CLAUDIO JESÚS SANTAGATI EDICIONES JUR!DICAS

CLAUDIO JESÚS SANTAGATI

Abogado. Profesor Asociado de Derechos Humanos de la Universidad Nacional de Lomas de Zamora

Profesor a cargo de la materta de Derechos Humanos de la Universidad Católica Argentina

MANUAL DE

DERECHOS

HUMANOS

PRÓLOGO EDUARDO GERMÁN BAUCHÉ

EDICIONES JUR!DICAS BUENOS AIRES

2006

1 fa edición 2006

COLABORADORES

APALATEGUl Mariana

ELHARES Nancy GOMEZ LEMOS Juan Pablo GUERRERO Camilo Gabriel NOLI Luciano ROJAS Alejandro VASQUEZ Maria Celeste VIGGIANO Daniel

I.S.B.N.: 950-758-054 ~9

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e-maU: edicionesjurtdicas@hotmaiLcom

Queda hecho el depósjto que previene la ley 1 1,723 IMPRESO EN LA ARGENTINA

A mi esposa Andrea y mis hgos Matías y Maria Clara

A mis padres

PRÓLOGO

Sin duda el tema de los Derechos Hwnanos ha tomado importancia en la vida de los argentinos a partir de los últ:imos años del siglo XX.

Dentro de su promoción se destaca el incremento de universidades que han incorporado su enseñanza como asignatura. ya sea obligatoria u optativa, de grado y de postgrrulo.

Con la aparición de esta obra se cubre un lXlCÚJ dentro de la enseñanza de estos temas que abarque la teoría. !J fundamentación de los derechos humanos.

En lo particular me parece de fundamental importancia la aparición de un texto que aborde el tema de los derechos humanos desde una perspectiva humanística y total, dando respuesta a las interrogantes que viene haciéndose la humanidad desde sus albores y que además, por ser una obra eronarcada dentro de la enseñanza universitaria de la ciencia del derecho, trascendiendo de por sí esta ftvntera, no podía faltar el abordq¡e legal. cuestión que está maravillosamente bien tratada en el presente texto.

Debo mi reconocimiento a la lucha cotidiWla del autor por difundir y enseñar estos temas tanto en su ámbito laboral corno académico.

8 Claudia Jesús Santagati

Es destacable también la colaboración prestada por un grupo de jóvenes docentes quienes están interiorizados en el respeto por la persona.. los derechos a la vida y a la promoción de los derechos fimdamentales de todas las personas.

Para eUos y para el Dr: Claudio Jesús Santagati el deseo que esta obra tenga el reconocimiento que realmente merece.

Buenos Aires, enero de 2006

EDUARDO GERMÁN BAUCHÉ Defensor General Departamental del Dto. Judicial

de Lamas de Zamora (Prov. de Buenos Aires). Profesor Titular de la asignatura Responsabilidad Civil y Proceso Penal,

de la carrera de postgrado. Especialización en Derecho Penal y CriIniI',ologia, (Facultad de Derecho, U.N.L.Z.)

Profesor titular de Teoria General del Proceso en la Facultad de Derecho (U.N.L.Z.).

INDICE GENERAL

PRÓLOGO ...................................................................................... 7

CAPITlJW PRIMERO ALGUNAS CONSIDERACIONES SOBRE EL HOMBRE

§ 1. ¿Qué cosa es el hombre para que te acuerdes de él? ............. 21 § 2. Hablamos de Persona Humana ..... """ ........ .............. ............. 26

al La persona como unicidad ....... "" ...... ,.............................. 26 b) La unidad de la persona humana ... " ........................ ......... 28 c) El valor de la corporalidad. o •••••••••••••••••• o ••••••••••• "" •••••• ••••••• 29

1) Libertad y unidad intenor.............................................. 31 2) Libertad y poder ....................................... ..................... 32 3) Libertad y pecado ..................... o.... ............................. ... 36

CAPITlJW II DERECHOS HUMANOS. GENERALIDADES.

SU EVOLUCIÓN CONCEPTUAL

§ 1. Consideraciones previas. Antecedentes históncos .................. 39 § 2. La ambigüedad conceptual y terminológica de los Derechos

Humanos .............................................................................. 44


§ 3. El porqué de una dificil definición ....... ................................... 46 § 4. Definiciones de los Derechos Humanos .................................. 47 § 5. Los principios de los Derechos Humanos ............................ o.. 49

a) Universalidad .......... o •••• o ••••••••••••••••••• "............................... 50 b) Imprescriptibilidad. ........................................................... 50 el Irrenunctabilidad o inalienabilidad ......... o •• o •••••• " •• ; •••• "....... 50 d) Inviolabilidad.... ...... .... ........ ........ ....................................... 50 e) Efectividad............................................. ........................... 51 O Su trascendencia a la norma positiva. '............................... 51 g) Su interdependencia y complementaIiedad ........................ 51 h) La tgualdad en derechos ............................................... ..... 52 i) La corresponsabilidad ............................................... ,........ 52

§ 6. Caracteres de los Derechos Humanos ................... ......... ........ 52 a) No inmutabilidad ............................................................... 53 bJ El carácter histórico .. , .................................... , .......... ,....... 53 cl No son taxativos ........... , ............................ ,....................... 54 d) No están.litnitados, ..................... ,...................................... 55 el Son conquistas históricas ...... ............... ........ ....... .............. 55 f) El carácter procesal de los Derechos Humanos ................... 55 gl El carácter de absolutos ... ......... ........... ............................. 56 h) El carácter de inalienables .......................... ...... ................. 57 i) Tienen carácter sistémico......... ........... ............................... 58 j) El carácter dialéctico de los derechos humanos .................. 59 k.) El carácter utópico. ...... ....... ..................... ......... .... ........ .... 60 1) El carácter expansivo........... ................. ......... ...... .............. 61 m) Son tendencialmente universales ........... ................. .......... 62 n) Son correlativos a los deberes basicos ....... .............. .......... 63

§ 7. Sujetos de derecho y titularidad ............................................. 63 § 8. El objeto de los Derechos Hmnanos . ......... .... ................ ......... 64 § 9. Las generaciones de los Derechos Humanos.......... ................. 64

a) Los derechos de la primera generación: Los derechos civiles y políticos....... ....... .................................................. 65 I) Definición de los derechos de primera generación.......... 65 2) Caracteres de los derechos de primera generación.......... 65 3) Clasificación de los Derechos Hmnanos de primera

generación ..................................................................... 68 b) Los derechos de segunda generación: Los derechos

económicos. sociales y culturales ....................................... 69

DERECHOS HUMANOS 11

1) Definición de los Derechos Humanos de segunda generación ............................. ,.,..................................... 69

2) Caracteres de los Derechos Humanos de segunda generación ............................................................ ,........ 69

3) Clasificación de los Derechos Hwnanos de segunda generación... .... ................................ ........ .......... ............ 72

el Los derechos de tercera generación: Los derechos de los pueblos o derechos de solidaridad ...................................... 72

§ 10. Fuentes de creación de los Derechos Humanos .................... 73

CAPITULO III LA PROTECCION INTERNACIONAL

DE LOS DERECHOS HUMANOS. SUS CARACTERISTICAS PRINCIPALES.

§ l. Introducción .......................................................................... 79 § 2. Clasificación de las normas internacionales de los Derechos

HUIIl2JlOS .................................... ,......... ................................ 80 al A nivel universal ................. "............................................. 81 b) A nivel regional....... .............. ........ ............................. ........ 81

§ 3. Principales instrumentos para la protección de los Derechos Humanos a nivel universal .................................................. ,. 81 al La Carta Internacional de los Derechos Humanos ......... ,.... 81

1) Carta de la Organización de las Naciones Unidas .... ,...... 82 2) Declaración Universal de los Derechos Humanos........... 82

2.1) Derechos ciViles y políticos..... ............ ............... ...... 83 2.2) Derechos económicos, sociales y culturales............. 84

3) Los pactos internacionales .......... ,.", ............................ ,. 84 3.1) El Pacto Internacional de derechos civiles y politicos.. 84 3.2) El Pacto Internacional de Denx:hos económicos,

sociales y culturales............ ....................... ............. 85 3.31 Protocolo Facultativo del Pacto Internacional de

derechos ciViles y políticos. ...... ...... .......... ............... 86 b) Otros instrumentos internacionales.... .................. ............. 86

1) Convención sobre la eliminación de todas las formas de discrlminación contra la mujer...... ....................... ..... 86

2) ConvenCión contra la tortura y otros tratos o penas crueles, inhumanas o degradantes ................................. 87

12 Glaudio Jesús Santagati

3) Convención sobre los Derechos del Niño ........................ 87 CUADRO ...................................................................................... 88 § 4. Mecanismos y procedimientos de protección de los Derechos

Htunanos a nivel universal .............................. " .. "".............. 89 al La Comisión de Derechos Humanos .................. ................. 89

1) La admisibilidad rationae loei ........................................ 90 2) Violaciones cometidas por un Estado fuera de su

territorio ...... , ...................................................... ',......... 91 3) La admisibilidad rationae personae ............................. o.. 92 4) El agotamiento de recursos internos.............................. 92 5) Admisibilidad rationae temporis ............ ,_"......... ......... ... 93 6) Admisibilidad rationae materlae.... ...... ..... ................... ... 94 7) La prueba ante el Comité de Derechos Humanos .. , .... ,... 95 8) La carga de la prueba ante el Comité de Derechos

HUIllanos,,,.,.................................................................. 96 9) Las decisiones del Comité de Derechos Humanos........... 96

CUADRO ...................................................................................... 97 10) Procedimiento 1503 ............................. ,.,..................... 98

CUADRO ...................................................................................... 100 11) Procedimiento 1235 ..................................................... 101

CUAIlRO ............ ........... ............................................................... 102 .l2).&mejanzas y diferencias entre los procedimientos

1503 y 1235 .................................................................. 102

CAPlTIlW IV LA PROTECCION REGIONAL DE LOS DERECHOS HUMANOS

§ l. Introducción ............... , .......................................................... 105 § 2. Breve historia del Sistema Interamericano de Derechos

Humanos .............................................................................. 106 § 3. La Convención Americana sobre Derechos Humanos ............ 107 § 4. Reconocimiento de los Tribunales Supranacionales ............... 107 § 5, Derecho Regional o Supranacional ........................................ 110

al Organos encargados de proteger los Derechos Humanos, reconocidos por la Convención Americana sobre Derechos Humanos., ...... ,., .............. , ........ , .... , .......... , ................... ,.... 110

§ 6. Comisió.n Interamericana de Derechos Humanos ... ............... 111

DERECHOS HUMANOS 13

al Reconoclnrlento explicito de jurisdicción y competencia respecto de la Comisión.. ..... ....... ..... ...... .... ... .......... ....... .... 111

b) Composición ..................................................................... 112 cl Miembros de la Comisión: modo de elección y duración

en el cargo ......................................................................... 112 d) Funciones y facultades de la Comisión .............................. 113 e) ¿Quiénes pueden recunir ante la Comisión

Interamerlcana? ......... " ................................................ , .... 114 t) ¿Cómo recurrhnos a la Comisión? ...................................... 114 g) Modelo de petición o comunicación ............... .................... 116 h) Modo y orden a cumplir conforme el art.. 28 del Reglamento

de la Comisión ......................... ............... ... ........ .... ...... ...... 116 1) Funciones de la Comisión y el actuar de la misma ante

una Comunicación... ....... ..... ..... ...... ....... ................... ........ 119 j) Actuar de la Comisión .... ....... ... ................................ .......... 120 k) Examen de las denuncias ................................................. 121

§ 7. Corte lnteramerlcana de Justicia ........................................... 122 a) Naturaleza y Composición ................................................. 122 b) ¿Quiénes pueden recurrir ante la Corte? ........................... 123 cl Reconocimiento de Competencia respecto de la Corte ........ 123 d} Violación de la Convención Americana de Derechos

Humanos .. "., ............................................ ,.,., .................... 124 e) Opiniones consultivas ....................................................... 125 t) Función contenciosa .... ....... ....... ........... ....... ........... ........... 125 g) Resultados. ...... .... .............. ..... .....•........... ......................... 126 h} Preguntas ortentadoras .......................... · ........................... 126

CAPmJWV PROTECCION INTERNA DE LOS DERECHOS HUMANOS.

PRINCIPALES INSTITUTOS

§ 1. La segurtdadjurld!ca ............................................................. 129 § 2. El acceso a la jurisdlccfón ................ ......... ..... ......... ......... ..... 132 § 3. Las garantías: su clasificación ............................................... 136

a) Las garantias formales ...................................................... 138 1) La acción. de 8lIlparo ..................................................... 138

1.1) Evolución Jurisprudencial........ .... ........... ................ 139 1.2) Evolución legislativa ............................................... 142

14 Claudio Jesús Santagati.

2) La acción de habeas corpus ................ o ••••••••••••••••••• _,..... 146 2.1) Antecedentes .......................................................... 147 2.2) La ley 23.098 .......................................................... 148 2.3) Tipos de hábeas Corpus ................... , ..................... 149 2.4) Regulación constitucional actual ............................ 150

3) La acción de habeas data o •••••••••••••••••••••••••••••••••••• o ••••• o.. 151 b) Las garantías sustanciales ................................................ 152

1) Garantías genéricas ....................................................... 153 1.1) La garantía del juez natural..... .................... ....... .... 153 1.2) La Inviolabilidad de la Defensa en Juicio ................ 153

2) Garantías específicas del proceso penal ..................... " .. 154 2.1) Juicio previo ...................... "" ... "" ..... "" ................. 154 2.2) Principio de inocencia ..... " ..................... "" ... "" ...... 155 2.3) Indubio pro reo ... """" ............................................ 156 2.4) Ne bis In idem ......................................................... 156

CAPITULO VI LA CUESTlON DE LOS DERECHOS HIlMANOS EN LA DECAnA

DE 1960 A 1970. LA DOCTRINA DE LA SEGURIDAD NACIONAL

§ 1. introducción ........................................................ " ................ 157 § 2. La guerra fria ......................................................................... 159 § 3. Doctr1na de la seguridad nacional....... .... ....... ......... ......... ...... 162 § 4. La experiencia argentina .............................. " ........................ 166

al Introducción......................................................... ............. 166 b) El golpe de Estado de 1966 ................................................ 167 e) La aparición de la guerrllla ................................................ 169 d).La vuelta de Perón ............................. " .. "."....................... 172

§ 5. El proceso de reorganización nacional.................................... 178 a) Introducción ....... ....... ..................... ..... .............................. 178 b) El Golpe ..... ...................... ......... ......... ......... ........... ..... ...... 178 el Los organismos de Derechos Humanos .............................. 181 d) El Plan Cóndor .................................................................. 184 e) La CONADEP ...................................... .................... .......... 186 f) El Estado burocrático autoritario ........................................ 187 gJ La democracia como garantía de los derechos humanos ..... 188 h) Problemas actuales........................................................... 188

DERECHOS HUMANOS 15

CAPITULO VII LIMITACIONES Y RESTRICCIONES A LOS DERECHOS HUMANOS.

SU VIABILIDAD

§ 1. Limitaciones y restricciones a los derechos subjetivos ........... 191 § 2. Principios ........................................................................... , .. 193

al Principio de legalidad ........................................................ 193 b) Principios de prtvacidad y razonabilidad ........................... 194

1) PrinciPio de privacidad .................................................. 194 2) Principio de razonabilidad..................... ............... ......... 195

§ 3. Límites al poder de reglamentación estatal............................ 197 § 4. Las limitaciones de los derechos. El poder de policía ............. 197 § 5. El estado de sitio ................................................................... 198

CAPITULO VIl! LA DOCTRINA SOCIAL DE LA IGLESIA

Y LOS DERECHOS HUMANOS

§ l. Doctrina social de la Iglesia ............. ............................ .......... 201 al Concepto y alcance. Antecedentes históricos ..................... 201 bl Fundamento de la inteIVenctón de la Iglesia en

cuestiones sociales........... ............... ................ .................. 203 el Fuentes de la doctrina social de la Iglesia.......................... 203

§ 2. El punto de partida. ...... ................ ............ ....... ......... ............ 204 a) La dignidad de la persona humana ..... "........ ............. ....... 204 b) Los derechos humanos.............................. ...... ................. 205 cl El valor de la vida humana........ ................................... ..... 206 di Igualdad de los hombres ................................................... 208 el Los derechos hwnanos en nuestros dias ....... ........... ......... 208

§ 3. La Familia. .... ...... ...................... ... ..................... .................... 209 al Sociedad doméstica. El matrimonio ................................... 209 b) El libre consentimiento de los cónyuges. InteIVención

del Estado ......................................................................... 211 § 4. La propiedad ......................................................................... 212 § 5. El trabajo .............................................................................. 213

al Generalidades................................................................... 213 bl La remuneración............................................................... 214

§ 6. La comunidad internacional ................................................. 215

l6 Claudio Jesús Santagati

CAPITULO IX LA DISCRllllINAClON y LOS DERECHOS HUMANOS. PRINCIPALES

INSTITUTOS DE PROTECClON DE GRUPOS AFECTADOS

§ 1. Discriminación .,.,.................................................................. 21 7 al Algunos postulados ............ .......... .......... ....... ..... .... ...... ..... 217 b) Conceptos específicos ........................................................ 218

§ 2. Derechos de las minorias ..... ........................ ............. ............ 221 § 3. Minorías sexuales ................................................... , ... " ......... 222

al Generalidades •.......•.•••.....•.........••....•..........•.•.............. o •• ', 222 bl La homosexualidad ............ ...... ........ .... ....... ...................... 223 el La lransexualidad .......................... ....... ..... ..... .................. 224

§ 4. Discriminación raciaL..... ...................... ...... ... ............... .....•. 225 § 5. Personas con capacidades diferentes .................. o...... ............ 231

a) "Hábito en un mWldo que no quiere habitarme" ............... 231 b) Prlnclpales normas del derecho interno argentino ............. 233

1) Imponiéndose al Estado el deber de prestar los siguientes servicios ..................... ........ .................... .... ... 233

2) En lo que hace al ámbito urbanístico la ley 22.431 Y su modificatoria. 22.314 ................................... ..... ..... 234

§ 6. Derechos de los extranjeros. ............. ....... .......... ........ ..... ....... 235 al Generalidades .............................•..... .................... ......... ... 235 bl Empleo ........ ........... .......... .......... ..•......... ..... ........ ....... ....... 237 el Derecho de asilo ...................... .................. .............. .......... 237 d) Cuestiones de ciudadanía ..... ...... ..................... .... ............. 238 el Expulsión .......... ................ ..... ...... ......... ... ......................... 238

§ 7. Derechos de los enfermos de sida .... ............................ .......... 239 a) Generalidades ....... .... ........ .... .... ...... .......... ....... ............. .... 239 bl Derecho a la salud ..... ...... ................................................. 240

1) Tratamiento vOlWltarlO. Derecho a la salud pública ...... 240 21 Test ............................................................................... 241 31 Libertad de1Ind\V1duo .................................................... 242

e) Principio protector del trabajador ............... ....................... 243 d) SituaCión de las personas privadas de su libertad que

padecen esta enfermedad .......................... ........................ 244 § 8. Situación de la mujer...................... ...... ................................ 245

al Generalidades. ........................ .............................. ............ 245 bl Desigualdad.......... ..... ........ ........ ..... ............ ...... ........ ..... ... 247 el Derecho de voto............................. .................................... 247

DERECHOS HUMANOS 17

d) Aroblto laboral..... .......... ............ ..... .... ........ .... ......... ......... 248 e) Violencia familiar ............................................................... 249

§ 9. Derechos de las comunidades autóctonas ............................. 250 a) Generalidades .......................... ......................................... 250 b) Protección de estas poblaciones ..................... ................... 252 el Derecho interno ... ........ ....... .............................. ...... .......... 253 d) Analicemos el significado del texto constitucional ............. 254

§ 10. Derechos de los niños .......................................................... 256 al lnconstituciona1tdad ...... ........ ................... ............... ..... .... 256 b) Legislación ........ ... ..................... .... ...... ............ .... ... ........... 256 c) Los chicos sin. familia ........................................................ 257 d) La adopción .... .......... ...... ......... ........ ..................... ............ 257 el La responsabilidad penal de los menores ....... ................... 258 f) Tres ideas fuerza recorren el contenido de la Convención.. 259 g) Desaparición de menores .......... ........ .......... ......... ............. 260 h) Protección de los derechos del niño ................................... 261

§ 11. Epilogo... ..... .............. ....... .......... ............ ................. .... ... ..... 262

CAPITULO X EL DERECHO DEL HOMBRE

A UN MEDIO AMBIENTE SAlIO

§ l. Introducción .......................................................................... 263 § 2. Definición ..... ...... ........... .... ...................... ........ ......... ............. 264 § 3. Realidad normativa. Antes y después de la reforma

constitucional de 1994 ....... .... ............ ............ ............. ..... ..... 264 § 4. La tutela constitucional del ambiente ......... ..... ............... ....... 267 § 5. Globallzación del derecbo ambiental..... ..... ........ ........... ......... 268

al La contaminación del medio ambiente........... ............. ....... 268 b) la protección del medio ambiente en el mW1do

no desarrollado .... ....... .................... ...... ........... ................. 273 el La problemática ambiental en América Latina ................... 274 d) Marco normativo ............................................................... 275

§ 6. Principios básicos del derecho ambiental .......... ......... ........... 276 a) Declaración de Estoeolmo sobre el Medio Humano ............ 277

1) Prtncipios ..................................................................... 279 b} Carta mundial de la naturaleza... ............. ......................... 283

18 Clauclio Jesús Santagati

1) Principios generales ....................................................... 284 21 Funciones .......... , .... "" ....... " ............ """........... ............. 285

cJ Declaración de Río sobre el medio ambiente y el desarrollo" 285 di Conclusión ................ o •• " •••••• o •••• o ....................... "... ••• •••••••• 289

§ 7. El derecho penal ambiental ........................................... o •••• O" 290 al Introducción. La necesidad de tutelar penalmente

el ambiente ................... " , ................ " ................... o..... ....... 290 bl Autoría y participaciones en el seno de entes

colectivos. Aspectos generales ............ , .............................. 292 el Responsabilidad penal de los miembros de personas

jurídicas en materia penal ambiental. Legislación vigente. 295 d) Sobre la naturaleza jurídica de los delitos ambientales .. ... 297

§ 8. la legitimación activa en el derecho penal ambiental ...... ...... 301 § 9. Los derechos difusos ..... __ ............. _ ........................................ 303

al Introducción .............................................................. , ...... 303 bl Concepto .......................................................................... , 304 el La tutela constitucional de los derechos difusos.. ........ ...... 305

§ 10. Quienes pueden constituirse en querellantes ...................... 306 al El Ministerio PUblico...... ........ ..................... ...................... 306 b) El Defensor del Pueblo ........... ........... ....... .... ...... ...... ......... 308 cl Las Asociaciones Intermedias.... ...... .................................. 309

§ 11. Proyecto de Ley •................•..................•............................... 312 al Generalidades ................................................................... 312 b) La investigación de delitos ecológicos .......... ........... ........... 316 el La represión de los delitos económicos ...... ........... ...... ....... 320

§ 12. Casos más recientes de contaminación en Argentina ........... 323 aJ Según Greenpeace Argentina - año 2003- ........................ _ 323

lJ IntroducCión .................................................................. 323 2) 10 años igual .............. .......... .......................... .......... ..... 324

bl Historias de Contaminantes Orgánicos Persistentes en la Argentina por Greenpeaee Argentina ......................... 327 1) Caso 1: Basurero tóxico en Estación Argentina. peta. de

Santiago del Estero. En 1994 se conoció la existencia de un basurero de compuestos tóXicos en la localidad de la Argentina.............................................................. 328

2) Caso 2: Dioxinas y Furanos .................. ......................... 329 3) Caso 3: Bifenilos Policlorados o peBs...... .... ........... ....... 330

el La contaminación ambiental en Argentina segUn el Banco Mundial en el año 1995 el que emitió un documento ......... 330

DERECHOS HUMANOS 19

1) Documento "Contaminación Ambiental en la Argentina. Temas y Opciones para su Gestión". en el cual se describen aquellos problemas de contaminación más manifiestos en el país ............. , ........ , .... , .. , .. , ...... , .... 330

2) Principales causas de contaminación en nuestro país... 331 3J Conclusión ....... , .. , ..... " ............. , ..... " ,. ,., " ..... , .... "" .. ". ,., 332

CAPlTULOXI DERECHOS ESENCIALES DE LA PERSONA

HUMANA. BREVE DESARROLLO

§ 1. Introducción , .. , .... " , .... , .. "."" .... " .. "" .. , ... ,,,,, ... ,,,,,,,,,,,,,. "." .. " 335 § 2. Derecho a la vida ... " ..... "" ........ ", ... " .. " ............ " ............. ",." 336

al Alcances del concepto de "vida" .............. , .......................... 336 bl ProteccIón legal... ..... ...... ........ .......... ............ .... ................. 336

§ 3. Libertad ambulatoria ............................................................. 337 § 4. Domicilio ......................... ........ ..................... ....... ............. ..... 338

al Concepto ..... ..... ....... ........ .............. .... ... ............. .... ..... ....... 338 b) Caracteres del domicilio real ................ " " ... " .. , ... " ....... ",." 339

§ 5. LIbertad de rellglón ... ............... ... ............ ...... ......... ....... ... ...... 340 § 6. Ubertad de enseñanza .............. "" .. """" ............ """ ....... " .... 341 § 7. Derecho de peticionar ."" ........ " .... "" ... , ......... "." .. " ..... " ........ 342 § 8. libertad de asociación ..... " .. " ..... " .................. "" .. "" .. " ..... " .. 343 § 9. Libertad de reunión........ .... ............. .... ... .... ....... ....... ...... ....... 344

al Reuniones privadas ........................ , .. , ....... , ................ , ...... 345 bl Reuniones públicas... ............ .... ...... ........... ........ .... ........... 346

§ 10. Derecho Ambiental. .... " .......... " .... "" .. " ..... " .......... "" ...... " ... 346 § 11. libertad de Expresión. Libertad de pensamiento .................. 348 § 12. libertad de prensa. Libertad de imprenta y secreto

profesional." ......... ,." ... ", , ............. "" .... "."., .. ""."", .. "" "..... 350 § 13. Derecho de propiedad .......... ""." ..... " ...... "." .... "" ..... " ........ 353 § 14, Libertad de trabajo. Condiciones de trabajo. Seguridad social . 355 § 15. Nacionalidad y ciudadanía ." ................................................ 358

a) Nacionalidad argentina .............. ........... ............................. 358 b) La Ciudadanía argentina.................. ................. ........... ..... 359

§ 16. Derechos electorales. Igualdad de oportunidades ................. 360 al Universalidad del sufragio ................................................. 361 b) Igualdad de sufragio .......................................................... 361

20 ClaudiD Jesús Santagati

e) Secreto del sufragio ................................ ., ......................... 361 dI Obligatoriedad del sufragio " .............. ".............................. 362

BlBIOGRAFíA ........... " .. " ..... " ....... " ............... " ..... " ..... "."............ 363

CAPITUW PRIMERO ALGUNAS CONSIDERACIONES

SOBRE EL HOMBRE

§ l. ¿Qué cosa es el hombre para que te acuerdes de B? Sal. 8

Las preguntas más profundas sacuden del alma la indiferencia a la que estamos muchas veces mal acostumbrados y reclaman desde lo hondo algo de luz y de sentido que permita entender el sinsentido cotidiano. Mejor dicho, que permita al mismo hombre entenderse a si mismo.

El desorden del mundo no es más que el reflejo del mundo interior del ser humano. Sin embargo. a esta hwnanidad tan devastada por su propia miseria. tan malherida de guerras y pobreza. donde la hipocresía de muchos genera cada vez más fracturas en nombre de la libertad. «qué bien le haría no olvidar esas pregwJ:tas, para seguir buscando. Qué mal sobrevendría sin siquiera la duda ni el asombro o el espanto~.

El mal en el mundo no puede más que sacudir el corazón del que no está dormido. Las preguntas más hondas destruyen el nihilismo. Sólo se puede buscar lo que se espera. Y el ser humano, cuando busca, es porque está escapando de la nada. En esto hay un rédito: el de saber que este no es el mundo que se merece (que nos merecemos) y que hay que seguir buscando el sentido a esta vida.


La disolución del hombre actual pone en evidencia la crisis de identidad por la que está atravesando la humanIdad. pero también abre a la clara conciencia de los nuevos desafios. de una humanidad ¿.vida de respuestas de fondo que le permitan alcanzar la verdadera estatura, la verdadera dimensión de su adultez. Sobre esto, la Constitución Pastoral del Concilio Vaticano 11, Gaudium Et Spes,l dice; "Como acontece en cualquier crisis de crecimiento. tal transformación implica dificultades nada simples. El hombre. al extender en tal medida su potencia. no es siempre capC12. de mantenerla a su servicio. Al querer penetrar los secretos de su propio interior. a menuáo aparece mds insegwu de si mismo. Al descubrir poco a apoco con mayor claridad las leyes de la vida social se pregunta que dirección debe darle.

El género humano nunca ha disfrutado de tantas riquezas, capacidades y poder económico, y sin embroyo. una gran parte de los habitantes del mundo todavía padecen hambre y miseria, y hombres innumerables sufren la totalJalta de instrucción. Nunca como hoy han tenido los hombres un sentido tan vivo de la libertad. mientras swyen a la vez nuevas seroidumblC's psirológtcas y sociales. Mientras el mundo siente vivisimamente su unidad y la dependencia mutua de todns en una necesaria solid.aridad. por la oposición de las ftterzas está sometido a gravisimas tensiones; así los violentos conflictos políticos, sociales. económicos. ractales e ideológicos todavía persisten. y nofalta el peligro de la guerra que puede destruir radicalmente todo. "

La búsqueda de los caminos que rescaten a la humanidad de esta crisis es un imperativo moral. y también la invitación a seguir ahondando la verdad sobre el hombre y sobre el mundo. Walt Whit:matr deda que ~un ratón es suficientemente milagroso como para dar mareos a septillones de incrédulos". Cuánto más podrá ser el hOIJ:lbn: para si mismo sI agudiza su mirada.

Esta es nuestra búsqueda, que no pretende ser ni única ni absoluta. Quizás entregue más preguntas que respuestas. pero como decía un maestro: "toda conclusión filosófica es un aperitivo", ya que siempre permite emprender nuevos caminos.

1 Gaudium Et Spes, punto 4.

2 Walt Whitman, Poesía Completa. Río Nuevo, 227.

DERECHOS HUMANOS 23

¿Sobre qué razones vamos a definjr al hombre? Sobre aquellas que permitan afirmar todos sus derechos, o sea, sobre aquellas que permitan responder a todas sus necesjdades.

La experiencia cotidiana nos hace conscientes de necesidades básicas como la salud, la Vivienda o el alimento, que por 10 mismo son derechos, como también lo son el derecho a la vida o a la libertad. En esto reconocemos que las necesidades básicas de ninguna manera son el fin Ultimo. sino más bien lo indispensable para poder desarrollar la vida en plenitud. De manera que quien las realiza no podemos decir que tiene su vida resuelta ni mucho menos.

Hay también otros derechos que no son básicos, pero que son el referente orientador de todo accionar, aquellos que permiten encontrar un sentido ultimo a la vida. De estos, el más fundamental es aquel al que todo ser humano se refiere de manera absoluta y necesaria: el derecho a la felicidad. Tal derecho se podria sintetizar en tres derechos irrenunciables: pIimero, el derecho a la verdad, a la más clara y ultimo verdad. Nadie se conforma con verdades a medias. De manera tal que el espiIitu humano no se detiene hasta que no se encuentra con la verdad que busca, aun a costa de sufrir.

Segundo. el derecho al bien. Cuánto puede crecer el hombre cuando .se alimenta de un verdadero bien. Y cuanto se puede entorpecer la vida humana cuando no se saben o no se quieren los verdaderos bienes. Así, la anorexia espiritual de nuestra cultura funciona como un círculo vicioso: cuantos menos valores encarnan menos valores eligen y cuanto menos se eligen menos se pueden encarnar.

Tercero. el derecho a la beUeza. O sea. a la verdadera belleza. En esto también el hombre actual es presa de confusión y por lo tanto muchas veces se pierde de un verdadero disfrute de la vida. El doctor EmUio Komar comenta: "el hombre de hoy sufre profundamente por carecer de lo bello. Un padre de familia, un gran abogado porteño, que tiene muchos hijos. dijo lo siguiente a sus hyos reunidos: "dos cosas me preocupan, porque hay dos cosas que no van a encontrar en el mundo en el cual vivimos. y son esenciales para su vida!J estas dos cosas son: recogimiento y poesía".

La poesía es esencial para que esta vida sea vivible: Santo Tomás ensena que es imposible vivir una vida moralmente recta. si no hay una cierta porción de lo agradable presente todos los días. Nosotros podemos perder todo el tiempo que queramos persiguiendo las malas costumbres en zonas de arrabal, o en zonas miserables, pero hay zonas

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no de arrabal. sino de los suburbios, aún zonas urbanas en las que no se encuentra ninguna belleza. Y esa gente tiene a menudo una existencia en la cual en todo el día no encuentra nada hemwso. Entonces ¿cómo vamos a combatir la prostitución, el juego. el alco1wlismo. y otras cosas. si la gente busca el plncer? Y si no encuentra el plm:er licito. busca el placer ilícito. Así piensa Santo Tomás. No hay manera de encausar esta realidad sino dándole porciones de beUeza. .. La belleza es necesaria conw el pan de cada día; no es un ltgo~ ,3 O sea. la vida humana sólo puede ser restaurada desde la legítima belleza. "La belleza salvará al mundo" dice Dostoievski en El Idiota.

Con esto queremos dect:r que no es posible ser feliz de cualquier manera y que esta necesidad. al ser naturalmente humana es también universal y prejuridica. Por lo mismo. estos derechos se reconocen como una propiedad esencial del hombre, no sólo para la vida sino también para la vida plena.

Estas consideraciones permiten inducir que el hombre tiene una fonna de existencia distintiva del resto de los seres. Una evidencia es este hecho: que no sólo es parte de este mundo sino también es capaz de ponerse frente al mismo e indagarIo. Puede dudar. asombrarse. conmoverse. buscar más allá. no sólo el sentido del macro cosmos sino también del micro cosmos. de ese misterio personal que 10 constituye. tan insondable e inasible como los limites del universo.

Este punto de vista implica un fundamento que hay que expUcitar: tal es la aftnnación de un orden en todo lo existente. Y si hay un orden. entonces hay un sentido. un por qué y un para qué. También la existencia humana ocupa un lugar determinado en la realidad toda. A este lugar lo llamamos dignidad. Queremos decir: ninguna persona eligió la forma de existencia por la que llegó a ser real y concreta. Esto le viene dado desde fuera. Tampoco nadie se dio existencia a si mismo. Pero esa propiedad. llamada dignidad. subyace en cada individuo y exige la aceptación de ese "algo" que ninguna persona ni cultura puso. sino que ha stdo dado con la misma naturaleza humana desde que ésta ha empezado a existir singularmente en el seno materno. Tal dignidad no depende de ningún mérito personal ni de ningún consenso. No es una construcción social

3 Emilio Komar. El Tiempo y la Eternidad. Sabidurta Cristiana, 229.

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sino una propiedad natural. Por lo mismo, este argumento, fundamentado en el orden natural, no contradice el orden creacional, al contrarto, es capaz de nutrirse de las verdades reveladas para ser completado.

Así, la dignidad del hombre queda dimensionada realmen te como el lugar que Dios quiso darle al mismo en la creación. en una forma de existencia particular y en imagen y semejanza de su creador.

Por esta razón, el hombre ocupa el primer lugar en el mundo, implicando en esto un señorío sobre el mismo, tan desvírtuado, por otro lado, en perversas fonnas de dominio que atentan contra este orden y por lo tanto. contra la dignidad. Y esto. consecuencia de la libertad desordenada, o sea del pecado, sobre el cual hablaremos mas adelante.

Sin embargo, tal dignidad sigue y seguirá siendo la sana referencia que oriente al hombre a recuperar su humanidad. Qué distinta sería la vída si cada cosa. incluyendo al ser humano. ocupara su lugar. el que ha pensado Dios para la plenitud.

En qué consiste esta dignidad. este lugar que le es propio a cada hombre si quiere ser feliz. es el tema del que nos vamos a ocupar.

El reconocimiento de la dignidad ubica al mismo en un orden superior al de las cosas. Como dice Viktor Frankl: "el ser humano 110

es una cosa más entre otras cosas; las cosas se determinan unas a otras; pero el hombre. en última instW1.CÍfi es su propio determinante". 4

Es decir, el hecho de que las cosas estén determinadas implica la imposibilidad de que estas se revelen contra su pmpia naturaleza: por ejemplo una piedra o un árbol, no pueden decidir ser otra cosa más que lo que son. porque están determinados. Determinado. entonces, es aquello que tiene un término (límite) que nosotros denominamos esencia. El hombre es el único ser capaz de decidir quien quiere ser porque es un ser libre.

A! gozar de la capacidad para determinarse a sí mismo, el hombre trasciende el plano de los objetos. Por lo tanto no se puede disponer de el como si fuera una cosa. Su mera presencia exige un modo de atención y relación distinto que con las cosas. Se está ante ~alguien~ que rompe la indiferencia. Es un Matra", otra concienCia frente a la propia conciencia. otro misteIio y otra voluntad. Por eso, esta presencia que esta ahí, también es llamada que exige respeto.

4 Viktor Frankl. El hombre en busca de Sentido. Herder. 128,


Ser sujeto. entonces es tener la hbertad de obrar por si mismo como persona individual, es decir, no ser parte ni accidente de nada ni de nadie.

§ 2. Hablamos de Persona Humana

Entendemos al hombre no como una idea sino como una realidad concreta. Es decir, hablar de lo humano por si mismo puede tener Wl alcance genérico. pero lo mas propio de este hombre consiste en ser persona.

Se puede abordar lo humano omitiendo el carácter personal, pero en ese caso habria un problema de definlción, porque el verdadero límite sustancial humano se encuentra en la singularidad personal. Sin embargo. es muy común considerar sólo el aspecto genérico. Pero se corre el riesgo de, al no partir de lo concreto, no alcanzarlo nunca, y entonces caer en elaboraciones periféricas como lo suelen ser los análisis comparativos y las cuantificaciones y así no llegar nunca al conocimiento proñmdo de la realidad personal humana.

Por eso. se hace imprescindible una búsqueda conjunta que ahonde sobre la única verdad. que es el hombre. En la que la fe y la razón puedan encontrarse, previendo no omitir ningún camino y de este modo. evitando antiguos y actuales reducciOnismos. como los evolucionismos. los socio-biologismos. los psicologlsmos e incluso los angelismos.

Hablábamos de tres grandes necesidades del espirítu humano: la verdad. el bien y la belleza; de ellas devienen tres caminos fundamentales para la búsqueda del hombre. Tales son la ciencia. la ética y la estética respectivamente. En la confluencia de los mismos encontramos cierto alcance de sablduria, que ilUminada por la fe se vuelve más plena aún. Pero cualquiera de de estos caminos. si son recorridos en profundidad no pueden más que dar con el luminoso misterio del hombre. y a trasluz del núsmo vislwnbrar su fundamento. Todas las búsquedas pueden comulgar en el principio originarlo. así como los ríos se refieren a su fuente.

a) La persona como unicidad

Pedro Casaldaliga dice en un poema: "Los hombres que vuelan alto

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tienen gran poder de sÚltesis, desde las nubes distantes. Pero quien crunina a pie analiza cada paso y sintetiza en sus ojos esta piedra. aquel/ajlor, los ojos de cada hennano".5

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La clave de lo humano está en su profundidad. Hay una distancia que pennite alcanzar lo mas real del hombre. la persona. Y cuando esta realidad es abordada es posible descubrir ciertas propiedades. como su singularidad distintiva. A este modo de ser personal lo reconocemos como único. por eso hablamos de uniCidad. Al respecto. es muy interesante el aporte que hace J. Gevaert: "la idea de persona va ligada en primer lugar a la unicidad de tJxio ser humano. Esta unicidad indica precisamente aquello que no pertenece ya a una naturaleza, aquello que rompe todas las categorías por encontrarse más allá de eUas: el otro, el tú, alguien. Los seres de la naturaleza - individuos que pertenecen a una especie - encuentran su inteligibilidad en las características generales de la especie. Con la idea de persona se indica algo que es absolutamente diverso del individuo. Todo hombre es también un individuo. porque pertenece también a una especie. Se distingue por consiguiente de los demás individuos de la misma especie por mediD de ciertas características individuales: el peso. el color. laforma., etc. Al afirmar que todo hombre es persona se subraya que (más allá de todas las diferencias categoriales e individuales) es un ser singular. inconfundible e insustituible, único. Es esa unicidad la que se manifiesta de un modo trágico en la muerte de la persona querida".6

En esto se plasma el carácter creador de Dios, que entregó a cada existencia una distinción personal, valiosa y unica, como lo podemos ver en el Salmo 32, donde se afinna que "Dios plasmó los corazones uno por uno". No los hizo en serie, sino que pensó una vida particular, un sueno de felicidad para cada uno. Esto es lo que

5 Pedro Casaldaliga. Fuego y Ceniza al V¡ento. Sal Térrea. 55. 6 Joseph Gevaert, El Problema del Hombre. Sígucme, 64.

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señala el psiquiatra Heinz Kohut cuando habla del self, o sea del si mismo, señalando que el centro de la persona humana es luminoso. Ese centro es el espirttu.

Este planteo contradice el punto de vista de otros autores como Freíd y Schopenhauer. entre tantos. que cOnsideran que el núcleo de lo humano es la vida instintiva. supeditando de este modo la vida superior a la vida inferior, el espíritu al instinto.

Sin embargo. es necesario aclarar que el desorden y la oscuridad que ellos señalan no es central, sino secundario. El fundamento humano no son las Mpulsiones caóticas" sino la vida profundrunente personal. Y cuando hay profunda Vida personal entonces hay un orden interno que alimenta y gobierna todas las dimensiones de la persona.

Hany Guntrip comentaba: ~ cuando el bebe nace. ya trae consigo un núcleo de singularídad quejamás existió antes. Y la responsabilidad de los padres no consiste en rrwldear; formar. encasillar o condicionar su personalidad. sino en apoyarlo. de nwdo que esa secreta y preciDsa singularidad. pueda emerger y guiar todo su desarrollo". 7

b) La unidad de la persona humana

Otra propiedad de la persona humana es la wúdad de todas sus dimensiones.

En principio reconocemos que el hombre es un ser complejo. Pero no hablamos de partes sino mas bien de dimensiones que lo constituyen. La idea de "partes" puede tener COIlllotac1ones fisicas (matertal1stasl de carácter dualista Que queremos evitar.

El Dr.Carlos A Velazco Suárez. en su libro Psiquiatría y Persona comenta lo siguiente al hablar de la persona como unidad múltiple: MLa persona se revela en su propia experiencia como una realidad compli:Ja y jerárquicamente estructurada.. Unidad múltiple. unidad viviente de WlU diversidad que se manifiesta en un triple nivel de estructuras y de actividades: ID espiritual, ID psicosenstble y lo corporal

El nivel superior de integración está constituido por el centro personal esptrltual. con sus dos fuerzas. la inteligencia y la voluntad (como capacidad de libre disposición de la propia vida). que gobierna (con gobierno político y no despótico. nos dice Santo Tomás) a las

7 Harry Guntrip. El Seif en la teoría y terapia pSicoanalítica. 160.

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estructuras y niveles de actividad subordinados. El segundo nivel es el del psiquismo sensible. en estrecha dependencia y en relación no sólo con el nivel superior; sino twnbíen con el nivel inferior. que es el somático o corporal.

Esta estructura implica una organización dinámica. por un lado receptiva-cognitiva. y por otro tendencial-ejecutiva".8

Con esto queremos señalar: II La dignidad es de la persona toda. Implica todas sus

dimensiones. 2) El centro de la vida humana es espiritual. no corporal ni

pulstonal ni tnsUntivo, ('omo suponía Freud. No es un fondo oscuro sino mas bien lurntnoso. al que llamamos corazón. Pascal solía decir "el corazón tiene razones que la razón no conoce". Es decir, el corazón es también una realidad espiritual (metafisica), y como tal. es un núcleo de sentido.

3) Toda realidad está constituida sustancialmente por esencia y valor. como dos propiedades de un mismo ser. Así. lo que es mucho. vale mucho. lo que es poco, vale poco y lo que no es nada no vale nada.

Conocer la reaUdad implica. entonces, la captación de la esencia y del valor de las cosas a partir de la asistencia (humana) de las dos capacidades del espírttu: la inteligencia. que capta la esencia y la afectividad (voluntad), que capta el valor. Ambas capacidades deben operar en comunión. Mucha inteligencia y poca respuesta afectiva seria signo de inmadurez. Como también lo seria la pura afectividad pero nada de intehgencia.

El equilibrio. por lo tanto. es condición de madurez. Y la madurez permite el desarrollo de la libertad. ya que no se puede ser libre si no se es dueño de las pasiones y de las propias ideas.

e) El valor de la corporalidad

No decimos que el ser humano tiene cuerpo. sino mas bien que también es cuerpo. El cuerpo humano no pertenece al orden del tener sino del ser. No se puede disponer de éste como si fuera una cosa más entre las cosas. Tampoco se puede, por eso, reducir a la persona

8 Carlos A. Velazco Suarez, Psiquiatría y persona, Educa. 79.


a la sola matenalidad. Maltratar o descuidar al cuerpo es hacerlo con uno mismo.

Es necesario comprender que ya al hablar de cuerpo estamos implicando la presencia completa del espíritu que lo ha constituido como tal. El principio constitutivo de la materia es el alma humana (espíritu). Una cosa es hablar de materia y otra es hablar de cuerpo.

Sin embargo, la visión de unidad esta actualmente afectada por varios reduccionismos. entre ellos el utilitarismo. con el que la persona termina muchas veces considerada como un mero productor de capital. o un productor de consumo, negando así su sagrada dignidad. Esto es cosificación de la persona humana. Reducción al plano de los objetos. Desconocimiento del carácter subjetivo de ser humano. de su libertad para auto determinarse.

Es significativo el caso de la Neurociencia. con su pretensión de demostrar que el ser humano no es mas que un animal evolucionado, y que por lo tanto. eso del espíritu es puro cuento.

Por otro lado. la cultura actual promueve desde todos los medios y para todas las edades diversas fonnas de cultivar la imagen como clave del éxito y la aceptación social.

Después de todo. nadie se quiere quedar afuera. Y Con tal de ser incluido 8e'4tS capaz de apelar a cualquier cotillón.

Pureso d ·hombre actual no debe descuidar su real dimensión. y volver_a memoria de que la verdadera belleza no es mas que el esplendor de su interioridad. que hay una cara para cuidar. pero tambien hay un rostro. Ya que la cara es el soporte material del rostro, y el rostro es la expresión del espírttu sobre la material1dad de la cara. y en esto se denota claramente la unidad. Es más. debe recordar que de la cara se puede operar, pero no del rostro. Aún, se podría decir que la cara es lo que se tiene por herencia, lo que exime a su portador de toda culpabilidad, pero sí uno es responsable del rostro que lleva.

Lo mismo ocurre con la mirada. ciertamente. a pesar de que se está perdiendo la costumbre de mirarse a los ojos. sin embargo sigue siendo un acto totalmente primordial y profundamente humano. La mirada humaniza porque mirar a los ojos horizontaliza. El que se cree más o se siente menos ya no mira a los ojos.

Ac;í tambien la sexualidad deberá ser revisada para recuperar de ella su amoroso carácter comunicacional y superar su simple condición de fin en si misma para el placer.

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De esta manera, el cuerpo cobra su verdadera dimensión, no como cárcel del alma, como decía Platón, sino como condición para la realización humana por la que todo el hombre será resucitado.

l} Libertad Y unidad interior

El problema de la libertad consiste ante todo en el desarrollo de la libertad y la unidad interior, que es el sano dominio de si llamado señorío.

Prtmordialmente la libertad es óntica (fundamentada en el ser y no en el hacer). Lo primero que hay que elegir es quién se quiere ser y luego qué se va a hacer. Esto es, desarrollar la capacidad de autodeterminación. Pero teniendo en cuenta que esta libertad sólo puede ser eficaz cuando apunta a planificar lo que ya se es, o sea lo propio. Sólo se puede ser pleno si se hace crecer lo propio de cada cual, por eso el hacer debe estar sometido al ser; que se manifiesta en 10 propio. La libertad debe ser obediente a ello.

Una libertad ciega puede llegar a atentar contra el recto desarrollo personal. Por lo mismo, el crecimiento interior es una condición indispensable para la libertad. Una libertad que se entrega para conservar en propio ser y para hacerlo pleno. Conseruación y plenitud son las dos lúcidas opciones de la voluntad humana.

Se conserva lo que no se debe perder o arriesgar, lo sagrado. Más aún, lo que quiere asegurar la recta libertad es la conservación de sí mismo, pero no como una forma de egocentrismo sino como opción de entrega hacia la propia plenitud.

La unidad interior se entiende entonces como contención desde adentro. Una contención extrínseca seria entonces. falta de razones profundas, mero formalismo. Esta falta de conVicciones suele ser el alimento de livianos moraItsmos.

Por eso la libertad es siempre ser uno mismo. Cuanto más se es uno mismo, menos cadenas se tienen. Por lo mismo decíamos que el conocimiento y la vtda interior son el fundamento de la recta libertad. Es más, esta vida interior exige el desarrollo de ciertas virtudes, actualmente mal entendidas y que requieren una vuelta a su real definición, como son la castidad, la pureza, el pudor y la mansedumbre.

Casto Viene de la misma raíz de castigo - castigare. Y significa enmendar, rectificar.


Por lo tanto lo casto es lo recto, lo que obedece a la justa medida. Por eso una persona casta hace lo que corresponde. no hace concesiones.

La otra virtud es la pureza. tan dificil de encarnar en nuestros tiempos. Puro es 10 no contaminado. Es agua pura es solamente agua. por eso es simple. A una persona simple se la suele llamar transparente. Y lo que es transparente se lo puede conocer y valorar con facilidad.

Una intención pura es la intención no contaminada con otras intenciones.

El pudor es la capacidad de c.onservar en la intimidad del corazón lo que se considera sagrado. Cuando algo es íntimo. hay pudor.

Muchas veces la falta de intimidad, de Vida personal, genera falta de pudor. Cuanto menos haya de valioso. de sagrado, menos habrá para conservar, menos lugar para el pudor.

Manso es aquel que tiene rectitud en sus propias fuerzas. Es orden interior. autocontención. El que tiene mucho valor. y se domina, es manso. Por eso es libre interionnente. El que es manso es dueño de si.

2l Libertad Y poder

En prtmer lugar, el poder, como fuerza para transfonnar la realidad, no es ni bueno ni malo en sí mismo. sino que su validez depende de su aplicaCión.

Aqui se introduce el concepto de rectitud. La rectitud es la Justa medida. Por ej.: cuando se ama 10 que hay que amar, entonces hay mucha fuerza. Porque ese amor es recto.

Ahora, las energías vitales (la fuerza) en el ser humano son limitadas. por lo tanto cuando no se ama lo que hay que amar se pierden muchas fuerzas.

Al contrario, el recto objeto de amor es vitalizante. Poder es la capacidad de transformar la realidad. Cuando se

logra transfonnar lo que hay que transfonnar, entonces hay rectitud en el poder.

Por eso es mas poderosa la paJabraJusta (rectal. por ej., porque logra decir lo que hay que decir (ni mas ni menos).

- La Justa medida en el pensar, porque no se gastan energias pensando lo que no hay que pensar ni omitiendo lo que debe ser pensado.

DERECHOS HUMANOS 33

- La justa medida en el sentir. Cuánto suele costar entregar un sentlnúento a quien no lo merece, o no saber dar el afecto que hay que dar.

- La justa medida en el hacer. A veces no se hace todo lo que hay que hacer. Otras se suele acaparar lo que los demás debieran hacer.

- La justa medida en el ser. porque no ser lo que hay que ser es signo de debilidad.

San Pablo dice "la carne es débU pero el espíritu es fuerte". Nombra "la carne" no como principiO de dualidad (cuerpo-alma), sino como lo mundano. principio del pecado. Frente al "Espíritu", fuente de vida, lo alto (Dios).

Entonces. lo que pertenece al pecado debilita. Porque la verdadera fortaleza. vida. sentido. viene de Dios.

"Donde abundó el pecado sobreabundó la gracia". Y la gracia sólo abunda en la interioridad.

La vida interior es condición de abundancia. por lo tanto de verdadera fuerza.

Abundancia viene de: ab unda. a partir (ondare) ola. a partir de una ola.

Cuando el río Nilo desbordaba se llenaba de olas y al retirarse quedaba mucha riqueza por el hmnus que dejaba.

Entonces, lo que está lleno rebosa (rebalsa). Por lo tanto la abundancia intmor, que es fuerza interior. no es resultado de una decisión momentánea ("a partir de ahora empiezo a irradiar") sino del crecimiento interior que cuando es abundante irradia -Yeso implica tiempo. A esta forma de irradiación interior la llamamos presencia. Así. entendemos la presencia no como un mero estar sino como una forma de ser. Una realidad no fisica sino metafisica.

Un antiguo proverbio ruso dice: "Nadie se reúne alrededor de un palo seco".

Por lo tanto, lo que no tiene fuerza. porque no hay vida interior, no arrastra a nadie.

Al contrario, lo que arrastra es porque está lleno de sentido. Este es el sentido del verdadero valor, que viene de "axios" y significa arrastrar, atraer.

Es decir, tiene poder aquello que tiene valor lnmnseco. Por eso la vida interior (fuente de valores) es sociógena (genera

sociedad).


No hay marketing ni estrategia suficiente para consolidar a una sociedad. Si no hay vida interior en abundancia no hay Vida social posible.

Lo contrario al recto poder es la violencia. Según Aristóteles. violencia es aquello que no pennite el desarrollo natural de las cosas.

Decíamos que el poder es la capacidad de cambio perfectivo. Y el verdadero cambio es el que se da desde la rectitud, o sea el cambio que permite el desarrollo natural de las cosas. (Ej.: hay un cambio recto cuando la semilla puede llegar al árbol Y hay violencia cuando algo no se lo -permite).

Sin embargo, se suele conftmdir al que es muy violento. el que "rompe todo", con alguien poderoso. Pero resulta que el poder del violento es solo extrínseco: s1 yo te pongo un anna en la cabeza y te ordeno algo vos lo vas a hacer. pero sólo por obligación. Y lo que se hace por obligación carece de verdadera fuerza porque es formal.

La violencia es impotencia interior (cuando no se puede convencer con las palabras se suele recurrir al insulto o a los golpes).

Cuando hay verdadera convicción entonces hay mucha fuerza. El que está verdaderam.ente convencido es invencible. En cambio la violencia. como es fuerza desordenada y por lo

tanto es débil. jamas va a lograr el verdadero cambio. el cambio intrínseco. que es el desarrollo natural o recto desarrollo ( que la semilla llegue al árbol. que el hombre llegue a ser plenamente hombre).

Aristóteles define a esta capaCidad para alcanzar la propia plenitud como "potencia".

Por eso decimos que la violencia es: impotenCia. no poder, o sea, no poder ser.

y cuando no se puede ser entonces se genera mucha violencia. Violencia que puede ser: - Explosiva (hacia fuera) prepotencia, insulto. "la culpa la tiene

el mundo". -Implosiva (hacia dentro ) W1 denumhe sobre sí. angustia

interior, autoagresión. Pero la violencia puede ser combatida con la vida interior:. Y la

vida interior generajiLerza interior porque restaura el omen personaL La fuerza interior es capacidad de orden. Por eso permite

mantener la unidad (no dividirse intenonnente), no perder el orden interno.

DERECHOSI~OS 35

Hay unidad cuando hay verdadero crecimiento y coherencia entre el ser. el sentir. el pensar. el decir, el hacer.

Fuerza intmor es señorio sobre si misnw. Napoleón solía decir a aquellos soldados que no podían

contenerse y comenzaban a disparar al enemigo antes de la orden de fuego: "-no disparen. cobardes-".

Entonces. la cuestión no pasa por ahogar el poder sino ordenarlo para que sea recto. O sea. para que actué cuando. como y donde corresponde.

Santo Tomas nombraba a este poder como agresividad (fuerza). que en latín es lo irascible. Según Tomas, esta agresividad no hay que reprimirla sino que tiene lUla función: alcanzar los bienes arduos. aquellos bienes necesarios para una mayor plenitud. pero dificiles de obtener. Ej.:recibirme de abogado.

Arduo viene de arduum. que es escarpado. Escarpado es difícil de escalar.

O sea. lo arduo requiere un plus de energía y para eso está la agresividad (lo irascible).

Esto implica una exigencia: la necesidad de ver cuáles son los propios bienes ardLWS.

Estos bienes son los que otorgan sentido al obrar. Pero cuando no se ven. entonces puede haber pérdida de sentido. 10 que lleva a la perdida de energías vitales. de energías volitivas. o sea de poder.

Cuando no hay sentido. aparece el sentido artificial. que es el activismo. Y suele ser

excitación. hacer por hacer. muchas veces. adrenalina como reemplazo de la verdadem energia (fuerza).

Recuerdo haber tenido un diálogo en un refugio de las montañas del sur con un andinista al que le pregunté por qué arriesgaba así su vida colgándose de las paredes de la montaña. El me contestó: "Adrenalina. Es ese el único momento del año en que me siento vivo".

El maestro Litto Nebbia escribía "la semana sobra cuando no hay pasiones ...... Es decir. cuando no hay qué amar, entonces tampoco hay dónde entregarse. dónde gastarse. Entonces los dias se toman aburridos porque están vacios de sentido. En cambio. quien sabe donde entregar sus energías, no le alcanzan los días.

Una vez le preguntaron a la Madre Teresa. que había trabajado mas de un día sin parar: "usted, ¿cuándo descansa?". y ella contestó: "yo descanso en lo que amoH

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36 Claudto Jesús Santagati

Facundo Cabral decia: ~hagan las cosas sólo por amor, porque el que trabaja en lo que no ama es un desocupado". 1.0 que da sentido y fuerza a la vida personal es la rectitud en el amor (amar lo que hay que amar). Pero este recto amor tiene un precio que no todos quieren asumir.

Nietszche comentaba en "Consideraciones intempestivas" que le preguntó al "viajero", que habia recorrido muchos caminos del mundo. cuál seria la caractenstica mas común en todos los hombres. La respuesta lo asombró, porque este viajero (que en realidad era Schopenhauer) le contestó que lo mas común en el hombre era la propero.sión a la pereza. Entonces Nietszche refle.'donaba que el viajero tenía razón, que la propensión a la pereza de la cual hablaba era la pereza de ser uno mismo. O sea. es mas fácil dejarse llevar por la masa que tener la fuerza de ser uno mismo

3l Libertad Y pecado

Sin embargo. es importante aclarar que la raíz del problema es de orden moral y no filosófico: éste no ser uno mismo es consecuencia {generalmente} de no querer ser uno mismo.

Querer ser y no querer pagar es el principiO de la neurosis, decía Lacan.

No es que el hombre no puede ver, porque sino seria un problema solamente filosófico. sino que no quiere ver curues son las verdaderas exigencias

No querer ver para no tener que optar. Porque el problema de fondo es no querer hacerse cargo.

Cuando se tiene mucha claridad. esa claIidad exige jugarse. En cambio. si "yo no entendía cómo era la cosa", si "yo no sabía", entonces se diluye la responsabilidad. En este sentido. la masificación. el no ser uno mismo. es una opción, un acto de la libertad. un problema moral.

¿Qué pasaóa si el problema del mal en el mundo. el problema del poder mal usado. fuera de carácter natural orgánico en el ser humano. tan orgánico como respirar? Entonces no había lugar a juiCiO moral.

En esto se juegan las concusiones: o el mal humano es un desorden biológico, o es tul desorden espiritual, de la libertad humana.

Es decir, o el mal viene de lo ~a1to", el espiritu humano, la libertad (la voluntad), lo que implica la conciencia y la opción entre el bien y el

DERECHOS HUMANOS 37

mal o (como piensan Schopenhauer. Nietszche. Freud. etc.) viene de lo bqjo. de la naturaleza corporal. de la no voluntad. del instinto.

Si el mal fue originado en 10 alto. entonces es posible de ser superado (por la voluntad humana y la gracia de Dios).

Si el mal es esencial a la naturaleza biológica humana. entonces la humanidad Jamás podrá ser restaurada.

Ahora veamos. la teología indica que el mal fue introducido por el Demonio. a modo de tentación. Y la tentación siempre divide y entorpece la conciencia. de ahí Diablo: día balas: la bala que divide en dos.

¿Qué le ofreció la serpiente al hombre? Lo mismo que file objeto de su tentación: "Serán corno díoses".9 O sea. renunciar a su existencia plenamente humana para pasar a ser aquello que jamás alcanzarian.

Es decir. en el origen Dios creó todo bueno. mas aún. al hombre lo creó "muy bueno". El mal no es substancial sinO fruto de una elección de la libertad del mismo hombre por algo que lo hizo menos humano. Pero este pecado no destruyó por completo la naturaleza humana. sino que la hirió. Por lo tanto la libertad del hombre Junto a la gracia de Dios pueden superar al pecado.

Santo Tomas de Aquino en "De Malo" dice: "volverse soberbio no es mas que sobreexceder la propia medida ..... Esto es el principio del exterminio. ex: fuera- terminiO: ténnino.límite: salirse de los límites propios. Y cuando algo no puede desarrollarse següll sus propios límites (esencia) entonces se priva de ser pleno. "El verdadero desarrollo es el desarrollo de lo verdadero". Edith Stein.

No se puede ser pleno si no se es en lo propio. Por eso el problema del poder es un problema de poca plenitud. de menos fuerza.

Porque un poder mal ordenadD es siempre un poder que introduce el maL Donde deberla haber bien hay mal. pero donde hay mal hay vacío. nada. ausencia de ser. Porque el mal en sí mismo no es sustancial sino que es secundarlo. Existe porque existe el bien. pero sólo como ausencia de ese bien. Sin embargo. podría existir el bien pleno sin el mal. pero no viceversa. Porque el mal absoluto es la nada. La ceguera existe porque existe la vista. no podría existir sin ella. Pero sí podria existir la vista como un bien absoluto sin necesidad de

9 Gn 3. 5, Antiguo Testamento.


la ceguera. Un viejo profesdr decia. "¿qué seria del agujero del queso sin el queso?"

Por eso es imposible el mal como poder absoluto. Hoy en día es muy eomun hablar de corrupción. Pero la

conupción implica el poder absoluto del mal. O sea, donde hay corrupción hubo abandono del bien y ahora hay mal. Ya que corrupto. por definición es aquello que esta podrtdo. Corrupto, entonces, es aquello que perdió su naturaleza y por eso no puede ser recuperado: un pedazo de carne que se pudrió ya no se la puede recuperar y volver a su estado de frescura.

Entonces s! hay corrupción no hay posibilidad de recuperar esta sociedad. (muchos piensan que esta sociedad va de mal en peor y que ya no tiene "arreglo"). Y esto no es del todo así.

El concepto, la definición que conviene es la de perversión, (que no se puede restringir solo a lo sexual) ya que perverso. es aquello que se ha desviado de su estado natural. Y si algo se ha desviado puede volver a su lugar que le pertenece.

Solo desde este planteo es posible hablar de libertad. Porque la verdadera libertad, aquella que tiene sentido. es la

que pennite que el hombre sea cada vez mas pleno. O sea. no aquella que se define desde el dominio externo sino desde la realización interior. y es esta realización intertor la raíz del verdadero poder.

Sólo tiene poder real aquel que es libre. Por lo tanto. el poder que atenta contra la dignidad humana es

consecuencia de un desorden en la libertad. entonces también de una debilidad. aunque este poder sea muy destructivo. Por eso Jesús ensena: "No le teman a los que matan el cuerpo. pero no pueden matar el alma. Teman mas bien a aquel que puede arrojar el ahna y el cuerpo al fuego".10

El efecto nocivo que logra el poder cuando no respeta el orden creacional tiene un fundamento teológico: el pecado original. Es en el "querer ser como dioses" cuando el hombre se atribuye una desmesurada autoridad sobre los demás hombres. Pero como esa autoridad no es legitima entonces tampoco son legítimos sus recursos. Tales como el atropello explícito. la extorsión, la demagogia o el cinismo.

!O Mt 10, 28. Nuevo Testamento.

CAPITUWIl DERECHOS HUMANOS. GENERALIDADES.

SU EVOLUCiÓN CONCEPTUAL

§ l. Consideraciones previas. Antecedentes hist6ricos

Con sólo recorrer los anales de la historia de la Humanidad. se observa que los avances sociales coinciden con la toma de conciencia de los pueblos de las situaciones sociales de injusticia que los involucra.

Dicha toma de conciencia tiene indudablemente relación con los padecimientos sufridos y el descubrimiento del derecho a merecer tula vida mejor.

Así es de concluir que el reconocimiento de los derechos fundamentales de la persona humana y su manifestación en declaraciones de carácter político y Jutidico se han ido concretando y precisando, a través de la historia. hasta constituir un testimonio del progreso de la conciencia moral de la hwnanidad.1

1 Facheeo, Máximo. Los derechos fundamentales de la persona. en estudios básicos de Derechos Humanos. San Jase de Costa Rica: Instituto InterameIicanode Derechos Humanos. T. n. 1995. pág. 72. afinna que este proceso no ha sido espontáneo ni permanente, sino consecuencia de una lucha del hombre por superarse; se ha traducido en una ampliación del número y contenido de estos derechos y en una expansión en el campo personal y territorial de su vigencia y protección juridica. La dignIdad del hombre y el reconocimiento de sus derechos


Es indudable que en el conocimiento de los valores humanos. los filósofos y las religiones han tenido con su prédica una influencia más que mer1díana. sin peIjuicio de ello no lograron con ello la materialización de la igualdad de todos los hombres.

Sin embargo. la era precristiana mostró, tal como -afinna Miguel Padilla. como nota generali2:ada un casi completo desconocimiento del concepto de libertad y. por -consiguiente de los derechos humanos. Es que el pensamiento político en los tiempos primitivos confundía la religión. la costumbre y la ley. sin formular una clara distinción entre el Derecho y la Moral. Se Justificaba así el despotismo político y religioso. Con todo. es indudable que existe un progreso desde las monarquías absolutas de la antigüedad oriental que negaban la existencia de derecho humano alguno hasta las concepciones a ese respecto de los pensadores de la era grecoromana.2

En este sentido Máximo Pacheco. mant6.esta que los filósofos griegos Platón y Aristóteles no formularon el prtncipio de los Derechos Humanos con dimensión universal. pues sostuvieron que existían algunos hombres que no tenían derechos: los esclavos_ Según Aristóteles. el que por una ley natural no se pertenece a sí mismo. sino que no

fundamentales tienen en el cristianismo. su más trascendente afirmación. La Biblia expresa: Creó pues. Dios al hombre a imagen suya. a imagen de Dios 10 creó, y los creó varón y hembra. FOnDÓ pues, el señor Dios al hombre de lodo de la tierra. e inSpiró en el rostro un soplo de vida, y quedó hecho el hombre viviente con alma racional Genesis: capitulo 1 y 2. esta doctrina obtiene aUn mayor significación en el Nuevo Testamento, en el cual se proclama que Jesucristo, hijo de Dios, es el redentor de todos los hombres y de todos los pueblos. En los siglos posteriores el pensamiento cristiano, tanto patrístico con San Agustín como el escolástico con Santo Tomás de Aquino, utilizando elementos de la especulación filosófica y juridica griega y romana. creó una doctrina sobre los Derechos Humanos. A partir del Renacimiento. los miiltiples problemas juridicos, politicos y sociales obligaron a los pensadores cristianos a elaborar particularmente en el siglo XVI. una doctrina actualizada sobre la persona y sus derechos. La doctrina de la Iglesia Católica. en materia de Derechos Humanos. se ha desarrollado ampliamente en los siglos XIX y xx. especialmente con las Encíclicas de los Papas León XIII. Pío XII. Juan XXIII, Pablo VI y Juan Pablo n y con el Concilio Vaticano 11.

2 Padilla, Miguel M. Lecctones sobre derechos humanos y garantías. Abeledo Perrot. Buenos Aires, 1995. pago 42.

DERECHOS HUMANOS 41

obstante. ser hombre. pertenece a otro. es naturalmente esclavo. Ese hombre de otro. el que en tanto que hombre se convierte en una propiedad. es un instrumento de uso y completamente individual.3

El aporte del pensamiento juridico del romano resulta fundamental en cuanto a su influencia al reconoc1miento de la libertad como valor del ser humano. Esto desde la incipiente conceptualización de la separación entre el estado y sus súbditos, los cuales posen cada uno distintos derechos y deberes. Pero su contribución más notable radica en la doctrina del Derecho natural. recogida del pensamiento de los filósofos griegos. y que sostiene la existenCia de normas. que ademá!'l de las elaboradas por los gohe:manres. ~ originan en una sede de valores y prtncipios jurídicos irunutables basados en la naturaleza humana. discernibles mediante la razón, de los cuales emanan derechos que aun ausentes de la ley positiva poseen una jerarqtúa superior a ella.4

Si bien los aportes referidos han sido mas que importantes en la evolución de la conciencia de los derecho humanos. es incuestionable que el advenimiento del cristianismo y su posterior difusión constituye un salto cualitativo y conceptual de consecuencias detenninantes en la historia de la humanidad.

La doctrina cristiana afirma que todos los hombres tienen una misma dignidad esencial. dignidad derivada por el sólo hecho de ser hijos de Wl mismo Dios que los iguala como hennanos asignándoles por esto los mismos derechos sin distinción alguna.

3 Pacheco. Máximo, ob. cit., pág. 73. En la antigüedad clásica sólo los mósofos Epicteto. Séneca. Cicerón y Marco Aureno desarrollaron una concepdón de la igualdad esencial de todos los hombres. A Roma debemos el haber regulado. medIante el Derecho, la libertad concebida por los griegos y tutelado al indMduo en las relaciones poder-particulares, protegiéndose mediante una gama vartada de interdictos. La Ley de las doce Tablas. puede considerarse el origen a un texto constitucional al asegurar la libertad. la propiedad y la protección de los derechos del ciudadano. Durante el mandato del emperador Trajano (98-117) se encomendó al Curator Civitatis, la protección de Jos niños y de las clases mas humildes contra los poderosos. aunque estos estuvieran investidos de autoridad. El emperador Valentiniano 1 (364-375) se constituyó como el Defensor Plebis o Defensor Civ1tatis con el fin de simplificar la administración de justicia y acabar con los abusos de los poderosos.

4 Padilla, Miguel M .. ob. cit .. pág. 42.


Asimismo aporta una nueva concepción respecto del valor de la libertad como atributo innato a todos los seres humanos, cualidad que les pennite optar por su destino ejerciendo ellíbre albedrío, introduciendo el concepto de responsabilidad que esta aptitud tiene como consecuencia.

También aporta una nueva visión de distinción de los ámbitos espirituales y temporales. reservando sólo este último para los gobernantes. Se introduce el concepto de caridad expresado sublimemente en el mandato evangélico de amar al prójimo como a uno mismo.

Avanzando en los anales de las Htst0I1a se advierte que las primeras manif~!'Itru~iones de garnntias indlviollales en el Derecho F.,.'-'pañol se producen en el siglo Vil y aparecen como aportes del Derecho Canónico al derecho Hispano Visigodo. Estas normas están contenidas entre los acuerdos o cánones de los Concilios V. VI y VII realizados en Toledo en los años 636. 638 Y 653. respectivamente. Sucesivos Concilios originaron diversas leyes que otorgaron protección a los derechos de libertad. propiedad y otros. y que representaron lUl avance de indiscutible importancia. Fueron los castellanos. leoneses y aragoneses de los siglos XI y XII que reglamentaron ciertas garantías individuales. El conjunto de leyes aprobadas en León 1188. denominado la Carta Magna Leonesa. estableció garantías procesales de la libertad personal. el derecho de propiedad y la inviolabilidad del domictlio para los hombres libres del territorio del reino.

Durante los siglOS XVI y XVII teólogos y juristas de la Escuela Española realizaron un esfuerzo de adaptación creativo del jusnaturaltsmo medieval a los problemas de la modernidad y prestaron lUla contribución decisiva a la aftnnación de los Derechos Humanos; entre ellos cabe destacar a Francisco Suárez. Francisco de Vittoria. Bartolomé de las Casas. Fernando Vásquez de Menchaca y otros.

En Inglaterra en 1215.105 barones y el clero inglés impusieron al monarca Juan Sin TIerra el reconocimiento de lUl conJlUlto de garantias individuales que se conocen con el nombre de Carta Magna.

En Estados Unidos de América. el4 de julio de 1776, el Congreso de Filadelfia proclamó la independencia y en el acta correspondiente. se estableció que todos los hombres han sido creados iguales, que a todos confiere su creador ciertos derechos individuales entre los cuales están la vida. la libertad y la búsqueda de la feliCidad; que para garantizar esos derechos, los hombres instituyen gobiernos que delivan sus justos poderes del consentimiento de los gobernados, que siempre que una forma de gobierno tiende a destruir esos fmes, el

DERECHOS HUMANOS 43

pueblo tiene derecho a reformarla o abolirla. a instruir un nuevo gobierno que se funde en dichos principios. y a organizar sus poderes en aquella forma que a su juicio garantice mejor su seguridad y su felicidad.

En 1787 se promulgó la Constitución de los Estados Unidos de América y en 1789 ella fue complementada con las diez primeras enmiendas. que consagran la libertad religiosa; las libertades de palabra. prensa y reWlión; la inviolabilidad del hogar: la seguridad personal: el derecho de propiedad y algunas garantías judiciales.

En Francia en 1789. la Asamblea Nacional Constituyente aprobó la Declaración de los derechos del hombre y del ciudadano,

En el siglo XX se hace efectivo un movimiento para obtener el reconocimiento y protección internacional de los Derechos Humanos. Entre los antecedentes de este movimiento tenemos los siguientes:

- El Proyecto de reconocimiento internacional de los derechos del individuo presentado en 1917 por el internacionalista chileno AleJandro Alvarez al Instituto Americano de Derecho Internacional;

- El mensaje presentado el6 de enero de 1941 al Congreso de los Estados Unidos de Norteamerica por el Presidente Franklin Délano Roosevelt;

- La Carta del Atlántico suscripta por Franklin Délano Roosevelt y Winston Churchil en 1941;

- La Declaración formulada por 45 Estados en 1942; - La Declaración sobre Segurtdad Colectiva finnada en 1943

por Estados Unidos. Gran Bretaña. la Unión de Repúblicas Socialistas Soviética y la República Popular China;

- Los Acuerdos de la Conferencia de Dumbarton Oaks de 1944. y la Conferencia de Chapultepec. de 1945.

Sostiene Máximo Pacheco. que todo éste movimiento culminó en tres importantes declaraciones. que dieron origen a otros tantos sistemas de protección internacional de los Derechos Humanos. La Declaración Americana de Derechos y Deberes del Hombre (1948); la Declaración Universal de Derechos Humanos (1948). Y la Convención Europea de los Derechos del Hombre y de las libertades fundamentales (1950).

Así es de concluir que una de las caractenstlcas de la sociedad internacional de la Postguerra es su mayor interdependencia. Con el poder de las armas destructivas y la expansión de los intereses de grandes potencias no hay sociedades nacionales que se puedan sentir excluidas del peligro de ser alcanzadas por un conflicto bélico o económico.

44 ClaudiO Jesús Santagati

Afirma Pinto Bazurco.5 que el objetivo primordial del Derecho Internacional Público no puede ser otro que la promoción equilibrada y armónica del desarrollo del conjunto de la humanidad considerada como un todo. Se padria afirmar también que. para ello. se hace necesario partir de la concepción de un Estado social de Derecho válido para cada grupo nacional, para instaurar en el plano intemactonalla meta de un bienestar conjunto que sirva de garantía para la paz duradera y el desarrollo armónico de toda la humanidad.

Sostiene Pinto Bazurco. que la noción de una justicia internacional de dimensión comunitarta. y de carácter social. deberá revestir mayor Importancia en el derecho internacional.

§ 2. La ambigüedad conceptual y termln.o16gica de los Derechos Humanos

ExIste una enorme ambigüedad conceptual acerca de los Derechos Humanos. el cual se traduce. y es a la vez consecuencia. de su ambtgüedad tenninológica.

A pesar de que no deja de tener inconvenientes el uso de la expresión "Derechos Humanos", de que en sí mismo sea una expresión tautológica y de que incluso desde una perspectiva técnico JOOdica no sea el ténnino más adecuado. es, sin embargo, la expresión preferible entre todos los existentes; por lo menos a los efectos del presente trabajo. Y ello por las siguientes razones.6

- Es el término generalmente aceptado por la doctrina y por los medios de comunicación social, así como el más usado en el lenguaje vulgar y cotidiano.

5 Pinto Bazurco, Ernesto, 1995. Derecho Internacional. Política Exterior y Diplomacia, pág. 17. El estar involucrado ha propiCiado el surgiIniento de intereses comunes y la necesidad mtsma de buscar mecaniSmos de coordinadón. Un proceso de Institucionalización e integración a conduCido a la creación de organismos internacionales de todo tipo. llámese políticos, cOmo las Naciones Unidas o la Organización de los Estados Americanos, o económicos como la Comunidad EconómIca Europea o el Sistema Económico Latinoamericano. Es una suerte de participación más activa o de socialización de las relaciones internacionales.

6IEPAlA. Curso Sistematico de Derechos Humanos. Madrtd, 2002, pago 99.

DERECHOS HUMANOS 45

- Es el término universahnente aceptado por todos los Estados y todos los pueblos. Por eso. en la Declaración Universal de Derechos Humanos. párrafo 8 del Preámbulo. aparecen aquellos. bajo esa denominación. como: El ideal común por el que todos los pueblos y naciones deben esforzarse.

- Es una expresión que trasciende la estricta perspectiva estatistao planteandose en ténninos sociales generales infrn y supraestatales.

- Se trasciende también con este término el estricto campo juriruco que realiza lUla teorización de los Derechos Humanos a partir de una teoría de los derechos subjetivos.

- Es una expresión que encierra Wla teoria ética preJwidica. susceptible de ser defendida en el ámbito jurídico tanto por doctrinas iusnaturalistas (de corte metafisico y defensoras de la idea del derecho natural) como por doctrinas iuspositivistas (de signo antimetafisico y negadoras de la idea del derecho natural). Y ello en la medida en que por elevación. por encima de planteamientos estrictamente jurídicos. se obvia la cuestión de la jurtdicidad o no de los Derechos Humanos.

No podemos entrar aqui en un análisis pormenorizado del alcance y significado de los diferentes términos con que la doctrina y los textos positivos hacen referencia a los Derechos Humanos. Términos como libertades públicas. derechos de libertad. derechos públicos subjetivos. derecho de personalidad. derechos personalisimos. Derechos Humanos fundamentales. derechos individuales. derechos fundamentales. Derechos Humanos. derechos esenciales. derechos naturales. derechos morales, derechos iImatos. derechos inalienables. derechos iguales. e incluso otros ténninos -que son explicados junto con los anteliores en el glosario- son utilizados muchas veces como sinónimos o, por lo menos, sin señalar la diversa significación de los mismos.7

De todos esos términos conviene precisar sólo ahora que. puesto que los Derechos Humanos tienen una estructura tridimensionalética. Jurídica y política-o utilizamos la expresión «Derechos Hwnanos. para significar aquéllas exigencias éticas o «derechos. que están recogidos en declaraciones y nonnas internacionales y en textos doctrtnales en cuanto exigencias, a la vez, ético-juridicas y ético-politicas

7 Ob. cit .• pág. 102.

46 Claudia JesUs Santagati

que tienden a concretarse en exigencias jurídicos positivas. Utilizamos, por otra parte. la expresión derechos fundamentales para referirnos a aquellos Derechos Humanos que han sido reconocidos por los ordenamientos jurídicos estatales. esto es. en cuanto Derechos Humanos positivizados. que gozan además. al menos en principio de un sistema de garantías reconocidos por las normas jurídicas.B

§ 3. El porqu~ de una dificil deflnlcl6n

Existen varias rdZOnes que eA"Pl1ca.."1 la ambigüedad conceptual y terminológica de los Derechos Humanos.9

La progresiva ampliación histórica del uso y significado de la expresión «Derechos Hurnanost, de tal manera que a medida que se ha ido ampliando el ámbito de uso de la expresión. su significación se ha ido volviendo más imprecisa. 10

La fuerte carga emotiva de la expresión Derechos Humanos. La carga emotiva es debida fundamentalmente -aunque no exclusivamente- al car.icter utópiCO (entendiendo por utópico la referencia a la utopía concreta) que en sí mismos encierran. y por su propia natura~ leza. ll

La fuerte carga ideológica que tiene la expresión. llegando incluso a ser utilizados como argumento legitimador por parte de regímenes atentatorios de los más elementales Derechos Humanos. 12

Pese a la gran cantidad de bibliografia existente. puede seña~ larse también como causa de la ambigüedad conceptual de los Dere~ chos Humanos la aUn insuficiente elaboración doctrinal acerca de los mismos. De alú la importancia que encierra la participación por parte de todos. especialistas y no especialistas. en la búsqueda de nuevos

8 Ob. cIt.. pago 102. 9 Ob. ctL. pág. 103.

10 Perez Luño. A E., Delimitación conceptual de los Derechos Humanos en la obra colectiva: Los Derechos Humanos. Significación, estatuto juridiCO y sistema. Ediciones de la Universidad de Sevilla, Sevilla, 1979, págs. 14-15.

11 Ob. cit., pago 16.

12 Ob. cit., pág. 17.

DERECHOS HUMANOS 47

hmizontes y nuevas referencias. La falta de acuerdo entre los diversos autores acerca del alcance y significado que debe darse a las diversas acepciones o tenninos empleados para designar a los Derechos Hu~ manos. 13

§ 4. Definicioncs dc los Derechos Humanos

SI la terminología referente a los Derechos Humanos se mueve en un ámbito de equivocidad y confusión. no menos equívocos y confusos resultan los intentos doctrinales por definirlos.

Juan Alvarez Vita. sostiene que si pretendiéramos analizar la Declaración de los Derechos del hombre y del ciudadano; a la sola luz de la evolución que se ha producido en el mundo en ese indetenible proceso tendríamos que afirmar que ha devenido en obsoleta y que ha sido superada. tanto teórtcamente como doctrtnariamente, pero no menos cierto es que sin aquel proceso revolucionario. esa evolución que hoy con toda satisfacción apreciamos no habria tenido posibilidad de realizarse en la dimensión universal que hoy tiene la doctrina de Jos derechos humanos. 14

Peces-Barba realiza una definición posible de lo que llama "derechos subjetivos fundamentales" como una conjunción de la filosofia de los derechos humanos con su plasmac1ón en un derecho positivo vigente. y la presenta así: "Facultad que la norma atribuye. de protección a la persona en lo referente a su vida. a su libertad. a la igualdad. a su participación política o social. o a cualquier otro aspecto fundamental que afecte a su desarrollo integral como persona, en una comunidad de hombres libres. exigiendo el respeto de los demás hombres. de los grupos sociales y del Estado, y con posibilidad de poner en marcha el aparato coactivo del Estado en caso de infracc1ón".lS

Asimismo nos propone Eusebio Fernández que "los derechos humanos son algo (ideales. exigencias, derechos) que consideramos deseable. importante y buenos para el desarrollo de la vida huma-

ISIEPALA, 2002. Curso Sistemático de Derechos Humanos. Madrid. pago 106. 14 AlvarezVita, Juan. Derechos Humanos. Lima, 1993. 15 Peces-Barba, Derechos fundamentales, pago 66.


na".16 Al respecto, coincidimos con el maestro Bidart Campos. 17 en la idea que la expresión precedente tiene dos planos a rescatar: uno, el de 10 que la filosofl3. de los derechos humanos define en la suprapositividad como lo que "debe ser" reconocido en la positividad, y otro, el de lo que en la positlvidad ya "es"'. tal como el plano anterior prescribe o exige que "debe ser". Al primer plano se le puede convencionalmente dar un nombre: derechos hwnanos. por ejemplo, o para otros, derechos morales o derechos naturales; al segundo plano es dable atribuirle otro nombre: derechos fundamentales. o para otros, derechos subjetivos Jundicos.

En otras palabras en uno ti otra fanna. y cualquiera sea la naturaleza del prtrner plano (natural. jurídica. puramente ética. histórica, etc.). en él se definen exigencias acordes con la dignidad de la persona y se arraigan valores, allí radlca un deber ser, un criterio o un canon indisponible para la positividad. En el segundo plano tenemos la positivización del deber ser, pero con distinto sentido, porque para algunos. continua Bidart Campos. ya sabemos que la positlvización se satisface con la sola recepción del deber ser del primer plano en el orden normativo del mundo juridico. mientras que para otros. la positlvización sólo es tal cuando hay vigencia sociológica. es deCir. cuando el deber ser ideal del valor se realiza con signo positivo en la dimensión sociológica del mundo juridico.

El Departamento de Informactón de las Naciones Unidas. Derechos Hwnanos. afirma. que los Derechos Hwnanos, son los derechos que son inherentes a nuestra naturaleza y sin los cuales no podemos vivir como seres humanos.

Antonio Pérez Luño. afirma que. se pueden señalar tres tipos de definiciones de Derechos Humanos: 18

a) Tautológicas.~ No aportan ningún elemento nuevo que permita caracterizar tales derechos. Una definición tautológica muy repetida en la doctrtna es la que afirma que -los derechos del hombre son los que le corresponden al hombre por el hecho de ser hombre •.

16 Femández, Eusebio, Teona de lajusticIa y derechos humanos. pago 116. i7 Bidart Campos. Germán. Teona General de los Derechos Humanos.

pág. 228. 18 Pérez Luna. A. E .. Delimitación conceptuaJ de los Derechos Humanos .

. . Ediciones de la Universidad de Sevilla. Sevilla. 1979. págs. 17-18.

DERECHOS HUMANOS 49

b) Formales. - No especifican el contenido de los derechos. limitándose a alguna indicación sobre su estatuto deseado o propuesto. Una definición formal es la que afirma que dos derechos del hombre son aquellos que pertenecen o deben pertenecer a todos los hombres. y de los que ningún hombre puede ser privado •.

e) Teleológicas. - En ellas se apela a ciertos valores últimos. susceptibles de diversas interpretaciones. Una definición teleológica es la que dice que -los derechos del hombre son aquellos que son imprescindibles para el perfecc1onamiento de la persona humana. para el progreso social. o para el desarrollo de la civilizaCión'.

Una definición que pretende ser descriptiva. atmque tiene una fuerte carga teleológica. y que ha sido generalmente aceptada por la doctrina. es la que propone Pérez Luño. quien entiende que los Derechos Hwnanos son:

.Un conjunto de facultades e instituciones que. en cada momento histórico. concretan las exigencias de la dignidad. la libertad y la igualdad humanas. las cuales deben ser reconocidas positivamente por los ordenamientos juridicos a ruvel nacional e intemacional •. 19

En el mismo orden de ideas coincidimos con la afinnación de Méruca Pintos. al decir "que la noción actual de derechos humanos es una sumatoria de los aportes del iusnaturalismo. del constitucionalismo liberal y del derecho internacional. lo que implica no solamente la consagración legal de los derechos subjetivos necesarios para el normal desarrollo de la vida del ser humano en sociedad. que el estado debe respetar y garantizar. sino el reconocimiento de que la responsabilidad internacional del Estado queda comprometida en caso de violación no reparada".20

§ 5. Los priDcipios de los Derechos HumaDOS

Hacemos nuestra las afirmaciones de Máximo Pacheco. magistrado de la Corte Interamericana de Derechos Humanos. quien en Su trabajo sobre los derechos fundamentales de la persona humana afirma

19 Ob. Cit."pág. 43. 20 Pinto, Mónica, La denuncia ante la ComJsión Interamertcana de dere

chos humanos, Editores del Puerto, pág. 23.

50 Claudia Jesús Santagati.

que los Derechos Humanos están regidos por los stguientes prtncipiOS;21

al UDiversaHdad

El solo hecho de ser, hace al hombre detentador de derechos frente a otros hombres o sus respectivas instituciones representativas: son patrimonio de todo ser humano sin importar ninguna de las caracteristicas accidentales de su persona.

La Declaración Universal de los Derechos Humanos en su arto l. establece que los Derechos Humanos comprenden a todos los seres humanos. haciendo aqui una precisión importante. La Declaración utiliza un térrntno absoluto al refertrse al género humano en su conjunto. por lo cual no cabe considerarlo parcialmente.

bl ImprescrlptlbWclad

La existencia de los Derechos Humanos no ha de extinguirse nunca. ya que al ser consubstanctales a la naturaleza humana. tendrán vigencia en tanto existan seres humanos.

el Irrenunciabilidad o Inalienabilidad

Los Derechos Humanos. son de naturaleza óntica no es posible renunciar a ellos. así como no es posible renunciar a ser un humano. Por su parte la inalienabilidad de los Derechos Humanos reside en el que -al hallarse más allá de la esfera de manipulación del hombre- le es lmposible disponer arbitrartamente de ellos.

dI Inviolabilidad

La naturaleza irreductible y siempre vigente de los Derechos Humanos frente a todo poder •. grupo o individuo. resaltando la necesidad de protegerlos y garantizarlos en toda c1rCunstancia y en todo

21 Pacheco. Meiximo. Los derechos fundamentales de la persona humana. En estudios de Derechos Humanos. T.n. Instituto Interamencano de Derechos humanos. San José, 1995, pág. 72.

DERECHOS HUMANOS 51

momento. sin subordinarlos ni mediatlzarlos. Si los Derechos Humanos se subordinan a un limitado y amoral poder del Estado y se impone una doctrina de la seguridad del Estado. los Derechos Humanos se vaciarían de contenidos.

el Efectividad

Los Derechos Humanos no son aspiraciones o formulaciones. por lo cual demandan su respeto y positivización por parte de la sociedad y el ordenjuridico. Por ello. la sociedad debe responder efectivamente a las derro.anda de sus L"ltegra...rltes pues ello hará posible Su

propia existencia.

f) Su trascendencia a la norma positiva

Estos derechos no requieren estar reconocidos expresamente por la legislación interna de un Estado para que sus ciudadanos se vean protegidos a nivel internacional por dichas normas; además. aún cuando el Estado mismo no sea parte de los Pactos y Declaraciones que confieren dichos derechos. la comunidad internacional no duda hoy en considerar a los Derechos Humanos como una opiniD juris. es decir. se encuentran convencidos de su necesaria práctica más allá del hecho de que se encuentren o no efectivamente positivizados. El Jurista Máximo Pacheco sostiene. que trascienden a los ordenamientos jurídicos nacionales. esto es. son internacionales. Por consiguiente. no obsta a su pleno reconocimiento y eficacia cualquier soberanía nacional que pretenda enervados.

g) Su interdependencia y complementariedad

Los Derechos Humanos son un complejO integral e interdependiente. por lo que su real protección demanda además hacer ciertamente posible la realización de los derechos civiles y politicos. tanto como los económicos. sociales y culturales.

Las Naciones Unidas reconocieron este principio en la Resolución de la Asamblea adoptada en 1977 sobre los criterios y medios para mejorar el goce efectivo de los Derechos Humanos y las libertades fundamentales. en cuya parte resolutiva dice: Decide que el enfoque de la labor futura del Sistema de la Naciones Unidas. respecto de las cuestiones de Derechos Humanos. deberá tener en cuenta Jos COll-


ceptos sigUientes: al Todos los Derechos Humanos y libertades fundamentales son indivisibles e interdependiente; deberá prestarse la misma atención y urgente consideración tanto a la aphcación. la promoción y la protección de los derechos civiles y políticos como a los económicos. sociales y culturales.22

h) La Igualdad en derechos

Los Derechos Humanos protegen en igual medida todo ser humano, por lo que hay una identidad absoluta de derechos en todas y cada una de las personas. Este principio que negativamente podemos enunciar como el de no discrlm1nac1ón, se halla en la base misma de la concepción de estos derechos; así. el primer. considerando del Preámbulo de la Declaración Universal de los Derechos Humanos señala: Considerando que la libertad. la justicia y la paz del mundo tiene por base el reconocimiento de la dignidad intrínseca y de los derechos iguales e inalienables de los miembros de la familia humana.

El corolario del principio de igUaldad de derechos es la no dlscrtrntnadón o trato desigual entre quienes merecen Igual trato. por ningún motivo.

i) La c~nsabllidad

Como consecuencia de lo anterior. todos somos responsables en forma Individual y colectivamente frente al sujeto de estos derechos. Debe entenderse que sólo asumiendo una responsabilidad individual y colectiva frente al individuo y la humanidad toda. será posible que los Derechos Humanos tengan plena vigencia en la sociedad.

§ 6. caracteres de los Derechos Humanos

Son caractensticas fundamentales u esenciales que hacen a la particularidad de los derechos tratados y que, asimismo los diferencian de otros gtupos derechos, a saber:

22 Alvarez Vita, Juan. Derechos al desarrollo. Ed. Cuzco, Lima. 1988, pág. 2.

DERECHOS HUMANOS 53

a) No inmutabilidad

Tradicionalmente se atribuye a los Derechos Humanos la característica de la inmutabilidad. Esa característica no es admisible si se tiene en cuenta. como se verá a continuación. que los Derechos Humanos tienen carácter histórico. Es deCir. no es posible establecer un catálogo de los derechos que tenga validez general con carácter supratemporal. El error fundamental de la escuela del derecho natural racionalista (siglo XVIII) fue precisamente el pretender elaborar un código de derechos con tales características.23

El filósofo del derecho Henkcl afirma que. a..'1.ora bien. se puede afIrmarse de los derechos la característica de la inmutabilidad si la referiInos al contenido esencial de los mismos. en el sentido de que ese contenido esencial constituye un ámbito de intangibilidad para el legislador. el intérprete y el operador jurídico encargado de la aplicación de derecho de que se trate.24

b) El carácter histórico

Si la vieja concepción liberal hablaba de unos derechos innatos, de canicter suprahistórico y anteriores. en consecuencia a la entrada del hombre en sociedad, existentes ya en el llamado estado de naturaleza. la concepción actual de los Derechos Humanos afirma. casi sin excepción, que los Derechos Humanos son un concepto histórtco. Esta característica implica las siguientes consecuencias.

No existe un concepto apI1oristlco de los Derechos Humanos. El concepto de los Derechos Humanos está siempre «in fieri •. en continuo proceso de creación, enriqueciéndose con los cambios históricos y dependiendo al mismo tiempo de ellos.

Sólo se puede dar un concepto y una definición de los Derechos Humanos. que sea en consecuencia situacional: desde una determinada perspectiva histórica y desde tma detenninada cultura. Ocurre. no obstante. que como actualmente existe una mayor comunicación

231EPALA, Curso Sisternatico de Derechos Humanos, Madrtd, 2002, pág. 126. 24 Henkel H., Introducctón a la filosofia del derecho, Taurus, Madrid,

1968, pág. 654.

54 Claudw Jesús Santagati

intercultural.las barreras hacia un concepto unitario de los Derechos Humanos van siendo progresivamente derribadas.

Los Derechos Humanos corresponden a unas detennlnadas estructuras politico-sociales y culturales, propias de un determinado momento históriCO. en una sociedad detenninada. Son, por tanto. derechos culturahnente determinados. Los Derechos Humanos están suficientemente caracterizados. y son por tanto socialmente extg1bles. cuando se han integrado en una determinada fonna cultural y han encontrado un desarrollo apropiado. Desarrollo que se refleja en la existencia de un lenguaje ético socialmente vinculante y de una cierta institucionalización jurídico- política,25

el No son taxativos

No existe un catálogo definitivo de derechos. Su existencia y enumeración dependen de factores milltlples tales como:26

1) La evolución de las fuentes de poder a lo largo de la histOIia. Lo cual supone el surg1mtento de nuevos desafíos y amenazas a los Derechos Humanos. Como. por ejemplo. sucede en la actualidad con los progresos de la ciencia y de la tecnología. que implican problemas tales como la manipulación genética. la procreación artificial, la destrucción del medio ambiente, la expertmentación biológica o el uso de la infonnática.

2} Las necesidades y formas de agresión a los derechos en cada momento histórico. Los Derechos Humanos son respuestas normativas y no normativas, -pero en cualquier caso histórico- concretas a aquellas experiencias más insoportables de limitación y riesgo para la libertad.

3} El grado de toma de conciencia de los mismos, 4) La diversa interpretación y concepción de los Derechos Hu

manos segUn las diversas ideologías y su influencia en su reconocimiento y garantía.

25 Meyer-Bisch P. ¿Constituyen los derechos culturales una categoría especifica de los derechos del hombre? en Fundación Encuentro SeIVicto de Documentos. Derechos Culturales. Una categoria subdesarrollada. Cuaderno N° 130. Madrid, Abril de 1992.

26 Ob. clt., pago 147.

DERECHOS HUMANOS 55

5) Las formas de organización social y política como determinantes objetivos de su existencia.

Por eso. a la hora de garantizar los Derechos Humanos muchas Constituciones. como las de Argentina. Bolivia. Honduras. Paraguay o Venezuela. entre otras. establecen un .numerus apertus» de derechos. afirmando -como hace el arto 50 de la Constitución venezolana de 1961- que el enunciado de los derechos y garantías contenidos en la Constitución no debe entenderse como negación de otros que. siendo inherentes a la persona humana. no figwen expresamente en ella.27

d} No están limitados

Frente a la vieja concepción liberal que defendía el caracter absoluto o ilimitado de los derechos hoy se entiende por toda la doctrina sin excepción. que por su propia naturaleza. los Derechos Humanos tienen. además de la tlimitación» cultural objetiva de la historicidad y de la situacionaltdad. limites de naturaleza ético-juridica que responden a la propia estructura de los Derechos Humanos. y correlativas limitaciones. de estricta naturaleza jurídica que tratan de hacer compatible el ejercicio de los derechos a traves de su regulación. Esos límites y limitaciones de los Derechos Humanos impiden afirmar que éstos tengan canicter absoluto -en el sentido de no estar limitados-o Por ende no pueden ser objeto de desplazamiento o anulación bajo ninguna circunstancia.

el Son conquistas históricas

Tanto el fundamento como las garantías de los derechos son conquistas históricas. El reconocimiento de la dignidad de la persona hmnana como fundamento de los Derechos Humanos y la necesidad de garantizar su respeto es el resultado de una larga lucha histérica que aún no ha concluido.

f) El carácter procesal de los Derechos Humanos

De tal manera que la situación actual de los mismos en el orden normativo, de sus garantías procesales e incluso su grado de elabora-

27 Brewer-Carias, A.R.. Garantias constitucionales de los derechos del hombre, Ed. Juridica Venezolana. Caracas, 1976, pago 28.

56 Claudio Jesús Santagati.

ción doctrinal. deriva necesariamente del proceso de evolución de los mismos. POI" eso. se puede hablar. en toda su extensión. de tres generaciones de Derechos Humanos. Aspecto este último que sera estudiado en la parte dedicada a la clasificación de los Derechos Humanos y desarrollada en el apartado de los concretos Derechos Humanos.28

g) El carácter de absolutos

Pero no en la acepción, antes señalada. de limitados. sino en tres sentidos básicos, que son complementarios entre sí:

1) Constituyen la dimensión ético-jurídica fundamental. constituyen el ámbito normativo -más importante», y radical; de ahí que constituyan las exigencias más _urgentes. exigentes e intransigentes.29

2) No pueden ser infringidos justificadamente y tienen que ser satisfechos sin ntnguna excepc1ón.30

3) Confieren un poder imnedtato y directo sobre el bien de la personalidad de que se trate, y son oponibles frente a todos (erga omnes).

4) Tiene prevalencia frente a aquellas decisiones políticas y normas juridicas que. aún siendo fonnalmente legítimas. no preserven valores recogidos en la Constitución.

5) Son originarlos o innatos. Se adquieren por ser persona. sin la necesidad de concurrencia de ninguna otra circunstancta.

6) Son extrapatrimoniales. Esta característica significa que no pueden ser reducidos a una mera valoración económica; aunque puedan tener por objeto bienes o realidades valorables económicamente. aunque puedan tener repercusiones económicas o su lesión pueda ser reparada. al menos en parte mediante una indemnización pecuniaria.

28 El carácter procesal de los Derechos Humanos no debe entenderse necesariamente en el sentido de que aquellos sigan siempre. a lo largo de la historia. un proceso progresivo. ya que. desgraciadamente. existen también momentos históricos en que se producen procesos de involución. como pueden ser las dictaduras militares europeas en el Siglo XX o las latinoamericanas de los años sesenta y setenta del mismo siglo.

29 Richards, citado por Laporta. F .. sobre el concepto de Derechos Humanos en noxa, N° 4. Alicante, 1987, pág. 36.

30 Gewlrth A., citado por Laporta. F., ArtiCulo citado, pág. 39.

DERECHOS HUMANOS 57

h) El carácter de inalienables

Tradicionalmente se les atribuye a los Derechos Humanos. por parte de la doctrina. esta caractenstica.

Esta caracteristica significa fundamentalmente. según la doctrina tradicional. que son irrenunciables. incluso por sus propios titulares. Los Derechos Humanos. en cuanto que son inalienables se le adscriben a la persona humana al margen de su consentimiento o incluso en contra de su consentimiento. Los bienes sobre los que recaen la protección de los Derechos Humanos son atrtbuidos a la persona hu.'"'naIla de una forrr-..a ineludible.31

Esta característica es. sin embargo más que dudosa. entre otras razones posibles por las dos que siguen a continuaclón.32

La necesarta presencia de límites en el ejercicio de los derechos no implica forzosamente la posibilidad de optar por parte de sUjeto de derecho entre los diversos derechos.

El configurar a los derechos como inalienables. como señala Javier de Lucas. imposibilita cualquier preferencia entre los mismos e implica el automático rechazo de las numerosas situaciones en que se traduce la renuncia de un derecho en aras a la fe. la patria u otros bienes.

Sí es admisible. sin embargo el carácter de inalienabUidad de los derechos si la refertmos al fundamento de los mismos: la dignidad de la persona humana. -La dignidad le es impuesta al hombre inexorablemente: el hombre no puede renunciar a tal atributo. ni es libre para ser o no ser hombre. para tener o no tener una dignidad que él mismo no se ha conferido.33

Lo que no puede hacer. pues. el sujeto activo de los Derechos Humanos es renunciar a la titularidad del derecho de que se trata. pero sí a su eJercicio. El limite de esa renuncia viene dado por la no lesión de otros bienes y derechos fundamentales.

31 Laporta. F .• Sobre el concepto de Derechos Humanos en Doxa. W 4. Alicante. 1987. págs. 43-44.

32 Martinez de Vallejo Fuster. B.. Los Derechos Humanos como derechos fundamentales ... obra citada, pág. 50.

33 Martinez-Pujalte, A. L .. Los Derechos Humanos como derechos inalienables en Ballesteros. J .. (Edilor): Derechos Humanos, Tecnos, Madrtd, 1992, pag.93.


En este sentido más que la caracteristica de inalienabilidad se podria tal vez afirmar la caracteristica de la necesidad. Los derechos son necesarios porque corresponden a toda persona. En este mismo sentido se afinna también que son derechos inseparables de la persona.

También es admIsible la característica de la inalienabilidad si por ella entendemos que el objeto de los Derechos Humanos no puede ser objeto de contrato, por ser cosas que están fuera del comercio.34

Su tltulartdad es irrenunciable. Existe constitutivamente al margen del auto-consentimiento de los seres humanos para su goce. Debido a su carácter óntico -ya que detenninan el Significado de ser identificado como ser hUIr'.3ll(}- no es posible renunCiar a su goce. Es decir. no pueden ser objeto de su posición; por ende. no se encuentran al arbitrio de ningún tipo de tráfico. canje o intercambio.

1) Tienen carácter sistémico

Los Derechos Humanos constituyen un sistema. en el sentido de conformar una unidad y en cuanto que elementos integrantes de la misma son interdependientes. Lo cual se demuestra por los siguientes elementos:

1) La existencia de un comtin fundamento de los derechos. lo cual constituye uno de los argumentos en virtud del cual se puede afirmar su Wlidad sistémica.

2) La esencial unidad existente entre el fundamento y las garantías de los Derechos Humanos. 1..0 que se demostraría ya. desde el propiO fundamento. en virtud de la naturaleza dual del mismo: el fundamento indirecto miraría hacia la dignidad de la persona humana y el fundamento directo :miraI1a hacia las garantías del derecho de que se trate. Nos ocuparemos del fundamento de los Derechos Humanos en el apartado correspondiente.

3) La derivación de ciertos derechos -los que podemos denominar Derechos Humanos específicos- respecto de otros a los que podemos denominar Derechos Humanos genéricos. Así. por ejemplo. el derecho a la objeción de conciencia es detivación de un derecho más

34 Martinez-PuJalte. A. L., Los Derechos Humanos como derechos inalienables. pág. 97.

DERECHOS HUMANOS 59

genérico, cual es el derecho a la libertad de conciencia; el derecho a la infonnación es concreción o especificación del derecho a la libertad de expresión.

4) El núcleo de cada derecho, que permite enlazar sistemáticamente los derechos genéticos con sus respectivos derechos específicos es el contenido esencial de los mismos. Nos ocuparemos del contenido esencial de los Derechos Humanos en el apartado dedicado al contenido de los Derechos Humanos.

5) El contenido o ámbito de ejercicio de un derecho está en conexión directa con el ejercicio de otro derecho. Asi. por ejemplo. el ejercicio de! derecho a la libertad religiosa está en conexión con el ejercicio del derecho de asociación o con el ejercicio del derecho a la libertad de expresión.

6) La existencia del principio de coordinación de los Derechos Humanos. Este principio demuestra el carácter unitario e interdependiente de los derechos por el hecho de que cuando uno de los Derechos Hwnanos quiebra. automáticamente empiezan a quebrar los demás. empezando por aqueUos que tienen una conexión directa con el derecho violado y tenninando por aquellos que tienen una conexión indirecta con el mismo. Si quiebra. por ejemplo. el derecho a la libertad de expresión empiezan a quebrar lruned.latamente después los derechos políticos.

7) En el sentido señalado en el punto antetior y de forma correlativa se puede aflnnar también el principio de coordinación de las garantías de los Derechos Humanos de ta1 manera que la garantía de un derecho es determinante o produce un efecto en cadena de protección de los demás derechos. La negación del Habeas Corpus. que es, la garantía básica de la libertad personal. puede suponer la negación de otras garantías del detenido. como la garantía de un juicio justo e imparcial.

j) El carácter dialéctico de los derechos humanos

Lo cual se traduce en una tensión dialéctica en todos los planos de la realidad social en que se plantea la teoría de los Derechos Hu-manos:

1) Entre los poderes estatal dominante y los poderes sociales dominados.

2) Entre la ideología de los Derechos Hwnanos dominante y las ideologías de los Derechos Humanos dominadas.

60 Claudío Jesús Santagati

3) Entre los derechos reconocidos estatalmente como derechos fundamentales y los Derechos Humanos no positlvizados y socialmente exigidos. Piénsese. por ejemplo. en los derechos de la tercera generación, aUn no suficientemente reconocidos en el orden constitucional interno de los Estados y en las normas del derecho Internacional. y sin embargo, ya exigidos por los pueblos. por los ,grupos sociales. por las organ1zaciones no gubernamentales y por un amplio sector de la doctrina.

4} Entre los valores sociales fundantes de los Derechos Humanos y la consagración de esos valores en el orden constitucional interno.

5) Entre los valores sociales fu.."1dantes de los Derechos Humanos y su reconocimiento en el orden internacional (declaraciones. pactos. tratados).

6) Entre los valores sociales fundantes de los Derechos Humanos consagrados en el orden constitucional interno y el desarrollo normativo de los mismos.

7) Entre los derechos realmente garantizados y con eficacia social y los derechos reconocidos nonnativamente pero sin eficacia soctal.

8) Entre las formas históricas o generaciones anteriores de derechos y las nuevas exigencias como nuevos Derechos Humanos.

9) Entre los derechos de las mayorias y los derechos de las minorias.

10) Entre los derechos existentes y reconocidos en los países pertenecientes al Norte y los derechos y garantías reconocidas en los países pertenecientes al Sur.

ll) Entre la violación de los Derechos Humanos y las garantías de los mismos. La. violación supone la negación del objeto de los derechos nos bienes de la personalidad). las garantías suponen la pretensión de negación de esa negación. con la consiguiente reafirmación del derecho.

k) El carácter utópico

Aquí utopía no debe entenderse. en su acepción vulgar. como lo que no existe ni puede existir, lo que es puro fruto de la imaginación. Por el contrario. utopía designa aquí. al mismo tiempo, tres cosas distintas y no contradictorias:

1) En cuanto que reflejan una crítica de las contradicciones y formas de irracionalidad socialmente existentes, proponiendo en su

DERECHOS HUMANOS 61

lugar nuevas formas de racionalidad, que constituyen en Ethos superior, que de alguna manera ya está siendo exigido como deseable.

2) En cuanto utopía, es decir. como -un buen lug3P. como aquello que es digno de convertirse en realidad fáctica.

3) En cuanto expresión de un aún-no-ser institucional y sin embargo ya realmente existente en el sentir. e incluso en la acción social, como exigencia o pretensión fundamental.

1) El carácter expansivo

Ese carácter expansivo que afecta tanto a la idea como al contenido de los Derechos Humanos se manifiesta en el proceso hJstórtco de:

1) El surgimiento y desarrollo de tres sucesivas generaciones de derechos: los derechos de la primera generación (derechos civiles y políticos). los derechos de la segtulda generación (los derechos económicos, sociales y culturales) y los derechos de solidaridad (también denominados derechos de los pueblos o derechos de la tercera generación).

2) Concreción de nuevos derechos que nacen como consecuencia de la dinámica interna de derechos preexistentes.

3) La progresiva universalización de los Derechos Humanos en el plano mundial, tanto en relación a los derechos garantizados cuanto en relac1ón a sus garantias. Los Derechos Humanos tienden a constituirse en ese código ético o macroétlca. de carácter universal, que hoy se siente como necesario. vinculando a la humanidad en su conjunto. considerada como tul todo unitario.

4) la traslación de Derechos Humanos. de sus garantias y de categorías conceptuales concernientes a los miSmos desde unos sistemas juridicos a otros y desde lUlas culturas a otras. Esta caracteristIca se concreta en:

- El fenómeno -en orden a los derechos- de la asunción por parte de múltiples textos internacionales y de las constituciones estatales del texto de la Declaración Universal de Derechos Hwnanos.

- El fenómeno -en orden a las garantías- del efecto de importación de estatales. como el ombudsman, por parte de los diversos sistemas jurídicos e incluso por organizaciones intergubernamentales.

- La traslación del modelo de garantía de los Derechos Humanos de un sistema regional internacional a otro. Así. el modelo del Consejo de Europa tiende a ser adoptado por la OrganizaCión de Estados Americanos (OEA) y por la Organización para la Unidad Africana IOUA).

62 Claudio Jesús Santagatt

- La traslación de la forma de regulación y de contenidos desde las normas internacionales a las normas de carácter regional. Lo cual determina incluso la identidad de articulado de unas normas y otras. Así, por ejemplo. el arto 13.1 del Pacto de San José de Costa Rica es idéntico -por ser copia suya- al arto 19.2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos.

m) Son tendencialmente universales

Esa tendencia se proyecta en varios sentidos: 1) Constituyen preceptos éticos y estos, en si rolsmos, en cuan·

to tales preceptos. tienen carácter generalizable. Lo cual estaría tanto en la tearia del lenguaje moral de Hare como en el imperativo categórico kantiano.

2) Constituyen criterios de racionalidad que en sí mismos y en cuanto que critertos morales tienden a buscar. a través de la acción comunicativa. el máximo de aceptación. y en consecuencia, de universalidad.

3) Constituyen. por así decirlo. un mínimo ético -w¡ contenido ético impreScindible- común a toda la humanidad. aunque la inter· pretactón de los mismos. desde diversas culturas pueda variar.

4) En relación a los sujetos: los Derechos Humanos se adscri· ben a todos los seres hwnanos; todos los hombres son sujetos de Derechos Humanos. en virtud de la ig1 taldad di.g:n.idad humana. Por eso tanto los textos internacionales como incluso las constituciones utiliZan -para referirse a ellos- expresiones tales corno .todos tienen derecho a la vida ...

5) Correlativamente. todos los seres humanos son titulares de un deber general y universal de colaborar en la protección de los bienes de la personalidad.

6) En relación al tratamiento legal de los Derechos Hwnanos: todos los hombres son iguales ante la ley. Lo cual debe llevar lógica· mente a la superación del tratamiento discriminatorio en relación al ejercicio de los derechos fundamentales, entre nacionales y extranje· ros.

7) En relación al objeto de protección: los Derechos Humanos constituyen exigencias cuyo objeto va siendo. cada vez mas, patrimo· Dio común de la humanidad. El ejemplo paradigmático lo podemos encontrar en la naturaleza como objeto de protección del derecho al medio ambiente.

DERECHOS HUMANOS 63

8) En relación a las garantías. Existe una clara tendencia a establecer organismos internacionales -cada vez más generales- de protección de los Derechos Humanos.

Por otra parte las garantías internas. tanto Jurídicas como extrajuridicas. tienden a «copiarse- por parte de otros sistemas jurídicos y en consecuencia a universalizarse.

n) Son correlativos a Jos deberes blisicos

Por deberes básicos debe entenderse aquel tipo de formas de conductas que. teniendo su funda.'llento últLmo en la dignidad de la persona hwnana y siendo concreción de los valores sociales fundamentales, son establecidas como obligatorias. como correlativas a las exigencias de los derechos humanos.

Así magistralmente señala el papa Juan XXIII. "los derechos naturales recordados hasta aquí están inseparablemente unidos en la persona que los posee con otros tantos deberes ...... 35

§ 7. Sujetos de derecho y titularidad

Sin duda. debemos afmnar que el titular activo de los Derechos Humanos es la persona en tanto individuo (esto es, todo ser humano. sea hombre o mujer. de cualquier nacionalidad. raza. credo. afiliación sexual. etc.). Esta conclusión resulta de comprobar que tales derechos son inherentes a toda persona humana por el mero hecho de estar dotada de vida.

Ahora bien. lo aquí sostenido no implica respaldar una postura dogmáticamente individualista. Por el contrarlo. el ser humano es por naturaleza un sujeto social. cuya supervivencia y proceso fonnativo de identidad hace indispensable la estrecha interrelación con sus semejantes. Aún más. los derechos económicos, sociales y culturales requieren para su realización de la proyección colectiva de la persona humana (por ejemplo. los derechos laborales). Esto es aún más evidente en lo concern:1ente a los nuevos Derechos Humanos, llamados de solidaridad

35 Juan XXIII. Endcllca Pacem In terrts, Ediciones Paulinas. pág. 13.

64 Claudia Jesús Santagatí

o de tercera generación: el disfrute del derecho al desarrollo o del derecho a un medio ambiente sano y equilibrado sólo es posible en el mattXl

de un esfuerzo solidario por parte de toda especie humana.

§ 8. El objeto de los Derechos Humanos

El objeto de los Derechos Humanos es el bien de personalidad, es decir. es el conjunto de las dimensiones de la realidad personal-en su doble perspectiva individual y social-, en cuanto patrimonio suyo, sobre las que recae la titulartdad, el ejercicio y garantía de los Derechos Humanos.

En la doctrina del Derecho penal han tenido, en consecuenCia, un especial desarrollo la teoría del bien jurídico. Bien jurídico, nos dice Welze1. es un bien vital dellndividuo o de la comunidad. que por su significación social es protegido jurídicamente.36

Debe tenerse en cuenta que el objeto de los Derechos Humanos no es el interés que pueda tener el titular del derecho hwnano de que se trate (aunque ese interés pueda existir e incluso ser basieo para determinar el contenido de un derecho humano), sino el bien de la personalidad en sí mismo. Piénsese. por ejemplo. en los bienes de la personalidad referentes a algunos Derechos Hwnanos. como los que corresponden a los enfennos mentales o a los niños.

Debe también tenerse en euenta que se trata de bienes esenCiales. no secundarios ni accidentales.

§ 9. Las generaciones de los Derechos Humanos

La doctrina adoptó de manera uniforme. la clasificación que Karel Vasak propusiera en torno a agruparlos por generaciones a los Derechos Humanos. es decir en el orden que fueron conceptualizándose Juridicamente en el orden interno como internacional. ello por razones sólo metodológicas. Esta clasificación metodológica no implica un desconocimiento a la prelación existencial. su primacía o sustitución de unos frente a otros.

36 Welzel, H., Derecho penal alemán. Editortal Jurídica de Chile, 1970. pago 15.

DERECHOS HUMANOS 65

a) Los derechos de la primera generación: Los derechos civiles y poUticos

1) Ddinición de los derechos de primera generación

Pueden ser definidos como aquellos derechos que se atribuyen a las personas. bien en cuanto personas en sí mismas consideradas. bien en cuanto que ciudadanos pertenecientes a un detenninado Estado. y que suponen una serie de barreras y de exigencias frente al poder del Estado en cuanto que ámbitos de exclusión o autonofiÚa respecto del poder del mismo,

2} Caracteres de los derechos de primera generación

Los Derechos Humanos surgen históricamente como derechos civiles y políticos. Es la primera fonna de aparición de los Derechos Humanos. Por eso se les denomina también, desde la perspectiva actual. derechos de primera generación.

En su oligen. en el siglo xvm, los Derechos Humanos reciben vatios nombres. tales como derechos individuales. derechos innatos, derechos esenciales y _derechos del hombre y del ciudadano».

En su oligen los derechos individuales -que es como se denomina a los derechos positivtzado&-. son

concebidos como la expresión de los .derechos innatos- o .derechos esenciales- del que era portador el hombre en el estado de naturaleza previo a la entrada del hombre en sociedad. A través del pacto SOCial. que supone la entrada del hombre en sociedad, lo que se hace es reconocer. reforzar y garantizar esos derechos preexistentes.

Ante todo se trata de proclamar. a través de estos derechos. la facultad de hacer de todo ser humano frente al Estado:

- Los derechos civiles suponen la exigencia de los particulares frente al poder del Estado de la exclusión de su actuación. Por ello se les ha llamado «derechos autonomía •.

- Los derechos políticos suponen la posibilidad de participación de los ciudadanos en la formación de la voluntad política del Estado a través del derecho de sufragio. Por eso se les ha denominado -derechos participación».

Surgen vinculados a la ideología liberal burguesa. que se constituye en su primera defensora. Es la ideología certeramente definida como ideología del individualismo posesivo (Macpherson).

66 Claudia Jesús Santagad

Los derechos individuales --en cuanto que ideológicamente vinculados al pensamiento liberal burgués-. tienen. en esta primera fase, las siguientes características:

Reconoctmiento y garantía fonnal de los derechos fundamentales, pasando a fonnar parte de los textos constitucionales.

Concepción individualista de los derechos. Concepción de los derechos como ámbito de autonomía y no

ingerencia por parte del Estado (consecuencia de la doctrina del daissez faire_),

Consiguientemente. la libertad es el valor tomado como fundamental.

El derecho de propiedad aparece como un derecho básiCO o central, junto con el derecho a la libertad y el derecho a la seguridad.

El derecho a la seguridad es entendido como garantía en dos sentidos fundamentales:

1} Como garantía de la autonoIIÚa de las relactones sociales. especialmente en materia económica.

2) Como garantía frente al poder punitivo del Estado en aplicación del prinCipiO de legalidad de los delitos y de las penas.

La ley es considerada como expresión de la voluntad general y. en consecuencia. se entiende que la garantía de los derechos innatos debe pasar necesariamente por su reconocimiento por parte de la ley.

Primacía de la ley que regula toda la actividad estatal. tanto en lo concerniente al poder ejecutivo como al poder judicial.

La ley es freno y límite de la acción del Estado. Se afinna la exigencia de sometimiento de la Administración a

la legalidad. Se subraya la importancia de la garantía de los derechos a tra

vés de la ley. La ley reconoce y garantiza el principio de división de poderes. La ley reconoce y garantiza el principio de la independencia del

poder judicial. La única función de las leyes es garantizar esos derechos pre

existentes. Son. en parte. la génesis del Estado Liberal de Derecho y se

consolidan en él mismo, así como en las formas posteriores del Estado de Derecho: en el Estado Social de Derecho y en el proyecto o (deal del Estado Democrático de Derecho.

DERECHOS HUMANOS 67

El sujeto activo de los mismos es la persona individual. considerada como un todo absoluto y aislado. Por eso se les denomina muchas veces «derechos individuales.,

El sujeto pasivo está constituido por los poderes del Estado. Aparecen como un factor de racionalización del derecho y del

Estado: ya no se obedece en virtud de mandatos divinos. ni por razón carismática ni por tradición. sino en virtud de la racionalidad del derecho.

Se produce la proclamación jurídica de estos derechos como libertades fonnales.

Se plasma..'1 en las modernas declaraciones de derechos. especialmente en las declaraciones americanas (Declaración de Derechos del Buen Pueblo de Virginia, de 1776 ... ) yen la Declaración francesa de Derechos del Hombre y del Ciudadano de 1789.

En la actualidad los derechos civiles y politicos son concebidos no ya en su sentido originario -esto es- como derechos concebidos desde una Ideología Individualista. sino en relación y a partir de los derechos económicos sociales y culturales y de los derechos de la tercera generación. Se entiende actualmente. por la totalidad de la doctrina que la realización de los derechos económicos sociales y culturales y de los derechos de la tercera generación son el presupuesto de realización de los primeros.

Los derechos civiles y políticos están recogidos en las principales declaraciones Internacionales actuales de Derechos Humanos. En unos casos de una forma global y en otros casos de una forma individualizada.

Un ejemplo de una declaración generalizada de los derechos civiles lo podemos encontrar en el arto 3.1 de la Declaración de las Naciones Unidas sobre la eliminación de todas las formas de discrtminación racial. proclamada por la Asamblea general de las Naciones Unidas en su resolución 1904 (XVlln. de 20 de Noviembre de 1963. También están reconocidos de forma general, pero ya con carácter vinculante. en el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos ...

Un reconocimiento particularizado de los concretos derechos civiles podemos encontrarlo. por ejemplo. en la Declaración Universal de Derechos Humanos. cuyo arto 3 reconoce el derecho a la vida ...

Son derechos que están reconocidos en la totalidad de las constituciones actuales de los Estados cuyo régimen tiene fonna de Estado de Derecho.

68 Claudia Jesús Santagatt

3J Clasificación de los Derechos Humanos de primera generación

No existe acuerdo en la doctrina respecto al problema de la ubicación y clasificación de los derechos civiles y políticos.

No obstante. una clasificaCión que puede ser aceptada por un sector amplio de la doctrina puede ser la que se establece a continuación.

Los derechos de la primera generación se subdividen en dos grandes bloques de derechos:

3.1) Los derechos civiles

Los derechos cWiles comprenden los siguientes derec1ws: El derecho a la vida en sentido ampho, que comprende: El derecho a la vida en sentido estricto o derecho a la existencia. Este derecho comprende. a su vez. los siguientes derechos: El derecho a la vida frente al hambre. El derecho a la vida frente a la pena de muerte. El derecho a la vida frente a las ejecuciones sumarias y arbitrarlas. El derecho a la vida frente a las desapariciones forzadas. El derecho a la vida frente al genocidio. El derecho a la vida frente al aborto. El derecho a la vida frente a la eutanasia. El derecho a la vida frente a la manipulación genetica. El derecho a la integridad personal. Este derecho genérico com-

prende: El derecho a la integridad psicofisica. El derecho a la integrtdad moral. El derecho a la segundad personal. Este derecho comprende

los siguientes: El derecho a la nacionalidad. El derecho a la libertad de movimientos. El derecho a la migración. El derecho de asilo. considerando el asUo como derecho y no

como garantía.

3.2} Los derechos políticos

Los derechos políticos. que también se denominan genéricamente y de una forma unitaria, derecho a la participación política. se clasifican de la sigUiente fonna:

DERECHOS HUMANOS

El derecho a la asociación política. El derecho de reunión. El derecho a acceder a los cargos públicos. El derecho de sufragio, activo y pasivo. El derecho a participar en la elaboración de las leyes. El derecho de petición.

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b) Los derechos de segunda generación: Los derechos económicos. sociales y culturales

1} Ddinicf6n de los Derechos HumanO-sc de segunda generaci6n

Los derechos económicos, sociales y culturales son aquel conjunto de derechos-prestación, que consisten en especificar aquellas pretensiones de las personas y de los pueblos consistentes en la obtención de prestaciones de cosas o de actividades, dentro del ámbito económico-social, frente a las personas y grupos que detentan el poder del Estado y frente a los grupos sociales dominantes.

2J Caracteres de los Derechos Humanos de segunda generación

Los caracteres fundamentales de este bloque de derechos son los siguientes:

Una cierta ambigüedad rodea la expresión «derechos económicos. sociales y culturales •. Su significado no es unívoco. siendo recogidos como tales derechos. tanto por los ordenamientos juridicos como por la doctrlna. derechos de naturaleza muy heterogénea.

Por otra parte no existe tampoco acuerdo en la doctrina acerca del problema de cómo delim1tar qué clase de derechos son económicos y cuales otros son sociales: así el derecho al trabajo o el derecho a la seguridad social pueden ser tanto económicos como sociales. También existe afinidad entre los derechos sociales y culturales. como el derecho a la educación, al tiempo libre, al recreo, etc ...

La Declaración de Derechos del Hombre y del Ciudadano de 1789, de corte netamente liberal y expresión máxima de la concepción individualista de los derechos humanos, no hacia referencia a los derechos económicos, sociales y culturales. No obstante, a partir del año 1790 la Asamblea Nacional francesa empezó a adoptar una


serie de medidas tendentes a crear hospitales públicos. un sistema estatal de pensiones, un plan de obras públicas para emplear parados. una red de asistencia a niños abandonados ...

En los primeros textos ingleses y angloameticanos no encon· trarnos referencia a los derechos económicos. sociales y culturales. Declaraciones como la Declaración de Habeas Corpus de 1679. la Declaración de Derechos del Pueblo Inglés de 1689 o la Declaración de Derechos del Buen Pueblo de Virgtnia. de 12 de junio de 1776. se limitaban a establecer garantías individuales.

Uno de los prtmeros textos en el que se reconocen estos derechos es la Co..T!stitución francesa de 1791. Título l. que proclarna un sistema general de beneficencia pública y la educación pública gratuita.

La Constitución francesa de 1793. arts. 21 Y 22 hace referencia a la beneficencia pública y a la instrucción.

La Constitución francesa de 1848 en el arto IV del Preámbulo señala como principios: da libertad, la igualdad Y la fraternidad. y como fundamento -la familla. el trabajo. la propiedad y el orden públiCOI. Algunos de sus articulas hacen referenCia a ciertos derechos relativos al trabajo. la asiStencia y la educación pero los resultados prácticos más efectivos tuvieron lugar en Inglaterra y Alemania.

En el siglO XIX es donde podemos situar las primeras reivindicaciones de los derechos económicos y sociales. con la apartctón del proletariado como protagonista histórico y debido al creciente proceso de industrialización. Las primeras consecuencias de la Revolución Industrial habían dado lugar a condiciones de trabajo durísimas y muchas veces infrahumanas que ponen de manifiesto la insuficiencia de los derechos individuales si la democracia política no se convertía además en democracia social.

Un hito importante en la evolución de los derechos económicos, sociales y culturales lo constituye la Constitución de México de 1917. que es el primer intento constitucional de conciliar los derechos civiles y políticos con la nueva concepción de los derechos sociales. Esta constitución ha ejercido notable influencia en las constituciones posteriores. ya que a partir de ese momento. en los diferentes países. se empieza a tomar conciencia de estos derechos y se inicia un movimiento constituclonalizador similar en el mundo entero.

En esta Constitución se reconoce la obligación del Estado de impartir educación gratuita. de facilitar protección a la niñez, se establecen normas relativas al trabajo y a la previsión social y se encuentra reconocido el derecho a la huelga.

DERECHOS HUMANOS 71

Otro documento importante que consagra los derechos sociales es la Declaración de los Derechos del Pueblo Trabajador y Explotado de Rusia de 1918. esta declaración proclama sólo derechos sociales. Otras constituciones que seguirán la inspiración de esta Declaración son la Constitución de 1925 y la Constitución de la Unión de las Republicas Socialistas Soviéticas de 1936.

Ahora bien. en el funbito internacional es el 1919. con la creación de la Organización Internacional del Trabajo (Om. que aparece como una necesidad sentida la concreción de los derechos económicos y sociales en las normas internacionales.

Tiene también especial valor la Constitución de la República de Weimar de 1919; en ella junto a derechos individuales se proclaman derechos sociales como el de la protección a la familia. la educaCión sistema de seguros y el derecho al trabajo.

De todos los articulos de esta Constitución tiene especial valor el arto 153. según el cual:

La vida económica debe ser organizada confonne a los principios de la justicia y de modo que asegure a todos una existencia digna del hombre; y en el caso de que no pueda ser dada al hombre una ocupación conveniente. se le asegure los medios necesarios para su subsistencia.

El arto 156 de la Constitución de Weimar establecía una serie de nonnas generales para el establectm1ento de toda clase de seguros y para que obreros y empleados colaborasen en la detenninacíón de las condiciones de trabajo y salario y el arto 157 supone poner el derecho al trabajo bajo la protección del Estado.

En España el reconocimiento constitucional generalizado de estos derechos no tiene lugar hasta la promulgación de la Constitución de la República Española. promulgada e19 de Diciembre de 1931 y que seguía el modelo germánico de la Constitución de la República de Weimar.

Con posterioridad a la segunda guerra mundial surgen otras Constituciones que incorporan estos derechos como las ConstitucIones de Francia de 1946 y 1958. la italiana de 1948 y la Ley Fundamental de la República Federal de Alemania de 1949.

Tras el proceso de descolonización iniciado en la postguerra. las constituciones de las antiguas colonias afirman derechos sociales. así se pueden citar. por ejemplo. la Constitución de la India de 1950 y la de Argelia de 1963.

Actualmente los derechos económicos, sociales y culturales tienen una doble dimensión: objetiva y subjetiva.


En sentido objetivo pueden entenderse como el conjunto de normas a traves de las cuales el Estado lleva a cabo su función equilibradora de las deSIgualdades sociales.

En su sentido subjetivo. podrian entenderse como las facultades de los individuos y de los grupos a participar de los beneficios de la vida social. lo que se traduce en detenntnados derechos y prestaciones, directas o indirectas. por parte de los poderes públicos.

3J Clas(ficación de los Derechos Humanos de segunda generación

Estos derechos son: El derecho al trabaJo. los derechos sindicales. el derecho a la seguridad social. el derecho a la alimentación, vestido. vivienda digna, el derecho a la salud. la educación como el acceso a la ciencia y a la tecnología.

e) Los derechos de tercera generación: Los derechos de los pueblos o derechos de soUdarldad

l} Dfúinición de "'s Derechos Humanos de tercera generación

Con esta denominación se hace referencia a la existencia en los último años. junto a la constatación y reivindicación de los tradicionales derechos (civiles y políticos y económicos sociales y culturales) de unos nuevos derechos humanos. surgidos como consecuencia de la especificidad de las ciI"cunstancias histórtcas actuales y que responden ante todo al valor solidaridad.

2J Caracteres de los Derechos Humanos de tercera generación

Son derechos que reciben varios nombres: derechos de los pueblos. nuevos derechos humanos. derechos de cooperación. derechos de solidaridad. derechos de tercera generación ...

De todas las denominaciones aquella que tiene mayor aceptación doctrinal es la que habla de los Derechos de la Tercera Generación.

Los derechos de los pueblos es correcta. entre otras razones por que. es sobre todo. a partir de la Declaración Universal de los Derechos Humanos y de los de Pactos -los Pactos de Derechos Civiles y Políticos y de Derechos Económicos Sociales y Culturales, de 1966-, cuando empiezan a emerger los pueblos como sujeto de los derechos

DERECHOS HUMANOS 73

hwnanos y no sólo los Estados. Lo cual supone. entre otras cosas. abrir una vía importante para que empiece a quebrar el derecho internacional entendido como un derecho puramente interestatal. cuyo tinico sujeto sea el Estado.

3J Clastficación de los Derechos Humanos de tereera generación

Aunque no existe acuerdo en la doctrina a la hora de enumerar y clasificar los derechos de la tercera generación. podemos considerar comprendidos en la misma los siguientes derechos:

El derecho de autodeterminación de los pueblos. El derecho al desarrollo. El derecho al medio ambiente sano. El derecho a la paz.

§ 10. Fuentes de creación de los Derechos Humanos

El terna en tratamiento se estudia habitualmente como fuentes de los derechos humanos.

En razón de que la palabra utilizada no tiene un contenido preciso e inequívoco en la doctrina juridica y que dentro del tema se incluyen fuentes a las cuales niegan tal carácter algunos autores. preferimos ocuparnos. siguiendo el criterio utilizado por el maestro Alvarado Velloso.37 del ortgen de las normas de derechos humanos dividiendo en fuentes de carácter testimonial y fuentes de carácter imperativo.

Dentro de las primeras incorporamos a aquellas fuentes que hacen a la conciencia de la existencia de los derechos humanos y que pueden o no convertirse en nonnas de carácter imperativo. a saber las ideas fIlosóficas. las ideologías políticas, las enseñanzas religiosas como motivadoras de los cambios sociales. los movimientos sociales de reivindicación, y en el mundo contemporáneo los organismos de

37 Alvarado Velloso, Adolfo, introducción al estudio del Derecho procesal; Ptimera parte. Rubinzal-Culzoni: pág. 50.


derechos hmnanos que con sus reinvindicaciones han sido unos de los principales motores de las conquistas en el campo de los derecho humanos. los grupos del sector social u ONG. etc. En cuanto a las segundas mencionamos a las fuentes de caracter tradicional en el estudio del tema que nos ocupa:

a) La Constitución Nacional con el plexo nonnativo de declaraciones (manifestaciones solemnes que expresan las creencias y valores considerados esenciales por le constituyente y que encierran la mosotia de la nonna madre), en nuestra Constitución Nacional los arts. 1°; 2°; 5°; 6~ 9° al 12; 13; 16; 19; 22; 24; 26; 28; 31; 33; 35; 36; 39; 40; 41; 42. Articulado en el cual se declara la existencia de los derechos allí enunciados. Asimismo en los derechos declarados por la Carta Magna. entendiendo como tal a los derechos de carácter subjetivo que, según Vanossi, "son aquellos que otorgan a su titular una acción ante un órgano jUrisdiccional para protegerlos o restablecerlos si hubiesen sido lesionados tanto por otros particulares como por el Estado"38 entre los que mencionamos los expresados en los arts. 8°. 14. 14 bis; 16; 19; 20; 33; 36. 37; 39; 40; 41 y 42 de la C.N.

Resulta más que importante tener en cuenta. siguiendo lo señalado por Miguel Padilla.39 que tanto la Convención Americana sobre Derechos Humanos como el Pacto Internacionales de Derechos Económicos. Sociales y Culturales y el pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos integran ahora el derecho interno -con jerarquía de ley- a partir de su ratificación que incorporan por al ámbito interno. los derechos que consagran. Finalizando sefialaremos que dentro de la fuente constitucional encontramos a las garantías. entendidas como los medios establectdos por el derecho objetivo para la protección de los derechos subjetivos cuando el disfrute de los mismos es ilegítimamente amenazado o perturbado por otros particulares o por el Estado. Hacen a la plena aplicabilidad de los derechos y se encuentran normadas en las sigUientes disposiciones constitucionales; arts. 5°. 6°. 17. 18.23.28.29.31.43 Y 109 de la C.N.

38 Vanossi, Eduardo. El Estado de Derecho en el constitucionalismo social. 1982. Editorial USA. pág. 12 Y sigs.

39 Padilla. Miguel, ob.cit. pág. 77 Y ss.

DERECHOS HUMANOS 75

b) Pactos sobre derechos humanos: El orden jUJidico vigente en la República Argentina se integra con normas juridicas que poseen distinta jerarquía y ámbitos de validez. todos los cuales responde a las pautas que al respecto enunCia la Constitución Nacional de 1853/ 60 Y su modificaCión del año 1994.

En este sentido conforme surge del análisis de los arts. 31. 27, 75 mc. 22 de la Constitución, el orden de prelación de normas vigente es el siguiente: 1) Constitución Nacional: 2) Instrumentos internacionales sobre derechos humanos mencionados en el arto 75 inc. 22; 3) otros tratados internacionales; 4) leyes nacionales: y 5) legislactón provincial incluida las constituciones provinciales.

Asimismo, como acertadamente señala Mónica Pinto,40 la Corte Suprema de Justicia de la Nación ha tenido una posición constante e inmodificada con el transcurso del tiempo acerca de considerar que los tratados pueden ser as1milados al instrumento que los aprueba, ni son reductibles a ninguna otra fuente, esto es, que el derecho aplicable por los tribunales es derecho internacional. En este sentido, ha expresado que el tratado adquiere validez jurídica en virtud de la ley aprobatoria, pero no por ello deja de tener el carácter de un estatuto legal autónomo cuya interpretación depende de su propio texto y naturaleza, con independencia de la ley aprobatoria"."'i

Hasta la reforma constitucional de 1994, la supremacía constitucional se leía en el solo contexto de los arts. 31 Y 27, resultando el resto del orden juridico federal, tratados y leyes nacionales. en un segundo escaño y con prelación del orden juridico provincial. incluidas las constituciones.

El criterio señalado quedo consagrado en el fallo "S.A. Martín & Cía. Contra Administración General de Puertos s/ repetición de pago", del año 1963. Allí se sostuvo que "corresponde establecer que ni el arto 31 ni el 100 de la Constitución Nacional atribuyen prelación o superioridad a los tratados con las potencias extranjeras respecto de las leyes válidamente dictadas por el Congreso de la Nación. Ambos -leyes y tratados- son igualmente cahficados como «ley suprema

40 Pinto, MÓnica, oh.cit. pág. 76 Y ss.

41 Fallos 202:353.

76 Claudia JesUs Santagatt

de la Nación., que rige respecto de ambas clases de normas ... el prtnclpio con arreglo al cual las posteriores derogan a las anteriores ... M .42

Esta jurisprudencia que comportaba como efecto evidente que ante un conflicto de normas, resultaban de aplicación los principios generales de derecho según los cuales la ley especial deroga a la general y la posterior a la anterior en la misma materia. con las consiguientes implicancias que ello acarreaba respecto a la responsabilidad internacional del Estado. fue pacífica hasta inicios de los "90.

El 7 de julio de 1992, la Corte Suprema de Justicia se expide en el caso "Ekmekdjián contra Sofovtch" y sostuvo que "cuando la Nación ratifica un tratado que fL-mó con otro Estado. se obliga internacionalmente a que sus órganos administrativos y jurisdiccionales lo apliquen a los supuestos que ese tratado contemple. siempre que contenga descnpctones lo suficientemente concretas de tales supuestos de hecho que hagan posible su aplicación inmediata ... 43

Tal posición se desprende de la norma del arto 27 de la Convención de Viena de 1969 sobre el Derecho de los Tratados. que expresa que una parte en un tratado no podrá Invocar nonnas de su derecho interno para justificar ellncumplirntento de una norma convencional.

Señala la autora referida, que la Corte Suprema también consideró que las cláusulas de la Convención Americana gozan de una presunción de operatividad que autoriza su ex1gtbilidad inmediata. En este sentido. invocando el arl 14 -que consagra el derecho de rectlftcación o respuesta (la Corte reconoce algo mucho más amplio) el derecho a réplica- y asume que entre las medidas que el Estado debe adoptar para garantizar su goce y ejercicio se incluyen medidas judiciales. esto es, por ejemplo. sus sentencias.

La reforma constitucional introduce y atribuye Jerarquia constitucional a diez declaraCiones, pactos y convenios relativos a los derechos humanos. y a tono con lo establecido inmediatamente por la Corte Suprema de la Nación le reconoce supremacía sobre las leyes. (Cafés La Vrrginia S.A .• "la aplicación por los órganos del Estado ar-

42 Fallos 257:99.

43 La Ley, 1992-C:547.

DERECHOS HUMANOS 77

gentino de una norma interna que transgrede un tratado -además de constituir el incumplimiento de una norma internacional- vulnera el principio de la supremacía de los tratados internacionales sobre las leyes intemasH

• 13/10/1994. en La ley 1995-D:257). Así dicha disposición queda redactada en 10 pertinente en el

arto 75 mc 22. De la siguiente manera ...... la DeclaradónAmericana de los Derechos y Deberes del Hombre: la Declaración Universal de los .Derechos HumtmDS: la Convención AmericW1a sobre Derechos Humanos ... todo el inciso hasta elflnal Uteralmente".

La nueva jerarquía constitucional instaurada importa una igualdad material de las normas constlV.lcionales propiamente dichas con los instIumentos de que se trata. obliga a los juzgadores a no omitir los instrumentos mencionados como fuentes de sus decisiones."

Así mismo es de que de acuerdo a lo normado por los arts. 116 Y 117 de la Constitución nacional. la Corte Suprema Nacional entiende que la costumbre internacional y los principios generales del derecho integran directamente el orden juridico. aplicándose diversos institutos del derecho lntemaclonal.45

c) La ley: A través de estos insbumentos. las leyes. un nuevo se crea un universo normativo que regulan y aplican en concreto los derechos humanos para cada situación y que revisten necesariamente el carácter de orden público. A saber: Ley 23.592 (Ley 23.798 Oey antidíscriminatona); Ley 24.465 fomento de empleo a detenninados grupos de personas. mujeres. discapacitados. etc.); Ley 23.798 (protección a los enfermos de SIDA); Ley 24.417 (Protección contra la violencia familiar); Ley 22.431 (discapacitados. Sistema de protección Integral); etc.

d) Lajurisprudencfa: Esta fuente se materializa cuando el Juzgador interpreta y dadas ciertas condiciones que la propia ley asigna a sus pronunciamientos tienen fuerza vinculante. En especial a los fallos emitidos por la Corte Suprema de Justicia de la Nación actuando

44 Pinto, Mónica. ob.cit.. pág.79. 45 Fallos 19: 108, 98:338. 107:395, 134: 163, 139: 255. 141:127, 151:285,

175:344,190:415.244:255,284:28.

78 ClaudiD JesUs Santagati

por la vía del recurso extraordinario federal y expidiéndose acerca de la interpretación que cabe dar a la materta constitucional. Ej.: Los casos ya referidos de Cafés La Virginia S.A; "Ekmekdjián el Sofovich"; "Siman. Julio H y otros 5/ Privación ilegítima de la libertad", causa 17.768 CSJN- 14/06/05 donde se declara la inconstitucionalidad de la ley 23.492 -Punto final- y la de la ley 23.521 de Obediencia debida.; "Verbitsky. Horacio sI Habeas corpus", v.856.XXXVII. Recurso de hecho. CSJN. 03/05/05 donde obliga a la Provincia de Buenos Aires a aplicar sin más medidas para la protección de los derechos fundamentales de los detenidos,46 entre otros.

46 Santagati. Claudio: Nuevo Régimen de la excarcelación de la PrOVincia de Buenos Aires, 2005. E<liciones Jurídicas. pág. 8 Y ss.

CAPITULO III LA PROTECCION INTERNACIONAL

DE LOS DERECHOS HUMANOS. SUS CARACTERISTICAS PRINCIPALES.

§ l. Introducción

El número de instrumentos internacionales sobre Derechos Humanos es mayor que lo que comúnmente se imagina. La versión mas reciente de "Derechos Humanos" -recopilación de instrumentos internacionales-. una publicación de Naciones Unidas de gran utilIdad para aquellas personas que trabajan en este campo del Derecho, contiene no menos de cincuenta instrumentos internacionales. enrre tratados y declaracIones. Aun esa extensa recopilación está incompleta. pues no incluye los instrumentos regionales en la materia. como la Declaración Amerlcana de la Convención Americana o las Convenciones de Caracas sobre Asilo. ni los instrumentos sobre Derecho Humanitario, de los cuales los más importantes son los cuatro Convenios de Ginebra de 1949 y los dos Protocolos de 1977. I

1 O'Oonnell, DanIel. Protección Internacional de los Derechos Humanos. Comisión Andina de Juristas, Lima, 1989, pago 15. El primer desafio que con-


El desarrollo normativo de los Derechos Humanos en el plano universal ha venido siendo complementado en diversas esferas regionales. Este regionalismo ha recibido algunas criticas en doctrina. debido a que podria representar un peligro latente en cuanto que la protección universal se vea entorpecida o disminuida. al entrar en conflicto las normas de carácter regional con las universales.2

§ 2. Clasificaci6n de las normas internacionales de los Derechos Humanos

En lineas generales, el marco nonnativo internacional de protección de los derechos humanos puede dividirse en dos grandes grupOS.3

fronta el abogado o juez que desea o hacer valer los derechos fundamentales reconocidos por el Derecho Internacional. es comprender la natura).eza y relevanCia de es plétora de instrumenlos internacionales. Los siguientes tres critertos ayudan a hacer una prtmera clasificación de los instrumentos existentes: la distinCión entre instrumentos internacionales y regionales; entre tratados y declaraciones. y entre los instrumentos que consagran los derechos fundamentales del ser humano de manera global y los dedicados a un solo derecho o aspecto de los derechos humanos.

2 Sch1appa Pietra. Osear y otros. Ob. cit.. pag. 121. Sin embargo. puede sostenerse que ha quedado demostrado que dicho temor era infundado. Así por ejemplo. tenemos el caso de Chile en el cual la acción conjunta de la Organización de las Naciones Unidas y de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos permitió una labor eficiente y rápida en relación a la protección de esos derechos frente a las graves violaciones perpetradas durante el regunen del General Pinochet. Por el contrario. el unJversalismo y el regionalismo deben entenderse como marcos complementartos. pennitlendo el intercambio de informaciones y evitando el doble juzgamiento de un mismo hecho por ejemplo. Asimismo. el desarrollo de la protección de los Derechos Humanos a nivel regional permite reforzar la Vigencia. difusión y respeto de estos. ya consagrados en el sistema universaL

3 MWlual de Derechos Humanos. Pontificia Universidad Católica del Perno Instituto de Estudios Internacionales. 2002. pág. 73.

DERECHOS J JUMANOS 81

al A Divel universal

A nivel universal la Carta Internacional de Derechos Humanos, está conformada por:

- La Carta de las Naciones Unidas (ONUl, - La Declaración Universal e Derechos Humanos y - Los dos Pactos Internacionales más el Protocolo Facultativo.

b) A nivel regional

- A nivel interamericano, la Convención Americana sobre Den~chos Hwnanos.

- A nivel europeo. la Convención Europea para la Protección de los Derechos Hwnanos y Ubertades fundamentales.

- A nivel africano, la Carta Africana de Derechos Humanos y de los Pueblos.

De modo que el sistema universal es complementado por los desarrollos en el ámbito regional. con las ventajas que trae el poder intercambiar información y siempre y cuando se evite el doble juzgamiento de un mismo hecho."

§ 3. Principales instrumentos para la protección de los Derechos Humanos a nivel mdversal 5

a) La Carta Internacional de los Derechos Humanos

La llamada Carta Internacional de los Derechos Humanos no es en sí un documento, sino un conjunto de instrumentos que incluye la Carta de la Organización de las Naciones Unidas, la Declaración Universal de Derechos Humanos, los dos Pactos Internacionales y el Protocolo Facultativo del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Politicos.

4 Ob. cH., pág. 73.

5 Ob. cH., pág. 74.

82 ClaudJQ Jesús Santagati

1J Carta de la Oryanización de (as Naciones Unidas

Las violaciones COntra los Derechos Humanos ocurridas durante los años del gobierno nazi. así como la conviCCión de que muchas de esas atrocidades podrían haberse evitado 51 hubiera existido un sistema internacional de protección a los Derechos Humanos. propiciaron que. al finalizar la Segunda Guerra Mwulial. la Carta de la Organización de Naciones Unidas también conocida como Carta de San Francisco incorporara normas generales que llegarían a constituir la base legal del desarrollo posterior de los Derechos Humanos.

El 25 de Junio de 1945105 delegados de 50 Estados la casi totalidad de los entonces existentes aprobaron por unanimidad la Carta de las Naciones Unidas y el Estatuto de la Corte Internacional de justicia. que es parte integrante de la Carta. suscribiéndose oficialmente el texto al día siguiente. Este tratado entró en vigencia el 24 de octubre de 1945.

Entre los propósitos de la Organización de la Naciones Unidas destacan precisamente el desarrollo y estimulo del respeto a los Derechos Humanos y las libertades fundamentales de todos. sin hacer ningún tipo de discriminación por motivos de raza. sexo. idioma o religión.

El hecho de que la Carta de la Organización de las Naciones Unidas contenga nonnas referidas a los Derechos Humanos dio inicio al proceso de intemaclona!ización de los mismos. Desde entonces. losa Estados no pueden sostener que la violación de los derechos de sus nacionales sea solamente un asunto de su exclusiva jurisdicción interna.

2) DecI<ZT<lCión Universal de los Derechos Humanos

La Declaración Universal y la Declaración Amencana expresan el contenido de los derechos civiles y políticos en forma mas escueta y menos actual que los grandes tratados de Derechos Humanos. el Pacto Internacional y la Convención Americana. adoptados dos décadas después. Por esta razón para el abogado defensor de los Derechos Humanos.

Las naCiones que respaldaron la Susclipción de la Carta de las Naciones Unidas. entendieron que para consolidar el proceso de afianzamiento y respeto universal de los Derechos Humanos era imprescindible. por un lado. elaborar un instrumento de alcance universal

DERECHOS HUMANOS 83

que enunciara de manera integral los derechos reconocidos hasta entonces: y. por ouo. impulsar las acciones de una Comisión de Derechos Humanos encargada de promover la vigencia de tales normas.

La Asamblea General de las Naciones Unidas hizo suyos estos objetivos y propició que. en 1946. el Consejo Económico y Social de las Naciones Unidas creara de acuerdo con lo prescrito por el arto 68 de la carta la Comisión de Derechos Humanos de las Naciones Unidas. Esta Comisión inició sus actividades en enero de 1947. teniendo como tarea primordial preparar una Carta Internacional de Derechos Humanos.

La Asa..rnblea General aprobó la Declaración Universal de Den~chos Humanos. ellO de diciembre de 1948.

Esta Declaración es considerada en la actualidad como el fundamento de todo el sistema de las Naciones Unidas en materia de Derechos Humanos por que ha ejercido una profunda influencia en el pensamiento y el comportamiento de las personas y de los gobiernos en todo el mundo y se le tiene como código de conducta y como patrón para medir el grado de respeto y aplicación de las nonnas internacionales en asuntos de Derechos Hwnanos.

La Declaración Universal distingue dos categorias de derechos: Derechos Civiles y Políticos y los Derechos Económicos. Sociales y Culturales. que fueron consagrados en dos Pactos.

2.11 Derechos civiles Y políticos

Entre los derechos civiles reconocidos en la Declaración Uru-versal podemos mencionar:

- Derecho a la vida. - Derechos a la libertad, - Derecho a la segurtdad personal. - Prohibición de la esclavitud. - Prohibición de la tortura y de tratamiento o degradantes. - Derecho a no ser objeto de arresto. detención o exilio arbitrario. - Derecho al debido proceso en materia civil y criminal. - Derecho a la presunción de inocencia. - Prohibición de leyes y castigos por actos que en el momento

de haber sido cometidos. - Derecho de pedir y gozar de asilo en otros países. - Derecho a la nacionalidad.


2.2J .Derechos económicos, sociales y culturales

Entre los derechos económicos, sociales y culturales tenemos: - Derecho al trabajo. - Derecho a la protección contra el desempleo. - Derecho a un salatio igual por trabajo igual. - Derecho a una remuneración justa, - Derecho a la educación.

3J Los pactos internacionales

Estos tratados fueron adoptados por la Asamblea General de la ONU en 1966 con el objeto de reforzar la Declaración Universal de Derechos Hwnanos. Los Pactos Internacionales entraron en vigor en 1976. luego de reunir las 35 ratificaciones que requerian.

3.1) El Pacto Internacional de derechos civiles Y politicos

Precisa muchos de los derechos contenidos en la Declaración Universal. Entre los principales derechos que recoge. tenemos:

- Derecho a la libre determinación de los pueblos. - Derecho de todo individuo violentado en sus derechos de in-

terponer un recurso efectivo contra dicha violación. - Derecho a la igualdad de goce de los derechos de los indivi

duos. - Derecho a la vida. - Proscripción de la tortura y el sometirnlento a experimenta-

ción médica o científica sin el libre consentimiento del individuo. - Prohibición de la esclavitud. servidumbre y trabajos forzosos. - Derecho a las libertades y seguridad personales. - Proscripción de las detenciones arbitrarias. - Derecho a un trato humano para las personas privadas de

libertad por causa Justa. - Derecho a la libre circulación y residencia de los Ciudadanos. - Derecho de los extranjeros que se hallan legalmente en un

territorio parte del presente pacto a no sufrir expulsión arbitraria. - Derecho al debido proceso. - ProhibiCión de condenar a alguien por actos u omisiones que

al momento de cometerse no se encontraran prohibidos. - Derecho a la personalidad jurídica de todo ser humano.

DERECHOS HUMANOS 85

- Derecho a la intimidad, honra y reputación. - Derecho a la libertad de pensamiento, conciencia y religión. - Derecho a libre opinión y expresión. - Prohibición de la propaganda a favor de la guerra. - Derecho a la libre reunión. - Derecho a la libre asociación. - Protección de la Familia por parte de la sociedad y del Estado. - Derecho al matrimonio libre y voluntario de los ciudadanos. - Derecho del menor de edad a no ser discriminado en ningún

sentido por parte de su familla, el Estado y la sociedad. - Derecho a la pa.rtJc!pactón en los as1.LTltos públicos. - Derecho a elegir y a ser elegido. - Derecho a tener acceso en condiciones de Igualdad a las funcio-

nes públicas del país. - Derecho a la igualdad ante la ley. - Derecho sin discriminación alguna a Igual protección de la ley. - Derecho de las minorías a desarrollar su propia vida cultural,

profesar y practicar su propia religión y a emplear su propio idioma.

3.21 El Pacto Internacional de Derechos económicos, sociales y culturales

Este Pacto Internacional incluye un mayor nUmero de derechos que la Declaración Universal. describiéndolos detalladamente e indicando los pasos que deben de tomarse para lograr su realización.

Este Instrumento expresa el compromiso de los Estados de garantizar sin discriminación alguna el goce de los Derechos contenidos en él (art. 3°), estableciendo que los ciudadanos no podrán sufrir limitaciones en sus derechos salvo las contenidas expresamente por la ley, sólo en la medida que sea compatible con el Derecho protegido y con el fin de mejorar la integral implementación del Pacto (art. 4").

Este Pacto Internacional reconoce los siguientes derechos: - Derecho a trabajar y a gozar de condiciones de trabajo equita

tivas y satisfactortas. - Derecho de sindical1zación y de ejercicio de las organizacio

nes laborales. - Derecho a la segurtdad social. - Se reconoce la importancia de la familia como base de la so-

ciedad y determina para ella la mas amplia protección posible, en particular a las madres gestantes.


- También se estipulan medidas especiales para los niños y adolescentes sin discriminación alguna. protegiéndolos especialmente contra su explotación económica y social.

- Derecho a un nivel de vida adecuado para todos los ciudadanos, señalando la importancia de la cooperación internacional fundada en elllbre consentimiento.

- Derecho de toda persona a la salud fisica y mental. - Derecho a la educación como sustento de pleno desarrollo de

la persona y derecho a la gratuidad de la enseñanza. - Derecho a beneficiarse y participar de la vida cultural y el

progreso científico. En líneas generales. se establece como medio de control que los

Estados Partes sometan infonnes sobre las medidas que hayan adoptado así como los progresos realizados. con el fin de asegurar el respeto de los derechos reconocidos en el Pacto. Estos informes serán evaluados por el Consejo Económico y Social.

3.3) Protocolo Facultativo del Pacto Internacional de dere· chos civiles JI políticos

En el marco de la Resolución No. 2200 A (XXI} de la Asamblea General de las Naciones Unidas por la que se aprueban los Pactos Internacionales de Derechos Humanos, se prevé la existencia del protocolo Facultativo del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, cuyo propósito es permitir a los individuos que aleguen ser víctimas de violaciones de los derechos contenidos en el mismo, que presenten peticiones ante el Comité de Derechos Humanos.

bl Otros Instrumentos Internacionales

Dentro del sistema universal existen una serie de tratados orientados a garantizar y proteger los derechos humanos. Entre éstos. merecen citarse:

1} Convención sobre la eliminación de todas lasformas de discriminación contra la mujer

Tiene por fmalidad terminar con la discr1mlnación contra la mujer, definida como, toda distinción, exclusión o restricción basada en el sexo, que prive a la mujer de los derechos humanos y las liber-

DERECHOS HUMANOS 87

tades fundamentales en las esferas política. económica. SOCial. cultural. Civil o en cualquier orra esfera.

Fue adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas el 18 de diciembre de 1972. entrando en vigencia dos años después.

En este sentido. los Estados partes. asumen la obligación de consagrar en sus constituciones nacionales y en cualquier otra legislación aprobada. el principio de la igualdad del hombre y de la mujer y asegurar por ley u otros medios apropiados. la realización práctica de este principio.

2} C.onvención contra la tortura y otros tratos o penas C".1€

les, inhumanas o degradantes

Adoptada por la Asamblea general ellO de diciembre de 1984. entrando en Vigencia el 26 de juniO de 1987. Como objeto principal prohibe y castiga la tortura cometida ya sea por funcionarios gubernamentales o por quienes actúan con cará.cter oficial. Cabe decir que la tortura es definida como todo acto por el cual se inflija intencionadamente a una persona dolores o sufrimientos graves. ya sean físicas o mentales. con el fin de obtener de ella o de un tercero lnfonnación o una confesión.

Por este documento. los Estados Partes asumen la obligación de adoptar medidas legislativas. administrativas. judiciales o de otra índole. eficaces para impedir los actos de tortura en todo territorto que esté bajo su jurisdicción.

Uno de los aspectos más importantes de esta Convención radica en la declaración de que no existe circunstancia -por excepcional que ésta sea- que pueda justificar la tortura y que ninguna orden proveniente de funcionarlos superiores o autoridades oficiales puede ser invocada para justificarla.

3} Corwen.ción sobre los Derechos del Niño

Adoptada el 20 de noviembre de 1989. por la Asamblea General de las Naciones Unidas. Entró en vigenciae12 de setiembre de 1990.

Instnnnento que recoge los principios que sustentan la Carta de las Naciones Unidas; conviene en adoptar un régimen de protección espeCial a la niñez, mereciendo especial mención la reseña que se hace. respeto del bagaje de instrumentos anteriormente adoptadas por la comunidad internacional, que se consignan en el preámbulo.


tales como la Declaración de Ginebra de 1924 sobre los Derechos del Niño y la Declaración de los Derechos del Nifio. adoptada por la Asamblea general el 20/11/1959 Y de otro instrumento en que subyace el interés por el bienestar del niño (Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos. y el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales).

En lo concerniente a los articulos adoptados. merecen especial mención el numeral 2 del arto 2". Y el numeral 1 del arto 3°. en los que quedan ratificados la Doctrina de Atención Integral y el Ptincipio del Interés Superior del Niño y el Adolescente.

Así se consigna en el numera12 del arto 2". que: Los Estados Partes tomarán todas las medidas apropiadas ~ara

garantizar que el niño se vea protegido contra toda fonna de discrtminación o castigo por causa de la condición, las actividades. las opiniones expresadas o las creencias de sus partes. o sus tutores o de sus famillares".

En lo referente al prinCipio del interés supertor se ha consignado en el numeral 1 del arto 3°. Que en todas las medidas concernientes a los niños que tomen las Instituciones PúbUcas o Prtvadas de Bienestar Social. los Tribunales. las Autoridades Administrativas o los Organos Legislativos. se tendrá en consideración el interés superior del niño.

CUADRO. MARCO NORMATIVO INTERNACIONAL DE PROTECCION DE LOS DERECHOS HUMANOS

NIVEL IllTERAMERlCANO

- La Carta de la OEA - La Declaración Americana de Derechos y Deberes del Hombre - La ConvenCión Americana de Derechos Humanos o Pacto de San José

- Otros Docwnentos Internacionales

- Las ConvenCiones Interamer1canas sobre Derechos Civiles y Politicos de la Mujer.

- Las Convenciones Interamericanas sobre Asilo Diplomatico y Asilo Territorial.

- Las Convención Interamericana para prevenir y sancionar torturas.

DERECHOS HUMANOS 89

LaCarta Internacio-nal de los Derechos

NIVEL UNIVERSAL

- La Carta de la ONU

- La Declaración Universal de Derechos Humanos

- Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos.

Humanos - Los Pactos Internacionales - El Protocolo Facultativo

Otros Documentos InternaCionales

de Derechos Humanos - Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales

- Convención Internacional para la Prevención y Sanción del Crimen del GenOCidio

- Convención Internacional sobre la Eliminación de todas las fonnas de Discriminación Racial

- ConvenCión Intemactonal sobre la Represión y el Castigo del Cr!men del Apartheid

- Convención sobre la Eliminación de todas las formas de DiscriminacIón contra la Mujer

- Convención contra la tortura y otros tratos o penas crueles. inhumanos o degradantes.

§ 4. Mecanismos y procedimientos de protección de los Derechos Humanos a Divel universal

al La Comisión de Derechos Humanos

La Comisión de Derechos Humanos, es una de las seis comisiones funcionales creadas por el ECOSOC en 1946. en virtud de lo dispuesto en el arto 68 de la Carta de las Naciones Unidas.

Las funciones de la Comisión de Derechos Humanos abarcan: - La redacción de una Carta Internacional de Derechos Huma

nos (de la que son parte la Declaración Universal. los dos Pactos Internacionales y el Protocolo Facultativo).

- La redacción de otras declaraciones y tratados sobre la materia. - La protección de minorías. - La prevenCión de la discriminación, y


- "Todo otro asunto relativo a los Derechos Humanos" no mencionado en la enumeración precedente.

La Comisión de Derechos Humanos funciona bajo la dirección del ECOSOC, al cual somete las propuestas y recomendaciones aprobadas en sus sesiones anuales (realizadas usualmente en Ginebra. durante los meses de febrero y marzo).

Sus actividades pueden ser calificadas como: actividades de promoción y actividades de protección. Mientras las primeras tienen el propósito de crear condiciones para evitar la ocurrencia de nuevas situaciones violatorlas: las medidas de protección. en cambio. se olientan a buscar la reparación de violaciones a.'1teriormente producidas.

El Comité de Derechos Humanos tiene competencia únicamente para examinar denuncias sobre Violaciones del Pacto Internacional sobre Derechos Civiles y Políticos. El sistema universal carece de un mecanismo para examinar denuncias indMduales de violaciones de la Declaración universal como tal, si bien exLsten órganos y mecanismos especializados competentes para ocuparse de denuncias de violaciones de algunos de los derechos consagrados en ella. la competencia y procedimientos de los órganos y mecanismos especializados. como el Comité de las Naciones Unidas para la elim1nación de la diseliminación racial. o el grupo de trabajo sobre desapariciones forzosas o involuntarias.6

11 La admisibilidad ratúmae Ioci

La competencia del Comité de Derechos Humanos rationae loci para conocer denuncias individuales está definida en el arto lo del Protocolo Facultativo al Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos. que lIteralmente dice:

"Todo Estado Parte en el Pacto que llegue a ser parte en el presente Protocolo. reconoce la competencia del Comité de Derechos Humanos para recibir y considerar comunicaciones de Individuos que se hallen bajo la Jurisdicción de este Estado y que aleguen ser víctimas de una violación. por ese Estado y que aleguen ser víctimas de una violación. por ese Estado Parte. de cualquiera de los derechos

6 O-Oonnell, Daniel, ob. cit.. pág. 418.

DERECHOS HUMANOS 91

enunciados en el Pacto, El Comité no recibirá ninguna comunicación que concierne a un Estado Parte en el Pacto, que no sea parte en el presente Protocolo",

En virtud de lo anterior. la competencia del Comité en materia de denuncias individuales no se extiende a todos los Estados Partes en el Pacto. sino sólo a aquellos que han ratificado también el Protocolo Facultativo, Afortunadamente la mayoría de los países latinoamericanos que han ratificado el Pacto lo han hecho también en cuanto al Protocolo. fonnalizando así su aceptación del derecho de petición de todo individuo que se considera víctima de violaciones de los derechos enumerados en I"'l P~cto. La.s ratificadonf'R Ron válidas indefmidamente. 7

2} Violaciones cometidas por UJl Estado.fuera de su territorio

Afinna Daniel O·Donnell. que el arto 2°{I) del Pacto Internacional dispone que "cada lUlO de los Estados Partes .. , se compromete a respetar y a garantizar a todos los individuos que se encuentren en su territorio y estén sujetos a su jurisdicción. los derechos reconocidos en el presente Pacto ...... El concepto de territorialidad no figura en el Protocolo Facultativo que, como vimos reconoce en su arto 1° el derecho de petieión de "individuos" que se hallan bajo la "Jurtsdicción" del Estado Parte.

El Comité ha descartado la interpretación literal del arto 2°(1) del Pacto si llevare a resultados evidentemente contradictorios con los propósitos y el espúitu del Pacto. Hasta ahora. han sido considerados admisibles dos tipos de denuncias relativas a actividades extraterritortales de un Estado Parte. a saber: los secuestros. tortura y otros actos de índole terrorista cometidos clandestinamente por los agentes de un Estado en el territorio del otro; y eltncumplimiento de las obligaciones que los Estados tradicionalmente tienen con sus nacionales en el extranjero, en particular a un derecho válido. Con relación al primer tipo de situación, en opinión del Comité "sería inadmisible interpretar la responsabilidad que confiere el arto 2° del Pacto en el

7 O'Oonnell, Daniel. ob. cit., pago 418.

92 Claudio JesUs Santagati

sentido de que permite a un Estado Parte cometer en el territorio de otro Estado. violaciones del Pacto que no puede cometer en el suYO.8

3J La admisibilidad mtionae personae

La inadmistbilidad de denuncias al Comité de Derechos Humanos que no provienen de víctimas.

El arto 10 del Protocolo Facultativo al Pacto Internacional otorga al Comité de Derechos Humanos competencia "para recibir y considerar comunicaciones de individuos ... que aleguen ser víctimas de una violación" de uno o más de los derechos enu.-¡ciados del Pacto. El a.-t. 2° del Protocolo contiene una cláusula semejante.

La doctrlna del Comité sobre esas disposiciones es amplia y se refiere esencialmente a tres aspectos. a saber: la restricción del derecho de petición a individuos; las circunstancias en las cuales se considera a un individuo víctima de una violación del Pacto. y las situaciones en la que se pennite a una persona someter una denuncia en nombre de otra.9

4J El agotamiento de recursos internos

El Comité de Derechos Humanos no tiene competencia para conocer denuncias individuales antes de que los recursos internos hayan sido agotados. En el sistema universal, este requisito está consagrado en el arto 5°(2) del Protocolo Facultativo y dice:

El Comité no examinará ninguna comunicación de un individuo a menos que se haya cerciorado de que:

b) Ellndividuo ha agotado todos los recursos de la jurlsdicctón interna. No se aplicará. esta norma cuando la tramitación de los recursos se prolongue injustificadamente.

6 López Burgos, citado por O"Donnell. Informe 1981. Uruguay.

9 O"Oonnell. Ob. di., pago 423. La primera denuncia recibida por el Comité le permitió hacer algunas aclaraciones importantes sobre el concepto de víctima, establecido como condición de admisibilidad por los arta. 10 Y 2° del Protocolo Facultativo.

DERECHOS HUMANOS 93

El arto 37 del reglamento de la Comisión regula esa materia en forma relativamente detallada. que dice:

1) Para que una petición pueda ser admitida por la Comisión, se requerirá que se hayan interpuesto y agotado los recursos de jurtsdicción interna, confonne a los principios de derecho internacional generalmente reconocidos.

2) Las disposiciones del párrafo precedente no se aplicarán cuando:

a) No exista en la legislación intetna del Estado de que se trata el debido proceso legal para la protección del derecho o derechos que se alegan han sido violados.

bl No se haya permitido al presunto lesionado en sus derechos el acceso a los recursos de la JUIisdicctón interna. o haya sido impedido de agotarlos.

cl Haya retardo injustificado de la dec1síón sobre los mencionados recursos.

3) Cuando el peticionarto afirme la imposibilidad de comprobar el requisito señalado en este articulo corresponderá al Gobierno. en contra del cual se dirige la petición. demostrar a la Comisión que los recursos internos no han sido previamente agotados. a menos que ello se deduzca claramente de los antecedentes contenidos en la petición.

Sostiene O'DonneD, que el agotamiento de los recursos internos es. sin duda algtula. uno de los temas mas complejos relacionados con la admiSibilidad de la denuncia. abarcando entre otros aspectos. la naturaleza y caractenstlcas de los recursos disponibles. los obstáculos de ipso al empleo de tales recursos. las demoras experimentadas y la responsabilidad por éstas.

5) Admisibilidad rationae temporis

La competencia del Comité de Derechos Humanos se fWldamenta exclusivamente en el Pacto Internacional y en el Protocolo Facultativo. Por lo tanto. su facultad de admitir y examinar denuncias contra los Estados Partes depende de la fecha en la cual el Pacto y el Protocolo entran en vigor para cada Estado. Para los Estados que adhieren al Pacto y al Protocolo después de su entrada en vigor. el 23 de marzo de 1976, esos instnJ.mentos rigen tres


meses después de la fecha del depósito de su instrumento de adhesión,lO

6J Admisibilidad ratÍOnae materiae

El Comité de Derechos Humanos y los derechos que no figuran en el Pacto Internacional sobre Derechos Civiles y Políticos.

La competencia del Comité de Derechos Humanos se limita al examen de denuncias de violaciones del Pacto Internacional sobre Derechos Civiles y Políticos. según el arto 10 del Protocolo Facultativo. El arto 90 O) del Reglamento provisional del Comité dispone que el Comité comprobará que el individuo alega ser víctima por un Estado Parte cualquiera de los derechos enunciados en el Pacto dentro de la determinación de admisibilidad.u

El Comité tiende a aplicar este requisito con rigor. recusándose Inclusive a examinar denuncias relativas a derechos regulados por otros instrumentos internacionales que están íntimamente relacionados a derechos consagrados en el Pacto Internacional. Por ejemplo, ha declarado inadmisibles denuncias relativas a derechos reconoCidos en la Declaración Universal y en el Pacto Internacional sobre De-

10 Ob. dt.. pág. 438. El Comité es competente para examinar las Violaciones de Derechos Humanos que ocurren antes de la entrada en vigor del Pacto para un determinado Estado ünicamente si dicha violación se prolonga, o produce consecuencias que son en sí violatortas de alguna disposiCión del Pacto, despues de tal fecha. La mayor parte de la doctrina sobre violaciones continuas o con consecuencias prolongadas en el tiempo versa sobre derechos de personas que fueron detenidas antes de la entrada en vigor del Pacto y quienes continuaban presas después de ese momento. Según la doctrina, pueden ser violatortas del Pacto vanas consecuencias de una detenCión como las condiCiones materiales de detención como las condiCiones materiales de detenciones. la falta de recursos como el habeas corpus. la ausencia de una dectsiÓnjudicial que ordene la detención y la moralidad del proceso. Consecuentemente el Comité puede pronunciarse sobre tales aspectos aun cuando carezca de competencia para examinar la sentenCia que ordena la detención.

II Ob. cit .. pág. 441.

DERECHOS HUMANOS 95

rechos Económicos. Sociales y Culturales, como el derecho a la propiedad o la huelga. 12

7} La prueba ante el Comité de Derechos Humanos

Las decisiones del Comité de Derechos Humanos sobre casos individuales se basan exclusivamente en la "información escrita que le hayan facilitado el individuo y el Estado Parte interesado. según dispone el arto 5°(1) del Protocolo Facultativo y el arto 94 (1) del reglamento Provisional del Comité. 13

El examen de cualquier denu..'1cta Implica dos funciones fundamentales a saber: la de averiguar los hechos y la de evaluar su significado según la normativa aplicable. Cabe subrayar de antemano la restricción importante que representa para la función investigadora del Comité el hecho de que sus decisiones se basen exclusivamente en la información escrita sometida por una y otra parte. No existe restricción semejante en el sistema regional. 14

Puesto que la carga de la prueba corresponde principalmente al denunciante, es menester hacer todo lo posible para proporcionar al Comité elementos que le permitan fonnular una opinión sobre cada alegato incluido en la denuncia. Existe una serie de pruebas escritas que le han sido útiles; cabe ser destacados las declaraciones o relatos escritos de testigos presenciales de los hechos. tales como individuos que estaban en prisión con la víctima y que pueden confinnar alegatos de tortura o la existencia de condiciones infrahumanas. Los informes forenses también han ayudado al Comité a formar una opinión sobre las causas y circunstancias de la muerte.15

12 Ob. dt .• pág. 442. las decisiones del Comité relativas a su competencia rationae materiae no siempre son totalmente consistentes. En un caso. por eJemplo. declaró que carecía de competencia para conocer alegatos relativos a la extradición. mientras en otro semejante no sólo consideró prOVisionalmente admisible la denuncia. sino que tomó la medida cautelar de infonnar al Estado que el Individuo no debe ser entregado al Estado requirtente.

13 Ob. cit .. pág. 452.

14 Ob. cit., pág. 453.

15 Ob. cit., pág. 452.


El Comité también ha cttado informes realizados por organismos no gubernamentales de derechos humanos que se refieran a la situación aludida en la denuncia. los cuales pueden tener gran relevancia para corroborar los hechos denunciados o ayudar al Comité a evaluar la eficacia de los recursos internos.

8} La carga de la prueba cmte el Comité de Derechos Humanos

El reglamento del Comité de Derechos Humanos. a diferencia de la Comisión Interamericana. no regula de manera expresa la cuestión de la carga de la prueba. Consecuentemente. el análisis de este tema y sus cuestiones afines tiene que basarse en la práctica del Comité.

Las conclusiones que el Comité adopta sobre casos individuales generalmente contiene tres elementos. a saber: un resumen de los hechos que el Comité considera comprobados; una enumeración de las violactones del Pacto que se derivan de dichos hechos; y las obUgaciones que incumben al Estado Parte con respecto a tales violaciones. Las conclusiones sobre los hechos invariablemente comienzan con una cláusula más o menos consagrada que nos permite apreciar la manera como el Com1té asigna la carga de la prueba entre las partes y evalúa las pruebas recibidas. Esta cláusula reza, por ejemplo. "El Comité basa sus observaciones en los siguientes hechos, que no han sido controvertidos o no han sido refutados por el Estado Parte.

9) Las decisiones del Comité de Derechos Humanos

El Comité también ha incluido dentro de esta función la de indicar a los Estados Partes las medidas concretas que le corresponde cumplir para con las víctimas de las violaciones constatada. Por ejemplo, en un caso concreto. después de declarar la detención de un individuo por actividades sindicales y en violación de numerosas disposiciones de los arts. 9° Y 14 del Pacto. el Comité agregó: 16

16 Ob. cit., pago 493.

DERECHOS HUMANOS 97

Por consiguiente. el Comité considera que el Estado Parte tiene la obligación de poner a disposición de la víctima recursos eficaces. incluida su excarcelación y reparación inmediatas por las violaciones de sus derechos ... y de tomar medidas para ev¡tar. que se produzcan violaciones análogas en el futuro.

CUADRO. COMPETENCIA DEL COMITE DE DERECHOS HUMANOS ESTABLECIDO POR EL PACTO INTERNACIONAL

DE DERECHOS CIVILES Y POLlTlCOS

COMPETENCIA

(1) (2) (3)

INFORMES DE CONTENCIOSOS COMUNICACIONES ESTADOS INTERESTATAL PARTES

(l) Art. 40 dd Pacto de Derechos CiViles y Politicos. (2) Art. 41 del Pacto de Derechos CiViles y Politicos.

DE INDIVIDUOS

(3) Arts. 1 <> Y 2° del Protocolo Facultativo al Pacto de Derechos Civiles y Politices.

FUENTE: Material de Lectura, t. rv. Casos y Textos de Derecho Internacional Público, pág. 36, Universidad de Urna.


lO} Procedimiento 1503

Su adopción en 1970 significó establecer por pr1mera vez un proced.ímíento permanente y confidencial para examinar las situaciones referidas en las comunicaciones remitidas a las Naciones Unidas. cuyo contenido parezca revelar un cuadro persistente de violaciones manifiestas y fehacientemente probadas de los derechos humanos y las libertades fundamentales. 17

Puede acceder al Procedinitento 1503 las víctimas o cualquier Organización No-Gubernamental. tenga o no esta estatuto consultivo ante el ECOSOC. a condición que posea infonnaclón directa y confIable sobre los hechos violatorios. La comunicación debe contener una descripción detallada de los hechos. y debe indicar el objetivo perseguido mediante la misma, así como debe mencionar los derechos presuntamente vulnerados en concordancia con los instrumentos internacionales. 18

En cuanto a los requisitos de admisibilidad de las comunicaciones denunciatorias. éstas no pueden tener un objetivo contrario a la Declaración Universal de los Derechos Humanos ni a la Carta de las Naciones Unidas. Tampoco pueden tener un carácter manifiestamente político, o ser anónimas, o estar fonnuladas en ténninos abusivos. o ser presentadas sin haber agotado los recursos internos que sean eficaces, o cuando el asunto materia de la denuncia ya haya sido examinado por éste u otro procedinúento supranacional. 19

17 Schiappa Pietra. Osear y otros. Democracia y Derechos HWJllJIWS. Matertales de TrabaJO. Pontificia Untversldad Católica del Perú., 1995. pág. 202.

18 Ob. cit., pág. 202.

19 Mwwal de Derechos Humanos. Materiales de enseñanZa. Pontificia Universidad Católica del Perú.. 1995. pág. 147. En términos generales. el Procedimiento 1503 consta de las siguientes etapas:

al Luego de recibir las comunicaCiones provenientes de distintas partes del mundo. a traves de la Secretaria General. la Sección de Comuntcaciones del Centro de Derechos Humanos de Naciones Unidas envia copia de la comunicación recibida all"'espectiVo Gobierno. sin mencionar la identidad del remitente (salvo que éste lo consienta). Y cada mes prepara una lista de las comunicaci.o-

DERECHOS HUMANOS 99

nes recibidas. la cual es puesta en conocimiento de los miembros de la Subcomisión-y de la Comisión de Derechos Humanos.

b) Durante el mes de julio de cada año. antes de iniciarse la sesión de la Subcomisión. el Grupo de Trabajo sobre Comunicaciones. integrado por cinco miembros de aquella. se reúne durante una o dos semanas para analizar los aspectos formales y de fondo de cada denuncia. a efectos de calificar su admisión. Este Grupo de Trabaja decide sobre tal base cuáles denuncias ameritan ser sometidas a consideración de la Subcomisión en pleno.

e) Si opta por ello. esta examina en el mismo periodo de sesiones si debe ser sometida a la Comisión de Derechos Humanos. Para el efecto. toma como elementos de Juicio la propia comunicación asi como las respuestas de los Gobiernos y cualqUier otra información pertinente.

d) En caso que la subcomisión concluya que existen fundamentos suficientes para continuar con el procedinllento. remite su informe al Grupo de Trabaja sobre Situaciones. de la Comisión de Derechos Humanos, que estudia el caso para presentar luego un informe fmal al pleno de la Comisión de Derechos Humanos.

e} El pleno de la Comisión. luego de analizar y debatir a puerta cerrada los informes remitidos sobre el caso. puede optar por:

- Pedir al Secretario General que eJena sus buenos ofiCiOS. - Estudiar a fondo la situación. - Obtener el consentimiento del Estado observado, y designar un Comité

Ad Hoc de InvestigaCión. cuya misión sera la de r ecabar elementos de Juicio adicionales y procurar una solución amistosa con la cooperación del Estado en cuestión. Este Comité elevara su informe a la Comisión de Derechos Humanos. incluyendo sus observaciones y sugerencias.

1) Si la ComisiÓn de Derechos Humanos opta por la alternativa del "estudio en profundidad~ o por la del ~Comité Ad Hoc~, al concluir esa etapa debe decidir si se amerita presentar recomendaciones al ECOSOC. Recién cuando el caso llega a conoctm1ento de esta instancia se levanta el carácter confidencial que caracteriza a todas las etapas procedentes del procedim1ento. Es facultad del ECOSOC adoptar cualquier medida dentro de la competencia que le ha sido confertda por el art. 62 de la Carta de las Nactones Unidas. es decir. ~hacer recomendaciones a la Asamblea General, a los organismos espeCializados de las Naciones Unidas o a los Estados MiembrosM

•

En lineas generales. puede considerarse que este procedimiento puede ser el más apropiado cuando, por su naturaleza, la situación denunciada es de facil solución o cuando las posibilidades de conseguir alguna acción concreta a través de un debate público son mínimas debido a la naturaleza de las vtolaciones o a sus implicancias políticas.

§.

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CUADRO. COmBION DE DERECHOS HUMANOS.

ONU 1 REGISIRO 1-

Se envía Comunicaciones a ONU de todas partes del mundo via Secretaría General

ASAMBLEA GENERAL Formula

Recomendaciones.

PROCEDIMIENTO DE COMUNlCACION. RESOLUCION 1503 ECOBOC

CENTRO PARA SUB COMISION 1---LOS DERECHOS Revisa la selección HUMANOS del grupo de trabajO

y decide si pasa a la Comisión de Dere-chos Humanos .

1) Toma conoclm1ell-to y depura

2) Envia copla al Es· tado concernido. GRUPO DE

3) Analiza Y lo Tesu- TRABAJO SOBRE me en un docu- COMUNICACIONES mento confidencial. Selección de Casos.

ECOSOC Decide si enVia a la A.G. 3ra. COmiSión la recomendacIón.

COMISION DE DERECHOS HUMANOS ExamIna una situación particu-Lar que aparentemente revela tUl modelo de graves violaciones de los DH y dialoga con los I;stados concernidos acerca de poSibles medidas: JI Estudio, informe y

recomendación 2) Investigación: Comité Ad-hoc.

Para remediar la situación posiblemente formula recomendaciones al ECOSOC.

COMISION DE TRABAJO SOBRE SITUACIONES Prtmero revisa el examen y recomendaciones a la Comisión de DDHH sobre qué pasos y acciones tomara.

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§ .§' o "

DERECHas HUMANas 101

1l} Procedimiento 1235

Mediante la Resolución de 1235 (XLII). del 6 de junio de 1967. permite denunciar en forma pública a las violaciones de Derechos Humanos que se realicen en cualquier parte del mundo:

- Los miembros de la Comisión de Derechos Hwnanos. - Otros Estados que se encuentren representados en calidad de

observadores. - Los órganos de Naciones Unidas o sus agencias especializa-

das. - Los movim1entos de liberación nacional. - Las organizaciones tntergubemamentales o las no-guberna-

mentales con estatuto consultivo. Estas denuncias pueden conducir a la adopción de resoluCio

nes y. si aportan evidencias suficientes sobre la existencia de un cuadro persistente de violaciones a los Derechos Humanos. pueden también determinar la realización de un estudio detallado sobre tal situación.

Diversas han sido las modalidades especificas adoptadas para encauzar esta labor de investigación, entre ellas destacan:

- Grupos de TrabajO Ad-Hoc. es deCir. constituido especialmen-te para determinada denuncia.

- Relatores Especiales. - Enviados Especiales. - Misión del Subsecretario General. - Representantes Especiales.


CUADRO. PROCEDIMIENTO 1235

I OBJETIVOS I

I I SUPERVlGILANClA SUPERVlGILANClA

DE PAISES DE SITUACIONES

! I

Encomendar a Adopción Relatorlas Grupo de personalidad o de Especiales Trabajo sobre

Grupo de Trabajo Resolución sobre: Desapariciones un estudio Forzadas o detallado Involuntarias

lntolernncla I Mercenarios Tortura I Ejecuciones Religiosa Sumarias o

Arbitrarias

1ZJ Semf!Íanzas y diferencias entre los procedimientos 1503 y1Z35

Ambos son procedimientos no convencionales. es decir. que han sido constituidos en virtud de la decisión de un órgano competente (ECOSOC) y no por la expresión de las vohmtades estatales mediante un tratado. La naturaleza de ambos no es contenciosa ni acusatoria. sino humanitaria, en tanto se orienta a buscar soluciones a las situaciones violatorlas.2o

20 Ob. cit., pág. 207.

DEREClfOS HUMANOS 103

Ninguno fue establecido para ayudar a resolver casos individuales. sino para atender problemas globales. es decir. situaciones de violaciones graves y masivas de derechos humanos. En la práctica sin embargo. el uProcedimiento 1235" tiene una tendencia a dar respuesta tanto a las situaciones globales como a los casos individuales que le son presentados mediante el procedim1ento de acciones urgentes.21

Existe diferencia entre ambos en cuanto al momento en que los actuados adquieren carácter publico. En el caso del "Procedimiento 1235" esto ocurre al presentar el Informe al Comité de Derechos Humanos o a la Asamblea General. En el caso del "Procedimiento 1503". la confidencialidad se mantiene a lo largo de todo el período de investigación. hasta que el Comité de Derechos Humanos decida hacer recomendaciones al ECOSOC.22

21 Ob. cit. pág. 207.

22 Ob. cit .. pág. 207. En cuanto a los requiSitos de admiSibilidad. en genera1 puede apreciarse que en el Procedimiento 1235 se aplican reglas menos rígidas. debido a que estas son establecidas por el propio reglamento interno del órgano especializado. actuando con relativa flexibilldad.

En cuanto a las fuentes de información. El Procedim1ento 1503 se basa en su etapa iniCial exclusivamente en las comunicaciones Individuales y en sus etapas finales (Subcomisión y Comité de Derechos Humanos) puede incorporar MOtras fuentes~. En cambio. el Procedlmiento 1235 es mas flexible a este respecto. pues admite la obtención de infonnación proveniente de cualquJer fuente. a condiCión que sea Mconflable~ y "fidedignasR

•

También puede anotarse que. si se pretende constitUir un órgano especial de investigación. el Procedimiento 1503 requiere el consentimiento y la cooperaCión del Estado concerntdo. mientras que el Procedimiento 1235 esto es deseable pero no Indispensable. Precisamente la falta de cooperación estatal lo que puede llevar al Comite de Derechos Humanos a tomar la decisión de hacer público el caso dentro del Procedimiento 1503. el cual por esencia es considerado un procedimiento confidencial.

CAPITULO N LA PROTECCION REGIONAL

DE LOS DERECHOS HUMANOS

§ l. Introduccl6n

A los fines de hacer más fácil la comprensión por parte del lector, respecto de la temática que nos comprende en el presente capítulo. se comenzará por desarrollar el origen de los Organismos Regionales y sus medios de protección regional. para luego analizar la compleja situación de tener que armonizar la temática relacionada con los Tribunales Nacionales y los Tribunales Internacionales o Suprnnactonales.

Ello no sólo respecto de la apUcaCión de las normas de Derecho Interno y las de Derecho Internacional, reconocidas en un Pacto o Tratado. sino también en el reconocimiento y la aceptación de la primacía de la Corte Interamericana de Derechos Humanos. por sobre los órganos jmisdicctonales Nacionales.

El presente capítulo. 51 es leído con detenimiento será de swna ayuda. puesto que el lector tendrá. la oportunidad de comprender y comenzar a emplear normas de carácter Internacional. receptadas por nuestra Constitución NaCional en el arto 75 mc. 22.

Refiero oportunidad. puesto que el manejo de normas internacionales de rango constitucional. permiten que el abogado. tenga hoy en día. una herramienta nueva, la cual le será apropiada en su profesión. Es por ello, la importancia del presente capítulo ya


que el mismo brindara un elemento. que posibilitara realizar una diferenciación positiva.

§ 2. Breve historia del Sistema Interamericano de Derechos Humanos

En abril de 1948. la Organización de los Estados Americanos (O.E.A.) aprobó la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre. en Bogotá. Colombia. Siendo este. el primer documento internacional de derechos hwnanos de caracter general. dando el mencionado documento. origen a la Comisión Interamericana de Derechos Humanos. la cual fue creada en el año 1959. reuniéndose por primera vez en 1960.1

Ya en 1961. la Comisión comenzó investigar la situación existente en los países Americanos. realizando para ello visitas in loco. a los fmes de observar la situación general de los derechos humanos y para investigar situaciones particulares. Desde entonces ha real1zado más de 80 visitas a 23 países miembros. habiéndose publicado hasta la fecha. más de 40 informes.

Desde 1965 la Comisión fue autorizada expresamente a recibir y procesar denuncias o peticiones sobre casos individuales en los cuales se alegaban violaciones a los derechos humanos. Habiéndose recibido varias decenas de miles de peticiones. que se han concretado en más de 14.000 casos procesados o en procesamiento.

En 1969 se aprobó la Convención Americana sobre Derechos Hwnanos. que entró en vigor en 1978 y que ha sido ratificada. a septiembre de 1997. por 25 países: Argentina. Barbados. Brasil. Bolivia. Chile. Colombia. Costa Rica. Dominica. República Dominicana. Ecuador. El Salvador. Granada. Guatemala. Haití. Honduras. Jamaica. México. Nicaragua. Panamá. Paraguay. Perú. Suriname. Trtnidad y Tobago. UlUguay y Venezuela. 2

I Véase texto completo del Proyecto de Convención en Consejo Interamelicano de Julisconsultos - Cuarta Reunión. 1959. Acta Final CIJ 43-esp. págs. 52 a SI.

2 Segunda Conferencia Interamertcana Extraordinaria· Rio de Janeiro 1965. OEA Documentos Oficiales OEA/Ser.CjL13

DERECHOS HUMANOS 107

§ 3. La Convención Americana sobre Derechos Humanos

La estru.ctura institucional del sistema interamericano de promoción y protección de los derechos humanos, que hasta ese momento descansaba en instrumentos de naturaleza declarativa, experimentó un cambio sustancial al adoptarse la convención. La antigua aspiración, expresada en México en 1945 de "precisar tales derechos ... así como los deberes correlativos ... en una declaración adoptada en forma de Convención por los Estados", se cwnplió en San José. Costa Rica en 1969.

El proyecto de Convención Americana sobre Derechos Humanos de 1969 (Pacto de San JOSé). que entró en vigencia el 18 de julio de 1978. no sólo fortaleció el sistema. al otorgarle mayor efectividad a la Comisión y. en general. a los mecanismos interamericanos de promoción y protección de esos derechos. Asimismo. marca la culminación de la evolución del sistema declarativo. al modificar la naturaleza juridica de los instrwnentos (se reconoce jurisdicción y competencia) en que descansa la estnlctura institucional del mismo.3

La Convención define los derechos humanos que los Estados ratificantes se comprometen internacionahnente a respetar y dar garantías para que sean respetados, dando origen de este modo a la Corte Interamericana de Derechos Humanos. En ella. se define no sólo el procedimiento y las atribuciones de la Corte. sino también de la CODÚsión Interamericana Derechos Humanos.

En la convención. se reconocen y se mantienen las facultades adicionales que poseía la Comisión. cuyo ongen se encuentra en documentos o declaraciones que antedatan a la Convención y no derivan directamente de ella. Entre las mencionadas facultades debemos destacar: el de procesar peticiones individuales relativas a Estados que aún no son parle de la Convención.

§ 4. Reconocimiento de los Tribunales Supranaclonales

El título en cuestión. fue duramente criticado en muchos ambientes doctrinarios en la década del 80 y del 90, puesto que

3 Ibldem.

lOS Claudio Jesús Santagati

muchos juristas. seguidores de la doctriJ.la de la soberanía nacional. repudiaron la idea de que los Tribunales Supranacionales por considerarlos ilegítimos, anti-patrióticos y que poma en riesgo la soberanía nacional.

Para los seguidores de la tearia dualista. la idea de una Corte Supranactonal. era imposible de implementar y se negaban a pensar que decisiones emanadas por los Tribunales Superiores de su país. podían llegar a ser revocadas por Tribunales Supranacionales, a los cuales se les estaría reconociendo jutisdicción supranacional, estando de este modo. por encima del máximo Tribunal Nacional.

En definitiva las "Cortes Supremas" de_jan de ser tales. ya que sus decisiones pueden ser invalidadas por una Corte Supranacional. a la cual se le ha reconocido previamente lajurisdicción supranacional (ver reconocimiento de competencia.

Estas interpretaciones disímiles. respecto de la existencia o no de los Tribunales Supranacionales. fue resuelta en la Argentina a partir de los fallos Ekmekdjian cl Sofovich.4 y en "Giroldi".5 puesto que en lo referidos fallos se dejó en claro que la interpretación que hagan de los derechos humanos la Corte Interamericana de Derechos Humanos. "debe servir de guía" a los tribunales argentinos. Realizándose de este modo. un reconocimiento expreso de la jurisdicción supranacional por sobre la nacional. en cuanto la interpretación y aplicación de los derechos humanos.

A modo clarificador. sl un Trtbunal nacional se aparta del entendimiento o sentido dado en un caso anterior por la Corte Interamericana a un derecho enunciado en el Pacto de San José de Costa Rica. el afectado podría obtener. la invalidez del fallo local. por ser este contrario a lo sustentado por la Corte Interamericana.

El Estado nacional está obligado. si se trata de una sentencia de la Corte Intenunericana de Derechos Humanos. a cumplirla lealmente. atento lo previsto por los arts. 67 Y 68 del Pacto de San José de Costa Rica. Ello en razón del principios del pacta SWlt seroanda y de la bona fide en el cumplimiento de los compromisos internacionales. retratados por ejemplo en la Convención de Viena sobre el derecho de los tratados. y en los términos de ésta {arts. 27 y

4 ReVista Jurídica La Ley, Buenos Aires, 1992-C-543,

5 ReVista Jurídica La Ley, Buenos Aires, 1995-D-461.


46). Impidiéndose de este modo a un Estado alegar reglas de derecho interno para eximirse del cumplimiento de esos tratados. ya que los tratados son firmados y ratificados para ser cumplidos.

La teOlía monista, se ha fortalecido aún más. a partir de los preceptos esbozados en el fallo 14Bramajo",6 puesto que en el fallo. se reconoció y extendió la idea sustentada en "Ekmekdjian" (reconocimiento de jurisdicctón a la Corte Interamericana de Justicia. por sobre nuestra Corte Suprema) ya que a partir del fallo Bramajo, las interpretaciones que hiciere la ComiSión Interamericana de Derechos Humanos. era vinculante. para nuestro derecho interno.

Postura la cual difiero en modo teórico pero no práctico (ver más abajo). puesto que la Comisión no es un Tribunal. y sus informes u opiniones. no obligan en modo alguno a la Corte Interamericana o a miembro firmante del pacto.

Lo expresado anteriormente puede ser sustentado a partir del fallo "Alonso", Sentencia de la Corte Suprema de Justicia del día 19 de septiembre de 2002. en donde el juez Boggiano insiste en que el hecho de que los jueces argentinos deben tener en cuenta los pronunciamientos de la Comisión lnterarn.ericana de Derechos Humanos. pero esto no impide que "esa racional indagación conlleva la posibilidad de apartarse del contenido de los informes y recomendaciones cuando resulten incompatibles con los derechos reconocidos por la Convención".

Los Tribunales Nacional deben para caso en concreto, realizar los mayores esfuerzos para cumplir con las recomendaciones de la Comisión lnteramericana de Derechos Humanos. y atender a las mismas, conforme a la directriz que sienta la Corte Interamertcana de Derechos Humanos en "Loayza Tamayo", fallo del 17 /9/97. puntos 80 Y 81.

Debiéndose agregar. que la opinión de la comisión, no tiene porque ser coincidente con la de la Corte y que no es obligación del Estado acatarla, puesto que esta facultad. no se encuentra reconocida en articulo alguno del pacto. Advirtiéndose que las recomendaciones

6 Ver Corte Suprema de Justicia de la Nación, Fallos 321:3555; Revista Juridica Jurtsprudencia Argentina, Buenos Aires, 1999-Il-364. con nota de Néstor P. Sagú.és; MNuevarnente sobre el valor. para los jueces argentinos. de los pronunciarnJentos de la Corte lnteramericana y de la Comisión lnteramertcana de Derechos Humanos en materia de interpretación de derechos humanosM

•


de la Comisión Interamericana no tienen vigor de cosa Juzgada. y que incluso pueden no ser compartidas por la Corte Interamericana de Derechos Humanos.

Si bien mi pensamiento es algo contradictorio. debo reconocer que desde el punto de vista práctico y a los fmes del reconocimiento de los Derechos Humanos. la interpretación realizada en el fallo "Brama jo" es brlllante, por ser la misma innovadora y progresista. Pues en el referido fallo. hay un expreso reconocimiento a la comunidad internacional y sus órganos. siendo el fin último de estos, la protección y promoción de los derechos humanos. Demostrándose mediante este fallo, tm resp~ldo pleno 1:11 organismo, al cual por sí solo. le sería bastante engorroso conseguir resultados. ya que necesita disponer del apoyo legal. material y moral de los países finnantes. Países, que muchas veces se dicen respetuosos de los Derechos Humanos, cuando en el plano de la realidad están muy distante de sus dichos.

A modo de conclusión, cabe destacar: 1) A partir de los fallos "Elonekdjian el. Sofovich", y "GiroIdi",

se dejó en claro que la interpretación que haga de los derechos humanos la Corte Interamericana de Derechos Humanos. "debe servir de guía" a los tribunales argentinos. Realizándose de este modo. un reconocimiento expreso de mayor Jerarquía respecto de la jurisdicción supranacional por sobre la nacional.

2) Los Trtbunales Nacional deben para el caso en concreto. realizar los mayores esfuerzos para cumplir con las recomendaciones de la ComIsión Interamericana de Derechos Humanos. y atender a las mismas, conforme a la dlrect:r1z que sienta la Corte Interamericana de Derechos Humanos en "Loayza Tamayo", fallo del 17 de septiembre de 1997. puntos 80 Y 81.

§ 6. Derecho Regicmal o Supranaclonal

a) Organ08 encargados de proteger los Derechos Humanos. reconocidos por la ConvenciÓD Americana sobre Derechos Humanos

Los medios u órganos encargados y facultados para actuar y conocer en los asuntos relacionados con el efectivo cumplimiento de los compromisos contraídos por los Estados partes en la Convención

DERECHOS HUMANOS ll!

Americana sobre Derechos Humanos. llamada en adelante convención. y de proteger a los derechos consagrados en ella son (art. 33):

- La Comisión Interamericana de Derechos Humanos, llamada en adelante la Comisión.

- La Corte Interamericana de Derechos Humanos. llamada en adelante la Corte.

§ 6. Comisión Interamerlcaua de Derechos Humanos

La Comisión Interamerica...tta de Derechos Humanos es un órgano autónomo de la Organización de los Estados Americanos (OEAJ. cuyo mandato surge de la Carta de la OEA y de la Convención Americana sobre Derechos Humanos (Ver mas abajo). yactua en representación de todos los países miembros de la OEA. pero no representan especfficamente a ningún país en particular.

A mero modo introductorio. debemos detallar que la Comisión Interamericana de Derechos Humanos. es una de las dos entidades del sistema tnteramericano de protección y promoción de los derechos humanos. siendo la sede de la misma Washington. D.C .• Estados Unidos.

Destacándose entre las funciones principales de la Comisión: el promover la obsetvancia y defensa de los derechos humanos y el servir como órgano consultivo de la Organización en la materia Derechos Humanos. La Comisión. también funciona como un foro. en el cual los Estados. QNG y particulares. expresan su preocupación sobre cuestiones de derechos humanos. Asimismo. está encargada de vigilar, que los Estados observen los derechos humanos e investiga las presuntas violaciones cometidas en el terrttotio Amet1cano.

al Reconocimiento explicito de jurisdicción y competencia respecto de la Comisión

'lodo Estado Parte puede. en el momento del depósito de su instrumento de ratificación o adhesión de esta Convención, o en cualquier momento posterior. declarar que reconoce la competencia de la Comisión para recibir y examinar las comunicaciones en que un Estado Parte alegue que otro Estado Parte ha incurrido en violaciones de los derechos humanos establecidos en esta Convención.

112 Claudia Jesús Sanrogati

Las comunicaciones hechas sólo se pueden admitir y examinar s1 son presentadas por un Estado Parte que haya hecho una declaración por la cual reconozca la referida competencia de la Comisión. La Comisión no admitirá. ninguna comunicación contra un Estado Parte que no haya hecho tal declaración. Las declaraciones sobre reconocimiento de competencia pueden hacerse para que ésta rija por tiempo indefinido. por un periodo determinado o para casos específicos

Las declaraciones se depositarán en la Secretaria General de la Organización de los Estados Americanos. la que transmitirá copia de las mismas a los Estados Miembros de dicha Organización" (arto 45 CADH).

b) Composición

La Comisión estará compuesta por siete miembros. los cuales deberán ser personas de alta autortdad moral y reconocida versación en materia de derechos humanos (art. 34 CADH). Al referirse expresamente a que deberán poseer alta autoridad moral y reconocida versa.ción en materia de Derechos humanos. demuestra un interés objetivo en la persona y sus conocimientos. Ello debido a que la Comisión representa a todos los miembros que integran la Organización de los Estados americanos. Por ello, los miembros de la Comisión serán elegidos a título personal por la Asamblea General de la Organización. de una lista de candidatos propuestos por los gobiernos de los Estados miembros.

Cada uno de los estados parte. puede proponer hasta tres· candldatos nacionales o de cualquier otro Estado miembro de la Organización de los Estados Americanos. Y a los fines de garantizar la representación de los países miembros y de evitar presiones por parte de otros Estados. Cada país. tiene la obligación de proponer en su terna, a Wl candidato, el cual no podrá. ser nacional del país proponente.

e) Miembros de la Comisi6n! modo de elecciÓD y duraci6n en el cargo

Los miembros de la Comisión serán elegidos por cuatro años y sólo podrán ser reelegidos una vez. No pudiendo formar parte de la comisión, más de dos personas de un mismo estado (art. 37 CADH).


La tlnica excepción respecto de la duración en el cargo. sucedió en la primera elección de los miembros de la Comisión. puesto que por cuestiones prácticas. fue necesario realizar un sorteo. a los fines de elegir tres miembros cuyo mandato expiró a los dos años de asumidas sus funciones. Habiéndose realizado el mencionado sorteo en la Asamblea General.

d) Funciones y facultades de la Comisl6n

La Comisión tiene como función principal. el promover la observancia y la defensa de los derechos hu..'Y'..2...'1os. y en el ejercicio de su mandato tiene las siguientes funciones y atribuciones (art. 40 CADH):

1) Estimular la conciencia de los derechos humanos en los pueblos de América;

2) Formular recomendaciones. cuando lo estime conveniente. a los gobiernos de los Estados miembros para que adopten medidas progresivas en favor de los derechos humanos dentro del marco de sus leyes internas y sus preceptos constitucionales. al igual que disposiciones apropiadas para fomentar el debido respeto a esos derechos;

3) Preparar los estudios e informes que considere convenientes para el desempeño de sus funciones:

4) Solicitar de los gobiernos de los Estados miembros que le proporcionen informes sobre las medidas que adopten en materia de derechos humanos:

5} Atender las consultas que. por medio de la Secretaria General de la Organización de los Estados Americanos. le formulen los Estados miembros en cuestiones relacionadas con los derechos hwnanos y. dentro de sus poSibilidades. les prestará el asesoramiento que éstos le soliciten:

6) actuar respecto de las peticiones y otras comunicaciones en ejercicio de su autortdad de conformidad con lo dispuesto en los arts. 44 al 51 de esta Convención. y

7) Rendir un informe anual a la Asamblea General de la Organización de los Estados Amelicanos.

8) Encontrándose facultada la Comisión para requerir a los Estados parte. que los mismo le proporcionen los informes por ella solicitados. respecto de la manera en que su derecho Interno asegura la aplicación efectiva de cualesquiera disposiciones de esta Convención (art.43).


9) Receptar los infonnes y estudios remitidos por los Estados. obligación de los mismos confonne el arto 42. A fin de que los Estados puedan demostrar la promoción y el desarrollo de los derechos Humanos. reconocidos en la Convención. Debiendo el Estado acreditar. por ante la Comisión, si se han adoptado medidas en pos del fomento y del progreso de los derechos humanos dentro del marco de sus leyes internas y sus preceptos constitucionales.

10) La Comisión podrá desestimar una denuncia sin adoptar una decisión escrita; por ejemplo. cuando la denuncia es retirada por el autor o cuando éste indica de alguna otra forma que no desea llevar adelante el asunto.

el ¿Quiénes pueden recurrir ante la Comisi6n Interamericana?

Una de las señales mas claras del progreso en materia de derechos humanos es el hecho de que se puede recurrir ante la Comisión con peticiones que contengan denuncias o quejas de violación de esta Convención por un Estado parte. a través de organizaciones no gubernamentales (ONGs), como UNICEF. Cruz Roja Internacional. etc., organizaciones que trabajan en muchos países del mundo para denunciar las violaciones de estos derechos y ayudar a las víct,lmas. Como así también el hecho de que los particulares que consideran que sus derechos humanos y libertades fundamentales han sido violados pueden pedir explicaciones al Estado de que se trate. a condición de que éste sea Parte en la Convención.

Ello. confonne lo establecido en el arto 45 de la Convención, puesto que cualquier persona o grupo de personas. o entidad no gubernamental legalmente reconocida en uno o más Estados miembros de la Organización, puede presentar a la Comisión peticiones que contengan denuncias o quejas de violación de esta ConvencJón por un Estado parte.

Q ¿Cómo recurrimos a la Comisión?

El modo mediante el cual una persona, grupo de persona u ONG, puede recurrir por ante la Comisión. es mediante una petición o una comunicación, la cual deberá seguir los requisitos exigidos por el Reglamento de la COmisión Interamericana de Derecho Humanos. Es por ello importante el respetar los requisitos enunciados en el arts. 28


que la información solicitada no esté a su alcance o no exista, debe señalar "información no disponible" o "no se aplica", según corresponda.

Una vez completo. el formularlo debe enviarse al Secretario Ejecutivo de la CIDH por

1) Correo a la siguiente dirección postal: Comisión Interamericana de Derechos Humanos 1889 F Street. N. W. Washington. D.C. 20006 - USA 2) Fax al siguiente número: 1-202- 458-3992. 3) Correo electrónico a la siguiente dirección: [email protected] Tenga presente que si envia el fannulario de manera electrónica.

se le solicitara luego que ratifique la denuncia enviándola por correo con su firma.

g) Modelo de Petición o Comunicación

Si bien el arto 28 del Reglamento de la Comisión es por si mismo claro. desarrollaremos prtmeramente algunos item a los fines de clarificar el proceso y luego desarrollaremos cada uno de los requiSitos esenciales. enunciados en el arto 28 del reglamento de la Comisión.

- La petición debe ser presentada dentro del plazo de seis meses, a partir de la fecha en que el presWlto lesionado en sus derechos haya sido notificado de la decisión definitiva.

- Para que una comunicación sea admisible, la misma no debe ser anónima y debe provenir de una persona que viva bajo la jurisdicción de un Estado que sea parte en la Convención.

- La comwúcación deberá ser enviada por la persona que afirma que sus derechos establecidos en la Convención han sido violados por ese Estado. Cuando sea evidente que la supuesta víctima no pueda presentar la comunicación. la Comisión podrá examinar una comunicación presentada por otra persona. que deberá demostrar que actúa en nombre de la supuesta víctima.

h) Modo y orden a cumplir conforme el arto 28 del Reglamento de la Comisión

1) En primer lugar debemos detallar quién es la persona o grupo de personas u ONG. que presenta la petición; para ello debemos poner:


- Nombre de la persona. grupo de personas u ONG (de ser una persona jurídica. se deberá incluir el nombre de su abogado o representante legal).

- Correo Electrónico: - Dirección Postal: La dirección postal. es uno de los elementos más descuidados

e importante de la comunicación. pues la Comisión muchas veces devuelve la comunicación al autor. para que este facilite más información)

- Teléfono:1 Fax: 2) El presentante deberá aclarar si desea que su identidad se

mantenida bajo reserva durante el procedimiento o no. ello a los fines de evitar posibles presiones. por parte de grupo de poder.

3) Nombre de la persona y datos de la persona o personas afectadas por la violación a los Derechos Humanos. su dirección postal. de poseer teléfono agregarlo al igual que correo electrónico.

4) Se deberá aclarar contra que estado miembro de la OEA. se está preparando la denuncia.

5) Una vez aclarado y definido bien a las partes. se debe pasar a los hechos denunciados. Debiéndose realizar un relato detallado y de la manera más completa posible los hechos. Especificando primenunente:

- Lugar y la fecha en que ocurrieron las violaciones denunciadas.

- Pruebas disponibles. a los fines de acreditar los hechos relatados. Indicándose por ejemplo. expedientes judiciales iniciados. informes forenses, fotografías. filmaciones. o todo material o documento que pueda probar las violaciones denunciadas.

- Nombre de los testigos de las violaciones denunciados. - Aclarar si estas personas han declarado ante los TIibunales

locales. remitiéndose de ser posible copia del testimonio. Nunca adjuntar los originales. puesto que se acepta la remisión de fotocopias (que podrán certificadas o no.

- Indicar si es necesario que la identidad de los testigos sea mantenida en reselVa.

- Identificar a las autoridades o personas que sean posiblemente responsables por los hechos descriptos anteriormente.

6) El presentante deberá en caso de ser posIble especificar los Derechos Humanos Violados y que articulos de la Convención Americana o de otros instrumentos estan siendo violados.

IIB ClaudlD Jesús Santagati

7) Adjuntar fotocopias de los Recursos Judiciales presentados, para tratar de poner fm a la violación de los Derechos humanos o de subsanar las violaciones sufrldas, a razón de los hechos denunciados. Para ello. debemos presentar los trámites y gestiones iniciados por la víctima o el peticionario ante los jueces. los tribunales u otras autoridades.

8) Señalar 51 le ha sido imposible iniciar o agotar las gestiones pertinentes debido a que:

- No existe en la legislación interna del Estado el debido proceso legal para la protección del derecho violado

- No se le ha permitido el a.cceso a 10& recursos de laju..'isdicclón interna, o haya sido impedido de agotarlos

- Retraso injustificado en la decisión sobre los mencionados recursos.

9) Señalar si hubo una investigación judicial y cuando comenzó, - Si finalizó la misma indicar cuando y su resultado. - Si no ha finalizado indique las causas. - En caso de que los recursos judIciales hayan finalizado.

señalar la fecha en la cual la víctima fue notificada de la decisión final (no debemos olvidar los seis meses de plazo).

10) Aclarar si la integridad física. la salud o la vida de la persona se encuentra en peligro.

- Explicando si se ha pedido ayuda a las autoridades y organizaciones gubernamentales y cual ha sido 1 respuestas de las mismas.

- Solicitar. de ser necesaria una medida proviSional. a los fines de garantizar la integridad física y moral.

11) Se deberá aclarar si el reclamo iniciado ha sido presentado por ante algún otro organismo internacional. Debiéndose mencionar:

- Nombre del organismo y adjuntar fotocopia de lo resuelto. Si el organismo internacional. todavía no se ha expedido al respecto. la petición será rechazada.

12) Finalizando la petición la misma deberá contener la FIRMA Y iaFECHA

13} Debiéndose enviar la comunicación al Secretario Ejecutivo de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos a:

a) Comisión Interamericana de Derechos Humanos 1889 F Street. N. W. Washington. D.C. 20006 USA


b) Por fax al número: 1-202- 458-3992. e) O fmalmente por correo electrónico. a la siguiente dlrecclón:

[email protected]

i) Funciones de la Comisión y el actuar de la misma ante UDa Comunicaci6n

La Comisión tiene como función principal el promover la observancia y la defensa de los derechos humanos. y en el ejercicio de su mandato realiza las siguientes actividades:

1) Recibe. 8.-1'laliza e L'1vestlga peticiones individuales que :lleg::¡n violaciones de los derechos humanos. según lo dispuesto en los arts. 44 al 51 de la Convención.

2) Observa la vigencia general de los derechos hwnanos en los Estados miembros. y cuando lo considera conveniente publica irúormes especiales sobre la situación en un estado en particular.

3) Realizar visitas in loco a los paises para profundizar la observación general de la situación. y/o para investigar Wla situación particular. Generalmente. esas visitas resultan en la preparación de un informe respectivo. que se publica y es enviado a la Asamblea General.

4) Estimula la conciencia de los derechos humanos en los países de América. Para ello entre otros. realiza y pubUca estudios sobre temas específicos. Así ¡x:.r ejemplo sobre: medidas para asegurar mayor independencia del poder judicial; actividades de grupos irregulares armados; la situación de derechos humanos de los menores. de las mujeres, de los pueblos indígenas.

5) Reallza y participa en conferencias y reuniones de distinto tipo con representantes de gobiernos. académicos, grupos no gubernamentales. etc ... para difundir y analizar temas relacionados con el sistema interamericano de los derechos humanos.

6) Hace recomendaciones a los Estados miembros de la OEA sobre la adopción de medidas para contrtbuir a promover y garantizar los derechos hwnanos.

7) Requiere a los Estados que tomen "medidas cautelares" específicas para evitar daños graves e irreparables a los derechos humanos en casos urgentes. Puede también solicitar que la Corte Interamericana requiera "medidas provisionales" de los Gobiernos en casos urgentes de peligro a personas, aún cuando el caso no haya sido sometido todavía a la Corte.


8) Somete casos a la jurisdicción de la Corte Interamertcana y actúa frente a la Corte en dichos litigios.

9) Solicita "Opiniones Consultivas" a la Corte Interameticana sobre aspectos de interpretación de la Convención Americana.

JI Actuar de la Comisión

La Comisión, al recibir una petición o comunicación en la que se alegue la violación de cualquiera de los derechos que consagra esta Convención, procederá en los siguientes términos (art. 48):

1) Si reconoce la admisibilidad de la petición o comunicación solicitará informaciones al Gobierno del Estado al cual pertenezca la autoridad señalada como responsable de la violación alegada. transcribiendo las partes pertinentes de la petición o comunicación. Dichas informaciones deben ser enviadas dentro de tul plazo razonable. fijado por la Comisión al considerar las circunstancias de cada caso;

2) Recibidas las informaciones o transcurrido el plazo fijado sin que sean recibidas. verificará sl existen o subsisten los motivos de la petición o comunicación. De no existir o subsistir. mandará archivar el expediente:

3) Podrá también declarar la inadmisibilidad o la improcedencia de la peUc1ón o comunicación. sobre la base de una información o prueba 5Obrevln1entes:

4) Si el expediente no se ha archivado y con el fm de comprobar los hechos. la Comisión realizará. con conocimiento de las partes. un examen del asunto planteado en la petición o comunicaCión. SI fuere necesarto y conveniente. la Comisión realizará una investigación para cuyo dlcaz cumplimiento solicitará. y los Estados interesados le proporcionarán. todas las facilidades necesarias:

5) Podrá pedir a los Estados interesados cualquier información pertinente y recibirá. si así se le solicita. las exposiciones verbales o escritas que presenten los interesados:

6) Se pondrá a disposición de las partes interesadas. los medios necesarios a los fines de arrtbar a una solución amistosa del asunto. fundado en el respeto a los derechos humanos reconocidos en esta Convención;

7) La Comisión podrá decidir desestimar una denuncia sin adoptar una decisión escr1ta; cuando la denuncia sea retirada por el autor o cuando éste indica de alguna otra forma que no desea llevar adelante el asunto.


k) Examen de las denuncias

Una vez que es declarada adm1sible la comunicación. la Comisión le ptde al Estado interesado que explique o aclare el fondo de la cuestión y que indique sI ha hecho algo para resolverlo. El Estado parte tiene un plazo. el cual será establecido por la Comisión. para responder respecto de los hechos. A continuación el autor de la denuncia tendrá la postbllidad de formular observaciones a la respuesta del Estado (por ello la importancia de la dirección postal). tras lo cual la Comisión emite su dictamen y la envía al Estado interesado y al autor de la denuncia.

Sin embargo. en casos graves y urgentes. la Comisión, puede realizarse una investigación previO consentimiento del Estado en cuyo territorio se alegue haberse cometido la violación. tan sólo con la presentación de una petición o comunicación que reúna todos los requisitos formales de admisibilidad.

Si se llega a tma solución amistosa con arreglo a las disposiciones del inc. f) del arto 48. la Comisión redactará un informe el cual será transmitido al peticionarto y a los Estados partes en esta Convención y comunicado después, para su publicación. El informe deberá contener una breve exposición de los hechos y de la solución lograda.

De no llegarse a una solución. y dentro del plazo que fije la Comisión, ésta redactará uninfonne en el que se expondrán los hechos y sus conclusiones. También se agregarán al infonne las exposiciones verbales o escritas que hayan hecho los interesados. El informe será transmitido a los Estados interesados. quienes no estarán facultados para publicarlo. Al transmitir el infonne,la Comisión puede formular las proposiciones y recomendaciones que juzgue adecuadas {arto 50 CADHJ.

Si el asunto no ha sido solucionado luego de tres meses, a partir de la remisión del infonne a los Estados interesados o si el asunto no ha sido solucionado o sometido a la decisión de la Corte (estando solamente facultados para remitir el caso a la Corte. la Comisión o el Estado interesado). la Com1sión podrá emitir. por mayoría absoluta de voros de sus miembros. su opinión y conclusiones sobre la cuestión sometida a su consideración. La opinión o consideración vertida por la Comisión. deberá ser interpretada por los Trtbunales Nacional. con el mayor esfuerzo. a los fines de cumplir con las recomendaciones de la Comisión Interamertcana de Derechos Humanos. Fallo "Loayza Tamayo".


La Comisión hará las recomendaciones pertinentes y fijará un plazo dentro del cual el Estado debe tomar las medidas que le competan para remediar la situación examinada. Transcurrido el periodo fijado. la COIJÚsión decidirá. por la mayoría absoluta de votos de sus miembros. si el Estado ha tomado o no medidas adecuadas y si publica o no su infonne.

§ 7. Corte Intcramerlcana de Justicia

al Naturaleza y Composicl6n

La Corte Interamericana de Derechos Humanos es una lnstituciónjudicta1 autónoma del Sistema Interamericano de Derechos Humanos. Su objetivo es la aplicación e interpretación de la Convención Americana sobre Derechos Humanos. La misma es un tribunal establecido por la mencionada Convención, con el propósito primordial de resolver los casos que se le sometan de supuestas violaciones de aquellos derechos humanos protegidos por ella.

La Corte se compondrá de siete jueces. nacionales de los Estados miembros de la Organización. elegi.dos a titulo personal entre juristas de la más alta autondad moral. de reconocida competencia en materia de derechos humanos. que reúnan las condiciones requeridas para el ejercicio de las más elevadas funciones judiciales confonne a la ley del país del cual sean nacionales o del Estado que los proponga como candidatos. No pudiendo haber dos Jueces de la misma nacionalidad [arto 52CADH)

Los mismos seran elegidos. en votación secreta y por mayoría absoluta de votos de los Estados partes en la Convención. en la Asamblea General de la Organización. de una lista de candidatos propuestos por esos mismos Estados.

El mecanismo de elección de los jueces, es similar al de la Comisión. puesto que cada uno de los Estados partes puede proponer hasta tres candidatos. nacionales del Estado que los propone o de cualquier otro Estado miembro de la Organización de los Estados Americanos. Pero de la lista propuesta, deberá de haber un Nacional de un Estado distinto del proponente (arto 53 CADH).

Los jueces de la Corte seran elegidos para un periodo de seis años y sólo podran ser reelegidos una vez. Si un juez no pudiere finalizar su periodo, el mismo será reemplru:ado por otro, cuyo mandato expirará al completarse el periodo del Juez subrogado.


Los jueces permanecerán en funciones hasta el término de su mandato. Sin embargo. seguirán conociendo de los casos a que ya se hubieran abocado y que se encuentren en estado de sentencia. a cuyos efectos no serán sustituidos por los nuevos jueces elegidos [arto 54 CADH).

Si uno de los jueces. es naCional de alguno de los Estados partes en el caso sometido a la Corte. el mismo conservará su derecho a conocer en el caso. Pudiendo otro Estado parte en el caso designar a una persona de su elección para que integre la Corte en calidad de juez ad hoc. No pudiendo haber dos jueces de la misma nacionalidad. Si de entre los jueces lla..'T.ados a conocer de! caso I".mg-•. mo fuere de la nacionalidad de los Estados partes, cada uno de éstos podrá designar un juez ad hoc. Debiendo el juez ad hoc. reunir la más alta autoridad moral. de reconocida competencia en materia de derechos humanos [arto 52 CADH).

b) ¿Quiénes pueden recurrir ante la Corte?

El arto 62 de la CADH. establece que SOLAMENTE pueden recurrir ante la Corte:

l} Los Estados parte 2} La Comisión No pudIendo recurrir por ante la Corte el individuo en fonna

directa. puesto que no está facultado para llevar un caso ante el Tribunal. No obstante ello. cualquier persona o grupo de personas. o entidad no gubernamental legalmente reconocida en uno o más Estados Miembros de la OEA. puede presentar a la Comisión peticiones que contengan denuncias o quejas de violación de la Convención por un Estado Parte, conforme lo establecido en el arto 45 CADH.

el Reconocimiento de competencia respecto de la Corte

Este es si duda uno de los puntos más discutidos de la Convención AmeIicana de Derechos humanos. puesto que en su arto 62 establece:

- Todo Estado parte puede. en el momento del depósito de su instrumento de ratificación o adhesión de esta Convención. o en cualquier momento posteIior, declarar que reconoce como obligatoria de pleno derecho y sin convención especial. la competencia de la Corte


sobre todos los casos relativos a la interpretación o aplicación de esta Convención.

- La declaración puede ser hecha incondicionalmente, o bajo condición de reciprocidad. por un plazo determinado o para casos específicos.

- La Corte tiene competencia para conocer de cualquier caso relativo a la interpretación y apUcación de las disposiciones de esta Convención que le sea sometido. siempre que los Estados partes en el caso hayan reconocido o reconozcan dicha competencia. ora por declaración especial. como se indica en los incisos anteriores. ora por convención especia!.

d) Violación de la Convención Americana de Derechos Humanos

Cuando la Corte decida que hubo violación de un derecho o libertad protegidos en esta Convención, la misma dispondrá que se garantice allestonado el efectivo goce de su derecho. Disponiendo. sí fuere procedente, que se reparen las consecuencias de la medida o situación que ha configurado la vulneración de esos derechos y el pago de una justa indemnización a la parte lesionada.

Asimismo, ante situaciones excepcionales la Corte, de acuerdo con el arto 63.2 de la Convención Americana sobre Derechos Hwnanos, está facultada para tomar las medidas provisionales que considere pertinentes "en casos de extrema gravedad y urgencia. y cuando se haga necesario evitar daños irreparables a las personas". Estas medidas pueden tomarse en asuntos que estén en conoctm1ento de la Corte o no, ante una petición por parte de la Comisión.

El motivo de las medidas provisionales. radica en que por lo general transcurren 12 meses, antes de que una comunicación sea declarada admisible o inadmisible y la resolución del caso puede requerir uno o dos afios más {dependiendo del grado de cooperación de los Estados Partes y de los autores de las denuncias.

Es debido al prolongado periodo de tiempo que transcurre, que las personas que denuncian ser víctimas de violaciones de los derechos humanos pueden necesitar protección antes de que la Corte adopte su dictamen final. Por ello, la Corte puede dictar medidas provisionales para proteger el derecho a la vida y la integridad personal de los testigos citados (EJ: casos Caballero Delgado y Santana contra Colombia y Cesti Hurtado contra el Perú, entre otros).


el Opiniones consultivas

A los fines de brindar una asistencia técnica para la promoción de los derechos económicos. sociales y culturales y para la protección de los derechos de grupos sociales vulnerables. por ejemplo los derechos de las minorías y de los pueblos autóctonos. Los Estados Miembros y los órganos de la OEA. en lo que les compete. pueden consultar a la Corte acerca de la interpretación de la Convención o de otros tratados en lo relativo a la protección de los derechos humanos en los Estados americanos.

La competencia consultiva ta..mbién faculta a la Corte a emitir. a soUcitud de un Estado. opiniones acerca de la compatibilidad entre cualesquiera de sus leyes internas y la Convención u otros tratados sobre derechos humanos. Asimismo, podrán consultarla. en los que les compete. los órganos enumerados en el capítulo X de la Carta de la Organización de los Estados Americanos. reformada por el Protocolo de Buenos AIres (art. 64 de CADH).

La Corte. a solicitud de un Estado miembro de la Organización. podrá darle opiniones acerca de la compatibilidad entre cualquiera de sus leyes Internas y los mencionados insmunentos internacionales (art. 64 CADH).

f) Función contenciosa

La función contenciosa de la Corte se ejerce en la resolución de casos en los que se alegue que uno de los Estados Partes ha violado la Convención. De acuerdo con el arto 66 de la CADH. la Corte puede conocer en los casos que sean presentados por un Estado Parte o por la Comisión InterameI1cana de Derechos Humanos.

El fallo de la Corte será motivado y consensuado. Siendo que si el fallo no expresare en todo o en parte la opinión unánime de los jueces. cualquiera de éstos tendrá derecho a que se agregue al fallo su opinión disidente o individual. Si bien la Corte funciona por medio de consenso. sus distintos miembros pueden agregar opiniones individuales a los dictámenes de la Corte (art. 66).

El fallo emitido por la Corte es defmitivo e inapelable. En caso de desacuerdo sobre el sentido o alcance del fallo, la Corte lo interpretará a solicitud de cualquiera de las partes. siempre que dicha solicitud se presente dentro de los noventa dias a partir de la fecha de la notificación del fallo (art. 67 CADH).


La competencia contenciosa de la Corte es obligatoria para todos aquellos Estados Partes que han hecho una declaración en ese sentido, comprometiéndose los Estados a cumplir la decisión de la Corte en todos los casos en que sean partes. Aquel fallo que disponga una indemnización compensatoria. se podrá ejecutar en el respectivo país por el procedimiento interno vigente para la ejecución de sentencias contra el Estado.

La competencia de la Corte. es obligatoria en aquellos Estados Partes que han hecho una declaración en ese sentido, actualmente son: Argentina. Bolivia. Colombia. Costa Rica. Chile. Ecuador. El Salvador. Guatemala. Haití. Honduras. Nlca.rag>.la. Panamá. Paraguay. Pern. Surlname. Trinidad y Tobago. Uruguay y Venezuela han hecho esta declaración. Los otros Estados Partes pueden también aceptar la competencia contenciosa para un caso específico.

g) Resultados

Como consecuencia de las decisiones de la Corte respecto de algunas denuncias presentadas. vanos paises han modificado su legtsla.ción. En otros casos. se ha puesto en libertad a los presos y se ha indenmizado a las víctimas de violaciones de derechos humanos.

h) Preguntas orientadoras

1) ¿Cómo está compuesta la Comisión. que perfil debe poseer cada miembro de la misma?

2) Puede haber más un miembro del mismo Estado en la Comisión?

3) Funciones y atribuciones de la Comisión 4) ¿Cuál cree usted que es la funCión de los informes anuales

que deben remitir los estados a la Comisión? 5) ¿Quiénes pueden presentar peticiones ante la Comisión? 6) ¿Qué cree usted que significa que se le reconoce competencia

a la Comisión y a la Corte? 7} ¿Por qué ello es importante? 8) Requisitos de admisibilidad de una comunicación; ¿Cuándo

es posible eximirse de los presentes requisitos? 9) Explique en 5 renglones el procedimiento para recurrir a la

Comisión. 10) ¿Qué es una solución amistosa del conflicto?


11) Composición de la Corte y caracteristica de cada uno de los miembros

12) ¿Qué pasa si en los jueces llamados a conocer en el caso. ninguno fuere de la nacionalidad del Estado?

13) ¿Quiénes tiene derecho de someter su caso ante al Corte. lo puede hacer directamente el particular?

14) ¿Qué puede hacer la Corte en casos de extrema gravedad? - El fallo debe ser motivado? - Si hay opiniones disidentes. estas pueden ser agregadas en

el fallo S/N. - Se puede apelar o es inapelables S/N - El fallo es vinculante SIN

CAPITUWV PROTECCION INTERNA DE LOS DERECHOS

HUMANOS. PRINCIPALES INSTITUTOS

Resulta propicio a esta instancia echar un vistazo sobre las cuestiones que hacen a la real vigencia. goce y eficacia del respeto de los derechos humanos en el ámbito de nuestra legislación interna, aspecto. que obviamente. no podrá ser analizado sin hacer mención a la receptadón que éstos han tenido en el fuero internacional.

Una primera aproximación al tema requiere analizar el concepto de lo que hoy entendemos por "seguridad Jurídica".

§ l. La seguridad Jurídica

En este aspecto es necesarto tener en claro que en la concepción del hombre en sociedad, como integrante y parte de un Estado de Derecho. resulta condición necesarla que cada uno de los ciudadanos que lo conforman pueda contar con un cierto marco de posibles consecuencias de sus conductas. es decir. un cuadro razonable de previsibilidad del resultado que puede desencadenar u ocasionar la elección de un accionar detenninado.

Se trata entonces de poder establecer la base fáctica de todo aquello que puede acarrear el despliegue de "un hacer" o un "no hacerft

en el contexto propio de un mundo enmarcado por la ley.


Ej: El conductor que se enfrenta a la luz roja de un semáforo en una bocacalle. puede prever la sanción que importará su inobsetvancta para el caso que no se detenga ante ella

Ahora bien. como otra cara de la misma moneda y como una consecuencia lógica de la correcta interpretación del principiO aquí desarrollado. debemos añadir que. de la misma manera que puede preverse la posible consecuencia de una acción o una omisión, también así podrá anticiparse dentro de un marco posible de conductas. el accionar de los demás ciudadanos que forman parte de una sociedad jurid.1camente organizada.

Siguiendo el ejemplo anterior. podemos agregar que no solo el conductor podrá lógicamente inferir la sanción que el ordenamiento juridico prevé para quien atraviese una luz roja sin detenerse. sino también que cuando la misma luz se coloque en verde. el resto de los vehículos que circulen por la otra calle han de proceder de la misma forma y detendrán sus rodados cuando este tenga paso.

Así las cosas. lo hasta aquí expuesto puede graficarse de la siguiente forma:

ESTADO DE DERECHO

CONDUCTA

+

PREVISIBILIDAD LEGAL DE SU CONSECUENCIA

I "SEGURIDAD JURIDlCA"

Y. precisamente. ésta es la noción que recoge el arto 19 de la Constitución Nacional al expresar que ..... Ningún habitante de la Nación será obligado a hacer lo que no manda la ley. ni privado de lo que ella rw prohibe ... .. receptando con ello el "principio de legalidad" que posteriormente trataremos.

En similares términos se expresa la Constitución de la PrOVincia de Buenos Aires en su arto 25 al refrendar que "Ningún habitante de la Provincia estará obligado a hacer lo que la ley no manda. ni sera privado de hacer lo que ella no prohibe .....


En este orden de ideas. partiendo de la noción del hombre comO un ser libre. la ley otorga así la garantía de que no podrá Imponerse ni abstraerse de su disponibilidad. nada que no haya sido consensuado y legitimado por los principios que afloran de la carta magna entendida esta como norma fundamental. plexo juridico al que habrá de añadirse las normas que Integran el bloque de constitucionalidad confonnado por los demás tratados y convenios internacionales incorporados a nuestro ordenamiento con Jerarquía constitucional a través del arto 75 iDc. 22 de dicho cuerpo legal.

En ese orden de ideas. no resulta sobreabundante reseñar la expresa mención qUI! en relación al plincipio de legalidad realiza la Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano de 1789 en su arto 5 al referir expresamente que ..... Todo lo que no esté prohibtdo por la ley no puede ser impedidD y nadie puede ser constreñido a hnrer lo que eUa no ordena. .. "o con mayor amplitud la Declaración Universal de Derechos Humanos de 1948 en su arto 29 inc. 2 al rezar que ..... En el ~ercicio de sus derechos y en el disfrute de sus libertades. toda persona estará solmnente sqjeta a las limitaciones establecidas por la ley con el único fin de asegtuar el reconocimiento y el respeto de los derechos y libertades de los demás, Y de safu;facer IosJuslas exigencias de la moraL el orden público y del bienestar general en WlQ sociedad democrática. .. ".

Corresponde añadir a lo expuesto. la particular aplicación que adquiere este prlnc1pio en lo que atañe al derecho penal. (sobre todo si se atiende a la relevancia que adquiere la sanción en lo atinente al derecho a libertad fisica de la persona). En este ambito entonces. el arto 18 de la Constitución Nacional refrenda que" ... Ningún habitante de la Nación puede ser penado sin juicio previo fundado en ley anterior al hecho del proceso ...... lo cual exige la existencia de una norma establecida con anterioridad al desarrollo de una conducta que la defina con la connotación propia de un delito y además le aplique una sanción, ello así. como única forma legítima de imponer una pena dentro del marco legal que requiere la vigencia efectiva de un Estado de Derecho.

Ahora bien. de los puntos hasta aquí narrados. puede deducirse que el hecho de que la persona no solo pueda conocer de antemano la consecuencia jurídica de su conducta sino también anticipar el accionar ajeno conforme a un razonamiento lógico jurídico. permite además organizar y ordenar la vida del hombre en sociedad. en relación no solo a los comportamientos que han de realizarse sino también el


orden que guardarán los mismos en su desarrollo. sean o no con una base acorde a derecho, es decir, legitimados o no por los postulados legales.

Esta última circunstancia además. no merece menor reparo, sobre todo si se atiende a la noción del hombre como un ser libre. concepto este último entendido como la poslbUldad que guarda aquel de poder elegir entre vanas determinaciones. sean estas lícitas o no.

Podemos cOncluir así. pudiendo sostener con la doctrina mayOritaria que el instituto de la segurtdad juridica es ..... condición esencial para la vida y el desenvolvimiento de las naciones y de los inditlidlWS que las integran. Representa la gOJarrua de la aplicación objetiva de la ley. de tal modo que los individuos saben en cada momento cuáles son su derechos y sus obligaciones. sin que el capricho, la torpeza o la mala voluntad de los gobernantes pueda causarles perjuicio. A su vez. la seguridad limita y detennina las facultades y los deberes de los poderes públicos. Como es lógico. la seguridadJuridica sólo se logra en los Estados de Derectw. porque. en los de régimen auíocrótico y totalitario. las personas están siempre sometidas a la arbitrariedad de quienes detentan el poder. ..... 1

§ 2. El acceso a la jurisdicci6n

El punto antes tratado, se correlaciona con el concepto dinámico que debemos propugnar del llamado "derecho a la jurisdicción" o "derecho de acceso a la justicIa"

Este derecho fundamental, comúnmente se ha entendido como la posibilidad real y efectiva que debe tener toda persona de poder obtener una tutela judicial rápida y eficaz.

Tal prerrogativa, encuentra particular asidero en el texto del Preámbulo en la parte que señala como objeto mismo de la Constitución Nacional el de "afianzar la justicia", postulado que se encuentra complementado por el arto 18 del mismo cuerpo legal al declarar que ..... es inviolable la defensa en jlÚcio de la persona y de los derechos ... ..

1 Ossorto Manuel. Diccionario de Ciencias Jurídicas, Politicas y Sociales. Ed. Heliasta.


Palabras más, este el formal concepto con que se ha definido el derecho de acceso a la justicia. concepto que hoy. debido a la evolución y el dinamismo que adquieren la multiplicidad de los conflictos sociales. debe concebirse con un criterio amplio y cercano a la realidad diaria. con la grave cOIll1otación que adquiere la crisis que atraviesa el sistema de justicia. no solo en cuanto a la posibilidad real o concreta de soluCión de la controversia que subyace al proceso. sino también en relación a la falta de credibilidad de azota al sistema como un medio de "paz social" o "herramienta para posibilitar una annónica coexistencia social".

Lo que trato de señalar es que. no requiere esfuerzo percatarse del tnmcamiento que adolece la tan ansiada "Justicia" como valor prlmordial en la solución de conflictos. circunstancia que afecta a cada ciudadano y de la que no escapa la responsabilidad en cabeza de cada uno de éstos. sea como parte o como espectador del servicio de justicia.

Ahora bien. como una base primordial del tema que aqui estamos tratando. encontramos con que dada la existencia de una problemática social. debe garantizarse a la persona la posibilidad real y concreta de ocurrir ante un órgano jurisdiccional en procura de justicia. y. precisamente. cuando hablamos de una posibilidad concreta de reclamo. no debemos obviar refleXionar sobre los condicionamientos que hoy dia subsiSten para que ello ocurra.

Se mencionan así entre otros factores. el problema de la desculturización que gobierna la sociedad. la falta de recursos económicos, la falta de asesoramiento técnico o patrocinio letrado. etc .• como piedra basal sobre la que se encolumna el deficiente acceso a la justicia con el que contamos hoy día.

Lo cierto es que teniendo en cuenta las afamadas poüUcas y reformas legislativas que pregonan la calidad de un servicio de justicia ciertamente prometedor. ninguno de los factores citados debería ser obstáculo para la concreción de un completo ejercicio del derecho a la jurisdicción y sin embargo contamos con numerosos casos que integran la cifra negra de delitos que no se denuncian. intenninables conflictos familiares. laborales. administrativos y de toda índole jurídica que no llegan a asomar sus narices a las puertas del "palacio de justicia",

Lo hasta aquí expuesto nos pernúte hacer una segunda afirmación. en cuanto a que el derecho de acceso a la justicia con que debe gozar toda persona en su condición de hombre dotado de

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"dignidad". se correlaciona con una efectiva y buena "administración de justicia". dado que de nada sirve conocer y contar con la posibilidad de reclamo si tal prerrogativa no se condice con un aparato de Justicia que .intente descubrtr la raíz y la verdadera razón del conflicto. es decir. yendo más allá del trámite formal del inicio de tUl proceso judicial con el tinte burocrático que lo caracteriza.

ACCESO A LA ADMINISTRACIÓN ----- ~ JUSTI~ DE JUSTICIA

EFICAZ. RÁPIDA Y OPO~ En este razonamiento. no debemos olvidar que la potestad

jurisdiccional. se trata de un poder que el pueblo a delegado en manos del estado. a través de la forma de gobierno que adopta nuestra constitución nacional, por lo que el ejerciciO de la jurisdicción adquiere así el carácter de una clara función pallUca.

Ahora bien, en función de lo dicho hasta aquí. estamos en condiciones de afIrmar que no puede ser ajeno al correcto servicio de justicia. la realización de un proceso acorde a los postulados constitucionales que enmarcan la existencia de un "debido proceso". y de alguna manera poco menos restrictiva el resto de los principios contemplados en el arto 18 de la Constitución Nacional. garantías estas que deben ser analizadas a la luz de los demás tratados y convenios internacionales que se enrolan en una tarea de enriquecimiento de lo que debe entenderse por tales.

No obstante ello. el cumplimiento de la realización de un debido proceso. no satisface la existencia de un efectivo ejercicio del derecho de justicia, sino que a tal extremo debe añadirse la concurrencia de una sentencia justa.

En cuanto a este ultimo punto corresponde señalar que dentro de su caracterización debe contemplarse la materialización de un pronunciamiento definitivo con sustento jurídico. debidamente fundado, efectuado en un tiempo razonable y con una definida valoración y exposición de los motivos que conducen al juzgador a arribar a una determinada decisión.

En este orden de pensamiento, adVierte con claridad Germán J. Bidart Campos que ..... el derecho subjetivo que en el lenguaje


constitucional argentino siempre se llamó "derecho a lajurisdlcción" no se agota en el acceso inicial a la justicia. sino que se despliega desde su etapa primigenia en un trayecto que recorre la totalidad del proceso con todos sus actos y sus instancias. y que culmina con la sentencia; y la sentencia también debe abastecer requisitos constitucionales. lo que no ocurre si - acaso- tiene defectuosidades --como ausencia de motivación y fundamento. valoración insuficiente de la prueba. exceso ritual manifiesto. etc. - o si no es temporalmente oportuna, útil y eficaz ..... 2

Por su parte. en el sentido de la connotación que al tema en tratamiento pretendo otorgar. resulta sumamente ilustrativo 10 expuesto en el arto 8 ine. 1 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos (pacto de San José de Costa Rica) al establecer que " ... Toda persona tiene derecho a ser oída. con las debidas garantías y dentro de un plazo razonable por un juez o tribunal competente. independiente e imparcial. establecido con anterioridad por la ley. en la sustanciación de cualquier acusación penal formulada contra ella. o para la determinación de sus derechos y obligaciones de orden civil, labornl, fiscal o de cualquier otro carncter ...... .

Es decir que podemos hablar de una trtlogía indisoluble conformada por:

7AlAJURI~ DEBIDO EFICACIA DE PROCESO lA SENTENCIA

No debe sin embargo dejarse de mencionar. los grandes avances que en estos últimos años ha adqutrido la aplicación del instituto de la mediación. no solo en el fuero ctvU sino también en el aspecto penal. donde se marca como objetivo principal lograr desentraftar el verdadero conflicto que enfrenta a las partes. otorgando a éstas una mayor participación con la ventaja que acarrea la posibilidad de arribar a una solución propuesta por los propios agentes.

2 Germán J. Bidart Campos. El derecho de la Constitución y su Fuerza Normativa. Ed. Ediar. págs. 306/307.


§ 3. Las garantlas: su clasIfIcaci6n

Las garantías constitucionales son medios establecidos por la ley para el resguardo de los derechos fundamentales. cuando su goce o ejercicio se ve amenazado o lesionado por el accionar de un particular o una autorIdad publica.

Se trata precisamente, de las seguridades que el derecho proporciona a cada uno de los ciudadanos para posibilitar la vigencia de los derechos y libertades reconocidos por ella misma. seguridades que, dada su condición particular. culminan siendo condición propia de un Estado de Derecho.

Es común hacer referencia a éstas aduciendo que las mismas funcionan como un "escudo" frente al ejercicio abusivo del poder estatal. aunque también de un modo genético debe extenderse su aplicación cuando los actos lesivos provengan de un particular.

En este orden de ideas. Joaquin V. González. enseñaba que las garantías son todas aquellas seguridades y promesa que ofrece la Constitución al pueblo argentino y a todos los hombres, de que sus derechos generales y especiales han de ser sostenidos y definidos por las autoridades y por el pueblo mismo; y se consignan. ya porque son inherentes a toda sociedad de hombres libres e iguales. ya porque se ha querido reparar errores o abusos del pasado.3

En forma aun más categórica, podemos afirmar que las garantías son los tnstnunentos o herramientas necesarias para hacer efectivos el pleno goce de los derechos fundamentales de una persona. cualquiera sea la circWlstancia de tiempo. modo y lugar. y frente a cualquier amenaza. ataque o lesión.

Así. señ.ala Raúl Gustavo Ferreyra que las garantías son los procedimientos institucionalmente previstos por el propiO orden juridico organizado por la Constitución. para perseguir la instrumentación de su autodefensa integral. Defender la Constitución consiste entonces básicamente. en protegerla contra las transgreSiones o tentativas de quebrantamiento. las que. ya sean por actos u

3 Gonzalez. Joaquín V. Manual de la ConstitUciónAlyentina. Angel Estrada y Cia .• Cuca 1930, pag. 86,


omisiones que, paradoja o no, especialmente pueden provenir de las autoridades a cargo de los poderes constituidos del Estado, designadas para hacer cumplir estlictamente sus disposiciones. Cuando se produce una violación del orden jurídico estipulado por la Constitución, por regla general senm las garantías constitucionales las herramientas especificas para Intentar restaurar y desarrollar su fuerza normativa.4

En igual sentido, al Convención Americana sobre Derechos Humanos en su artículo primero establece que" ... Los estados partes en esta convención se comprometen a respetar los derechos y libertades reconocidos en ella y a garantizar su libre y pleno ejercicio a toda persona que esté sujeta a su jurisdicción ..... en tanto que el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos en su artículo segundo Inciso señala que ..... Cada uno de los Estados partes en el presente Pacto se compromete a garantizar que: al Toda persona cuyos derechos o libertades reconocidos en el presente Pacto hayan sido violados podrá interponer un recurso efectivo, aWl cuando tal violación hubiera sido cometida por personas que actuaban en ejercicio de sus funciones oficiales. b) La autoridad competente. judicial. administrativa o legtslativa. o cualquiera otra autoridad competente prevista por el sistema legal del Estado decidirá sobre los derechos de toda persona que interponga tal recurso. y a desarrollar las posibilidades de recurso judicial. el Las autortdades competentes cumplirán toda decisión en que se haya estimado procedente el recurso ......

Ahora bien. entre las variadas clas1ftcaciones que los distintos autores proponen a la hora de categorizar las garantías. hemos de seguir al maestro Miguel M. Padilla. pero permitiéndonos elaborar una distinción sencilla dejando de lado aquellas cuestiones que exceden el marco explicativo en relación a la efectiva tutela de derechos humanos. Así encontramos garantías:

4 Raú.l Gustavo Ferreyra. Notas sobre Derecho Constitucional y Garantías,

FA. Ediar. pág. 126/127.


FORMALES PROCEDlMIENTOS

- CONSTITUCIONALES

- INSTITUC¡ONAUZADAS

- SUSTANCIALES: - LAS GARANTIAS CONfENIDAS EN LOS ARTS.17 Y 18 DE LA CONSTo NAC.

- NO INSTITUCIONAUZADAS: - LOS MEDIOS DE DIFUSION - LA OPINION PUBLICA - LOS GRUPOS DE PRESION. ETC.

Corresponde precisar en cuanto al punto que. las garantías formales constituyen un medio o instrumento necesaIio para el aseguramiento del goce efectivo de las garantias formales, convirtiéndose así en un elemento. necesario para la tutela de éstas últimas_

a) Las garantías fonnales

El arto 43 de la Constitución Nacional, incorporado en la refonna del año 1994, prevé específicamente las garantías de amparo, habeas data y habeas corpus.

El amparo nace en la Argentina en virtud a una creación jurisprudenCia! y desarrollo legislativo. aunque se le reconoce raíz constitucional en el derecho a la jurisdicción.

El habeas corpus, es una garantia derivada del arto 18 de la Constitución Nacional y posee una regulación legal más antigua.

El habeas data, protege derechos asegurados por disposiciones constitucionales.

l} La acción de amparo

Como una primera aproximación, podemos refetirnos a la acción de amparo como aquella que tutela el pleno goce de los derechos y garantías reconocidos por la Constitución Nacional, un tratado internacional o una ley, con excepción del derecho a la libertad fisica o ambulatoria, específicamente protegida por la acción de habeas


corpus y el derecho de toda persona a tomar conocimiento de datos a ella referidos. amparado por el habeas data.

Ahora bien. este concepto que no parece tener mayores complicaciones para su comprensión, ha sido objeto de Wla larga trayectoria que determina su contenido y alcance. mereciendo destacarse que hasta el año 1957 en nuestro país no se reconocía al amparo como un medio o una forma de protección de los derechos fundamentales. toda vez que los Jueces se negaban a reconocer la existencta de una vía procesal de tales características que no estaba expresamente prevista por la ley. basando sus conclusiones que los derechos y libertades encontraban un rern.edic especifico procesal que evitaba su cercenamiento.

En primer termino debemos detenemos en lo que respecta al aspecto Jurisprudencia! de la concepción de la acción de amparo. para luego arrtbar a un análisis legislativo de su recepción en el ordenamiento argentino.

l.l} Eooluciónjurisprudencial

El amparo adoleció de una etapa de negación como garantía de la defensa de los derechos constitucionales. siendo finalmente consecuencia de una creación jurisprudencial de la Corte Suprema de Justicia. la que le otorgó status Jurídico sin que existiese en ese momento una ley que lo estatuyera o consagrara.

Aquella etapa de negación transcurrió desde la instalación de la Corte en 1863 hasta su reconocimiento pretoriano en diciembre de 1957 en el famoso leading case "Siri. Angel S .... 5

Sucintamente. podemos reseñar que en dicho caso. Angel SIri se encontraba a cargo del diario de la Ciudad de Mercedes, el que había sido clausurado desde enero del año 1956 con una custodia en el lugar donde funcionaba. En este marco, el Sr. SIri formulo una petición Judicial invocando que la clausura del periódico vulneraba la Ubertad de imprenta y de trabajo que aseguran los arts. 14. 17. Y 18 de la Constitución Nacional. amén de haber sido dispuesta sin orden de autoridad competente y expresión de la causa que motivara dicha restricción.

5 C.8.J.N .• Fallos: 239:459.

140 ClaudiIJ Jesús Santagati

La sentencia de primera y segunda instancia rechazó el planteo formulado por el Sr. Sirio por lo que ocurnó ante la Corte Suprema de Justicia de la Nación, por vía del recurso extraordinario. En esa instancia, el Tribunal Supremo. corroboró que aun persistia la clausura del diario y en esta oportunidad el Crtterio de la Corte fue distinto a lo que veIÚa sosteniendo con anteIiot1dad. De acuerdo a las constancias de la causa, detenninó que no pudo comprobarse la autoridad que había ordenado la clausura y con qué motivo; para luego aclarar. apartándose del criterio del Procurador. que en este caso no se trataba de un recurso de habeas corpus. sino de una acción fundada en las libertades constitucionalmente consagradas. asentando que" ... basta esta comprobación inmediata (restricción de las libertades de imprenta y trabajo sin orden de autoridad competente y sin expresión de causa legal), para que la garantia constitucional invocada sea restablecida por los jueces en su integrtdad. sin que pueda alegarse en contrario la inexistencia de una ley que la reglamente: las garantías individuales existen y protegen a los individuos por el solo hecho de estar consagradas por la Constitución e independientemente de las leyes reglamentarias ... ~ precisando mas tarde que ..... los preceptos constitucionales. tanto como la expetiencia institucional del país. reclaman de consuno el goce y ejercicio pleno de las garantías individuales. para la efectiva vigencia del Estado de derecho. e impone a los jueces el deber de asegurarlas ......

El fallo dictado en el caso "Sirl" provocó un cambio sustancial en la jurisprudencia relaCionada con la protección de los derechos constitucionales. dado que se tennmo por reCOnocer la vía del amparo aun en ausencia de una ley expresa que lo consagrara. abriendo las puertas a un nuevo trámite. distinto del habeas corpus.

El precedente sentado en el faUo comentado obtuvo innumerables proyecciones. toda vez que la Corte reconoció que el amparo era una garantia implícita cuya receptación era impuesta por una correcta interpretación de la Constitución.

Tiempo más tarde. precisamente el 5 de octubre de 1958. la Corte Suprema (con una integración distinta a la que le toco fallar en el caso Siri) no solo ratificó la postura anterior sino que amplió las fronteras de la acción de amparo en el fallo "Kot, Samuel S.R.L".6

6 CSJN. Fallos, 241:291.


En esta oportunidad. la firma Samuel Kot S.R.L. mantenía un conflicto con su personal. el cual desencadenó la ocupación de la fabrica por parte de los obreros. Estos se mantenían en la misma permitiendo a los patrones entrar al establecimiento y sacar objetos dejando constancia escrita. también le impedían la entrada al personal de administración y a los capataces. logrando con ello que desde la ocupación el establecimiento no realizara labor alguna. La negativa puesta de manifiesto en primera y segunda instancia motivó la interposición de un recurso extraordinario. con fundamento en el cercenamiento de las garantías a la libertad de trabajo -arto 14-. a la propiedad -a.rt. 17- Y a la libre actividad -arto 19-- consagradas por la Constitución Nacional.

En este caso la Corte expreso que" ... siempre que aparezca en modo claro u manifiesto. la ilegitimidad de una restricción cualquiera a alguno de los derechos esenciales de las personas así como el daño grave e irreparable que se causarla remitiendo el examen de la cuestión a los procedimientos ordinarios. administrativos o judiciales. correspondera que los jueces restablezcan de inmediato el derecho restringido por la rápida vía del recurso de amparo ......

Así, constató que la ocupación era manifiesta e indudablemente ilegitima. y que ello constituía un agravio serio e irreparable para los propietarios de la fábrica, aún para los intereses generales. por lo que la magn.itud del agravio y su carácter irreparable eran manifiestos.

Otro aspecto a destacar. se advierte al entender la Corte que el arto 33 de la Constitución Nacional -derechos no enumerados-. operaba como sustento normativo de la acción de amparo ...... garantía tácita o implícita que protege los diversos aspectos de la libertad individuaL .....

Por último, no podemos dejar de hacer mención, a los argumentos expuestos por la Corte en relación a la falta de distinción, según el ataque provenga de un particular o de una autoridad pública, sentando su admiSibilidad para ambos casos. y refiriendo expresamente que ..... si bien en el precedente citado (fallo Siri) la restricción ilegítima provenía de la autoridad pública y no de actos de particulares. tal distinción no es esencial a los fines de la protección constitucionaL .... lo plimordial ..... no es el origen de la restricción ilegítima a cualqUiera de los derechos fundamentales de la persona humana. sino estos derechos en sí mismos. a fin que sean salvaguardados ......


En resumidas cuentas. la Corte extendió el ámbito de aplicación de la acción de amparo al entenderlo procedente contra actos de los particulares, le otorgo base constitucional y dejÓ en claro la necesidad de que el acto lesivo sea manifiestamente Uegítimo amén de que el intento de subsanación del derecho por la vía ordinaria causara un daño grave e irreparable.

1.2) Evolución legislativa

- La ley 16.986

El periodo 1958-1966 -es decir desde el fallo "Kor' hasta la sanción de la ley 16.986- fue cubierto por una inmensa vertiente de acciones de amparo. que paulatinamente moldearía sus aspectos fundamentales.

En el año 1966 se legisla expresamente al amparo mediante la ley 16.986. que como corolario de haber sido dictada por el gobierno de Cacto. otorgó una interpretación restrictiva del contenido de este instituto. apartándose de ciertos aspectos que la jurisprudencia nacional había reconocido a la acción de amparo y cercenando asi Su

aplicación en varios aspectos. Dicha ley contaba con 20 artículos, pero podía advertirse ya

desde su primer cláusula las limitaciones que esta ley imponía a la acción de amparo en cuanto a su procedencia frente a los ataques de particulares. En forma textual, dicho artículo establecia que ..... la acción de amparo será admisible contra todo acto y omisión de autortdad pública que, en forma actual o inminente. lesione. restrinja. altere o amenace con arbitrariedad o ilegalidad manifiesta. los derechos o garantías explícita o implícitamente reconocidos por la Constitución Nacional. con excepción de la libertad individual tutelada por el habeas corpus ... ".

Tal como puede apreciarse. pese al gran paso realizado por el fallo "kot", la norma citada receptaba el amparo únicamente contra actos de autoridad publica. aunque no obstante ello. el extremo más restrictivo estaba representado en el arto 2 de dicha ley. que establecía que .... .la acción de amparo no será admisible cuando: al Existan recursos o remedios judiciales o administrativos que permitan. obtener la protección del derecho o garantía constitucional de que se trate; b) El acto impugnado emanara de un órgano del poder judicial o haya sido adoptado por expresa aplicación de la ley 16.970; e) La


intervención judicial comprometiera directa o indirectamente la regularidad. continuidad y eficacia de la prestación de un servicio público, o el desenvolvimiento de actividades esenciales del Estado; d) La determinación de la eventual invalidez del acto requiriese una mayor amplitud de debate o de prueba o la declaración de inconstitucionalidad de leyes, decretos y ordenanzas; e) La demanda no hubiese sido presentada dentro de los (15) días hábiles a partir de la fecha en que el acto fue ejecutado o debió producirse ......

Los puntos transcrlptos hablan por si mismos del poco Unte garantista otorgado al amparo por la ley 16.986, aunque luego volveremos sobre estos aspectos en su confrontación con la redacción del nuevo arto 43 de la Carta Magna.

Sin peIjuicio ello, no debe restarse importancia a esta ley en relación a la regulación legal que adquiria el amparo a nivel nacional.

- La ley 7166

En lo que respecta al ámbito provincial. en el año 1965 se sanciona la ley 7166. La misma contaba con 27 artículos y pese a ser un poco más extensa. poco enrtquect6 al instituto.

En su artículo primero restringía también la acción de amparo frente actos privados. condicionando su procedencia en el articulo segundo a la existencia de ..... otros procedimientos ordinarios administrativos o judiciales. que pennitan obtener el mismo efecto ...... agregando en el artículo tercero que" .. .la acción que por esta ley se reglamenta no procederá: a) si el acto impugnado emana de un órgano del Poder Judicial b) si se tratare de restricción a la libertad individual en que corresponda la interposición del recurso de habeas corpus. reglado en el Código de Procedimiento Penal ......

- La reforma constitucional del año 1994

La discusión en cuanto al real alcance de la acción de amparo ha quedado zanjada con la reforma constitucional del afto 1994 donde se elevó a rango constitucional a la acción de amparo efectuándose profundas modificaciones a los límites impuestos por la legislación anterior.

Así, el actual redacción del arto 43 de la Constitución Nacional establece que:


~ ... Toda persona puede ínterponer ación expedita y rápida de amparo, siempre que no exista otro remedio judicial más idóneo. contra todo acto u omisión de autoridades públicas o de particulares. que en Jonna actual o inminente lesione, restriJYa. altere o amenace, con arbitrariedad. o ilegalidad manifiesta. derechos y garantías reconocidos por esta Constitución. un tratado o lUla ley. En el caso, eljuez podrá declarar la inconstitucionalidad de la nonna en que se funde el acto u omisión lesiva.

Podrán interponer esta acción contra cualquier forma de discriminación y en lo relatioo a los derechos que protegen al ambiente, a la competencia. al usuario y al consumidor, así como a los derechos de incidencia colectiva en general. el afectado. el defensor del pueblo y las asoot:tdones qut? propendan esos .fines ... .. ,

La primera reflexión que merece la disposición constitucional transcripta marca que el amparo es un instituto autónomo e independiente de toda reglamentación para su ejecuciÓn, pero pasemos a desentrañar su contenido en la manera que este fuera establecido.

Así. podemos advertir que la acción amparo: a) Dada las condiciones para su procedencia. podrá ser

interpuesta por "TODA PERSONA", es decir tanto personas IlSicas como personas jurídicas. Sobre este punto se discute la posibilidad de la interposición de la acción de amparo a favor de terceros. cuestión a la que entiendo debe otorgarse favorable acogida si se atiende a"la naturaleza de los derechos que se pretenden tutelar mediante su instnunentaclÓn.

b) Se trata de una ACCION EXPEDITA y RAPlDA._por 10 que no solo no encuentra obstáculos fonnales para su interposición sino que además ha de propugnarse la celeridad en su trámite y resolución. acorde al derecho que se pretende tutelar.

e) Ha de proceder. siempre que no exista O1RO MEDIO JUDICIAL MÁs IDONEO. Esta cuestión. aún es objeto de discusión. en tomo a la postbiltdad de poder interponer la acción de amparo independientemente de la existencia de otros remedios {carácter principal o directo} o la necesidad de que no existan otros procedimientos judlctales o administrativos que otorguen una protección eficaz al derecho presuntamente vulnerado (carácter subsidiario o excepcional). Ahora bien. modestamente. entiendo que para poder otorgar entidad a ésta ultima postura se requiere un sistema normativo y judicial que garantice la real y efectiva tutela de los derechos. en tanto que hasta esto no ocurra no podrá otorgarse un carácter excepcional al amparo debiéndose admitir la vía de este


en forma directa. por más al menos. con el objeto de verificar la situación de hecho que se pretende como vulnerante de un derecho fundamental. Por su parte. al haberse dejado de lado la exigencia Que contenía la ley 16.986 en relación a la existencia de recursos o remedios judiciales o administrativos. la tendencia no puede ser otra que admitir el carácter directo de la acCión de amparo como un modo concreto del ejercicio del derecho a la Jurisdicción. En cuanto al tópico. y de una manera muy racional. María Angélica Gellt concluye que la admisibilidad de la acción de amparo no exige la existencia ni agotamiento de las vías administrativas. en tanto que la existencia de remedios judiciales. en principio. si descarta la acción Siempl"f': y cuando estos. no impliquen demoras o ineficacias que neutralicen la garantía?

d) Contra 1UDOAC1U UOMISIÓNDEAUTORIDADESPIlBUCAS O DE PARTICULARES, quedando con ello claramente previsto la posibilidad de la interposición de la acción contra actos provenientes de una autoridad pública como de un particular.

el Es viable ante la AC1VAUDAD OlNMINENCIA de la afectación del derecho. por lo que la acción procederá frente a un acto u omisión ya realizada (amparo clásico) o también frente a la posibilidad de su concreción. entendiéndose como tal aquella que puede acaecer en cualquier momento.

f) El acto desencadenante debe consistir en una LESIÓN. una RESTRICCIÓN. una ALTERACIÓN o una AMENAZA al derecho invocado. Por lesión debemos entender la provocaCión de un dailo o peIjuiCio al derecho en cuestión y constituye la mayor afectación de la garantía en juego. Por restricción debe reputarse la reducción o el cercenam1ento del goce de un derecho. Por alteración debe entenderse aquella situación que implica una modificación o un cambio en la naturaleza o sustanCia del derecho en juego en tanto que la amenaza enmarca la posibilidad de un daño futuro e inmediato.

gl La acción atacante debe manifestarse con ARBITRARIEDAD O l1.EGAUDAD MANIFIESTA. El caracter Uegítimo señala que el acto debe carecer de fundamento, es decir ser equivoco o irraCional. o contrario a la ley. Asimismo tales características deben ser patentes. manifiestos. ausentes de incertidumbre en cuanto a su producción.

7 Maria Angélica Gelli, Constitución de la Nación Argentina Comentada y Concordada, segunda ed. ampliada y actualiZada. Ed. La Ley., pág. 393.

146 Claudlo Jesús Santagati

h) El derecho vulnerado debe estar reconocido por la Constitución Nacional, un tratado internacional o una ley, ampliándose el marco de protección que preveia la ley 16.986. Por supuesto que esta interpretación se hace extensiva a los derechos amparados por decretos y otras reglamentaciones.

Por último merece hacer en una pequeña reflexión la situación que hoy día tiene la ley nacional 16.986 y la ley 7166 en cuanto a su vigencia. debido a las contradicciones que estas encuentran al confrontarlas con el nuevo arto 43 de la Constitución NaCional. Así las cosas. entiendo que ante la jerarqutzación constitucional del amparo solo nos queda un camIno en la interpretación de dichas normas, y no es otro que entender que las disposiciones contenidas por ellas en tanto revistan un contenido similar al postulado constitucional. carecen de senUdo, yen· aquellos que resulten contradictortos al enunciado supralegal, deberán ser tachados de inconstitucionalidad careciendo por ende de aplicación alguna.

El segundo párrafo del arto 43 propugna la figura del amparo colectivo. previendo su interposición en los casos de discrfm1nación. medio ambiente. derecho de los usuarios o el consumidor. como así también los derechos de incidencia colectiva o intereses difusos. también llamados "derechos públicos subjetivosw

•

Podemos concluir que el derecho de acceso a la jurisdicción es la base y motivo sustancial del amparo. por lo que es a la luz de una amplia interpretación de aquel derecho que debe instnunentarse. sin que este requiera una legislación complementaria. por lo que su contenido y eficacia a de madurar a través de un correcto desarrollo jurtsprudencial.

21 La acción de habeas corpus

Se trata de un tnstnunento legal. con claras características procesales (garantía formal) que tiene por objeto tutelar la libertad personal. corporal. fisica o ambulatoria.

Tal como se habrá advertido. el bien jurídico protegido por la acción de habeas corpus es la libertad ambulatoria que permite a las personas circular libremente; en otros términos. el derecho de locomoción. reconocido por el arto 14 de la Constitución Nacional.

Es claro entonces que, esta libertad. es el basamento indispensable de las restantes. dado que sin ella es imposible Su

ejerciciO.

DERECHOS HUMANOS l47

Respecto a su naturaleza. coincidimos con aquella parte de la doctrina que pregona que se trata de una acCión. toda vez que su ejercicio es una expresión del derecho a la Jurisdicción y no de un acto procesal dentro del marco de una causa en trámite.

2.1} Antecedentes

Originariamente. la acción de habeas Corpus tuvo como finalidad principal tutelar la libertad personal. la libertad ambulatoria y de desplazamiento únicamente contra todo arresto o detención ilegal; luego. y tal como veremos, su aplicación fue adquiriendo un marco mucho mas amplio de actuación, llegando a cuestionar las condiciones de detención de un persona prtvada de su libertad. pese a la legitimidad de la medida de encIerro.

Así. encontramos un prtmer esbozo en el "Reglamento de la JWlta Conservadora" del 22 de octubre de 1811 que rezaba que "El Poder Ejecutivo no podrá tener arrestado a ningún individuo, en ningún caso. mas que 48 horas. dentro de cuyo ténnino deberá remitirlo al juez competente. con lo que se hubiese obrado. La infracción al artículo se considerará como un atentado contra libertad de los ciudadanos y cualquiera en ese caso podrá elevar su queja a la Junta Conservadora ... ".

Sin embargo. pese a una lenta evolución legislativa, finalmente adquirió una connotación mayor en la Constitución de 1949. en la parte final del arto 29 donde se advertía que" ... Todo habitante podrá. interponer por sí o por intermedio de sus parientes y amigos. recurso de habeas corpus ante la autoridad judicial competente. para que se investiguen la causa y el procedimiento de cualquier restricción o amenaza a la libertad de su persona. El Tribunal hará comparecer al recurrente y. comprobada en fonna sumaria la violación, hará cesar de inmediato la restricción o amenaza ... ".

Postertormente.la ConstituCión de 1853 expresamente consagró el derecho a la libertad y a la protección de la libertad, a través del preámbulo, al consignar la frase "asegurar la libertad" como uno de los objetivos constitucionales y en el arto 18. (compendio de garantías personales) al consagrar la proteccjón de las personas contra detenciones ilegales.

Esta norma (art. 18 de la C.N.l. al prohibir los arrestos sin orden escrita de autoridad competente. es la que otorgó fundamento a la reglamentación legislativa del habeas corpus materializada en el

148 C/audiD Jesús Santagati

arto 20 de la ley 48 de 1863. el cual prescribía que ..... Cuando un individuo se halle detenido o preso por una autoridad Nacional. o a disposición de una autOridad nacional. o so color de una omen emitida por autoridad nacional, o cuando una autoridad provincial haya puesto preso a un miembro del Congreso. o cualquier otro individuo que obre en comisión del Gobierno nacional. La Corte Suprema o los jueces de sección podrán. a instancia del preso o de sus parientes o amigos. tnvestlgar sobre el origen de la prisión, y en caso de que ésta haya sido ordenada por autoridad o persona que no está facultada por ley. mandanin poner al preso 1runediatamente en libertad ... ft •

2.2) La ley 28.098

El ámbito de aplicación del habeas corpus adquiere mayor connotación al sancionarse la ley 23.098 (conocida como ley De La Rúa / sanco 28/9/1984. promulgada 19/10/1984 y publicada en el boletín oficial 25/10/1984) ). mediante la cual además de tutelar la legitimidad de la restricción de la libertad va a proteger toda limitación o amenaza a la libertad ambulatoria o de desplazamiento.

Esta ley, cuenta con 29 artículos, y entre otras cuestiones. detennina su ámbito de aplicación (art. 1), los órganos encargados de aplicarla (art. 2). las condiciones de su procedencia (art. 31. quienes pueden interponerla (art.51. cual será el tramite de su procedimiento (arts.8 y sgtes.) como así también los recursos que podrán Interponerse a la decisión adoptada (art.19 y sgtes) y las reglas de su aplicación (arts. 25 Y sgtes).

Entre dichas normas, resulta propicio detenernos en lo establecido por el arto 3 de la ley 23.098. dado que este marca las pautas de operatividad del habeas corpus señalando que ..... Corresponderá el proced1m1ento de habeas corpus cuando se denuncie un acto u omisión de autoridad pública que Implique: 1) Limitación o amenaza actual de la libertad ambulatoria sin orden escrita de autoridad competente. 2) Agravación ilegítima de la forma y condiciones en que se cwnple la privación de la libertad sin perjuicio de las facultades propias del Juez del proceso si lo hubiere ......

Este articulo de la ley 23.098. modificó en parte el régimen instaurado por la ley 16.986 de amparo. puesto que si bien el inciso prlmem del artículo tercero de la ley 23.098 habilito la acción de habeas corpus contra toda limitactón o amenaza actual de la libertad ambulatoria coincidiendo con lo normado por el arto 1 de la ley 16.986.


en su incIso segundo amplió su aplicación para aquellos casos en que el derecho tutelado no es la libertad sino el derecho a un trato dIgno en prisión consagrado por el arto 18 inflne de la Constitución NaCional.

No resulta sobreabundante recordar entonces que la acción de amparo protege todos los derechos constitucionales, explícita o implicitamente reconocidos en la constitución, un tratado o una ley, con excepción de la libertad ambulatoria y las condiciones de la detención de una persona. Tal distinción ha motivado con razón a entender a la acción de habeas corpus como un subtipo de amparo especializado.

En cuanto a la legitimación activa de la acción de habeas corpus. esta debe reputarse como "amplia", circunstancia que es señalada por el arto 5 de la ley 23.098 al preSCIihir que" ... la denuncia de habeas corpus podrá. ser interpuesta por la persona que afirme encontrarse en las condiciones previstas por los arts. 3 Y 4 o por cualquier otra en su favor ... ".

2.3} Tipos de habeas Corpus

Encontramos los siguientes tipos de habeas corpus: - Clásico o Reparador: Protege a la persona contra todo arresto

o detención llegal - Se da cuando ya se ha producido la privación de la libertad y tiende a comprobar su legitimidad (autoridad competente)

La ilegalidad a comprobar es: 1) La legitimación o razonabilidad de la medida. 2) Que la orden no emana de autoridad pública o competente. Se discutia acerca de si también procede contra actos de los

particulares. aunque debemos tener en claro que debe desestlmarse ello (ej. si la detención proviene del director de una escuela), pues para esas situaciones existen disposiciones jurídicas específicas. como la privación ilegitima de la liberlad

- Preventivo: Receptado entonces por el arto 3 de la ley 23.098. es aquel que procede contra toda acción y omisión de autoridad publica que constituya una amenaza actual a la libertad ambulatoria. sin orden de autoridad competente.

- Correctivo: Intenta corregir el agravamiento de las condiciones de una detención que ha sido legítimamente ordenada.

El arto 18 establece que una serie de condiciones a cumplir para la detención de las personas en el á.mbito carcelario de la Nación,


como así también la finalidad de la misma, al hacer referencia que esta sera solo para segurtdad y no para castigo.

El objetivo de éste es evitar el agravamiento de las condiciones de detención, para que el detenido no sea sometido a un trato o pena inhumano o degradante. Sobre el punto debe tenerse presente que trata del principio de humanidad que consagra esta disposición, y Que se ve complementada por el arto 5 de la Convención Americana de Derechos Humanos. especialmente en el ine. 2 al señalar que ..... toda persona pnvada de libertad sera tratada con el respeto debido a la dignidad humana inherente al ser humano"

-- Restringido: Procede contra todo acto u omisión de autoridad pública que sin privar de la libertad. genere un hostigamiento o alteración de la misma. Ej: hostigamiento policial. seguimiento.

. molestia, etc). - Desapariciónforzada de personas: Que tiene por objeto

tutelar a las personas frente a una posible desaparición forzada de su persona. Este tipo de habeas corpus habilita por lo tanto además. a interponer el habeas corpus a los efectos que la autoridad dé cuenta de las personas desaparecidas.

2.4} Regulación constitucional actual

La regulación constitucional de la acción de habeas corpus encuentra su fuente en la ley 23.098. comprendiendo no solo una protección a la libertad. sino también el cumplimiento de las condiciones mínimas de la privación de la libertad de una persona. agregando a diferencia de la citada ley. la posibilidad de su interposición en los casos de desapartción forzada de personas.

El arto 43 de la Constitución nacional sanciona que ..... Cuando el derecho lesionado. restrtngtdo. alterado o amenazado fuera la libertad flSica. o en caso de agravamiento ilegítimo en la forma o condiciones de detención. o en el de desaparición forzada de personas, la acción de habeas corpus podrá ser interpuesta por el afectado o por cualquiera en su favor y el juez resolverá inmediatamente. alUl durante la vigenCia del estado de sitio ......

En términos generales. la manda constitucional: al Promueve el carácter juridico de acción al habeas corpus. b) Contempla el habeas corpus reparador, preventivo,

restringido. correctivo y el de desaparición forzada de personas.


cl Le otorga un legitimación activa amplia. toda vez que este puede ser interpuesto por el afectado o cualquiera en su favor.

d} Marca el canicter de "celeridad" con que debe resolverse su interposición.

31 La acción de habeas data

El concepto de ésta clase de "habeas", proviene dellatin que significa tomar. traer. exhibir. que debe complementarse con el ténnino "data" de datos.

Generahnente, se entiende que esta acción, tiene por objeto tutelar el derecho a la intimidad en relación a los datos que sobre una persona hayan colectado registros o bancos de datos públicos o privados destinados a proveer lUla información de este tipo.

No obstante ello. debemos tener presente que el derecho a la intimidad abarca mucho más que únicamente los datos de una persona. elemento que deber ser sopesado en la interpretación de la acción.

El arto 43 de la Constitución nacional contiene esta vía procesal que algunos clasifican como Mamparo informativo" o "amparo informático".

Esta nonna prevé que ..... toda persona podrá interponer esta acción para tomar conocim1ento de los datos a ella refeI1dos y de su finalidad. que consten en registros o bancos de datos públicos. o los privados destinados a proveer informes. y en caso de falsedad 'O

discriminación. para exigir la supresión, rectificac1ón. confidencialidad o actualización de aquellos. No podni afectarse el secreto de las fuentes de información periodística ......

En cuanto al punto enseña Sagliés 8 que ..... El habeas data pretende dar una respuesta transaccional a los derechos constitucionales de registrantes y registrados, y atj.ende a cuestiones de fondo (los derechos de cada uno de aquellos), y de fonna (el tipo de procedimiento para asegurar tales derechos). Con relación a lo primero. el habeas data tiene cinco fines principales: a) acceder al

8 Néslor Sagt1és, Derecho Procesal Constitucional Acdón de Amparo, Ed. Astrea, pa~. 678/679.


registro de datos; b) actualizar los datos atrasados (v.gr .• si una persona que aparece como procesada. ha sido sobreseída) el corregir infonnación inexacta; d) asegurar la "confidenctalidad" de cierta información legalmente colectada. pero que no debería trascender a terceros (p.ej.. balances presentados por una corporación ante un organismo fiscal. pero que no tendrían que suministrarse a empresas rivales), y el cancelar datos que hacen a la llamada información senstble (ideas religiosas. políticas o gremiales. comportamiento sexual. etc.) potencialmente discriminatoria o que vulnera la privacidad del registrado ......

b) Las garanUas sustanciales

Sabido es, que en un momento de la evolución de la sociedad, se otorga al Estado el monopolio del legitimo uso de la fuerza con el solo objeto de posibilitar la convivencIa pacifica de las personas. característica propia de una sociedad jurídicamente organizada que se desarrolla dentro de un Estado de Derecho.

Esta ültima característica demuestra como el propio estado es el medio más poderoso de control social. cuyo ejercicio illm1tado puede poner en riesgo precisamente la vigencia de ese orden jurídico. De ahí es que con ese entendimiento se declaran una serie de derechos y garantías que intentan proteger al individuo de la utilización arbitrarla del poder del Estado. los cuales reciben el nombre de plincipiOs constitucionales. dado que emanan de la Ley Suprema o Constitución Nacional. como así también de los tratados internacionales incorporados por el arto 75 !nc. 22 de ese cuerpo legal y que les otorga idéntica jerarquia.

Así, el arto 18 de la Constitución Nacional constituye una de las máximas garantías frente al abuso de poder. que desde el punto de vista de los derechos humanos representa seguridades y límites que tutelan la dignidad del hombre como tal. Es así que entonces. la norma contiene una serie de garantías procesales que imponen un límite a la actividad represiva del Estado.

Estas garantías. tal como lo hemos venido desarrollando, encuentran basamento en el derecho a la jurisdicción. es decir en el derecho a peticionar ante las autoridades el respeto y real goce de los derechos, y a obtener cOlÚonne a eHo, una respuesta adecuada al reclamo efectuado, con la efectividad necesaria y en el tiempo más breve poSible.


El arto 18 proviene de la Constitución Nacional de 1853/60, habiendo adquirido las garantías por este contenidas un notable desarrollo Jurisprudencia! y doctrinario, extendiéndose así no solo al proceso penal, sino a todo tipo de proceso.

En términos generales. y en forma conjunta a la doctrina mayoritaria. podemos hablar de un tipo de "garantías genélicasft y un tipo de "garantías específicas dentro del proceso penalft

•

1) Garantías genéricas: Entre estas es común encontrar a:

1.1) La garantía del juez natunú

El arto 18 expresa que ..... Ningún habitante de la Nación puede ser ... Juzgado por comisiones especiales, o sacado de los jueces designados por la ley antes del hecho de la causa ...... Esta garantía importa que la persona debe ser juzgado por un órgano judicial establecido por la ley y que revista la característica de permanencia. dotado de la competencia y jurisdicción necesaria con anterioridad al hecho que motiva el Juzgamiento. Por su parte. esta garantía tiene por objeto asegurar la máxima imparcialidad en el juzgamiento. evitando que el tribunal sea creado o elegido por una autoridad. Su correcta interpretación implica: al La imposibilidad de crear comisiones especiales. b) La imposibilidad de juzgamiento por parte de Trtbunales creados con postertoridad al hecho objeto del proceso. d Indica además. que es competente para juzgar el Juez designado por la ley. competente al momento de la comisión del hecho. limitando así la aplicación retroactiva del cambio de competencia de los jueces. aunque estos formen parte de un órgano permanente pero que no tenían atribuciones para juzgar el hecho al momento de que este sucediera.

1.2) La Inviolabilidad de la Defensa en Juicio

El arto 18 de la Constitución Nacional establece que ..... Es inviolable la defensa en juicio de la persona y de los derechos ... ft Este derecho comprende la pOSibilidad de intervenir en el proceso y de llevar a cabo todas las actividades necesarias para poner en evidencia la falta de fundamento de la pretensión estatal, es decir. que asegura que la persona pueda no solo participar en el proceso sino también hacer lo que crea necesario para el correcto ejercicio de su defensa.


Así, habrá. de posibilitarse a la persona la facultad de ser oído. de controlar la prueba de cargo que puede utilizarse en la sentencia. de probar los hechos que hagan a su versión de lo acontecido y de valorar la prueba producida. exponiendo las razones de hecho y de derecho que considere oportunas. La noción del derecho a ser oído adquiere particular Importancia. toda vez que este importa la posibilidad de expresarse libremente sobre cada uno de los extremos que fonnan parte del proceso, como así también la de agregar todo lo que considere necesario para desvirtuar la imputación en su contra. Por su parte. y en lo que respecta a su aplicación. tal derecho no podrá hacerse efectivo 51 no existe una clara. precisa y circunstanciada descripción de los puntos que forman parte de la acusación, con una clara mención de las circunstancias de tiempo. modo y lugar que evite todo tipo de lmprec1sfón o vaguedad. dado que como es sabido. nadie puede defenderse de 10 que no conoce, y la falta de lUl conocimiento acabado de cada extremo de la acusación. impide el correcto ejercicio del derecho de defensa.

2J Garantías específicas del proceso penal

2.1J Juicio previo

El arto 18 de la Constitución Nacional comienza diciendo "Nadie puede ser penado sin juicio previo fundado en ley anterior al hecho del proceso" En prtnctpio esta garantía exige la existencia de una sentencia judicial de condena firme para poder aplicar una pena a lUla persona. dado que aquella. constituye el único acto jwisdicclonal que avasalla el estado de inocencia que goza todo imputado de lUl delito.

Como nos ensena Julio B.J. Mater. en este caso, juicio y sentencia son sinónimos, toda vez que la sentencia de condena es el Juicio del trtbunal que, al declarar la culpabilidad del imputado, determina la apUcación de la pena.

La imposición de una pena es una tarea que corresponde al Poder Judicial. dado que conforme al sistema republicano de gobierno que adopta nuestro país, está vedado tanto al poder ejecutivo como a11eglslativo la facultad de llevar a cabo esa tarea. Otra exigencia que importa la garantla es que la sentencia debe ser fundada para Ser vaI.ida, Jo que también se relaciona con la inviolabilidad de la defensa en juicio. En ese sentido se entiende por fundar o motivar no solo la


expresión de las circunstancias de hecho verificadas y las reglas jurídicas aplicables, sino también la exposición de las razones de hecho y de derecho que justifican la decisión, es decir el por que de las conclusiones que el tribunal afrrma para la solución del caso. Concretamente, podemos afirmar entonces que conforme a ésta garantía, para la Imposición legítima de una pena, se requiere el dictado de una sentencia condenatoria dictada por un órgano Judicial (competente) y que además esta adquiera el carácter de firme. No obstante ello, no debe pasarse por alto que esta garantía no culmina con el cumplimiento de tales exigencias, sino que requiere que esa sentencia, sea consecuencia de un proceso "legal" previo (milla. paena sine processu). Esta última prerrogativa, que emana del mismo enunciado constitucional y que se conoce con el nombre de "debido proceso", requiere la sustanciación de un procedimiento previo a la sentencia, dado que como señala el citado autor, la reacción penal no es inmediata a la comisión de un delito. sino mediata, es decir luego de un procedimiento regulado por la ley. Por lo tanto el procedimiento que exige la C.N. no es cualquier procedimiento, sino por el contrario debe tratarse de un procedimiento juridico, es decir reglado por la ley, que defina los actos que lo componen y el orden en que estos deben llevarse a cabo. (Código Procesal Penal) y que además respete las garantías individuales.

2.2J Principio de inocencia

Como lo afinnáramos anteriormente. la ley fundamental impide que se trate como 51 fuera culpable a toda persona a quien se le atribuye un hecho punible hasta tanto un órgano judicial competente pronuncie una sentencia penal condenatoria que lo declare culpable y adquiera el carácter de firme (ello así, cualquiera sea el grado de verosimilitud de la imputación). Esto sign.i.fica entonces que el imputado deber recibir el trato de inocente durante la sustanciación del proceso mientras no sea declarado culpable por sentencia firme. es decir aun, cuando respecto a ellos se haya iniciado una causa penal.

Como seiialárarnos anteriormente. la sentencia es el ün1co instrumento legal con capacidad de desvirtuar ese estado de inocencia y por lo tanto ninguna consecuencia penal puede imponérsele al imputado a ese momento. Debe quedar claro que el principio no afirma que el imputado sea en verdad inocente, sino que legalmente no puede ser considerado culpable.


2.3} In dubio pro reo

Este prtncipl0 es una repercusión de la presunción de inocencia que goza el imputado y exige que la sentencia condenatoria (y por ende la aplicación de pena) sólo puede ser fundada en la certeza del trtbunal de la existencia de un hecho punible atribuible al imputado. Conforme a este prtncipl0. la duda o la falta de certeza tanto de los elementos que conforman la imputación como lo atinente a la aplicación de una ley. debe propiciar una interpretación favorable a la situación del imputado ya sea al momento del dictado de una sentencia. como así también en una decisión defi.!utlva equiparable a ella. La falta de esa certeza imposibilita al Estado de destruir la situación de inocencia del imputado. lo cual conduce innegablemente a su absolución.

2.4} He bis in ldem

Nuestra Constitución nacIonal no preveía expresamente esta garantía. aWlque se la entendía inmersa dentro de los derechos no enumerados que consagra el arto 33 de la Carta Magna. El significado de ésta garantía es incorporado a nuestro ordenamiento a través de la reforma constitucional efectuada en el año 1994. por la que se incorporan con jerarquía constitucional los pactos inteITIacionales (art. 75 inc. 22 de la C.N.l. Cabe así destacar lo preceptuado por el arto 14 ine. 7 del Pacto Internacional de los Derechos Clv1les y Políticos en tanto señala que U ••• Nadie podrá ser juzgado ni sancionado por un delito por le cual haya sido ya condenado o absuelto por una sentencia finne de acuerdo con la ley y el procedimiento penal de cada país ..... De un manera un poco más restrictiva advierte el arto 8 ine. 4 de la Convención Americana de Derechos Humanos que" ... el inculpado absuelto por una sentencia firma no podrá ser sometido a nuevo juicio por los mismos hechos ...... La idea de ésta garantía. es impedir que el Estado haga repetidos intentos para condenar a un individuo por un supuesto delito. sometiéndolo así a molestias. gastos o sufrtmientos. más la insegurtdad Jurídica que ello provoca. Sin perjuicio de ello. la garantía requiere para su operatividad que exista identtdad en el sujeto como así también en el hecho objeto de imputación. independientemente de la valoración juridica que se otorgue al mismo.

CAPITUWV1 LA CUESTlON DE LOS DERECHOS HUMANOS

EN LA DECADA DE 1960 A 1970. LA DOCTRINA DE LA SEGURIDAD NACIONAL

§ 1. introducción

La segunda guerra mundial fue el enfrentamiento de dos grandes bloques, por un lado el Eje: Alemania. Italia desde 1940. Japón desde 1941 y los países que estaban bajo la influencia Alemana como Rumania y Bulgarta. Por el otro los denominados Aliados: Gran Bretaña y Francia, posteriormente Estados Unidos de Norteamértca (USA) y la Unión de Repúblicas Socialistas Soviéticas (URSS), La guerra comenzó ellO de septiembre de 1939 con la invasión a Polonia por parte de Alemania y la automática declaración de guerra de Gran Bretaña y Franela.

A las potencias Aliadas adhirieron los movimientos de resistencia de los países ocupados por las tropas del Eje. como Checoslovaquia (anexada en 1938 por la fuerza ante la pasividad de las otras potencias), Hungría. Polonia. Noruega. Bélgica. Países Bajos. Grecia. Yugoslavia y Dinamarca ocupados en los primeros meses del conflicto por el desarrollo de la táctica de llamada Guerra Relámpago.

El escenario de la contienda se extendió por Europa. Africa del Norte. Medio Oriente, Lejano Oriente y el Pacífico.

Hasta 1941 Alemania había obtenido excelentes resultados que le permitieron dominar directa o indirectamente Europa Occidental y


gran parte de la Oriental; Italia. en cambio. no contaba con victorias del Norte. Medio Oriente, Lejano Oriente y el Pacífico.

Hasta 1941 Alemania había obtenido excelentes resultados que le permitieron dominar --directa o indirectamente- Europa Occidental y gran parte de la Oriental: Italia. en cambio, no contaba con victorias importantes.

Cuando Alemania invadió la URSS y Japón bombardeó la base militar Norteamericana de Pearl Harbour con el fin de dominar el sudeste asiático y el área del Pacifico. ambos países agredidos entraron en guerra contra el eje. liderando a los aUados e impIimiendo un giro en el conflicto.

Con dos frentes abiertos, el oriental y el occidental, se inició para Alemania un proceso a partir del cual debió empezar a reclutar hombres de 16 a 60 años.

La batalla de Stalingrado en 1943. fue la primera derrota de Hitler en el frente Oriental; ese mIsmo año los Estados Unidos desembarcaban en Sicllia. iniciado la ltberactón de Italia. Mussolint fue destituido como jefe de Estado y crea la República de Saló, en el norte de Italia desde donde intentó seguir gobernando apoyado por los alema-nes.

El día 6 de Junio de 1944 'día DK los Aliados cruzaron el Canal de la Mancha y desembarcaron en la costa Francesa de Normandia, comenzando la liberación final del continente europeo; dos meses después fue liberada Paris y en abril de 1945 los rusos llegaron a Berlín_ El dia 30 de abrll de 1945 Hitler se suicida. Mussolini, dias antes había sido capturado y fusUado en Italia.

En el Pacifico. Japón continuó resistiendo hasta que el 6 Y el 9 de agosto de 1945, fueron arrojadas las bombas atómicas en Hiroshima y Nagasaki, respectlvamente.

El día 2 de septiembre el general norteameIi.cano DougIas Me Artur recibía la capitulación de Japón y terminaba la segunda guerra mundial que había durado 6 años.

En la contienda habían muerto 55 millones de personas de los cuales 30 millones, aproximadamente. eran civiles. l

1 Datos extraídos de la HISfORlA UNNERSAL de Carl Grlmberg Editona1 Santiago Ltda .. Chile.


Ciudades y pueblos habian quedado arrasados por las bombas, las industrias y las redes de comunicaciones destruidas.

Ateniéndose al punto de vista económico y mateIial, cuya importancia desde nuestro enfoque resulta secundaria. la disminuCión de la capacidad productiva. a consecuencia de las pérdidas de vidas humanas. puede cifrarse desde 250.000 millones hasta 400.000 millones de dólares.

Tal es balance que dejaba la segunda guerra mundial. Dos potencias salieron fortalecidas de esta guerra: los Estados

Unidos y la Unión Soviética pasando por esta situación a ser conocidas como las "superpotencias"

Ambas se unieron circunstancialmente con el objetivo de enfrentar al fascismo pero representaban dos mundos diferentes: El capitalista y el comunista. En este marco comienza un nuevo enfrentamiento. indirecto. debido al peligro de la destrucción mutua por la utilización de armas nucleares. que ya habían sido probadas al fascismo pero representaban dos mundos diferentes: El capitalista y el comunista. En este marco comienza un nuevo enfrentamiento. indirecto. debido al peligro de la destrucción mutua por la utilización de armas nucleares. que ya habían sido probadas al final de la guerra en Japón.

A esta confrontación este-oeste (EEUU-URSS) se la conoce como GUERRA FRÍA.

§ 2. La guerra fria

Como dijimos anteIiormente el enfrentamiento indirecto entre las dos superpotencias triunfantes (EEUU y URSS) en la segunda guerra mUIldial, implicó un estado de tensión permanente.

La profunda diferencia ideológica y política en el grupo triunfante, hizo que sus visiones antagónicas del mundo se enfrentaran. Estas visiones e intereses contrapuestos. eran un choque ideológico, un choque de sistemas políticos y económicos, cuyos principales representantes tenían pretensiones hegemónicas.

Solamente se logró el equilibrio por el terror que generaba en ambas partes la pOSibilidad de la puesta en acción de su arsenal nuclear y destrucción que se llevarla a cabo. Esto derivó en un tipo enfrentamiento indirecto.


Existieron organizaciones internacionales que creaban normas para proteger los Derechos Humanos y la autodeterminación de los pueblos. Pero la confrontación este - oeste se impuso sobre cualquier otro aspecto de las relaciones internacionales y como consecuenCia, sobre las normas de derecho intern'aciana! que se estaban creando.

En el año 1944 se celebraron las reuniones de Dwnbarton Oaks entre representantes de la URSS, EEUU. Reino Unido y China. allí se pactaron las bases para la creaCión de las Naciones Unidas.

La Organización de las Naciones Unidas (ONU) tenia como principal finalidad la de "facilitar la solución de los problemas internaCionales de orden económico, social y huma.."litario y promover el respeto de los Derechos Humanosft

•

La carta de la ONU fue finnada el 26 de junio de 1945 en San FranCisco y es el punto de partida del desarrollo de Derecho internacional Contemporáneo.2

Quedaron en el pasado la Soctedad de las Naciones Y otros instnnnentos normativos. Por primera vez se man1festaron normas internacionales en materia de Derechos Humanos, y a partir de allí se firmaron otros pactos y tratados que reflejaban la preocupación de todas las naciones de mundo por estos derechos.

Pero la carrera armamentista y la concentración militar generadas por ambos bloques junto a las campañas propagandísticas lanzadas de unos contra otros. marcaban las diferencias entre las ideologías imperantes en cada bando.

Por parte de las superpotencias. esto desarrolló un fenómeno político que se caracterizó por no generar un compromiso real con la paz, la autodeterminación de los pueblos y los derechos humanos en el mundo.

Se creó un sistema bipolar donde cada uno de los actores utilizaron la ONU para consolidar sus intereses particulares. lo que impedía que dicha organización internacional alcanzara los objetivos. para lo cual fue creada en el año 1945.

Paulatinamente el conflicto se fue transformando en global.

2 Juan Antonio Travieso. Derechns Humanos y Derecho Internacional. 2a

ed .• Ed. Heliasta. Buenos Aires. Argentina.


Ahora bien, una de las caracteristicas del colonialismo, histórtcamente ha sido la concepción de un mundo central y otro periféIico así, en 1611 el regente de Francia le expresó al rey de España que las hostilidades deberian llevarse a cabo en los espacios periféricos ~mas allá del meridiano de Azores. en el occidente y del Trópico de Cáncer en el sur ... y que en esas zonas el más fuerte era el Señor". La expresión colonial del sistema de poder y conocimientos europeos y la concepción de la guerra en lo posible fuera de los espacios soberanos representaba un mundo ajeno. fuera de las fronteras del propio. La similitud con situaciones que se produjeron durante la guerra fria son evidentes.

Hay lUla dicotomía entre los territorios centrales y los peIiféricoso Pues en los últimos se excluye la aplicación normativa de los instrumentos juridicos que en el mlUldo se estaban creando.3

Tal es así que ambas superpotencias se involucraron en conflictos diplomáticos y militares en distintas partes del mundo. muchas veces lo hicieron de manera indirecta; apoyando con dinero. armas, asesoramiento militar, asesoramiento politico a los distintos bandos que se enfrentaban en terceros países (países periféricos). Otras veces los ejércitos soviéticos y norteamericanos se enfrentaban con armas convencionales y experimentando con armas de destrucción masiva como las armas químicas en los terr1toIios de terceros paises.

El sistema bipolar estableció a su vez dos subsistemas: 1) El del Atlántico, liderado por los EE. UD. Que controlaba con una serie de organizaciones para extender su influencia y defender sus valores: Organización del Tratado del Atlántico Norte fafAN), el FMI; el Banco Mundial BM: y la existencia de alianzaor; militares como el TIAR. 2) El sistema socialista mundial también contaba con sus propios instrumentos como el Pacto de Varsovia, CAME.4

En la COIÚerencta de Yalta 1944 quedó establecido que Polonia, Checoslovaquia, Hungría. Rumania y Eulgarta quedaron bajo la influencia soviética, donde se establecieron las llamadas "democracias populares" de estilo soviético.

3 Juan Antonio TraVieso. Derechos Humanos y Derecho Internacional. 2 a ed .. Ed. HeHasta, Buenos Aires. Argentina.

4 Carl Grimberg. Historia Universal. Ed. Santiago limitada Chile.


Para evitar que otros estados adoptaran el sistema soviético, Estados Unidos lanzó el Plan Marshall de reconstrucción económica y la doctrina Truman de contención al avance socialista.

Alemania quedo dividida primero en cuatro y posteriormente en República Federal de Alemania Occidental y la República Democrática de Alemania Oriental. Berlín también quedó dividido. Este fue el último conflicto en tenitorio europeo.

En China triunfó la revolución socialtsta en 1950. Ese mismo año comenzó la guerra de Korea. En 1953 muere Stalin y empieza lo que se conoce como deshielo.

Las posiciones volvieron a ser tensas con la Revolución cubana y la Crisis de los MisUes de 1962. La intervenCión soviética en Checoslovaquia en 1968. la Guerra de Vietnam y la ocupación soviética de Afganistán en los 80.

En 1947 se había firmado en Río de Janeiro el TIAR. Tratado de solidaridad frente a una agresión extra continental Al año siguiente en Bogotá se crea la OrganiZación de Estados Amencanos.

Ante la Revolución Cubana que fue la introducción de la Guerra Fria en América. Estados Urúdos creó en 1961 en Panamá una sene de establec1m1entos para entrenar los ejercitos de la reglón en la lucha antlguerrtlla. el más conocido es la Escuela de la Amértcas de Fort Gulick. por la que pasaron cientos de oficiales de las fuerzas armadas de América latina; otros tantos oficiales hicieron cursos en otros establecimientos de Estados Urúdos.

En éste marco de la Guerra Fría. se elaboró y aplico la Doctrina de la Segundad Nacional.5

§ 3. Doctrina de la seguridad nacional

Como dijimos anteriormente, a comienzo de la década de 1960, en un proceso que forma parte de la Guerra Fría. las relaciones entre Estados Unidos y la Unión Soviética se deterioraron.

Ante una situación económica poco favorable para los países de América y el fantasma del comunismo en la región que ya no era un

5 Horaeio Gaggero. A1icia F Garro. SllVia el Mantiñan HIsroRlA de AMER1CA en los Siglos XIX Y XX. Grupo Editor Aique. Buenos Alres. Argentina.


fantasma. sino que era una realidad en Cuba. Para colmo la juventud no veía con desagrado el sistema socialista. muy por el contrarto. los jóvenes se identificaban con Ernesto Guevara. El Che.

Ante esta realidad el Presidente de Estados Unidos, John Kennedy promueve la "alianza para el progreso" y paralelamente la OEA convoca a la Sa Reunión de Consulta del TlAR. Esta retmión se llevó a cabo en Punta del Este (Uruguay) del 22 al 31 de enero de 1962. Allí se defme la situación que se vive en América Latina.

Evidentemente el modelo cubano implicaba un temor al ascenso del comtmismo en la región. El Secretario de Defensa de Estados UpJdos Robert Me Na...l'!1frra fue. quien se encargó de explicar que existía una relación directa. entre los estallidos de violencia y la realidad económica de los países del área. Sostiene Mc Namara que: El rol que debe desempeñar Estados Unidos. debe circlUlscribirse a "ayudar a proveer seguridad a aquellas naciones en desanollo que genuinamente necesiten y piden nuestra ayuda. y que ostensiblemente quieren y son capaces de ayudarse a sí mismos { ... }". En una sociedad que se está modernizando. "seguridad significa desarrollo" ( ... ) y sin desarrollo no puede haber segurtdad.6

¿Qué s1gnillca ayudar? Según la tesis de Mc Namara la ayuda reside en la asistencia militar y en la participación de los militares de la región en los gobiernos de sus respectivos países. por eso era necesario reforzar los aparatos militares latinoamericanos con el fin de poder luchar contra la subversión interna. adaptándolos para esa lucha y a su vez, formar una elite militar capaz de gobernar y de esa manera evitar el avance de situaciones revolucionarias en la región. Por otra parte esto fue parnlelo a la reestructuración del Pentágono a los efectos de acrecentar el poder militar norteamertcano.

Seguridad y desarrollo. estas dos fórmulas de las cuales el Secretario de Defensa de Estados Unidos en los años de confusas y profundas transformaciones políticas, no iban a ser tratados por igual debido a que cada vez que una emergencia imponía optar por ellas siempre se prefería lo más urgente "la seguridad". en desmedro de la otra de más largo plazo el desarrollo económico.

6 Alicia S. Garda. La Doctrina de la Seguridad NacionaL Biblioteca politica Argentina. Centro Editor de América Latina. Buenos Aires. Argentina.


Luego del asesinato de Kennedy. y bajo la égida de su sucesor Lyndon Johnson, la primacía de la segurtdad quedó consagrada obviando la preferencia por la democracia representativa. El ejemplo que claramente demuestra esto es el golpe militar de 1964 en Brasil que derrocó al Presidente brasileño Goulart. Este golpe fue pergeñado en intimo contacto con la representación norteamelicana en ese pais. que se comprometió a dar ayuda militar directa en caso de ser necesario.

Sin duda, las reformas que Goulart quiso implementar en Brasil. como la reforma agraria. con inderrmización en dinero por las expropiaciones, extensión del derecho a votar a los analfabetos. implementación de la consulta popular a través del plebiscito. la reforma universitaria. asegurando la libertad de enseñanza, aboliendo las catedras vitalicias, entre otras. hicieron que las conspiraciones contra el gobierno de Goulart fueran realizadas por una red que componían los militares brasileños. latifundistas. comerciantes. industriales y profesionales liberales. a lo que se sumaba el Departamento de Estado Norteamericano por la desconfianza y el recelo de que Goulart tome un giro hacia "el comunismo"?

Los críticos del golpe en Brasil denunciaban ésta política de Estados Unidos pero no se percataban lo esencial de esta nueva situación (que era la introducción de la Doctrina de la Seguridad Nacional en Brasil).

Sin duda la revolución cubana. devolvía el primer plano del debate político latinoamericano. el tema del imperialismo y la oposición al mismo. Pero también hacía realinear solidariamente a los Estados Unidos y los que en la Latinoamética rechazaban alarmados esa alternativa. por eso el nuevo intervencionismo norteamericano era recibido con beneplácito por las fuerzas conservadoras, algunas de las cuales le habían sido tradicionalmente hostiles en otras épocas; aunque no iba a ser necesarto participar activamente en nuevas acciones o golpes militares ya que Estados Unidos hallaria instrumentos eficaces en esos aliados que eran enemigos temerosos del socialismo.

La Doctrtna de Seguridad Nacional en consecuencia, era la versión militarizada de "la seguridad y el desarrollo" y hacia a los eJérci-

7 Nilson Borges Ftlho. OS MIUTARES NO PODER. Editora Académica. San Paulo. Brasil.


tos de los diferentes paises protagonistas de la vida nacional al ponerlos. al servicio de una acción militante en el conflicto mundial (capitalismo versus comunismo)-. 8

Cabe aclarar que no sólo los ejércítos norteamericanos y Latinoamericanos fueron los ejecutores de la Doctrina de la Seguridad Nacional. antes Francia que enfrentó los movimientos nacionales de Indochina y ArgelIa, lo hizo con metodologías desconocidas hasta ese momento establecidas en ésta doctrina. tratando incluso de darle una orientación moral a las nuevas tareas que la misma imponía.

Los modos de conducta que desempeñaban los militares en este momento histórico. en el pasado hubieran parecido Í11compatlbles con la dignidad de un oficial de las fuerzas armadas latinoamericanas de otros tiempos.

La tortura y otros modos de ejercicio del terror contra las poblaciones civiles eran las tareas a realizar por los integrantes de las fuerzas armadas. el cuerpo de oficiales se justificaban buscando fuentes morales que se basaban en los valores del mundo occidental y cristiano. Pues el lavado de cerebro recibido por los oficiales jefes era trasladado hacia los subordinados corporativamente y encontraba eco puntual debido a que temían verse aplastados por una ola revolucionaria comunista. que algunos sectores. aunque preferían no confesarlo estaban cerca de creer irrefrenable.

DijimOS que los ejércitos de la reglón debían realizar nuevas tareas. para ello fue necesario la reestructuración de los llÚSmos bajo el auspicio norteamericano. Así fue como se transformaron en orga. nismos con identidad e intereses corporativos comunes. tanto en el plano interno. como en el plano internacional. pues 106 miembros de los ejércitos de América Latina se consideraban camaradas de los ofi· dales norteamericanos y se identificaban más con ellos que con el Estado al cual pertenecían.9

8 Tulio Halpertn Donghi. Historia Contemporánea de AmértcaLatina. Alianza Editorial S.A, Madrid.

9Tulio Halpenn Donghi. Historia Contemporánea de América Latina. Alianza Editorial. Madrid. España.

166 Claudio Jesús Srultagati

§ 4. La experiencia argentina

a) Introducción

La V Conferencia de los Jefes de Estado Mayor de los Ejércitos Americanos (CEA), se llevó a cabo en agosto de 1964. en la Academia MiUtar Norteamericana de West Point. Allí se presentaron las bases para la adhesión del Ejército Argentino a la ~Doctrtna de Seguridad Nacional". la Conferencia que Juan Carlos Onganía allí pronuncia fue titulada: El Gobierno. las Fuerzas Armadas y la Comunidad Nacional.

En ésta conferencia Onganía expresa el profesionalismo de las fuerzas armadas. Su misión a cumplir junto al pueblo, y su deber de velar por el respeto a la Constitución. Dice asi: ~( ... ) como consecuencia necesaria del propio ordenamiento republicano y del sistema de gobierno representativo. la naturaleza de las Fuerzas Armada Americanas, resulta caracterizada por ser apolítica. obediente y no deliberativa. esenciahnente subordinada a la autoridad legítimamente constituida. respetuosa de la Constitución y las leyes. cuyo acatamiento debe estar siempre por encima de cualquier obligación",

MLa suoordinación es debido a la autoridad del gobierno en cuanto esta emana de la revolución popular. en cuyo nombre la ejerce. conforIlle los preceptos constitucionales. El acatamiento es debido y referido en última instancia a la Constitución y las leyes; nunca a los hombres o a los partidos políticos que circunstancialmente pudiesen detentar el poder público. Si esto fuere así. quedaría trastocada la misión fundamental que compete a las Fuerzas Armadas; dejarían de ser apolíticos y se convertirían en guardias pretorianas al servicio de determinadas personas o agrupaciones políticas",

SegUn Potash. en West Point Onganía no reflejó claramente sus ideas. ya que el discurso fue preparado por el General Osiris Villegas y Julio Alsogaray Según el mismo periodista. los discursos pronunciados con anterioridad al golpe de Estado de 1966 marcaron con mayor fidelidad la linea a seguir después de] golpe. 10

10 Potash, Robert A. El ejército y la política en la Argentina de lrigoyen a

Perón, Ed. Sudamericana.

DERECHOSIIUMANOS 167

En uno de esos discursos diJo Onganía: "Las instituciones armadas tienen como misión, en el orden interno, la preservación de la paz interior, el mantenimiento de las instituciones republicanas y el sostén de la Constitución. Está claro entonces, que tal deber de obediencia habrá dejado de tener vigencia absoluta sI se produce. al amparo de ideologías exóticas, un desborde de autoridad que signifique la conculcación de Jos principios basicos del sistema republicano de gobierno, o un violento tras tocamiento en el equilibrio o independencia de los poderes ( ... r En circunstancias de esta índole. Las Fuerzas Armadas no podrían ciertamente, mantenerse impasibles so color de una ciega sumisión a! poder establecido. que los convertir!'" en instrumentos de esa autoridad no legítima. El pueblo resolverá en tales circunstancias el derecho de resistencia a la opresión. claramente señalado en la declaración de independencia de Estados UnidOS. ll

En base a ésta ridícula lógica Illia sufre un golpe de Estado militar y fue expulsado de la Casa de Gobierno en 1966 y Ongarua inició la llamada "Revolución Argentina" y la aplicación sistemática de la Doctrina de la Seguridad Nacional en nuestro país al igual que en 1964 se producía en Brasil.

b) El golpe de Estado de 1966

La Revolución Argentina se había concretado por orden de los tres Comandantes en Jefe de las Fuerzas Annadas: del Ejército General Pistarlna, de la Armada Brigadier Benigno Varela y de la Aeronáutica Brigadier Teodoro Alvarez. Estos le ofrecieron la presidencia al General Juan Carlos Ongarua y le entregaron poderes nunca ejercidos hasta entonces en la RepúbUca, por medio del Acta de la Revolución.

El Acta se anteponía a la constitución Nacional y. los jueces de debían jurar en pos de ella. El Congreso fue disuelto. Los miembros de la Corte Suprema fueron separados de su cargo y el federalismo desapareció como fonna de Estado, pues Jos interventores recibían el nombre de gobernadores. Otra innovación fue la ~legalización" de los

11 Jorge Lanata. Argentinos. t. 2. Siglo XX, desde YRlGOYEN hasta la caida DE LA RUA. Ediciones Grupo Zeta. Barcelona. Bogotá. Buenos Aires. Caracas. M6cico DF. Montevideo. Quito. Santiago.


decretos ley de la flamante dictadura, que los denominó simplemente Üleyesft como si hubieran surgido del tramite constitucional debido.

La nueva estructura del Estado se s1ntetizaba en "el establecimiento de la morar, es decir. la instauración de valores que pudieran enfrentar el peligro del a revolución Marxista.

Este ideal de moralización no era solamente palitico, sino que abarcaba otros espacios de la vida cultural.

Se suspendieron obras teatrales y películas. se quemaron libros que se declaraban inmorales por el gobierno, ademas de aqueUos que tendieran a divulgar el comunismo, así fueron destnlldas las obras de Marx y Engel. Se clausuraron revistas. como primera Plana. Tía Vicenta. etc. Se hicieron razias en hoteles alojamiento no se permitían las parejas en las plazas. se clausuraron lugares nocturnos se proh1bió el uso de pantalones y minifaldas a las mujeres en las escuelas y ofictnas públicas. 12

Onganía gobernó sin otro control que el de su propia conciencia, en este aspecto fue el gobernante con mas poder en la historia argentina algo que caracteriza la aplicación de la Doctrina de Seguridad nacional es que las universidades nacionales del momento fueron inteIVenidas de esa manera, se eliminaba la Autononña Universitaria.

Unos tres mil académicos. entre ellos. los más eminentes y estudiosos argentinos renunciaron y se fueron del pais. los estudiantes protestaron y sufrteron represIón sin contemplaciones.

El 29 de juliO de 1966 a un mes del golpe. se produjo la noche de los bastones largos lo que exacerbó los animos estudiantiles.

La policía federal montada entro a la lIBA reprimiendo a estudiantes y docentes que fueron golpeados con grandes porras ferozmente, muchos quedaron detenidos y otros heridos.

Dos meses después en una protesta estudIantil en Córdoba muere Santiago Pampillón mártir de la represión dictatolial.

Onganía aseguraba que la revolución argentina no tenía plazos sino objetivos. Primero venía el tiempo económico. después el tiempo social y finalmente el tiempo político.

12 FéliX Luna. Historia integral de laargenttna. t. 10. El largo Camino a In Democroc/a. Ed Planeta, Buenos Aires, Argentina.


La realidad le demostró a Ongania que lo económico. lo social y lo político están entrecruzados.

El interior de nuestro país estalló en 1969 problemas en el comedor estudiantil de Corrientes provocó una protesta estudiantil. a la que se sumaron obreros e hicieron una marcha por la ciudad lo que produjo una represión brutal donde hubo decenas de heridos y muere J. J. Cabral estudiante de medicina baleado por la policía. Durante la semana otras ciudades se levantaron. en Rosario el saldo fue de dos muertos A. Bello y L. Blanco. lo que hizo que el 23 de mayo se declarara un paro provincial. También hubo disturbios en Tucumán y La Plata donde se hicieron actos de repudio al asesinato de los estu· diantes.

Pero había de ser Córdoba el escenario mayor de esas lremendas jornadas. El 17 de mayo el Rector dispuso la suspensión de las clases. El 19 Y 21 se realizaron marchas estudiantiles, el 26 de mayo el hanio de Clínicas fue tomado por los estudiantes que se enfrentaron y contuvieron a la policía. El 17 de mayo Reimundo Ongaro líder de la CGT de los argentinos fue detenido. Ese día los sindicatos de automotores de Córdoba decretaron el paro general para el 29. ade~ mas la CGT y la CGT de los argentinos se swnaron al paro y los estu~ diantes también participaron el 29 de mayo en una gran marcha. Ese día se conoce como el "Córdobaso".

A las 17 hs. de ese día se tubo que hacer cargo el ejercito del restablecimiento del orden; al ptincipio se libraron verdaderas bata~ llas. luego ante la imposibilidad de hacer frente a los efectivos milita~ res los rebeldes se fueron a la terminal de ómnibus. al edificio de Obras Públicas y Gas del Estado. tratando de incendiarlos. también atacaron la comisaría ga. y una sucursal del Banco Nación. Oficial~ mente se reconocieron doce muertos y un centenar de heridos. l3

el La aparición de la guerrilla

Hay que tener en la memoria que durante el gobierno de Frondizi e Illia habían aparecido pequeños grupos de guerrilleros que a su vez fueron unos de los motivos por los cuales se daba el golpe de 1966.

13 Féltx Luna. Obra antes citada.


proclamando el Gobierno de la Revolución Argentina. Paradójicamente, fue durante este gobierno dictatorial donde dichas agrupaciones guerrilleras se iban a preparar técnicamente. lo mas asombroso es que la violencia como método político iba a tener receptividad en varios sectores de la población. fundamentalmente la juvenil.

Tal es así que entre 1968 y 1969 las primeras organizaciones guerrilleras se consolidaron y comenzaron a generar hechos violentos: Ejemplo Las Fuerzas Armadas de Liberación FAL y el Ejercito Revolucionario del Pueblo ERP cuyo principal líder fue Luis Santucho, las fuerzas Armadas Peronistas que provenian de la izquierda del peronisma y comenzaron a actuar en 1968 y la FARP que eran de izquierda liderados Roberto Quieto. Todos se acercaron al peronismo y pasaron a formar parte de los montoneros, esta agrupación junto con el Ejército Revolucionario del Pueblo "ERP" fueron los grupos más permanentes y combativos.

Montoneros fue creado en 1967 por Fernando Aval Medina, Carlos Gustavo Ramos y Mario Finnentch, todos ellos ex alunmos del Colegto Nacional de Buenos Aires y miembros de la Acción 14 Católica Argentina. que habían actuado anteriormente en Tacuara una organización estudiantil ultra nacionalista y antisemita. En 1970 el grupo seguía siendo muy reducido, sólo se habían incorporado Nonna Esther Arrostito y en Córdoba Emilio Masa e IgnaCiO Vélez.

El 29 de mayo de 1970 Masa y Aval Medina secuestraron a Pedro Eugenio Aramburu y lo llevaron a una estancia en Timote Provincia de Bs. As. allí fue sometido a un juicio y se le imputo la responsabilidad de los fusilamientos de junio de 1956 y la desapartctón del cadáver de Evita. Arambuní fue sentenciado a muerte y ejecutado con un disparo en la cabeza el2 de junio. Así se presento Montoneros ante la opinión pública, como una unión de hombres y mujeres profundamente argentinos y peronistas listos para luchar con el fusil en la mano por la devolución al poder de Perón y su pueblo y la construcción de una nación Justa Libre y Soberana.

Los montoneros siguieron su acción y coparon el pueblo de la Calera en Córdoba pero el grueso de la célula que habia participado de esa acción fue detenida. Posterionnente fueron descubiertos los

14 Felix Luna. Obra antes citada.


restos de Aramburu y se ordenó la captura de los identificados por ese hecho, El 7 de septiembre mueren Abal Medina y Ramus en el Gran Bs. As. Enfrentándose a la policía que los iba a detener.

De cualquier manera cada vez más jóvenes se sumaron a dicha organización que siguió con la estrategia del terror hacia quienes consideraban enemigos de la Patria.

Debe aclararse que esta radicalización en la sociedad en general y particularmente en la juventud no era un fenómeno estrictamente Argentino. las revueltas estudiantiles estallaban en diferentes partes del planeta. pero sin lugar a dudas la rebelión estudiantil de mayo del 68 en París Francia, fue mucho tnas que un repertorio de consignas en las paredes, fue la punta de iceberg que mas tarde emergería ante la ctisis de un mundo15 que quena cambiar las viejas estructuras. En Estados Unidos los jóvenes también se movilizaban por la Paz. recordemos que se opornan a la guerra. La Juventud era un manantial de ideales que soñaba con un mundo solidario. El Che era un mito que se levantaba para demostrar que la lucha por los ideales era una lucha que había que librar hasta con la vida. Los recitales musicales convocaban multitudes y las letras de las canciones de protesta se hacían escuchar en todos lados. Argentina no era una excepción muy por el contrario. los jóvenes de nuestro país eran protagonistas de la histotia. Porque querían cambiarla. El Cordobaso fue en definitiva un ejemplo de "Resistencia a la Opresión".

El detetioro del gobierno de Onganía se acelera después del Cordobaso. El 30 de junio de 1969 otro hecho violento por parte de un grupo de izquierda termina con la muerte de Augusto Timoteo Vandor. Varios paros generales fueron declarados por la CGT tradicional que no quería que~e atrás. A su vez el gobierno clausuró varias publicaciones periodísticas entre ellas la revista Primera Plana.

La interna militar también se acentuaba, cuarenta oficiales eran retirados. acusados de izquierdistas. El deterioro de Onganía era cada vez mayor.

El 8 de juniO, se oia en las radios un comunicado de las fuerzas armadas que afirmaban que ellas no iban a otorgar ~un cheque en

15 Nicolas Casuna. Paris 68. Las Escrituras. El Recuerdo y el Olvido. Ma

nantial Buenos Aires, Argentina.


blancoM al poder ejecutivo. Ongarúa renunció y una junta de comandantes asumió el gobierno. Una semana después asume el gobierno el General Roberto Marcelo LeVingston.

El terrorismo seguía adelante con sus golpes. El nuevo presidente permitió la reanudación de la actividad de los partidos politicos.

El movimiento obrero anunció un plan de lucha que consistia en tres paros generales para el mes de octubre. el anuncio lo hacía José Ignacio Rucci secretario general de la CGT. presionado por las 62 organizaciones.

A pesar de todo Levingston trata de instaurar una nueva política de tinte nacionalista que se conoce como Nuevo Modelo Argentino. Trata de expandir la capacidad adquisitiva de los trabajadores y la capacidad productiva de los empresarios nacionales favoreciendo la inversión de capitales y ejerciendo un control de precios por parte del estado. posteriormente se convocaba a paritarias para poner en funcionamiento los convenios colectivos de trabajo y se creó la ley del compre nacional. pero Levingston no tenia fuerza política para realizar esos cambios.

En noviembre de 1970 el radicalismo, el peronismo. el socialismo, la democracia cristiana y el conservadortsmo popular. suscribieron un documento que se llamó La Hora del Pueblo donde se reclamaba la normalizaCión institucional.

El único en apoyó a Levingston fue Osear Allende líder de UCRI. En Córdoba provincia con severos conflictos gremiales en las plantas automotrices. el gobernador Bas fue desplazado de su cargo por el presidente y asumió José Camilo Uriburu (nacionalista). La provincia siguió convulsionada y Uriburu tuvo que renunciar.

Los comandantes de la junta militar pidieron la renuncia al presidente el 23 de mayo de 1971. Asumió Lanusse y convocó a elecciones y entregó el mando a un gobierno constitucional.

Así terminó la Revolución Argentina. que como dijimos antes introdujo y aplicó la Doctrina de La Seguridad Nacional en nuestro país.

d) La vuelta de Perón

Si bien Perón quería manejarse prudentemente ante la violencia que los jóvenes adictos a el desarrolJaban en Argentina. después de 1971, radicalizó su discurso utilizando la lucha juvenil revolucionaria como un apoyo adicional para su regreso al país.


En Octubre de 1972 se vivía una intensa actividad proselitista en Argentina. Balbín y Manrlque habían iniciado sus campañas, los demás partidos como el MID de Frondizi, el PI de Allende. el PDC de Sueldo. el ConselVadorismo Popular de Solano Lima, el PC. estaban esperando la decisión fmal de Perón.

ESCritores. Artistas. Deportistas, Sindicalistas y Militantes políticos viajaron a España a traer a su conductor y el 17 de noviembre de 1972 el General volvió al pais tras 18 afias de exilio.

El 21 de noviembre todos los representantes de los partidos políticos participaron de una reunión preSidida precisamente por Pei.-ón. que dejaba aislado a Lanusse. pues el Gran ACUel-dü Nacional lo había concretado quien recién llegaba del exilio.

El Radicalismo consagró en elecciones internas la fónnula Balbín-Gamond que se impusieron a un joven de la provincia de Buenos Aires llamado Raúl Ricardo Alfonsin. La Alianza Popular Revolucionaria fue Allende-Sueldo, La alianza Popular fed~ra1ista fue Manrique-Martinez Rayrnonda. el socialismo Ghioldi-Coral. Partidos provinciales Ezequiel Martinez-Leopoldo Bravo. los Uberales AlzogarayChamizo fueron por el partido civico Independiente y Jorge Abelardo Ramos por la Izquierda Popular. El Peronismo. el MIO de Frondizi y el Conservadorismo Popular conformaron el Frente Justiciallsta de Liberación -FREJULI" con la fórmula Cámpora-Solano Lima.

EIIl de mayo de 1973 el FREJUU obtuvo el 49,6 por ciento de los votos. Balbin el 21.3. Manrtque el 15 y Allende el7 por ciento. No hubo segunda vuelta porque el Radicalismo la consideró innecesaria.

Los actos de violencia de cualquier manera no pararon hubo una ofensiva Guerrillera con secuestros y posterior muerte de oficiales de las Fuerzas Armadas.

El 25 de mayo de 1973 aswnió Cámpora. Inmediatamente las diferencias en el seno del gabinete provocaron serios enfrentamientos, La juventud hablaba de la patria socialista y el resto de la patria Peronista.

Perón no estaba de acuerdo con 10 que predicaban los jóvenes y suscribía una política del Pacto Social a ser firmada por la CGT y la Confederación General Económica CGE.

EL ERP Anunció a través de su líder Santucho que la lucha continuaba.

El 20 de junio de 1973 regresó defmitivamente Perón a la Argentina. las consecuencias de la llegada fueron desastrosas. una batalla campal en Ezeiza, entre sectores de izquierda y de derecha del


peronismo tuvo como balance segun Verbitzky 13 muertos y 365 heridos pero se cree que las víctimas fueron muchas más. El avión que traía a PeTón tuvo que aterrizar en el Aeropuerto militar de Morón. 16

Finalmente el 13 de julio Campara y Solano Lima anuncian la renuncia a la presidencia y vicepresidencia respectivamente.

El 23 de septiembre Perón y su esposa Isabel Marttnez ganaron las elecciones con el 62 por ciento de los votos, el radicalismo con Balbín el 25 y Manrique el 12 por ciento.

El ERP había sido declarado ilegal. Se avecinaba una lucha encarnizada. las 62 Organizaciones declaraban que "a pesar de su disfraz de mascarftas, iremo. .. a buscarlos uno a uno porque los c:on()('~mos: han rebasado la copa y ahora tendrán que atenerse a las consecuencias". Como respuesta el 25 de septiembre un atentado le costó la vida a José Ignacio Rucci. Con el tiempo se supo que fueron los montoneros.

Días después asume Perón. habían pasado 18 años de exilio. Las actividades subversivas recrudecen. Montoneros saca el 6 de noviembre de 1973. lUla solicitada en el diario clarín donde atacaba al sindicalismo con términos como Mburócratas y Corruptos". alimentados por brujos para cazar brujas. que están subvirtiendo el orden peronista. y defendía en cambio a Campara. Obregón Cano {gobernador de Córdoba,}. Firmenich y Quieto. Perón ratificó su confIanza en López Rega y ratifica su alianza histórica con los Gremios dictando la nueva ley de Asociaciones profesionales. que fortalecía a los dirigentes sindicales que estaban en ese momento al frente de sus respectivas asociaciones gremiales.

A fines de noviembre una bomba hirió gravemente al Senador Radical Hipólito Solari Yrigoyen. abogado de gremiallstas y presos políticos durante el gobierno militar. la autona de ese atentado se Jo adjudicó un grupo hasta entonces desconocido)a Alianza Anticomunista Argentina "AAA" conocida posterionnente como Triple A.

El año 1974 comenzó con el ataque del 19 de enero a laguarnición militar de Azul por parte del ERP, allí murieron el Jefe del regimiento Coronel camilo Gay y su esposa además. de secuestrar al segundo jefe.

16 FéliX Luna Obra antes citada.


Perón dijo después del atentado en Azul ~estamos ante verdaderos enemigos de la patria" y acusó a los gobernadores de las provincias donde ocurrían los ataques, de tener "una tolerancia de carácter culposa". Eran gobernadores que habían sido apoyados por la juventud o se habían volcado hacia ella en los primeros meses de 1973. Bidegain (Es.As). Obregón Cano (Córdoba), Martinez Baca (Mendozal. Cepernic (Santa Cruz). Bidegain tuvo que renunciar y el dirigente de la UOM Victorio Calabró asumió el gobierno en Bs.As, también hubo problemas en Córdoba donde Obregón Cano fue detenido.

Elide marzo las juventudes polít1cas Argentinas intentaron hacer tUl acto ella plaza de los dos congresos pero la concurrencia fue atacada con gases y hubo 300 detenidos.

En un acto de la juventud peronista Galimbertl dijo que "Cuando había que luchar contra la dictadura éramos la Juventud Maravillosa ahora somos los infiltrados. Firmenich diJO que había que recuperar el Gobierno para Perón.

El día del Trabajador la Plaza de mayo estaba que rebalsaba de gente, Perón apareció en el balcón de la casa rosada a las 17.10 hs. Pronunció un discurso detrás de un vidrio antibalas. La Juventud Peronista lo interrumpía con cánticos que decían:

"Que pasa. que pasa. que pasa general. está lleno de gorilas el gobierno popular". Cuando Perón denunció entonces a "los mercenarios al servicio del dinero extranjero, la JP le responde con otros cantos:

"No queremos carnaval. asamblea popular". Perón los llamó "estüpidos e imberbes" automáticamente gran

cantidad de militantes juveniles se retiraron de la plaza dándoles la espalda al general. Diez días después el padre Carlos Mugica fue ametrallado en la puerta de la iglesia de Mataderos.

La salud de Perón estaba deteriorada en un encuentro con Balbín. en la casa de gobierno le expresó lo precaria que estaba su salud. Ante la campaña en contra del gobierno que hablaba de escasez de productos y desabastecimiento la CGT convocó a un paro y movilizaCión a la plaza de mayo. al final del discurso ese día Perón dijo: "Yo llevo en mis oídos la más maravillosa música que, para mí. es la palabra del pueblo argentino". Era un hombre grande y se había enfermado en un viaje al Paraguay. el 29 de junio postrado en su lecho Perón firma el decreto delegando la presidencia en Isabel Martinez. El lunes 1 de julio de 1974, moria el gran líder en la residencia de Olivos. Comenzaba otra etapa en nuestra historia.


Isabel Martinez ahora en la presidencia de la Nación empieza a aplicar la estrategia trazada por López Rega (ex secretario de Perón). adherente a la logia Propaganda 2 y organizador de la Tliple A.

La embestida de la derecha peronista inició un proceso de peroruzación del gobierno según ellos. Así fue como el Ministro de Educación Osear Ivanissevich. nombró interventor en la UBA al Dr. Humberta Ottalagano de Ultra derecha que cerró la Universidad con el fin de realizar una limpieza Ideológica como consecuencia tres estudiantes aparecieron muertos en un descampado de Villa Lugano. Gelbar Ministro de economía renuncia a su cargo y asume como ministro con el apoyo de las 62 organizaciones (lideradas por Lorenzo MigUel de la UOM). Alfredo Gómez Morales quien otorga un aumento salarial del 15 por ciento, que se trasladó a los precios.

En septiembre de 1974 los Montoneros secuestran a los hermanos Jorge y Juan Born de la finna Bunge y Bom por lo cual cobran un rescate de 60.000.000 de dólares en JuniO de 1975.

Anteriormente en Octubre de 19741a OrganiZación anunciaba su regreso a la clandestinidad.

Desde 1970 la violencia de izquierda como de derecha habían causado estragos en nuestra SOCiedad miles de atentados explosivos. de julio de 1974 a Julio de 1975. 500 homicidios políticos. en poco lapso de tiempo morían producto de la escalada de violencia Rodolfo Ortega Peña. SUvio Frondizi el general Chileno Carlos Prats y su esposa.

El detertoro del gobierno era palpable. declaró el estado de sitio y en febrero de 1975 firmó el decreto 261/75 que autorizaba en se articulo primero: al Comando General de Ejército "a ejecutar las operaciones militares que sean necesarias a efectos de neutralizar y/o aniquilar el accionar de elementos subversivos que actúen en Tucumán~.

Por otra parte el ministro de Economía Celestino Rodrigo e12 de junto de 1975 anunciaba una .. Política de shock" y devaluaba la moneda en un cien por ciento. se produjeron corridas y el cambio llegó a estar en algún momento entre el 160 y 230 por ciento. se liberaron todos los precios del mercado. la nafta aumentó un 181 por ciento. El 26 de junio Isabel firmó un decreto otorgando un aumento general de sueldos escandaloso de 50 por ciento inmediato. un 15 por ciento a partir de octubre. y un 15 por ciento en enero de 1976. como resultado. La. CGT declaró Paro General de 48 horas allí renunció el ministro de Economía. posteriormente López Rega partió en una misión diplomática indefinida al exterior.


Antonio Cafiero fue nombrado ministro de economía y Carlos Ruckauf ministro de trabajo se trataron de indexar los salanos para hacer frente a la espiral inflacionaria que fue de 43.9 por ciento en julio y 32.8 en agosto. la recesión y el desempleo crecieron en forma impresionante. El 23 de septiembre Isabel Martinez delegó el manda~ to en el Presidente del Senado Italo Argentino Luder que mandó al congreso el proyecto de creación de los Consejos de "Seguridad Inte~ rior" y de "Defensa Nacional". que ponía en manos de los militares la lucha contra la subversión. Mientras tanto en Tucumán el "Operativo Independencia" era llevado a cabo por el ejército contra el ERP.

Los Montoneros se abocaban a la guerrilla urbana, pero la so~ ciedad se iba militarizando y la lucha antisubversiva había tomado escalas hasta ese momento nunca vistas.

El 23 de diciembre de 1975 el ERP intentó el copamiento del Batallón de Arsenales Domingo Vlejobueno de Monte Chingolo. allí se vivió tul sangriento enfrentamiento que se trasladó a la Villas de Emer~ gencia de los alrededores del Batallón.

Se estaba preparando un golpe de estado un golpe de estado, personas de confianza de los militares fueron nombradas en cargos claves del gobierno como el general Harguindeguy en la jefatura de policía. el general Paladino en la SIDE (Secretaria de Infonnac1ones del Estado).

El 16 de febrero de 1976 la agrupación de los mas poderosos nucleamientos económicos de Argentina APEGE. decretó el primer Lock out patronal de nuestra historia.

La posibilidad del golpe como algo necesario para mejorar la situación de nuestro país estaba en el pensamiento de la mayoña de los Argentinos era necesario poner orden. respeto y estabilidad de~ cían hasta los propios militantes Peronistas.

En la madrugada del 24 de marzo, otra vez la música militar anun~ ciaba el final de lUl gobierno civil. Isabel Perón había sido detenida mien~ tras se dirigía en helicóptero de la casa rosada a la quinta de Olivos. Miles de arrestos de dirigentes politicos. gremiales y estudiantiles se llevaron a cabo, ahora el terror lo aplicaban impunemente desde el go~ biemo, el llamado uProceso de Reorganización Nacional" -se iniciaba-.17

17 FéliX Luna, Tubo Haperin Donghi. Jorge Lanata. Todos estos autores ya citados son la fuente de donde se sacaron los datos expuestos en esta parte del trabajo.


§ 5. El proceso de reorganización nacional

a) Introducci6n

No se trataba ya. como en 1966, solamente de cortar el camino al avance de fuerzas políticas de ideologías exóticas, contrarias a los valores del mundo Occidental y Cristiano. que estaban contaminando América Latina en general y Argentina en particular. tampoco se podía volver a repetir el fracaso catastrófico que los militares habían tenido en el anterior gobierno de fado. para ello habia que profundi~ zar el a~ionar de las fuerzas Annadas poniendo en práctica un mesianismo militar a su máxima expresión, porque era necesario salvar la Nación y para ello se debía aniquilar la guerrilla. pues la experiencia del gobierno civil seIVÍa de estimulo a los grupos subversivos y un estado de derecho, era una traba para la realización de semejante tarea. En consecuencia la violación de los "Derechos Humanos" fue la regla. La acción de hombres y mUjeres que se organizaron para oponerse a los abusos del poder publico, hicieron que no quedaran ocultos los delitos cometidos por las Juntas Militares que gobernaron durante esta época nuestro país.

b) El Golpe

Alas 10,30 hs. De124 de marzo asumió el gobierno en la Argentina la Junta militar compuesta por el Teniente General Jorge Rafael Videla. el Ahn1rante Emilio Eduardo Massera y el Brigadier Orlando Ramón Agosti.

La junta como máximo organismo de gobierno era la encargada de nombrar al Presidente. Videla fue elegtdo para tal junta militar compuesta por el Teniente General Jorge Rafael Videla. el Almirante Emilio Eduardo Massera y el Brigadier Orlando Ramón Agost!.

La junta como máximo organismo de gobierno era la encargada de nombrar al Presidente. Videla fue elegido para tal función y Juró el 29 de marzo. Retuvo también el cargo de comandante en jefe del ejército.

Todos los mandatos políticos fueron anulados y personal de las tres fuerzas se hicieron cargo de los gobiernos provinciales y municipales, al tiempo que se producían arresto masivos de ministros, legisladores. gobernadores y demas funcionartos del Peronismo fueron detenidos en cárceles e instalaciones habilitadas a tal fin.


Los dirigentes gremiales también fueron perseguidos y detenidos especialmente los que pertenecían a sindicatos clasistas como René Salamanca. ex secretario general de SMATA Córdoba. además de los representantes de base de las principales plantas industriales del país. también eran llevados detenidos simples trabajadores que muchas veces lo único que hacían era preguntar porque habían sido despedidos.

El FMI a través de sus voceros ratificaron su disposición para otorgarle créditos a la Junta Militar a los efectos de tener un margen de maniobra en los primeros meses de gobierno. El Senador republicano Jesse Helms elogió en un discurso en la cámara de senadores de EEUU a la fuerzas armadas Argentinas como el único que puede todavía garantizar las libertades y los Derechos Humanos de un país que se encuentra al borde del colapso económico y social.

Estas son los pocos respaldos que se Wcieron públicos después del golpe.

El gobierno suspendió las actividades de los partidos politicos. suspendió el derecho a huelga. las actividades gremiales de trabajadores. empresalios y profesionales.

Los cargos se repartieron entre las tres fuerzas. ocupando el 33 por ciento de los mismos cada una de las Armas.

Se creó la Comisión de Asesoramiento Legislativo CAL. que funcionó en el propio edificio del congreso. La Constitución quedó por debajo de las actas es decir subordinada a los fines y objetivos del Proceso. El presidente tenía atribuciones ejecutivas y legislativas junto a la discrecionaUdad suficiente para nombrar funcionarios en la Nación y Las Provincias. En declaraciones de Videla al diario O Globo del Brasil dijo HEs preciso comprender que la etapa militar es apenas uno de los aspectos de la lucha; actuamos también en los campos económico. social y cultural. porque estamos convencidos que el combate contra la subversión es ante todo político y por lo tanto exige un tratamiento global" (Se estaba pergeñando lo que posteriormente a fines de los años 90 se conocería como Plan Cóndor). La adjudicación del ministerio de Economía fue para un representante de la ortodoxia Uberal el Doctor Martínez de Hoz.

Había que erradicar la subversión de todas partes por eso no se permitió ningú.n tipo de cuestionamiento en las escuelas. fábricas y la misma familia. ademas tenninar con la política populista de los Peronistas y con la oposición complaciente de Radicales e Izquierda parla-


mentarta. El sector industrial también debía ser discipUnado. tanto los obreros como los empresarios ineficientes.

La represión fue total no solo a la Guerrilla urbana. la rural y los militantes políticos, sino a todo aquel que de alguna manera manifestara una protesta social o alguna independencia de criterio que en definitiva puede tener cualqlÚer persona, cuando por ejemplo. reacciona al ver un acto injusto. una falta de respeto o hace una alusión a la injusticia social. a la pobreza. o realiza un acto solidado por cualquier causa una persona podía ser acusada de difundir actos subversivos.

La represión en las fábricas, plantas industIiales, centrales de generación de energía, etc. Se hadan utilizando tropas que se trasladaban a los lugares de producción y los trabajadores eran registrados a la entrada de las plantas de pie a cabeza por militares pertrechados con armas de guerra. (fusiles, ametralladoras, granadas) les revisaba los cofres los bolsos. los bolsillos y si desconfiaban de alguien se lo llevaban detenido. Era un infierno que había que pasar todos los días con el miedo a ser confundido con alguien que ellos andaban buscando o de figurar en alguna lista ..

En la planta que Foro Motor de General Pacheco por ejemplo se instaló el 1 cuerpo del ejército en el campo de deportes durante varios meses. en las centrales de Generación de energía térmicas que están sobre el Hio de la Plata en Capital (Puerto Nuevo. Nuevo Puerto y Costanera) se instaló la PTefectma. El cuerpo de delegados y representante fue perseguido y muchos de ellos fueron detenidos y desaparecidos.

Si no eran encontrados en los lugares de trabajo eran buscados en sus casas. Esta situación se dio en todas las fábricas del país consideradas vitales por los militares y en las industlias o sectores importantes de cada actividad.

La censura, quema de libros y revistas sospechosas, ocupación de oficinas publicas, Universidades. La acción de los comandos con vehículos militares que controlaban caminos. ¡utas, calles. estaciones de trenes.

La entrada a la Universidad simplemente a cursar materias era increíble se ingresaba de a uno y se revisaba todo lo que estudiantes, profesores y no docentes llevaban consigo. Para ir al baño en la universidad había que pedir permiso a un militar. etc. todo esto es una realidad que parece increíble pero puedo asegurar que así fue quién escribe este trabajo lo vivió en carne propia. La tristeza, la desesperanza, el miedo. cuando uno tomaba conciencia de 10 que estaba

DERECHOS HUl\fANOS 181

pasando era terrible, miles y miles de compatriotas tuvieron que exiliarse para poder seguir la vida normal o simplemente la vida. Por que lo más aberrante fue la actuación clandestina del accionar militar que implicaba: secuestros, detenciones ilegales, torturas. homicidios, todo quedará en la memoria individual y colectiva de los Argentinos.

Dice Ernesto Sábato en el prólogo del Nunca Mas refiriéndose a lo sucedido en nuestro país A los delitos de los terroristas, Las fuerzas Armadas respondieron con un terrorismo infinitamente peor que el combatido, porque desde el 24 de marzo de 1976 contaron con el poderlo y la impunidad del estado absoluto. secuestrando. torturando asesinando a miles de seres humanos.

Por otra parte Luis Moreno Ocampo escribió en Cuando el Poder perdweljuicio: ... ·En ese mundo sin procedimientos judiciales para los detenidos. las decisiones de culpabilidad o inocencia no se tomaban según las regias de la ley sino según las del grupo: a los ~a.mtgos~ se les permitía robar autos violar mujeres y extorsionar a las persona; a los enemigos se los podía torturar o ejecutar para conseguir información. aunque fueran absolutamente inocentes de todo cargo criminal.

El sistema montado quebraba los dos principios fundamentales que la Constitución requiere para que el estado aplique un castigo; un juiCio llevado en debida fonna y una ley previa que defina exactamente los hechos y la pena.

No se castigaban acciones. se castigaba a las personas que por ser "subversivas", eran "enemigas". La. indefmición del concepto de ~subversívoM multiplicaba en progresión geométrica la arbitrariedad del modelo procesal. Al Horror de la eliminación fisica de millares de personas se le sumó el de la imprecisión con que se las definia como enemigos. 18

e) Los organismos de Derechos Humanos

Un antecedente de los organismos de Derechos Humanos en la Argentina es La Liga Argentina por los Derechos del Hombre. fundada

18 Luis Moreno Ocampo. Cuando el Poder perdió el JuiciD, citado en histo

ria integral de la Argentina de FéliX Luna, t. X. pago 264. 265.

182 ClaudiD Jesús SWltagati

en 1937 por personalidades de distintas agrupaciones políticas con el objeto de defender los procesos políticos y gremiales.

En el decenio 1971-1980 se formaron en nuestro país varias entidades defensoras de los Derechos Humanos, (Como vimos en este trabajo anteriormente desde el ingreso en nuestro país de la Doctrina de la Seguridad Nacional el terrorismo y el terrorismo de Estado fueron cada año creciendo mas) con el propósito de enfrentar por medios legales y pacificas al terrorismo de Estado ejercido fundamentalmente por los gobiernos Militares.

El Servicio de paz y Justicia para América Latina trabaja en i~·.rgentina desde 1971., el coordinador general es el arquitecto Adolfo Pérez Ezquivel (Premio Nóbel de La paz en 1980). Es definido como un organismo ecuménico. de inspiración Cristiana que toma acción de compromiso con los pobres. oprimidos y dominados en la búsqueda de justicia. Uberación y superación de las dominaciones.

La Asamblea Pennanente por los Derechos Humanos (APDH) se funda a fines de 1975 como reacción al accionar de la Tliple A. El objetivo es promover la vigencia de los Derechos Humanos enunciados en la Declaración Universal de los Derechos Humanos de las Naciones Unidas y de la Constitución NacionaL Entre sus miembros fundadores figuran Raúl Alfonsin. Augusto Cante. Alicia Moreau de Justo. José Federico Westerkamp. Monseñor Jaime de Nevares.

El Movimiento ecuménico por los Derechos Hwnanos. se integró en febrero de 1976 con la participación de religiosos y laicos de las Iglesias Cristianas. como el Obispo de Quilmes monseñor Jorge Novak y los representante de las Iglesias Metodista. Reformada. Evangélica del Río de La Plata y otras.

Familiares de desaparecidos y detenidos por Razones Políticas se crea en 1976. con familiares que fueron encontrándose en las visitas a las cárceJes. comisarias. Ministerio de Interior. Juzgados. Comienzan a funcionar en un local de la Liga por los Derechos del Hombre. su actividad priotitarla fue la presentación de Habeas Corpus.

Las Madres de Plaza de Mayo surgió el 30 de abril de 1977. Un grupo de madres de desaparecidos comenzaron a reunirse en Plaza de Mayo frente a la casa de gobierno como la vigencia del estado de sitio les prohibía reunirse en la via pública comenzaron a dar vueltas alrededor de la Pirámide. Algunas se colocaron un pañuelo blanco en la cabeza.

Las ahuelas de Plaza de Mayo se constituyeron en octubre de 1977. dedicadas a la búsqueda de los ntnos desaparecidos y nacidos

DERECHOS HW,fANOS 183

en cautiverio o secuestrados junto a sus padres con el fin de restituir ~ los a sus verdaderas familias.

El CELS Centro de Estudios Legales y Sociales es un desprendimiento de la Asamblea Pennanente que se crea en 1980 con un programa jurídico de denuncias y de documentación.

Los organismos de Derechos Humanos contribuyeron a romper el silencio con que el régimen militar pretendió ocultar su actividad represiva.

Los listados de desaparecidos y detenidos que se hicieron se dieron a conocer tal como hizo la Asamblea Pennanente en abril de 1977 cuando presentó ante la Corte Suprema 425 casos de secuestro. En octubre La Comisión de familiares fue la que presentó la solicitud de informes sobre 571 desaparecidos y 61 detenidos. Una manifestación acompañó la entrega del petitorio en la Plaza de los dos Congresos. La policía detuvo a centenares de manifestantes. entre ellos periodistas extranjeros. Por otra parte las solicitadas empezaron a aparecer en los diarios lo que molestaba mucho al gobierno, el 8 de diciembre de 1977 el gobierno detuvo a vanos dirigentes de los Organismos de Derechos Humanos que habían asistido a un oficio religioso en la Iglesia de la Santa Cruz entre ellos estaba la monja francesa Alice Domon dos días después desapareCiÓ su compañera Léonie Duquet y Azucena Villaflor fundadora de las Madres de Plaza de Mayo. El secuestro de las dos monjas francesas provocó un escándalo ínternacional. lo mismo que la desaparición de la ciudadana Sueca Dagmar HageUn ocurrido en enero de 1978.

James Carter había asumido la Presidencia de EEUU en 1977. él conjuntamente con el Congreso de su país consideraban que no debía prestar ayuda económica y militar a un país que viola los derechos humanos de sus habitantes. La embajada de EEUU en Bs. As, recibía denuncias y estaba en continuo contacto con la Nunciatura Apostólica. La Cruz Roja y )a APDH. Por otra parte se había creado una subsecretalia de estado en EEUU para que informase continuamente al congreso la situación Argentina. La subsecretaria era la Señora Derian que visitó en varias oportunidades el País.

La cantidad de denuncias hechas en la embajada hizo que el país fuera sancionado con la suspensión de la ayuda militar de esta nación lo que seria un duro golpe para la Dictadura Argentina que como dijimos anteriormente se sentía entrañablemente alineada con el Bloque occidental que lideraba EEUU en el Concierto Internacional.


También el Papa Juan Pablo 11 se había referido al caso de los desaparecidos, los gobiernos de España, Francia. Irlanda Italia y Suecia reiteraban sus pedIdos de exphcaciones acerca de los ciudadanos de sus respectivos paIses, desaparecidos. Posterionnente la comisión de la OEA visitó cárceles verificó la existencia de inhumaciones clandestinas y recibió 5580 denuncias en sus oficinas de Córdoba y'IUcurruin en Bs.As. En 1980 publicó un informe terrible sobre lo ocunido en la Argentina. 19

d) El Plan C6ndor

Es la asociación de los gobiernos dictatoriales de Argentina {Videlal. Brasil (GeiseIJ. Chile (Pinochet), Bolivia (Bamer). Paraguay fStroessner), Uruguay (Aparicio Méndez), en la mayor empresa de terror Clandestino del siglo XX en Latinoamérica.

Los dictadores que gobernaron el cono sur de América entre los 60. 70 Y parte de los 80 coincidieron en enfrentar la insurgencia revolucionaria en la reglón con una red de inteligencia que consistía en intercambio de información. Vigilancia. secuestro y extracción de información por vía de la tortura si era necesario. Según consta en los Archivos liberados en el Departamento de Estado de los Estados Unidos y la CIA a partir de 1996.

El general Gelsel gobernó Brasil entre 1974 Y 1978 Y fue quien selló el pacto con su par de Argentina Videla en primera instancia después cuando deja la presidencia. Joao Ftgueiredo continúa con el Plan Cóndor.

Documentos encontrados en Brasil revelan la acc1ón de coordinación entre los gobiernos y las fuerzas annadas de ambos países. para la represión ilegal. ese intercambio y coordinación demuestra el tráfico de prisioneros. (muchos fueron desaparecidos). de esa manera se era mas eficiente en el combate con el enemigo Subversivo. En los documentos que se encontraron aparecen pedidos de búsqueda, por

19 Las fuentes que se utilizan son el Tratado de nuevos moVimientos sociales. Compiladora Elizabeth Jelim Centro Editor de Amenca Latina, Historia Integral de la Argentina. Félix Luna. Planeta. Los Argentinos Jorge Lanata Ediciones Grupo Zeta.


ejemplo del Premio Nóbel de La paz en 1980 y dirigente de Derechos Humanos Pérez Ezquivel. que es calificado como un peligroso subversivo, se pide su captura y prisión donde se encuentre, En otro documento se mencionan 149 argentinos entre ellos Julio Mera Figueroa, El diputado por Salta Ricardo Falú y el ex gobernador de Santiago del Estero Carlos Juarez, ninguno de ellos desapareció pero 22 de los que figuran en la lista si lo están.

Brasil siempre estuvo preocupado por la concreción de la represa de Itaipú. Esta central de energia es la principal proveedora de electricidad al poderoso sur del país vecino. Un documento que lleva el número 50/75 dice: Se descubrió una concentración terrorista- comunista en la región oriental del Paraguay, la fmalidad. afinna el documento "es asesinar al Presidente Alfredo Stroessner con el fin de impedir la construcción de la represa de ltaipú~. La misma infonnación dice que se hicieron 200 detenciones y se encontraron 100 comprometidos. Estos detenidos tenían propósito de desencadenar acciones en enero de 1976, y serían la fundación de la Junta Coordinadora Revolucionaria que se formarían el ERP de Argentina. el MIR (Movimiento de Izquierda Revolucionaria de Chile) y Tupamaros de Uruguay. Esta supra organización iniciaría la guerrtlla en todo el Cono Sur. Por eso las Fronteras con Argentina estaban estrictamente vigiladas.

El Centro de estudios Legales y sociales. CELS. Después de un gran trabajo de investigación realizado desde su creación acopió una gran cantidad de documentos que no solo demuestran como el departamento de Estado de EEUU. conoció y avaló la represión clandestina durante la dictadura en Argentina y la región, sino que conoció y avaló la implementación del Plan Cóndor.

El 23 de agosto de 1976. Cable secreto del Secretario del departamento de Estado. enviado a las embajadas de Buenos Aires. Montevideo. Santiago. La Paz. Asunción y Brasilia.

{ ..... } Se deben arreglar reuniones lo antes posible con el Oficial correspondiente más alto en la jerarqtúa. Preferentemente el Jefe de Estado. Tales retmiones deben conllevar a estos puntos:

a) El USG conoce por varias fuentes. incluyendo oficiales de alto rango de que hay información que intercambian y que coordinan entre varios países del eono sur con referencia a la actividad subversiva en el area.

Esto lo consideramos valioso. b) A su vez, existen rumores de que esa cooperación va mas allá

hasta incluir planes de asesinato a los subversivos. políticos y otras


prominentes figuras. tanto dentro de las fronteras de algunos paises del cono sur como del exterior.

Un ejemplo de que lo expresado se estaba llevando a cabo fue el asesinato del ex canciller de Allende, Orlando Letelier en Washington. llevado a cabo por La DlNA ese caso fue conocido como Cóndor uno.

La. colaboración entre las dictaduras de Argentina y Brasil. tienen como saldo por lo menos nueve brasileños desaparecidos en Argentina. siete en chile. Según el abogado Krischke de Porto Alegre. Por otra parte según la CONADEP se sabe que doce argentinos desaparecieron en Brasil.

Otro documento liberarlo en el Departa .. '1lcnto de Estado de EEUU. Con fecha 24 de septiembre de 1976. titulado. Avance del Plan Cóndor, dice: ~El entrenamiento de grupos Argentinos. Chilenos y Uruguayos ha comenzado en Buenos Aires. los cuales operaran en Europa Occidental" ... El SIDE argentino y el Servicio de Inteligencia Uruguayo Han llevado a cabo operaciones contra uruguayos residentes en la Argentina (detalla la lista).

Con respecto a ciudadanos paraguayos se sabe que al menos 66 personas de esa nacionalidad desaparecieron en Argentina. En Paraguay fueron detenidos uruguayos, argentinos, brasileños, chilenos y bolivianos que mUlca serán hallados con vida según testimonio de Gladys Meilinger una sobreviviente.

El ex preSidente boliviano Juan José Torres. derrocado por Banzer fue asesinado en Buenos Aires por militares argentinos y bolivianos.2o

el La. CONADEP 21

La Comisión Nacional Sobre la Desaparición de Personas (CONADEP) fue instituida una vez recobrada la Democracia en la Argentina. por el entonces PreSidente Constitucional Raúl Ricardo Al-

20 Fuente de Datos Nunca Más Informe de la ComiSión Nacional sobre la desapariCión de personas presidida por Ernesto Sábato .. argentinos de Jorgc Lanata. t. 2. Documentación de la www.

21 Nunca Más Informe de la comisión Nacional Sobre la DesapariCIón de Personas presidida por Ernesto sábato.


fonsin. Decreto 187 del 15 de diciembre de 1983. Tuvo como objetivo intervenir activamente en el esclarecimiento de los hechos relacionados con la desaparición de personas ocurridas en el país.

Recibió denuncias y pruebas que sirvieron para las acciones judiciales que posteriormente se llevaron y se llevan a cabo todavia en Argentina y en orras partes del mundo

Las personas que la integraron eran de reconocido prestigio y trabajaron "ad Honorem" se destacan los nombres de quién fuera el presidente de la comisión Ernesto Sábato y de René Favaloro, Eduardo Raboss!, Magdalena Ruiz Guiñazú, Hilarlo Fernández Long, Graciela Femández Meijide, Gregario Klimovsky, Jaime de Nevares, entre otros.

En la CONADEP se hicieron 8970 denuncias. La misión encomendada no implicó, la determinación de res

ponsabilidades. Como dijimos anteriormente, la Justicia, receptora del material logrado por la comisión en sus investigaciones y procedimientos. sería la encargada de deslindar responsabilidades y decidir sobre los culpables.

El informe de la comisión tiene un valor fundamental para los posteriores juicios que se harian. como el Juicio a las Juntas Militares, pues no había antecedentes de un entidad similar en el país. fue impreso y es público el Libro que lo contiene se llama "NW1Ca más" (se recomienda su lectura).

f) El Estado burocrático autoritario 22

Dijimos que desde 1966 en la Argentina introducía la Doctrina de la Seguridad Nacional. el Gobierno de Ongania en consecuencia. aplicó un nuevo régimen que Guillermo Q'Donnell llamó El Estado Burocrático Autoritario que tiene las características políticas de las dictaduras que se dieron en nuestro continente es decir:

1) Las clases altas burguesas eran la base social del régimen. 2) Las fuerzas armadas son las encargadas de establecer el or

den en la sociedad por medio de la fuerza. 3) Implementación de programas para normalizar la economia,

22 Guillenno O'DonnelL Modernizacíón yautoritarisTTW. Paidós Buenos Aires.


de tipos liberales y conservadores, con gran acatamiento a los Organismos de crédito Internacionales y transnacionalizactón de la economía.

4) Exclusión de los sectores populares en la toma de decisiones. lo que implica la eliminación de los Partidos politica de la escena y de la Democracia como forma de gobierno.

g) La democraeia como garantía de los derechos humanos 23

Que el pasado nos sirva para no cometer los mismos errores en el futuro. Los próximos tiempos tendrán los derechos humanos C01110

medios para proteger la vida y la dignidad de los hombres en la tierra, como pudimos ver en América Latina se han violado sistemáticamente los derechos hwnanos. El Estado Burocrático Autoritario es una garantía de no respeto por el hombre, porque esa situación significó atraso y ataque a los valores fundamentales del hombre

Por todo 10 vivido. porque es necesario la modernización de nuestro país, porque debemos participar en el concierto de las naciones sin vergüenza. Por eso son necesarios los derechos humanos. La democracia, es la fonna de gobierno que si bien no es perfecta. va junto a esos derechos, los garantiza porque son tnterdependientes entre s1. Un pueblo que elige su gobierno, esta eligiendo que quiere ser, esta autodetenntnándose, esta haciendo su destino.

h] Problemas actuales 24

Ahora, si bien democracia, es un sistema de gobierno que se basa en la participación del hombre para realizarse, trae aparejada como consecuencia mucha responsabilidad de parte de todos, todos somos pueblo, que foljamos nuestro destino.

Los problemas de pobreza en gran parte de nuestros compa-

23 Son comentarios hechos por el autor del trabajo.

24 Reflexiones hechos por el autor del trabaja. Quien aprovecha para decir que otras obras fueron utilizadas para realizar el presente, como La obra de Olivier Dabene Amertca Latina en siglo XX. Ed. Sintasis Madrid España.


triotas afectan la participación de los mismos en la vida social. La Pobreza es una causa de exclusión que debemos atacar, las políticas que se aplican para contra restar la pobreza en Argentina son coyunturales por ejemplo se institucionalizó la dádiva, los que las reciben no se dan cuenta que eso ataca su dignidad, pues la consideran un derecho y todas las administraciones, desde que se reconquisto, la democracia la consagraron como un principio de gobierno que tiene rango de po1Jtica de estado, esto transformó a la pobreza en un problema moral.

La corrupción lesiona realmente también los intereses del país. produce desvío de dinero del Estado hacia el peculio del corrupto. No corresponde.

La previsión social. Es necesario mejorarla. La salud pública es decir la de todos. garantizarla. Los derechos de los consumidores establecidos en arto 42 de la

Constitución Nacional. Respetarlos. La discriminación. que es una negación de la igualdad. Discri

minación por enfermedad, por sexo, color de la piel, por la religión que se profesa. etc. Erradicarla.

La educación pública es decir la educaCión para todos. Garantiza la solUCión de muchos de los problemas antes nombrados en el futuro. empezar a invertir más en ella. "ya".

El enfrentamiento interno en los partidos políticos, que no dejan desarrollar, o no plantean verdaderas políticas de estado y se desgastan en peleas superficiales. olvidándose de lo más importante. Argentina y los argentinos. Sentarse a conversar en ese ámbito tan importante (los partidos políticos) que queremos para nuestro país.

El respeto a la ley por parte de todos. La cultura del Trabajo. del esfuerzo. para salir adelante. La protección del medio ambiente. El no ejercicio de los valores que nuestros padres y abuelos

tuvieron para la vida. como la palabra, el respeto. la tolerancia, la rectitud. Volver a ejercerlos.

Algo que le compete a los gobernantes y dirigentes. La Previ~ sión, como "virtud" para gobernar. el que no tiene previsión no debe ejecutar acciones porque no comprende que dichas acciones afecta· ran en el futuro a su pueblo. a su gente.

El compromiso. la partiCipación, el estudio profundo. el debate, la toma de conciencia, el respeto por los Derechos Humanos, nos van a llevar sin dudas a ]a soluCión de los problemas actuales.

CAPITUWVII LIMITACIONES Y RESTRICCIONES A LOS DERECHOS HUMANOS. SU VIABILIDAD

§ 1. LImitaciones y restricciones a los derechos subjetivos

Es claro que los derechos pertenecen a cada una de las personas que forman parte de una sociedad. y que la naturaleza de su titularidad impone una limitación o restricción en su ejercicio dado que de 10 contrario podrian conculcarse los propios derechos de las dernas personas que forman parte de esa comunidad.

En esta inteligencia. es claro entonces que no puede concebirse la existencia de derechos absolutos. toda vez que el ejercicio ilimitado o irracional de un derecho avasalla sin dudas los derechos de orros. situación esta que no se condice con el sentido de un estado de derecho. en el que el objetivo comun es posibilitar la convivencia armónica y pacífica de sus miembros. Conforme a ello. una primera aproximación al tema nos señala que no existen derechos absolutos sino relativos. En efecto. es posible sostener, que es propio de la naturaleza de los derechos. su limitación o restricción, y ello así, con el propósito mismo de evitar el uso de la fuerza y limitar las posibilidades de conflictos entre Jos miembros de una sociedad jurídicamente organizada.

En ese orden de ideas. señalaba el arto 1 de la Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano que " ... La libertad consiste en poder hacer todo lo que no daña al otro. Así. el ejercicio de los


derechos naturales de cada hombre no tiene más límites que aquellos que aseguran a los demás miembros de la sociedad el goce de los mismos derechos. Estos límites no pueden ser determinados sino por la ley ......

Ahora bien. tal como puede advertirse del enunciado transcripto. sólo la ley es la ünica fuente de rest!icción de los derechos y este no es otro que el sentido recogido por el arto 14 de la Constitución Nacional al establecer que M ••• Todos los habitantes de la Nación gozan de los siguientes derechos conforme a las leyes que reglamentan su ejercicio ... M.

En este sentido. y tal como surge del texto expreso de las normas citadas. sólo es una ley en sentido fonnalla que puede ser fuente de restricción de los derechos, es decir una ley emanada del Congreso NaCional, toda vez que se trata de una tarea encargada al poder legislativo. .

En el mismo orden de ideas se manifiesta el arto 17 de la Constitución Nacional. al advertir que ..... La propiedad es inviolable. y ningún habitante de la Nación puede Ser privado de ella. sino en virtud de sentencia fundada en ley. La expropiación por causa de utilidad pública debe ser calificada por ley ... Solo el Congreso impone las contlibuciones que se expresa en el arto 4. Ningún servicio personal es exigible. sino en virtud de ley o sentencia fundada en ley. Thdo autor o inventor es propietario exclusivo de su obra. invento o descubrimiento, por el término que le acuerde la ley ......

También lo hace el arto 18 del mismo cuerpo legal a prever que ..... ningún habitante de la Nación puede ser penado sin juicio previo fundado en ley anterior al hecho del proceso, ni juzgado por comisiones especiales. o sacado de los jueces designados por la ley antes del hecho de la causa .... , agregando el arto 20 que" .. .los extranjeros gozan en el territorio de la Nación de lodos los derechos civiles del ciudadano ... conforme a las leyes ......

Queda claro así. que sólo una ley, emanada del Congreso Nacional. es la que puede restringir o limitar el ejercicio de un derecho.

Enseña María Angélica Gelli 1 que" ... múltiples razones fundamentan y legitiman la necesidad de reglamentar el ejercicio de

I Maria Angélica Gelli. Constitución de la Nación Argentina. Ed. La Ley. pag.67.


los derechos constitucionales. Esa atribución estatal-en situaciones ordinarias y corrtentes- se requiere para armonizar la utilización de diferentes derechos por distintas personas; para evitar que la práctica de un derecho por una persona impida a otras emplear la misma facultad; para establecer las condiciones de ejercicio. es decir para hacerlos operativos estableciendo las obligaciones de terceros que posibiliten el ejercicio de los derechos; en fin. imponen límites al obrar humano para facilitar la convivencia social y el bienestar general y para que la libertad constituya un patrimonio común. La realización de otros valores como la justicia, la seguridad, la igualdad, la moral pública -presentes como objetivos en el preámbulo y en el articulado de la Constitución Nacional- exigen. también, la reglamentación de los derechos ... ".

Sentado ello, corresponde también señalar que en el ámbito internacional también existen cláusulas que hacen referencia a la inexistencia de derechos absolutos. siendo oportuno detenernos en 10 preseripto por el arto 29 !ne. 2 de la Declaración Universal de Derechos Humanos. toda vez que el mismo garantiza que ~ ... en el ejercicio de sus derechos y en disfrute de sus libertades, toda persona estará solamente sujeta a las limitaciones establecidas por la ley con el (mico fin de asegurar el reconocimiento y el respeto de los derechos y libertades de los demás. y de satisfacer las Justas exigencias de la moral. del orden público y del bienestar general en una sociedad democrática ..... como asi también en lo establecido por el arto 32 mc. 2 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos que sanciona que ~ .. .los derechos de cada persona están limitados por los derechos de los demás. por la seguridad de todos y por la justas exigencias del bien común, en una soctedad democrática ... ".

§ 2. Principios

al Principio de legalidad

Coadyuva a 10 expuesto el mentado principio de legalidad. el cual partiendo de la base estatuida por el arto 14 de la Constitución Nacional se complementa por la segunda parte del arto 19 del mismo cuerpo legal, que precisamente establece que ~ ... Ningún habitante de la Nación será obligado a hacer lo que no manda la ley, ni privado de lo que ella no prohibe ... ".


Es claro el sentido que muestra también esta norma, al reputar que sólo una ley, tendrá legitimación para la reglamentación de un derecho, encontrando asi el accionar humano como paránletro de organización de su conducta. el texto expreso de la nonna y no la propia voluntad de los gobernantes. Tal circunstancia no merece menor reparo, toda vez ello constituye por su esencia un eslabón infranqueable de la Segurtdad Jurid1ca.

Por su parte, en el fuero penal. este principio se encuentra inmerso en la cláusula establecida por el arto 18 de la Constitución Nacional que como ya advirtiéramos. garantiza que "ningún habitante de la Nación puede ser penado sin juicio preVio fundado en ley anterior al hecho del proceso...... En ese ámbito, el principio de legalidad adquiere una particular relevancia, sobre todo si tiene en cuenta la gravedad de la sanción en función de la pena.

En cuanto a éste último punto. una referencia similar efectúa el arto 9 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos al establecer que ..... Nadie puede ser condenado por acdones u omisiones que en el momento de cometerse no fueran delictivos según el derecho aplicable ......

b) Principios de privacidad y razonabilidad

Ahora bien. en tanto que los derechos no pueden ser ejercidos en forma ilimitada. tampoco su limitación o reglamentación podrá ser realizada de la misma manera. En virtud a ello. dos son los principios que imponen límites al poder reglamentador: El principio de prlvacidad contenido en la primer parte del art. 19 de la Constitución Nacional, que resguarda un ámbito de decisión personal que no permite la injerencia Estatal, y el principio de razonabilidad que surge del arto 28 del mismo cuerpo de nonnas fundamentales. que impide que los derechos sean alterados en su esencia por la labor reglamentaria.

1} Principio de privacidad

El contenido del plincipio de privaCidad resulta claramente conceptualizado por el arto 19 de la Constitución Nacional al disponer que ..... Las acciones privadas de los hombres que de ningún modo ofendan al orden y a la moral pública, ni petjudiquen a un tercero, están sólo reservadas a Dios, y exentas de la autoridad de los

DERECHOS HUl'vfANOS 195

magistrados ...... Claramente puede advertirse como la manda constitucional resguarda una ámbito personal propiO y ajeno a toda intromisión del Estado, una esfera en la que el individuo puede desarrollarse libremente siempre y cuando no invada los límites impuestos por la misma norma. Este principio resulta de vital importancia dado que permite elaborar un sistema en que se otorgue prtoridad a la libertad y a la autonomía de la persona, funcionando ello como una valla a las atribuciones estatales en su labor de limitación de derechos.

2J Principio de razonabilidad

Por su parte, el principio de razonabilidad agrega otra exigencia, en el sentido que no basta con que se respete el principio de legalidad en la limitación de los derechos. sino que es necesario también que tal regulación sea llevada a cabo en forma justa y racional.

Conforme a este principio entonces, las limitaciones a los derechos deben ser razonables. El punto en cuestión sera entonces determinar cuando una norma es justa y razonable. y cuando en cambio no lo es.

En este sentido no debe obviarse la posibilidad de culminar en un ambtto de arbitrariedad si atendemos al contenido variable de tales conceptos para definir lo que es "justo" o "racional".

Suele decirse que algo justo es aquello acorde a derecho. Sobre el punto, nos enseña Manuel Ossorio que este sentido no es muy exacto, porque no siempre la justicia y el derecho son coincidentes, ya que puede haber derechos injustos. La institución de la esclavitud se basaba en un derecho, pero representaba una injusticia. La propiedad como derecho absoluto, incluso para destruirla, se basa en un derecho. pero evidentemente representa otra injusticia. Modernamente se trata de corregir muchos derechos por considerarlos antisociales. antinaturales y antieconómícos. De ahí que se vaya abriendo paso, cada vez con mayor amplitud. la tearia del abuso del derecho.2

La elaboraCión jurisprudencial para la interpretación de este principio. ha partldo siempre de lo preceptuado por el arto 28 de la

2 Manuel Ossorio. ~Dlcelonarto de Ciencias Jurídicas Políticas y SocialesM

•

P.d. Heliasta.


Constitución Nacional que sanciona que u ••• Los principios, garantías y derechos reconocidos en los anteriores articulos. no podrán ser alterados por las leyes que reglamenten su ejercicio ... ".

En la norma constitucional transcIipta. el término "alterar" hace referencia al acto de modificar la naturaleza propia del derecho que se pretende regular, en el sentido de evitar que el mismo pueda verse tergiversado por una norma de inferior jerarquía. Concretamente. lo que se trata de impedir, es que no se vea alterada "la esencia" misma del derecho. tornando así a la norma que lo regula en irrazonable.

Sobre el punto debemos atender a la finalidad misma de la necesidad de limitación de los derechos. Hemos dicho. que esta radica en el objeto de posibilitar la convivencia armónica y pacífica de los miembros de una sociedad juridicamente organizada, por lo tanto, consecuencia lógica de este principio es que la reglamentación no podrá exceder aquel objetivo. En virtud a ello debemos partir de la base de que toda restricción o linútación de un derecho. no podrá ir más allá de la necesidad de evitar la desorganización del sistema de coexistencia social pacífico.

Maria Angélica Gelli entiende que aunque el arto 28 de la Constitución Nacional no contiene la expresión, la doctrina y la jurisprudencia han elaborado el principio de razonabilidad. como llil intento de delimitación entre la reglamentación legítima. de la que altera los derechos y garantías. tarea compleja y nada sencilla. No obstante. es posible afinar las pautas o criterios de razonabilidad para delinear un principio interpretativo que afiance los controles y resguarde los derechos. El principio interpretativo de razonabilidad. de todos modos, emana de llila nonna operativa por lo que resulta ineludible de aplicar por todos lo órganos de poder en el estado de derecho. entendido este. precisamente, como estado de razón. En efecto. si lo razonable es lo opuesto a lo arbitrario. es decir contrario a lo carente de sustento -o que deriva de la voluntad de quien produce el acto- una ley, reglamento o sentencia son razonables cuando están motivados en los hechos y circunstancias que los impulsaron y fundados en el derecho vigente.3

3 Maria Angélica Gelly. ~Constitución de la Nación Argentina". Segunda Edición ampl1ada y actualizada. Ed. La Ley.


§ 3. Límites al poder de reglamentación estatal

- Principio de legalidad (Arts. 14 y 19 "infine" de la C.N.) - Principio de reserva (Art. 19 de la C.N.) - Principio de razonabilidad (Art. 28 de la C.N.) Ahora bien, debemos tener en claro que, la tarea legislativa de

reglamentar derechos se complementa con la de verificar si tales limitaciones son legítimas. actividad que se conoce como control de constitucionalidad. Sin embargo, es oportuno dejar sentado que la Corte Suprema no tiene aUibuciones para analizar la conveniencia, oportunidad o eficacia de las normas, dado que ésb es UIla tarea propia de los poderes políticos.

Sobre el punto la Corte tuvo oportunidad de expedirse en el caso "Inchauspe Hnos. cl Junta Nacional de Carnes" 4 en donde señaló que" ... el análisis de la eficacia de los medíos arbitrados para alcanzar los fines propuestos, la cuestión de saber si debieron elegirse esos u otros procedimientos, son ajenos a la jurisdicción y competencia de la Corte Suprema, a la que sólo incumbe pronunciarse acerca de la razonabilidad de los medios elegidos por el Congreso: es decir que sólo debe examinar si son o no proporcionales a los fines que el legislador propuso conseguir. y, en consecuencia, si es o no admisible la restricción de los derechos afectados ... M.

§ 4. Las Umitaciones de los derechos. El poder de policía

La limitación de los derechos en pos de la coexistencia social es diaria y permanente. Tal restricción. como hemos dicho anteriormente. encomendada al Poder Legislativo. efectuada en fonna normal. constante y permanente, es la que se denomina Poder de Policía.

La doctrina en general. se ha referido al Poder de Policía como la potestad que tiene el poder legislativo de regular la amplitud y límites de los derechos individuales expresamente consagrados o implícitamente reconocidos en la Constitución Nacional.

4 Fallos 199:483(944).


Distinta ha de ser la noción comtin de policía, a la que se menciona para hacer referencia a la actividad que desarrolla el poder público con el objeto de asegurar la seguridad, la salubridad y la moral de las personas. mediante la ejecución de las normas vigentes.

Ahora bien. existen circunstancias en las que los Estados se ven afectados por circunstancias de emergencia, en las que preCisamente por ser tales, resultan de excepción. Asimismo. estas pueden obedecer a distintos orígenes. como un conflicto bélico. un conflicto social. una crisis económica, etc.

En este marco entonces. con el objeto de lograr las exigencias de un bien común y posibilitar el desarrollo de la coexistencia social de la fanna más armónica posible. es que se reconoce la posibilidad al Estado de cercenar o restringir de una maneras más energica y concreta el ejercicio de los derechos e incluso suspenderlos durante el periodo que dure la emergencia.

Tal emergencia responderá ineludiblemente a detenninadas condiciones:

a) Que resulte ocasional o momentánea. es decir. que no puede extenderse en el tiempo. Ello obliga a que toda nonna que declare la emergencia debe necesariamente indicar sus causas y probable duración.

b) Definición de su naturaleza. toda vez que en función de ella habrán de condicionarse y establecerse qué libertades y derechos resultarán temporartamente restringidos. A modo de ejemplo. si la emergencia es de índole político-social. resultará afectado el derecho de reunión y libre tránsito.

e) Que sea declarada por el Organo Legislativo. ya que supone la suspenSión o restricción de derechos.

§ 5. El estado de sitio

La Constitución formal reconoce un solo instituto de emergencia: el estado de sitio (art. 23 C.N .j. Si bien prevé otra situación de emergencia que es la guerra. esta constituye una hipótesis que autoriza la declaración del estado de sitio.

El estado de sitio es un instituto de emergencia creado por la Constitución Nacional a fin de permitir a las autoridades constituidas


el cabal cumplimiento de sus deberes, dentro de Jos mandatos amplios y genéricos del Preámbulo: ~consolidar la paz interior y proveer a la defensa común".5

Su declaración es procedente ante la verificación de dos causales expresamente previstas: a) conmoción interior y b) ataque exterior. La plimera de ellas ha de apreciarse ante todo desorden o emergencia doméstica que traiga aparejado un daño real o un peligro cierto e inminente a las instituciones de la República.6 Advierte Ekmekdjian que no cualquier desorden o conmoción justifica la declaración del estado de sitio. sino que es necesario que tenga aptitud para generar ese peligro potencial o real de daño. Como toda situación de excepción, no puede mantenerse en el tiempo, es decir, mas allá de lo que perdure el estado de emergencia. El supuesto de ataque exterior. importa la vertficación de un conflicto bélico de tinte internacional. Sobre el punto, EkmekdJian postula que la télesls de la nonna está dirigida a la autodefensa de la República contra cualquier tipo de acción que implique un acto de guerra.

Las situaciones de emergencia hallan sustento en la Convención Americana de Derechos Humanos (Pacto de San José de Costa Rica). Así. el arto 27, mc. 1 reza "En caso de guerra, peligro púbHco o de otra emergencia que amenace la independencia o seguridad del Estado parte. éste podrá adoptar disposiciones que, en la medida y por el tiempo estrictamente limitados a las exigencias de la situación. que suspendan las obligaciones contraídas en virtud de esta Convención". Empero y más allá de las limitaciones que reconoce para supuestos de excepción, establece que no puede suspenderse el derecho al reconocimiento de la personalidad jutidica. el derecho a la vida. a la integridad personal. el principio de legalidad y retroactividad. la libertad de conciencia y de religión. la protección de la familia. el derecho al nombre. los derechos políticos ni las garantías judiciales básicas (art. 27 !nc. 2).

5 Miguel Padilla. MLecciones sobre Derechos Humanos y GarantiasH

, Ed. Abeledo Perrot. Bs. As .. 1995.

6 Miguel Angel Ekmekdjlan, 'Tratado de Derecho Constitucionar, T. JI,

Ed. Depalma. Bs. As., 1994.


Las expresas situaciones de emergencia que la Constitución reconoce impide el sometimiento de los habitantes civiles a la ley y jurisdicción militar, esto es, la aplicación de la ley marcial. También, de cualquier otra disposición material dictada a esos efectos. que exceda los alcances constitucionales.

CAPITUW VIII LA DOCTRINA SOCIAL DE LA IGLESIA

Y LOS DERECHOS HUMANOS

§ l. DoctriDa social de la Iglesia

a) Concepto y alcance. Antecedentes históricos

La Doctrina Social de la Iglesia puede definirse como un conjunto sistemático de verdades. valores y normas. que el Magisterio de la Iglesia -fundado en el derecho natural y en la Revelación- aplica a los problemas sociales de la época, a fin de ayudar a los pueblos y gobernantes a construir una sociedad mas humana. más conforme a los planes de Dios sobre el rnillldo. 1 Es la expresión concreta de la lucha por la justicia y por la paz. "La nueva evangelización, de la que el mundo moderno tiene urgente necesidad debe incluir entre sus elementos esenciales el anuncio de la doctrina social de la Iglesia, que, como en tiempos de León XIII. sigue siendo idónea para iniciar el recto camino a la hora de dar respuesta a los grandes desafíos de la edad contemporánea" (Juan Pablo 11, Centésimus Annus, n° 5).

La Doctrina Social de la Iglesia nace en el siglo XIX con la publicación de la Encíclica "Rerum nouarum" (año 1891), del Papa

I Manual de la Doctrina Social de la Iglesia, A.C.A., Ed. Claretiana, 1978


León XIII. que vino a dar respuesta a la situación de explotación que muchos obreros sufrían a consecuencia de la Uarnada revolución industr1a1. La "Rerum novarum" constituyó un punto de partida desde el que la Iglesia sistematizó y ordenó sus enseñanzas sobre cuestiones sociales. Ella fue y es reafIrmada por los Pontífices que se fueron sucediendo hasta nuestros días.

Las normas que la integran no son invariables e inmutables; por el contrario, tienen un carácter evolutivo y dinámico, de acuerdo a las circunstancias del momento y del lugar. Su formulación es entonces una respuesta al problema social contemporaneo inspirada en el Cristianismo. Por erigirse en parte integrante de la concepción Clistiana de la vida. resulta obligatoria para los católicos (Juan XXIII, "Mater et Magistra", n° 60).

Empero. no puede ser conceptuallzada como una ciencia social. una filosofía. ni tampoco una política social. Por su esencia. trasciende a sistemas tales como el liberalismo o socialismo, en razón de sus antecedentes históricos y especialmente, porque su punto de partida resulta original: la dignidad de la persona humana. Así, el cristiano "no puede adherirse sin contradicción a sistemas ideológicos que se oponen radicalmente o en puntos a su fe y a su concepción del hombre: ni a la ideología marxista, a su matetialismo ateo, a su dialéctica de violencia y a la manera como ella entiende la libertad individual dentro de la colectividad, negando al mismo tiempo toda trascendencia al hombre y a su historia personal y colectiva; ni a la ideología liberal, que cree exahar la libertad individual sustrayéndola a toda limitación, estimulándola con la búsqueda exclusiva del interés y del poder, y considerando las solidartdades sociales como consecuencias más o menos automáticas de iniciativas individuales y no ya como un fin y un crlteIio más elevado del valor de la organización social" (Pablo VI, ~Octogésima Advemens, n° 26). Sin peIjuicio de ello, los movimientos nacidos a la luz de estas ideologías ~pueden tener elementos buenos y merecedores de aprobación ft (Juan XXIII, "Pacem in Terris" n° 160; Pablo VI, "OctogésimaAdveniens", n° 30), por lo que cabe la colaboración de los cristianos con ellos, previo un atento discernimiento tOctogésima Adveniens", n° 31), sin que implique la adopción de posiciones intennedias que comprometan la integridad de la religión o de la moral.2

2 César Belaundc, Compendio Social, Buenos Aires, 1976.


b) Fundamento de la intervención de la Iglesia en cuestiones sociales

No es sólo un derecho sino un deber para el Magisterio de la Iglesia intervenir ante problemas sociales. Es la necesaria respuesta desde un punto de vista cristiano a las dificultades actuales, que además el hombre espera para orientar sus pasos.

La Iglesia continúa la misión de Cristo y por tanto, "no puede desatenderse de aquellas realidades concretas (económicas. politicas, sociales) que estorban y a veces Impiden la captación del mensaje salvador".3 Ella es ademas, madre y maestra de ios hombres. con la misión de engendrarlos a la vida divina y de educarlos para alcanzar la consumación de su vida cristiana.

e) Fuentes de la doctrina social de la Iglesia

El aporte de la Iglesia a la liberación y promoción humana se ha venido concretando en un conjunto de orientaciones doctrinales y criterios de acción que solemos llamar enseñanza social de la Iglesia. Tiene su fuente en la Sagrada Escritura. en la enseñanza de los padres y grandes Teólogos de la Iglesia y en el Magisterio, especialmente de los últimos Papas" ('"Documento de Puebla", n° 472).

La Sagrada Escritura -la Biblia- es la Palabra de Dios. siendo su fuente principal. Las enseñanzas de los Padres de la Iglesia son los aportes de los escritores eclesiásticos de los primeros siglos (Ambrosio. Crtsóstomo. Agustín, etcétera). Entre los grandes Teólogos se destaca fundamentalmente Santo Tomás de Aquino aunque no puede obViarse los contemporáneos (Maritain y Lubac entre otros). El Magtsteno como fuente comprende los documentos papales -especialmente las Encíclicas sociales-. de los obispos. concilios y Conferencias Episcopales.

3 Manual de la Doctrina Social de la IgleSia, A.C.A .. ob. cit.. pág. 5.

204 Claudio Jesús Sanlagati

§ 2. El punto d. partida

a) La dignidad de la persona humana

Cuando no es reconocido y amado en su dignidad de imagen viviente de Dios, el ser humano queda expuesto a las fannas más humillantes y aberrantes de instrumentalización, que lo convierten miserablemente en esclavo del más fuerte (Juan Pablo n, "Christijideles laici". n° 5).

La valoración del hombre radica en su dignidad. La defensa y promoción integral de la dignidad de la persona humana son el centro y la finalidad misma de la Doctlina Social de la Iglesia4 y clara respuesta a las constantes violaciones a los derechos humanos que contra ella atentan.

La dimensión que como tal se le asigna ha de vislumbrarse a poco que se definan sus distintos aspectos naturales y sobrenaturales:

- La naturaleza divina. ya que el hombre fue creado a imagen y semejanza de Dios. Se distingue de los demás seres de la creación por su espiritualidad. inteligencia y vollUltad libre. No puede entonces ser considerado cosa y menos. ser objeto de apreciación económica. "La Biblia nos enseña que el hombre ha sido creado a imagen de Dios. con capacidad para conocer y amar a su Creador, y que por Dios ha sido constituido señor de la entera creación visible para gobernarla y usarla glorificando a Dios" (Concilio Vaticano II, "Gaudium et spes", n° 12).

- Su dominio sobre la naturaleza y creación. - El hombre es único e irrepetible. tiene conciencia del ser. ha

sido dotado de razón; puede comprender. relacionar y Juzgar. - El hombre es un ser social. llamado a unirse fraternalmente

con todos los hombres. "El hombre no es persona por el hecho de ser social. sino que es social por ser persona" (Pablo VI. discurso al 11 Congreso Internacional de Derecho Canónico. 17/9/73).

- Participa de la naturaleza divina - Es hijo de Dios y templo del Espiritu Santo - Ha sido salvado y redimido en Cristo.

4 Brardinelli-Galan, Manual de la Doctrina Social de la Iglesia, Ed, Guadalupe, pág. 38.


Ello explica la trascendencia de la persona humana. cuya dignidad se eleva a máxima potencia a partir de la concepción cristiana.

b) Los derechos humanos

Los derechos del hombre nacen entonces de la dignidad que se le reconoce. El fundamento sobre el que se basan los derechos humanos es la dignidad de la persona. Estos derechos emanan de su propia naturaleza. Son precisamente naturales porque tienen origen en el Creador. E8ta connidón impide que puedan ser modificados o eliminados por el estado. Por el contrarto. la organización jurídica tiene el deber de reconocerlos y preservarlos en su legislación positiva. "Los derechos inalienables de la persona deben ser reconocidos y respetados por parte de la sociedad civil y de la autoridad política. Estos derechos del hombre no están subordinados ni a los individuos ni a los padres. y tampoco son una concesión de la sociedad o del estado: pertenecen a la naturaleza humana y son inherentes a la persona en virtud del acto creador que la ha originado" (Congregación para la doctrina de la fe. "Donum vitae" n° 3).

El ser humano es un valor que todo estado debe respetar. Estos derechos se caracterizan por ser universales. inviolables e inalienables. Son universales porque resultan válidos para todos los hombres. Inviolables. ya que no son susceptibles de ser conculcados. negados o impedidos: inalienables, porque no son renunciables. si se atiende a que resultan inherentes a la condición humana.

El Papa Juan xxm los enuncta en la Encíclica "Pacemin Terris" {l963}: " ... a la existencia. a la integridad física. a los medios indispensables para un nivel de vida digno ... al debido respecto de su persona, a la buena reputación. a la libertad para buscar la verdad y. dentro de los límites del orden natural y del bien común. para manifestar y defender sus ideas. para cultivar cualquier arte y para tener una objeUva información de los sucesos públicos ... a participar de los bienes de la cultura y. por tanto. el derecho a una instrucción fundamental y a una formación técnico-profesional de acuerdo con el grado de desarrollo de la propia comunidad política ... de honrar a Dios según el dictamen de su propia conciencia y profesar la religión privada y publicamente ... a la libertad en la elección del propio Estado ... a la libre iniciativa en el campo económico, al trabajo ... a la propiedad ptivada sobre los bienes, incluso los productivos ... de


reunión y de asociación ... a la libertad de movimiento y de residencia dentro de la comunidad política de la que es ciudadano. como también el derecho de emigrar a otras comunidades políticas y establecerse en ellas cuando así lo aconsejen legítimos intereses ... a tomar parte activa en la vida pública y contribuir a la consecución del bien comÚ.ll ... a la defensa jurídica de sus propios deTechos ... ~ {n° 10).

Para la Doctrina Social de la Iglesia los derechos naturales de la persona humana tienen sus deberes correlativos. "La convivencia entre los hombres será ordenada. fructífera y propia de la dignidad de la persona humana si se fundamenta sobre la verdad ... lo que ha de ocurrirá. cuando cada cual reconozca debidamente los recíprocos derechos y las correspondientes obligaciones. Esta convivencia asi descrita llegará a ser real cuando los ciudadanos respeten efectivamente aquellos derechos y cumplan las respectivas obligaciones; cuando estén vivificados por tal amor que sientan como propias las necesidades ajenas y hagan a los demás participantes de los propios bienes" (Juan XXIII. MPacem in Terris". n° 34).

Asi. los derechos y deberes correlativos encuentran en la ley natural. que los confiere o impone, su origen. mantenimiento y vigor indiscutible. Por ello, a modo de ejemplo. al derecho del hombre a la existencia corresponde el deber de conservarla; al derecho a un decoroso nivel de vida. el deber de vivir con decoro; al deber de respetar los derechos ajenos. corresponde el derecho de que se respeten los propios. 5

el El valor de la vida humana

"Por tanto. con la autoridad conferida por CI1sto a Pedro y a Sus sucesores, en comulÚón con los Obispos de la Iglesia Católica. confinno que la eliminación directa y voluntaria de un ser humano inocente es siempre gravemente inmoral. Esta doctrtna. fundamentada en aquella ley no escrita que cada hombre, a la luz de la razón. encuentra en el propio corazón (cf. Rm 2. 14~15). es corroborada por la Sagrada Escritura, transmitida por la Tradición de la Iglesia y enseñada por el Magisterio ordmarto y universal. La decisión deliberada de privar a

5 Manual de la Doctrina Social de la Iglesia, A.CA. ob. cit.. pág. 39

DERECI lOS IIUMANOS 207

un ser humano inocente de su vida es siempre mala desde el punto de vista moral y nunca puede ser lícita ni como fin. nI como medio para un fin bueno. En efecto. es una desobediencia grave a la ley moral. mas aún, a Dios mismo. su autor y garante, y contradice las virtudes fundamentales de la justicia y de la caridad. Nada nI nadie puede autorizar la muerte de un ser humano inocente, sea feto o embrión, niño o adulto. anciano, enfenno incurable o agonizante. Nadie ademas puede pedir este gesto homicida para si mismo o para otros confiados a su responsabilidad ni puede consentirlo explícita o implícitamente. Ninguna autoridad puede legítimamente imponerlo IÚ pennitirlo" {Juan Pablo n, "Evangelium vitae~, nO 57).

"Al final del siglo XX estamos asistiendo a una paradoja singular: se niega el carácter sagrado de la vida humana apelando a la libertad. a la democracia. al pluralismo e. incluso, a la razón y a la compasión ... las palabras han perdido su significados ... y nos hemos quedado con una retórica en la que el lenguaJe de la vida se utiliza para promover la cultura de la muerte. La Libertad se ha separado de la verdad, y la democracia. de los valores morales necesarios para su supervivencia ... Se invoca constantemente el lenguaje de los derechos humanos. mientras que se viola continuamente el más elemental de los derechos. el derecho a la vida. A menudo la confusión es tan grande que mucha gente cree que la opinión de la mayoría determina la diferencia entre el bien y el mal. e incluso los puntos de apoyo tradicionales de la vida humana. como la familia. el derecho y la medicina, algunas veces se ponen al servicio de la cultura de la muerte" {Juan Pablo 1I. "Carta a la Comisión Episcopal Estadounidense para las actividades enfavor de la vida", 20/2/99).

"No tiene razón de ser esa mentalidad abandonista que lleva a considerar que las leyes contrarias al derecho a la vida -las leyes que legalizan el aborto. la eutanasia. la esterilización y la planificación de los nacimientos con métodos contrarios a la vida y a la dignidad del matrimonio- son inevitables y ya casi una necesidad social. Por el contrario. constituyen un germen de corrupción de la sociedad y de sus fundamentos. La conciencia civil y moral no puede aceptar esta falsa inevitabilidad, del mismo modo que no acepta la idea de la inevttabilidad de las guerras o de los exterminios inter-étnicos n (Juan Pablo 11. discurso ante la Academia Pontificia. 14/2/00).

La persona humana es una realidad preexistente al estado. Si partimos del hecho de que el estado se estructura con individuos. caber afirmar que éste es también una institución natural.


Por eso es contrario al derecho natural reconocerle al estado o darle la capacidad de establecer cuales son los requisitos o condiciones para que una persona pueda seguir viviendo. Es que el estado viene después de las personas y los derechos que le son inherentes no pueden por tanto ser desconocidos por el orden jurídico sobre el que se estructura. '"La Iglesia. al proclamar el Evangelio, raíz profunda de los derechos humanos. no se arroga una tarea ajena a su misión evangelizadora. Los estados no conceden estos derechos; a ellos les corresponde protegerlos y desarrollarlos. pues pertenecen al hombre por su naturaleza'" (Santo Domingo. conclusiones. n° 165).

d) Igualdad de los hombres

Dice San Pablo: "ya no han diferencia entre judío y pagano, entre esclavo y hombre libre. entre varón y mujer, porque ustedes todos no son más que uno en Cristo Jesús" (Gal. 3, 28).

Desde el punto de vista de la dignidad humana. todos los hombres son iguales. En la Encíclica "Rerum Novarum" dice León XIII: unada de diferencias entre ricos y pobres, amos y servidores, pnncipes y súbditos".

La igualdad entre los hombres es fundamento suficiente para impedir la discrim1nación ya que todos partiCipan de un oligen, destino y naturaleza común. "Toda forma de discrtm1nación en los derechos fundamentales de la persona, ya sea social o cultural, por motivos de sexo, raza, color, condición social, lengua o religión, debe ser vencida y eliminada, por ser contraria al plan divino ... Más aún. aunque existen diversidades justas entre los hombres. la igual dig:n.idad personal exige que se llegue a una situación social más humana y más justa. Resulta escandaloso el hecho de las excesivas desigualdades económicas y sociales que se dan entre los miembros o los pueblos de una misma familla humana ... Las instituciones humanas. privadas o públicas, esfuércense por ponerse al servicio de la dignidad y del fin del hombre. Luchen con energía contra cualquier esclavitud social o política" (Concilio Vaticano 11, Constitución "Gaudium et spes", n° 29).

e) Los derechos humanos en nuestros días

Si bien se ha afianzado el respecto por la dignidad de las personas y la necesidad de proteger los derechos que le son ínherentes. vemos hoy que ellos son menoscabados en innumerables situaciones


de injusticia, que la Iglesia denuncia en forma permanente. Asi, el racismo, las desigualdades económicas. los abusos del poder político, la falta de acceso a la educación, son apenas ejemplos de aquellas situaciones contralias a la dignidad de las personas. MCuanto atenta contra la vida -homicidios de cualquier clase, genocidios, aborto, eutanasia y el mismo suicidio deliberado-; cuanto viola la integridad de la persona humana. como, por ejemplo, las mutilaciones, las torturas morales o fisicas, los conatos sistematicos para dominar la mente ajena; cuanto ofende a la dignidad humana, como son las condiciones inhumanas de vida. las detenciones arbitrarias. las deportaciones. la esclavitud, la prostitución, la trata de blancas y de jóvenes: o las condiciones laborales degradantes, que reducen al operario al rango de mero instrumento de lucro. sin respeto a la libertad y a la responsabilidad de la persona humana: todas estas prácticas y otras parecidas son en sí mismas infamantes, degradan la civilización humana, deshonran más a sus autores que a sus víctimas y son totalmente contrarias al honor debido al Creador~ (Concilio Vaticano n, Constitución "Gaudium et spes", n° 27).

§ 3. La Familia

al Sociedad doméstica. El matrimonio

El Papa Pío XI reformula la doctrina sobre el matrimonio y la familia en la Encíclica "Casti Connubt" (1930). Juan Pablo n, en la Exhortación "FamiliaJis Consortto" (1981) aborda la problemática de la familia cristiana en el mundo actual.

Desde la concepción cristiana, el matrimonio no es obra de los hombres. sino una institución divina, creada por Dios. Es una institución natural que no puede entonces estar sujeta al arbitrio de los hombres. Por naturaleza. el hombre y la mujer se complementan y tienen vocación de conjugar sus vidas en un proyecto común, dando origen a la unión de los esposos. Esta realidad natural ha sido elevada por Dios a la dignidad de sacramento. instituido por Cristo a imagen y participación de su alianza de amor con la Iglesia (Concilio Vaticano 11. Constitución "Gaudiwn et spes~. n° 48). MEI matrimonio es una sabia institución del Creador para realizar en la humanidad s~ designio de amor. Los esposos, mediante su recíproca donación personal, propia y exclusiva de ellos. tienden a la comunión de sus


seres en orden a un mutuo perfeccionamiento personal. para colaborar con Dios en la generación y en la educación de nuevas vidas'" (Pablo VI. "Humanae Vitae", n° 8).

La unión conyugal responde a los siguientes caracteres: al monogamia, es decir, unión de un solo hombre y una sola

mujer. "El matrimonio, que es la base de la institución familiar. estará formado por la alianza por la que el varón y la mujer constituyen entre sí un consorcio para toda la vida. ordenado por su misma índole natural al bien de los cónyuges y a la generación y educación de la prole. Sólo una unión así puede ser reconocida y confirmada como matrimonio en la sociedad (Carta a las Familias. n° 17):

b) indisolubilidad, que excluye el adulteriO y el divorcio. obedece a la ley natural y se fundamenta en la total entrega de los esposos y en la necesidad de que los hijos crezcan y Se eduquen en un ámbito familiar permanente. "Esta íntima unión, como mutua entrega de dos personas, lo mismo que el bien de los hijos. exigen plena fidelidad conyugal y urgen su indisoluble unidad" (Concilio Vaticano n, Constitución "Gaudiwn et spes", n° 48). "Es deber fundamental de la Iglesia reafirmar con fuerza la doctrina de indisolubilidad del matrimonio; a cuantos, en nuestros días. consideran dificil o incluso imposible vincularse a una persona por toda la vida y a cuantos son arrastrados por una cultura que rechaza la indisolubilidad matrimonial y que se mofa abiertamente del compromiso de los esposos a la fidelidad, es necesario repetir el buen anuncio de la pererulidad del amor conyugal que tiene en Cristo su fundamento y fuerza" (Juan Pablo ll, "Famaiaris Consortio", n° 20);

el Libre consentimiento de los esposos y compromiso entero de compartir un proyecto de vida;

d) Procreación. ya que estará destinado a prolongarse suscitando nuevas vidas. en cooperación con el Creador. por lo que no se agota en la unión de los cónyuges. "La comunidad conyugal estará establecida sobre el consentimiento de los esposos. El matrimonio y la familia están ordenados al bien de los esposos y la procreación y educación de los hijos. El amor de los esposos y la generación de los hijos establecen entre los miembros de una familia relaciones personales y responsabilidades primordiales. Un hombre y una mujer unidos en matrimonio forman con sus hijos una familia. Esta dispOSición es anterior a todo reconocimiento por la autoridad pública; se impone a ella. Se la considerará como la referencia normal


en función de la cual deben ser apreciadas las diversas formas de parentesco. Al crear al hombre y a la mujer, Dios instituyó la familia humana y la dotó de su constitución fundamental. Sus miembros son personas iguales en dignidad. Para el bien común de sus miembros y de la sociedad, la familia implica una diversidad de responsabilidades, de derechos y de deberes. La familla cristiana constituye una revelación y una actuación específicas de la comunión eclesial; por eso ... puede y debe decirse iglesia doméstica. Es una comunidad de fe. esperanza y caridad. posee en la Iglesia una importancia singular como aparece en el Nuevo Testamento" (Catecismo de la Iglesia Católica. n Q 2201 a 2204).

b) El libre consentimiento de los cónyuges. Intervención del Estado

S1 bien por naturaleza. el matrimonio es institución divina. no se realiza sin el libre consentimiento de los esposos. Toda causa que suprimiese la libertad lo haria inválido. Esta unión, funda la sociedad natural que es la familia. ~Como la familia se constituye en el seno de una sociedad natural más amplia. el estado. el contrato de matrimonio habrá. de respetar las exigencias legítimas de esa sociedad. El estado tendrá, pues, un derecho de intervención en la celebración del contrato de matrimonio. De lo dicho se desprende que la autortdad legítima tiene el derecho y. por lo tanto el deber de impedir las lUliones que se oponen a su concepción natural". "Hállase. por tanto. constituido el sagrado consorcio del legítimo matrimonio por la voluntad divina a la vez que por la humana: de Dios es la institución. los fines, las leyes. los bienes del matrimonio; de los hombres. en cuanto que hacen una generosa entrega de su propia persona y para toda la vida a otra persona, es. por donación y cooperación de Dios. todo matrimonio particular. con los deberes y beneficiOS por el Señor establecidos" (Pío XI, "Casa Connubi").

Así. el matrimonio civil es válido en la medida que contemple las exigencias de la ley natural. Respecto de los bautizados. el matrimonio sacramento es inseparable del matrimonio civil. Por haber sido elevado a la dignidad de sacramento. la Iglesia tiene el derecho de reivindicar para si la validez del consentimiento, que adquiera tal condición cuando se expresa ante su representante.

212 Claudia Jesú.. .. Santagati

§ 4. La propiedad

Los recursos de la naturaleza y los bienes que de ellos derivan estan destinados por el Creador a todo el género humano. Es un derecho natural del hombre usar de los bienes. "Entre los baluartes de la Doctrina Social de la Iglesia está el principio de la destinación universal de los bienes" (Juan Pablo n. "Christifideles Laici", n° 43). "Dios ha destinado la tierra y todo lo que en ella se contiene. para uso de todos los hombres y de todos los pueblos. de modo que los bienes creados deben llegar a todos en forma justa. segUn la regla de la justicia. inseparable de la caridad" (Concilio Vaticano n. Constitución "Gaudiwn et spes", n° 69).

El derecho de propiedad privada es legítimo: es también un derecho natural. como soporte indispensable para la independencia y la responsabilidad de la persona y su familia. "La historia y la experiencia atestiguan que en los regímenes politicos que no reconocen el derecho de propiedad privada de los bienes, incluso los productivos, son oprimidas y sofocadas las expresiones fundamentales de la libertad" (Juan XXIII. "Mater et Magistra". n° 21).

Empero, el derecho no es absoluto, ya que el fm primario de los bienes terrenos se orienta en beneficio de todos los hombres. Así. la propiedad. tiene una función social, "Todo hombre, por ser viviente dotado de razón. tiene efectivamente el derecho natural y fundamental de usar de los bienes materiales de la tierra. quedando. eso sí. a la voluntad humana y a las formas jurídicas de los pueblos el regular más partlculannente la actuación práctica. Este derecho individual no puede suprimirse en modo aIgtUlo. ni aun por otros derechos ciertos y pacíficos sobre los bienes materiales. Sin duda el orden natural, que deriva de Dios, requiere también la propiedad privada y el Ubre comercio mutuo de bienes con cambios y donativos. e igualmente la función reguladora del poder público en estas dos instituciones. Todavía todo esto queda subordinado al fin natural de los bienes materiales, y no podría hacerse independiente del derecho primero y fundamental que a todos concede el uso. sino más bien debe ayudar a hacer poSible la actuación en conformidad con su fin. Sólo así se podrá y deberá obtener que propiedad y uso de los bienes materiales traigan a la sociedad paz fecunda y consistencia vital y no engendren condiciones precarias. generadoras de luchas y celos y abandonadas a merced del despiadado capricho de la fuerza y de la debilidad" (Pío XII. "La solennüáá", n° 14). Juan Pablo II reafirma en la Encíclica


"SoUicitudo rel socialis~. dada a conocer en diciembre de 1987. al cumplirse veinte años de la ~Popu1orum progressio" de Pablo VI: MEs necesario recordar una vez mas aquel principio peculiar de la doctrina cristiana: los bienes de este mundo están originariamente destinados a todos. El derecho a la propiedad privada es válido y necesario, pero no anula el valor de tal principio. En efecto, sobre ella grava una hipoteca social, es decir, posee como cualidad intrínseca. una función social fundada y justificada precisamente sobre el principio del destino universal de los bienes" (n° 42).

Hay bienes que no son susceptibles de apropiación privada y que sólo resultan de propiedad publica (ríos, calles, ca."'r,1nos). También hay bienes que son del dOminio de la autoridad gubernativa, a saber, los que necesita para el cumplimiento de la función (por ejemplo, edificios) y los que no interesan a los particulares o no conviene que estén en poder de estos (Juan XXIII. ~Mater et Magtstra", n° 52).

§ 5. El uabaJo

a) Generalidades

En la Enciclica "Laborem excercens", publicada por Juan Pablo II en el año 1981, el trabajo es definido como toda actividad humana destinada a producir bienes o servicios. Con el trabajo, el hombre gana el sustento para sí mismo y para su familia y contribuye al continuo progreso de las ciencias y de la técnica, y sobre todo a la incesante elevación cultural y moral de la sociedad en la que vive en comunidad con sus hennanos.

El trabajo es. desde la concepción de la Doctrina Social de la Iglesia. actividad humana que participa de la dignidad del hombre que lo realiza. Por tanto. no puede eqwpararse a una cosa o mercancía. Enseña Pío XI que "es uno de los mayores valores de la vida" ("Caritate ChrlsN Compulsi").

Una premisa bíblica lo postula como mandato divino: MSean fecundos, multipliquense. llenen la tierra y sométanla" (Gn. l, 28).

Resulta relevante que el fundamento del valor del trabajo no radica en el tipo de trabajo que se realiza sino en que es ejecutado por una persona. Desde la perspectiva cristiana del trabajo se impone la necesidad de privilegiar en toda circunstancia el bien de la persona y su promoción integral. Así. el trabajo está en función del hombre

214 Claudia Jesús Srultagati

pero no el hombre en función del trabajo (Juan Pablo 11. ~Laborem excercens~, nO 6).

"El trabajo humano procede directamente de personas creadas a imagen de Dios y llamadas a prolongar. unidas y para mutuo beneficio, la obra de la creación dominando la tierra. El trabajo es, por tanto. un deber. 'Si alguno no quiere trabajar. que tampoco coma' (2 TesalOnicenses 3. 10). El trabajo honra los dones del Creador y los talentos recibidos. Puede ser también redentor. Soportando el peso del trabajo. en unión con Jesús, el carpintero de Nazareth y el crucificado del Calvario. el hombre colabora en cierta manera con el Hijo de Dios en su obra redentora. Se muestra como discípulo de elisto llevando la Cruz cada día. en la actividad que está llamado a realizar. El trabajo puede ser un medio de santificación y de animación de las realidades terrenas en el espíritu de Crtsto" (CateCismo de la Iglesia Católica. n° 2427).

Es obligación de los Estados garantizar el trabajo a todos a los hombres. es decir. organizar la economia de manera tal de que nadie esté impedido de trabajar. "Es injusto e inhumano organizar y regular el trabajo con dmo de algunos trabajadores. Es. sin embargo. frecuente hoy día que los trabajadores resulten en cierto sentido esclavos de su propio trabajo ... Se debe ajustar a las necesidades de las personas y a la manera de vida de cada uno en particular. de su vida familiar, principalmente por lo que toca a las madres de familia. teniendo en cuenta siempre el sexo y la edad. Ofrézcase, además. a los trabajadores la posibilidad de desarrollar sus cualidades y su personalidad en el ámbito mismo del trabajo ... Disfruten todos de un tiempo de reposo y descanso suficiente. que les permita cultivar la vida familiar. cultural, social y religiosa" (Concilio Vaticano 11, Constitución "Gaudium et spes", n° 67).

b) La remuneraci6n

Debe ser tal de manera que permita al hombre y a su familia una vida digna en el plano material, SOCial. cultural y espiritual, teniendo presentes el puesto de trabajo y la productividad de cada uno, así como las condiciones de la empresa y el bien común (cfr. Concilio Vaticano n, Constitución "Gaudium et spes". n° 67).

Si Se atiende al principio del uso común de los bienes, el salario será la via concreta a través de la cual los hombres accedan a ellos. Dice Juan Pablo n "Los unos y los otros (los bienes de la naturaleza y


los que son fruto de la producción) se hacen accesibles al hombre del trabajo gracia .. al salario que recibe como remuneración por su trabajO. De aquí que, precisamente el salario justo se convierta en todo caso en la verificación concreta de la justicia. de todo el sistema socioeconómico y. de todos modos. de su Justo funcionamiento" rLaborem exercens", n° 19).

§ 6. La comunidad internacional

Rl concf"pto, rc:-sponde a 1;:¡ tnterrelación de los distintos estados entre sí. "Las comunidades politicas. unas respecto de otras. son sujetos de derechos y deberes; y. por eso, también sus acciones han de ser reguladas por la verdad, la justicia. la solidaridad generosa. la libertad. Porque la misma ley moral que regula las relaciones entre los seres humanos. es necesario que regule las relaciones entre las respectivas comunidades políticas" (Juan XXIII. "Pacem in Tenis", n° 79).

"Para la existencia de contactos annónicos y duraderos y de relaciones lluctiferas es indispensable que los pueblos reconozcan y observen aquellos prtncipios de derecho natural internacional que regulan su normal desenvolvimiento y funcionamiento. Tales principios exigen el respecto de los correspondientes derechos a la independencia. a la vida y a la posibilidad de tul desarrollo progresivo en los caminos de la civilización; exigen. además. la fidelidad a los pactos estipulados y sancionados confonne al derecho de las gentes" (Pio XII, "Summi Pontificalus").

El Magisterio Pontificio no hace más que rescatar el origen común que los hombres encuentran en Dios y la dignidad que de tal condición dimana. Así, la paternidad del Creador sobre todos los seres humanos hace de la humanidad una gran familia. La aspiración de la comunidad internacional no debe ser otra que el bien común universal. capaz de contrtbuir a la paz y a la Justicia. a las superación de las desigualdades y a lograr una efectiva solidaridad entre los pueblos. "Las mutuas relaciones entre las naciones deben ajustarse a la norma de la libertad, norma que excluye el que alguna de ellas tenga derecho a oprimir injustamente a otras e interferir indebidamente en sus intereses. Por el contrario. todas han de ayudar a las demás a que adquieran más plena conciencia de sus propias funciones, actúen con emprendedora iniciativa y sean en todos los campos artífices del propio progreso" (Juan XXlll. "Pacem in tenis", n° 119).

CAPlTUWIX LA DlSCRIMINACION y LOS DERECHOS HUMANOS. PRINCIPALES INSTITUTOS

DE PROTECCION DE GRUPOS AFECTADOS

..... la necesidad de restaurar, mantener o renovar esas redes de protección social, continúa allí. corrw el gran desafio político y social de nuestro tiempo ... ". I

§ 1. D1SCRlMlNACION

a) Algunos postulados

Al concebir y declarar que la igualdad y dignidad en derechos entre todos los habitantes de la tierra constituye el presupuesto necesario y fundamental de un régimen de derechos hwnanos. resulta evidente que esa necesidad surge de la constatación cotidiana de fenómenos de intolerancia y de discriminación. SI existe discriminación, no podemos hablar de igualdad real. y sin ella,

1 Alfredo Barnechea, El ciudadano inerme.


tampoco podemos hablar seriamente de la Vigencia de los derechos humanos.2

La igual dignidad de todos. exige el absoluto respeto por la identidad de cada uno. y es justamente este ptu1to crucia1--que implica el derecho a ser distinto, a pensar distinto--- que se puede encontrar la auténtica igualdad y la uruca posibilidad de un pleno disfrute de los derechos humanos. sin discriminaciones por motivos de raza, sexo ó pensamientos. Sin duda alguna, nuestra constitución histórica de 1853. se inscribe en el marco de la regla de la igualdad formal. desarrollada a partir de la enumeración de la igualdad ante la ley.

La refonna constitucional de 1994 nos introduce en la búsqueda normativa del apuntalamiento hacia una igualdad "real" que tienda a integrar a las minorias. eventualmente discriminadas, desde que se hace expresa referencia a lOs conceptos de "discriminación" y "minoria". en las adecuadas normas del art. 37. para el acceso a cargos partidarios y electivos y el art. 75 inc. 23 que carga al Congreso con la obligación de legislar y promover medidas de acción positiva que garanticen la igualdad real de oportunidades y de trato. especialmente en referencia a las mujeres. los nmos. los discapacitados y los ancianos. Aquí se inserta el reconocimiento de los derechos de las poblaciones autóctonas. dentro del inc. 17 del mismo articulo. Finalmente, el s~tema se agiganta con la expresa consagración nonnativa de procesos constitucionales tendientes a garantizar la vigencia de los derechos humanos. en particular, contra toda forma de discriminación.3

b) Conceptos específicos

La diSCriminación, en sus distintas formas. consiste en el trato diferencial hacia una persona o grupo de personas con base en detenninadas caracteósticas (color de piel, religión, sexo, situación económica, opiniones. etc.). La discriminación basada en el prejuicio. diferencia categorías sustentadas por datos inadecuados, generando hostilidades. y excluyendo a algunos individuos del goce de derechos

2 Cf. Eduardo Pablo Jimenez. Los Derechos Humanos de la Tercera Generación.

3 Articulo 43 de la Constitución Nacional. Y Eduardo Pablo Jiménez. ob. cito


que se le reconocen a otros. La idea de que todas las personas poseen derechos fundamentales tiene poco más de dos siglos.4

Si el prinCipio de igualdad implica el reconocimiento de que los seres humanos son esencialmente semejantes más allá de las diferencias, la discriminación, al considerar relevantes estas diferencias. conforma un ataque a este prtncipio. Asimismo, constituye una afrenta a la dignidad humana, ya que ésta se halla íntimamente hgada al concepto de igualdad. El no reconocer a una persona idénticos derechos que a los dernas, implica necesariamente una restricción de sus libertades, al mismo tiempo que limita sus posibilidades de acceso a los medios para el logro de una calidad de vida que le permita desarrollar sus capacidades e insertarse en la sociedad.

Las distintas formas de discriminación (racial, rehgtosa, sexual, política, étnica) han acompañado permanentemente a la Humanidad en su histoI1a. La esclavitud, las colonizaciones de Amértca, Asia, Áfrtca y Ocearua, con el consecuente sometimiento de las poblaciones originarias. el trato diferenciado de las minorias, la situación de la mujer y de los niños, son todas expresiones de la misma discriminación de la cual es objeto el Ser Humano.

Actualmente. los regimenes jwidicos de la mayoría de los países, han consagrado legislativamente el principio de igualdad. Este reconocimiento es, sin duda alguna, un avance importantísimo en la lucha contra la discriminación, pero no ha implicado un cese en los actos discriminatorios.5

- La Declaración Universal de Derechos Humanos establece expresamente en su art. 2 el principio de No discriminación, para luego referirse a la tgualdad ante la ley (arts. 6 Y 7).

- La Convención Americana sobre Derechos Humanos ó Pacto SanJosé de CostaRícareconoce el ejercicio de los derechos y libertades en ella consagrados a "toda persona, sin discriminación alguna por motivos de raza. color, sexo, idioma, religión, opiniones políticas o de cualqu1er índole, origen nacional o social, posición económica,

4 Recién con la independencia de EE.UU. (1776) Y la Revolución Francesa (l789) surgieron las primeras declaraciones de derechos que asentaron el principio de que todos los seres humanos nacen Ubres e iguales.

5 er. Eduardo Angel Russo. Teoria general del Derecho.


nacimiento, u otra condición social" y establece que ~persona es todo ser humano". 6

En nuestro país. el principio de igualdad se halla receptado por la Constitución en su arto 16. estableciendo una serie de principiOS tales como la supresión de los fueros personales. la admisión a los empleos sobre la exclusiva condición de la idoneidad. la igualdad ante los impuestos y las cargas públicas.

El principio de igualdad formal establecido en este artículo reconoce sus antecedentes en la DDHC. arto 1°, el cual reza "los hombres nacen y permanecen libres e iguales en derechos. Las distinciones sociales sólo pueden basarse en la utilidad sociar'. 7

El principio de tgualdad, no sólo rtge en las relaciones entre los habitantes y el Estado. sino también entre los particulares. Así se sostiene la igualdad ante la ley (Poder Legislativo), ante la administración (Poder Ejecutivo) y ante la jurisdicción (poder Judicial).

No podemos soslayar que la discriminación ha alcanzado nuevamente una nueva y dramática vigencia. La propagación de las ideologías basadas en el odio religioso o racial. el resurgimiento de movimientos xenófobos y la expansión del S.LD.A., entre otros hechos, nos demuestran la necesidad de los Estados de adoptar medidas que promuevan la eliminación de conductas discriminatorias por razones de edad. sexo. nacionalidad. raza e ideologías.

La reforma constitucional de 1994 atribuyó al Congreso la competencia para legislar medidas de acción positiva a fin de garantizar la igualdad real. Asi. el arto 75 inciso 19 dispone que el Congreso sancionará las leyes de educación que promuevan los valores democniticos y la igualdad de oportunidades sin discrlminación alguna. El inciso 23 establece la adopción de políticas de protección

6 También ratifica a lo largo de su articulado los prinCipiOs sentados por la Declaración Universal de los Derechos del Hombre, el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales. reconoce la igualdad de todos los hombres y mujeres en el ejercicio y goce de todos los derechos y libertades en él reconocidos (art. 3), Y más especificamente, la igualdad en las condiciones laborales lart. 7) y la igualdad de oportunidades para el acceso a la educación minima elemental (art. 13).

7 Cf. Maria Angélica Gelli, Constitución de la Nación Argentina.

DERECHOSIIUMANOS 221

de la igualdad de trato, en particular respecto de niños. mujeres. ancianos y discapacitados.

De esta manera se enfatiza la necesidad de tomar todas aquellas medidas de acción que aseguren la vigencia del principio de igualdad, ya que si éste no se respeta, el reconocimiento de derechos se torna meramente declaratlvo.8

En el ordenamiento interno, la ley 23.952 llamada Anti Discriminación. permite que la víctima de un acto discriminatolio pueda demandar Judicialmente a quien arbitrariamente impida, obstruya, restrinja o de algún modo menoscabe el pleno ejercicio sobre bases igualitarias de los derechos y garantías fundamentales reconocidos en la Constitución NaCional, debiendo dejar sin efecto el acto discriminatorio o cesar en su realización y reparar el daño moral y material ocasionados. Se considerarán particularmente los actos u omisiones discrttninatorios por motivos tales como raza, religión, nacionalidad, ideología, opinión política o gremial. sexo, posición económica, condición social o caracteres fisicos. Asimismo, prevé penas de prisión para quienes partiCipen en organizaciones racistas o realicen propaganda discriminatoria.

Lamentablemente, la mayoría de la población mundial se encuentra muy lejos todavía de alcanzar efectivamente la tgualdad de derechos, y nuestro país, ha retrocedido mucho en las últimas décadas, como resultado de la política neoliberal que ha golpeado fuertemente a gran parte de nuestra población.9

§ 2. DERECHOS DE LAS MINORíAs

Las minorías constituyen una fracción del pueblo que compone un grupo social, ubicado en condiciones de inferioridad en el ámbito de la comunidad estatal. cuyos miembros se encuentran hgados al Estado por una relación {ctudadanía, residencia. etc.l, y rectben del ordenamiento juridico un tratanúento particular con el fin de eliminar

8 Cf. Daniel A. Sabsay y José M. Onaindia. La constitución de los Argentinos.

9 Cf. Héctor Recalde, Derechos Humanos y CiudadanÍf1.


la situación minoritaria o para institucionalizarla y regularla en el ámbito del mismo Estado.

Las minaDas. entonces, conforman grupos de ciudadanos que poseen una magnitud suficiente para perseguir fUles comunes, pero resultan ser numéricamente menores. cuyos miembros están unidos por vínculos históricos, religiosos. étnicos, culturales o lingüisticos, y desean preservar esos vínculos. que son diferentes que los del resto de la población.

La necesidad de proteger a las minonas se basa fundamentalmente en la debilidad de su posición, incluso en el ámbito del Estado democrático. es decir. en el modelo que se desprende de los instrumentos de las Naciones Unidas en materia de derechos humanos. En efecto. en un Estado semejante es la voltUltad de la mayoria la que hace las leyes y determina la orientación del país, y todo sistema internacional para la protección de las minorías ha tenido siempre por objetivo evitar que la mayoria ignore las exigencias propias de los grupos minoritarias. 10

§ 3. MINoRÍAS SEXUALES

a) Generalidades

Debemos partir de la premisa de que las minorías son merecedoras de una protección especial para poder lograr la igualdad material en el ejercicio de todos los derechos. Así. no puede pasarse por alto la situacIón especial que viven dichas personas al no poder consagrar en plenitud su derecho a la identidad. 10 que les ocasiona enormes sufrimientos.

Cabe entender por minorias sexuales a los grupos de personas que se enfrentan de forma permanente. explícita ó implícitamente al orden pre establecido. reivindicando la satisfacción de sus necesidades específicas y ayudándose mutuamente.

Responden a esta caracterización. principalmente, los homosexuales y los transexuales. Entendiendo por homosexualidad

JO Cf. Claudio Marcelo Kiper Derechos de las minorías ante la discriminación.

DERECHOS IfUMANOS 223

la tendenCia de hecho o latente que orienta la actividad sexual de un individuo hacia otro del mismo sexo. Hay homosexuales masculinos y femeninos. El transexual, pOI" su parte, es quien no esta confonne con su sexo anatómico, pues psicológicamente siente que pertenece al sexo opuesto.

La. existencia de estas minorías sexuales plantea problemas jurídicos que deben ser resueltos con el objeto de evitar las discriminaciones y, al m1smo tiempo, asegurar el derecho a la intimidad. Estos grupos padecen sufrimientos en la medida en que se encuentran limitados en el ejercicio de sus derechos. Es necesario respetar Sus diferencias y pennitirles su inserción en la sociedad.

b) La homosexualidad

Durante el transcurso de las distintas épocas, la homosexualidad fue considerada antl social y se prohibió y condenó su ejercicio.JI

En los casos en que la homosexualidad no constituye un delito tipificado en los Códigos Penales. sigue siendo objeto de disctiminación práctica. derivada en la prioridad del modelo familiar originariO.12

Luego de intensas luchas, recién en 1994. el Parlamento Europeo aprobó una "Resolución sobre la Igualdad de Derechos para los Homosexuales en la ComW1idad", en la que se da cuenta del empeño de la Comunidad Europea por la igualdad de tratamiento de todas las ciudadanas y los ciudadanos. independientemente de su orientación sexual, formulándose diversas recomendaciones, como por ejemplo, la abolición de todas las Jeyes que criminalicen o discriminen las relaciones sexuales entre personas del mismo sexo, e instando a tomar medidas en contra de la discriminación y la violencia de que son víctimas.

11 Las penas previstas en el pasado. han sido atroces: pena de muerte en Inglaterra hasta 1861, castración en ciertos estados de EE.UU., encarcelamiento prolongado, internaciones en hospitales pSiquiátricos, etc.

l2 De este modo, en numerosos países, a los homosexuales se les niegan Visados de inmigración, no se les permite adoptar niños, no Uenen acceso a las fuerzas policiales ni al ejército, ni a puestos de responsabilidad en el Estado ni en la enseñanza.


En España, se abrió un Registro de Uniones Libres que acepta todo tipo cif; relaciones. incluidas las consanguíneas y las integradas por personas del mismo sexo. Luego de ello. la Seguridad Social Española ha aceptado a muchos de estos inscriptos y les ha otorgado los mismos derechos que a cualquier otro matrimonio.

el La transexuaJldad

Recién en los últimos años las legislaciones de los Estados se han ido aggtornando para afrontar los problemas médicos y jurídicos planteados a partir de las personas tra.."1sexuales. especialmente, en cuanto a las solicitudes de autorización de operaciones quirúrgicas de cambio de sexo.

Cuando un individuo modifica la exterioridad de su sexo, debe ayudárselo a insertarse en la sociedad reconociendo su nuevo status. pues lo contrario importaría marginarlo. en todos los órdenes de la vida. partiendo de la simple realización de cualquiera de los variados trámites burocráticos en los que se le exija la presentación de su documento de identidad. situación en verdad injusta y que queda en manos de todos subsanar en pos de la lucha contra todas las fonnas de discriminación sexual.

Un tema que preocupa mucho a la sociedad en general. es aquel relaCionado con el régimen de derechos de familia de estas minorías sexuales.

Considerarnos que la conducta sexual de lUlO de los progenitores no debe ser considerada perniciosa para el menor. porque estariamos ante un caso de discriminación por motivos sexuales.

Los menores tienen derecho a conectarse con ambos padres. y ha quedado demostrado por medio de investigaciones científicas que separar a un niño de sus padres ocasiona graves consecuencias en su formación. En cambio. no existen estudios que demuestren que resulte pernicioso ser hijo de un homosexual ó de un transexual. Se trata sólo de conjeturas que traen por resultado consecuencias discriminatorias para quienes se encuentran en tal situación. 13

13 cr. Claudio M. Kiper. Ob. Cit. Cabe recordar que el derecho de visitar a los hijos por los padres es inaJienable e irrenunciable. pues tiende a la


El reconocimiento de la igualdad de los seres humanos, presente en las constitucioneS y declaraciones de derechos de nuestra época. es un logro muy importante: doscientos años atrás. muy pocas personas hubieran afirmado semejante cosa, ya que todo el orden político. social. y económico se basaba en la existencia de minorías privilegiadas que ejercían su poder de dominación y subordinaban al resto.

Sin embargo. admitir la igualdad de las personas. no es suficiente: los gobiernos deben crear condiciones que permitan hacer efectiva una razonable igualdad de oportunidades entre los seres humanos. garantizando a todos ellos el disfrute de sus derechos elementales: al trabajo. a condiciones dignas de vida, a la educación. a la atención de su salud. al esparcimiento. al pleno desarrollo de sus capacidades. etc. 14

§ 4. DISCRIMlNACIÓN RACIAL

La división de la especie humana en razas es arbitraria y convencional. sin implicar ningún tipo de jerarquía biológica. Según investigaciones realizadas por científicos de todo el mundo convocados por la UNESCQ, no hay base científica para creer que los grupos humanos difieren en su capacidad irmata para el desarrollo intelectual y emOCional. El problema de la raza es fundamentalmente político y social y las teorías discriminatolias jugaron un papel muy importante en detIimento de la igualdad en la histolia de la humanidad. 15

conservación y subSiStencia de un lazo famillary afectivo. Sólo puede restringirse ó suprimirse cuando de su ejerCiCiO se deriven evidentes y notorios peIjulcios para el menor, lo que debe ser apreciado con criterio restrictivo. cr. CNCiv .. Sala e, 1/11/90. LL. 1992-B-1.

14 Cr. Héctor Recalde. ob. dí.

15 Para Alistóteles, la esclavitud era un fenómeno natural. siendo sólo los griegos quienes estaban dotados naturalmente para gobernar el mundo. Durante la colonIZación de América. se sostenía que los aborígenes estaban obligados a servir a los españoles, porque éstos eran de naturaleza más refinada. Pero tal vez haya sido la esclavitud de los negros en América el caso mas deshumaniZado de discriminación racial.


De este modo. los problemas del colonialismo y la esclavitud dan origen a la disctiminación ractal. Tanto es asi que aun mucho tiempo después de la independencia de las colonias americana"> y de la abolición de la esclavitud. las poblaciones autóctonas y de color vieron restringidos notoriamente sus derechos. y aún cuando estos derechos les fueron reconocidos por la ley. en la práctica siguieron -y siguen- siendo discriminados.

La discliminación ractal. al violar el principio de igualdad, constituyen una violación de los derechos fundamentales de los hombres, siendo la dignidad de la peTsona en su totalidad. la que se ve comprometida.

En la esfera política. la dlscrlminación se presenta como el dominio político de un gtupo por otro. con la consiguiente imposición de sus propias regias. y la restricción de ciertos derechos. como el del voto. el de presentarse como candidato, el acceso en condiciones de igualdad a funciones públicas. el derecho a constituir partidos políticos. etc.

En el campo económico. la disctiminación racial se invoca frecuentemente como mecanismo para mantener una fuerza de trabajo barata.

En el ámbito social. los miembros de estos grupos suelen ser objetos de un trato desigual en las relaCiones de familla. 16 en los servicios médicos y de seguridad soctal. en el ingreso a clubes ó asoctaciones y en lo relativo a la vivienda (las zonas que se les asignan son aquellas marginales}.

Es generalizada también la discriminación en la enseñanza. como por ejemplo. la segregación escolar. la imposibilidad de acceso a la educación supeIior. etc.

A pesar de los importantes progresos ocurridos durante las ultimas décadas. la discIiminación racial. sigue manifestándose en el mundo de manera permanente, desde la discriminación mediante políticas gubernamentales abiertas y sistematicas. a las actividades sutiles que corroen la igualdad entre los seres humanos.

16 Obsérvese que todavia en nuestros días el cruce de razas en matrtmonJo se observa como socialmente aceptado.

DERECHOS ffUMANOS 227

El régimen nazi llevó estas practicas a una escala aberrante. con base en la pureza de la raza aria, llamados a dominar al resto de las razas, consideradas inferiores.

En EE.UU., la cuestión racial llega a un punto culminante a mediados de la década del '50. Martin Luther King comienza un boicot pacífico en la ciudad de Montgomery contra la segregación social que sufrían, que se desarrollaba desde los autobuses hasta las escuelas publicas.

Uno de los casos más extremos de discriminación racial está. constituido por el régimen del apartheid 17 en Sudafrlca. Este sistema, tiene por objetivo, el logro de la supremacía de los blancos y el privilegio económico mediante la opresión de la población mayoritaria negra y la denegación total de sus derechos. RUSSQ

La cuestión del Apartheid se planteó por primera vez en la Asamblea General de las Naciones Unidas en 1946. Siguiendo estos lineamientos, La Convención Internacional sobre represión y castigo del crimen del apartheid fue aprobada en noviembre de 1-973 y declara que el apartheid es un crimen de lesa humanidad, violatorio del Derecho Internacional y de los propósitos de la Carta de las Naciones Unidas.18

Otro de los casos más degradantes de discriminación racial está constituido por la ocupación de Palestina. La usurpación de la tierra de los palestinos se realizó en primer ténnino durante la guerra árabe--israelí de 1948, cuando más de un millón de árabes fueron arrojados de sus lugares natales. Los campos que habían pertenecido a los árabes fueron entregados a colonos judíos. Más adelante. los gobernantes de Israel hicieron por primera vez intentos de ensanchar sus fronteras durante la triple agresión de 1956. Pero ésta terminó después de varios meses con un repliegue. La segunda vez que emprendieron una agresión para ampliar los límites de su región fue en junio de 1967, logrando esta vez sus objetivos ilegítimos.

17 Apartheid significa Kseparación~ en el lenguaJe afriMans, y constituye un aberrante sistema de separación de grupos raciales establecido por las autoridades, exclusivamente sobre la base del color de la piel.

18 Eslas sanciones internacionales resultan instrumentos titiles para el logro de la resolución pacifica de conflictos, sin necesidad de inteIVenclones armadas como la Uamada ~Guerra del Golfow y la actual intervención por parte de ejércitos de EE.UU. en Irak, cuyas causas verdaderas aún no han sido clartficadas.


La Organización de las Naciones Unidas y otros organismos internacionales condenan la ideología y la práctica racistas del sionismo. Así 10 demuestran los resultados de la VII Sesión Extraordinaria de la Asamblea General de la ONU. realizada en julio de 1980. Alli fueron sometidos a enérgica condena los intentos del imperialismo de perpetuar la ocupación israelí de la margen occidental del no Jordán y de la Franja de Gaza. La Comunidad Internacional reafirmó que, sin satisfacer los legítimos derechos del pueblo palestino. es imposible el logro de una solución justa en los conflictos en Oliente y que los palestinos tienen, por sobre todo, el derecho a la autodeterminación. Como corolario del sistema internacional, se aprobó la Resolución 3379 de la Asamblea General de las Naciones Unidas, donde se condenó al sionismo como una fonna de racismo y de discriminación racial.

Es importante recordar la Resolución de la Aswnblea General de la ONU sobre la cuestión Palestina, aprobada e129 de julio de 1980.

Sus postulados esenciales fueron: - Que el hecho de que la cuestión palestina siga sin resolverse

plantea una grave amenaza a la paz y la segundad internacionales. - Que observa con pesar y preocupación que el Consejo de

Seguridad. en su sesión ordinaria, no pudo adoptar una decisión a causa del voto negativo de los Estados Unidos, respecto de las recomendaciones del Comité para el ejercicio de los derechos inalienables del pueblo palestino que la Asamblea había hecho suyas en sus resoluciones anteriores. 19

- Que reaflrma que no se puede establecer una paz completa. justa y duradera en el Oriente Medio. de conformidad con la Carta de las Naciones Unidas y las resoluCiones pertinentes. sin el retiro de Israel de todos los tenitortos palestinos y demás territorios árabes ocupados. incluida Jerusalén. y sin el logro de una solución justa del problema de Palestina. basada en la realización de los derechos inalienables del Pueblo Palestino.

- Reafirma el derecho inalienable de Jos palestinos a regresar a sus hogares y sus propiedades en Palestina. de los cuales han sido desalojados y desarraigados. y pide su regreso.

19 ef. Resoluciones 31/20 del 24/11/1976.32/40 A del 2/12/1977. 33/28 A del 7/12/1978 Y 34/65 A del 29/11/1979.


- Exige que Israel acate plenamente todas las resoluciones de las Naciones Unidas relacionadas con el carácter histórico de la Ciudad Santa de Jerusalén.

- Exhorta a Israel a retirarse completa e incondicionalmente de todos los territoJios palestinos y dermis tenitoJios árabes ocupados desde Jullo de 1967. incluida Jerusalén. dejando intactos todos los bienes y servicios.

- Pide al Consejo de Seguridad que. en caso de que Israel no acate la presente resolución. se reúna con el fin de examinar la situación y la posibilidad de adoptar medidas eficaces con arreglo al capítulQ VII de la Carla de la.c; Naciones Unidas.

Actualmente, a más de 25 años de la Resolución en comentarlo. asistimos al Jnicio del retiro de Israel de la Franja de Gaza. el cual viene siendo exigido constantemente por el FOTO Internacional desde 1980. La propia permanencia de Israel en los territorios ocupados por la fuerza. constituye una violación a los derechos humanos básicos y a las leyes internacionales. Estos asentamientos han sido creados en aras de la expansión y a fm de mantener avasallada a la población local hasta el logro de la expulsión. Las usurpaciones israelíes son una fuente de discriminación. racismo y opresión al Pueblo Árabe.

Deseamos que éste sea el comienzo de la devolución de las tierras despojadas a los Pueblos Árabes. único camino hacia la paz y el ejercicio del derecho irrenunciable de la libre detenninación. la independencia y la soberanía. Asi se reafirma el pr1nCipiO ftmdamental de la inadmisibilidad de la adquisición de territorio por la fuerza.

La Convención Internacional sobre la Eliminación de todas las formas de Discriminación Racial,2° ha incorporado a nuestro derecho interno una serte de principios especiales en materia de igualdad, destinados a que la misma no sea vulnerada en función de la raza, color. linaje o etnia. Dicha convención define. en su arto 1" qué significa la expresión "discriminación racial" siendo ella ~toda distinción. exclusión. restricción o preferencia basada en motivos de raza. color. linaje u oJigen nacional o étnico. que tenga por objeto o por resultado anular o menoscabar el reconocimiento, goce o ejercicio. en

20 Suscrtpta en la ciudad de Nueva York, EE.UU., el 13 de julio de 1967.


condiciones de igualdad, de los derechos humanos y libertades fundamentales en las esferas política, económica, social. cultural o en cualquier oua esfera de la vida pública",

Al incorporarse esta Convención a nuestra Constitución, el Estado Argentino condena todas las formas de discriminación y se obliga a:

- No incurrir en ningún acto o práctica de discriminación racial contra personas. gntpos de personas o instituciones.

- No fomentar, defender o apoyar la discriminación racial p:racticada por cualesquiera personas u organizaciones.

- Tomar medidas efectivas para derogar o anular las leyes o reglamentos que crearan o perpetuaran formas de discrlminación racial.

- Prohibir y hacer cesar por todos los medios la discriminación racial practicada por personas. grupos ti organizaciones.

- Estimular las organizaciones y movimientos multirraciales integracionistas y otros medios encaminados a borrar las barreras entre las razas.

- Adoptar medidas especiales y temporarias para asegurar el desenvolvimiento y protección de grupos raciales.

El Estado Argentino. condena especialmente el apartheid y la segregación racial. obligándose a erradicar toda prédica de esta naturaleza que se produzca en el pais. También condena toda propaganda y toda organización que se inspiren en ideas y teorías basadas en la superioridad de una raza o de un grupo de personas de un detenninado color u origen étnico, o que pretenden justificar o promover el odio y la discriminación racial. De esta manera, se declararán ilegales y se prohibirán las organizaciones y las actividades organizadas de propaganda y toda otra actividad que promuevan la discriminación racial o inciten a ella, y se declararan delito la participación en tales organizaciones o actividades.21

La línea de los Derechos Humanos asume características acordes a aquello que debe enfrentar: ante una acumulación de poder, una acumulación de resistencia. A complejas fonoas deshumanizante, complejas estructuras de defensa: nuevos recursos judiciales, nuevas instituciones de garantía, acciones de organismos nacionales e

21 Cf. Héetor Recalde. ob. elt.


internacionales. 22 todo ello se encamina con el logro de dos objetivos primordiales en la lucha por los derechos de todos los pueblos: conCientización y solidaridad.

§ 5. PERSONAS CON CAPACWADES DIFERENTES

a) "Hábito en un mundo que no quiere habitarme,,23

Quienes padecen de una alteración funcional permanente o prolongada. física o mental, que en relación a su edad y medio socIal implique desventajas considerables para su integración familiar, social, educacional o laboral, resultan ser personas con discapacidad. y merecen una especial protección por ser víctimas de diversos actos diSCriminatorios, especialmente en aquellas actividades que se relaCionan con Su inserción en la sociedad. la educación y el empleo.

Debemos visualizar a las personas con discapacidades con el objeto de que gocen de un sistema de igualdad real de oportunidades y de trato. a los fines de permitirles lograr la mayor autonollÚa posible, garantizándoles el acceso a las prestaciones basicas. tales como las de prevención, rehabilitación, terapéuticas. educativas y asistenciales, y el otorgamiento de subsidios.

La Declaración de los Derechos de los Impedidos.24 designa como impedido a toda persona incapacitada de subvenir por sí misma, en su totalidad o en parte, a las necesidades de una vida individual o social normal a consecuencia de una deficiencia. congénita o no, de sus facultades físicas o mentales (art. 1°),

Uno de los medios más importantes para conseguir esta igualdad consiste en establecer servicios de rehabilitación y prestaciones y crear igUales oportunidades para que puedan participar en la vida económica y comunitaria, En el Programa de Acción Mundial

22 Cf. Eduardo Angel Russo, ob, cit, 23 Elio Aprile.

24 Adoptada por la Asamblea general de las Naciones Unidas el 9 de dICiembre de 1975, mediante resolución n° 3447.


para los Impedidos2á se recomienda la asignación de responsabilidades especiales a los órganos de gobierno. la necesidad de crear una comisión para vigilar las actividades de los diversos ministerios y de las organizaciones no gubernamentales y la obligación de estimular el desarrollo de organiZaciones que representen a los impedidos.

Resulta imprescindible la instauración de planes de rehabilitación. la eliminación de los derechos de importación que hagan dificil la adquisición de aparatos y equipos que no puedan fabricarse localmente. La ígualdad también debe referirse a su participación en actividades recreativas. culturales o deportivas. asegurándose su igualdad de chances en los empleos productivos y remunerados del mercado laboral. principalmente con respecto al ingreso. mantenimiento de empleo y beneficios de la segurtdad social.

En materia de salud. se debe propender a la atención integral de las personas con carencias especiales. Asimismo, es necesaria la capacitación de equipos médicos especializados en los centros de atención. Esta capacitación debe incluir el reconocimiento de los diferentes tipos de incapacidad y la adopción de medidas de rehabilitación. para poder enfrentar, a su vez, las necesidades de las personas con enfermedad o retraso mental.26

En referencia a la educación, debe garantizarse el derecho a educarse y ejercer tareas docentes. promoviendo su integración en todos los niveles y modalidades del sistema educativo.

Con ello. se impone a los gobiernos el deber de dictar la legislación adecuada.27 respetando los pactos e instrumentos

25 Aprobado por la Asamblea Genera1 de las Naciones Unidas el 3/12/ 82 mediante resolución n° 37/53. Anterionnente. en el año 1981 habia sido declarado el ~Año Internacional de los Impedidos~ y posterionnente se proclamó al periodo 1983-1992 ~Decenio de las Naciones Unidas para los Impedidos". Jo que motivó la presentación de numerosas iniciativas en materia de prevención de incapaCidades. rehabilitación y equiparaCión de oportunidades.

26 Es por demás complicada la situación de las personas que, en Virtud de su estado mental, son internadas en centros masivos deshumaniZados, abarrotados e inaceptables para lograr la recuperación del individuo.

27 La ley 24.091 obliga a las obras sociales comprendidas en el arto 1 e de la ley 23.660 a la cobertura de las prestaCiones básicas que necesiten las

DERECIIOS IIUMANOS 233

internacionales en la materia. tendiente a despejar los obstáculos juridicos para fomentar y difundir el respeto de los derechos humanos.

b) Principales normas del derecho interno argentino

La Constitución Argentina. a partir del año 1994, expresamente alude a las personas con discapacidad en el arto 75 inciso 23.28

En el ámbito laboral. aunque sin mucha efectividad. se han dictado diversas normas tendientes a la promoción de empleo de los trabajadores discapacitados.29 Ellas se refieren a la contratación en el ámbito estatal. en talleres terapéuticos. en asociaciones de bien público. en las empresas privadas y estatales. además de modalidades contractuales con ventajas fiscales. Específicamente. la ley 22.431 denominada "Discapacitados. Sistema de protección integral". regula diversas cuestiones tendientes a asegurarles su atención médica. su educación. y su seguridad social. así como la concesión de franquicias y estímulos que permitan neutralizar la desventaja que padecen.

lJ Imponiéndose al Estado el deber de prestar los siguientes servicios

- Rehabilitación integral. entendida como el desarrollo de .las capacidades de la persona discapacitada.

- Formación laboral profesionaL - Préstamos y subsidios destinados a facilitar su actividad

laboral e intelectual.

personas con discapacidad afiliadas a las mismas. También le impone obligaciones de este tipo al Estado respecto de las personas con discapacidad que carecieren de la cobertura de una obra SOCial.

28 Encarga al Congreso üLegislar y promover medidas de aCCión positiva que garanticen la igualdad real de oportunidades y de trato. y el pleno goce y ejerCiciO de los derechos reconocidos por esta Constitución y por los tratados Internacionales Vigentes sobre derechos humanos, en particular. respecto de los nit'i.os, las mujeres, los ancianos y las personas con discapacidadH

•

29 Cf. ley 22.431, 24.314, 24.147, 24.013 Y 24.465.


- Regimenes diferenciales de seguridad social. - Escolarización en establec1mientos comunes con los apoyos

necesarios provistos gratuitamente, o en establecimientos especiales cuando en razón del grado de discapacidad no pueden cursar la escuela común.

- Orientación y promoción individual. familiar y sociaL

2J En lo que hace al ámbito urbanístico la ley 22.431 Y su modificatoria, 22.314

En lo que hace ai ámbito urbanístico la iey 22.431 y :su modificatoria. 22.314. establecen:

- Previsión de accesos, medios de circulación e instalaciones adecuadas para personas discapacitadas que utilicen sillas de ruedas en toda obra pública.

- Supresión de barreras físicas en los ámbitos urbanos. arquitectÓnicos y del transporte que se realicen o en los existentes. que se remodelen o sustituyan en forma total o parcial sus elementos constitutivos. con el fin de lograr la accesibilidad para las personas con movilidad reducida.

- Se fijan pautas a las que deberan atenerse los espacios públicos. especificamente, los itinerarios peatonales. escaleras y rampas, parques. Jardines y plazas, estacionamientos y obras en la vía pública.

- Expresa las condiciones que deberán reunir los medios de transporte de toda clase. la gratuidad del transporte para las personas con movilidad reducida en el trayecto que medie entre su dOmicilio y el establecimiento educacional o centro de rehabilitación, ylos ajustes que deberán realizar las estaciones de transporte. Además, a quienes utilicen transporte propio. se les otorga el derecho a libre tránsito y estacionamiento.

Como corolarto de lo expuesto. es primordial tener en cuenta que el principio de igualdad en dignidad y ante la ley. reconoce el derecho a ser diferente, y cualquier acto de discriminación por los caracteres fisicos o condiciones psicofisicas, resulta violatorio de los derechos humanos fundamentales. Por ello. tiene consecuencias tan significativas la remoción de todos aquellos obstaculos que impidan el pleno desarrollo de las personas con capacidades diferentes y su

DERECHOS HUMANOS 235 --------------'-

efectiva participación en la vida política. económica y social de nuestra comunidad.30

§ 6. DERECHOS DE LOS EXTRANJEROS

al GeneraUdades

Ha sido un anhelo para aquellos que influyeron en la Constitución de nuestro país, el hacer del territorto argentino tul hogar para todos los hombres. independientemente de su raza. costumbres. religión e ideas.

Este pensamiento general vive en el articulado constitucional. poblar nuestros inmensos terrttonos. impulsar las industrias, el comercio y la agricultura.31

El arto 20 configura. junto con el arto 25 Y el Preámbulo de la CN el entramado nonnativo que acoge la idea de igualdad entre todos los habItantes del país. En el Preámbulo de nuestra Carta Magna. se formula lUla amplia convocatoria a todos los hombres que quieran habitar el suelo argentino, reconociéndose el derecho del extranjero de entrar en el territorto. Los Constituyentes admitieron la prédica de Alberdí y el arto 20, se halla inspirado en su proyecto. teniendo como objetivo desarrollar políticas inmigratortas para poblar. estimular el comercio y la industria, acabar con el desierto y engrandecer, de este modo. el país. En consecuencia, las disposiciones constitucionales mencionadas favorecían la situación de los eventuales inmigrantes para atraerlos a la República Argentina.32

30 Ce. Claudia M. Kiper. ob. elt.

31 Ce. Joaquín V. González. Manual de la Constitución Argentina.

32 La libertad, en el pensamiento alberdiano, debe ser absoluta en cuanto a la actividad económica. pero restringida cuando se trata de la libertad polHica. El sufragio universal puede ser un instrumento obstaculizador del proceso institucional. El voto indirecto se convierte. en consecuencia, en el mejor sistema de control y depuración de la voluntad popular y mantiene la ventaja de no limitar formalmente el ejerCiCio de un derecho.


Diversos instrumentos internacionales33 prohiben la discriminación por el "origen nacional" de una persona. Esto significa que todos los extranjeros deben recibir el mismo trato, sin que sea posible diferenciarlos por su origen.

Los extranjeros gozan de los mismos derechos civiles que los nacionales (arts. 14. lB Y 20 de la CN), se encuentran sometidos a la jurisdicción de la Nación y pesan sobre ellos las mismas obligaciones que se observan para el resto de la ciudadanía. La protección que se concede al extranjero en territorio argentino alcanza a sus bienes y capitales radicados en este suelo. En céUllbiO. no existe la misma ~quiparación en CU8....'1to a los derechos politicos.34

Los derechos de los extranjeros se han reconocido sin ninguna condición expresada formalmente en la norma. No obstante. no resultaria compatible con la organización social postular la ausencia total de reglamentación legal en determinados aspectos.

La primera restricción de los derechos de los extranjeros emana de) ingreso y pennanencia ilegal en el país. En tal sentido. el requisito de entrada y estadía legal no afecta ni cumple con lo dispuesto en el arto 20 porque -deriva del poder estatal para atender el cumplimiento de intereses públicos. como la seguridad: la salubridad. las necesidades de la población y las posibilidades de incorporar a los inmigrantes al mercado de trabajo sin crear desequilibrios sociales. Téngase presente que fuera de los cargos-de Presidente y Vicepresidente de la Nación, la ley suprema no exige el requisito de la nacionalidad para el desempeño de cargos públicos. Según el arto 16. todos los habitantes son admisibles en los empleos sin otra condición más que la idoneidad.

33 La diferenciación basada en el oligen nacional está expresamente prohibida por la Declaración Universal (art. 2.D, por el Pacto Internacional sobre los Derechos Civiles y Politicos (art. 2.1), Y por la Convención Americana (arto 1.1). Más aún. puede constituir una fonna de discriminación racial, siendo repudlada en los términos de la Convención Internacional de Todas las Formas de Discrlm1nación Racial.

34 El sistema republicano de gobierno de 1853 era aplicable a cualquier pueblo siempre que fuera posible limitar los derechos politicos de determinados sectores sociales.

DERECHOS HUMANo...<:; 237

b) Empleo

Con respecto al empleo privado. si bien las leyes no efectúan distingos importantes entre nacionales y extranjeros. en ciertos sectores se han generado situaciones de xenofobia al sostener que la contratación de trabajadores inmigrantes provenientes de América Latina. es la causa del desempleo de los nacionales. lo cual es absolutamente falso.35

En la Argentina. existen extranjeros ilegales que se ven obligados a trabajar en condiciones deplorables. ya que existen organizaciones ilícitas que los explotan.

Las normas laborales legislan sin discriminación hacia los extranjeros que residen legalmente en el país. ya s~a en forma temporaria ó pennanente. ó por estar habilitados ~specia1mente. rigiendo el principio de igualdad entre nacionales y extranjeros. Distinta es la situación de los trabajadores ilegales. ya que los primeros gozan de igual protección que los nacionales en cuanto a su retribución e indemnizaciones. condiciones de trabajo y estabilidad. También pueden afiliarse a organizaciones sindicales. no obstante la imposibilidad de desempeñar el cargo de ~yor jerarquía dentro de la misma. ya que la ley exige ser ciudadcipó. argentino.36

En cambio. los extranjeros que se hallen en condiciones de ilegalidad se encuentran impedidos de trabajar legalmente y se establecen sanciones para el empleador en el supuesto de verificarse violaciones a las leyes migratorias.

e) Derecho de asno

Por último. existe el derecho de asilo. que abarca todo un campo de Derecho Internacional,37 pero sucintamente, se refiere a la

35 Lo cierto es que ni aún expulsando a toda la mano de obra proveniente de paises Iinñtrofes ingresada en los últimos cinco años, se lograría incidir ni siquiera en un solo dígito en el nivel de empleo. Cf. Maguid, Migrantes limítrofes en la Argentina: su inserción e impacto en el mercado de trabqJo. en "Estudios de Trabajo~ -ASET- n° 10, 1995.

36 Cf. ley 23.551. arts. 7° y 18.

37 En América Latina existe una larga tradición de asilo a partir de la Convención sobre Asilo de La Habana de 1928. la Convención sobre Asilo Político


protección otorgada por un Estado a un individuo extranjero que se encuentre en su territorio. fuera de su país de origen. A su vez, la Declaración Americana dispone que ~toda persona tiene el derecho de buscar y recibir asilo en territorio extranjero. en caso de persecución que no sea motivada por delitos de derecho común y de acuerdo con la legislación de cada país y con los convenios internacionales" (art. 27). Del mismo modo, el arto 20.7 de la Convención Americana consagra el derecho de recibir asilo. 38

d) Cuestiones de ciudadanía

Los extranjeros no están abUgados a nacionalizarse para ejercer los derechos civiles que se reconocen al habitante. pero pueden. si lo desean, obtener la nacionalización residiendo dos años continuos en el tenitorio nacional. Sin embargo. la autoridad puede acortar el término de dos años a favor de quien solicite la nacionalidad rugentina. alegando y probando servicios a la Republ1ca.39

De modo que la nacionalidad argentina se adquiere por nac1m1ento ó por naturalización. Quienes no reúnen esta condición son extranjeros. al menos mientras no se naturalicen. La Argentina adoptó la regla del ius solf, agregándose la posibilidad de adquirir la nacionalidad por opción, que atañe a los hijos de argentinos que nacen en el extranjero y optan por la nacionalidad de alguno de sus progenitores, incorporando. de este modo. el llamado tus sanguinis.40

eJExpulsión

La cuestión se encuentra regulada por la ley 22.439 (modificada por la ley 24.393) donde se otorga al Ministerio del Interior, la facultad de expulsar extranjeros que realicen actividades. en el país o en el

de Montevideo de 1933, las Convenciones sobre Asilo Diplomático y Territorial de Carneas de 1954, la Convención sobre el Estatuto de los Refugiados de 1951 y su protocolo de 1967.

3S Cf. Claudia M. KJper, oh. cit.

39 cr. Maria Angélica GelJi, ob. eit.

40 ef. Claudia M. Kiper, ab. cit.


exterior. que afecten la paz social. la seguridad nacional o el orden público.

También se le otor-ga la facultad a la Dirección Nacional de Migraciones. con la posibilidad de detener. y sin recurso judicial algunO.41

Consideramos con Chausovsky"2 que la ley 22.439 resulta inconstitucional. y ello porque:

- Permite expulsar a extranjeros. lo cual no es posible si se advierte que se encuentran asimilados en derechos a los nacionales (arts. 14 y 20 de la eN).

- No prevé un recurso judicial especifico - al ser insuficiente la promoción de un habeas corpus - cuando todos los actos administrativos se encuentran sujetos al control jurisdiccional.

- Se viola la garantía de acceso a la jurisdicción. - La expulsión es una pena, la que se encuentra aplicada por

el Poder Ejecutivo, y sin ninguna de las garantías que establece el arto 18 de la eN.

- Por los mismos motivos. se cuestiona la facultad de detener que se concede a la autOlidad administrativa. sin orden judicial emanada de autoridad competente.

Por estas razones, entendemos que esta ley establece Wl caso de discriminación lega1 43 que resulta claramente inconstitucional.

§ 7. DERECHOS DE LOS ENFERMOS DE SIDA

a) Generalidades

El Síndrome de inmunodeficiencia adquirida. es una enfermedad infecciosa de origen viral. que se manifiesta por un

41 Cf. con la reglamentación que estipulan los decretos 1434/87, 1207/ 89, 1033/92. 1023/94 Y 593/97.

42 cf. Chausovsky, El Estado y la expulsión de extranjeros; también del mismo autor, El trato a los extranjeros: garantíasjudiciales, ponencia presentada ante el ~X1X Congreso Nacional de Derecho Procesa1~, Comentes, agosto de 1997.

43 No hay que olvidar que la Resolución n° 1142/72 de la Asamblea de las Naciones Unidas recomendó el criterio practico de encararlos problemas de

240 elaudio Jesús Santagati

desmoronamiento de las defensas inmunitarias del organismo, y conduce irremediablemente. a un desenlace fatal.

10 cierto es que las personas que la padecen son víctimas de un trato humillante y discriminatorio. que afecta su dignidad. a la vez que se les restringe el ejercicio de los derechos fundamentales.

Por ello. la Asamblea Mundial de la Salu<f'4 se comprometió a elaborar y coordinar una estrategia internacional de prevención y control de la epidemia. Este programa dedicado a la lucha contra el SIDA. recoge y difunde las infonnaciones recibIdas de todo el mundo. instaura en los Estados miembros servicios de diagnóstico, forma grupas de técnicos de laboratorio, crea setvictos de educación sat'..itaria y se esfuerza en promover la educación del púbUco. entendiendo que se trata de un problema universaL Asimismo, los esfuerzos nacionales e internacionales deben encanúnarse en evitar la discriminación y la estigmatización de las personas infectadas. Informando e instruyendo de la manera más amplia. fortaleciendo el intercambio de información y experiencias entre todos los países, y fotjando un espíritu de tolerancia mediante la información y la instrucción a todos los pueblos sobre los estragos de esta enfermedad.45

b) Derecho a la salud

1} Tratamiento voluntario. Derecho a la salud pública

El derecho a la salud. que corresponde a todos los seres humanos y que hace a su dignidad como tales. con mayor razón aún atañe a quienes padecen enfermedades, en este caso, a los infectados por el sida. Este derecho comprende dos aspectos, por un lado, que

los irunigrantes con métodos humanos y políticas adecuadas; no sólo de caracter normativo, sino también cultural, educativo y asistencial, que no lesionen derechos fundamentales.

44 CC. Resolución n° 39/29.

45 Este ha sido el espíritu de la Reunión Mundial de la Cumbre de Ministros de la Salud, celebrada en Londres en enero de 1988. de donde surgen dichas recomendaciones.


la persona enferma tiene derecho a recibir voluntariamente tratamiento, por el otro, el derecho a la salud pública que implica asegurar las condiciones sanitarias de la población,46

En el derecho interno la ley 23.798 declara de interés nacional la lucha contra el síndrome de inmunodeficiencia adquirida, entendiéndose por tal la detección e investigación de sus agentes causales. el diagnóstico y tratamiento de la enfermedad, su prevención, asistencia y rehabilitación. incluyendo la de sus propias patologías derivadas. como así también las medidas tendientes a evitar su propagación y la educación al respecto.

Todas las disposiciones de la ley deben interpretarse teniendo presente la afectación de la dignidad de la persona, los efectos de la marginación. la estlgmatizaclón, la degradación o la humillación de la que pueden ser víctimas, sin producir excesos dentro del marco de excepciones legales taxativas al secreto médico. para no incursionar en el ámbito de privacidad de la persona.

2) Test

La ley establece como plincipto la no obligatoriedad del test de detección de la enfermedad. aunque con las Siguientes excepciones: donación de sangre, donación de órganos. grupos de riesgo. personas privadas de libertad. personal carcelmio y extranjeros que soltcitan la radicación definitiva al paíS.47

Indudablemente. la realización del test puede traer consecuencias discriminatorias. como por ejemplo, en el ámbito laboral. ya que es altamente probable que el candidato a un empleo, luego no sea admitido.

La ley impone a las autortdades sanitarias (siendo la autoridad de aplicación el Ministerio de Salud y Acción Social de la Nación, a través de la Subsecretaria de salud):

46 cr. Medina, La discriminación por enfermedades. El caso del sida. LL, Actualidad, ejemplar del 30/12/93, citado por Claudlo Kiper.

47 A1gunas de estas excepciones han sido objeto de numerosas criticas por afectar de manera disctiminatoria el derecho a la intimidad de detenninados grupos de personas.


- Desarrollar programas destinados al cumplimiento de las acciones positivas en la lucha contra la enfennedad. gestionando los recursos para su financiación y ejecución.

- Promover la capacitación de recursos humanos y propender al desarrollo de actividades de investigación.

- Aplicar métodos que aseguren la efectividad de los requisitos de máxima calidad y seguridad.

- Cumplir con el siStema de tnformactón que se establezca. - Individualizar a las personas a través de fichas. registros o

almacenamiento de datos, los cuales deberán llevarse de manera codificada (esta simbolización importa salvaguardar el derecho a la intimidad de los individuos).

Lo cierto es que esta ley prohibe absolutamente la realización de exámenes de detección de SIDA sin conOCimiento y consentim1ento del sujeto. De todas formas. la discriminación se manifiesta en la práctica, porque es muy dificil que un postulante a un empleo pueda negar su consentimiento ya que no seria contratado y. a la vez. en los exámenes médicos preocupacionales se real1zan los análisis sin advertencia alguna al afectado. así se suceden continuamente las segregaciones dentro del mercado laboral.48

al Libertad del individuo

El derecho personalísimo al cuerpo y a la salud. importa también la libertad del individuo de someterse o no. a un tratamiento médico. lo que se conecta con su libertad de conCiencia. La mayoña de la doctrina coincide en que el individuo no puede ser obligado a efectuarse tratamiento alguno.49 Se trata de una consecuencia del respeto a la libertad personal y del derecho personalísimo a la integridad flStca. Hay que recordar que la ley 17.132 que reglamenta

48 Cf. Elffman. Informe nacional argentino sobre discriminación en el empleo. presentado ante el ~x Congreso Mundial de la Sociedad Internacional de Derecho del Trabajo y de la Segundad SocialH

, Bs.As., 22-26/9/97.

49 Cf. Guastavino. Negativa a aceptar una tmnsjUsión de srutgre, LL, 1976 - A-5; orgaz, El consentimiento del damnijkado, LL, 150 - 697; C!fuentes, Los derechos personalisimos, ps. 215 a 216, etc.


el ejercicio de la medicina. obliga a los médicos a respetar la voluntad del paciente en cuanto a su negativa para tratarse o internarse.50 A su vez. la ley 23.798 exige el consentimiento del paciente para someterlo a un tratamiento.

Por otra parte. coexiste la potestad del afectado de exigir la atención médica que necesite. La ley 24.455 dispone que todas las obras sociales del sistema nacional deben incorporar como prestaciones obligatorias. entre otras. la cobertura para los tratamientos médicos. psicológicos y farmacológicos de las personas infectadas por alguno de los retrovirus humanos y de los que padecen sida y/o enfermedades recurrentes. También deben cubrirse los programas de prevención.

Es necesario hacer hincapié en la importancia de la atención integral al afectado y al enfermo. y la provisión gratuita de medicamentos a los pacientes que se encuentren bajo atención en los centros asistenciales.5l

e) Principio protector del trabajador

Sobre la base del principio protector del trabajador que emerge del arto 14 bis de la C. N. y de otras normas internacionales, también regulado por la Ley de Contrato de Trabajo. y de la regla que impide causar un daño a otro, se considera que el despido por razones de salud es Uegítimo y en este caso, discriminatorio, y da lugar a que se originen las acciones legales correspondientes.

50 Salvo los casos de inconsciencia, alienación mental, lesiones graves. tentativas de suicidio.

S} En la Pcia. de Buenos Aires. la Cámara de Bahía Blanca resolVió que ante la discontinuidad de proVisión de fármacos destinados a los pacientes con HIV por parte del Ministerio de Salud Provincial. correspondia hacer lugar al amparo con el objeto de normalizar la continuidad de la provisión, la que no puede agotarse con la sola entrega de una partida de medicamentos por no poder alegarse que en caso de reiterarse la omisión se vuelva a plantear una acción de amparo, pues de esa forma se Violaba el derecho a la salud. a la integridad y a la dignidad de las personas involucradas, colocándolas en un riesgo cierto de perder la vida o de agravar sus padeCimientos. ef. Caro. Ape!. Bahía Blanca, Sala n, 2/9/97, LLBA, ano 4, 1997, n° 9, p. 1122 Y ss.


Al respecto, deben tenerse en consideración las normativas internacionaJes.52 para concluir que el SIDA no comporta limitación algWla para el empleo. Puede apelarse a cambios en las condiciones laborales para el caso de observarse menoscabada la salud del individuo. La infección del HIV no es motivo para cesar la relación laboral.

d) Situación de las personas privadas de su libertad que padecen esta enfermedad

Las personas privadas de su libertad en establecimientos carcelarios. sufren una doble pena, por un lado la condena que han recibido Ó la medida cautelar que les ha sido impuesta. y por el otro. las condiciones de discriminación que padecen con respecto al resto de los afectados por dicha enfermedad.

Es verdaderamente mste la situación de muchos enfennos de sida en las prisiones. Estas no están dotadas ni preparadas con las condiciones minimas que exigen estos enfennos. Se ha dicho. con razón, que la caree} se convierte en un contexto totalizante. patógeno, favorecedor de la inmunodepresión y del deterioro progresivo. La ansiedad. el estrés. el hacinamiento, la falta de higiene. de ventilación. las temperaturas extremas. La presencia de roedores e insectos, la falta de al:IIllentación y de Sanidad adecuadas. etc., son factores que agravan la situación del enfermo. Se sabe que la priSión es un medio de infección y de reinfección pennanente.53

Cabe recordar que el Pacto Internacional de Derec1ws CivUes y Politicos indica que todo individuo privado de su libertad debe ser tratado hwnanamente. con el respeto debido a la dignidad inherente a su persona. 54

52 Cf. Programa Mundial de la OMS y de la OIT.

53 Cf. Barbero Gutierrez, Sida y Eutanasia: más allá de la responsabilidad individual.

54 Cf. arto 10. inc. 10 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Politicos. arto 5.2 del Pacto San José de Costa Rica. Asimismo. bajo el pretexto de la ejecución pena1, nadie puede ser sometido a torturas (art. 10, Convención Contra la Tortura y otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanos o Degradantes. también. arto 50 de la Declaración Universal de Derechos Humanos, arto 26. Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre de 1948.

DERECHOS J IUMANOS 245

En nuestro país, además del articulo 18 de nuestra Constitución NacionaJ, la ley 24.660 dispone en su arto 33 que el condenado que padezca una enfermedad incurable en período tenninaJ, podrá cumplir la pena impuesta en detención domiciliaria, por resolución del juez de ejecución ó juez competente. cuando mediare pedido de un familiar. persona o institución responsable que asuma su cuidado, previo informe médico. psicológico y social que fundadamente lo Justifique.

Un antecedente importante en matetia de derecho internacional, 10 constituye la Recomendación e 3 de la Reunión Consultiva sobre Prevención y Lucha contra el SIDA en las Cárceles, realizada en Ginebra en 1987 que determinó qUf': a las pf'rsonas con Sida se les debe ofrecer una liberación antiCipada por razones humanitarias, a fin de que puedan morir con dignidad y en libertad.

En este nuevo orden internacional. no debemos olvidarnos de las necesidades de quienes se hallan atravesando una situación de sufrimiento. Repensar los conceptos que conocemos no es una tarea sencílla, pero implica admitir la posibilidad de que puedan ser diferentes. y tratar Á. en tal caso, de idear herramientas mejores en la disputa contra la exclusión.

§ 8. SITUACIÓN DE LA MUJER

a) Generalidades

El gran aporte de la mujer al bienestar de la familia y al desarrollo de la sociedad. la importancia social de la maternidad y la función de los padres en la familia y en la educación de los niños exige la responsabilidad compartida entre hombres y mujeres. situación que en la actualidad. todavía no se halla plenamente reconocida. 55 Asimismo, a pesar de las resoluciones. declaraciones y recomendaciones aprobadas por las Naciones Unidas y por los organismos especializados para favorecer la igtIaldad de derechos enrre el hombre y la mujer, siguen siendo objeto de importantes

55 Recordemos que en los Siglos pasados, la mujer estaba destinada a las tareas del hogar y a la crianza de los niños, como únicas tareas sociales.


discriminaciones en todos los ámbitos de su vida. y lo cierto es que las mujeres del mundo aún no han alcanzado una situación de real igualdad en el ejerCicio de sus derechos.

La discriminación de la mujer. se refiere a toda distinción, exclusión o restricción basada en el sexo que tenga por objeto o por resultado menoscabar o anular el reconocimiento. goce o ejercicio por la mujer, independientemente de su estado civil. sobre la base de la igualdad del hombre y la mujer. de los derechos htunanos y las libertades fundamentales en las esferas pallUca. económica, social, cultural y civil. 56

La igualdad entre las personas es un principio que -como vimosaparece reconocido en varios de los tratados internacionales que fueron incorporados a la Constitución Nacional en 1994. Entre ellos. La Convención sobre la eliminación de todas las formas de discriminación contra la Ml!ier; establece pautas específicas en pos de la lucha por la igualdad real de oportunidades y de trato entre varones y mujeres. Al suscribir este documento, el Estado Argentino asumió determinadas obligaciones:

- Consagrar en la constitución y en las leyes la igualdad entre el hombre y la mujer.

- Adoptar medidas que prohiban y sancionen toda discr1m1nación contra la mujer.

- Establecer la protección jurídica de los derechos de la mujer en tgualdad con el hombre.

- Abstenerse de incurrir en todo acto o práctica de discriminación contra la mujer.

- Adoptar las medidas adecuadas para derogar leyes. reglamentos. usos y prácticas que configuren discriminación y. en particular. la derogación de las normas penales que discriminen a la mujer.

- Adoptar medidas que supriman la trata de mujeres y la explotación de la prostitución femenina.

56 Cf. Convención sobre la eliminación de todas las formas de discriminación contra la mujer, arto l. Aprobada por la Asamblea General de las Naciones Unidas el 18 de diciembre de 1979, y ratificada por la ley 23. 179. Anteriormente, nuestro pais habia ratificado por el decreto - ley 9983/57 la Convención aprobada en Bogotá en 1948 por la 9° Conferencia Internacional Americana. cuyo arto 1 expresa que ~Los Estados americanos convienen en otorgar a la mujer los mismos derechos civiles de que goza el homhreP

•


- Adoptar medidas apropiadas tendientes a asegurar en particular, diversos derechos mencionados en la Convención, de tipo ciVil, político. social y cultural.

- Particularmente se define la posibilidad de adopción de medidas de "discliminación inversa" ó "positiva". es decir. medidas especiales de carácter temporal encaminadas a acelerar la igualdad entre el hombre y la mujer. las que deben cesar cuando se hayan alcanzado los objetivos de igualdad de oportunidad y trato.57

b) Desigualdad

En nuestro país. la CN pretende corregir esta situación de desigualdad mediante el artículo 75 inc. 23. disponiendo que corresponde al Congreso "Legislar y promover medidas de acción positiva que garanticen la igualdad de oportunidades y de trato, y el pleno goce y ejercicio de los derechos reconocidos por esta Constitución y por los tratados internacionales vigentes sobre derechos humanos, en particular respecto de los niños. las mujeres. los ancianos y las personas con discapacidad".

Así, el arto 37 parr. 2° del mismo texto legal impone que "La igualdad real de oportunidades entre varones y mujeres para el acceso a cargos electivos y partidarios se garantizará por acciones positivas en la regulación de los partidos politicos y en el régimen electoral".

Por otra parte. de visualizarse en la normativa legal alguna norma discrtminatoria respecto de la mujer. razonamos que deben considerarse derogadas automáticamente no sólo por la Convención mencionada y por la normativa constitucional. sino por operar la incorporación de los Pactos Internacionales sobre Derechos Humanos mediante el inc. 22 del arto 75 de nuestra Ley fundamental. 58

e) Derecho de voto

Importó durante muchos años una grave discriminación en nuestro país. la prohibición de la mujer. por su condición de tal. el

57 Cf. Héctor Recalde, ob. cit.

58 CL Claudia M. Kiper. ob. cito


derecho a ejercer su voto en la elección de las autoridades de la Nación, Desde 1947. la ley 13010 instituyó la igualdad de los derechos políticos entre el hombre y la mujer.

Un caso peculiar en nuestro país. es el ortginado mediante la ~Ley de Cupos femeninos". Esta ley, registrada bajo el número 24.012, asigna a las mujeres un mínimo del 30% de los cargos a elegir y con posibilidades de resultar electas. Dicha legislación fue reglamentada mediante el decreto 379/93, en el que se aclara que ese porcentaje debia considerarse como tma cantidad min1ma. detallando la forma en que se ubicarían las postulaciones femeninas. En realidad. el espíritu que anima a la le:y 24.012, 3!';Í como sus disposiciones, suscitan dudas sobre su conveniencia. El acceso a los cargos y a las funciones públicas debe estar condicionado. principalmente. por la idoneidad del candidato. sea hombre o mujer. Es posible que esta condición pierda importancia en el afán por cubrir el cupo establecido por la normativa. Al mismo tiempo, cercena las chances de las mujeres. dado que aún cuando demuestren su capacidad para el ejerciCio del puesto, difícilmente obtengan más plazas que las determinadas por el porcentaje asignado.

d) ADlbito laboral

Con respecto al ámbito laboral, si bien no existen discr1minaciones legales expresas. en los hechos suele ocurrir que las mujeres perciben salarlos menores a los de los hombres. o la imposibilidad de incorporación a puestos de jerarqwa. Por ello. debe asegurarse que las mujeres no sean discriminadas en el acceso. estabilidad y ascenso laboral. A su vez. debe garantizarse que no sean despedidas por su condición. que las cirCunstancias de trabajo sean semejantes y que perciban igual remuneración por igual tarea efectuada por un hombre.

Existen normas laborales protectoras para la mujer. que configuran pautas positivas de acción en concordancia con los instrumentos internacionales al respecto:

Tales normas protectoras son: la prohibición de trabajo nocturno (arto 173 LCf) -derogada por el arto 26 de la ley 24.013-, y la de ser ocupadas en trabajos penosos, peligrosos o insalubres {arto 176 LCT), Y de ejecución de trabajos a domicilio {arto 175, LCIj. También se protege especialmente la maternidad. prohibiéndose el trabajo durante un período anterior y posterior al parto (art. 177,


LCf). con una indemnización agravada en caso de despido {arto 178 LCTJ. se otorga un descanso diario por lactancia (art. 179 LCTl. se impone a los empleadores la habilitación de salas maternales en función del número de trabajadoras ocupadas (art. 179 LCT), se abre la posibilidad de que la mujer quede en situación de excedencia voluntaria por un plazo mínimo de tres meses y máximo de seis. con posterioridad al vencimiento de los períodos se prohibición de trabajo por maternidad o para atender a un hijo menor de edad enfermo (arts. 183 a 186 LCf).59

el Violencia familiar

Se trata de otra de las fonoas de discriminación contra las mujeres que se traduce en abuso sexual, emocional. e incluso financiero. mediante el ejercicio de la violencia.

El problema es grave porque esto sucede en forma oculta. ya sea por el miedo que ocasiona la denuncia. la falta de conocimientos en materia homológica, y el hecho de que para una mujer, enfrentar el sistema legal para obtener una sanción de su agresor resulta una experiencia dura. traumática y costosa emocionalmente.so

Además de la creación de normas legales adecuadas, resulta útil la instauración de centros de atención especial para este tipo de problemas. para poder brindarle a la mujer ayuda y asesoramiento. Es importante acudir a la interdisciplina. con la participación de abogados. psicólogos y asistentes SOCiales que encaren el conflicto desde el área emocional, de contención familiar y legal.

En la Argentina. mediante la ley 24.632 se aprobó la Convención Interamer1cW1a para prevenir. sancionar!J erradicar la violencia contra la rru.yefH. estableciéndose como uno de los deberes del Estado adoptar medidas juridicas que conminen al agresor a abstenerse de hostigar. intimidar. amenazar. dañar o poner en peligro la vida de la mujer de

59 Cf. Claudia M. Kiper. ob. cito

60 ef. Ulloa González. Violencia doméstica: estrategias legales y experiencias judiciales, citado por Claudia Kiper.

61 Sancionada por la Asamblea General de la Organización de Estados Americanos en Belen, Brasil, en 1994.

250 elaudio Jesús Sanl'agati

cualquier forma que atente contra su integridad o peIjudique su propiedad.

Por su parte. la ley 24.417 de Protección contra la Violencia Familiar. dispone que toda persona que sufriese lesiones o maltrato fisico o psiquico por parte de alguno. de los integrantes del grupo familiar podrá denunciar estos hechos en fonna verbal o escrita ante el juez con competencia en asuntos de familia y solicitar medidas cautelares conexas.

Su objetivo primordial es el cese de la violencia a través de un proceso no contradictorio que principalmente persigue la obtención de medidas cautelares y urgentes.

La normativa es considerada insuficiente para resolver el problema. pues se limita a la adopción de medidas de cautela. las que, si no son cumpUdas por el agresor, fmaliza la labor Judicial. Indudablemente. la falencia más importante de la leyes que no ofrece instnunentos para actuar sobre las causas sociales que originan la violencia familiar. No impide la comisión de hechos violentos. pues el trámite previsto se origina cuando la violencia ya ha tenido lugar.62

§ 9. DERECHOS DE LAS COMUNIDADES AUTÓCTONAS

al Generalidades

"En la/sla de Vancouver. los indios celebraban. tomeos para medir la grandeza de los principes. Los rivales competían destruyendo sus bienes. Arrojaban alJuego sus canoas. su aceite de pescado. y echaban a la mar sus mantas y sus vasijas. Vencía el que se despojaba de todo""

La conquista europea de nuevos territorios subordinó a los habitantes originarios de nuestro continente a la cultura. religión y poderío extranjero. Algunos pueblos fueron directamente exterminados. mientras que otros fueron expulsados de las tierras que habitaban ó sometidos a situaciones degradantes. Todo ello.

62 ef. Claudio M. Kiper. ob. cit.

63 cr. Eduardo Galeano. El libro de los abrazos.


sumado a la necesidad de acciones politicas para la obtención del territorio. como las Campañas al Desierto,64 llevó a estos pueblos a vivir en condiciones sociales, económicas y politicas desiguales con respecto a otros sectores de la comunidad. Se trata de poblaciones que necesitan ayuda y requieren de una protección especial. pues a la injusticia social se suman los prejuicios y la discriminación de la que son víctimas.

Su lucha histórica y actual es y ha sido por la supervivencia. Se han convertido en víctimas de una explotación irrefrenable. de la malversación de sus tierras y recursos naturales. de carencias socta1es y económicas extremas. Los resultados son lamentables: las posesiones de nuestros indios se fueron reduciendo sin cesar. Los gobiernos de turno66 los han condenado a la miseria. pues se los despojó de su riqueza fundamental. la tierra que los alimentaba. Se trata de una de las minorías más desgraciada y aislada de la Nación Argentina.66

La lucha contra la discriminación de las rninonas indígenas reivindica el derecho natural que poseen a obtener un sitio bajo el sol

64 Cf Juan Bautista Alberdi. Bases !J puntos de partida para la

organiZación política de la República Argentina "La Razón despliega hoy sus banderas sagradas en el pais que no protegerá ya con asilo lnmerecido la bestialidad de la más noble de las razas". La desaparición del indígena se llevará a cabo mediante el tr1unfo de la Razón. La Razón no puede proteger la bestialidad si no es negándose a sí misma. Alberdi anticipa las Campañas al Desierto que habrían de sucederse.

65 Cf Juan Bautista Alberdi. Ob. Cit. "El indígena nos hace justiCia, nos llama españoles hasta el dia. No conozco persona distinguida de nuestra sociedad que lleve el apellido pehuenche ó araucano. Nuestra religión cnstiana ha sido traida a Amértca por los extranjeros. A no ser por Europa, hoy América estaría adorando al sol. a los árboles. a las bestias. quemando hombres en saclificio, y no conocerla el matrimonioH

• Este trasfondo peyorativo hacia las poblaciones autóctonas -que se repite en el gaucho y en la mujer- y las consecuencias racistas que se desprenden del pcnsamiento alberdiano caracteriZarán el pensamiento sociológico argentino influido por el positivismo.

66 Es que los objetivos políticos y económicos de la Argentina ideada por Alberdi aclamaban la diferenciación cualitativa entre la población autóctona y la inmigrante.


en estas tierras esplendidas que podrían brindar a todos lo que a casi todos niegan.61

b) Protección de estas poblaciones

En los últimos años, sus derechos fueron ratificados por diferentes recomendaciones y medidas que han sido adoptadas por las Naciones Unidas y los organismos especializados.68

Partlculannente. La Conferencia Internacional del Trabajo aprobó el Convenio 169 sobre las Poblaciones Ind(genas y Tribales en 1989 {aprobado en nuestro país mediante ley24.071). Este convenio establece normas internacionales generales para garantizar la protección dé estas poblaciones. su integración progresiva en sus respectivas comunidades nacionales, y el mejoramiento de sus condiciones de vida y de trabajo. Se recomendaba también ofrecer oportunidades para el pleno desarrollo de su dignidad. utilidad e iniciativa. estimular el desarrollo de las libertades cívicas. su participación en las instituciones electivas, excluir cualquier medida tendiente a su asimilación artificial así como al uso de la fuerza o la coerción, tomar en consideración sus valores culturales y religiosos. adaptarlos a nuevas condiciones de vida y de trabajo, tener en consideración su derecho consuetudinario pennitiéndoles mantener sus propias instituciones. prohibir los servicios personales. detallando disposiciones sobre condiciones de trabajo y contratación, medidas de segundad social y asistencia sanitaria.

61 cr. Eduardo Galeano, Las venas abiertas de América Latina.

68 Numerosas y antiguas son las resoluciones tomadas por la Organización de los Estados Americanos (OEA), como la ~Octava conferencia internacional americana" (1938). El Consejo Económico y Social y la Asamblea General de las Naciones Unidas expresaron su interés por el progreso social de las poblaciones indigenas del hemtsfelio occidental. La Resolución 275 (l949) de la Asamblea General de las Naciones Unidas recomendó el estudio de la situaCión de las poblaciones aborígenes. La Resolución 313 (1950) del Consejo EconÓmico y Social subrayó la importanCia de elevar el nivel de vida de las poblaciones aborígenes. La Resolución 2497 (1969) afinnó la importancia de la educación en lugares sometidos a la ocupación colonial y extranjera mediante el respeto por las tradiciones nacionales, religiosas y lingüisticas de la población autóctona y que no se modificara su naturaleza con fines politicos, etc.


En el mismo año, la Resolución 1022 de la OEA pidiÓ a la Comisión Interamericana de Derechos Humanos la preparación de un instrumento jurídiCO relativo a los derechos de los pueblos indígenas. Desde 1991. la Corte Interamelicana de Derechos Humanos ha dictado varios fallos sobre los derechos de los pueblos autóctonos, particularmente referidos al derecho colectivo a la tierra. En las Naciones Unidas se ha conformado un Foro Permanente y se ha nombrado un Relator especial sobre DerecMs de los Pueblos Indígenas. Sin embargo, existe una considerable distancia entre los abundantes documentos y declaraciones y la realidad. que sigue siendo muy insatisfactoria.

e) Derecho intemo

El inciso 17 del arto 75 de nuestra CN especifica la obligación de garantizar, a través de la legislación, los derechos de los indígenas y de las comunidades donde habitan. La declaración de este articulado se enlaza con la supresión del pfuTafo inserto en el anterior arto 67 lnc. 15 de la eN de 1853, que imponía al Congreso el deber de conseIVar el trato pacífico con los indios y promover la conversión dc ellos al catolicismo. En la cláusula derogada se observa como una discriminación odiosa, violatona del arto 16 del mismo texto, pues sobre ningún otro grupo étnico se extiende el mandato de suscitar la modificación de sus creencias. Por otro lado. el precepto de promover la conversión religiosa de tUla categoría de personas se instituye sobre la base de tul autoritarismo y patemalismo inaceptables. En efecto. la consagrada libertad religiosa como profesión de fe en la libertad humana y con la fmalidad de alra~r a los inmigrantes que abrazaran otras creencias,69 el arto 67 inc. 15 resultaba inconsistente con el sistema constitucional.

La declaración finalmente inserta en el texto de la Ley Fundamental plantea una redefmición del estado liberal sobre el reconocimiento de las injusticias históricas en la afirmación tardia de la identidad y de los derechos de las poblaciones originarias. Los

69 Recuerdese que la inmigración calificada consistia en atraer a los pueblos más desarrollados -ingleses, alemanes, suiZos, norteameIicanos- por lo general de religión protestante.


mismos grupos indígenas han sido los impulsores en la Constituyente de 1994 junto al memorable Don Jaime de Nevares. Obispo de la Provincia de Neuquén. logrando de ella la síntesis de su inclusión nacional, resguardo de la propia identidad originaria. consagración de la pluralidad cultural y mantenimiento de un ünico Estado igualitario.70

d) AnaDeemos el significado del texto constitucional

- Reconocer la preexistencia étnica y cultural de los pueblos indígenas argentinos. Ello conduce allegi.slador a admitir la existencia de instituciones aborígenes previas al nacimiento del Estado Nacional. afirmación que provoca consecuencias Jurídicas.

- Garantizar el respeto a su identidad y el derecho a una educación bilingüe e intercultural. En consonancia con el arto 26 del Convenio 169 de la OIT -ver supra- supone el derecho a recibir una educación que respete su lengua, sus valores culturales, su costumbre, y por otro lado, el derecho a que se les enseñe el idioma de habla mayoritaria en nuestro país. Es importante para el logro de su afirmación cultural que los miembros de estas comunidades puedan participar en un pie de igualdad en las cODÚsiones escolares, y que haya funcionarios de la educación que pertenezcan a las comunidades autóctonas a la hora de efectuar los planes educativos correspondientes. Sólo los esfuerzos realizados en materia educativa harán de la Argentina un país de ciudadanos igualitarios y sin prejuicios.

- Reconocer la personeriajuridica. de sus comunidades. No puede perderse de vista que los habitantes originarios suelen articularse institucionalmente mediante comunidades. Esta unidad sociopolitica pasa a ser un ente con personalidad jUlidica propia, susceptible de adquirir derechos y contraer obligaciones. Obsérvese que no se trata de un otorgamiento de la personería jurídica, sino del reconocimiento de la misma. Esto significa respetar sus mecanismos de representación y toma de deCisiones, distintos a los de la democracia representativa. Se trata del denominado derecho a la autonomía, esto es, reconocer sus leyes y sus sistemas de gobierno.

70 cr. Maria Angélica Gelli. oh. cito


- Reconocer la posesión y propiedad comunitaria de las tierras que tradicionalmente ocupan; y regular la entrega de otras aptas y suficientes para el desarrollo hwnnnD; ninguna de eUas será eneYenable, transmisible ni susceptible de gravámenes o embmyos. Recordemos que durante la Conquista. se utilizaba la teoría de la accesión, por la cual se explicaba la incorporación de las "Indias" a la ~Corona". Por ello, los pueblos originarios han sido victimas de numerosos actos de despojo de las tierras que les pertenecían. Su rescate cultural tiene íntima relación con la tierra, porque las comunidades se vinculan con el medio ambiente de manera maravillosa. La propiedad indígena se encuentra al servicio de la comunidad. de ahí las diferencias con el texto del Código Civil. La propiedad comunitaria une a sus miembros para asegurar las satisfacciones materiales. porque existe un nexo inderogable entre la propiedad comunitaria y el trabajo. pues se halla vinculada a un sistema social y general de autogestión. También se admite el derecho a la ampliación de sus tierras en base a sus n¡;cesldades.

- Asegurar su participación en lagestión referida a sus recursos naturales y a los demás intereses que los afecten. Las comunidades aborígenes entienden que la tierra debe ser preservada para las generaciones futuras con la misma biodiversidad que han disfrutado las generaciones anteliores. El indígena. por su formación natural. maneja la naturaleza con equilibrio y respeto. 71

Algunas comunidades indígenas se han mostrado muy activas en la defensa de los derechos reconocidos por la reforma constituCional de 1994.72 pero otras. debido al avasallamiento ancestral de sus derechos. carecen de confianza en el sistema y han perdido pautas orgaruzativas que les permitirían lograr este acceso a los instrumentos nacionales e internacionales de protección legal.

71 ef. Claudia M. Kiper, ab. cito

72 En esa dirección, comunidades de la provinCia de Salta iniciaron en el año 1998 el proceso de denuncia ante ia Comisión lnteramericana de Derechos Humanos, a fm de que se ies reconozca el derecho a la propiedad comun/tarJa que habitan desde tiempos inmemoriales, al uso de sus recursos naturales y para que se suspendan las obras de infraestructura -la construcción de un puente y de rutas- en dichos lotes. El caso se inscribe en otro similar despachado


§ 10. DERECHOS DE WS NIÑos

al Inconstituclonalldad

"Años atrás, no respetar los derechos de los niños era aberrante. hoy. además es inconstitucional" .73

Instaurar el respeto por los niños. niñas y adolescentes como sujetos plenos de derechos. merecedores de libertad y dignidad es el único modo de comenzar a amortizar una deuda pendiente desde siempre. No podemos ocultar el daño al que han sido sometidos tantos niños debido a la pen/'ersa ceguera e indiferencia general. situación que se está intentando paliar a través de la ilusión de lograr en el futuro una infancia plena en derechos. con igualdad de oportunidades y de trato.

b) Leglslacl6n

Con respeto a la normativa de nuestro país. debemos hacer algunas precisiones. para luego referirnos a la regulación internacional.

En la Argentina. legalmente. una persona es menor hasta los 21 años. momento en que se adquiere la mayoría de edad. Entre los menores. la ley distingue las siguientes categorías:

- Menor impúber. es el que no ha cumplido los 14 años. Es incapaz absoluto de hecho: no puede ejercer derechos propios ni cumplir obligaciones propias. deben hacerlo sus representantes legales: los padres. en su defecto. tutores y. en su defecto. el juez de menores juntamente con el Ministerio de Menores y el Consejo Nacional del Menor y la Familia.

- Menor adulto que no hnya cwnplido aún los 18 anos: puede celebrar todos los actos que las leyes le autoricen. En algunos casos

favorablemente por la Corte lnterarnericana en el que se reconoció el derecho a las tierras ancestrales de la Comunidad Lhaka Honhat en Nicaragua. Ce. datos proporcionados por la Red de Derecho de Interés Público. Centro de Estudios Legales y Sociales (CELSl.

73 Fondo de las Naciones Unidas para la Infancia.

DERECHOS lfUMANOS 257

se exige permiso (por ejemplo, para trabajar bajo relación de dependencia), en otros casos, no hace falta esa autorización: puede ser testigo en causa judicial civil. comercial y laboral. Para las causas penales, en Jos tribunales federales se requiere lB años. en los tribunales provinciales, basta con 15. puede otorgar poder para efectuar juicio laboral. afiliarse a un sindicato. entre otros derechos laborales. Pueden reconocer hijos sin autorización y estar en juiCio, cuando sean demandados criminalmente.

- Menor adulto que ha cumplido los 18 años: su capacidad de hecho se amplifica. Puede hacer testamento. trabajar sin autorización de 108 padres, disponer de su sHlalio y de los hienes de Cl.l='llquier tipo que haya adquirido por su esfuerzo. También puede ser delegado sindical. Si cuenta con titulo profeSional habilltante. podrá ejercer su profesión y celebrar todos los contratos que sean necesarios al efecto. También puede ejercer el comercio, si está autorizado.

e) Los ehicos sin famma

La legislación ha tratado de atender lo mejor posible a los menores que carecen de familia o que. teniéndola. ésta no se halla en condiciones de hacerse cargo de ellos de manera apropiada. La ley 10.903 creó el Patronato de Menores. entendiéndose por tal. el cuidado de la persona y de los bienes de un menor. ejercido por el Estado a través del Ministerio Público de Menores. El Consejo Nactonal del Menor y el Juez de Menores. en forma conjunta. El patronato se ejerce en los institutos de menores, sobre aquellos que están desamparados. A pesar de las buenas intenciones de los legisladores, los establecimientos destinados a la atención de los menores sin familia no pueden brindar el cuidado personalizado que requieren los niños y adolescentes.

d) La adopción

Para crecer y desarroUarse armónicamente, todo niño necesita recibir afecto. cUidados y enseñanzas en un seno familiar. Lo más frecuente es que cada niño pueda establecer esos vínculos con sus progenitores. con su familia de sangre. Pero, por diferentes razones y circunstancias, a veces no es así. Entonces el proceso se desdobla: una ha sido la pareja humana responsable del nacimiento del niño y otros quienes ocuparán en adelante el lugar de padres y lo integrarán


a su familia. La adopción es el instrumento legal para responder a esta situación.

A través de la adopción, se trata de brindar una familia a los menores que carecen de ella. consolidando los deseos de las familias que quieren incorporar un hijo a su vida. De acuerdo a nuestra legislación, puede ser adoptado todo menor no emancipado. también pueden ser adoptadas personas mayores, con su consentimiento. El adoptante debe tener 35 años como mínimo. cuando los adoptantes fueran cónyuges, deben tener cinco ó más años de mattimonio o acreditar imposibilidad de procrear. No hay límites respecto al nUmero de adoptados: el mismo resultará de cada circunstancia en particular. Los abuelos no pueden adoptar a sus nietos y tienen sobre ellos. en caso de ausencia de los padres. la tutela legal. La adopción se otorga por sentencia judicial.

La lentitud y burocratización de los procesos de adopción. sumado a la situación de madres desamparadas y sin recursos y a individuos inescrupulosos. ortgina. en muchas oporttmtdades. la actividad delictiva de tráfico de niños. Revertir esta triste situación depende. en gran medida. de la agilización de los trámites de adopción, para posibilitar la incorporación legal de los niños a las farnllias que se hallan aguardando la consecución del trámite de adopción.

e) La responsabilidad penal de los menores

Ante la ley penal. los menores se encuentran en una situación diferente a la del adulto. En su caso, los legisladores han contemplado que se trata de personas en fonnación, a las que hay que brindar protección y ayuda. La ley 22.278 establece el régimen penal de la minoridad, que presenta las siguientes características:

- Los menores que no han cumplido los 16 años no son punibles: No se les aplica condena penal. Los jueces pueden disponer medidas de seguridad y resolver su internación en un instituto.

- Desde los 16 años cumplidos y hasta los 18 se hace una distincwn: si los delitos son de acción pública o dependientes de instancia privada cuya pena sea privativa de la libertad mayor de dos años. el menor es punible. En cambio. si se trata de delitos de acción privada o cuya pena es sólo de multa, inhabilitación o privativa de la libertad por menos de dos años. el menor no es punible. En caso de cumplir con las características señaladas. el menor es sometido a un proceso penal pudiendo determinarse su internación preventiva en


un instituto. De ser condenado. se le impone una pena, la cual cumple en un instituto.

- Desde los 18 anos cumplidos y antes de los 21: se los somete a proceso, son punibles en todos los casos. pero la ley establece una diferencía en el lugar de alojamiento, preViendo institutos especiales para quienes no hayan cumplido los 21 años. situación inexistente en la realidad práctica.

Asimismo. la ley 23.849 -Convención sobre los Derechos del Niño- sancionada por el Congreso de la Nación en septiembre de-1990 e incorporada en la reforma constitucional de 1994. Esto implicó la in~orporadón al derecho interno de esta Convención, que habia sido aprobada por la Asamblea General de las Naciones Unidas en 1989.

Así, pues el arto 75 inc. 23 obliga al Estado argentino a proteger la vida del niño desde la concepción o el embarazo de la madre mediante leyes de seguridad soci&.l y todas las otras medidas legislativas o de otro tenor que aseguren. en primer término. su derecho a vivir, nacer y crecer. Sobre el punto. cabe la responsabilidad del Estado, interna e internacional. por la situación de grave carencia alimenticia y educativa que pueda padecer la niñez.

A partir de este compromiso. entonces. la Argentina debe adecuar la legtsladón y las poUticas públicas de infancia y adolescencia a la luz de esta nueva fuente normativa a fin de lograr el cumplimiento de los derechos civiles. económicos. sociales y culturales.

1) Tres ideas fuerza recorren el contenido de la Convención

- La consideración del niño. la niña y el adolescente como sujetos plenos de derecho. merecedores de respeto. dignidad y libertad. abandonando. con este enfoque. el concepto del niño como objeto pasivo de intervención por parte de la familia. el Estado y la sodedad.

- La consideración de los niños como personas con necesidad de cuidados especiales. lo que supone que. por su condición particular de desarrollo. además de todos los derechos que disfrutan los adultos, los niños tienen derechos especiales.

- La Importancia del derecho a la identidad. como el interés esencial que tiene cada persona de no ver alterada. desnaturalizada o negada la proyección externa o social de su personalidad. Que no se distorsione, recorte o niegue lo que constituye el esencial patrimonio cultural del sujeto integrado por una multiplicidad de variados aspectos como son, entre otros, la identidad de origen. la identidad


familiar, intelectual. política. religiosa. social y profesional de cada persona. 74

En lo referente al derecho a la identidad, en nuestro país ha tenido una historia tan particular como atroz. Este derecho ha sido negado a muchos niños. niñas y adolescentes. que han sido separados de sus padres y de sus familias de origen. y entregados a personas que les ocultaron su auténtico origen, algunos de ellos ignoraban su verdadera procedencia. y otros formaron parte de una de las páginas más negras en nuestra historia. El oligen de esta situación lo hallamos en la última dictadura militar (1976 -19831, autodenominada "Proceso de Reorganización Nacional": estos individuos. además de secuestrar, torturar y matar a más de 30.000 personas, se apoderaron de los hijos de muchas de las mamás embarazadas que eran secuestradas. o de los niños que habitaban el hogar al momento de producirse el secuestro y la desaparición. Las organizaciones Madres de Plaza de Mayo, Abuelas de Plaza de Mayo e H. 1. J. O. S., se ocupan desde hace muchos años de trabajar en el esclarecimiento del destino de estas personas, siendo uno de sus objetivos la devolución del derecho a la identidad mediante el reintegro de estos -hoy- jóvenes. a sus familias de origen.

lid Desaparición de menores

Consideramos que la desaparición de menores es uno de los aspectos más crueles del terrorismo de Estado practicado durante la última dictadura militar. De acuerdo a los datos de las abuelas hay 218 denuncias documentadas. pero se estima en más de 400 la cifra real. En 19 años. se han localizado 56 niños, de los cuales 30 fueron restituidos a sus familias biolÓgicas. 13 de los cuales -que habían sido adoptados de buena fe-. continúan viviendo con las famUlas adoptivas. habiendo recuperado su identidad. Otros 7 niños fueron asesinados en diferentes hechos represivos. de los cuales 6 casos están siendo investigados por la Justicia. Del total de niños localizados.

74 Cf. Alejandro Bonasso, Director General del Instituto Interamericano del Niño.


sólo 4 han sido hallados por mecanismos de Estado. y el resto. gracias a la labor de las Abuelas de Plaza de Mayo.75

h} Protecci6n de los derechos del niño

Conformando el plexo normativo internacional. hallamos también las Reglas mínimas de las Naciones Unidas para la administración dejusticia de menores (Reglas de Beljing); las Reglas de las Naciones Unidas para la protección de los menores privados de libertad y las Directrices de las Naciones Unidas para la prevención de la delincuencia jtweníl (Directrke:s de Riad). Estos instrumentos jurídicos fueron adoptados por la Asamblea General de las Naciones Unidas a través de distintas resoluciones. A diferencia de la Convención sobre los Dereclws del niño. y con excepción de las Reglas de Beijing que están incorporadas al Preámbulo de ese instnunento jurídico, estas disposiciones. por su naturaleza. no constituyen fuente de obligación jurídica para los Estados. Sin embargo, en tanto han sido aprobadas por la Asamblea General. los Gobiernos de los Estados Mtembros de ese foro mundial tienen responsabilidad moral ante la Comunidad Internacional en cuanto a su aplicación efectiva. por lo que se deberían promover los cambios necesarios para su integración a las legislaCiones nacionales.

Por último. es procedente recordar la Declaración de los Derechos del Niño. documento que fue aprobado por la Asamblea General de las Naciones Unidas en el año 1959. Muchos de los derechos y libertades enunciados en esta declaración reiteran párrafos de la Declaración Universal de Derechos de 1948 y otros documentos anteriores. ello porque la comunidad internacional tenía la convicción de que las necesidades del niño eran tan urgentes que requerían una declaración separada y más concreta.

En 10 prinCipiOS cuidadosamente redactados, la declaración aflrma los derechos del niño:

l} A disfrutar de protección especial y disponer de oportunidades y servicios que le permitan desarrollarse en fonna sana y normal y en condiciones de libertad y dignidad.

75 er. Hector Rcealde, ob. eit.


2} A tener un nombre y una nacionalidad desde su nacimiento. 3} A disfrutar de los beneficios de la segundad social, inclusive

nutrición adecuada. vivienda. recreo y servicios médicos. 4} A recibir tratamiento, educación y cuidados especiales si

posee algún impedimento. 5) A crecer en un ambiente de afecto y seguridad; siempre que

sea posible. al amparo y bajo la responsabilidad de sus padres. 6) A recibir educación. 7) A figurar entre los primeros que reciban protección y socorro

en casos de desastre. 8) A estar protegido contra todas las formas de abandono. de

crueldad y explotación. 9) A ser protegido contra prácticas que puedan fomentar

cualquier fonna de discriminación. 10) A ser educado en un espíritu de comprensión, tolerancia.

ámistad entre los pueblos, paz'y fraternidad tmiversal. Las dimensiones fundamentales de protección de los derechos

de los niños. niñas y adolescentes se relacionan con la concreción de cambios urgentes que permitan sentar las bases para la construcción de la ciudadania de los más jóvenes.

§ 11. EPÍLOGO

La historia de la Humanidad nos muestra que siempre ha habido dominadores y dominados. victimas y victimarios. Pero junto a esa historia. debemos rescatar la otra historia. la de quienes más sufren: los excluidos. aquellos que el sistema discrimina. rnrugina y expulsa. Ciudadanos del mundo que han quedado al rnrugen de la Historia cuando ésta transcurre a una distancia considerable de su vida y sin tener en cuenta sus necesidades y sus sufrimientos. l..amentablemente. el individuo resigna cada vez más su protagonismo frente a las transformaciones políticas y económicas que generan enormes desigualdades. La Lucha por los Derechos Humanos ha avanzado en virtud de las violaciones que se registran diariamente. Deseamos con felVor que la evolución de los Derechos Fundamentales del Ser Humano continúe en pos de la erradicación de todas las fonnas de discriminación. considerando que la libertad. la justicia y la paz en el mundo tienen por base el reconocimiento de la dignidad humana y de los derechos igualitarios e inalienables de todos )05 miembros de la familia humana.

CAPITULO X EL DERECHO DEL HOMBRE

A UN MEDIO AMBIENTE SANO

§ l. INTRODUCCIÓN

En este capítulo abordaremos el derecho a un medio ambiente sano, el que se considera dentro del derecho interno como un Derecho Humano de tercera generación, esta clasificación que se realiza es pura y exclusivamente en orden de aparición cronológica lo que nos da la pauta de la reciente incorporación a nuestro sistema normativo. La reforma de 1994 Incorporó un segundo capítulo a la primera parte de la constitución Nacional denominada Mnuevos derechos y garantias~ en el que se incluyó el derecho a un medio ambiente sano, consagrado en el nuevo arto 41 de nuestra Carta Magna.

El citado derecho aun no se encuentra categortzado con rigor sistemático y su elaboración se halla todavía en agraz.

A niveJ internacional existen disposiciones -lItnitada a aspectos parctales- en declaraciones de la Asamblea de las Naciones Unidas y en algún Pacto Internacional. en menos medida.

Lamentablemente. estos derechos no tienen aún operatividad, no obstante ello su reconocimiento por el organismo supremo de las Naciones Unidas implica un gran avance.


§ 2. DEFINICIÓN

Existen hoy varias definiciones pero nosotros destacamos entre ellas la expuesta por Jorge Capella y Hernán Caprillo la cual define al ambiente humano como .

.. ... Un sistema dinámico. limitado. armónico y complejo que comprende un ámbito biofisico y socio cultural en el que la persona puede existir y desarrollarse conforme a su naturaleza biológica. espiritual y social. constituido e integrado por elementos funcionales de la naturaleza o inducidos y creados por el hombre, que interactuando entre si!J con el propio ser humano. condicionan su capacidad de obrar y promueven la igualdad y solidaridad social para annonizar la pluralidad de libertades en la unidad de la convivencia. .. ", I

§ 3. REALIDAD NORMATIVA (Antes y después de la reforma cODstitucional de 1994)

El derecho a un medio ambiente sano y mejor calidad de vida es de reciente data. Ya desde hace algunos años se esboza la aparición que luego culmina con su inclusión constitucional.

Art. 41 C.N . ..... Todos los habitantes gozan del dereclw a un ambiente sano, equilibrado apto para el desarrollo humano y para que las actividades productivas satisfagan las necesidades presentes in comprometer las de las generaciones juttuas: y tienen el deber de preseroarlo. El daño ambiental generara priDritariamente la obligación de recomponer segUn lo establezca la ley .. , ",

Surge esta protección de la preocupación que nace a causa de la eminente contaminación en los paises ya industrializados, contaminaCión que trae a consecuencia el envenenamiento del aire, el agua y e la tierra en su máxima expresión, situación la precedentemente descripta que no encuentra justificativos desde el punto de vista político-económico debido a que la dilapidación de los recursos naturales y sobre todo de los no renovables, no habrá actividad económica en un futuro no muy lejano.

1 Jorge Capella y Hemán Caprillo. Naturalezajuridica del derecho al ambiente, en JA del 25/l 2/l 996, pago 11.

DERECHOS HUM.4NOS 265

A raiz de estos acontecimientos mundiales se incremento en nuestro país la preocupación por la protección del medio ambiente.

La protección del medio ambiente se ve encuadrado dentro de los denominados "intereses difusos" termino este no del todo adecuado debiendo denominarlos derechos de pertenencia difusa.2

La actual denominación a traído aparejado innumerables conflictos acerca de la legitimación activa de los mismos, pero claro esta que esta pertenece tanto a un individuo en particular como a una colectiVidad y que el interés a tutelar por los IIÚsmos responde a nuevos cauces jurídicos incluidos en nuestra carta magna ante la eventual necesidad del ser humano de asegurarse una mejor calidad de vida para si y para sus generaciones futuras.

El deslinde de competencias entre la Nación y las proVincias surge de nuestra Constitución Nacional independientemente de la matetia de que se trate. Claro. que en relación a lo ambiental es necesario tener en cuenta que siendo nuestra ley fundamental un producto del siglo pasado. esta temática no aparecía ni por asomo en su articulado con antetioridad a la reforma. Hoy a la cuestión se refiere la cláusula contenida en el 3° párrafo del nuevo arto 41. La misma expresa que "corresponde a la Nación dictar normas que contengan los presupuestos mínimos de protección. y a las provincias, las necesarias para complementarlas, sin que aquellas alteren las jurisdicciones locales". Comenzaremos observando el criterio general determinado en nuestra ley fundamental en materia de deslinde. Recumendo a los principios generales. la división de competencias entre la Nación y las provincias surge de la aplicación del art. 121. coruorme al cual las provinCias conservan todo el poder no delegado a la Nación. Es decir que la Nación posee una competencia de excepción. ya que ella debe resultar de una delegación expresa. hecha a su favor por parte de las provincias. Las provincias tienen una competencia general, conformada por todas las atribuciones remanentes. o sea todas aquellas que no le han sido expresamente reconocidas a la Nación. La Constitución también establece que la competencia nacional tiene una Jerarquía superior a la provincial y que en consecuencia es suprema.

2 Eduardo PabloJiménez. Los derechos humanos de la tercerageneracfón. EDrAR, 1997, pág. 105 Y ss.


El análisis debe continuar con la observación de otras disposiciones agregadas por la reforma al lexto constitucional. En el capítulo dedicado a los gobiernos de provincia. el constituyente ha considerado conveniente expresar que Mcorresponde a las provincias el dominio originario de los recursos naturales existentes en su territorio" (arto 124). Esta disposición debe ser considerada con cuidado en la medida que al titular del dominio de algún bien como regla general le corresponde el ejercicio de la jurisdicción sobre el mismo. Es decir que al titular del dominio de una cosa. en nuestro caso de recursos naturales. le compete el ejercicio de las jurisdicciones susceptibles de ser ejercitadas sobre los mismos. Cada una de dichas jUlisdicciones se corresponderá con alguna función de gobierno que hace a la utilización del recurso sobre el cual ella se ejerce. En nuestra matetia, como hemos visto, se ha producido una delegación a favor de la Nación en lo que hace a la determinación de "presupuestos minimos" para. la protección ambiental, los que deberán apUcarse necesariamente en relación con el uso de los recursos naturales. Ahora bien, la combinación de ambas disposiciones -arto 41 Y 124- nos induce a pensar que la delegación se efectúo bajo la condición de que su ejercicio no importara un vaciamiento del dominio que tienen las provincias sobre esos mismos recursos. De otro modo no se entiende cuál habria sido la intención del constituyente al establecer la clausula de resguardo de la competencia provincial que importa el arto 124. in fine.

También deben considerarse otros artículos que hacen a la cuestión federal y que han sido introducidos por la reforma. Todos ellos establecen de manera invarlable el fortalecimiento del ámbito local. Así ocurre, en materia de establecimientos de utilidad nacional (arto 75, inc. 30). de intervención federal (art. 75. inc. 31), de régimen fmanciero (art. 75. inc. 2). de autonomía municipal (art. 123). de nuevas potestades provinciales (arto 124, la parte), etc. Todas estas cuestiones conjuntamente con las consideraciones particulares en materia de desarrollo territotial del me. 19 del arto 75 ("nueva cláusula del progreso1 nos están señalando un claro rumbo deseado por el constituyente de reforma, el que se sitúa en el camino de la recuperación del federalismo. En virtud de ello la determinación del alcance de las potestades nacionales derivadas de la expresión "presupuestos mínimos" debe hacerse con alcance restIictivo. De este modo se respetarán las "jurisdicciones locales". las que el uúsmo constituyente ordena que no deben ser alteradas.

La Corte Suprema de Justicia de la Nación ya ha tenido oportunidad de manifestarse al respecto en un reciente fallo. El


pmnunciamiento se produce como respuesta a lUla demanda deducida por un particular contra la provincia de Buenos Aires que persigue la ¡nconstitucionalidad de una norma provincial que homologa un acuerdo entre el gobernador y una empresa privada. En la parte pertinente. la sentencia sostiene que son "las autoridades administrativas y judiciales del Estado de la Provincia de Buenos Aires las encargadas de valorar si la obra proyectada afecta aspectos tan propios del derecho provincial, como lo es todo lo concerniente a la protección del ambiente. En efecto. corresponde reconocer en las autoridades locales la facultad de aplicar los critertos de protección ambiental que consideren conducentes para el bienestar de la comunidad para la que gobiernan, como asimismo valorar y juzgar si los actos que llevan a cabo sus autortdades, en ejercicio de poderes propios. afectan el bienestar perseguido".

Tal conclusión -prosigue el alto tríbunal- cabe extraerla de la propia constitución. la que, si bien establece que le cabe a la Nación dictar las normas que contengan los presupuestos mínimos de protección, reconoce expresamente las jurisdicciones locales en la materia. las que no pueden ser alteradas. Para concluir esta cuestión el fallo considera que "la solución propuesta tiene respaldo en el respeto de las autonomías provinciales".3

§ 4. LA TUTELA CONSTITUCIONAL DEL AMBIENTE

Para realizar una breve noción histórica podemos asegurar que la década del 70 fue el punto pre inicial de lo que luego se denomino "conciencia ecológica" con alta acatactón en los países desarrollados. aumentándose allí en gran medida las iniciativas ciudadanas al respecto.

La preocupación por la conservación de una vida adecuada genero una alta conciencia popular en diversos estratos sociales. lo que llevo a la aparición en Alemania por el año 1980 del denominado "partido de los verdes" cuyo principal objetivo político era la salvación de la naturaleza y el ecosistema pero esto a su vez genero la necesidad

:3 Roca, Magdalena el Buenos Aires. Provincia de sI inconstituclonalidad - Fallo R.13.xXVIII.


de los partidos políticos opositores de intensificar sus campañas a favor del medio ambiente. que derivo en un saludable Mefecta de expansión" que contagio principahnente y de forma mas mediata a los paises veCinos, los que se encontraban con similar grado de contaminación y de a largo plazo se introdujo en el resto del mundo de manos de organizaciones no gubernamentales que ante los desastres ecológicos producidos en la ultima mitad de siglo se han cargado en sus hombros la pesada lucha de concientización masiva del daño contaminante, en los países aun no desarrollados que a pesar de no contar con una gran industrialización son víctimas de un mal que no respeta fronteras -el 50~/G de las materias tóxicas son 1mportadas-ya que la acción del viento y los ríos resultan ser canales de transporte que no respetan divisiones fronterizas.4

Es por ello, que no podemos confundir los términos contaminación con desarrollo ya que seguramente los mas afectaos en años no sean aquellos países que cuentan con tal desarrollo que pueden hacer "desaparecer" sus desechos tóxicos y su basura. sino aquellos que por no contar con recursos se convierten sus tierras en basureros exponiendo a su población a incalculables enfermedades, malformaciones. o a una calidad de vida no imaginada aun.

" ¿qué hace el norte con sus inmensidades de basura venenosa para la naturales y para la gente?

Las envía a los grandes espacios vacíos del sur y del este, de la mano de sus banqueros. que exigen libertad para la basura a cambio de créditos y de la mano de sus gobienws que ofrecen sobornos ... ".5

§ 5. GLOBALlZACION DEL DERECHO AMBIENTAL

al La contaminaci6n del medio ambiente

La contaminación del Medio Ambiente es un problema que, como tal debe ser enfrentado por los Estados a efectos de encontrarles una solución aceptable, definitiva y razonable.

4 Eduardo Pablo Jiménez, ob. cit., EDlAR, 1997. pág. 158 Y ss.

5 Eduardo Galeano. Úselo y tirela, Ed. Planeta, biblioteca de ecología. 1994.


Ahora bien. ¿cómo se están comportando los mismos al respecto? Segun mi percepción. las políticas implementadas a la fecha. dejan bastante que desear. pues no han tomado nota que la polución. cua) una peste, degrada rios. cordilleras. selvas. mares. que son todo uno. sin respetar ningún tipo de frontera. No obstante. aún se escuchan voces de importantes dirigentes. algunos con funciones ejecutivas. excusándose -¿escudándose?- en el criterio de la "soberania nacional". Como si el cambio climático no hubiese jaqueado ese criterio. exigiéndonos para YA la elaboración de tácticas. estrategias y acciones comunes.

Ningun Estado Nacional se encuentra en condiciones. ~per se". de combatir con éxito los fenómenos de por ejemplo; de.forestación o desertlficación que hoy día se producen como efecto directo del calentamiento global del planeta.

Si bien las relaciones internacionales se encuentran estructuradas en la teoría del poder por la que las fronteras nacionales son inviolables y la soberanía es absoluta. no se puede decir lo mismo de las consecuencias de politicas públicas incorrectamente ejecutadas. como las referidas al medio ambiente. cuyas consecuencias exceden el ámbito nacional y regional. hasta presentar implicancias globales.6

A titulo de ejemplo. y examinando las funciones que competen a los países miembros en la protección del medio ambiente. la Comunidad Económica Europea reconoce su responsabilidad particular en lo que hace al medio ambiente. tanto ante sus ciudadanos. como ante el mundo en forma más amplia. 7

Como sustento de lo hasta ahora expuesto. deberemos recurrir a los principios del Derecho Ambiental. esto es:

l} El máximo aprovechamiento de los recursos naturales del sistema. se deberá encarar sin perder de vista la protección de las generaciones futuras. en un contexto de desarrollo sustentable.

1..0 recomendable sería fijar. cual criterio rector. la ubicación del justo medio entre un piso que sería la conveniencia económica y. como frontera. el limite al uso abusivo de los recursos.

6 Miyamoto. Singuinali. l.a cuestión ambiental y las relaciones internacionales, Brasilia. 10/12/1991, pág. 108.

7 Martin-Mateo, Ramón. Tratado de Derecho Ambiental, vol. 1, Ed. TIiVium, pág. 209.


2) Los recursos se deberán aprovechar en fonna interdependiente, múltiple y coordinada. Esto ultimo implica insertar el medio ambiente en el sistema económico y social como otro parámetro a ser considerado en las diversas etapas del proceso productivo y distributivo.

3) Se prtvilegiará la supremacía del interés publico de la sociedad por sobre el interés público del estado y del interés individual.

4) Se deberá respetar la inalterabilidad del recursO a raíz de su aprovechamiento.

5) La protección de los recursos naturales deberá estar garantizada por la vía del amparo ambiental.

6) Se establecerá el principio de intangibilidad del medio ambiente.

Sólo el respeto irrestricto de estos principios hará del planeta un hábitat adecuado para la vida. el crecimiento y el desarrollo de todos los hijos de la Tierra.

Ahora bien, como ejemplo de la falta de observancia de 10 más arriba expuesto tomemos el caso de la República Oriental del Uruguay. Posee una superficie de 177.000 km2 , una geografía suavemente ondulada y cuenta con más de 400 kilómetros de costa malina, por lo que se beneficia con los vientos que purifican permanentemente la atmósfera. Por último, este país no tuvo un gran desarrollo industrial ni sufrió los efectos de una explosión demográfica. Ahora bien. sus fronteras limitan con la RepúblicaArgentina y la República Federativa del BrasU, países estos que si tienen diversos problemas ecológicos.

No obstante este cúmulo de circunstancias relatadas. en cierto sentido. favorables. en los últimos 10 años se viene produciendo un fenómeno de erosión de los suelos y de contaminación de las aguas, afectando la mayor parte del sistema flUvial y las playas. especialmente aquellas ubicadas en su capital. la ciudad de Montevideo y zonas adyacentes.

Es en esta bella ciudad. cuna del candombe y de su particular Carnaval. donde se registran niveles preocupantes de contaminación del aire y el lugar donde se registran tres áreas de problemas relacionados con el medio ambiente: la basura, las emisiones industriales y la contaminación de las aguas.8

8 Vidal Perera Raquel. MERCOSUR y Medio Ambiente. pág. 193/194. Ediciones Ciudad Argentina. 1996.


La falta de planificación en el uso de los recursos naturales, la carencia de un criterio rector para el mejor y más racional aprovechamiento de los mismos, unidos a una ambición sin límites para ejercer el dominio sobre los ecosistemas han originado una degradación del medio ambiente que no conoce tiempos, fronteras ni posición social ni tiene antecedentes en la historia de la humanidad.

Tal como expresara José Carlos BARBOSA MORElRA,9 ~Pasajeros del mismo barco. los habitantes de este inquieto planeta. van progresivamente tomando conciencia clara de la alternativa esencial que deben afrontar: salvarse juntos o juntos naufragar."

Cabe recordar que el espíritu idealista tiene la base en el proceso histórico. social. cultural y político por el que van pasando los pueblos. a semejanza del contexto. que en todo proceso se ha desarrollado desde la colonización de estas tierras hasta el presente. lO

Desde el hogar, la escuela. las ONG'S, los medios de comunicación, las organi2aciones religiosas y, fundamentalmente. desde la estructura de los Estados, se deberá inducir un cambio de conciencia en la humanidad. para afrontar las agresiones ambientales que la peIjudican.

En el caso concreto de la dismInUCión de la capa de ozono, como producto del recalentamiento global. amén del continuo monitoreo satel1tal de la misma. se deberá evaluar s1Ia naturaleza no resulta autosuficiente para reparar el daño productdo o si resulta más grave de lo previsto. Asimismo. resultará conveniente identificar las herramientas utilizadas por la naturaleza y las actividades humanas que coadyuven a reparar el daño causado a la atmósfera, a efectos de promoverlas. En tanto se deberá redefmir el concepto de sistema climático como "la totalidad de la atmósfera. hidrosfera. biosfera y geosfera y sus interacciones" y no limitarla, como hizo la Convención de Río a "las emisiones de gases que producen efecto invernadero".ll

9 Barbosa Morcira, Jose Carlos, La protecclónjuridica de los intereses colectivos, Revista de Derecho Administrativo, vol. 139, 1980, pág. 85.

10 Neves da Cunha. Eldis Camargo, MERCOSUR y Medio Ambiente, pág. 35, Ediciones Ciudad Argentina, 1996.

11 HCumbrc para la TierraH

, Río de Janeiro, 1 al 12 de Junio de 1992.


Ahora bien, el deterioro de los términos de intercambio. tal como lo previera el economista argentino Dr. Raúl Prebtsch en las postrimerias de la década der50. y el honrar los severos compromisos financieros internacionales. hicieron que los países en desarrollo activaran su producción a expensas de la calidad de su ambiente. En tal sentido, ya en 1987 la entonces Prtmer Ministra de Noruega

Gro Harlem BRUNDTLAND. en su informe "Nuestro futuro común". recomendaba que los intercambios internacionales debían asegurar la preservación de los ecosistemas.

De allí que. organizaciones de defensa de derecho ambiental, en la actualidad. presionen ante el Banco Mundial y el F.M.L para que su accionar no agrave una dehcada situación ambiental en pos de recetas económicas y financieras que son impuestas a los paises en desarrollo. 12

Considero que, de la misma manera que fue gIobalizada la econonúa, y sin que los pueblos hayan sido consultados al respecto, en la mayoría de los casos, o, tal como se pretende universalizar la defensa de los derechos humanos. llegó la hora de ponemos a la altura de las circunstancias y proceder a impulsar la creación de un Tribtm.al de Medio Ambiente Internacional.

Esto no Implica tdeologtzar el tema, uniformando nuestra manera de pensar. sino que basta con abrir los ojos a los diversos temas importantes de los problemas que están condicionando el desarrollo social y económico del planeta. Pero no debemos repetir la principal falencia de la Conferencia de Río, que cedió la iniciativa independiente y rnlilnteral de gobiernos individuales.

Ya no es más aceptado que los Rstados firmen cnnvenciones y decidan por si mismos aceptarlas o no. Es el modelo institucional de la protección del medjo ambiente el que es deficiente y aún la acción de gobiernos individuales carece de una referencia uniforme creíble. 13

Tal concepto, no colisiona con cuerpo constitucional o legal alguno, contribuyendo a una más eficaz administración de justicia y

12 Franza, Jorge Atibo. Manual de Derecho Ambiental. t. 1, pago S9, Ed. Ediciones Jurídicas, Buenos AIres. 1997

13 Postiglione. Amadeo, Ley Internacional del MedioAmbiente y Soberanía, Ecoweb.com., 1996.


en tal sentido se deberla presionar a los distintos poderes y demás autoridades de los estados para que encaren una iniciativa en tal sentido en los lugares de su competencia y en los foros internacionales.

El mencionado Tribunal podría contar con las siguientes acciones:

- Deberán tener acceso todas las personas. de existenciafisica o ideal,

- Actuará como última !J doble instancia. ora preventiva ora punitiva y reparadora del cuidado del medio ambiente.

- ConstituiTia el lugar adecuado pam que, a través de resoluciones declarativas. exprese cual es la ley ambiental internacional existente.

- El Tribunal aludido. podría también y ya en funciones legislativas. instrumentar un cuerpo legal wnbtental intemaciDnal. Esto, referido a zonas especiales como aquellas que se encuentranjuera de lajwisdicción de los Estados.

Obviamente que el Tribunal de MediD Ambiente Internacional. deberia estar conformado por personalidades de reconocida trayectOria en la defensa del medio ambiente, de sólida formación académica. en tanto que su representación deberá. ser igualitaria. de modo que los países ricos y aquellos en VÍas de desarrollo se encuentren en un plano de igualdad ante situaciones que los afectan en forma simétrica. o rucho en lenguaje más sencillo, se podría constituir en el primer y gran acto de Justicia frente a la crónica desigualdad entre el norte y el sur.

b) La protección del medio ambiente en el mundo no desarrollado

Las talas indiscriminadas y progresiVas en las selvas vírgenes del Amazonas y del África occidental. la disminución de la capa de ozono. el problema de la deforestación. los fenómenos de la erosión. la salinizactón y la lluvia acida no solo resultan ser catastrofes para los países involucrados. sino también para aquellos que fueron meros espectadores.

Se han identificado según la ONU cuatro causas principales. generadoras del problema ambiental al los fallos originados en los gobiernos. como el derroche e influencia en la gestión de recursos; bl los fallos originados en los mercados. como la falta de reflejo del costo ambiental. al no ser conSiderado; el la falta de mercados -la no aplicación del derecho de propiedad- sobre los antiguamente llamados bienes libres; d) aquellas situaciones en las cuales las oportunidades de los


pobres para obtener ingresos. no les bastan para obtener recursos naturales. 14 Es decir que los problemas ambientales se basan sobre los siguientes pilares: agotamiento de la capa de ozono; el recalentamiento mundial; la perdida de biodiversidad y la deforestación. 15

La vida en los países aun no desarrollados. pero en vías de serlo busca su industrialización sin respetar pautas basicas de preservación ambiental. en busca constante de una calidad de vida digna se encuentran por el contrario frente a la muerte del medio vivo, lento pero seguro que deparara. si es que no se modifica las políticas ecológicas. en el desastre mundial más grande visto y del que nadie pudra ser lestigu sin ser parte.

e) La problemática ambiental en Amériea Latina

Abordaremos el grave problema que atraviesa América Latina. sin duda presenta el mayor caudal de recursos naturales existentes en el mundo. su diversidad ecológica a sido a lo largo de la historia su principal fuente de recursos económicos pero su desesperado afán de globallzación y )as políticas extremadamente capitalistas han sido su peor enemigo.

América del Sur abastece en forma casi total )os mercados de Europa y América del Norte sin contar hasta el momento con una eficaz administración y racionalización de sus recursos lo que a llevado 'a producir daños ecológicos incalculables e irreparables.

Analizando este tema es imposible no preguntarse que lugar ocupa nuestro país dentro de esta realidad. pues lamento decirles que el peor.

Dentro de los países que integran América del Sur, el nuestro fue y Sigue siendo el más rico en variedad de recursos naturales y materia prima y a su vez a sido el peor comerciante de lo mismos.

Durante varias décadas hemos visto pasar por nuestros ojos numerosas propuestas políticas. hemos escuchado cientos de debates y discursos en plenas campañas electorales. ¿pero cuantas de esas

14 Infonne del Comité de planificación del desarrollo en 1992 ¿El alivio de la pobreza es compatible con el desarrollo sostenible?, ONU, 1992. pago 3.

15 Favio Farinella. en su texto Derecho y ambiente, ed. Suarez. Mar del Plata 1996 pago 14.

DERECHas HUMANOS 275

propuestas incluían un plan de preservación del medio ambiente? No tardaremos en contestar que casi ninguna. para no ser terminantes y decir que en la totalidad de propuestas políticas que se formularon en el país durante los Ultimos veinte años solamente ell % contaba con ideas claras y especificas de protección y derechos a un medio ambiente sano.

d) Mareo normativo

Para poder ubicarnos en la posiCión que se encuentra nuestro país en relación al resto del mundo. ya sea industrializado -primer mundo-. o bien aquellos que se encuentras en iguales condiciones que Argentina realizamos un análisis del derecho existente antes y después de la reforma realizada en 1994 a nuestra Constitución Nacional tanto a nivel interno como internacional,

11 Antes de la reforma del año 1994 a nuestra Constitución Nacional

- Ley 13.273 del año 1948 sobre bosques y tierras forestales. - Ley 20.284 del año 1973 sobre preservación de los recursos

del aire. - Ley 22.421 del año 1981 sobre protección de la fauna silvestre. - Ley 23.879 del año 1990 sobre represas construidas. en

construcción o planificadas.

2J Después de la reforma del año 1994 a nuestra Constitución Nacional

- Ley 25.831 del año 2003 sobre el libre acceso a la informaCión publica ambiental.

- Ley 25.675 del año 2002 ley general de ambiente. - Ley 25.670 del año 2002 sobre presupuestos minimos para

la gestión y eliminación del PCB.

31 Derecho constitucional comparado con algunos países de América Latina

La comparación se realiza sobre textos constitucionales de los referentes países y su incorporación de la protección a un medio ambiente sano.


- Bolivia: Art. 170 se le atribuye al Estado el deber de regulación de la explotación de los recursos naturales renovables.

- Brasil: Art. 225 adopta y describe cuales son los elementos que perturban el equilibrio del ecosistema.

- Chile: Art. 19 establece como norma suprema un medio ambiente libre de contaminación.

- Paraguay: Art. 7 contempla la protección del medio ambiente sano. - Perú: Art. 66 establece el régimen de recurso naturales

renovables y no renovables son patrimonios de la Nación.

4J Aportes internacionales

Como venimos obsetvando a lo largo de la lectura del libro, en materia de Derechos Humanos siempre a sido vital la incorporación del Derecho Internacional al Derecho interno. haciendo las veces de base para nuestro texto Constitucional y ubicándose en lo mas alto de nuestra pirámide nonnativa. de allí la importancia del estudio de tratados y nonnas internacionales de Derechos Humanos.

Marco normativo internacional previo a la reforma Constitucional de 1994:

- Unión internacional para la conservación de la naturaleza y los recursos naturales con el auspicio de la UNESCO del año 1948.

- Simposio sobre el papel del hombre en el cambio de la faz de la tierra del año 1955.

- Conferencia de la biosfera en Paris del año 1968. - Declaración de Estocolmo del año 1972. - Convenio sobre el comercio internacional de especies

amenazadas de fauna y flora silvestre en Washington del año 1973. - Convención sobre la protección de la Capa de Ozono del año 1985. - Cumbre de la tierra de Rió de Janeiro. BrasU del año 1992. - Convenio sobre diversidad biológica del año 1992. - COlÚerencia sobre el cambio cUmático de Río de Janetro. Brasil

del año 1992.

§ 6. PRINCIPIOS BÁSICOS DEL DERECHO AMBIENTAL

Las siguientes declaraciones internacionales constituyen las bases fundamentales en protección al medio ambiente de las que han surgido los más importantes principios rectores.


al Declaración de Estocolmo sobre el Medio Humano

La. Conferencia de las Naciones Unidas sobre el Medio Humano. reunida en Estocolmo del 5 al 16 de Junio de 1972, y atenta a la necesidad de un criterto y unos principios comunes que ofrezcan a los pueblos del mundo inspiración y guía para preseIVar y mejorar el medio humano, proclama que:

El hombre es a la vez obra y artífice del medio que 10 rodea, el cual le da sustento material y le brinda la oportunidad de desarrollarse intelectual. moral, social y espiritualmente. En la larga y tortuosa evolución de la raza hum~na en este planeta se ha llegado a una etapa en que, gracias a la rápida aceleración de la ciencia y la tecnología. el hombre ha adquirido el poder de transformar. de innumerables maneras y en una escala sin precedentes. cuanto lo rodea. Los dos aspectos del medio humano. el natural y el artificial. son esenciales para el bienestar del hombre y para el goce de los derechos humanos fundamentales, incluso el derecho a la vida misma.

La protección y mejoramiento del medio humano es una cuestión fundamental que afecta al bienestar de los pueblos y al desarrollo económico del mundo enteco, un deseo urgente de los pueblos de todo el mundo y un deber de todos los gobiernos.

El hombre debe hacer constantemente recapitulaCión de su experiencia y continuar descubriendo. inventando. creando y progresando. Hoy en día, la capacidad del hombre de transformar lo que le rodea. utilizada con discernimiento. puede llevar a todos los pueblos los beneficios del desarrollo y ofrecerles la oportunidad de ennoblecer su existencia. Aplicado errónea o imprudentemente. el mismo poder puede causar daños incalculables al ser humano y a su medio A nuestro alrededor vemos multiplicarse las pruebas de daño causado por el hombre en muchas regiones de la Tierra: niveles peligrosos de contaminación del agua. el aire. la tierra y los seres vivos; grandes trastornos de) equiltbrio ecológico de la biosfera; destrucción y agotamiento de recursos insustituibles y graves deficiencias. nocivas para la salud física, mental y social del hombre. en el medio por él creado. especialmente en aquél en que vive y trabaja.

En los paises en desarrollo, la mayoría de los problemas ambientales están motivados por el subdesarrol1o. Millones de personas siguen viviendo muy por debajo de los niveles ITÚnimos necesarios para una existencia humana decorosa, privadas de alimentación y vestido, de vivienda y educación, de sanidad e higiene


adecuados. Por ello, los países en desarrollo deben dirigir sus esfuerzos hacia el desarrollo. teniendo presentes sus priOlidades y la necesidad de salvaguardar y mejorar el medio, Con el mismo fin, los países industrializados deben esforzarse por reducir la distancia que los separa de los países en desarrollo En los países industrializados. los problemas ambientales están generalmente relacionados con la industrialización y el desarrollo tecnológico.

El crecimiento natural de la población plantea continuamente problemas relativos a la preservación del medio, y se deben adoptar normas y medidas apropiadas. según proceda, para hacer frente a esos problemas. De cuanto existe en el mundo. los seres humanos son lo mas valioso. Ellos son quienes promueven el progreso SOCial. crean riqueza social. desarrollan la ciencia y la tecnologia. y. con su duro trabajo. transforman continuamente el medio humano. Con el progreso social y los adelantos de la producción. la ciencia y la tecnologia. la capacidad del hombre para mejorar el medio se acrece cada día que pasa.

Hemos llegado a un momento de la historia en que debemos orientar nuestros actos en todo el mundo atendiendo con mayor cuidado a las consecuencias que puedan tener para el medio Por ignorancia o indiferencia podemos causar daños inmensos o irreparables al medio terráqueo del que dependen nuestra vida y nuestro bienestar. Por el contrarlo. con un conocimiento más profundo y una acción más prudente. podemos conseguir para nosotros y para nuestra posteridad unas condiciones de vida mejores en un medio más en consonancia con las necesidades y aspiraciones del hombre. Las perspectivas de elevar la calidad del medio y de crear una vida satisfactoria son grandes. Lo que se necesita en entusiasmo. pero. a la vez. serenidad y ánimo; trabajo afanoso. pero sistemático. Para llegar a la plenitud de su libertad dentro de la naturaleza. el hombre debe aplicar sus conocimientos a fOIjar. en armorua con ella, un medio mejor. La defensa y el mejoramiento del medio humano para las generaciones presentes y futuras se ha convertido en meta imperiosa de la humanidad. que ha de perseguirse al mismo tiempo que las metas fundamentales ya establecidas de la paz y el desarrollo económico y social en todo el mundo, y de conformidad con ellas.

Para llegar a esa meta será menester que ciudadanos y comunidades. empresas e instituciones, en todos los planos, acepten las responsabilidades que les incumben y que todos ellos participen equitativamente en la labor común. Hombres de toda condición y

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organizaciones de diferente Úldole plasmarán. con la aportación de sus propios valores y la suma de sus actividades. el medio ambiente del futuro. Corresponderá a las adm1nistraciones locales y nacionales. dentro de sus respectivas Jurisdicciones, la mayor parte de la carga en cuanto al establecimiento de normas y a la aplicación de medidas en gran escala sobre el medio. También se requiere la cooperación internacional con el objeto de allegar recursos que ayuden a los países en desarrollo a cumplir su cometido en esta esfera. Y hay un número cada vez mayor de problemas relativos al medio que. por ser de alcance regional o mundial o por repercutir en el ámbito internacional común. requeman una amplia colaboración entre las naciones y la adopción de medidas por las organizaciones internacionales en interés de todos. La Conferencia encarece a los gobiernos y a los pueblos que aúnen sus esfuerzos para preservar y mejorar el medio humano en beneficio del hombre y de su posteridad.

1] Principios

La Conferencia de las Naciones Unidas sobre el Medio Humano expresa la convicción común de que:

Principio 1: El Hombre tiene el derecho fundamental a la libertad. la igualdad y el disfrute de condiciones de vida adecuadas en un medio de calidad tal que le pennita llevar una vida digna y gozar de bienestar. y tiene la solemne obligación de proteger y mejorar el medio para las generaciones presentes y futuras. A este respecto. las políticas que promueven o perpetúan el apartheid. la segregación raCial. la discriminación. la opresión colonial y otras formas de opreSión y de dominación extranjera quedan condenadas y deben eliminarse.

Principio 2: Los recursos naturales de la Tierra. incluidos el aire. el agua. la tierra. la flora y la fauna y especialmente muestras representativas de los ecosistemas naturales. deben preservarse en beneficio de las generaciones presentes y futuras mediante una cuidadosa planificación u ordenaCión. según convenga.

Principio 3: Debe mantenerse y, siempre que sea posible. restaurarse o mejorarse la capacidad de la Tierra para producir recursos vitales renovables.

Principio 4: El hombre tiene la responsabilidad especial de preservar y administrar jUiciosamente el patrimonio de la flora y fauna silvestres y su habitat, que se encuentran actualmente en grave peligro


por una combinación de factores adversos. En consecuencia, al planificar el desarrollo económico debe atribuirse importancia a la conservación de la naturaleza, incluidas la flora y fauna silvestres.

Principio 5: Los recursos no renovables de la Tierra deben emplearse de forma que se evite el peligro de su futuro agotamiento y se asegure que toda la humanidad comparte los beneficios de tal empleo.

Principio 6: Debe ponerse fin a la descarga de sustancias tóxicas o de otras materias y a la liberación de calor. en cantidades o concentraciones tales que el medio no pueda neutralizarlas. para que no se causen daños graves o irreparables a los ecosistemas. Debe apoyarse la Justa lucha de los pueblos de todos los países contra la contaminación.

Principio 7: Los estados deberán tomar todas las medidas posibles para impedir la contaminación de los mares por sustancias que puedan poner en peligro la salud del hombre, dañar los recursos vivos y la vida marina, menoscabar las posibilidades de esparcimiento o entorpecer otras utilizaciones legítimas del mar.

Principio 8: El desarrollo económico y social es indispensable para asegurar al hombre W1 ambiente de vida y trabajo favorable y crear en la Tierra las condiciones necesarias para mejorar la calidad de la vida.

Principio 9: Las deficiencias del medio originadas por las condiciones del subdesarrollo y los desastres naturales los graves problemas. y la mejor manera de subsanada es el desarrollo acelerado mediante la transferencia de cantidades considerables de asistencia financiera y tecnológica que complemente los esfuerzos internos de los países en desarrollo y la ayuda oporttula que pueda requerirse.

Principio 10: Para los países en desarrollo. la estabilidad de los precios y la obtención de ingresos adecuados de los productos básicos y las materias primas son elementos esenciales para la ordenación del medio. ya que han de tenerse en; cuenta tanto los factores económicos como los procesos ecológicos.

Principio 11: Las políticas ambientales de todos los Estados deberían estar encaminadas a aumentar el potencial de crecimiento actual del futuro de los paises en desarrollo y no deberían menoscabar ese potencial ni obstaculi7..ar el logro de mejores condiciones de vida para todos, y los Estados y las organizaciones internacionales deberian tomar las disposiciones pertinentes con miras a negar a un acuerdo para hacer frente a las consecuencias económicas que pudieran


resultar. en los planos nacional e internacional. de la aplicación de medidas ambientales.

Principio 12: Deberían destinarse recursos a la conservación y mejoramiento del medio, teniendo en cuenta las circunstancias y las necesidades especiales de los países en desarrollo y cualesquiera gastos que pueda originar a estos países la inclusión de medidas de conservación del medio en sus planes de desarrollo. así como la necesidad de prestarles. cuando lo soliciten, mas asistencia financiera internacional con este fin.

Principio 13: A fm de lograr una más racional ordenación de los recursos y mejorar así las condiciones ambientales, los Estados deberian adoptar tUl enfoque integrado y coordinado de la planificación de su desarrollo de modo que quede asegurada la compatibilidad del desarrollo con la necesidad de proteger y mejorar el medio humano en beneficio de su población.

Principio 14: La planificación racional constituye un elemento indispensable para conciliar las diferencias que puedan surgtr entre las exigencias del desarrollo y la necesidad de proteger y mejorar el medio.

Principio 15: Debe aplicarse la planificación a los asentamientos humanos y a la urbanización con miras a evitar repercusiones perjudiciales sobre el medio y a obtener los m.áxlmos beneficios sociales, económicos y ambientales para todos. A este respecto deben abandonarse los proyectos destinados a la dominación colonialista y racista.

Principio 16: En las regiones en que exista el riesgo de que la tasa de crecirrúento demográfico o las concentraciones excesivas de poblaCión perjudiquen al medio o al desarrollo, o en que l 'baja densidad de población pueda impedir el mejoramiento del medio humano y obstaculizar el desarrollo. deberían aplicarse políticas demográficas que respetasen los derechos humanos ftUldamentales y contasen con la aprobación de los gobiernos interesados.

Principio 17: Debe confiarse a las instituciones nacionales competentes la tarea de planificar. administrar o controlar la utilización de los recursos ambientales de los Estados con miras a mejorar ha calidad del medio.

Principio 18: Como parte de su contribución al desarrollo económico y SOCial, se debe utilizar la ciencia y la tecnología para descubrir, evitar y combatir los riesgos que amenazan al medio, para solucionar los problemas ambientales y para el bien comun de la humanidad.


Principio 19: Es indispensable una labor de educación en cuestiones ambientaJes, dirigida tanto a las generaciones jóvenes como a los adultos y que preste la debida atención al sector de población menos privilegiado. para ensanchar las bases de una opinión pública bien informada y de una conducta de los individuos. de las empresas y de las colectividades inspirada en el sentido de su responsabilidad en cuanto a la protección y mejoramiento del medio en toda su dimensión humana. Es también esencial que los medios de comunicación de masas eviten contribuir al deterioro del medio humano y difundan. por el contrario. información de carácter educativo sobre la necesidad de protegerlo y mejorarlo. a fin de que el hombre pueda desarrollarse en todos los aspectos.

Principio 20: Se deben fomentar en todos los países. especialmente en los países en desarrollo, la investigación y el desarrollo científicos referentes a los problemas ambientales. tanto nacionales como multinacionales. A este respecto, el libre intercambio de información científica actualizada y de experiencia sobre la transferencia debe ser objeto de apoyo y asistencia. a fin de facilitar la solución de los problemas ambientales; las tecnologías ambientales deben ponerse a disposición de los paises en desarrollo en unas condiciones que favorezcan su amplia difusión sin que constituyan una carga económica excesiva para esos paises.

Principio 21: De conformidad con la Carta de las Naciones Unidas y con los principios del derecho internacional, los Estados tienen el derecho soberano de explotar sus propios recursos en aplicación de su propia política ambiental y la obligación de asegurar que las actividades que se lleven a cabo dentro de su jurisdicción o bajo su control no peIjudiquen al medio de otros Estados o de zonas situadas fuera de toda jurisdicción nacional.

Principio 22: Los Estados deben cooperar para continuar desarrollando el derecho internacional en lo que se refiere a la responsabilidad y a la indemnización a las victimas de la contaminación y a otros daños ambientales que las actividades realizadas dentro de la jurisdicción o bajo el control de tales Estados causen a zonas situadas fuera de su jurisdicción.

Principio 23: Sin peIjuicto de los criterios que puedan acordarse por la comunidad internacional y de las normas que deberán ser definidas a nivel nacional, en todos los casos será indispensable considerar los sistemas de valores prevalecientes en cada país y la aplicabilidad de unas nonnas que. si bien son válidas para los países


mas avanzados, pueden ser inadecuadas y de alto costo social para los países en desarrollo.

Principio 24: Todos los países, grandes o pequeños, deben ocuparse con espíritu de cooperación y en pie de igualdad de las cuestiones internacionales relativas a la protección y mejoramiento del medio. Es indispensable cooperar, mediante acuerdos multilaterales o bilaterales o por otros medios apropiados, para controlar, evitar, reducir y eliminar eficazmente los efectos peIjudiciales que las actividades que se realicen en cualquier esfera puedan tener para el medio. teniendo en cuenta debidamente la soberanía y los intereses de todos los Estados.

Principio 25: Los Estados se asegurarán que las organizaciones internacionales realicen una labor coordinadas, eficaz y dinámica en la conservación y mejoramiento del medio.

PriDcipio 26: Es preciso librar al hombre y a su medio de los efectos de las armas nucleares y de todos los demás medios de destrucción en masa. Los Estados deben esforzarse por llegar pronto a un acuerdo, en los órganos internacionales pertinentes, sobre la eliminación y destrucción completa de tales armas.

b) Carta mundial de la naturaleza

La Asamblea General, reafirmando los propósitos fundamentales de las Naciones Unidas, en particular el mantenimiento de la paz y la seguridad internacionales, el fomento de relaciones de amistad entre las naciones y la realización de la cooperación internacional para solucionar los problemas internacionales de caracter económico, social. cultural, técnico, intelectual o humanitario, consciente de que:

a) La especie humana es parte de la naturaleza y la vida depende del funcionamiento inintenumpido de los sistemas naturales que son fuente de energía y de materias nutritivas.

b} La civilización tiene sus raíces en la naturaleza, que moldeó la cultura humana e influyó en todas las obras artísticas y científicas, y de que la vida en armonia con la naturaleza ofrece al hombre posibiHdades óptimas para desarrollar su capacidad creativa. descansar y ocupar su tiempo libre, convencida de que:

1) Toda forma de vida es única y merece ser respetada, cualquiera que sea su utilidad para el hombre. y con el fm de reconocer a los demás seres vivos su valor intrinseco, el hombre ha de guiarse por un código de acción moral,


3. Estos principios de conservación se aplicarán a todas las partes de la superficie terrestre. tanto en la tierra como en el mar: se concederá protección especial a aquellas de carácter singular. a los ejemplares representativos de todos los diferentes tipos de ecosistemas y a los hábitats de las especies o en peligro.

4. Los ecosistemas y los organismos, así como los recursos terrestres, marinos y atmosféricos que son utilizados por el hombre, se administrarán de manera tal de lograr y mantener su productividad óptima y continua sin por ello poner en peligro la integridad de los otros ecosistemas y especies con los que coexistan.

5. Se protegerá a la naturaleza de la destrucción que causan las guerras u otros actos de hostilidad.

2) Funciones

l. En los procesos de adopción de decisiones se reconocerá que no es posible satisfacer las necesidades de todos a menos que se asegure el funcionamiento adecuado de los sistemas naturales y se respeten los principios enunciados en la presente Carta.

2. En la plan1ftcación y realización de actividades de desarrollo social y económico, se tendrá debidamente en cuenta el hecho de la consetvación de la naturaleza

e) Declaraci6n de Río sobre el medio ambiente y el desarrono

Habiéndose reunido en Río de Janeiro del 3 al 14 de junio de 1992, reafIrmando la Declaración de la Conferencia de las Naciones Unidas sobre el Medio Humano, aprobada en Estocolmo el 16 de junio de 1972.16 Y tratando de basarse en ella.

Con el objetivo de establecer una alianza mundial nueva y equitativa mediante la creación de nuevos niveles de cooperación entre los Estados. los sectores claves de las SOciedades y las personas, procurando alcanzar acuerdos internacionales en los que se respeten

16 Informe de la Conferencia de las Naciones Unidas sobre el Medio Humano. Estocolmo. 5 a 16 de junio de 1972 {publicación de las Naciones Unidas. número de venta: S. 73. n. A.14 y corrección, cap. 1.


los intereses de todos y se proteja la integridad del sistema ambiental y de desarrollo mundial. reconociendo la naturaleza integral e interdepenruente de la Tierra. nuestro hogar. proclama que:

Principio 1: Los seres humanos constituyen el centro de las preocupaciones relacionadas con el desarrollo sostenible. Tienen derecho a una vida saludable y productiva en armonía con la naturaleza.

Principio 2: De conformidad con la Carta de las Naciones Unidas y los principios del derecho internacional. los Estados tienen el derecho soberano de aprovechar sus propios recursos segun sus propias políticas ambientales y de desarrollo. y la responsabilidad de velar por que las actividades realizadas dentro de su Jurisdicción o bajo su control no causen daños al medio aIllbiente de otros Estados o de zonas que estén fuera de los limites de la Jut1sdicción nacional.

Principio 3: El derecho al desarrollo debe ejercerse en forma tal que responda equitativamente a las necesidades de desarrollo y ambientales de las generaciones presentes y futuras.

Principio 4: A fin de alcanzar el desarrollo sostenible. la protección del medio ambiente deberá constituir parte integrante del proceso de desarrollo y no podrá considerarse en forma aislada.

PriDcipio 6: Todos los Estados y todas las personas deberán cooperar en la tarea esencial de erradicar la pobreza como requisito indispensable del desarrollo sostenible, a fin de reducir las disparidades en los niveles de vida y responder mejor a las necesidades de la mayoría de los pueblos del mundo.

Principio 6: Se deberá dar especial prioridad a la situación y las necesidades especiales de los países en desarrollo, en particular los países menos adelantados y los más vulnerables desde el punto de vista ambiental. En las medidas internacionales que se adopten con respecto al medio ambiente y al desarrollo también se deberían tener en cuenta los intereses y las necesidades de todos los paises.

Principio 7: Los Estados deberan cooperar con espíritu de soUdaridad mundial para conservar, proteger y restablecer la salud y la integridad del ecosistema de la Tierra. En vista de que han contribuido en distinta medida a la degradación del medio ambiente mundial. los Estados tienen responsabilidades comunes pero diferenciadas. Los paises desarrollados reconocen la responsabilidad que les cabe en la búsqueda internacional del desarrollo sostenible, en vista de las presiones que sus sociedades ejercen en el medio ambiente mundial y de las tecnologías y los recursos fmancleros de que disponen.

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Principio 8: Para alcanzar el desarrollo sostenible y una mejor calidad de vida para todas las personas. los Estados deberian reducir y eliminar las modalidades de producción y consumo insostenibles y fomentar políticas demograficas apropiadas.

Principio 9: Los Estados deberían cooperar en el fortalecimiento de su propia capacidad de lograr el desarrollo sostenible, aumentando el saber científico mediante el intercambio de conocimientos científicos y tecnológicos, e intensificando el desarrollo, la adaptación, la difusión y la transferencia de tecnologías, entre éstas, tecnologías nuevas e innovadoras.

Principio 10: El mejor modo de tratar las cuestiones ambientales es con la participación de todos los ciudadanos interesados, en el nivel que corresponda. En el plano nacional. toda persona debeni tener acceso adecuado a la información sobre el medIo ambiente de que dispongan las autoridades publicas. inc1Ulda la información sobre los materiales y las actividades que encierran peligro en sus comunidades, así como la oportunidad de participar en los procesos de adopción de decisiones. Los Estados deberán facUitar y fomentar la sensibilización y la participación de la población poniendo la información a disposición de todos. Deberá proporcionarse acceso efectivo a los procedimientos judiciales y administrativos, entre estos el resarcimiento de daños y los recursos pertinentes.

Principio 11: Los Estados deberán promulgar leyes eficaces sobre el medio ambiente. Las normas, los objetivos de ordenación y las prioridades ambientales deberían reflejar el contexto ambiental y de desarrollo al que se aplican. Las nonnas aplicadas por aIgWlOS países pueden resultar inadecuadas y representar tul costo social y económico injustificado para otros paises, en particular los países en desarrollo.

Principio 12: Los Estados deberían cooperar en la promoción de un sistema económico internacional favorable y abierto que llevara al crecimiento económico y el desarrollo sostenible de todos los países, a fin de abordar en mejor forma los problemas de la degradación ambiental. Las medidas de política comercial con fmes ambientales no deberían constituir un medio de discriminación arbitraria o injustificable ni una restricción velada del comercio internacional. Se deberla evitar tomar medidas unilaterales para solucionar los problemas ambientales que se producen fuera de la jurtsdicción del pais importador. Las medidas destinadas a tratar los problemas ambientales transfronterizos o mundiales deberían. en la medida de lo pOSible. basarse en un consenso internacional.


Principio 13: Los Estados deberán desarrollar la legislación nacional relativa a la responsabilidad y la indemnización respecto de las víctimas de la contaminación y otros daños ambientales. Los Estados deberán cooperar asimismo de manera expedita y mas decidida en la elaboración de nuevas leyes internacionales sobre responsabilidad e indemnización por los efectos adversos de los daños ambientales causados por las actividades realtzadas dentro de su jurisdicción, o bajo su control, en zonas situadas fuera de su jurisdicción.

Principio 14: Los Estados debetian cooperar efectivamente para desalentar o evitar la reubicación y la transferencia a otros Estados de cualesquiera actividades y sustancias que causen degradación ambiental grave o se consideren nocivas para la salud humana.

Principio 15: Con el fm de proteger el medio ambiente, los Estados deberán aplicar ampliamente el criterio de precaución conforme a sus capacidades. Cuando haya peligro de daño grave o irreversible. la falta de certeza cientiftca absoluta no deberá utilizarse como razón para postergar la adopción de medidas eficaces en función de los costos para impedir la degradación del medio ambiente.

PrIncipio 16: Las autoridades nacionales debetian procurar fomentar la intemalización de los costos ambientales y el uso de instrwnentos econónúcos, teniendo en cuenta el criterio de que el que contamina debe, en principio, cargar con los costos de la contaminación, teniendo debidamente en cuenta el interés público y sin distorsionar el comercio ni las inversiones internacionales.

Principio 17: Deberá emprenderse una evaluación del impacto ambiental. en calidad de instn.Imento nacional, respecto de cualquier actividad propuesta que probablemente haya de producir un impacto negativo considerable en el medio ambiente y que esté sujeta a la decisión de una autoridad nacional competente.

Principio 18: Los Estados dehenin notificar inmediatamente a otros Estados de los desastres naturales u otras situaciones de emergencia que puedan producir efectos nocivos súbitos en el medio ambiente de esos Estados. La comunidad internacional deberá hacer todo lo posible por ayudar a los Estados que resulten afectados.

Principio 19: Los Estados deberán proporcionar la información pertinente, y notificar previamente y en fonna oportuna, a los Estados que posiblemente resulten afectados por actividades que puedan tener considerables efectos ambientales transfronterizos adversos, y deberán


celebrar consultas con esos Estados en una fecha temprana y de buena fe.

Principio 20: Las mujeres desempeñan un papel fundamental en la ordenación del medio ambiente y en el desarrollo. Es, por tanto, imprescindible contar con su plena participación para lograr el desarrollo sostenible.

Principio 21: Debería movilizarse la creatiVidad, los ideales y el valor de los jóvenes del mundo para forjar una alianza mundial orientada a lograr el desarrollo sostenible y asegurar un mejor futuro para todos.

Principio 22: Las poblaciones indígenas y sus comunidades, así como otras comunidades locales, desempeñan un papel fundamental en la ordenación del medio ambiente y en el desarrollo debido a sus conocimientos y prácticas tradicionales. Los Estados deberían reconocer y apoyar debidamente su identidad, cultura e intereses y hacer posible su partiCipación efectiva en el logro del desarrollo sostenible.

Principio 23: Deben protegerse el medio ambiente y los recursos naturales de los pueblos sometidos a opresión, dominación y ocupación.

Principio 24: La guerra es. por definición, enemiga del desarrollo sostenible. En consecuencia, los Estados deberán respetar las disposiciones de derecho internacional que protegen al medio ambiente en épocas de conflicto armado, y cooperar en su ulterior desarrollo, según sea necesario.

Principio 25: La paz, el desarrollo y la protección del medio ambiente son tnterdependtentes e inseparables.

Principio 26: Los Estados deberán resolver pactficamente todas sus controversias sobre el medio ambiente por medios que corresponda con arreglo a la Carta de las Naciones Unidas.

Principio 27: Las personas y los estados deberán cooperar de buena fe y con espíritu de solidaridad en la aplicación de los principios consagrados en esta declaración y en el ulterior desarrollo del derecho internacional en la esfera del desarrollo sostenible

d) Conclusión

Estos tres documentos internacionales resultan ser un pilar fundamental para el avance hacia una protección total del medio ambiente.


La carta de Río, viene a ratificar la declaración realizada en Estocolmo veinte años antes de dicha conferencia y que ha resultado de un gran interés para la republ1ca Argentina debido a su tratamiento especifica de la responsabilidad. sobre el uso soberano de explotar sus propios recursos naturales con la aplicación de la politica ambiental Uevada adelante en nuestro país (principio ratificado por la carta de Río).

Se puede decir a la hora de analizar la declaración de Río que la misma tiene un contenido netamente ego centrista y por que dicha afirmación, porque coloca al hombre en el centro de toda preocupación ambiental. política esta no llevada a cabo por la Carta mundial de la Naturaleza. lo que introdujo el principio de responsabilidad comlÍn pero diferenciada al análisis del derecho ambiental.

También han consagrado el principiO de precaución fundamental a la hora de preservar el medio ambiente por si mismo mas allá de la reparación de daño que cause el incumplimiento de algunos de los principios enunciados. tanto en estos tres doc1,lmentos internacionales, como en lo que se dictasen sobre alguna materia específica (protección de la flora y fauna silvestre, cambio climatico, capa de ozono, .. '.

En tema de responsabilidad objetiva podemos citar lU1 principio básico adoptado del 50ft law Y el cual consagra que el que contamina paga. luego incorporado en textos vinculantes.

Sobre el prtncipio mencionado en el párrafo precedente podemos decir que el mismo no cumple con la esencia de precaución del derecho ambiental y el deber de no contaminar, sino que parece ser una autorización para aquellos países que cuentan con una industrialización masiva y con solvencia económica para afrontar un resarcimiento económico para llevar adelante la contaminación y luego del daño causado el cual torna irreversible en muchos casos, reparar el daño de modo pecuniario.

§ 7. EL DERECHO PENAL AMBIENTAL

a) Introducci6n. La necesidad de tutelar penalmente el ambiente

La importancia del tema analizado sobrepasa la interpretación y aplicación. de las normas citadas en el presente. ya que la teoría de la autoría y participación criminal. configura uno de los tantos campos


dogmáticos conflictivos en esta materia. La diversidad de aspectos problemáticos relativos a la estructura de una hipotética norma penal ambiental deben conducirnos a un nivel má. .. profundo de análisis. esto es: la necesidad de creación de una norma o régimen penal ambiental. la conveniencia de su integración al texto del Código o su legislación mediante una ley especial. el carácter federal o provincial de la competencia jurisdiccional, el reparto de potestades legislativas y, necesariamente, nos dirige al examen del proceso de elaboración de la norma. esto es, la determinación de los elementos del tipo y del ámbito de prohibición normativo. la dificultad de elevar a la categoría de bien Jurídico un intf'rés dp. incidp.nr.i;¡ r.nl~ctiv~, l~ elección y conceptualización del bien a tutelar, alcance de dicha protección. modo de afectación de dicho bien, responsabilidad de los funcionarios públicos y organismos de contralor etc .• y en definitiva al estudio de la técnica legislativa que resulta más adecuada a efectos de dotar a la norma de idoneidad y eficacia para la solución de los problemas probatorios que este tipo de ilícitos suelen presentar.

No puedo dejar de destacar que. en nuestro país. la observaCión producida al régimen penal de la ley 25.612, ha detenn1nado la ausencia de una norma penal que tutele el ambiente con el alcance exigido por el art. 41 de la Constitución Nacional. ya que las disposiciones vigentes protegen determinados componentes pero no el ambiente en forma inmediata e integral; es el caso de la ley N° 24.051. las disposiciones del Código Penal -como el arto 200 Y siguientes que tutelan la salud pública-,Ia ley 14.346 de protección de animales contra actos de crueldad y ley N° 24.421 de conservación de fauna. entre otras. destacando la necesidad de creación de un sistema legislativo de protección integral en esta materia.

Lo realmente grave de la no tipificación de delitos ambientales yde recurrir a leyes especiales como las leyes N° 25.612 o 24.051. es el mensaje que el legislador envía a la sociedad. evidenciando que la preservación del ambiente no constituye un tema ptioritaIio. Estos delitos deberian ser incorporados al Código Penal, en un capitulo especial y no mediante leyes especiales. ya que estos tipos revestirían suma importancia pues tutelan un bien jurídico "esencial".

La regulación de estos ilícitos como contravenciones. como en el caso de los arts. 137 y 138 del Código de Faltas de la Provincia de Santa Fe. ocasiona numerosos inconvenientes no conformando un sistema idóneo de protección. posibilitando el otorgamiento de autorizaciones provtsortas de vertidos de parte de las Secretarías de


Medio Ambiente provinciales. las que son prorrogadas en forma indefinida o. al menos, imprecisa; en caso que las conductas fueran tipificadas como delitos las autorizaciones administrativas devendrian mconstitucionales. pues implicarían un penniso para cometer un ilícito Criminal. dato que demuestra que no resulta inocente la legislación de estas figuras como contravenciones.

Por estos motivos. entre otros, resulta evidente que el ambiente no se encuentra entre los valores que interesan tutelar. En definitiva en materia ambiental resulta necesario reforzar el sistema de protección a través del derecho penal. lo cual no implica que esta rama pierda su carácter de "último.. ratio", Si bien como se desprende del presente. no resulta una tarea sencilla. deviene impostergable la creación de delitos ambientales. ante el creciente. constante y acelerado deterioro del entorno natural, anticipándonos a las carencias de recursos naturales que indudablemente configurarán temas centrales en los años por venir.

b) Autoría y participaciones en el aeno de entes colectivos. Aspectos generales 17

Analicemos algunas cuestiones de autoría y participación relativos a la responsabilidad de los miembros de órganos societarios o personas jurídicas.

Si bien el problema presenta numerosas aristas podríamos resumirlo diciendo que en materta ambiental. al igual que en otros tantos ámbitos. la doctrina y jurisprudencia se ha Visto en la necesidad de analizar la eficacia y funcionalidad de los conceptos de autoria y participación tradictonalmente vertidos. La complejidad de los casos ambientales obedece no sólo a la posible intervención de diversos sujetos en la comisión del ilicito. -lo cual ya representa la dificultad propia de la teoría de autoría y participación criminal-o sino además a la creciente complejidad de los procesos económicos. sociales y politicos, como la integración supranaCional. regional y empresarial.

17 Fernando Marceio GentHe. Abogado especialista en derecho penal. Docente de la catedra de Derecho Penal 1 del Depto. Académico Rafaela. Santa Fe. de la Universidad Católica de Santiago del Estero.


que dificultan el esclarecimiento de numerosas hipótesis. conduciendo a una profundización en el estudio de las formas de combatir este tipo de crimInalidad que podríamos caracterizar como: macrocriminalidad de índole principalmente económica, empresarial y supranactonal. Esta situación genera un fenómeno delictivo que ha sido denominado: "criminalidad de cuello blanco" o "de cuello verde" en el caso ecológico. Los delitos ambientales reúnen estas características. pues su finalidad es netamente económica y empresarial oscilando entre variables corno ausencia de inversiones, búsqueda desmedida de lucro, traslado a países cuyos sistemas legales resultan mas pennisivos y desinterés por las consecuencias,

Pensemos en directivos de una firma controlante que ordenan el vertido de líquidos contaminantes a miembros de una empresa controlada u otras situaciones de similar complejidad. recordemos además que producto del Mercosur numerosas industrias argentinas poseen establecimientos en Brasil, y que en nuestro país se encuentran radicadas numerosas multinacionales,

Esta situación. genera la preocupación por punir a quienes se escudan tras la persona ideal vulnerando los límites impuestos legal o estatutariamente. No me detendré en los problemas del concepto unitario. subjetivo ni formal objetivo. baste señalar que no resultan instrumentos útiles para solucionar los problemas en este tipo de delitos. las dos primeras tesis. por haber sido suficientemente rebatidas, mientras que el mencionado en tercer término deviene insuficiente por restringirse a quien realice en fonna personal y directa la acción. no pennitlendo responsabilizar a quienes imparten órdenes. no resultando convincente, en mi opinión, el empleo de la autoria mediata en esta concepción,

Dogmatlcamente encontramos diversas opciones a efectos de la atribución de responsabilidad a directivos de entes sociales. o quienes imparten órdenes o se benefician con estos hechos, algunas de ellas son:

1) Mediante la aplicación del concepto de dominio del hecho. la autoría mediata y la extensión de los supuestos de esta modalidad de autoría a los delitos cometidos por aparatos organizados de poder,

Sin embargo, la aut01ia mediata no se encuentra exenta de dificultades. representando un intrincado problema, sobre todo en casos en los cuales los ejecutores inmediatos realicen, al menos, un injusto penal. En caso que la persona ejecutante del comportamiento desarrolle al menos una acción, sin completar el injusto, estaremos

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en presencia de un supuesto de autoría mediata: en las hipótesis de plena responsabilidad del tercero ejecutor. Roxin propone solucionar este tema mediante la propuesta de extensión de supuestos de autoría mediata a los delitos cometidos por aparatos organizados de poder. en el cual el dominio de la voluntad del tercero ejecutor es reemplazado por el dominio del aparato. Frente a la postura de Roxin, es posible sostener la restricción de las hipótesis de autona mecliata. sustentado la vigencia del principio de accesoriedad limitada y más genéricamente los fundamentos de diferenciación entre causales de exclusión del injusto y de exculpación en general.

Cabe señalar que a los fines de aplicar los supuestos de autoría mediata debe prtmeramente suscribirse la teoria del dominio del hecho. Aunque. tal como señala el propio Roxin. aún entre los sostenedores de dicha tesis no existe consenso en relación a los supuestos de abarcados por la referida modalidad de autoria.

Destaco que la tests del dominio es de corte finalista y que dicho sistema, presenta el inconveniente de estructurar el tipo subjetivo imprudente conforme la concepción final de acción. Lo cual determina la parcialidad de la mencionada concepción de autona, circunscrtbiéndola a hechos dolosos. Asimismo. el dominio del hecho. presenta dificultades para comprender al participe necesario. quien controla una porción del suceso, a pesar de 10 cual no reviste la calidad de autor. La aplicabilidad de esta modalidad de autoria en nuestro ordenamiento fue analizado por la Cámara Nacional Correccional y Criminal de la Capital Federal y la Suprema Corte de Justicia Nacional en el juicio a las Juntas Militares.

Günther Jakobs, es uno de los más fervientes criticos de la tesis fmalista de autor; expresando que el concepto de dominio del hecho ha ocasionado un desdoblamiento del concepto de autor. ya que a la par de los delitos de dominio existe otra categoría caracteIiZada por el deber que no logra ser abarcada por dicha tesis. proponiendo la formulación de una atribución de consecuencias de índole normativa sustentada en la competencia. que pennitiría elaborar un concepto único de autor. Sostiene que. la mediata. constituye un supuesto de autoría directa disfrazada, debiendo el sujeto de atrás ser imputado pues interviene en un CÍrculo de organización ajena empleando la fuerza instrumental de otra persona afectada por un defecto de imputación. Consecuentemente no es el dominio el que determina la autoria sino la competencia por el hecho del instrumento.


El concepto de Jakobs parece permitir solucionar estos inconvenientes pero presenta problemas filosóficos y resulta sumamente peligroso. por la excesiva dependencia con el derecho positivo de un determinado país y los excesos legislativos a que puede conducir la aplicación de un método teleológico-normativo. posibilitando la legitimación de normas por motivos de necesidades político criminales ocasionales u oportunistas.

No menos cierto es que las posibles alternativas dognuitlcas presentan dificultades. ellas son. entre otras:

2) Considerar al hombre de atrás instigador en cuyo supuesto no debe olvidarse que se tratará de una hipótests de participación, será un hecho accesorio y deberá conjugarse con la concepción limitada de accesonedad.

3} Entender que se trata de una hipótesis de coautoría. En este caso, la problemática puede ser resumida del modo siguiente: en numerosos supuestos los directivos no conocerán al ejecutor material del hecho y la característica de la coautoría consiste en la división de trabajo en base a la realización de un hecho colectivo o plan común, situación que puede ocasionar dificultades en la aplicación de esta modalidad.

e) Responsabilidad penal de los miembros de personas jurídicas en materia penal ambiental. Leglslacl6n vigente

Sentados algunos principios generales analicemos las disposiciones relativas a la responsabilidad de los integrantes de entes colectivos contenidas en leyes relacionadas con la problemática ambiental.

La ley 24.051. en su arto 57 dispone: "Cuando alguno de los hechos previstos en los dos articulos anteriores se hubiesen producidó pordecisión de una personajuridica. la pena se aplicará a los directores. gerentes. sindicas. miembros del consejo de vigtlancia. admÚlistradores. mandatarios o, representantes de la misma que hubiesen interuenido en el hecho punible, sin perjuicio de las demás responsabUidades penales que pudiesen existir".

Por su parte la ley 25.612 en su arto 54 mantenía idéntica redacción. con el agregado de los responsables técnicos en la enumeración de sujetos punibles.

Esta disposiCión, refiere a la imputación de las personas que verdaderamente toman decisiones y obtienen beneficios, es decir en


interés de quienes se realizan las acciones típicas. La misma. aparenta ser eficaz en la lucha contra la macrocriminalidad organizada y empresarial en materia ambiental, debiendo determinarse su legitimidad y utilidad.

Lo prlmero a analizar es la expresión "por <l:ec1sión de la persona jurídica". En el seno de los entes ideales la toma de decisiones puede adoptar numerosas variantes. pudiendo emanar del respectivo órgano societario en legal fonna y por unanimidad (en cuyo caso no existen dudas que se tratara de una "decisión de la persona colectiva"), o ser adoptada en legal forma pero con oposición o (iusencia de un integrante del órgano respectivo (en cuyo supuesto ya no todos los miembros la abran adoptado o suscrípto. correspondiendo diferenciar la responsabilidad que le cupo a cada sujeto), o tratarse de un acto individual y no consensuado de un directivo. o bien ser una acción propia de un dependiente (desobedeciendo las instrucciones pudiendo ser único responsable el autor directo del comportamiento), entre otras variantes. La norma. intenta restringir la punibilidad a los casos en que el ilícito obedezca a una "decisión colectiva", es decir. dictada de conformidad a las normas estatutarias y legales. pennitiendo delimitar los ámbitos de responsabilidad de cada miembro. excluyendo los actos realizados .por personas en forma individual. Ello se desprende de la expresión "que hubiesen intervenido en el hecho", que pennite eludir la responsabilidad de los directivos que no hubiesen participado en la determinación. Así lo ha interpretado la jwisprudencia: "La imputación de infracción a la ley 24.051 debe fundarse en la relación de dom1n1o sobre la causa del resultado y sobre la base de un concreto y efectivo deber de cuidado, que haga adecuar el caso al arto 57 ley citada, a falta de lo cual la base de imputación resultaría de manera objetiva no tolerable para el derecho penal".

Sin embargo. ante un vertimiento realizado por un dependiente podría alegarse que se trata de una acción individual y no una decisión de la persona jurídica; la nonna también se refiere a estas hipótesis expresando: "sin perjuicio de las demás responsabilidades penales que pudieren existir", no dejando lagunas de punibilidad.

La norma se refieren a los directivos que hallan tenido ~intervención en el hecho punible" y no únicamente en la adopción de la decisión societaria, pero las dificultades prácticas no se generan respecto a quienes intervienen matertalmente en el ilicito sino a aquellos que han actuado como sujetos de atrás, dictando la resolución


colegiada generadora del hecho pretendiendo escudarse tras el ente ideal. La norma menciona además a personas como los miembros del consejo de vigilancia y sindicos que seguramente no. habrán intervenido en la decisión, pero posibilitaron la comisión del delito mediante la omisión de sus obligaciones legales y estatutarias de contralor. Es decir que el arto 57 adquiere especial relevancia en las hipótesis en las cuales los mecanismos de autocontrol legal o estatutariamente establecidos funcionan defectuosamente.

Como manifestara. la disposición parece señalar que se imputará a la persona que revista el cargo con el condicionante que tenga intervención en el hecho. Ahora bien, de ser así. esta norma nada parece agregar a la problemática reduciéndose su cometido a la pretensión de resaltar que se les aplicará pena. dejando a salvo a los que no hubiesen actuado. reforzando simplemente la intención de alcanzar a los directivos.

Cabe destacar que, si bien esta disposición intenta abordar la problemática de la responsabilidad penal de los integrantes de entes ideales en materia ambiental. presenta además de los indicados precedentemente. el inconveniente que el bien jurídico tutelado es la salud pública y no el ambiente. restringiéndose además a supuestos de utilización de residuos enunciados legalmente y a empresas que desarrollen las actividades comprendidas en la normativa. consecuentemente no resulta idónea para salvaguardar el ambiente. además de presentar una estructura compleja y similar al arto 200 del Código Penal. es por ello que no resulta una norma eficaz.

d) Sobre la Naturaleza Juridiea de los DeUtos Ambientales

El delito ambiental es un delito social. pues afecta las bases de la existencia social económico. atenta contra las materias y recursos indispensables para las actividades productivas y culturales. pone en peligro las formas de vida autóctonas en cuanto implica destrucción de sistemas de relaciones hombre-espacio.

El delito ambiental es un delito SOCial. pues afecta las bases de la existencia social económico, atenta contra las materias y recursos indispensables para las actividades productivas y culturales, pone en peligro las formas de vida autóctonas en cuanto implica destrucción de sistemas de relaciones hombre-espacto.

Ab initio. debemos señalar que el conjunto de normas penales que sancionan conductas contrarias a la utilización racional de los


recursos naturales. debe llevar intrínseca la condición formal de sancionar mediante penas tales conductas y. fundamentalmente, Jos tipos penales deben ser correctos y funcionales a fin de lograr una justa y eficaz protección del medio ambiente.

Se debe también considerar que si la acción legislativa penaly no penal- carece de la base de una política planificadora, que sin duda exige un conocimiento detallado, en calidad y cantidad de los problemas ambientales actuales y su proyección. su eficacia será escasa, sea por falta de conocimiento de la realidad o por la elección de objetivos excesivamente ambiciosos.

El Derecho Penal, en cuanto instrumento protector del ambiente, es auxiliar de las prevenciones administrativas. y por sí solo carece de aptitud para ser un anna eficaz frente a las conductas de efectos negativos para el entorno en general: este Derecho. no es evidentemente el único recurso con que cuenta el ordenamiento jurídico para la corrección de las conductas que se consideran infractoras del mismo. pero sí representa ellnstrumento más grave. Es decir que la nota distintiva entre las sanciones penales y las otras. corno por ejemplo las administrativas. Por tanto solo deben aplicarse sanciones penales en aquellos casos en los cuales. o bien no es suficiente la tutela que puede ofrecer otro sector del ordenamiento JurídiCO, o bien porque la gravedad del hecho cometido denuncia como inoperantes otras medidas que no sean las penales.

En ese sentido. hay autores como BLOSSIERS HOME que opinan que no es secundarta la naturaleza del Derecho Penal. puesto que aún cuando defienda bienes jurídicos o instituciones pertenecientes a otras ramas del Derecho: no se l1mtta a enumerar sanciones meramente protectoras de diferentes realidades jurídicas, sino que antes de prever una pena, es el propio ordenamiento penal el que indica el ámbito de los comportamientos acreedores de tales penas. Por tanto, de ordinario la norma penal nunca está subordinada totalmente a lo que disponen leyes no penales; se resalta que el Derecho Penal es tan autónomo como las más tradicionales disciplinas jurídicas.

RODRÍGUEZ RAMOS afirma: "El Derecho Penal Ambiental es pues secundano, en el sentido que corresponde a las nonnas no penales el papel primario en su protección, y accesorio en cuanto a su que función tutelar solo puede realizarse apoyando la normativa administrativa que de modo principal y directo. regula y ampara la realidad ambiental".


POSTIGLIONE. citado por JAQUENOD. en su tratado de Derecho Ambiental. sostiene que al hablar de delito ambiental. hace referencia a ilícito ambiental. y lo defIne diciendo que es en general el ~Hecho antijurídico. previsto por el derecho positivo, lesivo del derecho al ambiente, o sea al aspecto esencial de la personahdad humana. individual y social, en relación vital con la integridad y el equilibrio del ambiente, determinado por nuevos trabajos o acciones sobre el territorio y por alteraciones voluntarias. químicas o físicas o por cualquier otro atentado o peIjuicio, directo o indirecto, o en uno o mas componentes naturales o culturales y las condiciones de vida de los seres vivientes.

El delito ambiental es un delito sOCial. pues afecta las bases de la existencia social económico. atenta contra las materias y recursos indispensables para las actividades productivas y culturales, pone en peligro las formas de v1da autóctonas en cuanto implica destrucción de sistemas de relaciones hombre - espacio.

La protección penal ambiental implica una nueva visión, donde el equilibrio ecológico y la calidad de vida son el sustratum jurídico protegido y en si mismo valioso, La ley penal que contempla a la protección del ambiente tipificará las conductas que atenten contra la consetvación. la defensa y el mejoramiento ambiental. El sistema punitivo se integrará con un conjunto de disposiciones jurídicas sustancialmente ambientales. que se referían a todas aquellas conductas que. en mayor o en menor grado, lesionan el orden social con el menosprecio de los diferentes recursos naturales.

Es necesario contar con un sistema instrumental inhibitorio idóneo que impida que el daño suceda. bloqueando la acción ilictta y su dinamismo destructivo. La protección ambiental implica una nueva visión donde el equiUbrio ecológico y la calidad de vida son el sustrato jtuidico protegido y en sí mismo valioso.

La regulación penal de las conductas de efectos negativos para el ambiente. obliga a tipificar estos delitos como de peligro, con el fin de adelantar la protección penal a supuestos en los cuales aun no haya acaecido un efectivo daño o lesión al ambiente.

Ahora bien. cabe señalar que en 10 que respecta a los delitos ecológicos. el bien juridico protegido principal es el medio ambiente y accesoriamente se desprende que al proteger el medio ambiente estamos protegiendo o tutelando la vida humana; cuestión que enuncia la doctrina germana e ibérica. Sólo recordemos el enunciado del principiO "ubi horno, ibi societas. ubi societas. ibi ius~, el cual


propugna que sin un medio ambiente adecuado no podria existir vida, sin vida no habría sociedad y sin sociedad no existiría el derecho, pOI"

consiguiente el medio ambiente se constituye como un prius para la propia existencia del hombre y de todo cuanto existe en nuestro planeta.

BRAMONf - ARIAS TORRES. sostiene en su obra Derecho Penal. Parte Especial que "Bajo esta rúbrica de conductas delictivas que como punto en común presentan un mismo bien juridico protegido, esto es el medio ambiente natural. Estas figuras preceden, no obstante, slstematizarse en tres grandes grupos: aquellas conductas que afectan e!1 general a. cualquier elemento del medio a..rnbiente -flora, fauna. agua, aire-; aquellas otras que suponen una lesión directa a especies protegidas, tanto en la fauna como en la flora; y por último, aquellas que implican una urbanización irregular o una utilización abusiva del suelo.

E! autor acota además que. como cierre a este tema se prevé Wla medida cautelar frente al establecimiento de la actividad causante de contaminación, la cual no tiene un carácter sancionatorlo strictu sensu, pero resulta acertada su previsión en el ámbito de estos delitos. teniendo en cuenta que estas conductas configuran una modalidad de climinalidad social. de cuello blanco: tal y como diría el maestro JIMÉNEZ DE AZÚA, caracterizada por el éxito económico del móvil que inspira su actuación ilícita, y en donde la pena, tradicionalmente considerada, carece de estimulo preventivo que pudiera gozar frente a otras formas de climinalidad: tal como lo señala HORMAZABAL MALAREE en su obra Delito Ecológico y Función Simbólica del Derecho Penal.

En suma, debemos señalar que en lo que respecta a la cuestión de la regulación de los delitos ambientales dentro de la legtslación latinoamericana, ésta todavía se encuentra en pañales; toda vez que aún no se ha tomado una conciencia real de la problemática ambiental que aqueja a nuestras sociedades. y que de no ser frenada conllevaría a futuro, quizá. a la desapartción de la vida tal y como la conocemos. lB

lB Por Dlethell Columbus Murat Lima-Pero Autor de textos academicos tales como "Nociones Generales sobre Economia y Derecho Ambientar; "Ética y Desarrollo"; ~EI Ambiente como Nuevo Objeto Juridico"; autor de diversos


§ 8. LA LEGITIMACIÓN ACTIVA EN EL DERECHO PENAL AMBIENTAL

Este trabajo tiene por finalidad intentar desentramar el principio acogido en el Art. 41 de la Constitución de la Nación Argentina, donde se prevé que todas las personas gozan del derecho a un ambiente sano como lo explicamos anteriormente.

Si bien todos gozamos de "este ambiente sano", no queda claro específicamente. quien se encuentra legitimado para accionar en el ámbito de la justicia penal: si uno o todos los damnificados. y/o asociaciones que los representen. y/o el MinisteIio PUblico, y/o el Defensor del Pueblo.

Así, si se consIdera que el Ministerio Público como integrante de nuestro sistema penal. y representante de la sociedad. le corresponde en este orden. el control en la aplicación de las líneas fundamentales de la política criminal que trace el estado al respecto, teniendo la independencia necesaria para lograr una actuación imparcial. velando sobre todo por la protección de estos derechos difusos; es evidente que se encuentra debidamente autorizado de legitimación activa para la defensa de estos derechos.

En la determinación del bien juridico medio ambiente se ha debatido y aún actualmente se discute. si se trata de proteger la Salud Pública, la Seguridad Pública; o si por el contrario se trata de un Bien Jurídico Autónomo.

Una postura mayOritaria sostiene que la fundamentación está precisamente en el caracter multHnterdisciplinarto y sectorial. 10 cual hace que tenga características especiales y novedosas. que requieren por tanto un tratamiento autónomo en este sentido.

El derecho penal del medio ambiente mantiene una estrecha relación con el derecho administrativo y en la practica es inevitable, y a la vez doctrinaliamente indiscutible; porque el entorno natural. su utilización. su mantenimiento, y su protección están ampliamente regulados por el derecho administrativo. que no solo es el ordenamiento legal que refleja la política ambiental del Estado, sus

articulos publicados en diferentes medios acad6nicos; Conferencista sobre temas de Derecho Ambiental. Extracción http://www.ecoportal.net.1195-2005.


directivas y fines. Sino que además. está nutrido de conceptos. datos. medios técnicos, propios del avance de la técnica, especialmente la ingeniería.

Por otra parte. la norma administrativa da contenido a la norma penal. al remitir esta ultima constantemente a "Autorizaciones Vigentes~ u "Obligaciones jurídico administrativas válidas". cuya consecuencia práctica más importante. es la seguridad jurídica para la población, y a la vez cumplan con la función garantizadora del tipo penal. ptu'=s hay una verdadera "lex stricta et prnevia".

El derecho penal es tul derecho de excepción, sólo debe aplicarse a los que cumplen con la conducta descrita en la norma, de allí que la puntbilidad esté limitada a ciertas conductas perjudiciales para el medio ambiente. Toda conducta que no cumpla con los requisitos exigidos por la figura penal. no es punible. aunque si pudiera ser una infracción administrativa.

La naturaleza del daño. su calidad. es diferente a la lesión que pueda provocar un eobo. un hurto o cualquier delito contravencionaI. Estamos hablando aquí de un daño inconmensurable. dificil de medir. de encerrar en un CÍl'cuito.

Es así que la comisión de un hecho que causa un daño grave y que sea objeto del derecho penal ambiental. es el conocido ~Daño Ecológico". que puede defin1Tse como la depauperación del medio ambiente a los ecosistemas. es decir. toda lesión o menoscabo del derecho individual o colectivo a la conseIVación de las condiciones de vida o la nattrraleza. Esta degradación del medio ambiente es un hecho social. porque es la consecuenCia mediata o inmediata de la intervención del hombre en la administración de los recursos naturales. y que afecta intereses difusos o colectivos.

Se considera que es insoslayable el conteol de los peopíos destinatarios de las conductas lesivas; la población debe tener intervención a través de las organizaciones idóneas que no sólo participen de los peogramas de defensas del medio ambiente. sino también del control jurisdiccional mediante un protagonismo legitimado en los procesos judiciales en iguales condiciones que el Ministerio Público o los Defensores.

Continuando con esta breve introducción hacia el tema que nos ocupa. (legitimación para accionar por delitos ambientales o ecológicos). existe un acuerdo en que el medio ambiente no se peotege por si mismo. sino en tanto que es condición necesaria para la vida humana.


El acuerdo se extiende a la idea de que se trata de un bien jurídico supraindividual. pero mediatizado por su ubicación como barrera previa de protección de bienes individuales existenciales. La discrepancia surge en el modo de entender los bienes juridicos supraindividuales.

Un sector sostiene que en los bienes supratndividuales, la protección de los intereses individuales es mera ratio legis no sujeta a comprobación en el caso concreto al aplicar el tipo (autonornia de los bienes supraindiViduales).

Otros autores sostienen que la afectación, como lesión o puesta en peligro, de los bienes supratndividua1es no puede conducir a la tipicidad de la conducta si no resulta posible advertir una peligrosidad de esa conducta para los intereses individuales que estan en la base del bien supraindividual (dependencia de los bienes supraindivtduales respecto de los individuales).

Los parttdanos de la dependencia entienden que los tipos de derecho penal ambiental deben ser eliminados quedando como ilícitos administrativos. pues tales tipos muestran un alejamiento de la protección de la vida y la integridad fisica.

La postura mayoritaria admite la configuraCión actual de los delitos contra el ambiente. Se trata a su juicio de la protección a los hombres. pero no como personas individuales, sino como genero. comprensivo incluso de las generaciones futuras. Esta línea señala además, como fundamento legitimador que la referencia al hombre adquiere una connotación superior a la de mera motivo de la regulación.

Por Ultimo. quizás se llegue a la opinión de que parecería que el mínimo necesario para la intervención penal. la puesta en peligro grave del medio ambiente. difícilmente pueda desconectarse de la eXistencia de una pelIgrosidad. apreciable en la conducta del sujeto activo. para la vida y salud de las personas.

§ 9. LOS DERECHOS DIFUSOS

a) Introducción

El proceso tradicional tutela intereses privados bajo la consigna de respetar el derecho de petición de quien es el legitimo titular del derecho invocado.

304 C/audio Jesús Santagati

La entrada al proceso viene determinada por alguien a quien se conoce, se personaliza. y sobre el que se proyectan los requisitos de acreditar la pertenenCia exclusiva del derecho invocado ~legItimación ad causam". Pronto se advirtió que estos derechos subjetivos, ortginarlos y exclusivos. que se podían oponer frente al Estado. requerían de un reconocinúento superior. Así se incorporan en el derecho constitucional como derechos de primera generación, receptados en los dogmas fundamentales de las Normas Superiores de un Estado. Esta nueva columna significó una Variable Impensada. En efecto, al encontrarse adscrlptos a un sistema organizaclonal "de todos", los derechos subjetivos, antes personales y exclusivos. comenzaron a ser de muchos. dando lugar a los denominados "Derechos Subjetivos públicos". La necesidad de proteger esos intereses dispersos o anónimos fue el tránsito hacia una nueva etapa.

b) Concepto

El camino hacia la defensa de las individualidades. que tipificó buena parte de los códigos de fondo. hacia la tutela de los derechos difusos obedece a contingencias claras que señalaron globalmente la crisis padecida. El resurgimiento de los derechos del hombre aparece con las Declaraciones Americana y Universal de mediados del Siglo xx. que dan a lugar a una nueva categoría de derechos: los derechos humanos. entre los que se encontraban los que se llamó de la tercera generación.

Estos fueron destinados a tutelar una diversidad de conflictos de masa. una generalidad de peIjuicios que no tenían un particular damnificado. sino a todo un grupo o categoría social. Entre ellos se encuentra el derecho a gozar de un ambiente sano y ecológIcamente equilibrado. aparecen considerados en declaraciones sobre Derechos Humanos. pactos y convenciones internacionales; se trasladan después a las cartas fundamentales. y sólo al final. consiguen organizar un sistema autónomo de cobertura normativa.

Diversas son las diferenciactones que se pretendió establecer entre derecho difuso y colectivo. Según Gozaíni la traspersonalización caracteriza el objeto. pero es la dimensión del grupo subjetivo lo que determina lo verdadera de difuso o colectivo. "El primero se reconoce por corresponder a los sUjetos de un grupo indeterminado. mientras que los segundos definen un sector particular de gravamen".


Por lo tanto, podemos apuntar que, conforme al autor citado, los derechos difusos son preponderantemente derechos híbtidos, que poseen un alma pública y un cuerpo pr1vado, que trascienden el derecho subjetivo particular y extienden el campo de la protección pública. Son, en definitiva, intereses plurlndividuales de relevancia pública cuya forma más natural y comente de representación es la asociativa.

También se sostuvo que el interés colectivo sería el interés difuso jurídicamente reconocido. Para otros autores el crtterio fundamental es el grado de organización de los intereses (fundamental en los colectivos e irrelevante en los difusosl. Por último. otro sector dp- lA doctrina considera que si los bienes son divisibles el interés es colectivo. en cambio si son indivisibles seria difuso. Mas allá de las diferenciaciones terminológicas en el presente nos referiremos indistintamente a estos derechos como difusos, colectivos, de incidencia colectiva (en los términos utilizados por nuestra Constitución) o plurtndividuales, sin por ello dejar de destacar que esta sería la denominación correcta, dado que es la denominación que más resalta la importancia del individuo y la pertenencia a cada hombre; en cambio las otras denominaciones aludidas dan la sensación de que por pertenecer a todos el derecho termina por no pertenecer a nadie y desdibujan esa idea de pertenencia.

el La Tutela Constitucional de los Derechos Difusos

La reforma constitucional del año 1994, en su arto 41. reconoce como un derecho de todos los habitantes del suelo argentino el de gozar de un ambiente sano, y ademas les ha impuesto la obligación de preservarlo.

Atribuida a los habitantes la carga pública de preservar el medio ambiente y reconocido en la cláusula ambiental la existencia de un derecho subjetivo de cada uno de los habitantes a un ambiente sano, equilibrado y apto para el desarrollo humano, bien podria sostenerse que tras la reforma mencionada ut supra. cualquier habitante de la de la Nación gozaría de legitimación suficiente para accionar judicialmente en defensa de esos derechos.

Más aún. podria sostenerse que la inacción constituirla en un incumplimIento por parte de los habitantes al deber de preservación del medio ambiente. En materia penal el Código Procesal de la Nación exige como requisitos para la constitución como parte querellante


que esa persona goce de capacidad civil y que halla sido particularmente ofendida por un delito de acción pública.

En tal sentido. el arto 43 eN se refiere a la legitimación activa en relación a la acción de amparo. y como veremos parte de la jurisprudencia consideró que tales pautas legitimadoras debían extenderse a las demás acciones, incluso las penales. El nuevo arto 43 de la Constitución Nacional. ha reconocido la posibilidad de accionar por vía de amparo en defensa del medio ambiente al afectado; pero la definición de afectado no resulta suficiente para clasificar la cuestión, por el contrario. semejante referencia debe llevar a un anruisis en cada caso concreto a los efectos de otorgar o no la legitimación activa a determinado individuo; pero nunca deberá ser interpretada de un modo tal que coarte el acceso a la justicia de quien se vea menoscabado en un derecho plurindlv1dual (como por ejemplo el derecho a un ambiente sano).

§ 10. QUIENES PUEDEN CONSTITUIRSE EN QUERELLANTES

a) El Ministerio Público

Ahora bien, de lo reseñado smge que en nuestra legislación se encuentran legitimados para interponer la acción de amparo, el afectado, el defensor del pueblo y asociaciones afines, con respecto a delitos contra el medio ambiente. Esto. a su vez. según parte de la jurisprudencia se hace extensivo a cualquier pretensión judicial. no sólo con respecto al amparo.

Sin embargo se encuentra en discusión el hecho de sí el Ministerio Público esta legitimado para promover un juicio por una acción de amparo por un delito contra el medio ambiente.

Así. en un precedente de la CéÍIIlaI'a Federal de Bahía Blanca se sostuvo que "Los residentes afectados por el trazado de un electro conducto resultan legitimados para accionar en tutela de su interés propio y colectivo, como asimismo, el Ministelio Público Fiscal-art. 120 de la Constitución Nacional. 25 y 41 de la ley 24.946-. en razón del carácter comunitarto, colectivo y general del amparo deducido para reclamar la proteCCión del medio ambiente."

En este caso. la Cámara, revocando la resolución de primera instancia, considera que por la característica de comunitario. colectivo. general y a juzgar por los arts. 120 de la Constitución Nacional. 25 y


41 de la ley 24.946. el Ministerio PUblico se encuentra legitimado para promover este juiciO, Asimismo se dice que respecto de los vecinos que adhirieron a la presentación inicial son mencionados expresamente en el párrafo segundo del arto 43 de la Constitución Nacional, cuando dice "afectados~. mientras que el Ministerio Público se encuentra implicitamente. Sin embargo. en el voto disidente del Doctor Fernández, el mismo considera que solo están legitimados para interponer la acción de amparo para la prot(!cción del ambiente, el afectado, el defensor del pueblo y las asociaciones afines (art. 43 de CN}, pero no el Ministerio Público, ya que su legitimación tiene los limites señalados en 81) ley org¿.nica, debiendo desempeñar su f'..L.'1ción en coordinación con las demás autoridades.

A su vez en la resolución de primera instancia. el juez federal que resolvió no tener por parte en ese proceso al MinisteI10 Fiscal sostuvo que el arto 43 párr. 2do. de la Constitución Nacional. no habilita a los individuos como tales, sino a asociaciones específicas, ya que no cabe confundir derechos de incidencia colectiva en general, como los previstos en el arto 43. con los intereses generales de la sociedad, (haCiendo referencia al arto 120). no atentando ello contra la actuación que la ley fundamenta11e otorga a los magistrados del Ministerio PUblico.

Además el magistrado agregó a este cr1teI1o. que la carta magna solo previó para interponer la acción de amparo. al afectado, al defensor del pueblo y a las asociaciones de defensa de derechos de incidencia colectiva citando a Rodolfo Barra. y no a otro magistrado o funcionario; como as) tampoco habilitó a los individuos como tales, sino a asociaciones especificas. ya que no cabe confundir "derechos de incidencia colectiva en general". con los "intereses generales de la sociedad".

Comentado este fallo Bidart Campos. afirma que desde la perspectiva constitucional han aparecido dos perfiles básicos en la doctrina y jurisprudencia que disputan sus "verdades" en tomo a lo que establece el arto 43 de la Constitución Nacional. Intereses difusos. intereses colectivos. intereses de pertenencia difusa. derechos de incidencia colectiva, "más" la legitimación del "afectado" y la del Ministerio Público, volvieron a contraponer una concepción elástica, amplia, generosa. y tributaria de tul sano activismo judicial.

Agrega en su punto 3 del comentarto. que se observa en el precedente que en parte de la doctrina y de la juI1sprudencia hay una malsana propensión hacia interpretaciones constitucionales que

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estrangulan el acceso a la justicia y el consiguiente derecho a la tuteta judicial eficaz.

La mayoría de la doctrina rechaza ampliamente la posibilidad que sea este organismo del Estado quien asuma la defensa judicial de los intereses difusos. Gozaíni cree que ante la inactividad de particulares o entidades específicas podría el MinisteIio Público deducir las acciones correspondientes y que es preferible aceptar su actuación oficiosa sin desplazar otras legitimaciones coadyuvantes.

b) El Defensor del Pueblo

Continuando con el tema referido a las partes que se encuentran autorizadas para constituirse en parte querellante en un proceso por un delito ecológico, encontramos otro precedente en donde se admitió como parte querellante a la Sra. Defensora del Pueblo de la Ciudad de Buenos Aires. Dra. Alicia Beatriz Oliveira.

En este caso, en donde se investiga un hecho que encuadrarla dentro de la ley de residuos peligrosos ocurrido en el barrio de Mataderos, se tuvo por parte querellante a la Defensora del Pueblo, analizando en primer lugar el arto 82 del Código Procesal Penal de la Nación, mencionado al comienzo de este punto. Así el magistrado recuerda que el citado artículo exige que la persona esté particularmente ofendida por tul delito.

En este sentido, refiere que la creencia de que sólo el titular de un bien jurídico tutelado afectado en el proceso, podría considerarse particular ofendido, ha ido modificándose hasta )a actualidad. No siempre se concreta la equivalencia de "titular del bien jurídico -particularmente ofendido-". Da como ejemplo el delito de la falsedad documental. en el que el bien jurídico protegido es la fe publica, y el peIjudicado directo es una persona fisica.

Con respecto a los delitos que protegen bienes jurídicos colectivos. como el del presente caso, menciona a Sagúes quien sostiene que todo ser hmnano posee un derecho subjetivo a ejercer las acciones tendientes a la protección del equilibtio ecológico; a que no se modifique su hábitat; y conforme a tal derecho, tiene la facultad de exigir una conducta determinada.

Además. el pedido de la Defensona del Pueblo de la Ciudad. se encuentra contemplado en el arto 137 de la Constitución de la Ciudad de Buenos Aires, cuando dice que le corresponde la protección y promoción de los derechos humanos y demás derechos e intereses


individuales. colectivos y difusos de los integrantes de la comunidad. Por otra parte. el magistrado alude a que si bien la legitimación procesal de la Defensoría del Pueblo, el afectado y asociaciones que propendan esos fmes, se encuentran previstas en el arto 43 de la Constitución Nacional para ejercitar la acción amparo, como se ha dicho ya en este trabajo. remarcada doctrina y jUrisprudencia han establecido que dicha legitimaCión se extiende a cualquier actuación judicial que deba ejercerse en protección de los intereses tutelados en dicha nonna constitucional.

Por último, hace referencia a una párrafo de Agustín Gordillo. en donde SlJstnvo qne "no e,nRte obJig::lc.1ón np. intr.rponf'!r aedon rlp. amparo, sólo derecho a hacerlo. Quien no quiere utilizar la acción de amparo puede prescindir de ella y utilizar las demás vías que el ordenamiento procesa! en cada caso le otorga".

e) Las Asociaciones Intermedias

Cuando se trata de ataques sufridos a bienes Juridicos colectivos los mecanismos de tutela tradicionales no parecen dar resultados suficientes. En la reforma Constitucional de 1994105 constituyentes legitimaron activamente para interponer la acción de amparo para defender entre otros "los derechos que protegen al ambiente ( ... ) así como los derechos de incidencia colectiva general" a las "asoc1aciones que propendan a esos fines".

Resulta indudable que las asociaciones que tienen por objeto la protección de ciertos derechos se ven afectadas de tul modo especial cuando como consecuencia de un delito se menoscaba ese derecho a un cierto número de personas. De modo que una corriente JUrisprudencia! basándose en los imperativos constitucionales. en los Tratados Internacionales que conforman un bloque de igual jerarquía que nuestra Carta Magna y en otros serios argumentos que analizaremos a continuación, tienden a reconocer legitimación activa a estas asociaciones y consideran que cumplen los requisitos para constituirse en querellantes extendiendo el concepto de víctima en el sentido en que tradicionahnente se otorgaba a esos términos.

En ptimer lugar analizaremos los casos junsprudenciales para luego exponer nuestra propia postura y los argumentos en que se funda. Algunos de estos casos no se refieren específicamente al derecho a un ambiente sano, pero son aplicables a procesos que se


generen en tutela del arto 41 de la Constitución Nacional. en razón de que también se refieren a derechos de incidencia colectiva.

Comenzaremos por citar el caso Bonavota. Este se inició a raiz de una denuncia fonnulada por el Dr. Pablovsky. titular de la Fiscalía en lo Correccional na 4 por la presunta comisión del delito previsto en el arto 3 segunda parte de la ley 23.592. La imputada (Dra. Liliana Gracíela Bonavota) exclamó respecto del denunciante ~ ... judío tenía que ser ... Voy a decir que soy nazi y lo voy a recusar ... ". en momentos en que salía del despacho de la señora jueza Maria Susana Nocetti de Angeleri. luego de reunirse con la nombrada y su Secretario.

La Delegación de: Asociaciones Isrtlf':lUas Argentin::..s (DAlA) peticionó ser tenida por parte querellante. Eljuez interviniente señaló que" ... el tipo penal en estudio posee un bien jurídico abstracto. que no recae sobre persona concreta alguna. sino que implica un concepto abstracto cuya protección recae en el Estado, como la fe publica o la tranquilidad pública" ( ... ) "En este sentido estimo que en aquellos deUtos que resguardan bienes jurídicos colectivos cuya protección está asumida originalmente por el Estado no procede ningUna petición particular para ser tenido como parte querellante". Señala así que siguiendo este argumento no deberla aceptarse la intervención de la DAIA, no obstante. a los efectos de otorgar legitimación a esta entidad resalta que para este delito existe una '"variable peculiar" y aquí expresa lo que consideramos central en este fallo: ..... si bien la afectación del bien Jurídico ( ... ) perjudica en sí a toda la comunidad t ... ) genera un particular sentimiento de violencia en aquella comunidad sobre la cual específicamente cae el agravio y por ende una particular reducción en su expectativa colectiva de pluralidad". Así también el juez de la causa entendió aplicables analógicamente al caso los argumentos vertidos en el fallo "Ekmekdjian c/Sofovich" en cuanto la Corte expresó en aquella oportunidad que "Si un acto puede ser considerado como difusión de una actitud discriminatoria hacia un grupo de personas, cualquiera de sus miembros puede sentirse íntimamente afectado y también con temor a ser potencialmente víctima de sus consecuencias."

Así. se resolvió fmahnente ese interés difuso en la reparación de una expectativa defraudada particularmente centrada en una comunidad determinada aparecía. en este caso. asumida por la DAlA. y dado que resulta incuestionable la representatividad de esta institución respecto del judaísmo argentino la admitió como


querellante. dejando a salvo que otra institución pudiera ser considerada como tal.

En el caso KEl Walhala SRL" se detectó a traves de una página de Internet la existencia de una sociedad dedicada a la promoción y distribución de videos en Infracción a la ley 23.592. Ante la interposición de una excepción de falta de legitimación por la defensa respecto del Centro Simón Wiesenthal "por carecer de capacidad ciVll en sus estatutos" se dijo que tal organización "ha desempeñado desde hace tiempo un papel esencial reconocido a nivel mundial. en la lucha y persecución de la ideología nazi. así como también en la difusión del pensamiento antldiscriminatono" se sostuvo que se trataba de una ONG reconOCida como tal por la ONU y la UNESCO. Se sei'la1ó que vale destacar el rol reconocido a las entidades no gubernamentales en el marco de los asuntos denunciados ante la Comisión Interamericana de Derechos Humanos ..... y. entre nosotros la posibilidad de ser oídas en el marco de un detenninado proceso judiCial en calidad de wnicus curiae". Se tuvo especialmente en cuenta el contenido de los estatutos de la institución y que la materia del litigio se cuenta entre sus propósitos fundamentales. Se citó así también como aplicable al caso la norma del arto 43 de la Carta Magna.

No podemos dejar de citar el conocido caso Cabezas. El juez de instrucción había negado la posibilidad de constituirse en parte querellante a la Asociación de Reporteros Graficos de la República Argentina (ARGRA). por entender que a la misma "no le asiste un interés directo. concreto y actual por la comisión del delito". Se interpuso recurso de apelación. Se dijO entonces que el carácter de particular damn1ftcado no proviene únicamente de la existencia de un interés protegido por una norma reparatoria: basta el hecho de ser afectado por un delito. Se sefialó que como el hOmiCidiO fue provocado por la condición de periodista de Cabezas y resulta un atentado contra la libertad de prensa y trabajo. es evidente que se instala en los afiliados del ARGRA y en toda la sociedad un estado de zozobra e inseguridad. "Ese estado de incertidumbre e inseguridad ( ... ) se convierte en el fundamento del carácter de damnificado".

Asimismo nuevamente se invoca la Constitución Nacional que. como se expresa en el fallo. al reconocer los derechos de incidencia colectiva y al amparo de estos principiOs contempla la posibilidad de intervención de organizaciones como el ARGRA en procesos penales en los cuales se encuentran afectados intereses colectivos o difusos.


solo exigiendo que el objeto de ellas se vincule directamente a estos intereses conculcados.

Ahora cabe citar por último un fallo directamente relacionado con la cuestión analizarla dado que se refiere a una infracción a la ley 24.051. consistente en manifestaciones de contaminación ambiental producidas por deshechos contaminantes provenientes de inrlustlias de la zona de Mataderos.

Es sumamente relevante en lo "referido a la legitimación de las asociaciones en cuanto señala que ~el arto 43 de la C.N. sI bien se refiere a los sujetos que pueden actuar en representación de la comunidad. grupo o clase titular de un derecho de incidencia colectiva, en relación a la acción de amparo. la Jurisprudencia unánimemente ha establecido que tallegitlmación se extiende a cualquier actuación judicial que deba ejercerse en protección de los intereses tutelados en !a norma".

§ 11. PROYECTO DE LEY

a) Generalidades

Existe un proyecto legislativo. en la comisión de asuntos penales de la Cámara de Diputados que como texto del arto 1 tiene el siguiente: "Calidad de víctima. Se considerará víctima: ... 4) a las asociaciones con personería jurídica en aquellos hechos punibles que afecten intereses colectivos o difusos, Siempre que el objeto de la asociación se vincule directamente con la defensa de esos intereses; 5) a cualquier ciudadano o asociación cuando se trate de delitos cometidos por funcionarios públicos. con abuso de su cargo".

En los fundamentos del proyecto se expresa que se ha receptado el concepto de víctima según su sentido tradicional. Pero se sostuvo que, los llamados bienes jurídicos colectivos --como señala Mater-, con su dificultad para determinar cada una de las víctimas concretas. determinan la necesidad de extender el concepto de víctima mediante sustitutos grupales: asociaciones intermedias. a las que se les permite la defensa del interés difuso en el cual consiste el bien jurídico protegido. por su pertenencia plural. cuando la defensa de ese bien o valor constituye el objeto específico de la asociación.

Nuestra Constitución Nacional tutela aquellos derechos mal llamados "difusos" y el ordenamiento procesal no es sino el


instrumento a través del cual se debe garantizar la operatividad de las normas constitucionales, como se ha dicho es derecho constitucional aplicado. Por ende no puede interpretarse una norma procesal de forma tal que se obstaculice a través de dicha comprensión la defensa de aquellos derechos que el ordenamiento supremo quiso amparar.

Cuando estamos haciendo referencia a derechos de incidencia colectiva, estos no tienen un legitimado directo porque el interés se expande al conjunto, por tener cada uno una parte del daño cierto o potencial. El carácter de afectado no puede ser analizado ya desde la óptica del derecho subjetivo (entendido este concepto con el aleancc restrictivo que pretende asignarle gran parte de la doctrina y jurisprudencia). Sino que debe tenerse en cuenta que también merecen tutela jurisdiccional aquellos derechos de incidencia colectiva y que una visión tan acotada del concepto de afectado frustraría el amparo de los mismos.

Esto no implica que cualquier sujeto pueda constituirse en parte querellante ante la mas mínima afectación del medio ambiente, dado que estos derechos" por las características de la agresión afectan particularmente a determinado grupo de personas". La fónnula exige cierto nivelo piso de ofensa para que alguien se constituya en querellante o particular damn1ftcado. Esto ultimo significa extender los límites de la antigua legitimación para obrar, pero de ningún modo hacer decir a la norma lo que en realidad no dice, (esto último implicaría caer en analogía, la que en materia penal solo puede utilizarse a favor de los imputados).

En el citado fallo denominado "N.N. s/infracción de la ley 24.051 K expresó el juez interviniente que uno siempre se concreta la equivalencia titular del bienjmidico -partlculannente ofendido-", el magistrado pone como ejemplo los delitos de falsedad documental, en los que el bien jurídico es la fe publica, y el perjudicado directo seguramente es una persona fisica. Por ello estamos plenamente de acuerdo con el juez instructor en que "individualizar una afectación de intereses particulares para cada caso en concreto. teniendo como linico punto de referencia la titularidad del bien jurídico. nos llevaría a adoptar soluciones incOmpatibles con la propia naturaleza del instituto del querellante: ya sea negando la posibilidad de asignarle titulartdad particular a un bien colectivo (al pertenecer a todos no pertenece a nadie en concreto) o bien perm1tiendo el acceso irrestricto en calidad de parte a cualquier ciudadano que lo solicite" O sea que


si un daño ambiental se produce en la zona de por ejemplo Mataderos (como en el caso citado) si bien perjudica en si a toda la sociedad, afecta particularmente al barrio de Mataderos. A medida que aumente la gravedad del daño posiblemente la legitimación tenderá a ampliarse (esto es, abarcará a un mayor numero de personas). Pero siempre se debe tener en cuenta que no debe convertirse en una acción popular. Son hechos que afectan a una multiplicidad de víctimas anónimas pero determinables.

Esto puede ser claramente apreciado en el razonamiento utilizado en dos ocasiones (que a continuación comentaremos), por el titular del Juzgado Federal n° 1 de Campana en el auto que acepta o deniega la constitución de unos vecinos como parte querellante en causas sobre delitos contra el medio ambiente.

El primero de ellos fue emitido el 16 de agosto de 2000 en la causa iniciada por una denuncia de Juan Manuel Morsella, por infracción a la ley 24.051. El denunciante expresó que la empresa (Alineo S.A. dedicada al transporte, tratamiento y disposiCión de residuos peligrosos), almacena estos últimos "indiscriminadamente, sin ningún tratamiento, a la intemperie ( ... ) provocando gravisimos riesgos para la salud pública. Asimismo los trasladaría a otras jurisdicciones con el objeto de volcarlos en fonna clandestina en la tierra o en cursos de agua ..... Se presenta nuevamente el nombrado solicttando ser tenido por parte querellante. Sustenta su pedido en el derecho consagrado en el arto 41 eN y en la protección de los intereses difusos que introdujo la reforma constitucional en el arto 43 del mismo cuerpo legal.

Lo interesante de la cuestión es la discusión que se entabla en cuanto a si el denunciante puede o no considerarse "afectado~ conforme al arto 82 del C.P.P.N.

El denunciante pretende fundar su carácter de afectado en el hecho de que "la lesión del medio ambiente que está. causando Alineo S.A.. es respecto no solo de la porción territorial afectada directamente -Zárate Campana- sino también respecto de la totalidad del medio ambiente nacional o. cuanto menos. de la provincia y Ciudad de Buenos Aires ... ~. Es decir. que como el denunciante no resulta habitante de la zona. intenta que se acepte un concepto más amplio del "afectado" de modo de quedar comprendido en tal cará.cter.

El tribunal, a mi cnteno con correcto razonamiento. destacó que "la protección de los derechos difusos no ha sjdo consagrada en forma tal que permita a cualquier individuo accionar para su


protección. sino que deben existir determinados presupuestos que lo avalen". Se sostuvo así que debe existir una posible afectación del sujeto. pero que eUa debe ser "cuanto menos probable y no una mera hipótesis carente de argumentos ciertos". y se dejó a salvo que en caso de no existir un afectado directo quedan legitimados para ejercer la acción los representantes legales del conjunto de los damnificados (el defensor del pueblo y las asociaciones que propendan a esos fines).

Como podemos apreciar en esta resolución no se optó por un concepto restrictivo de afectado. pero si se tuvo en cuenta el peligro de una extensión por demás amplia del concepto que seria a nuestro criterio una interpretación incompatible con la telesis de la nanna (dado que ni el arto 82 del CPPN, ni siquiera el arto 43 de la Constitución Naclonallegitlman a cualquier persona sino al "afectado"). Lo dicho anteriormente se ve claramente en el fundamento del rechazo de la petición: "el Sr. Marsella no resulta habitante de la zona que en principio podria hallarse damnificada por la denunciada contaminación. en tanto se domicilia en una zona distinta, distante aproximadamente entre cincuenta y setenta kilómetros. ( ... ) lo que no lo torna entonces afectado en términos constitucionales". Se advierte además en el auto que el arto 82 CPPN no se conforma con la existencia de un derecho difuso agraviado, sino que requiere una ofensa particularizada en el sujeto.

El segundo auto que fue dictado por el mismo juez el día 11/9/ 2000. en la causa n° 2512 está relaCionado con la presunta contaminación de napas de agua y suelo con peB, el que podria ser utilizado como refrigerante de los transformadores pertenecientes a la empresa Edenor, y que podria haber provocado numerosos casos de cáncer de valios tipos, en la localidad de Pilar. Dos vecinos solicitan ser tenidos como partes querellantes: a la Sra. Ana Sulma Herrera no se le hace lugar al pedido y al Sr. Osvaldo Osear Poli se lo tiene por parte querellante. El rechazo de la primera de las peticiones se funda en que no se la puede considerar particularmente ofendida a la denunciante en tanto no existen -ni aún indiciartamente" pruebas que determinen la "conexidad suficiente" entre la posible contaminación y las afecciones que la Sra. invoca sufrieron sus nietos. En cambio, la presentación del Sr. Poli recibe acogida favorable dado que en este caso "se produce una sustancial valiación" puesto que fue protagonista de un hecho puntual e históticamente determinable (explotó un transfonnador despidiendo una sustancia melosa que quedó adhetida a las paredes, en la vereda. salpicando sus brazos y


su cabeza. lo que le ocasionó llagas que perduran a la actualidad y de las que no se ha obtenido cura).

Este ultimo caso en análisis es entonces diferente que el anteriormente planteado. pues aqui la negativa de tener al denunciante como parte querellante no proviene de su lejanía con el lugar del hecho, que extiende más allá de lo razonable la hennenéutica del ténnino Mafectado" o ~particularmente ofendido"; sino que queda fuera de este concepto por no existir una base científica o al menos un indicio serio de la conexión entre el supuesto delito y el perjuicio invocado.

b) La investigación de deUtos ecológicos

Necesidad de una Fiscalía Ambiental y de apuntar a la creación futura de Tribunales Ambientales.

La Argentina carece de una estructura específica para la investigación de los delitos contra el ambiente. En realidad. la mayor parte de las denuncias sobre este tipo de delitos son formuladas por organizaciones no gubernamentales. que carecen de los medios técnicos y competencias para llevar adelante las investigaciones necesarias sobre el tema.

Por otra parte, tanto nuestra propia experiencia en la Defensoría del Pueblo de la Ciudad de Buenos Aires como la información obtenida sobre otros organismos nos muestra que en un organismo con objetivos generales el tema ambiental se suele considerar como de segunda importancia con respecto a otros. Esto significa que le darán menos competencias y menos posibilidades de actuar de las que necesita.

En nuestra opinión. se necesita de un área específica para la investigación de los delitos ambientales. Por supuesto que las distintas fiscalías toman a menudo temas ambientales. pero lo hacen de buena voluntad. sin la formación profesional necesaria para hacerlo. Esto aumenta mucho las posibilidades de error en un tema muy específico desde lo técnico.

Se establece así una cadena perversa en la cual la Policía no actua porque no recibe las instrucciones adecuadas. ya que quien tiene competencia para darlas no está en tema y qUien conoce el tema no tiene las competencias necesar1as para convocar a las fuerzas de seguIidad.


En reuniones con el área Delitos Ambientales de la Policía Federal nos han confirmado que los jueces que tienen a cargo casos ambientales no saben qué pedidos hacer a la Policía. con lo cual se desvirtua su rol como auxiliar de la Justicia.

Los países centroamericanos y México han dado pasos significativos en el tema al constituir fiscalías ambientales. Con las lógtcas variaciones locales. hay consenso en su efectividad para ayudar a frenar los delitos contra el ambiente.

En la fundamentación para constituir la fiscalía ambiental, en 199B. el Procurador General de la República Mexicana dijo que: ~EI fortaleci:r.iento de las instituciones de procuración de justicia tiene que ser adoptado para frenar la delincuencia. cada vez más agresiva. más diversificada y sofisticada en sus métodos, más poderosa en sus recursos. cada vez con mayor poder o infiltración de las instituCiones y con mayor capacidad de corrupción". Es decir. que los cambios en las modalidades de actuación de la delincuencia exigen cambios en la forma en que actúe la JustiCia. Lo que también es válido para la Argentina.

Honduras tiene nueve fiscales ambientales, Guatemala trece y Costa Rica tres, los que atienden centenares de casos, con grandes dificultades presupuestarias para realizar sus investigaciones, pero también con resultados significativos.

Un informe sobre las fiscalías ambientales de España señala que "los fiscales del ambiente disponen, lógicamente, de tiempo especiftco para investigar este tipo de deutos. pero sobre todo disponen de especialización, tanto jurídica como téCnica. en esta materia. Esto es muy importante porque la averiguación de los autores de estos delitos. la determinación de daño o. en su caso. del peligro para el ambiente o el examen de las normas administrativas aplicables para la configuración de muchos de estos tipos penales presentan particularidades notables y no son normalmente tareas fáciles y a las que estén acostumbrados los fiscales".

"En los delitos ambientales. además. es fundamental la intervención del Ministerio fiscal puesto que. asi como en otros tipos de delitos suele haber perjudicados. dailados u ofendidos. en los relativos al ambiente muchas veces no los hay y, aunque la acción penal siempre es pública, en estos casos no la suele ejercitar nadie. Las asociaciones ecologistas están normalmente desbordadas en su labor de iniciar acciones legales de defensa de la legalidad ambiental. En muchas ocasiones. ante hechos claramente delictivos no pueden


hacer otra cosa que presentar denuncias ante los juzgados. ya que interponer querellas no suele ser viable por la dificultad de obtener pruebas para imputar a los autores. por la frecuente imposición de fianzas impagables o por las costas procesales",

"La existencia de Fiscales del Ambiente. siempre que se tomen su labor en serio, claro está. permite la apertura de investigaciones para, con el auxiUo de la Policía Judicial. practicar diligencias, instar ante el juzgado la adopción de medidas cautelares y ejercitar las correspondientes acciones penales. Asimismo está entre sus funciones el velar por el cumplimiento de las resoluciones judiciales (autos o sentencias) que afecten al interes púhlir.o o sodal" .

.. Asi pues, la complejidad y especifiCidad de este tipo de delitos hace que cada vez aparezca mas necesaria la creación de una Fiscalía Especial del Ambiente en cada Tribunal Superior de Justicia y en cada Audiencia Provincial. dotada de suficientes fiscales y de adecuados medios (por ejemplo: Ecotoxicólogos forenses). Esta figura de la Fiscalía Especial ya existe. adscrita a la Fiscalía General del Estado. para los delitos relativos a la corrupción económica o al narcotráfico" .

Durante 1996. en la Fiscalía del Ambiente de Madrid se realizaron 90 diligencias. de las cuales terminaron en juicio 66. Se interpusieron 12 querellas. otras tantas denuncias y se abrieron 22 expedientes admir.J.sb"ativos, En estos datos adquieren protagonismo los delitos establecidos en el arto 325 del Código Penal. relativo a aquellos cometidos contra los recursos naturales y el ambiente. ya que el 80% de las querellas y el 30% de las denuncias están inspiradas en el.

Desde que se creó esa Fiscalía. los delitos denunciados se refieren a procesos contaminantes más sutiles y menos evidentes que hace unos años (bifenilos polic1orados (peBs). metales pesados. MercUlio. dioxinas). Para perseguirlos. el fiscal trabaja en estrecha colaboración con la Policía Judicial y. en menor medida. con la Patnilla Verde del Ayuntamiento de Madrid.

Para probar la veracidad de los hechos denunciados. las pruebas periciales son cada vez más complejas en casos como contaminación por dioxinas o vertidos. por lo que requieren habitualmente la ayuda del Instituto de Toxicología, del Instituto de Salud Carlos 111, o de determinadas cátedras de la Facultad de Biología o de la Escuela Técnica Superior de Ingenieros de Montes. La Fiscalía está en buena sintonía con la Sociedad ciVil, no en vano son los particulares los que más se dirigen a denunciar delitos.


La creación de Fiscalías Ambientales es el primer paso en la introducción del tema ambiental en el sistema argentino de Justicia. Es el primero. pero no deberla ser el último.

Esto deberla apuntar a la creación de tribunales específicamente ambientales. con competencias. conocimientos técnicos y equipos periciales propios. Actualmente. ante un daño ambiental. los Jueces no saben qué medidas ordenar a la Pollcia. qué pericias pedir ni a quién peillrlas ni de qué manera hacerlas. Con frecuencia. ni siquiera consideran importante atender al tema.

Necesitamos Tribunales Ambientales que cuenten con un cuerpo de peritos propio conformado por técnicos especializados en estos temas.

No existe en la actualidad un cuerpo de pelitos ambientales registrado ante la Suprema Corte de Justicia a los cuales acudir cuando se necesita un tofarme válido para presentar en juicios ambientales. Actualmente el sorteo se realiza entre el registro que incluye peritos calígrafos. contables. etc.

En cuanto a la actitud actual de los jueces. bastarán un par de ejemplos. en cuestiones que hemos seguido de cerca:

- Durante una década se produjeron 300 incendios intencionales en la reserva Ecológica Costanera Sur. sin ninguna intervención de la Justicia. Sin embargo. en muchos casos el personal de la Reserva había capturado a los incendiarios y aún los había fIlmado. Entregadas las pruebas al juez respectivo, los había puesto en libertad sin interrogarlos ni abrir ninguna causa. Fue necesario que nosotros publicáramos los nombres y los teléfonos de los últimos diez Jueces que no habían actuado. teniendo las pruebas en la mano. para que numerosos ciudadanos los llamaran para reclamarles. Así se logró la intervención de la Justicia por primera vez en eltncendio SigUiente de la Reserva. el na 301. Está claro que se necesita otra conducta por parte de los Jueces ante los temas ambientales.

- En el caso de la estación de servicio de Lima e Independencia, que contaminó el suelo hasta el punto de que gotea nafta en la estaciÓn del subterráneo. hay una causa por daños ambientales que se abtió hace 24 años y tiene sentencia firme con Orden de remediación de la rona afectada (unas dos o tres hectáreas baJO la Avenida 9 de Julio). A pesar de la peligrosidad del caso (agravado por tratarse del interior de una gran Ciudad). en ningún momento la Justicia ordenó levantar los tanques de combustible para ver en qué estado está el suelo debajo de ellos y si hayo no riesgo de explOSiones. Y tuvo 24 años para hacerlo.

320 C/audio Jesús Sanlagali

En síntesis, tendríamos que apuntar a la creación de un fuero ambiental especifico, yendo por etapas: Comenzando desde los fiscales y los grupos periciales y culminando en la constitución de los juzgados ambíentales.19

el La represi6n de los delitos económicos

Sabemos que la actuación de las fuerzas de seguridad en el tema ambiental es insuficiente. Un diagnóstico de situación parece ser el siguiente:

- La actuación a pa.rtlr de denuncias puntuales. en vez de una estrategia de búsqueda sistemática.

- La falta de información completa sobre todas las normas a cumplir. 10 que ocasiona que muchos delitos ecológicos no sean investigados, simplemente porque las fuerzas de seguridad no los tienen registrados como tales o no tienen indicación especffica de buscarlos.

Como ocurre con muchos otros temas. las fuerzas de seguridad necesitan de una adecuada conducción para obtener resultados. En el tema ambiental hay algunas cuestiones que pueden hacerse para orientar rápidamente su actuación:

- Las fuerzas de seguridad actúan en el tema de vuelcos clandestinos de residuos peligrosos. pero no tienen directivas sistemáticas sobre cómo buscarlos.

Un ejemplo de riesgo inminente es el del destino del PCB. el refrigerante tóxico de muchos transformadores. La ley establece el retiro y destrucción del PCS (que pasa a ser asi un residuo peligroso) pero no se establecen mecanismos para controlar su destino final. Como su destrucción implica un costo, es posible que se intente hacerlos desaparecer de un modo ilegal.

Hay denuncias de transformadores con PCS que fueron enterrados, arrojados al Río de la Plata o vendidos como chatarra para ser fundido el metal. En todos los casos, se trata de violaciones a la Ley de Residuos Peligrosos. En los países desarrollados, existen

19 Mosset lturraspe. Jorge, Hutchinson, Tomás y Donna, EdgardoAlberto, Daño ambientaL Ed. Rubinzal - Culzonl, Santa Fe, 1999, pág. 339 Y ss.


registros contables de la cantidad de residuos peligrosos eX1stentes y se va registrando su tratamiento y disposición final mediante bases de datos unificadas a nivel nacional.

Si bien no estamos en condiciones de lograr aún la existencia de bases de datos unificadas. en cambio sí podemos ir advirtiendo a las fuerzas de seguridad sobre los delitos ecológicos que en cada momento esperamos. Por ejemplo. en la actualidad esperamos vuelcos clandestinos de PCB:

- Las fuerzas de seguridad no están actuando en el caso de venta o utilización de sustancias químicas prohibidas.

En .A.rgentlna existen nonnas esLr:ictas que prohiben la venta o el empleo de determinadas sustancias quimicas consideradas como peligrosas para la salud o el ambiente. El largo listado incluye insumas industriales o de la construcción. pesticidas. medicamentos. etc. Muchas de ellas. sin embargo. pueden obtenerse sin inconvenientes, ya que las respectivas leyes. decretos o resoluciones de prohibición no suelen indicar un organismo de aplicación que sea responsable de hacer cumplir esa prohibición.

Esto tiene que ver con las condiciones de desarticulación en que se encuentra el Estado en la Argentina. Se supone que la simple prohibición de una sustancia (y la publicación de la nonna en el Boletín Oficial) debería poner en marcha el procedimiento para retirarla del mercado y aplicar alguna sanción a los infractores. Sin embargo. nada de eso ocurre entre nosotros. El aislamiento entre los organismos públicos y la falta de comunicación entre ellos hace que alguien decida prohibir algo y no sepa poner en marcha el procedimiento para efectivizar esa norma. Esa parece ser una de las razones del alto Úldíce de incumplimiento de la legislación ambiental en la Argentina.

En consecuencia. no hay nadie pidiéndole a las fuerzas de seguridad que actúen sobre ese trafico ilegal. En algunos casos, como el del insecticida Parathion, ingresa al país de contrabando y se vende en las casas que venden los agroquímicos autoriZados. aunque sin exhibirlos públicamente. En otros casos. como el de los productos con Asbesto -también prohibidos. pero utilizados en la construcciónson ampliamente publicitados por fabricantes e importadores, a quienes ni siquiera se les advirtió que estaban en una conducta ilegal y nadie los intimó a cesar en esa conducta. Cuando publicamos ·los nombres y direcciones de los infractores a las normas de prohibición


del asbesto. nos encontramos con que nadie recogió la denuncia porque a nadie le habían encomendado aplicarla.

S1 se les ordenara la búsqueda y el decomiso de esas sustancias, se estaría avanzando rápidamente en acciones ambientales. Se trata en este caso. de acciones ambientales que pueden iniciarse en un plazo muy corto, sin necesidad de esperar a producir cambios importantes en la orientación de las fuerzas de seguridad.

Del mismo modo que en las oficinas de los Sheriffs del Oeste estaban los retratos de los pistoleros más buscados, tambien deberían estar en las comisarías las indicaciones de las sustancias prohibidas. como el Asbesto o el Parathion.

En relación con esto. propongo además: - Proveer de Guías del CIQUIME (Centro de Información

Quúnica para Emergencias) e instruir acerca de su manejo a la pollcia (una guía por patrullero). Se trata de manuales con listados de sustancias tóxicas e instrucciones para actuar en caso de derrames u otras emergencias ambientales.

- Desglosar en estas Guias las sustancias prohibidas, manteniendo las indicaciones respecto a su peligrosidad, condiciones de manipuleo, recomendaciones ante contingencias. etc.

Esto abre la posibilidad de acciones efectivas. Por ejemplo, es frecuente que en ferias y exposiciones se exhiban productos con Asbesto, en clara violación de las disposiciones vigentes. La perspectiva de allanar sitios en los que abiertamente no se cumple con la ley puede ser una clara señal de que en Argentina no habrá más impunidad para los poderosos.

- Las fuerzas de segundad no están actuando en los casos en los que se mezclan residuos domiciliaIíos con residuos peligrosos.

El enonne peligro ambiental de las instalaciones que el CEAMSE está cerrando en Villa Dominico se debe, no sólo a la acumulación de basura domiciliaria que allí existe, sino muy especialmente a que se enterraron residuos industriales y patogenicos en instalaciones que no son aptas para recibirlos. Dominico es un caso paradigmático, pero lo mismo ocurre en todas las acumulaciones de basura del país.

Esos residuos llegan por dos mecanismos diferentes: Algunos en camiones que ingresan directa y clandestinamente a los rellenos o a los basurales y otros en cargas que se incorporan a los camiones del servicio de recolección durante su reconido. En el primer caso, por falta de control en el ingreso a los rellenos sanitaIíos o basurales.


En el segundo, porque los muniCipios no controlan la calidad de los residuos que llevan los camiones recolectores que hacen el servicio regular.

Hasta ahora. las fuerzas policiales actú.an solamente revisando las bolsas de basura depositadas en la puerta de las clinicas o laboratorios. Esto permitió abrir algunas causas judiciales a algunos directores de sanatorios. pero los infractores respondieron habilitando un estacionamiento dentro del establecimiento para cargar allí los camiones recolectores. con lo cual evaden la inspeCción policial. ya que en ese sitio sólo pueden actuar con orden de allanamiento.

§ 12. CASOS MÁS RECIENTES DE CONTAMINACiÓN EN ARGENTINA

a) Según Greenpeace Argentina -año 2003-

Resumen Diez años después, el enterramiento de tóxicos más grande que se haya detectado en el país. presente en Estación Argentina. sigue amenazando la salud de la población de esta lejana localIdad de Santiago del Estero y reflejando la irresponsabilidad de la Industria química que no se hace cargo de los peligrosos tóxicos que produce y el daño denvado de ellos. Dado que el compuesto predominante en el enterramiento es el conocido como gammexane, Greenpeace reclama a la empresa ICI/Dupenal, entonces productora de ese tóxico, que aísle el área, remueva los residuos allí enterrados y reallce una completa remediación del lugar empleando tecnologias alternativas a la incineración.

lJ Introducción

Los gobiernos del mundo. incluido el argentino, han acordado negociar un instrumento gIoballegalmente vinculante para proteger la salud humana y el medio ambiente de los daños provocados por los contaminantes organicos persistentes o COPs. Un camino importante a través del cual estos contam1nantes llegan al medio ambiente es migrando desde los depósitos. stocks y reservorlos ambientales (incluyendo suelos y sedimentos contaminados) de COPs obsoletos o residuos contaminados con COps.


Existe un consenso internacional creciente en relación con que deben identificarse con urgencia los depósitos y basureros de COPs, y ser luego retirados y correctamente destruidos de modo de evitar una mayor migración hacia el medio ambiente. La tecnología históricamente empleada para estos tóxicos ha sido la inCineración. Sin embargo. la ilÚormactón disponible actualmente permite descartar este camino por la emisión al medio ambiente de nuevos COPs.

Las industrtas químicas lideres del mundo han fabricado e introducido en el mercado muchos de los tóxicos que hoy contaminan el medio ambiente y nuestros cuerpos. Específicamente, según varios de los análisis disponibles. el compuesto predominante en el basurero de Estación Argentina es el isómero gamma del hexacloroctclohexano y las guias de FFCC que transportaron hasta alli los residuos describían el cargo como 30 toneladas de Gammex:ane, nombre comercial del mencionado químico. Es por eso que compete a la empresa ICI/Dupertal. productora en la época del Gammexane, una responsabilidad prioritaria en la remoción y destrucción adecuada de los tóxicos.

2} 10 años igual

En 1994 la organización ambientalista Tierralerta descubrió e hizo pública la existencia de un basurero de compuestos tóxicos en la localidad de la Argentina, provincia de Santiago del Estero. Según las Gtúas del Ferrocarril que transportaba la carga, se trataba de 30 toneladas de "ganunexane", que fueron enterradas al costado de las vías en la Estación Argentina por personal de la empresa FerrocarrUes Argentinos. El enterramiento, segUn diversos análisis realizados, contiene, además del isómero gamma del hexaclorociclohexano, diversos químicos entre los que se encuentran: DOT. HeB, DDE, DDD, HCH, AIdrtn, Dieldrin, Heptacloro y Clordano, asi como productos de degradación de estos compuestos. Todos ellos son tóXicos y persistentes, pueden acwnularse en la grasa de los organismos y ser pasados de la madre al lactante a traves de la leche.

A pesar de que Argentina es una localidad habitada por un centenar de personas, la inexistencia de aislamiento físico seguro de los tóxicos y los años tanto las empresas responsables como las autoridades se han negado a hacerse cargo de retirar de allí los peligrosos contaminantes. Mientras esto ocurre, los tóxicos estan encontrando su camino hacia el suelo, el aire y el agua de los


alrededores. No hay ningún tipo de información sobre los niveles de CQps en los habitantes de las zonas cercanas al basurero, ni morutoreo sobre las concentraciones posibles de ellos en la leche materna.

Tanto las autoridades nacionales como provinciales han hecho múltiples promesas de solución pero nada ha cambiado. Greenpeace cree que la única solución real es la remoción y la remediactón del lugar. opción que no figura entre las alternativas discutidas por el gobierno que hasta ahora ha propuesto un desenterramiento y almacenamiento en el lugar. Es necesario resaltar que son los responsables de la generación de los residuos (ICI/Dupertal y la indushia quimica en general) los que deben pagar por la solución.

Existe además una causa penal iniciada por Juan Schróder, de Tierralerta. que luego se unificó con otras presentaciones hechas posteriormente. Los siguientes son algunos aspectos de la denuncia penal que se encuentra en el Juzgado Federal de Santiago del Estero, a cargo del Juez Angel Jesús Toledo:

Fojas 428: ... "vengo a solicttar que vs. emita pronunciamiento respecto del último pedido presentado por esta Fiscalía. en el sentido de la ampliación de la imputación a las personas fisicas responsables de la firma ICI S.A. por cuenta de quien se efectuó la carga y descarga de los residuos peUgrosos que originaron las investigaciones de autos". Rómulo Eduardo Terzano Fiscal de Estado Pela. de Santiago del Estero

Fojas 843: MEste Ministerio PUblico Fiscal señaló la incumbencia penal de los responsables y representantes de la firma Imperial Chemical Incorporation S.A. y/o lel Argentina S.A.. por la supuesta comisión de delitos previstos penados 200, 203 del Código Penal y 55 Y 56 de la ley 24.051 ... corresponde concretar imputación penal contra T.N. Hudson, Jorge M. Fennen, David Ian Martín. Jorge OrIei. Jorge Pablo Vago, Jorge Galli, miembros de Directorio de la firma Duperta1 SAlC. desde el 28/4/89 por el término de un año y el Sr. Echeveny, síndico titula en igual periodo. por la supuesta comisión de Jos delitos previstos o penados por los arts. 200. 203 del Código Penal y 55, 56 de la ley 24.051 y/o la figura penal que en definitiva pudiere corresponder a los hechos objeto de investigación; sin perjuicio de la formulación de nuevas imputaciones contra responsables penales. que surjan de las pruebas a colectar".

En un informe del Secretario Técnico de Saneamiento Ambiental de la Pcia. de Santiago del Estero, el Ing. Jaime Berdaguer, se dice sobre las muestras tomadas en el agua de pozo en 1997: Fojas 837: ... Mlas muestras ... revelan un incremento tanto en cantidad como en


extensión de la contaminación respecto de las determinaciones efectuadas el 21/6/94. con especial referencia al pozo de la planta de ósmosis. donde en dicha oportunidad no se había detectado presencia de ningún contaminante".

Greenpeace entiende que ICI/Dupertal y todas las compañías que se han beneficiado económicamente con la venta de COPs son los responsables finales de una adecuada remedlación de sitios y destrucción de los residuos contaminados con estos químicos. Particularmente ICI/DupertaJ y el colectivo de la industria química (por ejemplo. a través de la Cámara de la Industria Química y Petroquímica) deben pagar por el retiro inmediato de los pesticidas y residuos enterrados en Santiago del Estero y compensar a la comunidad por los casi diez años que llevan conviviendo con ellos.

Greenpeace cree que para conseguir la protección tanto de poblaciones cercanas como distantes, las tecnologías empleadas para destruir los COPs y residuos que los contengan, deben alcanzar los siguientes criterios:

1) Eficiencias de destrucción del 100% para los COPs. La determinación de una eficiencia de destrucción del 100% supone necesariamente que no existan contaminantes preocupantes en concentraciones detectables luego de la destrucción (empleando las técnicas analíticas más sensibles disponibles en el ámbito internacional).

2} Todos los residuos deben ser contenidos para ser analizados. y si es necesario, represado para asegurar que ningún residuo contenga niveles detectables de los compuestos preocupantes u otros constituyentes peligrosos tales como nuevos COPs o sustancias peligrosas formados como consecuencia de los procesos.

3) No deben tener emisiones no controladas: Existen actualmente varias tecnologías disponibles comercialmente. distintas de la incineración para destruir los COPs. Los tóxicos de Estación Argentina deben retirarse y ser destruidos adecuadamente. Seria muy interesante además. que Argentina liderara a los paises de la región en una remed1ac1ón responsable de los sitios contaminados con COPs, ya que éste no es el primero ni el último sitio donde existen COPs en América Latina. y deben tomarse iguales medidas en todos los casos. Las industrias quimícas lideres del mundo han fabricado e introducido en el mercado muchos de estos tóxicos que hoy contaminan el ambiente y nuestros cuerpos.


Greenpeace reclama además al gobierno nacional que tome un rol activo en las discusiones internacionales promoviendo un acuerdo para la eliminación (en lugar de la reducción) de los COPs y que adopte una politica urgente a nivel nacional para enfrentar la contaminación y los riesgos sanitarios que ellos provocan.

COPO producidos intencionalmente

l. Identificar las fuentes pIimarias 2. Prohibir o eliminar

progresivamente los procesos que producen los COPs.

3. Identificar las fuentes secundarias, por ejemplo, los stocks que puedan tener los fabricantes, distribuidores o quienes empleaban el producto. así como otros depositas.

4. Recolectar y destruir de una manera ambientalmente correcta los st<X!ks y depósitos exJstentes.

COPS producidos de DWlera involuntaria

l. Identificar las fuentes prtmarias 2. Prohibir o eliminar progresiva

mente los procesos y/o matertales que conducen a la producción no intencional de COPs.

3. Identificar las fuentes secundartas. por ejemplo. los stocks de sustancias que puedan contener como contaminantes a los COPs produCidos de manera involuntaria, que puedan tener los fabricantes. diSbibuidores o quienes empleaban aquellas sustancias, así como otros depósitos de materiales contaminados.

4. Recolectar y destruir de una manera ambientalmente correcta los stocks y depósitos existentes.

Resumen del informe Contaminantes Orgánicos Persistentes en los Humanos: Resumen de los datos exlstentes a nivel global sobre los 12 Contaminantes Orgánicos Persistentes y otros Organoclorados en Tejido Hwnano - 1999.

b) lUstorlas de Contaminantes OrgAnicos Persistentes en la Argentina por Greenpeace Argentina

Los siguientes son apenas algunos de los problemas de COPs en la Argentina que muestran el estado de atraso existente en la identificación y eliminación de los rtesgos asociados a ellos.

328 Claudia Jesus Santagati

l} Caso 1: Basurero tóxico en Estación Aryentina. peia. de Santiago del Estero. En 1994 se conoció la existencia de un basurero de compuestos tóxicos en la localidad de la Aryentina

A pesar de la cercanía a una población, la inexistencia de aislamiento físico confiable de los tóxicos respecto del ambiente y la población, y los años que han trascurrido. las autOridades ni las empresas involucradas se han hecho cargo de retirar de allí esos peligrosos contaminantes. Mientras las autoridades deslindan responsabilidades. los tóxicos están haciendo su camino hacia el suelo. el aire y el agua de los alrededores. No hay ningún tipo de información sobre los niveles de COPs en el cuerpo de los habitantes de las ronas cercanas al basurero, ni monitoreo sobre las concentraciones posibles de ellos en la leche materna.

Es por eso que diez años después, el enterramiento de tóxicos mas grande que se haya detectado en el país. sigue amenazando a la salud de la población de esta lejana localidad de Santiago del Estero y reflejando la irresponsabilidad de la industria química que no se hace cargo de los peligrosos tóxicos que produce y el daño derivado de ellos. Es necesario retirarlos del lugar. destruirlos y remediar el sitio empleando tecnologías que no generen nuevos contaminantes orgá.n.icos persistentes.

Existe un consenso internacional creciente en relación con que deben identificarse con urgencia los depósitos y basureros de COPs. y ser luego retirados correctamente destruidos de modo de evitar una mayor migración hacia el medio ambiente. La tecnología históricamente empleada para estos tóxicos ha sido la incineración. Sin embargo. la !nfonnación disponible actualmente pennite descartar este camino por la emisión al medio ambiente de nuevos COPs.

Según varios de los analisis disponibles. el compuesto predominante en el basurero de Estación Argentina es el isómero gamma del hexaclorociclohexano y las guías de FFCC que transportaron hasta allí los residuos describían el cargo como 30 toneladas de Gammexane. nombre comercial del mencionado químico. Es por eso que compete a la empresa ICljDuperial. productora en la época del Garnmexane. una responsabilidad prioritaria en la remoción y destrucción adecuada de los tóxicos.

ICI/Dupelial y el colectivo de la industria química (por ejemplo. a través de la Cámara de )a Industria Química y Petroquímica) deben

DEHECHUH HUMANOS 329

pagar por el retiro inmediato de los pesticidas y residuos enterrados en Santiago del Estero y compensar a la comunidad por los casi diez años que llevan conviviendo con ellos.

Greenpeace cree que para conseguir la protección tanto de poblaciones cercanas como distantes. las tecnologías empleadas para destruir los COPs y residuos que los contengan. deben alcanzar los siguientes criterios:

1. Eficiencias de destrucción del 100% para los COPs. La detenninación de una eficiencia de destrucción del 100% supone necesariamente que no existan contaminantes preocupantes en concentraciones detectables luego de la destrucción (emplea..'1do las técnicas analíticas mas sensibles disponibles en el ambito internacional).

2. Todos los residuos deben ser contenidos para ser analizados. y si es necesario. represado para asegurar que ningún residuo contenga niveles detectables de los compuestos preocupantes u otros constituyentes peligrosos tales como nuevos COPs o sustancias peligrosas fonnados como consecuencia de los procesos.

3. No deben tener emisiones no controladas. Existen actualmente varias tecnologías disponibles

comercialmente. distintas de la incineración para destruir los COPs. Los tóxicos de Estación Argentina deben retirarse y ser destruidos adecuadamente. Sería muy interesante además. que Argentina liderara a los países de la región en una remediactón responsable de los sitios contaminados con COPs. ya que éste no es el primero ni el último sitio donde existen COPs en América Latina, y deben tomarse iguales medidas en todos los casos.

2) Caso 2: Dioxinas y Furanos

Cada vez son mayores los datos que relacionan la exposición a dioxinas con serios daños sobre el organismo humano. Recientemente la Organización Mundial de la Salud bajó los niveles de ingestas máximas tolerables. En Argentina, mientras tanto, no hay un sólo laboratorio estatal ni privado que pueda medir dioxinas. no existe tampoco ningún tipo de iniciativa por parte de las autoridades sanitarias o ambientales de la Nación por emprender un monitoreo de sus niveles ambientales y en los organismos humanos. Tampoco existe ningún tipo de medida orientada hacia la reducción de las fuentes de estos subproductos involuntaríos. Por el contrario, las


políticas públicas nacionales. provinciales y municipales han promoVido, en términos generales. la instalación de incineradores de residuos peligrosos. ignorando que las fuentes de combustión de desechos han sido identificadas por diversos organismos como las principales fuentes de dioxinas,20

3) Caso 3: Bifenilos Policlorados o PCBs

Los pess tienen diversos usos industriales y también se fonnan involuntariamente en algunos procesos. Sin embargo, gran parte de su uso y producción está vinculada a la industria eléctrica. Los peBs están presentes en transformadores y capacitares eléctricos. Estos compuestos, además de ser un cancerígeno conocido, están prohibidos o altamente restringidos en gran parte del mundo industrializado. En Argentina siguen estando permitidos y son empleados cotidianamente por llll amplio espectro de sectores industriales. aún cuando su uso ya ha sido prohibido en países vecinos como Brasil y Chile.21

el La contaminación ambiental en Azgentina según el Banco Mundial en el año 1995 el que emitió un Documento

l} Documento "Contaminación Ambiental en la Argentina Temas y Opciones para su Gestión", en el cual se describen aquellos problemas de contaminación más manifiestos en el país. y cuyo objetivo es asistir al Gobierno en desarrollar una estrategia para encarar la contaminación ambiental22

En general. la contaminación ambiental en la Argentina es mayor que lo que se podría esperar de un país con un nivel de

20 Cero Dioxinas - 1994: Informe de Greenpeace sobre fuentes de dioxinas, efectos sobre el ambiente y la salud humana y estrategias para eliminarlas.

21 Venenos de Alta Tensión - 2003: Informe de Greenpeace sobre los BifenHos Policlorados (PCBs) en la Argentina (3a ed., Noviembre de 2003).

22 Articulo Publicado en el Diano La Opinión Austral de Río Gallegos, Peia. de Santa Cruz elll/4/200L


desarrollo medIano a alto. Estos problemas son consecuencia principalmente del aumento gradual de la población urbana y del desarrollo industrial. junto con un marco de reglamentaciones inadecuado y un déficit de décadas en materia de infraestructura sanitaria y de tratamiento de desperdicios. La capacidad y autortdad institucional para la gestión ambiental está fragmentada entre numerosos organismos en los niveles nacional. provincial y municipal. lo que conduce a la superposición de jurisdicciones, a la debilidad del control y al incumplimiento de las normas. Como consecuencia de esa fragmentación de responsabilidades institucionales y falta de coordinación. se ha producido un marco Ll1stituciona! y regulatm10 confuso para la gestión ambiental.

Uno de los mayores obstáculos es la escasez de irÚonnación ambiental. debido a que hay muy poco monitoreo de la contaminación del aire y de cuerpos de agua. y virtualmente no existen análisis de sus efectos sobre la salud y de otros costos económicos.

Los problemas más serios parecen encontrarse en las áreas urbanas más densamente pobladas. especialmente en derredoí de los bolsones de pobreza remanentes. en los prtncipales conglomerados industriales y en los distrttos comerciales centrales. También existe la contaminación rural. principalmente la proveniente de las actividades agrícolas y ganaderas, pero sus efectos son menos graves que los de las áreas urbanas.

2} Principales causas de contaminación en nuestro país

En este marco, las principales causas de contaminación en nuestro país son:

2.1) La contaminación de las aguas subterráneas debe considerarse como el problema de contaminación más importante en la Argentina. Debido a que la fuente principal de la contaminación son los tanques sépticos y, en una medida mucho menor. las aguas residuales industriales, la solución más efectiva es promover la extensión de servicios de saneamiento yagua potable a los barrtos de bajos ingresos y áreas perturbanas que actualmente no lo reciben.

2.2) La contaminación del aire y el ruidoconstituyen un problema con repercusiones importantes sobre la salud, las cuales si bien son difíciles de determinar deben ser tenidas en cuenta. Los vehiculos a


motor son la fuente de contaminación del aire en las áreas del centro de las ciudades y en los principales corredores de trafico en otras partes. En Buenos Aires, por ejemplo. se realizan mediciones de los gases de la atmósfera a diario. Hay mas de 300 mil vehículos de carga en el área metropolitana y entre el 17 y el 19 % de los microómnibus echa humo negro. Sin embargo, no se considera que los costos sociales de la contaminación del sector transporte sean tan senos como los vinculados con otras consecuencias relacionadas con el transporte tales como los accidentes. la congestión, el deterioro del espacio urbano y el ruido.

2.3} Los basurales de desperdicios sólidos incontrolados cobran importancia principalmente debido a los desechos peligrosos que se arrojan en ellos. En ausencia de plantas para el tratamiento y almacenaje de tales residuos peligrosos se cree que una gran proporción se desecha en forma ilegal e impropia en basurales al aire libre, tanques sépticos y poros negros, desde donde lixivian al agua subterránea y a los arroyos locales. Actualmente la solución más accesibie y económica es minimizar la cantidad de desperdicios generados por medio de la recuperación y el reciclaje.

2.4) La contaminación de las aguas de superficie provenienles de las aguas residuales industriales y de aguas negras sin tratar. es una de las causas principales de daños a la propiedad, pérdidas de espacios para recreación y dafios ecológicos alrededor de las principales áreas urbanas y de varios lagos y lagunas interiores. Para encarar el problema. es necesario motivar a las industrlas a reducir la generación de descargas por medio de la imposición de las tasas correspondientes y alentar la cooperación entre la industrta y los gobiernos a través de planes de acción para el saneamiento ambiental. También es preciso ampliar la capacidad de tratamtento de his aguas negras y se deberá hacer un mejor uso de la capacidad natural de dilución y de autopurificación de los ríos

3) Conclusión

Sobre la base de las consideraciones anteriores. se puede afinnar que las poblaciones humanas y sus actividades son capaces de causar grandes daños al medio, daños que tienen efectos en el bienestar presente y futuro de las personas. Las secuelas de la


contaminación y el mal aprovechamiento de los recursos se observan mejor en los países en desarrono, en donde los costos para el bienestar se cargan en las áreas de salud, la productividad económica y la capacidad del ambiente natural de satisfacer las necesidades de los seres humanos.

En nuestro país, el análisis y el rnonitoreo del medio ambiente son prácticamente inexistentes en el caso de la mayoría de los contaminantes. Como resultado de ello, no hay una base adecuada sobre la cual adoptar decisiones informadas acerca del manejo de la contaminación ambiental. El establecimiento de un programa integral dc control del medio ambiente llenarla una necesidad crítica en este aspecto. Se necesitan más estudios y encuestas interdisciplinarias para establecer cuál es la población que está expuesta al riesgo de las diversas formas de la contaminación ambiental y el grado actual de amenaza al que están expuestas la salud publica y la seguridad como consecuencia de aquella.

En general, los problemas de la contaminación industrtal y urbana en la Argentina no son insuperables. Debido a que el medio ambiente sufrió descuido por mucho tiempo, muchas de las opCiones de bajo costo para reducir la contaminación todavia no se han puesto en práctica. Sin embargo, a menos que se adopten medidas correctivas es probable que los problemas de la contamInación se hagan mucho peores; al continuar la urbanización y la industrialización, la contaminación creciente de los hogares urbanos (las aguas seIVidas, la basura y las emisiones de los vehículos), combinadas con las descargas industriales, aumentará la amenaza a la salud pública. erosionará los atractivos de las Ciudades como lugares de inversión y posiblemente afectará el comercio de las exportaciones argentinas como resultado de los requerimientos impue3tos por los paises importadores.

Dado los problemas de contaminación del medio ambiente que enfrenta la Argentina y la multiplicidad de las opciones para encararlos, sería utíl integrar los resultados en un plan de acción para que el gobierno lo considere. Además, a pesar de las limitaciones de la información, una estrategia del medio ambiente también debe reflejar una serie bien ordenada de prioridades para la acción. Por consiguiente, la Argentina puede aplicar medidas priorizadas que beneficiaran a la mayor cantidad de gente, o que beneficiarán mayormente a los sectores de menores recursos, o que tengan múltiples beneficios, medidas dirigidas a problemas con efectos

334 Claudia Jesús Santngati

mayores sobre la salud. problemas que son recurrentes o con efectos irreversibles y problemas que plantean los mayores riesgos o incertidumbre. Las acciones priOritarias también tienen que ser efectivas en ténninos del costo. política y adm1ntstrativamente factibles y estar de conformidad con los presupuestos de inversión, es decir con la capacidad financiera del gobierno.

DERECHOS ESENCIALES DE LA PERSONA HUMANA. BREVE DESARROLLO

§ l. INTRODUCCiÓN

A continuación desarrollaremos un grupo de derechos que están ínsitos en el concepto de persona y son inseparables de él. Se trata de derechos esenciales de la persona humana. pues sería imposible concebir a un ser humano sin estos derechos. ya que son imprescindibles para su vida y desarrollo en sociedad.

Los sujetos activos. es decir. los titulares de ellos. son. en principio. tanto las personas físicas como las Jurídicas. Algunos de ellos. sin embargo. se atnbuyen exclusivamente al ser humano; tal es el caso por ejemplo de los derechos a la vida y a la dignidad.

Estos derechos deben ser respetados y son oponibles no sólo frente a los particulares. sino también frente al Estado, entendiendo por tal no sólo al Estado federal. sino también a las provincias y a los gobiernos locales.

La Constitución y las leyes deben garantizar estos derechos a fin de que puedan ser ejercitados por todos los individuos. La eficiencia y la justicia reinante en un Estado dependerá precisamente, de la vigencia de estos derechos. pues cuanto más concreto. viabJe y fácU sea su ejercicio. más justa y progresista será esa sociedad.


En nuestro país, algunos de estos derechos están expresamente enumerados en el arto 14 Y subsiguientes de Nuestra Carta Magna y reconocidos en los diversos instrumentos internacionales con jerarquia constitucional.

§ 2. DERECHO A LA VIDA

Hoy en día no hay sociedad ni Estado que no se precie de reconocer universalmente los derechos. garantías y libertades de sus habitantes. y entre aquellos y en primer lugar el derecho a 1::.. vida,

al Alcances del concepto de "vida"

Para la concepción clistiana, adoptada por nuestra legislación. la vida humana es una e inviolable desde la concepción y hasta la muerte irreversible. por 10 que no seria admisible tronchar voluntartamente la vida en gestación (aborto) ni adelantar la hora de la muerte (eutanasia). Otras posturas distinguen entre los tres primeros meses desde la concepción (existencia del emhIión) y los subsiguientes (existencia del feto), entendiendo que la personalidad Juridica sólo comienza en la segunda parte.

b) Proteccibn legal

Como observa Orgaz la vida de las personas está protegida por disposiciones diversas que ofrecen como rasgo común integrar una tutela de carácter público, independiente, por tanto, de la voluntad de los individuos. 1

Las principales de estas disposiciones son: a) Las que castigan el aborto y lo incriminan penalmente (art. 85 Cód. Penal); b) Las que sancionan el hOmicidio. aún cuando fuere con el consentimiento de la víctima -eutanasia- (arts. 79 y ss. del Cód. Penal); e) las que acuerdan prestaciones alimentarias a favor de parientes y aún de la persona por nacer (arts. 367 Y ss. Cód. Civil): d) Las que contemplan la vida

1 Orgaz, A.. Personas individuales, Bs. As., 1946.


humana como un factor integrante de la indemnización de danos y perjuicios (arts. 1084 y 1085 Cód. Civil); e) Las referentes al trabajo de mujeres embarazadas o con criaturas de pecho (arts. 13,14 Y 15 de la ley 11.357), etc.

La protección de la vida se extiende en la actualidad, al núcleo familiar dentro del cual la misma es gestada. donde se desarrolla y forma espiritualmente. En el final del arto 14 bis de la Constitución nacional se incorporó la fonnula: "El Estado otorgará ... la protección integral de la familia; la defensa del bien de familia, la compensación económica familiar y el acceso a una vivienda digna."

El Pacto Internacional de derechos Civiles y Politlcos establece en su arto 6° que "El derecho a la vida es inherente a la persona humana. Este derecho estará protegido por la ley. Nadie podrá ser ptivado de la vida arbitrariamente~. La convención Americana sobre Derechos Humanos, llamada "Pacto de San José de Costa Rica", contiene una norma similar (art. 4°) con el agregado de que la protección se extiende "a partir del momento de la concepción".

Finalmente ambos textos establecen nonnas similares en relación con la protección de la familia (arto 23 Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y arto 17 Convención Americana sobre Derechos Hwnanos) y a la restricción de la pena de muerte, con el agregado en el caso de la Convención Americana de que no se podra restablecer la pena de muerte en aquellos Estados que la hayan abolldo.

§ 3. LmERTAD AMBULATORIA

El arto 14 de la Constitución Argentina asegura a todos los habitantes el derecho de "entrar, permanecer, transitar y salir del temtolio argentino".

El derecho a la libertad ambulatoria consiste en asegurar al individuo la posibilidad efectiva de desplazarse de un lugar a otro.

El arto 18 de la Constitución Nacional establece por un lado la prohibición de que alguien sea arrestado sin orden escrita de autoridad competente, y por otro, que "ningún habitante de la Nación puede ser penado sin Juicio previo fundado en ley anterior al hecho del proceso" disponiendo que las personas se presumen inocentes en la medida que no se compruebe lo contrario. Por ello para que alguien resulte penado debe realizarse ineludiblemente un juicio previo a la apUcación de la sanción o la pena.


La Declaración Universal de los Derechos Humanos en su arto 10 dispone que "todos los seres humanos nacen libres ... ", en el arto 3° que "todo individuo tiene derecho a la libertad ..... en el arto 13° consagra la presunción de inocencia mientras no se pruebe la culpabilidad .... y en el arto 13° el "derecho de toda persona de circular libremente, salir de cualquier país. incluso del propio, y regresar a su país",

L::\ Convención Americana sobre Derechos Humanos estipula en su arto 7° que "Toda persona tiene derecho a la libertad y a la seguridad personales" y que "toda persona detenida o retenida debe ser llevada. si..'1 demora ante un juez u otro funcionario autorizado por la ley para ejercer funciones judiciales y tendrá. derecho a ser juzgada dentro de un plazo razonable o a ser puesta en libertad sin perjuicio de que continúe el proceso".

El Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos dice en Su arto 9 0 que "todo individuo tiene derecho a la libertad y a la seguridad personales. Nadie podrá ser sometido a detención o a prisión arbitrarias ... ".

Estas nonnas internacionales sostiene el principio de la libertad ambulatOria, tal como 10 estableció prtm1geniamente nuestra constituciÓn.

§ 4. DOMICILIO

al COncepto

El domicilio es el asiento juridico de la persona. Busso considera que "es el lugar que la ley instituye como asiento de las personas para la producción de detenninados efectos juridicos.2

Para Orgaz es "la sede legal de la persona", o también "el centro territorial de las relaciones jurídtcas de una persona o bien el lugar en que la ley sUua a una persona para la generalidad de sus relaciones de derecho".3

2 Busso, E., Código Civil Anotado, Bs. As., 1994. t. I. arto 89, W4, p. 526.

3 0rgaz, A .. op.cit, p. 234 W 2.


El arto 89 del Código Civil establece: ~EI domicilio real de las personas es el lugar donde tiene establecido el asiento principal de su residencia y sus negocios~ pero es de notar que el concepto legal no alude al elemento intencional del domicilio que es un ingrediente indispensable de esta clase de domicilio. de manera que podría complementarse aquella definición diciendo que "El domicilio real es el lugar de la residencia permanente de la persona con la intención de establecer allí el asiento de su actividad".

b) Caracteres del domicilio real

l} Es "real" porque tiene como base la efectiva residencia de la persona en un cierto lugar. por oposición al domicilio legal que puede ser ficticio si se atiende a la presencia de la persona en el mismo.

2) Es un domicilio "voluntario" en cuanto su constitución. mantenimiento y extinción dependen de la voluntad de la persona a quien afecta, por oposición al domicilio legal que es independiente de esa voluntad e impuesto por la sola determinación de la ley.

3) Es un domicilio de "libre elección". en cuanto la ley asegura y garantiza la libertad del interesado para elegir su domicilio y trasladarlo al lugar de su conveniencia o sus posibilidades. El arto 97 del Código Civil establece: El domicilio puede cambiarse de un lugar a otro. Esta facultad no puede ser coartada ni por contrato, ni por disposición de última voluntad ... ".

Concordantemente está prohibido incluir en un contrato. bajo la fonna de cláusula del mismo, o condición "habitar siempre en lugar determinado o sujetar la elección del domicilio a la voluntad de un tercero" {arto 531. inc. 1" Cód. Civil).

De cualquier modo esta característica no es absoluta y puede resultar morigerada por leyes que establecen como condiciones para el ejercicio de algunas funciones públicas tener domicilio en lugares determinados. En el orden del derecho privado también se ha decidido que es válida la cláusula de un contrato de compraventa y colonización de tierras por la cual el comprador debía radicarse en el lugar en que desempeñarla sus funciones si era condición de la venta que el adquirente trabajara la fracción comprada. personalmente.

En suma lo que impiden los arts. 97 y 531 inc. 1", es todo avasallamiento de la libertad personal, por el cual ella pueda quedar frustrada, pero no las razonables limitaciones que puedan surgir directamente del ejercicio de otros derechos.


§ 5. LIBERTAD DE RELIGIÓN

Distintos credos religiosos parten de un sentimiento profundo y subjetivo de que no es posible contrastar religiones otorgándoles supremacía a una sobre otras. Diferentes formas. diferentes ritos. diferentes palabras tienen de comÚIl un mismo sentimiento que no autoriza a discriminar. Reman Rollan decía que cada religión tiene su objetivo. que "tiene el corazón vivo y palpitante. su misión. su acorde propio en el conjunto de la armonía. cada una ha concebído su ideal, espléndido e incompleto."

Frente a esta posición, e1 legislador no puede legislar sm una ffiosofia. Un postulado universal en la materia debe volcar no sólo la idea del redactor. sino también el penSamiento vigente de toda la humanidad. Por eso en el arto 18 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos se consagra la libertad de creencia y culto con una amplitud mayor que la establecida en el arto 14 de nuestra constitución. El texto de la Declaración dice: "Toda persona tiene derecho a la libertad de pensamiento, de conciencia y de religión; este derecho incluye la libertad de cambiar de religión o de creencia, así como la libertad de manifestar su religión o creencia individual y colectivamente, tanto en público como en privado, por la enseñanza, la práctica, el culto y la obseIVancia".

Constitucionalmente existen diferentes sistemas: al El de la religión oficial tEj. Espafia) que de algún modo limita la actuación pública de otras; b) El de la religión protegida tEj. la Argentina) en el que la religión sin ser oficial recibe un trato espeCial; c) el de neutralidad religiosa (Ej. Alemania) en el que no se concede trato diferenCiado a ninguna religión y d) el de la prescindencia religiosa absoluta (Ej. EE.UU.) que prescinde del hecho religioso, impidiendo toda regulación.

Una distinción importante que corresponde efectuar se da entre los conceptos de libertad de conciencia y libertad de culto. La primera consiste en el derecho de todo ciudadano a no ser obligado a profesar detenntnada religión (fuero íntimo) mientras que la segunda implica el derecho de practicar los actos y ceremonias por las que se manifiesta la religión {fuero externo). La diferencia radica en el hecho de que la segunda tiene un límite en el eventual perjuicio al Estado o a terceros. Si este perjuicio no existe, el estado no debiera interferir, e incluso debería proteger al culto contra cualquier amenaza.

En nuestro pais existe constitucionalmente la libertad de cultos, pero no la igualdad de cultos, toda vez que el arto 2 0 de la Consti-


tución establece que "El Gobierno Federal sostiene el culto católico, apostólico romano". La expresión "sostiene" presenta un indudable sentido económico. Así lo entendió la Corte Suprema de Justicia de la Nación (Fallos 53-188;151-403).

La Objeción de Conciencia: El tema de la "objeción de conciencia" se vincula íntimamente con el de la libertad de cultos. ya que aquí encontramos una posible colisión entre normas de igual jerarquia constitucional, esto es, la libertad de cultos mencionada en los arts. 14 Y 20 (en este último caso a favor de los extranjeros) yel de armarse en defensa de la Patria y de la Constitución (art. 21). En la Argentina el tenIa comelli'.:ó a discutirse en relación con los integrantes de la secta "Testigos de Jehová", quienes se negaban por razones de conciencia a prestar juramento de lealtad a la bandera. actitud considerada Judicialmente como incursa en el delito de menoscabo a los símbolos patrios.

La doctrina de la Corte afirma que ante la misma jerarquia de normas hay casos particulares en los que puede privilegtarse un derecho frente a otro, o un deber frente a otro. atendiendo al bienjuridico tutelado en el caso concreto. La libertad de cultos no es un derecho absoluto ya que no podría amparar por ejemplo un culto satánico cuya fmalidad fuese el asesinato en masa de la población.

§ 6. LIBERTAD DE ENSEÑANZA

La libertad de enseñanza es el derecho que todo hombre tiene de comunicar a otros sus conocimientos sin linútes de ningún genero, mientras no abuse de esta facultad para esparcir el error o el maJo

Correlativa a la libertad de enseñar es la libertad de aprender, que todos los hombres poseen por ley natural. La Constitución Argentina asegura a todos los hombres el derecho de enseñar y aprender (art. 14).

La reforma de 1994 desenvuelve estos derechos al ocuparse de la educación en el arto 75 inc. 19 párr. 3° a traves de un texto absolutamente novedoso que se suma a lo preceptuado en la histórica cláusula de la prosperidad (hoy arto 75, inc. 18) de "proveer 10 conducente ... al progreso de la ilustración, dictando planes de instrucción general y universitalia" como facultad del Congreso, y a la obligación de las prOvinCias de asegurar "la educación primaria" (art. 5, CN). La refonna también incluyó dentro de los nuevos derechos de incidencia

342 Claudia Jesús Santagaü

colectiva la educación ambiental (arto 41 parro 2° infine); la educación de consumidores y lisuanos (art. 42, párr. 2°) Y la educación bilingüe e intercultural para los pueblos indígenas (art. 75 ine. 17, párr. 2°).

La Declaración Universal de los Derechos Humanos en su arto 26 establece: "Toda persona tiene derecho a la educación" y en el tercer párrafo MLos padres tendrán derecho preferente a elegir el tipo de educación que habrá de darse a sus h1jos~. El Pacto Internacional de Derechos EconÓmicos, Sociales y Culturales en el arto 13 reconoce a toda persona el derecho a la educación. Estas nonnas consagran el principio general de la enseñanza elemental (primaria) gratuita y obligatoria. de la enseñanza técnica y profesional {secundarta} generalizada y progresivamente gratuita, y del ingreso igualitano a los estudios superiores sobre la base de la capacidad o mérito. y también progresivamente gratuita. El Pacto agrega la necesidad de la educación del adulto. la implementación del sistema de becas y el mejoramiento de las condiciones materiales del cuerpo docente.

El monopolio escolar consiste en la absorción de la enseñanza por el estado. Es antidemocratlco. y opuesto a la libertad de enseñar y aprender. La !taha fascista y la Alemania nazi ejercian el monopolio escolar.

La libertad de enseñanza no signtfica que el estado no tenga derechos e injerencia en los asuntos de educación, sino que no puede negar ni suplantar los derechos de los padres a elegir la escuela para sus hijos.

§ 7. DERECHO DE PETICIONAR

Es el derecho de exponer a las autortdades situaciones de interés particular o colectivo, este derecho está consagrado en el arto 14 de la Constitución Nacional. Las peticiones deben encuadrarse dentro de las nonnas de respeto que merecen las autoridades legítimamente constituidas.

Si bien está incluido entre los derechos civiles, el derecho de peticionar, por la amplitud de su contenido. excede a ese marco, ya que éste muchas veces se extiende al ámbito político.

Es curioso que la Constitución histólica al enunciar este derecho incluya al sujeto pasivo "autoridades". mención que debe entenderse en sentido amplio comprensivo de todas las categorías de órganos publicos estatales o no, de todos los niveles; la reforma de 1994


utiliza igual vocablo en materia ambiental (art. 41. párr. 2°) Y de consUmidores y usuanos (art. 42. párr. 2°). El correlato de este derecho no es sólo la obligación de la autoridad requerida de recibir la petición, sino también la de contestarla; ello no implica que la respuesta deba tener un determinado contenido: puede aceptarse o denegarse.

A través de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre. arto XXIV. se precisan algunas de sus notas: las peticiones deben ser "respetuosas" (en tanto la constitución no condiciona la forma ni el modo como debe ser efectuada): aclara ante quién ("cualquier autoridad competenteft

) y por qué motivo rde interés general" o "L'1terés part.1cu!ar"}, y muy especial.'11ente acota el factor temporal de la respuesta que debe brindar la autoridad requerida ("de obtener pronta resolución").

Según Quiroga Lavié, el derecho a peticionar tiene un alcance mas vasto y rico que el que le ha reconocido tradicionalmente la vida jurídica instituciOnal del país. En él se alberga la denominada acción popular. es deCir. el derecho que tiene todo habitante a reclamar por el cumplimiento del derecho, aun en el caso de que el petictonante no se encuentre personalmente afectado por el incumplimiento. Dicho reclamo es más que necesarto frente a las frecuentes demoras de los poderes públicos. cuando se encuentran reticentes y morosos en implementar normas programáticas estableCidas en la Constitución o en reglamentar o ejecutar las nonnas legales dictadas por el Congreso.

Visto como acción popular este derecho actuara como instancia de cambio o transformación para que la oferta colocada en el ordenamiento juridico se traduzca en actos. y para evitar que el escepticismo sobre la eficiencia del derecho como instrumento de renovación desvíe la conducta de la población hacia posjciones no pacíficas.

Una forma concreta de peticionar a las autOridades es la consagrada en el arto 39 de la Constitución Nacional que institucionaliza la iniciativa popular.

§ 8. LIBERTAD DE ASOCIACIÓN

El hombre tiende por naturaleza a ururse a sus semejantes, para obtener algún beneficio común. La afinidad religiosa. cultural. deportiva, científica, gremial o política. impulsa a1 hombre a unirse con otros, y da origen a diversas clases de asociaciones.

344 Claudio Jesrls Santagati

El arto 14 de nuestra Constitución Nacional reCOnoce a todos los habitantes el derecho de ~asociarse con fines titiles" y la Dec1áración Universal de los Derechos de Humanos establece en el arto 20, me. 10 que "Toda persona tiene derecho a la libertad de reunión y de asociación pacíficas".

El derecho de asociación, es la facultad que tienen los individuos de crear o ingresar a una personajuridica ya creada, de carácter privado y que tenga "fines útiles", o a aquellas de carácter público no necesario. La fónnula de la utilidad de los fines de la asociación empleada por la Constitución resulta vaga y estéril: lo que se pretende en realidad es que los fines de la asociación no se~n nocivos. en cambio si los fmes de una sociedad fueran inútiles (ni útiles ni nocivos) no sería posible fundamentar su inconstltucionalictad.

Asociación y persona juridíca son ténninos equivalentes. pues no hay asociación si no hay un ente susceptible de adquirir derechos y contraer obligaciones (persona jurídica).

La doctrina destaca la pennanencia y la especialidad como requisitos característicos de la asociación. La permanencia no implica larga duración ni vida indefinida: puede haber asociaciones de corta duración o de vida limitada por la indole de sus objetivos. Respecto a la especialidad. significa que las asociaciones pueden realizar todo lo que tenga relación con el fin de su institución, salvo aquello que estuviera prohibido.

Crear o ingresar a una asociación es una libertad que se ejerce en el sentido positivo de decidir tal acción. o en el sentido negativo de negarse a hacerlo: ninguna forma coactiva de asociación es constitucional en nuestro derecho. En ese sentido la Corte declaró inconstitucionalla afiliación obligatolia de un obrero a un sindicato (caso "Outon", F.267:215). Pero dicha libertad puede ser restringida en situaciones excepcionales como ocumó en el caso "CAP" de 1994 (F.199:516) yen el caso "CAVIC" de 1970 (F.277:147).

§ 9. LmERTAD DE REUNIÓN

La libertad de reuntón es la facultad de congregarse, durante un periodo limitado de tiempo, que tienen dos o más personas para intercambiar o escuchar opiniones y/o acordar una asociación comUn. Una reunión permanente. sin limitación temporal. se convertiría. de alguna manera. en una asociación, Opera como derecho cívico

IJEHECHOS HUMANOS 345

o como derecho civil según que su finalidad sea politica o no; en ambos casos está supuesto en el derecho de asociación.

A pesar de que las constituciones locales lo consagran explicttamente, a nivel federal la Corte lo ha considerado como tipico derecho implícito desde época temprana (caso ~Franclonl" -1997-, F. 110:391). A su vez, en el caso "&jones" de 1941 (F.191:197) sostuvo que no se concibe cómo podrían ejercerse los derechos de asociación. de enseñar y aprender, de propagar las ideas, de peticionar a las autoridades y de orientar a la opinión publica, sin la libertad de rewüón.

Reconocido expresamente en la Constitución de 1949 (art. 26), ahora lo enCOnL"'3lll0S en los instrumentos internacionales con Jerarquía constitucional como derecho o Ubertad de reunión pacífica: arto 20.1 Declaración Universal de los Derechos Humanos; arto 15, Convención Americana sobre Derechos Humanos; arto 21, Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos. Se destaca la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre al aclarar que la reunión pacífica puede ser "en manifestación pública o en asamblea transitoria, en relación con sus intereses comWles de cualquier índole" (art. XXl).

Las reuniones no pueden prohibirse en razón de las ideas, opiniones o doctrinas de sus promotores. La Corte ha manifestado que es violatoTio de la Constitución la prohibición de reuniones cuando su objeto fuera la censura de los actos de los funcionarios públicos, o las aplazara indefinidamente. o limitara su número. o le fijara una duración arbitraria o las autorizara en lugar apartado cuando se eligió un lugar céntrico (caso MComité Radical Acción" -1929-. F.156:81).

Las reuniones se pueden clasificar en privadas o públicas ISangulnetti):

a) Reuniones privadas

Son las que se realizan en lugares cerrados con la asistencia de personas establecidas con antertoridad {aunque no fuesen individualizadas previamente. por ejemplo cuando se invita a una institución a enviar un representante. pero debe ser posible controlar la identidad aposteriori). Una reunión realizada en lugar abierto al público se convierte en pública aunque estén invitadas personas detenninadas. Cuando se habla de lugar cerrado no se alude a local techado (puede ser al aire libre) sino con limites laterales. Un lugar público de ordinario, que se cierra a los efectos de que se lleve a cabo una reunión no

346 Claudia JesUs Sanragati

modifica el carácter privado de la misma. claro está, siempre que se lleve a cabo con personas determinadas o determinables. El excesivo número de concurrentes por invitación a una reunión privada la puede convertir en pública (ej. en un estadio de fútbol).

Una reunión pJivada no requiere autorización ni previo aviso a la autoridad. Sin embargo. la Corte ha sostenido que aún en el caso de las reuniones privadas el aviso a la policía es conveniente, porque de la aglomeración de personas puede resultar perturbado el orden y la tranquilidad públicos; la autoridad policial sólo puede inteIVerur en ellas con el fm de prevenir la comisión de un delito o cuando sean un foco de perturbaciones para la seguridad, higiene y moral (caso "Comité Radical Acción"). Ha dicho también que ellas no pueden ser prohibidas si no tienen propósitos subversivos ni contrarios al orden público, una reunión celebrada con fines de cultura, por una institución, en local cerrado. no es pública, y, por lo tanto. no requiere penmso previo, y declaró institucionales los edictos Judiciales del 26 de marro de 1932 y del 12 de septiembre de 1940 (Caso ~Arjonesft, F.191:197).

b)~ODespúbllcas

Son aquellas a las que se pueden asistir quienes lo deseen (aunque parte de los asistentes hubieran recibido invitación) sea que medie o no propaganda prevta, sea gratuito o pago el acceso a ellas, realizadas en la vía püblica o fuera de la misma. Como se ve. mientras las reuniones privadas realizadas en lugares públicos adquieren este carácter, las reuniones públicas en locales cerrados conservan su condición.

§ 10. DERECHO AMBIENTAL

La expresión derecho ambiental engloba a todo el sistema ecolÓgico que interactúa con el hombre: aire, agua, tierra y todo cuanto en ellos se encuentra y se relaciona con la existencia humana.

El Pacto Internacional de Derechos Económicos Sociales y Culturales en el arto 12 dispone que "Los Estados Partes en el presente Pacto reCOnocen el derecho de toda persona al disfrute del mas alto nivel posible de salud fisica y mental" y que ~deberán adoptar las medidas necesartas para el mejoramiento en todos sus aspectos de la higi.ene del trabajo y el medio ambiente".


El mal uso de los recursos naturales a nivel mundial da paso al desastre ecológico, el cual se origina en una contam1nac!ón ligera que se va multiplicando hasta crear la sensación de que el mundo se tornará inhabitable. La destrucción de la naturaleza puede ser advertida en forma incremental en la contaminación del mar, el manejo de los desechos tóxicos y la basura, la deforestación, la desertificación y la destrucción de nuestro protector natural {la capa de ozono).

Cabe preguntarnos cómo atiende el derecho a tan graves y afligentes cuestiones.

Se podria decir que en una consideración global el derecho visualizó el terro.8. desde distintas designaciones, tales como: derecho del entorno, derecho ecológico y finalmente derecho ambiental, expreSión, esta última, que se adoptó en los países de habla castellana.

En la reforma de la Constitución Nacional del año 1994 se mcorporó el derecho ambiental a la Constitución.

El arto 41 de nuestra Carta Magna expresa que: "Todos los habitantes gozan del derecho a un ambiente sano, equilibrado apto para el desarrollo humano y para que las actividades productivas satisfagan las necesidades presentes sin comprometer las de las generaciOnes futuras; y tienen el deber de preservarlo. El daño ambiental generará prioritariamente la obligación de recomponer. según lo establezca la ley.

Las autoridades proveerán a la protección de este derecho, a la utilización racional de los recursos naturales, a la preservación del patrimonio natural y cultural y de la diversidad biológica, ya la información y educación ambientales.

Corresponde a la Nación dictar las nonnas que contengan los presupuestos minimos de protección, y a las provincias, las necesarias para complementarlas, sin que aquéllas alteren las jurisdicciones locales.

Se prohibe el ingreso al tenitorio nacional de residuos actual o potencialmente peligrosos. y de los radioactivos."

El arto 43 de la Constitución Nacional, que regula la acción rápida y expedita de amparo, en el segundo párrafo. establece que "Podrán interponer esta acción contra cualquier forma de discriminación yen lo relativo a los derechos que protegen el ambiente, a la competencia. al usuario y al consumidor. así como a los derechos de incidencia colectiva en general, el afectado, el defensor del pueblo y las asociaciones que propendan a esos fines, registradas conforme a la ley, la que determinará los requisitos y formas de su organización." Si


bien la regulación de la materia se desgrana de los arts. 41 y 43 de la Constitución, tales normas se integran en una formulación normativa que abarca tanto el aspecto de fondo. como el procesal referido a la cuestión, al que debe adicionarse la manda que el arto 75 mes. 17 y 18 de la Constitución Nacional efectúa al Congreso de la Nación en relación a la tutela ambiental.

§ 11. LIBERTAD DE EXPRESiÓN. LIBERTAD DE PENSAMIENTO

La libertad de expresión, es la facultad de extetiorizar a los de más. cualquiera fuese el medio utilizado. ideas, opiniones. pensamientos. creencias, informaciones (en todos los casos de toda índole), por eso es una consecuencia directa e inevitable de la libertad de pensamiento. La libertad de expresión incluye también la libertad de no expresarse. cuando interfiera con sus creencias o convicciones, la libertad de expresar la creación artística. y el derecho de réplica.

Su alcance y extensión es amplisimo, aunque una de sus modalidades principales es el derecho a la infonnación, tanto es así que la Convención Americana sobre Derechos Humanos luego de referirse en el arto 13 ine. ¡o a la libertad de pensamiento y expresión, en los restantes cuatro incisos se ocupa del derecho a la información.

Este derecho tiene plena recepción en los instrumentos internacionales con jerarquia constitucional. La Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre trata este derecho juntamente con la libertad de opinión y de difusión del pensamiento por cualquier medio (art. lV), que en rigor son especies suyas. La Declaración Universal de los Derechos del Hombre también lo prevé con la libertad de opinión tart 19) e incluye la necesaria consecuencia de la faz positiva de la expresión: el no ser molestado a causa de ello: además su Preámbulo proclama como deseable objetlvo que todos los seres humanos "disfruten de la libertad de palabra" (párr. 2°). Por su parte. el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Politicos lo recepciona en términos similares al anterior (art. 19) Y agrega otra de sus especies: la libertad de manifestar las creencias religiosas (art. 18.1). Por último, la Convención de los Derechos del Niño extiende la ~libertad de opinión" a todos los asuntos que afectan a aquéllos (arto 12.1).

El derecho a la libertad de expresión está contemplado en nuestra Constitución Nacional, en el arto 14, cuando se garantiza el derecho a ~pubhcar las ideas por la prensa sin censura previa". El concepto de


"censura previa" es tan importante que podemos distinguir regimenes políticos por su aplicación o no.

Toda forma de censura previa está comprendida en esta prohibición constitucional: revisión previa de la publicación; exigencias de fianzas. depósitos o cauciones arbitrarios; obstaculización en el funcionamiento de los medios utilizados para la publicación; imposición de determinada publicación: porque no sólo afecta a la libertad de penSamiento. el poder expresarse. sino también el obligar a publicar ideas o noticias que no se comparten, etc. La Corte se pronunció a favor de la interpretación de la censura previa en sentido amplio, entre otros en el caso "La Gaceta" de 1950 (F.217:145J.

La censura previa está prohibida por la Constitución como policía preventiva, pero cabe la policía represiva (a posterioriJ de los delitos o infracciones cometidos por la prensa (F. 155:57). En igual sentido la Corte Interamericana ha dicho que el abuso de la libertad de expresión no puede ser objeto de medidas de control preventivo, sino fundamento de responsabilidad para quien haya cometido un delito (O.C. N° 5/85). Entonces, es necesatio, distinguir entre censura preVia y responsabilidades ulteriores: lo primero está expresamente prohibido, lo segundo sólo es posible cuando fuere necesario asegurar otros derechos.

La prohibición de censura previa excluye tanto la dispuesta por autoridad administrativa como judicial, porque lo importante es fulminar la limitación en el momento temporal previo a la expresión sin importar de quién proviene. como lo ha dicho la Corte lnteramericana de Derechos Humanos al señalar en forma incondicional que cualquier medida preventiva constituye censura previa y menoscaba la libertad del arto 13 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos (O.C. N° 5/85). In Igual sentido se pronunció la Corte en nuestro país. en los siguientes fallos: (F.312:116) "Verbitsky y otros s/ Denuncia de apología del crimen" 1989; {F.315:1943) Caso ~Setv1ni de Cubría".

Con respecto al "derecho de réplica", éste se encuentra implícito en el arto 33 de nuestra Carta Magna y expresamente reconocido en el Pacto de San José de Costa Rica. Dicho derecho se limita a casos en que quede afectada una persona por informes inexactos o agraviantes, pero no se extiende a rebatir tesituras ideolÓgicas o doctrinarias. El arto 14 del Pacto establece que "Toda persona afectada por informaciones inexactas o agraviantes emitidas en su perjuicio a través de medios de difusión legalmente reglamentados y que se dlrijan al pu-


bUco en general. tiene derecho a efectuar por el mismo órgano de difusión su rectificación o respuesta."

La julisprudencia suprema ha discutido sobre la operatividad de dicha norma, atento a que desde su incorporación al derecho argentino en 1984 (Ley 23.054) no ha sido reglamentado. Al respecto se deben distinguir dos etapas: Hasta el año 1992: En los casos "Sánchez Abeleda" -1988- (F.311:2553)yEkmekdjian c/Neustand y otros -1988-(F.311 :2497) La Corte rechaza lo solicitado fundándose en la no operatividad de la norma implicada y sostiene que toda restricción a la prensa debía estar expresamente prevista en una norma sancionada por el Congre.so y, por tanto, no podría ser encuadrado el derecho de rectificación en el arto 33 de la eN. A partir del año 1992: En el caso "Ekmekdjian c/Sofovich y otros" -1992- (F.315: 1492) la Corte modifica lajurtsprudencia anterior y reconoce el derecho de réplica al condenar a Sofovich a dar lectura parcial de las opiniones del actor en la primera audición del programa que en ese momento conducía. Merecen destacarse las siguientes cuestiones: a) el derecho de réplica es un medio apto que consagra el arto 14 de la Convención Americana de los Derechos Humanos para conjugar la libertad de expresión con una adecuada protección de los derechos personalísimos y para equilibrar el poder de los medios con la aptitud de cada individuo para reaccionar frente al avance de aquéllos. Respecto de la jerarqtúa dc tratados internacionales, con fundamento en la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados de 1969 (aprobada por Ley de ipso 19.865), reconoce primacía al derecho internacional convencional sobre la legislación interna.

§ 12. LIBERTAD DE PRENSA. UBl':RTAD DE IMPRENTA Y SECRETO PROFESIONAL

El llamado de derecho a la irúormación a atravesado diversas etapas en relación a los sujetos titulares y sus respectivas facultades. La primera (en la que se inscIibe el arto 14 de la eN), propia del constitucionalismo decimonónico. es la que identifica a la libertad de prensa con libertad de empresa. es decir. como derecho el dueño del medio (en principio sólo de imprenta) a organizar la empresa informativa y expresar ideas y/o noticias a traves de ella. Un segundo momento. a principios del siglo XX, lo constituye la apruición de los derechos del sujeto profesional (peliodista) que trabaja en aquellos medios infor-


mativos (en nuestra constitución receptado tardia y parcialmente en la reforma de 1994 en el arto 43, párr. 3"). La tercera etapa es la de la universalización del sujeto en la que se reconoce a todo ser humano los derechos de investigar, difundir y recibir informaciones y opinio-nes.

En esta última fase parece enrolarse la reforma de 1994 a través del mecanismo de otorgar jerarquia constitucional a ciertos instrumentos internacionales de derechos humanos que receptan este derecho en toda su amplitud (tanto de los sujetos como del plexo de facultades que poseen) arto N Declaración Americana de los Derechos y Deberes de! Hombre; a.rt. 19 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos; arts. 13 y 14 de la Convención AmeIicana sobre Derechos Humanos y arts. 19 y 20 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos Amertcanos.

La Corte Suprema ha señalado reiteradamente que entre las libertades protegidas, la de prensa es una de las que posee mas entidad, al extremo de que sin su debido resguardo existiría tan sólo una democrac(a desmedrada o puramente nominal. y a través de la prensa la Constitución protege su propia esencia democrática contra toda posible desviación tiránica (F. 248:291).

Cualquier medio utilizado para exteriorizar en público las ideas. hechos y toda manifestación estética. está comprendido en la disposición constitucional; prensa escrita u oral. ediciones impresas. teatro. cines. videos, televisión abierta o por cable. radio, discos y cintas grabadas, afiches, murales, divulgaciones orales (F. 282:392). La reforma de 1994 menciona por primera vez a "los medios audiovisuales" como objeto de protección (art. 75, inc. 19, párr. 4°, CN). Así, la palabra ~prensa" del arto 14 CN. interpretada dinámicamente. coincide con el angliCismo media que denomina abreviadamente a medios de comunicación de masas y es tan usado para incluir tanto a los diarios, como a la radio. lV. cine. video, etc.

Las dos cláusulas constitucionales que consagra el arto 32 (incorporado en 1860) se vinculan con la libertad de prensa del arto 14 CN. pero refiriéndose sólo a un aspecto de esta (la prensa escrita). En efecto al utilizar la expresión "libertad de imprenta", la doble prohibición al gobierno federal no alcanza a los otros medios o formas de comunicación o expresión: radiodifusión. televisión y cine. Al impedirse ciertas competencias al gobierno federal. el arto 32 CN también se vincula con la distlibución de poderes entre la federación y las provincias.


Primera cláusula del art 32 eN: La norma comienza diciendo que el "Congreso federal no dictará leyes que restrinjan la libertad de imprenta ft

• Ello significa que las provincias se han reseIVacto la reglamentación de la libertad de imprenta. esto es. que al poder de policía sólo lo pueden ejercer los gobiernos locales (de provincias o de la Ciudad de Buenos Aires), pero no el gobierno federal. En cambio. en virtud de la reforma de 1994. se habilita al Congreso Nacional a dictar leyes que protejan los medios audiovisuales (art. 75. ine. 19. parro 4° eN).

El Congreso federal puede incriminar como delitos a las actividades que considere convenientes, sea cuando utilicen a la im-prenta como medio para cometer el delito o cmr..o objeto en si del mismo {delitos de imprenta}; ello porque cuando la constitución le prohibe al Congreso restlingir la libertad de imprenta está apuntando al poder de policía (limitación de los derechos) y no a la sanción de la conducta (incriminación de delitos).

A partir de la reforma de 1994 se encuentra expresamente previsto en el arto 43 párr. 3" de la Constitución Nacional que ~No podrá afectarse el secreto de las fuentes de información periodistica", incorporando este esencial aspecto del derecho a la información como limitación a la procedencia de la acción de habeas data. pero no corresponde enclaustrar esa disposición a ese estrecho marco textual. pues su extensión y fmalidad se amplia hasta el terreno propio de los arts. 14 y 32 de la Constitución nacional.

De esta forma. la prensa de nuestro pais encuentra notablemente fortificado el ejercicio de su libertad de expresión, mejorando no cabe duda. la ya muy amplia protección de la constitución histólica. ya que sin la garantía del secreto de la fuente u origen de la información periodística y su correlato {datos confidenciales obtenidos por ellas}. el ejercicio de la libertad de prensa puede convertirse, de hecho. en ilusorto. Mediante esta protección especial se procura impedir la virtual auto censura de todos aquellos que tuvieren informaciones útiles a la función infonnativa e investigativa que debe cumplir la prensa, por temor a encontrarse incluidos en algún tipo de responsabilidad penal o civil. o de ser objeto de represalias como consecuencia de haber facilitado los datos que luego la prensa hace públicos. La forma más relevante en que opera esta protección es a traves del reconocimiento del secreto profesional. lo que acarrea la abstención de revelar la fuente de información especialmente en sede judicial. Como consecuencia de lo anteriOr la prueba obtenida por revelación forzada carecería de valor de convicción y deberla ser anulada.


La clausula del final del arto 43 párr. 3° eN es operativa. De lo contrario se estaría negando ese carácter a la libertad de prensa. Esta aclaración es de StuIla importancia desde que a nivel nacional no existe reglamentación legislativa específica. tampoco en varias provinCias. Mientras tanto, la situación para los periodL."tas debe encuadrarse en el arto 156 del Código penal y en las normas procesales que eximen del deber de testificar a aquellas personas cuya declaración versa so~ bre hechos revelados por razón de su profesión, aunque no nombren a periodistas u otros sujetos vinculados a al información. La falta de Ley reglamentaria no es óbice para que sus titulares se encuentren protegidos, pues lo está..'1 con base directa en el texto constitucional. De esta forma sumado a su reconocimiento expreso. ya no podrá ne~ garse, en los casos concretos, el secreto o silencio petiodístico con el argumento de su carácter programático como lo hizo alguna jurispru~ dencia antertor a la reforma de 1994 (ST de La Rioja: caso: Diarto el Independiente" de 1969, LL, 136-795), o por no encontrar dispoSición expresa constitucional o legal (CCCorr. De Bahía Blanca, caso ~Hanuch" de 1993. JA, 1994-1-389).

§ 13. DERECHO DE PROPlEDAD

Bajo la terminología "de usar y de disponer de su propiedad aparece en el arto 14 de la Constitución nacional consagrado uno de los derechos más protegidos por el constitucionalismo clásico; tanto es así que es el único de los derechos enumerados en dicha nonna que vuelve a aparecer con una regulación especial; el art 17. donde se lo califica de "inviolable" (el arto CXXIII de la Constitución Argentina de 1819 le agregaba "sagrado" al Igual que el famoso arto 17 de la Declaración francesa de Derechos del Hombre y el Ciudadano de 1789). Incluso, a fm de aventar toda duda. el arto 20 de nuestra Carta Magna insiste redundantemente (pues ya surge del propio arto 14) en reconocerlo también para los extranjeros con la fórmula "poseer bienes raíces, comprarlos y enajenarlos".

Dentro de los instrumentos internacionales con rango constitucional sólo aparece en las Declaraciones (Americana y Universal) y en la Convención Amelicana sobre derechos Humanos. En la primera se sostiene que loda persona tiene derecho a la propiedad privada correspondtente a las necesidades esenciales de una vida decorosa, que contribuya a mantener la dignidad de la persona y del hogar" (arL


XXIJI); en la segunda declaración, se realiza una trascendente ampliación al decir que toda persona tiene derecho a la propiedad. individual y colectivamente" (art. 17); en tanto, en tanto que la Convención citada se refiere a la propiedad como el "Derecho a uso y goce de sus bienes" que tiene toda persona (art. 21).

Nuestra Constitución como expresión del constitucionahsmo del siglO pasado no contiene un capitulo específico que las modernas constituciones denominan del orden económico-sociaL De alú resulta que el derecho de propiedad opera como eje de los demás derechos patrimoniales, tanto los enwnerados expresamente (ejercer industria licita, comerciar y navegar dentro del arto 14, eN; poseer. comprar y enajenar bienes raíces y testar dentro del arto 20, eN); como los que surgen implícitamente (libre iniciativa de la actividad económica). Respecto a la llamada libertad de contratación. también derivación directa del derecho de propiedad. es reconocida por la reforma de 1994 al consagrar los derechos que protegen a los consumidores y usurnos (art. 42. CN).

El concepto constitucional de propiedad privada es más amplio y comprensivo que el que corresponde al derecho de propiedad civü. En efecto éste Ultimo se refiere exclusivamente al derecho real de doIIÚIlio (aquel en virtud del cual una cosa se encuentra sometida a la voluntad y a la acción de Wla persona) En tanto que la propiedad desde el punto de vista constitucional comprende "todos los intereses apreciables que tul hombre puede poseer fuera de si mismo. de su vida y de su libertad" como lo dijo la Corte ya en el año 1925 en el caso "Bourdie" (F. 145:307).

De este modo el concepto constitucional. además del derecho real de dominio. también comprende: los demás derechos reales; los derechos creditorios; los derechos intelectuales; los derechos emergentes de patentes y marcas de fábI1ca; los derechos previsionales: los derechos provenientes del efecto liberatorio del pago. los derechos adquiridos por sentencia finne y los derechos adquiridos por imperio de una legislación anterior.

El carácter de inviolable de la propiedad reconocido al comienro del arto 17 de nuestra Carta Magna. se proyecta en específicas protecciones que se plasman a continuación:

- "La expropiación por causa de utilidad pública. debe ser calificada por ley y previamente indenmizada" (art. 17, parte 2° CN).

- "La confiscación de bienes queda borrada para Siempre del Código Penal Argentino" (art. 17, parte 6°, eN). La confiscación es el


desapoderamiento de un bien de un particular por el Estado sin indemnización previa (sentido estricto) y cuando no se cumplen los requisitos constitucionales para la expropiación (sentido amplio).

- "Ningún cuerpo armado puede hacer requisiciones ni exigir auxilios de ninguna especie" (art. 17 injine}.l.a requisición es la afectaetón o privación compulsiva del uso de un bien por parte de) Estado. Los auxilios de toda especie. que también prohibe el arto 17 son pedidos de ayuda de cualquier tipo (alojamientos. derechos de paso, etc.) dispuestos por el Estado.

§ 14. LmERTAD DE TRABAJO. CONDICIONES DE TRABAJO. SEGURlDAD SOCIAL

El primero de los derechos que enuncia el arto 14 de la Constitución Nacional es el "de trabajar". En este contexto tal derecho significa que el individuo tiene derecho a elegir la actividad que será su medio de vida, cualquiera que sea la naturaleza de aquélla (industrtal, comercial, profesional. laboral en sentido estricto. etc.). Además de elegir el tipo de actividad. el derecho a trabajar comprende, el ejercer esa actividad sin ser forzado. a cambiar de trabajo libremente. a establecer las condiciones del contrato de trabajo. el ser defendido por la autoridad pública contra quienes pretendan obstaculizar el ejercicio de una actividad licita. La declaración Universal de los Derechos Humanos reconoce este derecho en su arto 23: 'Toda persona tiene derecho al trabajo. a la libre elección de su trabajo. a condiciones equitativas y satisfactorias de trabajo. y a la protección contra el desempleo."

Cuando el derecho al trabajo consiste en la labor del hombre autónoma, espontánea y dirigida a obtener la cobertura de sus necesidades. se trata de un derecho civil individual; cuando se trata de la actividad humana realizada en beneficio de otro que paga ese trabajo (relación de dependencia) se trata de W1 derecho social que restringe el derecho individual del patrón. En este ultimo caso, el trabajo deja de ser un derecho civil para transformarse en social.

Los derechos de los trabajadores estan enunciados en el arto 14 bis de nuestra Carta Magna. el cual establece que: ~El trabaja en sus diversas formas gozara de la protección de las leyes, las que aseguraran al trabajador: condiciones dignas y equitativas de labor: jornada limitada; descanso y vacaciones pagados; retribución justa; salarlo

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mínimo. vital Y móvil; igual remuneración por igual tarea; participación en las ganancias de la empresa, con control de la producción y colaboración en la dirección; protección contra el despido arbitrario; estabilidad del empleo público; organización sindical Ubre y democratica. reconocida por la simple inscripción en un registro especial ... ".

Bajo la denominación condiciones dignas y equitativas de labor se incluye todo lo relativo a la situación laboral del trabajador que la norma desarrolla a continuación en forma expresa o implíCita (ambiente. descansos. respeto. remuneración, protecciones contra el despido. etc.) En concreto se refiere a la protección plena del trabajador a desenvolver su tarea en lo relativo a tutelar la integridad psicofislca, su dignidad y seguridad. Se deben evitar tareas detetm1nantes de vejez o agotamientos prematuros y los ambientes insalubres (el derecho a gozar del ambiente sano del arto 41, CN también rige en el microamblente laboral); ocupar nifios en cualquier tipo de actividad, persiga o no fines de lucro; establecer regímenes especiales para menores y mujeres (otorgar licencia por maternidad y brtndarles descansos diartos para mnamantar a su hijO, proveer salas maternales); sancionar especialmente el despido por causa de matrimonio; proveer asientos con respaldo para cada obrero. Lo importante es que estas condiciones no pueden modificarse unilateralmente en petjuicio del trabajador, lo cual inhibe la denominada flextbilizactón interna (desmedido poder discrecional del empleador de cambiar las condiciones de trabajo).

A esta protección que brinda el arto 14 bis de la CN a los trabajadores. debe agregarse la cláusula específica incorporada por la reforma de 1994 que manda al Congreso" Dictar un régimen de seguridad social especial e integrar en protección del niño y de la madre embarazada (art. 75 ine. 23, parr. 2°. CN). La reglamentación de estos derechos es considerada por la Constitución como derecho común y. como tal. corresponde al Congreso el dictado del código de "Segurtdad Social" lart. 75. Inc.12. parte 1°. eN).

Similares previsiones contienen los instrumentos internacionales con Jerarquía constituCional al garantizar la seguridad social no sólo a quienes se encuentran trabajando sino a ~toda persona" (arto XVI. Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre; arto 25 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos y arto 9 del Pacto Internacional de Derechos Económicos Soctales y Culturales).

Son derechos a prestaciones positivas (no sólo dinerarias) del Estado o de los particulares obligados a favor de todos los habitantes


(no sólo los trabajadores) de mantener su capacidad de ingreso y ser protegidos frente a los riesgos y contingencjas sociales (muerte, vejez. enfermedad, desempleo, etc.), mediante un sistema al cual contribuyen o no los beneficiarios. Es decir. que mas allá de la alternativa voluntaria de cada cual. la constitución exige esta provisión compulsiva sostenida por un sistema en el que participa directa e indirectamente el beneficiario y el obligado (ej. por medio de aportes sociales a partir del salario: a cargo del empleado y del patrón) o en forma indetenninada (ej. por via de impuestos). De esta forma. el reconocimiento constitucional de la segurtdad social comprende también a la "asistencia sociar que es la cobertura de todo riesgo por el Estado a su exclusivo cargo (con fondos provenientes de rentas generales). En suma, es una manifestación de los ténninos programáticos del preámbulo cuando dice: "promover el bienestar general", en su modalidad actualizada del Estado de bienestar o Estado de prestaciones propio del constituC1onalismo social.

La seguridad social prevista en la Constitución tiene sentido amplio y comprensivo: por eso los arts. 14 bis. párrafo 30 y 75. inc. 23. párrafo 2° expresan que tiene carácter integral. Ella abarca no sólo el seguro social- de acuerdo con lo que reza la norma- sino todas las contingencias o necesidades que ocurren en la vida del hombre. La Corte ha declarado que en materia de seguridad social, no deben desconocerse los derechos sino con extrema cautela (caso "Pobes" -1966-, F.266:299). La irrenunciabilidad de estos derechos. también dispuesta por la Constitución, indica el carácter de orden público que el constituyente les ha asignado. La Corte ha considerado que esta característica constitucional no es absoluta, de modo que la Ley puede establecer la prescripción (F.307: 1340). Los medios o instrumentos por los cuales se realizan las prestaciones de la seguridad social son dos: el seguro social y el sistema previsional (jubilaciones y penSiones).

Como forma especial de seguridad social la Constitución prevé que la Ley establecerá "el seguro social obligatorio" (art. 14 bis, párr. 30

, CN); su alcance también es amplio y comprende el seguro de desempleo. de maternidad. de salud y todo otro que, sin fin de lucro y con carácter obligatorio, establezca la Ley con exclusión de las jubilaciones y pensiones. El vocablo "seguro" refuerza el carácter protectorio para ciertas situaciones aleatorias en la vida de las personas diferentes a las previstas por el sistema previsional (jubilaciones y pensiones).


Las Jubilaciones y pensiones confonnan la llamada previsión social que frente a ciertas contingencias (vejez. invalidez y muerte) que dificultan o imposibilitan la procura existencial individual. otorga a quienes hubiesen aportado al sistema o a sus causahabientes prestaciones dinerarias relacionadas con las cotizaciones efectuadas. La legislación ha cubierto. en el ámbito nacional y provincial. el amplio espectro de actividades laborales. estableciendo diversos regímenes jubilatortos y de pensiones.

El arto 14 bis, párr. 3°. al señ.alar que las jubilaciones y pensiones deben ser móviles, debe interpretarse con el mismo criterio que la cláusula sobre el salario mí. .. 1imo, vital y móvil. es decir. ascendente y periódica. Sin embargo aún no se ha establecido un sistema de mOVilidad dinámico. permanente y generalizado. que ajuste los ingresos de la clase pasiva -la más necesitada de la sociedad- a las variaciones del dinero.

Por último. cabe agregar. que la reforma constitucional de 1994 incorporó un nuevo párrafo al arto 25. aclarando que las provinCias pueden conservar organismos de seguridad social para empleados públicos y profesionales. Esta nonna no ha hecho más que ratificar una potestad que ya tenían las provincias, y armoniza con el sentido que debe darse al arto 14 bis cuando dice que YLos beneficios de la seguridad social" estarán "a cargo de entidades nacionales o provinciales con autonomía financiera y económica administrada por los interesados con participación del estado".

§ 15. NACIONAUDAD y CIUDADANÍA

La Constitución Argentina no es muy precisa acerca de los conceptos de nacionalidad y ciudadanía. Solía discutirse sobre si estos dos conceptos eran o no idénticos.

La Ley 23.059 del 22 de marzo de 1984. derogó la Ley de Cacto N° 21.795 Y dispuso la plena vigencia de las leyes Nt1meros 346, 16801 Y 20.835. En ellas se dispone lo siguiente:

a) Nacionalidad argentina

En algunos países la nacionalidad del recién nacido se determina atendiendo al tUS sánguinis. que significa derecho de la sangre. según este criterio, los hijos nazcan en el país que nacieren, tienen la


nacionalidad de sus padres. En otros países la nacionalidad del recien nacido se determina atendiendo a rus sol~ que significa derecho del suelo. en este caso los hijos adquieren la nacionalidad del país donde nacen. La república Argentina. con alguna excepción. se rife por el tus solL

Son Argentinos nativos: al Los nacidos en el tenitorio de la República Argentina. sus aguas jurisdiccionales o espacio aéreo. con excepción de los hijOS de extranjeros cuyo padre o madre se encontraren en el país como agentes del servicio extenor o en función oficial de un Estado Extranjero o en representación de organismos interestatales reconocidos por la República. siempre que conforme a la legislación del estado cuya nacionalidad posean los padres. no les correspondiere la nacionalidad argentina; b) Los nacidos en las legaciones sedes de las representaciones diplomaticas. aeronaves y buques de guerra argentinos; cl Los nacidos en altamar o en zona internacional y en sus respectivos espacios aéreos bajo pabellón argentino; d) Los hijos de padre o madre argentinos que nacieren en tenitorio extranjero. siempre que el padre o la madre se encontraren en el exterior prestando servicios oficiales para los gobiernos nacionales. provinciales o muniCipales; el Los nacidos en el extranjero de padre o madre argentinos nativos. a petiCión de quien ejerza la patria potestad.

Son argentinos naturalizados: los extranjeros que hubieren obtenido la nacionalidad argentina de acuerdo con la legislación vigente al momento de su otorgamiento. y los que la obtuvieren de conformidad con las normas de la presente Ley. Los extranjeros podrán obtener la nacionalidad argentina. cuando se acredite: ser mayores de 18 años de edad. tener dos años de residencia legal continuada en el terr1tono de la República; poseer buena conducta; tener medios honestos de vida: saber leer. escribir y expresarse en forma inteligible en el idioma nacional; etc. La ley regula la pérdida y cancelación de la nacionalidad argentina (art. 7°). como así también el proced1m1ento a seguir para la readquisición de la naturalidad.

bJ La Cludadania argentina

El término ciudadano deriva de Ciudad. palabra que proviene del latino Civitas significa en latin kciudad. derecho de ciudadanía. conjunto de ciudadanos~ y civis quiere decir "ciudadano~. De esas voces se derivaron civismo. que significa "celo por las instituciones e intereses de la patna H y civilidad. que quiere decir "sociabilidad. urbanidadft.


Etimológicamente, ciudadano significa "hombre de la ciudad". Teniendo en cuenta que en Grecia y en Roma la ciudad gozaba de bastante independencia para merecer el titulo de sociedad política. y se confundía con el Estado, ciudadano equivalía a ser miembro de un Estado. y a gozar de derechos especiales.

Por ciudadano se entiende actualmente a la persona que esta en posesión de los derechos de ciudadanía. La ciudadanía es un vínculo politico y Jurídico que une a la persona con un Estado. Expresa la relación que existe entre el Estado y los individuos que lo componen.

Serán ciudadanos argentinos: Los argentinos nativos desde el día que tengan 18 años de edad; los argentinos naturalizados que lo solicitaren al Tribunal competente. una vez que transcurrieren tres años desde la obtención de la nacionalidad y tuvieren cinco años de residenCia legal continuada en el territorio de la República. La legislación regula. además. la pérdida y cancelación de la ciudadanía (art. 11), como así también las nonnas procesales para la readquisición de la misma.

§ 16. DERECHOS ELECTORALES. IGUALDAD DE OPORTUNIDA· DES

Son los derechos políticos que. por un lado. permiten a los ciudadanos intelVenir en la formación del gobierno del Estado. facultándolos a elegir sus autoridades y ser elegidos como tales, y por otro, a proponer y adoptar decisiones políticas. Ambas subespecies de derechos electorales reconocen en el sufragio su elemento común: en un caso, como medio de elección (lo que supone como contrapartida ser electo), y, en el otro, como modo de decisión.

La reforma de 1994 introdujo. por primera vez en el texto histórico una norma general sobre los derechos electorales en el arto 37 de la Constitución Nacional. y sendas cláusulas sobre formas semidirectas de democracia (arts. 39/40 eN). Todo ello se complementa con las disposiciones de algunos instrumentos internacionales: con jerarquia constitucional (art. XX. Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre: arto 21 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos; arto 23 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos y arto 25 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos). y con jerarquia superior a las leyes. entre otros. La Convención


sobre los derechos Politicos de la Mujer, arts. 1/11, aprobada por la ONU en 1953 y por la Argentina en 1960 por Ley 15.786.

Desde el punto de Vista formal: el arto 77, párr. 2° de la Consti~ tución Nacional, establece una mayoría calificada para las leyes que modifiquen el régimen electoral; a lo que debe sumarse la tajante pro~ hibición para el presidente de emitir decretos de necesidad y urgencia en materta electoral (arto 99, ine. 3°, pArr. 30, CN). Desde el punto de vista sustancial: "El sufragio es universal, secreto y obligatorio" (art. 37, párr. ¡o in fine eN). De este modo se ha llevado al texto constitu~ cionallos ya clásicos postulados electorales contenidos en la Ley Sáenz Peña de 1912 (No 8871) con su demorado complemento del otorgamiento de derechos políticos a las mujeres en 1947 (Ley 13.010).

a) Universalidad del sufragio

Implica que tienen derecho al voto todos los ciudadanos sin distinción ni discrtminación alguna. El Código Nacional Electoral Oey de ipso 19.945, t.o. dec. 2135/83; Leyes 24.014, 24.444 Y 24.904) aplicable a la elección de cargos electivos nacionales, establece que todos los ciudadanos (nativos. por opción o naturalizados). varones y mujeres, mayores de dieciocho años, sean o no alfabetos. tienen el den:cho a elegir, salvo los supuestos expresamente contemplados por ley. Así. el arto 3° del Código citado excluye a ciertos dementes y sor~ domudos, a los detenidos por orden judic1al. a los condenados por deUto doloso a pena privativa de libertad, a los rebeldes en causa penal, entre orros.

bl Igualdad de sufragio

Implica que un hombre o una mujer vale un voto. como fonna de reforzar la universalidad del sufragio.

e) Secreto del sufragio

Garantiza la reserva de cada ciudadano para sufragar por quien desea en el cuarto oscuro sin el temor de sufrir presiones ni represalias ultetiores. Por ello ningún elector puede comparecer a votar exhi~ biendo la boleta del sufragio ni formular manifestación alguna que importe violar tal secreto.


d) Obligatoriedad del sufragio

Nos conecta con la biZantina discusión sobre si el sufragio es un derecho o Wl deber. Según la Constitución, el sufragio está reconocido como derecho (arts. 10, 22. 45. 54 Y 94/98. eN) y como deber genérico (art. 40. párr. 2°, eN).

Según el Código Nacional Electoral están obligados a swragar todos los que tienen derecho a hacerlo. salvo:

l} Los mayores de 70 años. 2) Los que se encuentran a más de 500 Km. Del lugar donde

tuvieran que emitir su voto. 3} Los jueces electorales y sus auxiliares que deban asistir a

sus oficinas y tenerlas abiertas durante las horas de la elección. 4) Los enfennos imposibilitados de concunir al sufragio por

razones de fuerza mayor, y 5) El personal de los organismos publicas que no pueda coneu

rr1r al sufragio por razones de sus tareas. La obligación se cumplimenta con la emisión del voto, y su in

cumplimiento se sanciona con multa, salvo que el elector que dejase de emitir su voto lo justificare, además, no podrá ser designado para desempeñar empleos públicos durante tres años a partir de la elec-ción.

El derecho a ser elegido surge de las cláusulas constitucionales que establecen los requisitos para ocupar cargos públicos de elección popular {arts. 48, 55 Y 89 CN}, como de las diversas fonnas de elección previstas en nuestra Carta Magna (arts. 45, 54 Y 94/98). A pesar del lenguaje en masculino que sigue utilizando el texto constitucional incluso luego de la reforma de 1994 al referirse a los cargos electivos, es obvio que las mujeres son elegibles como expresamente lo dispone la Convención sobre los Derechos Políticos de la Mujer {arl m.

En una novedosa cláusula de la reforma de 1994, que introduce una faceta enriquecedora del concepto de igualdad entre hombres y mujeres. la Constitución establece que "la igualdad real de oportunidades entre varones y mujeres para el acceso a cargos electivos y partidarios se garantizará por accIones positivas en la regulación de los partidos políticos y en el régimen electoral" (art. 37. parr. 2°, CN).

El cupo del 30% a favor de las mujeres que establece la (Ley 24.012 de 1991, modificatoria del Código Nacional Electoral) en las listas de candidatos de las elecciones nacionales de diputados deberá ser respetado sin que una futura Ley pueda bajar dicho porcentaje.

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CLAUDIO JESÚS SANTAGATI EDICIONES JUR!DICAS

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