en las

declaraciones internacionales.19

El empleo del concepto que valoramos en los más diversos

contextos, su utilización para etiquetar disímiles contenidos y la

ideologización de que fue objeto desde que se empleó como instrumento

de la guerra fría, provocaron su distorsión técnica y vacuidad.

La noción de derechos morales nació en la cultura jurídica

anglosajona y respondió al esfuerzo académico de conciliar

juridificación y fundamentación ética de los derechos. En ese sentido,

admite que los derechos tienen existencia pre-jurídicas como lo

enarbola el iusnaturalismo, pero en vez de sostener su génesis en la

naturaleza, asume que éstos devienen de una moralidad construida a

partir de un plexo axiológico decantado en el proceso civilizatorio.

De esta forma, construye una conexión entre el derecho

constitucional y la teoría de la ética, y arguye que el tejido

jurídico no es suficiente para resolver los conflictos que se producen

en la sociedad moderna entre los derechos. Por ello, es necesario un

anclaje en reglas de moralidad: Cuando un determinado litigio no se puede

19 POVAL COSTA, ANA, La eficacia de los Derechos Humanos frente a terceros, Revista de Derecho Político, no.34, Madrid, 1991, p. 192.


subsumir claramente en una norma jurídica establecida previamente, el juez […] tiene

discreción para decidir […] Nadie piense que el derecho sea perfectamente justo tal como está

[…] la tesis pone en claro que en ocasiones, los jueces deben formular juicios de moralidad a fin

de decidir cuales son los derechos jurídicos [...].20

El constructo derechos fundamentales se utilizó por primera vez en la

constitución alemana de 1948, momento a partir del cual se desarrolló

teóricamente. Se ha considerado como la forma lingüística más precisa

y con menos ambigüedad. Se conceptúa como el conjunto de derechos y libertades

jurídicas institucionalmente reconocidas y garantizadas por el derecho positivo,21 el ámbito de

la realidad en el que el individuo puede hacer valer jurisdiccionalmente una prohibición de

poder público y/o un permiso de hacer en los términos que establece un precepto

constitucional.22

El concepto supone los siguientes elementos esenciales:

1. La idea de constitucionalización de los derechos implica -más

allá de la positivación- la consideración de que éstos son

normas supremas del ordenamiento jurídico. Esta perspectiva

tiene dos consideraciones subyacentes: la eficacia directa que

poseen los derechos y su carácter vinculante para los poderes

públicos: un derecho fundamental es directamente eficaz porque es una norma

de supremacía jurídica, de ahí que sea su nota propia la fundamentabilidad.23

2. La eficacia directa de todos los derechos se materializa en dos

planos: vertical y horizontal. La eficacia vertical es frente a

los poderes públicos que constituyen en la mayoría de los

casos, dudas su principal amenaza; bien porque interfieran en20 DWORKIN, RONALD, Los derechos en serio, Ariel Derecho S.A., Barcelona, 1999, p. 46 y 159.21 HERNÁNDEZ VALLE, RUBÉN, La tutela de los derechos fundamentales, San José, Costa Rica, 1990, p.13.22 VILLAVERDE, IGNACIO, “Esbozo de una teoría general de los derechos fundamentales”,Revista Jurídica de Asturias, No. 32, 1998, p. 36.23 Ídem, p. 38.


su contenido o porque no creen las condiciones para su

ejercicio. La eficacia horizontal (Drittwirkung) supone la

vigencia de los derechos en las relaciones entre particulares.

3. Los derechos son fundamentales no solo porque consagran las

diferentes aristas de la libertad del ser humano, sino además

porque resultan instituciones trascendentales para el

ordenamiento constitucional en una sociedad democrática, vías

imprescindibles para el desarrollo de ésta.

4. En la arquitectura de la norma iusfundamental existe una

correlación entre el objeto del derecho que concreta una

fracción de la libertad e igualdad y el contenido como haz de

conductas o permisos a través de los cuales se realiza. Éstos,

en dependencia del bien de la personalidad de que se trate, se

explicitan en un permiso de hacer, una prohibición de

interferir a los poderes públicos o una obligación de actuar

del Estado.

5. La eficacia directa y la vinculación a los poderes públicos que

los derechos entrañan, suponen en particular para el legislador

su sujeción al principio de intervención mínima y necesaria.

Ello debe de entenderse en el sentido de que, ni el derecho

fundamental necesita de la intervención desarrolladora

imprescindible del legislador, ni este puede dejar de actuar

para concretar el objeto, contenido y límite del derecho cuando

es necesario: lo que define en esencia la categoría de derecho fundamental es

su indisponibilidad al legislador (en el sentido de que su programa normativo le pre-

existe y vincula, positiva o negativamente según su objeto, contenido y límite.24

24 Ídem, p. 36.


6. La noción de fundamentabilidad de los derechos supone también

como elemento distintivo, la implementación de mecanismos y

vías de garantía. En este sentido, justiciabilidad es pieza

clave que complementa el carácter de fundamentabilidad de los

derechos: los derechos no basta con constitucionalizarlos, sino hay que concebir

como tercer nivel para alcanzar su dimensión de fundamentales, la existencia de

garantías que le brinden una eficacia real en su ejercicio.25

Un análisis comparado de las acepciones que hemos estado

analizando en las constituciones de América Latina y Europa nos

permite apreciar que la denominación derechos humanos es utilizada en los

textos de: Guatemala, México y Letonia; el término derechos fundamentales

es empleado en los documentos de: Bolivia, Colombia, Cuba, Perú,

Alemania, España, Irlanda, Holanda, Portugal, Suecia, Hungría y

Moldavia; y el vocablo derechos humanos y libertades fundamentales es manejado

en las Cartas Magnas de: Checoslovaquia, Albania, Eslovenia y Bosnia.26

Como se puede observar, con el concepto de derechos fundamentales

tal parece que la teoría de los derechos ha llegado a un punto último

que no sólo expresa semánticamente la trascendencia y esencialidad de

25 ESTABAN, JORGE DE Y GONZÁLEZ-TREVIANO, PEDRO, Curso de Derecho Constitucional Español,Universidad Complutense de Madrid, Madrid, 1993, v. II. p. 265.26 El resto de las constituciones de América Latina y Europa emplean otrasdenominaciones. Brasil: Derechos y deberes individuales y colectivos. Chile: Derechos y deberesconstitucionales. Costa Rica: Derechos y garantías. Argentina: Declaración de derechos y garantías;Nicaragua: Derechos, deberes y garantías de los nicaragüense; Panamá: Derechos y deberes individuales ysociales. Paraguay: Derechos, deberes y garantías. Hondura: De las declaraciones, derechos y garantías.Finlandia: Derechos generales y protección jurídica de los finlandeses. Bélgica: De los Belgas y susderechos. Francia: Derechos del hombre y el ciudadano. Grecia: Derechos individuales y sociales.Italia: Derechos y deberes de los ciudadanos. Luxemburgo: De los luxemburgueses y sus derechos.Croacia: Libertades del hombre y derechos del hombre y el ciudadano. Macedonia: Libertades básicas yderechos del individuo y el ciudadano. Ucrania: Derechos del ciudadano y libertades. Rusia: Derechos ylibertades del ser humano. Polonia, Rumania, Bielorrusia, Estonia, Eslovaquia y Lituania:Derechos y libertades. Ver: VILLABELLA ARMENGOL, CARLOS M., Las formas de gobierno del mundo: un estudiodesde el derecho constitucional comparado de Europa, América Latina y El Caribe, Instituto de CienciasJurídicas de Puebla, 2008, México, pp. 301 y ss.


los derechos al margen de la antinomia reduccionista iusnaturalista-

positivista, sino que además ha subsumido técnicamente las premisas

más importantes decantadas por la doctrina precedente.

No obstante, hay que resaltar que la normativización de los

derechos en las dogmáticas constitucionales no ha sido siempre

coincidente con el enunciado teórico, en el sentido de que, bajo el

rubro de fundamentales, se despliegan solo algunos derechos

subestimando la fundamentabilidad de otros. De esta manera, la

materialización del concepto ha conservado por momentos un cierto tufo

liberal.Estos [los derechos individuales] son derechos inmediatamente

exigibles y frente a ellos los Estados están obligados a un resultado,

un orden político-jurídico que los respete y garantice; los otros en

cambio son exigibles en la medida en que el Estado disponga de los

recursos para satisfacerlos […] de tal manera que, para establecer que

un gobierno ha violado tales derechos no basta con demostrar que no han

sido satisfecho, sino que el comportamiento del poder público en orden

de alcanzar ese fin no se ha adecuado a los estándares técnicos o

políticos apropiados.27 [Los derechos sociales y económicos] no son

directamente justiciables, no pueden ser exigidos por sus titulares

directamente ante los tribunales de justicia […] son derechos carentes

de concretización. Desde el punto de vista de la estructura normativa

no están formulados en normas jurídicas en los cuales se delimite

claramente el supuesto de hecho y su consecuencia jurídica. Desde el

ángulo de su funcionalidad se reducen […] a garantías institucionales a

enunciaciones de programas o directivas dirigidas al legislador.28

27 NIKKEN, P., Ibídem, p. 31.28 SABATER, ASENSI, Constitucionalismo y Derecho Constitucional, Ed. Tirant lo Blanch, 1996, p.117.


En esta tesitura es significativo el estilo renovado e

irreverente con el canon doctrinario, que los textos del nuevo

constitucionalismo latinoamericano han empleado en el refrendo de los

derechos.29 La constitución de Ecuador es paradigmática en este

sentido, al utilizar la denominación genérica de Derechos, desglosando

su contenido en varios capítulos que intitula: derechos del buen

vivir;30 derechos de las personas y grupos; derechos de las

comunidades, pueblos y nacionalidades; derechos de participación;

derechos de libertad; derechos de la naturaleza y derechos de

protección.

2. FUNDAMENTACIÓN DE LOS DERECHOS

Un aspecto estrechamente relacionado con el concepto de los derechos

es la deontología de estos, aunque el asunto es evadido por algunos

29 Bajo el rubro de nuevo constitucionalismo latinoamericano se identifican loscambios constitucionales que se produjeron en la región desde los inicios del sigloXXI y cuyos exponentes cimeros son las constituciones de Venezuela (1999), Ecuador(2008) y Bolivia (2009). La envergadura de las mutaciones formales que estos textoshan introducido y la dinámica de transformaciones materiales que han impulsado, hadado lugar a que algunos académicos hablen de un nuevo constitucionalismolatinoamericano para diferenciarlo del neoconstitucionalismo de factura Europea. Enestas constituciones existe un extenso y novedoso refrendo de los derechos. Algunosaspectos que a destacar son los siguientes: (a) Amplio refrendo de derechoseconómicos, sociales y culturales que propugnan la realización material del principiode dignidad y que se acompañan de las políticas públicas necesarias para sumaterialización. (b) Protección novedosa de dimensiones específicas del derecho de lalibertad. (c) Condena a formas de discriminación sutiles. (d) Configuración denovedosas figuras como el derecho al agua, el derecho a la alimentación, el derechoal uso del espacio público. (e) Refrendo de la obligación del Estado de desarrollarpolíticas de acción afirmativa que permitan la igualdad real de todos los derechos.(f) Protección a grupos humanos en situación de desventaja. (g) Amplia protección delas minorías étnicas y los grupos originarios. (h) Reconocimiento de la naturalezacomo sujeto de derechos. Ver: VILLABELLA ARMENMGOL, CARLOS M. M. “El derechoconstitucional del Siglo XXI en Latinoamérica: un cambio de paradigma”, en Estudio sobreel nuevo constitucionalismo Latinoamericano, Tirant lo Blanch, Valencia, 2012, pp. 51-77.30 Bajo el rubro de derechos del buen vivir se refrendan el derecho al agua, laalimentación, el ambiente sano, la comunicación e información, la cultura, laciencia, la educación, el hábitat, la vivienda, la salud, el trabajo y la seguridadsocial.


autores esgrimiendo lo que han identificado como una posición

realista. Argumentan que el tema es trivial para la realización de los

derechos y que nunca se logrará una postura ideológica compartida. En

este sentido, se ha ha afirmado que lo trascendente son las condiciones para una

más amplia y escrupulosa realización de los derechos [y que] el problema de fondo relativo a

los derechos del hombre no es, hoy, tanto el de su justificación como el de protegerlos.31

En este punto se han estructurado diferentes corrientes

iusfilosóficas, aunque dos han acaparado históricamente el debate

doctrinario: la iusnaturalista y la positivista.

El iusnaturalismo toma a la naturaleza como matriz y construye

una imagen valorizada de ésta que funciona como estadio en el que las

cosas han alcanzado la plenitud de su desarrollo.32 Es una visión

ideal, finalista y autosuficiente de naturaleza en la que se alcanza

orden, plenitud de desarrollo y legitimidad: […] hay un orden universal,

increado y eternamente el mismo para todos los seres, hombres y dioses. Quien obra, pues,

según la naturaleza, obra de acuerdo con el logos, con la ley universal, y esta ley ‘nutre’ las

leyes humanas.33

A esta percepción básica, el iusnaturalismo del siglo XVIII

incorporó criterios seculares, principios racionales y acento

humanista; aspectos que le proporcionaron a sus argumentos un tono

revolucionario y fundante, capaz de sostener la nueva sociedad

política que emergía del ancien régime. Así, se construyó un basamento

iusfilosófico para los derechos que expone los siguientes criterios:

los derechos son atributos consustanciales al hombre, intrínsecos a la

31 BOBBIO, NORBERTO, El problema de la guerra y las vías de paz, traduc. J. Binaghi, Barcelona, Ed.Gedisa, 1982, p. 117. 32 SAAVEDRA LÓPEZ, MODESTO, Apuntes de filosofía de derechos, Tecnos, Madrid, (en edición). 33 WELZAL, HANS, Introducción a la filosofía del derecho. Derecho natural y justicia material, Aguilar,Madrid, 1971, p. 3-4.


existencia humana; están presentes en el estado de naturaleza de la

que derivan su legitimidad y moralidad; tienen una connotación pre-

jurídica y pre-política; son percibidos racionalmente en un encuentro

del hombre consigo mismo; se reconocen contractualmente mediante un

acto de diálogo humano; demarcan un sistema de reglas universales que

devienen en pautas de convivencia; delimitan un espacio vital para la

existencia humana que el poder político tiene que respetar; al

deducirse de un sistema natural y pre-positivo, son universales,

inalienables e imprescriptibles.

El positivismo se inscribe dentro de la tesis no cognoscitiva al

considerar que es una falacia procurar una justificación de los

derechos que trasvase la dimensión normativa. La argumentación basilar

del positivismo es que no existe diferencia entre el fenómeno y su

esencia, razón por la cual los conceptos que se establecen de los

fenómenos son incomprensibles fuera de la realidad que preceptúan

(nominalismo). El corolario es que cualquier intención de penetrar lo

que no se percibe del fenómeno o de contrastar la esencia inobservable

de un concepto, resulta inviable.

Sobre esta idea, se edificó una plataforma iusfilosófica para los

derechos con los siguientes puntos: la norma jurídica es una creación

del poder soberano constituido, nota suficiente para definirlo (tesis

conceptual); su validez está condicionada porque en el proceso de

creación se sigan las pautas procesales pactadas; su legitimidad no

depende del valor moral o de la justicia de sus contenidos sino de su

vigencia como norma jurídica (tesis de validez); es un fenómeno

histórico, por lo que no tiene sentido procurar una fundamentación

universal; solo es contrastable lo que la norma plantea, buscar una

esencia más allá de la semántica jurídica es especulativo (tesis


epistemológica); la noción moderna de los derechos está vinculada a su

positivación constitucional; los derechos tienen consistencia

únicamente en el marco del Derecho, solo existen desde su

codificación.

Una tercera postura argumentativa es la deontológica. Adviene

como contracorriente al pragmatismo positivista y delinea un soporte

filosófico más fértil que permite sostener enunciados modernos como el

de derechos humanos y el de derechos fundamentales. Este enfoque ha

sido considerado como una variante renovada del iusnaturalismo, con el

matiz de que en vez de anclarse en el derecho natural lo hace en

principios suprapositivos que concretan las exigencias de la libertad

e igualdad. Otros lo han catalogado como una justificación objetivista

ya que afirma la existencia de un orden de valores, reglas, o principios que poseen validez

objetiva, absoluta y universal con independencia de la experiencia.34

Esta noción es correlato de aceptar que existe un “deber ser” en

la convivencia humana erigido sobre un entramado de valores que

armonizan la vida personal y colectiva: los valores están en el ser del hombre. Es

la única radicación de la que podemos dar razón y fundamento, sin incurrir en hipóstasis. No

son […] objetos ideales, ni ideas platónicas […] ni abstrusas esencias, ni engañosa ilusión;35 el

valor se haya en la base de cualquier disquisición deontológica.36

Los valores son representaciones personales de cualidades

humanas, pautas de comportamiento que denotan una concepción del mundo

y un proyecto de vida, las que se han decantado en el proceso

34 PEREZ LUÑO, A. E., Ibídem, p. 137.35 BARRERA, NICASIO, “La verdad y los valores”, Revista de la Facultad de Derecho de la Universidad deRosario, No. 4/6, 1986, p. 48.36 SCHELER, MAX, La filosofía hoy, Ed. Miracle, Barcelona, 1957, pp. 253-254.


civilizatorio y resumen lo mejor de la cultura universal. Fungen como

hipótesis metajurídica que condicionan el comportamiento humano:37

Es incuestionable que los valores de todo tipo […] han ido cambiando en

el desarrollo de cada período histórico [de modo] que suele comportarse

como constantes negaciones de lo ya negado, pero eso no impide que el

hombre en su expresión universal e histórica haya podido ir

formalizando, decantando y asentando valores que han devenido, en un

sentido global, de cierta absolutez […] la marcha de la historia ha ido

conduciendo a la universalización de sus caminos y, al paralelo, ha

permitido la integración de determinados valores que se han elevado con

un sentido de universalidad y absolutez.38

El admitir que la actuación personal y social del hombre tiene un

substrato axiológico, conlleva a asumir que el plexo de valores que

una comunidad pacta como resortes de su existencia infiltra el

ordenamiento jurídico. Ello implica percibir subsiguientemente, que el

Derecho no constituye un sistema frio de reglas y mandatos, sino que

es también un andamiaje de principios y normas programáticas, de

estándares y pautas que brindan una dimensión de moralidad y proyectan

un telos ético a la relación individuo-sociedad-poder político. De esta

forma, los valores cristalizan como parámetros éticos del orden

social, claves para la legitimidad del sistema político y variables

exegéticas del Derecho:el derecho debe apoyarse en una axiología que no solo explique los

planteamientos actuales, sino que además brinde una perspectiva

37 Ver: VILLABELLA ARMENGOL, CARLOS, “La axiología jurídica y el plexo de valoresconstitucionales”, Revista Jurídica, Año 4, No. 8, Julio-Diciembre 2003, La Habana, pp.54-70.38 FERNÁNDEZ BULTÉ, JULIO, “Los fundamentos de los Derechos Humanos”, en Seminario sobreDerechos Humanos, Instituto Iberoamericano de Derechos Humanos, 1997, p. 54.


práctica para su ulterior e inagotable desarrollo y ampliación.39 El

poder y el ordenamiento estatales no valen, no son tales solo por

asumirse y ejercerse el primero conforme a las reglas y los

procedimientos constitucionalmente prescritos, por emanar simplemente

dicho poder del segundo. Valen porque derivan su validez última de los

valores que propugnan y realizan respectivamente, en otras palabras

encuentran en dichos valores el parámetro de legitimidad.40

Desde esta perspectiva los derechos tienen una doble dimensión ya

que resumen ontológicamente valores que condensan una concepción de

vida y un ideal de justicia, a la par que se erigen en valores de una

sociedad al colocar al ser humano en el vórtice de toda reflexión: la

axiología jurídica es la piedra de toque de la legitimidad de la filosofía de los derechos del

hombre.41

Esta visión antropocéntrica se soporta en una pieza

metaantropológica: la dignidad humana, que expresa la condición más

íntima e inalienable de la existencia del hombre: representa la

autoconciencia exclusiva de la persona acerca de su valor intrínseco como ser humano en

virtud de su condición racional y libre.42 La dignidad es la clave misma, el suelo ontológico y

por tanto el criterio que otorga legitimidad, sentido y estructura a la totalidad del orden

constitucional material.43

La dignidad humana por su esencia inaprensible resulta difícil de

conceptualizar de manera unívoca, lo cual provoca que muchos intentos

al respecto se hayan reducido a expresar su antítesis: es la prohibición de

39 Ídem., p. 54. 40 PAREJO ALFONSO, LUCIANO, “Constitución y valores del ordenamiento constitucional y elordenamiento jurídico”, en Compilación de textos para Seminario Internacional, Universidad deAlicante, 1997, p. 104.41 DÍA, E., Sociología y filosofía del derecho, Taurus, Madrid, 1984, p. 255. 42 VERGÉS, RAMÍREZ, SALVADOR, Derechos Humanos: fundamentación, Tecnos, Madrid, 1997, p. 61.43 FERNÁNDEZ SEGADO FRANCISCO, El Sistema Constitucional Español, Ed. Dyckinson, Madrid, 1992, p.90.


ejercer violencia sobre la persona o de instrumentalizarla;44 o a describir

parcialmente la forma en que se realiza: es el respeto debido […] que prohíbe

cualquier tratamiento que pueda suponer un menoscabo en el ejercicio de los derechos.45 De

manera más atinada puede preceptuarse como propiedad consustancial a

la naturaleza humana que sintetiza su multidimensionalidad corporal,

psíquica y espiritual, y resume un conjunto de atributos intrínsecos e

irreductibles del ser humano.

En este sentido, la dignidad posee una dimensión objetiva

(cualidad intrínseca a todo ser humano identificada como valor

primigenio) y subjetiva (se corporiza y adquiere realización en el

tracto de las relaciones entre los hombres):

Partimos de la idea de que la raíz del Derecho está en la dignidad

humana que se puede explicar racionalmente como la expresión de las

condiciones antropológicas y culturales del hombre que lo diferencia de

los demás seres, como su libertad de elección o libertad psicológica,

el lenguaje, la capacidad de razonar y de construir conceptos […]

Partimos de la idea de que los hombres se reconocen mutuamente su

dignidad y la existencia de sus dos valores de libertad e igualdad.46

Como cualidad no es reductible a un quantum de moralidad o estima

pública, ni tiene que ver con actitudes individuales ante la sociedad:

en todo momento, cualquiera que sea su grado de dignidad o 'indignidad moral', el hombre

ostenta una interior dignidad que le viene no de ser un hombre digno, sino de tener la dignidad

de un hombre. Semejante dignidad interior, independientemente de la 'dignidad moral', no se

conquista ni se pierde.47

44 PAPACHINI, ANGELO, La dignidad humana, ¿objeto de razón o de fe?, Anuario. UDUAL, México, 1989.p.120.45 ESTEBAN JORGE DE, Y GONZÁLEZ TREVIJANO, PEDRO, Curso de Derecho Constitucional, v. I,Universidad Complutense, Madrid, 1993, p.25. 46 PRECES- BARBA MARTÍNEZ, G., Ibídem, p. 340.47 BIDART CAMPOS, GERMÁN, Teoría General de los Derechos Humanos, Ed. UNAM, México, 1989, p. 89.


La materialización de la dignidad humana requiere de un conjunto

de condicionantes individuales, sociales, culturales, económicas,

políticas y éticas que se configuran en los derechos. De esta forma,

funge como epicentro de las dogmáticas constitucionales y del derecho

internacional, trazando límites a las acciones que puedan socavarla y

exigiendo acciones que creen las condiciones para su desenvolvimiento:

Los principios que actúan como fundamento en el que se sustentan los

derechos son la igualdad, la libertad y la dignidad de los hombres

[...] en cuanto son exigencias o condiciones primarias de la existencia

humana. De éstos, el principio de la dignidad humana tiene una

consistencia real por cuanto es reflejo de una evidente preeminencia

ontológica del individuo humano.48

3. LA EVOLUCIÓN DE LOS DERECHOS

Una forma de percibir la evolución de los derechos es a través de lo

que se ha reconocido como generaciones de derechos, idea que distingue

el instante en que la humanidad “descubre” la problemática, reflexiona

filosóficamente sobre ella y genera figuras jurídicas protectores de

los bienes de la personalidad en peligro. Esta noción constituye

también una forma valiosa de agrupar a los derechos de acuerdo a

ciertas variables: la data de advenimiento, la dimensión de la

libertad que objetivizan, el valor que ponderan, el rol del sujeto

activo y el sujeto pasivo, etcétera.

Los derechos […] nacen cuando deben o pueden nacer. Nacen cuando el

aumento del poder del hombre sobre el hombre, que acompaña

inevitablemente al progreso técnico, es decir, al progreso de la

capacidad del hombre de dominar la naturaleza y a los demás, crea

48 CASTRO CID, BENITO DE, Los Derechos Económicos, Sociales y Culturales. Análisis a la luz de la teoría generalde los Derechos Humanos, Universidad León, España, 1993, p. 55.


nuevas amenazas a la libertad del individuo o bien nuevos remedios a su

indigencia; amenazas que se desactivan con exigencias de límites al

poder; remedios que se facilitan con la exigencia de intervenciones

protectoras al mismo poder […].49

La primera generación de derechos reconocidos como derechos

civiles y políticos, se gestó al calor de las revoluciones burguesas

de los siglos XVIII y XIX. Constituyó el nacimiento moderno de los

derechos como se comentará ut infra. Por sus características ha sido

denominada de diferentes formas: derechos individuales por la

titularidad de su sujeto activo, derechos innatos por ser vistos como

expresión de prerrogativas connaturales al ser humano, derechos

negativos por enmarcar un límite al poder del estado, libertades

autonomía por implicar la expansión de la autarquía, derechos públicos

subjetivos por expresar una relación de poder entre el individuo y los

poderes públicos, derechos civiles y políticos por el objeto que

refrendan.

Estos derechos parten de una fundamentación iusnaturalista de

marcado acento individualista que conforma la quintaesencia del Estado

liberal. Su sujeto activo es el individuo-ciudadano y el sujeto pasivo

es el Estado. Enmarcan un espacio vital para el desarrollo de la vida

humana y el desenvolvimiento de las personas en la sociedad civil y

política. Contornan espacios de abstinencia y neutralidad del Estado

por lo que se ejercen verticalmente frente a éste. Se erige sobre los

pilares fundantes de libertad (actuación del individuo sin

restricciones), seguridad (protección contra el Estado y garantía de

la propiedad) e igualdad (uniformidad formal ante la ley y paridad de

oportunidades): estos derechos vinculan a los poderes públicos, son ejercitables ante el

49 BOBBIO, NORBERTO, El tiempo de los Derechos, Ed. Sistema, Madrid, 1991, p. 18-19


poder judicial y tienen eficacia inmediata sin necesidad de previo desarrollo legislativo [...]

conforman la posibilidad atribuida al individuo de poner en movimiento una forma jurídica en

su propio interés frente al Estado.50

Una propuesta de catalogación de los derechos que integran esta

generación es la que distingue entre derechos de ámbito personal (v. gr.:

derecho a la vida, derecho a la libertad, derecho a la integridad

personal, libertad de creencia, derecho a la intimidad, libertad de

circulación, derecho de propiedad, derecho al honor, derecho a la

propia imagen, derecho a la identidad personal, derecho al matrimonio)

y derechos de ámbito público (v. gr.: libertad de expresión, libertad de

información, derecho de reunión, derecho de manifestación, derecho de

asociación, derecho de petición, derecho al sufragio activo y pasivo).

Esta generación tuvo una ampliación cualitativa en los inicios

del siglo XX al efectuarse una transformación en la titularidad de los

derechos producto de eliminarse las restricciones censitarias que

limitaban la participación en la vida pública de quienes no

disfrutaban de rentas y admitirse como sujeto de derechos políticos a

la mujer.

La segunda generación de derechos denominada derechos económicos,

sociales y culturales51, advino luego de la segunda postguerra. Su

50 CONDE ÁLVAREZ, ENRIQUE, El Régimen Político Español, Tecnos, Madrid, 1994, p. 23.51 El primer antecedente de regulación constitucional de principios y derechossociales se encuentra en la Constitución francesa de 1791 que proclamó un sistemageneral de beneficencia pública y de educación pública gratuita. Este pronunciamientose retomó en el texto de 1793 que proclamó los derechos de los ciudadanos a lasprestaciones en materia de trabajo, asistencia e instrucción. Posteriormente, laconstitución francesa de 1848 reconoció en el Preámbulo a la familia y el trabajocomo fundamento de la sociedad e hizo referencia al trabajo, la asistencia y laeducación. La constitución de México de 1917 reconoció el derecho a la educación; laobligación del Estado de dirigir la economía nacional a fin de lograr crecimiento,empleo y una más justa distribución. El texto de Weimar de 1919 proclamó el principiode justicia social que asegure la existencia digna del hombre y medios necesariospara su subsistencia; refrendó la protección del Estado a la familia, a la educación,


surgimiento estuvo condicionado por el crac económico de 1929 que

marcó la crisis de la filosofía liberal y el advenimiento de la

doctrina del Estado Social de Derecho que sintetizó una idea de

relación cualitativamente nueva entre el poder público, la economía y

la sociedad:

El fundamento del Estado social reside en el pacto que suscriben las

organizaciones políticas de clase, como expresión de los intereses

contradictorios históricos en virtud del cual se acuerdan ciertos

contenidos básicos que afectarán radicalmente a la forma de Estado, a

la estructura económica y a las condiciones de vida de los ciudadanos

[…] la originalidad de la propuesta radicaba en la pretensión de

redefinir las relaciones entre economía y política, entre poder y

mercado, y como consecuencia de ellas, introducir mecanismos

correctoras a nivel jurídico-constitucional acordes con las nuevas

orientaciones.52

Este nuevo rol del Estado –contrario a la idea de Estado mínimo o

Estado gendarme del liberalismo- tomó cuerpo jurídico en el

constitucionalismo social, termino con el cual se significó el

refrendo en la constitución del papel regulador del Estado en la

económica, la adopción por éste de políticas públicas y la

positivación de derechos económicos y sociales. Todo ello, con el fin

de lograr una plataforma mínima de bienestar social: fue una exigencia de la

época que tuvo como resultado que el Estado incluyera dentro de sus potestades las de índole

económica, pudiendo afirmarse que ha pasado a ser uno de los derechos mayestáticos

constitutivos de la soberanía de nuestro tiempo.53

el derecho al trabajo y la organización de un sistema de seguros. 52 GARCÍA HERRERA, MIGUEL ÁNGEL, “El fin del Estado social”, Revista Sistema, 1994, pp. 134 yss.53 GARCÍA PELAYO, MANUEL, Las transformaciones del Estado contemporáneo, Ed. Alianza Editorial,Madrid, 1980, p. 26.


Estos derechos se estructuraron sobre una fundamentación

historicista que hace alusión al hombre en su dimensión social y

reivindican condiciones que le posibiliten vivir adecuadamente. El

sujeto activo es el ciudadano en una doble dimensión individual y

espcial. El sujeto pasivo es el Estado y las personas jurídicas

privadas que participan como actores económicos. Plantean un

comportamiento prestatario del Estado, una obligación de hacer que

posibilite la realización de los derechos. El valor fontanal es la

igualdad –no formal- como posibilidad de acceso real a oportunidades

de subsistencia y vía para alcanzar la libertad plena del hombre como

ser social: los derechos públicos subjetivos ligados al Estado liberal de Derecho,

reposaban en un acentuado individualismo, que ha sido superado por la noción más amplia de

los derechos fundamentales, surgida precisamente para englobar no solo a las libertades

tradicionales de signo individual, sino también a los derechos sociales.54

A partir de aquí, un sector de la teoría asumió el debate sobre

la trascendencia de estos cuerpos de derechos y su validez para la

vida humana, presentándolos como antitéticos, insistiendo en la mayor

importancia de los derechos de primera generación y calificando a los

demás como derechos débiles. En esa tesitura, se ha afirmado que los

derechos económicos y sociales constituyen normas programáticas,

principios cuya eficacia depende de las condiciones económicas. Frente

a este discurso hay que insistir en la igual valía de todos los

derechos y en su importancia para una vida digna: El Estado ha de crear las condiciones sociales y económicas que hagan

posibles los derechos fundamentales como realidades efectivas, pero

[además] el Estado mismo no es posible sin esa actualización efectiva

de los derechos porque su actividad prestacional solo puede tener un

54 PÉREZ LUÑO, Ibídem, p. 96.


sentido realmente liberal e igualador si está encauzado a través de la

participación de los ciudadanos [...]. El derecho de libertad es

multidimensional, es también libertad en la sociedad y solo se realiza

desde condiciones sociales determinadas [...] el aspecto esencial de

los derechos es la participación en el plano político-público y en el

económico-social.55 [...] Sin que ello signifique una negación de los

valores de la personalidad, sino una superación de la imagen de unos

derechos del individuo solitario que decide de forma insolidaria su

destino, para afirmar la dimensión social de la persona, dotada de

valores autónomos pero ligada inescindiblemente por numerosos vínculos

y apremios a la comunidad en la que desarrolla su existencia.56

Finalmente, en las últimas décadas del siglo XX se corporizó la

tercera generación de derechos ante el surgimiento de problemáticas

globales como el deterioro ambiental y el agotamiento de recursos

naturales, aspectos que se evidenciaron como amenaza a la

supervivencia del planeta. Ha sido reconocida como derechos de

solidaridad o derechos de los pueblos.

Esta generación se ancla en una fundamentación ética

transnacional que pondera el valor de la vida humana ante amenazas

universales y pugna por revertir las condiciones de desigualdad

existentes. Los sujetos activos son el individuo, un grupo humano

específico o la comunidad. Los sujetos pasivos son el Estado, los

entes económicos privados, las instituciones internacionales,

organizaciones no gubernamentales, etc. Suponen un accionar positivo

de los anteriores sujetos en el presente y hacia el futuro. Su valor

55 OTTO PARDO, IGNACIO DE, “La regulación del ejercicio de los derechos fundamentales ylibertades. La garantía de su contenido esencial en el artículo 53.1 de laConstitución Española”, en Derechos Fundamentales y Constitución, Ed. Civitas, Madrid, 1988,p. 165.56 PÉREZ LUÑO, A. E., Ibídem, p 90.


fundante es la solidaridad: aunque la solidaridad no es del dominio exclusivo de

ninguna categoría de derechos en particular […] todos los derechos tienen una dimensión

social en el sentido y en la medida en que son ejercidos por individuos y grupos en un contexto

social, lo que sucede es que […] [éstos] se relacionan en mayor grado con la propia

comunidad.57

Otra forma de vislumbrar la progresividad de los derechos es

valorarlos desde una perspectiva diacrónica que no los agrupa según el

momento epocal de su surgimiento, sino los observa en su devenir

histórico. En esta perspectiva pueden distinguirse dos grandes etapas

cuya línea divisoria es el siglo XVIII y el punto de inflexión el

conjunto de doctrinas que sustentan los cambios socio-políticos que

advinieron. Así, puede hablarse de una pre-histórica de los derechos y

de una modernidad en la que se distinguen sucesivos momentos.

La existencia de un período de pre-modernidad de los derechos se

sostiene en que en la Antigüedad es posible pesquisar reflexiones

sobre el ser humano que, aunque no llegan a traspasar el plano

filosófico-religioso y se encuentran inmersas en una confusión entre

lo sacro y lo profano, permiten visualizar de manera incipiente una

preocupación por éste. En este sentido hay que destacar que la idea de

individualidad y el concepto de personalidad jurídica no están

conformados, y que la concepción de libertad queda subsumida en los

marcos de la incorporación del ciudadano a los fines de la res publice.

En la Edad Media se produjo un salto con la escritura de

documentos que se configuran como contratos entre el Rey y la nobleza

con un fundamento consuetudinario. Éstos escrituran derechos a modo de

franquicias o privilegios con una titularidad corporativa y

estamental. Entre los instrumentos expresivos de este momento están la57 Ídem, p. 64.


Carta Magna Inglesa de junio de 1215, el Consejo Luterano de Italia de

1215, la Bula de Oro de Hungría de 1222, el Pacto de las Cortes de

León de 1188 y el Privilegio General de Aragón de 1283:

A TODOS LOS HOMBRES LIBRES DE NUESTRO REINO [sic] […] hemos otorgado

asimismo, para Nos y para nuestros herederos a titulo perpetuo, todas

las libertades que a continuación se enuncian, para que las tengan y

posean de Nos y de nuestros herederos para ellos y los suyos: […] La

ciudad de Londres gozará de todas sus libertades antiguas y franquicias

tanto por tierra como por mar. Asimismo, queremos y otorgamos que las

demás ciudades, burgos, poblaciones y puertos gocen de todas sus

libertades y franquicias […].58

Junto al incipiente reconocimiento de derechos a la nobleza se

delinearon también las primeras formas de garantía. De ello son

muestras las concesiones protectoras de la Carta Magna inglesa de

1215, el Justicia Mayor de Aragón que funge como juez en los

conflictos entre el Rey y la nobleza desde el siglo XIII, y el Habeas

Corpus instituido por el Acta de 1679:

Ningún hombre libre podrá ser detenido o encarcelado o privado de sus

derechos o de sus bienes, ni puesto fuera de la ley ni desterrado o

privado de su rango de cualquier otra forma, ni usaremos de la fuerza

contra él ni enviaremos a otros que lo hagan, sino en virtud de

sentencia judicial de sus pares y con arreglo a la ley del reino […] No

venderemos, denegaremos ni retrasaremos a nadie su derecho ni la

justicia.59

58 Carta Magna Inglesa. Documentos Constitucionales. DERECONS. Red Académica de DerechoConstitucional. [En línea]. [Citado: 22. Enero. 2000]. Disponible en:http://constitucion.rediris.es/Princip.html 59 Ídem.


La etapa de modernidad en los derechos se apertura en el siglo

XVIII con las declaraciones emitidas en la gestación del proceso

revolucionario que marcaron el umbral de los cambios sociopolíticos

que sobrevinieron. A pesar de su enunciado declarativo estos

documentos tuvieron naturaleza jurídica, encuadraron un nuevo tipo

relación entre el individuo y el poder político, y se presentaron con

una vocación universal que rebasaba los localismos medievales:

Los representantes del pueblo francés, constituidos en Asamblea

nacional, considerando que la ignorancia, el olvido o el menosprecio de

los derechos del hombre son las únicas causas de las calamidades

públicas y de la corrupción de los gobiernos, han resuelto exponer, en

una declaración solemne, los derechos naturales, inalienables y

sagrados del hombre […]. En consecuencia, la Asamblea Nacional reconoce

y declara, en presencia del Ser Supremo y bajo sus auspicios, los

siguientes derechos del hombre y del ciudadano.60

De esta forma, el interstitium entre el siglo XVIII y las primeras

décadas del siglo XIX enmarcó una primera fase en la evolución moderna

de los derechos en la que éstos se caracterizan por los siguientes

rasgos:

1. Se erigen sobre una fundamentación iusnaturalista-racionalista que

se convierte en criterio fundante del nuevo orden.

2. Pierden el enfoque corporativo o estamental y distinguen con

claridad al individuo como centro de imputaciones jurídicas: Los

hombres nacen y permanecen libres e iguales en derechos […];61 todos los hombres son

creados iguales, son dotados […] de ciertos derechos inalienables […];62 todos los hombres60 Declaración de Derechos del Hombre y el Ciudadano. Ibídem 61 Ídem. 62 Declaración de Independencia Norteamericana. Ibídem.


son, por naturaleza, igualmente libres e independientes, y poseen determinados derechos

inherentes […].63

3. Se conciben como realidades pre-jurídicas y pre-políticas que

fundamentan al Estado en tanto, el pacto que lo sostiene, es

expresión de la autonomía de la voluntad de los individuos: La

finalidad de toda asociación política es la conservación de los derechos naturales e

imprescriptibles del hombre […];64 para garantizar estos derechos se instituyen entre los

hombres los gobiernos, […];65 todos los hombres […] poseen determinados derechos

inherentes de los que, una vez habiendo ingresado en el estado de sociedad, no pueden,

bajo ningún pacto, ser privados o desposeídos en el futuro.66

4. Se estructuran como potestades frente al Estado que delimitan

espacios en el que este no puede inmiscuirse. Para reforzar la

libertad del individuo y evitar el abuso de poder se erige el

principio de la tripartición de poderes en artífice de organización

del poder: los poderes legislativo y ejecutivo del Estado deben estar separados y

diferenciados del judicial; […] para impedir que los miembros de los dos primeros incurran

en opresión […];67 toda sociedad en la cual no esté establecida la garantía de los derechos,

ni determinada la separación de los poderes, carece de Constitución.68

5. Desarrollan los valores de libertad, igualdad y seguridad: La libertad

consiste en poder hacer todo aquello que no perjudique a otro […] el ejercicio de los

derechos naturales de cada hombre no tiene otros límites que los que garantizan a los

demás miembros de la sociedad el goce de estos mismos derechos. […] Nada que no esté

63 Declaración de Derechos de Virginia. Ibídem. 64 Declaración de Derechos del Hombre y el Ciudadano. Ibídem.65 Declaración de Independencia Norteamericana. Ibídem.66 Declaración de Derechos de Virginia. Ibídem.67 Ídem.68 Declaración de Derechos del Hombre y el Ciudadano. Ibídem


prohibido por la ley puede ser impedido, y nadie puede ser constreñido a hacer algo que

ésta no ordene.69

6. A pesar de su esencia natural necesitan positivarse y publicarse

para su configuración: la ignorancia, el olvido o el menosprecio de los derechos del

hombre son las únicas causas de las calamidades públicas y de la corrupción de los

gobiernos, [los representantes del pueblo francés] han resuelto exponer, en una declaración

solemne, los derechos naturales, inalienables y sagrados del hombre, a fin de que esta

declaración, constantemente presente para todos los miembros del cuerpo social, les

recuerde sin cesar sus derechos y sus deberes.70

9. Se proclaman como absolutos, inalienable, imprescriptibles y erga

omnes.

10. Proyectan las primeras formas de garantía a los derechos a través

de mecanismos como el Habeas Corpus,71 la seguridad de la libertad,

la legalidad de los delitos y las penas,72 la presunción de

inocencia,73 y el derecho al debido proceso.74

69 Ídem.70 Ídem.71 Habeas Corpus Amendment Act. Documentos Constitucionales. DERECONS: Red Académica deDerecho Constitucional. [En línea]. [Citado: 22. Enero. 2000]. Disponible en:http://constitucion.rediris.es/Princip.html 72 […] nadie será privado de su libertad sino en virtud de la ley del país o del juicio de sus iguales [Declaración deDerechos de Virginia. Ibídem.] Nadie estará obligado a responder de un delito castigado con la pena capital ocon otra infamante si un gran jurado no lo denuncia o acusa […] ni se le privará de la vida, la libertad o lapropiedad sin el debido proceso legal. [Las diez primeras Enmiendas a la Constitución Americana. EnmiendaQuinta. Documentos Constitucionales. DERECONS: Red Académica de DerechoConstitucional. [En línea]. [Citado: 22. Enero. 2000]. Disponible en:http://constitucion.rediris.es/Princip.html] Ningún hombre puede ser acusado, arrestado odetenido, como no sea en los casos determinados por la ley y con arreglo a las formas que ésta ha prescrito.Quienes soliciten, cursen, ejecuten o hagan ejecutar órdenes arbitrarias deberán ser castigados […] [Declaraciónde Derechos del Hombre y el Ciudadano. Ibídem].73 Puesto que todo hombre se presume inocente mientras no sea declarado culpable, si se juzga indispensabledetenerlo, todo rigor que no sea necesario para apoderarse de su persona debe ser severamente reprimido por laley [Declaración de Derechos del Hombre y el Ciudadano. Ibídem] 74 Que en todos los procesos penales o por pena capital la persona tiene derecho a conocer la causa y naturalezade la acusación para confrontarse con los acusadores y testigos, a practicar pruebas en su favor, y a un juiciorápido por un jurado imparcial de su vecindad, sin cuya unánime decisión no podrá ser considerado culpable, ytampoco podrá ser obligado a declarar contra sí mismo […] [Declaración de Derechos de Virginia. Ibídem.] En


Un segundo tempus en la evolución de los derechos se desarrolló a

lo largo del siglo XIX de la mano de la expansión del

constitucionalismo escrito. En esta fase podemos distinguir los

siguientes aspectos:

1. Asentamiento de la noción de dogmática constitucional como

estructura dedicada a legitimar una ratio de derechos que se imputan

al ciudadano de un Estado, con lo cual se abandona el tono abstracto

y universal de las declaraciones.

2. Superación de la fundamentación iusnaturalista de los derechos y

adopción de una argumentación positivista.

3. Democratización de los derechos políticos al ampliarse la

titularidad de éstos como se ha comentado ut supra.

4. Desarrollo y especificación de las garantías a los derechos a partir

de la sistematización doctrinal de la institución de defensa

constitucional a través del modelo difuso norteamericano que deja

asentada la noción de supremacía de la Constitución.

Un tercer lapsus progresó en el siglo XX. Aquí podemos destacar

los siguientes rasgos:

1. Culminación del proceso de expansión y generalización de los

derechos al advenir el constitucionalismo escrito en numerosos

países que se desgajan del sistema colonial.

toda causa criminal, el acusado gozará del derecho de ser juzgado rápidamente y en público por un juradoimparcial del distrito y Estado en que el delito se haya cometido, Distrito que deberá haber sido determinadopreviamente por la ley; así como de que se le haga saber la naturaleza y causa de la acusación, de que se le careecon los testigos que depongan en su contra, de que se obligue a comparecer a los testigos que le favorezcan y decontar con la ayuda de un abogado que lo defienda [La diez primeras Enmiendas a la Constitución Americana.Ibídem.]


2. Abandono del positivismo como postura filosófica de argumentación de

los derechos y advenimiento de una filosofía idealista que ancla la

razón ontológica de éstos en su capacidad de expresar valores.

3. Aparición de la segunda generación de derechos de contenido

económico y social, y de la tercera generación de derechos de

solidaridad o derecho de los pueblos.

4. Homogenización del índice relación de derechos plasmados en las

constituciones, a partir de la ingeniería y la analogía que se ha

producido en el derecho constitucional contemporáneo.

5. Conformación del Derecho Internacional de los Derechos Humanos como

consecuencia del proceso de universalización de los derechos;

acontecimiento que marca un jalón en el establecimiento de una

institucionalidad supranacional que eleva a un plano superior la

protección del ser humano.

6. Interrelación entre los derechos constitucionalizados y los derechos

legitimados en las normas internacionales, asumiendo muchas

constituciones la cláusula de derechos no enumerados que permite una

interpretación extensiva de éstos o asumiendo la jerarquía de los

tratados, pactos y convenios sobre derechos humanos.

7. Sistematización de la doctrina de garantía de los derechos a partir

de la interrelación de procesos, mecanismos jurisdiccionales

nacionales e internacionales y vías institucionales. El resultado

de ello en el plano nacional es la configuración del derecho

procesal constitucional que articula las diferentes estructuras y

jurisdicciones que intervienen en la defensa de la constitución y

los derechos en particular. En el ámbito regional el control de

convencionalidad es un ejemplo de engarce del derecho internacional

y el derecho interno para maximizar la protección de los derechos.


8. Multiplicación y especificación de los derechos a través de una

dinámica en la que intervienen diversos factores: aparecen nuevos

derechos producto de necesidades concretas (derecho al agua, derecho

a la alimentación, derecho al uso del espacio público); se desgajan

figuras de otras ya existentes en razón de una protección específica

de determinados bienes (derecho a la propia imagen); adquieren

categoría jurídica intereses que estaban en fase de moralidad

crítica (libertad a adoptar decisiones libres y voluntarias sobre la

sexualidad, libertad a tomar decisiones independientes y

responsables sobre la vida reproductiva); advienen derechos

motivados por nuevas amenazas (derecho a un medio ambiente sano y

sostenible, habeas data); se replantean los sujetos en algunos

derechos con lo cual se muta la fisonomía de este (derecho al

matrimonio); se configuran derechos a grupos humanos que se

encuentran en situación de desventaja (derechos en situación de la

niñez, los adultos mayores, los discapacitados, los privados de

libertad, los usuarios y consumidores), o debido a su origen étnico

o nacionalidad (derecho a mantener sus formas de convivencia y

organización, derecho al autogobierno, derecho a que sus

instituciones sean parte de la estructura general del Estado).

9. Contradicción entre la expansión de los derechos que ha transitado

aparejada del engrosamiento del corpus iuris que lo regula, y la

vulnerabilidad que aún subsiste. Puede resaltarse la irrealidad de

los derechos para los amplios sectores sociales colocados en

precariedad ante la aplicación de políticas neoliberales que

desmontan fácticamente los derechos sociales y económicos, o la

fragilidad de estos para los migrantes que acceden a los países

receptores como ciudadanos de segunda. No menos impactante es


asimismo el quebrantamiento de derechos individuales producto de

amenazas globales (crimen organizado, terrorismo) que han

“justificado” un enfrentamiento expedito al margen de la ley, la

seguridad jurídica y el debido proceso.

4. ELEMENTOS CONFIGURATIVOS DE LOS DERECHOS

Como se ha mencionado, el concepto de derechos fundamentales enarboló

una enunciación más precisa y técnica que generalizó muchas de las

nociones que estaban presentes en otras definiciones. Al paralelo, se

produjo una sistematización en la teoría de los derechos que enfatizó

en la arquitectura de la norma y la delineación en esta de cuatro

supuestos que determinan la anatomía del derecho: el objeto, el

contenido, los sujetos y los límites; aspectos resultan relevantes en

la configuración del derecho y en su realización.

A. EL OBJETO DEL DERECHO

Es la dimensión de la realidad personal que el enunciado de la norma

refrenda, la fracción de la libertad que se concreta y eleva a rango

constitucional, transformándose de mera expectativa en una

prerrogativa que genera facultad y posibilidad de acción. Se asocia a

un bien de la personalidad que se reivindica jurídicamente por

resultar esencial para el desarrollo del ser humano en su doble

perspectiva individual y social: el objeto del derecho es el ámbito de plena

inmunidad frente a la coacción del Estado o de terceros con el propósito de asegurar al

individuo o a los colectivos en los que se integre una determinada expectativa de conducta.75

Los bienes de la personalidad están asociados a necesidades

humanas que se han objetivizado en el proceso civilizatorio, las que75 BASTIDA FREIJEDO, FRANCISCO; VILLAVERDE MENÉNDEZ, IGNACIO; REQUEJO RODRÍGUEZ, PALOMA; ET. AL.Teoría General de los derechos fundamentales en la Constitución de 1978, Tecnos, Madrid, 2004, p. 3.


no conforman un numerus clausus sino que tienen un carácter progresivo e

histórico. De allí, el proceso de multiplicación y especificación que

se ha producido en los derechos relacionado al surgimiento de nuevas

exigencias que ameritan juridificarse o de agresiones a la dignidad

humana que requieren reprimirse: los bienes son datos social e históricamente

vinculados a la experiencia vital humana que poseen objetividad y universalidad que hacen

posible tanto su generalización a través de la discusión racional y el consenso, como su

concreción en valores.76

B. EL CONTENIDO DEL DERECHO

Es el poder que evoca el derecho y a través del cual se materializa su

objeto, el haz de facultades que permiten desplegarlo, las acciones

que posee el titular y que posibilitan realizar el ámbito de libertad

reseñado en el enunciado normativo. Se expresa a través de tres

modalidades: un permiso de hacer, una prohibición de interferir o una

obligación de actuar.

La primera dimensión se patentiza en los derechos de libertad. El

contenido de éstos son las potestades que posee el titular a través de

las cuales se materializa el objeto del derecho y que quedan

consagradas en el permiso constitucional. En tanto derechos

subjetivos, éstos consagran una esfera vital que impone a los demás

(Estado o terceros) restricciones y otorgan al sujeto poder jurídico

de reaccionar para hacer valer el permiso del derecho. En este

sentido, es el titular del derecho el que de manera autónoma concreta

el tiempo, espacio y modo en que el derecho se materializa:

El derecho de libertad pretende hacer valer justamente ese permiso

constitucional frente a las injerencias estatales o de terceros sin la

76 PÉREZ LUÑO, E.A., op.cit.,182


debida habilitación. Ya no se trata tan solo de poder invalidar todo

acto o infracción del deber de no ejercer poder público en el ámbito

protegido por el derecho fundamental, sino y esto es capital, de dar

amparo constitucional a cualquiera de los posibles comportamientos que

en principio se puedan encuadrar en la definición abstracta de la

esfera vital que es objeto del permiso constitucional establecido por

la norma.77

Aunque todos los derechos de libertad suponen una abstinencia del

Estado en el espacio vital que delimitan, existen algunos en

particular que su contenido solo se patentiza si no existe

interferencia por el Estado o terceros. De esta forma, más que un

permiso constitucional de hacer del titular, la realización del

derecho se logra a través de una prohibición constitucional de

interferencia (inviolabilidad del domicilio).

En el otro extremo se encuentran los derechos de prestación cuyo

contenido se despliega a través del mandato que consagra la norma

constitucional al poder público o terceros a hacer algo. De esta

manera, el contenido del derecho delinea dos supuestos: una

expectativa de potestad en el titular y una obligación de actuar a la

contraparte. En este sentido, el derecho se despliega no por una

contención del Estado sino por un hacer que puede ser: prestar un

servicio, organizar o procedimentar algo, crear determinadas

condiciones, o regular una realidad: un derecho de prestación tiene por objeto, no

un deber de abstención, lo que es propio de un derecho de libertad [sino] un mandato

constitucional que impone al poder público o en su caso a un particular el deber de hacer

algo.78

77 BASTIDA FREIJEDO, F., ET. AL. Ibídem, p. 110.78 Ídem., p. 112.


La teoría constitucional explicitó el contenido del derecho a

través de la idea de que éste se expresaba en dos círculos

concéntricos, uno que identificó como contenido esencial y otro que

reconoció como contenido adicional, suplementario al anterior. Esta

concepción sirvió de base para diagramar la interrelación entre el

legislador constituyente y el ordinario en la configuración del

derecho y la subsidiaridad de la norma infraconstitucional respecto al

enunciado constitucional.

En este marco, el contenido esencial se preceptuó como el

conjunto de atributos que tipifican al derecho, el núcleo de aspectos

básicos que reflejan la substancia de éste y permiten su realización

básica. Sobre este espacio constitucional vital, se delineaba el resto

del contenido del derecho que quedaba a merced del legislador

ordinario, el que intervenía para concluir la configuración del

derecho:

El contenido esencial es aquella parte del mismo que es absolutamente

necesaria para que los intereses jurídicamente protegibles que dan vida

al derecho resulten real, concreta y efectivamente protegidos. De este

modo se rebasa o se desconoce el contenido esencial cuando el derecho

queda sometido a limitaciones que lo hagan impracticable, lo dificultan

más allá de lo razonable o lo despojan de la necesaria protección.79

Con posterioridad la doctrina simplificó esta noción conceptuando

que el contenido esencial del derecho se integra por la titularidad,

79 RUBIO LLORENTE, FRANCISCO, Derechos Fundamentales y principios constitucionales: doctrina jurisprudencial,ed. Ariel, Barcelona, 1995, p. 722.


el objeto, el contenido y los límites de éste,80 aspectos que

configuran y expresan su fisonomía.

Esta tesis supuso una revisión del papel del legislador ordinario

como ente que termina de tornear el derecho y demarca el último

peldaño en su normativización. Bajo este supuesto, el legislador solo

incide en el derecho cuando es llamado a ello por mandato

constitucional mediante reserva de ley, siempre con el objeto de

complementar el postulado de la norma iusfundamental, desarrollar el

derecho y crear las condiciones más favorables para su ejercicio.

De esta forma, puede reconocerse que el postulado constitucional

limita y mandata al legislador ordinario de dos formas: vedando su

actuación en el espacio del contenido que configuró el constituyente y

habilitándolo para que incida sobre él desarrollándolo. En ese prisma,

su actuación no podrá ser tan extensa e intensa como para disponer

libremente del derecho o desfigurarlo:

El legislador no cubre una suplementaría en la formación de los

derechos [...] Constitución y legislación [...] operan sobre un mismo

objeto, el derecho, en los términos de una verdadera y auténtica

colaboración internormativa en la que cada uno de los legisladores, el

constituyente y el constituido, tienen asignada su propia función. Si

80 La cuestión estriba en delinear el ámbito del contenido esencial, aspecto para loque se han esbozado diferentes caminos. Uno defiende la idea de que la semánticajurídica debe de inspirarse en el metalenguaje y por tanto la construcción normativabasarse en las imágenes o ideas preconcebidas que hay del derecho en cuestión. Otrosostiene que siempre existe una imagen descriptiva del derecho aportada por latradición jurídica del país o el derecho comparado que sirven de background a lacreación de la norma iusfundamental. De cualquier manera, lo importante a destacar esque el contenido de un derecho tiene un carácter dialéctico e histórico, en elsentido de que el desarrollo del proceso civilizatorio va siempre replanteando losumbrales del contenido de un derecho a través de los diferentes métodos deinterpretación.


se quiere decir así, [...] mientras que la Constitución “prefigura” el

derecho el legislador lo “configura”, por más que frecuentemente la

Constitución prefigure y configure.81

C. LOS SUJETOS DE LOS DERECHOS

En los extremos de la relación jurídica en la que toma forma un

derecho existen dos partes: los beneficiarios del ámbito de libertad

garantizado y los obligados –de una forma o de otra- a garantizar el

derecho. Al primero se le ha denominado sujeto activo y al segundo

sujeto pasivo, designación convencional ya que no tiene nada de pasivo

el responsable de garantizar el espacio de libertad refrendado por la

norma constitucional (en el caso de los derechos de libertad) o de

prestar un servicio para su ejecución (en el caso de los derechos de

prestación).

En la visión del constitucionalismo liberal el sujeto activo lo

constituyó el individuo y el sujeto pasivo el Estado, lo cual

representaba una interrelación vertical diáfana. A esta concepción

respondió el término derechos públicos subjetivos.

Esta ecuación fue acotada luego con la ampliación de la noción

“poderes públicos” empleada inicialmente para referirse solo a las

instituciones de la administración pública. En este sentido, la

doctrina consideró que eran sujetos pasivos de los derechos también

otras instituciones del Estado como el Parlamento, u otros entes no

pertenecientes a la administración pero habilitados para prestar una

función pública como los organismos autónomos, las unidades

empresariales del Estado y las entidades que disfrutan de una

concesión administrativa.

81 CRUZ VILLALÓN PEDRO, “Derechos Fundamentales y Legislación” en Estudios de Derecho Públicoen Homenaje a Ignacio de Otto, Universidad de Oviedo, 1993 p.420.


Con posterioridad se reformuló la imagen sujeto activo/individuo

– sujeto pasivo/poderes públicos al considerar que los derechos tienen

una eficacia horizontal entre particulares, los que podían ser

personas físicas o jurídicas. Esta percepción introdujo dos

consideraciones adicionales. La primera, la naturaleza negativa del

vínculo, diferente a la positiva con que quedaba atado el Estado. La

segunda, los diferentes matices que puede adquirir la relación en

tanto, en unos casos los sujetos podían estar en condiciones de

igualdad y en otros sumergidos en una relación de poder en los que uno

tiene desventaja.

Una tercera mutación en la ruptura de la imagen de los sujetos de

los derechos vino de la mano de la quiebra de la idea de que el

receptor del derecho era siempre el individuo. Esta ruptura se produjo

inicialmente con la formulación de los derechos económicos y sociales

(segunda generación), y luego con los derechos de los pueblos (tercera

generación), los que reivindicaron una titularidad colectiva a grupos

de personas y comunidades. Otro momento lo marcó la aceptación de que

hay derechos que se ejercen en tanto el titular se integra a un gremio

determinado (derecho a la libertad de cátedra de los profesores o

derecho a preservar las fuentes de información de los periodistas).

Finalmente, se agregó la percepción de que hay grupos de personas que

por estar en una condición desventajosa de manera temporal o

permanente requieren de una discriminación positiva o acción


afirmativa82 del Estado para que puedan ejercer sus derechos, noción

que quedó condensada en el concepto derechos en situación.

En esta línea se puede añadir también la aceptación por la

doctrina83 de que las personas jurídicas privadas pueden ser titulares

de determinados derechos compatibles con su naturaleza de ente

colectivo (libertad religiosa, libertad de expresión, derecho de

asociación, derecho de reunión, derecho de manifestación, derecho a la

tutela judicial efectiva, derecho de petición, derecho de

inviolabilidad de domicilio, etcétera).

En cuanto al sujeto activo de los derechos es válido resaltar a

su vez tres aspectos entre los que existe una relación intrínseca,

pero que cuando no se interpolan producen situaciones sui géneris: la

capacidad jurídica, la titularidad del derecho y la capacidad de

obrar.

La capacidad jurídica iusfundamental es la cualidad que tiene

todo individuo por el mero hecho de serlo, de intervenir como sujeto

en una relación jurídica-constitucional y convertirse en ente de

imputación de derechos y deberes. Por su esencialidad no esta sujeta a

requisitos. Se encuentra asociada a la personalidad y a la cualidad de

dignidad humana, y está acotada por el origen y culminación de la

82 Estos conceptos no han sido aceptado por un sector de la teoría que los haconsiderado impropios y tendenciosos, no sólo porque encierran confusión semánticasino además porque la aplicación de políticas en tal sentido entraña consecuentementediscriminación para los grupos y sectores que no se beneficiarían de éstas. Ver:BERRÈRE UNZUETA, MARÍA DE LOS ÁNGELES, Igualdad y “discriminación positiva”: un esbozo de análisis teórico-conceptual. [En línea]. [Citado 20 de octubre de 2010]. Disponible en:http://www.uv.es/CEFD/9/barrere1.pdf. GARCÍA AÑON, JOSÉ, “El principio de igualdad ylas políticas de acción afirmativa. Algunos problemas de la dogmática jurídica y delderecho europeo”, en AA. VV., El vínculo social: ciudadanía y cosmopolitismo, Tirant lo Blanch,Valencia, p. 309 y ss. 83 CRUZ VILLALÓN, PEDRO, “Dos cuestiones de titularidad de los derechos fundamentales:los extranjeros y las personas jurídicas”, Revista Española de Derecho Constitucional, no. 35,1992, pp. 63 y ss.

http://www.uv.es/CEFD/9/barrere1.pdf


vida. Así, es doctrina aceptada que la personalidad comienza con el

nacimiento y finaliza con la muerte, independientemente de que al

nasciturus goce de protección legal por el valor de vida que supone o

que el fallecido pueda ser objeto de tutela postmorten de ciertos

derechos ejercitables por sus familiares (derecho al honor).

La titularidad es la posesión constitucional que se tiene de un

derecho, la cualidad que hace que un individuo disfrute de

determinadas facultades que puede accionar contra el poder público o

los particulares. Es correlato de la capacidad jurídica y solo cuando

se presentan determinadas situaciones esta equivalencia se rompe. Un

ejemplo de ello es el caso de los extranjeros que de manera temporal o

permanente residen en el territorio de un Estado y quedan excluidos

del disfrute de los derechos políticos.

La capacidad de obrar iusfundamental es la facultad que se posee

para ejercitar un derecho y poner en práctica el haz de

comportamientos que integran el objeto del derecho, concretando así en

espacio, tiempo y modo las expectativas de conducta garantizadas en el

contenido de un derecho.

En principio, igualmente existe total coincidencia entre

titularidad y capacidad de ejercitación del derecho. Solo por

determinadas y excepcionales razones es posible que el titular no

pueda ejercer el derecho y requiera de la intervención de un tercero,

con la cautela de que esta representación debe: producirse solo por el

tiempo en que el sujeto activo no puede autoejercer el derecho; de ser

posible, limitarse a aquella parte del contenido que el titular no

pueda ejercer directamente; y el heteroejercicio ha de realizarse en

interés del titular. Bajo este enfoque puede darse el siguiente

esquema: derechos para los que se necesite un tercero responsable de


su ejercicio; derechos que el titular puede autoejercer, y derechos

que por su naturaleza no podrán ser heteroejercidos (libertad

ideológica, libertad de credo, derecho de reunión, derecho de

manifestación, etcétera).

Otra situación de conflictividad entre titularidad y ejercicio de

los derechos es en las llamadas relaciones de sujeción especial en la

que por razones laborales o de otra índole, el individuo no puede

ejercer determinados derechos. Es el caso de algunos funcionarios

públicos y militares (derecho de sindicación, de petición, de

asociación), y de los reclusos.

D. LOS LÍMITES DE LOS DERECHOS

Los límites de los derechos son restricciones impuestas al objeto del

derecho mediante la exclusión de algún supuesto de su contenido o la

prohibición del disfrute a su titular en determinadas circunstancias.

Constituyen reservas que se colocan al tiempo, modo o lugar de

ejercicio de un derecho.

La doctrina ha distinguido entre límites externos o en sentido propio

y límites internos o inmanentes.

Los límites externos son las restricciones que el constituyente

impone a determinados derechos, de manera no explícita en algunos

casos, y para lo cual habilita a los poderes constituidos. Es el caso

de derechos cuyo ejercicio se prohíbe o adopta un régimen especial en

situaciones excepcionales o de emergencia. Estos límites inciden sobre

el objeto del derecho, tienes un carácter externo, contingente (puede

darse o no), y constitutivo (lo determina un poder público

constituido).


Por la implicación que tiene esta capacidad restrictiva en manos

de los poderes públicos, la teoría constitucional ha decantado

requisitos para su imposición: producirse solo a partir de una

habilitación constitucional, desarrollarse en los términos que prevé

el constituyente respecto a la autoridad que puede decretarlo y las

causales, su proclamación debe revestir forma legal y estar limitada

en tiempo, y respetar el contenido esencial del derecho a fin de no

desfigurarlo o vaciarlo de contenido.

Cualquier restricción en el ejercicio de un derecho fundamental

necesita encontrar una causa específica prevista por la ley y que el

hecho o la razón que la justifique debe explicitarse para hacer

cognoscibles los motivos que la legitiman […] Solo así este acto

limitativo será controlable jurídicamente con el fin de comprobar si en

realidad aplica un límite constitucionalmente conforme o si simplemente

está vulnerándose el derecho fundamental.84

Los límites internos son implícitos a los derechos, no se crean

sino que se concretan, bien por razones de coexistencia entre los

derechos o porque expresamente queda excluida una conducta del objeto

del derecho. Por ello se plantea que, más que un límite, lo que existe

en este caso es una delimitación del contenido del derecho. Puede ser

lógico o positivo.

Los límites internos positivos son los que expresamente plantea

la norma constitucional respecto al titular del derecho o al contenido

de éste. En el primer caso exceptúa del disfrute del derecho a

determinados sujetos por una condición específica (el derecho al

sufragio a los extranjeros, o el derecho de huelga a los militares).

En el segundo excluye determinada expectativa de conducta del84 BASTIDA FREIJEDO, F., ET. AL., p. 126.


contenido del derecho, fijando por tanto limitaciones al tiempo, lugar

o modo de su ejercicio (derecho de manifestación pacífica y sin armas o

derecho de asociación para fines lícitos).

El límite interno lógico es el que se deriva de la coexistencia

de los derechos. En este caso, es el aplicador jurídico el que en caso

de colisión delimita el contenido de los derechos mediante

interpretación constitucional.

La exégesis constitucional en caso de conflicto entre derechos se

realiza siguiendo diferentes modelos dogmáticos.85 Los dos más

empleados son el de ponderación y el de proporcionalidad.

La ponderación sopesa los contenidos de los derechos desde la

situación de conflictividad creada, balanceando -más que las conductas

que han entrado en contradicción- los bienes, intereses y valores que

protegen los derechos. De esta manera, se culmina decidiendo cual

derecho se protege y a que valor se le otorga preferencia (en la

contradicción que puede producirse entre el derecho a informar de un

medio de comunicación y la intimidad de una persona que es filmada sin

su consentimiento, seguramente el intérprete constitucional pondere el

valor intimidad). Es una técnica que presta atención a los datos del

caso concreto y otorga preeminencia a lo que mas se ajuste al sentido

constitucional.

La técnica de proporcionalidad recorre un camino diferente en

tanto evade la ponderación/jerarquización de intereses y propone

decidir el conflicto a partir de la correcta delimitación del

contenido. Apela por tanto, a la optimización del derecho a través de

85 Ver: WOLFGAN BÖKENFORDE, ERNEST, Escritos sobre derechos fundamentales, Nomos, Baden-Baden,Madrid, 1996. BASTIDA FREIJEDO, F., ET. AL. Ibídem, pp. 141 y ss. BOROWSKI, MARTÍN, “Lasrestricciones de los derechos fundamentales”, Revista Española de Derecho Constitucional, no.59, 2000, pp. 29 y ss.


apreciar los límites de éste y excluir las conductas que no integran

el contenido del derecho (la difamación, el insulto, o la vulneración

del honor no se encuentran dentro del contenido del derecho a informar

de un medio de comunicación, por lo que aquí no se produce un

conflicto de intereses sino un ejercicio que irrespeta los límites

inmanentes del derecho).

La acción de limitar un derecho, sea de manera externa o interna,

tiene a su vez un limite, cuestión que ha sido acuñada como el límite

de los límites. Esa barrera última que funciona como umbral

infranqueable para el legislador u otro poder público, es el contenido

esencial de derecho cuya vulneración equivaldría a desfigurarlo y

hacerlo irreconocible ya que son aquellas facultades o posibilidades de actuación

necesarias para que el derecho sea reconocible como pertinente al tipo descrito y sin las cuales

deja de pertenecer a ese tipo y se desnaturaliza.86

86 BASTIDA FREIJEDO, F., ET. AL. Ibídem, p.136.

Derechos fundamentales y derechos de la personalidad. Una relación conceptual no siempre bien...

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