Avukatın Çatışan Menfaatleri Temsil Yasağının İhlali Ve

Hukuksal Sonuçları Üzerine Düşünceler

Dr. Nejat Aday

I. Yasal Düzenlemeye Genel Bakış

Avukatın çatışan menfaatleri temsil yasağı AK md. 38/b hükmündedüzenlenmiştir. Buna göre avukat, aynı işte menfaati zıt bir tarafaavukatlık etmiş veya mütalaa vermiş olursa, teklifi reddetmek zorunluğundadır; buzorunluluk, avukatların ortaklarını ve yanlarında çalıştırdıkları avukatları da kapsar(AK md. 38/b).

Bu düzenleme Meslek Kuralları'nın (MesK) 35 ve 36. maddelerineşu şekilde yansımıştır: "35. Avukat aynı davada, birinin savunmasıöbürünün savunmasına zarar verebilecek durumda olan iki kişinin birden vekaletinikabul etmez."

"36. Bir anlaşmazlıkta taraflardan birine hukuki yardımda bulunan avukat, yararıçatışan öbür tarafın vekaletini alamaz, hiçbir hukuki yardımda bulunamaz."

MesK md. 31 hükmünün de bu yasağın yansıması olduğu açıktır:"Avukat hasım tarafın ancak avukatı ile görüşebilir.

"(Hasmının avukatı yok ise) avukatın hasımla teması zorunlu sınırlar içinde kalır.Hasım tarafla her temasından sonra avukat müvekkiline bilgi verir."

Yasağın tarihçesi Roma Hukukundaki "praevaricatio"yadayandırılmaktadır. Latincede "doğru gitmemek, tersine/yamuk gitmek"anlamına gelen "praevaricari" fiilinden türetilen terim,şikayetçinin davalıyı cezaya mahkumiyetten kurtarmak içinhileli bir şekilde dava açması hali için kullanıyordu. Busuretle sanık hakkında lehe kesin hüküm oluşturarak sonradanaleyhine dava açılmasına engel olunmaya çalışılıyordu1. Zamanlabu terim karşı tarafın menfaatine kendi müvekkiline ihanet edenhukukçular hakkında kullanılmaya başlandı ve Roma Hukukunun

1 Werner Beulke/Felix Ruhlannseder, Die Strafbarkeit des Verteidigers, 2. Aufl.,Heidelberg, München, Landsberg, Frechen, Hamburg 2010, Rn. 203, Fn. 748. S.149.

1

iktibası ile Kara Avrupası hukuk sistemine dahil oldu. Bir suçolarak Alman Ceza Kanununa ilk kez 1871'de alınan avukatınihaneti (Prävarikation), uğradığı çeşitli değişikliklere karşınözünde aynen korunmuştur2.

Yasak ilk kez 1878 tarihli Alman Avukatlık Kanunun § 31/2hükmünde, aynı hukuki meselede menfaati zıt taraflardan birinehukuki yardımda bulunan avukata ilişkin olarak yer almıştır.Zamanla Meslek Kurallarında yasağa aykırı eylemin sehven,ihmalle işlenmesi de disiplin hukukunun ihlali olarakdüzenlenmiştir. Nihayet 1963 değişikliğiyle, çatışanmenfaatleri temsil izleniminin uyandırılması da —meslek hukukuaçısından— yasak kapsamına alınmıştır3.

Bu ön açıklamalardan çıkartılacak ilk sonuç, ihlal eylemininfarklı yaptırımlarının olabileceğidir. Aynı eylem meslek hukukubakımından disiplin, ceza hukuku açısından ise görevi kötüyekullanma suçunu4 oluşturabilir. İhlalin usul hukuku bakımından

2 Martin Henssler/Hanns Prütting/Horst Eylmann, Bundesrechtsanwaltsordnung,Kommentar, München 1997, § 43 a, Rn. 106, S. 378.

3 Henssler/Prütting/Eylmann, § 43 a, Rn. 107, S. 379.

4 765 sayılı Eski Türk Ceza Kanunu'nun yürürlükten kaldırılan 294. maddesi:"Avukat veya dava vekili hasım tarafiyle uyuşarak veya sair hile ve desiselere süluk ederek kendisineverilen davaya zarar iras eyler yahut aynı davada hasım tarafına da yardım ederse üç aydan otuz ayakadar hapis ve meslekin tatiline dahi şamil olmak üzere muvakkaten hıdematı ammeden memnuiyetcezalariyle beraber otuz liradan iki yüz elli liraya kadar ağır cezayı nakdi ile cezalandırılır.

"Eğer avukat veya dava vekili aynı davada bir tarafa vekalet ettikten sonra o vekaletten çekilerek diğertarafın vekaletini deruhte veya o tarafa yardım ederse altı aya kadar hapsolunur veya otuz liradan yüzelli liraya kadar ağır cezayı nakdi alınır.

"Eğer avukat veya dava vekili aynı davada bir tarafa vekalet ettikten sonra o vekaletten çekilerek diğertarafın vekaletini deruhte veya o tarafa yardım ederse altı aya kadar hapsolunur veya otuz liradan yüzelli liraya kadar ağır cezayı nakdi alınır." şeklindeydi. Bu hüküm, avukatların bu türeylemlerinin görevi kötüye kullanma suçu kapsamında cezalandırılabileceğidüşüncesiyle kaldırılmıştır. Görevi kötüye kullanma suçunun cezası ETCK md.294'tekinden daha ağır olmakla birlikte zarar şartına bağlandığındancezanın unsurları bakımından suçun kapsamının daraltıldığı söylenebilir.

Kanaatimizce avukatın müvekkiline ihanet etmesini görevin kötüyekullanılması suçu içine hapsetmek isabetli olmamıştır. Avukatın memurolduğu günlerden kalma bir alışkanlıkla kamu hizmeti gördüğünü kabul eden

2

"bozma", borçlar hukuku bakımından ise "butlan" sonucunudoğurması da mümkündür.

Bu genel çerçeve içinde avukatın "çatışan menfaatleri temsil yasağı"şeklinde adlandırılan yükümlülüğünü ihlal olgusunun geniş birspektruma yayıldığını söyleyebiliriz. Uygulamadaki somutörnekler üzerinde düşünüldüğünde, yaptırımları bakımından ciddifarklılıkları bulunmasına rağmen esasında aynı ihlal olgusunuoluşturan davranış türleriyle karşı karşıya kalındığı hemen

yaklaşım yasayla destekleniyor gözükse de, bu yaklaşımın isabetliolmadığını önceki çalışmalarımızda da ifade etmiş bulunuyoruz (bu konudabak. Nejat Aday, Avukatlık Hukukunun Genel Esasları, 2. Baskı, İstanbul 1997, s. 16vd.). Bu eğilim Alman Avukatlık Yasası'nda avukatın "yargının organı"sayılmasıyla devam etmiş, günümüzde "yargının bağımsız organı" olarak bir derecedaha iyileştirilmiş bulunmaktadır. Bizde de AK md. 1/II hükmünde "Avukat,yargının kurucu unsurlarından olan bağımsız savunmayı serbestçe temsil eder." denilmeksuretiyle aynı esasın kabul edildiği savunulmaktadır.

Avukat yargılama faaliyetine sadece ve sadece müvekkilinin menfaatinikorumak için katılır ve bunun için yargının bağımsız da olsa unsurusayılmasına gerek yoktur. Avukat müvekkilinin menfaatini korurken elbettehukuka aykırı bir iş ve işlem yapamaz, ancak avukata tanınan gerekçegöstermeksizin istifa etme kurumu bu tür durumlar için öngörülmüş olup,avukatı bir unsur olarak yargıya dahil etmenin gereği yoktur. Cezayargılamasında savcıya tanınan üstün konuma karşı mücadele etmek için deavukatı yargının unsuru haline getirmeye gerek yoktur. Söz konusu olansavcı veya avukatın yargı içindeki konumlarının eşit hale getirilmesideğil, iddia ve savunmanın eşit silahlarla donatılmış olması gereğinin birhukuk devleti ilkesi olarak kabulündeki zorunluluktur. Aksi yöndekikabuller avukatı temsil görevini yerine getirirken mahcup ve ikirciklikonuma düşürebilir ki, böyle bir savunma mesleğinin hukuk devleti içindeyeri olmaması gerekir. Avukat gerek iş sahibine gerekse yargıya karşı aynıölçüde bağımsız olmak durumundadır. Organ niteliğinin bağımsızlıklabağdaşması ise imkansızdır. Bu konuda geniş bilgi için bak. Felix Busse,Freie Advokatur, Entwicklung, Bedeutung, Perspektiven für die Rechtspflege,AnwBl 3/2001, S. 130 vd.

Nitekim Alman Ceza Kanununun bizim ETCK md. 294 hükmüne karşılık gelen 356.Paragrafının yasada bulunduğu yer itibarıyla görev sırasında işlenensuçlarla bir arada bulunmasına rağmen bu suçlardan olmadığı kabuledilmekte, cürmün yasadaki yerinin Alman Ceza Kanununun yürürlüğe girdiğitarihte avukatların henüz bir çok yönden devlet memuru kabul edilmeleriyleilgili olduğu ifade edilmektedir (bu konuda bak. Henssler/Prütting/Eylmann,

3

göze çarpar. İhlal teşkil eden davranışa uyarma5, kınama6 vehapis cezası7 yaptırımının uygulanabildiği dikkate alındığında,ihlal olgusunun sınırlarını özenle belirlemek gerektiğiaçıktır.

İhlal teşkil eden davranışın aynı zamanda avukatla iş sahibiarasındaki sözleşme ilişkisinin ihlali anlamına gelebileceği,bunun ise özel hukuka özgü yaptırımlar gerektirdiği gözden uzaktutulmamalıdır. Yükümlülük ihlali iş sahibi bakımından "haklıazil"8 gerekçesi oluşturabileceği gibi, tazminat talebinindoğumuna da yol açabilir. Öte yandan, yükümlülük ihlalisuretiyle akdedilen sözleşmenin —ki bu kural olarak avukatın, ilk işsahibiyle menfaatleri çatışan ikinci iş sahibi ile yaptığı sözleşmedir— BK md. 19 ve20 hükümleri karşısında butlanla sakat olup olmadığı da gündemegelecektir.

Ceza ve hukuk usulü bakımından yükümlülük ihlaline "bozma"yaptırımı uygulanabildiği9 gibi, ihlalin gerçekleştiğiyargılama sonuçlanıp hükmün kesinleşmesi halinde "yargılamanıniadesi"ne10 hükmedildiğine de rastlanmaktadır.

Yargıtay'ın ihlal sebebiyle bozmaya hükmettiği bazıkararlarında, menfaati zıt tarafın vekaletini üstlenen avukata

§ 43 a, Rdn. 111, S. 380). Görevi kötüye kullanma suçunun faili ancak kamugörevlisi olabilir. Avukatı kamu görevlisi saymak, mesleğin temelnitelikleriyle, özellikle de avukatın bağımsızlığıyla bağdaşmaz. Bunedenle, avukatın iş sahibine ihanetini görevi kötüye kullanma suçunundışında mütalaa etmek ve ayrıca düzenlemek gerektiği kanısındayız.

5 Ankara Barosu D.K., E.: 2003/150. K.: 2004/6, T.: 22/01/2004.

6 TBBDK, E. 2006/158, K. 2006/230, T. 17.06.2006.

7 Yarg. CGK, E. 1983/4-462, K. 1984/80, T. 27.2.1984.

8 Yarg. 13. HD, E:1998/2347, K:1998/2491, T:18.03.1998; Yarg. 13.HD, E:2000/6961, K: 2000/7836, T:03.10.2000.

9 Yarg. 4. CD, E. 2010/4696, K. 2011/23484, T. 7.12.2011; Yarg. 12. CD, E.2011/2421, K. 2011/1549, T. 21.9.2011; Yarg. 2. HD, E. 2006/1223, K.2006/2652, T. 2.3.2006; Yarg. 2. HD., E. 2005/5420, K. 2005/7939, T.23.5.2005

10 Yarg. 2. HD, E. 2000/4566, K. 2000/7553, T. 6.6.20004

"hangi tarafın müdafii/avukatı olduğunun açıklattırılması"11 gereğindenbahsettiğine de tanık olmaktayız. Bu da, yükümlülük ihlalindebulunan avukatın iş sahibini temsilen yaptığı hukuki ve usuliişlemlerin geçerliliği sorununu gündeme getirmektedir.Makalemizin konusunu özel olarak bu sorunla sınırlıtutacağımızı ifade etmek isteriz. Bununla birlikte, çalışmakonumuzu ilgilendirdiği ölçüde söz konusu yükümlülüğün sevkindegüdülen amacı, menfaatler durumunun somut olay bakımındanaldığı şekli de incelememiz gerekecektir.

II. Yasağın Amacı

Yasak veya yükümlülüğün birincil amacı, hiç kuşkusuzavukatlığın tekele sahip bir meslek olarak kabulü ve sıkıdisipliner koşullara bağlı bir biçimde düzenlenmiş olmasındatakip edilen hedeflerle aynıdır. Bu amaç AK md. 1/I hükmünde"Avukatlığın amacı; hukuki münasebetlerin düzenlenmesini, her türlü hukuki meseleve anlaşmazlıkların adalet ve hakkaniyete uygun olarak çözümlenmesini ve hukukkurallarının tam olarak uygulanmasını her derecede yargı organları, hakemler,resmi ve özel kişi, kurul ve kurumlar nezdinde sağlamaktır" biçimindetanımlanmıştır.

Düzenlemede, her türlü uyuşmazlığın adalet ve hakkaniyete uygunolarak çözümlenmesinde yargı organlarına yardımcı olmak olgusuön plana çıkmaktadır. Anayasanın 36. maddesi "Herkes, meşru vasıtave yollardan faydalanmak suretiyle yargı mercileri önünde davacı veya davalı olarakiddia ve savunma ile adil yargılanma hakkına sahiptir" şeklindedir. Şuhalde, Anayasa ile güvence altına alınan yurttaşların "iddia,savunma ve adil yargılanma" hakları, yargının üçlü sacayağından birayağını teşkil eden avukatların mesleklerini hukuka uygun birsurette icrası ile gerçekleşebilir.

11 "… Avukat İsmail Kahraman'a hangi tarafın vekili olduğunun sorulması ve alınacak yanıta göretaraf teşkilinin sağlanması, ondan sonra bir karar verilmesi gerekirken yazılı olduğu üzere hükümkurulmuş olması doğru değildir. " Yarg. 1. HD, E. 2011/417, K. 2011/1711, T.17.2.2011. "Aynı işte menfaati zıt olan taraflara aynı avukat avukatlık yapamaz. İbraz edilenvekaletnameye göre Av. İsmet hem davacı hem davalı vekili olarak görülmektedir. Bu yön AvukatlıkYasasının 38/b maddesine aykırı olup avukatın hangi tarafın vekili olduğunun açıklattırılmasısonucuna göre davaya devamla karar verilmesi gerekirken, eksik inceleme ile davaya devam edilerekhüküm kurulması usul ve yasaya aykırıdır." Yarg. 2. HD, E. 2005/5420, K. 2005/7939,T. 23.5.2005.

5

Avukatlar için öngörülen tüm yasaklama ve yükümlülüklerinbirincil amacı, "yargının bağımsız bir unsuru" olan avukatınsaygınlığını sağlamaya ve korumaya yöneliktir. İş sahibi ileavukat arasındaki güven ilişkisini bozacak her serbestimesleğin saygınlığına ve avukatın bağımsızlığına yönelmiş birsaldırıdır. Avukatla iş sahibi arasında güven ilişkisininkurulması ve idamesi, yargının adaleti sağlama işleviningerçekleşmesi için olmazsa olmaz bir zorunluluktur. Dolayısıylaavukatlık mesleğinin onur ve saygınlığının korunması salt etikbir zorunluluk olmanın ötesinde, her somut olayda sağlanmasıgereken asgari gerekliliktir.

Bu anlamda avukatın tüm mesleki yükümlülükleri ya bizzat ya dadolaylı olarak mesleğin onur ve saygınlığını koruma amacınahizmet eder. Bu amacın gerçekleşmesine hizmet eden geneldüzenleme AK md. 34 hükmünde yer almaktadır: "Avukatlar,yüklendikleri görevleri bu görevin kutsallığına yakışır bir şekilde özen, doğruluk veonur içinde yerine getirmek ve avukatlık unvanının gerektirdiği saygı ve güveneuygun biçimde davranmak ve Türkiye Barolar Birliğince belirlenen meslek kurallarınauymakla yükümlüdürler."

Düzenlemeye gereksiz bir metafizik ilave olarak dahil edilen"görevin kutsallığı" deyimini bir yana bırakırsak, maddenin meslekonuru ve saygınlığını sağlamak temel amacıyla kaleme alındığınısöyleyebiliriz. Avukatın mesleğini icra ederken saygı ve güvenuyandırması gerektiği tek başına bu düzenlemedençıkartılabilir. Saygı ve güvenden birinin eksikliği diğerini deortadan kaldırır. Bu nedenledir ki, avukatın yükümlülüklerininbüyük bir kısmı iş sahibi ile avukat arasındaki güvenilişkisini sağlamak amacıyla ilişkilendirilebilir.

Alman hukukunda da yasağın temelinde, yükümlülüğe aykırıdavranan avukatların mesleğin nizami biçimde işleyişine duyulangüveni sarsacağı düşüncesinin yattığı kabul edilmektedir. AlmanHukuk Muhakemeleri Kanununun 78. paragrafında belirli mercilerönünde avukatla temsil zorunluluğunun öngörülmüş olmasınedeniyle, haklarının korunması ve kullanılmasında bireylerinavukatın mesleki bilgisine başvurmaları teşvik edilmeklekalmayıp buna zorlandıkları da düşünülecek olursa, bağımsız birdanışman ve temsilci olarak halkın avukata duyduğu güveninönemi anlaşılır. Dolayısıyla, hukuk devletini sağlamayayönelmiş bir yargı bakımından bu işlevlerin önemi

6

tartışmasızdır ve yasağın bu yönüyle yargının eksiksizişlemesini hedeflediği söylenebilir12.

Türkiye Barolar Birliği Meslek Kurallarının 2, 3 ve 4.maddeleri de aynı amacın izlendiğini tebarüz ettirir:

MesK md. 2: “Mesleki çalışmasında avukat bağımsızlığını korur; bu bağımsızlığızedeleyecek iş kabulünden kaçınır.”

MesK md. 3: “Avukat, mesleki çalışmasını kamunun inancını ve mesleğe güveninisağlayacak biçimde ve işini tam bir sadakatle yürütür.”

MesK md. 4: “Avukat, mesleğin itibarını sarsacak her türlü tutum ve davranıştankaçınmak zorundadır.”

Bu düzenlemelerin tamamı mesleki saygınlığın korunmasınıamaçlamaktadır ve çatışan menfaatleri temsil yasağıyla dailişkilidir. Menfaati zıt olan tarafın vekaletini üstlenmekavukatın bağımsızlığını kaybetmesine neden olur, bu davranışıile kamunun inancını ve mesleğe güvenini yitirmesine vemesleğin itibarının sarsılmasına yol açar13.

Avukatın sır saklama yükümlülüğü, avukatla iş sahibi arasındakigüven ilişkisinin kurulması bağlamında ilk akla gelenyükümlülük olgusudur. İş sahibinin avukattan profesyonel yardımalmasını gerektiren durumların çoğunda hukuksal soruna ilişkinbilgi ve belgelerini avukata vermesi gerekir. Bu da, ancakavukatın bu bilgi ve belgeleri üçüncü kişilere, özellikle dehasmına vermeyeceğine güvenmesine bağlıdır. İş sahibininavukatına verdiği bilgilerin, hatta bazı durumlarda yaptığıitirafların karşı tarafın eline geçebileceğini, bu bilgilerinsöz gelimi sulh görüşmeleri sırasında hasım tarafındankullanılabileceğini düşünmek, sır saklama yükümlülüğü kadarmenfaati zıt tarafın vekaletini almamak yükümlülüğünün de söz

12 Wolfgang Hartung/Volker Römmermann, Berufs- und Fachanwaltsordnung, Europaische Berufsregeln - CCBE, Bundesrechtsanwaltsordnung (§§ 43-59 m BRAO), 4. Aufl., München 2008, § 3, Rdn. 38, S. 81.

13 "Avukatlık, 'doğruluk karinesi'nden yararlanan mesleklerdendir. Kişilerin bu mesleğinmensuplarına inançları asıldır. Bu nedenle avukatların, kolektif inanca ters düşecek ve bu inancısarsacak davranışlardan dikkatle kaçınmaları gerekir." TBBDK, T. 11.03.2011, E.2010/639, K. 2011/138.

7

konusu güven ilişkisinin tesisi ve korunması bakımından nedenli önemli olduğunu gösterir. Nitekim, TBBDK'nun T.11.03.2011, E. 2010/639, K. 2011/138 sayılı kararında bu husus"Avukatlık Yasasının 38/b ve Türkiye Barolar Birliği Meslek Kurallarının 36.maddesinin, salt öğrenilen sırların önceki müvekkile karşı kullanılmasını önlemekamacıyla değil, karşılıklı güven ve sadakat nedeniyle de konulmuş bulunduğu…"şeklinde ifade edilmiştir.

Bu açıdan bakıldığında avukatın mesleki yükümlülüklerinin hemkamusal çıkarları hem de iş sahibinin çıkarını koruduğusöylenebilir. Kamusal çıkarları korumaktadır çünkü yargınınişlevini eksiksiz yerine getirebilmesi için zorunlu olan işsahibi ile avukat arasındaki güven ilişkisinin teminatını buyükümlülükler oluşturur. Avukatla iş sahibi arasındaki güvenilişkisini tesis edemeyen bir hukuk sisteminin sağlıklı biryargı kurumuna sahip olduğu söylenemez. Avukatın meslekiyükümlülükleri iş sahibinin kişisel çıkarını da korumaktadır14,çünkü iş sahibi ancak bu yükümlülüklerin sağladığı güvenilişkisi sayesinde ihtiyaç duyulan profesyonel hizmettenyararlanabilmek için sahip olduğu belge ve bilgileri avukatıylapaylaşabilir. Kamunun mesleğe güven duyması sağlanmazsa,yargının önemli bir ayağı eksik kalır, bu da Devletin adaletisağlama görevini ifa edememesi anlamına gelir.

Şu halde, avukatın mesleki yükümlülüklerine uymasını sağlamayayönelik yaptırımların belirlenmesinde yasa koyucunun izlediğiamacın gözden uzak tutulmaması, menfaatler durumunun her somutolay bakımından ayrı ayrı değerlendirilmesi büyük önemtaşımaktadır. İhlale bağlanan yaptırımın, yükümlülüğün koruduğumenfaati ortadan kaldıracak nitelikte olmaması bu bağlamdagündeme gelmektedir. Şu halde idare hukukunda idari işleminhukuka uygunluğunu denetlemek için kullanılan "ölçülülük" ve"orantılılık" ilkelerini burada da bünyesine uygunluğuölçüsünde uygulamak gerekir. Ölçülülük ve orantılılık ilkelerisadece korunan menfaati zedeleyecek bir yaptırım ortayaçıktığında değil, ihlalin tek başına geçersiz kılmadığı hukukiişlemlerin sonuç doğurmamasına neden olduğunda da gündemegelmesi gerektiği kanısındayız. Özellikle temsil yetkisinin

14 Bu iki amacın birbiriyle eşdeğer olup olmadığı, bireysel çıkarları korumaamacının kamusal çıkarları korumanın bir yansıması olarak kabul edilipedilmeyeceği tartışmalıdır. Hartung/Römmermann, § 3, Rdn. 38, S. 81.

8

geçerliliğinin temel hukuksal ilişkiden bağımsız olmasınarağmen ihlale uygulanan yaptırım nedeniyle geçersizmiş gibisonuç doğurmasının, hukukun temel kavramlarını sarstığı vegeçerliliklerine gölge düşürdüğü düşünülecek olursa, bu alandaorantılılık ve ölçülülük ilkelerinin uygulanmasına ne denliihtiyaç olduğu anlaşılabilir.

III. Uygulanan Yaptırımların "Ölçülülük" ve "Orantılılık"Kriterine Uygunluğu Bakımından Çatışan Menfaatleri TemsilYasağı

Yukarıdaki açıklamalara bağlı olarak, yükümlülüğün amacının biryandan genel olarak avukatlık mesleğinin saygınlığını sağlamakve bu suretle kamunun avukatlara duyduğu güveni pekiştirerekyargının adaleti sağlama işlevini eksiksiz yerine getirmesinitemin etmekken, diğer yandan iş sahibinin kamilen temsili veyasavunulması ya da hukuksal bir sorunu hakkında eksiksiz bilgiedinerek amaca uygun işlemi yapması veya tedbir almasıbakımından zorunlu olan güven ilişkisini kurmak ve devamettirmek olduğu söylenebilir. Buradan çıkartılacak ilk sonuç,ihlale bağlanan yaptırımın mümkün mertebe iş sahibinin özelçıkarlarını zedelememesi gerektiğidir.

Tam da bu noktada "yaptırım" kurumunun mahiyeti hakkındadüşünmek yerinde olacaktır. Roma Hukukunda yasaların sonbölümünün "sanctio legis" olarak anılması ve bununla yasaya aykırıdavranışa bağlanan olumsuz veya elverişsiz sonuçlarla yasanınbağlayıcılığının teyit edilmesi, bizde "müeyyide" veya "yaptırım"sözcükleriyle karşılanan "Sanktion" deyiminin doğmasına yolaçmıştır15. Bu bağlayıcılık iki türlü sağlanır: birincisi,yasanın öngördüğü davranış kurallarına uymaya zorlamaktır;diğeri, ihlalin gerçekleşmesi halinde —zorlayıcılığın istenilen sonucudoğurmadığı durumda— bozulan dengeyi iade etmek, açılan yarayıonarmaktır. İhlalde bulunanın maddi veya manevi bir varlığını(örneğin özgürlüğünü) elinden almak birinci türe, tazminat iseikinci türe örnek olarak gösterilebilir. "Düzenleyici yaptırımlar"olarak adlandırabileceğimiz bu ikinci tür yaptırımlara kuralolarak Özel Hukuk alanında rastlanır. Borcunu ifa etmeyerek15 Bu konuda geniş bilgi için bak. Nejat Aday, Özel Hukukta Yüklenti Kavramı veSonuçları, İstanbul 2000, s. 95-99.

9

Borçlar Kanununun davranış kuralını ihlal eden borçlununalacaklısına ifa veya tazminat davası tanınması, taraflararasında ihlal ile bozulan edimler arası dengeyi yenidenkurmaya, bu suretle ilişkiyi tamir etmeye yöneliktir.

Devletin kolluk örgütü bir yandan suç veya kabahatinişlenmemesi, böylece kamu düzeninin bozulmamasının sağlanmasıiçin gerekli her türlü önlemi alırken, diğer yandan kuralihlali (cürüm veya kabahatin işlenmesi) ile bozulan düzenicezai ve idari yaptırımları uygulamak suretiyle iade etmeyeçalışır. Buna karşılık Özel Hukuk alanında Devletin daha çokdüzenleyici yaptırımlarla yetinmesinin anlaşılabilir bir nedenivardır. Şu halde, ihlale bağlanan yaptırımın uygulanmasındamenfaatler durumunun mutlaka nazara alınması, hukukun hangialanında hareket edildiğinin farkında olunması gerekir. Aksitakdirde yargıcın belirli bir otomasyon sistematiği içindehukukun arzu etmediği sonuçlara yol açan hükümler vermesikaçınılmaz olur. Bu soyut değerlendirmelerden, gerek yasağınkapsamını belirlenirken gerekse hukuksal sonuçlarını açıklarkenmümkün mertebe yararlanmaya çalışacağız.

IV. Yasağın Kapsamı

"Çatışan menfaatleri temsil yasağı" farklı hukuksal olgular içindebelirir. Bu olguların birbirinden ayrılması, sınır durumlarınseçilmesi, yargıcın uygulayacağı yaptırımın belirlenmesibakımından özel bir önem arzeder. Ceza yargıcı "tipe uygunluk"ilkesiyle bağlı olduğundan, AK md. 38/b hükmünde geçen "aynıişte" ibaresini dar yorumlamak zorunda kalabilir. Avukat her nekadar menfaati zıt olan tarafın vekaletini üstlenmişse de, buolgu iki taraf bakımından "aynı iş"te gerçekleşmemişse, hakimsanığın beraatine karar verebilir16. Buna karşılık, bozulankamu düzenini tekrar sağlamaktan ziyade meslek onuru ve16 "… Sanık avukatın vekil edeni M.K.'un hasmı durumunda bulunan Ç. soyadlı kişiler adına takipettiği davaların 653 ada 35 parsele, M. K. adına açtığı 1994/49 esas sayılı davanın ise 1670 ada 1parsele ilişkin olduğu, ve 1136 sayılı Avukatlık Yasasının 38/b ve TCY.nın 294/1. maddelerindeki davakabul etme yasağının da "aynı işle" sınırlı bulunduğu gözetilmeden ve yakınanın davasına ne suretlezarar verdiği de açıklanıp gösterilmeden öğeleri oluşmayan suçtan hükümlülük kararı verilmesi"bozma sebebidir. Yarg. 4. Ceza Dairesi, E:2000/2961, K:2000/3598,T:02.05.2000.

10

saygınlığının sağlanması amacını güden Baro Disiplin Kurulu,hapis cezasına nazaran daha hafif nitelikte bir disiplincezasını (genellikle "uyarma" veya "kınama") verirken cezayargıcının katı tutumundan uzak kalmayı yerinde görebilir.Nitekim TBBDK eski içtihadında ihlalin gerçekleşmiş sayılmasıiçin "aynı işte" olmasını ararken daha yeni kararlarında —bizce deisabetli bir biçimde— “Avukatlık mesleğinin ruhu ve etik değerleri ve geleceği nazaraalındığında, maddelerin geniş olarak yorumlanması zorunluluğu hasıl olmaktadır”17

demek suretiyle "aynı iş" kavramını geniş yorumlamak yönünde bireğilim göstermektedir.

TBBDK'nun T. 12.11.2005, E. 2005/315, K. 2005/378 sayılıkararında, "Maddede geçen 'aynı işte' kavramını dar yorumlamak, maddeyiişlemez hale getirecek bir sonuç yaratmaktadır. Oysa konuyla ilgili meslek kuralı olan36. maddede 'aynı işte' terimi yerine 'bir anlaşmazlıkta' denilmiş ve 'Biranlaşmazlıkta taraflardan birine hukuki yardımda bulunan avukat yararı çatışanöbür tarafın vekaletini alamaz, hiçbir hukuki yardımda bulunamaz. Ortak bürodaçalışan avukatlar da, yararı çatışan kimseleri temsil etmemek kuralı ile bağlıdırlar.'denilerek, avukatların sorumluluğu geniş tutulmuştur" denilmek suretiylebir adım daha ileri atılmıştır.

Şu halde ihlal olgusunun disiplin hukuku bakımından cezahukukuna oranla birkaç bakımdan daha kapsamlı olduğunusöyleyebiliriz. Ceza hukuku bakımından failin kastı aranırkendisiplin hukuku bakımından ihmal yeterli sayılmalıdır18. Geneceza hukuku bakımından "aynı iş" kavramının yanında eylemin "aynızaman dilimi" içinde gerçekleşmiş olması da aranabilir; buna

17 TBBDK 2001/191 E. 2002/104 K., T. 13.04.2002. Ayrıca bak: TBBDK, T.28.01.2011, E. 2010/566, K. 2011/62: "Avukatlık mesleğinin ruhu ve etik değerleri vegeleceği nazara alındığında maddelerin geniş olarak yorumlanması zorunluluğu hâsıl olmaktadır. Bunedenle müvekkille eş zamanlı olarak hasım tarafın vekâletnamesinin üstlenilmesinde, buvekâletname kime karşı ve ne sebeple kullanılırsa kullanılsın, yasaya ve meslek kurallarına aykırılıkkabul edilmelidir. Salt “aynı iş” kavramıyla dar yorumlama, avukatlık mesleğine olan güveni sarsacak,kamuoyunda itibarını azaltacaktır."

18 Feuerich/Braun, § 43 a, Rn. 54, s. 320. Ancak, ihmalin yasağa aykırıdavranış sayılabilmesi için, bunun karşı tarafın yararlanması saikiyleörneğin bir sürenin geçirilmesi, bir hukuksal aracın kullanılmamış olmasıgereklidir. Yoksa salt ihmaliyle örneğin temyiz süresini kaçıran avukat,çatışan menfaatleri temsil yasağını ihlal etmiş sayılmaz.Henssler/Prütting/Eylmann, § 43 a, Rn. 132, S. 386. Kuşkusuz bu takdirdeavukatın görevi özenle ifa yükümünü ihlal ettiği söylenebilecektir.

11

karşılık disiplin hukuku bakımından —aksi yönde bazı disiplin kurulukararlarına rağmen— farklı zaman dilimleri içinde dahi menfaatiçatışan tarafın vekaleti üstlenilememelidir19. Mamafih,özellikle avukat sayısının az olduğu yöreler bakımından yasağınuygulanmasında daha dikkatli davranılması gerekebilir. Herhalde ilgili disiplin kurulunun somut olayın şartlarınıdikkatlice değerlendirmesi ve eylemin avukatlık mesleğininsaygınlığına zarar verip vermediğini incelemesi gerekir. Somutolay bakımından, avukatın üstlendiği iş farklı zaman dilimleriiçinde kalsa bile, menfaati çatışan ilk müvekkilinin kendisineduyduğu güvene ihanet olarak algılanmasına yol açacak nitelikteise, disiplin hukuku açısından yasağa aykırı davranıldığısonucuna varılması daha isabetli olacaktır. Örneğin taraflardanbirinin boşanma davasına bakan avukatın, boşanma davası ileilgili çalışması sona erdikten sonra aleyhine boşanma davasıaçtığı kişinin üçüncü bir kişideki alacağının tahsili içinavukatlık yapmasında hiçbir sakınca olmadığı kabuledilmektedir20.

Meslek hukuku bakımından "aynı iş" kavramının geniş yorumlanmasıisabetli olsa da, sınırlarının iyi çizilmesi gerektiği açıktır.Alman hukukunda farklı taleplerin doğumuna yol açsa da bütünlükarzeden bir yaşam ilişkisinin21 varlığı yeterli sayılmaktadır.Bu bakımdan, taleplerin veya yargılamanın farklı olması birönem arz etmez. Ayrıca avukatın mesleki faaliyetinin türü deönemli değildir; davada temsil de hukuk danışmanlığı da aynısonucu doğurur. Benzer biçimde, aynı yaşam ilişkisine katılantarafların değişmesi de önemli değildir. Sözgelimi, aynı trafikkazasında sürücüyü savunan avukatın, sigortacıya karşı mağduru—her ne kadar sürücüye karşı olmasa da— temsil etmesi yasağa aykırısayılmaktadır22. Buna karşılık olguların değişmesi halindeavukatın eş zamanlı veya art zamanlı olarak aynı kimse için

19 Karşıt görüş için bak. Semih Güner, Avukatlık Hukuku, 4. baskı, Ankara 2009,s. 420.

20 Güner, s. 420

21 Evlilik ile kurulan müşterek hayat bu tür bütünlük arz eden yaşamilişkilerinin tipik örneği kabul edilmektedir. Gerçekten, evlilikbirliğinden farklı talepler doğabilmektedir. Bu yüzden avukatın iki ayrıboşanma davasının birinde kocayı diğerinde karıyı temsil etmesi caizgörülmemektedir. Henssler/Prütting/Eylmann, § 43 a, Rn. 144, S. 390.

12

veya ona karşı avukatlık yapması caiz sayılmaktadır. Buna göresözgelimi ev sahibini kiracı A'ya karşı temsil eden avukatın,kiracı B'yi aynı kiralayana karşı temsil etmesinin yasağaaykırılık teşkil etmeyeceği savunulmaktadır. Mamafih, avukatınilk davada elde ettiği bilgiyi ikinci davada önceki müvekkilinekarşı kullanan avukatın sır saklama yükümüne aykırı davranmışolacağı, bu nedenle avukatın bu tür bir vekaleti üstlenmedenönce ciddi bir değerlendirme yapmasının isabetli olacağı kabuledilmektedir23. Dikkat edileceği gibi, verilen örnekte avukatınüstlendiği ikinci işte, ilkinden elde ettiği bilgilerikullanması ve bu suretle ilk müvekkiline ihanet etmesi sözkonusu değildir. Ancak, aynı avukat, aleyhine boşanma davasıyürüttüğü kişinin vekaletini üstlenerek evvelce boşanmadavasını yürüttüğü müvekkili aleyhine icra takibigerçekleştirirse, boşanma davası sona ermiş olsa bile yasağaaykırı hareket ettiği kabul edilmelidir. Zira, avukatın boşanmadavası sırasında müvekkilinin mali durumu hakkında edinmesimuhtemel bilgileri icra takibinde aleyhine kullanması rizikosubulunmaktadır. Salt böyle bir rizikonun varlığı bile,kanaatimizce, meslek hukuku açısından disiplin cezasıverilmesini gerektirmelidir. Avukatın bu rizikoyu üstlenerekönceki müvekkiline ihanet ettiği izlenimini uyandırması,gerçekte böyle bir ihanet söz konusu olmasa24, yani öncekimüvekkilinden elde ettiği bilgileri icra takibi sırasındakullanmamış olsa bile mesleki saygınlığın korunmasıdüşüncesiyle yaptırıma bağlanabilmelidir. Buna karşılık,boşanmak niyetiyle bir avukata başvuran evli çifte boşanmadavası, nafaka yükümlülükleri gibi konularda hukuksaldanışmanlık yapılması yasağa aykırı sayılmamakla birlikte,avukatın baştan itibaren taraflara dava sırasında ancak bir

22 BayOLG NJW 1995, S. 606; Henssler/Prütting/Eylmann, § 43 a, Rn. 127 S.385.

23 Henssler/Prütting/Eylmann, § 43 a, Rn. 128 S. 385.

24 TBBDK, T. 21.06.2003, E. 2003/89, K. 998/108 sayılı kararında,savunduğumuz görüşün aksine "kooperatif aleyhine alınan dava ve takip dosyalarının butarihten sonra (avukatın kooperatif avukatlığından ayrılma tarihi kasdediliyor) olmasıkarşısında ... 'aynı işte menfaati zıt tarafa avukatlık yapmış veya mütalaa vermiş olmak' koşullarıgerçekleşmediğinden ve kooperatiften elde edilen bilgi ve belgeleri bilahare aleyhlerine kullandığınailişkin kesin, inandırıcı ve yeterli delil elde edilemediğinden disiplin suçu oluşmayacağına..." kararverilmiştir (TBBD, 2004 s. 50).

13

eşin vekaletini üstlenebileceğini açıklaması tavsiye edilmekte,mümkünse eşlerden birini bir başka avukata yönlendirmesiönerilmektedir. Avukat eşlerden birinin temsilini üstlenirüstlenmez diğer tarafla görüşmesini sona erdirmezse, yasağıihlal etmiş sayılmaktadır25.

Birden çok iş sahibinin yarışan menfaatleri ile aynı işteçatışan menfaatler arasında da bir ayırım yapılmalıdır. Aynıborçluya karşı birden çok alacaklıyı temsilen icra takibiyapılması veya nafaka borçlusuna karşı karının ve reşitçocuklarının birlikte temsili kural olarak yasağa aykırıdeğildir. Bu hallerde avukat eşdeğer ve aynı yönde menfaatleritemsil etmektedir26. Nitekim CMK md. 152 hükmünde "Yararlarıbirbirine uygun olan birden fazla şüpheli veya sanığın savunması aynı müdafieverilebilir" denilmiş olması da, aynı doğrultudaki menfaatleritemsilin yasak kapsamı dışında bırakıldığını göstermektedir.

Bu bağlamda üzerinde durulması gereken bir diğer husus da,avukatın kendi menfaatlerini bizzat kendi müvekkiline karşıtakip edip edemeyeceği sorunudur. Alman Temyiz Mahkemesi kendimenfaati iş sahibinin çıkarı ile çatışan avukatın tarafa ihanetsuçunu işlemediğini kabul etmektedir27. Buna karşılık aynıkonuda karşı tarafın haklarını temlik alan avukatın buhaklarını takip etmesi yasağa aykırı davranış kabuledilmektedir28. Bu durumda "çekişmeli hakları edinme yasağı"nın gündemegelebileceği de gözden uzak tutulmamalıdır. Mamafih, özellikleücret alacağını müvekkiline karşı ileri süren avukatın yasağaaykırı davranmadığı açıktır. Buna karşılık iş sahibine karşıkendi ücret alacağı yanında başkalarının haklarını da temsileden avukat yasağa aykırı davranmaktadır29.

25 Hartung/Römmermann, § 3, Rdn. 56-57, S. 85.

26 Hartung/Römmermann, § 3, Rdn. 164, S. 108.

27 BGHSt 12 96, 98 f.; Ferdinand Gillmeister in: Burkhard Jähnke / Heinrich WilhelmLaufhütte / Walter Odersky, Strafgesetzbuch, Leipziger Kommentar, 11., Aufl, Berlin 2012,Bd. 3 und 9; § 356, Rn. 38, S. 24-25; Henssler/Prütting/Eylmann, § 43 a,Rn. 126, S. 384.

28 Henssler/Prütting/Eylmann, § 43 a, Rn. 126, S. 384.

29 Gillmeister, § 356, Rn. 48, S.30.14

Yasada "temsil" yerine "avukatlık etmiş ve mütalaa vermiş"denildiğinden, yasağın sadece temsile ilişkin olmayıp hukuksaldanışmanlığı da kapsadığı açıktır. Almanya'da yasa sadece"temsil"den bahsettiği halde yasağın her türlü mesleki faaliyetikapsadığı kabul edilmektedir. Bununla birlikte, avukatadanışılan ihtilafın içeriğine isabet etmeyen, yetkili mahkeme,yargılama giderleri, süreler gibi konularda bilgi verilmişolması henüz işin üstlenildiği anlamına gelmediğinden, busoruları soran kimsenin hasmının vekaletinin üstlenilmesineengel sayılmamaktadır. Bu suretle, hasmının avukatı olmasınıengellemek için avukata bu tür sorularla yaklaşan kimselerinamaçlarına ulaşmasına izin verilmemektedir30.

Özel hukuk bakımından ise, yasağın öncelikle iş sahibini korumaamaçlı olduğu düşüncesinden hareketle avukatlık sözleşmesinin"müvekkil yararına geçerli sayılması" savunulmaktadır31. Bu konuda dabazı ayırımlar yapmadan kesin sonuçlara ulaşmak sağlıklıolmayabilir. Zaman itibarıyla önce yapılan avukatlıksözleşmesinde henüz çatışan menfaatler temsil edilmediğindenyükümlülüğe aykırılık da ahlâka aykırılık da söz konusudeğildir; dolayısıyla taraflar arasında geçerli bir sözleşmebulunmaktadır. Ancak iş sahibi bu sözleşmenin müspet ihlalindenbahisle feshini talep edebilecektir. Mamafih, avukat çatışanmenfaatleri temsil konumuna düştüğü ana kadar henüz neyükümlülüğüne ne de sözleşmeye aykırı hareket etmiştir. AlmanTemyiz Mahkemesi 23.04.2009 tarih ve IX ZR 167/07 sayılıkararında, yükümlülük ihlalinden önce doğan ücret taleplerininkural olarak ihlalle ortadan kalkmayacağına, ancak bu tarihekadarki danışmanlık edimlerinin iş sahibi açısından önemsizolması durumunda ücret de istenemeyeceğine hükmetmiştir. Bukarar da ihlalin hukuksal sonuçlarını her defasında somut olaybağlamında düşünmek gerektiğini, kesin kurallar koymak yerinebelirli ilkelere bağlı kalarak farklı sonuçlaravarılabileceğini göstermektedir. Bu çözüm aynı zamanda borçlarhukukunun fesih kurumunu bertaraf etmeyen, onu yok saymayan birçözüm getirmiş olması bakımından da "ölçülülük ilkesi"ne uygunsayılmalıdır32.

30 Henssler/Prütting/Eylmann, § 43 a, Rn. 131, S. 386.

31 Meral Sungurtekin, Avukatlık Mesleği Avukatın Hak ve Yükümlülükleri, 3. Bası, İzmir 2012, s. 400.

15

Buna karşılık zaman itibarıyla sonradan yapılan sözleşme hemhukuka hem de ahlâka aykırıdır. Ancak bu durumda da bir ayırımyapılmalıdır: Şayet iş sahibi avukatın menfaati çatışan diğertarafın vekaletini üstlendiğinden haberdar değilse, zamanaşımısüreleri ve kusurun ispatı gibi konularda sözleşme sorumluluğuhükümlerinden yararlanabilmelidir. Buna karşılık, menfaatçatışması ortaya çıktıktan sonra sözleşmeye uygun ifa talebindebulunamamalıdır. Çünkü bu talep, yasağın kamusal çıkarlarıkoruyan yönüyle bağdaşmaz. İş sahibinin çatışan menfaatleribilmesi, dahası özellikle bundan yararlanmak için avukatlasözleşme yapması halinde ise sözleşmenin mutlak butlanla sakatolduğu kabul edilmelidir. İkinci iş sahibinin bu tutumu, ilk işsahibine karşı BK 41/II gereğince haksız fiil de teşkiledebilir.

Alman Temyiz Mahkemesi'nin 14.5.2009 tarihli (BGH 14.5.2009 -IX ZR 60/08) kararından anlaşıldığı kadarıyla, yüksek mahkemeçatışan menfaatleri temsil yasağının ihlal edilmesininavukatlık sözleşmesinin butlanına yol açıp açmayacağı sorusunadoğrudan bir cevap vermemiştir. Anılan kararda da bu husustabir sonuca varılmamış olmakla birlikte, sözleşme geçersizsayılsa bile bunun temsil yetkisinin geçerliliğinietkilemeyeceği kabul edilmiştir ki, bu konuya aşağıda ayrıcadeğineceğiz.

Öte yandan, yasak iş sahibinin çıkarları kadar kamusalçıkarları, özellikle de yargının eksiksiz işleyişini dekoruduğundan, tarafların muvafakati çatışan menfaatleri temsilyasağını bertaraf etmez33; ancak, tarafların rızası bazıhallerde menfaat çatışmasını ortadan kaldırabilir. Mamafih buçalışmamızda hangi hallerde rızanın menfaat çatışmasınıgiderdiği sorunu üzerinde durmayacağız34.

32 Bu ayırımı yapmaksızın yasak ihlalinin butlan sonucunu doğurduğu, yasağıihlal eden avukatın o ana kadarki edimleri için ücret talebindebulunamayacağı ve avukata ödenen ücretin iadesinin istenebileceği yolundakigörüş için bak. Hartung/Römmermann, § 3, Rdn. 161, S. 107; Feuerich/Braun,§ 43 a, Rn. 71, s. 326.

33 Feuerich/Braun, § 43 a, Rn. 68, s. 326.

34 Bu konuda bak. Henssler/Prütting/Eylmann, § 43 a, Rn. 148 ff, S. 39116

Bu konuda son olarak yasağın avukatın ortakları ve yanlarındaçalıştırdıkları avukatları da kapsaması üzerinde durmakgerekir. Yasa sadece avukatın ortakları ve yanında çalıştırdığıavukatlardan bahsetmektedir. Dolayısıyla, avukat olmayanpersonel kullanılması halinde yasak ihlali söz konusuedilemeyecektir. Kanaatimizce bu konu yeni bir yasa yapılmasıgündeme geldiğinde ele alınmalı, belirli sınırlamalarla büroçalışanları da yasağa dahil edilmelidir. Mamafih, mevcutdurumda dahi, salt hasma ilişkin bazı bilgilere ulaşılmasıamacıyla karşı taraf avukatının bürosundan avukat olmayan birçalışanın transfer edilmesi, AK md. 34 hükmüne aykırılık teşkileder. Ancak bu konuda disiplin cezasına hükmedilirken mutlakasomut olayın koşullarını dikkate almak ve büro değiştirençalışanın önceki bürodaki işlevini ile dosyalara erişimimkanını değerlendirmek gerekir. Aksi takdirde dava kaybedenkötü niyetli kimselerin hasmın avukatına karşı intikam aracınadönüşecek fırsatlara kavuşması sağlanabilir ki, yasanın bu türkötüniyetli yaklaşımları korumadığı açıktır.

Avukatlık ortaklığı söz konusu olduğunda avukatın yasaktankaçınması hayli güç olacaktır. Özellikle uluslararası avukatlıkzincirlerinden birine ortaklık durumunda, avukatın yabancıülkedeki ortaklık bürosunun müvekkillerine karşı vekalet almasıdurumunda yasağa aykırı davranılıp davranılmadığını tespitetmek zor olabilir. Ülkemizde henüz bu tür ortaklıkların yasalalt yapısının mevcut olduğunu söylemek mümkün olmamaklabirlikte, küreselleşen dünyada bu tür organizasyonlardankaçınılması mümkün değildir. Dolayısıyla, konunun çok yanlıdüşünülüp tartışılması, yapılacak değerlendirmeler dikkatealınarak hem Avukatlık Kanununda hem de Meslek Kurallarında butür organizasyon ve ortaklıkların meslek düzeniyle telifinisağlayacak düzenlemeler yapılmalıdır. Sözgelimi, AlmanHukukundaki gibi iş sahibinin konuya ilişkin olarak eksiksizaydınlatılmış olması sonucunda alınan muvafakatnamenin, bürodeğiştiren avukatı çatışan menfaatleri temsil yasağından muaftutması kabul edilebilir.

Her halde, yasanın açık düzenlemesi karşısında çalıştığı ortakavukat bürosundan ayrılan avukatın, eski bürosununmüşterilerine karşı vekalet üstlenmesi yasağa aykırılık teşkiledecektir. Her ne kadar bu sonuç, özellikle uluslararası

17

avukatlık şirketlerinde çalışan avukatlar bakımından ağırsayılsa da, bu tür ortaklıklarda çalışmış olmanın sağladığıavantajlar karşısında bunun ödenmesi gereken bir bedel olduğusavunulmaktadır. Böyle bir büroda çalışan avukat, menfaati zıttarafın vekaletini üstlendiğinden haberdar olmadığı savunmasınıyapamaz; zira bu tür organizasyonlarda avukatın muhtemel birmenfaat çatışmasından haberdar olmasını sağlayacak araçlarasahip olması gerekir35.

V. Yasak İhlalinin Usul Hukukundaki Sonuçları

Uygulamada yasak ihlaline "bozma" ve "yargılamanın iadesi"yaptırımları uygulanabilmektedir. Kanaatimizce ihlal olgusunakategorik bir yaklaşımı yansıtan bu tutum isabetli değildir.Usul hukukuna ilişkin hukuksal sonuçlar usul hukukuna ilişkinkural ihlallerine bağlanmak zorundadır. Bir hükmün bozulmasıiçin HMK md. 371 hükmünde sayılan gerekçelerden birinedayanılması zorunludur. Bu gerekçelerden en az birigerçekleşmemişse hükmün onanması gerekir. Buna göre, hükmünbozulması için;

"a) Hukukun veya taraflar arasındaki sözleşmenin yanlış uygulanmış olması.

b) Dava şartlarına aykırılık bulunması.

c) Taraflardan birinin davasını ispat için dayandığı delillerin kanuni bir sebepolmaksızın kabul edilmemesi.

ç) Karara etki eden yargılama hatası veya eksiklikleri bulunması."

sebeplerinden en az birinin gerçekleşmiş olması gerekir.Avukatın çatışan menfaatleri temsil yasağını ihlal etmesi tekbaşına bu olgulardan hiçbirinin gerçekleşmesine yol açmaz.Nitekim Alman Hukukunda da yasak ihlalinin usul hukukunailişkin hukuksal sonuç doğurmadığı, çatışan menfaatleri temsileden avukatın yapmış olduğu usuli işlemlerin geçerli olduğu,

35 Henssler/Prütting/Eylmann, § 43 a, Rn. 134, S. 387; Hartung/Römmermann, §3, Rdn. 97, S. 94.

18

temsil yetkisinin geçersiz hale gelmeyeceği kabuledilmektedir36.

Buna karşılık ihlal bazı ilave sebeplerle birlikte HMK 371/çhükmünün uygulanmasına yol açabilir. Bu da ancak, taraflardanbirinin somut olay bakımından ihlal nedeniyle haksız biravantaj elde etmiş olması ve bu hususun "karara etki eden yargılamahatası veya eksiklik" olarak kabul edilmesi koşuluna bağlıdır. Aksitakdirde, hele de yasakla korunan tarafın yasak ihlaline rağmenkazandığı bir davada bozma yaptırımıyla karşılaşması yasakoyucunun arzu etmediği bir sonuca varılması anlamına gelir.

Yukarıda bahsettiğimiz Alman Temyiz Mahkemesi kararında37 daisabetli bir şekilde ihlal nedeniyle avukatlık sözleşmesigeçersiz sayılsa bile bunun temsil yetkisinin geçerliliğinietkilemeyeceğine, avukatın iş sahibini temsilen yaptığı hukukiişlemlerin geçerli olacağına hükmedilmiştir. Yüksek Mahkemeyegöre avukatın yükümlülük ihlali sebebiyle iş sahibini temsilenyaptığı işlemlerin geçersiz sayılması halinde hukuksal güvenliksarsılacaktır. Bunun tek istisnası, avukatın yükümlülük ihlalisebebiyle baro levhasındaki kaydının silinmesi veya avukatolmayan birine avukatlık tekeline giren bir konuda temsilyetkisi verilmesidir. Bu tür durumlarda yasağın uygulanabilmesitemsil yetkisinin de geçersiz sayılmasıyla mümkündür. Kaldı ki,avukat unvanı davaya vekalet ehliyetinin onsuz olmaz şartıdır;bu nedenle, avukat unvanına sahip olmayanlara verilen davadatemsil yetkisi geçersizdir.

Türk hukukunda da farklı sonuca varmayı gerektiren birdüzenleme bulunmamaktadır. Bilakis, HMK md. 72 hükmünde"Davanın vekil aracılığıyla açılması ve takip edilmesinde, kanunlardaki özelhükümler saklı kalmak üzere, 22/4/1926 tarihli ve 818 sayılı Borçlar Kanunununtemsile ilişkin hükümleri uygulanır" denilmek suretiyle temsilingeçerliliği konusunda Borçlar Kanununa atıfta bulunulmuştur.Bilindiği gibi temsil yetkisinin geçerliliği, temelinde yeralan borç ilişkisinin geçerliliğine bağlı değildir. Öte yandan,geçerli bir şekilde verilmiş temsil yetkisinin kaldırılmışolması halinde dahi bunun üçüncü kişilere karşı ilerisürülebilmesi için bildirilmiş olması şartı aranmaktadır (BK36 Hartung/Römmermann, § 3, Rdn. 162-163, S. 108.

37 BGH 14.5.2009 - IX ZR 60/08.19

34/III). Gene yürürlükten kaldırılmış olan HUMK md. 61 hükmünegöre "Davaya vekalet deruhte etmesine kanunen imkan bulunmıyan vekilmahkemeye kabul olunmaz. Bu takdirde, mahkemeye kabul edilmiyen vekilinmüvekkiline, keyfiyetten bahisle, bir defaya mahsus olmak üzere re'sen davetiyegönderilir." Bilindiği gibi bu hükmün, avukat olmayan kimseninbile mahkemeye gelmiş olması halinde bu kimsenin müvekkilinebir kereye mahsus olmak üzere davetiye gönderilmesinidüzenlendiği kabul edilmekteydi. Yeni Hukuk MuhakemeleriKanununda bu hüküm kaldırılmış olmakla birlikte, 77. maddedevekaletnamesi bulunmayan avukata "gecikmesinde zarar doğabilecekhâllerde mahkeme, vereceği kesin süre içinde vekâletnamesini getirmek koşuluylaavukatın dava açmasına veya usul işlemlerini yapmasına izin verebilir."denilmektedir. Şu halde, HMK vekaletnamesi olmayan avukatınyaptığı bazı usul işlemlerine bile sonradan icazetverilebileceğini kabul etmektedir. Hal böyle iken, geçerli birşekilde verildiğine kuşku olmayan temsil yetkisinin avukatınmesleki bir yükümlülüğüne aykırı davranması sebebiylekendiliğinden ortadan kalkacağını kabul etmek mümkün değildir.Hele de salt avukatın disiplin hukuku veya ceza hukukubakımından cezalandırılması için sevk edilen bir hükmün, ilavebazı koşullar aranmaksızın iş sahibinin cezalandırılmasısonucunu doğuracak şekilde uygulanması doğru değildir.

Aynı tezleri yargılamanın iadesi bakımından da ileri sürmekmümkündür. Yargılamanın iadesine hükmedilebilmesi için HMK md.375'de sayılan şartlardan en az birinin gerçekleşmesi şarttır.Salt çatışan menfaatleri temsil yasağına aykırı davranışyargılamanın iadesi sebebi sayılamaz. Ancak, ihlal aynı zamanda"lehine karar verilen tarafın, karara tesir eden hileli bir davranışta bulunmuşolması" olgusunu oluşturuyorsa, bu takdirde yargılamanıniadesine karar verilebilir. Bu koşulun gerçekleşipgerçekleşmediği her somut olay bakımından araştırılmalı vevarılacak sonuca göre bir karara varılmalıdır.

Nitekim Ankara Barosu, 22/01/2004 tarihli ve 2003/150 E. ve2004/6 K. sayılı kararında Avukatlık Kanununun 38/b ve MeslekKurallarının 36. maddesine atıfta bulunularak, "Bu maddelerinamacı, Avukatların bir hukuki ilişkiyi sonuçlandırmadan o ilişkideki kişinin leh vealeyhine bir başka iş ve işlem başlatmalarını engellemektir. Bu nedenle yasanın vemeslek kurallarının geniş yorumlanarak zarara uğratma tehlikesinin en azaindirilmesi etik açıdan da avukatların görevidir" denilmek suretiyle,

20

dolaylı olarak da olsa, ihlalde bulunan avukatın temsilyetkisinin devam ettiğini kabul etmiş görünmektedir. Şu halde,ihlale rağmen temsil yetkisi usulüne uygun şekildekaldırılmamış (azil) veya istifa etmemiş olan avukatın usuliişlemleri yapma yetkisi devam edeceğinden, bu işlemler kuralolarak geçerli sayılmalıdır. Ancak, avukatın bu işlemleri işsahibinin caiz olmayan bir şekilde yarar elde etmesine nedenolmuşsa, bu takdirde işin niteliğine ve yargılamanın geldiğiaşamaya göre bozma ya da yargılamanın iadesi yolunagidilebileceğini kabul etmek gerekir. Hükmün verilmediği biraşamada yasağın ihlal edildiğinin anlaşılması halinde ise HMKmd. 77 hükmü kıyasen uygulanabilir. Buna göre, ihlalde bulunanavukatın müvekkiline verilecek kesin süre içinde kendisine yenibir avukat atayarak usuli işlemleri bu yeni avukat aracılığıylayapması emredilebilir.

21