ATIVISMO JUDICIAL: APLICAÇÃO DOS PRINCÍPIOS DA

PROPORCIONALIDADE E DA RAZOABILIDADE OU CRIAÇÃO

JURISDICIONAL DE NOVOS DIREITOS.

JUDICIAL ACTIVISM: APPLYING THE PRINCIPLES OFPROPORTIONALITY AND REASONABLENESS OR CREATION OF NEW

CONSTITUTIONAL RIGHTS.

Viviane Tereza pereira1

Catia Rejane Liczbinski Sarreta2

RESUMO: O presente artigo dispõe sobre o ativismo judicial,realizando uma breve reflexão acerca da tripartição dospoderes adotada pela Constituição brasileira, bem como suaTeoria de Freios e Contrapesos desenvolvida por Montesquieu,às implicações do Estado Democrático de Direito. De forma aanalisar a incorporação do ativismo judicial no Brasil, assimcomo sua gênese no direito americano, e sua demasiadainfluência na atividade judiciária. O estudo do temaenfrentado a partir de pesquisas bibliográficas, examedoutrinário e legal, remete-se a sua devida importância, vezque já é fato notório as decisões polêmicas em nos Tribunaisem nome do ativismo judicial. O tema em questão aborda o usodos princípios da proporcionalidade e razoabilidade comojustificativa da postura ativista que vem se mostrando osTribunais, havendo então a necessidade de questionamentossobre essa justificativa. Sendo assim questiona-se, há limitesno ativismo judicial. Em resposta ao problema, se perfaz opresente artigo com uma análise da aplicação da Constituição1 Acadêmica do Curso de Direito da UNIVEL – Faculdade de Ciências SociaisAplicadas de Cascavel. 2 Advogada, Doutora em Ciências Sociais pela UNISINOS. Graduação em Direito.Especialista em Direito Privado. Mestre Pesquisadora do CNPQ. Professora doCurso de Direito da UNIVEL – Faculdade de Ciências Sociais Aplicadas deCascavel. Coordenadora dos Grupos de Pesquisa: “Consumidor Consciente:Direito e Deveres” e “O Direito Humano Fundamental a cultura, suadiversidade e efetivação”.

2

ao caso concreto, uma vez que a norma constitucional deve serlimite a ser respeitado pelo magistrado em suas decisões. Suaelaboração se deu sob o método dedutivo.

PALAVRAS-CHAVE: Ativismo. Limites. Constituição. Legislação.Estado.

ABSTRACT: This article provides for judicial activism,performing a brief reflection on the tripartition of powersadopted by the Brazilian Constitution. Besides the theory ofchecks and balances developed by Montesquieu, the implicationsof democratic law state. In order to analyze the incorporationof judicial activism in Brazil, as well as its genesis inAmerican law, and its too much influence in judicial activity.The study topic was faced from literature searches, doctrinaland legal discuss, refers to its importance, since it isalready known the controversial decisions in the courts in thename of judicial activism. The subject matter covers the useof the principles of proportionality and reasonableness as ajustification for activist approach that has been proven tothe courts. So there is the need of questions about thisjustification. Therefore the question is, if there are limitson judicial activism. Replying the problem, it makes up thisarticle with an analysis of the application of theConstitution to the case, since the constitutional norms mustbe limit to be respected by the judges in their decisions. Itspreparation was made under the deductive method.

KEYWORDS: Activism. Limits. Constitution. Legislation. State.

1 INTRODUÇÃO

Com as divergências doutrinárias com relação as

atividades do Poder Judiciário, se faz necessário o debate e a

busca de reflexões a despeito do tema em destaque.

3

Muito se tem falado sobre Ativismo Judicial e Poder

Criativo do Judiciário, mas para tanto será de suma

importância indagações pertinentes ao tema.

Sabe-se, portanto que a Constituição pátria adotou o Princípio

da Tripartição de Poderes de Montesquieu, determinando a

divisão dos poderes em sua nação.

Contudo as mudanças sociais e necessidades da sociedade levam

a uma exigência maior dos poderes elencados na Constituição.

Para tanto é de suma importância a devida valorização do texto

normativo de forma a aplicá-lo no caso concreto.

No entanto a devida interpretação do mesmo não se

limitando ao eu conteúdo mas também abarcando o caso concreto.

Aí que se encontra a necessidade da devida reflexão sobre a

existência ou não de limites a essa interpretação.

Muitos doutrinadores entendem que existe a necessidade de

se fazer valer na interpretação da norma constitucional ao

caso concreto, atribuindo a tanto papel fundamental do

judiciário, denominando ainda como criação livre do direito.

Para a doutrina Constituição do Estado consolida-se em lei

fundamental, a organização de seus elementos essenciais,

abarcando as normas jurídicas, escritas ou costumeiras, que

regulam a forma do Estado e a forma de seu governo, bem como o

modo de aquisição e exercício do poder, além dos direitos

fundamentais humanos e suas garantias.

Nosso sistema jurídico constitucional deve-se de forma

objetiva assegurar a observância das normas constitucionais,

consequentemente, a sua estabilidade e preservação. No

entanto, mais do que preservar as normas constitucionais, a

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finalidade precípua da jurisdição constitucional perfaz a

proteção e efetivação dos direitos e garantias fundamentais.

Sendo assim para a efetividade desses direitos substancias

ao indivíduo se dá a necessidade de uma atividade judiciária

pró ativa. Porém com a devida cautela com o afinco de

assegurar a aplicação texto constitucional aos casos

concretos.

Diante desse paradigma tem-se um movimento que está

ganhando força e grande aplicação nos Tribunais e juizados em

todo país, o Ativismo Judicial.

A ideia desse movimento está associada a uma participação

mais ampla e intensa do Judiciário na concretização dos

valores e fins constitucionais, com maior interferência no

espaço de atuação dos outros dois Poderes.

Com origem na jurisprudência norte-americana, vem ganhando

força e adeptos no Brasil.

Nesse sentido o judiciário brasileiro vem manifestando-se

claramente como ativistas em decisões nos Tribunais. Com a

bandeira dos princípios da proporcionalidade e razoabilidade e

o discurso de se extrair o máximo das potencialidades do texto

constitucional aplica-se o ativismo judicial com grande

frequência.

Para a abordagem do tema no primeiro segundo será

explanado sobre os Princípios Constitucionais enfatizando sua

importância nas demandas sociais bem como a incorporação do

Princípio da Separação dos Poderes pela Constituição

brasileira, sua relevância para Estado Democrático de Direito

e críticas doutrinárias. No terceiro capítulo inicia-se a

abordagem do ativismo Judicial, trazendo sua origem, sua

5

aplicação no Brasil, esclarecendo a diferença entre os

movimentos do Ativismo Judicial e Judicialização. Já no

quarto capítulo se dará a exploração dos limites do Ativismo

Judicial defendidos pela doutrina, em seguida uma reflexão

sobre a aplicação dos Princípios da Proporcionalidade e

Razoabilidade e aplicação desses princípios no Ativismo

Judicial. Ainda será neste capítulo abordado a criação

jurisdicional de novos direitos e por fim posições

doutrinárias e aplicação jurisprudencial sobre o tema

abordado. Encerrando o artigo com as considerações finais.

O fenômeno do Ativismo Judicial busca a efetivação dos

direitos, atendendo as necessidades da sociedade, posição de

parte da doutrina, já outra parte da doutrina se posiciona no

sentido que o Ativismo Judicial nos apresenta uma criação

livre do poder judiciário. Então se questiona: Em nome do

ativismo judicial, qual é o limite dessa atuação do

judiciário?

Em razão desta reflexão o presente trabalho busca

apresentar a origem do ativismo judicial, sua aplicação,

culminado com os princípios da proporcionalidade e

razoabilidade, dentro da esfera do Direito, bem como, suas

consequências e em especial evidenciando seus limites, ou

seja, até onde o judiciário poderá chegar em nome de um

ativismo.

2 PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS

Com o desenvolver da sociedade e significativas mudanças

de suas necessidades, novos valores foram introduzidos na

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prática jurídica, não sendo mais possível apenas a aplicação

da lei, aquela que outrora era idolatrada passou a ser

complementada por princípios para atingir o caso concreto,

buscando solucionar conflitos que a letra rígida da lei não

abarcava.

Nesse sentido em razão de atender as demandas

jurisdicionais, surge a aplicação dos princípios

constitucionais, trazendo consigo um fundamental papel do

legislador.

2.1 O Princípio da Separação dos Poderes.

Muito se tem falado em Estado Democrático de Direito,

porém para que haja essa legitimação deve se manifestar

plenamente os poderes que dele são emanados. Nesse sentido

então pensa-se que, quanto menor for a centralização, maior

será a garantia de que não haverá arbitrariedades. Assim, a

maioria das Constituições modernas adotou a Teoria da

Tripartição dos Poderes, desenvolvida por Montesquieu.

O princípio da separação de poderes já se manifestava no

pensamento de Aristóteles, John Locke e Rosseau, a qual veio a

ser definida e divulgada por Montesquieu e que foi difundida

nas Constituições das ex- colônias inglesas da América,

concretizando-se em definitivo na Constituição dos Estados

Unidos de 17.9.1787. Tornou-se, com a Revolução Francesa, um

dogma constitucional, ao ponto de o Art. 16 da Declaração de

Direitos do homem e do Cidadão de 1789 declarar que não teria

7

constituição a sociedade que não assegurasse a separação de

poderes, tal compreensão de que ela constitui técnica de

extrema relevância para a garantia de direitos do homem, como

ainda o é.

No mundo contemporâneo, pode-se dizer que o princípio não

configura mais aquela rigidez. A ampliação das atividades do

Estado moderno impôs uma nova visão da teoria da separação de

poderes e novas formas de relacionamento entre os órgãos

legislativo e executivo e deste com o judiciário, tanto que

atualmente prefere-se falar em colaboração de poderes, que é

característica do parlamentarismo, desenvolveram-se as

técnicas de independência orgânica e harmônica dos poderes.

(SILVA, 2005, p.112).

Nesse contexto surgem novas perspectivas de um Estado

Democrático de Direto e questionamentos acerca da efetivação

dos Direitos Fundamentais e real efetivação da Constituição.

2.2 Independência e Harmonia Nos Diferentes Poderes.

A constituição manteve a cláusula independentes e

harmônicos ente si, própria da divisão de poderes no

presidencialismo, deixando claro a incorporação do princípio

ora abordado.

A independência dos poderes significa:

a) Que a investidura e permanência das pessoas num dos órgãos

do governo não dependem da confiança nem da vontade dos

outros;

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b) Que no exercício das atribuições que lhes sejam próprias,

não precisam os titulares consultar os outros e nem necessitam

de sua autorização;

c) Que na organização de respectivos serviços, cada um é

livre, observadas apenas as condições constitucionais e

legais; assim é que cabe ao Presidente da República promover e

extinguir cargos públicos da Administração Federal, bem como

exonerar e demitir seus ocupantes, enquanto é de competência

do Congresso Nacional e dos Tribunais promover os cargos dos

respectivos serviços administrativos, exonerar ou demitir seus

ocupantes; as Câmaras e do Congresso e os Tribunais competente

para elaborar os respectivos regimentos internos, em que

consubstanciam as regras de seu funcionamento, sua

organização, direção e policia, ao passo que ao Chefe do

Executivo incube a organização da administração pública,

estabelecer seus regimentos e regulamentos. Agora, a

independência e autonomia do Poder Judiciário se tornaram

ainda mais pronunciadas, pois passou para a sua competência

também a nomeação de juízes e tomar outras providências

referentes a sua estrutura e funcionamento, inclusive em

matéria orçamentária. (SILVA, 2005, p.110).

A harmonia entre os poderes se verifica pela relação de

cortesia recíproca e respeito pelas prerrogativas e faculdades

que todos têm direito. Para tanto vale ressaltar que a

independência entre os órgãos não é absoluta, há

interferências que visam equilibrar as suas devidas

atividades, os chamados freios e contrapesos. A busca do

equilíbrio necessário a realização do bem da coletividade e

9

indispensável para evitar o arbítrio e o desmando de um em

detrimento do outro e especialmente dos governados.

Se ao Legislativo cabe a edições de normas gerais e

impessoais, estabelece-se um processo para a sua formação em

que o Executivo tem participação importante, quer pela

iniciativa das Leis, quer pela sanção e pelo veto. Mas a

iniciativa legislativa do Executivo é contrabalançada pela

possibilidade que o Congresso tem de modificar-lhe o projeto

por via de emendas e até de rejeitá-lo. Por outro lado, o

presidente da República tem o poder do veto, que poder exercer

em relação a projetos de sua iniciativa dos congressistas como

em relação às emendas aprovadas a projetos de sua iniciativa.

Em compensação, o Congresso, pelo voto da maioria absoluta de

seus membros, poderá rejeitar o veto, e, pelo Presidente do

Senado, promulgar a lei, se o Presidente da República, não o

fizer no prazo previsto. Conforme o Artigo 66 Constituição

Federal3.

3 Art. 66. A Casa na qual tenha sido concluída a votação enviará o projeto de lei ao Presidente da República, que, aquiescendo, o sancionará.

§ 1º - Se o Presidente da República considerar o projeto, no todo ou em parte, inconstitucional ou contrário ao interesse público, vetá-lo-á total ou parcialmente, no prazo de quinze dias úteis, contados da data do recebimento, e comunicará, dentro de quarenta e oito horas, ao Presidente do Senado Federal os motivos do veto.

§ 2º - O veto parcial somente abrangerá texto integral de artigo, de parágrafo, de inciso ou de alínea.

§ 3º - Decorrido o prazo de quinze dias, o silêncio do Presidente da República importará sanção.

§ 4º O veto será apreciado em sessão conjunta, dentro de trinta dias a contar de seu recebimento, só podendo ser rejeitado pelo voto da maioria absoluta dos Deputados e Senadores. (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 76, de 2013)

§ 5º - Se o veto não for mantido, será o projeto enviado, para promulgação, ao Presidente da República.

§ 6º Esgotado sem deliberação o prazo estabelecido no § 4º, o veto será colocado na ordem do dia da sessão imediata, sobrestadas as demais proposições, até sua votação final. (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 32, de 2001)

10

Se o Presidente da República não pode interferir nos

trabalhos legislativos, pode obter aprovação rápida de seus

projetos, nesse caso lhe é facultado marcar prazo para a sua

apreciação, nos termos dos parágrafos do Art. 64 Constituição

Federal4.

Se os Tribunais não podem influir no Legislativo, são

autorizados a declarar inconstitucionalidade das leis, já que

cabe a ele guardião da Constituição preservar a sua aplicação.

O Presidente da República não interfere nas atividades

jurisdicionais, em compensação os Ministros dos Tribunais

Superiores são por ele nomeados, sob controle do Senado

Federal, a que cabe aprovar o nome escolhido, diante o

disposto no Artigo 52.III, a Constituição Federal5.

§ 7º - Se a lei não for promulgada dentro de quarenta e oito horas pelo Presidente da República, nos casos dos § 3º e § 5º, o Presidente do Senado a promulgará, e, se este não o fizer em igual prazo, caberá ao Vice-Presidente do Senado fazê-lo.

4 Art. 64. A discussão e votação dos projetos de lei de iniciativa do Presidente da República, do Supremo Tribunal Federal e dos Tribunais Superiores terão início na Câmara dos Deputados.

§ 1º - O Presidente da República poderá solicitar urgência para apreciação de projetos de sua iniciativa.

§ 2º Se, no caso do § 1º, a Câmara dos Deputados e o Senado Federal nãose manifestarem sobre a proposição, cada qual sucessivamente, em até quarenta e cinco dias, sobrestar-se-ão todas as demais deliberações legislativas da respectiva Casa, com exceção das que tenham prazo constitucional determinado, até que se ultime a votação. (Redação dada pelaEmenda Constitucional nº 32, de 2001)

§ 3º - A apreciação das emendas do Senado Federal pela Câmara dos Deputados far-se-á no prazo de dez dias, observado quanto ao mais o disposto no parágrafo anterior.

§ 4º - Os prazos do § 2º não correm nos períodos de recesso do Congresso Nacional, nem se aplicam aos projetos de código.

5 Art. 52. Compete privativamente ao Senado Federal:[…]

III - aprovar previamente, por voto secreto, após argüição pública, a escolha de:

a) Magistrados, nos casos estabelecidos nesta Constituição;

11

Dados os exemplos de mecanismo de freios e contrapesos,

caracterizador da harmonia entre os poderes, percebe-se a

incorporação da teoria de Montesquieu na Carta Magna

brasileira.

Conforme o exposto, entende-se que os trabalhos do

Legislativo e do Executivo, e do Judiciário, só se

desenvolverão a bom termo, se esses órgãos se subordinarem ao

princípio da harmonia, que não significa nem o domínio de um

pelo outro nem a sujeição de atribuições, mas sim deve haver a

consciente colaboração e controle recíproco visando o bem da

coletividade.

A desarmonia, porém, se dá sempre que, se aumenta atribuições,

faculdades e prerrogativas de um em detrimento de outro.

2.3 Crítica ao Sistema de Separação Dos Poderes

A exigência social de que o Estado desempenhasse suas

atribuições com maior eficiência fez com que houvesse uma

ampliação da esfera de ação estatal, o que intensificou sua

participação nos diversos setores da sociedade.

b) Ministros do Tribunal de Contas da União indicados pelo Presidente daRepública;

c) Governador de Território;d) Presidente e diretores do banco central;e) Procurador-Geral da República;f) titulares de outros cargos que a lei determinar;

[…]

12

A clássica Teoria da Separação dos Poderes, proposta com o fim

exclusivo de enfraquecer o poder concentrado do Estado no

século XVIII, passou então a ser alvo de várias críticas.

Uma rígida separação entre os poderes do Estado e suas

funções passou a ser vista como fato inviável dentro da

engenharia constitucional de determinada sociedade. Por outro

lado, percebia-se que seria incoerente suprimir o Princípio de

Tripartição da estrutura organizacional de um Estado

Democrático de Direito, uma vez que isto representaria um

risco e uma afronta expressa às conquistas alcançadas através

da legitimidade liberal, nas quais estão assentados os pilares

da democracia.

Dessa forma, foi a necessidade de aliar a democracia da

tradicional separação dos poderes à eficiência do sistema

político que impôs nova visão à Teoria. Esta nova visão

começou a ser suscitada ao longo do Estado Social e conserva

aplicabilidade ainda hoje, em tempos de neoliberalismo.

Para permitir a adequação do Princípio de Tripartição dos

Poderes ao bom desempenho das atividades do Estado, surgiram

novas formas de relacionamento entre os órgãos legislativo,

executivo e judiciário.

Os poderes do Estado deixaram de ser interpretados como

efetivamente separados e rigidamente especializados, para

serem compreendidos como distintos e coordenados. Fez-se

necessária a interpenetração entre os poderes, com o intuito

de viabilizar a prática governamental, em oposição à

intangibilidade recíproca que antes os caracterizava.

Assim, a Teoria da Separação dos Poderes teve que passar

por uma revisão, através da ampliação de seus conceitos e da

13

sua adaptação à realidade sociopolítica, permanecendo nas

Constituições democráticas com a ideia de colaboração de

poderes.

A colaboração entre os poderes do Estado tornou-se

possível através de técnicas que coadunaram a autonomia

organizacional de cada poder com a possibilidade de

intercomunicação de funções, desempenhadas sistematicamente em

cooperação mútua.

Desse modo, a nova acepção da divisão de poderes

materializou-se por meio da independência orgânica e da

harmonia entre os órgãos legislativo, executivo e judiciário,

especialmente nos sistemas presidencialistas.

Segundo José Afonso da Silva (2004, p. 110), atualmente,

a independência dos poderes significa:

(a) que a investidura e a permanência das pessoas numdos órgãos do governo não depende da confiança nem da vontade dosoutros; (b) que, no exercício das atribuições que lhessejam próprias, não precisam os titulares consultar osoutros nem necessitam de sua autorização; (c) que, naorganização dos respectivos serviços, cada um é livre,observadas apenas as disposições constitucionais elegais.

Percebe-se, portanto, que a independência orgânica é

entendida como a possibilidade de cada poder se auto-organizar

e desempenhar suas funções típicas sem se subordinar aos

outros, estando apenas sujeitos aos ditames legais.

Hoje, o princípio não configura mais aquela rigidez de

outrora. A ampliação das atividades do Estado contemporâneo

impôs nova visão da teoria da separação de poderes e novas

14

formas de relacionamento entre os órgãos legislativo e

executivo e deste com o judiciário, tanto que atualmente

prefere-se falar em colaboração de poderes, que é

característica do parlamentarismo, desenvolveram-se as

técnicas de independência orgânica e harmônica dos poderes.

2.4 O Princípio do Estado Democrático

O Estado democrático de direito se funda na soberania

popular que impõe a participação efetiva do povo na coisa

pública, condição essa que não se exauri na simples

representação. Visa realizar o princípio democrático como

garantia geral dos direitos fundamentais da pessoa humana.

Estado Democrático de Direito, possui tarefas eprincípios. Conforme José Afonso da Silva (2004, p. 110), “atarefa fundamental do Estado Democrático de Direito consisteem superar as desigualdades sociais e regionais e instaurar umregime democrático que realize a justiça social”.

Neste contexto cumpre ressaltar, que os princípios doEstado Democrático de Direito são: da constitucionalidade,democrático, da justiça social, da igualdade, da divisão dospoderes, da legalidade, da segurança jurídica e o sistema dedireitos fundamentais. (SILVA, 2004)

A Constituição Brasileira, visa garantir um EstadoDemocrático de Direito, e para tanto garante, a DignidadeHumana, por meio de uma sociedade justa e solidária,prevalecendo os Direitos Humanos, e tantos outros acobertadospela Carta Magna.

3 O ATIVISMO JUDICIAL

15

É comum o debate em relação a atuação do judiciário, em

pouco tempo o Supremo Tribunal Federal julgou temas de

interesse público ocupando um espaço na política, diante da

inércia do Parlamente, casos como Lei da ficha limpa, uniões

homoafetivas, estudos com células tronco, aborto de feto

anencefálico, foram debatidos e decididos no Plenário. Ainda,

se tornou comum nos noticiários de rede nacional, decisões

polêmicas do judiciário que foge a letra da Lei, em busca de

soluções de conflitos ainda não normatizados.

A intensa atividade judiciária assume um papel interativo

chamado pela doutrina de postura pró ativa, com interferência

do judiciário em variados temas não abraçados pelas normas.

Essa atividade jurisdicional chama-se Ativismo Judicial.

Ativismo e judicialização são temas que frequentam as grandes

discussões da teoria jurídica brasileira no mundo acadêmico. O

acentuado protagonismo do Poder Judiciário vem despertando,

não só no Brasil, um conjunto de pesquisas que buscam a

explicação da aplicação desse fenômeno, bem como suas

consequências para a segurança jurídica e sua sujeição ao

texto constitucional.

3.1 A Origem do Ativismo Judicial

Não há que se falar em Estado de Direito sem que se

aprofunde no estudo constitucional. É da constituição que se

16

deriva todos os outros diplomas legais. Surge então o

demasiado interesse de se estudar as grandes discussões que

cercam os textos constitucionais, sua interpretação, bem como,

as tendências que envolvem as aplicações dos enunciados da

Carta Magna nos casos concretos.

Para tanto remete-se suas implicações versadas com o

Estado Democrático de Direito, Separação dos Poderes e

movimentos que influenciam a sua aplicação no sistema

judiciário atual.

O Estado Democrático de Direito como já mencionado,

representa o advento estabelecido pela modernidade, adequando-

se as Constituições Modernas e elas a ele, o qual se

normatizou via de regras e princípios, trazendo uma grande

carga de valores assim por meio dos Direitos Fundamentais, a

realização e efetivação da proteção de direitos individuais,

difusos e coletivos, visando a proteção das minorias frente às

maiorias.

Apesar, de o Brasil ter uma Constituição rígida, seus

conteúdos vem sofrendo diversas alterações através de Emendas,

agregando-se os princípios democráticos, momento em que a

democracia passa a se vincular inteiramente ao Estado de

Direito. Nas palavras de Canotilho, apresenta-se uma definição

de Constituição.

Constituição é uma ordenação sistemática e racional dacomunidade política, plasmada num documento escrito,mediante o qual se garantem os direitos fundamentais ese organiza, de acordo com o princípio da divisão depoderes, o poder político.

17

Como dispõe o doutrinador, a Constituição é dotada de

garantias fundamentais, emanada de questões políticas e de

acordo com a divisão de poderes.

Assim, neste modelo de Estado, se estabelece o Princípio da

Supremacia Constitucional, que visa amplamente as garantias e

liberdades de direitos individuais e sociais, visando sempre o

bem comum, por meio de preceitos de justiça social e

substancial, e sempre com a consonância dos Direitos

Fundamentais.

Para que haja essa efetivação de direitos, tão importante

para o bem comum e assegurada pelo Estado Social de Direito,

surgem movimentos que ganham força a medida que vão se

aplicando a casos concretos no sistema judiciário do país. A

esse movimento dá-se o nome de Ativismo Judicial.

A sua origem remonta à jurisprudência norte-americana.

Registre-se que o ativismo foi, em um primeiro momento, de

natureza conservadora. Foi na atuação proativa da Suprema

Corte que os setores mais reacionários encontraram amparo para

a segregação racial. Logo após produziu jurisprudência

progressista em matéria de direitos fundamentais, sobretudo

envolvendo negros, mulheres, assim como no tocante ao direito

de privacidade e de interrupção da gestação. (BARROSO, 2008,

p.8).

Como exposto o nascimento do Ativismo Judicial já se deu

diante da necessidade de se atender as demandas sociais em que

a própria Lei até então, não atendia. Esse contexto traz um

olhar positivo para essa nova forma de se efetivar e atingir

18

direitos. Remonta-se ao pensamento de desejo de justiça, a

questão que assombra é, a que preço?

Porém, foi com o historiador Arthur Schlesinger Jr., em

uma matéria da revista Fortune intitulada The Supreme Court:

1947, que o termo judicial activism entrou no léxico não apenas

jurídico, mas, sobretudo para o mundo político e

popular. Referindo à capacidade de desempenhar um papel

afirmativo na promoção do bem-estar social, Schlesinger chamou

de "ativistas judiciais" (judicial activists) os juízes Hugo Black,

Willian O. Douglas, Frank Murphy e Wiley Rutledge. (TEIXEIRA,

2012).

Desde então o movimento da Suprema Corte ganhou espaço e

diversos simpatizante em todo mundo, no Brasil o Ativismo

Judicial ganha força com a Carta Magna de 1988, a qual atribui

uma série de prerrogativas ao magistrado.

3.2 O Ativismo Judicial no Brasil

O Brasil vem manifestando um posicionamento ativista em

decisões nos Tribunais. Em prol dos princípios da

proporcionalidade e razoabilidade e o discurso de se extrair o

máximo das potencialidades do texto constitucional aplica-se o

ativismo judicial com grande frequência nas decisões

jurisdicionais.

A ideia de Ativismo Judicial está associada a uma

participação mais ampla e intensa do Judiciário na

19

concretização dos valores e fins constitucionais, com maior

interferência no espaço de atuação dos outros dois Poderes.

A postura ativista se manifesta por meio de diferentes

condutas, que incluem: a aplicação direta da Constituição a

situações não expressamente contempladas em seu texto e

independentemente de manifestação do legislador ordinário; a

declaração de inconstitucionalidade de atos normativos

emanados do legislador, com base em critérios menos rígidos

que os de patente e ostensiva violação da Constituição; a

imposição de condutas ou de abstenções ao Poder Público,

notadamente em matéria de políticas públicas. (BARROSO, 2008,

p.6)

No Brasil, sob o manto do ativismo judicial, a doutrina

produziu diferentes posicionamentos acerca da atividade

jurisdicional, de forma a manifestar oscilações de aproximação

e afastamento entre a cultura jurídica do Brasil e Estados

Unidos. Diante disso se formou muitas especulações sobre o

assunto e divergências doutrinárias, as quais influenciaram

diretamente a atuação dos juízes e tribunais. Sendo o atual

contexto denominado por Streck como ativismo judicial à

brasileira.

Para o doutrinador o ativismo judicial a brasileira é a

incorporação do movimento norte americano no contexto

brasileiro que difere daquele, tornando a sua aplicação

perigosa caso não se observe os critérios que a norma nos

impõe. Para ele a forma à brasileira, vincula um ato de

vontade do julgador. Para Streck (2013), “o ativismo

é behaviorista, porque depende da vontade do poder, portanto, da

pura subjetividade do julgador (é, pois, comportamental)”.

20

Diante de tais informações, questiona-se, quais as

consequências do movimento do Ativismo Judicial no Brasil,

seus limites de atuação adstritos aos princípios da

Razoabilidade e Proporcionalidade ou ainda se esse movimento

extrapola esses princípios e o que isso reflete no panorama

judiciário.

3.3 Ativismo Judicial e Judicialização

Ativismo Judicial e Judicialização, apesar de comumente se

tratarem como sinônimos não são a mesma coisa.

A judicialização é um fenômeno que independe da vontade do

Poder Judiciário, está diretamente envolvida por uma

transformação cultural profunda pela qual passaram os países

que se organizam politicamente em torno do regime democrático

como o Brasil.

Barroso (2009) dispõe que a judicialização representa em

grande parte a transferência de poder político para o

Judiciário, principalmente, para o Supremo Tribunal Federal.

“A judicialização é fato”, Para o constitucionalista há três

causas para incorporação da judicialização em nosso país. São

elas: a redemocratização do país, que levou as pessoas a

procurarem mais o Judiciário; a constitucionalização, que fez

com que a Constituição de 1988 tratasse de inúmeros assuntos;

e o sistema de controle de constitucionalidade.

Sendo assim o fenômeno da Judicialização ocorre quando na

existência de uma norma constitucional presume-se uma

21

pretensão objetiva ou subjetiva que é pleiteada, e neste

sentido cabe ao juiz decidir. Em que pese à pretensão objetiva

de acesso a educação, por exemplo, quando o poder judiciário é

chamado a conhecer o fato, este não poderá negar a emitir uma

decisão, seja ela qual for, uma vez que a Constituição a

garante para todos.

No que diz respeito ao Ativismo Judicial, esse possui suas

raízes, completamente diversa de judicialização, nesse

movimento, liga-se a um desejo do órgão judicante com relação

à possibilidade de alteração dos contextos político-sociais.

Pode ser conservador ou progressista. No final, o resultado é

o mesmo, ou seja, o Judiciário agindo por motivos de

convicção e crença pessoal do magistrado, e não em face da

moralidade instituidora da comunidade política.

Segundo Barroso (2009), o ativismo, ao contrário da

judicialização, não é fato, mas atitude. Acontece quando há um

déficit de outros Poderes e o Judiciário aplica princípios a

situações não previstas em leis. Ele cita como exemplo a

fidelidade partidária, quando o Tribunal Superior Eleitoral

estabeleceu, e o Supremo confirmou, norma não prevista na

Constituição em nome do princípio democrático. A demanda para

acabar com o troca-troca de partido, diz, não foi atendida

pelas instâncias políticas competentes.

Com atuação, diversa os dois movimentos que envolvem a

atividade jurisdicional buscam o mesmo intuito, qual seja, a

efetivação dos direitos e o bem comum, historicamente tão

desejado por todos.

22

4 LIMITES DO ATIVISMO JUDICIAL

No contexto em que se encontra as atividade e decisões do

Poder Judiciário, espera-se a resposta no texto

constitucional, com uma interpretação proativa, que visa

extrair o máximo das potencialidades do texto constitucional

propagando seu sentido e extensão. No entanto questiona-se se

esse fenômeno busca a efetivação dos direitos, atendendo as

necessidades da sociedade ou nos apresenta uma criação livre

do poder judiciário?

Em nome do ativismo judicial, qual é o limite dessa

atuação do judiciário? Para responder esse questionamento se

faz necessário uma análise de diferentes posicionamentos de

doutrinadores do mundo jurídico, sendo que todos buscam a

mesma coisa, explicar o cenário judicial em que estamos

vivendo, qual seja com diferentes decisões sobre o mesmo tema,

com a interferência do judiciário naquilo que o Parlamento

deveria decidir e ainda com argumentos que decido conforme a

minha consciência.

Para tanto, há diferentes posicionamentos em relação ao

tema em comento, chamado de atividade pró ativa jurisdicional.

Para alguns, o julgador a frente do caso concreto pode se

valer de Princípios para a resolução do mesmo, em busca de

atender as demandas sociais que já extrapolam os textos

normativos, nesse prisma os Princípios da Proporcionalidade e

Razoabilidade podem auxiliar o julgador diante de tais

situações.

23

Também há o posicionamento que entende que o ativismo

judicial procura extrair o máximo das potencialidades do texto

constitucional, para assim atingir as necessidades sociais.

Para esse corrente não se quer com este fenômeno invadir o

campo da criação livre do Direito, papel típico do Poder

Legislativo, e sim tornar acessível o bem estar social.

Contudo em uma terceira corrente prevalece o entendimento

que o judiciário não pode interferir nas outras esferas visto

que a Constituição Federal Brasileira adotou o Princípio de

Separação dos Poderes. Em sua atividade não se pode admitir a

criação de novos direitos, uma interpretação criativa do texto

constitucional. O que levaria a um abalo ao Estado Democrático

de Direito.

Ainda conforme uma quarta posição, os limites para a

subjetividade nas decisões é e sempre será a Constituição. As

decisões dos tribunais não podem e não deve estar pautada na

vontade e na subjetividade do julgador, a Lei limita essa

subjetividade possibilitando uma maior segurança nas decisões.

4.1 Princípios da Proporcionalidade e Razoabilidade

Os princípios são mandamentos de otimização em face às

possibilidades jurídicas e fáticas. É possível afirmar que os

princípios estão enraizados nos corações das constituições

após longos debates em relação as suas respectivas

normatividades.

24

Dentre os princípios que iluminam o novo Direito

Constitucional, ganha cada vez mais relevo, inclusive na

jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, o princípio da

proporcionalidade.

É possível vislumbrar duas funções distintas desempenhadas

pelo referido princípio no sistema normativo. Na primeira

delas, o princípio da proporcionalidade configura instrumento

de salvaguarda dos direitos fundamentais contra a ação

limitativa que o Estado impõe a esses direitos.

Em outro olhar, tal princípio, também cumpre a relevante

missão de funcionar como critério para solução de conflitos de

direitos fundamentais, através de juízos comparativos de

ponderação dos interesses envolvidos no caso concreto.

Esta função é ressaltada por Bonavides (2007 p. 259).

Uma das aplicações mais proveitosas contidaspotencialmente no princípio da proporcionalidadeé aquela que o faz instrumento de interpretaçãotoda vez que ocorre antagonismo entre direitosfundamentais e se busca daí soluçãoconciliatória, para a qual o princípio éindubitavelmente apropriado. As cortesconstitucionais europeias, nomeadamente oTribunal de Justiça da Comunidade Europeia, jáfizeram uso frequente do princípio para diminuirou eliminar a colisão de tais direitos.

Para a devida aplicação dos princípios se faz necessário

observar a teoria da máxima proporcionalidade, ou seja, a

proporcionalidade aplicada sobre o rol das três máximas, da

adequação, da necessidade (mandamento do mio menos gravoso) e

25

da proporcionalidade em sentido estrito (mandamento do

sopesamento propriamente dito). Ao observar a máxima da

proporcionalidade se justifica a aplicação ao caso concreto e

a adequação do principio.

Para Alexi, a aplicação do princípio depende dessa devida

e criteriosa observação, e dela se extrai a essência da

aplicação do princípio.

O Princípio da Proporcionalidade é uma máxima, um

parâmetro valorativo que permite aferir a idoneidade de uma

dada medida legislativa, administrativa ou judicial.  Pelos

critérios da proporcionalidade pode-se avaliar a adequação e a

necessidade de certa medida, bem como, se outras menos

gravosas aos interesses sociais não poderiam ser praticadas em

substituição àquela empreendida pelo Poder Público.

O critério da proporcionalidade exige um olhar atento ao

para a justiça do caso concreto ou particular. Segundo

Bonavides, (2007 p. 262), "é um eficaz instrumento de apoio às

decisões judiciais que, após submeterem o caso a reflexões

prós e contras, a fim de averiguar se na relação entre meios e

fins não houve excesso, concretizam assim a necessidade do ato

decisório de correção." 

A aplicação do princípio da proporcionalidade demanda dois

enfoques. Há simultaneamente a obrigação de fazer uso de meios

adequados e interdição quanto ao uso de meios

desproporcionais. Desta forma, a proporção adequada torna-se

condição de legalidade. Portanto, a inconstitucionalidade

ocorre quando a medida é excessiva, injustificável, ou seja,

não cabe na moldura da proporcionalidade.

A adoção do princípio da proporcionalidade representa a

26

afirmação do Estado de Direito, o qual, com a aplicação desse

princípio, saiu notadamente fortalecido. Converteu-se em

princípio constitucional, por obra da doutrina e da

jurisprudência, sobretudo na Alemanha e Suíça.

O princípio da razoabilidade por vezes tratado como

sinônimo de proporcionalidade, surgiu a partir do principio

do devido processo legal.

Tal princípio não se encontra expressamente previsto na

Constituição de 1988, porém este princípio está norteando

decisões estando implicitamente compondo o sistema

constitucional pátrio em seus dispositivos, bem como do

histórico de sua elaboração. Sendo amplamente utilizado o

princípio mostra-se eficaz para a avaliação de medidas dentro

do processo, sendo mister verificar se tais medidas são ou não

razoáveis.

Vale ressaltar que a cada dia torna-se mais frequente a

alusão ao princípio ora analisado, em diversas manifestações

de nossa Corte. Muito embora como já citado, a jurisprudência

e doutrina utilizam os termos proporcionalidade e

razoabilidade de forma indistintamente, sua aplicação diante

de situações concretas não acarretam perda ao seu objetivo,

tal qual, garantir direitos ao cidadão em face de eventual

arbítrio do poder estatal.

4.2 A Aplicação dos Princípios da Proporcionalidade e

Razoabilidade em razão do Ativismo Judicial.

27

Pelas máximas da razoabilidade e proporcionalidade pode-se

avaliar a conformação das atividades legislativa,

administrativa e judicial do Estado com os valores e

interesses de forma expressa ou implicitamente, na

Constituição. Compreende-se, portanto, em verdadeiros limites

à atuação do Poder Público, exigindo-lhe a fiel observância

não apenas da lei ao observar o princípio da legalidade

estrita, mas de todo o ordenamento jurídico.

Nesse olhar, os princípios supracitados apresentam o objetivo

do seu nascedouro, quer seja, o de atender as necessidades das

demandas ainda não atendidas na norma existente.

Há quem defenda os princípios da proporcionalidade e da

razoabilidade como instrumentos de manipulação do subjetivismo

individualista, passando por cima das posições fixadas pela

lei, no desejo de se fazer justiça com os próprios conceitos

de justiça. Para muitos até mesmo esse desejo de fazer justiça

é entendido como desejo de ser o dono da justiça.

Dessa forma, muitos destacaram esses princípios como

instrumentos de sustentação para uma sociedade sem leis, sem

segurança jurídica, patrocinadora por uma desconstrução da

democracia moderna, uma vez que provavelmente poderia inspirar

o surgimento de um Estado anárquico, sem leis.

É comum obervar a utilização desses princípios nas

decisões proferidas em todo território nacional, sendo de

grande reflexão para muitos doutrinadores, onde se questiona

se o demasiado uso desses princípios pode incorrer em uma

discricionariedade mascarada por parte do julgador, decidindo

28

então conforme sua convicção, num olhar completamente

subjetivo.

A esse respeito Streck (2010.p.50-51), argumenta:

É por isso que venho sustentando – inclusivealterando posição professada há alguns anos atrás– que a proporcionalidade somente tem sentido seentendida como ‘garantia de equanimidade’. Ouseja, proporcionalidade – admitindo-se-a  adargumentandum tantum – não é (e não pode ser)sinônimo de equidade. Fora disso, o ‘princípio’da proporcionalidade se torna um irmão siamês dolivre convencimento, ambos frutos do casamento dopositivismo jurídico com a filosofia daconsciência, […]

Nesse entendimento os princípios em tela, são ferramentas

para se obter aquilo que a letra da lei não alcançou, ou seja

a justiça dentro do caso em concreto de forma equilibrada

garantindo a serenidade das decisões, porém diferente de livre

convencimento.

Ainda Streck, (2010.p. 48) completa na mesma obra, “a

maior parte das sentenças e acórdãos acaba utilizando tais

argumentos como um instrumento para o exercício da mais ampla

discricionariedade (para dizer o menos) e o livre cometimento

de ativismo”.

Contudo, não será coerente uma postura radical diante da

aplicação de princípios da proporcionalidade e razoabilidade,

pois os mesmos apresentam-se como instrumentos bem aceitos

pela doutrina e pelos tribunais de todo o país, em sua maioria

assegurando o sentido que lhe cabe, unindo-se ao conceito de

Estado Democrático e Humanitário de Direito. 

29

4.3 Criação Jurisdicional de Novos Direitos

Com as mudanças em torno do ordenamento jurídico, após a

concretização do e Estado Social, houve segundo Cappelletti

(1999) uma aproximação do chamado Common Law6 e Civil Law7,

ocorrendo de fato uma maior interferência do judiciário no que

diz respeito, à criação de direitos. A adoção de princípios e

jurisprudência nas decisões demonstra essa aproximação nas

atividades do judiciário.

Nesse contexto ganha força a interpretação do texto

constitucional, que é a tarefa de revelar/atribuir o sentindo

e o alcance das disposições normativa, com a finalidade de

aplicá-las a situações concretas, tarefa atribuída aos

magistrados, que de certa forma amplia o papel do juiz lhe

atribuindo, além pronunciar as palavras da Lei, uma dinamismo

ou ativismo na efetivação de diretos.

Nas palavras do doutrinador perfaz esse entendimento.

Tendo em vista que a interpretação não se limita adescobrir o significado e conteúdo do texto normativo,mas também em concretizá-lo, ou seja, aplicá-lo aocaso concreto, todo texto normativo, por mais claroque ele se apresente, precisa ser interpretado,circunstancia que revela o caráter necessário dainterpretação. (CUNHA JUNIOR, p. 195, 2014)

6 Common Law é uma estrutura mais utilizada por países de origem anglo-saxônica como Estados Unidos e Inglaterra. Uma simples diferença é que lá oDireito se baseia mais na Jurisprudência que no texto da lei.Jurisprudência, caso esteja em dúvida, trata-se do conjunto deinterpretações das normas do direito proferidas pelo Poder Judiciário.7 Civil Law é a estrutura jurídica oficialmente adotada no Brasil. O quebasicamente significa que as principais fontes do Direito adotadas aqui sãoa Lei, o texto.

30

Conforme o autor existe a necessidade de se fazer valer a

interpretação da norma constitucional ao caso concreto, uma

vez que para o mesmo esse é o papel do judiciário, denominando

ainda como criação livre do direito. Para ele essa postura

dinâmica e ativista do judiciário é uma autêntica revolta

contra o formalismo que imperava os Estados de inspiração

liberal.

No entanto, a criação judicial do direito defendida por

alguns doutrinadores, deve ser vista com algumas

peculiaridades, quer seja, o juiz dinâmico e criativo deve

estar comprometido com o texto constitucional, vinculado e

limitado aos textos da Constituição.

Os efeitos dessa postura vem sendo percebida nas

atividades jurisdicionais do país. Hoje o Supremo Tribunal

Federal se manifesta de forma ativamente para a efetivação de

princípios constitucionais e da devida interpretação da lei

conforme a Constituição.

Exemplo disso ocorreu no Mandado de Injunção nº 708 (anexo

4), onde o STF reconheceu o direito de greve aos servidores

públicos civis, determinando a aplicação da lei relativa à

iniciativa privada e, ainda, pela primeira vez em sua história

concedeu efeito concretista ao mencionado remédio

constitucional.

O que percebe-se em esse contexto, é que possui um aberto

espaço para mais elevado grau de discricionariedade e, assim,

de subjetivismo dos juízes, necessitando uma reflexão no que

diz respeito ao Princípio da Tripartição dos Poderes, adotados

31

pela Carta Magna brasileira, que de certa forma vem sendo

relativizado nas práticas judiciárias pelo país.

4.4 Posições Doutrinárias e Aplicação Jurisprudencial em

Relação ao Ativismo Judicial

O ativismo judicial como já exposto, é um movimento

crescente na atividade judiciária do Brasil, ou seja, uma

realidade a ser aceita e trabalhada da melhor maneira

possível.

É unânime na doutrina o pensamento de que se faz

necessário, limites a essa atividade, mesmo que diverso um do

outro, alguns com olhares mais positivos cm relação ao tema e

outros negativos, porém num ponto todos concordam não se pode

em prol de um ativismo judicial desestabilizar a segurança

jurídica.

Para a corrente mais simpática ao movimento no Brasil, o

ativismo judicial procura extrair o máximo das potencialidades

do texto constitucional, para assim atingir as necessidades

sociais. Deste modo a interpretação irá além do texto

constitucional e atingindo a eficácia do direito em tela. Não

se quer com este fenômeno invadir o campo da criação livre do

Direito, papel típico do Poder Legislativo, e sim tornar

acessível o bem estar social. Compartilha desse entendimento o

Ministro Luís Roberto Barroso;

32

A postura ativista se manifesta por meio de diferentescondutas, que incluem: (i) a aplicação direta daConstituição a situações não expressamente contempladasem seu texto e independentemente de manifestação dolegislador ordinário; (ii) a declaração deinconstitucionalidade de atos normativos emanados dolegislador, com base em critérios menos rígidos que osde patente e ostensiva violação da Constituição; (iii) aimposição de condutas ou de abstenções ao Poder Público,notadamente em matéria de políticas públicas. (BARROSO,2008).

Para o doutrinador quando não se há regras sobre

respectivos assuntos, a exemplo o julgamento que tratou de

anencefalia, o judiciário deve criar uma regra específica que

até o momento não estava prevista. Para ele essa atitude

criativa não desrespeita o Congresso Nacional, pois no momento

em que o Congresso Nacional deliberar sobre o tema, será sua

posição que valerá.

Entende então que quando faltar uma norma que regulamente um

conflito envolvendo direito fundamental, o judiciário deve

atuar.

Diferentemente outra corrente posiciona-se no entendimento

de que o judiciário não pode interferir nas outras esferas

visto que a Constituição Federal Brasileira adotou o Princípio

de Separação dos Poderes. Em sua atividade não se pode admitir

a criação de novos direitos, uma interpretação criativa do

texto constitucional. O que levaria a um abalo ao Estado

Democrático de Direito. Compartilha desse posicionamento o

doutrinador Ronal Dwuorkin, para ele os juízes mesmo ao

decidir casos difíceis, o fazem com estrito respeito às regras

democráticas e à existência de uma Constituição escrita. Para

33

ele, os juízes devem interpretar o direito como um todo nos

casos difíceis, respeitando a legislação existente.

Dworkin 2002, afirma que "o juiz continua tendo o dever,

mesmo nos casos difíceis, de descobrir quais são os direitos

das partes, e não de inventar novos direitos retroativamente”.

Compreende o autor que o limite para o ativismo judicial esta

na lei, e sobre a interpretação da mesma deve surgir as

decisões de nossos magistrados.

Nesse sentido,

O ativismo é uma forma virulenta de pragmatismojurídico. Um juiz ativista ignoraria o texto daConstituição, a história de sua promulgação, as decisõesanteriores da Suprema Corte que buscaram interpretá-la eas duradouras tradições de nossa cultura política. Oativista ignoraria tudo isso para impor a outros poderesdo Estado seu próprio ponto de vista sobre o que ajustiça exige. O direito como integridade condena oativismo e qualquer prática de jurisdição constitucionalque lhe esteja próxima. (DWORKIN, 2007, p. 451-452).

Para essa posição mais extremista, o ativismo apresenta-se

como uma ameaça a Constituição e ao princípio da separação dos

poderes explicito na Carta Magna. Com uma visão mais

positivista, para essa corrente a prática do ativismo judicial

é um abalo a segurança jurídica.

Um pouco diverso de Ronald Dwuorkin, Lenio Streck

movimenta as reflexões acerca do ativismo judicial no Brasil.

Com argumentos fortes, revela que o julgador não deve

extrapolar seus limites. As decisões dos tribunais não podem e

não deve estar pautada na vontade e na subjetividade do

julgador, a Lei limita essa subjetividade possibilitando uma

34

maior segurança nas decisões. Segundo Lenio Streck os limites

para essa subjetividade é a própria Constituição.

Na verdade, a intensidade da judicialização dapolítica (ou de outras dimensões das relações sociais)é a contradição secundária do problema. A grandequestão não é o “quanto de judicialização”, mas “comoas questões judicializadas” devem ser decididas. Aquiestá o busílis. Este é o tipo de controle que deve serexercido. A Constituição é o alfa e o ômega da ordemjurídica. Ela oferece os marcos que devem pautar asdecisões da comunidade política. (STRECK, 2013).

Como afirma o autor, é na constituição que se apresenta os

limites dessa chamada atividade criativa do judiciário.

Esse entendimento traz um alerta à necessidade de uma reflexão

crítica sobre a prática indiscriminada do ativismo judicial.

Já se tornou comum notícias sobre decisões polêmicas e até

mesmo de difícil entendimento a luz da Constituição de 1988.

No livro “O que é isto- decido conforme a minha

consciência?” de Lenio Streck, pode se perceber uma profunda

crítica ao subjetivismo das decisões dos tribunais, que ao

pronunciar o voto, por vezes se encontram expressões do

gênero: (…) Decido, porém, conforme a minha consciência,… (…)

Não me importam o que pensam os doutrinadores…

Ainda tem aquele voto que decide pela maioria não

demonstrando sua convicção legal e nem mesmo subjetiva. Para o

autor, não se pode admitir um julgamento que seja baseado no

direito que o julgador quer que seja.

Sendo assim é de suma importância a observação da

jurisprudência. Ao analisar a Ação Penal nº 2013.01.1.076604-

6, do Distrito Federal, (Anexo 1), a qual repercutiu em todas

35

as redes de comunicação, causando grande polêmica na sociedade

e meio jurídico. Sendo a mesma se tratar da absolvição de um

homem que tentou entrar na Papuda com 51 trouxinhas da de

maconha. Nessa específica decisão, depara-se com uma situação

onde o magistrado transpareceu suas convicções subjetivas a

respeito do caso. Merece registrar parte do fundamento da

sentença:

[…] A conduta praticada pelo acusado, com efeito,parece se adequar àquela descrita no art. 33, caput,cc art. 40, da lei 11343/06.Contudo, no meu entender, há inconstitucionalidade eilegalidade nos atos administrativos que tratam damatéria. […]

Em consequência disso, a decisão do juiz foi amplamente

questionada na mídia e pelo Ministério Público, expondo as

convicções do magistrado a despeito do caso em concreto.

Outro fato que auxilia a exemplificar essa tendência do

judiciário, em decidir conforme sua convicção, é a decisão de

um Recurso de Revista n° TST-PR-258600-03.2007.5.09.0004,

(Anexo 2). O fato que surpreende na tal decisão é que no mesmo

foi reduzido o valor de dano moral, ainda que o recurso não

tenha sido conhecido.

[…] Recurso de revista de que não se conhece. DANOMORAL. INSPEÇÃO COM DETECTOR DE METAIS. VALOR DAINDENIZAÇÃO Entende esta Corte Superior que a merarevista de bolsas e sacolas dos empregados, de formaimpessoal e sem toques, não configura dano moralpassível de indenização. […][…] Assim sendo, ante os termos do art. 5.º, V, daConstituição Federal, e reconhecendo-se adesproporcionalidade da indenização em face dos fatoscomprovados, é cabível sua redução de R$ 25.000,00(vinte e cinco mil reais) para R$ 1.000,00 (mil

36

reais). Recurso de revista de que se conhece e a quese dá provimento. […]

O caso em comento já foi matéria de grande reflexão de

Streck (2013) em sua coluna Senso Comum. Segundo ele, ficou

incompreensível a aplicação do Artigo Constitucional com o

caso em questão. Para ele esse é um exemplo claro de ativismo

judicial, e ainda complementa.

Decidir não é o mesmo que escolher. O ato de decidirpossui responsabilidade política diante da comunidade.Cada decisão — que não pode depender do solipsimo dointérprete ou do colegiado — tem efeitos colaterais.Se for mantida a nova “doutrina” estabelecida pela 6ªTurma do TST, todos os cidadãos da República poderãoinvocar uma espécie de “juízo de equity” dos tempos emque isso ocorria na Inglaterra com o Lord Chancellor.O TST e os demais Tribunais passariam a dar equitableremedies ad misericordium (ou non misericordiam) — se meentendem a ironia. O Lord Chancellor era a instânciaúltima, “resolvendo” as pendengas a partir da equity...Só que aqui não há Lord Chancellor. E nem mais lá.Isso já passou. Os ingleses evoluíram! (STRECK, 2014).

Como o exposto, admitir essa postura dos tribunais, será

um retrocesso e um verdadeiro desrespeito ao Estado

Democrático de Direito consagrado pela Constituição Federal.

Ainda a exemplo jurisprudencial, se faz necessário abarcar

mais uma polêmica decisão, no memento se faz referência a uma

decisão do Tribunal Regional Eleitoral da Bahia, autos de

número 394-61.2012.6.05.0091. Sentença de 2014, (Anexo 3), na

qual, a juíza em sua argumentação, não exitou em colocar a sua

opinião pessoal, extraída de sua subjetividade de apreciação

pessoal dos fatos. Vejamos:

37

[…] Cumpre ressaltar a dicção do art. 23 da LeiComplementar nº 64/1990, que autoriza o julgador aformar sua convicção “pela livre apreciação dos fatospúblicos e notórios, dos indícios e presunções e provaproduzida, atentando para circunstâncias ou fatos,ainda que não indicados ou alegados pelas partes, masque preservem o interesse público de lisuraeleitoral.”Em sintonia com este comando legal, saliento que estajulgadora estava diuturnamente presente na Comarca e,acompanhou de perto todo o pleito eleitoral de 2012,presenciando a dificuldade dos investigantes, paracomprovar os ilícitos praticados pelos investigados,durante todo o período eleitoral, demonstrado com apropositura de várias ações cautelares.[…]

O fato da magistrada ter argumentado com suas convicções

se torna uma afronta a democracia, inclusive o referido Artigo

23 da Lei Complementar nº 64/1990, sofre questionamento na

doutrina pela ampla liberdade na decisão do magistrado.

Afirma Streck (2014) que decisão judicial é algo muito

importante para ficar ao sabor de indícios e presunções. Numa

democracia, poder público é poder fiscalizado e controlado. Do

início ao fim. Não deve importar a convicção íntima do juiz,

mas sim o que o direito como um todo apresenta como resposta

para um determinado contexto probatório.

Numa Nação em que os direitos nascem do princípio

democrático, não é possível admitir um julgamento por

presunções, o que deveras afronta os direitos do cidadão de

ter um julgamento conforme a lei, carregando consigo outros

direitos conquistados.

A cidadania é uma conquista a medida que a exclusãosocial não seja uma regra, e que todos tenham direitoa vida, é um processo de emancipação do individuo , o

38

qual é integrado e passa a ser parte da comunidade doiguais. Essa condição não é um dado pronto, mas umcontínuo desafio ao status quo. A conquista do espaçopúblico não é uma coisa de momento, mas uma lutacontinua. (SARRETA, p. 201, 2007).

Em uma democracia conquistada pelo clamor da sociedade,

deve-se respeitar a cidadania, devolvendo a sociedade uma

resposta clara do judiciário e rígida através do poder

constituinte. Não obstante o poder público é um poder

fiscalizado e controlado, não se valendo então da livre

convicção do juiz, mas sim o que o direito como um todo

apresenta como resposta para um determinado contexto

probatório. Isso seria apenas respeitar a cidadania e

prevalecer à democracia.

Em suma, direito não pode e não deve ser aquilo que o

julgador quer que seja, as decisões não podem estar pautadas

na consciência, ela deve estar moldada na lei, respaldada

pelas provas e orientada pela doutrina. Uma decisão com

respaldo legal é direito de todos aqueles que vivem no Estado

Democrático de Direito, ou ao menos deveria ser.

5 CONSIDERAÇÕES FINAIS

A interpretação constitucional, na sociedade atual, é uma

necessidade. Com a mudança nas relações, paradigmas e a

evolução da ciência, o que se busca no texto do constituinte é

a solução para os casos mesmo para aqueles até então não

previstos, ou ainda aqueles com conflitos de direitos. Porém

se faz necessário, critérios para essas decisões ao ponto de

39

não se criar uma nova legislação a partir das decisões, papel

precípuo do legislativo e não do judiciário.

Diante dessa dinâmica muito se tem falado em princípios

constitucionais os quais vêm sendo de grande uso nas decisões

judiais.

Os princípios trazem uma nova leitura da situação fática

ampliando a cobertura do direito antes enrijecido na norma.

A constituição brasileira adotou o princípio da Separação

dos Poderes, o qual surgiu a partir da teoria de Freios e

Contrapesos de Montesquieu. Diante disso, na vigência da Carta

Magna se tem os poderes divididos em Poder Executivo, Poder

Legislativo e Poder Judiciário, trabalhando de forma

independente e harmônica.

No entanto vale ressaltar que, em razão das demandas

sociais, aquela rigidez de separação dos poderes descrita por

Montesquieu, não vigora de toda sua essência, a doutrina hoje

usa o termo de colaboração dos poderes.

Para atingir as demandas sociais por vezes o judiciário

assume o papel do legislativo e executivo, incorrendo em uma

atividade mais ampla do aquela precipuamente descrita pelo

constituinte.

Nesse diapasão se instaura o movimento do Ativismo

Judicial, movimento que surgiu nos Estados Unidos na atuação

proativa da Suprema Corte em casos de conflitos de direitos

até antão não normatizados. Logo após produziu jurisprudência

progressista em matéria de direitos fundamentais, sobretudo

envolvendo negros, mulheres, assim como no tocante ao direito

de privacidade e de interrupção da gestação.

40

No Brasil o Ativismo Judicial ganha força diante das

necessidades sociais carentes de uma legislação. É comum em

casos que ainda não há uma legislação abordando determinado

tema, e que em razão de uma celeuma chegue até o Supremo

Tribunal de Justiça para então se buscar uma solução, como no

caso recente da descriminalização do aborte de anencéfalos.

No entanto ainda paira sobre a doutrina a discussão entre

Ativismo Judicial e Judicialização, ainda que muitos os

tratem-nas como sinônimos, cabe aqui, evidenciar a diferença

entre os dois movimentos. O primeiro liga-se a um desejo do

órgão judicante com relação à possibilidade de alteração dos

contextos político-sociais, sendo conservador ou progressista.

No final, o resultado é o mesmo, ou seja, o Judiciário agindo

por motivos de convicção e crença pessoal do magistrado, e não

em face da moralidade instituidora da comunidade política.

Já a Judicialização é um fenômeno que independe da vontade

do Poder Judiciário, está diretamente envolvida por uma

transformação cultural profunda pela qual passaram os países

que se organizam politicamente em torno do regime democrático

como o Brasil.

Nesse sentido então, percebe-se que o Ativismo Judicial

não é fato, mas sim atitude. Acontece quando há um déficit de

outros Poderes e o Judiciário aplica princípios a situações

não previstas em leis.

O Ativismo Judicial como já dito, é um movimento que está

presente na atividade jurisdicional do país, o que demonstra a

postura de muitos magistrados.

41

Já tornou comum a denominação, papel criativo do

judiciário, onde o julgador se vale de princípios e até mesmo

de suas próprias convicções para decidir.

No entanto a doutrina é unanime na necessidade de limites

ao Ativismo Judicial.

Para alguns o julgador frente ao caso concreto pode se

valer de princípios como os Princípios da Proporcionalidade e

Razoabildiade em busca da garantia aos direitos do cidadão,

porém há quem defenda o uso dos princípios da

proporcionalidade e da razoabilidade como instrumentos de

manipulação do subjetivismo individualista, passando por cima

das posições fixadas pela lei, no desejo de se fazer justiça

com os próprios conceitos de justiça. Para muitos até mesmo

esse desejo de fazer justiça é entendido como desejo de ser o

dono da justiça.

Nesse contexto encontra-se a criação jurisdicional de

novos direitos, onde o magistrado ao interpretar a lei ao caso

concreto, ou ainda se não houver lei sobre aquele determinado

tema, busca soluções nos princípios.

Ainda que se fizesse necessária essa atuação do magistrado

diante do caso concreto num conflito de direitos, a mesma se

deve acontecer com cuidados e pautadas na Constituição,

preservando a imparcialidade do julgador.

Nesse mesmo entendimento, é inaceitável que o julgador

extrapole a norma legal ou decida conforma sua convicção, isso

abala a construção do ordenamento jurídico do país, ensejando

na insegurança jurídica.

Diante das jurisprudências analisadas comprova-se a

prática do Ativismo judicial de forma a justificar as decisões

42

conforme as próprias convicções, o que leva a críticas e esse

movimento no Brasil.

Tal situação ganhou proporção no âmbito jurídico,

intitulado de ativismo judicial à brasileira, dada a conotação

em razão do exagero por parte de sua aplicação no sistema

judiciário brasileiro.

Com o movimento do ativismo judicial e sua influencia no

direito brasileiro, houve o reconhecimento de uma vinculação

entre política e direito. Esta circunstância influenciou

soberanamente na atuação dos juízes propagando ainda mais o

movimento.

Sendo assim quando há a ausência de atuação dos outros

poderes e há uma necessidade de se atender a demanda sobre

especifica matéria, resta ao judiciário se fazer valer de

princípios e da interpretação constitucional para atender

aquelas situações até então não previstas em lei.

A doutrina ainda diverge sobre o tema, sendo o mesmo

enfrentado sobre diversas perspectivas, o que gera certos

questionamentos na compreensão do que venha a ser o ativismo

judicial.

Em meio às dificuldades de se compreender o ativismo

judicial á brasileira, e diferentes opiniões doutrinárias

sobre o tema, o que se compreende é que a atividade

jurisdicional deve-se pautar em limites constitucionais, para

tanto o magistrado deve deixar de lado seu livre

convencimento, muito criticado na doutrina, e se fazer valer

da lei constitucional.

É evidente que há a necessidade de atuação pró ativa do

judiciário para de alcançar o Estado de Direito, mas o mesmo

43

Estado de Direito se faz com segurança jurídica, a qual se

alcança no texto normativo, impedindo de se alegar suas

próprias convicções para decidir. Não se pode permitir numa

decisão judicial a interferência do próprio julgador, isso

seria um verdadeiro retrocesso às conquistas constitucionais.

Contudo, compreende-se que o ativismo judicial deve ser

encarado como algo sério em nos tribunais respeitando os

limites que a própria Constituição traz em seu texto, não se

admitindo o seu uso indiscriminado como uma desculpa para

decidir conforme a consciência do julgador.

REFERÊNCIAS

ALEXY, Robert Alexy, Teoria dos direitos fundamentais Trad. Virgílio Afonso da Silva. São Paulo: Malheiros, 2008.

BARROSO, Luís Roberto, Disponível em <http://www.oab.org.br/editora/revista/users/revista/1235066670174218181901.pdf > Acesso em 01/03/2014 às 9:49h.

BONAVIDES, Paulo. Curso de Direito Constitucional. 21ª Ed. Brasil: Malheiros, 2007.

BRASIL. Constituição (1988). Constituição da RepúblicaFederativa do Brasil. Brasília, DF: Senado Federal: CentroGráfico, 1988.

CANOTILHO, José Joaquim Gomes. Direito Constitucional e Teoriada Constituição. 3.ed. (reimpressão). Coimbra: Almedina, 1999.

44

CAPPELLETTI, Mauro. Juízes Legisladores? (Trad. Carlos Alberto

Álvaro de Oliveira). Porto Alegre: Sérgio Antonio Fabris

Editor, 1993 (reimpressão, 1999).

DWORKIN, Ronald. O império do Direito, Tradução Jefferson Luiz

Camargo. Revisão técnica Gildo Sá Leitão Rios. 2ª Ed. São

Paulo: Martins Fontes, 2007.

JUNIOR, Dirley da Cunha. Curso de Direito Constitucional. 5a ed.: Rev., amp. e atualizada. Ed. Jus Podivm, 2011.

MENDES, Gilmar Ferreira. Curso de Direito Constitucional/Gilmar Ferreira Mendes, Inocêncio Mártires Coelho, PauloGustavo Gonet Branco. 2ª ed. rev. e atual. São Paulo: Saraiva,2008.

SARRETA, Cátia Rejane Liczbinski, Meio ambiente e consumosustentável: direitos e deveres do consumidor. Passo fundo:UPF, 2007.

SARLET, Ingo Wolfgang. A eficácia dos direitos fundamentais: uma teoria geral dos direitos fundamentais na perspectiva constitucional/ Ingo Wolfgang Sarlet. 11. Ed. rev. Atual. Porto Alegre: Livraria do Advogado Editora, 2012.

SILVA, José Afonso da. Curso de Direito Constitucional Positivo. 25. ed. São Paulo: Malheiros, 2005.

STRECK, Lenio Luiz, O ativismo judicial existe ou é imaginação de alguns?, Disponível em http://www.conjur.com.br/secoes/colunas/senso-incomum Acesso em 18/03/2014 às 16:15 h.

STRECK, Lenio Luiz, O dia em que o TST conheceu um recurso...de ofício! Disponível em http://www.conjur.com.br/secoes/colunas/senso-incomum Acesso em 18/03/2014 às 17:00 h.

STRECK, Lenio Luiz, Não havia provas, mas a juíza disse: “testemunhei os fatos”! E cassou o réu!

45

Disponível em http://www.conjur.com.br/2014-jul-10/nao-provas-juiza-disse-testemunhei-fatos-cassou-reu Acesso em 18/07/2014 às 16:15 h.

STRECK, Lenio Luiz, O que é isto- Decido conforme a minhaconsciência? 4.ed. rev. Porto Alegre, Livraria do advogadoeditora, 2013.

TASSINARI, Clarissa. Jurisdição e ativismo judicial: limitesde atuação do judiciário/ Clarissa Tassinari. – Porto Alegre:Livraria do Advogado, 2013.

TEIXEIRA, Anderson Vichinkeski Teixeira. Ativismo judicial:nos limites entre racionalidade jurídica e decisão política.Disponível em http://www.scielo.br/scielo.php?script=sci_arttext&pid=S1808-24322012000100002 Acesso em 16/06/2014 às 15:00 h.

 

ANEXO 1

Circunscrição : 1 - BRASILIA

Processo : 2013.01.1.076604-6

Vara : 604 - QUARTA VARA DE ENTORPECENTES DO DISTRITO FEDERAL

Processo : 2013.01.1.076604-6

Classe : Ação Penal - Procedimento Ordinário

Assunto : Tráfico de Drogas e Condutas Afins

Autor : MPDFT MINISTERIO PUBLICO DO DISTRITO FEDERAL E TERRITORIOS

Réu : MARCUS VINICIUS PEREIRA BORGES

Sentença

Exposição sucinta da acusação (art. 381, II, CPP):

O MPDFT ofereceu denúncia contra MARCUS VINICIUS PEREIRA BORGES e lhe

imputou a prática da conduta descrita no art. 33, caput, cc art. 40, III,

46

todos da lei 11343/06 por, no dia 30/05/2013, por volta de 10:20h, no

complexo penitenciário PDF II, trazer consigo para fins de difusão ilícita

52 porções de maconha com peso de 46,15g.

Em alegações finais, o MPDFT pediu a condenação do acusado, nos termos da

denúncia.

Exposição sucinta da defesa (art. 381. II, CPP):

A defesa, em resposta preliminar, discordou das imputações da acusação e

reservou-se ao direito de manifestar-se sobre o mérito ao final da

instrução.

Em alegações finais, a defesa afirmou que o acusado confessou os fatos, ao

dizer que entrou no estabelecimento penal com as drogas, e pediu a

aplicação da pena no mínimo legal e a substituição da pena privativa de

liberdade por restritiva de direitos diante das condições favoráveis do

acusado.

Fundamentos da sentença:

Estão presentes a materialidade e autoria dos fatos narrados na denúncia.

Analisando os autos da prisão em flagrante, verifico que as testemunhas ELY

DOS SANTOS PINHEIRO NETO e RODRIGO NERES DA SILVA RODRIGUES, ambos agentes

de atividade penitenciária, afirmaram que no dia, hora e local indicados na

denúncia obtiveram denúncia que uma grande quantidade de droga chegaria ao

estabelecimento penal com o objetivo de difusão ilícita.

Diante dessa notícia, os agentes abordaram o acusado MARCUS VINICIUS

PEREIRA BORGES e este, diante da ameaça dos agentes penitenciários de que

seria levado ao IML diante da suspeita de ter drogas dentro de seu corpo,

voluntariamente prontificou-se a expeli-las, por meio de provocação de

vômito.

Os agentes apreenderam a droga, conforme o auto (fls. 17) e encaminharam o

acusado à 30ª DP, onde lá, de acordo com o auto, exerceu seu direito ao

silencio.

Em Juízo, o acusado afirmou que transportava a droga no interior de seu

47

estômago, que pretendia entregá-la a um amigo que se encontrava preso no

estabelecimento penal e que no momento da abordagem provocou o vômito e

expeliu as trouxinhas de maconha, o que confirma os depoimentos e apreensão

constantes do auto de prisão em flagrante.

A testemunha ELY DOS SANTOS PINHEIRO NETO, em juízo, confirmou seu

depoimento prestado perante a autoridade policial.

Por fim, constatou-se que a substância transportada pelo acusado é

conhecida como THC, conforme o laudo definitivo (fls. 102/104).

A conduta praticada pelo acusado, com efeito, parece se adequar àquela

descrita no art. 33, caput, cc art. 40, da lei 11343/06.

Contudo, no meu entender, há inconstitucionalidade e ilegalidade nos atos

administrativos que tratam da matéria.

Com efeito, o art. 33, caput, da lei 11343/06 é classificado pela doutrina

do Direito Penal como norma penal em branco o que, em brevíssima síntese, é

aquela que depende de um complemento normativo, a fim de permitir de forma

mais rápida a regulamentação de determinadas condutas.

No caso, o Ministério da Saúde, por meio da portaria 344/1998, com o

objetivo de complementar a norma do art. 33, caput, da lei 11343/06,

estabeleceu um vastíssimo rol de substâncias sujeitas à controle e, sem

qualquer justificativa constante na referida portaria, na lista F, proibiu,

entre outras, o THC.

O ato administrativo, em especial o discricionário restritivo de direitos,

diante dos direitos e garantias fundamentais e também dos princípios

constitucionais contidos no art. 37 da Constituição da República devem ser

devidamente motivados, sob pena de permitir ao Administrador atuar de forma

arbitrária e de acordo com a sua própria vontade ao invés da vontade da

lei.

A portaria 344/98, indubitavelmente um ato administrativo que restringe

direitos, carece de qualquer motivação por parte do Estado e não justifica

os motivos pelos quais incluem a restrição de uso e comércio de várias

substâncias, em especial algumas contidas na lista F, como o THC, o que, de

plano, demonstra a ilegalidade do ato administrativo.

Sem motivação, tal norma fica incapaz de poder complementar a norma penal

do art. 33, caput, da lei 11343/06.

48

Ademais, ainda que houvesse qualquer justificativa ou motivação expressa do

órgão do qual emanou o ato administrativo restritivo de direitos, a

proibição do consumo de substâncias químicas deve sempre atender aos

direitos fundamentais da igualdade, da liberdade e da dignidade humana.

Soa incoerente o fato de outras substâncias entorpecentes, como o álcool e

o tabaco, serem não só permitidas e vendidas, gerando milhões de lucro para

os empresários dos ramos, mas consumidas e adoradas pela população, o que

demonstra também que a proibição de outras 

substâncias entorpecentes recreativas, como o THC, são fruto de uma cultura

atrasada e de política equivocada e violam o princípio da igualdade,

restringindo o direito de uma grande parte da população de utilizar outras

substâncias.

O THC é reconhecido por vários outros países como substância entorpecente

de caráter recreativo e medicinal, diante de seu baixo poder nocivo e

viciante e ainda de seu poder medicinal para a saúde do usuário, sem

mencionar que em outros o seu uso é reconhecido como parte da cultura. 

Não é por outro motivo que os estados americanos da Califórnia, Washington

e Colorado e os Países Baixos, dentre vários outros, permitem não só o uso

recreativo e medicinal da droga como também a sua venda, devidamente

regulamentada, e outros países permitem somente o uso, como Espanha, dentre

outros, e o Uruguay está praticamente a ponto de, a exemplo desses outros

entes do Direito Internacional, regulamentar a venda e o uso do THC.

Também não se desconhece a opinião pública de escol, em especial de ex-

presidente da República, a qual demonstra a falência da política repressiva

do tráfico e ainda a total discrepância na proibição de substâncias

entorpecentes notoriamente reconhecida como recreativas e de baixo poder

nocivo.

Portanto, no meu entender, a portaria 344/98, ao restringir a proibição do

THC não só é ilegal, por carecer de motivação expressa, como também é

inconstituicional, por violar o princípio da igualdade, da liberdade e da

dignidade humana.

Diante de todo o exposto, ABSOLVO MARCUS VINICIUS PEREIRA BORGES, nos

termos do art. 386, III, CPP.

Sem custas.

49

Em que pesem os fundamentos acima, diante da inexistência da regulamentação

da venda da substância, determino a sua destruição.

Expeça-se o alvará de soltura.

Intimem-se.

Brasília - DF, quarta-feira, 09/10/2013 às 17h.

Frederico Ernesto Cardoso Maciel

Juiz de Direito Substituto

ANEXO 2

Acórdão Inteiro Teor nº RR-258600-03.2007.5.09.0004 de 6ª Turma,12 de Fevereiro de 2014Magistrado Responsável: No âmbito da Suprema Corte, ajurisprudência esteve oscilante, até o julgamento do ProcessoRE-565714-SP, RelatoraActor: VALDIR RODRIGUES DA SILVADemandado: WMS SUPERMERCADOS DO BRASIL LTDA. e RecorridoVALDIR RODRIGUES DA SILVA.Data da Resolução: 12 de Fevereiro de 2014Emissor: 6ª Turma

RECURSO DE REVISTA. RECLAMADA. ADICIONAL DE INSALUBRIDADE.

BASE DE CÁLCULO. É inconstitucional lei ou ato normativo do

Poder Público que adote o salário-mínimo como base de cálculo

do adicional de insalubridade, nos termos da Súmula Vinculante

nº. 4 do STF. Porém, em conformidade com entendimento do STF,

seguido por esta Corte Superior, diante da impossibilidade de

fixação de qualquer outra base de cálculo pela via judicial,

já que matéria reservada a disposição de lei ou ajuste

coletivo, determina-se que a parcela seja calculada conforme

base de cálculo já adotada no âmbito da empresa, qual seja, o

50

salário mínimo. Recurso de revista de que se conhece e a que

se dá provimento. HORAS EXTRAS. CARGO DE CONFIANÇA. Os

elementos de prova consignados pelo TRT, que transcreveu os

depoimentos das partes, bem como das testemunhas, corroboram a

conclusão daquela Corte, de que o reclamante não se enquadrava

no disposto no art. 62, II, da CLT, pois, não obstante o

exercício de cargo de chefia, subordinava-se a horários e

revistas como os demais funcionários, além de ter poder de

decisão limitado por seus superiores. Decisão contrária

demandaria novo exame das provas, o que é vedado pela Súmula

n.º 126 do TST. Recurso de revista de que não se conhece.

HORAS EXTRAS. MINUTOS. TROCA DE UNIFORME. A troca de uniforme,

quando exigida pela atividade econômica desempenhada pelo

empregador, é tempo à sua disposição, devendo ser computado na

jornada de trabalho, conforme jurisprudência desta Corte

Superior. Recurso de revista de que não se conhece. DANO

MORAL. INSPEÇÃO COM DETECTOR DE METAIS 1. Os paradigmas

cotejados são inespecíficos, nos termos da Súmula n.º 296 do

TST, porque não analisam a questão relativa à ocorrência de

dano moral pela inspeção mediante detector de metais. 2. O TRT

não decidiu a questão com amparo na distribuição do ônus da

prova, mas baseando-se na análise da prova produzida, motivo

pelo qual não há como reconhecer violação do art. 818 da CLT.

Ademais, conforme entendimento desta Corte, o que deve ser

provado são os fatos que ensejam o dano moral e, não, a dor

moral sofrida, pois tal prova não é possível. 3. O art. 2.º da

CLT estabelece o poder diretivo do empregador, mas não dispõe

especificamente sobre a questão em debate nos autos, sobre o

possível dano moral causado por revistas diárias nos

51

empregados mediante detector de metais, motivo pelo qual não

há como reconhecer ofensa a seus termos. 4. Recurso de revista

de que não se conhece. DANO MORAL. INSPEÇÃO COM DETECTOR DE

METAIS. VALOR DA INDENIZAÇÃO Entende esta Corte Superior que a

mera revista de bolsas e sacolas dos empregados, de forma

impessoal e sem toques, não configura dano moral passível de

indenização. No caso dos autos, ocorria apenas a inspeção dos

trabalhadores com detector de metais, de forma uniforme e

impessoal, sem toques no corpo do revistado. A indenização, no

caso dos autos, somente não foi excluída da condenação porque

o recurso de revista, no particular, não preencheu os

pressupostos de admissibilidade estabelecidos no art. 896 da

CLT. Assim sendo, ante os termos do art. 5.º, V, da

Constituição Federal, e reconhecendo-se a desproporcionalidade

da indenização em face dos fatos comprovados, é cabível sua

redução de R$ 25.000,00 (vinte e cinco mil reais) para R$

1.000,00 (mil reais). Recurso de revista de que se conhece e a

que se dá provimento.

ANEXO 3

091ª Zona Eleitoral - MACARANI

Sentenças

Autos nº 396-31.2012.6.05.0091 e nº 394-61.2012.6.05.0091

Autos nº 396-31.2012.6.05.0091 - Ação de Investigação Judicial

Eleitoral

52

Investigante: Coligação “O Povo em Liberdade”

Advogados: Bel. Siro Jardim OAB/Ba 31030; Bel. Fernando G.

Campinho OAB/BA 15.656; Bel. Magno Israel Miranda Silva AB/BA

26115

Investigados: Coligação“Trabalho e Experiência”, Jesulino de

Souza Porto e Nemésio Meira Júnior.

Advogado: Bel. Juracy Silva Varges, OAB/BA 29544

Município: Maiquinique/Ba.

Autos nº 394-61.2012.6.05.0091 - Ação de Investigação Judicial

Eleitoral

Investigante: Maria Aparecida Lacerda e Adelson Martins

Marques.

Advogados: Bela. Byanca K. Rodrigues Santos, OAB/BA Nº 29.257;

Bel. Marlon Nogueira Flick, OAB/BA 28.238,; Bel. Alberto de

Sousa Silva OAB/BA n.º 23.967e; Bel. Juarez Gomes Teixeira

OAB/BA n.º 21.934e; Bela. Clarinda Soares Andrade OAB/BA

30417; Bela. Mabia Ferraz Bahia, OAB/BA 31863; Bela. Aline

Correia Santos.

Investigado: Jesulino de Souza Porto e Nemésio Meira Júnior

Advogado: Bel. Juracy Silva Varges, OAB/BA 29544

Município: Maiquinique/Ba.

SENTENÇA

A COLIGAÇÃO “O POVO EM LIBERDADE” propôs Ação de Investigação

Judicial, autos nº 396-31.2012.6.05.0091, em face da COLIGAÇÃO

“TRABALHO E EXPERIÊNCIA” e, os candidatos à reeleição ao cargo

de Prefeito e Vice Prefeito de Maiquinique, JESULINO DE SOUZA

PORTO e NEMÉSIO MEIRA JÚNIOR. Relata a vestibular, a pratica

53

de vários ilícitos eleitorais consubstanciados nas condutas

vedadas de veiculação de propaganda institucional no período

eleitoral, utilização de bens móveis e imóveis e servidores

municipais em prol da candidatura dos investigados,

inauguração de obras públicas e a captação ilícita de sufrágio

configurada na distribuição de materiais de construção,

distribuição de cervejas e camisetas em comícios, e pagamento

de aluguel, a eleitores. Instruem a exordial com exemplar da

propaganda, documentos e uma mídia contendo vários fotografias

e filmagens.

Nos autos em apenso, nº 394-61.2012.6.05.0091, MARIA APARECIDA

LACERDA CAMPOS e ADELSON MARTINS MARQUES, candidatos ao cargo

de Prefeito e Vice-Prefeito Municipal pela Coligação

investigante na retromencionada AIJE, propuseram outra Ação de

Investigação Judicial, em face do atual Prefeito à época,

JESULINO DE SOUZA PORTO, posteriormente aditada para se

colocar no polo passivo o vice-Prefeito, litisconsorte passivo

necessário, NEMÉSIO MEIRA JÚNIOR. Narra a exordial, um dos

ilícitos eleitorais apontados na primeira AIJE,

consubstanciado no pagamento de aluguel à eleitora.

Regularmente notificados, os investigados apresentam sua

defesa conjunta, na primeira AIJE mencionada, suscitando a

preliminar de litispendência entre as duas retromencionadas

AIJE's, no que tange à captação ilícita de sufrágio

consubstanciada no pagamento de aluguel a eleitora e a

incompatibilidade dos ritos utilizados.

No mérito rebatem os ilícitos alegados, com as razões expostas

de fls. 56 a 77, nos autos nº 396-31.2012.6.05.0091, e nas

54

fls. 24 a 144, dos autos nº 394-61.2012.6.05.0091, contestação

que veio instruída com vários documentos, para elucidar que o

pagamento do aluguel realizado a eleitora foi feito de acordo

com a legislação e programa social do município de

Maiquinique. Nas duas defesas, os investigados asseveram não

ter ficado comprovado o abuso de poder político, econômico ou

a captação ilícita de sufrágio.

Despacho saneador proferido às fls. 84/85, afasta a alegação

de litispendência entre as duas supracitadas AIJE's, aduzindo

que mesmo que a causa de pedir e pedido da segunda ação esteja

contido na primeira ação, as partes são diferentes, o que

implica em conexão e, não em litispendência, devendo as ações

serem instruídas concomitantemente. Neste mesmo despacho, foi

afastada a nulidade aduzida de incompatibilidade de ritos, por

ser o rito da AIJE, o adotado, o rito mais adequado e

abrangente, por proporcionar melhor defesa aos investigados,

haja vista que os ilícitos eleitorais aduzidos na exordial se

submetem a ritos diversos. A audiência una de instrução foi

realizada em 03.12.2012, onde foram inquiridas quatro

testemunhas dos investigantes, sendo uma ouvida delas ouvida

em termos de declaração, visto ter trabalhado na campanha dos

investigantes. Os investigantes e os investigados desistem da

oitiva das demais testemunhas arroladas.

As partes requereram diligências e, a investigante a oitiva de

duas testemunhas referidas. Após várias remarcações, todas

devidamente justificadas, foram ouvidas as testemunhas

referidas em 26.07.2013, na presença dos investigantes e seu

advogado, ausente os investigados e seus advogados, apesar de

regularmente intimados. Cumpre ressaltar que, na audiência

55

anterior, no dia 27.06.2013, os investigados e seus advogados

também não haviam comparecido e, como uma das testemunhas

justificasse, com atestado médico, seu não comparecimento, a

audiência foi remarcada para o dia 26.07.2013, quando então,

os investigados intimados pelo DJE, como se verifica da

certidão da serventia às fls. 144, novamente não compareceram.

Nesta assentada visando dar prosseguimento ao feito, devido à

desídia dos investigados e advogados, foi designado advogado

para o ato e, finalizada a fase das diligências.

A investigante, em seu parecer final, de fls. 156/168, reitera

os pedidos da inicial, pugnando pela procedência da AIJE, haja

visto ter ficado comprovado os ilícitos eleitorais.

Os investigados requerem a improcedência da ação, afirmando

que as condutas vedadas e, a captação ilícita de sufrágio para

serem reconhecidas tem que ter a força ou potencialidade de

desestabilizar o pleito, o que não ocorreu no caso em

hipótese, uma vez que os candidatos da investigante venceram

as eleições.

O Ministério Público Eleitoral manifesta pela procedência do

pedido, por ter restado comprovado a pratica dos ilícitos

eleitorais descritos na exordial.

Relatados, passo a fundamentar e a decidir.

As preliminares aduzidas na defesa foram afastadas no momento

oportuno, ou seja, no despacho saneador, proferido às fls. 84

e 85. Verifico a ausência de nulidades ou vícios no

processamento do feito, tendo sido oportunizado às partes a

ampla defesa e o contraditório. Presentes os pressupostos

processuais e as condições da ação.

56

Adentro ao mérito.

Cumpre anotar que, por se tratar de direito público e portanto

indisponível, ao magistrado eleitoral incumbe a árdua tarefa

de trilhar os caminhos da Carta Magna e da legislação

infraconstitucional, sopesando as situações de conflito

geradas quando se confrontam, no caso em concreto, a soberania

do voto, pilar do regime democrático representativo, e a

lisura do pleito eleitoral.

Cabe à Justiça Eleitoral e ao Ministério Público Eleitoral,

cujos interesses são suprapartidários e sintonizados com a

necessidade de se produzir um resultado legítimo nas eleições,

em homenagem ao Princípio Democrático, adotar as medidas

necessárias para toda a forma de “abuso” praticado pelos

candidatos.

conter

No caso em epígrafe, restou comprovado, com as filmagens

trazidas aos autos, as provas documentais e testemunhais

produzidas, o abuso político e econômico dos investigados e

candidatos a reeleição que se utilizaram, escancaradamente, da

máquina pública para sua campanha política, em completo

descaso com a legislação eleitoral, como se fossem donos e

proprietários da Prefeitura de Maiquinique, praticando, na

forma como afirmado pelos investigantes, quase todos os

ilícitos eleitorais previstos em lei.

Não importa que os investigados não tenham vencido as

eleições, a gravidade das condutas praticadas é suficiente

para que estas AIJE's sejam julgadas procedentes. Por

oportuno, frise-se que os investigantes, em um total de 5.472

votos válidos, venceram as

57

96 votos.

eleições com uma diferença pequena de

Cumpre ressaltar que, a previsão legal das condutas vedadas,

reguladas na Lei 9.504/97, foi a resposta dada pelo

ordenamento

reelegibilidade para mais

jurídico à introdução pela EC nº 16/97, da

um mandado, para os cargos do Poder Executivo, sem a

necessidade de desincompatibilização. O legislador buscou

garantir, com as vedações impostas, o exercício pleno da

igualdade de oportunidade, entre os candidatos, afastando dos

pleitos eleitorais a influência do abuso do poder econômico e

político, introduzindo, na aludida lei, diversas hipóteses de

utilização indevida deste poder político, com a finalidade de

desequilibrar a disputa eleitoral. Todavia, os investigados,

Prefeito e Vice-Prefeito, em completo descaso com a lei, se

utilizaram de bens públicos e servidores públicos na sua

campanha, doaram bens e serviços da administração pública para

eleitores, com o fito de angariar votos.

Cumpre ressaltar a dicção do art. 23 da Lei Complementar

nº 64/1990, que autoriza o julgador a formar sua convicção

“pela livre apreciação dos fatos públicos e notórios, dos

indícios e presunções e prova produzida, atentando para

circunstâncias ou fatos, ainda que não indicados ou alegados

pelas partes, mas que preservem o interesse público de lisura

eleitoral.”

Em sintonia com este comando legal, saliento que esta

julgadora estava diuturnamente presente na Comarca e,

58

acompanhou de perto todo o pleito eleitoral de 2012,

presenciando a dificuldade dos investigantes, para comprovar

os ilícitos praticados pelos investigados, durante todo o

período eleitoral, demonstrado com a propositura de várias

ações cautelares.

Saliente-se, por oportuno que, o teor do depoimento do

declarante JARDEL SILVEIRA SANTOS DA LUZ, que não foi

compromissado apenas pelo fato dele ter trabalhado na por esta

magistrada,

campanha dos investigantes, realizando as filmagens da mídia

que instrui a exordial, está em consonância com as demais

provas produzidas.

Nesta ótica, passo a explicitar, passo a passo, a convicção

desta magistrada que foi formada pelo conjunto probatório

produzido e carreado aos autos, pelas partes.

CAPTAÇÃO ILÍCITA DE SUFRÁGIO CONSUBSTANCIADA NA DOAÇÃO DE

MATERIAIS DE CONSTRUÇÃO, ALUGUEL E CERVEJAS AOS ELEITORES.

Para a caracterização da captação ilícita de sufrágio e, a

intervenção incisiva da Justiça Eleitoral, nos moldes do

disciplinado no artigo 41-A da Lei 9.504/1997, há que restarem

cabalmente demonstrados os fatos que sustentam o pedido do

investigante.

Neste sentido, os ensinamentos de Edson de Resende Castro e

julgado do Tribunal Superior Eleitoral:

“Observa-se que o foco da preocupação da lei agora é outro: a

liberdade do eleitor e não mais a lisura do pleito como um

todo. Por conseguinte, para efeito da aplicação das sanções

previstas no art.

59

não será

41-A (multa ou cassação do registro ou diploma),

necessária a demonstração de que o agente deu, ofereceu,

prometeu ou entregou a um número expressivo de eleitores bem

ou vantagem pessoal de qualquer natureza. Na verdade, bastará

a prova de que um único eleitor foi corrompido para que se

tenha caracterizado a violação do art. 41-A...” (grifei)

“Para a configuração do ilícito do art. 41-A da Lei 9.504/97,

acrescentado pela Lei 9.840/99, não é necessária a aferição da

potencialidade de o fato desequilibrar a disputa eleitoral.”

(Ac. n. 21.264, de 27/04/2004, Min. Carlos Velloso.

Precedentes TSE: Ac. n. 21.312, de 02/12/2003; RO n. 787/DF,

de 13/12/2005.) (grifei)

Frise-se que, configura-se a captação ilícita de sufrágio,

quando o candidato doa, oferece, promete ou entrega qualquer

espécie de vantagem ao eleitor, sendo desnecessário o pedido

expresso de votos, porque a norma supracitada apenas exige o

especial fim de agir, ou seja, a finalidade de afetar a

liberdade do eleitor. Sob este enfoque é que será analisado o

conjunto probatório carreado e produzido nos autos.

A testemunha referida, CELI FERRAZ DE SOUZA, em seu depoimento

de fls. 147/148, empregado da empresa Brollios, terceirizada,

que prestava serviço ao Município de Maiquinique, confirma

que, por mais de cem vezes entregou, nas casas dos munícipes,

areia e barro para construção, utilizando dos veículos da

empresa terceirizada, a mando do Prefeito Municipal. Esclarece

que este número não se refere apenas ao período eleitoral e

sim aos quatro anos de gestão dos investigados. De fato,

60

verifica-se no DVD acostado às fls. 49 dos autos, na faixa 23,

nitidamente, a caçamba descrita pela testemunha descarregando

areia em casa de eleitor.

continuaram a ser concedidos

Ou seja, os benefícios aos eleitores

no período eleitoral, violando a isonomia entre os candidatos.

Neste contexto, o declarante JARDEL SILVEIRA SANTOS DA LUZ

(fls. 94/97), relata que, inúmeras vezes visualizou, pois

morava próximo ao depósito de materiais de construção da

Prefeitura, e ainda costumava seguir os veículos municipais,

quando desconfiava

a

que os materiais transportados seriam doados aos eleitores,

entrega de sacos de cimento, “areia de levante” e areia do rio

a particulares. Especifica que a “areia de levante” era

entregue pela caçamba e, a areia do rio pelo trator, o que se

coaduna com a filmagem supracitada e com o depoimento de CELI.

Relata JARDEL que, inicialmente não foi contratado para

proceder às filmagens, mas que como ficasse indignado por

presenciar constantemente a entrega dos material de

construção, tanto no depósito, quanto na casa dos eleitores,

feita pela caçamba da Prefeitura ou pelo trator, começou a

tentar filmar a pratica destes ilícitos. Afirma que procurou a

candidata da investigante e esta disse que não tinha nada com

isto e, foi quando então o declarante entregou a mídia para o

advogado da mesma.

Narra JARDEL, que iniciou as filmagens em agosto de 2012, pois

residia próximo ao depósito de material de construção da

61

Prefeitura, na Praça William Valadão. Relata que a pessoa de

CLÁUDIO ADÃO era o servidor municipal responsável por este

depósito. Assevera que os sacos de cimento eram entregues por

CLÁUDIO ADÃO ou

presenciou várias

por MARCOS, sobrinho do investigado. Aduz que,

doações a eleitores, mas que não era fácil registrá-las pois,

assim que visualizava que iria acontecer a doação, pois não

ficava o dia todo à disposição destas filmagens, corria para

sua casa para pegar a máquina e que, quando retornava, o

eleitor já havia saído. Assevera que seu celular atual não

possui câmera de filmagem.

Em suas declarações, JARDEL afirma que depois QUE começou a

filmar, os responsáveis, ficaram mais cautelosos, passando a

não doar estes materiais na praça e, quando o trator, puxando

a carretinha, levava os sacos de cimento para local onde

empresa terceirizada estava confeccionando os bloquetes de

cimento para a Prefeitura (fato que ficou sabendo na instrução

desta ação), pode

que apenas chegava na pista do vaqueiro, 80% dos sacos

observar,

de cimento que saíam do depósito, enquanto que os outros 20%

eram entregues na casa dos eleitores.

De fato, em harmonia com estes depoimentos estão as imagens

registradas na mesma mídia, nas faixas 27 e 28, onde constata-

se, na primeira filmagem o trator azul da Prefeitura se

dirigindo para a zona rural, com sua carretinha carregada de

blocos e outros materiais de construção, e o mesmo

62

descarregando estes materiais, em residência de eleitor, como

se verifica na faixa 28. É incontroverso nos autos, que o

trator azul pertence à Prefeitura de Maiquinique. Inclusive,

pode se constatar isto, na propaganda institucional juntada

aos autos, às fls. 47.

Frise-se que, as imagens falam por si só, não havendo outra

interpretação para um veículo da Prefeitura descarregando

materiais de construção em casa particular, no período

eleitoral. Por outro

desconstituir fato impeditivo,

lado, cabia aos investigados

modificativo ou extintivo provado pelos investigantes, o que

não foi feito.

Visualiza-se ainda, na faixa 16, da mídia que instrui os

autos, a doação de caixa com mantimentos à eleitor em Pouso

Alegre, distrito de Maiquinique, na forma como afirmado por

JARDEL, às fls. 96, pessoa que realizou as filmagens. Ao ser

mostrado a ele a filmagem, reconhece o rapaz de camiseta

laranja como servidor público lotado no CRAS e professor de

capoeira, nesta órgão. Por certo, não foi corroborado na

instrução o que estava dentro da caixa, o que seria quase

impossível se o eleitor não delatasse os investigados.

Entretanto, como são servidores públicos em período eleitoral,

fazendo entrega de uma caixa, em casa de eleitor e, os

investigados novamente não desconstituíram esta alegação,

presume-se verdadeira a afirmação de ser cesta básica.

Por outro lado, com relação à doação irregular de

medicamentos, como alegado pelos investigados, não restou

63

comprovado que tais medicamentos eram desviados para pessoas

que deles não necessitavam.

A distribuição de camisetas vermelhas, restou demonstrada

pelas filmagens de faixas 21 e 22, em consonância com o

depoimento da testemunha JONATHAN BLESSA BUENO, às fls. 90/91,

que afirma que foi ZÉ FOLIA, a pessoa que o convidou para

participar da

segurança dos investigados nos comícios, ganhando uma camiseta

vermelha e a quantia de R$ 30,00. Aduz que recebeu a camiseta

vermelha de TIÃO GALÉ, servidor público, mas não recebeu os R$

30,00. Relata que outros amigos dele receberam uma camiseta e

assevera que nenhum deles foi cabo eleitoral na campanha dos

investigados. De fato, observa-se nas aludidas faixas da

filmagem, bem como na de nº 02, que foram distribuídos aos

eleitores não apenas camisetas vermelhas, bem como perucas

vermelhas.

Com relação à doação de cervejas, em que pese a liminar

proferida na ação cautelar de busca e apreensão, autos nº 398-

98.2012.6.05.0091, ter sido sem proveito, não tendo sido

apreendido carne para churrasco ou latas de cerveja, no local

indicados pelos investigantes, como se constata da certidão do

Oficial de Justiça de fls. 25, isto não significa que em

outras oportunidades os investigados não doaram latas de

cervejas nos comícios, conforme vedado na lei eleitoral, e

afirmado na exordial.

Realmente, as filmagens registradas no DVD, que instrui os

autos,

64

em especial nas faixas 19 e 20, apesar de nas faixas

17, 18, 19 e 20,

um pouco escura não impede de se evidenciar, sem sombra de

dúvidas, a entrega das cervejas aos eleitores, em dia de

comício. Não procede as alegações dos investigados de que

estas latas de cerveja estariam sendo vendidas e não doadas.

Inicialmente, JARDEL, corrobora a doação em suas declarações

de fls. 95, quando esclarece que estas latas de cerveja eram

entregues na casa de sua tia ITAMAR, eleitora dos

investigados. Assevera que as latas de cerveja também eram

doadas ao eleitor, por CHARLINHOS, proprietário do mini clube

próximo ao Colégio Nataniel Silveira.

Na faixa 19, visualiza-se um eleitor jovem com várias latas de

cerveja nas mãos. Por outro lado, na faixa 20, cuja filmagem

tem a duração de mais de trinta minutos, foi registrada a

doação das latas de cervejas, próximo ao comício dos

investigados, por mais de vinte minutos, na casa da pessoa

que, presume-se chamar ITAMAR. De fato, pode se verificar que

não se tratou de venda, uma vez que se visualiza, na filmagem,

um grande número de pessoas chegar correndo e sair com várias

latas, umas chamando as outras, restando comprovado, de forma

contundente, a doação de bens a eleitores, na forma como

vedado na legislação eleitoral.

Aduzem ainda os investigantes, a captação ilícita de sufrágio,

consubstanciado no pagamento de aluguel a eleitora, pelos

investigados, através de cheque emitido pelo Prefeito

Municipal, conforme se verifica da cártula, no valor de R$

120,00, juntada com a exordial, às fls. 48.

65

Cumpre ressaltar que em 25.09.2012, os candidatos ao cargo de

Prefeito e Vice Prefeito investigantes propuseram uma AIJE,

autos nº 394-61.2012.6.05.0091, para apuração destes fatos,

sendo contestado, com peça de defesa acostada às fls. 24/39,

instruída com os documentos de fls. 41 a 144, onde os

investigados tentam, exaustivamente, demonstrar que não

ocorreu o ilícito eleitoral, por estar previsto em lei

municipal, a possibilidade de pagamento de auxílio moradia a

munícipes.

Por outro lado, a AIJE nº 396-31.2012.6.05.0091, proposta em

29.09.2012, ação que está sendo analisada nesta oportunidade,

suscitou este mesmo fato e vários outros ilícitos eleitorais.

Os investigados arguiram a litispendência entre estas duas

ações, preliminar que não foi acolhida, porque as partes eram

diferentes, consubstanciando-se a conexão entre as aludidas

ações. Ressaltese que, este ilícito eleitoral será analisado

sob a luz das razões insertas nas peças da defesa formuladas

nas duas AIJE's supracitadas.

Não procede a alegação dos investigados, de que o pagamento

feito a eleitora NILZA ALMEIDA DOS SANTOS, com cheque da

Prefeitura, emitido nominalmente ao locador LUCIANO SOUZA

SILVEIRA, que não chegou a ser descontado, não se configura

ilícito eleitoral, visto que este benefício era regularmente

pago pelo Município, na forma como autorizado pela Lei

Municipal 092/2010, antes do período eleitoral. Ressalta a

defesa, que o § 10, do art. 73 da Lei 9.504/97, não veda a

concessão de benefícios sociais que já estejam em execução

desde o exercício anterior ao pleito eleitoral.

66

Observa-se na Lei Municipal 092/2010, em seu artigo 22, que o

auxílio moradia, apenas poderá ser concedido, como uma ação da

assistência social, em parceria com a Secretaria de Infra

Estrutura municipal, para as famílias de baixa renda que

tenham sofrido

calamidade pública e/ou se encontre em perdas do

imóvel devido à

situação de rua.

No caso em questão, NILVA não se enquadrava em nenhuma destas

hipóteses legais, pois não houve nenhuma calamidade pública na

cidade de Maiquinique e, ela não era moradora de rua.

De fato, a testemunha e proprietário do imóvel alugado a esta

eleitora, LUCIANO SOUZA SILVEIRA, relata em seu depoimento de

fls. 98/99, dos autos nº 396-31.2012.6.05.0091, que possuía

quatro imóveis para aluguel, no Bairro Bela Vista, mas que não

tinha muito contato com seus inquilinos, por não morar na

cidade e, trabalhar como vaqueiro na Fazenda de SEVERINO SOUZA

CUNHA. Afirma que era MANOEL PAIVA, seu amigo, quem cobrava os

alugueis para ele. Relata ainda LUCIANO, que MANOEL recebeu o

cheque emitido pelo investigado, desta locatária, que lhe

disse para descontar o cheque na farmácia do senhor ROBÉRIO e,

não diretamente no banco. Por outro lado, é sabido que não

existe agência do Banco do Brasil em Maiquinique.

Salienta LUCIANO que o senhor ROBÉRIO, proprietário da

referida farmácia disse para MANOEL, quando o mesmo foi

descontar a cártula que, “até ontem ainda estava aceitando

cheque da Prefeitura, mas agora não mais”, não explicando o

motivo. Novamente MANOEL foi na farmácia, agora na companhia

67

de LUCIANO e, não conseguiram descontar o cheque. A cártula

foi devolvida para a locatária e, ela disse que levaria o

cheque para o Prefeito trocar. Afirma o proprietário que a

inquilina pagou o aluguel em espécie, mas não sabe informar se

foi o Prefeito que lhe deu o dinheiro. De outra banda, LUCIANO

afirma que nunca celebrou qualquer contrato escrito com seus

locatários.

Inquirida a testemunha referida, MANOEL PAIVA, às fls. 149,

confirma o quanto relatado por LUCIANO, esclarecendo que a

inquilina se chamava NILVA e que a mesma permaneceu por cerca

de quatro meses no imóvel. Corrobora a afirmação de LUCIANO de

que o cheque de fls. 48, emitido pela Prefeitura Municipal foi

recebido por ele, da locatária, em pagamento do aluguel do

imóvel de LUCIANO. Ratifica o afirmado por LUCIANO de não ter

sido celebrado nenhum contrato com NILVA ou com qualquer outro

locatário dos imóveis.

Estranhamente, nos autos nº 394-61.2012.6.05.0091, os

investigados juntaram, em sua defesa, um contrato firmado

entre LUCIANO e NILVA, às fls. 64/65, que não foi reconhecido

nem por LUCIANO nem por seu amigo MANOEL que administrava os

imóveis de LUCIANO.

Por outro lado, nesta mesma defesa, os investigados juntam uma

grande quantidade de documentos, especificamente, cópias de

processos de pagamentos de benefícios sociais concedidos pela

assistência social, nos anos anteriores da gestão dos

investigados, tentando demonstrar a legalidade do pagamento do

aluguel à eleitora. Primeiramente, como afirmado

anteriormente, NILVA não preenche os requisitos da lei para

68

receber o auxílio moradia, depois não foi trazido aos autos

qualquer documento referente a um processo de pagamento deste

específico aluguel. Na realidade, como fundamentado acima não

havia nem contrato idôneo, muito

Restou demonstrado, de maneira menos processo de

pagamento.

pura e simples, uma doação do candidato à reeleição, à uma

eleitora, com cheque emitido pela Prefeitura Municipal, em

03.09.2012, em pleno período eleitoral, configurando-se

captação ilícita de sufrágio.

CONDUTAS VEDADAS CONSUBSTANCIADAS NA UTILIZAÇÃO DE BENS MÓVEIS

E SERVIDORES MUNICIPAIS EM PROL DA CANDIDATURA DOS

INVESTIGADOS, VEICULAÇÃO DE PROPAGANDA INSTITUCIONAL NO

PERÍODO ELEITORAL E COMPARECIMENTO DOS CANDIDATOS EM

REINAUGURAÇÃO DE OBRA PÚBLICA.

O uso do poder político ou de autoridade desequilibra o jogo

de forças do processo eleitoral, devendo ser firmemente

combatido. No caso em epígrafe, os investigados, candidatos à

reeleição, se utilizaram, escancaradamente, da “máquina

pública”, bens públicos e servidores, para alavancar sua

candidatura, só não conseguindo seu intento por muito pouco,

ou seja, por 96 votos.

De fato, a testemunha ANA GORETE GOMES DA SILVA, técnica em

enfermagem, em seu depoimento de fls. 92/92, ratifica o quanto

aduzido na exordial, na parte em que relata que a servidora

pública ILZETE DE JESUS SOUZA, conhecida como “ZETINHA”, que

presta serviços na área de limpeza do Hospital Municipal de

Maiquinique, durante todo o pleito eleitoral não prestou

69

serviços à Prefeitura, tendo sido substituída por sua irmã,

ELIANA DE JESUS SOUZA, (nome declinado na inicial), enquanto a

mesma era vista habitualmente nas ruas, trabalhando ativamente

na campanha do investigado, com bandeiras e visitando

eleitores. Assevera tal testemunha que ZETINHA também era

auxiliada por seu esposo, pessoa de apelido TOIÇA, também

servidor municipal, na função de gari, que não esteve doente

no período eleitoral e sim, estava trabalhando na campanha do

candidato.

O declarante JARDEL SILVEIRA SANTOS DA LUZ, em seu depoimento

de fls. 95, acrescenta que visualizou MARCOS, CLÁUDIA, VALÉRIA

e ELIZABETE, todos eles servidores públicos, cooptando votos

de eleitores para os investigados, em horário de serviço.

Relata que servidores do Posto de Saúde chegaram a fechar este

local para trabalhar na campanha dos investigados, e nomina

tais servidores como EUTÁLIA e NEUZA. Acrescenta que SEBASTIÃO

MOREIRA ALVES, que conforme descrito na exordial era o

Secretário do Meio Ambiente, foi visto por ele, no horário do

expediente municipal visitando eleitores no Bairro Morumbi.

A testemunha JONATHAN BLESSA BUENO, às fls. 90 relata que

visualizou os servidores públicos municipais Dr. ZÉ ROBERTO e

a esposa do policial MOACIR, trabalhando na campanha dos

investigados na parte da manhã, no horário do expediente

municipal. Ficou demonstrado que o assessor de imprensa

municipal

locutor da campanha dos investigados. Esta GILBERTO

REIS, era o

70

afirmação está confimada pelo folheto Informativo de

Maiquinique, às fls. 47, e pelas declarações de JARDEL, às

fls. 96.

Além dos servidores públicos, os investigados se utilizaram

ainda dos veículos municipais. Os investigantes afirmam na

inicial que, foi utilizado pelos investigados, em sua campanha

política, o caminhão Ford Cargo 2428 Truck, placa policial NYO

7077, veículo pertencente à Associação dos Municípios do Sul,

Extremo Sul e Sudoeste da Bahia, AMURC. De fato, as imagens

registradas nas filmagens dos comícios nas faixas 03, 04, 05 e

06 da mídia anexa, corroboram esta asserção. Enquanto que,

verifica-se ainda na faixa

este mesmo veículo descarregando objetos que parecem ser 06,

parte de um palco de comício. Asseveram os investigantes na

exordial, fato este confirmado pelo depoimento do declarante

JARDEL, às fls. 95 que, tanto este palco, como os equipamentos

de sonorização e material de campanha eram guardados, durante

toda campanha política, no imóvel da Secretaria da Ação

Social.

O descaso com a legislação eleitoral, e o abuso do poder

político foi tanto, durante a campanha política, que os

investigados chegaram a se utilizar da Escola Municipal

Edivaldo Flores para a confecção de suas bandeiras. De fato,

observa-se que os investigantes propuseram uma ação cautelar

de busca e apreensão, autos nº 361-71.2012.6.05.0091, onde

foram apreendidas dentro da referida instituição de ensino,

tecido vermelho e bandeiras vermelhas com o número 55.

71

Neste contexto, as imagens registradas nas faixas 07 e 08 da

mídia, bem como as declarações de JARDEL são ratificadas pelas

bandeiras apreendidas. Relata o declarante, às fls. 96, que

vizinhos, que residiam em frente da referida escola, confirmam

a entrada e saída de várias pessoas com bandeiras e hastes de

bandeiras. Afirma que ficou sabendo que eram FERNANDA,

ELIZABETE e NETE quem confeccionava as bandeiras.

Verifica-se ainda o uso do trator, de cor azul, do Município,

no comício dos investigados, como se observa da filmagem na

mídia, na faixa 02.

O informativo acostado aos autos pelos investigados de fls. 40

a 47, não poderia de forma alguma ter sido veiculado no

período eleitoral, por se tratar de uma excelente propaganda

política para os investigados. Infere-se do quanto apurado,

que este informativo realmente foi publicado antes do período

eleitoral. Todavia, no período eleitoral ele foi novamente

veiculado, como se observa das afirmações de JARDEL, às fls.

96, que teve acesso a ele no salão de GESSINHO, conduta que

afronta o art. 73, VI, b, da Lei das Eleicoes.

Por outro lado, a Lei 9.504/97 em seu art. 77, veda o

comparecimento, em inaugurações públicas, dos candidatos ao

pleito, por se configurar um abuso do poder político dos

mesmos. Os investigados, como se constata das filmagens

registradas na mídia, nas faixas 14 e 15, compareceram, com as

esposas, sem nenhum respeito à legislação eleitoral, à

reinauguração do ginásio esportivo da cidade, Centro Esportivo

Heraldo Rocha, fechado por cerca de oito meses e reaberto com

um torneio de futebol de salão. Relata JARDEL, às fls. 96 que

72

a reinauguração do ginásio foi precedida de grande divulgação

em carros de som, pela ruas da cidade.

Em suma, restou cabalmente comprovado que os investigados se

utilizaram de servidores públicos, para cooptarem eleitores,

no horário de expediente municipal, escolas para

confeccionarem bandeiras, prédios públicos para guardarem seus

materiais de campanha, tratores, caminhões públicos para doar

areia de levante, areia de rio, blocos e cimento a eleitores,

captaram ilicitamente eleitores com a distribuição de

materiais de construção, pagamento de aluguel, cesta básica,

camisetas. Divulgaram informativo publicitário pago pelos

cofres públicos em período eleitoral e compareceram a

inauguração de obra pública.

Ou seja, os investigados, candidatos à reeleição, praticaram

abuso do poder político e econômico, usando da “máquina

pública” para alavancar sua candidatura.

Em processo eleitoral, há um bem jurídico maior que deve ser

tutelado, sempre e sempre, que é a lisura e normalidade das

eleições, que deve ser protegido contra a influência do abuso

do poder. Não há como se negar que o poder econômico e o poder

político influenciam as eleições, pois são fatos inseparáveis

da vida em sociedade, frutos do convívio social e do regime

capitalista por nós adotado. Inobstante, não os possa

proscrever da sociedade atual, pode o direito positivo impor

limites ao seu exercício legítimo, tornando ilícito, e por

isto mesmo abusivo todo abuso de poder econômico ou político

que interfira na liberdade do voto e no resultado legítimo das

eleições.

73

Teço aqui outras considerações, atinentes à Coligação que

figura no polo passivo da ação. O entendimento consolidado na

jurisprudência é de que as coligações e agremiações

partidárias, não figuram como litisconsortes passivos

necessários, nas ações fundadas no art. 41-A da Lei 9.504/97,

a não ser nas hipóteses de pedido de perda de mandato por

infidelidade partidária, ou seja, as sanções cumulativamente

cominadas neste artigo não se aplicam às coligações, pois a

sanção principal aqui é a cassação do registro ou diploma que

não se aplicam às coligações ou agremiações partidárias.

Por outro lado, nos termos do art. 73, § 8º, da Lei

nº 9.504/97, as sanções decorrentes da prática de conduta

vedada são aplicáveis não somente a agentes públicos, mas

alcançam partidos, coligações e candidatos que delas se

beneficiarem.

Na esteira da orientação da atual jurisprudência eleitoral, o

abuso de poder, quando analisado para efeito de

inelegibilidade, por certo terá de assumir proporções que

comprometam a lisura e a normalidade das eleições. Não mais se

fala em nexo de causalidade com o resultado do pleito, pois no

caso em hipótese os investigados, com uma pequena diferença de

96 votos com os investigantes, perderam as eleições. O que

realmente importa é o comprometimento da lisura do processo

eleitoral, pois a conduta abusiva durante a campanha atinge o

bem jurídico maior do Direito Eleitoral, que é a normalidade e

legitimidade das eleições.

Em qualquer de sua modalidade, o abuso de poder denota a

ocorrência de ato ilícito eleitoral, exigindo-se, portanto, a

74

aplicação de uma sanção e a responsabilização tanto dos

promotores quanto dos beneficiários do evento.

Cumpre ressaltar que, no caso em hipótese, pela pratica da

captação ilícita de sufrágio, ocorreu a perda do objeto com

relação à desconstituição do registro dos investigados, não

havendo mandato

mas deve

a ser desconstituído, pois eles não venceram as eleições,

ser-lhes aplicada a multa. Com relação às condutas vedadas

praticadas, cabe também a aplicação de multa aos responsáveis

e aos beneficiários. Saliente-se que as referidas multas serão

aplicadas com fulcro nos Princípios da Razoabilidade e

Proporcionabilidade.

Diferentemente, na análise deste mesmo abuso para a cominação

da sanção da inelegibilidade, que é pena de caráter pessoal,

deve se no mínimo, o conhecimento de ambos os perquirir se

houve,candidatos. No caso em hipótese, dúvidas inexistem, uma

vez que tanto o prefeito, quanto o vice prefeito, foram

candidatos à reeleição. Isso posto, JULGO PROCEDENTE a

Investigação Judicial Eleitoral, nos autos nº 396-

31.2012.6.05.0091 e nº 394-61.2012.6.05.0091 e COMINO a

JESULINO DE SOUZA PORTO, NEMÉSIO MEIRA

cada

JÚNIOR e a COLIGAÇÃO “TRABALHO E EXPERIÊNCIA”, a

um deles a MULTA de R$ 20.000,00 (vinte mil reais) pela

pratica das condutas vedadas, acrescido do montante de R$

20.000,00 (vinte mil reais) pela pratica de captação ilícita

de sufrágio para JESULINO DE SOUZA PORTO e NEMÉSIO MEIRA

75

JÚNIOR, ao tempo em que DECLARO A INELEGIBILIDADE dos

investigados pelo prazo de 8 (oito) anos, após a confirmação

desta decisão por órgão colegiado ou, no seu trânsito em

julgado, com fulcro no art. 269, I do CPC, c/c art. 41-A c/c

art. 73, incisos I, II e VI, alínea b, c/c § 4º e § 8º, todos

da Lei 9.504/97, c/c art. 1º, I, alíneas h e j da Lei

Complementar nº 64/90, alterada pela Lei

Complementar 135/2010.

Ao Cartório Eleitoral para as devidas providências. Sobrevindo

recurso, por oportuno, observe-se as disposições contidas nos

p arágrafos do art. 267 do Código Eleitoral. Arquivem-se após

o trânsito em julgado.

Publique-se. Registre-se. Intimem-se. Ciência ao Ministério

Público Eleitoral.

DOU FORÇA DE MANDADO DE INTIMAÇÃO A ESTA SENTENÇA Macarani, 06

de maio de 2014.

Giselle de Fátima Cunha Guimarães Ribeiro

Juíza da 91ª Zona Eleitoral

ANEXO 4

MANDADO DE INJUNÇÃO. GARANTIA FUNDAMENTAL (CF, ART. 5º, INCISOLXXI). DIREITO DE GREVE DOS SERVIDORES PÚBLICOS CIVIS (CF, ART. 37, INCISO VII). EVOLUÇÃO DO TEMA NA JURISPRUDÊNCIA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL (STF). DEFINIÇÃO DOS PARÂMETROS DE COMPETÊNCIA CONSTITUCIONAL PARA APRECIAÇÃO NO ÂMBITO DA JUSTIÇA FEDERAL E DA JUSTIÇA ESTADUAL ATÉ A EDIÇÃO DA LEGISLAÇÃO ESPECÍFICA PERTINENTE, NOS TERMOS DO ART. 37, VII, DA CF. EM OBSERVÂNCIA AOS DITAMES DA SEGURANÇA JURÍDICA E À EVOLUÇÃO JURISPRUDENCIAL NA INTERPRETAÇÃO DA OMISSÃO LEGISLATIVA SOBRE O DIREITO DE GREVE DOS SERVIDORES PÚBLICOS CIVIS, FIXAÇÃO DO PRAZO DE 60 (SESSENTA) DIAS PARA QUE O CONGRESSO NACIONAL LEGISLE SOBRE A MATÉRIA. MANDADO DE

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INJUNÇÃO DEFERIDO PARA DETERMINAR A APLICAÇÃO DAS LEIS Nos 7.701/1988 E 7.783/1989. 1. SINAIS DE EVOLUÇÃO DA GARANTIA FUNDAMENTAL DO MANDADO DE INJUNÇÃO NA JURISPRUDÊNCIA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL (STF). 1.1. No julgamento do MI no 107/DF, Rel. Min. Moreira Alves, DJ 21.9.1990, o Plenário do STF consolidou entendimento que conferiu ao mandado de injunção os elementos operacionais:seguintes i) os direitos constitucionalmente garantidos por meio de mandado de injunçãoapresentam-se como direitos à expedição de um ato normativo, os quais, via de regra, não poderiam ser diretamente satisfeitos por meio de provimento jurisdicional do STF; ii) adecisão judicial que declara a existência de uma omissão inconstitucional constata, igualmente, a mora do órgão ou poder legiferante, insta-o a editar a norma requerida; iii) a omissão inconstitucional tanto pode referir-se a uma omissão total do legislador quanto a uma omissão parcial; iv) a decisão proferida em sede do controle abstrato de normas acerca da existência, ou não, de omissão é dotada de eficácia erga omnes, e não apresenta diferença significativa em relaçãoa atos decisórios proferidos no contexto de mandado de injunção; iv) o STF possui competência constitucional para, naação de mandado de injunção, determinar a suspensão de processos administrativos ou judiciais, com o intuito de assegurar ao interessado a possibilidade de ser contemplado por norma mais benéfica, ou que lhe assegure o direito constitucional invocado; v) por fim, esse plexo de poderes institucionais legitima que o STF determine a edição de outrasmedidas que garantam a posição do impetrante até a oportuna expedição de normas pelo legislador. 1.2. Apesar dos avanços proporcionados por essa construção jurisprudencial inicial, o STF flexibilizou a interpretação constitucional primeiramente fixada para conferir uma compreensão mais abrangente à garantia fundamental do mandado de injunção. A partir de uma série de precedentes, o Tribunal passou a admitir soluções "normativas" para a decisão judicial como alternativa legítimade tornar a proteção judicial efetiva (CF, art. 5o, XXXV). Precedentes: MI no 283, Rel. Min. Sepúlveda Pertence, DJ 14.11.1991; MI no 232/RJ, Rel. Min. Moreira Alves, DJ 27.3.1992; MI nº 284, Rel. Min. Março Aurélio, Red. para o acórdão Min. Celso de Mello, DJ 26.6.1992; MI no 543/DF, Rel. Min. Octavio Gallotti, DJ 24.5.2002; MI no 679/DF, Rel. Min. Celso de Mello, DJ 17.12.2002; e MI no 562/DF, Rel. Min. EllenGracie, DJ 20.6.2003. 2. O MANDADO DE INJUNÇÃO E O DIREITO DE

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GREVE DOS SERVIDORES PÚBLICOS CIVIS NA JURISPRUDÊNCIA DO STF. 2.1. O tema da existência, ou não, de omissão legislativa quanto à definição das possibilidades, condições e limites para o exercício do direito de greve por servidores públicos civis já foi, por diversas vezes, apreciado pelo STF. Em todasas oportunidades, esta Corte firmou o entendimento de que o objeto do mandado de injunção cingir-se-ia à declaração da existência, ou não, de mora legislativa para a edição de normaregulamentadora específica. Precedentes: MI no 20/DF, Rel. Min. Celso de Mello, DJ 22.11.1996; MI no 585/TO, Rel. Min. Ilmar Galvão, DJ 2.8.2002; e MI no 485/MT, Rel. Min. Maurício Corrêa, DJ 23.8.2002. 2.2. Em alguns precedentes, aventou-se apossibilidade de aplicação aos servidores públicos civ (em especial, no voto do Min. Carlos Velloso, proferido no julgamento do MI no 631/MS, Rel. Min. Ilmar Galvão, DJ 2.8.2002) is da lei que disciplina os movimentos grevistas no âmbito do setor privado . 3. DIREITO DE GREVE DOS SERVIDORES PÚBLICOS CIVIS. HIPÓTESE DE OMISSÃO LEGISLATIVA INCONSTITUCIONAL. MORA JUDICIAL, POR DIVERSAS VEZES, DECLARADAPELO PLENÁRIO DO STF. RISCOS DE CONSOLIDAÇÃO DE TÍPICA OMISSÃOJUDICIAL QUANTO À MATÉRIA. A EXPERIÊNCIA DO DIREITO COMPARADO.LEGITIMIDADE DE ADOÇÃO DE ALTERNATIVAS NORMATIVAS E INSTITUCIONAIS DE SUPERAÇÃO DA SITUAÇÃO DE OMISSÃO. 3.1. A permanência da situação de não-regulamentação do direito de greve dos servidores públicos civis contribui para a ampliaçãoda regularidade das instituições de um Estado democrático de Direito (CF, art. 1o). Além de o tema envolver uma série de questões estratégicas e orçamentárias diretamente relacionadasaos serviços públicos, a ausência de parâmetros jurídicos de controle dos abusos cometidos na deflagração desse tipo específico de movimento grevista tem favorecido que o legítimoexercício de direitos constitucionais seja afastado por uma verdadeira "lei da selva". 3.2. Apesar das modificações implementadas pela Emenda Constitucional no 19/1998 quanto à modificação da reserva legal de lei complementar para a de leiordinária específica (CF, art. 37, VII), observa-se que o direito de greve dos servidores públicos civis continua sem receber tratamento legislativo minimamente satisfatório para garantir o exercício dessa prerrogativa em consonância com imperativos constitucionais. 3.3. Tendo em vista as imperiosasbalizas jurídico-políticas que demandam a concretização do direito de greve a todos os trabalhadores, o STF não pode se abster de reconhecer que, assim como o controle judicial deve

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incidir sobre a atividade do legislador, é possível que a Corte Constitucional atue também nos casos de inatividade ou omissão do Legislativo. 3.4. A mora legislativa em questão já foi, por diversas vezes, declarada na ordem constitucional brasileira. Por esse motivo, a permanência dessa situação de ausência de regulamentação do direito de greve dos servidores públicos civis passa a invocar, para si, os riscos de consolidação de uma típica omissão judicial. 3.5. Na experiência do direito comparado (em especial, na Alemanha e na Itália), admite-se que o Poder Judiciário adote medidas normativas como alternativa legítima de superação de omissões inconstitucionais, sem que a proteção judicial efetiva a direitos fundamentais se configure como ofensa ao modelo de separação de poderes (CF, art. 2o). 4. DIREITO DE GREVE DOS SERVIDORES PÚBLICOS CIVIS. REGULAMENTAÇÃO DA LEI DE GREVE DOS TRABALHADORES EM GERAL (LEI No 7.783/1989). FIXAÇÃO DE PARÂMETROS DE CONTROLE JUDICIAL DO EXERCÍCIO DO DIREITO DE GREVE PELO LEGISLADOR INFRACONSTITUCIONAL. 4.1. A disciplina do direito de greve para os trabalhadores em geral, quanto às "atividades essenciais", é especificamente delineada nos arts.9o a 11 da Lei no 7.783/1989. Na hipótese de aplicação dessa legislação geral ao caso específico do direito de greve dos servidores públicos, antes de tudo, afigura-se inegável o conflito existente entre as necessidades mínimas de legislaçãopara o exercício do direito de greve dos servidores públicos civis (CF, art. 9o, caput, c/c art. 37, VII), de um lado, e o direito a serviços públicos adequados e prestados de forma contínua a todos os cidadãos (CF, art. 9o, § 1o), de outro. Evidentemente, não se outorgaria ao legislador qualquer poder discricionário quanto à edição, ou não, da lei disciplinadora do direito de greve. O legislador poderia adotar um modelo mais ou menos rígido, mais ou menos restritivo do direito de greve no âmbito do serviço público, mas não poderia deixar de reconhecer direito previamente definido pelo texto da Constituição. Considerada a evolução jurisprudencial do tema perante o STF, em sede do mandado de injunção, não se pode atribuir amplamente ao legislador a última palavra acerca da concessão, ou não, do direito de greve dos servidores públicoscivis, sob pena de se esvaziar direito fundamental positivado.Tal premissa, contudo, não impede que, futuramente, o legislador infraconstitucional confira novos contornos acerca da adequada configuração da disciplina desse direito constitucional. 4.2 Considerada a omissão legislativa alegada

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na espécie, seria o caso de se acolher a pretensão, tão-somente no sentido de que se aplique a Lei no 7.783/1989 enquanto a omissão não for devidamente regulamentada por lei específica para os servidores públicos civis (CF, art. 37, VII). 4.3 Em razão dos imperativos da continuidade dos serviços públicos, contudo, não se pode afastar que, de acordocom as peculiaridades de cada caso concreto e mediante solicitação de entidade ou órgão legítimo, seja facultado ao tribunal competente impor a observância a regime de greve maissevero em razão de tratar-se de "serviços ou atividades essenciais", nos termos do regime fixado pelos arts. 9o a 11 da Lei no 7.783/1989. Isso ocorre porque não se pode deixar decogitar dos riscos decorrentes das possibilidades de que a regulação dos serviços públicos que tenham características afins a esses "serviços ou atividades essenciais" seja menos severa que a disciplina dispensada aos serviços privados ditos"essenciais". 4.4. O sistema de judicialização do direito de greve dos servidores públicos civis está aberto para que outras atividades sejam submetidas a idêntico regime. Pela complexidade e variedade dos serviços públicos e atividades estratégicas típicas do Estado, há outros serviços públicos, cuja essencialidade não está contemplada pelo rol dos arts. 9oa 11 da Lei no 7.783/1989. Para os fins desta decisão, a enunciação do regime fixado pelos arts. 9o a 11 da Lei no 7.783/1989 é apenas exemplificativa (numerus apertus). 5. O PROCESSAMENTO E O JULGAMENTO DE EVENTUAIS DISSÍDIOS DE GREVE QUE ENVOLVAM SERVIDORES PÚBLICOS CIVIS DEVEM OBEDECER AO MODELO DE COMPETÊNCIAS E ATRIBUIÇÕES APLICÁVEL AOS TRABALHADORES EM GERAL (CELETISTAS), NOS TERMOS DA REGULAMENTAÇÃO DA LEI No 7.783/1989. A APLICAÇÃO COMPLEMENTAR DA LEI No 7.701/1988 VISA À JUDICIALIZAÇÃO DOS CONFLITOS QUE ENVOLVAM OS SERVIDORES PÚBLICOS CIVIS NO CONTEXTO DO ATENDIMENTO DE ATIVIDADES RELACIONADAS A NECESSIDADES INADIÁVEIS DA COMUNIDADE QUE, SE NÃO ATENDIDAS, COLOQUEM "EM PERIGO IMINENTE A SOBREVIVÊNCIA, A SAÚDE OU A SEGURANÇA DA POPULAÇÃO" (LEI No 7.783/1989, PARÁGRAFO ÚNICO, ART. 11). 5.1.Pendência do julgamento de mérito da ADI no 3.395/DF, Rel. Min. Cezar Peluso, na qual se discute a competência constitucional para a apreciação das "ações oriundas da relação de trabalho, abrangidos os entes de direito público externo e da administração pública direta e indireta da União,dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios" . 5.2. Diante da singularidade do debate constitucional do direito de

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greve dos servid (CF, art. 114, I, na redação conferida pela EC no 45/2004) ores públicos civis, sob pena de injustificada e inadmissível negativa de prestação jurisdicional nos âmbitosfederal, estadual e municipal, devem-se fixar também os parâmetros institucionais e constitucionais de definição de competência, provisória e ampliativa, para a apreciação de dissídios de greve instaurados entre o Poder Público e os servidores públicos civis. 5.3. No plano procedimental, afigura-se recomendável aplicar ao caso concreto a disciplina da Lei no 7.701/1988 , no que tange à competência para apreciar e julgar eventuais conflitos judiciais refe (que versa sobre especialização das turmas dos Tribunais do Trabalho em processos coletivos) rentes à greve de servidores públicos que sejam suscitados até o momento de colmatação legislativa específica da lacuna ora declarada, nos termos do inciso VII do art. 37 da CF. 5.4. A adequação e a necessidade da definição dessas questões de organização e procedimento dizem respeito a elementos de fixação de competência constitucional de modo a assegurar, a um só tempo, a possibilidade e, sobretudo, os limites ao exercício do direitoconstitucional de greve dos servidores públicos, e a continuidade na prestação dos serviços públicos. Ao adotar essa medida, este Tribunal passa a assegurar o direito de greve constitucionalmente garantido no art. 37, VII, da Constituição Federal, sem desconsiderar a garantia da continuidade de prestação de serviços públicos - um elemento fundamental para a preservação do interesse público em áreas que são extremamente demandadas pela sociedade. 6. DEFINIÇÃO DOS PARÂMETROS DE COMPETÊNCIA CONSTITUCIONAL PARA APRECIAÇÃO DO TEMA NO ÂMBITO DA JUSTIÇA FEDERAL E DA JUSTIÇA ESTADUAL ATÉA EDIÇÃO DA LEGISLAÇÃO ESPECÍFICA PERTINENTE, NOS TERMOS DO ART. 37, VII, DA CF. FIXAÇÃO DO PRAZO DE 60 (SESSENTA) DIAS PARA QUE O CONGRESSO NACIONAL LEGISLE SOBRE A MATÉRIA. MANDADODE INJUNÇÃO DEFERIDO PARA DETERMINAR A APLICAÇÃO DAS LEIS Nos 7.701/1988 E 7.783/1989. 6.1. Aplicabilidade aos servidores públicos civis da Lei no 7.783/1989, sem prejuízo de que, diante do caso concreto e mediante solicitação de entidade ou órgão legítimo, seja facultado ao juízo competente a fixação de regime de greve mais severo, em razão de tratarem de "serviços ou atividades essenciais" (Lei no 7.783/1989, arts. 9o a 11). 6.2. Nessa extensão do deferimento do mandado de injunção, aplicação da Lei no 7.701/1988, no que tange à competência para apreciar e julgar eventuais conflitos

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judiciais referentes à greve de servidores públicos que sejam suscitados até o momento de colmatação legislativa específica da lacuna ora declarada, nos termos do inciso VII do art. 37 da CF. 6.3. Até a devida disciplina legislativa, devem-se definir as situações provisórias de competência constitucionalpara a apreciação desses dissídios no contexto nacional, regional, estadual e municipal. Assim, nas condições acima especificadas, se a paralisação for de âmbito nacional, ou abranger mais de uma região da justiça federal, ou ainda, compreender mais de uma unidade da federação, a competência para o dissídio de greve será do Superior Tribunal de Justiça (por aplicação analógica do art. 2o, I, a, da Lei no 7.701/1988). Ainda no âmbito federal, se a controvérsia estiver adstrita a uma única região da justiça federal, a competência será dos Tribunais Regionais Federais (aplicação analógica do art. 6o da Lei no 7.701/1988). Para o caso da jurisdição no contexto estadual ou municipal, se a controvérsia estiver adstrita a uma unidade da federação, a competência será do respectivo Tribunal de Justiça (também poraplicação analógica do art. 6o da Lei no 7.701/1988). As greves de âmbito local ou municipal serão dirimidas pelo Tribunal de Justiça ou Tribunal Regional Federal com jurisdição sobre o local da paralisação, conforme se trate de greve de servidores municipais, estaduais ou federais. 6.4. Considerados os parâmetros acima delineados, a par da competência para o dissídio de greve em si, no qual se discutaa abusividade, ou não, da greve, os referidos tribunais, nos âmbitos de sua jurisdição, serão competentes para decidir acerca do mérito do pagamento, ou não, dos dias de paralisaçãoem consonância com a excepcionalidade de que esse juízo se reveste. Nesse contexto, nos termos do art. 7o da Lei no 7.783/1989, a deflagração da greve, em princípio, corresponde à suspensão do contrato de trabalho. Como regra geral, portanto, os salários dos dias de paralisação não deverão ser pagos, salvo no caso em que a greve tenha sido provocada justamente por atraso no pagamento aos servidores públicos civis, ou por outras situações excepcionais que justifiquem o afastamento da premissa da suspensão do contrato de trabalho (art. 7o da Lei no 7.783/1989, in fine). 6.5. Os tribunais mencionados também serão competentes para apreciar e julgar medidas cautelares eventualmente incidentes relacionadas ao exercício do direito de greve dos servidores públicos civis, tais como: i) aquelas nas quais se postule a preservação do

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objeto da querela judicial, qual seja, o percentual mínimo de servidores públicos que deve continuar trabalhando durante o movimento paredista, ou mesmo a proibição de qualquer tipo de paralisação; ii) os interditos possessórios para a desocupaçãode dependências dos órgãos públicos eventualmente tomados por grevistas; e iii) as demais medidas cautelares que apresentem conexão direta com o dissídio coletivo de greve. 6.6. Em razãoda evolução jurisprudencial sobre o tema da interpretação da omissão legislativa do direito de greve dos servidores públicos civis e em respeito aos ditames de segurança jurídica, fixa-se o prazo de 60 (sessenta) dias para que o Congresso Nacional legisle sobre a matéria. 6.7. Mandado de injunção conhecido e, no mérito, deferido para, nos termos acima especificados, determinar a aplicação das Leis nos 7.701/1988 e 7.783/1989 aos conflitos e às ações judiciais queenvolvam a interpretação do direito de greve dos servidores públicos civis.

(STF - MI: 708 DF , Relator: Min. GILMAR MENDES, Data de Julgamento: 25/10/2007, Tribunal Pleno, Data de Publicação: DJe-206 DIVULG 30-10-2008 PUBLIC 31-10-2008 EMENT VOL-02339-02PP-00207 RTJ VOL-00207-02 PP-00471)