1

РАЗЛАЧНИ ПРАВА ВРЗ ПОБАРУВАЊАТА СО МЕЃУНАРОДЕН ЕЛЕМЕНТ

Harry C. Sigman Eva-Maria Kieninger

European Law Publishers, 2009

(Academy of European Law, Trier - ERA)

ПРАВОТО ЗА ПРЕНОСОТ (ЦЕСИЈАТА) НА ПОБАРУВАЊАТА: ПРОМЕНЛИВО, СЕУШТЕ НЕСИГУРНО, СЕУШТЕ НЕЕДНООБРАЗНО

Harry C. Sigman, Eva-Maria Kieninger

I. Општа рамка

Овој труд е дополна на трудот “Разлачни права врз телесните ствари со меѓународен елемент“, објавен во ноември 2007 година. Можно е упатување на тој труд , затоа што во него има подетален вовед на анализираните правни системи и на самиот поим обезбедување, како и подетална анализа на регистрацијата или депонирањето и на основната структура на правото за обезбедувањата.

Во изминатите дваесет и пет години, имаше бурна законодавна активност во Европа во врска со трансакциите со побарувањата. Речиси сите анализирани земји беа опфатени со оваа активност, иако во различна мерка. Оваа законодавна активност во голема мерка беше одговор на потребите на пазарите. Таа го одразува признавањето на важноста на побарувањата како средства преку кои може да се дојде до финансиски средства (како предмет за обезбедување и како стока што може да се продаде) и улогата што финансирањето преку побарувањата може да ја има во економиите, особено за финансирањето на малите и средните претпријатија, без да ги споменуваме пазарите на капиталот. Промените се движат од промени на основните правила предвидени во граѓанските закони за пренос на побарувањата до посебни закони со кои се овозможува или олеснува секуритизацијата и другите финансиски техники поврзани со тргувањето со побарувањата.

Оваа активност се појави и на меѓународна и на регионална сцена, преку усвојувањето на Конвенцијата за преносот (цесијата) на побарувањата во меѓународната трговија на Обединетите Нации (што се однесува на директните преноси и на трансакциите за обезбедување) (Конвенција на ООН), UNIDROIT Конвенцијата за меѓународен факторинг, борбите за она што денеска претствува член 14 од Европскиот Пропис за правото што се применува на договорните облигации (Рим I Пропис) и UNCITRAL Законскиот водич за трансакциите на обезбедување (што во врска со побарувањата ги опфаќа директните преноси и трансакциите за обезбедување) (“Законодавен водич“). И секако националната имплементација на Европската Директива за аранжманите за финансиско обезбедување, што имаа своја улога, иако во различен контекст, во развојот на националното право во оваа сфера.

2

Иако фокусот на овој труд главно е на седум европски земји - Германија, Холандија, Франција, Белгија, Англија, Шпанија и Италија - овој Вовед упатува на погоре наведените регионални и меѓународни инструменти, како и на Принципите на европското договорно право (PECL) што денеска се интегрирани во Нацрт заедничката рамка за упатување (DCFR), UNIDROIT Принципите за меѓународните трговски договори и Еднообразниот законик на САД (UCC).

II. Обем и терминологија Многу е важно уште од самиот почеток да се утврди терминологијата што ќе се

користи во овој труд. Во фокусот мора да се имаат предвид два елементи - (i) стварта или имотот што е предмет на трансакцијата, и (ii) природата на самата трансакција.

Овој труд, како и Конвенцијата на ООН е ограничен на “побарувањата“ (receivables). Побарувањата не се традиционален правен термин, туку многу повеќе се трговски термин. Тој е под-категорија на пошироката класа “побарувања“ (барања, права, што вообичаено се наведува во анализираните земји како creances, creditos, Forderungen).

Овој труд го користи поимот “побарувања“ за да упати на “договорното право да се бара исплата на некој паричен износ“, што е дефиниција што ја користи Конвенцијата на ООН. Затоа, овој термин ги исклучува и не ги опфаќа вон-договорните права и правата на извршување, освен плаќањето на некој паричен износ. Без оглед на тоа, категоријата побарувања опфаќа големо мноштво побарувања што се користат кај обичните финансиски трансакции, иако во европските кодификации генерално се упатува на пошироката категорија “имотни права“ (claims).

Во членот 4 од Конвенцијата на ООН постои список на изземени и исклучени типови трансакции и типови побарувања - нив ги разгледуваме подолу во делот од овој Вовед што се однесува на прашањата од меѓународното приватно право (во контекстот на анализата на Рим I Прописот) (VI.3 в)бб(1)).

Вториот елемент што бара терминолошка прецизност е природата на трансакцијата. Овој труд се однесува на трансакциите кај кои сопственикот на побарувањето (независно од тоа дали во конкретниот правен систем побарувањето е ствар или “само“ лично право), со договор, врши пренос или креира стварно право врз побарувањето во полза на друго лице. Оваа трансакција може да биде (i)директен пренос (понекогаш во литературата и на пазарите наведен како “вистинска продажба“) (ii) пренос за целите на обезбедувањето, то ест пренос на титулата за целите на обезбедувањето (понекогаш наведен како “фидуцијарен пренос“ или како “пренос за обезбедување“) или (iii) креирање на залога или друго разлачно право именувано како такво. Во некои правни системи, терминот “пренос“ или “цесија“ може да ги опфати сите три категории. Во другите системи, под пренос се подразбираат само првите две наведени категории, а во некои случаи важечките материјални правила не прават дистинкција помеѓу нив. Во другите системи, последните две категории се споени во една единствена категорија, а во некои други системи, втората категорија понекогаш се третира исто како и првата категорија, а за некои други правила истата ја третираат на ист начин како и третата категорија. Конечно, во некои системи, втората категорија е целосно забранета. Иако трите категории се економски поврзани, тие не се идентични. Врз основа на релевнтните дистинкции, соодветни се некои разлики во третманот, додека другите не се. Во исто време, понекогаш практичните причини можат да го оправдаат сличниот третман на не-идентичните категории.

За целите на овој труд, за да се обезбеди еднообразноста на изразот, ги користиме следниве три термина: директен пренос (цесија), пренос (цесија) за обезбедување и залога. Кога не постои разлика во правилата што се применуваат на директните преноси и на преносите за обезбедување, терминот “пренос“ (цесија) се користи за двата типа без никакви дополни. Кога постојат разлики во правилата што се

3

применуваат на преносот за обезбедување и на креирањето разлачно право, што е именувано како такво, двете трансакции се наведуваат како давање на “разлачно право“ или “право на обезбедување“. Кога правилото се применува само на креирањето на разлачното право што е именувано како такво, се користи терминот “залога“.

Мора да се има предвид дека различните наведени инструменти во овој Вовед, како Конвенцијата на ООН, PECL и DCFR, што се напори за сеопфатна регулација на оваа широка сфера на “преносот на побарувањата“, имаат исклучоци од обемот на нивната примена. Тие се нужни заради несоодветноста на инструментот и неговите општи правила за некои определени класи трансакции или побарувања (без оглед на тоа дали станува збор за материјалните правила или правилата за меѓународното приватно право). Ова прашање повторно ќе го разгледуваме кај расправата за меѓународното приватно право, особено на Рим I Прописот. Освен ако не е наведено нешто друго, овој труд се однесува на “обичните“ трансакции со побарувања.

III. Преглед на анализираните правни системи Пред да преминеме на анализата на случаите, би било корисно да се направи

еден општ преглед. 1. Релевантно законодавство Како што е споменато погоре, речиси сите анализирани земји донеле закони

што влијаат врз преносот на побарувањата во последните дваесет и пет години. Овие активности можат да се опишат како активности што подпаѓаат во четири категории: (i) измена на основните одредби од граѓанските законици; (ii) донесување посебни закони или одредби со кои се дозволуваат нови техники, ограничени според обемот на примената на еден или друг начин, заедно со основните техники на кои се применуваат општите одредби; (iii) посебни одредби со кои се дозволува секуритизацијата, што обично се потребни заради ограничувањата на постојниот генерален режим; и (iv) националната имплементација на европската директива за аранжманите за финансиските обезбедувања.

Генерално, во анализираните земји, сите релевантни прописи не ги среќаваме на едно место. Граѓанските законици обично ги регулираат трансакциите со побарувањата на најмалку две места: општото право за облигациите содржи глава за преносот (цесијата) на побарувањата, а стварно правните одредби опфаќаат глава за заложувањето на побарувањата. Овие одредби се моделирани според одредбите за владетелските залози, без оглед на фактот што побарувањата се бестелесни ствари и токму затоа не се способни за испорака на физичкото владение. Токму затоа испораката често се заменува со известување на должникот или со некој акт на публицитет. Натаму, граѓанските закони што се моделирани според францускиот пример, содржат посебни одредби за преносот на побарувањата во оној дел од законот што ја регулира продажбата на стоките (врз основа на тоа што директниот пренос на побарувањата вообичаено е придружен со договор што се класификува како договор за продажба).

Оваа поделба на опфатот понекогаш води кон различни резултати, со можна некохерентност и може да доведе до околности каква што е постојната ситуација во Франција, во која одредбите од Граѓанскиот законик што се однесуваат на сопственоста; како залогата, неодамна беа реформирани, но не и одредбите во врска со облигациите. Натаму, Loi Dailly што веројатно покрива најголем број од трансакциите финансирани со побарувања денеска го среќаваме во францускиот

4

Монетарен и финансиски законик, а неодамна се донесени посебни закони за регулирање на fiducie-surete. Покрај тоа во другите законици или во посебните закони среќаваме одредби за секуритизацијата и одредби поврзани со националната имплементација на европската директива за аранжманите за финансиските обезбедувања.

Интересно е да се забележи дека се до неодамна во Шпанија немаше изречно законско овластување за заложувањето на побарувањата, иако тоа е многу време признаено од страна на судската пракса и правните автори, што соодветните правила ги извлекле од правилата за залог на телесните ствари и од правилата за директниот пренос на побарувањата (цесија). Шпанскиот Закон за стечај, што стапи на сила на 1 септември 2004 година, изречно ги признава залозите на побарувањата како посебно привилегирани (то ест обезбедени) права. Исто така се чини дека законот донсен во декември 2007 година креираше алтернативен механизам за заложување, залог без пренос на владението, што подлежи на Законот за хипотека врз движни ствари и невладетелска залога од 16 декември 1954 година.

2. Формалности за полноважност на преносот помеѓу пренесувачот

(отстапувачот) и стекнувачот Општо правило е дека нема никакви формалности за полноважноста на

преносот помеѓу пренесувачот и стекнувачот (освен описот на пренесеното побарување, а различните земји имаат различни услови во врска со определеноста на побарувањето). Конвенцијата на ООН не бара договорот за пренос да биде во писмена форма, ниту пак наложува некои други формалности, како инволвирање на нотар или сведоци. Формалностите се препуштени на важечките национални прописи во врска со формата. PECL изречно пропишува дека “Преносот не мора да биде во писмена форма и не подлежи на никакви други услови во поглед на формата. Тој може да се докажува на секој начин, вклучувајќи и сведоци.“

Но постојат важни исклучоци од генералното правило. Според холандското право, писмениот акт секогаш е услов за полноважноста, па дури и inter partes. Во отсуство на известување, се бара или автентичен (нотарски) акт или приватниот акт мора да биде регистриран. Англиската законска цесија (законски пренос) согласно членот 136 од Законот за сопственоста од 1925 година бара писмена форма. Меѓутоа, како што е наведено во извештајот за Англија и Велс, преносот според equity што не бара никакви формалности е техника што може да се избере, па во секој случај, законскиот пренос што нема да биде полноважен заради непостоење “писмена исправа под раката на пренесувачот“ независно од тоа ќе биде полноважен како пренос според equity.

Во Франција, иако класичниот пренос според Граѓанскиот законик не бара никакви формалности како услов за полноважноста inter partes, Loi Dailly наложува прилични формалности за трговските преноси на професионалните побарувања на финансиските институции: бордеро (bordereau) со точно определена титула што мора да содржи точни информации за пренесеното побарување, мора да биде датирано од страна на стекнувачот и потпишано од страна на пренесувачот. Во врска со секуритизацијата според законот од 1988 година (со поголем број измени од кои последната е од јуни 2008 година) на сличен начин механизмот за посебни цели (SPV) ги стекнува пренесените побарувања преку бордеро што исто така мора да содржи некои задолжителни елементи. Фидуцијата (fiducie) исто така бара прилични формални услови, иако релевантниот регистер сеуште не е основан, па затоа и нема некои искуства во пракса од овој механизам.

Во Шпанија, се чини дека релевантните одредби упатуваат на тоа дека се бара сигурна дата за полноважноста во однос на трети лица - ако преносот е придружен со јавен документ, тогаш важи датумот од документот, а ако станува збор за приватен

5

документ преку утврдување на датум што обично ќе биде регистрацијата во јавниот регистер. Меѓутоа, правните автори сметаат дека овие правила се само процедурални и дека со нивна помош само се обезбедуваат доказите. Иако условот за сигурна дата не е формален услов, туку обезбедување на доказите, тој сепак воспоставува процедурални правила за обезбедување датум на преносот и со самото тоа докази за самото негово постоење во однос на трети лица. Во Шпанија, обичната залога мора да биде придружена со јавен документ. Во Германија, не постојат услови во врска со формата за залогата или за договорот за пренос, иако мора да биде исполнет условот во поглед на описот на побарувањето (Bestimmbarkeitsgrundsatz).

3. Улогата на известувањето Во анализираните земји, постојат големи разлики во врска со известувањето на

должниците за преносот (цесијата). Во Англија, законската цесија бара известување во “писмена форма“ на

должникот, доставено од пренесувачот или од стекнувачот. Не е пропишана некоја посебна вербална формула. Меѓутоа, и ако не биде исполнет условот во поглед на известувањето преносот ќе биде полноважен, но како пренос според equity.

Во Белгија, известувањето на должникот е потребно за полноважноста на прнеосот во однос на него, но тоа не е услов за полноважноста на преносот во однос на другите трети лица. Иако белгискиот Граѓански законик изречно не бара известувањето да биде во писмена форма, подготвителните работи на законикот јасно ставаат до знаење дека се бара писмена форма.

Во Шпанија, известувањето не е услов за полноважноста на преносот и не постојат никакви формалности во врска со тоа известување. Иако претходно овде имало различни ставови, денеска се чини дека постои општа согласност дека известувањето не претставува услов за полноважноста на залогата во однос на третите лица.

Во Германија, известувањето на должникот во писмена форма е услов за полноважноста на самата залога како таква. Известувањето не е услов за полноважноста на директниот пренос или за преносот како обезбедување, иако има многу важна улога за заштитата на должниците.

Во Холандија, известувањето може да се достави во која било форма, па дури може да се изведе и од однесувањето на странките.

Во Франција, според членот 1690 од Граѓанскиот законик, известувањето на должникот за преносот е најформално во споредба со другите земји: signification од страна на судскиот службеник (huissier) или согласноста на должникот дадена со автентичен акт е услов за полноважноста во однос на должникот и во однос на другите трети лица. Од друга страна, според прописите за секуритизацијата не се бара никакво известување за полноважноста на преносот во однос на должникот или третите лица, иако известувањето е потребно за да се изврши пренесеното побарување директно против должникот.

Принципите на UNIDROIT изречно пропишуваат полноважност на преносот “со самиот договор помеѓу пренесувачот и стекнувачот, без известување на должникот“. PECL и Конвенцијата на ООН доаѓаат до истиот резултат пропишувајќи известување само во контекстот на ефектот на преносот врз облигациите (обврските) на должникот.

6

4. Ограничувања на преносот Едно од најважните прашања поврзани со современите трансакции на

финансирање преку побарувањата е полноважноста vel non на договорните и законските ограничувања на преносот. Конвенцијата на ООН, PECL, DCFR и UCC (член 9) го регулираат ова прашање, но на различен начин. Ова прашање е разгледано во случаите 8 и 9 од анализата на случаите. Постојат прилично големи разлики помеѓу анализираните земји во поглед на ова прашање.

5. Изјави на пренесувачот PECL содржи серија преземени обврски на пренесувачот “освен ако поинаку не

му е соопштено на стекнувачот“. Слични, иако не и идентични обврски се предвидени со принципите на UNIDROIT “освен ако на стекнувачот не му изјавено нешто друго“. DCFR член II-5:112 содржи долга листа на обврски “содржани во актот за преносот, освен ако актот за преносот или околностите на случајот не наведуваат поинаку“. Поограничен број “изјави“ содржи Конвенцијата на ООН “освен ако не е договорено нешто друго“. Извештајот на Шпанија индицира присуство на законски изјави во Граѓанскиот законик.

Ако се има предвид различноста на типовите и целите на трансакциите што инволвираат пренос на побарувањата, не е многу веројатно дека во голем број случаи ваквите законски диспозитивни правила ќе треба да се менуваат во договорот за пренос за посоодветно да ја изразат желбата и потребите на странките во конкретната трансакција.

6. Имплементација на европската директива за финансиските

обезбедувања Иако тоа е прилично различно кај државите членки, имплементацијата сепак во

сите тие правни системи, во поголема или помала мерка, воведе некои концепти и правила што се корисни (па дури и потребни) за ефикасното и ефективното финансирање. Овој факт, плус посебниот кодификационен третман на бестелесните права (како спротивност на телесните ствари) и поголемиот обем на лобирање на некои сегменти на финансиската заедница, сугерира дека шансите за хармонизација можеби се подобри од оние што постојат за разлачните права врз телесните ствари.

7. Потреба од натамошна хармонизација и натамошна реформа Како што е веќе наведено и како што јасно ќе произлезе од расправата по

анализата на случаите и националните извештаи и независно од имплементацијата на европската директива, сеуште постојат бројни и значителни разлики помеѓу правата на анализираните земји и прилично голем простор за осовременување и хармонизација. До денеска, Европската Комисија не даде предлог за хармонизација на материјалните правила за цесиите генерално или за преносите како обезбедување (напорите во поглед на правилата на меѓународното приватно право за полноважноста во однос на третите лица ја разгледуваме подоцна). Ова е во остра спротивност со големите напори за хармонизација на делови од општото договорно право и особено на целото договорно право во поглед на заштитата на потрошувачите. Барем кога станува збор за конкурентските права врз пренесените побарувања, причината за ова е што правилата за преносот на побарувањата се составен дел од стварното право, па секоја хармонизација или унификација во оваа

7

сфера наидува на истите проблеми со кои е соочена хармонизацијата на стврното право или разлачното право.

Фактот дека делот за цесиите на PECL е пренесен, иако со извесни модификации, во DCFR не значи дека ќе бидеме сведоци на некоја хармонизација во оваа сфера во блиска иднина. Комисијата и Советот имаат намера CFR да го користат само како “кутија за алати“ за идните секторски прописи, особено за постојната ревизија на правилата за потрошувачите. Се очекува тие делови од CFR што не се однесуваат на договорното право во строгата смисла на тој збор нема да бидат преземени во “политичкиот“ CFR на Комисијата. Затоа, единствената реална можност да се дојде до некој повисок степен на хармонија во блиска иднина се чини дека е ратификацијата на Конвенцијата на ООН од страна на државите членки и на ЕУ, зависно од надлежноста по одделните прашања. Токму од тие причини (меѓу другото) постојните правни автори се залагаат за правило на меѓународното приватно право што би било усогласено со Конвенцијата на ООН. Авторите исто така се надеваат дека отсуството на суштествената униформност и во голем број случаи присуството на несигурноста и контра-продуктивните правила, како и достапноста на DCFR и на Конвенцијата на ООН како корисни извори за современите правила можат да ги поттикнат напорите за пдобрување на националните законодавства.

IV. Анализа на случаи 1. Разлачно право врз “идни“ побарувања Случајот 1 го презентира прашањето дали заемопримачот може да даде

разлачно право (во некоја дозволена структура) врз побарување што не постои, но се планира во иднина затоа што заемопримачот преговара некој договор што тој ќе треба да го извршува во иднина. Исто така овде се појавува следното прашање, дали заемопримачот може да го стори тоа по потпишувањето на договорот за работа од страна на заемопримачот и другата договорна страна, но пред тој да почне со работа. Овие прашања го разгледуваат поимот “идни“ права како можен предмет за обезбедување и извештаите по земји индицираат дека националните права се разликуваат во поглед на значењето на терминот “идни“, како и околу тоа дали разлачното право може да биде креирано врз такво идно право. Дури и кога не постои некој концептуален проблем во поглед на прашањето дали идното право е ствар што може да биде предмет на сопственичко право и дали тоа е преносливо, па дури и кога известувањето на должникот не претставува конститутивен услов, во некои земји може да се појави проблем заради условот дека побарувањето мора да биде определено или “определиво“. Во оваа анализа на случаите, идните побарувања може да се идентификуваат како побарувања што произлегуваат од некој иден договор помеѓу две конкретни странки, што се однесува на некој конкретен предмет, па затоа и веројатно нема да има некој особен проблем во врска со идентификацијата на побрувањето.

Извештајот за Холандија индицира дека карактеризацијата на побарувањето како идно го истакнува правилото дека заложувањето на идните побарувања ќе биде полноважно дури во моментот на настанувањето на побарувањето и правилото дека техниката на тајната залога е можна само за постојните побарувања, како и за оние побарувања што директно произлегуваат од правните односи што постојат во времето на актот на залогата или потпишувањето на приватниот инструмент за залогата. Извештајот за Холандија исто така индицира дека самото определување кое побарување е идно не е толку едноставна работа. Шпанскиот извештај индицира дека генерално се прифаќа заложувањето на идните побарувања, иако се препорачува временско ограничување на преносливоста на побарувањата и ограничување со оглед

8

на нивната природа. Извештајот за Франција индицира дека преносот на побарувањата што се сметаат за премногу оддалечени или несигурни предизвикува тешкотии според традиционалните правила на француското право и дека тоа е случај и за класичната цесија според сеуште неизменетите одредби од Граѓанскиот законик, но Dailly преносите на идните побарувања се изречно предвидени и изменетите одредби на Законикот за залогата изречно дозволуваат залога врз идните побарувања. Во врска со товарите врз трговските побарувања што ги креираат англиските компании, времето за регистрација почнува да тече од денот на креирањето на товарот, а не од датумот на настанувањето на индивидуалното побарување. Во извесна мерка претставува чиста фикција во англиското прво да се зборува за товар врз идно побарување. Се додека побарувањето не настане, постои само договор за креирање на товар, а со настанувањето на побарувањето товарот автоматски му се прикачува.

Тоа е поврзано со прашањата што се изречно регулирани со Конвенцијата на ООН дека “Цесијата не е неполноважна помеѓу пренесувачот и стекнувачот или во однос на должникот или во однос на лицата кои истакнуваат конкурентни права и на правото на стекнувачот не може да му се негира приоритетот само затоа што станува збор за пренос на идни побарувања, под услов побарувањата да се опишани на некој начин, под услов (кога станува збор за идните побарувања) во времето на склучувањето на договорот (времето на настанувањето на побарувањето) тие да можат да се идентификуваат како побарувања на кои се однесува преносот. Конвенцијата на ООН предвидува дека “преносот на едно или повеќе идни побарувања е полноважен и без нов акт на пренос за да се изврши пренос на секое одделно побарување“.

Одредбата за обемот на PECL изречно наведува дека Главата 11 се применува на преносите на побарувањата според идни договори. Ова е поддржано со две материјални одредби: “Идните побарувања настанати од постоен или иден договор можат да се пренесуваат ако во времето на нивното настанување или во некое друго време што ќе го договорат странките, тие можат да бидат идентификувани како побарувања на кои се однесува преносот.“ и “Преносот на идните побарувања зависи од настанувањето на пренесеното побарување, но по неговото настанување преносот произведува правно дејство од моментот на склучувањето на договорот за пренос или од моментот што бил договорен помеѓу пренесувачот и стекнувачот.“ DCFR ова прашање го регулира на донекаде поинаков начин, иако се доаѓа до истиот резултат. DCFR прави разлика помеѓу “преносот“ на правото (дефиниран како “пренос“) и “актот на преносот“ (дефиниран како “договор или друг правен акт што има за цел да изврши пренос). Откако пропишува дека еден од “основните услови“ за преносот е “постоењето на правото“ се пропишува дека “идното право на исполнување може да биде предмет на акт на пренос, но преносот на правото зависи од неговото настанување и од можноста за негова идентификација како право на кое се однесува актот на преносот.“ Креирањето разлачни права врз идните побарувања не води кон некои посебни прашања според членот 9 од UCC.

2. Продажба на постојни побарувања Случајот 2 се однесува на трговец кој директно продава, без право на регрес,

група постојни побарувања со збирна вредност од 500.000 евра за износ од 450.000 евра. Ниту еден од националните извештаи не изнесува некое прашање што би произлегло од фактот дека продажната цена го изразува дисконтот под номиналната вредност на побарувањата. (Францускиот извештај индицира дека факторите и натаму ја користат техниката на договорна суброгација, а не директните преноси. Во другите

9

случаи се користи техниката на пренос според Loi Dailly - cession escompte, ако трансакцијата подпаѓа под одредбите на законот).

Анализата на случаите ни ја изнесува тешкотијата, ако ја има, во контекстот на групната продажба на побарувањата во поглед на исполнувањето на пропишаните услови (на пример известувањето на индивидуалните должници или опис на побарувањата) како услов за полноважноста на продажбата (помеѓу странките или во однос на трети лица или и едното и другото). Преносите на групи побарувања (и заложувањето на идните побарувања, предмет на случајот 3) денеска се основната форма на транскциите на финансирање врз основа на побарувањата. Правниот систем што нема да ги олесни ваквите трансакции не обезбедува ефикасна мобилизација на побарувањата како извор за капитал за трговското работење, особено за малите и средните претпријатија.

Конвенцијата на ООН изречно ги дозволува преносите на групи побарувања (то ест ги прави целосно полноважни) и дозволува (за постојните побарувања) индивидуален опис или опис на друг начин што овозможува идентификација на побарувањата (во времето на преносот) како побарувања на кои се однесува тој пренос. На сличен начин, не постои никаков проблем за пренос на група побарувања според членот 9 од UCC. Во Германија, единственото прашање е описот на побарувањата и не се јавуваат други прашања во врска со преносот на збир на побарувања. Шпанскиот извештај на сличен начин индицира дека нема никакви проблеми со групниот пренос на побарувањата, но ги разгледува одредбите од шпанското стечајно право што се однесуваат на ретроактивното поништување на трансакциите (што се однесуваат на овој случај и на случајот 3), што можат да имаат свое влијание врз наложувањето времени ограничувања на преносот. Принципите на UIDROIT ги поддржуваат групните преноси изречно пропишувајќи дека “Поголем број права можат да бидат пренесени без индивидуална спецификација, под услов тие прав да можат да бидат идентифицирани како права на кои се однесува преносот во време на тој пренос или во времето на настанувањето на правото.“ Слично правило среќаваме во членот III-5>106(2) DCFR, но не и во Главата 11 од PECL.

3. Разлачно право врз сите постојни и идни побарувања Анализата на случајот 3 го префрла проблемот од директната продажба на

давањето или креирањето разлачно право (во било која дозволена структура) врз “сите постојни и идни побарувања на должникот“. Овој проблем нужно бара диференцијација помеѓу директната продажба и разлачното право и ги поттикнува прашањата во врска со описот, “идните“ побарувања и отсуството на ограничувањата (временски или според износот).

Францускиот извештај јасно наведува дека ваквото глобално разлачно право (па дури и Dailly преносот) не може да се изведе заради условот што бара побарувањето да биде опишано на соодветно детален начин за да може да се идентификува. Ова е дополнителна пречка, покрај онаа што ја поставува Граѓанскиот законик со своето барање за известување на должникот. Белгиските измени на Граѓанскиот законик од 1994 година со кои се елиминира условот за известување за директните преноси, изречно не го укинаа условот за пренос на владението во поглед на залогата. Но тие тоа го сторија на ефикасен начин изедначувајќи го склучувањето на договорот за залог со преносот на владението. Во Белгија, заложувањето на постојните и идните побарувања на должникот може да се постигне со залог врз претпријатието или со залога според Граѓанскиот законик. Шпанскиот извештај индицира дека групниот залог на побарувањата, иако е во принцип дозволен, ќе биде незаконски ако сериозно и се заканува на финансиската ситуација на индивидуалниот должник (залогодавец). Во Германија, нема проблеми поврзани со ваквата

10

Globalzession (освен изземањето на побарувањата што мора да останат достапни за пренос на продавачите што го задржале своето сопственичко право). Во Холандија, забраната на преносот на сопственоста за целите на обезбедувањето бара таквата трансакција да биде склучена во форма на залога, со акт во кој на доволен начин се идентификуваат заложените побарувања. Како што е забележано претходно, тајната (неизвестената) злога на идните побарувања не е можна. Оваа трансакција дав право на периодично потпишување на дополнителни акти (и регистрација на тие акти кај даночните власти) за да се опфатат идните побарувања во моментот на нивното настанување.

4. Продажба на неподелен удел во портфолиото побарувања Случајот 4 подразбира продажба на неподелено право (удел) врз заемите што

се наоѓаат во неговото портфолио од страна на заемодавецот, дефиниран како процент од вкупната номинална вредност на портфолиото. Ова води кон дополнителни прашања што произлегуваат од преносот на уделот во групата побарувања.

Слично прашање е дали е можен пренос на дел од едно побарување. Во Франција, новиот член 2358 од Граѓанскиот законик изречно предвидува залог на дел од побарувањето. Меѓутоа, оваа одредба се применува само на залозите. Сеуште нереформираните одредби од Граѓанскиот законик со кои се регулираат преносите не содржат паралелно правило (иако ваквиот пренос според Loi Dailly е можен; но Loi Dailly функционира само во врска со финансирањето од страна на стекнувачот, што понекогаш не е опфатено во оваа анализа на случајот). Во Англија, делумниот пренос е можен според equity, но не и според Законот за сопственоста. Преносот на делумниот интерес (право) не води кон никакви проблеми според шпанското право. Трансакцијата ќе биде спроведена во форма на пренос на интерес во секое индивидуално побарување. Холандскиот извештај индицира дека ваквата трансакција може да предизвика проблеми во поглед на управувањето со со-сопственоста врз побарувањата.

Дефиницијата на преносот содржана во Конвенцијата на ООН опфаќа “пренос на дел од неподелен интерес врз побарувањето“ и Конвенцијата изречно ја признава полноважноста на преносот на “делови или на неподелени интереси (удели) во побарувањата“. PECL пропишува дека “Побарувањето што е деливо може делумно да се пренесе, но пренесувачот му одговара на должникот за сите зголемени трошоци во врска со тоа.“ Принципите на UNIDROIT, член 9.14 пропишуваат: “(1) Правото да се бара исплата на некој паричен износ може делумно да се пренесува. (2) Правото да се бара друго исполнување може да се пренесе делумно само ако е деливо и ако таквиот пренос значително не го отежнува исполнувањето на облигацијата.“ Членот III-5-107 од DCFR ги комбинира овие приоди. Тој пропишува дека “(1) Правото да се бара исполнување на парична облигација може да се пренесе делумно. (2) Правото да се бара исполнување на непарична облигација може да се пренесе делумно само ако: (а) должникот се согласил со таквиот пренос, или (б) правото е деливо и преносот не го отежнува значително вршењето на облигацијата. (3) Кога правото се пренесува делумно, пренесувачот му одговара на должникот за сите зголемени трошоци што ќе произлезат од тоа.“ Членот 9 UCC дава уште поголема заштита на должникот кај преносите на дел од побарување.

11

5. Разлачно право врз побарувањата што се обезбедени со стварно право врз стоките

Случаите 5-7 ги разгледуваат прашањата што се јавуваат кога самите

пренесени побарувања се поддржани со други права, независно дали станува збор за стварни права (вклучувајќи ги и разлачните права) врз телесните ствари или личните права против трети лица. Овие прашања се однесуваат на тоа дали стекнувачот има полза од тие права (по сила на закон или на друг начин), дали мора да бидат исполнети некои формалности за да се постигне тој резултат и дали има некоја разлика во зависност од типот на разлачното право врз побарувањата.

PECL пропишува дека прнеосот на побарувањето му ги пренесува на стекнувачот “сите акцесорни права со кои се обезбедува исполнувањето на облигацијата“. Конвенцијата на ООН исто така содржи корисно правило, но бидејќи сите правни системи не ја користат дистинкцијата акцесорно-неакцесорно право и бидејќи термините секаде немаат иста содржина, Конвенцијата на ООН се воздржува од користењето на тие термини. Наместо тоа, Конвенцијата на ООН директно го наведува правилото дека “Личното или стварното право со кое се обезбедува плаќањето на пренесените побарувања му се пренесува на стекнувачот без потреба од нов акт на пренос. Ако тоа право, согласно правото што го регулира, може да се пренесе само со нов акт на пренос, пренесувачот е должен да го пренесе тоа право и сите други приходи од него на стекнувачот.“ Ова генерално правило за преносот е поддржано во Конвенцијата на ООН со надминување на договорните ограничувања на правото на пренесувачот да го пренесе побарувањето или правото со кое се обезбедува плаќањето на пренесеното побарување. Генералното правило за преносот се применува на најголемиот број побарувања што најверојатно ќе бидат инволвирани кај обичните трансакции на финансирање. Законодавниот водич содржи слично правило, но без ограничувања во поглед на типовите побарувања што имаат полза од него и со донекаде различна формулација. Членот 9 UCC исто така ја регулира оваа материја прилично директно и без упатување на “акцесорноста“.

Случајот 5 инволвира давање разлачно прао од страна на трговец на заемодавец врз побарувањата што произлегуваат од продажбата на стоки од страна на трговецот, кога обврските на купувачите по тие побарувања се обезбедени со стварно право врз продадените стоки (или преку клаузула за задржување на сопственоста или преку невладетелско разлачно право креирано од страна на клиентите во полза на трговецот).

Националните извештаи наведуваат дека прашањата презентирани во оваа анлиза на случаите генерално се решаваат со разгледување на природата на правото врз стоките. Ако тоа право е класифицирано како акцесорно (никој во националните извештаи не се обидел да го дефинира тој термин), правото автоматски преминува на стекнувачот на побарувањето, барем кога стекнувачот настојува да го изврши побарувањето врз должникот. Ако тоа е класифицирано како не-акцесорно, правото не се пренесува автоматски по сила на закон, туку се пренесува само ако пренесувачот и стекнувачот се договориле за тоа.

Националните извештаи наведуваат различни варијанти. Во Германија, ова прашање е изречно регулирано со членот 401 од Граѓанскиот законик, што ги наведува акцесорните прав што автоматски се пренесуваат. Оваа категорија го опфаќа залогот врз стоките, но не и задржувањето на правото на сопственоста. Холандското право доаѓа до истиот резултат, иако без изречна законска одредба за тоа. Во Франција, новиот член 2367 од Граѓанскиот законик изречно признава дека задржувањето на сопственоста претставува разлачно право и дека тоа право треба да се третира како акцесорно право, па затоа и залогата и задржувањето на сопственоста ќе преминат автоматски на стекнувачот на побарувањето. Белгискиот извештај наведува дека и залогата и правото на задржување на сопственоста автоматски преминуваат на стекнувачот. Во Шпанија, членот 1528 од Граѓанскиот законик

12

предвидува автоматски пренос на акцесорните разлачни права и на предметот на обезбедувањето. Меѓутоа, постои поделеност во мислењата во поглед на тоа дали задржувањето на сопственоста претставува акцесорно право. Ако тоа не е, треба да се вградат посебни договорни одредби за да се изврши пренос на титулата врз стоките или на некој друг начин на стекнувачот на побарувањето да му се обезбеди соодветен удел (сразмер) во парите реализирани од страна на продавачот (пренесувачот кој ја задржал сопственоста) по продажбата на стоките што тој повторно ги вратил во свое владение. Извештајот за Англија и Велс наведува дека задржаната сопственост на продавачот-пренесувач не преминува автоматски на стекнувачот, но дека стекнувачот најверојатно во договорот за пренос ќе вгради право да бара пренос на стоките ако продавачот-пренесувач повторно стекне владение врз нив.

6. Разлачно право врз побарувањата што се поддржани со лични

гаранции Случајот 6 претставува варијанта на случајот 5. Наместо секое побарување да

биде обезбедено со стварно право (право врз продадените стоки), тоа е обезбедено со лично право (на пример гаранција од трето лице за паричните обврски на клиентите). Ова лично право генерално се смета за акцесорно и во анализираните земји обично се пренесува автоматски. Извештајот за Англија и Велс забележува дека овде гаранцијата не се пренесува автоматски. Германскиот извештај прави разлика помеѓу Burgschaften (акцесорно право што автоматски се пренесува според членот 401 од Граѓанскиот законик) и Garantien, лична, но независна гаранција (што не е акцесорна). Холандскиот извештај индицира дека обичните жиранти (suretyship, borgtocht) автоматски даваат користи за заемодавецот од моментот кога тој ќе стекне право на наплата на побаруавњето (то ест од моментот на известувањето на должникот), освен ако договорот за гаранција (suretiship) договорно не го ограничува преносот на правата. Ако гарантната облигација е независна, а не акцесорна, заемодавецот ќе има полза од таа гаранција само преку посебно заложување на тоа право. Членот 9 UCC ги регулира гаранциите на начин што е паралелен на неговиот третман на стварното обезбедување што ја поддржува облигацијата.

7. Разлачно право врз побарувањата што се поддржани со независно

преземена гаранција Случајот 7 е уште една варијанта на случајот 5. Во овој случај, облигацијата на

должникот по секое побарување е поддржана со банкарски акредитив или независна гаранција (во Франција често наведувана како автономна гаранција) - лично право што вообичаено се класификува како не-акцесорно. Анализата на случаите предвидува дека банкарската облигација претставува форма на кредитна поддршка за нејзините клиенти и се претпоставува дека банката ќе го плати побарувањето ако клиентот не му плати на продавачот. Анализата на случајот нема намера да ги анализира случаите во врска со преносливоста (или методот на преносот) на корисничкиот статус според самиот акредитив, прашање што вообичаено се регулира со правото за акредитивите и обичаите (обично со Еднообразните обичаи и пракси на Меѓународната трговска комора, што стануваат применливи заради договорот помеѓу банката издавач и нејзиниот клиент).

Оваа анализа има за цел да идентификува дали правниот систем ја разбира (автоматски или на друг начин) желбата на заемодавецот (што стекнува разлачно

13

право врз побарувањата чија вредност е подобрена со кредитната поддршка дадена преку акредитивот) да добие разлачно право врз средствата што се генерирани по хонорирањето на акредитивот. Мора да се истакне дека предметот на ова право не е право да се вршат влечења според акредитивот, туку предметот на правото се “приходите“ (како што се користи овој термин во кредитната пракса) на влечењето. Ако му се дозволи на било кое друго лице освен иницијалниот корисник на акредитивот да врши влечења по акредитивот, би значело замена (супституција) на тоа лице како нов корисник, што е нешто што според правото за акредитивите може да се направи само преку “пренос“ што е договорен со издавачот. Предметот на обезбедувањето што се разгледува во овој случај е правото да се прими вредноста (што може да биде кредит, готови пари, негоцијабилен инструмент) што ја платил издавачот по соодветното влечење. Законодавниот водич, според препораката број 25, оваа дистинкција јасно ја означува и препорачува усвојување на ваквиот приод, со што користите од пва право ги прави автоматски достапни на разлачниот доверител (обезбедената странка) (без да се разгледува “акцесорноста“ на правото). Членот 9 UCC исто така ја прави оваа дистинкција, со ковање на нов термин “letter of credit right" (акредитивно право, право од акредитивот) и вклучувајќи го тоа право меѓу помошните облигации за поддршка врз кои обезбеденото лице кое го држи побарувањето автоматски стекнува разлачно право.

8. Договорни ограничувања на преносот (цесијата) Случајот 8 го поставува прашањето на постоење на одредба во договорот од

кој произлегува побарувањето со која се забранува или ограничува преносот на побарувањето или бара претходна согласност на должникот со продажбата или со креирањето разлачно право врз побарувањето. Се поставува и прашањето дали има некоја разлика ако купувачот или обезбедената страна знаеле за постоењето на таквата договорна клаузула.

Прашањето на полноважноста на договорните ограничувања имаат голема важност за ефикасноста на финансирањето со помош на побарувањата. Генералниот принцип на автономијата на странките кај договорите помеѓу договорните страни ја поддржува полноважноста на ваквата клаузула за спречување на преносот (цесијата). Од аспект на пазарите, постои и конкурентски интерес што бара неполноважност на ваквите клаузули, барем во однос на стекнувачот и другите трети лица, ако не и во однос на должникот. Ако ваквите клаузули се сметаат за полноважни, стекнувачот ќе биде обврзан да го разгледува секој индивидуален договор или да го преземе ризикот дека стекнувачот (заради присуството на ваквата клаузула во некои договори) нема да ги добие сите оние побарувања за кои преговарал. Оваа работа и загубите претрпени од наведените причини во голема мерка ќе ги зголемат трошоците, особено во контекстот на збирните преноси - парадигма на современото финансирање преку побарувања. Во најголемиот број случаи, ваквите клаузули веројатно и нема да постојат, но ќе се јават во оние ситуации кај кои економската позиција на купувачот е толку голема што тој можел да наметне вакви ограничувања на продавачот. Дури и кога може да се прескокне ваквото договорно ограничување, ако клаузулите не се прогласуваат за ништовни, должникот сепак ќе има право на регрес за надомест на штета во однос на пренесувачот кој го повредил договорот и во секој случај и натаму се применува општо применливата заштита на должникот и покрај полноважноста на преносот, то ест и натаму важи основниот принцип дека пренсоот не може да го зголеми оптоварувањето на должникот.

Без оглед на тоа, постои легитимен интерес на купувачот во забраната на преносот. Иако има извесен товар во одржувањето персонал што треба да ги следи преносите за кои треба да се достави известување, во најголемиот број случаи тоа и

14

нема да е толку големо оптоварување, затоа што не е вообичаено да се вршат повеќе преноси истовремено или затоа што продавачот нема обичај да врши преноси на различни групи побарувања на различни стекнувачи во некој определен временски период. Друг проблем што може да настане за купувачот како резултат на преносот е потенцијалната загуба од подоцна настанатите против-побарувања или истакнати права за пребивање. Во овој контекст може да е важен идентитетот на другата договорна страна на должникот. Меѓутоа, ова нема често да се појавува во пракса кај финансирањето со побарувања. Во земјите што немаат јасни правила за заштита на должниците (на пример на кого треба да му плати должникот за да се ослободи од својата обврска: дали должникот ќе биде принуден да изврши повеќе делумни исплати на поголем број стекнувачи во случај на поголем број делумни преноси), и самиот должник може да има легитимни мотиви за загриженост. Но и ова ќе бидат ретки случаи.

Од друга страна, зголемувањето на атрактивноста на побарувањата како предмет на обезбедување и подобрувањето на ефикасноста поврзана со финансирањето преку побарувања во краен степен и оди во прилог на целата економија (и на должниците колективно) преку намалувањето на кредитните трошоци. Токму од тие причини Конвенцијата на ООН, PECL, DCFR, UNIDROIT Принципите и членот 9 UCC содржат одредби за заобиколување на договорните забрани на преносот правејќи ги тие преноси полноважни. Кога еднаш ќе се утврди дека побарувањето може да се пренесе и дека третите лица можат да стекнат права врз побарувањата, мора да се разгледаат интересите на тие трети лица. Соодветната анализа на полноважноста на клаузулуте за забрана и ограничување на преносот мора да направат разлика помеѓу полноважноста во однос на пренесувачот и полноважноста во однос на третите лица (разлика што е особено важна во контекстот на прашањата од меѓународното приватно право).

Конвенцијата на ООН го разгледува прашањето на овие клаузули директно и јасно. Таа пропишува: “Преносот на побарувањето ќе се смета за полноважен, без оглед на договорот помеѓу пренесувачот и должникот со кој на било кој начин се ограничува правото на пренесувачот да изврши пренос на побарувањето.“ Овде треба да се истакнат три работи. Едната, дека оваа одредба се применува само на договорните ограничувања. Второ, иако според оваа одредба преносот е полноважен правата на должникот против пренесувачот за повреда на договорот и натаму постојат и можат да се вршат. Три, заобиколувањето на Конвенцијата не се применува на преносите на сите побарувања, иако ги опфаќа најголемиот број трговски побарувања. Заобиколувањето на Конвенцијата е потесно по својот обем и ефекти во споредба со членот 9 UCC.

PECL го регулира прашањето на договорните клаузули за забрана или ограничување на преносот на донекаде поинаков начин. Наведувајќи го правилото во смисла на неполноважност на преносот “во однос на должникот“, PECL пропишува дека “Преносот што е забранет или на некој друг начин не е во согласност со договорот според кој настанало пренесеното побарување нема да биде полноважен во однос на должникот, освен ако: (а) должникот се согласил со тој пренос; или (б) стекнувачот не знаел и не требало да знае за несогласноста на преносот со договорот; или (в) преносот е извршен според договор за пренос на идни парични побарувања. “ Важно е да се забележи дека PECL не заземе позиција “се или ништо“ што ја среќаваме во некои правни системи. Тој признава дека договорните клаузули за забрана или ограничување на преносот имаат за цел да го заштитат должникот, а не за да контролираат кој е тој што на крајот ќе има право врз побарувањата. PECL изречно пропишува дека дури и кога преносот не е полноважен во однос на должникот заради договорните ограничувања на преносот, без оглед на тоа преносот ќе се смета за “полноважен помеѓу пренесувачот и стекнувачот и му дава право на стекнувачот врз сето она што пренесувачот ќе го прими од должникот“.

15

DCFR ова прашање го регулира со комплексна одредба (што се чини дека не е многу успешен обид за компромис) чија политичка амбивалентност може да ја поткопа нејзината корисност кај финансирањето со помош на побарувањата. Членот III-5:108 во ставот (1) почнува со силно прваило за надминување на забраната: “Договорната забрана или ограничување на преносот на правото не влијае врз преносливоста на тоа право.“ Ова е квалификувано во ставот (6) што делумно заштитувајќи ги интересите на должникот, пропишува дека “Фактот што правото е преносливо без оглед на договорната забрана или ограничување не влијае врз одговорноста на пренесувачот во однос на должникот за секоја повреда на таа забрана или ограничување.“ Но заобиколувањето од ставот (1) натаму е модифицирано со ставовите (2) до (5), а последно наведениот е даден во загради. Без оглед на заобиколувањето од став (1), ставот 2(а) (ја изразува германската посебност што подоцна се разгледува) независно од тоа дозволува должникот да се ослободи од својата обврска со плаќање на пренесувачот, а ставот (2)(б) независно од тоа ги зачувува за должникот “сите права на пребивање во однос на пренесувачот, ако правото да не било пренесено“ (освен ако должникот не е лишен од користите од ставот (2) согласно невообичаените околности наведени во ставот (4)). Затоа, стекнувачот не може да се потпре на заобиколувањето за да биде сигурен дека ќе биде исплатен од страна на должникот (и дека известувањето на должникот за преносот ќе го ограничи правото на должникот да се повикува на правото за пребивање што тој може да го стекне подоцна во однос на пренесувачот). Лишувајќи го стекнувачот од сите користи на заобиколувањето ветено во ставот (1), DCFR ставот (3) се обидува да му даде на стекнувачот ограничена делумна корист на следниов начин: “Кога должникот е ослободен од обврската според ставот (2) исполнувајќи ја својата облигација во однос на прнесувачот, правата на стекнувачот во однос на пренесувачот врз реализираните приходи имаат приоритет пред правата на конкурентските доверители се додека приходите се во рацете на пренесувачот и можат разумно да се идентификуваат од другиот негов имот.“ Оваа одредба претпоставува дека стекнувачот, согласно меродавното право (чие определување мора да биде едноставно или предвидливо) има право in rem врз приходите (спроивно на личните права во однос на пренесувачот втемелени на неполноважноста на преносот). Натаму (i) приходите можат да бидат помали од пренесеното побарување ако должникот се повикал на правото на пребивање или ако уплатата е помала од целиот долг, и (ii) бидејќи уплатата вообичаено ќе биде извршена на банкарската сметка на пренесувачот, можно е да не бидат исполенти утврдените услови, што повторно зависи од правилата за следење (tracing) или другите важечки правила на меродавното право. Со оглед на тоа што “конкурентските доверители“ не се дефинирани како поим, понекогаш терминот нема да го опфати најверојатниот конкурент, стечајниот управник на пренесувачот. Конечно, ставот (5), што е очигледно опционен, затоа што е даден во загради, кога пренесеното право е право да се бара наплата за дадените стоки или услуги, ќе го избие од должникот правото според ставот (2)(а) да избере да му плати на пренесувачот, но за должникот го зачувува правото според ставот (2)(б) да се повикува на правото за пребивање во однос на пренесувачот.

Во донекаде средна позиција, Принципите на UNIDROIT во поглед на паричните побарувања јасно пропишуваат дека преносот “е полноважен, незаисно од договорот помеѓу пренесувачот и должникот со кој се ограничува или забранува таквиот пренос. Меѓутоа, пренесувачот може да биде одговорен пред должникот за повреда на договорот. Коментарот на членот 9.1.9 од Принципите на UNIDROIT изречно признава дека е “важно да се фаворизира преносот на правата како ефикасно средство за финансирање.“

Сликата во Европа не е униформна. Во Германија и Холандија, генералното правило вели дека ограничувањето произведува правно дејство erga omnes и го спречува преносот. Но во 1994 година на германскиот Трговски законик е додаден

16

членот 345а. Оваа одредба, што се применува само на побарувањата произлезени од трансакции склучени помеѓу трговци, се движи во вистинска насока, но на еден невообичаен начин. Таа пропишува дека договорните забрани на преносот се заобиколуваат во однос на третите лица (и во контекстот на извршувањето на побарувањето во однос на должникот, стекнувачот, а не пренесувачот, е тој што решава кога и на кој начин ќе извршува), но дека должникот може да избере да му плати на пренесувачот. Ние немаме податоци колку често должниците избираат да го игнорираат преносот или какви ефекти има ова ново правило врз достапноста и трошоците на кредитот обезбеден со побарувања. Во Франција, правото е во извесна мерка нејасно, но се чини дека преносот извршен според Граѓанскиот законик и покрај договорното ограничување ќе се смета за полноважно, а должникот има право да го тужи пренесувачот за повреда на договорот. Според францускиот Трговски законик, договорната клаузула за забрана или ограничување на преносот на трговските побарувања ќе се смета за ништовна. Белгискиот извештај наведува дека (во недостаток на судска пракса) доминантното мислење смета дека ваквите рестриктивни клаузули ќе бидат полноважни само помеѓу договорните страни, иако стекнувачот кој ги примил побарувањата знаејќи за рестриктивната клаузула може да одговора за надомест на штета. Во Шпанија, сликата не е целосно јасна. Иако се чини дека генералното правило се чини дека ја поддржува полноважноста на рестриктивните клаузули, постојат мислења на правните автори дека bona fide стекнувачот ги стекнува побарувањата независно од клаузулата. Извештајот за Англија и Велс наведува дека како последица на рестриктивната договорна клаузула стекнувачот не стекнува никакви договорни права во однос на должникот, но дека приходите од побарувањето пренесувачот ги држи во труст за стекнувачот.

Прашањето поврзано со рестриктивните договорни клаузули се јавува и од употребата на недефинираниот термин “преносливост“ во Римската Конвенција и уште поважно, од Рим I Прописот. Овде, како и во PECL, тоа е групирано заедно со другите прашања што се однесуваат само на проблемите помеѓу стекнувачот и должникот и претставува составен дел од правилата за заштита на должникот, што за целите на меѓународното приватно право е поврзано со правото што ги регулира побарувањата. Ако “преносливоста“ се сфати како нешто што е поврзано само со ограничувањата на преносот, што ги вметнал должникот во оргиналниот договор (или евентуално во некој посебен договор) и веројатно со законските ограничувања насочени кон заштита на должникот, внесувањето на овој термин во Прописот нема да претставува некој проблем, особено ако правилно се разбере како нешто што е поврзано само со договорните прашања, но не и со стварно-правните проблеми. Меѓутоа, ако под него се подразбере опфат на сите ограничувања на преносот (цесијата), без оглед на изворот, природата или целта и ако е замислено да ја спречи полноважноста во однос на трети лица, тогаш целото прашање станува крајно проблематично. Ова прашање и општото прашање на меродавното право со кое се регулираат ефектите на договорните ограничувања на преносот детално се разгледуваат во делот IV подолу.

9. Законски ограничувања на преносот Случајот 9 претставува варијанта на случајот 8. Во оваа анализа,

ограничувањето на преносот е законско, а не договорно, и се поставува прашањето дали има некоја разлика ако целта на законското ограничување е заштита на пренесувачот или на должниците. Ова прашање се поставува затоа што може да има разлика во третманот на проблемот за целите на меѓународното приватно право. На пример, дали законското ограничување на преносот што треба да го заштити должникот има некое влијание врз полноважноста на преносот на побарувањата помеѓу пренесувачот и стекнувачот, ако тоа ограничување е дел од правото на

17

државата во која се наоѓа живеалиштето на должникот, но не се среќава во правото што ги регулира стварно-правните аспекти на преносот?

Највообичаеното законско ограничување се законите со кои се забранува или ограничува преносот на платите или издршката? Меѓутоа, тие имаат за цел заштита на пренесувачот (или од него зависните лица), а не должникот (во случај на закон што ги ограничува преносите на платите, должник е работодавецот, а пренесувачот е вработениот кој врши пренос).

PECL не го разгледува прашањето на законските забрани на преносот. Членот III-5:105(1) DCFR пропишува дека “Сите права да се бара исполнување можат да се пренесуваат, освен кога законите пропишуваат нешто друго.“ Конвенцијата на ООН изречно наведува дека со соодветни исклучоци “таа не ги засега ограничувањата на преносот пропишани со закон“. Овие специфицирани исклучоци се одредбите од членот 9 и членот 10(2) и (3) (во врска со договорните ограничувања, разгледувани во случајот 8) и во членот 8(1) изречно се заобиколува “неполноважноста“ на законските ограничувања затоа што преносот се однесувал на “повеќе од едно побарување, идни побарувања или делови или удели на побарувања (под услов побарувањата да се опишани на доволен начин). Во остар контраст со изнесеното, членот 9 UCC, во одредба што е паралелна на неговото заобиколување на договорните ограничувања, изречно пропишува дека “правното правило, законот или прописот што забранува..... е неполноважен....“

10. Публицитет; приоритети општо Случајот 10 го разгледува присуството или отсуството на некоја форма на

публицитет што му овозможува на потенцијалниот директен купувач од случајот 2 или на потенцијалниот обезбеден заемодавец од случајот 3 да утврди дали постоел претходен пренос на истото побарување на некоја друга странка. Генерално, ниту една од земјите што се овде анализирани не предвидува сеопфатен и ефикасен публицитет за преносот на побарувањата. Правилата варираат, од Германија, каде нема никаков публицитет и Франција, без публицитет (регистрација на преносите според Loi Dailly е регистрација што не е достапна на јавноста), освен условот за регистрација на fiducie (регистерот сеуште не е основан и веројатно нема да биде достапен на јавноста) и Холандија, со услов за регистрација кај даночните власти (регистрација што не е достапна за јавноста) за “тајната“ залога; Белгија без публицитет освен за регистрацијата на залозите врз претпријатието (што обично ги опфаќа побарувањата) - ова е регистрација во земјишниот регистер, но е достапна за јавноста; и Англија каде е можна регистрација на компаниските товари врз трговските побарувања, иако со примена на рок од 21 ден (21 дневен “слеп период“), но овде нема регистрација на договорите за факторинг или на другите директни преноси. Не ни вреди ништо што Австрија (земја што не е анализирана овде) има форма на нешто што често се наведува како geheime Publizitat (таен публицитет), во условот дека прнеосот мора да биде регистриран во трговските книги на пренесувачот. Овде не треба ни да се споменува дека известувањето на должникот (дури и кога тоа е услов за полноважност на преносот во однос на третите лица) реално и не е некоја ефикасна форма на публицитет.

Случајот 10 ги разгледува општите правила за приоритетот (оставајќи ги за случаите 11 и 12 посебните прашања што произлегуваат од конкуренцијата на правата на продавачот на стоките врз побарувањата произлезени од препродажбата на тие стоки и правата врз тие побарувања што ги стекнува препродавачот од купувачот или разлачниот доверител). Општите правила за приоритетите варираат од земја до земја. Во отсуство на систем за регистрација, приоритетот на конкурентските права или барем помеѓу сукцесивните стекнувачи, се базира на (i) времето на преносот (пример

18

Германија и Франција); или (ii) времето на известувањето (пример Белгија кај преносите според Граѓанскиот законик, известувањето е суштествено за третите лица кои имаат приоритетни права врз побарувањата, но не и во однос на другите, како стечајниот управник или доверителот во извршна постапка; во Франција моментот на известувањето е битно за некои случаи што се однесуваат на Dailly преносите); или (iii) варијанта на моментот на известувањето (пример Англија, правилото Dearle v. Hall); или (iv) времето на регистрацијата (пример Белгија за залогот врз претпријатието, што се регистрира во земјишниот регистер, правилото за приоритетот е моментот на регистрацијата во споредба со известувањето кај преносите според Граѓанскиот законик). Во некои земји, релевантна може да биде и совесноста и чесноста (bona fide).

PECL содржи серија правила за приоритетите во членот 4. Во случај на “сукцесивни преноси на истото побарување, стекнувачот за чиј пренос должникот бил најпрво известен има приоритет пред претходните стекнувачи ако во времето на подоцнежниот пренос, стекнувачот според тој пренос ниту знаел, ниту требало да знае за претходните преноси.“ Со примена на ова правило, PECL предвидува диспозитивно правило за сукцесивните преноси - редоследот по кој се вршени преносите. Покрај тоа, тој предвидува дека стекнувачот има приоритет во однос на доверителот во извршна постапка што извршува по склучувањето на договорот за пренос и дека во случај на стечај на пренесувачот, стекнувачот има приоритет пред стечајниот управник и доверителите “со соодветна примена на правилата на правото што се применува на стечајната постапка во врска со: (а) публицитетот што се бара како услов за тој приоритет; (б) рангирањето на побарувањата; или (в) поништувањето или неполноважноста на трансакциите во стечајната постапка. Членот 9 од UCC содржи уште подетални правила за приоритетите и детализира правила за конкуренцијата помеѓу два или повеќе разлачни доверители и конкуренцијата помеѓу разлачниот доверител и другите доверители.

Конвенцијата на ООН има само едно материјално правило за приоритетите, многу специфично правило во врска со конкуренцијата помеѓу правото на стекнувачот на побарувањето врз приходите од пренесеното побарување и правото на конкурентските доверители врз побарувањата или врз реализираните приходи. Не е постогнат договор за општите правила за приоритетите: наместо тоа како додатоци се наведени различни шеми за приоритетите како опции. Но постигнат е договор за приоритетите кај правилата на меѓународното приватно право - правото на местото во кое се наоѓа пренесувачот.

11. Приоритет помеѓу купувачот на побарувањата произлезени од

препродажбата на стоките и правата на продавачот врз тие стоки Случајот 11 го регулира судирот на приоритетите помеѓу директниот купувач на

побарувањата од случајот 2 и продавачот на стоките што го задржал правото на сопственост врз тие стоки, чија препродажба довела до настанување на побарување, кога продавачот што ја задржал сопственоста, законски или договорно, има право врз тие побарувања. Овде можеме да видиме дека различните земји различно му приоѓаат на овој проблем и произведуваат различни резултати.

Во Белгија, според теоријата за “реалната суброгација“, преовладува продавачот, а побарувањето стапува на местото на продадените стоки. Меѓутоа, ако препродавачот изврши наплата на побарувањето и реализираните средства ги помеша со сопствените, приоритетот на продавачот исчезнува. На сличен начин, ако побарувањето е наплатено од препродавачот од страна на стекнувач или залогопримач на препродавачот кој постапувал совесно и чесно, продавачот губи. Од друга страна, ако препродавачот отиде во стечај додека побарувањето сеуште не е

19

платено, продавачот е “сопственик“ на побарувањето и ќе има предност, дури и кога побарувањето било наплатено од страна на стечајниот управник (во чии раце се смета дека не доаѓа до мешање на средствата).

Во Франција слични резултати се добиваат и според претходните и според новите одредби на Граѓанскиот законик. Иако новите одредби изречно предвидуваат дека правото на продавачот врз продадените стоки е разлачно право и акцесорно на облигацијата евидентирана со побарувањето, новиот член 2372 од Граѓанскиот законик изречно ја проширува сопственоста на продавачот на побарувањето, па се претпоставува дека тој ќе има предност во однос на факторот што го купил побарувањето.

Од друга страна, во Германија приоритет има купувачот на побарувањето, независно од тоа што своите права врз побарувањето ги стекнал временски подоцна - плаќањето на побарувањето од страна на купувачот е исто како и примањето пари платени од препродавачот на стоките по нивната препродажба или по исплатата на побарувањето од страна на подоцнежниот купувач (а наплатата на побарувањето од страна на препродавачот била одобрена од страна на продавачот на стоките).

Во Англија, задржувањето на сопственоста самото по себе не се проширува на побарувањето генерирано од препродажбата. Ова побарување може да биде запленето од страна на продавачот само со товар врз трговските побарувања на препродавачот (што се подложни на регистрација според Законот за компаниите). Приоритетното правило помеѓу продавачот кој ја задржал сопственоста како разлачен доверител (chargee) на побарувањето и купувачот на побарувањето од препродавачот е правило од случајот Dearle v. Hall, прв што го известил должникот (под услов да не знаел за претходниот пренос) - тоа вообичаено води кон приоритет за факторот.

Во Холандија, правото на продавачот кој ја задржал сопственоста по сила на закон не се проширува на побарувањата произлезени од препродажбата на стоките, и статусот на продавачот нема посебен приоритет. Продавачот може да добие залога врз побарувањата настанати од препродажбата, но во вообичаениот случај тие ќе бидат идни побарувања што не можат да бидат предмет на тајна залога. Ако подоцнежниот купувач бил известен за залогата врз облигацијата што се однесува на куповната цена на продавачот пред директната продажба на побарувањето од страна на препродавачот, приоритет ќе има залогата (дури и ако купувачот на побарувањето не знаел и не морал да знае за залогата), но овој приоритет не зависи од тоа дали залогопримачот е продавач на стоките.

Во Шпанија, продавачот кој ја задржал сопственоста не стекнува право (по сила на закон) врз побарувањата произлезени од препродажбата. Меѓутоа, ако оргиналната продажба со задржување на сопственоста била регистрирана (што е најчест случај), подоцнежниот купувач не стекнува слободно како совесен стекнувач, па продавачот ќе може да ги врати стоките, ако подоцнежниот купувач не му плати на продавачот за нив. Генерално, подоцнежниот купувач нема да има право на натамошна препродажба без согласност на продавачот. Ако продавачот ја дал својата согласност за препродажбата под услов купувачот да ги заложи побарувањата произлезени од препродажбите, подоцнежната продажба на побарувањето на фактор ќе биде подложна на претходната залога.

Конвенцијата на ООН нема материјално правило за приоритетите за ваков случај, но пропишува дека меродавното право што ќе го определи приоритетот ќе биде правото на местото во кое се наоѓа пренесувачот. Според членот 9 UCC, продавачот кој ја задржал сопственоста кој има разлачно право врз куповната цена, често, иако не и секогаш ќе има приоритет, затоа што шемата на приоритетите на членот 9 е урамнотежена и не предвидува едно единствено правило “за сите околности“. Кај конкуренцијата на два разлачни доверитела што и двајцата поднеле изјава за финансирањето што го опфаќа побарувањето, без оглед на природата на разлачниот доверител (продавач или заемодавец), приоритетот помеѓу нив ќе биде определен според генералното правило “прв што депонирал или перфектуирал“ (член

20

9-322). Специфичните правила за приоритетите врз парите од куповната цена врз иницијалниот предмет на обезбедување и врз приходите се многу детални и прецизни. Дури и кога продавачот не бил прв што извршил депонирање во врска со побарувањето, продавачот кој му продал машина на должникот за тој да ја користи (то ест машината била опрема во рацете на должникот) и задржал разлачно право врз парите од куповната цена врз продадената опрема, со што има супер-приоритет во поглед на опремата (и приоритет пред конкурентските разлачни доверители врз опремата) исто така ќе има супер-приоритет во поглед на побарувањето што е приход од продадената опрема (член 9-324(а)). Меѓутоа, ако продавачот ја продал стварта за препродажба (то ест во рацете на должникот стварта била залиха), неговото разлачно право врз залихата ќе се пренесе на побарувањето (како на приходи), но нема да се пренесе неговиот супер-приоритет на куповните пари врз побарувањето во однос на лицето кое пред него извршило депонирање на изјава во однос на побарувањето произлезено од препродажбата (но ќе се пренесе врз побарувањата што се инструменти или хартии од вредност). (член 9-324(б)). Така според UCC, супер-приоритетот му е достапен на имателот на разлачното право врз куповните пари (то ест не само на продавачите) и проширувањето на супер-приоритетот на куповните пари врз побарувањата настанати од препродажбата ќе зависи од тоа дали оргиналниот предмет на обезбедување бил опрема или залиха и од природата на побарувањето.

12. Приоритет помеѓу залогопримачот на побарувањата произлезени

од препродажбата на стоките и правата на продавачот на тие стоки Во Германија, овој натпревар околу приоритетите редовно се решава во полза

на продавачот, со образложение дека со оглед на тоа што банката зема Globalzession (пренос како обезбедување врз сите сегашни и идни побарувања) таа треба да знае дека е прилично веројатно нејзините трговци-заемопримачи ќе ги стекнуваат своите залихи со договори со проширена клаузула за задржување на сопственоста (а продавачите на тие заемопримачи ќе имаат разлачни права врз побарувањата генерирани со препродажбите), па затоа преносот на тие побарувањата како обезбедување на банката се смета за несовесен и нечесен акт. Како последица на ваквата судска пракса, овде е вообичаено стандардните банкарски обрсци да ги исклучуваат тие побарувања. Затоа ваквиот натпревар помеѓу приоритетите овде не е многу веројатно дека ќе се случи. Во другите анализирани земји, извештаите не наведуваат некои разлики во споредба со анализите од случајот 11. Во Холандија, продавачот нема некој посебен приоритет само заради својот статус на продавач. Ако стекне залога врз побарувањата, приоритетот во однос на другите залогопримачи се определува според правилото “прв во времето“.

13. Известување Како што може да се очекува, во сите анализирани земји, известувањето на

должникот за преносот нема клучна улога во определувањето дали должникот се ослободил од својата обврска плаќајќи му на пренесувачот и со гаснењето на правото на пребивање. Но постојат разлики помеѓу посебните правила во различните земји во врска со тоа што претставува известување и големи разлики во врска со другите улоги што ги има самото известување - дали тоа е конститутивен елемент на преносот помеѓу странките, дали е услов за полноважноста на преносот во однос на третите

21

лица, каккво е неговото влијание врз должникот и каква е улогата во определувањето на приоритетите во однос на конкурентските доверители.

Во Германија, известувањето не е елемент на полноважноста на преносот (но тоа е во поглед на залогата, член 1280 ГЗ) помеѓу странките или во однос на трети лица. Меѓутоа, известувањето е битно во однос на ослободувањето на должникот од неговата обврска и во однос на неговите права на пребивање (членови 407 и 408 ГЗ), а должниковото потпирање на известувањето е заштитено со членот 409 од Граѓанскиот законик, дури и кога воопшто и немало пренос или тој бил прогласен за ништовен.

Во Франција, известувањето претставува конститутивен елемент само за директните преноси според нереформираниот Граѓански законик. Меѓутоа, улогата на известувањето во поглед на истакнувањето на прнеосот пред должникот не е сосема јасна според одредбите на реформираниот Граѓански законик во врска со залогата. Известувањето не претставува услов според Loi Dailly, но кога ќе биде доставено, должникот е обврзан да му плати на стекнувачот (и истото правило се применува и на залогата).

Во Белгија, улогата на известувањето е донекаде сложена. Известувањето не е услов за полноваќноста на било кој тип трансакција, ниту помеѓу странките, ниту во однос на стечајниот управник, доверителите во извршна постапка и другите трети лица, но е релевантно при определувањето на приоритетот во однос на третите лица што имаат стекнати права врз побарувањата (или врз исплатите извршени по нив) и секако тоа е релевантно во однос на должникот во поглед на неговото ослободување од обврската и вршењето на некои приговори (условот за “совесност и чесност“ го обврзува должникот да постапува без да знае и тоа се применува ако тој не добил известување). Моментот на известувањето е решавачки за приоритетите помеѓу конкурентските стекнувачи.

Во Англија, известувањето не е потребно за полноважноста на преносот според equity, но има клучна улога при утврдувањето на приоритетот според правилото од Dearle v. Hall.

Според холандското право преносот (директниот пренос и залогата) можат да бидат јавни или тајни. Ако се јавни, известувањето е конститутивен елемент. Ако нема известување стекнувачот не стекнува стварни права (ниту во однос на пренесувачот, ниту во однос на третите лица). Ако станува збор за таен пренос, отсуството на известувањето е нерелевантно за полноважноста на преносот (иако кај тајните преноси-цесии, писмениот акт или мора да биде нотаризира или регистриран кај даночните власти), но тоа го лишува стекнувачот од правото да изврши наплата на побарувањето или да го врши акцесорното разлачно право (извештајот за Холандија навестува академска дебата во врска со ова прашање).

PECL има неколку одредби во врска со известувањето. Општото правило е дека “должникот е обврзан да исполни во полза на стекнувачот ако и само ако должникот примил известување во писмена форма од пренесувачот или стекнувачот во кое разумно е идентифицирано побарувањето што е пренесено и бара од должникот обврската да ја исполни во однос на стекнувачот. Меѓутоа, ова правило мора да се чита во врска со три други одредби. Една: “кога должникот узнал за преносот на некој друг начин, а не преку известување согласно ставот (1), должникот може или да не ја исполни обврската или да ја исполни во однос на стекнувачот.“ Втора: “кога должникот му исполнил на пренесувачот, должникот се ослободува од обврската ако и само ако исполнувањето е дадено без знаење за преносот“. Трета: “должникот кој исполнил во полза на лицето што е идентификувано како стекнувач во известувањето за преносот според членот 11:303 PECL се ослободува од својата обврска, освен ако должникот не морал да знае дека тоа лице нема право да бара исполнување.“ Во поглед на исполнувањето на обврската на должникот, PECL содржи правило за меѓународното приватно право, но не материјално правило, за ситуациите во кои должникот примил “известување со две или повеќе барања за исполнување“ -

22

“правото на местото на исполнувањето или ако исполнувањето треба да се изврши на различни места, правото што се применува на побарувањето.“

DCFR има сличен, иако многу подетален и во извесна мерка поразличен приод. Членот III-5:118 пропишува: “(1) Должникот се ослободува од обврската со исполнување на пренесувачот се додека тој не примил известување за преносот од стекнувачот или пренесувачот и не знае дека пренесувачот веќе нема право да бара исполнување. (2) Без оглед на тоа што лицето наведено во известувањето како стекнувач не е доверител, должникот се ослободува од обврската ако исполни совесно и чесно на тоа лице.“ Членот III-5:119 DCFR пропишува: “(1) Должникот кој разумно верува дека правото било пренесено, но кој не примил известување за преносот, може да побара од лицето за кое верува дека извршило пренос на тоа право да му достави известување за преносот или конфирмација дека правото не било пренесено или дека пренесувачот сеуште има право да бара наплата. (2) Должникот кој примил известување за преносот што не е во текстуална форма на траен медиум или што не добил адекватни информации во врска со пренесеното право или името и адресата на стекнувачот може да побара од лицето кое го доставило известувањето, ново известување што ги исполнува тие услови. (3) Должникот кој примил известување за преносот, но не од пренесувачот, може да побара од стекнувачот да му достави сигурни докази за преносот. Сигурните докази опфаќаат (ако не се исцрпени со тоа) секаква изјава во текстуална форма на траен медиум од пренесувачот во која се наведува дека правото било пренесено. (4) Должникот кој ќе поднесе барање според овој член може да го задржи исполнувањето додека не му биде исполнето барањето.“

Третманот на овие прашања во Конвенцијата на ООН донекаде се разликува од изнесеното. Меѓу другото, таа многу поизречно прави разлика помеѓу известувањето за преносот и инструкциите за плаќање и става некои ограничувања што го штитат должникот на известувањата и на инструкциите за плаќањето. Во врска со ситуациите во кои должникот примил повеќе од едно известување или повеќе од една инструкција за плаќање, Конвенцијата содржи четири специфични материјални правила. Покрај тоа, Конвенцијата на ООН пропишува дека членот 17 “не влијае врз другите основи за ослободување на должникот од обврската за плаќање со плаќање на лицето овластено да бара исплата, со плаќање на надлежната судска или друга власт или со полагање јавен депозит.“

Во врска со приговорите и правата на пребивање, PECL, DCFR, UNIDROIT Принципите и Конвенцијата на ООН во основа имаат слични правила. Меѓутоа, Конвенцијата на ООН додава две корисни одредби. Во првата таа изречно пропишува дозволивост на договорот според кој должникот се обврзува дека нема да истакнува приговори и право на пребивање во однос на стекнувачот и тоа е одредба што во голема мерка ја зголемува вредноста на побарувањето. Во втората, уште една одредба со која се штити стекнувачот, и што исто така многу ја зголемува вредноста на побарувањето, таа јасно дава до знаење дека неисполнувањето на оргиналниот договор од страна на пренесувачот не му дава право на должникот да ги бара назад од стекнувачот износите што му ги платил на стекнувачот или на пренесувачот.

14. Наплата на побарувањата од страна на купувачот по отворањето

на стечајната постапка Во Германија, известувањето нема некоја улога, па затоа е сосема

нерелевантно дали тоа е доставено пред или по отворањето на стечајната постапка. Се додека директниот пренос е извршен пред поведувањето на стечајната постапка, стечајниот управник нема никакви права во однос на побарувањата и не може да се меша во директната наплата на побарувањата од страна на купувачот (но ова нема да

23

важи во случај на пренос како обезбедување). Во Франција (i) морало да дојде и до Dailly пренос и до залогата според одредбите на Граѓанскиот законик и (ii) побарувањето морало да настане пред поведувањето на стечајната постапка за да може преносот/залогата да има предност пред стечајниот управник. Во поинаков случај, побарувањето ќе биде составен дел од стечајната маса. Побарувањето се смета за настанато тогаш кога било “заработено“, а не во моментот на склучувањето на договорот од кој тоа произлегува. Во Белгија, како и во Германија, преносот е полноважен во однос на стечаниот управник по склучувањето на преносот. Отворањето на стечајната постапка не го спречува купувачот да достави известување до должниците и нема да ги попречи неговите права на наплата на побарувањата, Стечајниот управник ќе биде обврзан да даде отчет за уплатите извршени на стечајниот имот (но не и за уплатите примени од страна на пренесувачот пред поведувањето на стечајната постапка, што сеуште не му биле исплатени на купувачот - овие износи најверојатно ќе се смешаат со другиот имот на пренесувачот. Во Холандија, повторно мора да се направи разлика помеѓу јавните и тајните директни преноси. Во првиот случај, известувањето претставува конститутивен елемент и затоа мора да биде доставено пред поведувањето на стечајната постапка. Кај тајните директни преноси, ако пред поведувањето на стечајната постапка биле преземени сите чекори потребни за полноважноста на преносот, стекнувачот може да достави известување дури и по отворањето на стечајот. Ако пред приемот на известувањето, должникот му плати на стечајниот управник, должникот се ослободува од обврската, а стекнувачот има само побарување во однос на стечајната маса, без приоритетна позиција.

15. Наплата на побарувањата од страна на залогопримачот по

отворањето на стечајната постапка Националните извештаи сугерираат дека во најголемиот дел се чини дека нема

некои значителни разлики помеѓу анализите во случаите 14 и 15. Во Германија, залогопримачот може директно да се наплатува од должниците согласно законските одредби за стечајот, но стечајниот управник ќе изврши наплата (и ќе добие провизија) ако станува збор за пренос за обезбедување. Види ја особено практичната расправа во извештајот на Холандија infra (II.15) за прашањата што се јавуваат кога злогопримачот на побарувањата е соочен со стечајната постапка.

16. Секуритизација Националните извештаи го опишуваат овозможувањето или олеснувањето на

секуритизацијата со помош на посебни закони што во најголемиот број земји се донесени во последните две децении. Треба да се забележи дека генералната промена на белгискиот Граѓански законик во 1994 година, со која беше укинат условот за известувањето на должникот како услов за полноважноста (кај директниот пренос и кај залогите) во однос на третите лица, беше извршена за да се олесни секуритизацијата, иако нејзиното влијание отиде далеку над тој тип трансакции. Дополнителните законодавни измени беа направени во Белгија, на пример релаксирање на некои услови за регистрацијата во земјишните регистри кај секуритизацијата што опфаќаше хипотека врз недвижност. Во Франција, беше потребно донесување на посебен закон за да се надмине пречката утврдена во Граѓанскиот законик за доставување известување на должникот преку судски службеник (huissier). Таа имаше форма на режим моделиран според Loi Daily.

24

Законодавната активност беше континуирана се до јуни 2008 година. Многуте законски измени беа насочени кон привлекувањето на секуритизацијата како дејност и правење на француското право поконкурентно во однос на она во другите земји.

V. Национална имплментација на европската директива за финансиските обезбедувања

Клучните карактеристики на директивата за финансиските обезбедувања, кога

таа се применува, се изречната дозволивост на преносите како обезбедување, либерализацијата на правните лекови на разлачниот доверител (обезбедената странка) и значителните ограничувања за избегнувањето на инсолвентноста. Некои национални извештаи даваат опис на имплементацијата на директивата во тие земји. Тие се различни од нешто што може да се нарече максималистички приод преку проширување на примената на правилата на директивата (пример Белгија) до многу тесен пристап што не го шири обемот на примена надвор од минимумот што го бара директивата (пример Франција) - правејќи ја поволната позиција на директивата недостапна на рутинските трговски трансакции на не-владино ниво на пренесувачот. Во Германија, каде што постојниот режим уште сега е либерален, имплементацијата на директивата немаше некое особено влијание во пракса. Најбитните измени се однесуваа на ситуациите на стечај, со ограничување на овластувањата за избегнување на стечајот и во способноста на обезбедениот финансиер самиот да го реализира обезбедувањето (без трошоци за стечајниот управник или за постапката).

VI. Прашања поврзани со меѓународното приватно право Аналитичка рамка - разликување на различните прашања Кога побарувањето ќе биде пренесено, можат да настанат различни прашања.

Како и во материјалното право, така и во меѓународното приватно право, различните односи мора грижливо да се разликуваат, затоа што тие инволвираат различни прашања и интереси и можеби треба да се подведат под различни правила за судирот на законите.

Прво, договорот за пренос на побарувањето креира договорен однос помеѓу пренесувачот (отстапувачот) и стекнувачот. Второ, бидејќи предметот на трансакцијата самиот по себе претставува правен однос, однос помеѓу пренесувачот или стекнувачот, од една и должникот, од друга страна, тоа исто така мора да биде земено предвид. Трето, бидејќи преносот не подразбира само взаемни права и обврски помеѓу пренесувачот и стекнувачот (често наведувани како “договорни„ аспекти), туку и пренос на ствар согласно договорот, она што често се наведува како “стварно-правен аспект“ на трансакцијата исто така мора да биде земено во разгледување. Веројатно ќе постојат и некои трети лица (често колективно наведувани како “конкурентни доверители или лица со некои права“) чии права можат да бидат во конфликт со правата на стекнувачот, то ест претходен или подоцнежен стекнувач, доверител во извршна постапка на пренесувачот, стечајниот управник на пренесувачот (генерално наведени како судир на приоритетите). Покрај тоа, во некои земји договорниот однос помеѓу пренесувачот и стекнувачот се разликува од стварно-првниот пренос на побарувањето помеѓу истите странки во некои конкретни аспекти.

Конечно, сето тоа е уште покомплицирано отколку што се чини на прв поглед - не смее да се претпостави дека линијата помеѓу договорите и стварите е јасна во сите

25

случаи или дека е повлечена на исто место во различните системи. И како што е типично за анализата во меѓународното приватно право, можат да се дадат ралични одговори на еден ист проблем, во зависност од начинот на поставувањето на прашањето или дали станува збор за “прелиминарно“ прашање што подоцна може да го определи крајниот исход на решението.

Во врска со првите два односа, нема сомнеж околу соодветната точка на врзување. Предмет на расправа се само границите на соодветните правила.

1. Договорен однос помеѓу пренесувачот и стекнувачот Овој однос се регулира со истите правила за судирот на законите како и

правилата што ги регулираат договорните прашања генерално. Правилото е изречно предвидено со членот 12(1) од Римската конвенција и повторено во членот 14(1) од Рим I Прописот, иако со понезграпни и понејасни формулации, а таа нејасност и двосмисленост произлегува од желбата во ова правило да се опфатат и стварно-правните односи помеѓу пренесувачот и стекнувачот.

2. Односи со должникот Односот помеѓу пренесувачот-стекнувачот, од една страна, и должникот, од

друга, подлежи на правото што ги регулира пренесените побарувања. Ова правило е наведено во членот 12(2) од Римската конвенција и буквално пренесено во членот 14(2) од Рим I Прописот. Тоа претставува израз на неколку основни претпоставки. Не треба ни да се споменува дека пренесувачот не може еднострано, преку пренос, да се ослободи самиот себе си од своите обврски кон должникот. Како генерална претпоставка, позицијата на должникот не може неповолно да биде засегната со преносот, барем се додека должникот не знае за него. Затоа ефектите на преносот, ако ги има, врз приговорите на должникот, врз неговото право на пребивање и врз неговата способност да се ослободи од својата обврска со плаќање на пренесувачот, мора да бидат заштитени според правото што го регулира побарувањето. Токму затоа, расправата се однесува само на правилноста на поставувањето на границата на примената на ова правило, особено во поглед на двосмисленоста на зборот “преносливост“, што за несреќа опстојува и во членот 12(2) од Рим I Прописот.

Анализата на случаите 8 и 9 се однесува на ефектите на преносот извршен спротивно на (i) договорот за непреносливост помеѓу должникот и пренесувачот; или (ii) законското правило со кое се ограничува преносот, што во некои случаи може да постои за заштита на должникот, но во други нема ништо заедничко со него, туку има за цел да го заштити пренесувачот или другите доверители на пренесувачот.

Извештаите за Германија и Холандија изречно го разгледуваат обемот на примената на членот 12(2) од Римската конвенција. Според германскиот Врховен суд, членот 12(2) од Римската конвенција ги опфаќа сите аспекти на преносот (договорни и стварно-правни), освен договорните односи помеѓу пренесувачот и стекнувачот (то ест договорот со кој пренесувачот презема обврска да изврши пренос на побарувањето). Според овој приод, сите одредби со кои се регулира дали едно побарување може ефективно да биде пренесено се подведуваат под правото што го регулира побарувањето. Доминантниот став во Германија не прави разлика помеѓу договорните и законските забрани и ограничувања на преносот, насочени кон заштита на должникот и оние што постојат за да се заштитат третите лица. Сите тие без исклучок подлежат на германската домашна транспозиција на членот 12(2) од Римската конвенција.

26

Спротивно на тоа, извештајот за Холандија наведува дека холандското меѓународно приватно право прави разлика помеѓу различните аспекти на “преносливоста“. На пример во врска со преносливоста на идните побарувања, извештајот наведува дека прашањето дали побарувањето во принцип е преносливо се регулира со правото со кое се регулира пренесеното побарување, додека условите што мора да се исполнат за да се изврши преносот на идното побарување се сметаат за стварно-правно прашање и затоа подлежат на правилото за судирот на законите со кое се регулираат стварно-правните аспекти на преносот.

Авторите на овој Вовед претходно тврдеа дека терминот “преносливост“ е неприфатливо двосмислен и дека требало да се ифрли од предложениот Рим I Пропис. До мерката до која преносливоста се однесува на рестриктивните клаузули за преносот (договорни или законски), тие се соодветно регулирани со членот 14(2) од Рим I Прописот, но тој збор треба да се замени со некоја поспецифична формула, слично на англиската верзија на предлогот Рим I Пропис. Ако материјалните правила утврдуваат посебни услови, па дури и ја забрануваат преносливоста на идните побарувања или креирањето на преноси за обезбедување, ваквите правила не се насочени кон заштита на должникот, туку кон заштита на третите лица , како доверителите на пренесувачот. Затоа, за целите на меѓународното приватно право, ваквите правила треба да се подведат на правилата за судирот на законите со кои се регулираат ефектите врз третите лица. Конвенцијата на ООН го избегнува зборот “преносливост“ и упатува на “полноважноста на договорните ограничувања на преносот“. Таа ја сместува таа полноважност “помеѓу стекнувачот и должникот“ кај правото што го регулира оргиналниот договор, а прашањата во врска со задоволувањето на “неопходните услови за полноважноста на правото во однос на конкурентските права“ (прашање на приоритетите) ги сместува кај правото на земјата во која се наоѓа пренесувачот.

3. Прашања за приоритетите/ ефекти врз третите лица Најконтроверзното прашање е соодветното правило за судирот на законите за

прашањата на приоритетите или “ефектите врз третите лица“. Овие термини се користат за да ги опфатат не само конкуренцијата помеѓу поголем број стекнувачи на истото побарување од истиот пренесувач, туку и многу пошироко на сите ситуации во кои се инволвирани трети лица, најбитно конкурентите како доверителот на пренесувачот во извршна постапка или неговиот стечаен управник. Националните извештаи ги истакнуваат суштествените разлики во правата што постојат помеѓу државите членки. Инволвирањето на третите лица ја зголемува веројатноста дека ќе се појават прашања од меѓународното приватно право.

а) Правна ситуација според Римската конвенција Првото прашање е дали Римската конвенција ги опфаќа ефектите врз третите

лица. Според авторитативниот Извештај на Giuliano и Lagarde, Римската конвенција ги покрива само договорните односи: “Прво, бидејќи Конвенцијата се однесува само на правото што се применува на договорните облигации, стварните права и интелектуалната сопственост не се опфатени со овие одредби. Членот во оргиналниот нацрт тоа и изречно го предвидува. Меѓутоа, Групата сметала дека ваквата одредба ќе биде вишок во постојниот текст, затоа што ќе доведе до потребата да се повторуваат разликите што постојат помеѓу различните правни системи на државите членки во Заедницата.“ Оваа позиција натаму е поддржана со упатувањето во членот

27

12(1) на “взаемните обврски“ на пренесувачот и на стекнувачот - јазик за кој традиционално се претпоставува дека упатува на договорните облигации.

Без оглед на тоа, германскиот и холандскиот Врховен суд јасно одговориле потврдно (иако не се согласуваат околу тоа кој став од членот 12 го содржи соодветното правило), додека англискиот Апелационен суд во случајот Raiffeisen прашањето го оставил отворено. Во овој труд, извештајот за Англија и Велс сугерира дека англискиот суд веројатно ќе се обиде да најде некое решение во рамките на членот 12 од Римската конвенција.

Белгискиот законодавец сметал дека полноважноста на преносот во однос на третите лица не е опфатена со Римската конвенција. Затоа тој сметал дека е надлежен да предвиди (во членот 83 став 3 од белгискиот Законик за меѓународното приватно право) дека прашањата за односите со третите лица се регулираат со правото на местото во кое се наоѓа пренесувачот. Францускиот извештај не изнесува став во врска со ова прашање, но упатува на фактот дека нема француска судска пракса по Римската конвенција за ова, затоа што сите важни трговски преноси се вршат или според Loi Dailly или според посебните прописи за секуритизацијата, што своите правила ги сметаат за применливи без оглед на правото што се применува според правилата за судирот на законите. Интересно, иако неразрешено прашање овде е дали и на кој начин овие француски правила можат да се измират со одредбите на Римската конвенција. Францускиот извештај сугерира дека одредбите на Loi Dailly можат да се сметаат за lois de police, во смисла на значењето на членот 7(2) од Римската конвенција. Меѓутоа, оваа позиција може тешко да се задржи според тесната дефиниција на lois de police во новиот член 9(1) од Рим I Прописот. Шпанскиот извештај наведува дека Римската конвенција не се однесува на ефектите врз третите лица.

Така, ниту судската пракса за меѓународното приватно право, ниту Римската конвенција не довеле до едно единствено правило за судирот на законите во Европа во поглед на ефектите во однос на третите лица. Не треба ни да се споменува дека оваа состојба на правото е крајно незадоволителна. Бидејќи судовите на секоја земја ги применуваат правилата на сопственото национално меѓународно приватно право, можна е примена на различни материјални права во зависност од локацијата на судот што е форум за конкретниот случај. Од овде произлезената несигурност не само што влијае врз трговијата во рамките на Заедницата во врска со побарувањата, туку и врз трговијата со странки од трети држави, затоа што правилата на Римската конвенција (и на Рим I Прописот) се применуваат и на сите меѓународни случаи. Ако се смета дека се применува Римската конвенција, различните толкувања на судовите на државите договорнички исто така се спротивни на нивните обврски Римската конвенција да ја толкуваат на меѓународно еднообразен начин.

б) Рим I Пропис аа) Предлог на Комисијата Во текот на подготовките на Конвенцијата на ООН и во текот на работата на

Комисијата на EC пред објавувањето на предлогот за Рим I Прописот во декември 2005 година, постоеше тековна расправа во врска со најдоброто меѓународно-приватно правно решение за стварно-правните аспекти на преносот, то ест попрециизно за ефектите врз третите лица или кажано на јазикот на Конвенцијата на ООН, “приоритетот на правото на стекнувачот врз пренесеното побарување во однос на правата на имателите на други конкурентски права“.

Правилото усвоено во Конвенцијата на ООН (член 22) и во предлогот на Комисијата за Рим I Прописот (член 13(3)) е правото на местото во кое се наоѓа пренесувачот.

28

бб) Дебата во Советот Во времето помеѓу иницијалното објавување на предлогот на Комисијата на 15

декември 2005 година и конечната одлука на институциите на Заедницата на почетокот на 2008 година, дебатата продолжи. Во Советот беа изнесени неколку позиции. Тие се движеа од (i) сеопфатниот унгарски предлог што го прифаќаше приодот на Конвенцијата на ООН за местото на пренесувачот и артикулираше детални исклучоци од опфатот на ова правило, паралелно на исклучоците наведени во Конвенцијата на ООН (прифаќањето на овој приод ќе им овозможеше на државите членки да ја ратифицираат Конвенцијата на ООН и ќе претставуваше важна поддршка за глобалното прифаќање на Конвенцијата на ООН) до (ii) позиција што би го прифатила правилото за локацијата на пренесувачот, но со некои (главно текстуални) отстапувања од исклучоците на Конвенцијата на ООН; до (iii) позиција што би го прифатила правилото за локацијата на пренесувачот, но со мал број или никакви исклучоци; до (iv) позицијата на Велика Британија дека правилото за локацијата на пренесувачот од Конвенцијата на ООН е прифатливо само за “трговските побарувања“, но не и за “трансакциите на пазарите на капиталот“ - но оваа позиција не е придружена со некоја корисна прецизна дефиниција за овие категории и е придружена со инсистирање правото што го регулира побарувањето да биде регулирано како општо правило, а правото на локацијата на пренесувачот да биде наведено како исклучок. Овој приод, особено во последно наведениот аспект, веројатно ќе го намали обемот и секако ќе ја поткопа сигурноста на правилото за местото во кое се наоѓа пренесувачот. Па затоа овој став не е прифатен од страна на мнозинството. Тоа исто така би го попречило ратификувањето на Конвенцијата на ООН од страна на државите членки. Оваа дебата несомнено беше под влијание на преговорите во врска со Прописот. Се чини дека поддршката на Конвенцијата на ООН (или попрецизно признавањето на негативниот ефект што би произлегол од непридржувањето до правилото на Конвенцијата и артикулацијата на исклучоците) не претставуваше битен фактор за голем број држави членки и покрај фактот што голем број од нив имаа значителна улога во изготвувањето на Конвенцијата на ООН.

вв) Досегашни резултати (1) Без одлука за ефектите во однос на третите лица Дебата во врска со “најдоброто“ правило исто така е одразена и во расправите

меѓу учесниците на ERA работилниците чиј резултат е и оваа група. Особено, прктичарите меѓу учесниците постојано повторуваа дека правната сигурност има најголема вредност и дека прифаќањето дури и на некое од помалите решенија ќе биде подобро, отколку прашањето да се остави надвор од Рим I Прописот.

За несреќа, испуштањето на правилото за ефектите во однос на третите лица е токму тоа што се случи, барем за сега. Од споредбата на предложениот текст на Комисијата (член 13(3)) и од конечната верзија на Рим I Прописот (член 14), како и од членот 27(2) од Рим I Прописот може да се види дека ефектите во однос на третите лица се оставени надвор од Рим I Прописот.

Испуштањето има неколку ефекти. Прво, по стапувањето на Прописот во сила, холандскиот и германскиот приод, што се втемелени на ставот дека Римската конвенција го опфаќа ефектот врз третите лица веќе немаат текстуална втемеленост. Соодветните правила ќе останат само со автономните национални правила на меѓународното приватно право. Тоаможе да поттикне одредени судови повторно да ја разгледаат својата позиција и да прифатат решение што не било разгледувано во

29

Римската конвенција, на пример примената на правото на локацијата на пренесувачот, како што е тоа сугерирано со Рим I Прописот или враќање на традиционалните правила на меѓународното приватно право, што гледаат во “местото“ на долгот (побарувањето) или под тој назив или под некој друг примена на правото на домицилот на должникот. Други можат да се приклонат на правото со кое се регулираат побарувањата (истото како и согласно членот 12(2) од Римската Конвенција).

Друг многу поштетен ефект е во врска со Конвенцијата на ООН. Нејзината ратификација во Европа и натаму е блокирана. Независно од прашањето дали државите членки се сеуште надлежни за ратификацијата на Конвенцијата на ООН заради преклопувањата на правилата за меѓународното приватно право помеѓу Конвенцијата и Рим I Прописот, обврзувачкото правило за меѓународното приватно право од членот 22 од Конвенцијата на ООН (примена на правото на локацијата на пренесувачот за решавањето на судирите на приоритетите) претставува една од најголемите пречки, затоа што тоа може, но и не мора да биде компатибилно со идните европски решенија.

Единствената полза од отсуството на решение во Рим I Прописот лежи во фактот што тоа му овозможува на европскиот законодавец да добие во време за да дојде до некој здрав и еднообразен резултат - резултат за кој сите се надеваме нема да биде штетен за внатрешната или меѓународната политика на државите членки, ниту пак на посебните интереси на одредени приватни групи, туку ќе почива врз здрави политички мотиви, имајќи ги предвид најчестите и најважните меѓународни трансакции поврзани со побарувањата (барем од спект на речиси сите држави членки).

(2) Стварно-правни односи помеѓу пренесувачот и стекнувачот Правилото на меѓународното приватно право што се применува на овој однос

не е толку контроверзно, затоа што нема толку големо практично влијание. Стварно-правните прашања ја изведуваат својата важност главно од полноважноста на трансакцијата erga omnes. Се додека правниот однос е ограничен на inter partes односот на двете странки, ретко кога ќе биде важно дали односот е полноважен само како договорен или и како стварно-правен. Секако, во еден апстрактен систем, ефективниот пренос на сопственоста нема да биде поништен заради дефектниот договор, но ќе постои право на реституција што бара стварта да му се врати на нејзиниот оргинален сопственик.

Текстот на членот 14(1) од Рим I сега упатува на “односот помеѓу пренесувачот и стекнувачот“ и веќе не е ограничен на “взаемните облигации на пренесувачот и стекнувачот“ (како што се утврдени во членот 12(1) од Римската Конвенција). Покрај тоа, параграфорт 38 објаснува дека терминот “однос“ треба да “појасни дека членот 14(1) исто така се применува на стварно-правните аспекти на преносот (цесијата) меѓу пренесувачот и стекнувачот во правните системи во кои ваквите аспекти се третираат одделно од аспектите според облигационото право.“

Меѓутоа, и натаму не е јасно што всушност изготвувачите подразбирале под “однос“ и “стварно-правни аспекти“. Бидејќи е јасно дека постои цврста одлука да се одложи утврдувањето на правилото од меѓународното приватно право за ЕУ, може да се прифати само толкувањето на постојниот текст.

Во некои понови германски реакции, текстот е изедначен со реалниот договор што според германското материјално право треба да доведе до полноважноста на преносот во стварно-правна смисла. Меѓутоа, ова толкување не води кон неконзистентности во поглед на идното правило за судирот на приоритетите. Проблемот можеме да го илустрираме со следнава илустрација: Пренесувачот со седиште во Германија врши пренос на побарување што се регулира според

30

германското право на стекнувач со седиште во Франција. Странките го бираат француското право како меродавно за договорот за пренос. Ако претпоставиме дека преносот (цесијата) ќе биде полноважна според француското право, но според германското право и договорната облигација и реалниот договор имаат дефект што нив ги прави ништовни (или рушливи и водат кон ништење на договорите). Подоцна, пренесувачот го пренесува истото побарување на стекнувач во Германија без избор на меродавно право.

Според членот 14(1) од Рим I Прописот, стварно-правните односи помеѓу пренесувачот и стекнувачот се регулираат според француското право, според кое договорот е полноважен. Меѓутоа, ова правило не решава кој од двата стекнувачи има приоритет, затоа што Прописот сеуште не утврдил правило што определува кое право го регулира приоритетот помеѓу двата стекнувачи. Ако според правилото за меродавното право што ги регулира приоритетите (местото на пренесувачот или друго правило) се применува германското материјално право, тоа ќе доведе до резултат според кој првиот пренос ќе биде неполноважен и само вториот пренос ќе биде полноважен. Ако пак членот 14(1) од Рим I Прописот се толкува како да го опфаќа - помеѓу странките - прашањето дали побарувањето преминало од пренесувачот на стекнувачот (на германски die Vefugung) стекнувањето на побарувањето од страна на вториот стекнувач, според германското право ќе биде попречено со фактот што во времето на вториот пренос, пренесувачот веќе нема побарување (и нема bona fide стекнување на побарувањето според германското право), затоа што побарувањето му било пренесено на првиот стекнувач според пренос што е полноважен според француското, но не и според германското право. Како резултат на тоа, ниту еден од двајцата стекнувачи нема да го стекне побарувањето и покрај тоа што пренесувачот извршил два преноса и секој пат преносите биле полноважни според договорот што го регулирал преносот inter partes.

Ако ја следиме оваа логика може да се каже дека барем кога се инволвирани трети лица, прашањето кога и под кои услови бил извршен преносот на “сопственоста“ врз побарувањето меѓу странките е прашање што не може да се подведе под друго право што се разликува од правото што го регулира прнеосот erga omnes. Како што наведува Paul Lagarde, еден од водечките експерти на европското PIL: “Dans la recherche de cette autre loi (правото што го регулира судирот на приоритетите) on ne peut imaginer, que la loi applicable au transfert inter partes soit differente de celle applicable au transfert a l'egard des titres". Ако членот 14(1) од Рим I Прописотго опфаќа “реалниот договор“ (Verfugung), тоа значи дека решението за судирот на приоритетите исто така мора да се подведе под членот 14(1). Но тоа сосема јасно ќе биде спротивно на одлуката на европскиот законодавец ова прашање засега да го остави нерешено. Правото што го регулира односот пренесувач-стекнувач е правило за судирот на приоритетите што е најмалку фаворизирано помеѓу можните решенија што се разгледувани во Советот.

Можни се две посебни толкувања на членот 14(1) и на параграфот 38 што избегнуваат секаков конфликт со идното правило на меѓународното приватно право за приоритетите: Едното беше презентирано од страна на Bauer врз основа на грижливата анализа на француското право, што е прототип на системот што не бара посебен реален договор за пренос на сопственоста. Наместо да прави разлика помеѓу облигационата и стварно-правната страна на трансакцијата, француското право прави разлика помеѓу полноважноста на договорот помеѓу странките и условите според кои договорот станува полноважен во однос на должникот и третите лица (opposabilite, можност за истакнување). Преносот на “сопственоста“ помеѓу странките не се смета за прашање за односот помеѓу странките. Преносот се врши само кога ќе бидат исполнети услови за истакнување на преносот во однос на должникот и третите лица. Затоа Bauer сугерира дека проширувањето на членот 14(1) преку чисто договорните прашања ги опфаќа само оние аспекти на inter partes односот што француското право ги смета за сопственички (стварно-правни) (на пример ризикот од случајна пропаст),

31

но што во другите системи се сметаат за договорни. Ова тесно толкување натаму е поддржано со фактот што германскиот текст на параграфот 38 е корегирано по одлуката на Советот за Прописот на 29 ноември 2007 година. Оргиналниот германски текст зборува за “реален договор помеѓу пренесувачот и стекнувачот“, текст што појасно би упатил на пренос како стварно-правен или сопственички пренос, отколку конечниот текст кој согласно англиската и француската верзија зборува само за “стварно-правните“ аспекти на преносот.

Второто можно толкување би било ограничувањето на членот 14(1) строго на ситуациите во кои не постои судир меѓу приоритетите, то ест кога на сцената не стапува трето лице. Ова толкување е поткрепено со првата реченица од параграфот 38, што изречно го ограничува досегот на членот 14(1) на прашањата помеѓу двете странки на цесијата и појаснува дека опфаќањето на стварно-правните аспекти на тој однос само треба да осигура дека тој резултат ќе биде постигнат и во “правните системи во кои тие аспекти се третираат одделно од облигационо-правните аспекти“. Овој дел од параграфот може да се толкува како упатување на проблемот дека во еден апстрактен систем, полноважниот сопственички пренос нема да биде поништен заради дефектниот договор (овде секако ќе постои барање за реституција на стварта на оргиналниот сопственик).

Се додека нема судир со трето лице, не постои концептуален проблем во примената на lex contractus за регулација на облигационите и стварно-правните аспекти на прнеосот помеѓу пренесувачот и стекнувачот. Но сликата се менува кога на сцената ќе стапи некое трето лице. Ако стварно-правните аспекти помеѓу пренесувачот и стекнувачот се регулираат со истото право како и договорните аспекти се додека нема трето лице, но кога че стапи третото лице правото шшто ги регулира судирите на приоритетите станува право што ги регулира и сопственичките аспекти на трансакцијата, барем во однос на третите лица, може да се појави разлика меѓу двете материјални права што ја менува стварно-правната позиција на првиот стекнувач или го остава стекнувачот во различна позиција во зависност од тоа кој однос се разгледува. Во некои правни системи тоа моќе да води кон концепциски разлики.

Ова ни сугерира дека на крајот на краиштата можеби би било подобро ab initio под правото што ги регулира ефектите во однос на третите лица да се подведат сите стварно-правни аспекти, дури и оние помеѓу пренесувачот и стекнувачот.

Подведувањето на сопственичката страна на трансакцијата inter partes на истото право што ги регулира конфликтите на приоритетите (конзистентно на толкувањето на Bauer) нема да води кон непремостливи проблеми во односите пренесувач-стекнувач. Постојат решенија дури и за тешките и невообичаени ситуации. На пример, ако договорот помеѓу пренесувачот и стекнувачот се регулира со француското право и страда од дефект што договорот го прави ништовен и ако стварно-правната страна се регулира со германското право, според кое ништовен ќе биде договорот, но не и стварно-правните последици, може да се изведе некое решение, дури и според француското право според кое пренесувачот има право да бара реституција од стекнувачот. Оваа операција се нарекува “адаптација“ (Anpassung) и е добро позната во теоријата на меѓународното приватно право. Тоа многу често има работа со различни правни аспекти на една иста трансакција и нив ги подведува на различни правила на МПП, па со самото тоа и на различни материјални правила.

(3) Обем на примена на членот 14 - опфат на разлачните права Едно дополнително прашање е решено во членот 14(3) од Рим I Прописот.

Според Римската конвенција не е јасно дали нејзините правила за преносот на побарувањата исто така ги покриваат разлачните права дадени со товар или залог. Членот 14(3) јасно дава до знаење дека правилата на членот 14 (и се надеваме

32

идното правило за ефектите врз третите лица и прашањата на приоритетите) се применуваат на преносот и на давањето разлачни права, независно од нивната природа или номенклатура, како и на директните преноси.

в) Најдобро решение аа) Основно правило - правото на локацијата на пренесувачот Ова не води кон последното важно, но контроверзно прашање: како треба да

изгледа најдоброто решение? Авторите на овој Вовед веќе го изнесоа својот став во врска со ова прашање. Тие и натаму сугерираат дека соодветно дефинираното место на пренесувачот е најдоброто решение за регулирање на судирот на приоритетите.

Ова правило - обезбедува точка што е лесно видлива за сите трети лица засегнати од

стварно-правните прашања (особено подоцнежните стекнувачи и доверителите на пренесувачот), што не се скриени и не произлегуваат од договорот помеѓу пренесувачот и стекнувачот или пренесувачот и должникот и не се ранливи на манипулациите на договорните странки на штета на интересите на третите лица;

- води кон единствениот резултат што може да се утврди однапред од сите заинтересирани во врска со идните побарувања, со што се олеснуваат трговските трансакции на финансирање;

- обезбедува единствена точка што лесно може да се користи во случај на збирни преноси, затоа што упатува на една земја за сите пренесени побарувања и ја избегнува потребата од разгледување на секое одделно побарување;

- може да го разреши спорот на приоритетите помеѓу два или повеќе стекнувача на истото побарување од истиот пренесувач, кога секој од преносите се регулира со различно право (на пример кога секој договор за пренос има различно меродавно право);

- обезбедува точка што најверојатно во случај на подоцнежна инсолвентност на пренесувачот (клучна грижа за стекнувачите) ќе ја определи земјата што исто така најверојатно ќе биде lex fori concursus според член 3(1) од Прописот за инсолвентноста на ЕУ;

- ги потврдува разумните очекувања на доверителите на пренесувачот, особено во земјите што имаат регистрационен систем за разлачните права врз побарувањата или за директните преноси и за преносите како обезбеудвање;

- е согласно со членот 22 на Конвенцијата на ООН (што нуди потенцијална корист за едно светско правило за меѓународното приватно право); и

- потешко може да се отфрли заради јавната политика во споредба со правото што го избрале странките во трансакцијата, па затоа и нуди поголема сигурност.

Исто така треба да се забележи дека правото што го регулира пренесеното побарување често ќе биде правото на локацијата на пренесувачот, затоа што продавачот на стоките или заемодавецот, обично ќе продаваат или позајмуваат под услови што го бираат правото што го регулира пренесеното побарување.

бб) Клучни прашања Членот 13(3) од предложениот Рим I Пропис покажува дека Комисијата го дели

овој став во принцип. За несреќа, предложениот текст не разгледува голем број клучни прашања: (1) сферата на примена на правилото за локацијата на пренесувачот, особено потребата од правилото да се исклучат одредени класи побарувања или трансакции; (2) соодветна граница помеѓу правото со кое се регулира побарувањето и правото со кое се регулира приоритетот/ефектите во однос на трети лица; (3)

33

соодветна дефиниција на локацијата на пренесувачот, вклучувајќи ги и пренесувачите со повеќе од едно место на работење; (4) правило во случај на меѓународна промена на локацијата на пренесувачот во периодот од преносот до настанувањето на спорот за приоритетите - прашање на “битното време“.

Овие прашања требаше да се решат според предлогот на Комисијата и идеално, од аспект на глобалната хармонизација, требаа да се решат со прифаќање haec verba на решенијата од Конвенцијата на ООН.

(1) Сфера на примена на правилото за локацијата на пренесувачот;

исклучоци Секако е точно дека правилото за локацијата на пренесувачот не е идеално

решение за решавање на конфликтите за сите типови трансакции што инволвираат пренос на сите типови побарувања. Потребни се исклучоци за да се спречи примената на инаку здравото правило за местото на пренесувачот на конкрентите трансакции или на конкретен тип побарување, кога таквата примена не е соодветна.

Од аспект на изготвувањето на Рим I Прописот, овие прашања може да се регулираат или како исклучоци, со различно правило за регулирање на оние случаи кај кои може да се дојде до поинакво правило или како исклучоци, оставајќи и на секоја држава членка да формулира свое сопствено поинакво правило за случаите во кои не може да се постигне договор. Како и да било, потребен е прецизен текст за да се обезбеди ex ante сигурност што е суштествена за трговската заедница и сето тоа мора да биде конзистентно на Конвенцијата на ООН (што не наведува супститутивни правила за исклучоците).

Признавањето на потребата за изземање од правилото за локацијата на пренесувачот во одделни случаи, особено е наведено во членот 4(2) од Конвенцијата на ООН, што дава листа на исклучоци на преносите на побарувањата настанати од трансакции на регулираните берзи, финансиските договори со кои се регулираат пребивањата, банкарските депозити и различните типови трансакции што се однесуваат на “хартиите од вредност или другиот финансиски имот или инструменти што се држат кај посредници“ (за оваа категорија прваилото за меѓународното приватно право е наведено во Хашката конвенција за хартиите од вредност што се држат кај посредници). Некои од исклучоците се вградени изречно за да се избегне обврзувачкото правило за судирот на законите од член 22 од Конвенцијата на ООН.

Слична листа на исклучоци од општото правило, што оди преку членот 1(2)(d) од Рим I Прописот може да се состави за членот 13(3) од предлогот. Во идеален случај, Рим I Прописот содржи соодветни исклучоци и за секој обезбеудва правила за судирот на законите. Во најголемиот број случаи тоа е правото што го регулира побарувањето.

Во Советот исто така имаше расправа за тоа кое од двете правила (правото на побарувањето или правото на локацијата на пренесувачот) треба да претставува општо правило, а кое од нив треба да биде исклучок. Постои едноставен одговор на ова прашање, почнувајќи од основата дека правилото за локацијата на пренесувачот е коректно правило за групните преноси, особено оние што се однесуваат на идните побарувања (каде во времето на преносот сеуште не се утврдени договорните основи на побарувањето). Во пракса, тоа е сржта на финансирањето со побарувањата (пример трансакции на обезбедување во секоја форма и сите форми на факторинг), најбитните трансакции во сите држави членки, трансакции што имаат се поголемо значење за економиите на тие земји. Далеку потешко, иако не е невозможно, е да се дефинираат овие класи случаи на задоволителен начин, додека - како што тоа ни го демонстрира Конвенцијата на ООН - совршено е можно да се дефинираат оние трансакции на пазарите на капиталот и другите финансиски трансакции на кои нема да се применува тоа генерално правило.

34

(2) Соодветна граница помеѓу правото што го регулира побарувањето

и правото што го регулира приоритетот и ефектите во однос на третите лица

На семинарот на ERA, некои учесници ја изразија својата загриженост дека

додавањето на третото правило за конфликтите на веќе постојните правила според членот 12(1) и (2) од Римската Конвенција можат и премногу да ги усложнат правилата на меѓународното приватно право. Меѓутоа, мора да се има предвид дека уникатна карактеристика на побарувањата е дека водат кон инхерентна комплексност. За разлика од преносот на телесните движни ствари, што инволвираат само (i) однос помеѓу пренесувачот и стекнувачот и (ii) ефекти во однос на третите лица (и кога на нив се применуваат различни правила тоа не води кон некои особени проблеми), но кога како предмет на преносот се јавуваат побарувања, тогаш на целиот проблем нужно се додава (iii) односот на должникот кон пренесувачот или стекнувачот. Потребата за постоење првило што треба да го заштити должникот во однос на пренесувачот или стекнувачот е очигледна и не може да се избегне. Но овој потенцијал за дополнителна комплексност не е причина за принудна примена на правилото за заштитата на должникот на прашањето за ефектите во однос на третите лица, ако се во прашање различни интереси. Бидејќи правилото за односите пренесувач-стекнувач во основа е поврзано со автономијата на странките, тие самите можат да го редуцираат бројот на потенцијално применливите права на две избирајќи го како право што ги регулира договорните облигации правото што го регулира пренесеното побарување или правото што ги регулира ефектите во однос на третите лица (заради здрави деловни причини, ваквиот избор ќе биде сосема веројатен кај типичните трансакции на финансирање преку побарувања).

Во секој случај секогаш е неопходно да се фокусираме на тоа кој однос и со тоа и кои се прашања се инволвирани во конкретниот случај и пропуштањето да се стори тоа веројатно ќе води кон конфузија и грешки. На пример, во текот на расправите пред Советот, Велика Британија изнесе еден хипотетички случај на едно побарување со голема вредност што го има руски олигарх во однос на домашна банка што сукцесивно е пренесено од страна на лица со различни државјанства и во различни трговски околности. Прво и најважно, мора да се забележи дека ова е крајно невообичаена фактичка ситуација - таа инволвира форма на инвестициона сметка (најверојатно исклучена од основното правило како “обезбедување“ или “финансиски имот“), а не типична банкарска сметка врз која товарите вообичаено се вклучуваат во пакетот обезбедувања што го добива заемодавецот, особено кога тој е депозитарот кај кого се води сметката). Второ, тоа и во друг случај ќе биде исклучено од основното правило како “банкарски депозит“. Затоа хипотетичниот случај воопшто не е убедлив во поглед на прашањето какво треба да биде основното правило. Аргументирајќи хипотетички, беше истакнато прашањето дали “кутрата сиромашна банка“ ќе биде должна да ја проверува полноважноста на секој пренос според вообичаеното престојувалиште на секој пренесувач. Решението на овој неверојатен проблем всушност е многу лесно: банката е должник на побарувањето и нејзиниот однос со секој и со сите стекнувачи (па и со пренесувачот) е опфатен исклучиво со членот 12(2) од Римската конвенција (член 13(2) од предложениот Рим I Пропис и член 14(2) од Рим I Прописот), правото што го регулира пренесеното побарување (што кај најголемиот број банки ќе биде правото определено со клаузулата за меродавното право во договорот за депозит што го составува самата депозитарна банка). Банката должник нема никаков интерес за правото на вообичаеното престојувалиште на било кој од пренесувачите, затоа што тоа не е правото што определува на кого треба да му плати банката за да се ослободи од својата обврска. Таа според членовите 12(2), 13(2), 14(2) може да се потпре на правото што го регулира пренесеното побарување (што не се менува по преносот на

35

побарувањето) за да се определи на кого таа треба да му плати за да се ослободи од својата обврска. Се додека банкарскиот долг се намирува со исплата согласно (непроменетото) право што ги регулира нејзините облигации според побарувањето, банката нема интерес кое од лицата (пренесувачот или стекнувачот) во краен степен има право да ги задржи тие пари (то ест за прашањето “кој е сопственик“). Но ако банката има некои грижи да не направи некоја грешка, плаќајќи му на “погрешно“ лице, од аспект на ефектите во однос на третите лица (то ест на лице кое нема право во краен степен да ја задржи уплатата, меѓу различните конкуренти), таа може да ја искористи можноста парите да ги депонира во суд или кај некое друго официјално тело (можност што постои секаде, барем во сите држави членки на ЕУ) и да ги препушти стекнувачите да се тепаат меѓу себе. Затоа правилото за локацијата на пренесувачот за ефектите во однос на третите лица на ниту еден начин не го засега должникот.

Тогаш прашањето е на кој начин да се повлече прецизна граница помеѓу правилото за заштита на должникот и правилото што се однесува на ефектите во однос на третите лица и приоритетите. Во крајна линија, одговорот е прилично едноставен; се што се однесува на односот помеѓу должникот и странките во прнеосот треба да биде подведено под правото што го регулира побарувањето; другите прашања што не го земаат предвид должникот подпаѓаат под членот 13(3) од предложениот Рим I Пропис.

За да се спречат судски спорови во врска со ова прашање, европскиот законодавец треба да го напушти амбициозниот збор “преносливост“ од членот 14(2) на Рим I Прописот и да го прифати следниов текст:

“Правото што го регулира оргиналниот договор ја определува полноважноста, помеѓу стекнувачот и должникот, на договорните ограничувања на преносот на побарувањето и на законските правила со кои се ограничува преносот на побарувањето, што имаат за цел да го заштитат должникот, односот помеѓу стекнувачот и должникот, условите под кои преносот може да се истакнува во однос на должникот и дали должникот се ослободил од својата обврска.“

Целта и ефектот на предложениот текст е да појасни дека ова правило (правото што го регулира побарувањето) се применува само на прашањата што го засегаат должникот - нешто што е веќе очигледно кај последните три прашања што се опишани и сега направени експлицитни и во првото прашање.

(3) Соодветна дефиниција на локацијата на пренесувачот, особено во

случај на пренесувачи со повеќе од едно место на вршење на дејноста - место на централно управување

Во најголемиот број случаи што имаат комерцијална важност, пренесувачот ќе

биде компанија или друго правно лице. Според членот 19(1) од предложениот Рим I Пропис, локацијата на пренесувачот ќе се наоѓа таму каде што компанијата има централна управа (администрација). Генерално, членот 19(2) прави исклучок кога договорот е склучен во работењето на подружница или зависно друштво или кога исполнувањето на договорот е изведено преку подружница или зависно друштво. Во овие случаи, вообичаеното престојувалиште не се определува според централната управа на договорната страна, туку местото на работењето на подружницата или зависното друштво. Членот 19(2) од римскиот пропис го прифаќа решението “подружница, застапник или друго претпријатие“. Ова може да биде вистинско решение за договорите генерално, вклучувајќи ги и договорните аспекти на преносот (член 14(1) од Прописот). Меѓутоа, тоа не е прифатливо решение за ефектите во однос на третите лица кај преносите на побарувањата. Во контекстот на правилото за локацијата на пренесувачот со кое се регулираат прашањата на приоритетите (како

36

што е предложено со членот 13(3) од Прописот) ова решение ќе води кон истовремена примена на две различни права.

Овој пробем можеме да го илустрираме со едноставен пример: да претпоставиме дека пренесувачот (кој дејствува преку вработен во главната управа на пренесувачот во државата членка А) изврши пренос на X на сите сегашни и идни побарувања на пренесувачот и да претпоставиме дека не се применува ниту еден исклучок. Да претпоставиме дека истиот пренесувач (дејствувајќи преку свој вработен во подружницата на пренесувачот во државата членка Б) истиот ден му изврши пренос на лицето Y во редовното работење на подржницата на пренесувачот во државата Б на сите сегашни и идни побарувања генерирани од продажбите на подружницата. Во овој случај, постоењето на исклучокот води кон несигурност во врска со тоа кое право го определува конфликтот на приоритетите помеѓу лицата X и Y. Од аспект на лицето X тоа е правото на државата членка А; од аспект на лицето Y, тоа е правото на државата членка Б.

Очигледно, правната сигурност не е посттигната ако постојат симултани правила од меѓународното приватно право што упатуваат на повеќе од една земја за определување на меродавното право за регулација на приоритетот помеѓу поголемиот број стекнувачи на истото побарување од еден пренесувач. Затоа, постоењето исклучок од дефинирањето на вообичаеното престојувалиште не дозволува централно набљудувано правило за локацијата на пренесувачот. Исклучоците во членот 19(2) од римскиот пропис затоа треба да не се применуваат на ефектите на третите лица во иднина.

(4) Промена на локацијата - прашање на “битното време“ Потежок проблем среќаваме кога пренесувачот ќе ја промени својата локација

од една во друга држава помеѓу преносот и настанувањето на спорот околу приоритетите, Дали правилото упатува на времето на првиот пренос или на подоцнежниот временски момент? Членот 13(3) од предложениот Рим I Пропис не дава јасен одговор. Англиската верзија зборува за “битно време“, а германската и фрацуската за “пренос“ (цесија) без да наведат на која трансакција упатуваат.

По наше мислење, најважна работа е што може да се изнајде разумно решение. Проблемот не може да се предимензионира и не треба да се мисли дека тоа значи дискредитација на локацијата на пренесувачот како вистинска сврзна точка. Искуството и здравиот разум сугерираат дека промената на локацијата на пренесувачот не е основниот проблем, што во секој случај може да се ублажи со добри дополнителни правила, ако тоа се смета за неопходно. Иако преместувањето на компаниското седиште може да се изведе релативно лесно, по ниски трошоци и со минимално нарушување на работењето, преместувањето на реалната централна управа не е толку лесна и ефтина работа, таа е многу позабележителна и не се презема туку-така, без некоја особена деловна причина и само за да се смени локацијата на пренесувачот за целите на примената на ова правило. Во контекстот на секуритизацијата, механизмот за посебна цел (што е стекнувач на оригинаторот, но пренесувач во однос на инвеститорот), по самата своја природа е крајно неверојатно дека постои легитимна деловна причина за промена на местото на централната управа и во секој случај може да биде подведено на бројни ограничувања што крајно ќе ги оневозможат промените по финансирањето.

Двете решенија, времето на првиот пренос или времето на избивањето на конфликтот имаат свои добри и лоши страни, но ниту едно од нив не создава непремостиви пречки. Едното од нив треба да биде прифатено од страна на европскиот законодавец, со недвосмислена терминологија.

Општо земено, првото решение го става ризикот на оние што станале стекнувачи или доверители на пренесувачот по промената на местото на централната

37

управа на пренесувачот. Нивиот приоритет во однос на претходниот стекнувач ќе се регулира со правото на претходното вообичаено престојувалиште на пренесувачот (во времето на првиот пренос). Ако на пример, централната управа на пренесувачот се премести од земја што не пропишува регистрација на преносот на побарувањето за целите на обезбедувањето во земја што бара таква регистрација, подоцнежниот стекнувач (по преместувањето) и третите доверители на пренесувачот нема да можат да го откријат претходниот пренос преку претрага во регистерот на новата земја. Првото решение се базира на аргументот дека стекнувачот што се штити себе си во моментот на преносот и ги перфектуира своите права согласно правото што се применува во тоа време, не треба да биде засегнат со подоцнежните настани. Оваа позиција е поткрепена со фактот дека промената на локацијата на централната управа е вообичаено видлива работа, па подоцнежните стекнувачи можат да се заштитат себе си земајќи ја предвид можноста од претходни преноси извршени во времето кога седиштето на пренесувачот било на некое друго место. Должното внимание сугерира дека стекнувачот ќе истражува колку долго време централната управа на стекнувачот се наоѓа на сегашната локација. Исто така може да се тврди дека ова решение ја намалува потребата од надзор врз претходниот стекнувач. Од друга страна, промената на локацијата ќе биде подеднакво видлива за претходниот стекнувач и во случај на групни преноси што опфаќаат идни побарувања, ќе постои тековен однос помеѓу пренесувачот и претходниот стекнувач, па надзорот и нема да биде толку комплициран (и може да се бара во земјата во која преносот на идните побарувања се смета дека настанал во времето на настанувањето на побарувањето).

Од друга страна, сосема е вообичаено што правата на доверителите во извршната постапка се детерминирани од ситуацијата во времето на поведувањето на извршната постапка и на сличен начин, позицијата на стечајниот управник вообичаено се определува од моментот на поведувањето на постапката (така на пример, ако странката што има права врз имотот на должникот што згаснале пред поведувањето на стечајната постапка или во времето на извршната постапка, фактот што тие права постоеле во некој претходен момент нема да биде релевантен ако правата не постојат во тој конкретен подоцнежен момент). Од тие причини, надзорот во секој случај треба да се изврши и во секој случај тој нема да претставува некој особен товар, барем не во контекстот на постојните аванси во однос на идните побарувања, кога постои континуиран договор помеѓу пренесувачот и претходниот стекнувач.

Второто решение, што за решавачко го смета времето во кое се појавил конфликтот на приоритетите, ризикот го става кај претходниот стекнувач, дека неговите права можат да бидат загрозени ако пренесувачот се премести во друга земја во која постојат поинакви материјални правила за приоритетите. Претходниот стекнувач може да се заштити себе си преку надзор врз однесувањето на пренесувачот и на пример со барање исплата при преместувањето на централната управа или преку сообразување со правните услови на новата локација за заштита на приоритетната позиција. Второто решение потсетува на ситуацијата што настанува кај conflit mobile во врска со телесните движни ствари. Според универзално применливото правило lex rei sitae, разлачните права врз телесните ствари ќе бидат признаени во новиот situs само ако тие се согласни со новиот lex rei sitae. Како резултат на тоа, доверителот што зема разлачно право според стариот lex situs е должен да го надзира однесувањето на должникот во врска со предметот на обезбедувањето и зависно од случајот да го перфектуира своето разлачно право според правото на новиот situs.

Како заклучок, не е многу среќно што државите членки не можат да дојдат до решение во врска со судирот на приоритетите. Но сепак постои надеж дека со употреба на студијата што ќе ја изготви Комисијата согласно членот 27(2) од Рим I прописот, Советот ќе го комплетира членот 14 на недвосмислен начин, избирајќи го за правило местото на пренесувачот, со соодветните дефиниции, исклучоци и изземања, со јасна детерминација на релевантното или битното време.

38

АНАЛИЗА НА СЛУЧАИ

Harry C. Sigman, Eva-Maria Kieninger

I. Општи забелешки За секој случај од авторите се бара да ги опишат (со упатување на законик,

закон или судска пракса) важечките правни правила и документацијата што се бара (вклучувајќи ги дополнителните чекори како регистрацијата, известувањето, инволвирањето на нотар итн.) за заштита на интересите на стекнувачот, независно дали се работи за директен пренос, залога или пренос како обезбедување - заштитата опфаќа приоритет врз сите подоцнежни конкурентски преноси, пред подоцнежните доверители што извршуваат во извршна постапка и пред стечајниот управник на пренесувачот. Наведете ги сите услови за директна наплата на побарувањето од должникот на пренесеното побарување и кај трансакциите со обезбедување, другите правни лекови за стекнувачот.

Обемот на анализата на случаите опфаќа три категории трансакции и сите тие се однесуваат на договорен пренос или креација на стварно право врз пренесеното побарување, но исто така сите тие се опфатени со терминот “цесија“ (пренос): (1) директен пренос на сопственоста врз пренесеното побарување (директен пренос): (2) пренос на титулата за целите на обезбедувањето (пренос на сопственоста за обезбедување); и (3) креирање на разлачно право што е именувано како такво (залога). Во случаите, термините пренос, давање, продажба и пренос упатуваат на пренос или креирање на стварно право врз побарувањето, као различно од договорното обврзување да се стори тоа. Ве молиме оваа терминологија да ја користите конзистентно во вашиот извештај и уште на почетокот идентификувајте ги термините што се користат во вашиот национален систем на прецизен начин и доведе ги во врска со погоре наведените термини. Ако вашите извештаи користат поинаква (различна или дополнителна) терминологија (на пример блок дисконтирање, факторинг) ве молиме да ги дефинирате тие термини на јасен начин и направете разлика помеѓу нив и термините што се користат во анализата на случаите. За да постои терминолошка конзистентност користете ги термините пренесувач, стекнувач и должник за идентификување на трите лица инволвирани во трансакцијата.

Ако постои повеќе од една можна техника за употреба на побарувањето за исполнување на функцијата давање обезбедување за некоја облигација (на пример (1) залога или давање разлачно право и (2) пренос како обезбедување или фидуцијарен пренос) ве молиме да ги опишете сите можности во одговорот, правејќи внимателна разлика помеѓу нив.

Детално опишете ја националната имплементација на европската директива за аранжманите за финансиските обезбедувања во вашата земја и нејзиното влијание врз секој од случаите, ако такво постои.

Ако постои нешто невообичаено или вредно за споменување според вашето национално право во врска со известувањето на должникот или во врска со правилата за исполнувањето на облигциите или правото на пребивање, ве молиме тоа да го наведете во вашиот извештај.

Во оваа анализа на случаите, терминот побарување се користи во смисла на договорно парично побарување. Варијацијата 1 воведува можна пот-класификација на овие побарувања и варијабили врз основа на другите типови побарувања. За секој случај, наведете го основното правило за побарувањата, а потоа забележете ги сите варијации што би можеле да се применат врз побарувањата што не се договорни парични побарувања.

39

Иницијално ќе претпоставиме дека сите трансакции се чисто домашни и дека нема поврзани прашања од меѓународното приватно право. Меѓународниот елемент се јавува во IV infra.

Во секој од случаите индицирај го националното толкување на Римската Конвенција и/или било кое друго национално правило со кое се регулираат прашањата од меѓународното приватно право.

Претпоставете дека на ниту еден начин не се инволвирани потрошувачите, па затоа и нема примена на правилата за заштитата на потрошувачите.

Започнете со Вовед во кој се наведува основната структура на вашиот правен систем во врска со овој проблем; потоа изречно одговорете на секој случај. Ве молиме разгледајте ги подолу наведените варијации. Ако на сите случаи се применуваат исти одговори, наведете го тоа во воведот. Во поинаков случај, разгледувате ги варијациите од случај до случај.

II. Анализа на случаи 1. Разлачно право врз “идни“ побарувања Лицата А и Б преговараат договор според кој лицето А треба да направи

машини за лицето Б. Се очекува дека според договорот плаќањата ќе се вршат месечно, врз основа на степенот на завршеност на работите. Лицето А има потреба од финансиски средства за да може да купи суровини и да вработи луѓе за работата. Лицето А бара финансиски средства од заемодавец. Дали лицето А, пред да го потпише договорот со лицето Б, може да позајми пари и да му даде на заемодавецот разлачни права врз побарувањата што ќе ги има во однос на лицето Б? Дали лицето А може да го стори тоа по потпишувањето на договорот со лицето Б, но пред започнувањето на работите? Појасни ги сите упатувања во твојот национален систем на поимот “идно“ побарување.

2. Продажба на постојни побарувања Лицето М е трговец што редовно продава стоки на своите клиенти на кредит,

обично давајќи 90 дневен необезбеден кредит. Лицето М директно и продава (без право на регрес) на финансиска институција (пример на фактор), 1000 свои побарувања што во моментот имаат збирна вредност од 500.000 евра за 450.000 евра.

3. Разлачно право врз сите постојни и идни побарувања Лицето М, наместо да директно да ги продаде тие побарувања, позајмува од

земодавец и дава разлачно право (во било која можна структура) врз сите “сегашни и идни побарувања на лицето А“ (без временски ограничувања или ограничувања во збирната вредност, а обезбедувањето е опишано во документите на погоре наведениот начин).

4. Продажба на делумен неподелен удел врз портфолио од побарувања Лицето L1 е заемодавец кој има портфолио на заеми (кредити) што во

моментот имаат вкупна збирна вредност од 10.000.000 евра. Тој сака да продаде неподелен удел од 40% во тоа портфолио на друга банка.

40

5. Разлачно право врз побарувања што се обезбедени со стварни права врз стоките

Лицето М1 е трговец што редовно продава стоки на своите клиенти на кредит, а

куповната цена се плаќа на месечни рати на 36 месеци и е обезбедена врз основа на продадените стоки (или преку задржување на сопственоста со посебна клаузула или преку невладетелско разлачно право врз продадените стоки креирано во полза на M1 од страна на неговите клиенти). Лицето М1, како и лицето М во случајот 3, позајмува од заемодавец и на тој заемодавец му дава разлачно право врз тие побарувања. Разгледај дали заемодавецот има полза од обезбедувањето што ги поддржува побарувањата (по сила на закон или на друг начин), на кој начин се постигнува тоа, дали има некоја разлика во зависност од тоа која форма на обезбедување го поддржува побарувањето што е оптоварено во полза на заемодавецот (клаузула за задржување на сопственоста или разлачно право).

6. Разлачно право вр побарувањата што се поддржани со лични

гаранции Истите факти како и во случајот 5, освен што лицето М2 е трговец чии

побарувања (генерирани со продажбите на стоките на кредит) не се обезбедени со ниту една форма на стварно право, туку секое побарување е поддржано со лична гаранција на трето лице. На кој начин оваа разлика влијае врз одговорот на случајот 5, ако воопшто има такво влијание?

7. Разлачно право врз побарувањата што се поддржани со независно

преземена обврска Лицето М3 е трговец кој регуларно продава стоки на клиенти надвор од земјата

на М3 и сите негови побарувања се поддржани со независно преземени обврски (акредитиви) издадени од страна на банки (да претпоставиме дека лицето М3 рутински директно наплатува од своите клиенти, а акредитивите треба да служат како кредитна поддршка, а не како механизам за директно плаќање, така што лицето М3 не очекува дека ќе го “презентира“ акредитивот ако клиентот не паднал во неисполнување, то ест доцнење). Разгледајте дали заемодавецот има полза од овие независно преземени обврски (по сила на закон или на друг начин) и на кој начин се постигнува тоа. Овој случај не го разгледува “преносот“ или преносливоста на акредитивот.

8. Договорни ограничувања на преносот (цесијата) Во случаите 2 и 3, каков е ефектот, ако го има, на договорните одредби што

претставуваат основ за побарувањата со кои се забранува, ограничува или се бара претходна согласност на должникот за преносот? Дали прави некоја разлика ако факторот или заемодавецот знаат за постоењето на таквата одредба?

9. Законски ограничувања на преносот (цесијата) Истото прашање како и во случајот 8, освен што наместо договорни

ограничувања, овде постои законска забрана или ограничување (законско или судско) за преносот (цесијата)? Дали прави некоја разлика ако правилото е закон за земјата во

41

која се наоѓа пренесувачот, стекнувачот или должникот? (Разгледајте го прашањето одделно на крајот од извештајот во контекстот на вашата презентација на правилата на меѓународното приватно право со меѓусебни упатувања).

10. Публицитет Во случаите 2 и 3 на кој начин директниот купувач и обезбедениот заемодавец

знаат дека лицето М не ги продал истите побарувања на друг директен купувач, ниту дека не креирало друго разлачно право врз истите побарувања во полза на друг заемодавец претходниот ден? Според кои правила се регулира приоритетот на директниот купувач и на обезбедениот заемодавец во однос на претходните или подоцнежните конкуренти во правата?

11. Приоритет помеѓу купувачот на побарувањата настанати од

препродажбата на стоките и правата на продавачот на тие стоки Во случајот 2, кој приоритет има директниот купувач на побарувањата во однос

на продавачот кој ја задржал сопственоста врз стоките, чии права врз продадените стоки се проширени и на побарувањата настанати од таа препродажба (по сила на закон или на друг начин)?

12. Приоритет помеѓу залогопримачот на побарувањата настанати од

препродажбата на стоките и правата на продавачот врз тие стоки Во случајот 3, кој е приоритетот на обезбедениот заемодавец во однос на

продавачот кој ја задржал сопственоста врз продадените стоки, чија препродажба ги генерирала тие побарувања (по сила на закон или на друг начин)?

13. Известување Овој случај бара целосна расправа за улогата на известувањето во секој од

националните системи. Што претставува известувањето (по форма и содржина)? Кој треба да го достави? Ако нема известување, кои се последиците по должникот ако тој сепак узнал за преносот (цесијата)? Кој пренос треба да му биде познат на должникот? Дали известувањето на должникот е потребно за полноважноста на преносот inter partes, во однос на должникот, во однос на третите лица? Дали известувањето е релевантно за било кое прашање освен за ослободувањето од обврската на третото лице должник и за одземањето на можноста на должникот да ги истакнува во однос на стекнувачот подоцна настанатите побарувања што тој може да ги има во однос на пренесувачот?

14. Наплата на побарувањата од страна на купувачот по отворањето

на стечајната постапка Во случајот 2, по отворањето на стечајната постапка врз лицето М, ако

претпоставиме дека факторот претходно не ги известил должниците за преносот, кои се правата на факторот во поглед на директната наплата од должниците - наплатата на факторот и на стечајниот управник?

42

15. Наплата на побарувањата од страна на залогопримачот по

отворањето на стечајната постапка Истото прашање како и во случајот 14, освен што инволвира обезбеден

заемодавец од случајот 3, наместо фактор? 16. Секуритизација Лицето L2 е заемодавец кој сака да го секуритизира портфолиото од 100.000

заеми. Секој заем е обезбеден со соодветно регистрирано разлачно право врз конкретна земјишна парцела. Лицето L2 може или да го продаде портфолиото или да земе кредит врз негова основа, но во секој случај користи механизам за посебни цели (special purpose vechicle - SPV) креиран од страна на финансиерот за целите на трансакцијата. Разгледај која е разликата, ако има таква, зависно од тоа дали трансакцијата е продажба или заем и дали има разлика во зависност од типот на разлачното право врз земјиштето што е дадено на основните кредити. Опиши го националното законодавство за секуритизацијата.

III. Материјални варијации 1. Природа на побарувањето Разгледај ги варијантите врз основа на природата на побарувањето (1) секоја

пот-категорија на побарување што може да води кон различни материјални правила или различни правила кај меѓународното приватно право (на пример банкарски сметки; “професионални“ побарувања како што тоа е наведено во Loi Dailly; трговски побарувања (book debts) како пто е тоа во англиското право; парични побарувања во врска со земјиштата (на пример обврските на закупецот на зградата да плаќа рента според закупот; акредитиви и независни гаранции); (2) вондоговорни парични побарувања; (3) непарични побарувања. Изземени од обемот на овој труд се стварите што се класификуваат како хартии од вредност, сметките за хартии од вредност, имотот што се држи на сметките за хартии од вредност, како и финансиските договори што се регулираат со договори за пребивање (освен побарувањата што постојат по раскинувањето на сите постојни трансакции).

2. Природа на пренесувачот (отстапувачот) Разгледај ги варијантите врз основа на природата на пренесувачот

(отстапувачот) -корпорација/компанија или други (трговец поединец, јавно трговско друштво, но не и потрошувач).

3. Природа на стекнувачот Разгледај ги варијантите врз основа на природата на стекнувачот - еден

стекнувач или група стекнувачи (поголем број директни стекнувачи или еден застапник стекнувач како фидуцијар или агент за наплата); банка, друга лиценцирана финансиска институција или друго.

43

IV. Прашања поврзани со меѓународното приватно право Разгледај ги варијантите врз основа на претпоставката дека стекнувачот се

наоѓа во вашата земја, но пренесувачот се наоѓа во друга држава. Разгледај ги варијантите врз основа на претпоставката дека стекнувачот и

пренесувачот се наоѓаат во вашата земја, но должникот по пренесеното побарување или по разлачното право се наоѓа во друга земја.

Разгледај ги варијантите врз основа на претпоставката дека пренесеното побарување се регулира со правото на земјата што не е земјата во која се наоѓа пренесувачот.

Во сите случаи, разгледај го значењето на терминот “локација“ ако релевантното лице има повеќе од едно место на вршење на дејноста.

44

ГЕРМАНИЈА

Julia Klauer Rakob

Ако ги погледнеме денешните меѓународни финансиски пазари, со нивниот гигантски обем на секуритизирани побарувања и постојниот обем на обезбдени кредити и факторинг трансакции, може да се каже дека со побарувањта се тргува и врз нив се креираат разлачни права во обем што тешко можел да се замисли кон крајот на XIX век, кога бил пишуван германскиот Граѓански законик (Burgerliches Gesetzbuch). Авторите на Граѓанскиот законик сепак ја признале економската вредност на Forderungen (побарувањето, правото да се бара плаќање или друго исполнување на другата страна) како обезбедување и предвиделе правила со кои ги подложиле тие побарувања на разлачните права.

Според Граѓанскиот законик, Forderung (побарувањата, вклучувајќи ги и паричните побарувања) можат да се користат како обезбедување преку креирање на залога (Pfandrecht) врз побарувањето согласно членовите 1273-1296 од Граѓанскиот законик. Креирањето на залогата не подлежи на никакви услови во врска со формата или регистрација, но се бара известување на должникот. Залогата може да се креира со договор во писмена форма, па дури и со усен договор, но злогата нема да произведува правно дејство ако за тоа не биде известен должникот.

Овој услов поврзан со известувањето на должникот ја прави залогата на побарувањата неатрактивна во очите на заемопримачите кои не сакаат на своите деловни партнери, клиенти или други должници да им откријат дека ги заложиле побарувањата што ги имаат во однос на нив. Обично како причина се наведува дека откривањето на разлачното право може да има негативен ефект врз репутацијата и реномето на залогодавецот. Дали оваа загриженост била оправдана во 1900 година кога стапил во сила Граѓанскиот законик и дали таа е сеуште оправдана денеска, кога финансирањето на долговите (со соодветните обезбедувања) претставуваат правило, а не исклучок, и натаму останува отворено прашање. Меѓутоа, кога станува збор за заложување на побарувањата, залогодавецот не треба да се грижи само за својата репутација, туку и за можното иритирање или забуна кај неговите должници во врска со тоа кому тие треба да му го платат долгот - и од таму произлезената одбивност да му платат на било кого. Во трансакциите кај кои се користат голем број на побарувања како обезбедување, известувањето на големиот број должници станува логистички товар и странките можат да посакаат само затоа да го избегат сето тоа.

Токму затоа правната пракса настојувала да изнајде начини за креирање на обезбедување врз побарувањата, а истовремено да го избегне тешкиот услов поврзан со известувањето на должникот, што е поврзан со залогата. Таа се свртела кон правилата за директниот пренос (Abtretung, пренос) на побарувањата содржани во Граѓанскиот законик, правила што оргинално не биле наменети да се користат кај трансакциите за обезбедување. Директниот пренос на побарувањата според Граѓанскиот законик (на пример во случај на продажба) се врши со едноставен договор помеѓу пренесувачот и примачот. Тој не бара ниту некоја посебна форма, ниту регистрација и овде за полноважноста не се бара согласност на должникот или негово известување. Според овие правила, должникот кој не знаел за цесијата е заштитен и својата обврска може да ја исполни со плаќање на пренесувачот (отстапувачот). Токму затоа, под извесни околности, известувањето на должникот може да биде пожелно за да се заштитат интересите на примачот. Меѓутоа, известувањето овде не е услов за полноважноста на преносот, како што е тоа случај кај залогата.

Бидејќи директните преноси можат да се извршат приватно и нема потреба од известување на должникот или на јавноста, правилата за директниот пренос биле

45

искористени за да се креира разлачно право врз побарувањата, што оргинално не било намера на Граѓанскиот законик: то ест да се креира пренос на побарувањата како обезбедување (Sicherungsabtretung, цесија како обезбедување).

За да можат да ги искористат правилата за директниот пренос за креирање на разлачно право, странките го комбинираат директниот пренос на побарувањето (цесијата) со фидуцијарен договор (Sicherungsabrede) со кој странките се договараат дека стекнувачот ќе ги држи отстапените побарувања само како обезбедување. Иако примачот има неограничена титула врз пренесените побарувања, тој е договорно обврзан да не ја користи својата правна позиција за цели што не се поврзани со обезбедувањето на обезбедените побарувања. Од ова произлезениот Sicherungsabtretung (пренос за обезбедување) претставува фидуцијарно разлачно право, затоа што со овој аранжман пренесувачот стекнува поголеми права од оние што му се потребни за целите што ги следат странките со својата трансакција. Стекнувачот има вишок право поврзано со неговата позиција - на пример право да го продаде или пренесе побарувањето на трето лице или да склучи договор со должникот со кој се менува износот или рокот на втасаноста на побарувањето - што е позиција на држење на побарување во доверба (труст) за пренесувачот и тој е договорно обврзан да ги врши своите права само согласно фидуцијарниот договор. Фидуцијарниот договор утврдува што се стекнувачот може или не смее да стори пред и по неисполнувањето на пренесувачот (неговиот должник) и пред и по извршноста на неговото разлачно право.

Денеска се можни и двете опции - залогата и преносот како обезбедување - за да се креира разлачно право врз побарувањата. Во стварноста, преносите како обезбедување станале доминантна форма на обезбедување врз побарувањата, оставајќи само траги на трансакции кај кои сеуште редовно се користи залогата: Обезбедувањето врз уделите и акциите во компаниите (трговските друштва) вообичаено е во форма на залога, затоа што преносот на акциите како обезбедување, доверителот ќе стане акционер (член) за целите на правилата на правото на трговските друштва, што претставува несакана последица на ваквиот пренос. Сите побарувања поврзани со уделите (акциите), на пример за дивиденда или за остатокот од ликвидационата маса, вообичаено се вклучени во договорот за залога и не се предмет на посебен пренос за целите на обезбедувањето. Вториот исклучок од доминацијата на преносите за обезбедување се банкарските сметки. Стандардната форма на обезбедување за оптоварување на правата што произлегуваат од банкарските сметки е залогата. Меѓутоа, не постои некоја особена причина за користење на залогата на банкарската сметка, а не на преносот на побарувањата како обезбедување, освен кога обебедувањето се креира во полза на депозитната банка. Овде правната пракса ја задржала традиционалната залога на банкарските сметки, затоа што не постојат некои доминантни причини за преферирање на преносите како обезбедување. Известувањето на банката кај која се води сметката во секој случај се чини соодветно и општите проблеми на заемопримачот во врска со известувањата - негативни ефекти врз репутацијата, можна забуна на должникот кој ќе добие известување за залогата - немаат некоја особена тежина кога соодветниот должник е банка. Освен во случаите на побарувањата поврзани со компаниските удели и акции и банкарските сметки што се даваат како обезбедување, преносот на побарувањата како обезбедување ја замени залогата од Граѓанскиот законик како вообичаена форма на обезбедување врз побарувањата.

Германското право генерално не бара регистрација или некое друго известување на јавноста за разлачното право. Преносите за обезбедување се вршат со договор што е целосно inter partes (облигационен). Како што е наведено погоре, залогата бара известување на должникот, но не бара друг вид на публицитет. Нема некои други услови што се поврзани само со трансакциите на обезбедување. Затоа во германското право не се јавуваат тешките прашања во врска со соодветната класификација на цесијата како продажба или пренос за целите на обезбедувањето со

46

консеквенци врз условите поврзани со регистрацијата или законската дозволеност на самата трансакција.

2. Trennungs - und Abstraktionsprinzip - обврска да се креира обезбедување

и права in rem (стварни права) За да се објасни механизмот на креирање на разлачно право или на преносот

на побарувањата според германското право, треба накусо да го разгледаме германскиот Trennungs - und Abstraktionsprinzip, то ест “принципот на сепарација и апстракција“. Abstraktionsprinzip е принцип што е длабоко вкоренет во структурата на германското граѓанско право и сите германски правници сметаат дека тој е суштествен и единствено интелектуално задоволителен начин за регулирање на проблемот и како принцип тој е општо омилен и близок на умот и срцата на германските правници. Германското право прави строга дистинкција помеѓу договорите со кои се креираат обврски (облигации) и договорите со кои се менува правниот статус на некој конкретен имот (ствар) - на пример пренос на сопственоста или креирање на разлачно право (товар). Купопродажбата на пример, според германското право, е договор што типично креира две облигации; продавачот е обврзан да ја пренесе сопственоста и ако станува збор за телесна ствар и владението врз продадениот предмет на купувачот, а купувачот е должен да ја плати куповната цена. Но самиот договор за купопродажба, самиот по себе, нема никакво влијание врз сопственоста врз продадената ствар. Преносот на сопственичкото право (титулата) врз стварта не е прашање на договорните облигации, туку на стварните права (правата in rem, Sachenrecht). За да се исполни облигацијата креирана со договорот за купопродажба, титулата (сопственичкото право) мора да биде пренесено со друга, втора трансакција. Титулата врз телесните движни ствари може да му биде пренесена на друг - како исполнување на обврска произлезена од договор за купопродажба или заради други причини - преку (1) склучување на втор договор со кој странките се договараат за преносот на сопственоста (Einugung) и (2) со физичка испорака (предавање) на стварта на новиот сопственик (Ubergabe).

Во секојдневните ситуации, и двете трансакции, облигациониот и стварно-правниот дел се вршат со исти дејствија. Ниту едно лице што купува векна леб не е свесно дека со лицето што го продава лебот тој склучува договор за купопродажба и договор за пренос на сопственичкото право врз лебот, но правната анализа ќе утврди дека и двата договора се присутни кај оваа размена.

Истиот принцип се применува и во врска со побарувањата; Ако странките склучиле договор за купопродажба на побарувања, самиот тој договор за купопродажба нема да ја засегне позицијата на продавачот како сопственик на побарувањата. За преносот на сопственоста врз побарувањата, нужно мора да постои втор договор, договор за пренос на побарувањата. Терминот “цесија“ (Abtretung) упатува само на стварно-правниот пренос (на преносот in rem), а не на договорот со кој се креира облигацијата (обврската) за пренос на побарувањето. Преносот на побарувањата како стварно-правен пренос не бара ништо повеќе од договор дека титулата (сопственичкото право) преминува на стекнувачот и многу често едноставно тој ќе биде содржан изрено или премолчно во договорот со кој се регулира продажниот аспект на трансакцијата. Меѓутоа, според германското право, двете работи, продажбата и преносот, остануваат одвоени и независни трансакции.

Овој преглед претпоставува (освен ако не е наведено поинаку) дека двете задачи (договорната и стварно-правната) се вршат со еден договор истовремено и затоа тој договор веднаш произведува правна сила и го исполнува аспектот на пренос кај трансакцијата. Со благо отстапување од германската терминологија, тој еден единствен договор ќе биде наречен “пренос“ на побарувањата, и тој термин нема да го резервираме само за стварно-правниот (in rem) аспект на трансакцијата.

47

3. Залога - креирање и исполнување Иако залогата врз побарувањата стана ретка во пракса, овде сепак накусо ќе ги

изнесеме основните карактеристики, начинот на креирање, извршувањето и правата што ги стекнуваат имателите на правата во однос на другите доверители во извршната или стечајната постапка.

Како што е веќе споменато, залогата врз побарувањата се креира со едноставен договор помеѓу залогодавецот и залогопримачот. Нема услови во поглед на формата и доволен е едноставен писмен или усен договор. Во договорот треба да се идентификуваат побарувањето (сегашно или идно) што се заложува и да се наведе кои облигации (повторно сегашни или идни) се обезбедени со залогата. Постоењето на обезбедената облигација претставува услов sine qua non за креирањето и за натамошното постоење на залогата. Залозите се тнр. акцесорни разлачни права, што значи дека тие се неразделно врзани за обврската што ја обезбедуваат. Може да се обезбедуваат и сегашни и идни облигации. Ако се покаже дека не постои некоја облигација (пример затоа што не настанала ниту една или затоа што сите обезбедени облигации биле исполнети) или дека планираната идна облигација што требало да биде обезбедена со залогот дефинитивно нема да настане - на пример затоа што веројатните идни странки во договорот за кредит ги прекинале преговорите без никаков резултат и станало јасно дека нема да има никаков кредит - залогата нема да настане или постојната залога ќе престане по сила на закон.

Согласно член 1280 од Граѓанскиот законик, кредирањето на полноважната залога бара од залогодавецот (оргиналниот доверител на заложеното побарување) да достави известување до должникот за креирањето на залогот. Без тоа известување, залогата нема да настане.

Залогата може да се врши кога ќе втаса за исполнување обезбедената облигација (Pfandreife, втасаност). Залогопримачот тогаш може да го наплати заложеното побарување (под услов побарувањето да е втасано и плативо). Нема никакви формалности и не се бара инволвирање на судот.

Ако заложените побарувања станале плативи пред втасувањето на обезбедената облигација, Граѓанскиот законик пропишува дека плаќањето мора да му се изврши на залогопримачот и на залогодавецот заедно, а тие двајцата се должни да соработуваат. Странките договорно можат да го изменат ова правило за заедничкото плаќање.

Ако заложеното побарување е запленето во постапка на garnishment - (кај нас тоа се вика “административна забрана“), иницирана од страна на некој друг - необезбеден - доверител на залогодавецот, залогопримачот нема право да го запре извршувањето. Меѓутоа, како залогопримач на побарувањето, тој има право на приоритетно намирување на обезбедената облигација од приходите остварени по спроведувањето на постапката за наплата на garnishment (вид на извршна постапка кај кој од тековната сметка на должникот се врши наплата на некое извршно побарување, оваа постапка во Германија се вика vorzugweise Befriedigung). Доверителот кај garnishment ќе го добие само она што останало по намирувањето на обезбедените облигации.

Во случај на стечај на залогодавецот се применува поинаков принцип. Залогопримачот на побарувањето, независно од тоа што побарувањето е составен дел од стечајниот имот, може самиот да го наплати тоа побарување и не е ограничен со приоритетното намирување. Членот 166 од Законот за стечај (правило со кое се регулира правото на стечајниот управник да го ликвидира стечајниот имот), утврдува дека стечајниот управник може да ги наплати побарувањата што биле пренесени како обезбедување. Но ова правило не му дава право да изврши наплата на заложените побарувања. Изворите што ја документираат законодавната историја покажуваат дека

48

разликата во третманот на побарувањата што се предмет на залог и побарувањата што се предмет на цесија за целите на обезбедувањето била направена намерно и свесно и не може да се припише на немарноста при изготвувањето на законот или на уредувачка грешка. Затоа, овластувањето за наплата останува кај залогопримачот и тој не е засегнат од стечајната постапка.

4. Пренос за обезбедување - креирање и извршување За да се креира пренос на побарувањето како обезбедување, Граѓанскиот

законик не бара повеќе од едноставен договор помеѓу пренесувачот и стекнувачот дека побарувањето ќе му биде пренесено на стекнувачот. Договорот може да биде во писмена форма или склучен усно и не постои никаков услов во поглед на формата. Не се бара никакво инволвирање на должникот. Преносот на побарувањето како обезбедување не бара согласност на должникот (меѓутоа, види подолу за договорната забрана за цесија), ниту пак се бара известување на должникот.

Должникот кој не е свесен дека побарувањето е пренесено е заштитен со Граѓанскиот законик. Според членот 407 став 1 од Граѓанскиот законик, неинформираниот должник може да ја исполни својата обврска со плаќање на пренесувачот.

Фидуцијарниот договор на договорен начин го претвора директниот пренос на побарувањето во механизам за обезбедување. Фидуцијарниот договор утврдува кои се меѓусебните права и обврски на странките. Тој вообичаено содржи одредби што го опфаќаат правото на стекнувачот да ги извести должниците, времето и начинот на извршувањето и обврска на пренесувачот да даде соодветни информации во врска со пренесените побарувања. Бидејќи не постојат законски одредби со кои се регулира преносот како обезбедување, преовладува слободата на договарањето и во рамките на општите лимити странките можат да се договорат по желба.

Вообичаено, ако нема неисполнување (доцнење) на пренесувачот во однос на неговите обврски кон стекнувачот, преносите на побарувањата како обезбедување не им се соопштуваат на должниците. Стандардниот фидуцијарен договор наведува во кој момент стекнувачот има право да ги извести должниците за преносот - вообичаено по доцнењето со исплатата или по повредата на некоја друга облигација на пренесувачот. Но додека не дојде до тоа неисполнување, пренесувачот останува овластен да врши наплата по побарувањата и генерално да дејствува во однос на своите должници.

Кога преносот за обезбедување може да се изврши согласно одредбите на фидуцијарниот договор - вообичаено по неплаќањето на пренесувачот - стекнувачот може да го извести должникот за преносот и може да го наплати побарувањето. Не се бараат никакви формални дејствија, ниту инволвирање на судот. Приходите остварени од наплатата се користат за намирување на обезбедената облигација, а вишоците (ако ги има) мора да му бидат предадени на пренесувачот.

Ако пренесеното побарување стане предмет на garnishment во извршна постапка поведена од страна на друг - необезбеден - доверител против пренесувачот, стекнувачот може да го запре извршувањето, согласно член 771 од Законот за извршната постапка. Извршното право не прави разлика помеѓу преносите за целите на обезбедувањето и директните преноси извршени за други цели, на пример кај купопродажбата. Двата вида стекнувачи се третираат како целосни сопственици со полно сопственичко право врз пренесените побарувања. Извршното право ја гледа формата на преносот за обезбедување, а не економската цел на трансакцијата и затоа тоа се воздржува од ре-карактеризација на преносот за обезбедување како “залог или приоритетно право“ (Pfand - oder Vorzugsrecht) што на стекнувачот му дава само право на приоритетно намирување согласно членот 805 од Законот за извршната

49

постапка, а не право на запирање на целата постапка, што тој го има според членот 771 од Законот.

Во случај на стечај на пренесувачот, стекнувачот има право на приоритетно намирување од приходите остварени од цедираните побарувања. Меѓутоа, наплатата на побарувањата е дел од работата на стечајниот управник. Стекнувачот на побарувањата пренесени како обезбедување - (освен ако не е залогопримач) - не може самиот да врши наплата на побарувањата. Стечајниот управник обично ќе одбие 9 посто од наплатениот износ како законска компензација за услугата за наплата. Одбиениот износ оди во стечајната маса и се користи за дистрибуција помеѓу доверителите.

5. Идни побарувања и револвинг портфолио како обезбедување Германското право дозволува пренос на идни побарувања, вклучително и

цесии (преноси) што опфаќаат револвинг портфолио на побарувања - на пример сите трговски побарувања произлезени од трговската дејност на пренесувачот. Збирните преноси што опфаќаат портфолио на сегашни и идни побарувања се нарекуваат “глобална цесија“ или “глобален пренос“ (Globalzession). За да произведе стварно-правно дејство (дејство in rem) и за да се изврши преносот на побарувањето (цесијата) (независно дали станува збор за директен пренос, пренос за обезбедување или залога) договорот за цесија (пренос) или за залога на идните побарувања мора правилно и соодветно да ги опише побарувањата што се опфатени. Судовите бараат договорот за глобалната цесија да мора да овозможи идентификација (определување) на засегнатите побарувања, тогаш кога тие ќе настанат, то ест во моментот на нивното настанување (Bestimmbarkeitsgrundsatz).

Описите како “сите трговски побарувања“, “паричните побарувања произлезени од испораката на стоки и пружањето услуги“, “сите побарувања од осигурување“ се сосема доволни за да се помине овој тест. Меѓутоа формулацијата “50% од трговските побарувања“ не е доволна за стварно-правниот аспект на трансакцијата, затоа што и натаму останува нејасно кои се точно побарувања треба да се цедираат (пренесат). Ако се врши пренос (цесија) само на еден дел од идните побарувања, трговската пракса често користи фрази како “сите побарувања произлезени од клиентите чии имиња почнуваат на буквите А до К“. Исто така е можно - иако не е вообичаено - да се изврши пренос на секое побарување од портфолиото до некој определен процент. Делумниот пренос (делумната цесија) ќе изврши поделба на оргиналните побарувања на две посебни целини (групи) побарувања со подеднаков ранг.

Ако договорот за пренос (цесија) овозможува идентификација на побарувањата што се предмет на преносот, тогаш таквиот пренос е полноважен. Кога ќе настане самото побарување, стекнувачот од практични причини ќе има потреба од повеќе информации во врска со предметот на обезбедувањето. За да може да ги наплати побарувањата, стекнувачот ќе има потреба да има пристап до имињата и адресите на должниците, до податоците за висината на износите на побарувањата, роковите на втасаност и веројатно потреба од некои други дополнителни информации што се суштествени за наплатата. Договорот за пренос (цесија) затоа вообичаено ќе предвидува дека пренесувачот е должен да ги даде и ажурира релевантните информации за портфолиото во редовни интервали.

Со пресуда од 29 ноември 2007 година, германскиот Федерален Врховен суд (Bundesgerichtshof) го изазил својот став во поглед на поновите расправи околу правото на стечајниот управник да ги поништи глобалните цесии и другите форми на глобални разлачни права. Дали некој понизок суд повторно ќе го оспори мислењето на највисокиот граѓански суд во земјата, останува да се види. По еден случај што бил решаван од страна на Регионалниот Апелационен суд (Oberlandesgericht) од Карлсруе, неколку други регионални апелациони судови отстапиле од долго

50

постојните преседани и сметале дека обезбедувањето креирано со договор за глобална цесија подпаѓа под правилата за поништување (ништовност) што важат за разлачните права дадени пред да постои некоја претходна договорна облигација. Овие пресуди сериозно ја доведоа во прашање иднината на глобалните цесии во Германија и предизвикаа прилично голема загриженост кај банкарската индустрија. Според приодот на Регионалниот Апелационен суд, глобалното обезбедување врз побарувањата што настануваат во период од три месеци пред поведувањето на стечајната постапка многу веројатно ќе биде прогласено за ништовно. Како последица на тоа, договорите за глобална цесија изгубија многу од своите економски поволности за разлачните доверители. Пресудата на Федералниот Врховен суд го отфрли предизвикот на Регионалниот Апелационен суд и ја поддржа воспоставената пракса. Дали оваа пресуда на највисокиот германски суд во граѓанските спорови ќе стави крај на расправите, останува да се види.

Заднината на овој спор е следнава: Законот за стечај му дава право на стечајниот управник да ги поништи преносите на имотот (вклучувајќи го и давањето разлачни права) што биле извршени пред истекот на важечките “сомнителни периоди“. Се применуваат различни правила во зависност од тоа дали разлачниот доверител имал претходно постојно договорно право да бара давање (то ест стварно-правна цесија или креирање на разлачното право) (конгруентно покритие, kongruente Deckung) или не (инконгруентно покритие, inkongruente Deckung). За да може да се поништи ралачното право во двете ситуации, правилата бараат (1) преносот, то ест креирањето на разлачното право да биле ивршени во рок (период) од три месеци пред поднесувањето на барањето за отворање на стечајна постапка и (2) стечајниот должник да биде неликвиден (zahlungsunfahig), то ест неспособен да ги плати втасаните долгови во времето на креирањето на разлачното право. Меѓутоа, ако разлачниот доверител има претходно постојно договорно право да бара да добие разлачно право, постои и трет услов за да дојде до поништувањето: во времето на креирањето на разлачното право доверителот морал да знае дека должникот е неликвиден. Така, во случај на конгруентно покритие, поништувањето е можно само ако, грубо кажано, разлачниот доверител постапувал несовесно и нечесно во однос на солвентноста на пренесувачот. Дури и ако разлачниот доверител знаел за неликвидноста, реалното знаење тешко може да се докаже пред судовите. Затоа, шансите на стечајниот управник за успешно поништување се ограничени во случаите во кои има претходно постојна облигација, но тие се одлични ако нема таква облигација и затоа знаењето (свеста) не треба да се докажува.

Се додека оваа доктрина не беше оспорена со пресудата на Регионалните Апелациони судови, формулациите содржани во сите стандардни договори за глобална цесија за давање обезбедување врз побарувањата од определен опис - на пример сегашните и идните побарувања од сите клиенти произлезени од продажбите на стоки - се сметаа за доволно прецизни за да бидат квалификувани како претходно постојни обврски за пренос на тие побарувања како обезбедување во моментот на нивното настанување. Затоа се сметаше дека кај типичните глобални цесии (преноси) постои “конгруентно покритие“ и затоа тие трансакции тешко можеа да се поништат, затоа што стечајниот управник требаше да докажува дека стекнувачот знаел дека пренесувачот бил неликвиден. Регионалните апелациони судови ја оспориле оваа прифатена пракса и сметале дека облигацијата не е доволно определена (специфицирана) во описот на обезбедувањето што треба да се даде за да може да се квалификува како претходно постојна облигација според правилата за поништување (ништовност). Пред донесувањето на овие пресуди, Федералниот Врховен суд веќе утврдил дека општото право да се бара дополнително обезбедување содржано во општите деловни услови (општите услови за работењето) на германската банкарска индустрија е премногу широко составено и затоа не може да се квалификува како претходно постојна облигација според правилата за поништување. Според членот 13 од стандардните општи деловни услови, банката може да бара давање на

51

“обезбедување соодветно за банката“ (bankable security, bankmӓβige Sicherheiten) то ест давање на обезбедување врз имотот на должникот што ќе го избере банката и на секој вид обезбедување под услови вообичаени во банкарскиот бизнис. Регионалните апелациони судови го прошириле образложението на пресудата на Федералниот Врховен суд и на глобалните цесии, изнесувајќи став дека преносот (цесијата) на идните побарувања содржани во глобалот не дава право на пренос (цесија) на некое конкретно определено побарување, затоа што не е јасно кој е должникот и кој е износот на побарувањето. Меѓутоа, оваа аналогија воопшто не била решавачка и наишла на голема критика, затоа што правото на идните побарувања според типичните договори за глобална цесија се разликува од правото да се бара дополнително обезбедување според општите деловни услови на банката барем во два посебни аспекта. Прво, кај глобалната цесија, идните побарувања се веќе пренесени, то ест преносот (цесијата) е ефективна in rem (има стварно-правни ефекти) (а побарувањата ќе настанат во рацете на обезбедениот доверител), додека стандардните деловни услови даваат само договорно право да се бара натамошно обезбедување и соодветна договорна обврска да се даде тоа дополнително обезбедување. Второ, описот на побарувањата кај глобалната цесија - иако тој не е определен и индивидуализиран во опишаната смисла - е многу поопределен и поиндивидуализиран од општото право на банките според нивните општи деловни услови да бараат давање на “соодветно банкарско обезбедување“ по нивен избор. Во образложението на пресудата на Федералниот Врховен суд, судот ги разгледува овие две битни разлики акцентирани со критиката на пресудите на Регионалните Апелациони судови. Федералниот Веховен суд ја отфрлил таа логика што ја сугерирале пониските судови. По пресудата на Федералниот Врховен суд, глобалните цесии - и истото важи и за сите видови аранжмани за обезбедување врз револвинг иден имот - не подлежат на проширеното право за поништување во стечајната постапка, како што тоа го сугерираат пониските судови и затоа остануваат популарен механизам за обезбедување во германската кредитна пракса.

6. Соодветни побарувања

Според германското право, во основа секое побарување може да се заложи или да биде предмет на пренос за целите на обезбедувањето. Не постои никакво ограничување во однос на некој конкретен вид побарувања, посебен вид должници или посебен тип пренесувачи.

Меѓутоа, постојат ограничени исклучоци. Постојат забрани за залозите и за цесиите (Abretungsverbote) што преносот на побарувањето (со директен пренос или за целите на обезбедувањето) го прават ништовен и без никакво правно дејство. Забраната на цесијата може да биде пропишана со закон или да произлегува од договор.

Членот 399 од германскиот Граѓански законик забранува пренос на права што ќе ја променат својата содржина ако се пренесат. Ова е случај кога идентитетот на доверителот претставува суштествен елемент на конкретното право.

Членот 400 од Граѓанскиот законик наведува дека побарувањата што се изземени од garnishment во извршните постапки не може да се пренесуваат (цедираат). Правилата од Законот за граѓанската постапка треба да обезбедат спроведувањето на извршната постапка да не го лиши должникот кај garnisment од минималниот износ потребен за издршка. Токму затоа, еден одреден дел од приходот на должникот не подлежи и не е предмет на garnishment. До мерката до која Законот за граѓанската постапка иззема определени права и побарувања од извршната постапка, тие права и побарувања не можат да се пренесат (цедираат).

Односот на доверба помеѓу лекарот и пациентот го спречува лекарот да открие каква било информација во врска со својот пациент - кои се тие, кога го посетиле

52

лекарот, кога биле третирани и зошто, то ест заради кои причини. Но за да ги наплати своите фактури што тој ги издал на своите пациенти или на нивните осигурители (осигурителни друштва), сите овие детали имаат суштествена важност. Ако докторот не може да ги даде тие информации на никој друг без согласност и овластување на пациентот, согласно тоа докторот не може да изврши пренос (цесија) на побарувањата произлезени од неговата пракса. Принципот на доверливоста помеѓу лекарот и пациентот е заштитен со членот 203 од Кривичниот законик и преносот (цесијата) со која се врши повреда на таа доверливост токму затоа ќе биде ништовен - то ест нема да произведува правно дејство - според членот 134 од Граѓанскиот законик, освен ако пациентот не се откаже од своите права на приватност и даде согласност за преносот (цесијата) за целите на финансирањето или наплатата.

Прописите за заштита на податоците и правилата за банкарската тајна водат кон слична анализа во врска со преносот (цесијата) на портфолијата на банкарските заеми (побарувања), особено кај трансакциите на секуритизација. Германските банки продаваат невратени кредити или спорни побарувања или едноставно дел од своите генерални кредитни портфолија на инвеститорите. Преносот на кредитите нужно води кон тоа на стекнувачот да му се даде информација за пренесените заеми - нивните должници, висината на износите, роковите на втасаност, статусот на плаќањата, итн. што претставуваат информации што вообичаено се заштитени со правилата за банкарската тајна. Откако Регионалниот Апелационен суд во Франкфурт на Мајна пресуди дека преносот на ваквите кредитни побарувања треба да се смета за ништовен, денеска се чини дека Федералниот Врховен суд го решил ова прашање и утврдил дека ниту прописите за заштита на податоците, ниту правилата за банкарската тајност не можат да се квалификуваат како законска забрана (gesetzliches Verbot) за преносот (цесијата) според член 134 од Граѓанскиот законик и дека согласно тоа може да се врши пренос (цесија) на банкарските заеми.

Вториот тип забрана на преносот (цесијата) е забрната што договорните странки или странките во другиот однос што го креира побарувањето, договорно утврдиле забрана на таквиот пренос. Според Граѓанскиот законик, ваквата договорна забрана на преносот (цесијата) ги прави побарувањата не-преносливи и секој обид за пренос на тие побарувања нема да произведува правно дејство врз сопственоста врз побарувањата.

Голем број пишани договори содржат клаузули дека правата што произлегуваат од договорот не можат да се пренесуваат, ниту целосно, ниту во некој дел. На ваков начин странките се штитат себе си од дополнителна работа за нивниот персонал кој ги води трговските книги, кој во таков случај треба да се расправа со ивестувањата за преносот или од промената на постојниот доверител, кој може да биде заменет со некој многу понепријатен. Оваа пракса создаде сериозни финансиски проблеми за оние претпријатија кај кои деловните партнери рутински ги користат ваквите клаузули и не биле доволно моќни да ги избришат од договорите, затоа што ваквите клаузули го спречуваат секој факторинг или пренос за целите на обезбедувањето на произлезените побарувања. Овие стравувања воделе кон воведувањето на членот 354а во Трговскиот законик. Членот 354а од Трговскиот законик претставува исклучок од правилото содржано во членот 399 од Граѓанскиот законик според кое договорната забрана на преносот (цесијата), го прави тоа побарување (право) непреносливо. Овој исклучок се применува само на побарувањата произлезени од трговските трансакции помеѓу трговци (ако и двете странки се трговци) (Kaufleute). Овие трговски побарувања можат да бидат пренесени (цедирани) независно од договорните забрани. Меѓутоа, должникот и натаму има право да изврши исполнување на својата обврска со плаќање на неговиот оргинален доверител, пренесувачот (отстапувачот). Така, дури и кога должникот е свесен и знае за преносот (цесијата) и бил формално известен за него, тој и натаму има право, ако така сака, да го игнорира преносот и да му плати на оргиналниот доверител. Ако врз оргиналниот доверител се води стечајна постапка и должникот избрал да му плати на стечајниот управник на тој доверител, а не на

53

стекнувачот на побарувањето, стекнувачот има право да го бара износот на таа уплата. Меѓутоа, ако уплатата била извршена пред отворањето на стечајната постапка, барањето на стекнувачот за префрлање на уплатата се третира исто како и побарувањата на сите други необезбедени доверители и ќе биде намирено само согласно правилата за распределба на стечајната маса, што вообичаено значи дека ќе добие малку.

7. Директива за финансиските обезбедувања (Financial Collateral

Directive) Со имплементацијата на Директивата за аранжманите за финансиските

обезбедувања во Германија, се чини дека законодавецот креирал нов тип на обезбедување: финансиско обезбедување (Finanzsicherheiten). Меѓутоа, се чини дека оваа нова категорија многу добро може да се вклопи во веќе постојниот систем.

Една од главните цели на Директивата беше олеснувањето и забрзувањето да се даде обезбедување онаму каде што тоа се смета за полезно за меѓународните финансиски пазари. Во Германија, имплементцијата на Директивата не бараше никакви промени во правилата за давање на разлачните права, затоа што германскиот приод и онака е веќе многу либерален и наложува само мал број или воопшто никакви ограничувања или оптоварувачки услови за давањето на разлачните права.

Според новите правила, позицијата што ја ужива имателот на разлачното право кај финансиското обезбедување во извесна смисла е подобра од онаа на имателот на разлачно право врз имот што не се квалификува како финансиско обезбедување. Она што е најбитно, во стечајната постапка прилично е ограничено правото на стечајниот управник за поништување на разлачните права, а правото на реализација на обезбедувањето секогаш е кај разлачниот доверител, а не кај стечајниот управник (и токму затоа не се применува правилото за одбивање на 9 посто од вредноста), а можноста за завршно пребивање е проширена. Законот со кој се имплементираше директивата воведе нова категорија залога, тнр. “трговски залози“ во Граѓанскиот законик. Терминот “трговски залози“ е поширок од дефиницијата на “финансиското обезбедување“, но ги опфаќа залозите за финансиско обезбедување. Надвор од стечајната постапка, имателот на “трговската залога“ може да отстапи од некои ограничувања при извршувањето што се применуваат на обичните залози во Граѓанскиот законик: Ако предметот на обезбедувањето има утврдена цена (пазарна или берзанска цена), странките можат да се договорат пред неисполнувањето дека трговскиот разлачен доверител може да ја реализира залогата по пат на приватна продажба (а не преку инаку задожителната јавна аукција) или може да стане сопственик на предметот на обезбедувањето. Во вториот случај, обезбеденото намирување се смета за намирено до износот на пазарната цена на денот на втасаноста на обезбеденото побарување. Кај обичната залога, договорот за извршување преку приватна продажба или пренос на сопственоста на заложниот доверител може да биде склучен дури по неисполнувањето на втасаната обврска. Воведувањето на трговската залога во Граѓанскиот законик го олеснува извршувањето на залогата врз телесните ствари и можеби е најбитен за залогот врз хартиите од вредност, но не влијае врз извршувањето на залогата врз побарувањата - во овој случај, начинот на извршување пропишан со Граѓанскиот законик е наплата, па и нема потреба од натамошни поедноставувања.

Прашањето кога предметот на обезбедувањето се квалификува како финансиско обезбедување е сложено. Дефиницијата од член 1 став 17 од Законот за кредитните институции (Закон за банките) содржи екстензивно упатување на самата Директива и токму затоа тешко дека е јасен. Во основа, квалификацијата како финансиско обебедување зависи од природата на три елементи: инволвираните странки, предметот на обезбедувањето и обезбедената облигација.

54

8. Суштествени варијации на анализата на случаите Германското право за цесијата генерално не прави разлика различните видови

побарувања, договорни или вон-договорни, парични или не-парични побарувања. Освен кај правилата за законската или договорната забрана на цесијата, што ги разгледувавме претходно, што на различен начин влијаат врз различните типови побарувања, во основа сите побарувања подлежат на исти правила. Сите категории побрувања или вон-договорни парични побарувања можат да се пренесат како обезбедување, без никакви посебни дејствија. Не-паричните побарувања се регулираат со истиот режим. Во врска со информирањето, наплатата и извршувањето, можеби може да се советуваат некои поинакви услови од оние што се користат кај стандардните договори за цесија за паричните побарувања, но правилата се идентични.

Според германското прво, за правото што се применува сосема е нерелевантна природата на пренесувачот или на стекнувачот, то ест дали станува збор за физичко лице, персонално трговско друштво, правно лице, банка или друга финансиска институција.

Меѓутоа, ако обезбедувањето врз побарувањето или врз другото право е во форма на залога, а не во форма на пренос за обезбедување, релевантно е дали заложниот доверител ја држи залогата како обезбедување за облигацијата што му се должи или како фидуцијар (trustee) за другите доверители. Залогата е тнр. “акцесорно“ (akzessorisch) разлачно право, што меѓу другото значи дека може да биде креирана само во полза на доверител и да биде држена од страна на доверителот на обезбедената облигација. Кај структурите што се типични за синдикат договорите за кредит (syndicated loan agreements) или за гарантираните (обезбедените) обврзници, на пример, предметот на обезбедувањето вообичаено не го држат самите заемодавачи (или имателите на обврзниците), туку разлачниот фидуцијар (trustee) во име на заемодавачите. Бидејќи заемот го дале заемодавачите, а не разлачниот фидуцијар, тој не е лицето кое држи обезбедена облигација, па затоа и не може да го држи залогот.

II. Анализа на случаи 1. Разлачно право врз “идни“ побарувања Во случајот 1, потенцијалниот заемопримач А би сакал да даде обезбедување

врз договорните парични побарувања што се очекува дека ќе настанат согласно договорот што сеуште е во фаза на преговори, иако сеуште не е потпишан. Според германското право, ваквите идни побарувања можат да бидат предмет на пренос за целите на обезбедувањето, без некои особени проблеми и тешкотии: Тестот дали е можен пренос на идното побарување е дали тоа може да се опише на начин што него го идентификува во моментот на неговото настанување (Bestimmbarkeitsgrundsatz). Не се бара веќе да бидат точно определени и индивидуализирани должникот, износот на побарувањето или сите други детали на идното побарување, се додека описот е доволно прецизен за да овозможи определување (индивидуализација) во врска со тоа кои се побарувања се опфатени, а кои се не, во моментот на нивното настанување. Сеопфатниот бланко опис како “сите идни парични побарувања произлезени од продажбата на стоки или пружањето услуги“ го задоволува овој тест.

Заемопримачот А и потенцијалниот заемодавец затоа можат да склучат договор за пренос за целите на обезбедувањето во кој се опишуваат идните

55

побарувања на начин на кој тие можат да се идентификуваат (определат) - што во овие околности е лесно, затоа што веќе се знаат идниот должник на побарувањето и договорот според кој тоа ќе настане - со што се врши пренос на идното побарување на заемодавецот. Кога договорот ќе биде потпишан и кога ќе настане паричното побарување, тоа автоматски настанува во рацете на заемодавецот. Истата логика се применува ако странките, заради било која причина, повеќе преферираат залога, наместо пренос за обезбедување. И залогата исто така може да биде креирана врз идно побарување.

Според германското право сосема е нерелевантно дали почнала работата според договорот за работа. Сосема е доволно ако има доволно сознанија за идното побарување за тоа да може да се опише на начин што него го прави определиво. Натамошните чекори што водат кон настанување на побарувањето не претставуваат предуслов за цесијата.

2. Продажба на постојни побарувања Лицето М може да го продаде своето портфолио на трговски побарувања

произлезени од договорите за купопродажба со неговите клиенти на фактор. Единствениот услов е што во договорот мора да се идентификува кои побарувања на лицето М му се пренесуваат (цедираат) на факторот (ако лицето М има повеќе од 1000 побарувања што би сакал да ги продаде). Овде не се поставува прашањето дали продажбата е замаскирана трансакција на обезбедување или слична работа, затоа што квалификацијата како трансакција за обезбедување не повлекува некои поинакви услови.

3. Разлачни права врз сите постојни и идни побарувања Лицето М може да даде разлачно право врз “сите сегашни и идни побарувања

на М“ без никакви ограничувања. Странките обично ќе користат пренос како обезбедување. Ова бара само едноставен договор со кој на доволен начин се идентификуваат пренесените побарувања. Описот на предметот на обезбедувањето во договорот како “сите сегашни и идни побарувања“ се прифаќа како доволна идентификација на пренесените побарувања. Договорот за пренос вообичаено е во писмена форма, иако не постои законски услов тој да биде во таа форма. Преносот се врши веднаш, што значи дека кога идните побарувања ќе настанат тие веднаш се во сопственост на стекнувачот, без воопшто да бидат во рацете на пренесувачот.

Можно е, иако е крајно невообичаено, странките да креираат залога, наместо пренос како обезбедување. Залогата бара известување на сите должници.

4. Продажба на делумен неподелен интерес (удел) во портфолиото на

побарувањата Ако заемодавецот сака да продаде само дел од портфолиото на побарувања,

постојат две можни техники што му стојат на располагање. Заемодавецот може да реши кои побарувања од портфолиото тој би сакал да ги продаде и нив треба да ги идентификува во договорот за пренос (цесија). Алтернативно, тој може да реши да продаде неподелен интерес (удел) во секое од побарувањата одделно. Со оваа техника, побарувањето се дели на две независни побарувања. Иако ваквиот делумен пренос е законски можен, тој не е вообичаен во пракса.

56

5. Разлачното право врз побарувањата што се обезбедени со стварно право врз стоките

Во сценариото на случајот 5, побарувањето на лицето М1 за куповната цена на

стоките вообичаено ќе биде обезбедено со договор за задржување на сопственоста (Eigentumsvorbehalt). Тоа се прави со вметнување на клаузула во договорот за купопродажба во која се наведува дека сопственоста врз купените стоки ќе премине на купувачот дури по целосната исплата на куповната цена. За овој договор не се бара ништо друго. За да може да го користи побарувањето произлезено од договорот за купопродажба како обезбедување за банкарски заем, лицето М1 вообичаено ќе даде обезбедување врз побарувањата преку пренос на побарувањето како обезбедување. За да му ја даде на заемодавецот користа од задржувањето на сопственоста врз продадените стоки, лицето М1 мора одделно да ја пренесе задржаната сопственичка титула на заемодавецот со договор; задржаното сопственичко право врз стоките не преминува на заемодавецот по сила на закон.

Од друга страна, според германското право акцесорните разлачни права по сила на закон ја следат цесијата (преносот) на побарувањето што го обезбедуваат. Членот 401 став 1 од Граѓанскиот законик пропишува дека акцесорните разлачни права, то ест хипотеките врз недвижности (Hypotheken), залозите (Pfandrechte) и личните обезбедувања (жирант, Burgschaften) автоматски преминуваат на стекнувачот по преносот (цесијата) на обезбеденото побарување. Членот 401 од Граѓанскиот законик не се применува на не-акцесорните механизми за обезбедување каква што е клаузулата за задржување на сопственоста, преносот на сопственоста како обезбедување (Sicherungsubereignung) или на преносот на правата како обезбедување (Sicherungsabtretung). Судовите сметале дека членот 401 став 1 од Граѓанскиот законик му дава право на стекнувачот да бара пренос на постојните не-акцесорни разлачни права од пренесувачот. Меѓутоа, тие не водат кон пренос на тие права по сила на закон и затоа не-акцесорните механизми на обезбедување не се пренесуваат автоматски со самата цесија.

Не претставува реална опција за продавачот на стоките да користи акцесорно разлачно право (залога) како механизам за обезбедување на куповната цена за продадените стоки, затоа што залогата бара продавачот да остане во владение на продадените стоки. Во оние ограничени ситуации кај кои се користи залога врз телесни движни ствари или права, заложниот доверител може да изврши пренос (цесија) на обезбедените побарувања и залогата ќе премине на стекнувачот по сила на закон. Одделниот пренос овде не е ниту нужен, ниту можен.

6. Разлачни права врз побарувањата што се поткрепени со лични

гаранции Ако пренесеното побарување е поддржано со лична гаранција на трето лице,

прашањето дали гаранцијата преминува на стекнувачот по сила на закон зависи од класификацијата на гаранцијата. Ако гаранцијата спаѓа во категоријата акцесорни разлачни права, членот 401 став 1 од Граѓанскиот законик пропишува дека таа преминува на стекнувачот по сила на закон. Ако таа не е акцесорно право, пренесувачот ќе треба изречно да ги пренесе (цедира) правата од гаранцијата на стекнувачот. Ако нема изречна цесија (пренос) на гаранцијата, стекнувачот нема да ги ужива користите од гаранцијата.

Прашањето дали личната гаранција е акцесорна или не не е многу лесно за одговарање: германското право предвидува два типа на лично обезбедување - Bürgschaften (член 765 ss од Граѓанскиот законик) и Garantien (договорна креација што изречно не е регулирана со Граѓанскиот законик). Накусо, Burgschaften е акцесорна,

57

Garantien не е акцесорна. (“Гаранција“ или guarantee е адекватен превод за двата мехнизма. Burgschaften понекогаш се преведува како suretyship (жирант), за да се означи разликата). Суштествената разлика помеѓу двата механизма е нивната врска со побарувањето што тие го обезбедуваат. Личното обезбедување се смета за Burgschaften ако странките имале намера да креираат механизам за обезбедување што ќе постои само ако и до мерката до која постои и обезбеденото побарување. Во овој случај, гарантот е обврзан да плати само ако настане обезбеденото побарување и само ако тоа и натаму постои. Ако корисникот на Burgschaft се обиде да го изврши, тој ќе треба да го докаже постоењето нa Burgschaften и постоењето на обезбеденото побарување, за да успее со извршувањето. Од друга страна, личното обезбедување се смета за гаранција, ако странките имале намера да креираат апсолутна обврска за плаќање, без можниот приговор дека обезбеденото побарување не постои, било намирено (исполнето) или на некој друг начин подлежи на приговорите на должникот.

Понекогаш, ако странките се свесни за постоењето на двата концепта и ги знаат разликите помеѓу нив, името што го избрале за својот договор дава некоја индикација во врска со нивната намера. Кај помалку софистицираните странки, употребените зборови вообичаено не се сметаат за особено силна индикација во врска со тоа кој всушност механизам тие настојувале да го креираат. Ако фактите не дозволуваат мешање во она што реално претставувала воља на странките, судовите настојуваат да го толкуваат договорот како Burgschaft многу повеќе отколку како Garantie, затоа што прво наведениот механизам нема толку драстични ефекти врз гарантот.

7. Разлачни права врз побарувањата што се поткрепени со независно

преземена обврска Ако цедираното побарување е поткрепено со акредитив, стекнувачот нема

автоматски да ги добие користите од обезбедувањето. Според германското право, акредитивот е вон-законски механизам и чиста договорна креација. Тој не е споменат во членот 401 став 1 од Граѓанскиот законик, чии правила го регулираат преносот по сила на закон на акцесорните разлачни права во случај на пренос (цесија) на обезбеденото побарување. Акредитивите се не-акцесорни механизми за обезбедување и затоа користите од нив не преминуваат автоматски од пренесувачот на стекнувачот. Меѓутоа, правата на корисникот според акредитивот можат да се користат како обезбедување и можат да бидат предмет на пренос за обезбедување исто како и сите други побарувања. Ако станува збор за портфолио на побарувања обезбедени со придружен акредитив, странките можат да ги вклучат паричните побарувања што можат да настанат според акредитивот, вклучувајќи ги нив во договорот за пренос (цесијата).

8. Договорни ограничувања на цесијата Ако договорот што е основ за настанувањето на побарувањето го забранува

или ограничува преносот (цесијата) на побарувањата, тие побарувања стануваат непреносливи или преносливи само според договорно утврдените услови. Ако договорот наведува дека паричното побарување може да биде пренесено (цедирано) само со согласност на должникот, секоја цесија без таквата согласност нема да произведува правно дејство врз должникот, ниту врз сопственоста врз побарувањето.

Како што е наведено во општите забелешки погоре, членот 354а од Трговскиот законик содржи важен исклучок од ова правило дека договорните забрани на преносот (цесијата) имаат стварно-правен (in rem) ефекти и побарувањата ги претвораат во непреносливи побарувања. Ако договорот што претставува основа за побарувањето

58

претставува трговска трансакција за двете инволвирани страни, преносот (цесијата) извршен со повреда на договорната забрана сепак ќе биде полноважен, без оглед на забраната. За да се квалификува како трговска трансакција (Handelsgeschaft) двете странки треба да бидат трговци (Kaufleute) што склучиле договор како дел од своите трговски активности. Со внесувањето на клаузула за забрана или ограничување на преносот (цесијата) на побарувањата во самиот договор, должникот се обидува да го заштити својот интерес за задржување на истиот доверител (кредитор). Основниот мотив затоа може да биде или интересот да се избегнат допонителното време и напори за книговодствените операции со кои треба да се забележи промената на доверителите (кредиторите) или преферирањето на конкретниот оргинален кредитор. Должникот може да сака во секое време да се потпре на пресретливоста или симпатиите на оргиналниот доверител (кредитор) и може да сака да ја избегне можноста за евентуално соочување со на пример некоја професионална агенција за наплата на побарувањата. Членот 354а од Трговскиот законик го почитува првиот од наведените мотиви, но не и вториот. Според членот 354а од Трговскиот законик должникот и натаму има право исплатата да ја изврши на оргиналниот доверител и може да му даде инструкции на својот оддел за книговодство (сметководство) едноставно да ги игнорира сите известувања за извршените преноси (цесии) што тие ќе ги добијат. Меѓутоа, должникот треба да прифати дека овластувањето да реши за извршувањето е префрлено кај стекнувачот, како нов сопственик на побарувањето. Во тој поглед, членот 354а од Трговскиот законик го остава должникот во позиција што не е подобра од позицијата на должникот на заложено или пренесено (цедирано) побарување, кој не го забранил преносот во својот договор со другата договорна страна.

Свеста (знаењето) на стекнувачот за постоењето на договорната забрана за преносот (цесијата) не е релевантна.

9. Законски ограничувања на преносот (цесијата) Членот 354а од Трговскиот законик како одредба во која се наведува исклучок

од правилото дека забраната за преносот (цесијата) ефикасно го спречува преносот на соодветното побарување, се однесува само на договорните забрани. Законските или судските забрани (на пример забраната за пренос на побарувањата што се изземени од garnishment) не подлежат на никакви исклучоци. Преносот (цесијата) извршен со повреда на законската забрана не произведува никакво правно дејство. При тоа воопшто не е важно дали конкретната забрана има за цел да го заштити пренесувачот или должникот.

10. Публицитетч приоритети општо Директните преноси на побарувањата (цесија), преносите за обезбедување и

залогата врз побарувањата не подлежат на некои услови во врска со регистрацијата на таквите преноси, ниту пак на некои други механизми што таа трансакција ќе ја направат јавна и достапна на увид на општата јавност или на заинтересираните странки. Како последица на ваквиот приод, факторот или разлачниот доверител (заемодавецот со право на обезбедување) немаат на располагање никаков начин да се осигураат и да бидат сигурни дека побарувањата што ги имаат предвид претходно не му биле веќе пренесени на некој друг. Заемодавачите и факторите (кај факторингот) се потпираат на изјавите дека пренесувачот е сопственик на побарувањето и дека тоа побарување не е оптоварено. Не постои јавна дебата во врска со тајните или прикриените цесии (преноси) на побарувањата и нема некое очигледно лобирање или инсистирање за промена во тој поглед. Затоа се чини дека

59

германската банкарска и факторинг индустрија е задоволна со постојната ситуација и ризикот од измамни преноси или повеќе-кратни преноси извршени со заблуда не го смета за особено сериозен.

Ако побарувањата што пренесувачот сака да ги пренесе на директен купувач или на разлачен доверител веќе биле претходно пренесени (цедирани), пренесувачот има празни раце, а подоцнежната цесија не му дава никакви права на подоцнежниот стекнувач на побарувањата. Германското право во врска со преносите строго се држи до принципот прв во времето - прв во правото. Меѓутоа, дури и кога подоцнежниот стекнувач нема никакви права врз тие побарувања, совесниот должник е заштитен според членовите 407 и 408 од Граѓанскиот законик: ако должникот не знае за претходниот пренос (цесија) и му плати на подоцнежниот стекнувач кој не го известил должникот се смета дека должникот ја исполнил својата облигација. Ако стекнувачот сака да се заштити од ризикот да го брка подоцнежниот стекнувач кој примил уплата од должникот, известувањето на должникот ќе ја уништи способноста на должникот за исполнување и намирување на долгот со плаќање на подоцнежниот стекнувач.

Во врска со исклучоците од правилата за приоритетите опишани претходно, види го случајот 11 infra.

11. Приоритет помеѓу купувачот на побарувањата произлезени од

препродажбата на стоките и правото на продавачот врз тие стоки Според тнр. проширена или продолжена клаузула за задржување на правото на

сопственост (verlangerter Eigentumsvorbehalt), едноставната клаузула за задржување на сопственичкото право врз продадените стоки се комбинира со пренос како обезбедување на сите побарувања настанати од натамошната препродажба на тие стоки. Овој аранжман му дава разлачно право на оргиналниот продавач врз побарувањата настанати од препродажбата на стоките, што инаку тој не би го имал според германското право. Ако купувачот на стоките според аранжманот на проширена клаузула за задржување на сопственоста му ги продаде побарувањата произлезени од препродажбата на некој фактор (со факторинг), се поставува прашањето кој од двата пренесувачи има приоритет: продавачот кој ја задржал сопственоста или факторот.

Основниот приод на германското право кон судирот на приоритетите генерално е правилото прв во времето - прв во правото. Ако побарувањето било пренесено два пати, првата цесија е полноважна, а подоцнежната ништовна, затоа што во времето на втората цесија, пренесувачот немало што да пренесе.

Меѓутоа, во случај на конфликтот продавач - фактор, судската анализа е многу посложена. Според стандардниот аранжман на проширената клаузула за задржување на сопственоста, побарувањата од пре-продажбата на стоките се пренесуваат за обезбедување на оргиналниот продавач. Ако нема неисполнување (доцнење) или стечај, купувачот останува овластен да ги наплати побарувањата. Федералниот Врховен суд сметал дека овластувањето за наплата на побарувањата важи и за “наплатата“ преку факторинг. Според договорот за факторинг, купувачот ја дава сопственоста врз побарувањата во замена за готовина. Судовите сметаат дека во случај на “вистински“ факторинг аранжман (то ест без регресно право) кај кој факторот го презема ризикот од можна ненаплата на побарувањата (echtes Factoring) продавачот кој ја задржал сопственоста не е во полоша позиција од онаа во која би бил ако побарувањата од своите клиенти ги наплаќал самиот купувач. Затоа овластувањето за наплата на побарувањата се толкува како да подразбира и овластување за пренос на побарувањата (што сега ги држи продавачот, а не купувачот) на фактор, без право на регрес. Затоа, според оваа логика, факторот има предност во судирот со оргиналниот продавач. Меѓутоа, оваа логика не се проширува на случајот во кој продавачот/пренесувачот зема кредит давајќи ги побарувањата како

60

обезбедување и добива идентичен износ на готовина од заемодавецот (види случај 12 infra). Таа исто така не се проширува на случаите кај кои факторот има право да ги пренесе ненаплативите побарувања назад на продавачот (unechtes Factoring).

12. Приоритет помеѓу залогопримачот на побарувањата произлезени

од препродажба на стоките и правата на продавачот на тие стоки Во конфликтот помеѓу продавачот на стоките обезбеден со пропирена клаузла

за задржување на сопственоста и заемодавецот на купувачот на стоките (заемодавецот е обично банка) кој обично е обезбеден со договор за глобален пренос (цесија) како обезбедување, Федералниот Врховен суд повторно отстапил од основниот принцип “прв во времето - прв во правото“ и решил во полза на продавачот. Судот утврдил дека банката постапувала несовесно и со тоа извршила повреда на членот 138 од Граѓанскиот законик кога прифатила глобална цесија како обезбедување, затоа што била свесна (знаела) дека нејзиниот клиент нема да биде во можност да добие натамошни испораки без да договори проширена клаузула за задржување на сопственоста и со тоа го поттикнала клиентот да изврши повреда на своите идни договори со снабдувачите. Членот 138 од Граѓанскиот законик наведува дека несовесните и нечесните договори (договорите contra bonos mores) се ништовни, а преносот (цесијата) како обезбедување на продавачот кој ја задржал сопственоста врз стоките има приоритет во конфликтот продавач - заемодавец.

Оваа логика не беше уверлива за сите критичари, затоа што таа лесно може да се сврти во нејзината спротивност: продавачите кои ја задржуваат сопственоста врз продадените стоки знаат дека нивните клиенти нема да добијат банкарски кредит без глобален пренос на побарувањата како обезбедување и токму затоа проширената клаузула за задржување на сопственоста нив ги обврзува да ги прекршат нивните договори со банките - но Федералниот Врховен суд не бил убеден во тоа. Основната мотивација на Федералниот Врховен суд може да биде премолчното преферирање на продавачите на стоки како индустрија. Вообичаено помали по големина, многу често типични германски Mittelstand, судовите се многу попријателски располежени во однос на грижите на продавачите, отколку во однос на банките, што се доживуваат како моќни големи претпријатија, што самите се способни да ги заштитат сопствените интереси.

13. Известување Германското право не бара известување, свест (знаење) или согласност на

должникот за полноважноста на преносот (цесијата) на побарувањата. Правото не прави разлика помеѓу различните типови странки и преносот е ефективен inter omnia. Но поимите известување или свест (знаење) сепак се дел од некои одредби за заштитата на должникот: членот 409 од Граѓанскиот законик наведува дека должникот може да се потпре на формалното известување за цесијата (Abtretungsanzeige), дури и кога никогаш и немало цесија или таа била неполноважна заради некои други причини. За да го произведе тоа дејство, известувањето не мора да биде во писмена форма, но мора да биде доставено од страна на пренесувачот. Пренесувачот може да го овласти стекнувачот да го извести должникот (исто како што може да овласти било кое друго лице да се грижи за неговите правни работи во негово име со полномошно), но стекнувачот не може да дејствува по сопствена иницијатива. Abtretungsanzeige (известувањето за преносот) реално не мора да биде прочитано од страна на должникот за да произведува правно дејство - сосема е доволно ако известувањето било примено од страна на должникот, па може да се претпостави дека тоа ќе биде прочитано според редовниот тек на нештата.

61

Според членовите 406, 407 и 408 од Граѓанскиот законик, релевантниот тест е дали должникот бил свесен (знаел, Kenntnis) за цесијата (преносот). Членот 406 од Граѓанскиот законик се однесува на пребивањата во однос на стекнувачот, новиот доверител. Правилото се однесува и на ситуацијата во која должникот е свесен (знае) за цесијата, но сака да го исполни својот долг со пребивање на своето побарување што тој го има во однос на стариот доверител, пренесувачот. Правилото наведува дека должникот може да ги пребие со својот долг, своите побарувања што ги има во однос на пренесувачот, освен ако должникот знаел за цесијата во моментот кога го стекнал против-побарувањето. Членот 407 од Граѓанскиот законик се однесува на исполнувањето на пренесеното побарување (преку плаќање или пребивање) и на трансакциите што имаат правно дејство врз пренесеното побарување. Должникот може да го исполни својот долг со плаќање на пренесувачот и може полноважно да склучува договори во врска со побарувањето - на пример простување на долг или одлагање на плаќањето - со пренесувачот, освен ако бил свесен за преносот (цесијата). Член 408 од Граѓанскиот законик се однесува на двојните цесии. Ако пренесувачот го пренел истото побарување два пати на различни стекнувачи, должникот може да го исполни својот долг со плаќање на вториот стекнувач (кој заради принципот “прв во времето - прв во правото“ не е сопственик на побарувањето), освен ако должникот знаел за претходната цесија на првиот стекнувач.

Кај овие одредби, под свест или знаење се подразбира реално знаење (свест) за преносот (цесијата). Овде не е релевантно на кој начин должникот дознал за тоа. Сосема е доволно тој да биде свесен за околноста дека имало цесија. Понекогаш кога должникот добил известување за цесијата што не е поткрепено со докази и не е особено веродостојно можат да се појават извесни проблеми. Разумниот сомнеж во врска со точноста на информацијата вообичаено ќе го заштити должникот од тврдењето дека знаел за цесијата. Но, формалното известување што ги исполнува условите од членот 409 е секогаш доволно за да се утврди постоење на свест (знаење). Токму затоа, ако должникот добил информација за цесијата од пренесувачот (тоа не мора да биде во писмена форма), постои доказ за свеста. Како што е наведено погоре, известувањето според членот 409 од Граѓанскиот законик не мора да било прочитано, за да биде полноважно. Членовите 406-408 бараат свест (знаење), а не известување, па неотвореното писмо се чини дека не може да претставува доказ дека за целите на овие законски одредби должникот имал знаење, односно бил свесен за цесијата. Меѓутоа, приемот на писменото известување води кон префрлање на товарот на докажувањето на должникот и ќе се смета дека тој знаел, освен ако должникот не го докаже спротивното. Дури и тогаш, аргументот на должникот дека тој не бил свесен за содржината на известувањето, судот може да го отфрли како несовесно, ако самиот должник е одговорен за своето незнаење (несвесност).

Ситуацијата е многу потешка ако информацијата во врска со цесијата потекнува од стекнувачот, а не од пренесувачот. Вообичаено, должникот не е обврзан да им верува на информациите на стекнувачот, ако тие не се поткрепени со докази (на пример копија од договорот за цесија). Можно е да има исклучоци ако стекнувачот е особено веродостоен (има особена репутација), на пример стекнувач е јавната власт.

Креирањето залога врз побарувањето бара известување (Anzeige) на должникот според членот 1280 од Граѓанскиот законик. Се применуваат истите критериуми како и за известувањето според членот 409 од Граѓанскиот законик. Известувањето мора да биде дадено од страна на пренесувачот (или ако е дадено од страна на залогопримачот или трето лице, тоа мора да било направено со овластување на залогодавеот), но самото известување не мора да биде во писмена форма и не мора да исполнува некои други услови.

Помеѓу правните автори имаше определена расправа околу тоа дали правилото за залогата на побарувањата од членот 166 од Законот за стечај - наплата од страна на залогопримачот, а не од страна на стечајниот управник - треба да се

62

прошири и на преносите за обезбедување за кои должникот примил известување. Мотивацијата зад правото на залогопримачот да изврши наплата на заложеното побарување што произлегува од документите поврзани со донесувањето на законот се состоела во тоа што должникот веќе ги знае идентитетот на залогопримачот и фактот дека врз побарувањето е креирано разлачно право. Токму затоа наплатата на побарувањето нема да биде олеснета ако неа ја врши стечајниот управник, наместо залогопримачот. Истата логика се чини дека се применува и на “отворените“ преноси, то ест на цесиите за обезбедување за кои било доставено известување. Меѓутоа, барем до сега судовите ја отфрлаат оваа аналогија.

14. Наплата на побарувањата од страна на нивниот купувач по

инсолвентноста За целите на стечајните прописи, германското право не прави никаква разлика

помеѓу директните продажби на побарувањата (независно од тоа дали должникот бил известен за тоа или не) од продажбата на јаболка. По преносот на побарувањата на факторот, тие веќе не се сметаат за дел од имотот на пренесувачот и затоа и не се дел од стечајниот имот. Токму затоа, стечајниот управник нема право да врши нивна наплата или на друг начин да се вмешува во побарувањата.

15. Наплата на побарувањата од страна на залогопримачот по

инсолвентноста Стечајното право прави разлика помеѓу пренос на побарувањето за целите на

обезбедувањето на заемодавач (кредитор) и продажбата на побарувањата на фактор. Ако трансакцијата се класификува како пренос за обезбедување, побарувањето останува да биде составен дел од стечајната маса. Според Законот за стечај, стечајниот управник има право да ги наплати побарувањата. Заемодавецот може да бара приоритетно намирување на своето обезбедено побарување од остварените приходи. Вишоците, ако ги има, одат во стечајната маса и служат да распределба помеѓу стечајните доверители. Стечајниот управник ќе одбие 9% од приходите како ликвидациона компензација за своите напори во наплатата на обезбедувањето. Овој износ оди во стечајната маса во полза на сите доверители.

16. Опредметување на разлачното право (секуритизација) Германското право, заради историски причини, нуди два типа разлачни права

врз земјиштата: хипотека (Hypothec) или Grundschuld. Важечките правила се слични, со една основна разлика: хипотеката е акцесорно разлачно право, Grundschuld-от не е. Бидејќи акцесорните права имаат тенденција да создадат поголем број проблеми за разлачниот доверител, процесот на извршување може да биде оптоварен со прашањата поврзани со полноважноста и извршноста на обезбедената облигација, па затоа банките повеќе го преферираат Grundschuld. Заемопримачите (должниците) обично немаат што многу да зборат кога станува збор за изборот на механизмите за обезбедување и затоа Grundschulden станал доминантна форма на обезбедување врз недвижностите во Германија.

Кредитното портфолио обезбедено со разлачни права врз недвижности речиси сосема сигурно ќе биде обезбедено само со Grundschulden.

Ако лицето L2 ги цедира своите парични побарувања произлезени од заеми на механизам за посебна цел (SVP - special purpose vehicle), Grundschulden нема да следи автоматски, независно од тоа дали побарувањата биле пренесени со продажба

63

или со пренос како обезбедување. Независно од начинот на преносот, Grundschulden мора да се пренесе одвоено на стекнувачот на обезбедените побарувања.

Grundschulden се јавува во два вида, во зависност од она што го избрале странките: или се јавува како Briefgrundschulden (сертифицирана хипотека), што може да се пренесува со предавање на хипотекарниот сертификат, без регистрација на преносот во регистерот за недвижности или како Buchgrundschulden (книжена хипотека), за која не постои сертификат и што може да се пренесува само со упис во регистерот на недвижностите. Книжената хипотека е поефтина за издавање во споредба со сертифицираната хипотека (овде има дополнителни давачки за издавање на сертификатот), па затоа книжените хипотеки се многу повообичаени во споредба со сертифицираните. Но во однос на трговските хипотеки праксата очигледно се менува. Овде, банките успешно се залагаат за сертифицираните хипотеки што многу полесно и поефтино се пренесуваат и токму затоа се посоодветни за секуритизација. Резиденцијалните хипотеки (хипотеките на згради и станови) сеуште вообичаено се издаваат во форма на книжени хипотеки.

Кога станува збор за сертифицираните хипотеки, преносот на хипотеките на SPV (special purpose vehicle) или на trustee за обезбедување не е тешка операција. Сертификатите за хипотеката мора да му се предадат на SPV или на trustee (фидуцијарот) и мора да постои договор за пренос на хипотеките.

Секуритизацијата на резиденцијалните хипотеки, вообичаено во форма на книжена хипотека, е многу потешка и посложена. Преносот на 100.000 хипотеки бара 100.000 уписи кај надлежните регистри за недвижности, што е скап процес што одзема многу време. Бидејќи овие практични потешкотии го прават преносот на хипотеката нереален, странките се договараат дека хипотеката ќе биде пренесена со настапувањето на некој конкретен настан. За периодот пред тој пренос, тие се обидуваат да креираат фидуцијарен (труст) однос според кој заемодавецот ги држи хипотеките во труст (fiducia cum creditore) за SVP. Меѓутоа, ова решение со труст односот не е успешно заради германските правила во врска со трустот и неговиот принцип за директен пренос (Unmittelbarkeitsprinzip): Во случај на стечај на trustee (фидуцијарот) тој имот нема да биде засегнат од стечајот само trustee директно го примил имотот од корисникот (бенефицијарот) на трустот, но не и ако труст односот се однесува на имот што и онака го држел trustee. Кај сценариото со секуритизација за резиденцијалните хипотеки (згради и станови), се смета дека заемодавецот ја држи хипотеката што оргинално била креирана во негова полза во труст (фидуција) за SVP (или за имателите на обврзниците или за разлачниот trustee, fiducia cum creditore). Како последица на правилата за трустот, хипотеките ќе бидат составен дел од имотот на заемодавецот кој отишол во стечај (што значи дел од стечајната маса), а корисникот (бенефицијарот) на трустот нема да има никакви права врз хипотеките или врз приходите од нив. Во рамките на оваа правна рамка, секоја секуритизација на резиденцијалните хипотеки ќе биде оптоварена со ризикот од инсолвентност (стечај) на оригинаторот, што претставува германска специфичност што не е атрактивна за пазарите на капитал.

De lege lata, решението се чини невозможно. Токму затоа, поновите измени на германското стечајно право воведоа тнр. “регистер за рефинансирање“, со кој се решава ова прашање. Во регистерот за рефинансирање е можно да се упише договорното право да се бара пренос на хипотеките. Во случај на инсолвентност на хипотекарниот доверител, ова регистрирано право има приоритет и корисникот на трустот може да бара од стечајниот управник да му ја пренесе хипотеката. Со овој регистер за рефинансирање, секуритизацијата на резиденцијалните хипотеки веќе не е оптоварена со ризикот од губење на хипотеката во случај на инсолвентност (стечај) на заемодавецот.

64

III. Прашања поврзани со меѓународното-приватно право 1. Основен приод Членот 33 од Воведниот закон на Граѓанскиот законик претставува релевантно

правило што го регулира меродавното право што се применува на преносот (цесијата) на побарувањата. Одредбата почива врз членот 12 од Римската Конвенција. Римската конвенција не се применува директно на Германија. Но германското законодавство избрало да ги исполни условите на конвенцијата преку вградувањето на нејзините одредби во Воведниот закон на Граѓанскиот законик, во кој се кодифицирани националните правила за меѓународното приватно право. Членот 36 од Воведниот законик нведува дека иако Конвенцијата не се применува во рамките на Германија, соодветните одредби на Воведниот закон ќе се толкуваат согласно толкувањето на принципите на Конвенцијата во другите држави членки. И покрај ова обврзување кон еднообразното толкување и примена, германското сфаќање на одредбите за цесијата од Римската Конвенција и идентичните одредби од Воведниот закон се разликуваат од толкувањето што му се дава на ова правило во другите држави членки:

Германското разбирање на правилото претставува директен резултат на германското Trennungs - und Abstraktionsprinzip, што накусо беше разгледуван погоре. Како последица на овој принцип, давањето обезбедување врз побарувањата се состои од две различни и одвоени трансакции: Прво треба да постои договор со кој се креира обврската на пренесувачот или на залогодавецот да даде обезбедување, а потоа следува втор договор со кој се постигнува саканиот резултат - преносот или цесијата на побарувањата како такви. Овој суштествен договор на облигационен договор и договор in rem (стварно-правен или реален договор) го обликува сфаќањето на мнозинството на правилата на меѓународното приватно право за цесијата на побарувањата.

Членот 12 од Римската конвенција и соодветно членот 33 од Воведниот закон на Граѓанскиот законик ја регулираат цесијата на побарувањата во два посебни става. Ставот 1 ги регулира облигациите помеѓу пренесувачот и стекнувачот и наведува дека овие облигации се регулираат со правото со кое се регулира договорот помеѓу двете странки. Под ова генерално се подразбира договорната обврска да се изврши пренос на побарувањето - заедно со обврската да се плати куповната цена, гаранциите за квалитетот на пренесеното право, одредбите за неисполнувањето и се друго што странките можеле да го договорат. Ова за секој германски правник претставува договор со кој се креираат обврски (облигации) и меродавното право за овој договор се определува согласно општите принципи за договорните облигации. Странките можат да го изберат меродавното право, а во недостаток на таков избор, се применува правото на местото што е најтесно поврзано со трансакцијата. Ако станува збор за продажба, за место што е најтесно поврзано вообичаено се смета локацијата на продавачот.

Ставот 2 наведува дека меродавното право за побарувањата што се пренесуваат ги опредува прашањата на преносливоста и односот помеѓу стекнувачот и должникот. Ако се има предвид основната структура на германското право, доминантниот став на судовите и на правните автори овој втор член го разбира како одредба што упатува на стварно-правен договор (договор in rem), то ест на реалниот пренос на сопственоста врз побарувањето со пренос (цесија). Токму затоа, во врска со реалниот пренос на побарувањето странките не можат слободно, по своја воља да го бираат меродавното право, туку тој пренос секогаш ќе биде подложен на правото што го регулира побарувањето на кое се однесува преносот.

Ваквото разбирање на ставот 2, како упатување на стврно-правен пренос на побарувањето како такво, не е оспорено. Некои коментатори тврдат дека прашањето за меродавното право што се применува на цесијата не е прашање што е регулирано со членот 33 од Воведниот закон. Наместо тоа, тие сметаат дека ставот 2 дава само

65

листа на прашања што се регулираат со меродавното право за побарувањето за заштита на должникот. Алтернативно, се тврди дека цесијата треба да се регулира или со правото во местото на пренесувачот или да се третира согласно правилото од член 33 став 1 од Воведниот закон, што значи дека странките треба да го изберат и меродавното право за преносот, како и за договорот за купопродажба. Но и покрај аргументите изнесени во академската дебата, Федералниот Врховен суд барем до сега ја задржа својата позиција.

Прашањето дали побарувањето може да се пренесе, генерално се одговара според правото што го регулира побарувањето. Ова правило се применува на договорната, како и на законската забрана на преносот (цесијата), вклучувајќи ја на пример и забраната за пренос на побарувањата што се изземени од garnishment според германскиот Граѓански законик. Германското меѓународно приватно право не прави разлика во овој поглед помеѓу забраните со кои се штити должникот или третите лица. Меродавното право за побарувањето е релевантно за прашањето на преносливоста воопшто, независно од природата и целта на соодветното ограничување. По правило, законските забрани што произлегуваат од приватното право во местото на пренесувачот, стекнувачот или должникот се сосема нерелеватни ако тоа право истовремено не е правото со кое се регулира пренесеното побарување. Можно е да постои исклучок од забраната што произлегува од јавното право - на пример како ембарго законодавството што на пренесувачот му забранува да тргува со земјата на стекнувачот - или опцијата за повикување на јавниот поредок (ordre public) за да се избегнат резултатите што не можат да се поддржат од германската перспектива на основните права, но јас не знам за некој ваков случај.

2. Случаи Согласно доминантното сфаќање во Германија на членот 12 од Римската

конвенција и на членот 33 ставови 1 и 2 од воведниот закон на Граѓанскиот законик, местото на инволвираните странки кај цесијата на побарувањата има само ограничена релеванција за исходот на случајот.

Ако случајот што треба да се реши подразбира прашања во врска со договорот со кој се креира облигацијата за пренос на побарувањето - типично договор за купопродаќба или договор за пренос на побарувањата како обезбедување - судовите ќе ги разгледуваат правилата од членот 27ss од Воведниот закон за да го утврдат меродавното право.Според овие правила - тие се како и лкенот 33 од воведниот закон идентични со Римската конвенција - странките можат да го изберат меродавното право. Ако постои изречен избор на тоа право или ако меродавното право може да се изведе од околностите, сосема е небитно местото на странките. Ако не е избрано меродавното право, прашањето се регулира со членот 28 од Воведниот закон. Членот 28 го гледа правото во местото што е најтесно поврзано со трансакцијата. Оваа стандардна логика не е спорна во врска со договорните прашања помеѓу стекнувачот и пренесувачот. Она што е предмет на контроверзи се стварно-правните прашања и ефектите врз третите лица.

Членот 28 став 2 од Воведниот закон ја содржи претпоставката дека местото со најсилна врска е местото на странката што треба да го изврши исполнувањето што е карактеристично за договорот, освен ако нешто друго не произлегува од околностите на случајот. Кај купопрдажните договори, карактеристичното исполнување вообичаено е испораката на стоката или на другиот имот. Затоа, правото во местото на продавачот се смета за меродавно право. Кога станува збор за договор за пренос за обезбедување, се смета дека карактеристичната облигација ја врши пренесувачот.

Ако конкретниот случај подразбира прашања во врска со самиот пренос (цесија) - на пример прашање дали побарувањето воопшто може да се пренесе и ако може, на кој начин тоа се прави и кога станува полноважно, прашањата во врска со

66

заштитата на должникот и начинот на исполнувањето на обврската по цесијата - членот 33 став 2 од Воведниот закон го идентификува меродавното право како правото што го регулира пренесеното побарување. Кое е тоа право, мора да се утврди согласно општите правила на меѓународното приватно право и главно зависи од потеклото на пренесените побарувања. Ако тие се произлезени од договор, тоа се регулира со членот 27 од Воведниот закон и со него се бара примена на правото на странките во договорот што довел до креирање на побарувањето или ако немало избор на меродавното право, правото на местото на странката што ја врши карактеристичната облигација. Ако пренесеното побарување е побарување за надомест на штета или побарување од неосновано збогатување, прашањето се регулира со правилата за тие институти.

67

ФРАНЦИЈА

James Leavy 1. Вовед Иако француското граѓанско право ги признава побарувањата како ствари што

можат да бидат предмет на пренос (цесија) (како обезбедување на облигација или на друг начин) или предмет на залога, тоа во основа реално не го олеснува користењето на побарувањата за целите на добивањето кредит (финансирањето). Толкувањето на релевантните одредби од Граѓанскиот законик прилично го отежнува, па дури и целосно го оневозможува, преносот (цесијата) или заложувањето на идните побарувања или текови на побарувања. Дури и имаше спор во врска со тоа дали може да се даде обезбедување врз кредитното салдо на банкарската сметка.

Покрај тоа, процедуралните услови за перфектуирањето, па дури и за креирањето на цесијата или залогот се прилично тешки и сложени, понекогаш доведени до апсурд. Се до поновата реформа на одредбите од Граѓанскиот законик за разлачните права, банката што сакаше да креира обезбедување врз банкарската сметка што таа ја води за својот клиент требаше свечено да склучува договор за залог преку процесен доставувач (huissier) .... за своја сметка, во својство на “должник“ за сметката на својот клиент. Ова беше потребно затоа што судовите решија дека доставувањето на известувањето преку судскиот службеник (huissier) е услов не само за извршноста на залогот врз побарувањето во однос на трети лица, туку и услов за самото постоење на залогата дури и помеѓу самите договорни страни.

Во 1981 година е донесен тнр. закон Loi Dailly за да се олесни употребата на побарувањата за целите на финансирањето. Со него беше креиран едноставен механизам за заложување и пренос како обезбедување на трговските побарувања на банка, како обезбедување за финансирањето што го обезбедува банката. Иако двете форми на обезбедување се дозволени според Loi Dailly, во пракса доминира преносот на побарувањата како обезбедување (во натамошниот текст, освен ако не е наведено нешто друго двете пракси се наведуваат под заедничкиот наслов “Dailly пренос“). Dailly преносот се креира со користење на едноставен образец (бордеро, Bordereau) потпишано од страна на пренесувачот и датирано од страна на банката. Иако содржината на бордерото е едноставна, неговата форма мора ригидно да се почитува. За креирањето или перфектуирањето на Dailly преносот не се бара ниту регистрација, ниту известување. Користите од Dailly преносот, банката корисник може да ги пренесува на друга банка со едноставно индосирање на релевантните обрасци. Dailly преносот се покажа како многу популарен и денеска е карактеристика на банкарското финансирање на бизнисот. Подоцна тоа беше прифатено за олеснувањето на директните цесии на побарувањата за механизмите на секуритизацијата.

Меѓутоа, Dailly механизмот подлежи на некои битни ограничувања. Тој не може да се користи за да се креира генерален пренос за обезбедување или залога на побарувањата слично на она што е дозволено во најголемиот број common law земји. Тој може да се користи само како обезбедување за финансирањето што го дава стекнувачот или банката залогопримач директно на пренесувачот/залогодавецот. Затоа, тој не може да се користи како процес за подобрување на кредитоспособноста, како на пример давање обезбедување за обврските на гарантот или за заемите на зависното друштво на пренесувачот/залогодавецот. Позицијата на стекнувачот/ банката залогопримач во случај на инсолвентност (стечај) на пренесувачот/ залогодавачот може да биде драгоцена, кога пренесените или заложените

68

побарувања настанале од договори што инволвираат сукцесивни исполнувања на пренесувачот/ залогодавецот (на пример периодични испораки на стоки или вршење услуги плативи по испораката или извршувањето). Исто така постојат извесни сомневања дали Dailly преносот е можен за не-европските банки - даватели на заеми.

Реформата на одредбите од Граѓанскиот законик за разлачните права значително ги појасни и поедностави општите правила во врска со залогот врз побарувањата, но compartmentisation oblige, па не се извршени никакви измени на одредбите од Граѓанскиот законик во врска со преносот (цесијата) на побарувањата. Меѓутоа, во своите предлози за реформа на одредбите од Граѓанскиот законик за договорното право и правото за штетите (облигациите), Катала Комитетот предложи значителни измени на одредбите за цесијата (преносот) на побарувањата (за директниот пренос и за преносот како обезбедување). Со нив треба да се олеснат ограничувањата во врска со типот на побарувањата што можат да се пренесат (особено во врска со идните побарувања) и се елиминира условот за доставување од страна на судскиот службеник. Со нив исто така изречно се признава цесијата (преносот) како гаранција, како директна, но времена, цесија (пренос).

Неодамна донесените закони со кои беше воведен еден вид на труст механизам (fiducie) во француското право, може да се искористи за креирање на механизам за цесија на побарувањата (директна цесија и цесија како обезбедување) во полза на корисникот (бенефицијарот, trustee, fiduciaire, фидуцијар) како алтернатива на цесијата и залогата од Граѓанскиот законик, а во случај на банките, како дополна на Dailly преносот. Некои сметаат дека фидуцијата претставува метод што надвор од Loi Dailly креира пренос на побарувањата како обезбедување, што судовите не можат едноставно да го преквалификуваат како залога. Ова е важно затоа што заложеното побарување и натаму останува во имотот на залогодавецот. Пренесеното побарување со цесија преминува од имотот на пренесувачот во имотот на стекнувачот и затоа не подлежи на заплената на доверителите на пренесувачот, ниту е засегнато од неговата подоцнежна инсолвентност, освен во ограничени случаи, како на пример во случај на измама. Правилата на новиот Граѓански законик за залогата, фидуцијата и Dailly преносот на побарувањата подетално ќе ги разгледуваме во контекстот на анализата на случаите.

II. Анализа на случаи 1. Разлачно право врз “идни“ побарувања Ова е класичен случај на давање обеззбедување врз идни побарувања што

подлежи на различен степен на несигурност (договорот со лицето Б може никогаш да не биде потпишан - ситуација 1): а дури и да биде потпишан, тој може да не биде исполнет (ситуација 2).

Според традиционалното француско право, во двете ситуации, но особено во ситуацијата 1, ќе се јави приличен сомнеж во врска со тоа дали треба да се креира пренос (цесија) (независно од тоа дали е директна или како обезбедување) или залог, затоа што во ниту една ситуација лицето А нема да има побарување што е ликвидирано (то ест побарување чиј износ е фиксиран и точно определен или утврден), сигурно и плативо. Не постои апсолутна забрана на цесиите или залозите на побарувањата што во релевантниот момент не биле ликвидирани, сигурни и плативи. Судовите признаваат цесија на идентификувани побарувања плативи во иднина (creances a terme), но и цесијата на условните побарувања, то ест на побарувањата што ќе настанат со настапувањето на условот, ако тој услов не е во дискреција на една од странките во трансакцијата. Меѓутоа, цесијата на побарувањата што можат да настанат во некој момент во иднина, ако воопшто настанат, претставува голем

69

проблем за судовите што генерално не го признаваат преносот или давањето на правото (вклучувајќи ги и директната цесија или цесијата за обезбедување или залогата) врз побарувањата што тие ги сметаат за премногу далечни или несигурни. Ова е случај и ако лицето А настојува да изврши пренос на својот заемодавец согласно Граѓанскиот законик.

Ситуацијата ќе биде различна ако преносот на побарувањето за обезбедување бил извршен според Loi Daiily или ако залогата е дадена или според тој закон или согласно новите одредби од Граѓанскиот законик.

Loi Dailly (денеска член L. 313-23ss Монетарен и финансиски законик) пропишува дека преносите за обезбедување или залозите можат да се извршат не само на побарувањата што се ликвидирани и плативи или што ќе бидат ликвидирани и плативи во иднина, туку и на побарувања што произлегуваат од веќе склучени договори или договори што ќе бидат вклучени, кај кои износот и подобноста на побарувањето сеуште не се определени. Во овој случај, пренесувачот според Dailly ќе треба на побарувањето да му даде некоја вредност во образецот за бордерото со кој се креира преносот како обезбедување или залогата. Во основа, Loi Dailly им го препушта на банките, како Dailly стекнувачи, ризикот дека побарувањето може и никогаш да не настане. Меѓутоа, во таков случај, банката може да сака да ја заштити својата позиција според Loi Dailly (член L-313-24 од Монетарниот и финансискиот законик) што пропишува дека, ако не е договорено нешто друго, пренесувачот според Dailly е солидарен гарант на плаќањето на пренесеното побарување, иако не е јасно како може да послужи оваа одредба ако побарувањето никогаш не настане.

Правилата од новиот Граѓански законик што се применуваат на залозите (nantissements) на побарувањата, изречно дозволуваат залог на идни побарувања и наведуваат дека залогопримачот го стекнува своите права врз побарувањето во моментот на неговото настанување. Залогата мора да биде креирана во писмена форма и таа не само што е полноважна помеѓу договорните страни, туку може да се истакнува и во однос на трети лица по потпишувањето на договорот, без никаков услов за известување на должникот или некоја друга формалност. Меѓутоа, за да може залогата да се истакнува во однос на должникот тој мора да биде известен за залогот. По неговото известување, должникот мора да ја изврши исплатата на побарувањето на залогопримачот, а не на залогодавецот.

Иако текстот на новиот Граѓански законик дозволува залог на идни побарувања, тој исто така бара договорот за залог да содржи доволно информации со кои ќе се овозможи идентификација на побарувањето, како идентитет на должникот, местото на плаќање, износот и проценетата вредност на побарувањето. Јазикот што се користи за таа цел во основа е идентичен на соодветниот јазик на Loi Dailly. Затоа се чини разумно да се претпостави дека овие одредби ќе се толкуваат на сличен начин со оние од Loi Daillyшто ќе значи дека и во ситуацијата 1 и ситуацијата 2 ќе биде можна залогата врз идното побарување.

Дали ваквото идно побарување биде предмет на пренос на побарувањето како обезбедување на trustee (fiducie-surete, фидуцијар жирант) според новите прописи за фидуцијата? Овие прописи во основа креираат рамка за ваквиот пренос и им дозволуваат на странките во фидуцијарниот аранжман прилична ширина за утврдување на нивните права и обврски. Тие дозволуваат идните ствари или права да бидат предмет на фидуцијата.

Меѓутоа, под закана од ништовност, законодавството предвидува дека ако фидуцијарниот договор се однесува на идни ствари или права, дека тие ствари или права мора да бидат определиви. Меѓутоа, тоа (за разлика од Loi Dailly или новите одредби од Граѓанскиот законик за заложувањето на побарувањата) не утврдува никакви критериуми за да се утврди што значи поимот определиво. Бидејќи законите за фидуцијата се составен дел од Граѓанскиот законик, постојат добри основи да се претпостави дека критериумите за идентификацијата на идните побарувања за заложување според Граѓанскиот законик (што како што е веќе наведено во основа се

70

идентични со оние од Loi Dailly) ќе се користат и како критериуми кај преносите за обезбедување или кај залогата на идните побарувања на trustee. Ако се покаже дека е тоа така, тогаш и во ситуацијата 1 и во ситуацијата 2, идните побарувања на лицето А во однос на лицето Б можат да бидат предмет на пренос за обезбедување или на залога (fiducie - surete) на trustee. Фидуцијарот (trustee) ќе биде банка, осигурителна компанија или друга признаена финансиска институција. Со поновите измени на законот, усвоени во јули 2008 година, им се дозволува на адвокатите (avocats) да дејствуваат како trustee.

2. Продажба на постојни побарувања Продажбата на побарувањата без можност за регрес може да се изврши на

фактор (особено кога побарувањата имаат кус рок на втасување) или forfait на банка (за подолг рок на втасување или за меѓународни побарувања). Во Франција, факторите (што се регулирани кредитни институции и во голем број случаи зависни друштва на големите комерцијални банки) традиционално ја користеле договорната суброгација како правна основа за стекнување на своите права врз побарувањата што ги стекнуваат, а не директната цесија на побарувањата. Оваа пракса, што беше сосема јасно оправдана пред усвојувањето на Loi Dailly претставуваше нешто што може да се нарече соодветна алтернатива на суброгацијата. Меѓутоа, во случај на forfaiting или дисконтирање на побарувањата се користи Dailly преносот. Во овој случај, се смета дека преносот (cession - escompte) претставува директен пренос, а не пренос за обезбедување, то ест ако факторот или forfeiter-от ја наплати полната номинална вредност на пренесените побарувања, тој има право да го задржи целиот наплатен износ.

3. Разлачно право врз сите постојни и идни побарувања Дури и по неодамнешните измени на Граѓанскиот законик, сеуште не е можно

да се изврши генерална или универзална цесија (пренос) или залога на побарувањата, сегашни или идни. Како што веќе видовме, независно дали според Loi Dailly или според новиот Граѓански законик, побарувањата мора да бидат опишани на соодветен (доволен) начин за да можат да бидат определиви (идентификувани), дури и кога самите побарувања ќе настанат и ќе постојат во иднина, па дури и кога постојат извесни изгледи тие и никогаш да не настанат. Заради истите причини, во Франција нема да биде можна и продажбата на сите сегашни и идни побарувања на фактор. Иако новите прописи за фидуцијата пропишуваат дека збирот (ensemble) на идните права може да биде предмет на пренос за обезбедување на фидуцијар (trustee), тие исто така бараат тие идни права да бидат определени или определиви (determinable), што реално значи исклучувањена универзалните или генералните преноси (цесии) - барем ако се користат критериуми за определивоста што се слични на оние кај Loi Dailly или во новиот Граѓански законик за залогите на побарувањата.

4. Продажба на делумен неподелен интерес (право или удел) во

портфолио на побарувања За целите на овој случај, ќе претпоставиме дека релевантните заеми се

целосно повлечени (ако тоа не е случај ќе се појават прашања поврзани со преносот на облигациите за финансирање - вклучувајќи ги и регулаторните прашања поврзани со банкарскиот “монопол“ на давање кредити според француското право). Ако ја

71

прифтиме оваа претпоставка, цесијата (преносот) може да се смета како едноставен пренос на побарување или збирен пренос на поголем број или збир на побарувања. Дури и во такви околности се јавува контроверзата дали е можен преносот (цесијата) на невтасаните побарувања што произлегуваат од кредитните трансакции на лица кои не се признаени кредитни институции.

Преносот на портфолиото во секој случај ќе се соочи со две пречки: едната пречка во основа е теориска, другата многу практична.

Теориската пречка се однесува на правната можност за пренос на неподелен делумен интерес (неподелено делумно право или удел) во некое побарување. Членот 1689 од Грѓанскиот законик пропишува дека “во врска со преносот на побарувањето, правото или тужбата во однос на трето лице, испораката помеѓу пренесувачот и стекнувачот се врши со пренос на титулата (правото на сопственост) врз побарувањето, правото или тужбата. Дали е можно да се испорача делумно право во онаа смисла во која таа испорака е предвидена со членот 1689 од Граѓанскиот законик? Иако новите одредби од Граѓанскиот законик за заложувањето на побарувањата изречно дозволуваат заложување на дел од побарувањето, освен ако тоа е неделиво (член 2358 од Граѓанскиот законик), не постојат аналогни одредби во сеуште нереформираниот дел од Граѓанскиот законик што би се однесувале на преносот на побарувањата. Има само мал број постари случаи со кои е поддржан делумниот пренос на побарувањата според правилата од Граѓанскиот законик. Ова прашање не се појавило пред судовите во поново време, веројатно затоа што традиционалните преноси (цесии) на побарувањата според Граѓанскиот законик прилично ретко се користат во контекстот на финансирањето. Меѓутоа, ако се прифатат препораките на Катала Комитетот преносот на дел од побарувањето ќе стане возможен.

Практичната пречка е онаа креирана со членот 1690 од Граѓанскиот законик во кој се наведува дека стекнувачот на побарувањето “го запленува“ побарувањето во однос на трети лица дури во моментот во кој судскиот службеник ќе му го достави известувањето за преносот (signification) на должникот. До доставувањето на тоа известување, должникот може да ја исполни својата обврска со плаќање на пренесувачот, а стекнувачот нема да има никакво побарување во однос на должникот во врска со таа исплата, независно од неговото релно знаење или свест за преносот (цесијата).

Последицата од ова правило е што банката стекнувач ќе треба да достави известување за преносот (цесијата) преку судски доставувач на секој од должниците (заемопримачите) во портфолиото на лицето L1. Токму затоа, дури и ако се разрешат правните сомнежи во врска со преносот на делумните права врз побарувањата, условите поврзани со известувањето за преносот поврзани со збирниот (групниот) пренос, целата трансакција ја прават непрактична.

Во оваа фаза можеме да поставиме две прашања. Првото, дали може да се искористи механизмот од Loi Dailly за да се поедностават работите? Второ, ако тоа не е случај, на кој начин е воопшто можно во Франција да се изведе секуритизација на портфолијата на побарувањата? Да го оставиме одговорот на второто прашање се додека не дојдеме до случајот 16 (параграф II.16, infra).

Во врска со првото прашање, одговорот е дека механизмот од Loi Dailly може да се употреби за пренос на портфолио на побарувања, во целост или во еден дел, на банка стекнувач - но само ако банката стекнувач и обезбедила кредит на банката пренесувач и пренесувачот ја врши цесијата (преносот) за обезбедување за исполнувањето на таа кредитна обврска (облигација). Можно е да замислиме заем што банката стекнувач и го дава на банката пренесувач (заемодавец) за да се искористи поедноставениот пренос на побарувањата, но тоа води кон други прашања како нужноста од наплата на камата, односот на стекнувачот-заемодавец со застапникот или со другите банки заемодавачи во врска со кој било синдикат заем во портфолиото, позицијата на пренесувачот во врска со сметководствениот и

72

регулаторниот третман на пренесениот (цедираниот) кредит, но и прашања во врска со новата зајмовна облигација преземена од страна на лицето L1.

5. Разлачно право врз побарувањата обезбедени со стварни права врз

стоките Традиционалното правило во француското право е дека цесијата на

побарувањето ги опфаќа и “додатоците“ на тоа побарување, како личното обезбедување (surety, caution) или разлачните права (привилегиите, залогата или хипотеката). Задржувањето на сопственичкото право не се смета за разлачно право и затоа тоа не е опфатено со примената на правилото дека “додатокот ја следи главната ствар“. Според старите правила заемодавецот кој обезбедува кредит на продавачот кој ја задржува сопственоста врз стоките треба да биде договорно суброгиран на правата на продавачот. Кај заложувањето на побарувањата, не постои некое посебно правно правило, слично на она што се применува кај преносот на побарувањата што ќе овозможи залогопримачот на побарувањата автоматски да има полза од гаранциите или разлачните права што го поддржуваат побарувањето.

Но бидејќи Граѓанскиот законик му забранува на залогопримачот автоматски да стане сопственик на заложената ствар или побарување во случај на неисполнување на залогодавецот и бара залогопримачот да добие судски налог ако сака да го стори тоа, би било тешко да се оправда генералниот принцип дека залогоприачот на побарувањето автоматски ќе има полза од правата на сопственикот на побарувањето, вклучувајќи ги и оние што произлегуваат од гаранции или разлачни права дадени на сопственикот на побарувањето.

Позицијата според Loi Dailly разлачното право врз побарувањата (независно дали станува збор за пренос за обезбедување или залога) дадено на банка, автоматски и без никакви потребни формалности води кон пренос на разлачните права, гаранциите и другите додатоци на побарувањето на банката (вклучувајќи ги и разлачните права врз недвижностите) што се прикачени за секое пренесено или заложено побарување.

Одредбите од новиот Граѓански законик за залогата врз побарувањата во членот 2359 изречно наведуваат дека ако не е поинаку договорено помеѓу странките, залогата ги опфаќа и сите додатоци на побарувањето. Покрај тоа, странките сега можат да се договорат дека во случај на неисполнување на залогодавецот, залогопримачот може да стане сопственик на заложеното побарување (тнр. pacte commissoire), со што се олеснува вршењето на правата на залогопримачот врз додатоците на тоа побарување.

Покрај тоа, како резултат на измените на Граѓанскиот законик, денеска задржувањето на сопственоста и официјално е признаено како разлачно право и Граѓанскиот законик во членот 2367 изречно наведува дека “така резервираната сопственост е додаток на побарувањето чија наплата ја обезбедува“. Токму затоа, во случај на пренос (цесија) или заложување на побарувањето обезбедено со клаузула за задржување на сопственоста, користите од таквото задржување на сопственоста преминуваат на стекнувачот или залогопримачот на побарувањето, без да биде неопходно потпирањето на некој друг механизам за суброгација.

6. Разлачно право врз побарувањата поткрепени со лични гаранции Разгледувано во II.5 supra.

73

7. Разлачно право врз побарувањата поддржано со независно преземена

обврска Овој случај се однесува на механизмот познат како независна банкарска

гаранција (што во САД често се наведува како "standby letter od credit"). Како алтернатива на standby letter of credit, иако ја врши истата функција (што очигледно се развил како средство за заобиколување на забраната за давање гаранции на банките во САД), Франција развила “автономна гаранција“, вообичаено издадена од страна на банка, чии карактеристики се суштествено идентични на оние на standby letter of credit.

Невообичаено за француското право, автономната гаранција претставува равој на правната и судската пракса, а не резултат на законска интервенција. Како дел од поновите реформи на разлачното право, механизмот на автономната гаранција беше воведен во Граѓанскиот законик (член 2321 од Граѓанскиот законик). “Автономната гаранција“, како што произлегува од нејзиното име е независно преземена обврска на гарантот, дадена заради облигација договорена од страна на трето лице, за плаќање на определен паричен износ на прво барање на корисникот (бенефицијарот) или согласно условите што биле договорени со корисникот.

Граѓанскиот законик ја опишува автономната гаранција како “лично“ разлачно право (лично обезбедување, surete personnelle), како што тоа беше случај со традиционалната лична гаранција или жирирање (surety, caution) што од неа во принцип прави додаток на главната облигација што се пренесува со таа основна облигација. Меѓутоа, Граѓанскиот законик пропишува дека освен ако не е договорено нешто друго, автономната гаранција не ја следи гарантираната облигација (член 2359 Граѓански законик). Не постојат причини да се претпостави дека во случај на standby letter of credit издаден од страна на француска или странска банка би се применило некое поинакво правило.

8. Договорни ограничувања на преносот (цесијата) Како основно правило на француското право во врска со ова прашање се смета

дека сите побарувања се преносливи, освен кога цесијата (преносот) не е забранет со закон или кога соодветното побарување се смета за ствар надвор од трговскиот промет (res extra commercium). Иако некои специфични типови на побарувања, како неплатените плати или издршката не се преносливи, во Франција не постои никаква законска забрана за преносот на трговските побарувања. Иако Граѓанскиот законик или Loi Dailly содржат одредби во врска со правните гаранции на пренесувачот дека побарувањето постои (член 1690 Граѓански законик) или за неговата солидарна гаранција за наплатата на побарувањето (член L.313-24 Монетарен и финансиски законик - Loi Dailly) сепак не постојат никакви одредби во врска со правните гаранции на преносливоста. Од 2001 година, како составен дел на правилата против рестриктивните пракси (нелојална конкуренција), Трговскиот законик ги смета за ништовни сите договорни одредби со кои производителот, трговецот, дистрибутерот, индустриското претпријатие или занаетчијата може да му забрани на својот доверител да изврши пренос на своите побарувања во однос на наведените лица на некое трето лице.

Кај некои видови договори во јавниот сектор, постојат ограничувања на обемот на преносливоста или заложливоста на побарувањата настанати од таквите договори или пак вршењето на правата од страна на стекнувачот се ограничени со закон. Главниот изведувач (договарач) не може да го пренесе делот од своите побарувања во однос на неговиот клиент што соодветствува на износот што е платив на под-изведувачите (под-договарачите) на главниот изведувач. Меѓутоа, главниот изведувач

74

може да го стори тоа ако добие солидарна гаранција од својот клиент во врска со износите плативи на под-изведувачите (Закон 75-1334 од 31 декември 1975 година, членови 13-1).

Дури и во случаите што не се опфатени со забраната содржана во Трговскиот законик, ако лицето се договорило со својот должник дека нема да го пренесува (цедира) своето побарување од тој должник без негова согласност, постојат сомневања дали преносот извршен спротивно на преземената обврска ќе се смета за ништовен и неважечки, иако инаку ги исполнува сите други законски услови. Иако одредбите за цесијата од Граѓанскиот законик пропишуваат дека согласноста на должникот (дадена со нотарски акт) претставува еден метод со кој цесијата може да се направи полноважна во однос на третите лица, вклучувајќи го и должникот, ваквата согласност не се бара ако должникот бил известен за цесијата преку судски пат (од страна на судскиот службеник). Dailly преносот се перфектуира без никакво инволвирање на должникот. Ако побарувањата биле пренесени без согласност на должникот и со повреда на договорно преземената обврска на пренесувачот во однос на должникот, должникот може да бара надомест на штета од пренесувачот за повреда на договорот, иако во ваков случај тој ќе треба да го докаже износот на штетата што тој ја претрпел како резултат на повредата на договорот.

9. Законски ограничувања на преносот (цесијата) Разгледувано под II.8 supra. 10. Публицитет; приоритети генерално Во врска со Dailly преносот не постојат некои законски услови за известување

или регистрација, ниту пак постојат некои механизми за регистрација на факторингот или forfaiting договорите. Истото важи и за заложувањето на побарувањата според одредбите на Граѓанскиот законик. Ова е исклучок од новото генерално правило дека залозите врз телесните движни ствари мора да бидат регистрирани (член 2337 Граѓански законик), (а залозите врз бестелесните движни ствари исто така подлежат на истите правила како и залозите врз телесните движни ствари - член 2356 Граѓански законик). Цесијата на побарувањето согласно неизменетите правила на Граѓанскиот законик не се регистрира, но се доставува известување до должникот преку судски службеник (huissier) (веќе е забележано дека овој услов ќе биде укинат ако се прифатат препораките на Катала Комитетот за измени на Граѓанскиот законик).

Преносот на побарувањето како обезбедување на фидуцијар (trustee) според новите одредби од Граѓанскиот законик за фидуција мора да биде регистриран. Со посебен декрет треба да се основа регистер на фидуциите, но овој декрет сеуште не е објавен. Меѓутоа, се чини дека ако биде основан тој нема да биде јавен регистер, туку пред се извор на информации за даночните власти и за властите надлежни за перењето пари. Измените на Граѓанскиот законик усвоени во 2008 година со кои е утврдено посебно правило за преносот на побарувањата во контекстот на фидуцијата не предвидуваат никакво објавување на тие преноси.

Затоа не постои некој регистер што може да биде консултиран од страна на факторот или заемодавецот за да се утврди дали релевантните побарувања веќе биле пренесени или заложени или дали тие се веќе предмет на некој постоен факторинг аранжман.

Во ваквите случаи, основното правило за приоритетот е правилото за датумот на релевантниот пренос на побарувањата како обезбедување или датумот на документите за залог, затоа што сите преноси за обезбедување и сите залози на побарувањата мора да бидат евидентирани во писмена форма и тоа писмено е

75

сосема доволно за полноважноста на преносот или залогата не само помеѓу странките, туку и во однос на трети лица. Кога не било доставено известување на должникот, тоа е принцип прифатен од страна на судовите за определувањето на приоритетот помеѓу два Dailly преноси (стекнувачи) на истото побарување и помеѓу Dailly стекнувачот и третото лице - доверител на пренесувачот, кој настојува да ги заплени (да изврши во извршна постапка) врз средствата на должникот или фактор чие побарување се базира на суброгација. Ако Dailly стекнувачот го извести должникот и бил единствениот таков стекнувач кој го сторил тоа пред плаќањето на должникот, тој ќе има приоритет пред сите други Dailly стекнувачи или стекнувачи или залогопримачи според правилата на Граѓанскиот законик, независно од датумите на соодветните преноси, цесии или залози. Кога должникот примил поголем број известувања за Dailly преноси во врска со истото побарување пред исплатата на долгот од страна на должникот, приоритетот помеѓу Dailly стекнувачите се утврдува според хронолошкиот редослед на преносите, онака како што тие биле евидентирани со соодветните бордероа.

11. Приоритет помеѓу купувачот на побарувањата произлезени од

препродажба на стоките и правата на продавачот врз тие стоки Во врска со ова прашање, ќе претпоставиме дека конфликтот помеѓу факторот

или стекнувачот/залогопримачот на побарувањата пренесени како обезбедување, од една и продавачот кој ја задржал сопственоста врз продадените стоки, од друга страна, се однесува на следниве ситуации: Лицето А, продавач кој ја задржал сопственоста врз стоките, ги продал тие стоки на лицето Б. Од своја страна и пред да му плати на лицето А, лицето Б ги препродава тие стоки на лицето Ц, кое е совесно (bona fides). Побарувањето на лицето Б од лицето Ц е предмет на договор за факторинг или и било пренесено на банка според Loi Dailly. Лицето Б запаѓа во финансиски проблеми. Факторот или банката стекнувач се обидува да ги истакне своите права врз побарувањата од лицето Ц и доаѓа во судир со продавачот А кој бара rei vindicatio на своите права (врз основа на subrogation reelle, реална суброгација) врз износите што лицето Ц треба да му ги плати на лицето Б.

Пред реформирањето на Граѓанскиот законик во 2006 година, судовите сметале дека и покрај тоа што факторот е договорно суброгиран на својот клиент (препродавачот) во однос на побарувањата на препродавачот од новиот купувач на стоките, правото на rei vindicatio на продавачот кој ја задржал сопственоста врз продадените стоки во однос на тие стоки или во однос на приходите остварени од нивната препродажба уживаше приоритет пред правата на суброгираниот фактор и пред побарувањата на банката стекнувач што ги примила тие побарувања од препродавачот на стоките според Loi Dailly.

Дали промената на правилата од Граѓанскиот законик за разлачните права влијае врз релативната позиција на продавачот кој ја задржал сопственоста и на факторот или стекнувачот/залогопримачот?

Фактот дека задржувањето на сопственоста денеска и официјално се смета за разлачно право и за “акцесорно право“ поврзани со основната облигација евидентирана со побарувањето, на прв поглед може да се чини дека води кон редуцирање на рангот на продавачот кој ја задржал сопственоста на ранг на уште еден залогопримач во однос на неговото побарување во однос на иницијалниот купувач и ги заслабнува неговите права во однос на подоцнежниот купувач. Меѓутоа, изменетиот Законик во членот 2372 јасно става до знаење дека сопственичкото право на продавачот кој ја задржал сопственоста се проширува на побарувањата што неговиот должник ги има во однос на подоцнежните купувачи на стоките. Затоа продавачот кој ја задржал сопственоста врз стоките најверојатно ќе има приоритет

76

пред факторот или залогопримачотстекнувачот на побарувањето во околностите наведени во ова прашање.

Според Loi Dailly и сега според новите правила во Граѓанскиот законик за залогот на побарувањата (член 2362) кога должникот бил известен за преносот на побарувањето како обезбедување или за неговиот залог, тој мора да му плати на стекнувачот/залогопримачот, а не на пренесувачот/залогодавецот. Ако должникот, во овој случај подоцнежниот купувач, по добивањето на таквото известување, му платил на Dailly стекнувачот или залогопримачот пред продавачот кој ја задржал сопственоста да ги истакне своите права на rei vindicatio, таквото плаќање ефикасно го спречува продавачот (кој ја задржал сопственоста) да ги истакне своите права врз уплатата во однос на подоцнежниот купувач, иако тој сеуште може да го стори тоа во однос на Dailly стекнувачот или залогопримачот. Интересно, во случај на пренос (цесија) што користи фидуција, преносот се истакнуваа во однос на должникот од моментот на неговото известување, но не постои законски услов дека по таквото известување должникот мора да му плати само на стекнувачот/фидуцијар (trustee) (член 2018-2 Граѓански законик).

12. Приоритет помеѓу залогопримачот на побарувањата настанати од

препродажбата на стоките и правата на продавачот врз тие стоки Разгледувано во II.11 supra. 13. Известување Освен во случај на директен пренос на побарувањата според неизменетите

правила на Граѓанскиот законик (што ретко се користи како механизам за финансирање и ако се користи за давање обезбедување, може да се окарактеризира како залог, а не како цесија), известувањето на должникот на заложеното или пренесеното побарување не претставува законски услов за тој залог или пренос, туку има за цел да го извести должникот дека од тој момент има обврска за плаќање во однос на стекнувачот/залогопримачот, а не во однос на пренесувачот/залогодавецот.

Во тој поглед, текстот на Loi Dailly е појасен од одредбите на новиот Граѓански законик за залогата врз побарувањата. Dailly преносот не бара никакво известување за полноважноста на тој пренос или за да се стекне можност преносот да се истакнува во однос на трети лица. Известувањето на должникот (што не подлежи на никакви посебни услови во поглед на формата или содржината) се доставува едноставно за да се изврши директна исплата на Dailly стекнувачот. Овој чекор вообичаено се толкува како индикација дека пренесувачот/залогодавецот има финансиски проблеми и тогаш е вообичаен извесен степен на незграпни чекори на трговските должници на пренесувачот/залогодавецот.

Одредбите на новиот Граѓански законик во врска со заложувањето на побарувањата се многу понејасни. Од една страна, изменетиот Граѓански законик наведува дека во случај на залога на побарувањето, потписот на заложниот инструмент е доволен за полноважноста на залогата како помеѓу странките, така и во однос на трети лица (член 2361 Граѓански законик). Но Законикот потоа наведува дека за да може да се истакнува во однос на должникот, тој мора да биде известен за залогата (или должникот мора да биде странка во договорот за залог) (член 2362 Граѓански законик). Меѓутоа, по известувањето на должникот, тој мора да му плати само на залогопримачот, затоа што исплатата на залогодавецот не претставува исплата на неговиот долг (то ест не претставува полноважно исполнување на неговата облигација).

77

Бидејќи користењето на побарувањата за целите на финансирањето генерално не подразбира постоење на финансиска институција што прима директни уплати на побарувањата на нејзиниот должник, се додека должникот редовно го сервисира својот долг според договорот за финансирање, банките беа оставени да си ја чукаат главата во обидот да сватат што сакал да каже законодавецот. Дали тие мораат да го известат должникот во моментот на креирањето на залогата? Ако мораат, дали побарувањето сеуште може да му биде исплатено на залогодавецот, се додека тој не паднал во неисполнување според договорот за финансирање?

Неколку месеци по стапувањето во сила на новите одредби, се разви пракса според која залогопримачот веднаш го известуваше должникот за залогата, но известувањето содржеше напомена дека должникот и натаму треба својот долг да го плаќа на својот оргинален доверител и дека директната уплата од него залогопримачот ќе ја побара само ако должникот претходно биде известен за тоа. Правната полноважност на оваа техника сеуште треба да се провери пред судовите. Ако се прифатат предлозите на Катала Комитетот за измена на Граѓанскиот законик во врска со цесијата, известувањето на должникот автоматски нема да значи дека тој веднаш треба да му плати само на стекнувачот.

Во јули 2008 година, парламентот прифати измени на Граѓанскиот законик со кои е предвидено дека во случај на пренос за обезбедување (fiducie - surete) на фидуцијар, преносот ќе биде полноважен во однос на сите трети лица од моментот на потпишувањето на актот за преносот (цесијата), но ќе може да се истакнува во однос на должникот само ако тој бил известен за тоа. Ова известување не води кон обврска на должникот да му плати на фидуцијарот.

Токму затоа, Франција има четири посебни правила за условите и последиците на известувањето на должникот во врска со преносот на побарувањата:

1. Dailly преноси:не се бара известување на должникот за полноважноста на преносотч по известувањето, должникот мора да му плати на Dailly стекнувачот.

2. Изменети одредби од Граѓанскиот законик за заложувањето на побарувањата: се бара известување на должникот како услов за полноважноста на преносот во однос на самиот должникч по известувањето должникот мора да му плати на залогопримачотч

3. Неизменети правила од Граѓанскиот законик за преносот на побарувањата: се бара известување на должникот за полноважноста на преносот во однос на сите трети лица, вклучувајќи го и должникотч известувањето автоматски не значи дека должникот има обврска да му плати на стекнувачот. Ова правило исто така се применува на преносите на побарувањата произлезени од договори или други облигации на кои се применуваат одредбите за глобалното пребивање (член L.211-38 Монетарен и финансиски законик):

4. Пренос на побарувањата како обезбедување на фидуцијар (trustee): известувањето на должникот е услов за полноважноста на преносот во однос на него, но должникот нема обврска да му плати на фидуцијарот.

Ако станува збор за Dailly пренос (како кај залогата според Граѓанскиот законик) известувањето на должникот води кон обврска на должникот да му плати на стекнувачот/залогопримачот и по таквото известување секоја исплата на пренесувачот или залогодавецот се смета за неполноважна и не води кон исполнување на неговата обврска (облигација) во врска со конкретното побарување.

Известувањето за преносот (директен или како обезбедување) или за заложувањето на побарувањето, самото по себе не влијае врз правата на должникот за истакнување приговори во врска со наплатата на побарувањето што произлегуваат од односите помеѓу должникот и пренесувачот/залогодавецот. Во случај на неисполнување на пренесувачот/залогодавецот на обврската што довела до пренесеното побарување или во случај на пребивање врз основа на побарувањата од односите помеѓу должникот и пренесувачот/залогодавецот што се поврзани со самото пренесено побарување, ваквите приговори можат да се истакнуваат дури и кога

78

фактите што претставуваат основа за приговорот настанале по доставата на известувањето. Судовите ќе сметат дека побарувањата се поврзани ако тие произлегле од ист договор или ако произлегуваат од различни догооври поврзани со некој мастер (главен) договор или кога различните договори се составен дел на некоја единствена трговска трансакција. Без оглед на тоа, ваквите приговори нема да може да се истакнуваат, ако должникот изречно го прифати преносот или заложувањето на побарувањето.

Меѓутоа, кога должникот се повикува на законско пребивање како приговор во однос на побарувањата против пренесувачот/залогодавецот што не се поврзани со самото пренесено или заложено побарување, тогаш таквото пребивање е ограничено само на побарувањта од пренесувачот/залогодавецот што станале реципрочни, ликвидирани, сигурни, определени и втасани пред денот наведен на бордерото или во известувањето за преносот/заложувањето.

Веќе наведовме дека како исклучок од генералното правило, за полноважноста на преносите според Граѓанскиот законик во однос на должникот или третите лица, се бара известување преку судски службеник. Алтернативно, преносот може да биде полноважен ако должникот го прифати со нотарски акт. Што станува ако должникот знае за преносот, но не добил известување преку судски службеник, ниту го прифатил таквиот пренос со нотарски акт? Судовите сметале дека самата свест (знаење) за преносот не е доволна за да го обврзе должникот во врска со таквиот пренос. Меѓутоа, ако со своето однесување должникот сосема јасно и недвосмислено ја прифаќа цесијата, судовите сметале дека тој е обврзан со неа.

14. Наплата на побарувањата од страна на нивниот купувач по

инсолвентноста За целите на овие случаи, ќе претпоставиме дека не постои прашање во врска

со ништовноста на договорот за факторинг, преносот на побарувањата како обезбедување или заложувањето на побарувањата заради времето на склучувањето на тие трансакции, то ест дека не постои прашање за измамното преферирање или според француската терминологија, трансакцијата не може да се напаѓа затоа е што е склучена во рамките на сомнителниот период (неколку месеци пред отворањето на стечајната постапка).

Ако побарувањето било пренесено според Dailly режимот, судовите сметаат дека клучното прашање е кога настанале релевантните побарувања. Ако побарувањето било ликвидирано (определено), сигурно и плативо пред денот на кој судот го ставил лицето М во стечајна заштита, тогаш побарувањето му припаѓа на Dailly стекнувачот. Тоа исто ќе биде случај и ако побарувањето станало сигурно и/или плативо по интервенцијата на судската заштита на инсолвентниот пренесувач, под услов да може да се докаже дека побарувањето настанало пред таа интервенција.

Меѓутоа, ако побарувањето настанало дури по интервенцијата на судската заштита, тогаш се смета дека стечајниот управник има посилно право врз побарувањата во однос на Dailly стекнувачот. Се смета дека тоа е случај кога договорот за пренос (цесијата) се однесува на побарувања според конкретен договор и договорот според кој настанале побарувањата бил склучен пред наложувањето на судската заштита на пренесувачот, ако станува збор за договор за “сукцесивно исполнување“. Во таков случај, исполнувањето на договорот подразбира сукцесија на акти (испорака на стоки, исполнување услуги) и соодветните побарувања се смета дека настанале дури во моментот на исполнувањето според договорот.

Позицијата на залогопримачот на побарувањето, дури и по поновите измени на Граѓанскиот законик воопшто не се разликува од онаа на Dailly стекнувачот. Граѓанскиот законик пропишува дека кога се креира залог врз идно побарување, правата на залогопримачот врз побарувањето настануваат од моментот на

79

настанувањето на побарувањето (naissance) (член 2357 Граѓански законик). Законикот не наведува во кој момент настанува побарувањето, но тоа веројатно како минимум треба да ги исполни критериумите за идентификацијата утврдени со самиот Законик. Бидејќи кај договорите со сукцесивни исполнувања склучени од страна на лице кое станало инсолвентно пред целосното исполнување на договорот, стечајниот судија може да го прекине исполнувањето и на тој начин да го спречи настанувањето на побарувањата, тој ќе треба да има посилно право во однос на залогопримачот, исто како што има посилно право во однос на Dailly стекнувачот за побарувањата настанати од договорите со сукцесивно исполнување.

Треба да се забележи дека кога залогата го покрива билансот на сметката (што значи и билансот на банкарската сметка), Граѓанскиот законик пропишува дека во случај на инсолвентност на залогодавецот, правата на залогопримачот се прошируваат и на кредитниот биланс (позитивното салдо) на заложената сметка со состојбата на сметката на денот на кој била наложена судската интервенција (член 2360 Граѓански законик). Ако ова правило се примени по аналогија на побарувањата настанати според догворите со сукцесивно исполнување, тогаш залогопримачот ќе има приоритет пред стечајниот управник само во поглед на побарувањата што настанале и постоеле на денот на судската интервенција, дури и кога договорот и заложувањето на побарувањата од тој договор биле изведени пред инсолвентноста на залогодавецот.

Со оглед на тоа што Loi Dailly изречно ја предвидува можноста за пренос на побарувањата произлезени од договор што сеуште не е потпишан (случај 1, II.1 supra), може да се запрашаме зошто Dailly преносот треба да се поништи, како што е тоа опишано претходно, кога договорот со кој е креирано побарувањето веќе бил потпишан пред наложувањето на судската заштита.

Оваа позиција на судот ја појаснуваат некои коментатори со упатување на позицијата на стечајниот управник назначен од страна на судот во врска со трајните (континуираните) договори (contrats en cours) на стечајниот должник. Во таков случај, стечајниот управник има дискреционо право да реши дали стечајниот должник ќе продолжи со исполнувањето на тие договори или не. Токму затоа стечајниот управник е тој што решава дали стечајниот должник (то ест пренесувачот на побарувањата) и натаму ќе ги генерира тие побарувања што можат да се пренесат како обезбедување. Давајќи му предност на стечајниот управник, а не на банката стекнувач, судовите имплицираат дека генерирањето на побарувањата за време на стечајот треба да биде во полза на инсолвентниот пренесувач и управувањето со стечајната постапка, а не во полза на некој конкретен доверител.

Во 2003 година, Loi Dailly беше изменет за да се предвиди дека преносот е полноважен помеѓу странките и може да се истакнува во однос на третите лица од денот наведен во образецот (бордерото), независно од денот на настанувањето, втасаноста или плативоста на побарувањето. Оваа измена, заедно со судските пресуди од 2004 и 2005 година, некои коментатори ја сметаат за измена на правната позиција во поглед на правата на Dailly стекнувачот и стечајниот управник кога станува збор за побарувања произлезени од договори со сукцесивно исполнување, иако другите коментатори изразуваат сомнеж во врска со тоа.

Иако некои судски пресуди се чини дека прифатиле поумерен приод во однос на конфликтот помеѓу стекнувачот и стечајниот управник, барем до мерката до која му се дава приоритет на Dailly стекнувачот во однос на стечајниот управник за пренесените побарувања што станале плативи, или барем сигурни, пред интервенцијата на судски надзираната управа, прилично е веројатно дека нема некоја значителна измена на погоре опишаната позиција. Во многу мал број случаи во кои се изразува преферирање на некои типови финансиски договори (како “пребивањето“ на позициите кај договорите за свап и дериватите или во врска со аранжманите опфатени со француското законодавство со кое се имплементира европската директива за финансиското обезбедување) во однос на општото стечајно право, тоа е направено со

80

посебни законски интервенции, а не преку судско прифаќање на некој принцип со кој се дава целосна полноважност на финансиските аранжмани склучени пред интервенцијата на судската заштита. Меѓутоа, како што ќе биде забележано во коментарите по случајот 16 (II.16 infra), поновите измени на законот за секуритизацијата можат на судовите да им обезбедат основа за поповолен третман на Dailly стекнувачот од оној што тој го уживаше до сега.

Позицијата на факторот во основа е иста како и онаа на Dailly стекнувачот, иако правната основа за тоа не е сосема иста. Како што веќе наведовме, во Франција факторите генерално дејствуваат врз основа на договорна суброгација на правата на нивните клиенти во однос на побарувањата што ги факторирале. Покрај тоа, договорот за факторинг вообичаено пропишува дека факторот и неговиот клиент ќе имаат тековна сметка (compte courant) помеѓу нив. Оваа тековна сметка им дозволува на странките сите свои меѓусебни кредити и дебити да ги третираат како составен дел на една сметка, што се пребива (салдира) периодично. Во некои случаи, договорот предвидува дека тековната сметка ќе ги опфати не само износите плативи од страна на клиентот на факторот според неговиот договор, туку и износите плативи од страна на клиентот на другите лица, кога тие други лица имаат договор за факторинг со истиот фактор. Судовите ги поддржале правата на факторот во однос на стечајниот управник на инсолвентниот клиент во однос на сите износи што соодветно биле дебитирани на тековната сметка пред интервенцијата на судската заштита, дури и кога плаќањето на тие износи не е извршено во тоа време. Факторот има право на тековната сметка како кредит (дебит за неговиот клиент) да ги внесе идните парични побарувања од својот клиент веднаш штом тие ќе настанат (или штом ќе станат сигурни), иако тие и не мора веднаш да втасаат за наплата. Овој упис е сосема доволен на факторот да му даде посилно право во однос на стечајниот управник во моментот на втасаноста на побарувањето.

Ако паричното побарување настане дури по судската интервенција, тогаш стечајниот управник има предност пред факторот, затоа што тој има моќ да го спречи настанувањето на тоа побарување, преку вршењето на своето право да одбие исполнување на континуираните договори.

15. Наплата на побарувањата од страна на залогопримачот по

отворањето на стечајната постапка Разгледувано во II.14 supra. 16. Секуритизација Како што е споменато во расправата за случајот 4, ако се имаат предвид

комплицираните услови во врска со преносот на побарувањата (барем надвор од контекстот на Loi Dailly и многу специфичните околности опфатени со француските закони за имплементација на европската директива за финансиските обезбедувања), можеме да се запрашаме на кој начин можат да се секуритизираат побарувањата во Франција?

Одговорот е дека за таа цел е потребно донесување на нов закон: закон што на разни начини треба да го адаптира механизмот на Loi Dailly за целите на секуритизацијата. Овој закон, што иницијално е донесен во 1988 година (Закон 88-1201 од 23 декември 1988 година) денеска е членови L.214-42-1 до 214-49-14 од Монетарниот и финансискиот законик и беше предмет на обемни измени со Ордонансата 2008-556 од 13 јуни 2008 година.

Законот предвидува користење на специфични механизми за секуритизација (SVP - special purpose vehicle) што може да биде правно лице (societe de titrisation -

81

друштво за секуритизација) или fonds commun de titrisation (CFT, взаемен фонд за секуритизација) без својство на правно лице. CFT е во со-сопственост (co-propriete) на имателите на уделите (parts) во CFT. CFT нема својство на правно лице.

Секуритизационото тело ги добива побарувањата што треба да се секуритизираат преку механизам што суштествено е идентичен со механизмот на Loi Dailly и се базира на директен пренос на секуритизираните побарувања на секуритизационото лице (тело). За преносот е потребен само еден образец во кој се наведуваат побарувањата, тој се потпишува и датира. Тоа е сосема доволно за да се перфектуира цесијата во однос на сите трети лица “независно од датумот на настанувањето на побарувањето, од датумот на неговата втасаност или плативост“. Реалната наплата на пренесените побарувања му се препушта на пренесувачот согласно условите договорени со друштвото за управување што управува со секуритизационото тело.

Како и кај Dailly преносот, испораката на образецот за цесија на секуритизационото тело автоматски води кон пренос на користите од сите разлачни права, гаранции и акцесорни права (додатоци) што го поддржувале или обезбедувале секое од побарувањата, вклучувајќи ја и хипотеката (то ест разлачните права врз земјиштата), без никакви други формалности. При сето тоа, позицијата на секуритизационото тело во основа е иста со позицијата на банката стекнувач, според Loi Dailly. Меѓутоа, секуритизационото тело ја имаа таа предност што по извршувањето на разлачното или другото поддржувачко право, тоа има право да стекне владение, па дури и сопственост врз имотот што е предмет на тоа право. Dailly стекнувачот може да ги врши само оние правни лекови што се поврзани со разлачното или другото право.

Секуритизационото тело натаму ја има таа предност пред банката стекнувач според Loi Dailly во тоа што прописите со кои се регулира секуритизацијата пропишуваат дека цесијата на побарувањата на CFT не е засегната од евентуалната стечајна постапка. Оваа одредба, воведена во 2005 година, содржи исклучок за побарувањата што настанале по наложувањето на судската стечајна заштита, ако тие побарувања произлегле од извршни договори, а вредноста на тие договори не е определена. Текстот од 2005 година во основа само ја повтори и ја замрзна позицијата усвоена од страна на судовите во врска со Dailly преносите. Меѓутоа, измените од јуни 2008 година го отстранија исклучокот во врска со извршните договори, со очигледна намера сите преноси на побарувања на секуритизационо тело да не бидат засегати од стечајните постапки. Бидејќи добар дел од законот за преносот на побарувањата на секуритизационо тело е инспириран од механизмот на Dailly можеме да се запрашаме, а и да ги запрашаме судовите, дали инсолвентните предности што им се дадени на секуритизационите тела не му се достапни и на стекнувачот според Dailly. Меѓутоа, неодамнешните измени на стечајното законодавство ја оставија позицијата на стекнувачот според Dailly суштествено неизменета. Фидуцијарот (trustee) кој има корист од преносот на побарувањето според извршен договор е во иста позиција како и стекнувачот според Loi Dailly.

III. Ефектите на европската директива за аранжманите за

финансиските обезбедувања Европската директива за аранжманите за финансиските обезбедувања од 2002

година (Директива за обезбедувањето - Collateral Directive) е имплементирана во француското право во 2005 година со измени на Монетарниот и финансискиот законик. Оваа директива бараше од државите членки да предвидат поедноставен механизам за давање обезбедување во трансакции што инволвираат финансиски облигации кај кои ниту една од странките не е физичко лице и барем една од странките е финансиска институција, при што тој механизам не смее да биде засегнат

82

од стечајните постапки. Механизмот треба да ги опфати обезбедувањата кај кои предметот на обезбедувањето се состои од инструменти (titres) или пари.

Француското законодавство за имплементација имаше две специфични карактеристики што се релевантни во ситуациите што за свој предмет на обезбедување имаат трговски побарувања. Првата карактеристика е што тоа дозволува поедноставено и ослободено од стечај разлачно право за покривање на договорите за побарувањата (creances), со што оди над она што го бара директивата за обезбедувањето. Меѓутоа, втората карактеристика е што според одредбите за “изборот“ (opt-out) од самата директива, Франција предвидува дека ваквото обезбедување (поедноставено и незасегнато од стечајот цедирање на побарувањата) може да се даде само кога (i) сите странки на основната трансакција се финансиски институции или (ii) ако едната од странките во основната трансакција не е финансиска институција, основната трансакција се состои од плаќање на финансиски инструмент од страна на едната на другата странка (терминот финансиски инструмент не опфаќа пари - especes).

Ова ограничување генерално се смета дека го спречува креирањето на поедноставената и ослободена од стечај цесија или залога на трговските побарувања, затоа што финансискиот договор во речиси сите случаи се базира на плаќање пари на финансиското тело.

Франција избрала да ја применува европската директива суштествено како механизам за контрола на системскиот ризик на финансиските пазари што произлегува од проблемите со договорите помеѓу пазарните професионалци, како “репо“ или финансиските деривати, што подразбира обезбедување врз пари или финансиски инструменти. Директивата за обезбедувањето во Франција не се користи како метод за воведување на пренос (цесија) или залог што нема да бидат засегнати од стечајните постапки, во контекстот на типичните финансиски трансакции.

IV. Прашања поврзани со меѓународното приватно право Француското право традиционално има проблеми со класификацијата на

бестелесните движни ствари, какви што се побарувањата, во контекстот на своите правила од меѓу народното приватно право, затоа што принципот lex rei sitae тешко може да се примени кога res физички не постои. Кога станува збор за пренос на побарувања со меѓународен карактер, судовите исто така ги разгледуваат принципите на меѓународното приватно паво што се применуваат на договорите, имајќи ги предвид живеалиштето (домицилот) на странките и правото што се применува на договорот за цесија и на односите помеѓу пренесувачот и должникот.

Пред усвојувањето на Римската Конвенција од 1980 година, можеше да се каже дека на “меѓународните“ преноси на побарувањата се применуваа следниве принципи:

- односот помеѓу пренесувачот и стекнувачот е определен од правото со кое се регулира самата цесија (или правото наведено во самиот договор за цесијата или ако такво нема, правото што ќе биде утврдено како меродавно право со примена на француските правила за судирот на законите) (“право на преносот“ или “правото на цесијата“);

- односот помеѓу стекнувачот и должникот се регулира со правото што го регулира самото побарување, то ест правото според чии правила е креирано побарувањето (или правото наведено во договорот според кој е креирано побарувањето или во отсуство на такво право, правото што ќе биде определено како меродавно право со примена на француските принципи за судирот на законите) (“правото на побарувањето“)ч

- во секој случј, меродавното право за секој вид публицитет или друг услов за извршноста на цесијата во однос на должникот е правото на живеалиштето (домицилот) на должникот.

83

Римската конвенција всушност го отстрани последниот од тие традиционални принципи и извршноста на цесијата во однос на должникот ја прави прашање што е регулирано со правото на побарувањето - принцип што нужно не води кон сигурен резултат ако нема изречно “право на побарувањето“. Како што е добро познато, Римската Конвенција не го разгледува прашањето на истакнувањето на цесијата (преносот) во однос на трети лица, освен во однос на должникот. Се чини дека правилото во француското право, барем кога нема спротивни законски одредби, е дека правото на живеалиштето (домицилот) на должникот ги регулира ефектите и условите на истакнувањето на цесијата во однос на третите лица.

Француските судови немале многу прилики да разгледуваат на кој начин Римската Конвенција се применува на цесијата на побарувањата. Заради веќе објаснетите причини, цесиите според Граѓанскиот законик ретко се користат кај трансакциите на финансирање. Кај Dailly преносите, измените на Монетарниот и финансискиот законик од 2003 година пропишуваат дека образецот за преносот на побарувањето (бордерото, bordereau) на банката стекнувач ја прави цесијата ефективна во однос на сите лица “независно од правото што се применува на побарувањето и правото на должниковата земја на престој“. Истиот принцип се применува на цесиите извршени на секуритизационото тело во контекстот на секуритизационата трансакција. Ова всушност го прави правото на цесијата исто така и право на побарувањето, барем за целите на полноважноста.

Законодавството со кое се имплементира Директивата за обезбедувањата во Франција исто така предвидува специфично правило за судирот на законите во врска со обезбедувањето дадено согласно законските услови: секое обезбедување дадено врз финансиски инструмент претставен со упис на сметка (inscription en compte) подлежи на правото на местото (локацијата) на сметката на која е пренесен финансискиот инструмент како гаранција или врз кој е креирано разлачното право. Како што е веќе споменато, правната дефиниција на “финансиските инструменти“ во Монетарниот и финансискиот законик не ги опфаќа парите. Обезбедувањето дадено врз трговските побарувања (преку цесија или залог) не е опфатено со француското законодавство со кое беше имплементирана европската директива за обезбедувањата.

Одредбите на Римската Конвенција, како и одредбите на Рим I Прописот во врска со меродавното право за различните аспекти на меѓународните цесии на побарувањата самите по себе се тешки за толкување и објаснување на лица кои не се специјалисти во таа материја.

Наложувањето во Франција на посебни правила за судирот на законите, какви што се оние наведени погоре за Dailly преносите и за преносите на секуритизационите тела, иако јасно се насочени кон олеснување на употребата на механизмите за обезбедување на кои тие упатуваат, нужно не водат кон појаснување на позицијата. Ако суд надвор од Франција е повикан да ги толкува или примени разлачните права што подлежат на специфичните француски правила за судирот на законите, воопшто не е јасно дали тој нужно треба да ги примени тие правила. Ова особено е случај за правилото за судирот на законите кај Dailly преносот и кај секуритизациите, кои за не-специјалистите се чинат неконзистентни и со Римската Конвенција и со Римскиот I Пропис.

Се сугерира дека можеби целиот Loi Dailly треба да се смета за loi de police, што ќе значи дека неговите одредби имаат посилно дејство од Римската Конвенција. Алтернативно, ако се смета дека правилата за судирот на законите од Loi Dailly не се применуваат на “истакнувањето на трансакцијата“ во однос на должникот, туку само во поглед на полноважноста во однос на другите трети лица, тогаш можеби може да дојде до некое измирување на Loi Dailly и на Римската Конвенција. Проблемот е во тоа што Loi Dailly конзистентно се толкува така што должникот се третира едноставно како лице кое е опфатено во категоријата “трети лица“. Во тој поглед, пристапот на Loi Dailly се разликува од пристапот во новите одредби на Граѓанскиот законик во врска со

84

залогот на побарувањата и (веројатно) на правилото што се применува на преносите на побарувањата како обезбедување на фидуцијар (trustee).

85

АНГЛИЈА И ВЕЛС

Michael Bridge I. Основни карактеристики на англиското право - common law и equity Поделбата во англиското право помеѓу common law и equity има особено

влијание врз правото за преносите (цесиите) и врз трансакциите за обезбедување. Common law не ја признава преносливоста на бестелесните ствари, освен во оние случаи во кои тие стекнуваат документиран израз (на пример коносман - bill of lading или негоцијабилен инструмент). Секој обид за пренос на долг се смета за повреда на правилата против champerty and maintenance, со кои се забранува тргување со правата во судските спорови. Ова било затоа што се сметало дека стекнувачот врши наплата на побарувањето и кога тоа е неопходно тужи во име на пренесувачот. Ставот на common law оставил празнина што требала да биде пополнета од страна на equity,1

Токму фактот што common law одбивало да ги третира бестелесните ствари како преносливи ствари довело до тоа, во XIX век, equity да ја преземе улогата на креирање на модерното право за обезбедување. Ова било направено со големи последици, особено во начинот на кој биле регулирани револвинг и идните ствари. Креирањето на променливото разлачно право (floating charge) зависело од автоматското воведување во товарот на новите ствари стекнати од страна на компанијата должник, без да има потреба од никаков нов акт на имотен пренос во моментот на настанувањето, то ест, веднаш во моментот на стекнувањето од страна на компанијата. Иницијално планираниот пренос на таа ствар, кога се креира товарот,2 се смета за сосема доволен за да се изврши една цела серија на автоматски преноси веднаш штом ќе настане таа идна ствар. Сегашното давање на нешто што сеуште не може да се даде - идната ствар - се третира како ветување да се даде и потпирајќи се на совесноста на ветувачот и извлекувајќи аналогија со доктрината за специфичното исполнување, equity судовит му дале автоматско дејство на тоа ветување. Оваа позиција ја изразува познатата максима на equity: “Equity на она што допрва треба да се направи, гледа како на нешто што е веќе направено.“ Оваа максима била особено моќна во развојот на equity принципите за обезбедувањето. Врз неа почива целото право на equity mortgages (equity хипотеките). Врз оваа основа договорот за давање обезбедување е исто толку добар како и самото обезбедување.

1 Maintenance и дава поддршка на судската парница кога лицата што ја поддржуваат немаат

легитимен практичен интерес за исходот од парницата. Champerty претставува maintenance придружено со стекнување на удел во приходите. Тие не само што биле третирани како незаконски трансакции, туку и како common law кривични дела се до 1967 година (Закон за кривичното право). 2 Терминот товар или charge претставува генерички тип на разлачно право што најдобро го

карактеризира англиското право во трговските работи. Тој генерално соодветствува на не-владетелската залога во civil law системите. Не постојат ограничувања на типовите ствари што можат да бидат оптоварени со charge, што е различно од хипотеките (mortgage) затоа што charge е тип на оптоварување на стварта, а не пренос на стварта за обезбедување (аналогно на civil law службеностите). Но за општите цели на оваа книга charge може да се смета за пренос за обезбедување, исто како што mortgage може да се третира како различен тип на пренос за обезбедување. Разликата помеѓу mortgage и charge во голема мерка е елиминирана кај трговските инструменти и заради важни законски цели, charge и mortgage се третираат слично.

86

Друга equity максима е дека “equity го следи правото“, а под право овде се подразбира common law. Тоа значи дека equity ги признава формите на common law правата и забраните. Токму затоа, ако стекнувачот сака да тужи за наплата на пренесеното побарување, пренесувачот се придружува кон тужбата како со-тужител. Во 1873 година е воведена машинеријата на законската цесија. Во дадените околности, стекнувачот може да го тужи должникот директно, без пренесувачот да се приклучува кон тужбата. Оваа законска цесија понекогаш, сосема погрешно, се наведува како правна цесија (не како statutory assignment, туку како legal assignment). Причината зошто е ова погрешно лежи во тоа што законот вовел само поедноставена машинерија за тужење за наплата на неплатените долгови. Правилата на equity во голем дел останале во сила, особено правилото дека стекнувачот го стекнува побарувањето оптоварено со сите права и приговори што должникот може да ги истакнува во однос на пренесувачот. Овде не постои правило за совесно стекнување на побарувањето и дека bona fide стекнувачот го стекнува побарувањето ослободено од сите претходни права според equity. Цесијата според equity е подеднакво полноважна во случај на стечај или инсолвентност на пренесувачот како и законската цесија.

Една од посилните страни на equity преносот е неговата забележителна едноставност и флексибилност. Се што се бара за полноважноста на цесијата според equity е идентификација (определеност) на побарувањето и изговарање на соодветните зборови за преносот. Овие зборови не мора да имаат некоја особена форма; се што на доволен начин го изразува постојниот пренос е сосема доволно. Цесијата е полноважна според equity и без писмен документ, иако подоцнежниот пренос на побарувањето (под-цесијата) треба да биде во писмена форма, затоа што писмената форма е генерално правило за преносот на „акцесорните“ (subsisting) equity интереси (права). Цесијата на побарувањето според equity самата по себе креира equity интерес во моментот на преносот, но под-цесијата (подоцнежната натамошна цесија) знаќи пренос на веќе крeираниот equity интерес.

Ако зборовите на планираната цесија се искажани како ветување или ако се третираат на тој начин (што треба да биде случај за идните ствари), тогаш стекнувачот мора да се сообрази со договорната доктрина за против-вредноста (против-исполнувањето или consideration). Тоа е затоа што сеуште не е склучен никаков пренос (цесија). Ако зборовите на ветување можат да бидат или се поништени, тогаш бесплатната цесија е полноважна колку и дадениот подарок. Овде не постои услов за реално или симболичко предавање (испорака) за полноважноста на преносот на бестелесната ствар.

2. Типови трансакции Правилата за цесијата во англиското право применуваат два многу различни

типови на цесии (преноси). Првиот е директен пренос, со кој пренесувачот неотповикливо го предава својот интерес (право) врз стварта што се пренесува (цедира). Кога на пример станува збор за побарувања, овој тип пренос претставува продажба или дисконтирање на побарувањата. Вториот тип е пренос на побарувањето за обезбедување, што може да постои во две форми. Првата форма е mortgage, кај која се врши пренос на стварта со одредба дека таа ствар повторно ќе биде пренесена назад на mortgagor ако се исполнат определените услови, имено ако дојде до отплата на заемот (долгот). Другата форма на пренос за обезбедување се јавува кога стварта е предмет на товар (charge). За оваа форма на пренос за обезбедување не може да се каже дека претставува пренос, затоа што терминот charge во англиското право не означува пренос на стварните права врз оптоварената ствар. Овде попрво станува збор за товар (оптоварување), што се трга од стварта кога ќе биде исполнета обврската што е обезбедена со товарот. Се до моментот на извршувањето на товарот

87

заради неисполнување на должникот (chargor), преносот (цесијата) се држи во суспензија. Преносот како обезбедување во форма на товар (charge), законодавството и праксата го опишуваат како пренос преку оптоварување (charge), па затоа така ќе го наведуваме и ние кога е неопходно да се направи разлика помеѓу mortgages и charges. Преносот преку оптоварување во сферата на побарувањата е многу повообичаен во споредба со mortgage преносите. Во англиското право, обебедувањето врз побарувањата, како и невладетелските обезбедувања врз било која ствар не се опишуваат како залог. Залогата во англиското право има исклучиво владетелска форма на обезбедување и нејзината цел не треба да се извитоперува за да се адаптира некое не-владетелско обезбедување, од проста причина што англиското право не е непријателски расположено во однос на невладетелските обезбедувања уште од многу одамна.

Товарот врз средствата што му припаѓаат на некој друг, како на пример приходите од осигурувањето кога ќе дојде до уништување на осигурената ствар, се опишува како “делумна цесија или делумен пренос“, иако подобар начин за опис на ситуацијата е “условна цесија или условен пренос“, затоа што условот во конкретниот случај е неисполнувањето на пренесувачот во поглед на обезбедената облигација. Додека преносот за обезбедување во форма на товар (charge) не може да претставува законски пренос (цесија) согласно член 136 од Законот за сопственоста од 1925 година, mortgage преносот тоа може да биде. Mortgage преносот е сегашен, а не условен пренос: условниот елемент во трансакцијата не е преносот, туку повторниот пренос на mortgagor, што зависи од отплатата на долгот и каматите.

3. Писмена форма, известување и регистрација Освен кога станува збор за земјишта, англиското право покажува неформален

приод кон договорите и преносите (цесиите) во сферата на обезбедувањето. Како што е појаснето погоре, преносот на побарувањето може да се изврши на целосно неформален начин, со директен пренос, mortgage пренос или пренос преку оптоварување (charge). Цесијата е целосно полноважна и без известување на должникот, иако постојат некои практични причини, пример во врска со приоритетите и намирувањето на долгот што во многу случаи бараат стекнувачот да го извести должникот за преносот. Кога се врши пренос како обезбедување, не постои пракса на доставување на известување на должникот, незаисно дали станува збор за mortgage пренос или за пренос преку оптоварување (charge). Меѓутоа, кога станува збор за пренос на побарувања, општ услов е регистрацијата на тој пренос. Сите преноси за обезбедување, кај кои пренесувачот е компанија треба да бидат регистрирани во националниот регистер што го води Регистерот на компаниите. Директните преноси на побарувањата (што не се пренос за обезбедување) не мора да се регистрираат ако пренесувачот е компанија. За поединците (физичките лица), преносите за обезбедување треба да бидат запишани во локалниот регистер за фактури (bills of sale register), што нив ги прави многу потешки за претраги во споредба со преносите за обезбедување што ги даваат компаниите. Директните преноси извршени од страна на физички лица, изведени во форма на општ пренос на побарувањата, исто така треба да бидат регистрирани во соодветниот локален регистер за bills of sale.

4. Директива за финансиски обезбедувања Европската директива за аранжманите за финансиските обезбедувања е

имплементирана во Велика Британија во форма на Пропис. Самата директива им дозволува на државите членки да ја исклучат примената на директивата кога едната од странките во аранжманот за финансиското обезбедување “е лице кое не е физичко

88

лице, туку неинкорпорирана фирма и партнершип“, а другото лице (странка) е именувано лице како централна банка, инвестициона фирма, осигурително друштво, кредитна институција или финансиска институција. Велика Британија реши да не ја исклучи примената на директивата во овие случаи, што значи дека имплементирачките прописи имаат прилично широка примена. Тие ги покриваат и зајмовните и трансакциите на финансискиот лизинг, помеѓу банка или финансиска куќа и компанија, а што не се инвестициона трансакција или трансакција на пазарот на капитал или на пазарот на пари. Ефектите од ваквата широка примена можат да бидат и помали од она што се чини на прв поглед. Со одредени исклучоци, англиското стечајно право им дозволува на обезбедените доверители (разлачните доверители) и на лицата кои го задржале правото на сопственост да ги вршат своите стварни права и надвор од формалните постапки на стечајното право. Покрај тоа, писмената форма и другите услови што треба да бидат исполнети за да се креира разлачното право или за да се стекне или резервира сопственоста не се многу комплицирани.

Натамошно и посложено прашање е прашањето поврзано со примената на Прописите на променливото разлачно право (floating charge). Аранжманите за финансиско обезбедување се дефинираат како аранжмани што бараат предметот на обезбедувањето “да биде во владение или под контрола“ на стекнувачот на обезбедувањето. Владението не претставува проблем кај на пример документарните бестелесни ствари, какви што се обврзниците на доносител. Но во Прописите не постои дефиниција за “контрола“, иако се чини дека контролата го претпоставува еквивалентот на губење на владението кај финансиските обезбедувања што немаат форма на документирана бестелесна ствар. Кога ја разгледувала реформата на разлачното право во Англија, Правната комисија расправала за обемот и значењето на терминот “контрола“, но заклучила дека нема да ја дефинира контролата за целите на директивата за финансиските обезбедувања и се занимавала со други прашања, како редоследот на приоритетите помеѓу конкурентските доверители. Според едно мислење, разлачниот доверител со floating charge нема да има контрола врз оптоварениот имот и затоа него Прописите не го изземаат од условот за регистрација утврден со Законот за компаниите. Ова е затоа што основната карактеристика на floating charge е способноста на должникот (chargor) да располага со оптоварениот имот во своето редовно работење, без да има потреба да му се обраќа на разлачниот доверител (chargee) и редовно да бара дозвола за тоа. Од друга страна, Прописите содржат некои законски одредби што се однесуваат само на floating charges, што тешко дека би биле неопходни ако некој не мислел дека floating charge треба да биде опфатен со дефиницијата на финансиските обезбедувања. Подобар став е дека floating charge може да го исполни условот за контрола, иако може да се тврди дека без оглед на тоа е неопходно да постои некој степен на надзор врз оптоварениот имот, што не го исполнува условот да биде fixed charge (обезбедување врз определена, неменлива ствар). Дури и да е така, може да се очекува дека доверителот со floating charge како мерка на претпазливост ќе изврши регистрација на своето право во регистерот на компаниите.

II. Анализа на случаи 1. Разлачно право врз “идни“ побарувања Почетната точка овде е дали цесијата на идните побарувања е можна кога

побарувањето сеуште не е настанато. Ова е позицијата кога сеуште не е склучен договорот помеѓу лицата А и Б. Водечките пресуди во оваа сфера се од Австралија, и тие ја извлекуваат тешката дистинкција помеѓу идна ствар и сегашно право на идно исполнување. Идната ствар не може да се пренесе (цедира) заради едноставната причина што нема што да се пренесе. Затоа не може да се врши пренос на право од

89

договор што сеуште не е склучен. Меѓутоа, сегашното (постојното) право на идно исполнување може да се пренесува (цедира).

Дистинкцијата помеѓу преносот на идната ствар и преносот на сегашното право на идно исполнување може да се види во случајот на пренос на право што настанува во иднина според некој заем. Ако заемот може да биде отплатен од страна на должникот пред да почне да тече каматата, преносот (цесијата) на каматата е пренос на идна ствар. Ако заемот е условен заем, така што правото на доверителот на каматата што ќе настане во иднина постои, но во неговата рудиментирана форма, тоа е случај на пренос на сегашно право на идно исполнување.

Затоа, постои разлика помеѓу преносот на побарување од договор што сеуште не е склучен и преносот на побарувањето според договор што сеуште не е извршен (исполнет) од страна на пренесувачот. Во вториот случај, пренесувачот има право да бара исполнување од должникот, иако тоа право е условено и зависно од договорното исполнување на самиот пренесувач. Токму затоа, преносот може да настане дури и кога пренесениот (цедираниот) износ сеуште не е платив. Тој може да настане дури и кога износот (побарувањето) сеуште не е втасано.

Иако стварта што сеуште не настанала и не постои може да се пренесе само претпоставено, не и реално, сепак тоа претпоставено (наводно) цедирање сеуште има извесна важност. Трансакцијата не се смета за ништовна. Таа се смета за трансакција што води кон договорно ветување за пренос, што ако е извршен за против-вредност (против-исполнување) води кон автоматски пренос (цесија) на стварта во моментот на нејзиното настанување.

За целите на регистрацијата на компаниските товари, позицијата е донекаде различна. Ако постои договор за давање charge - товар (или mortgage) во иднина или договор да се даде товар по настапувањето на некој услов, ниту една од наведените трансакции нема да подразбира обврска за регистрација. Заради намерата на давателот, давањето на товарот (charge) е одложено за некоја идна дата или по настапувањето на некој услов.

Меѓутоа, ова не значи дека претпоставениот сегашен товар врз идната ствар не може да се регистрира. Почетната точка е дека Законот за компаниите од 2006 година бара регистрација на трговските побарувања (book debts) (но не и на побарувањата - accounts receivables). Овој услов е лошо применет во случајот на “аранжман на финансиско обезбедување или товар (charge) креиран или настанат на друг начин според аранжман за финансиско обезбедување“. Меѓутоа, бидејќи товарот врз трговските побарувања како пракса нужно ќе биде floating charge, се раѓаат сомнежи дали кај floating charge постои потребниот елемент на контрола, за тој товар да може да се изземе од условот за регистрација. Заради погоре наведените причини, подобро е да се смета дека постои неопходниот елемент на контрола или дека тој би можел да биде присутен кај floating charge.

Трговските побарувања (book debts) се оние побарувања, внесени во уредно водените трговски книги на компанијата, што настанале во врска со редовното работење на компанијата. Во пресудата во случајот Paul&Frank v. Discount Bank (Overseas), судијата Pennycuick J ја резимирал претходната пресуда на судијата Buckley J. од случајот Independent Automatic Sales v. Knowles & Foster:

“Ако товарот .... се однесува на идни побарувања, во смисла на побарувања од иден договор, што кога ќе биде склучен ќе претставуваат трговски побарувања ..... јас не гледам никаква причина зошто на товарот соодветно да не се примени [членот 860(7)(f)].....“

Меѓутоа, во случајот Paul & Frank, судијата Pennycuick J утврдил дека товарот врз осигурителната полиса, платива во различни настани, како инсолвентноста на странскиот купувач, не може да се регистрира како трговско побарување. Но како релевантен датум за да се утврди дали трговското побарување може да се регистрира, бил утврден датумот на креирањето на товарот.

90

Дистинкцијата помеѓу двата случаи лежи во тоа што е идно, а што е условно. Условното побарување нема да биде внесено во трговските книги на компанијата, затоа што тоа не е мудро. Меѓутоа, под услов товарот да се однесува на идните побарувања што кога ќе настанат нема да бидат условни, во смисла да бидат зависни од надворешни фактори или настани врз кои пренесувачот нема никаква контрола, тогаш претпоставениот иден товар ќе може да се регистрира како трговско побарување, и покрај тоа што сеуште немало вистински пренос преку оптоварување. Во врска со прашањето каде да се направи дистинкцијата помеѓу она што е идно и она што е условно, многу што зависи од условите и предметот на инструментот на товарот. Како што се изразил еден судија: “Силно се уверив дека преносот (цесијата) гледал на парите кога тие ќе можат да се наплатат како на предмет на товарот, а не како на условено договорно право.“

Исто така треба да се истакне дека со еден акт на регистрација ќе се покријат сите трговски побарувања што одговараат на описот наведен во товарот, што е особено корисно ако станува збор за револвинг имот.

Овде не постојат посебни правила за физичките лица, што би се разликувале од оние за компаниите. Ниту пак постојат посебни правила во врска со типот на побарувањето или договорот од кој тоа настанало. “Трговските побарувања“ се битни во англиското право од два аспекта. Прво, се јавува прашањето дали преносот на “трговските побарувања“ го опфаќа и банковното салдо. Второ, се јавува прашањето дали товарот врз одредени побарувања може да се регистрира како товар врз трговските побарувања, согласно член 860 од Законот за компаниите од 2006 година. Во двата случаи се јавува прашањето за толкувањето, но во првиот случај се разгледува намерата на законодавецот, додека во вториот случај се разгледува намерата на странките во инструментот за обезбедувањето. Не може да се претпостави дека двете намери се идентични.

2. Продажба на постојни побарувања Ова е вообичаена трансакција во англиското право, што лесно се спроведува.

Ако продажбата го исполнува условот за писмената форма од член 136 од Законот за сопственоста од 1925 година, факторот може, ако сака така,директно да се наплатува од должникот кој паднал во неисполнување (иако веројатно тој повеќе ќе сака да се повика на регресните одредби од главниот (мастер) договор или ќе се сврти кон задржаните средства). Овде нема потреба од известување на должниците за да се комплетира преносот според equity (иако тоа е неопходно за законските преноси според членот 136 од Законот за сопственоста од 1925 година). Побарувањата можат да бидат наплатени од пренесувачот (индиректна наплата) или со претходно известување на должниците, тие можат да се направат директно плативи на факторот (директна наплата).

Се додека продажбата е реална продажба, а не замаскиран товар, таа не се третира како компаниски товар и затоа не треба да се регистрира според членот 860 од Законот за компаниите од 2006. Карактеризацијата на трансакцијата како продажба (или дисконтирање) на трговските побарувања без сомнение е потпомогната со присуството на одредбите за “без регрес“, но изворната продажба може да се склучи дури и кога пренесувачот останува регресно одговорен. Како продавач на трговските побарувања може да се смета за гарант за квалитетот на трговските побарувања. Овде ќе постои мастер (главен) договор помеѓу факторот и пренесувачот. Договорот може да предвиди факторот да купува збир побарувања на одредени интервали, со право на факторот да одбие одделни побарувања (факултативен факторинг) или може да се бара од факторот да ги прифати сите побарувања (факторинг со целосен обрт).

Во англиското право не се дава некое особено значење на бројот или на износот на побарувањата, освен кога се поставува прашањето дали постои “генерален

91

пренос (цесија)“ на трговските побарувања од страна на лице кое не е правно лице. Тие треба да се регистрираат како фактури (bills of sale), ако сакаме да се избегне нивното поништување од страна на стечајниот управник на пренесувачот во евентуална стечајна постапка. Генералниот пренос (цесија) не опфаќа пренос на конкретни побарувања или на веќе втасани побарувања во моментот на преносот, па затоа условот во поглед на регистрацијата се применува на факторингот на целиот обрт, а не на факултативниот факторинг.

3. Разлачно право врз сите постојни и идни побарувања Оваа трансакција треба да се регистрира како товар (charge) (што за целите на

прописите опфаќа и mortgage) на трговските побарувања или како варијабилно разлачно право (floating charge), ако пренесувачот е компанија. Главната регистрација на floating charge ги опфаќа сите типови имот, а не само оние што се дефинираат како трговски побарувања. Ако пренесувачот не е компанија, условот за регистрација подеднакво се однесува и на продажбите и на товарите (charges).

Генералниот опис на побарувањата не претставува проблем во англиското право, затоа што според принципите на договорното право, договорните одредби што со текот на времето можат да станат сигурни се третираат како сигурни уште сега (id certum est quod certum reddi potest). Натаму, овде не постои услов договорот да биде во писмена форма или да биде евидентиран во писмена форма. Генералниот опис на побарувањата не е проблематичен ниту за целите на регистрацијата, затоа што во Регистерот на компаниите треба да се достават “само куси податоци за стварта врз која е креиран товарот“.

Преносот на побарувањата како обезбедување не подпаѓа под членот 136 од Законот за сопственоста од 1925 година, ако е извршен во форма на товар (charge). Членот 136 од Законот може да се примени на mortgage преносот, но бидејќи нема некоја особена корист од подведувањето на трансакцијата под ова одредба, сосема е неверојатно дека договорните страни сами ќе си предизвикуваат проблеми со креирање на mortgage.

4. Продажба на делумен неподелен интерес (удел) во портфолио на

побарувања Преносот на дел од побарувањето не може да се изврши според членот 136 од

Законот за сопственоста од 1925 година, туку само според equity. Кога има делумен пренос постои само едно побарување, а не повеќе побарувања. “Побарувањето не може да се намирува на рати според правото“. Но без оглед на тоа, понекогаш се истакнува дека преносот (цесијата) на дел од побарувањето може да се изврши само според equity како товар (charge) врз тоа побарување. Ако ова е точно, тогаш поимот товар (charge) како што тоа е понекогаш кај трустот, се користи инструментално за заштита на стекнувачот, а не за признавање на изворно разлачно право. Токму затоа, нема да има потреба од регистрација на товарот врз трговските побарувања според членот 860 од Законот за компаниите, затоа што секое побарување од мноштвото побарувања се пренесува само делумно (во еден дел). Банката стекнувач не стекнува обезбедување, туку “equity побарување од средствата“. Затоа банката според equity че биде признаена како со-сопственик врз средствата, во овој случај врз портфолиото на заемите. Делот од секое побарување што е задржан од страна на пренесувачот L1 затоа и не треба кумулативно да се смета за капитал достапен за откуп на портфолиото на заемите.

Оваа анализа претпоставува дека не постојат некои особени тешкотии при идентификацијата на предметот на преносот (цесијата). Ако постои намера за пренос

92

на 40% од секое поабрување во фондот, тогаш ќе се изврши пренос како товар (charge). Меѓутоа, ако се врши пренос на неопределена група побарувања во фонд чија вредност достигнува 40% од целината, тогаш преносот нема да биде успешен заради непостоење на сигурност (определеност на предметот на преносот). Првиот тип трансакција не е многу веројатен во пракса, а вториот тип претставува пример за професионална небрежност, ако целта на аранжманот е да се изведе делумен пренос (цесија) на побарувањата. Партиципативниот аранжман, со кој трето лице презема дел од ризикот за неисполнувањето на должникот е различна работа, затоа што во таков случај нема пренос (цесија) и нема воспоставени односи помеѓу должникот и третото лице. Третото лице седи зад доверителот.

5. Разлачно право врз побарувањата обезбедени со стварни права врз

стоките Како што е наведено, ова е уште еден случај на пренос (цесија) преку

оптоварување (charge) на идните трговски побарувања. Тој се регистрира според членот 860 од Законот за компаниите, освен ако не е изземен согласно Прописот број 2 од 2003 година за Аранжманите на финансиско обезбедување, што зависи од тоа дали заемодавецот е кредитна или финансиска институција и дали заемодавецот врши контрола. Во овој случај контролата не е многу веројатна.

Во врска со правата на пренесувачот врз стоките, ова прашање се регулира со клаузулата за задржувањето на сопственоста, затоа што таа е највообичаена во праксата на снабдување со стоки. Формата на задржувањето на сопственоста веројатно ќе биде hire-purchase (наем-купување) или условна продажба. Разликата помеѓу нив е што во првиот случај закупецот станува сопственик на стоките дури кога ќе ја изврши опцијата за нивно купување (вообичаено за номинален износ), што обиќно се врши со плаќањето на последната рата од закупот, додека условниот купувач автоматски станува сопственик на стоките со плаќањето на последната рата од цената.

Во основа постојат два начина на кои лицето M1 може да добие финансирање од “заемодавецот“. Прво, лицето М1 во својство на застапник може да го поврзе клиентот со заемодавецот, така што hire purchase договорот или условната купопродажба се склучуваат директно помеѓу заемодавецот и клиентот на М1. Тогаш не се поставува прашањето дали трговските побарувања треба да се продадат или оптоварат во полза на заемодавецот. Кога клиентот ќе биде доведен во врска со заемодавецот и покаже прифатлив кредитен ризик, лицето М1 ќе му ги продаде стоките на заемодавецот, кој истовремено ќе ги препродаде тие стоки на клиентот со договор за условна продажба или со клиентот ќе склучи договор за hire purchase. Продажбата е неопходна ако заемодавецот треба да се сообрази со своите облигации во однос на клиентите според договорот за hire purchase или според договорот за условна продажба.

Второ, лицето М1 може директно да го склучи релевантниот договор со клиентот и пред преносот трговските побарувања произлезени од тој договор на “заемодавецот“ или факторот. Во ваков случај, прво што треб да се забележи е дека стварните права на лицето М1 врз стоките нема законски да преминат на факторот. Договорот со факторот е продажба на трговските побарувања. Тој не е продажба или пренос на правата на лицето М1 врз стоките. Но без оглед на тоа, вообичаено е мастер (главниот) факторинг договор помеѓу М1 и факторот да содржи одредба според која факторот со известување може да го повика лицето М1 да му ги пренесе стоките на факторот. Иако клиентот ќе стане сопственик или ќе има право да го бара сопственичкото право дури по исплатата на сите рати од цената, против правата на факторот како стекнувач можат да се истакнуваат сите приговори што должникот можел да ги истакнува во однос на пренесувачот, М1. Ако лицето М1 не го изврши

93

преносот на правото на сопственост, тоа може да претставува основ за право да се бара реституција што може да се врши против стекнувачот. Затоа, факторите сметаат дека е мудро во своите договори да имаат таква изречна клаузула, како и вообичаените одредби за регресот.

Прилично е неверојатно дека лицето М1 во своите односи со клиентите ќе прибегне кон mortgage или кон charge. Тие бараат регистрација, според прописите за bills of sales за лицата кои не се компании, што како услов не постои кај шемите базирани на задржувањето на сопственоста, како на пример кај hire purchase. Ако без оглед на се, лицето М1 сепак користи mortgage или charge во своите односи со клиентите, односите помежу М1 и факторот сепак ќе останат исти како што се опишани погоре.

Ако лицето М1 наместо продажба на фактор, ги оптовари (charge) или mortgage своите трговски побарувања во полза на банка, и тогаш стоките законски не преминуваат во сопственост на банката (разлачен доверител). Стоките на ниту еден начин не се третираат како приходи од трговските побарувања. Банката исто така може да побара товар (разлачно право) врз стоките (што ќе биде соодветно на правата на клиентите) исто како и товар (разлачно право) врз трговските побарувања. Тоа може да се направи со варијабилно разлачно право (floating charge) што ќе го опфати целиот имот на М1 што не е предмет на фиксно разлачно право (fixed charge). На стандардните банкарски обврзници исто така често се јавува текст што на прв поглед може да се чини релевантен, на пример одредбите поврзани со товарот што го следат товарот на трговските побарувања и упатуваат на “сите права што припаѓаат, произлегуваат или се поврзани со трговските побарувања (вклучувајќи ги осигурувањата и приходите од располагање и осигурувања)“. Но би било извитоперување на текстот на обврзницата ако оваа одредба се прошири и на стоките што ги генерираат трговските побарувања.

6. Разчно право врз побарувањата што се поддржани со лични гаранции Би било сосема невообичаено лицето М1 да се потпре само на личните

гаранции, а не и на клаузулата за задржување на сопственоста или на товарите. Но ако лицето М1 го стори тоа (се потпре на личните гаранции), се поставува прашањето дали гаранцијата се пренесува на финансиерот заедно со побарувањето. Овде се поставуваат две прашања. Првото е дали гаранцијата се пренесува (цедира) автоматски по сила на закон со самиот пренос на побарувањето. Правилото е дека нема ваква автоматска цесија (пренос), независно дали станува збор за директен пренос или за пренос преку товар (charge), то ест пренос како обезбедување. Второто прашање е дали гаранцијата може да биде пренесена од страна на пренесувачот на стекнувачот заедно со побарувањето. Но како и кај многу други прашања, почетната точка секогаш мора да биде конкретно толкување на конкретната гаранција. Ако гаранцијата е наведена како пренослива, не постојат причини да се негираат желбите на доверителот и на гарантот. Во пракса гаранциите често се составуваат како преносливи, и се издаваат на доверителот и на неговите “следбеници“ (стекнувачи). Но ако гаранцијата молчи во врска со прашањето на преносот и не содржи клаузула за забрана на преносот, се смета дека гаранцијата треба да биде пренослива по сила на закон. Причините за овој став се следниве. Никакви лични причини не се поврзани со исполнувањето на гарантот во однос на конкретниот доверител во случај на неисполнување на должникот. Преносот не го менува основниот ризик во однос на гарантираниот долг, ниту пак го менува идентитетот на странките во оргиналниот договор за заем (кредит). Но “основен принцип е дека долгот што го има гарантот, по неисполнувањето (доцнењето) на основниот должник, е и останува истиот долг како и долгот што го должи главниот должник“. Сето ова упатува на правилото дека личните

94

облигации не можат да се пренесуваат, како да немаат никаква примена во овој случај.

7. Разлачно право врз побарувањата поддржани со независно преземена

обврска Позицијата во овој случај треба да биде иста како и за гаранциите од случајот 6

(II. 6 supra). Дали кредитната поддршка е обликувана како standby letter of credit или како гаранција за исполнувањето на прво барање (first demand performance bond) или како гаранција по барање (demand guarantee) не треба да произведува никаква разлика, затоа што тие инструменти во основа функционираат според исти правила. Во современото право за жирантите (superyship), прилично е еродирана разликата помеѓу примарната и секундарната одговорност. Англиските судови веројатно ќе кажат дека давателот на независно преземената обврска треба да се погрижи и да се повика на клаузулата за забрана на преносот ако сака да го попречи преносот на неговата незваисно преземена обврска. Ова е многу поверојатно заради тоа што финансиските кругови се свесни за клаузулите за забрана на преносот.

8. Договорни ограничувања на преносот (цесијата) Почетната точка е дека знаењето (свеста) или незнаењето на факторот или на

заемодавецот за постоењето на клаузулата за забрана на преносот е нешто што не е релевантно во англиското право. Друга важна работа што треба да се забележи е важноста на толкувањето: клаузулата за забрана на преносот најнапред ќе се разгледува онака како што е составена, со цел да се види што таа смаата настојува да забрани, а што не сака да забрани.

На највисоките судски инстанци е утврдено дека клаузулата за забрана на преносот во основниот договор е полноважна помеѓу должникот и стекнувачот, и таа води кон забрана за преносот на договорните права што стекнувачот може да ги врши во однос на должникот. Ефектот на забраната во односите помеѓу пренесувачот и стекнувачот е различно прашање. Во водечкиот случај, судијата Lord Browne-Wilkinson навел дека забраната “нормално“ треба да се толкува како забрана што се применува само на односите помеѓу должникот и стекнувачот. Тешко може да се види зошто оваа изјава била квалификувана со терминот “нормално“. Преносот што не бил полноважен заради постоењето на клаузулата за забрана на преносот во принцип треба да доведе до позиција на труст на приходите реализирани од побарувањето во рацете на пренесувачот. Должникот нема легитимен интерес да го спречи тоа, а дури и кога договорот од кој настанало побарувањето треба да се толкува како договор со кој се попречуваат стварно-правните ефекти меѓу пренесувачот и стекнувачот, должникот може само да го тужи пренесувачот за повреда на договорот. Тешко можат да се замислат околности во кои може да се даде времена мерка за да се спречи пренос (цесија) што има некои стварно-правни ефекти во односите помеѓу пренесувачот и стекнувачот. Се додека должникот во практичниот свет нема интерес да интервенира во односите помеѓу пренесувачот и стекнувачот, проблемот е лажен. A fortiori, ако трансакцијата помеѓу пренесувачот и стекнувачот се однесува само на плодовите (или приходите) од побарувањето што се наоѓаат во рацете на пренесувачот, тогаш таа треба да произведува ефекти во односот пренесувач-стекнувач.

И покрај грижливоста со која судот во случајот Linden Garden Trust ја означил улогата на клаузулата за забрана на преносот, позицијата на судот во голема мерка била прегазена од подоцнежната судска пракса. Во случајот Don King Productions Inc. v. Warren, неможноста да се изврши пренос на побарувањето не претставувала пречка самата странка да се прогласи за фидуцијар (trustee) на правата според договорот во

95

полза на трето лице. Овој труст прозлегол од преземената обврска во договорот за партнершип (јавно трговско друштво), определени користи (бенефиции) (договорите со боксерите) да се држат како имот на партнершипот (јавното трговско друштво). Сличен труст може да се изведе во случај на неуспешен пренос (цесија). Правилото од случајот Don King штрчи затоа што изјавата за трустот на договорните права (што била дозволена) е тесно поврзана со преносот на договорните права што не бил успешен заради постоењето на клаузула за забрана на цесијата. Ефектот на трустот на договорните права ќе доведе до ситуација фидуцијарот (trustee) да треба да ги врши договорните обврски што постоеле и пред настанувањето на пренесените права, на пример договорните клаузули за продолжување на важноста на договорот.

Признавањето на трустот кога преносот нема да биде признаен води кон истата работа што должникот се обидува да ја избегне, имено стапување во правни односи со некое лице кое не е оргиналната договорна страна. На пример, кога trustee не сака да се занимава со имотот на трустот, корисникот може согласно тнр. Vandepitte процедура директно да го врши трустот. Меѓутоа, во случајот Don King Productions Incv. v. Warren, судијата Lightman J. бил подготвен да се откаже од примената на принципите на трустот што не би требало да се применуваат во трговските ситуации во кои не им е местото. Судијата Lightman J. исто така сметал дека правилото од пресудата во случајот Saunders v. Vautier нема да се применува за да му овозможи на корисникот да го ликвидира трустот, ако (како во овој случај) trustee има заостанати обврски што треба да ги извршува преку наплата на конкретното побарување или побарувања. Во поново време, Апелациониот суд во случајот Barbados Trust Co. Ltd. v. Bank of Zambia нејасно навел дека Vindepitte процедурата во некои случаи сепак може да биде искористена од страна на корисникот (бенефицијарот), независно од постоењето на клаузулата за забрана на преносот. Без оглед на тоа дали е можно користењето на Vindepitte процедурата или не, имотот на трустот сеуште ќе биде составен дел од имотот на корисникот (бенефицијарот) и токму затоа достапен на доверителите на корисникот во извршна постапка.

Клаузулите за забрана на преносот (цесијата) исто така се нападнати од еден друг правец. Во случајот Foamcrete (UK) Ltd. v. Thrust Engineering Ltd., Апелациониот суд го изнел ставот дека клаузулата за забрана на преносот во договорот за заеднички потфат (joint venture) ако биде спроведена ќе ги лиши од правно дејство во однос на платежните обврски фиксните и варијабилните разлачни права содржани во обврзницата креирана две години пред склучувањето на тој договор за заеднички потфат. Со дозволувањето да се вршат разлачните права, судот се потпрел на преседанот според кој рзлачниот доверител на идните побарувања стекнува бенефицијарен интерес врз тие побарувања, но пропуштил да забележи дека тие побарувања најнапред треба да настанат пред да може да се стекне некој интерес (право) врз нив. Судот исто така додал дека разлачниот доверител се потпрел на самото разлачно право, а не на некоја подоцнежна цесија (пренос) извршена со повреда на клаузулата за забрана на преносот. По мислење на судот, Linden Gardens Trust треба да биде ограничен на овој вториот случај. Судот исто така забележал дека ако се признае полноважноста на клаузулата за забрана на преносот во однос на претходно издадената обврзница, тоа ќе доведе до отстранување на имотот од дофатот на разлачното право врз идната ствар, без согласност на разлачниот доверител. Овие забелешки не биле неопходни за пресудата во конкретниот случај и нивната коректност е сомнителна. Да се признае дека ралачниот доверител во англиското право има рудиментирано право врз идните побарувања претставува механизам за придвижување на оваа пресуда. Прашањето што не било разгледувано во овој случај, иако може да биде разгледувано во иднина, е дека клаузулата за забрана на преносот со реално толкување не го засега конкретното разлачно право, заради наведените причини дека разлачното право (товарот, charge) не претставува пренос.

96

9. Законски ограничувања на преносот Ова прашање не може да биде одговорено на апстрактен начин. Англиското

право наложува мал број забрани за преносите. Ако постои некои правило од јавната политика што го забранува преносот (на пример, заради тоа што преносот на голото право на тужба претставува злоупотреба на судската постапка), тогаш тоа претставува реплика на клаузулата за забрана на преносот и ја попречува полноважноста на преносот во односите помеѓу пренесувачот и стекнувачот. Англиските судови нема да изведат труст за правото на тужба, кога преносот на правото на тужба би бил ништовен како спротивен на јавната политика. Клаузулата за забрана на преносот го реплицира правилото дека договорните права од личен карактер не можат да се пренесуваат (иако е крајно неверојатно дека правото да се прими парична уплата би се класифицирало како право од личен карактер). Ако се признае трустот во врска со правата што подлежат на клаузулата за забрана на преносот, тогаш постојат сите причини трустот да се признае и за личните договорни права.

Покрај обичните права на тужба, барањето издршка од страна на жената не може да се пренесува и иако генерално платата може да се пренесува, тоа не е дозволено ако со таквиот пренос вработениот се лишува од единствените средства за издршка. Исто така постојат бројни законски забрани што се однесуваат на пензиите.

Преносот (цесијата) на правата исто така ќе биде ништовен до мерката до која таквиот пренос значи повреда на членот 127 од Законот за стечај од 1986 година, што забранува располагање со имотот на друштвото (компанијата) по поведувањето на стечајната постапка. Судот има отворено дискреционо право да дозволи одредени располагања имајќи ги предвид интересите на доверителите на компанијата пренесувач. Освен оваа дискреција, нема да се дозволи правната важност на преносот помеѓу компанијата пренесувач и стекнувачот.

10. Публицитет: приоритети генерално Во случајот на договор за факторинг, куповните права на факторот, што не се

товар (charge), не треба да се регистрираат. Затоа, не постои начин во смисла на јавно известување преку кое конкурентските фактори или разлачните доверители можат да откријат постоење на претходна продажба на трговските побарувања. Ако со некоја претходна трансакција е креирано разлачно право врз трговските побарувања, тоа може да се открие од регистерот на компаниските разлачни права (charges). Без оглед на тоа, бидејќи не е дозволена предвремена (авансна) регистрација и бидејќи за регистрацијата е даден рок од 21 ден, а приоритетот се стекнува од денот на продажбата или креирањето на разлачното право, а не од денот на регистрацијата, ќе постои празно место во регистерот што може да ги доведе во заблуда подоцнежните стекнувачи. Продажбата на побарувањата извршена претходниот ден за нив ќе биде невидлива. Приоритетот помеѓу конкурентските преноси (цесии), независно дали тие се директни или преку креирање разлачно право (товар), се определува според редоследот на известување на должникот, освен што подоцнежниот стекнувач со известување за претходниот пренос не може на ваков начин да стекне приоритет.

11. Приоритет помеѓу купувачот на побарувањето настанато од

препродажбата на стоките и правото на продавачот врз тие стоки Продавачот може да бара право врз трговските побарувања или врз приходите

добиени од продажбата на тие побарувања или затоа што има проширена клаузула за

97

задржување на сопственоста или затоа што продавачот настојува да ги следи (trace) стоките претворени во приходите реализирани од нивната продажба. Во првиот случај, независно од тоа дали продавачот ја користел терминологијата на трустот или на застапувањето, англиските судови рутински ја преквалификуваат проширената клаузула на продавачот за задржување на сопственоста како клаузула што дава разлачно право врз трговските побарувања што може да се регистрира. Во вториот случај, и покрај иницијалната судска пракса во полза на правото на продавачот да ја следи стоката во приходите, подоцнежните пресуди заклучиле дека продавачот нема право на следење ако не постои фидуцијарен однос со купувачот и ако односите помеѓу продавачот и купувачот, дури и кога купувачот ги држи стоките како bailee за продавачот (лице кое има владение врз туѓа ствар), не значат фидуцијарен однос. Дури и кога постои клаузула за задржување на сопственоста во која е наведено дека купувачот е “фидуцијар“, ќе се смета дека таа значи само креирање на разлачно право (товар, charge) врз трговските побарувања.

Останува да се разгледа редоследот на приоритетите помеѓу продавачот и факторот. Во случајот Pfeiffer Weinkellerei-Weinkeinkauf GmbH v. Arbuthnot Factors Ltd. се јавил конфликт на приоритетите помеѓу продавачот со проширена клаузула за задржување на сопственоста и факторот. Факторот добил законски пренос (цесија) според членот 136 од Законот за сопственоста од 1925 година, но иако за тоа било наведено дека е законско право, независно од тоа не надвладеало над претходно креираните права според equity. Се применува правилото од пресудата во случајот Dearle V. Hall, па факторот, кој прв го известил должникот за својата цесија, (кој немал други известувања од претходните права на продавачот според equity) имал приоритет во однос на трговските побарувања. Сосема е неверојатно дека продавачот кој има полза од проширената клаузула за задржување на сопственоста неа ќе ја регистрира како разлачно право (товар, charge) врз трговските побарувања. Иако нерегистрираниот товар е ништовен во однос на некои класи лица, како ликвидаторите или стечајните управители на компанијата (давател на товарот), оваа листа не ги опфаќа купувачите на стварите што се во сопственост на компанијата. Овде случајот го добил факторот, но не затоа што продавачот пропуштил да го регистрира својот товар. Прашањето дали факторот би имал конструктивно известување ако продавачот го регистрирал својот товар, исто така не се јавува во конкретниот случај, иако постои когентен и по мое мислење коректен став дека од оние што не можат да приговорат на товарот заради не-регистрација не може да се очекува дека ќе вршат увид во регистерот заради правилото за конструктивното известување.

Ако, без оглед на воспоставениот став, треба да се смета дека продавачот на стоките има право, по сила на закон, да ги следи (trace) приходите од стоките во рацете на купувачот, тогаш се поставува прашањето за конфликтот на приоритетите помеѓу продавачот и факторот. Иако се форсира ставот дека на овој тип конфликт на приоритетите не се применува правилото од Dearle v. Hall, и дека правото на следење ја побива подоцнежната цесија, сепак подобриот став е дека сепак треба да се примени правилото од Dearle v. Hall. Меѓутоа, конечниот став не е утврден.

12. Приоритет помеѓу залогопримачот на побарувањата произлезени

од препродажбата на стоките и правата на продавачот на тие стоки Со еден исклучок, позицијата на разлачен доверител (chargee) врз трговските

побарувања е иста како и онаа на факторот. Правилото од случајот Dearle v. Hall исто така се применува кога некој од конкурентските права е разлачно право (товар). Меѓутоа сосема е неверојатно дека банката (разлачен доверител или chargee) ќе ги извести должниците, па затоа таа и нема да може да се повика на правилото Dearle v. Hall, за да се спротистави на претходниот продавач на стоките. Исклучок од претходниот случај е што ако продавачот пропушти да ја регистрира проширената

98

клаузула за задржување на сопственоста како товар, банката ќе го победи продавачот со образложение дека станува збор за доверител чиј товар е ништовен соглсно членот 874 од Законот за компаниите од 2006 година. Исто така видовме дека судската пракса (преседаните) се против правото на продавачот за следење (trace), за да се воспостави алтернативен начин до приходите остварени со продажба на стоките (што не подразбира креирање на товар).

13. Известување Известувањето за преносот (цесијата) на должникот претставува неопходен

дел од креирањето на законската цесија (пренос) според членот 136 од Законот за сопственоста од 1925 година, за да се искористи поедноставниот метод на извршувањето на побарувањето утврден со наведениот член. Како што е наведено погоре, нема потреба од комплетирање на ефективен пренос според equity на сопственичкото право врз побарувањето. Без оглед на тоа, понекогаш се наведува дека известувањето е потребно за да се “перфектуира сопственичкото право“ на стекнувачот, но тоа е погрешно до мерката до која се сугерира дека преносот според equity нема никаков сегашен стварно-правен ефект се додека не се достави известувањето до должникот.

Во врска со известувањето за самата цесија (пренос), кога со известувањето се бара од должникот да му плати на стекнувачот, англиските судови во минатото имале строг приод во поглед на текстот на клаузулите што треба да се внесат за се сметаат за таков вид инструкција. Примери изведени од судската пракса и отпечатени на фактурата на продавачот се следниве: “За да им се олесни на сметководството и на банкарските аранжами, договорено е дека оваа фактура ќе биде пренесена и во Лондон ќе му биде платено на лицето X“. Оваа “крајно нејасна и замаглена формулација“ е избрана затоа што продавачот не сака да се открие дека тој го води своето претпријатие со “позајмени пари“, но таа не значи и нужна инструкција долгот да му се плати на лицето X, како на стекнувач. Формулацијата не е доволна затоа што со неа на должникот не му се става јасно до знаење дека “тој е должен повторно да плати, ако го занемари известувањето.“ Таа може да се чита како барање на доверителот до должникот да му плати на именуваното трето лице како на застапник на доверителот.

Генерално не постои некој посебен услов во однос на формата или текстот на формулацијата на ефективното известување доставено до должникот, освен законскиот услов од член 136 од Законот за сопственоста од 1925 година дека мора да постои “изречно известување во писмена форма“ Треба да се забележи дека се применува и на аранжманите за финансиско обезбедување. Постои извесна судска пракса, ретка и комплицирана, во врска со содржината на известувањето од членот 136. Така на пример известувањето со наведен погрешен датум за преносот се сметало за ништовно, но известувањето во кое не е наведен датумот на преносот судот го прогласил за полноважно. Затоа, и покрај тоа што не постои строг услов во врска со содржината на известувањето, неажурните известувања ќе бидат поништени.

Кога станува збор за equity цесија (пренос), овие строги услови се ублажени и известувањето со кое должникот само се известува за фактот на цесијата се смета за сосема доволно. Ако се имаат предвид различните цели на известувањето, во англиското право претпоставеното или премолчното известување не е доволно. Известувањето што е сообразно на условите за equity преносот треба да биде доволно за да се воспостави редоследот на приоритетите помеѓу конкурентските преноси, затоа што правилото за приоритетите е исто независно одтоа дали преносот е законски или по equity. Освен посебните услови на членот 136, англиските судови не прават разлика во условите за полноважноста на известувањето, според целта на тоа известување.

99

Потребното известување може да биде доставено или од страна на пренесувачот или од страна на стекнувачот. Ако известувањето е доставено од страна на пренесувачот, во Англија се смета дека за преносот треба да биде известен и стекнувачот, ако тоа веќе не се случило. Бидејќи во принцип преносот не бара согласност на стекнувачот, овој услов за известување има сосема поинаква цел од известувањето на должникот. Тој има конститутивно дејтсво за самата цесија (пренос). Се додека нема такво известување, нема ни пренос (цесија).

14. Наплата на побарувањата од страна на купувачот по

инсолвентноста Овој проблем има два аспекта. Прво, дали факторот може да достави

известување за преносот до должниците и да им даде инструкција да извршат директно плаќање? Второ, какви права има факторот врз приходите оставени со наплатата на побарувањата што се наоѓаат во рацете на стечајниот управник? Иако овие прашања се особено поврзани со факторингот за целиот обрт, тие влијаат и врз факултативниот факторинг, до мерката до која факторот ги прифатил конкретните побарувања што сеуште не биле платени на денот на поведувањето на стечајната постапка врз пренесувачот. Во врска со договорите за факултативниот факторинг, стечајниот управник на пренесувачот ќе ја разгледа можноста за нивно откажување или натамошно исполнување, согласно овластувањата содржани во Законот за стечај од 1986 година.

Отворањето на стечајната постапка не влијае врз сопственоста на факторот врз побарувањата ако тој ги стекнал пред поведувањето на стечајот. Во случај на факултативен факторинг, тие ќе бидат понудени и прифатени од факторот. Во случај на факторинг за целиот обрт, тие автоматски ќе станат сопственост на факторот во моментот на нивното настанување, без да има потреба од некој натамошен акт или стекнување од страна на пренесувачот. Побарувањата што се предмет на договор за целиот обрт, а што настануваат по поведувањето на стечајната постапка автоматски се сопственост на факторот. Ако факторот до тогаш не ги фактурирал должниците или не го предизвикал нивното директно фактурирање, факторот има неотповикливо полномошно содржано во договорот за факторинг да го стори тоа во име на пренесувачот. Токму затоа приходите од побарувањата нема да дојдат во рацете на стечајниот управник на пренесувачот. Дури и кога факторот нема полномошно, тој како и секој стекнувач има право да им наложи на должниците да му платат директно.

Ако должникот му плати на пренесувачот и покрај налогот за директно плаќање на факторот, тогаш уплатата не значи и намирување на долгот и факторот и натаму има побарување. Пренесувачот кој примил уплата во вакви околности ги држи средствата од уплатата во конструктивен труст за стекнувачот. Стечајниот управник не е во подобра позиција во споредба со пренесувачот, затоа што тој стапува на местото на пренесувачот.

15. Наплата на побарувањата од страна на залогопримачот по

инсолвентноста Позицијата е иста и за обезбедениот заемодавец, како и за факторот, освен

што разлачниот доверител кој креирал товар треба да преземе чекори за реализација на обезбедувањето по евентуалното неисполнување на разлачниот должник. Класичниот правен лек што му стои на располагање на разлачниот доверител е да се обрати до судот за назначување receiver, кој ќе ги наплати различните побарувања и ќе го исплати товарот. Без оглед на тоа, во добро составен инструмент, особено во таков со кој банката презема поголем број товари (charges) врз ствари што не се

100

трговски или други побарувања, банката ќе утврди широки овластувања за назначување управител (administrator) надвор од судот, во име на разлачниот должник (chargor) и да добие неотповикливо полномошно за тоа.

Исто така треба да се истакне дека поведувањето на стечајот или ликвидацијата не ја спречува банката (разлачен доверител) да го реализира своето обезбедување, како што тоа ни го покажува следниот пасус од пресудата во случајот Re Lind:

“Тужителите истакнаа дека ..... во врска со побарувањата и долговите што можат да се докажат во стечајната постапка, сите долгови на пренесувачот, од секој можен вид, според хипотеките (mortgages) .....биле докаживи и дека побарувањата креирани со хипотекарниот акт се угасени со отворањето на стечајната постапка, а исто така бил угасе и договорот во однос на идна ствар, што бил само помошен и дополнителен на обезбедувањето на побарувањето. Одговорот е дека хипотекарниот доверител..... избрал да се потпре на тоа обезбедување, а не да го докажува, па затоа хипотекарните доверители се надвор од стечајната постапка, а сите договори содржани во актите со кои на хипотекарните доверители им се дава сопственичко право врз идна ствар не се помошни и споредни на побарувањето, туку на хипотеката (разлачното право) со кое е обезбедено побарувањето...“

Во битните аспекти, тоа обезбедување било третирано како да постоело од моментот на давањето на обврзувачкото ветување за пренос (цесија), како што тоа ни го покажува еден друг важен пасус од истиот случај:

“Од време на време, можеби не на истиот начин и со истите зборови, било утврдувано дека со самото настанување на сопственичкото право директно за нго се врзува преносот (цесијата) и без никаков actus interveniens по equity стварта се смета за ствар во сопственост на стекнувачот.... Според equity преносот за надомест на идна ствар се смета за пренос што содржи извршно разлачно право врз пренесената ствар, што е сосема независно од личната облигација на пренесувачот што произлегува од неговото обврзување за пренос. Точно е дека обезбедувањето не може да се реализира се додека стварта не настане, но без оглед на тоа обезбедувањето е веќе присутно, а пренесувачот е само гол trustee (фидуцијар) на стекнувачот, кој ја прима и држи стварта за него од моментот на нејзиното настанување.“

16. Секуритизација Пазарот на хипотекарните хартии од вредност во Велика Британија постои

најмалку 20 години и бележеше многу брз растеж, иако во поново време тнр. “кредитна гимнастика“ доведе до руинирање на овој пазар. Типичната структура подразбира продажба на хипотекарни заеми од страна на хипотекарниот доверител на SPV (механизам за посебна цел), кој потоа издава хартии од вредност (security notes) обезбедени со хипотека на институциите инвеститори. SPV обично ќе биде во сопственост на “оригинаторот“ (то ест хипотекарниот должник, mortgagor), иако тоа и не мора да биде случај. Оригинаторот може да продолжи да партиципира како лице за наплата на главницата и каматите по различните хипотеки, но тој и не мора да го прави тоа. Ако оригинаторот треба да оди во стечај, стварите (побарувањата и разлачните права) нема да влезат во имотот на оригинаторот. Ако постои раширено неисполнување (доцнење) од страна на хипотекарниот должник (на пример како резултат на под-зајмувањето), нема да постои регресно право од страна на имателите на хартиите од вредност (записите, notes) во однос на оригинаторот.

Земјиштето во Англија е регистрирано или нерегистрирано (овде има постепен премин кон системот на регистрирани земјишта). Законската хипотека врз нерегистрираното земјиште се врши со акт (deed) и има форма на товар (charge) преку законска хипотека (mortgage). Законската хипотека на регистрираното земјиште мора да биде креирана преку регистриран товар (charge) и се врши преку акт (deed).

101

(Разликата помеѓу mortgage и charge заради практични цели не постои кај земјиштата). Тоа се методите преку кои се финансира купувањето на живеалишта (куќи и станови) во Англија. Освен законските хипотеки, сеуште е можно креирање на хипотека по equity, што може да се побие од страна на купувачот на законскиот имот. Equity хипотеката преку депонирање на актот за сопственоста (title deed) што од 1989 година треба да биде придружено со инструмент во писмена форма престана да се користи и во секој случај не функционира кај регистрираните земјишта заради непостоењето на актите за сопственост. Другите форми на equity хипотека, иако подеднакво можат да се побијат, сеуште се ефективни во случај на стечај на хипотекарниот должнк, како и законските хипотеки.

Ако хипотекарниот доверител сака да го продаде своето право врз земјиштето на трето лице, тој може да го стори тоа без да бара согласност од хипотекарниот должник. Законскиот стекнувач на хипотеката има право да ги наплати сите втасани побарувања по хипотеката. Ако хипотеката се однесува на нерегистрирано земјиште, законскиот пренос може да се изведе преку акт потпишан од стекнувачот. Заштитената прва законска хипотека на нерегистрираното земјиште бара прва регистрација на сопственичкото право во земјишниот регистер. Ако станува збор за регистрирано земјиште, стекнувачот мора да поднесе барање да се регистрира како нов сопственик на товарот, за да ги заштити своите права од побивање. Без оглед на тоа, ако има 100.000 хипотеки како предмет на секуритизација покриена со хипотека, овој услов за регистрација е целосно непрактичен. Наместо тоа, хипотекарниот доверител дава equity хипотека врз своите права врз тие хипотеки (ставени на куќите и становите) на SPV, кој од своја страна врши пренос на своите права како обезбедување на разлачен trustee (fiducia cum creditore). Equity хипотеката дадена на SPV ќе биде засилена со гаранција на хипотекарниот доверител.

Хипотекарниот доверител кој бара кредит, не мора да оди на секуритизација и на продажба. Наместо тоа тој може да земе кредит и да даде товар врз своите побарувања на вообичаениот начин. Тој исто така може да даде под-товар (sub-charge) или пот-хипотека (sub-mortgage) врз земјиштето како обезбедување. Кога станува збор за регистрирано земјиште, под-стекнувачот (подоцнежниот стекнувач) треба да бара да биде регистриран во регистерот како сопственик на под-товарот. За нерегистрираните земјишта, за под-хипотеката или под-товарот се чини дека се бара акт (deed). Equity хипотеката во пракса ќе се користи за да се избегне непријатноста со повеќекратните регистрации.

III. Прашања поврзани со меѓународното-приватно право Овде има за разгледување голем број прашања, вклучувајќи го и правото што

се применува на преносот на побарувањата, приоритетите помеѓу конкурентските преноси, меродавното право за регистрацијата на товарите врз трговските побарувања, правото според кое се определува дали товарот е фиксен или варијабилен и другите прашања на преквалификацијата (ре-карактеризацијата), правото според кое се регулира способноста да се даде разлачно право и правото што се применува на преносот на правата врз земјиштето. Сеуште нема доволен број преседани за да се изведат цврсти заклучоци во врска со сите овие прашања.

I. Пренос (цесија) на побарувања Додека прашањата произлезени од договорот за пренос (цесија) се решаваат

согласно правото што се применува на договорот, односите помеѓу должникот и стекнувачот се регулираат со правото што се применува на договорот помеѓу

102

должникот и пренесувачот што го произвел самото побарување, како и прашањата поврзани со преносливоста (што ги опфаќа и клаузулите за забрана на преносот). Тоа исто право определува во кој момент преносот е целосен. Бидејќи утврдува систем на универзални, а не локални правила за судирот на законите, Римската Конвенција за меродавното право за договорните облигации од 1980 година е индиферентна во однос на конкретната локација на пренесувачот, стекнувачот и должникот. Во англиското право директните преноси, хипотекарните преноси и преносите (цесиите) преку оптоварување на побарувањата (charge) суштествено се асимилирани. Како последица на тоа, англиските судови не гледаат никаква причина членот 12 од Римската Конвенција да го ограничат само на директните преноси и да ја спречат неговата примена на трансакциите на обезбедување.

Лесно е да се каже дека правото што се применува на основната трансакција утврдува дали преносот (цесијата) е целосна, но и натаму постојат тешкотии при определувањето што тоа значи во договорна и стварно-правна смисла. Во краен степен, целосниот пренос (цесија) е пренос што му дозволува на стекнувачот да бара наплата на побарувањето или на другите парични побарувања од должникот. Ваквиот резултат може да се оправда од договорен аспект. Директното читање на текстот на членот 12 од Римската Конвенција не дава поткрепа на припишувањето на стварно-правните ефекти на цесијата. Членот 12(1) се однесува само на взаемните облигации на пренесувачот и стекнувачот, формула што треба да биде ефективна за да се отфрлат обидите одредбите да се облечат во стварно-правни ефекти. Авторитативниот извештај Giuliano-Lagarde наведува, иако директно не упатува на членот 12, дека Римската Конвенција не ги регулира сопственичките (стварно-правните) аспекти. Во времената фаза на постапките, текстот на Римскиот пропис I, наменет да ја замени Римската Конвенција содржи одредба што изречно се однесува на стварно-правните ефекти. Но оваа одредба сега е избришана. Финалната верзија на Римскиот пропис I (член 14) не го менува текстот на членот 12 од Римската Конвенција на ниту еден битен начин, освен што јасно дава до знаење дека одредбата се применува и на преносите како обезбедување. Напуштениот предлог за воведување одредба со изречен стварно-правен (сопственички) ефект може да им даде некоја комоција на оние кои тврдат дека членот 12 нема стварно-правни ефекти, но прилично е неверојатно дека англиските судови би се држеле до таквото ретроспективно читање на постојниот текст на членот 12, ако бидат ставени во ситуација да го направат тоа. Истото може да се каже и за членот 14 од Римскиот пропис I.

Водечкиот англиски преседан за членот 12, Raiffeisen Zentralbank Osterreich AG v. Five Star Trading LLC се однесува на полиса за поморско осигурување издадена од страна на француските осигурители и на конкурентските барања на стекнувачот на полисата и на лицата кои го барале каргото, а имало времен француски налог за заплена. Преносот на полисата, извршен со акт и регулиран со англиското право бил извршен бланко. Апелациониот суд одбил прашањето да го третира како прашање на јасен избор помеѓу класификацијата на проблемот како чисто договорен или како проблем што инволвира полноважност “во однос на трети лица“. Наместо тоа, судот навел дека повеќе сака “урамнотежена анализа“. Тој заклучил дека преносот настапил помеѓу пренесувачот и стекнувачот како “договорно прашање што треба да се определи со правото што ја регулира пренесената облигација“. Не било соодветно, како прелиминарно прашање да се определува дали имало ефективен пренос на сопственоста врз предметот на преносот (цесијата). Овде требало да се одговори на прашањето дали “должникот мора да му плати на стекнувачот, а не на пренесувачот“.

Доаѓајќи до овој заклучок, судот очигледно се потпрел на својот заклучок дека не дошло до никаква цесија во полза на лицата кои го барале каргото, како резултат на француската заплена, па затоа не се јавува и никакво прашање за конкурентските преноси (цесии) (независно дали станува збор за доброволни или недоброволни преноси). Пристапот на судот не морал да води сметка за посложените прилики како

103

конкурирањето помеѓу банката стекнувач и стечајните доверители на пренесувачот. Особена тешкотија што може да настане во ваква ситуација е што личното банкротство не дава право на универзален пренос (цесија) на имотот на банкротираниот на стечаен фидуцијар (trustee in bankruptcy), додека ликвидаторот на компанијата дејствува преку законски овластувања, иако има способност да се обрати до судот и да побара пренос на сопственичките права. Но ако независно од тоа претпоставиме дека сепак имало конкуренција помеѓу две цесии (два преноса), не можеме со полна доверба да заклучиме дека англискиот суд ќе го најде одговорот во членот 12 од Римската Конвенција, иако судот веројатно ќе се обиде да го стори тоа.

2. Преносите (цесиите) и јавната политика Покрај контролата на меродавното право, англиското право исто така ќе ги

призне барањата на другите закони со елементи на јавна политика во трансакцијата. Прво, државата на форумот може согласно Римската конвенција од 1980 година да ја примени сопствената јавна политика во врска со постапките што се водат кај неа. Второ, кога сите “елементи“ на договорот, освен клаузулата за меродавното право, упатуваат на правото на една држава, обврзувачките правила на таа држава мора да бидат политувани од страна на државата на форумот. Трето, иако Велика Британија ставила резерва на членот 7(1), кој дозволува државата на форумот да признае задолжителни правила на друга тесно-поврзана држава, во англиското право постојат и други слични правила што се чини дека ја надживеале Римската Конвенција. Тие се правилото дека кога англиското право е меродавно право, договорот нема да се извршува ако е незаконит според местото на исполнувањето на договорот и правилото дека како работа на јавната политика, договорите ќе се сметаат за ништовни ако подразбираат вршење акт во странска пријателска држава што претставува повреда на правото на таа држава.

3. Приоритет Во случајот Raiffeisen, судот при заклучувањето дека членот 12 го определува

ефектот на цесијата (преносот) во однос на должникот, разликувал една постара пресуда на истиот суд во која се разгледувал судир на приоритетите помеѓу доброволните и недоброволните стекнувачи на истото побарување (неповикан акционерски капитал). Недоброволниот стекнувач бил необезбеден доверител на пренесувачот, кој извршил заплена на побарувањето во постапка што се водела во Шкотска. Во тој случај, судот го применил правото на местото на побарувањето за да реши кој од стекнувачите има приоритет, сметајќи дека побарувањето се наоѓа во земјата во која се наоѓа пребивалиштето на должникот. Одговорот на судот во случајот Raiffeisen бил дека лицата кои го барале каргото во оваа постапка не се стекнувачи на осигурителната полиса, па затоа претходниот случај не бил релевантен на ниту еден начин. Судот покажал ентузијазам за примена на правото на местото во кое се наоаѓа стварта (побарувањето) (lex situs) на споровите во врска со приоритетот.

4. Регистрација Законот за компаниите од 2006 година бара регистрација на варијабилните

разлачни права (floating charges) и на товарите (charges) врз трговските побарувања. Законите се применуваат на компаниите регистрирани во Англија и Велс, независно од тоа каде се наоѓа нивниот имот. Кога станува збор за странски компании со воспоставено место на работење во Англија, на нив исто така се применуваат

104

англиските закони. Тоа довело до реални проблеми кога компанијата со воспоставено место на работа или за која може да се каже дека има такво, не е регистрирана како странска компанија според Законот за компаниите. Регистерот имал пракса да не ги регистрира товарите (charges) дадени на тие компании (немало начин да се идентификуваат странските компании без број за идентификација), туку наместо тоа решил да води недостапен Slavenburg index (именуван според компанијата која во судски спор прва го покренала тој проблем). Се што барало законодавството било деталите за товарот (charge) да бидат доставени до Регистеротч тоа не барало и реално да се изврши регистрација. Се очекувало дека ќе бидат донесени подзаконски акти за регулација на странските компании и дека со него нема да се репродуцира позицијата од Законот за компаниите од 1985 година, но сеуште нема резултати од тој процес.

Натамошното прашање што произлегува од регистрацијата се однесува на карактеризацијата на товарот (charge). До мерката до која Законот за компаниите бара регистрација само на некои товари, работа на англиското право при примената на Законот за компаниите од 2006 година е да определи дали товарот е фиксен или варијабилен или пак станува збор за товар врз трговските побарувања. Така, ако компанијата е регистрирана во Англија, значењето на терминот “трговски побарувања“ (book debts) ќе биде прашање за англиското право. Исто такво ќе биде и прашањето дали таа компанија дала фиксен товар врз уделите (акциите, што не се регистрира) или варијабилен товар (floating charge, што се регистрира).

5. Способност да се даде обезбедување Во англиското право способноста да се даде обезбедување се третира како

прашање на правото на местото на инкорпорацијата, ако станува збор за компании. Треба да се забележи дека способноста за нашите цели веројатно ќе се подразбере во пошироката смисла на тој збор. Водечкиот случај во врска со ова прашање е Re Anchor Line (Henderson Brothers) Ltd. што се однесувал на варијабилен товар (floating charge) даден од страна на англиска компанија врз имот што се наоѓал во Шкотска во времето кога шкотското право не го признавало floating charge. Товарот бил поддржан како полноважен со образложение дека компанијата е регистрирана во Англија. Образложението за оваа пресуда што на прв поглед се чини дека е спротивно на нормалните правила на меѓународното приватно право почива на фактот што англиското право за обезбедувањата произлегува од equity. Во сржта на случаите што се однесуваат на обезбедувањето врз идните ствари лежи поимот на договорот и личното извршување. Equity дејствува in personam. Токму затоа, што би било посоодветно од примената на правото со кое се регулира субјективитетот на компанијата што го дава товарот?

6. Прашања на ре-карактеризација Освен посебното законодавство, се чини дека правото што го регулира

преносот на сопственоста определува на пример дали преносот (цесијата) на побарувањата претставува директен пренос или пренос како обезбедување (charge) и дали товарот е фиксен или варијабилен. Кога станува збор за побарувањата, меродавното право е правото со кое се регулира крирањето на правото според членот 12 од Римската Конвенција. Без оглед на тоа, ова решение тешко дека е задоволително. Зошто правото што се применува на договорот што е основ за трговското побарување треба да биде меродавно за определувањето дали побарувањето е подложно на фиксен товар? Подобриот приод е да се постави прашањето зошто е важно да се изврши карактеризација на товарот (charge)? Една од

105

причините е регистрацијата. Другата причина се однесува на правата на приоритетните (привилегираните или повластените) доверители по стечајот на пренесувачот. Во овој случај, може да се тврди дека ова е прашање за правото со кое се регулира основната (главната) постапка, согласно член 4(2)(m)од Прописот за инсолвентноста. Оваа одредба се однесува на “правилата во врска со ништовноста, рушливоста или неизвршноста на правните акти што се штетни за сите доверители“. Ако се смета дека ова оди предалеку во однос на самата одредба, прилично е веројатно дека англиските судови ќе сметаат дека тоа е прашање на англиското право и прашање на толкувањето на англиското законодавство од страна на англиските судови.

7. Земјиште Ако некое правило на меѓународното приватно право е фиксирано, тоа се

прашањата во врска со преносот на земјиштата што подлежат на lex situs. Меѓутоа, дури и овде постои простор за максимата дека equity дејствува in personam, што може да биде значајно ако ветувањето да се даде законска хипотека може да се третира како сегашна equity хипотека.

106

ХОЛАНДИЈА

Sander Timmerman, Michael Veder I. Вовед Како вовед на прашањата анализирани во анализата на случаите, овој дел од

трудот ја претставува основната структура на холандското право во врска со обебедувањето врз побарувањата. Прво, разгледуваме некои генерални аспекти на преносот или оптоварувањето на стварите според холандското право и генерално го разгледуваме директниот пренос на побарувањата (overdracht или cesiie), забраната на преносот на побарувањата како обезбедување (cessie tot zekerheid) и креирањето на правото на залога врз побарувањата (pandrecht). Потоа, накусо го разгледуваме влијанието на цесијата на побарувањата врз способноста на должникот да се повикува на правото на пребивање или да истакнува приговори или против-барања против пренесувачот (cedent) или залогодавецот (pandgever) во случај на инсолвентност на пренесувачот. Потоа, ја разгледуваме имплементацијата на европската директива за финансиските обезбедувања во холандското право, до мерката до која таа е релевантна за преносот на побарувањата. Конечно, го разгледуваме приодот на важечкото холандско меѓународно приватно право во врска со преносот на побарувањата.

1. Пренос и оптоварување на имотот според холандското право -

општи забелешки Според општото правило на холандското стварно право, вградено во членот

3:84 став 3 од холандскиот Граѓански законик (Burgerlijk Wetboek), преносот или оптоварувањето на побарувањата бара испорака (levering) од страна на лицето кое има право да располага со стварта (beschikkingsbevoegde) според полноважна титула, то ест валидно сопственичко право (често, иако не и нужно, договорна облигација).

Само стварите што се преносливи (overdraagbaar) можат да се пренесат или оптоварат со право на залога. Согласно членот 3:83 ГЗ побарувањата се преносливи, освен кога тоа е забрането со закон или според природата на правото. Преносливоста на побарувањата исто така може да биде исклучена со договор и тој ќе важи помеѓу договорните страни (член 3:83 став 2 ГЗ).

Во врска со можните начини на пренос на побарувањата според холандското право (то ест пренос со или без известување на должникот, види 1.2. и 1.3. infra) релевантно е дали пренесеното побарување е постојно или идно.

Постојните побарувања (без оглед на тоа дали се втасани или невтасани, плативи или ненаплативи, условни или не) можат да се пренесуваат со или без известување на должникот.

Според холандското право, преносот и заложувањето на идните ствари, вклучувајќи го и преносот на идните побарувања (cessie/verpanding bij voorbaat) генерално се дозволени. Преносот на идните побарувања се врши преку почитување на сите формалности пропишани со закон во врска со преносот на постојните побарувања. Реалната цесија ќе стане полноважна дури во моментот кога тоа “идно“ побарување ќе стане “постојно“ побарување, секако под услов во тоа време пренесувачот да има право да изврши пренос, то ест да располага со тоа побарување.

107

Преносот на тие побарувања тогаш ќе биде автоматски и не се бара никакво натамошно дејствие. Како што ќе разгледуваме понатаму (1.2. и I.3 infra), ограничувањата се применуваат на преносите на идните побарувања без известување на (потенцијалниот) должник на побарувањето: само идните побарувања што настануваат директно од правниот однос што постои во времето на преносот можат да бидат пренесени без доставување известување на должникот. На пример, побарувањата на ратите од закупнината произлезени од договор за закуп (lease) што постои во времето на преносот (тие според холандското право се карактеризираат како идни побарувања) можат да бидат пренесени без известување на должникот. Меѓутоа, побарувањата на идните рати од закупнината што произлегуваат од договор за закуп што сеуште не е склучен во времето на преносот не можат да се пренесуваат без известување на (потенцијалниот) должник.

2. Директен пренос на побарувањата Според холандското право, директниот пренос на побарувањата може да се

изврши на два начина. Прво, согласно членот 3:94 став 1 ГЗ побарувањата можат да бидат

испорачани преку приватен или нотарски акт за пренос (akte) во писмена форма и известување доставено до должникот од страна на пренесувачот или стекнувачот. Меѓутоа, условот дека директниот пренос на побарувањата може да се изврши само со известување на должникот се смета за сериозна пречка за соодветното функционирање на финансиските пракси (секуритизација, збирен пренос на група побарувања итн.).

Второ, од 1 октомври 2004 година исто така е возможно побарувањето да се испорача преку потпишување на акт за преносот во форма на автентичен акт (генерално, нотарски акт) или преку регистрација на не-автентичниот акт за преносот кај надлежните даночни власти (Belastingdienst/ Registratie en successie), но и во двата случаи без известување на должникот. Со воведувањето на можноста за директен пренос без условот за известување на должникот, холандскиот законодавец настојува да ги задоволи логистичките, финансиските и комерцијалните цели што можат да бидат поврзани со известувањето, особено во случаите во кои пренесува голем број побарувања (на пример секуритизација, факторинг). Меѓутоа, овој втор начин е можен само во поглед на (1) веќе постојните побарувања во времето на испораката или (2) идните побарувања што произлегуваат директно од правните односи што веќе постојат во тоа време. Натаму, согласно членот 3:94 став 3 ГЗ, необјавениот пренос на побарувањата (постојни или идни) не може да се истакнува во однос на должникот се додека тој не биде известен за тоа од пренесувачот или стекнувачот.

Актот за преносот мора да доволен начин да го идентификува побарувањето што се пренесува. Согласно воспоставените правни преседани, не е неопходно актот за преносот да содржи детали за конкретното побарување (како име на должникот, износ на долгот, број на фактурата или број на клиентот). Сосема е доволен описот што овозможува определување на пренесеното побарување, врз основа на пример на трговските книги и извештаи на пренесувачот.

Преку преносот на побарувањата, стекнувачот исто така ги стекнува и правата што се акцесорни на нив, како правото на залог или хипотека, правата што настануваат според личните гаранции (жиранти, suretyship, borgtocht), приоритетните права и правото да се извршат извршните пресуди, налози и акти во врска со побарувањата, како и правата што се акцесорни на нив. Акцесорните права го опфаќаат правото на пренесувачот на договорна камата, на казнени пенали или на заплена на казнен паричен износ за несообразување, освен до мерката до која во времето на преносот каматата веќе била втасана или запленатата казна за неисполнување веќе била запленета. Во случај на необјавен пренос, не е сосема јасно

108

во кој момент стекнувачот стекнува право да ги врши тие акцесорни права, то ест пред тоа или дури по известувањето на должникот за цесијата.

Преносот на побарувањата во принцип не влијае врз правото на должникот да ги истакнува во однос на стекнувачот приговорите што можел да ги истакнува во однос на пренесувачот. Ова правило не се применува кога должникот и пренесувачот се договориле дека должникот може да истакнува само еден или повеќе специфицирани приговори во однос на пренесувачот или кога должникот се откажал од правото да истакнува приговори. Ако должникот креирал претстава дека некој приговор не постои, а стекнувачот се потпрел и разумно имал право да се потпре на таа претстава, должникот нема да може да го истакнува тој приговор во однос на стекнувачот.

3. Разлачни права врз побарувањата а) Пренос како обезбедување Согласно член 3:84 став 3 ГЗ, правниот акт со кој се врши пренос на

сопственоста за целите на обезбедувањето или што нема за цел давање на сопственичкото право на стекнувачот по извршениот пренос, не претставува полноважен основ за пренос на тоа сопственичко право. Тоа значи дека во принцип странките што сакаат да ги користат побарувањата како обезбедување за кредит не можат да го сторат тоа преку пренос на побарувањето на пример на заемодавец како обезбедување за отплата на заемот, туку мора да креира право на залог врз побарувањата во полза на тој заемодавец.

Во тој поглед, се упатува на ограничениот обем што холандскиот Врховен суд го дал на членот 3:84 став 3 ГЗ во случајот Sogelease. Во овој случај, холандскиот Врховен суд сметал дека “договорот што во случај нанеисполнување ги ограничува правата на странката на која и се пренесува сопственоста, на правото да ја реализира пренесената ствар за да може да се намири од остварените приходи, додека таа странка исто така има обврска на другата странка да и ги пренесе сите вишоци добиени од таквата реализација на стварта, не претставува полноважна правна основа, согласно членот 3:84 став 3 ГЗ: во таков случај, странките треба да креираат (необјавено) право на залога или хипотека.“ Меѓутоа, “вистинскиот пренос“ не претставува повреда на членот 3:84 став 3 ГЗ, дури и кога таквиот пренос исто така бил извршен и за целите на обезбедувањето (покрај другите цели).

Членот 3:84 став 3 ГЗ не забранува пренос за обезбедување во контекстот на трансакциите што претставуваат аранжмани на финансиско обезбедување во смисла на членот 7:51ss ГЗ (со кои се имплементира европската директива за финансиско обезбедување во Холандија).

б) Право на залог Правото на залог е акцесорно право (afhankelijk) со кое се обезбедува

исполнувањето на една или повеќе постојни или идни платежни облигации. Ако обезбедените облигации, постојни или идни, престанале да постојат или повеќе не настануваат (на пример заради престанокот на односите помеѓу залогодавецот и залогопримачот), правото на залога автоматски престанува да ја оптоварува стварта врз која е креирано.

Според холандското право, залогата врз побарувањата може да се креира на два начина: залога со известување (openbaar pand или јавна - објавена - залога) и залога без известување (stil pand или тајна -необјавена - залога).

Јавната залога се креира преку: (1) писмен акт за залогата и (2) известување за потпишувањето на актот за залогата до должникот на заложеното побарување од

109

страна на залогодавецот или од страна на залогопримачот. Во пракса, оваа метода на креирање залог е резервирана за специфични типови побарувања, како паричните депозити на банкарските сметки, меѓу-компаниските заеми и осигурителните побарувања. Генерално, залогодавецот нема да се согласи нема да се согласи на јавна залога во врска со другите побарувања, какви што се трговските побарувања, затоа што тој ќе сака неговите трговски должници да не знаат за залогата.

Тајната залога може да се креира преку: (1) потпишување на акт за залогата во форма на автентичен акт, генерално нотарски акт или (2) регистрација на не-автентичниот акт за залогата кај надлежните даночни власти (Belastingdienst/ Registratie en successie). Регистрите што ги водат даночните власти не се даваат на увид на генералната јавност или на другите доверители на пренесувачот (отстапувачот). Должникот не мора да биде известен за залогата, па затоа должникот сеуште ќе мисли дека залогодавецот е лицето што има право да бара наплата на побарувањето. Кај тајната залога, залогопримачот е овластен да го извести должникот за залогата, ако залогодавецот падне во неисполнување или ако залогопримачот има добри причини да верува дека ќе дојде до такво неисполнување. Покрај тоа, залогодавецот и залогопримачот можат да се договорат и за другите околности или настани што дозволуваат известување на должникот.

Во врска со тајната залога на идните побарувања, холандското право содржи дополнителен услов дека заложените идни побарувања мора да настанат директно од правниот однос што постоел во времето на залогата.

Актот за залогата мора на доволен начин да го идентификува побарувањето што се заложува, според истите правила што се применуваат на директните преноси на побарувањата (на цесиите, 1.2. supra).

Кога должникот ќе биде известен за потпишувањето на актот за залогата, право да бара наплата на заложеното побарување има само залогопримачот, а должникот не се ослободува од својата обврска ако изврши исплата на залогодавецот како на свој доверител. Залогодавецот може да бара исплата само со согласност на залогопримачот или со одобрение на надлежниот суд. Ако заложеното побарување не е втасано и плативо, туку според условите за побарувањето залогодавецот (то ест доверителот на побарувањето) има право да го прогласи побарувањето за втасано и наплативо (ако не е дадена залога), тоа право може да го врши залогопримачот, а не залогодавецот.

Исплатата на должникот на залогодавецот пред да биде известен за залогата води кон намирување на обврската и гасење на заложното право. Залогопримачот не стекнува никакви стварни права врз приходите остварени од побарувањата што биле наплатени од страна на залогодавецот.

По наплатата на заложеното побарување од страна на залогопримачот, правото на залога со кое е оптоварено побарувањето се прикачува (врзува) за приходите остварени од таа наплата.

Залогопримачот има право на регрес во однос на така остварените приходи, без да треба да доставува претходно известување за тоа право, веднаш штом ќе втаса обезбеденото побарување. Залогопримачот мора да се наплати на тој начин, ако тоа го бара залогодавецот и ако тој има право да го намири својот долг во заложната валута.

Највообичаената форма на вршење на правото на залога врз побарувањата е преку наплата на заложеното побарување од страна на залогопримачот. Меѓутоа, може да се случи сеуште да не биде можна наплатата на заложеното побарување, на пример во случај на долгорочна хипотека. Во таков случај, залогопримачот може да ја изврши (реализира) залогата преку продажба на (портфолиото на) заложеното побарување или побарувања. Ова секако подразбира дека залогодавецот е во неисполнување (verzium) во однос на обезбеденото побарување (облигација). Залогопримачот има право на извршување по скратена постапка (parate executie), што значи дека не му е потребна судска одлука со која треба да се потврди дека

110

залогодавецот е во неисполнување за да продолжи со реализацијата. Иако холандското право тргнува од претпоставката дека реализацијата се врши преку јавна аукција, во пракса, залогопримачот го продава побарувањето преку приватна продажба.

4. Директен пренос/ залога и пребивање Правото на должникот на пребивање може да биде засегнато со директниот

пренос (цесија) или со заложувањето на побарувањето. Согласно член 6:127 ГЗ, должникот има право на пребивање кога (1) има право

да бара исполнување на облигација што соодветствува на нговата облигација во однос на неговиот доверител (тоа ќе биде случај ако двете права се однесуваат на парични облигации во иста валута) и (2) има право на вонсудско порамнување и да бара извршување на правото за намирување на неговото побарување.

При преносот на побарувањето, должникот е соочен со ситуација во која тој има побарување во однос на пренесувачот, а долг во однос на стекнувачот. Токму затоа, веќе не се исполнети условите за пребивање утврдени со членот 6:127 ГЗ. Согласно член 6:130 ГЗ, без оглед на тоа, должникот може да го пребие своето побарување во однос на пренесувачот со долгот што го има во однос на стекнувачот, под услов побарувањето (1) да било настанато од истиот правен однос, како и пренесеното побарување или (2) должникот веќе го имал тоа побарување и тоа станало втасано пред преносот (цесијата).

Ефектите од директниот пренос без известување на должникот врз правото на должникот на пребивање не се целосно јасни. Парламентарната историја на членот 3:94 став 3 ГЗ сугерира дека тајниот пренос мора да се третира на ист начин како и тајното заложно право. Согласно членот 3:94 став 3 ГЗ, како што е тој толкуван во парламентарната историја, се додека не е известен за преносот, должникот може да го истакнува своето право на пребивање во однос на побарувањата што ги има во однос на пренесувачот. Ако должникот добил известување за преносот, од моментот на известувањето тој мора да му го плати пренесеното побарување на стекнувачот и од тој момент може да го истакнува своето право на пребивање само во однос на побарувањата што ги има против тој стекнувач. Но тој исто така има право да го компензира пренесеното побарување со своето побарување против пренесувачот ако се исполнети условите од членот 6:130 ГЗ.

Истите правила за пребивањето се применуваат и кога побарувањето е оптоварено со право на залог, за што должникот добил известување. Во таков случај, должникот веќе нема право да го намири својот долг со исплата на залогодавецот. Должникот мора да му плати на залогопримачот. Исто така во тој случај веќе не се исполнети условите од членот 6:127 ГЗ. Без оглед на тоа, должникот може да го компензира својот долг, што треба да му биде исплатен на залогопримачот, со своето побарување во однос на залогодавецот, под услов тоа против-побарување да произлегло од истиот правен однос како и заложеното побарување или тоа веќе постоело и втасало пред залогата.

Кога станува збор за заложените побарувања за кои должникот не добил известување, погоре разгледуваните правила за пребивањето се применуваат само од моментот на известувањето на должникот. Пред тоа известување должникот може да ги пребие со залогодавецот сите свои побарувања што ги има во однос на него (под услов да се исполнети условите од членот 6:127 ГЗ).

111

5. Инсолвентност на пренесувачот (отстапувачот) Како резултат на инсолвентноста (стечајот, faillissement) или на суспензијата

(престанокот) на плаќањата (surseance van betaling), пренесувачот го губи правото да располага со својот имот (во случај на суспензија на плаќањата, без согласност на администраторот). Стекнувачот ќе стекне сопственичко право врз конкретното пренесено побарување само ако пред инсолвентноста биле исполнети сите услови за полноважниот пренос на тоа побарување (на пример известување на должникот или регистрација на актот кај даночните власти).

До мерката до која преносот на побарувањето опфаќа и пренос на идни побарувања, пренесувачот нема да стекне права врз побарувањата што настанале по отворањето на стечајната постапка или суспензијата на плаќањата. Преносот на побарувањата, под определени околности може да биде оспорен од страна на ликвидаторот во стечајната постапка, врз основа на правилата на Actio Pauliana (што овде не го разгледуваме натаму).

Кај директните преноси на побарувањата што биле полноважно извршени пред инсолвентноста на пренесувачот, побарувањата не претставуваат составен дел од стечајниот имот (boedel) на пренесувачот и стекнувачот може да ги врши своите права како доверител на побарувањата против должникот.

Залогопримачот има силна позиција во случај на инсолвентност на залогодавецот. Согласно член 57 од холандскиот Закон за стечај (Faillissementswet), залогопримачот може да ги врши своите права како да не е отворена стечајна постапка. Истото се применува и на суспензијата на плаќањата. Ликвидаторот во стечајната постапка може да определи разумен период (рок) за вршење на правата од страна на залогопримачот. Ако залогопримачот не ги врши своите права во рамките на така утврдениот рок,ликвидаторот може да го бара заложеното побарување (ствар) и да го продаде, без да ги загрози правата на залогопримачот врз приходите остварени од таквата продажба на побарувањето. Меѓутоа, во таков случај, со залогопримачот ќе се постапува како со привилегиран (но не и разлачен) доверител и тој ќе учествува во распределбата на остварените приходи согласно рангот на неговото побарување според листата на ликвидираните побарувања. Тоа значи дека залогопримачот ќе треба да учествува во поделбата на генералните трошоци на стечајната постапка.

Кај тајната залога, залогопримачот може да го извести должникот за залогата по отворањето на стечајната постапка или суспензијата на плаќањата, и од тоа известување должникот мора да му плати на залогопримачот (а не на залогодавецот или на неговиот стечаен управник). Временoто запирање (afkoelingsperiode) наложено од страна на судот врз основа на членот 63а од Законот за стечај (кај стечајната постапка) или членот 241а (кај суспензијата на плаќањата) не го загрозува правото на залогопримачот да го извести должникот за залогот.

Ако залогопримачот сеуште не го известил должникот за залогата, стечајниот управник има право да го наплати заложеното побарување. Исплатата на стечајниот управник во стечајот на залогодавецот пред известувањето на должникот води кон исполнување на обврската на должникот и гасење на заложното право. Залогопримачот не стекнува заложно право врз приходите остварени од реализацијата на заложеното побарување. Меѓутоа, залогопримачот ќе има висок приоритет, то ест приоритетот закачен за залогата, при распределбата на реализираните приходи, но ќе треба да учествува во намирувањето на генералните трошоци на стечајната постапка. Ако должникот пред да добие известување за залогата го плати заложеното побарување на банкарската сметка што залогодавецот ја има кај залогопримачот (банка), залогопримачот ќе може да го пребие својот долг кон залогодавецот (настанат од тоа што ја кредитирал сметката на залогодавецот) со своето побарување (според кредитниот аранжман).

Од една понова пресуда на холандскиот Врховен суд произлегува дека и покрај тоа што стечајниот управник може да ги наплати побарувањата се до известувањето

112

на должникот, тој нема право да го попречува известувањето на должникот од страна на залогопримачот, со доставување на барање за наплата до должниците во кое се наведува дека плаќањето треба да се изврши на банкарската сметка што се води на име на стечајниот имот. Врховниот суд решил дека генерално, во врска со професионалните залогопримачи какви што се банките, стечајниот управник треба да почитува разумен рок од 14 дена пред да ги достави ваквите барања за наплата до должниците. Стечајниот управник нема обврска да го “предупреди“ залогопримачот дека ќе изврши достава на барања за наплата. Судот истакнува дека е пожелно стечајниот управник и залогопримачот да постигнат договор за решавање на заложените побарувања за да се избегне немир помеѓу должниците. Останува на самата банка да стапи во контакт со стечајниот управник во врска со ова прашање. Стечајниот управник не е должен да ја преземе иницијативата.

6. Имплементација на европската директива за финансиските

обезбедувања а) Вовед На 20 јануари 2006 година во Холандија во сила влезе Законот за аранжманите

за финансиските обезбедувања (“Имплементациониот закон“) со цел да се имплементира европската директива за финансиските обезбедувања. Согласно овој закон во Главата 7 на холандскиот Граѓански законик се додадени членовите 50 до 56, а неколку други одредби се додадени на холандскиот Закон за стечај. Овде ги разгледуваме најбитните додадени одредби.

Имплементацијата на европската директива во Граѓанскиот законик е критикувана од страна на правните автори. Особено се забележува дека Законот за имплементација не е во согласност со холандскиот систем на стварно право и системот на разлачните права и води кон несигурност во голем број прашања.

б) Обем Како и самата директива, Имплементациониот законик прави разлика помеѓу

аранжманите според кои се врши пренос на сопственоста врз предметот на обезбедувањето (аранжман за финансиско обезбедување со пренос на сопственоста) и аранжмани кај кои се креираат или можат да се креираат залози врз предметот на обезбедувањето (аранжан за финансиско обезбедување како разлачно право) (заедно “аранжмани на финансиско обезбедување“).

За преносот (цесијата) или залогата да се сметаат за аранжман за финансиско обезбедување предметот на обезбедувањето мора да се состои од пари кредитирани на сметка или од депозит (“готовина“) или акции во компании или други хартии од вредност еквивалентни на акции во компании или обврзници или други форми на должнички инструменти, ако тие се преносливи на пазарите на капитал (“финансиски инструменти“) (заедно “финансиско обезбедување“). Готовината што се држи во раце (то ест не е депонирана во финансиска институција) не е опфатена со Законот за имплементација.

Барем една од странките во аранжманот за финансиско обезбедување мора да биде: (а) владина агенцијач (б) централна банка, (в) финансиска институција подложна на финансиски надзор и контрола, или (г) централна друга страна (central counterparty), клириншка куќа или агент за салдирање (порамнување). Законот за имплементација во тој поглед тесно ја следи европската директива. Одредбите во врска со аранжманите за финансиско обебедување не се применуваат ако едната од

113

странките во преносот на сопственоста или залогата е физичко лице кој не дејствува во вршењето на својата професија или не е трговец.

в) Аранжмани за финансиско обезбедување Имплементациониот закон не содржи никакви одредби во врска со формалните

услови за аранжманите за финансиското обезбедување извршени со пренос на сопственоста (титулата). Во парламентарната историја на Законот за имплементацијата, холандскиот законодавец сметал дека треба да се почитуваат нормалните формалности во врска со преносот (цесијата) или креирањето на залогата врз готовината или финансиските инструменти. Според холандскиот законодавец, холандското право не пропишува никакви формалности што не би биле конзистентни со европската фирктива за финансиските обезбедувања. Во тој поглед се упатува на фактот дека оваа директива се применува само на аранжманите за финансиско обезбедување што можат да бидат евидентирани во писмена форма или на некој друг законски извршен начин предвиден со прописите што се однесуваат на аранжманите за финансиско обезбедување. Според холандскиот законодавец, формалностите пропишани од страна на холандското право во поглед на преносот или залогата служат само за евидентирање на тие правни акти. Овој став е критикуван од страна на правните автори, кои истакнуваат дека согласно холандското право преносот (цесијата) или креирањето на залогата врз готовината или финансиските инструменти бара повеќе од писмен инструмент, каков што е (не-автентичниот) акт за преносот или актот за залогата. На пример, според холандското право испораката на побарувањето без известување на должникот бара или автентичен акт за преносот (цесијата) или регистрација на не-автентичниот акт за пренос кај надлежните даночни власти. Дополнителните формалности, како регистрацијата кај надлежните даночни власти или актот за преносот (цесијата) или актот за преносот во автентична форма се чинат спротивни н членот 3 став 1 од Европската директива за финансиското обезбедување, што им забранува на државите членки да бараат извршување на некој формален акт за креација, полноважност, перфекција, извршност или прифатливост на доказите за аранжманите за финансиско обезбедување или давање на финансиско обезбедување според аранжманот.

Во образложението, холандскиот законодавец исто така го изразил ставот дека тајната залога не е опфатена со европската директива, затоа што таа се однесува само на оние аранжмани кај кои финансиското обезбедување е дадено “во владение“ на залогопримачот. Кога залогопримачот ќе стекне владение врз финансиските инструменти или ќе го извести должникот, залогата веќе не може да се квалификува како тајно право на залога и ќе биде опфатена со европската директива. Меѓутоа, ова не произлегува од текстот на Законот за имплементација: според законскиот текст, дури и залогопримачот со тајна залога може да ги врши правата во врска со аранжманот за финансиско обезбедување.

Како што е разгледувано I.3.1. supra, членот 3:84 став 3 ГЗ забранува пренос на сопственоста за целите на обезбедувањето. Токму затоа, членот 7:55 ГЗ пропишува дека преносот извршен според аранжман за финансиско обезбедување со пренос на сопственоста не претставува пренос за обезбедување, ниту пренос кај кој недостасува предметот врз кој постои правото, затоа што и двата типа преноси се забранети со членот 3:84 став 3 ГЗ. Натаму, членот 7:55 ГЗ пропишува дека правилата за залогата не се применуваат и немаат соодветна примена на тие договори, ниту на нивното исполнување.

Во парламентарната историја на Законот за имплементација, холандскиот законодавец наведува дека членот 7:55 ГЗ е реално нејасен. Во тој поглед, се упатува на ограничениот обем што Врховниот суд му го дал на членот 3:84 став 3 ГЗ во случајот Sogelease.

114

г) Право на користење (употреба) Аранжманот на финансиско обезбедување (како обезбедување) може да

предвиди дека обезбедениот доверител може да го користи или продаде заложениот предмет и да ги задржи приходите од тоа. Ова право на залогопримачот често се наведува како “право на користење“. Ако е предвидено правото на користење, залогопримачот има право на употреба и располагање со предметот на обезбедувањето што го добил согласно аранжманот, како да е сопственик на тој предмет (побарување).

Залогопримачот што го вршел своето право на користење преку располагање со заложената ствар може да ги задржи приходите остварени од тоа, но е должен да пренесе “еквивалентна ствар“ на странката што го дала обезбедувањето не подоцна од моментот во кој мора да се салдира (реши) обезбеденото побарување. Правото на залога по сила на закон се протега на сите еквивалентни ствари.

Алтернативно, аранжманот за финансиското обезбедување може да предвиди дека обезбедениот доверител ќе го пребие побарувањето обезбедено со заложената ствар со вредноста на еквивалентната ствар во моментот на салдирањето на побарувањето или во моментот во кој постои основ за заплена, зависно од тоа кој момент е временски прв.

д) Извршување Законот за имплементација содржи некои битни отстапувања од стандардните

процедурални услови за извршување на правото на залога. Ако се појави основа за заплена, залогопримачот може да го изврши своето заложно право: (а) со продажба на сите заложени финансиски инструменти и наплата од остварнеите приходи или (б) присвојување на заложените финансиски инструменти. Залогопримачот може да го изврши своето право на залог врз готовината преку пребивање на заложените пари со износите што му се должат (то ест што ги побарува).

Продажбата во извршна постапка на финансискиот инструмент мора да биде извршена на берза преку овластен брокер, согласно правилата и обичаите што се применуваат на обичните продажби. Залогопримачот може да го присвои заложениот финансиски инструмент само ако оваа метода на извршување била претходно договорена во аранжманот за финансиското обезбедување, а вреднувањето на тие хартии од вредност се базира на нивната пазарна или берзанска вредност.

Алтернативно, аранжманот за финансиско обезбедување може да предвиди дека судијата за времени мерки (voorzieningenrechter) од окружниот суд, може по барање на залогодавецот или залогопримачот, да наложи продажба на финансискиот инструмент на некој поинаков начин или по барање на залогопримачот, судијата за времени мерки може да наложи залогопримачот да го присвои сопственичкото право врз финансискиот инструмент за износот што тој (судијата) ќе го определи.

Одредени одредби од заложното право во врска со роковите, условите, известувањата и начинот на продажба (јавна продажба, согласност на судијата) изречно не се применуваат на извршувањето врз обебедувањето кај аранжманите на финансиските обезбедувања.

ѓ) Стечајно право Членот 8 од европската директива пропишува дека аранжманите за финанските

обезбедувања не можат да се прогласат за ништовни или рушливи само затоа што

115

аранжманот настанал или бил склучен на денот на отворањето на стечајната постапка или мерките на реорганизација или во пропишаниот рок (период) пред отворањето на стечајот или реорганизацијата. Како резултат на измените на холандскиот Закон за стечај согласно Имплементациониот закон, ретроактивното дејство на стечајот или на суспензијата на плаќањата не се применува на аранжманите за финансиско обезбедување и на определени акти според постојните аранжмани (како одредбите за финансиско обезбедување) склучени или извршени на денот на отворањето на стечајната постапка, но предвремено (член 63е став 1 Закон за стечај). На аранжманите на финансиското обезбедување се применува реалното време на налогот за отворање на стечајната постапка.

Членот 63е став 2 од Законот за стечај пропишува дека стечајниот имот ќе биде обврзан со аранжманите за финансиско обезбедување и со определените акти од постојните такви аранжмани (како давањето финансиско обезбедување) што биле склучени или извршени на денот на отворањето на стечајната постапка, но по реалниот рок, ако другата договорна страна на стечајниот должник може да докаже дека не знаела, ниту требала да знае за отворањето на стечајната постапка.

Конечно, временото запирање на постапката наложено од страна на судот врз основа на членот 63а од Законот за стечај не се применува на сварите (побарувањата) заложени согласно аранжманите за финансиските обезбедувања.

7. Меѓународно приватно право На 1 мај 2008 година стапи во сила Законот за правото на сопственост (судир

на законите) од 25 февруари 2008 година (Wet conflicten recht goederenrecht). Овој закон содржи систематизирани правила за судирот на законите во стварно-правната материја (вклучувајќи ги и побарувањата, уделите и акциите).

Меѓународното приватно право на Холандија разликува неколку прашања во врска со преносот (цесијата) или оптоварувањето на побарувањата кога постои меѓународен елемент:

а) преносливоста на побарувањата (I.7a infra)ч б) односот помеѓу пренесувачот и стекнувачот (I.7b infra); в) односот помеѓу должникот и стекнувачот (I.7в infra); г) извршноста на преносот во однос на трети лица, како другите доверители

или стекнувачи и стечајниот управник во случај на стечај на пренесувачот, то ест “сопственичките или стварно-правните аспекти“ (I.7 г, infra).

Според холандското меѓународно приватно право, сите тие прашања не подлежат на истите правила за судирот на законите и затоа на нив еднообразно не се упатува како на некој единствен правен систем.

а) Преносливост Согласно член 12 став 2 од Римската конвенција, преносливоста на

побарувањето мора да се определи согласно правото што го регулира тоа побарување. Буквалниот текст на членот 12 став 2 од Римската конвенција е ограничен на преносите (директни или за целите на обезбедувањето), но генерално се смета дека истото правило се применува (директно или по аналогија) и на креирањето на разлачните права. Холандската влада вгради посебно такво правило во членот 10 став 1 WCG.

Особено во врска со користењето на побарувањата како предмет на разлачните права, се поставува прашањето кое право ја регулира преносливоста на идните побарувања. Според холандското меѓународно приватно право, преносливоста на идните побарувања претставува прашање што согласно член 12 став 2 од

116

Римската конвенција се определува според lex causae на конкретното побарување. Прелиминарното прашање дали побарувањето е постојно (условно) побарување или идно побарување, како прашање поврзано со природата на побарувањето исто така се регулира со (планираната) lex causae на побарувањето.

Прашањето идните побарувања во принцип можат да бидат предмет на пренос (цесија) мора да се разликува од прашањето кои се услови мора да бидат исполнети за полноважниот пренос на ваквите идни побарувања (со ефект во однос на трети лица). Второто прашање припаѓа на стварното право и затоа се регулира со правилата за судирот на законите во врска со стварно-правните аспекти на преносот или оптоварувањето. Одредбите од холандското право што на пример ја ограничуваат можноста за оптоварување на идните побарувања со заложно право врз побарувањата што директно произлегуваат од правниот однос што постоел во времето на оптоварувањето, можат да се применат само ако и до мерката до која холандското право ги применува стварно-правните аспекти на оптоварувањето.

б) Однос помеѓу пренесувачот и стекнувачот Взаемните обврски на пренесувачот и стекнувачот се регулираат со правото

што се применува на договорот помеѓу пренесувачот и стекнувачот. Lex causae на тој договор ги регулира прашањата на преносот (цесијата) или товарите (разлачните права) што му припаѓаат на облигационото право, како обемот и условите на обврската на пренесувачот да изврши пренос или да креира разлачно право врз побарувањето и можната одговорност на пренесувачот во врска со постоењето и извршноста на побарувањето.

в) Односи помеѓу должникот и стекнувачот Преносот на побарувањето самиот по себе нема никакво влијание и ефект врз

природата и содржината на пренесеното побарување. Условите и роковите на плаќањето што постојат за должникот не се менуваат на ниту еден начин заради преносот на тоа побарување. Тоа е сосема јасно објаснето во членот 12 став 2 од Римската конвенција. Односот помеѓу стекнувачот и должникот се регулира со правото што се применува на побарувањето. Целта е да се заштити должникот. Затоа lex causae на пренесеното побарување определува дали исплатата на пренесувачот (отстапувачот), независно од преносот, води кон ослободување или намирување на обврската на должникот. Правото на доверителот да бара исплата, времето и местото на плаќањето и сите приговори што должникот може да ги истакне против барањето за наплата и натаму се регулираат со правото што го регулираат побарувањето. Тоа е правото на кое може да се потпре должникот. Од членот 12 став 2 од Римската конвенција во кој се наведува дека lex causae на побарувањето ја определува преносливоста и условите под кои преносот може да се истакнува во однос на должникот, произлегува дека должникот може да се потпре на (договорните) забрани или ограничувања на преносливоста врз основа на lex causae на побарувањето. Lex causae на побарувањето натаму определува дали и на кој начин преносот треба да му биде соопштен на должникот (известување) за тој да може да произведува правно дејство во однос на него. Во рамките на членот 12 став 2 од Римската конвенција условот за известување во прв ред е релевантен за прашањата поврзани со облигационото право. Известувањето ќе биде релевантно за прашањето дали уплатата на пренесувачот или на стекнувачот води кон ослободување од обврската на должникот. Дали известувањето претставува услов за стварното право, неопходен за ефективност на преносот во однос на третите лица (то ест за стекнувачот кој стекнува

117

“стварно“ право врз побарувањето) е прашање кај кое се упатува на правото со кое се регулираат сопственичките аспекти на цесијата (преносот).

г) Сопственички (стварно-правни) аспекти Сопственичките аспекти на преносот (цесијата) се однесуваат на

суштественото прашање дали стекнувачот може да ги истакнува сопственичките права врз побарувањето во однос на трети лица, какви што се другите доверители на пренесувачот по заплената преку garnishment врз побарувањето (derdenbeslag) и стечајниот управник на пренесувачот.

Сопственичките аспекти на преносот опфаќаат прашања како условите што треба да се почитуваат за полноважноста на преносот на побарувањата, типовите права што можат да се креираат врз побарувањата, природата и содржината на тие права и прашањето кој има право да ги врши правата што потекнуваат од пренесеното побарување.

Позицијата на холандското меѓународно приватно право во врска со сопственичките аспекти на преносот на побарувањата долго време е несигурна. Во својата пресуда од 17 април 1964 година, Врховниот суд во принцип упатил на lex causae на пренесеното побарување во врска со стварно-правните аспекти на преносот. Меѓутоа, оваа пресуда е критикувана во правната доктрина и не е следена во судската пракса. Во 1997 година, Врховниот суд ја креираше толку посакуваната сигурност во врска со ова прашање во еден случај што се однесувал на спор за ефектите на проширената клаузула за задржување на сопственоста според германското право (verlangerter Eigentumsvorbehalt mit Vorausabtretungsklausel).

Во својата пресуда од 199 година, Врховниот суд изречно ја отфрлил примената на lex causae на пренесеното побарување, што претходно го прифатил во својата пресуда од 1964 година. Според Врховниот суд, стварно-правните аспекти на преносот на побарувањата се регулираат со правото што се применува на договорот помеѓу пренесувачот и стекнувачот од кој потекнува и побарувањето што треба да се пренесе.

Правилото за судирот на законите формулирано од страна на Врховниот суд во неговата пресуда целосно е базирано на ставот дека членот 12 од Римската конвенција исто така ги опфаќа и стварно-правните аспекти на преносот на побарувањата. Оваа претпоставка ги ограничила опциите на Врховниот суд во врска со применливото правило за судирот на законите. Ќе се примени или членот 12 став 1 што упатува на правото што го регулира договорниот однос помеѓу пренесувачот и стекнувачот или членот 12 став 2, што упатува на правото што се применува на пренесеното побарување. Според Врховниот суд, енумерацијата на аспектите што се регулираат со lex causae на пренесеното побарување во членот 12 став 2 од Римската конвенција очигледно претставува заокружена листа. Бидејќи самиот пренос не е споменат во членот 12 став 2 од Римската конвенција, Врховниот суд сметал дека членот 12 став 1 мора да го определи правото што ги регулира сопственичките аспекти на преносот на побарувањата. Како поткрепа на овој став Врховниот суд натаму забележал дека членот 12 став 1 нема да има никакво реално значење и ќе биде нејасен во поглед на општите правила за судирот на законите од членовите 3 и 4 на Римската конвенција, ако се примени само на договорните односи помеѓу пренесувачот и стекнувачот. Фактот дека применливоста на членот 12 став 2 на стварно-правните аспекти на преносот на побарувањата ќе доведе до тоа односите пренесувач-стекнувач да се регулираат со две различни меродавни права, Врховниот суд го сметал за аргумент против примената на членот 12 став 2 од Римската конвенција. Според Врховниот суд, таквата поделба би била непожелна и воопшто и не била намера на изготвувачите на Конвенцијата, имајќи ја предвид сложеноста и можноста за практична примена. Примената на членот 12 став 2 Врховниот суд исто

118

така ја птфрлил затоа што тоа би им оневозможило на пренесувачот и на стекнувачот да го изберат правото што ќе се применува на преносот, додека принципот на автономијата на странките е наведен прв во членот 3 став 1 од Римската конвенција.

Консеквенцата од оваа пресуда е дека според холандското меѓународно приватно право, во меѓународните случаи, пренесувачот и стекнувачот можат да го изберат правото што ќе ја регулира полноважноста на преносот на побарувањето во однос на трети лица.

Законот за сопственоста (судир на законите) од 25 февруари 2008 година ја следи оваа пресуда на Врховниот суд. Тој јасно става до знаење дека ова правило за судирот на законите се применува на директните преноси на побарувањата, како и на креирањето на другите стварно-правни (разлачни) права врз побарувањата.

Ниту членот 12 став 1 од Римската конвенција, пресудата на Врховниот суд од 1997 година, ниту пак Законот за сопственоста (судир на законите) од 2008 година што ја следи таа пресуда prima facie не дозволуваат пренесувачот и стекнувачот да го изберат правото со кое ќе се регулираат стварно-правните аспекти на нивната трансакција, освен правото со кое се регулираат нивните договорни односи. Земено директно ќе биде невозможно да се креира разлачно право врз побарувањата пример според холандското право, ако договорната облигација да се даде обезбедувањето произлегува од договор што се регулира на пример со англиското право. Без оглед на тоа, можеме да тврдиме дека е можно да се избере “посебно“ правило за судирот на законите во врска со преносот на побарувањата во поглед на сопственичкиот пренос на побарувањата и посебно правило за регулирање на договорот од кој произлегува таа обврска. Ако еднаш се прифати дека странките можат слободно да го изберат меродавното право што се применува на стварно-правните аспекти на преносот избирајќи го правото што се применува на договорот, тогаш не може да се аргументира против тоа самите странки да изберат и некои право што е различно од lex causae за договорот за регулација на стварно-правните аспекти на трансакцијата. Поткрепа за овој став може да се најде во членот 3 став 1 од Римската конвенција, што на договорните страни им дава право да договорат меродавно право во врска со договорот во целина или само во поглед на делови од договорот. Тоа исто така ќе ги адаптира потребите на праксата. Можно е реалниот пренос на побарувањето да биде извршен во некоја подоцнежна фаза, согласно некој претходен договор што содржи облигација за пренос на побарувањето, по барање. Странките треба да можат слободно да го пренесат побарувањето согласно пример холндското право, дури и кога основната договорна облигација да се стори тоа се регулира на пример со германското право. Во таков случај,изборот на меродавното право во поглед на тој конкретен аспект на трансакцијата помеѓу пренесувачот и стекнувачот, то ест реалниот пренос или креирањето на разлачното право, ќе се смета за полноважен. Во недостаток на апсолутна сигурност и јасност во врска со ова прашање, во пракса прашањето се решава на пример со додавање во актот за залогата (регулиран со холандското право) на посебна облигација за залогодавецот да креира залога во полза на залогопримачот во трансакција во која финансиските документи се регулираат со некое друго странско право

д) Асимилација на странските (разлачни) права врз побарувањата Од судот може да се бара да разгледа дали и до која мерка креираното право

врз побарувањето, според некое странско право, може да се признае за полноважно во домашниот правен систем. Ваквите прашања на пример можат да се појават во случај на заплена на пренесеното побарување во извршна постапка, кога должникот на запленетото побарување има живеалиште во Холандија или кога врз пренесувачот е отворена стечајна постапка во Холандија и побарувањето е опфатено со холандската стечајна постапка.

119

Во една пресуда од 14 декември 2001 година, холандскиот Врховен суд ги утврдил принципите што треба да се применат во врска со тоа. Случајот се однесувал на спор помеѓу имателот на варијабилно разлачно право (floating charge) според правото на Танзанија во врска со побарувања што подоцна биле запленети во извршна постапка во Холандија од страна на италијански доверител. За да донесе одлука во врска со рангирањето на приоритетите при распределбата на приходите, судот го разгледувал прашањето дали имателот на варијабилното разлачно право има право да побара назначување на делегиран судија (rechter-commissaris) врз истата основа како што тоа може да го стори и залогопримачот на побарувањето според холандското право. Врховниот суд забележал:

“дека ова бара проценка дали имателот на странското разлачно право, што било полноважно креирано согласно важечкото право, од аспект на правдата и ефикасноста може да се стави на исто рамниште со имателот на холандското разлачно право наведено во членот 480 и 481 и затоа има право да бара решавање на редот на приоритетите. Мора да се забележи дека во тој поглед не е решавачки дали генерално странското и холандското разлачно право се споредливи, туку дали за примената на конкретната одредба од холандското право - членовите 480 и 481 - странското разлачно право со оглед на содржината и целта може да се стави на рамниште што е еквивалентно на холандското разлачно право.“

Имајќи ја предвид оваа општа забелешка во поглед на асимилацијата на странските разлачни права врз побарувањата, Врховниот суд утврдил дека по негово мислење Апелациониот суд не применил некоректен критериум кога ги споредувал варијабилното разлачно право (floating charge) и правото на залога само во поглед на две работи, то ест во поглед на целта и резултатот. Не се бара општа споредба на карактеристиките на конкретното право. Овде прашањето не е дали конкретното странско разлачно право во сите свои аспекти е исто како и холандското разлачно право. Овде не се врши конверзија на правото креирано според странското право во некое еквивалентно разлачно право според холандското право.

Варијабилното разлачно право (floating charge) мора да добие полноважност, дури и кога заложното право врз конкретното побарување нема да биде полноважно според холандското право. Овде е сосема нерелевантно што варијабилното ралачно право може да биде креирано со еден акт во погед на сите идни побарувања, додека според холандското право тајната залога може да биде креирана врз побарувања што се произлезени директно од правниот однос што постоел во времето на оптоварувањето. Ограничувањето наложено со членот 3:239 став 1 од Граѓанскиот законик се применува само кога холандското право ги регулира сопственичките (стварно-правните аспекти на цесијата (преносот) на оптовареното побарување. Кога ќе се констатира дека овие аспекти се регулираат со странско право, постоењето и полноважноста на конкретното право мора да се проценува согласно тоа странско право.

II, Анализа на случаи 1. Разлачно право врз “идни“ побарувања Според холандското право прецизното разграничување на побарувањата на

постојни и втасани, на едната страна од спектарот и целосно идни побарувања, на другата, не е секогаш јасно. Пред да биде склучен договорот помеѓу лицата А и Б, побарувањата според тој договор ќе се сметаат за идни побарувања. Дали побарувањата според договорот ќе се сметаат за постојни (сегашни) побарувања по склучувањето на тој договор, ќе зависи од тоа на која страна од спектарот се смета дека припаѓаат, а по определувањето на нивната природа преку анализа на одредбите на договорот од кој се тие произлезени. Според холандската судска пракса, не е

120

доволно побарувањето да произлегува директно од постојниот правен однос за да се смета за сегашно или постојно побарување. Во тој поглед, холандскиот Врховен суд сметал дека побарувањата што произлегуваат директно од постоен правен однос, како на пример плаќање на закупнина според постоен договор за закуп за идните закупнини треба да се сметаат за идни побарувања до мерката до која тие зависат од некој несигурен, иден настан, како на пример мирното уживање на закупената ствар од страна на закупецот. Ако договорот предвидува дека побарувањето на лицето А ќе втасува месечно врз основа на завршените работи, може да се тврди дека побарувањето на А во однос на лицето Б е постојно (сегашно) побарување и дека оваа одредба само го определува моментот во кој побарувањата според договорот стануваат втасани и плативи. Меѓутоа, исто така може да се тврди дека побарувањето на лицето А ќе стане “постојно“ (сегашно) дури кога планираната работа и реално била завршена (и пред тој момент побарувањето на лицето А ќе се смета за идно побарување).

Според холандското право давањето залог врз идните побарувања генерално е дозволено, под услов побарувањето да биде доволно определено во времето на потпишувањето на актот за залогата. Залогата врз идните побарувања се креира со потпишување на акт за залога и известување на (потенцијалниот) должник или со заокружување на другите формалности ако станува збор за тајна залога. Меѓутоа, реалната залога ќе стане полноважна дури во моментот кога “идното“ побарување ќе стане “сегашна и постојна“ ствар, то ест ќе постои како ствар во имотот на залогодавецот и секогаш под услов залогодавецот да има право на располагање со таа ствар. Креирањето на залогата тогаш ќе биде автоматско и не се бараат натамошни формалности.

Кај тајната залога на идните побарувања, холандското право содржи дополнителен услов дека идните побарувања можат да се заложуваат само преку тој начин, ако директно произлегуваат од постоен правен однос, како на пример побарувањата на идните закупнини настанати од договор за закуп што постои во времето на креирањето на заложното право (тие во холандското право се карактеризираат како идни побарувања).

Токму затоа, пред да биде потпишан договорот помеѓу лицата А и Б, побарувањата од идниот договор можат да се заложуваат ако лицето Б како должник на заложените побарувања е известен за залогата. Побарувањата од идните договори не можат да бидат предмет на тајна залога, освен кога самиот договор е склучен во рамките на постојните правни односи помеѓу лицата А и Б (па може да се каже дека побарувањата според овој нов договор без оглед на тоа произлегуваат директно од постојниот правен однос). По потпишувањето на договорот, договорните побарувања што се однесуваат на идна работа можат да бидат предмет или на тајна или на јавна залога (затоа што дури и ако побарувањата се квалификуваат како идни побарувања тие настануваат според постоен правен однос).

2. Продажба на постојни побарувања Според холандското право, директниот пренос на побарувањата може да се

изврши на два начина: (1) преку приватен или нотарски акт за преносот во писмена форма, со известување на должникот или алтернативно (2) преку акт за пренос во форма на автентичен акт, генерлно нотарски акт или преку регистрација на не-автентичен акт за пренос кај надлежните даночни власти, без известување на должникот. Условите што мора да бидат исполнети за полноважниот пренос на побарувањата натаму се разгледуваат во I. 2 supra Фактот дека куповната цена е пониска од збирниот износ на пренесените побарувања во принцип нема да ја засегне полноважноста на преносот.

121

Директниот пренос на побарувањата без право на регрес генерално нема да се смета за “правен акт наменет за пренос на сопственоста за целите на обезбедувањето“ и затоа нема да биде забранет со членот 3:84 став 3 од Граѓанскиот законик, онака како што овој член го толкува холандскиот Врховен суд. Ова е различно од случајот 3 (II.3 infra) што подрабира давање на разлачно право.

3. Разлачно право врз сите постојни и идни побарувања Како што е разгледувано во I.3a) supra и во врска со случајот 2, членот 3:84

став 3 од Граѓанскиот законик ги забранува правните акти наменети за пренос на сопственоста за целите на обезбедувањето. Тоа значи дека странките што сакаат да ги користат побарувањата како обезбедување за да добијат кредит во принцип не можат да го сторат тоа преку пренос на побарувањата на заемодавецот како обезбедување за отплатата на заемот, туку мораат да креираат заложно право врз тие побарувања во полза на заемодавецот. Условите што мора да се почитуваат за полноважноста на заложувањето на побарувањата ги разгледуваме I.3(b) supra.

Актот за залогата мора на доволен начин да ги идентификува побарувањата што се заложуваат.Според судската пракса на Врховниот суд, актот за залогата не мора да содржи детали за соодветните побарувања (како името на должникот, износот на долгот, бројот на фактурата или бројот на клиентот). Ќе биде сосема доволно ако во актот за залогата се внесени детали врз основа на кои - ако е неопходно е ретроспективно - може да се определи кои се побарувања биле заложени. Описот кој овозможува определување на побарувањата што се зложени врз основа на пример на трговските книги на залогодавецот ќе се смета за сосема доволен. Согласно кажаното, холандскиот Врховен суд потврдил дека описот како “сите сегашни и идни побарувања што директно произлегуваат од постојниот правен однос“ содржи сосема доволни информации за да се определи кои побарувања биле заложени.

Како што е расправано погоре во врска со случајот 1 (II.1) не е возможно однапред да се заложи без известување, идно побарување што не произлегува директно од постојниот правен однос или што произлегува од некој иден правен однос. Во пракса, заемодавецот ќе бара да се потпишат дополнителни акти за залога и да се регистрираат кај надлежните даночни власти во редовни интервали, за да се минимизира ризикот одредени побарувања да не бидат опфатени со тајното заложно право.

4. Продажба на делумент неподелен интерес (удел) во портфолио на

побарувања Да претпоставиме дека банката сака да стекне стварно-правен интерес

(сопственичко право) врз побарувањата што сочинуваат портфолио, а не само врз едно договорно побарување во однос на лицето L1.

Според холандското право постојат неколку техники што може да ги употреби лицето L1 за пренос на дел од портфолиото побарувања на банката. Прво, лицето L1 може да ги пренесе индивидуалните побарувања во вкупен износ од 4.000.000 €: На пример, ако портфолиото се состои од 10 побарувања од кои секое е во износ од 1.000.000€, лицето L1 може да пренесе 4 конкретни побарувања од по 1.000.000€ на банката. Второ, лицето L1 може делумно да ги пренесе сите побарувања од портфолиото во вкупен износ од 4.000.000€: На пример, ако портфолиото повторно се состои од 10 побарувања од по 1.000.000€ секое, лицето L1 може да пренесе износ од 400.000€ од секое побарување на банката. Тоа ќе доведе до десет нови побарувања од по 400.000€ секое, за банката, а лицето L1 ќе остане со 10 побарувања од по 600.000€ секое. Конечно, лицето L1 и банката можат да креираат со-сопственост или

122

заедничка сопственост (gemeenschap) врз побарувањата во портфолиото на тој начин што лицето L1 ќе пренесе (цедира) удел од 40% од побарувањата на банката. Првите две техники ќе им овозможат на должниците да изберат на кого ќе му платат (иако договорните аранжмани помеѓу банката и лицето L1 можат да го ублажат овој ризик во извесна мерка): само третата техника и обезбедува на банката неподелен удел од 40% во портфолиото и ги штити двата доверитела од таа можност. Ако се искористи третата техника, управувањето со заедничките побарувања (beheer) (што опфаќа и наплата) можат да го вршат само двата со-сопственика заедно (L1 и банката), освен ако со-сопствениците не склучат договор за управување (beheersregeling). Актите што не се дел од заедничкото управување на со-сопственоста, на пример преносот на заедничкото побарување, можат да се вршат само од страна на со-сопствениците што дејствуваат заедно.

Условите што мора да бидат исполнети за да се изврши пренос на побарувањата (разгледувано во I. 2 supra) исто така се применуваат и на делумниот пренос на побарувањата или на преносот на уделот во побарувањата во заедничка сопственост.

Како што е анализирано погоре во врска со случајот 3 (II.3 supra), актот за преносот (цесијата) мора на доволен начин да ги идентификува побарувањата што се пренесуваат. Во случај на делумен пренос на побарувањата или пренос на удел, актот за преносот исто така мора да содржи доволно информации за да се определи - ако е нужно и ретроспективно - кој дел од побарувањата или кој удел во побарувањата биле пренесени.

5. Разлачно право врз побарувањата обезбедени со стварно право врз

стоките Лицето M1 може да креира залога во полза на заемодавецот врз

побарувањата, што ги има или ќе ги стекне во однос на своите клиенти. Лицето M1 може да го стори тоа или преку јавна залога или што е најчест случај во праксата, преку тајна залога. Во вториот случај, важно е да се има предвид дека предмет на тајната залога можат да бидат само побарувањата што постојат во времето на заложувањето или ќе настанат директно од правниот однос што постои во тој момент. Во пракса, заемодавецот ќе бара потпишување на дополнителни акти за залогата и нивната регистрација кај надлежните даночни власти во редовни интервали, за да се минимизира ризикот некои побарувања да не бидат опфатени со тајната залога.

Ако побарувањата на лицето M1 се поткрепени со разлачно право што е акцесорно по својата природа, на пример со право на залога врз продадените стоки, заемодавецот најверојатно ќе има корист од тоа обезбедување по сила на закон ако го извести должникот за залогата и со самото тоа стекне право да изврши наплата на заложените побарувања. Според доминантниот став, според холандското право залогопримачот што има право да го наплати заложеното побарување исто така има право да ги врши акцесорните разлачни права со кои е обезбедено тоа побарување. Меѓутоа, во врска со ова прашање не постои решавачка судска пракса, па затоа точната позиција на холандското право во врска со ова прашање е донекаде несигурна.

Според холандското право, правото на сопственост базирано на клаузулата за задржување на сопственоста не се смета за акцесорно право. Затоа, заемодавецот по сила на закон нема да стекне корист од тој тип на обезбедување. За да може заемодавецот да има корист од овој тип обезбедување, лицето M1 треба да креира посебно право на залога врз правото на сопственост што било задржано од страна на лицето М1 врз стоките што биле продадени на неговите клиенти.

123

6. Разлачно право врз побарувањата обезбедени со лични гаранции Дали заемодавецот кој од лицето M2 добил право на залога врз побарувањата

на М2 може да ги ползува и личните гаранции од трети лица, зависи од природата на гаранциите.

Ако гаранцијата е жирант (borgtocht) сосема е веројатно (види случај 5, II.5 supra) дека според холандското право заемодавецот ќе има полза од тоа обезбедување, ако стекне право да изврши наплата на побарувањето, то ест по известувањето на должникот. Личната гаранција (жирирањето) се смета за акцесорно право според холандското право. Меѓутоа, ако договорот за лична гаранција содржи клаузула со која се забрнува или ограничува преносот на правата според личната гаранција, заемодавецот не може да ги стекне користите од таа гаранција.

Ако гаранцијата е независна гаранција што не се квалификува како акцесорно право, на пример независна банкарска гаранција, заемодавецот нема автоматски да ги стекне користите од таа гаранција. Лицето М2 во тој случај може да креира посебно право на залога врз своите права според гаранцијата, под услов таа да не содржи клаузула што го забранува или ограничува преносот на правата.

Анализата на ефектите од клаузулите со кои се забранува или ограничува преносот на правата, види случаи 8 и 9 (II.8 и II. 9 infra).

7. Разлачно право врз побарувањата поддржани со независно преземена

обврска Види ги случаите 5 и 6 (II.5 и II.6 supra), каде што ја разгледувавме

релевантноста на природата на гаранцијата. Во случај на независно преземена обврска (што не е акцесорна), што го поддржува заложеното побарување, залогопримачот автоматски нема да ги ужива користите од таа преземена обврска. Заемодавецот може да ги стекне користите од правата на лицето М3 според акредитивот ако лицето М3 креира посебно право на залога во полза на заемодавачот.

8. Договорни ограничувања на преносот (цесијата) Според холандското право, преносливоста на побарувањата може да биде

договорно забранета или ограничена со дејство помеѓу двете договорни страни (inter partes). Договорната клаузула според која побарувањата што произлегуваат од тој договор не можат да се пренесуваат или не можат да се заложуваат произведува правно дејство во однос на трети лица, какви што се стекнувачите, затоа што прнеосот извршен спротивно на договорот едноставно нема да произведува правно дејство. По наше мислење, истото правило и истите последици ќе се применуваат и ако не биле почитувани договорените ограничувања, како претходно потребната согласност за преносот.

Во принцип, сосема е небитно дали во времето на преносот, стекнувачот не знаел или не морал да знае за постоењето на ваквата договорна клаузула. Исходот може да биде различен ако стекнувачот во специфичните околности на случајот се потпрел и разумно можел да се потпре на изјавите на должникот дека побарувањето е преносливо.

124

9. Законски ограничувања на преносот Како што е наведено во I.1, според холандското право, побарувањето е

преносливо освен ако доверителот и должникот договорно ја исклужиле можноста за пренос, постојат законски пречки за преносот или преносот не е возможен заради природата на самото побарување.

Судот може да дојде до заклучокот дека побарувањето не е преносливо само затоа што должникот и доверителот договорно утврдиле забрана или ограничување на преносот (што бара од судот да го толкува самиот договор), дека преносливоста е забранета или ограничена врз основа на некоја законска одредба (што бара толкување на релевантната законска одредба) или дека природата на самото побарување го спречува неговиот пренос (што бара толкување на природата на побарувањето).

Непреносливоста на побарувањето втемелена врз законско ограничување или врз природата на побарувањето ќе ги има истите ефекти како и непреносливоста што почива на договор помеѓу должникот и доверителот (види случај 8, II.8 supra).

Судските времени мерки според кои на странката и е забрането да изврши пренос на побарувањето не го прават самото побарување непреносливо. Ако странката сака да изврши пренос на побарувањето спротивно на времената мерка, тоа ќе се смета за незаконит акт и ќе води кон одговорност за надомест на штета, но самиот пренос нема да го направи ништовен. Ако времената мерка била издадена од страна на странски суд, нужно ќе дојде до анализа на признавањето и извршноста на таа времена мерка во Холандија (што е прашање што ние нема да го разгедуваме понатаму).

Исто така заплената во извршна постапка врз побарувањето самата по себе не го прави побарувањето непреносливо. Ефектот на заплената е само дека преносот не може да се истакнува во однос на доверителот во извршната постапка (релативна ништовност или рушливост на цесијата во однос на доверителот во извршната постапка). Доверителот во извршната постапка не мое да се намири од побарувањето со не земање во предвид на подоцнежниот пренос.

Според правилата на холандското меѓународно приватно право, преносливоста на побарувањата е поврзана со правото што се применува на побарувањето (I.7a, supra). Во принцип, правото на земјата во која се лоцирани пренесувачот, стекнувачот или должникот е сосема небитно. Правото на локацијата на доверителот или на должникот на побарувањето може да биде релевантно при определувањето на правото што се применува на побарувањето.

10. Публицитетч приоритети општо Холандското право не бара јавност во врска со преносите на побарувањата.

Тоа е така дури и ако тајниот пренос или тајната залога бараат регистрација на актот за пренос или актот за залогата кај надлежните даночни власти. Регистерот што го водат даноќните власти не е достапен за увид на генерлната јавност или на другите доверители на пренесувачот. Регистрацијата служи само да обезбеди сигурна дата, то да спречи анти-датирање. Директниот купувач или обезбедениот заемодавец нема да бидат во можност да го проверат регистерот за да проверат дали лицето М веќе ги продало побарувањата или креирало разлачно право врз нив во полза на друго лице.

Во пракса, заемодавците се потпираат на изјавите на нивните заемопримачи (должници) дека заложената ствар не е предмет на стварни прави на други лица или бараат од заемопримачите да ги наведат сите такви конкурентски права. Холандското право бара од залогодавецот во актот за залогата да изјави дека тој има право да креира заложно право врз побарувањето и дека тоа побарување не е оптоварено со некое ограничено стварно (разлачно) право или алтернативно да ги наведе сите такви

125

права врз побарувањата. Ако се покаже дека тие изјави биле невистинити, заемодавецот ќе биде соочен со стварните права што можат да имаат приоритет пред неговото заложно право.

Стекнувачот секако ќе ги испита индивидуалните должници во врска со тоа дали тие добиле претходно известување за некое такво стварно право.

11. Приоритет помеѓу купувачот на побарувањата што произлегуваат

од препродажбата на стоките и правата на продавачот на тие стоки Според холандското право, правата на продавачот кој го задржал правото на

сопственост по сила на закон не се однесуваат на побарувањата произлезени од препродажбата на тие стоки. Продавачот кој ја задржал сопственоста нема посебен приоритетен ранг во однос на директниот купувач на тие побарувања само заради својот статус. Меѓутоа, продавачот кој ја задржал сопственоста може при продажбата на стоките на лицето М да добие разлачно право врз тие побарувања преку право на залога. Проблемот за продавачот кој ја задржал сопственоста ќе се состои во тоа што побарувањата што произлегуваат од препродажбата на лицето М ќе се сметаат за идни побарувања (во времето кога стоките му се продадени на лицето М). Како пто е разгледувано погоре, ограничувањата се применуваат на креирањето на залогата врз идните побарувања. Или подоцнежниот купувач на стоките (ако е познат) може да биде известен за заложното право што е креирано во полза на продавачот кој ја задржал сопственоста (без оглед на тоа дали препродажбата е извршена во рамките на постојниот правен однос помеѓу лицето М и подоцнежниот купувач) или препродажбата мора да биде извршена во рамките на постојниот правен однос помеѓу лицето М и (потенцијалниот) подоцнежен купувач, и во таков случај побарувањето може да биде предмет на тајно право на залога (то ест без известување на должникот). Секако лицето М може да креира заложно право во полза на продавачот кој ја задржал сопственоста врз побарувањата произлезени од препродажбата на стоките во времето на таа препродажба. Во таков случај, тие се сметаат за сегашни (постојни) побарувања и погоре наведените ограничувања не се применуваат.

Холандското право не го штити директниот купувач од претходно креираното заложно право (во полза на продавачот кој ја задржал сопственоста или во полза на некое друго лице), дури и кога директниот купувач не знаел (и не морал да знае) за залогата. Директниот купувач ги стекнува побарувањата оптоварени со заложното право. Истото правило се применува ако лицето М најнапред извршило пренос на директниот купувач А, а подоцна истото побарување го пренело на директниот купувач Б. Купувачот Б нема да биде заштитен од претходниот пренос на лицето А и затоа ќе остане со празни раце.

12. Приоритет помеѓу залогопримачот на побарувањето настанато од

препродажбата на стоките и правата на продавачот на тие стоки Во врска со можните права на продавачот кој ја задржал сопственоста врз

побарувањата генерирани од подоцнежните препродажби на стоките, упатуваме на забелешките во случајот 11. Ако продавачот кој ја задржал сопственоста стекнал заложно право врз побарувањата настанати од препродажбата, се применува следново. Холандското право ја прифаќа можноста од прворангирана залога, второрангирана залога итн... Општото правило е дека залогата што е креирана прва временски има највисок приоритет. Во врска со “невидливите“ разлачни права, како тајната залога, токму затоа е важно да се обезбедат решавачки докази за датумот на креирањето на разлачното право. Според холандското право, ваквите решавачки докази се обезбедуваат преку потпишување акт за залогата во форма на нотарски акт

126

или преку регистрација на не-нотарскиот акт кај надлежните даночни власти. Затоа, обезбедениот заемодавец со тајна залога што временски била креирана порано од заложното право на продавачот кој ја задржал сопственоста ќе има приоритет пред правото на продавачот.

13. Известување Во врска со јавните преноси, известувањето претставува конститутивен

елемент, услов за преносот да биде полноважен. Без известување на должникот за преносот, стекнувачот нема да стекне никакви стварни права врз побарувањата.

Известувањето не подлежи на никакви услови во поглед на формата, на пример известувањето може да биде усно или во писмена форма. Холандското право не пропишува никакви посебни услови во врска со содржината на известувањето, освен дека должникот треба да биде известен за потпишувањето на актот за преносот. Должникот не мора да се известува за содржината на актот за пренос. Меѓутоа, лицата против кои може да се врши пренесеното побарување можат да побараат извод од актот за преносот, заверен од страна на пренесувачот, и основата врз која е базиран тој пренос. Обезбедувањето на овој извод не претставува конститутивен услов за преносот (цесијата). Одредбите што немаат никаква важност за тие лица не мора да бидат внесени во изводот. Ако не бил изготвен никаков инструмент за сопственичкото право, содржината на основот не мора да се наведува во писмена форма, до мерката до која тоа не е важно за нив.

Признавањето или прифаќањето на преносот од страна на должникот не претставува супституција (замена) за известувањето. Мотивите зад ваквото правило лежат во тоа што должникот не треба да биде во можност да го контролира моментот на преносот. Дали должникот знаел или требало да знае претходно за постоењето на актот за преносот е сосема нерелевантно во овој контекст.

Кај тајните директни преноси согласно член 3:94 став 3 од Граѓанскиот законик и кај тајните залози креирани согласно член 3:239 став 1 од Граѓанскиот законик, известувањето на должникот е потребно за стекнувачот или залогопримачот да стекнат право на наплата на побарувањето и право на вршење на акцесорните разлачни права со кои се обезбедува тоа побарување.

Кога должникот ќе биде известен за потпишувањето на актот за залога (кај тајната залога) залогопримачот има исклучиво право да бара наплата на заложеното побарување, а должникот нема да биде ослободен од својата обврска ако му плати на залогодавецот како на свој доверител.

Согласно член 3:94 став 3 од Граѓанскиот законик, тајниот пренос на побарувањата не може да се истакнува во однос на должникот, се додека стекнувачот или пренесувачот не го известат должникот за тој пренос (не е доволно должникот на друг начин да дознал за преносот). Според парламентарната историја, тоа значи дека се додека должникот не биде известен, право на наплата има само пренесувачот и само плаќањето на пренесувачот значи ослободување од обврската за должникот. Овој став е критикуван од страна на правните автори, кои тврдат дека со оглед на фактот што побарувањето станало составен дел од имотот на стекнувачот, право на наплата на побарувањето има стекнувачот (а не пренесувачот), и покрај тоа што плаќањето на пренесувачот пред известувањето него го води кон ослободување од платежната обврска. Но во холандското право и денеска останува извесна мерка на несигурност во поглед на точните ефекти од тајниот пренос.

Како што е разгледувано во I.4 supra известувањето на должникот за преносот или залогата ќе има влијание само врз способноста на должникот да се повикува на своето право на пребивање во однос на пренесувачот или залогодавецот.

127

14. Наплата на побарувањето од неговиот купувач по инсолвентноста Кај јавните директни преноси, ако должникот не бил известен пред

инсолвентноста, стекнувачот нема да стекне никакви стварни права врз побарувањата (ефективни во однос на трети лица), затоа што известувањето на должникот претставува конститутивен елемент. Известувањето по отворањето на стечајната постапка врз лицето М нема да води кон стекнување на побарувањата од страна на стекнувачот.

Кај тајниот пренос, известувањето не претставува конститутивен елемент и ако пред инсолвентноста на лицето М биле почитувани сите потребни формалности за ефективноста на преносот (види I.2 supra), отсуството на известувањето не води кон ништовност на преносот. Дури и по инсолвентноста на лицето М, стекнувачот може да го извести должникот за преносот. Тогаш должникот мора да му го плати долгот на стекнувачот (пред известувањето должникот мора да му плати на стечајниот управник). Плаќањето на стекнувачот по известувањето го ослободува должникот од обврската. Стекнувачот има право да ги задржи приходите од побарувањето, што пред се станале составен дел од неговиот имот.

Ако пред известувањето, должникот го плати својот долг на стечајниот управник на лицето М (и со самото тоа ја исполни својата обврска), стекнувачот има побарување од стечајниот имот за платениот износ. Во зависност од вредноста на стечајниот имот и од вкупната вредност на побарувањата од тој имот ќе зависи дали стекнувачот ќе може да го наплати своето побарување.

15. Наплата на побарувањето од страна на залогопримачот по

инсолвентноста Упатуваме на I. 5 supra. Како што забележавме таму, заемодавецот/

залогопримачот сеуште може да достави известување до должникот за тајната залога, дури и по инсолвентноста на лицето М. По известувањето на должникот за залогата, само уплатата на заемодавецот ќе значи ослободување од обврската за должникот.

Во пракса, тајната залога врз трговските побарувања претставува една од најважните форми на обезбедување за банкарските кредити. Степенот на враќање на побарувањата во голема мерка зависи од начинот на намирувањето на побарувањата. За да може банката да се намири (речиси) од целиот износ на пбарувањата, од суштесвена важност е (1) банката да може да ги извести должниците благовремено (пред тие да ја извршат исплатата) и/или (2) банката и стечајниот управник (ликвидаторот) да постигнат договор во врска со наплатата на побарувањата и/или (3) должниците да плаќаат на банкарската сметка што ја отворил залогодавецот кај банката-залогопримач. Ако банката-залогопримач не ги известила должниците за залогата и тие своите уплати ги платат на сметка на залогодавецот во некоја друга банка или на сметката што ја отворил стечајниот управник или ако му платат на стечајниот управник во готово, должниците се ослободуваат од долгот, но залогопримачот стекнува приоритетно право врз распределбата на приходите. Но иако има приоритет, правото на залогопримачот е “право пред стечајната постапка“, па затоа распределбата подлежи на намирување на општите трошоци на стечајната постапка (што ги опфаќа и побарувањата на општите доверители) и затоа залогопримачот ќе треба да чека на распределбата на стечајната маса се до неотповикливоста на планот за распределба. Во пракса, овие трошоци можат да бидат прилично високи и можат да значат дека залогопримачот ќе добие малку или ништо од приходите.

128

16. Секуритизација Холандското право предвидува два типа на разлачни права: (1) хипотека

(hupotheek) и (2) залога. Хипотеката може да се даде само за регистрирани ствари (registergoederen), како недвижности, “регистрирани“ бродови и авиони и за ограничените стварни права врз тие ствари (beperkte rechten). Сите други ствари, телесни или бестелесни, можат да бидат предмет на залога. Затоа, постои само еден вид на “земјишно разлачно право“ што постои во Холандија.

Како и кај правото на залога, хипотеките генерално се класифицирани како акцесорни права. Холандскиот Граѓански законик пропишува дека преносот на побарувањето исто така води кон пренос на сите акцесорни права врз тоа побарување. Токму затоа, ако дојде до пренос на побарувањето, во принцип сите акцесорни разлачни права со кои е обезбедено тоа побарување исто така се пренесуваат по сила на закон (без да се бара преземање на некое натамошно дејствие).

Како што е разгледувано во I.2 supra условот дека преносот на побарувањето може да се изврши само со известување на должникот се сметал за сериозна пречка за соодветното функционирање на финансиската пракса (секуритизација, пренос на збир на побарувања или портфолио итн..). Холандскиот законодавец затоа ја вовел можноста од необјавен или таен пренос (без известување на должникот). Меѓутоа, необјавениот (тајниот) пренос може да се изведе само во однос на веќе постојните побарувања, то ест на побарувањата што постојат во времето на испораката или што директно произлегуваат од правниот однос што веќе постои во тоа време. Кај необјавените (тајните) преноси, не е сосема сигурно во кој момент стекнувачот стекнува и/или стекнува право да ги врши тие акцесорни права, то ест во моментот на преносот или дури по известувањето на должникот за тој пренос.

Хипотеката не секогаш претставува акцесорно разлачно право. Исклучоци можат да постојат кај хипотеките што се креирани како стриктно лични права или кај тнр. “банкарски хипотеки“ (bankhypotheek) или “кредитна хипотека“ (krediethypotheek). Банкарските и кредитните хипотеки не претставуваат обезбедување за одредени специфични побарувања, туку повеќе како обезбедување за сите долгови што должникот може да ги должи сега или во иднина во однос на разлачниот доверител (кај банкарската хипотека) или како обезбедување за сите долгови што произлегуваат од некој посебен правен однос (како долгови според долгорочен договорен аранжман) што должникот може да ги должи сега или во иднина во однос на разлачниот доверител (кај кредитните хипотеки). Според холандското право не е сосема сигурно дали и во која мерка, банкарската или кредитната хипотека можат да се сметаат за стого лични и дали во случај на пренос на обезбеденото побарување со тој пренос се пренесува и самата хипотека. Врз основа на судската пракса на холандскиот Врховен суд, правните автори генерално сметаат дека ако актот за хипотеката не содржи спротивни одредби, преносот на побарувањето обезбедено со таа хипотека исто така ќе води кон пренос на банкарската или кредитната хипотека што го обезбедува тоа побарување. Ако односот помеѓу пренесувачот - обезбедената страна и должникот не бил раскинат на начин што по преносот, пренесувачот (обезбедената страна) нема да добие никакво право во однос на должникот што може да подпадне под банкарската или кредитната хипотека, генерално се претпоставува дека хипотеката ќе биде пренесена делумно и ќе доведе до со-сопственост врз хипотеката од страна на пренесувачот и стекнувачот.

Ако побарувањето е предмет на залогаа, сосема е веројатно дека залогопримачот ќе ги стекне користите од сите акцесорни разлачни права со кои се обезбедува правото и залогопримачот има право да ги врши тие права во извршна постапка (заплена) врз заложеното побарување.

Токму затоа, ако побарувањето на лицето L2 е поддржано со разлачни права што по својата природа се акцесорни, SPV сосема веројатно ќе ги стекне користите од

129

тоа обезбедување по сила на закон, откако SPV ќе го извести должникот за залогата и со самото тоа ќе стекне право да изврши наплата на побарувањето. Според доминантното мислење, според холандското право, залогопримачот кој има право да го наплати заложеното побарување исто така има право да ги врши акцесорните разлачни права со кои е обезбедено побарувањето. Меѓутоа, не постои решавачка судска пракса во врска со тоа, па затоа позицијата на холандското право во врска со ова прашање останува нејасна.

Холандското право нема посебни законски прописи во врска со приватно-правните аспекти на секуритизацијата.

III. Суштествени варијации 1. Природа на побарувањето Природата на побарувањето не дава основа за некоја варијација на основните

правила според холандското материјално или меѓународно приватно право, освен во случај на аранжманите за финансиско обезбедување (I.6 supra).

2. Природа на пренесувачот (отстапувачот) Природата на пренесувачот не дава основа за некоја варијација на основните

правила според холандското материјално или меѓународно приватно право, освен во случај на аранжманите за финансиските обезбедувања (I.6 supra).

3. Природа на стекнувачот Природата на стекнувачот во принцип не дава основа за некоја варијација на

основните правила според холандското материјално или меѓународно приватно право, освен во случај на аранжманите за финансиските обезбедувања (I.6 supra).

Во случај на синдициран заем кај кој побарувањата треба да обезбедат побарувања на повеќе од еден заемодавец и кај кои се очекува промена на идентитетот на заемодавците (од време на време), генерално разлачното право врз побарувањата ќе биде креирано во име на разлачниот фидуцијар или застапникот за обезбедувањето во полза на сите постојни и идни членови на синдикатот. Можно е да се креира разлачно право врз побарувањата во полза на сите заемодавачи заедно, но тоа ќе води кон со-сопственост (gemeenschap) кај заемодавците во врска со обезбедувањето, што води кон проблеми во врска со вршењето на разлачното право или преносот на уделите во синдицираниот заем на новите членови. Според холандското право, креирањето на разлачното право врз стварите (како побарувањата) во име на застапникот за обезбедување (security agent) во полза на побарувањата на сите членови во синдицираниот заем бара креирање на паралелно побарување во полза на ралачниот фидуцијар. Според доминантниот став, според холандското право, не е можно креирање разлачно право врз стварите во име на странка што не е разлачен доверител. Паралелното побарување ќе “го одразува“ збирниот износ на побарувањата на сите членови на синдикатот.

130

IV. Прашања поврзани со меѓународното приватно право Се упатува на општите забелешки за холандското меѓународно приватно право

во I.7 supra. Според постојните правила за судирот на законите во врска со стварно-

правните аспекти на преносот (I.7 supra), локацијата на стекнувачот или пренесувачот е сосема небитна. Меѓутоа, во пракса правилата за судирот на законите во врска со стварно-правните аспекти на преносот на земјата во која се наоѓа локацијата на должникот генерално ќе бидат земени предвид, како и правилата на земјата во која (најверојатно) ќе биде спроведена постапката за наплата на побарувањето и во која може да биде нужно да се изврши преносот пред судовите на земјата во која е лоциран должникот.

Според постојните правила за судирот на законите за стварно-правните аспекти на преносот (цесијата) (I.7d supra) сосема е небитно дали побарувањето се регулира со правото на земјата што не е земјата во која е лоциран пренесувачот.

131

БЕЛГИЈА

Eric Dirix/ Ivan Peeters I. Вовед 1. Историска заднина Се до донесувањето на законот од 1994 година,одредбите на белгискиот

Граѓански законик во врска со преносот (и залогата) на договорните парични побарувања (во натамошниот текст “побарувањата“) беа идентични со оние од францускиот Граѓански законик. Според тие одредби (член 1690) се правеше разлика помеѓу “внатрешните“ и “надворешните“ ефекти н преносот. Помеѓу договорните страни, преносот на побарувањето произведуваше правно дејство од датумот на склучувањето на договорот. Во однос на другите лица (то ест должникот, доверителите на пренесувачот или на стекнувачот), преносот произведуваше правно дејство само по исполнувањето на определени формални услови, особено по известувањето за преносот на должникот преку судски службеник или по изречното прифаќање на преносот од страна на должникот со нотарски акт. Залогот на побарувањата беше подложен на слични правила. За залогата се бараше формално известување на должникот или признавање на залогата од страна на должникот со нотарски акт.

За да се олесни секуритизацијата, во 1994 година, белгискиот законодавец ги отстрани формалните услови на стариот член 1690 од Граѓанскиот законик. Како последица на приодот за измена на Граѓанскиот законик на директен и погенерален начин, правилата за залогата на побарувањата исто така беа изменети, а новите правила се применуваат на сите видови побарувања и се применуваат независно од типот на странките (физички или правни лица). Белгискиот приод значително се разликува од приодот на францускиот законодавец, кој за да го олесни финансирањето воведе посебни правила за одредени категории стекнувачи и само за определени типови побарувања (Loi Dailly), а за да ја олесни секуритизацијата, подоцна воведе натамошни правила изречно за таа класа трансакции.

2. Директен пренос Според новиот член 1690 од Граѓанскиот законик, директниот пренос (цесија) е

полноважен помеѓу пренесувачот и стекнувачот од моментот на склучувањето на договорот помеѓу странките. Не постојат никакви формалности за тоа. Во однос на надворешните ефекти, мора да се направи разлика помеѓу различни категории трети лица: (1) должникот на пренесеното побарување (“должник“): (2) одредени странки што имаат стекнати права врз побарувањето (или исплатите по него) што се во конфликт со правата на стекнувачот (пример друг стекнувач, залогопримач)ч и (3) сите други трети лица (најбитно, стечајниот управник на пренесувачот и доверителите во извршна постапка).

а) Во врска со третата категорија, се применува општото правило од членот

1690 став 1 од Граѓанскиот законик, без ограничувања. Затоа, за директниот пренос да биде полноважен во однос на стечајниот управник на пренесувачот и во однос на неговите доверители кои се обидуваат да извршат во извршна постапка не се бараат

132

никакви формалности (независно од тоа дали имало претходно известување или прифаќање на должникот).

б) Во врска со должникот, директниот пренос (цесија) е обврзувачки само од

моментот на известувањето или прифаќањето од негова страна. Пред приемот на известувањето или пред прифаќањето на преносот, должникот има право да ги истакнува сите видови приговори што можат да се истакнуваат до денот на известувањето или прифаќањето (вклучувајќи пребивање, ништовност итн.), освен што некои приговори можат да се истакнуваатсамо до мерката до која должникот не знаел за преносот во времето на истакнувањето на тој приговор. Овој дополнителен услов дека должникот мора да дејствува “совесно и чесно“ се применува само на (1) намирувањето на пренесеното побарување преку плаќањеч и (2) приговорите што произлегуваат од одредени дејствија договорени помеѓу должникот и пренесувачот (на пример измени, откажување од права, новација итн.). Според новите одредби во Граѓанскиот законик, известувањето не бара никакви посебни формалности. Тоа може да биде дадено со писмо, факс, телекс или друго средство за комуникација. Дури и усното известување, под услов да се надминат доказните проблеми, ќе се смета за сосема доволно. Известувањето може да го даде пренесувачот или стекнувачот. Она што е предмет на известувањето е само преносот, не и самиот договор. Ако известувањето е дадено само од страна на стекнувачот, должникот има прво да ги истакне приговорите во врска со постоењето на преносот.

в) Моментот на известувањето на должникот (или неговото прифаќање на

преносот) исто така го одредува приоритетот помеѓу мноштвото стекнувачи (кај директните преноси или кај залогата).

г) Директниот пренос нема да биде полноважен во однос на доверителите на

пренесувачот кои се обидуваат да извршат (запленат) врз побарувањето во извршна постапка и добиле уплата по побарувањето, совесно и чесно, од должникот (кој исто така постапувал совесно и чесно) пред известувањето или прифаќањето (член 1690 став 4).

Според белгиското право не постои јасна дефиниција за тоа што претставува

“идно побарување“ во споредба со “постојното или сега постојното побарување“. Во пракса, побарувањата можат да настанат со различни карактеристики: нивното постоење, суштина и извршност можат веќе да бидат определени во целост или можат да бидат условени со протекот на некој суспензивен рок, на претходен услов или на некој друг начин можат да зависат од настанувањето на некој конкретен настан. Иако подобриот став е дека за побарувањето мора да се смета дека претставува “постојно побарување“ ако тоа произлегува од некој постоен договор, и натаму постои извесна расправа (особено во поглед на последиците од преносот - види случај 1, II. 1 infra) во поглед на соодветната карактеризација на побарувањата (како побарувањата од закуп) што произлегуваат од договор што предвидува подолгорочни и повторливи облигации. Она што е сигурно е дека преносот може да се однесува на сегашни и на идни побарувања. Според белгиското право, можностите за пренос на идните побаруања се прилично широки. Сосема е доволно договорот да го опише побарувањето на начин што тоа може да се идентификува без натамошна расправа помеѓу странките. Директниот пренос или заложувањето на сите побарувања што можат да втасаат од постојните или идните клиенти претставува сосема доволно определување и опис.

Не постојат ограничувања во врска со делумните преноси, освен што пренесениот дел мора да биде определив. Ако пренесениот дел не може да се разликува од другиот дел од истото побарување, преносот ќе се смета за пренос на

133

неподелен удел (copropriete/ mede-eigendom) во побарувањето помеѓу пренесувачот и стекнувачот (со-сопственост).

Во недостаток на судска пракса во врска со ова прашање, мислењата на правните автори прилично се разликуваат во поглед на прашањето дали клаузулите за забрана на преносот се полноважни во однос на трети лица (стекнувачи или залогопримачи). Некои автори изразиле став дека ваквите преноси се полноважни во однос на стекнувачите. Поновите анализи на некои прилично реномирани автори заклучуваат дека должникот на пренесеното побарување не може да ја истакнува клаузулата како приговор во однос на стекнувачот (залогопримачот). Странките кај побарувањето секако можат да се договорат за непреносливоста на побарувањето, но таквиот договор ќе биде полноважен само меѓу нив и нема да ги обврзува третите лица. Стекнувачот (или залогопримачот) кои знаеле за постоењето на оваа клаузула можат да бидат одговорни за штета за поттикнување или учество во повредата на договоорт од страна на пренесувачот (злогодавецот) (член 1382 Граѓански законик). Иако самото знаење (свеста) за постоењето на клаузулата не е доволно за таа одговорност за штетното вмешување во договорот, стекнувачот обично ќе се смета дека учествувал во извршувањето на таа повреда на договорот со склучувањето на договорот за пренос, иако знаел или требало да знае за постоењето на клаузулата за забрана на преносот. Меѓутоа, во пракса побарувањата што се предмет на клаузула за забрана на преносот се изземени од секуритизација, факторинг или сличните аранжмани.

3. Залог на побарувањата Правилото од членот 2076 од Граѓанскиот законик што бара пренос на

владението на предметот на обезбедувањето исто така се применува и на залогата на бестелесните движни ствари (какви што се побарувањата). Пред законот од 1994 година генерално се сметаше дека преносот на владението врз побарувањето (или другата бестелесна ствар) на залогопримачот се пренесува со известувањето на должникот за заложената бестелесна ствар.

Законот од 1994 година не го укина овој услов за преносот на владението (член 2076 Граѓански законик), но тој сепак го менува членот 2075 од Законикот на начин што тој сега пропишува дека залогопримачот го стекнува “владението“ врз побарувањето од моментот на склучувањето на договорот за залог. Во пракса тоа значи дека веќе не се бара известување на должникот за да дојде до пренос на владението врз побарувањето, затоа што Граѓанскиот законик денеска става равенство помеѓу склучувањето на договорот за залог и преносот на владението. Известувањето денеска е релевантно само во однос на позицијата на должникот и за да се одреди приоритетот во однос на третите лица што имаат стекнати права (пример друфите залогопримачи или стекнувачи). Тоа значи дека конфликтот помеѓу поголемиот број залогопримачи не се решава со датумите на соодветните договори за залог, туку согласно датумот на известувањето на должникот (под услов должникот и залогопримачот кој го доставил известувањето да дејствувале совесно и чесно). Приоритетот помеѓу директниот пренос и залогот исто така ќе се решава според моментот н известувањето. Отсуството на известувањето сепак нема да ја загрози позицијата на залогопримачот во случај на стечај на залогодавецот или во случај на извршување врз побарувањето од страна на некој друг доверител на залогодавецот.

Кај залозите на бестелесните движни ствари (што не се побарувања) и натаму останал условот за пренос на владението од должникот на разлачниот доверител, како услов за постоењето на разлачното право (член 2076 Граѓански законик). Ако не се применуваат некои посебни законски одредби, тоа ќе биде постигнто преку известување на должникот за залогата (или преку прифаќање на залогот од негова страна). Конфликтот помеѓу конкурентските залогопримачи се решава според

134

моментот на известувањето или прифаќањето. Исто така постои одреден број законски одредби што изречно се однесуваат на заложувањето на определени други бестелесни ствари, како уделите и акциите (член 504 Закон за трговските друштва: упис на акциите и уделите во акционерската книга), правата од интелектуална сопственост (член 46 од Законот за патенти, член 11 од Законот за трговскиот знак на Бенелукс, член 3 од Законот за авторските права), побарувањата според осигурителните полиси (член 117 до 120 од Законот за осигурување) итн.

4. Залог врз претпријатието Во пракса, побарувањата на претпријатието во најголемиот број случаи ќе

бидат оптоварени со залог врз претпријатието (Закон од 25 октомври 1919 година: gage sur fonds de commerce/ pand op handelszaak) во полза на банката. Залогот врз претпријатието претставува невладетелско разлачно право врз имотот на претпријатието. Тој е предмет на публицитет и може да се даде само на банки и на некои други финансиски институции. Залогот ги опфаќа сите суштествени движни ствари на претпријатието. Генералниот опис се смета за сосема доволен (на пример: “сите постојни и идни побарувања). Публицитетот (објавувањето) се постигнува со депонирање во земјишниот регистер во местото во кое претпријатието има седиште. Информациите што се даваат во контекстот на публицитетот се прилично ограничени. На пример, регистерот нема да покаже дека побарувањето е заложено. Мудриот заемодавец или доверител ќе подразбере дека е заложен сиот движен имот на претпријатието, вклучувајќи ги и побарувањата. Конфликтот помеѓу залогот врз претпријатието што ги опфаќа и побарувањата и директниот пренос или залог на истото побарување ќе биде решен со упатување на датумот на депонирањето на залогот врз претпријатието и датумот на известувањето на должникот кај директниот пренос или залог.

5. Пренос за обезбедување Ефективноста на преносот помеѓу странките и во однос на трети лица за

целите на обезбедувањето секогаш била предмет на остри дебати и спротиставена судска пракса. Во 1996 година, Врховниот суд донел пресуда што се толкува како правило дека преносот за обезбедување е полноважен inter partes, но дека тој не произведува правно дејство во однос на трети лица. Како резултат на тоа, преносот за обезбедување не може да се поддржи во стечајните постапки. Иако голем број реномирани автори тврделе дека пресудата не е јасна и дека од 1996 година (особено по донесувањето на новиот Закон за стечај), белгиското право и судската пракса се развиваат во насока што е многу попријателска за овој тип аранжман на обезбедување, во пракса преносот за обезбедување се користи само кога полноважноста е гарантирана со некоја конкретна законска одредба или ако нејзината полноважност се регулира со странско право што ќе го признае тој пренос.

Приличен број закони предвидуваат признавње на преносите за обезбедување во некои специфични области (вклучувајќи ги осигурителните побарувања, побарувањата од плати, побарувањата произлезени од договорите со јавно-правни тела, итн.). Во поново време, ваквото законско признавање постои за определени финансиски трансакции. Основен пример е примерот со банкарската сметка и другите финансиски инструменти (Закон од 15 декември 2004 година со кој се имплементира Директивата за аранжманите за финансиско обезбедување). Членот 12 од Законот од 2004 година наведува дека преносот на финансиското обезбедување за целите на обезбедувањето (што ги опфаќа сите типови финансиски инструменти и побарувања произлезени од средствата кредитирани на банкарската сметка) се смета за

135

полноважен и обврзувачки во однос на третите лица. Одредбите на Законот од 2004 година во врска со преносите за обезбедување се ограничени на аранжманите помеѓу правните лица. Аранжманите со или помеѓу физичките лица се исклучени. Разлачното право се креира под услов стекнувачот да стекне и да ја задржи “контролата“ врз стварта. На кој начин може да се исполни овој услов во врска со банкарските сметки беше предмет на дебата кај правните автори. Иако најверојатно белгискиот законодавец имал намера обезбедувањето врз банкарската сметка (што типично се класификува како обезбедување врз побарувања) да се регулира на начинот опишан во А.3 погоре (то ест сосема е доволен договор за пренос), во поново време некои тврдат дека ова толкување не му дава контрола на стекнувачот и дека затоа се бара и известување (или признавање на преносот) на должникот (то ест банката).

6. Пренос на фактура Специфичен наин за олеснување на преносот на побарувањата е воведен со

Законот од 1919 година. Побарувањето произлезено од трговски договор може да се пренесе или заложи на банка или финансиска институција преку пренос или залога со индосирање на фактурата во која е наведено побарувањето (член 13). Овој систем сеуште се користи кај факторингот, но изгуби многу од својата привлечност по донесувањето на Законот од 1994 година со кој беа поедноставени општите правила за пренос и залога. Ефективноста на индосаментот во однос на трети лица бара реално индосирање на залогата или преносот на фактурата и испорака на индосираната фактура на стекнувачот или залогопримачот (или на третото лице кое дејствува во негово име и за негова сметка).

7. Право за наплата Стекнувачот на побарувањето има право да изврши наплата на побарувањето

на ист начин и под истите услови како што тоа би го направил пренесувачот, од моментот на известувањето на должникот за преносот. Генерално се прифаќа дека известувањето е полноважно дури и кога е дадено по инсолвентноста на пренесувачот или по заплената на побарувањето од страна на доверител во извршна постапка. Иако во принцип должникот не може да истакнува приговори што не се произлезени од неговиот однос со пренесувачот пред известувањето, постојат и некои битни исклучоци од ова правило (вклучувајќи го и “exceptio non adimpleti contractus“, то ест правото за прекин (суспензија) на плаќањата во случај на неисполнување на пренесувачот по договорот од кој е произлезено побарувањето).

Според белгиското право залогата е само товар (то ест ограничено стварно право врз стварта). Во принцип, залогата му дава право на залогопримачот да ја врши залогата преку продажба на заложениот имот или да бара приоритетно право ако заложената ствар се реализира на некој друг начин (на пример од страна на стечајниот управник). Меѓутоа, кога трансакцијата за обезбедување е трговска трансакција (на пример обезбедената облигација произлегува од трговска трансакција), залогопримачот има законско право да изврши наплата на заложеното побарување во моментот на неговата втасаност, под услов реализираните приходи да се користат за обебедената обврска. Ова “право на наплата“ го опфаќа правото да се поведе и да се продолжи водењето на судска, правна или извршна постапка против должникот и без соработка на залогодавецот.

Кога побарувањето е опфатено со залог врз претпријатието, залогопримачот нема законско право да изврши наплата на побарувањето, но може да го заплени и да бара наплата на тој начин.

136

Секој залогопримач може да добие неотповикливо полномошно од залогодавецот за наплата на сите заложени побарувања, но воопшто не е сигурно дали ова полномошно ќе ја надживее стечајната постапка на залогодавецот.

II. Анализа на случаи 1. Разлачно право врз “идните“ побарувања Полноважноста на преносот или залогата на идните побарувања inter partes не

води кон некои особени проблеми во белгиското право. Единствениот специфичен услов е што побарувањата треба да бидат определени без да има потреба од натамошна дискусија помеѓу странките. Преносот или залогата на побарувањата се можни, независно од моментот на потпишувањето или денот на започнувањето на извршувањето на договорот за работа. Меѓутоа, прашањето од кој момент преносот или залогата ќе бидат полноважни во однос на трети лица (освен должникот) не е дефинитивно разрешено. Белгиските банки заемодавачи во пракса претпоставуваат дека полноважноста постои дури од датумот на кој побарувањето дефинитивно настанало. Според белгиското право, побарувањето настанува од моментот на склучувањето на договорот што претставува основа за тоа побарување. За разлика од Холандија или Франција, белгиското стечајно право не содржи посебно правило што пропишува дека постојното побарување што произлегува од договор, а што било пренесено или заложено пред поведувањето на стечајната постапка сеуште ќе се смета за составен дел од стечајниот имот ако исполнувањето на инсолвентниот пренесувач според договорот втасувало во момент што паѓа дури по отворањето на стечајната постапка (на пример прогрес или степен на завршеност на работите, период во кој се плаќа закупнината според договорот за закуп). Во ваква ситуација, стечајниот управник не мора да го суспендира исполнувањето според договорот или да бара раскинување на договорот ако сака да го избегне втасувањето на побарувањето што би втасало како последица на протек на време или натамошно исполнување на договорот од страна на стечајниот имот во полза на залогопримачот (член 46 од Законот за стечај).

2. Продажба на постојни побарувања Директната продажба на финансиска институција е полноважна согласно

општите правила за преносот (види погоре). Бидејќи преносот не се однесува на сите побарувања на трговецот или на некоја определена категорија побарувања (на пример сите побарувања од клиентите со главница повисока од 1000 евра), договорот за пренос (цесијата) (вклучувајќи ги секако и сите поврзани документи што се составен дел од севкупниот договор на странките) треба да содржат дополнителни елементи за да се направи разлика помеѓу продадените побарувања од другите побарувања на трговецот. Ако претпоставиме дека преносот не бил извршен преку индосирање на фактури, нема други формалности што треба да се исполнат, освен договорот за пренос (цесија) во писмена форма и известувањето на должникот, ако стекнувачот сака да стекне приоритет пред определени трети лица (I.3 supra).

3. Разлачни права врз сите постојни и идни побарувања Договорот за залог со користење на цитираниот текст е полноважен. Во врска

со условите во праксата на финансирање базирана на идните побарувања, види II.2 supra. Во пракса, заемодавецот, кога ќе смета дека е соодветно, ќе треба (а) во

137

договорот за залога да го специфицира типот на трансакцијата на која се однесуваат побарувањата (на пример “сите побарувања произлезени од секаков вид продажба на стоки“) и (б) да бара листа (список) на сите постојни побарувања (вклучувајќи го и идентитетот на должниците) и редовно ажурирање на тој список за да може благовремено да ги извести должниците (и со самото тоа да стекне приоритет во однос на третите лица).

4. Продажба на делумен неподелен удел во портфолиото на

побарувањата Делумниот пренос на побарувањето и преносот на неподелен удел се

дозволени и полноважни како и другите преноси. Меѓутоа, структурата со неподелениот удел не е вообичаена во Белгија (обично се продава целото портфолио и пренесувачот од стекнувачот ќе добие само договорно “право на продавачот“). Бидејќи неподелениот удел се квалификува како со-сопственост, од практични причини пренесувачот и стекнувачот ќе треба да се договорат на кој начин ќе вршат наплата и извршување врз побарувањата. Во случај на стечај на пренесувачот, пренесувачот и стекнувачот ќе се рангираат pari passu во однос на сите наплати. Кога стекнувачот на делот е банка/заемодавец или механизам за секуритизација, тој ќе сака да го измени тоа pari passu рангирање барајќи од пренесувачот да го субординира своето право врз побарувањето. Полноважноста на субординацијата во случај на стечај на пренесувачот во голем број случаи може да бара исполнување на некои формалности (на пример ако побарувањето е обезбедено со хипотека).

5. Разлачно право врз побарувањата што се обезбедени со стварни

права врз стоките Највообичаено, побарувањата од клиентите ќе бидат обезбедени со клаузула

за задржување на сопственоста, вградена во договорите за купопродажба. Во секој случај, неисплатениот продавач ќе биде заштитен со законска привилегија врз продадените стоки (член 20.5 Закон за хипотеки). Преносот на побарувањето опфаќа и пренос на сите акцесорни права врз тоа побарување, како личните гаранции, разлачните права и хипотеките (принцип: член 1692 Граѓански законик). Ова е прифатено и во поглед на задржувањето на сопственоста. Преносот се врши по сила на закон, без да има потреба од натамошни формалности (освен за разлачните права врз недвижностите). Истите принципи се применуваат и на заложувањето на побарувањата. Залогопримачот што го врши своето разлачно право врз побарувањето има право на користите од сите права што го обезбедуваат плаќањето на тоа побарување, вклучувајќи ја и клаузулата за задржување на сопственоста (дури и кога продадените стоки што се во сопственост на залогодавецот како последица на задржувањето на сопственоста не се заложени независно).

6. Разлачни права врз побарувања поддржани со лична гаранција Принципот опишан во случајот 5 (II.5 supra) се применуваат и на личните и на

стварните права со кои се обезбедува наплатата на побарувањата. Затоа, заемодавецот исто така има право да бара наплата од страна на третото лице - гарант.

138

7. Разлачни права врз побарувањата поддржани со независно преземени обврски

Независно преземените обврски не се сметаат за акцесорни права што ќе

преминат по сила на закон на стекнувачот на поддржаното побарување. Преносот на лицето М3 на сите права за прием на приходите од независно преземената обврска бара посебен пренос.

8. Договорни ограничувања на преносот Види I.2 supra. 9. Законски ограничувања на преносот Законската забрана или ограничување на преносот произведува дејство erga

omnes. Ако станува збор за судско ограничување, позицијата на стекнувачот може да се оспорува само врз основа на одговорност за штета. во меѓународниот контекст во принцип станува збор за правото со кое се регулира побарувањето и тоа право одлучува дали побарувањето е преносливо или не. Меѓутоа не може да се исклучи можноста должникот да се потпре на белгиските законски ограничувања наменети кон заштита на должникот (на пример јавно-правно лице како должник според договор што подлежи на правилата за јавни набавки), дури и кога тие побарувања не се регулирани со белгиското право.

10. Публицитетч општо за приоритетите Не постои режим на публицитет за преносот на разлачните права врз

побарувањата. Во најголемиот број случаи, дури и должникот нема да може да ја даде потребната информација, затоа што известувањето за преносот или залогата не претставува услов за нивната полноважност (I.1 - I.3 supra). Токму затоа, лицето М ќе биде единствениот извор на информации. Регистрацијата на залогата врз претпријатието ќе ги алармира доверителите дека постои можност побарувањата веќе да се предмет на товар (I.4 supra). Во врска со полноважноста и приоритетот на правата стекнати од страна на директниот купувач и обезбедениот заемодавец, види I.3-I.4 supra.

11. Приоритет помеѓу купувачот на побарувањата настанати од

препродажбата на стоките и правата на продавачот на тие стоки Не постои судска пракса во врска со ова прашање. Според најголемиот број

правни автори, приоритет ќе има продавачот кој ја задржал сопственоста врз стоките. Тоа е и решението прифатено од страна на францускиот Касационен суд. Резултатот се опишува на следниов начин. Според теоријата за “реална суброгација“ побарувањето од продажбата подлежи на истите услови (разлачни права, залога итн.) како и самите стоки. Бидејќи стоките остануваат во сопственост на продавачот се до плаќањето на куповната цена, истиот статус го има и правото на продавачот врз побарувањата. Кога лицето М ќе ги продаде стоките, “реалната суброгација“ спречува побарувањето на куповната цена да стане составен дел на имотот на лицето М. Меѓутоа, лицето М има право да изврши наплата на побарувањето и ако лицето М го стори тоа, правата на продавачот исчезнуваат затоа што парите ќе се смешаат со

139

другите пари на сметката на лицето М и со самото тоа ќе станат составен дел од имотот на лицето М. Продавачот исто така ќе ги изгуби своите права ако побарувањето било наплатено од должникот од страна на стекнувачот или залогопримачот на лицето М, што постапувале на совесен и чесен начин. Но ако биде отворена стечајна постапка (concursus creditorum) врз лицето М додека побарувањето сеуште не е платено, продавачот може да бара право на наплата и на приходите како “сопственик“. Плаќањето по отворањето на стечајната постапка не ги загрозува правата на продавачот, затоа што се смета дека во рацете на стечајниот управник немало мешање на средствата.

12. Приоритет помеѓу залогопримачот на побарувањата настанати од

препродажбата на стоките и правата на продавачот врз тие стоки Некои одговори се исти како и во случајот 11 (II.11 supra). Позицијата на

обезбедениот заемодавец не се разликува од позицијата на директниот стекнувач на побарувањата. Иако сеуште нема судска пракса што би го потврдила ова, ќе преовлада продавачот кој ја задржал сопственоста, врз основа напоимот “реална суброгација“.

13. Известување Види I.3 supra. Времето на известувањето на должникот ќе ги определи

приоритетите кај сите конфликти што се јавуваат помеѓу стекнувачот и третите лица со стекнати права врз побарувањата (на пример залогопримачот или другиот стекнувач).

14. Наплата на побарувањата од страна на купувачот по

инсолвентноста Според принципот на новиот член 1690 од Граѓанскиот законик, преносот е

обврзувачки за третите лица (вклучувајќи го и стечајниот управник) од моментот на склучувањето на договорот. Отворањето на стечајната постапка нема да го спречи факторот да достави известување до должниците и нема да ги загрози неговите права на наплата на побарувањата. Стечајниот управник на лицето М не е должен да полага сметка за наплатите уплатени во стечајниот имот (но не и за износите добиени од страна на пренесувачот пред отворањето на стечајната постапка, што не му биле платени на стекнувачот - овие износи најверојатно ќе се смешаат со другите средства во имотот на лицето М).

15. Наплата на побарувањата од страна на залогопримачот по

инсолвентноста Истите одговори како и во случајот 14 (II.14 supra). Позицијата на обезбедениот

заемодавец е иста како и позицијата на директниот стекнувач.

140

16. Секуритизација Ако заемите се продадени, преносот на кредитот по сила на закон ќе доведе до

пренос на поврзаното разлачно право врз земјиштето (хипотеката). Со само мал број законски исклучоци, заради фактот што разлачните права врз недвижностите подлежат на публицитет (член 5 од Законот за хипотека), преносот на заемите што се обезбедени со разлачни права врз недвижности, за да произведуваат дејство во однос на трети лица, бараат публицитет на регистрацијата во земјишниот регистер. Без тој публицитет ниту продажбата на заемите, ниту преносот на хипотеките нема да биде полноважен во однос на третите лица.

Ако лицето L2 позајмува против зајмовното портфолио, тој ќе треба да даде залог врз заемите. Залогата, како и преносот, подлежи на условите од членот 5 од Законот за хипотека, опишан претходно.

Членот 5 од Законот за хипотека не се применува кога преносот или залогата се креирани или од страна или во полза на механизам за секуритизација, наречен institution d'investissement en creances/instelling voor belegging in schuldvorderingen (институција за инвестирање во побарувања), како пренесувач/залогодавец или како стекнувач/залогопримач, основана или признаена согласно белгиското законодавство за институциите за колективно инвестирање. Овие механизми за секуритизација се воведени со посебни прописи за да се олесни секуритизацијата во Белгија, што опфаќаат одредби за олеснување на преносот на побарувањата и нивните акцесорни права и особено одредби за даноците и стечајното право што се применуваат кога секуритизацијата е структурирана со употреба на некои од таквите конкретни белгиски механизми.

III. Суштествени варијации 1. Природа на побарувањето Побарувањата што настануваат според определени типови договори за

осигурување подлежат на специфични услови, обично потпишување на договор за измени (avenant). За варијациите во меѓународното приватно право види IV.

2. Природа на пренесувачот (отстапувачот) Не постојат посебни механизми базирани на типот на пренесувачот, освен што: а) преносот за обезбедување според Законот од 2004 година не може да

инволвира физички лица (независно од тоа дали станува збор за потрошувач или не), ниту како пренесувачи, ниту како стекнувачич

б) определени услови во поглед на ефикасноста на преносот на одредени типови побарувања (обезбедени со хипотека, потрошувачки кредити) не се применуваат кога преносот се врши од или на институција за инвестирање во побарувања (види случај 1, II.1, supra).

3. Природа на стекнувачот Не постојат варијабили, освен како што е наведено во претходниот став.

141

IV. Прашања од меѓународното приватно право Белгиското меѓународно приватно право содржи правила за пренос на

договорните побарувања, што можеме да ги резимираме на следниов начин: а) правото што се применува на побарувањата ја определува преносливоста на

побарувањата и условите за пренос што треба да бидат исполнети за тој да биде обврзувачки за должникот (член 12 од Римската Конвенција)ч

б) ефективноста на преносот во однос на трети лица (освен должникот) треба да се определи со правото на земјата во која пренесувачот има свое вообичаено престојувалиште во времето на преносот. “Вообичаеното престојувалиште“ се дефинира како (1) место на живеење на физичкото лице и (2) главно седиште на правното лице (член 87 став 3 белгиски Законик за меѓународното приватно право).

Истите правила се применуваат mutatis mutandis и на давањето разлачно право

врз договорните побарувања. Правото на земјата во која залогодавецот има свое вообичаено престојувалиште во времето на креирањето на разлачното право определува кој тип разлачно право може да се креира. Генерално се подразбира дека ова исто така се применува и на прашањето до која мерка преносот за целите на креирањето на обезбедување е полноважен во однос на третите лица (освен должникот, но вклучувајќи го стечајниот управник на пренесувачот).

Истите правила се применуваат во поглед на вондоговорните облигации (член 87 став 3 од белгискиот законик и примена на правилото што ќе биде утврдено во член 15 од Прописот број 864/2007 од 11 јули 2007 година за правото што се применува на вондоговорните облигации (Рим III).

1. Пренесувачот е лоциран во земја што не е Белгија (во странство) Овде ќе претпоставиме дека правото што се применува на релевантното

побарување (lex causae) е белгиското право и дека договорните аспекти на договорот за пренос (цесијата) исто така се регулираат со белгиското право. Како и во случаите 1 и 2 (II.1, II.2, supra) полноважноста на преносот на идните побарувања ќе биде определена согласно правото на земјата во која е лоциран пренесувачот. Lex contractus на договорот за пренос определува до која мерка идните побарувања можат полноважно да бидат продадени и пренесени како работа на договор помеѓу продавач и купувач. Lex causae на побарувањата ја определува преносливоста.

Во врска со случајот 3 (II.3 supra), правото на земјата во која е лоциран давателот на обезбедувањето ќе го определи типот на разлачното право што може да биде креирано и условите за неговата полноважност во однос на трети лица (освен должникот).

Покрај погоре наведените принципи, полноважноста на преносот на користите од клаузулата за задржувањето на сопственоста исто така треба да се проценуваат според правото на земјата во која се наоѓаат стоките во времето на преносот на користите од клаузулата за задржувањето на сопственоста. Ова е затоа што постои пренос на сопственоста врз стоките од пренесувачот на стекнувачот.

Во врска со случаите 8 и 9 (II.8, II.9, supra) преносливоста и ефектот на клаузулите за забрана на преносот треба да се проценува според lex causae за побарувањата, без прејудицирање на задолжителните законски правила на правото на земјата на пренесувачот или должникот.

Во врска со случаите 11 и 12 (II.11, II.12 supra) овој конфликт ќе се решава согласно правото на земјата во која се лоцирани пренесувачот или давателот на обезбедувањето (зависно од тоа што е соодветно).

142

Во врска со случајот 13 (II.13 supra) дополнителното значење на известувањето треба да се проценува согласно правото на земјата во која е лоциран пренесувачот.

Во врска со случаите 14 и 15 (II.14, II.15 supra) правата на факторот и на обезбедениот заемодавец ќе бидат определени со правото што ја регулира стечајната постапка (вклучувајќи ги веројатно одредбите од Прописот за инсолвентност на ЕУ) и правото на земјата во која е лоциран пренесувачот/давателот на обезбедувањето (ефективноста на преносот/обезбедувањето во однос на третите лица). Во случај на обезбеден заемодавец, исто така ќе треба да се разгледа правото што го регулира обезбедувањето (обемот на правата стекнати од страна на заемодавецот согласно аранжманот за обезбедување).

2. Стекнувачот и пренесувачот се лоцирани во Белгија, но должникот

на пренесеното побарување и сите предмети со кои се обезбедуваат облигациите на тоа лице се лоцирани во друга земја

Локацијата на должникот не е релевантна за белгиското меѓународно приватно

право. Секако, стекнувачот или залогопримачот ќе сакаат да бидат сигурни дека според правото на земјата на должникот, преносот или залогата исто така ќе се сметаат за полноважни во однос на третите лица (освен должникот), според материјалното право на локацијата на должникот или како последица на локалните правила од меѓународното приватно право, особено во однос на трети лица што можат да го запленат побарувањето во извршна постапка (или предметот на обезбедување што го обезбедува тоа побарување) во локацијата на должникот и на тој начин директно да бараат исплата од должникот на тоа обезбедување.

Ако предметот на обезбедувањето е лоциран надвор од Белгија, последиците од преносот или залогата на побарувањето врз тоа обезбедување исто така треба да се проценува според правото на таа странска земја.

3. Пренесеното побарување се регулира со правото на земјата што не е

земјата во која е лоциран пренесувачот Основната варијабила е дека полноважноста на преносот во однос на

должникот и преносливоста на побарувањето треба да се проценуваат според странското право, а не според белгиското право.

143

ШПАНИЈА

Cosme Colmenero Garcia I. Вовед 1. Основи на шпанскиот правен режим Според шпанското право, кодифицираните прописи за преносот (цесијата) на

побарувањата спаѓаат во рамките на одредбите во врска со преносот на кредитните права (transmision de creditos) (што опфаќа пренос на договорни и вондоговорни парични побарувања), содржани во членот 1526ss од Граѓанскиот законик. Покрај овие одредби од Граѓанскиот законик, преносот на побарувањата исто така делумно е регулиран со бројни секторски прописи, вклучувајќи ги меѓу другото, членот 149 до 151 од шпанскиот Закон за хипотеки (Ley Hipotecaria) и поврзаните одредби, за преносот на побарувањата обезбедени со хипотека врз недвижност, член 347 и член 348 за преносот на побарувањата од професионални (трговски) активности на пренесувачот (тоа ги опфаќа најголемиот број трговски побарувања, но доминантниот став смета дека овие одредби не ги менуваат општите прописи на Граѓанскиот законик) и другите специфични прописи (на пример, оние што се применуваат на потрошувачите и на јавните тела и оние што се применуваат на факторингот и на секуритизацијата.

Независно од бројните прописи, преносот на побарувањата општо земено е слабо регулирана материја во шпанското право.Затоа, релевантните правила на шпанското право често се толкуваат со упатување на судските пресуди и мислењата на правните автори.

Овде ќе дадеме опис на шпанскиот правен режим што се применува на директните преноси на побарувањата (то ест на вистинската продажба, преку која стекнувачот стекнува целосна сопственост врз побарувањето) и на залогата (то ест креирањето разлачно право, деноминирано како такво во побарувањето, кај кое залогодавецот ја задржува сопственоста врз побарувањето). Шпанското право не го признава преносот на побарувањето како обезбедување (то ест преносот на сопственоста врз побарувањето за целите на обезбедувањето). По објаснувањето на основниот правен режим, ќе го опишеме начинот на кој во Шпанија е имплементирана европската директива за финансиското обезбедување. Даваме наше толкување на релевантните прописи на Римската конвенција за правото што се применува на договорните облигации од 19 јуни 1980 година во контекстот на расправата за прашањата на меѓународното приватно право.

а) Директен пренос на побарувања Во шпанскиот Граѓански законик, регулацијата на преносот на сопственоста врз

побарувањата спаѓа под регулирањето на договорите за продажба и купување. Меѓутоа, директниот пренос на побарувањето може да биде извршен во форма на било кој друг договор што предвидува пренос на сопственоста врз стварта, па затоа може да се појави потребата од исполнување на некои формалности, во зависност од природата на договорот што го избрале странките за извршување на цесијата (преносот).

Членот 1526 од Граѓанскиот законик наведува дека директниот пренос ќе произведува правно дејство во однос на третите лица од моментот во кој неговиот датум се смета за сигурен, што кај јавните документи е датумот наведен на

144

документот, а кај приватните документи обиќно е датумот на кој документот е регистриран во јавниот регистер. На сличен начин, членот 149 од Законот за хипотеките наведува дека преносот на титулата на хипотеката врз недвижноста со која се обезбедува побарувањето мора да биде формализиран со јавен акт (escritura publica) регистриран во Регистерот на сопственоста. Меѓутоа, едногласно се прифаќа дека овие одредби не утврдуваат услови за формата неопходна за полноважноста на директниот пренос (цесија). Овие одредби утврдуваат правила што се само процедурални, поставувајќи ги доказните средства што му стојат на располагање на стекнувачот за да го докаже датумот на директниот пренос (и неговото постоење) во однос на трети лица. Затоа, директниот пренос ќе биде полноважен во однос на третите лица од неговата сигурна дата што е докажана, дури и кога тоа не е формализирано во писмена форма.

Во врска со прашањето дали е потребно известување на должникот за директниот пренос, членот 1527 од Граѓанскиот законик утврдува дека должникот ќе биде ослободен од својата обврска ако го намири долгот со плаќање на пренесувачот пред да знае за директниот пренос. Токму затоа, известувањето на должникот не е услов за полноважноста на директниот пренос, дури ни во случај на директен пренос на побарувања обезбедени со хипотека врз недвижност. Бидејќи шпанското право не утврдило никакви посебни правила за начинот на доставувањето на известувањето, се подразбира дека известувањето може да го даде пренесувачот или стекнувачот во било која форма или средство со што должникот ќе биде информиран за директниот пренос. Исто така е прифатено дека должникот мора да добие разумни докази дека дошло до директен пренос. Во отсуство на доказ на разумно задоволување на должникот, тој може да се ослободи од својата обврска со плаќање на пренесувачот или со депонирање на долгуваниот износ во судски депозит. Токму затоа, стекнувачот ќе има право директно да го наплати долгот од должникот, под услов тој да бил известен на погоре наведениот начин. Некои автори сметаат дека во недостаток на известување, должникот не се ослободува од обврската со плаќање на пренесувачот, ако тој дознал за преносот на некој друг начин.

Известувањето исто така е релевантно во врска со правото на должникот на пребивање. Членот 1198 од Граѓанскиот законик утврдува дека должникот ќе има право на пребивање на сите свои побарувања во однос на пренесувачот, под услов тие да настанале пред датумот на директниот пренос, како и на оние побарувања што настанале помеѓу датумот на директниот пренос и датумот на кој должникот узнал за него. Должникот нема право на пребивање на своите побарувања во однос на пренесувачот ако тој ја дал својата согласност за директниот пренос.

Побарувањето може да биде пренесено само ако е идентификувано (определено) или определиво, без да има потреба од склучување на нов договор помеѓу пренесувачот и стекнувачот (член 1273 Граѓански законик). Затоа не се бара побарувањето или правниот однос од кој произлегло тоа побарување да постојат во времето на директниот пренос: исто така не се бара во тоа време да се знае идентитетот на должникот. Иако директниот пренос на идните побарувања е прифатен, би било подобро да се стават некои временски ограничувања и ограничувања во врска со природата на побарувањата што се предмет на директниот пренос. Треба да се забележи дека директниот пренос ќе произведува правно дејство од денот на кој настанало пренесеното побарување. На сличен начин, иако не е изречно признаено со Граѓанскиот законик, правните автори едногласно признаваат дека делумниот директен пренос на побарувањата и директниот пренос на група побарувања се дозволени според шпанското право.

Клаузулите за забрана на преносот се полноважни и произведуваат правно дејство во однос на трети лица според шпанското право. Така, директниот пренос извршен спротивно на договорната забрана води кон неполноважност на директниот пренос и затоа и кон договорна одговорност на пренесувачот во однос на стекнувачот за сите штети што ќе му бидат предизвикани на стекнувачот како резултат на

145

ништовноста на преносот. Меѓутоа, некои автори сметаат дека директниот пренос ќе биде полноважен ако е извршен во полза на совесен стекнувач (то ест стекнувач кој не знаел и не требало да знае за постоењето на клаузулата за забрана на преносот) и во ваков случај, пренесувачот ќе биде одговорен во однос на должникот за сите штети што му биле предизвикани како резултат на преносот извршен со повреда на клаузулата за забрана на преносот.

Конечно, според членот 1528 од Граѓанскиот законик, директниот пренос на побарувањата води кон автоматски пренос на сите акцесорни права и обезбедувања, вклучувајќи ги личните гаранции, хипотеките, залозите и сите други привилегии.

б) Залог на побарувањата Се до неодамна, шпанското граѓанско право не го регулираше залогот на

побарувањата, иако заложувањето на побарувањата беше едногласно прифатено од страна на правните автори и судската пракса. Шпанскиот Закон за стечај (Ley Concursal), што стапи во сила на 1 септември 2004 година, изречно ја признава залогата на побарувањата како посебно привилегирано (то ест обезбедено) побарување.

Правниот режим што се применува на залогот на побарувањата произлегува од правилата што се применуваат на директните преноси на побарувањата и правилата што се применуваат на залогата (со пренос на владението) врз телесните ствари (тнр. “обична залога“ како спротивна на “залогата без пренос на владението“, што накусо ќе ја споменеме и овде). Во оваа смисла, согласно член 1865 од Граѓанскиот законик за да се перфектуира обичната залога врз побарувањата залогата мора да се креира преку јавен акт (instrumento publico).

Во врска со известувањето на должникот, некои автори сметаат дека за перфектуирањето на обичната залога нужно е потребно известување на должникот, додека други реномирани автори, како професорот Pantaleon сметаат дека треба да преовладаат правилата за директниот пренос на побарувањата, па затоа и не е неопходно должникот да се известува за залогата. Ова толкување, дека тајната (необјавена) обична залога на побарувањата сепак ќе доведе до полноважно разлачно право врз побарувањата е ратификувано со една понова одлука на Генералниот Директорат на регистрите и нотарите (Direccion General de Registros y del Notariado) од 18 март 2008 година во која е утврдено дека обичната залога врз побарувањата може полноважно да биде креирана и перфектуирана и без известување на должникот, а единствената последица од прошуштањето да се достави известување е што должникот може да се ослободи од својата обврска и со плаќање на долгот на залогодавецот.

Погоре наведените правила за идентификацијата на побарувањата кај директните преноси исто така се применуваат и на обичните залоги на побарувањата. Затоа се прифаќа дека според шпанското право обичниот залог на идните побарувања ќе биде полноважен дури од денот на кој настанало побарувањето што е предмет на залогата. На сличен начин, залогот на група побарувања (портфолио) е полноважен според шпанското право, иако се тврди дека ваквиот залог ќе биде незаконски ако сериозно се заканува на финансиската ситуација на индивидуалниот залогодавец.

До моментот на втасаноста на облигацијата обезбедена со залогата, залогодавецот (освен ако не е договорено нешто друго) ќе биде единствената странка што има право да бара наплата на побарувањето од должниците, како че втасуваат нивните долгови. Во овој случај, странките можат да се договорат дека износите што ги наплатил залогодавецот ќе ги држи тој (и тогаш тие ќе станат дел од неговиот имот ослободен од било кои права на залогопримачот) или алтернативно, тие ќе бидат депонирани на банкарска сметка заложена во полза на залогопримачот (така што вредноста на предметот на обезбедувањето од кој полза има залогопримачот нема да

146

биде редуцирана како последица на фактот што побарувањето му било исплатено на залогодавецот). Алтернативно, може да биде договорено дека залогопримачот има право да бара исплата од должниците пред втасаноста на облигацијата обезбедена со залога и во таков случај залогопримачот ќе ги држи (и подоцна ќе се намири) износите неопходни за намирување на облигацијата обезбедена со залог и сите вишоци ќе ги врати на залогодавецот.

Кога ќе втаса облигацијата обезбедена со залог, залогопримачот ќе има право да ја врши залогата (1) барајќи наплата на побарувањето директно од должниците и со стекнување сопственост врз износите што тие ќе ги платат (до износот на облигациите обезбедени со залогата) или (2) ќе го реализира предметот на обезбедувањето преку продажба на побарувањата на вонсудска јавна аукција одржана од страна на нотар или на судска аукција, како што е тоа предвидено со членот 1872 од Граѓанскиот законик и членот 571ss од Законот за стечај.

Во сите овие случаи, стекнувачот на побарувањата (без оглед дали станува збор за залогопримачот преку извршување врз побарувањата кај должниците или за трето лице што нив ги стекнува на аукција) станува корисник на сите акцесорни разлачни права поврзани со побарувањата, под услов да се исполнети условите за перфектуирање (ако се бараат) (како известувањето на должникот, пренос на сертификатот за акцијата или уделот, регистрација итн. во зависност од природата на акцесорното обезбедување) и на сите лични гаранции акцесорни на побарувањата (под услов да не постојат договорни ограничувања на преносот на гаранциите).

Новиот закон, донесен во декември 2007 година, предвидува креирање залог врз побарувањата како “залог без пренос на владението“, со соодветна примена на специфичните правила утврдени во Законот за залог и хипотека врз движните ствари без пренос на владението од 16 декември 1954 година (Ley de Hipoteca Mobiliaria y Prenda sin Desplazamiento). Меѓу другите специфични карактеристики, овие залози мора да се формализираат во јавен документ и се предмет на регистрација во јавен регистер. По извесни контроверзи во врска со опфатот на овие нови прописи, погоре наведената одлука на Генералниот Директорат за регистрите и нотарите од 18 март 2008 година појасни дека тоа е алтернативен режим на давањето обична залога врз побарувањата според Граѓанскиот законик. Ние овде нема да го објаснуваме тој нов режим, затоа што се чини крајно неверојатно дека овој нов режим за залог на побарувањата (без пренос на владението) ќе биде честа појава во пракса, ако се има предвид дека тој нуди само мал број на предности (изречно признавање на второ-рангираните залози и полноважност на залогата врз идни побарувања без пренос на владението), и приличниот број несигурности што ги раѓа (меѓу другите (1) јавниот регистер во кој се регистрираат не е регистер за сопственоста - то ест регистрацијата не ја конституира сопственоста (во времето на регистрацијата или во било кое друго време) - туку само ги регистрира товарите: (2) заради непостоењето на единствен национален регистер и на јасни правила за утврдување кој е соодветниот регистер, потенцијалниот залогопримач кој сака да провери дали побарувањето понудено како обезбедување не е веќе претходно заложено со некоја претходна залога без пренос на владението ќе треба да бара информации од поголем број регистри: (3) информациите обезбедени од тие регистри ќе ги покажат само регистрираните залози без пренос на владението врз побарувањата, но не и постојните “обични“ залози врз тие побарувања (ако се претходни во времето, обичните залози ќе имаат предност пред подоцнежните залози без пренос на владението) и (4) спротивно на Регистерот за сопственоста, не се презумира вистинитоста и точноста на содржината на овој регистер).

147

в) Пренос на побарувањето како обебедување Шпанското право не го признава преносот на сопственоста врз побарувањето

за целите на обезбедувањето. Најголемиот број автори смета дека ако “намерата на странките била да се обезбеди некоја облигација на пренесувачот (во полза на стекнувачот или на некое трето лице), тогаш тнр. “пренос на сопственоста врз побарувањето за целите на обезбедувањето“ нема да биде ништовен, но ќе биде преквалификуван како залог врз побарувањето и со тоа ќе биде предмет на правилата што се применуваат на залогата.

2. Имплементација на Директивата 2002/47/EC од 6 јуни 2002 година за

аранжманите за финансиското обезбедување во Шпанија Шпанија ја имплементираше Директивата 2002/47/EC од 6 јуни за аранжманите

за финансиско обезбедување по сила на Кралскиот декрет 5/2005 од 11 март (Real Decreto Ley 5/2005 de 11 de marzo de reformas urgentes para el impulso a la productividad y para la mejora de la contracion publica), што се применува на аранжманите за пребивање и на аранжманите за финансиско обезбедување.

Во врска со прашањето кои лица можат да бидат странки во аранжманите за пребивање и финансиско обезбедување, Шпанија ја имплементираше Директивата 2002/47/EC во смисла на членот 1 и пропиша дека најмалку едната од странките кај тие аранжмани мора да биде (1) јавна властч (2) Европската Централна банка, друга централна банка или слична меѓународна или европска банка или фондч (3) кредитна институција или друга финансиска институција што подлежи на прудентен надзор и контрола: или (4) централна “друга договорна страна“ (central counterparty), агент за салдирање, клириншка куќа или слична институција и дека другата странка во аранжманот мора да биде правно лице. Кај аранжманите за пребивање исто така се дозволува другата странка да биде физичко лице, а кај финансиските обезбедувања, физичките лица можат да бидат странки во таквите аранжмани под услов другата странка да биде централна “друга страна“ (central counterparty), агент за салдирање, клириншка куќа или слична институција.

Во врска со прашањето кој тип финансиско обезбедување е опфатен со Кралскиот декрет 5/2005, спротивно на другите земји како Чешката Република, Франција и Шведска кои го проширија обемот на примена на Директивата 2002/47/EC за да ги опфатат и специфичните типови побарувања, Шпанија избра да го ограничи обемот на готовината на банкарските сметки, хартиите од вредност и другите финансиски инструменти (како во Директивата).

Затоа, залогата врз побарувањата според шпанското право не е опфатена со обемот на примена на Кралскиот декрет 5/2005 со кој е имплементирана Директивата 2002/47/EC освен за залогата на банкарските сметки, до мерката до која тие се сметаат за залога врз готовина.

Во оваа смисла, креирањето на ваквата залога може да биде предмет на Кралскиот декрет-закон 5/2005, што само бара залогата да биде формализирана во писмена форма, без натамошни услови во врска со нејзината полноважност, ефективност во однос на трети лица и извршност. На сличен начин, залогата врз готовината може да се врши согласно Кралскиот декрет закон 5/2005 со пребивање на износот или со намирување на релевантните финансиски облигации обезбедени со залогата.

Кралскиот декрет закон 5/2005 пропишува дека аранжманите за финансиското обезбедување не можат да се поништат или отфрлат само заради инсолвентноста на залогодавецот, под услов аранжманот за финансиско обезбедување да бил формализиран пред поведувањето на стечајната постапка (освен ако аранжманот за финансиско обезбедување бил креиран за да им наштети на доверителите на

148

компанијата, то ест кога за аранжманот за финансиско обезбедување немало никаква против-вредност или против-исполнување). Тој исто така пропишува дека финансиското обезбедување подлежи на посебна извршна постапка по отворањето на стечајот на залогодавецот. На сличен начин, инсолвентноста на едната од странките во аранжманот за пребивање нема да ја попречи примената на одредбите за пребивањето.

Кога не се применува кралскиот декрет закон 5/2005 (то ест во случај на пренос или залога на побарувањата, освен кредитни права произлезени од банкарски сметки), пребивањето во случај на инсолвентност подлежи на правилата содржани во шпанскиот Закон за стечај. Согласно член 58 од Законот за стечај, по инсолвентноста на странката нема да дојде до никакво пребивање ако не се исполнети условите за тоа пред отворањето на стечајот. Мора да се забележи дека некои автори сметаат дека овој член упатува на задоволувањето на законски пропишаните услови за пребивањето (ликвидноста, втасаноста и плативноста на кредитот), додека други сметаат дека ако аранжманот склучен од страна на инсолвентната странка бара поинакви услови за примена на клаузулите за пребивање, тогаш исполнувањето на тие договорни услови ќе биде сосема доволно за да се овозможи пребивањето со некоја од странките по отворањето на стечајната постапка. На сличен начин, според правилата на меѓународното приватно право содржани во шпанскиот Закон за стечај, пребивањето ќе биде дозволено кога реципрочното побарување на инсолвентниот должник подлежи на странско право што дозволува пребивање во случај на инсолвентност.

II. Анализа на случаи 1. Разлачно право врз “идни“ побарувања Пред потпишувањето на договорот помеѓу лицата А и Б, лицето А може да му

даде на заемодавецот залога врз побарувањата што тоа ќе ги има во однос на лицето Б (залога на идни побарувања), затоа што тие ќе бидат идентификувани без да има потреба од натамошни договори. На сличен начин, по потпишувањето на договорот помеѓу лицата А и Б, но пред започнувањето на работата, лицето А може да го заложи побарувањето што произлегува од договорот.

Во случај на стечај, клучното прашање ќе биде дали договорот помеѓу лицата А и Б бил склучен пред или по отворањето на стечајната постапка врз лицето А. Ако договорот помеѓу лицата А и Б бил потпишан пред инсолвентноста на лицето А, заемодавецот ќа има полза од залогата која е особено привилегирано разлачно право во стечајната постапка на лицето А. Меѓутоа, ако договорот помеѓу лицата А и Б е склучен по инсолвентноста на лицето А, тогаш побарувањето ќе настане како составен дел од стечајниот имот на лицето А и заемодавецот нема да има полза од залогата.

2. Продажба на постојни побарувања Лицето М и факторот треба да склучат договор за пренос на сопственоста врз

побарувањата (продажба, пренос или друг договор со кој се врши пренос на сопственоста).

Овде ја забележавме потенцијалната примена на одредбите од шпанското стечајно право во поглед на плаќањето на должникот на пренесувачот во периодот од две години пред отворањето на стечајната постапка врз должникот, кога преносот бил штетен за стечајниот имот. Во врска со директните преноси и факторингот (но не и залогата) на побарувањата, посебен потесен режим се применува ако се исполнети

149

следниве услови: (1) пренесувачот е компанија или трговец, а пренесените побарувања настанале од трговската активност на пренесувачот: (2) стекнувачот е кредитна институција или фонд за секуритизација: и (3) побарувањата постојат на денот на договорот за продажба или на некој друг начин идентитетот на идните должници е изречно внесен во договорот за купопродажба. Кога се применува овој специјален режим, уплатите на должникот на пренесувачот не подлежат на стечајните правила за двете години, освен ако пренесувачот или стекнувачот знаеле за инсолвентноста на должникот на денот на кој стекнувачот му ја платил цената на пренесувачот според договорот за продажба или ако должникот извршил уплата на средства што втасувала дури по отворањето на стечајната постапка врз должникот. Дури и тогаш, одредбите од стечајното право за периодот од две години ќе влијаат врз стекнувачот, само ако тој изречно во договорот за пренос се согласил дека го прифаќа тој ризик (во поинаков случај, стечајниот управник на должникот има право да бара враќање на уплатата само од пренесувачот).

3. Разлачни права врз сите постојни и идни побарувања Заложувањето на сите сегашни и идни побарувања на лицето М во принцип е

полноважно според шпанското право, иако би било пожелно да се ограничи обемот на заложените побарувања со упатување на природата на побарувањата, за тие да можат појасно да се идентификуваат. Ова ограничување може да биде толку широко како “сите сегашни и идни побарувања настанати од трговските активности на лицето М“. Иако според шпанското право не се бара никакво временско ограничување во поглед на идните побарувања, не може да се исклучи можноста судијата да го примени рокот од една година што законски е утврден за договорите за факторинг, но и за преносите и залогот на побарувањата генерално.

Прашањата разгледувани во случајот 1 (II.1 supra) во врска со датумот на полноважноста на залогата и ефектите од отворањето на стечајната постапка врз лицето М пред тоа да стапи во правниот однос што довел до побарувањето, исто така важат и овде.

4. Продажба на делумно неподелено право (удел) во портфолио на

побарувања Вистинската продажба на удел од 40% од страна на лицето L1во неговото

портфолио заеми на банка ќе биде формализирано преку пренос (цесија) на 40% право во секој од заемите што го сочинуваат портфолиото на лицето L1. Во овој случај вистинската продажба ќе биде полноважна без да има потреба од известување на должникот, а лицето L1 врши наплата од должниците (заемопримачи) и подоцна врши распределба (дистрибуција) на 40% од уплатите на стекнувачот. По отворањето на стечајната постапка врз лицето L1, стекнувачот нормално ќе го извести секој должник (заемопримач) за преносот на 40% од нивните заеми во негова полза, за да го стекне правото на директна наплата од тие должници. Од тие причини 40% удел во секој заем нема да претставува составен дел од стечајниот имот на лицето L1.

Алтернативно, лицето L1 може да го пренесе правото да прими 40% од глобалниот нето резултат од портфолиото на банка. Меѓутоа, ова нема да претставува продажба на удел во побарувањата, туку право да се прими износ мерен согласно потврдите за наплатата. Затоа, банката нема да има право да врши директна наплата од заемопримачите (должниците). По отворањето на стечајната постапка врз лицето L1, банката ќе биде обичен доверител на L1 за износот еднаков на 40% од глобалниот нето резултат на портфолиото.

150

5. Разлачно право врз побарувањата што се обезбедени со стварни

права врз стоките Според член 1528 од Граѓанскиот законик, преносот на побарувањата води кон

автоматски пренос на сите акцесорни права и обезбедувања (освен ако во договорот за пренос- цесија странките не договориле нешто друго). Во конкретниот случај, се смета дека побарувањата на лицето М1 се обезбедени врз основа на продадените стоки, или преку купопродажен договор со клаузула за задржување на сопственоста или преку невладетелско разлачно право врз продадените стоки.

Во првата ситуација, не е сосема јасно кај правните автори дали согласно шпанското право клаузулите за задржување на сопственоста се квалификуваат како акцесорно разлачно право врз побарувањата (затоа што продавачот ја задржува сопственоста врз продадените стоки).

Ако задржувањето на сопственоста се смета за разлачно право што е акцесорно на побарувањата, тогаш по извршувањето на залогата креирана во полза на заемодавецот врз побарувањата на лицето М1, стекнувачот на побарувањата (заемодавецот со присвојување или третото лице на аукција на која се продавале побарувањата) станува корисник на тоа разлачно право.

Ако задржувањето на сопственоста не се третира како разлачно право акцесорно на побарувањата, тогаш тоа автоматски нема да се прикачи за залогата креирана во полза на заемодавецот врз побарувањата на лицето М1, освен ако странките изречно не договориле дека лицето М1 ја пренесува сопственоста врз продадените стоки на заемодавецот. Токму затоа, по извршувањето на залогата, заемодавецот ќе има право или да бара наплата од должниците или да ги продаде побарувањата на аукција, но и во двата случаи лицето М1 и натаму ќе биде сопственик на продадените стоки согласно клаузулата за задржување на сопственоста. Затоа може да се случи, по доцнење со наплатата на побарувањето, лицето М1 да стекне дефинитивно сопственичко право врз продадените стоки, ослободено од сите права на купувачот. Во ваквото сценарио, странките во договорот за залог (то ест лицето М1 и заемодавецот) нормално ќе се договорат дека лицето М1 ќе ги продаде стоките и ќе ги исплати износите што ги добил (до вредноста на побарувањето) на секое лице кое го стекнало тоа побарување (заемодавецот со присвојување или третото лице на аукцијата на која било продадено побарувањето).

Во втората ситуација (то ест побарувањата на лицето М1 се обезбедени со невладетелско разлачно право врз продадените стоки), разлачното право на лицето М1 врз стоките ќе биде акцесорно на побарувањата. Затоа, по вршењето на залогата, стекнувачот на побарувањето (заемодвецот со присвојување или третото лице на аукцијата на која е продадено побарувањето) станува корисник на наведеното разлачно право.

6. Разлачно право врз побарувањата што е поддржано со лични

гаранции Личната гаранција ќе биде акцесорна на побарувањата и по вршењето на

залогата врз побарувањата, стекнувачот на побарувањата ќе стане корисник на личната гаранција, освен ако договорот со кој е креирана таа гаранција не ја забранува или ограничува нејзината преносливост.

151

7. Разлачно право врз побарувањата што е поддржано со независно преземена обврска

Независно преземената обврска (акредитив) не е акцесорна на побарувањето.

Затоа, по вршењето на залогата врз побарувањата, стекнувачот на побарувањата нема да стане корисник на правото да се бара наплата по таа независно преземена обврска (акредитив).

8. Договорни ограничувања на преносот (цесијата) Одредбите со кои се утврдуваат забрани или ограничувања или што бараат

претходна согласност на должникот за преносот (цесијата) или залогата се полноважни според шпанското право. Така, продажбата или залогата склучени спротивно на ваквите одредби водат кон ништовност на самата продажна или залога и затоа и кон договорна одговорност на продавачот или залогодавецот во однос на купувачот или залогопримачот за сите штети што им биле предизвикани како последица на ништовноста на продажбата или залогата.

Меѓутоа, некои автори сметаат дека продажбата или залогата ќе бидат полноважни ако се направени во полза на совесен (bona fide) купувач или залогопримач (то ест во конкретниот случај, само кога купувачот или заемодавецот не знаеле или не требало да знаат за соодветните клаузули) и во таков случај, товарот на докажувањето во поглед на примената на оваа правна заштита паѓа на купувачот/ заемодавачот. Во овој случај, продавачот/залогодавецот ќе бидат одговорни во однос на должникот за сите штети што му биле предизвикани како последица на преносот или залогата склучени спротивно на одредбите со кои се забранува или ограничува преносот или залогата.

9. Законски ограничувања на преносот Ако постои законска забрана или ограничување на преносот или на

заложувањето на побарувањата, тогаш преносот или залогата извршени спротивно на тие одредби водат кон ништовност на преносот или залогата. Правните автори се согласуваат дека во ова сценарио стекнувачот или залогопримачот не можат да се повикуваат на совесноста и чесноста при стекнувањето, затоа што тие морале да знаат за постоењето на тоа правно правило. Воопшто не е битно дали целта на ова правило била да се заштити пренесувачот или должниците трети лица (освен ако “корисникот“ на оваа заштита може слободно да се откаже од неа).

Види го и делот за прашањата на меѓународното приватно право за последиците од законските ограничувања што се дел од правото на пренесувачот или правото на должникот.

10. Публицитет: приоритети генерално Не постојат јавни регистри или други извори на јавни информации кај кои

директниот купувач може да провери дали лицето М претходно не ги продало истите побарувања (освен за побарувањата обезбедени со хипотека врз недвижност, што мора да се регистрира во Регистерот за сопственоста за да може директниот купувач на побарувањата да ја врши хипотеката). Токму затоа, факторот или обезбедениот заемодавец ќе треба да се потпрат на изјавите и гаранциите на лицето М. Согласно членот 1529 од Граѓанскиот законик, пренесувачот го гарантира постоењето

152

(existencia) и легитимитетот, то ест законитоста (legitimadad) на побарувањето. Но овие гаранции се диспозитивни правила и можат да бидат исклучени со договор (вклучувајќи и целосно откажување од сите гаранции).

На сличен начин, не постојат јавни регистри или други извори на јавни информации каде што обезбедениот заемодавец може да провери дали лицето М претходно не креирало обична залога врз истите побарувања. Би било можно да се провери (иако тоа нема да биде едноставна задача) дали претходно е дадена невладетелска залога врз побарувањта, под услов таа информација да се бара од сите регионални регистри. Затоа, обезбедениот заемодавец генерално ќе треба да се потпре на изјавите и гаранциите на лицето М (види претходно).

Приоритетот на директниот купувач на побарувањата ќе биде утврдена врз основа на датумот кој е докажан како сигурен з договорот за пренос. Приоритетот на “обичната“ (владетелската) залога врз побарувањата ќе биде определен врз основа на датумот на јавниот акт (instrumento publico), во кој тој е формализиран. Кај невладетелските залози на побарувањата, приоритетот се определува врз основа на датумот на регистрацијата на залогата во Регистерот за движни ствари (Registro de Bienes Meubles).

11. Приоритет помеѓу купувачот на побарувањата произлезени од

препродажбата на стоките и правата на продавачот на тие стоки Во овој случај, лицето А ги продало стоките на лицето Б со одложено плаќање,

а лицето А ја задржало сопственоста врз стоките до плаќањето на цената. Од своја страна, пред лицето Б да ја плати куповната цена во целост на лицето А ги продало стоките на лицето C, а плаќањето на C на лицето Б исто така е одложено, но генерирало побарување на лицето Б во однос на лицето C. Лицето А, со договор или по сила на закон ќе има права врз побарувањата на лицето Б во однос на лицето C. Лицето Б ги продава овие побарувања на фактор и станува инсолвентен пред да му ја плати во целост куповната цена на лицето А. Затоа се поставува прашањето кој има приоритет во однос на побарувањето, лицето А како неисплатен продавач или факторот.

Овие факти даваат основа за најмалку две иницијални прашања според шпанското право: (1) Лицето Б нема право да ги препродаде стоките стекнати од лицето А пред целосно да ја плати куповната цена без писмена согласност на лицето А (ќе претпоставиме дека согласноста била дадена под услов неисплатениот дел од куповната цена да бил обезбеден со залога врз сите побарувања настанати од таа препродажба); (2) бидејќи лицето А по сила на закон нема да има никакви права врз побарувањата на лицето Б во однос на лицето C, ќе претпоставиме дека лицето А добило залога врз тоа побарување од лицето Б креирана со договор. Исто така треба да се забележи дека според шпанското право, за полноважноста на клаузулата за задржување на сопственоста во однос на трети лица, таа мора да биде регистрирана во Регистерот за продажба на движни ствари на рати.

Во овој случај, ако лицето А ја регистрирало својата калузула за задржување на сопственоста, лицето C не може да се квалификува како bona fide трето лице, што не било свесно за задржувањето на сопственоста. Затоа по инсолвентноста на лицето Б, лицето А ќе има право да бара од лицето C да му ги плати сите износи што лицето Б му ги должи на лицето А или лицето C да ги врати стоките за тие да можат да бидат продадени на јавна аукција (од остварените приходи лицето А ќе го наплати своето побарување од Б за куповната цена, а вишокот средства ќе го врати на лицето C). Не е јасно дали факторот може да бара наплата од C за побарувањето што лицето Б му го пренело (цедирало) на факторот.

Ако лицето А не ја регистрирало својата клаузула за задржување на сопственоста, тогаш лицето C ќе се квалификува како совесен (bona fide) трето лице

153

(освен ако лицето C знае за нерегистрираната клаузула за задржување на сопственоста, иако шпанското право не е јасно во врска со ова прашање). Токму затоа, по отворањето на стечајната постапка на лицето Б, лицето C ќе има право да ги задржи стоките што му ги продало лицето Б. Од своја страна, лицето А, како залогопримач на побарувањето на лицето Б во однос на C, ќе има право да ја врши таа залога со приоритет пред факторот (кој ќе стекне побарувањето подложно на “претходен во времето“ залога во полза на А). По намирувањето на обезбеденото побарување на лицето А, сите реализирани вишоци од извршувањето на залогата му се испорачуваат на факторот.

12. Приоритет помеѓу залогопримачот на побарувањата настанати од

препродажбата на стоките и правата на продавачот на тие стоки Истата анализа како и во случајот 11 (II.11 supra). Во овој случај, обезбедениот

заемодавец ќе има втора по ранг залога врз побарувањата на Б од лицето C, врз основа на фактот дека залогата на обезбедениот заемодавец настанала временски подоцна.

13. Известување Види го воведот погоре за подетална расправа во врска со известувањето на

должникот и неговите ефекти врз ослободувањето од обврската и пребивањето на должникот.

14. Наплата на побарувањата од страна на купувачот по отворањето

на стечајната постапка Како што е опишано во воведот, известувањето на должникот не претставува

услов за полноважноста на директниот пренос на побарувањата (цесија) според шпанското право, туку од него зависи дали плаќањето на должникот на пренесувачот ќе значи исполнување на неговата обврска или не и кои се побарувања на должникот од пренесувачот тој може да ги користи за пребивање. Покрај тоа, шпанското право не утврдува никакви правила во врска со рокот за известувањето. Затоа, факторот ќе има право да ги извести должниците за преносот, дури и по отворањето на стечајната постапка против лицето М. Откако ќе ги прими потврдите дека должниците го примиле известувањето за преносот, факторот ќе има право директно да се наплатува од должниците. Пред да го прими известувањето, должникот може полноважно да ја исполни својата обврска со плаќање на лицето М.

15. Наплата на побарувањата од страна на залогопримачот по

отворањето на стечајната постапка Иако ова претходно беше контроверзно прашање, неодамнешната одлука на

Генералниот Директорат на регистрите и нотарите од 18 март 2008 година утврди дека за перфектуирањето на залогата врз побарувањата, не е нужно известување на должникот за залогата. Затоа во конкретниот случај, решението ќе биде исто како и во случајот 14 (II.14 supra).

154

16. Секуритизација Шпанската секуритизација ги фаворизира заемите дадени на фонд за

специјална намена креиран во форма на Fondo de Titulizacion de Activos (FTA) или Fondo de Titulizacion Hipotecaria (FTH) што подлежат на надзор на регулаторот на шпанската берза за хартии од вредност (Comision Nacional del Mercado de Valores). Според овој специфичен режим, преносот (цесијата) на FTA и FTH на заемите обезбедени со хипотека врз недвижности не подлежи на такса (stamp duty, спротивно на општото правило според кое преносот на хипотекарните кредити подлежат на такса по стапка од 1%) и не мора да бидат регистрирани во Регистерот на сопственоста. Иако некои правни автори не се согласуваат со тоа, се подразбира дека во случај на стечај на пренесувачот, преносот на заемите од негова страна на FTA или FTH, ако е извршен во периодот две години пред отворањето на стечајната постапка врз пренесувачот, не подлежи на можноста за раскинување, освен ако преносот бил извршен на измамен начин (што е спротивно на генералните правила на шпанското стечајно право, според кои одредбите за ретроактивно поништување на трансакциите се применуваат на сите акти склучени во последните две години пред отворањето на стечајната постапка, што се штетни за стечајниот имот, дури и кога не се преземени на измамен начин).

Треба да се забележи дека погоре опишаниот режим се применува само на директните преноси (цесии) н хипотекарните заеми. Затоа ако лицето L2 сака да добие финансирање обезбедено со залог врз неговото портфолио на хипотекарни заеми, тој нема да има никаква полза од креирањето на FTA или FTH. Општиот режим на залозите врз побарувањата ќе се примени на ова сценарио, имајќи предвид дека по извршувањето на залогата, од стекнувачот на заемите (или корисникот на самиот залог, ако тој избере да ги стекне заемите) ќе се бара да го регистрира преносот на заемите во Регистерот на сопственоста за да може да има корист од хипотеките.

III. Суштествени варијации И покрај мноштвото прописи што се применуваат на преносот на

побарувањата, шпанското право не прави разлики врз основа на природата на побарувањата, природата на пренесувачот или природата на стекнувачот. Некои посебни прописи што вреди да се споменат ги опфаќаат оние што се применуваат на договорите за факторинг - што се применуваат на некои типови побарувања (побарувањата произлезени од трговските активности на пренесувачот) кога тие ќе бидат пренесени на кредитни институции - и специфичните прописи за секуритизација.

Другите специфични правила ги опфаќаат оние што се однесуваат на преносот на обесштетувањата на компаниите за електрична енергија што произлегуваат од мораториумот за нуклеарните програми на механизмите за посебна цел (SPV); овие правила го регулираат преносот на овој вид владини долгови.

Конечно, побарувањата настанати од банкарските сметки, бидејќи се сметаат за парични побарувања, се разликуваат затоа што можат да имаат полза од примента на Кралскиот декрет закон 5/2005 од 11 март (Real Decreto Ley 5/2005 de 11 de marzo de reformas urgentes para el impulso a la productividad y para la mejora de la contracion publica) со кој се имплементираше европската Директива 2002/47/EC во Шпанија.

155

IV. Прашања од меѓународното приватно право 1. Римската конвенција за правото што се применува на договорните

облигации од 19 јуни 1980 година По наше мислење, Римската Конвенција ги регулира само договорните аспекти

на преносите (цесиите). Кога постои меѓународен елемент кај преносот или залогата на побарувањата,

странките можат слободно да го изберат меродавното право што ќе се применува на договорот за пренос или залога, како што е тоа предвидено со членот 3 од Римската конвенција.

Согласно членот 4 од Римската Конвенција, ако договорните страни самите не го избрале меродавното право, договорот ќе се регулира со правото на земјата со која е најтесно поврзан. Тестот за утврдување на “најтесната врска“ се врши со упатување на странката што треба да ја изврши облигацијата што е карактеристична за договорот, со определени исклучоци. По наше мислење, исполнувањето што е карактеристично кај директниот пренос (цесијата) е исполнувањето на пренесувачот, а кај залогата, исполнувањето на залогодавецот. Така, директниот пренос на побарувањето и залогата на побарувањето, ако нема избор на странките, подлежат на правото на пренесувачот или на залогодавецот, зависно од случајот.

Членот 12 од Римската конвенција утврдува дека, независно од наведеното , следниве прашања ќе бидат предмет на правото што го регулира продаденото или заложеното побарување: (1) преносливоста на правото (2) односот помеѓу стекнувачот и должникот; (3) условите под кои преносот може да се истакнува во однос на должникотч и (4) сите прашања во врска со тоа дали обврската на должникот е исполнета или не. Ние подразбираме дека ова се применува не само на вистинската продажба на побарувањата, туку и на залогот на тие побарувања.

Како и претходно, правото што го регулира продаденото или заложеното побарување е правото што било избрано од странките за правниот однос од кој произлегло тоа побарување, а ако нема таков избор, правото на доверителот на побарувањето (то ест на пренесувачот или залогодавецот) затоа што неговото исполнување води кон настанување на побарувањето и затоа ќе се смета дека тоа исполнување е карактеристично за релевантниот договор.

Горе наведениот заклучок се чини дека е широко прифатен помеѓу правните автори.

По наше мислење, Римската Конвенција не ги регулира стварно-правните аспекти на преносите (цесиите), то ест таа не содржи правила со кои се регулираат ефектите на директните преноси или залогот на побарувањата во однос на третите лица. Правните автори изнесуваат четири алтернативи: (1) правото на државата во која е лоцирано побарувањето, што од своја страна се чини дека е правото на државата во која се наоѓа должникот; (2) правото што го регулира пренесеното/ заложеното побарување; (3) правото што го регулира договорот за директен пренос или залогата и (4) правото на државата во која се наоѓа пренесувачот или залогодавецот и оваа последна алтернатива е избрана од страна на Конвенцијата за пренос на побарувањата на ООН.

Според шпанските автори, две алтернативи што имаат посолидни основи би биле (1) правото на државата во која се наоѓаат побарувањата, што се чини дека е правото на државата во која се наоѓа должникот (неговото живеалиште или престојувалиште), што произлегува од општиот принцип lex rei sitae (што се применува и на бестелесните ствари) и (2) правото што го регулира пренесеното или заложеното побарување.

Европската комисија одобри Пропис за правото што се применува на договорните облигации (Рим I), со кој Римската конвенција беше трансформирана во

156

европски Пропис. Еволуцијата на овој предлог за донесување на Прописот се движеше на следниов начин;

а) Ставот 3 од членот 13, според нацртот на иницијалниот предлог, утврдува дека “Прашањето дали преносот или суброгацијата може да се истакнува во однос на третите лица се регулира со правото на земјата во која пренесувачот или авторот на суброгацијата има свое вообичаено живеалиште во релевантниот период“, со што се рефлектира правлото на Конвенцијата на ООН.

б) Во јуни 2007 година, германското претседателство и следното португалско претседателство сугерираа две различни опции за регулирање на ефектите на преносот или залогата на побарувањата во однос на третите лица; да се остави верзијата изготвена од страна на Комисијата (то ест правото на државата на вообичаеното живеалиште на пренесувачот/залогодавецот) или подведување на тие ефекти на правото со кое се регулира пренесениот или суброгираниот кредит.

в) Во август 2007 година, Европскиот Парламент сугерираше дека ефектите на преносот или на залогата на побарувањата во однос на третите лица да се регулираат со правото што го регулира пренесениот или заложениот кредит.

г) Конечно, не се постигна консензус и стварно-правните ефекти на преносот, то ест ефектите на преносот или заложувањето на побарувањето во однос на третите лица се оставени надвор од опфатот на Прописот.

2. Ефекти на варијациите на претпоставките а) Пренесувачот се наоѓа во странска земја аа) Оние прашања што упатуваат на односите помеѓу пренесувачот и

стекнувачот се регулираат со правото што го регулира договорот за пренос (цесија), што во отсуство на изречен избор на странките се определува од странката што ја врши карактеристичната облигација за договорот. Во принцип, карактеристично исполнување за договорот за цесија е исполнувањето на пренесувачот. Токму затоа прашањата поврзани со односите пренесувач-стекнувач се регулираат со правото на државата на пренесувачот.

бб) Ефектите на преносот во однос на должникот се регулираат со правото со кое се регулира пренесеното побарување. Ако нема избрано меродавно право, тоа ќе биде правото на државата во која се наоѓа пренесувачот, ако тој ја врши карактеристичната облигација (во својство на доверител).

вв) Ефективноста на преносот во однос на третите лица подлежи (1) на правото на државата во која се наоѓа побарувањето, што е правото на државата во која се наоѓа должникот и затоа местото во кое се наоѓа пренесувачот е нерелевантно; или (2) правото со кое се регулира пренесеното побарување и тогаш се применува заклучокот од бб) погоре.

б) Стекнувачот и пренесувачот се наоѓаат во Шпанија, но третиот

должник по пренесеното побарување и сите ствари со кои се обезбедува облигацијата на тоа лице се наоѓаат во друга земја

аа) Оние прашања што упатуваат на односите помеѓу пренесувачот и

стекнувачот се регулираат со правото со кое се регулира договорот за пренос и за таа цел локацијата на должникот е нерелевантна.

бб) Ефектите на преносот во однос на должникот се регулираат со правото со

кое се регулира пренесеното побарување. Во отсуство на изречен предлог на

157

странките, тоа право ќе биде правото на државата во која се наоѓа должникот ако тој ја врши карактеристичната облигација.

вв) Полноважноста на преносот во однос на третите лица подлежи на (1)

правото на државата во која се наоѓа побарувањето, што значи правото на државата во која се наоѓа должникот (то ест местото на неговото живеалиште); или (2) правото што го регулира пренесеното побарување, и тогаш се применува заклучокот под бб) погоре.

в) Пренесеното побарување се регулира со правото на земјата што не

е земја во која се наоѓа пренесувачот аа) Оние прашања што упатуваат на односите помеѓу пренесувачот и

стекнувачот се регулираат со правото со кое се регулира договорот за пренос и за таа цел правото што го регулира пренесеното побарување не е релевантно.

бб) Ефектите на преносот во однос на должникот се регулираат со правото со

кое се регулира пренесеното побарување. вв) Полноважноста на преносот во однос на третите лица подлежи на (1)

правото на државата во која се наоѓа побарувањето, што значи правото на државата во која се наоѓа должникот (то ест воопшто не е битно правото што го регулира пренесеното побарување); или (2) правото што го регулира пренесеното побарување.

г) Значење на “локацијата“ Шпанското право не содржи посебни правила за определување или

појаснување на значењето на терминот “локација“ (место каде нешто се наоѓа) кога релевантното лице има повеќе места на кои ја врши дејноста. Затоа за целите на определувањето на правото што го регулира договорот за пренос и правото што го регулира пренесеното побарување, се применуваат одредбите од членот 4(2) од Римската конвенција.

За да се утврди каде се наоѓа (каде е лоцирано) побарувањето (тоа е релевнтно за да се определат ефектите на преносот во однос на трети лица) примената на генералните принципи на шпанското право ќе индицираат дека побарувањето се наоѓа во местото во кое тоа може да се изврши, то ест во живеслиштето или престојувалиштето на должникот. Овој став е поткрепен со членот 2(g) и членот 3(1) од Прописот на EC за стечајните постапки, според кој (1) побарувањата се наоѓаат во државата членка на чија територија третото лице што треба да го намири тоа побарување има центар на своите главни интереси; и (2) ако станува збор за трговско друштво или правно лице, местото на регистрираното седиште ќе се презумира за центар на неговите главни интереси, ако нема спротивни докази.

158

ИТАЛИЈА

Lisa Curran I. Обем и терминологија Овој труд е фокусиран на побарувањата, дефинирани како договорни права да

се бара исплата на некој паричен износ. Побарувањето (receivable) е трговски термин и во Италија тој е подвид на генералната категорија барање (claims, crediti), право да се бара исполнување на некоја облигација (спротивно на парично побарување). Општо земено, италијанското право за преносите (цесиите) не прави разлика помеѓу парични и непарични побарувања и широко ја признава преносливоста на правата (барањата).3 Но за сите практични цели, во италијанската финансиска пракса се користат само паричните побарувања.

II. Форми на пренос на паричните побарувања Италијанскиот Граѓански законик изречно ја признава залогата (pegno) на

побарувањата и директниот пренос (цесијата, вистинската продажба, cessione) на побарувањата, но изречно не го регулира преносот на побарувањата за целите на обезбедувањето (cessione a scopo di garanzia). Во случај на стечајна постапка, преносот како обезбедување има суштествени предности врз залогата како техника за добивање на обезбедување (опишани подолу).

Долга низа години, италијанските правни автори и судовите се бореа со поимот пренос на побарувањата како обезбедување. Основниот предизвик за италијанското право во врска со ова произлегува од влијанието на членот 2744 од Граѓанскиот законик (забрана на "pactum commissorium"), што во основа значи дека договорот со кој доверителот добива обезбедување што му се пренесува во сопственост за целите на обезбедувањето не може да стане негова сопственост во случај на неисполнување на должникот и таквиот договор е ништовен и неважечки. За да се разбере големината на пречката поставена со членот 2744 од Граѓанскиот законик, треба да се забележи дека судската пракса појасни дека забраната се применува на сите форми на купопродажни договори склучени во околности за кои судот проценил дека вистинската намера на странките била да се креира разлачно право за основната обврска. Независно од ова, едногласниот став на судската пракса и мнозинскиот став кај правните автори смета дека преносот на побарувањата за обезбедување е полноважен и извршен и не е спротивен на забраната на измамните договори.

3 Суштествената карактеристика на побарувањето (барањето) е неговата “релативност“ и

фактот дека исполнувањето што треба да се изврши има некоја “имотна“ вредност и е “имотно“ по својата природа. “Релативноста“ упатува на фактот деак побарувањето е in personam право, за разлика од правата in rem (стварните права). Без оглед на тоа, побарувањата се заштитени според италијанското право од вмешувањето на третите лица. “Имотната“ природа на побарувањето упатува на фактот дека конкретното барање мора да биде способно за економска проценка. Фактот што побарувањето мора да може економски да се изрази не значи дека побарувањата се ограничени само на парични побарувања. Побарувањето може да биде и право да се снабдува со стоки или да се вршат услуги генерално, како и користите од облигациите што го обврзуваат другиот да се воздржи од нешто. Од друга страна, италијанското право не дозволува пренос или залог на правата што се од строго лична природа (на пример правото да се прими артистичка изведба).

159

Фактот дека во врска со двете форми на пренос (директниот пренос и преносот за обезбедување) постојат толку многу различни заклучоци, што сепак се слични на некој налин, особено кога и двете форми се користат за да се добие некое обезбедување, делумно може да се објасни согласно предметот на разлачното право кај побарувањата (то ест парите). Особено, се забележува дека членот 2803 од Граѓанскиот законик што ги регулира побарувањата, пропишува дека ако втасало побарувањето обезбедено со залога, доверителот може од износите што ги добил со исплата на тоа побарување од должникот да ги задржи сите оние износи што се неопходни за неговото намирување (намирувањето на неговите права), враќајќи ги сите вишоци на залогодавецот. Затоа се истакнува дека членот 2803 од Граѓанскиот законик претставува кодифициран исклучок од забраната за измамните договори кога обезбедувањето се однесува на готови пари. Исто така треба да се забележи дека законот со кој е формирана Mediocredito Centrale како јавно-правно тело во Италија, имплицитно ја признава полноважноста на преносот на побарувањата за обезбедување наведувајќи дека институцијата има право “да кредитира, целосно или делумно, за пренос на побарувања (цесија) примени како обезбедување“.

Покрај тоа, полноважноста на преносот на побарувањта како обезбедување доби натамошна поддршка како резултат на италијанската имплементација на европската директива за обезбедување. Членот 1 од Законскиот декрет број 170 од 24 мај 2004 година (Attuazione della diretiva 2002/47/CE in materia di contratti di garanzia finnziaria) ги дефинира аранжманите за финансиско обезбедување како договор за залога или договор за пренос (цесија) побарувања или за пренос на “финансиски имот“ како обезбедување, вклучувајќи ги договорите за повторен откуп и сите други договори за стварно-правно обезбедување (обезбедување in rem) што за свој предмет има финансиски имот и е насочено кон гарантирање на исполнувањето на финансиските облигации. Овој текст е прилично широко поставен и обемот на дефиницијата на преносот на побарувањата оди далеку над она што се бара од самата директива за обезбедувањето. Меѓутоа, поволниот режим воведен со Законскиот декрет број 170 се применува само на случаите кај кои основните побарувања се побарувања за парична реституција, финансиски инструменти или депозит. Тоа значи дека трговските побарувања што претставуваат плаќање за стоки или услуги не можат да претставуваат основа за аранжманите за финансиско обезбедување. Независно од тоа, имплементацијата на европската директива во Италија доведе до широкото прифаќање на преносот на побарувањата како обезбедување, без оглед на тоа дали преносот е извршен во контекстот на аранжманите за финансиско обезбедување или не. Различните италијански автори, коментирајќи ги одредбите на Законскиот декрет број 170 укажуваат на фактот дека изречното упатување на преносот на побарувањата, како и упатувањето на “сите други договори за обезбедувања in rem (стварно-правни обезбедувања)“, несомнено индицираат дека законодавецот имал намера целосно д го отстрани пристапот со numerus clausus во поглед на аранжманите што користат финансиски имот за да дадат обезбедување за исполнувањето на финансиските облигации. Оваа намера е засилена со одредбите на членот 6 од Законодавниот декрет број 170 во кој се наведува дека аранжманот за финансиско обезбедување што предвидува пренос на побарувањата како обезбедување ќе произведува правно дејство согласно условите утврдени во самиот аранжман, независно од неговата правна карактеризација. Според голем број автори, законодавниот декрет број 170 има за цел да го “функционализира“ приодот кон признавањето на стварните права врз финансиските обезбедувања, признавајќи ја потребата од фаворизирање на правилното функционирање на финансиските пазари. Со други зборови, без оглед на нивната карактеризација за целите на граѓанското право, стварните права креирани во врска со финансискиот имот за да обезбедат исполнување на некоја финансиска облигација треба да бидат признаени од страна на италијанските судови, сопризнавање на нивната заедничка економска функција. Следејќи еден пасус од Законодавниот декрет број 170, овие

160

академски автори сметаат дека речиси сите договорни права со кои се креираат права in rem (стварни права) врз финансискиот имот за исполнувањето на финансиските облигации можат да се квалификуваат како аранжмани на финансиско обезбедување, само под услов релевантното обезбедување да биде во владение или под контрола на корисникот на тоа обезбедување. Оваа одредба е наведена во дефиницијата на поимот “давање обезбедување“ содржана во членот 2 од Законодавниот декрет број 170. Овој член бара дека “давањето обезбедување“ на доверителот претставува суштествен услов за ефикасноста на аранжманите на финансиското обезбедување. Како резултат на дефиницијата на “давањето обезбедување“, независно од широката имплементација на европската директива и несомнено револуционерните консеквенци за италијанските правници од отстранувањето на пристапот со клаузулата numerus clausus во контекстот на финансиските обезбедувања, сепак варијабилното разлачно право (floating charge), онакво какво што им е познато на common law системите и натаму не е можно во Италија и ова важи и за обезбедувањето врз побарувањата.

Без оглед на тоа што се може да се смета за ситуација со ограничена правна сигурност, давањето обезбедување врз побарувањата преку пренос за обезбедување се претвори во крајно консолидирана пракса помеѓу италијанските банкари последните децении.

III. Материјално право за обезбедувањата врз побарувањата На преносот на побарувањата во Италија можат да се применат најмалку

четири различни режими: од Граѓанскиот законик, од Законот за факторинг, од Законот за секуритизација или од членот 58 од Законот за банки. Иако формалностите за перфектуирање на преносот според прописите за факторинг, секуритизација и банкарство се прилично поедноставени, преносите според овие режими обично се вршат како директни преноси, а не како преноси за обезбедување.

Без оглед на тоа, развојот во врска со употребата на преносот на побарувањата во контекстот на овие посебни законски режими, прилично влијаеше врз давањето обезбедување врз побарувањата согласно одредбите на Граѓанскиот законик. Ова делумно е така во врска со важното прашање на давање обезбедување врз идни побарувања.

За да се проценат проблемите предизвикани од преносот на идните побарувања, многу е важно да се разбере дека Граѓанскиот законик бара известување или прифаќање (согласност) на должникот со писмен документ со сигурна дата (data certa - што значи нотаризација или автентификација на приватниот писмен документ од страна на јавен службеник или нотар, член 2704 од Граѓанскиот законик) како услов за перфектуирањето на залогата или директниот пренос на побарувањата. Пред донесувањето на законот за факторинг во 1991 година, традиционалниот приод на италијанските судови беше дека преносот на идните побарувања се признаваше само помеѓу странките и тој дејствува при извршувањето на самиот договор, но не беше можно негово истакнување во однос на трети лица се додека тие не бидат известени за тој пренос или се додека должникот не ја даде својата согласност по денот на кој настанало реалното побарување. Овој резултат делумно беше постигнат преку примена на членот 1472 од Граѓанскиот законик, што пропишува дека “кај продажбата на идна ствар, преносот на сопственоста се врши веднаш штом ќе настане стварта“.

Законот за факторинг содржи посебни одредби за извршноста, (вклучувајќи ги и ситуациите на стечај на пренесувачот на побарувањето) на преносот на сите идни побарувања што настанале до моментот на нивното прифаќање (признавање) во постапката. Според Законот за факторинг, преносот на идните побарувања може да се истакнува во однос на трети лица под услов: (1) факторот (стекнувачот) да ја платил куповната цена за побарувањата и (2) плаќањето да било извршено на сигурна дата. Практичниот приод воведен од страна на Законот за факторинг со признавњето на

161

потребата од урамнотежување на заштитата на третите лица во однос на пристапноста до кредитот постепено доведе до измена на ставот на италијанските судови во однос на признавањето на преносите на идните побарувања според општите одредби на Граѓанскиот законик.

Особено, доминантниот став на италијанскиот Врховен суд денеска настојува да го релаксира строгото почитување на формалностите за перфектурањето на преносот на идните побарувања што можат да се карактеризираат како “конкретно можни“, како спротивност на “апстрактно можни“. Првата категорија е ограничена на ситуациите кај кои постои голема веројатност дека идните побарувања ќе настанат и кога побарувањата што иако настануваат по преносот, сепак настануваат од договорен однос помеѓу прнесувачот и должникот што постои во моментот на преносот. Договорот за пренос на тие идни побарувања мора да го идентификува должникот и договорниот однос со пренесувачот. Кога идните побарувања можат да се класифицираат како “конкретно можни“, сите побарувања што ќе настанат до отворањето на стечајната или извршната постапка врз пренесувачот се сметаат за побарувања стекнати од страна на стекнувачот, под услов договорот за пренос да бил во писмена форма и да бил известен реалниот должник или тој да се согласил со преносот пред поведувањето на релевантната постапка со документ во писмена форма со сигурна дата. Меѓутоа, постојат две дополнителни ограничувања што се применуваат во овие околности: прво, договорот за пренос не може да има важност подолга од три години и второ, сите побарувања настанати по поведувањето на постапката нема да бидат предмет на преносот.

IV. Формалности поврзани со перфектуирањето Директниот пренос, залогата и преносот како обезбедување на побарувањата

бараат известување или согласност на должникот (трето лице) со акт во кој е наведена “сигурна дата“ како услов за перфектуирање на залогот или преносот. Покрај ефектот на перфекција кој води кон можност стекнувачот да ги истакнува своите права во однос на трети лица, вклучувајќи го стечајниот управник на пренесувачот/ залогодавецот, перфекцијата има важни ефекти врз запирањето на падот на вредноста на пренесеното побарување како резултат на пребивање, затоа што должникот нема да може да го врши правото на пребивање што произлегло по датумот на перфектуирањето на преносот (цесијата). Ако должникот без никакви резерви го прифати преносот и ја даде својата согласност, исто така е исклучено правото на пребивање настанато пред датумот на перфекцијата. Заради условот поврзан со перфекцијата, ниту залогот, ниту преносот како обезбедување не претставуваат практични начини за обезбедување на заемите, ако побарувањата се состојат од голем број мали износи што се должат од голем број должници. Преносот на побарувањето како обезбедување и во помала мерка, залогата, сепак се важни форми на обезбедување во ситуациите во кои должникот е голем клиент на заемопримачот според долгорочен договор за набавка или услуга.

V. Регистрационен данок Регистрацијата на залогата или на преносот на побарувањата како

обезбедување е потребна само за целите на оданочувањето, па дури ни тогаш не е неопходна се додека залогодавецот/пренесувачот е должник на обезбедената облигација (то ест не е давател на обезбедување трето лице). Дури и кога обезбедувањето е дадено од страна на трето лице, може да се избегне регистрацијата кај италијанските даночни власти (и плаќањето на данокот од 0,5% пресметан на

162

вредноста на побарувањето), кога договорот е склучен преку размена на трговска кореспонденција.

Вообичаената процедура во тој поглед е едната од странките најнапред да достави “писмо со предлог“ преку факс на другата странка, која потоа доставува “писмо за прифаќањето“ исто така преку факс. Овие писма се напишани на меморандумите на двете странки и странката што го доставува прифаќањето во своето писмо го копира текстот на писмото со предлогот. Во контекстите со меѓународен елемент, постои пракса странката која нема живеалиште или престојувалиште во Италија најнапред да достави писмо со предлог, за да може да докаже дека договорот не бил склучен во Италија (со почитување на правилата за склучувањето на договорите утврдени во италијанскиот Граѓански законик). Во секој случај, на секој допис се потпишува само едната од странките.

VI. Пренос на обезбедените побарувања Членот 1263 од Граѓанскиот законик пропишува дека побарувањата што се

пренесуваат се пренесуваат со сите привилегии (права), лични гаранции, стварно-правни обезбедувања и сите други акцесорни права. Единствениот исклучок од ова правило се однесува на случајот на обезбедувањето што го држи пренесувачот во форма на владетелска залога, кога должникот мора изречно да ја даде својата согласност на преносот на владението. Меѓутоа, ако тој не ја дава својата согласност, користите од залогата сеуште се пренесуваат на стекнувачот, иако пренесувачот и натаму останува во владение (депозитар или чувар) на заложената свар.

VII. Ограничувања на преносот Италијанското право не дозволува пренос на побарувањата за кои постои

изречна законска забрана. Способноста за пренос или заложување на побарувањето ито така може договорно да се исклучи, иако тоа не може да се врши во однос на стекнувачот, освен ако должникот докаже дека стекнувачот знаел за забраната во времето на преносот (член 1260 Грѓански законик).

VIII. Извршување и рангирање на обезбедувањата креирани со залог или

пренос на побарувањата како обезбедување Во случај на стечајна постапка, доверителот кој добил пренос на побарувањата

како обезбедувањеВо случај на стечајна постапка, доверителот кој добил пренос на побарувањата како обезбедување во поглед на тоа обезбедување ќе се рангира според приоритетот на плаќањето пред побарувањата на сите други доверители на должникот и нема да биде субординиран на побарувањата на приоритетните доверители, како на пример на вработените за платите или на владата за даноците. Италијанската судска пракса сосема јасно го поддржува ставот дека под услов преносот како обезбедување да бил перфектуиран пред денот на утврдувањето на побарувањето во стечајната постапка, таквиот пренос како обезбедување ќе може да се врши и истакнува во однос на стечајниот управител. Во овој случај, пренесените побарувања не претставуваат составен дел од стечајниот имот, затоа што титулата (сопственоста) врз побарувањата веќе е премината кај обезбедениот доверител. Од таа причина, мнозинскиот став е дека доверителот кој стекнал перфектуиран пренос како обезбедување не мора да доставува доказ за постоењето на побарувањето во стечајната постапка. Сосема спротивно, побарувањата ќе бидат директно наплатени од должниците, а евентуалните вишоци ќе му бидат предадени на стечајниот

163

управник. Спротивно на тоа, доверителот кој има залога врз побарувањата треба да достави доказ за побарувањето во стечајната постапка и ќе стекне ранг по приоритетните доверители.

IX. Обезбедување врз банкарска сметка Друг пример на обезбедување врз побарувањата, што често се користи во

пракса е заложувањето на побарувањата во форма на биланс на банкарската сметка. Во Италија во моментов има извесна дебата во поглед на обемот на примена

на обезбедувањето дадено врз тековната сметка според поволниот режим воведен со Законодавниот декрет број 170 за имплементација на европската директива за обезбедување. Голем број коментатори сметаат дека законодавниот декрет се применува само на обезбедувањето дадено на орочените или фиксните депозити, како спротивност на билансите на тековните сметки (по видување). Во основа, ова е заради условите поврзани со идентификацијата на финансиското обезбедување, што не се компатибилни со конфигурацијата на залогата врз идни ствари или побарувања (на пример пари што од време на време се депонираат на сметка без никаква контрола на доверителот врз повлекувањата од сметката пред доцнењето (неисполнувањето) по обезбедените облигации).

Според режимот на Граѓанскиот законик, без упатување на законодавниот декрет број 170, во правната теорија и судската пракса има извесна расправа дали залогата врз билансот на тековната сметка дадена на банка што дејствува како депозитар, треба да се смета за залога врз побарувањата. Доминантниот став е дека залогата на тековната сметка на некој клиент во полза на банката претставува нерегуларна залога на постојната готовина депонирана на сметката, а не залога на побарувањата на банката во врска со тековната сметка. Овој заклучок се базира на фактот дека паричниот депозит во банка според италијанското право и претходно се сметал за основа за нерегуларен (а не за регуларен) депозит, што значи дека банката станува сопственик на парите депонирани кај неа и само има обврска да врати еквивалентен износ. Ова секако претставува одраз на природата на заменливите ствари, но води кон очигледен парадокс затоа што банката добива залог врз нешто што веќе е во нејзина сопственост. Италијанската судска пракса признава дека парадоксот е очигледен и дека креирањето на залогата врз паричниот депозит ќе доведе до конверзија на претходните односи на депозит во нов однос, со новација на безусловната обврска на банката да испорача еквивалентен износ во обврска условена со исполнувањето на обезбедената облигација.

Нерегуларниот (спротивно на регуларниот) залог претставува под-категорија на залогата регулирана со членот 1851 од Граѓанскиот законик, со упатување на финансиските механизми што банките им ги даваат на своите клиенти во врска со набавните трансакции, иако судската пракса го проширила и на другите форми кредитни односи. Нерегуларната залога може да се креира кога предметот на обезбедувањето се пари (готовина), стоки или хартии од вредност од заменлива природа, што или сеуште не се идентификувани или кај кои залогопримачот има право на располагање. Како и кај нерегуларниот депозит, титулата (сопственоста) врз предметот на обезбедувањето преминува на залогопримачот, кој тогаш само има обврска на залогодавецот да му ја врати вредноста на предметот на обезбедувањето над износот на неговото побарување. Тој вишок на вредност се определува според вредноста на предметот на обезбедувањето по втасаноста на обезбеденото побарување.

Бидејќи предметот на нерегуларната залога се пари депонирани на сметка, а не побарувањата на банката во врска со позитивниот биланс на сметката, банката стекнува залога врз идна ствар (то ест врз парите што ќе бидат депонирани на

164

сметката кога обезбеденото побарување ќе може да се извршува). Тоа значи дека до извршноста на обезбедената облигација, залогата произведува правно дејство само помеѓу странките (то ест помеѓу банката и нејзиниот клиент). Затоа е важно да се обезбеди релевантните договори за залога изречно да го вклучат креирањето на правата на третите лица на сметката како настан што на залогопримачот му дава право на извршување. За да се обезбеди перфектуирањето во однос на третите лица, генерално, вклучувајќи го и стечајниот управник, Граѓанскиот законик бара договорот за залог да има сигурна дата и доволна индикација за обезбеденото побарување и за заложениот имот. Во врска со заложените ствари, се прифаќа дека упатувањето на билансот на релевантната банкарска сметка е сосема доволно. Во врска со обезбеденото побарување, кога тоа се однесува на идните облигации во однос на банката, договорот за залог мора да го наведе максималниот износ.

Кога конкретното побарување е банкарска сметка, оваа форма на обезбедување може да доведе до дополнителни користи за доверителот кој е депозитната банка, во форма на редукција (намалување) на регулаторните давачки по капиталот според правилата на Банката за меѓународни порамнувања.

X. Способност, овластување и користи за трговските друштва Следниов материјал не е уникатен за преносот на побарувањата, но секако тој

е релевантен за извршноста на преносот. Иако италијанските компании треба д усвојат статут, што меѓу другото мора да

ги дефинира основните и споредните цели на друштвото, кога се проценува извршноста на трансакциите во однос на друштвото, италијанското право на прашањето за правната и деловната спосбност му пристапува од донекаде поинаква перспектива, имено од аспект на улогата што директорите на друштвото нужно мора да ја имаат при застапувањето на самото друштво во однос на надворешниот свет (третите лица).

Италијанското право на друштвата беше прилично реформирано во 2004 година, вклучувајќи ја и материјата на извршноста на трансакциите склучени преку овластување за застапување, на начин што има за цел да ја ограничи способноста на друштвото за поништување на трансакциите врз основа на принципот за ultra vires. Постојната позиција ја ограничува потребата на странките што склучуваат договори со друштвото да се грижат за нејзините конститутивни документи. Мотивот зад оваа формулација не се однесува само на заштитата на bona fide третите лица, туку и на подобрувањето на сигурноста на трансакциите со трговските друштва. На ваков начин, самите друштва имаат полза од ваквиот приод што ги елиминира сите демотивирачки елементи за склучување договори со друштвото од страв за поништување на трансакцијата.

Општо земено, реформата од 2004 година го ограничи принципот за ultra vires на исполнувањето на договорите од страна на компанијата, иако сеуште се применува исклучокот за “несовесноста и нечесноста“ (exception doli).

Денеска особено членот 2384 од Граѓанскиот законик пропишува дека овластувањето на директорот за застапување на друштвото е утврдено со статутот и одлуката за именување. Оваа одредба натаму вели: “ограничувањата на овластувањето на директорите да дејствуваат во име и за сметка на друштвото произлегуваат од статутот или од одлуката на соодветниот орган на управување на друштвото, и тие дури и кога се објавени не можат да се истакнуваат против интересите на третите лица, освен ако се докаже дека третото лице намерно дејствувало на штета на друштвото.“

Пред реформата, ограничувањата поврзани со целите на друштвото можеа да се истакнуваат во однос на третите лица, ако можеше да се докаже дека тие трети лица не дејствувале совесно и чесно во односите со друштвото. Спротивно на тоа,

165

ограничувањата произлезени од статутот генерално можат да се истакнуваат во однос на трети лица за кои било докажано дека постапувале несовесно и нечесно.

Како резултат на реформата, мнозинството автори сметаат дека мора да се направи дистинкција помеѓу овластувањата на директорот за застапување на друштвото во однос на неговите овластувања за управување со друштвото. Овластувањата за застапување, денеска како резултат на членот 2384 од Граѓанскиот законик се генерални и не можат да се дерогираат. Сите ограничувања на активноста на друштвото како резултат на целите на друштвото или другите одредби утврдени со статутот се смета дека исклучиво се однесуваат на овластувањата на директорот за управување и како такви не можат да се истакнуваат во однос на трети лица, освен ако може да се докаже дека постоела намера за нанесување штета на друштвото.

Ограничената судска пракса по 2004 година не е толку конклузивна во смисла на можноста друштвото да се повикува на ultra vires како можност за поништување на облигациите преземени од страна на неговите директори. Во еден случај на непостоење согласност на управниот одбор за ангажирање на професионални услуги, Врховниот суд го поддржал ставот за неможноста на друштвото да се повикува на немањето овластувања за застапување или управување на директорите, освен ако може да докаже дека другата страна постапувала несовесно и нечесно. Меѓутоа, во еден друг случај, што се однесува на давање обезбедување од страна на една компанија за облигациите преземени од страна на нејзиното зависно друштво, Врховниот суд не се држел до ригидната примена на членот 2384 од Граѓанскиот законик. Фактите на овој случај биле уште поакутни затоа што (1) давањето обезбедување не било опфатено со предметот на друштвоточ и (2) обезбедувањето било дадено за активностите на друго правно лице, иако зависно друштво. Судот го разгледувал прашањето на ползата за компанијата и на крајот решил дека банката што го добила обезбедувањето имала средства и начини да провери дека давањето обезбедување претставува акт ultra vires, што било сосема доволно да се исклучи можноста за совесност и чесност во однесувањето на банката во однос на трговското друштво. Во овој случај, судот изречно не го споменал фактот дека членот 2384 бил изменет за да се олесни товарот на докажувањето за компанијата што настојува да ја поништи трансакцијата со повикување на “несовесноста и нечесноста“. Последиците од оваа пресуда, што сеуште не се потврдени како утврдена судска пракса, е дека генералниот приговор exceptio doli може да се истакнува во околности во кои трансакцијата не е опфатена со предметот на друштвото.

Оваа разлика во приодот на судовите за измената на членот 2384 од Граѓанскиот законик акцентира едно друго прашање, имено важноста на анализата на користите за трговското друштво во контекстот на поврзаните друштва. И покрај тоа што најголемиот број правни автори сметаат дека членот 2384 содржи сеопфатно правило за проценка на извршноста на облигациите преземени од страна на друштвото, кај италијанските судови и натаму постои тенденцијата да го “разблажуваат“ генералното правило кај поврзаните друштва. Кога едно трговско друштво презема обврска или дава обезбедување за исполнувањето на некое поврзано друштво, пред реформата од 2004 година, италијанските судови проценуваат дали постои некое конкретно, иако индиректно, очекување на корист за друштвото (во правна или економска смисла). Општо земено, кога постои подружница, како спротивност на зависно друштво, тестот потешко може да се помине. Иако правните автори сугерираат дека непостоењето на користа ќе се разгледува исклучиво во смисла на одговорноста на владеачкото друштво, согласно посебна група одредби исто така реформирана во 2004 година, сеуште не е сигурно дали италијанските судови ќе го напуштат поширокиот приод кон анализата на правната и деловната способност на трговските друштва кога станува збор за поврзани друштва.

Во постојната клима, се смета дека е мудро, софистицираните правни лица какви што се банките и другите финансиски институции да ги анализираат целите на друштвото за д утврдат дали постојат некои ограничувања кај тоа друштво за презема

166

обврски или да дава обезбедување. Кај поврзаните друштва, во идеален случај треба да се добие одлука на управниот одбор во која се илустрира и обрзложува користа за друштвото и за групата друштва. Кај друштвата со ограничена одговорност треба да се добие одлука на сите содружници со кои се одобрува трансакцијата.