Departamento de Derecho privado

APUNTES DE LOS BIENES

Profesor: Alexis Mondaca

I Regulación normativa

La materia objeto del presente apunte estáregulada en el Libro II del C.C., “De los bienes,y de su dominio, posesión uso y goce”, arts. 565 a950. Además en el libro III “De la sucesión porcausa de muerte y de las donaciones entre vivos”encontramos normas aplicables al derecho real deherencia, en el libro IV del C.C. “De lasobligaciones en general y de los contratos” secontienen normas relativas a los derechos realesde hipoteca, prenda y censo1. El Código de Aguas yel Código de Minería contienen también normassobre la materia.

Respecto a la legislación especial aplicableal tema que nos ocupa, podemos mencionar las leyessobre prendas especiales, la Ley de PropiedadIndígena, además del Reglamento del RegistroConservatorio de Bienes Raíces.

II Relación entre cosa y bien

1 El censo, en cuanto se persigue la finca acensuada es un derechoreal, pero si se dirige en contra del censuario es un derechopersonal.

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Nuestro C.C. no define los conceptos de cosa yde bien. Tradicionalmente la doctrina entiende porcosa aquello que se opone a persona2, todo aquelloque tiene existencia en el mundo material, ya seaen forma corporal o espiritual, natural oartificial, real o abstracta3.

Son cosas un libro, un árbol, las produccionesdel talento o del ingenio, los diversos tipos deenergía, etc.

Lo propio del bien es la posibilidad de serapropiado por el hombre y la utilidad que presta,por ello se le define como aquella cosasusceptible de apropiación privada y que otorgautilidad al hombre.

En base a lo anterior se afirma que entre cosay bien existe una relación de género a especie, lacosa es el género y el bien es la especie, porello no toda cosa es un bien, pero todo bien esuna cosa.

No debe confundirse cosa con objeto dederecho, ya que este último concepto es másamplio. En efecto, el objeto del derecho real esuna cosa, pero el objeto del derecho personal es2 PEÑAILILLO acepta esto como punto de partida, pero planteadificultades; ¿puede calificarse como cosa aquellas partes del cuerpohumano respecto de las cuales se celebran relaciones jurídicas?,piénsese en la sangre, pelo, leche. Vid. PEÑAILILLO, Daniel, Los Bienes,La propiedad y otros derechos reales, Editorial Jurídica de Chile, Santiago,2006, pág. 15. 3 KIVERSTEIN, Abraham, Síntesis del Derecho civil, De los objetos del derecho, Bienes,quinta edición corregida y actualizada por Eric Chávez Chávez, La Ley,Santiago, 2006, pág. 9.

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una prestación, la que puede consistir en dar,hacer o no hacer, dar puede vincularse a la nociónde cosa, pero no ocurre lo mismo con hacer y nohacer, ya que en estos dos casos estamos hablandode conductas.

III Clasificaciones de los bienes

Se pueden clasificar los bienes de lasiguiente manera:

a)Cosas corporales y cosas incorporalesb)Derechos reales y derechos personalesc)Bienes muebles y bienes inmueblesd)Bienes consumibles y bienes no consumiblese)Bienes fungibles y bienes no fungiblesf)Bienes principales y bienes accesoriosg)Bienes divisibles y bienes indivisiblesh)Bienes privados y bienes nacionales o públicosi)Bienes singulares y bienes universalesj)Bienes comerciables y bienes incomerciablesk)Bienes simples y bienes compuestosl)Bienes medio de producción y bienes de consumom)Bienes presentes y bienes futurosn)Bienes específicos y bienes genéricos

Bienes corporales y bienes incorporales

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Prescribe el art. 565; Los bienes consisten en cosascorporales o incorporales. Corporales son las que tienen un ser realy pueden ser percibidas por los sentidos, como una casa, un libro.Incorporales las que consisten en meros derechos, como los créditosy las servidumbres activas.

Si bien es cierto, esta clasificación esampliamente aceptada, no se encuentra exenta decríticas, se ha hecho ver que las cosas corporalesson el objeto de los derechos y que no existenmayores razones que fundamenten estaclasificación, la que ha sido calificada dearbitraria ya que reúne categorías muy diversas,como la de cosa y la de derecho.

La importancia de esta clasificación radica enque la ocupación y la accesión, modos de adquirirel dominio, se aplican sólo a las cosascorporales.

Derechos reales y derechos personales

En virtud de lo establecido en el art. 576 lascosas incorporales se dividen en derechos reales yderechos personales.

El derecho real se encuentra definido en elart. 577 del C.C.; Derecho real es el que tenemos sobreuna cosa sin respecto de determinada persona. Son derechos realesel de dominio, el de herencia, los de usufructo, uso o habitación, losde servidumbres activas, el de prenda y el de hipoteca. De estosderechos nacen las acciones reales. Este artículo debe

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relacionarse con la norma del art. 579, en cuyavirtud, según ya se señaló, el censo presenta lacaracterística de ser un derecho real o un derechopersonal, según corresponda, siendo derecho realen la medida que se persigue la finca acensuada.

También se le ha definido como el poderdirecto e inmediato sobre una cosa, poder oseñorío que, dentro de los márgenes de la ley,puede ser más amplio o menos amplio4. La mayoramplitud se alcanza en el derecho de dominio, elque según veremos, incluye las facultades de usar,gozar y disponer de la cosa, lo contrario sucedecon el usufructo, el que otorga sólo el uso y elgoce, pero no la disposición.

Tradicionalmente se enseña que en el derechoreal existe una relación jurídica entre persona ycosa, pero ello ha sido criticado, ya que lasrelaciones jurídicas se dan entre sujetos, cosadiversa es que el objeto de una relacióndeterminada pueda consistir en una cosa.

Clasificación de los derechos reales

Los derechos reales admiten la siguienteclasificación;

4 ALESSANDRI, Arturo, SOMARRIVA, Manuel y VODANOVIC, Antonio, Tratado delos Derechos reales, Bienes, reimpresión de la sexta edición, EditorialJurídica de Chile, 2005, Santiago, Tomo I, pág. 14.

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Derechos reales de goce son aquellos que confierenuna directa utilización sobre la cosa, v.gr.,dominio, usufructo, uso y servidumbre activa.

Derechos reales de garantía son aquellos que,mediante la enajenación y con el producto que deella se deriva, permiten el cumplimiento de unadeterminada prestación, tal es el caso de lahipoteca y de la prenda.

Características de los derechos reales

1) Son derechos absolutos, tiene un sujetopasivo universal, erga omnes, esto es, surespeto puede exigirse respecto de todos losdemás sujetos, éstos tienen el deber de noviolar o perturbar el derecho real.

2) Sólo son creados mediante ley, y fuera delos que ésta establece, no existen otrosderechos reales. Existe un sistema de numerusclasusus en la materia, es decir, a su respectono recibe aplicación el principio de laautonomía de la voluntad, por lo tanto, losparticulares no pueden crear derechos reales.

En nuestro sistema, y como ya se señaló, ladisposición del art. 577 enumera los derechosreales, pero no puede afirmarse que se tratede una norma taxativa, ya que el art. 579consagra el carácter real del censo. Además,para algunos el derecho de aprovechamiento de

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aguas, regulado en el Código de Aguas, y elderecho de concesión minera, reglado en elCódigo de Minería, serían dos casos dederechos reales autónomos no incluidos en elC.C., pero en realidad se trata del derecho dedominio aplicado a particulares bienes, en uncaso, el agua, y en el otro, la concesiónminera, pero, desde luego, ello no atenta encontra del sistema numerus clausus imperante ennuestro ordenamiento en materia de derechosreales.

El derecho personal o crédito, está definidoen el art. 578 del C.C.; Derechos personales o créditos sonlos que sólo pueden reclamarse de ciertas personas, que, por unhecho suyo o la sola disposición de la ley, han contraído lasobligaciones correlativa; como el que tiene el prestamista contra sudeudor por el dinero prestado, o el hijo contra el padre poralimentos. De estos derechos nacen las acciones personales.

Nuestra doctrina ha definido el derechopersonal o crédito, como aquel que nace de larelación de dos personas, en virtud de la cual unade ellas (deudor) se encuentra en la necesidad decumplir una prestación (dar, hacer o no haceralgo), y la otra (acreedor) tiene la facultad deexigir tal prestación5.

En la definición del párrafo anterior puedeapreciarse la estructura del derecho personal, enél cabe distinguir entre un sujeto activo, elacreedor, la prestación, esto es lo debido (dar,

5 ALESSANDRI, Arturo, SOMARRIVA, Manuel y VODANOVIC, Antonio, ob. cit.,pág. 15.

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hacer o no hacer) y el obligado a la prestación,el sujeto pasivo que se denomina deudor.

Características del derecho personal

1)Tiene un carácter relativo, esto es, y adiferencia de lo que sucede con el derechoreal, tiene un sujeto pasivo determinadoligado por el vínculo obligacional, sólo encontra de éste puede dirigirse el sujetoactivo.

2)No puede señalarse el número de derechospersonales existentes, ya que recibe plenaaplicación el principio de la autonomía de lavoluntad, por ello los particulares puedencrear créditos, se trata, por tanto, de unsistema de numerus apertus.

Diferencias entre el derecho real y el derecho personal

1)Estructura. Tradicionalmente se enseña que enel derecho real existe una relación jurídicaentre un sujeto y una cosa. En relación alcrédito, puede apreciarse un sujeto activo, laprestación y un sujeto pasivo.

2)Objeto. El objeto del derecho real es una cosadeterminada, mientras que el objeto delderecho personal es la prestación; dar una

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cosa, no hacer o abstenerse de una conductaespecífica.

3)Carácter absoluto y relativo. El derecho realtiene un carácter absoluto, mientras que elcarácter del derecho personal es relativo.

4)Número. En el caso del derecho real rige elsistema de numerus clausus, el numerus apertusopera respecto de los créditos.

5)Acciones a que dan lugar. El derecho real daorigen a las acciones reales, el derechopersonal origina acciones personales.

Bienes muebles e inmuebles

En conformidad al art. 566 Las cosas corporales sedividen en muebles e inmuebles. Esta clasificación estádesarrollada en el art. 567 y siguientes del C.C.

El criterio para distinguir entre bienesmuebles e inmuebles es si el bien puede o notransportarse de un lugar a otro sin sufriralteraciones en su naturaleza.

Art. 567; Muebles son los que pueden transportarse de un lugara otro, sea moviéndose ellas mismas, como los animales (que poreso se llaman semovientes), sea que sólo se muevan por una fuerzaexterna, como las cosas inanimadas.

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Art. 568 inc. 1º; Inmuebles o fincas o bienes raíces son lascosas que no pueden transportarse de un lugar a otro, como lastierras y las minas, y las que se adhieren permanentemente a ellas,como los edificios, los árboles. Las casas y heredades se llamanpredios o fundos.

Materias en las que se otorga un diverso tratamiento jurídico segúnsi se trata de un bien mueble o inmueble.

La clasificación en análisis no resulta deinterés puramente científico, sino que, todo locontrario, reviste relevancia en los siguientesaspectos;

1) Compraventa; la compraventa de un bienmuebles es consensual, si el objeto vendido esinmueble el contrato es solemne (art. 1801).

2) Tradición; La tradición de los bienesmuebles se verifica por la entrega, en el casode los bienes raíces, se requiere lainscripción en el Registro de Propiedad delConservador de Bienes Raíces (art. 684 y 686).

3) Prescripción adquisitiva; Para adquirir porprescripción adquisitiva ordinaria un bienmueble se exige el transcurso de dos años, sise trata de u bien inmuebles el plazo es decinco años (art. 2508).

4) Sucesión por causa de muerte; Para disponerde los bienes muebles basta con el decretojudicial o con la resolución administrativa

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que concede la posesión efectiva, paradisponer de bienes inmuebles además esnecesario practicar la inscripción especial deherencia (que habilita a los herederos paradisponer de consuno de los inmuebles queconforman la masa hereditaria) e inscribir elacto particional ( que habilita al herederopara disponer por sí solo de los inmuebles queen la partición le hayan cabido), art. 688.

5) Prelación de créditos; El crédito prendariotiene una preferencia de segunda clase, elcrédito hipotecario goza de privilegio, ycorresponde a la tercera clase de créditos(art. 2474 y 2477).

6) Lesión enorme; Sólo las compraventas ypermutas de bienes inmuebles pueden seratacadas mediante la acción rescisoria delesión enorme (art. 1891).

7) Cauciones reales; La caución real que recaesobre bienes muebles es la prenda, si recaesobre inmuebles se denomina hipoteca (art.2384 y 2407).

8) Sociedad conyugal; En la administraciónordinaria de la sociedad conyugal el maridonecesita autorización de la mujer para laenajenación o gravamen de bienes inmuebles, sise trata de un bien mueble no es necesaria laautorización de la mujer (art. 1749).

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9) Guardas; La enajenación de bienes inmueblesdel pupilo requiere escritura pública, previodecreto judicial (art. 393 y 394)6.

Clasificación de los bienes muebles

A su vez los bienes muebles se subclasificanen bienes muebles por naturaleza y bienes mueblespor anticipación.

Bienes muebles por naturaleza; Su definicióncorresponde a la definición del art. 567. Elmueble por naturaleza se divide en semovientes(pueden transportarse de un lugar a otro por símismos) y en cosas inanimadas (son movidos por unafuerza externa).

Bienes muebles por anticipación; Son bienesinmuebles por naturaleza, por adherencia o pordestinación que, para el efecto de constituirsobre ellos derechos a favor de un tercero, sereputan muebles aun antes de su separación delbien mueble por naturaleza, por adherencia o pordestinación. Se encuentran regulados en el art.571; Los productos de los inmuebles, y las cosas accesorias a ellos,como las yerbas de un campo, la madera y fruto de los árboles, losanimales de un vivar, se reputan muebles, aun antes de suseparación, para el efecto de constituir un derecho sobre dichos6 No exclusivamente en materia civil resulta importante la distinciónentre muebles e inmuebles, en el Derecho penal la apropiación debienes muebles ajenos, según si hubo o no violencia o intimidación,conduce al robo o al hurto, pero respecto de bienes inmuebles lafigura penal que castiga su apropiación es la usurpación.

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productos o cosas a otra persona que el dueño. Lo mismo se aplicaa la tierra o arena de un suelo, a los metales de una mina, y a laspiedras de una cantera.

La importancia de esta clasificación es quepermite que la compraventa de bienes tales comolos minerales, flores, entre otros, sea consensualy no solemne como correspondería si se tratase debienes inmuebles, debemos relacionar el art. 571con el art. 1801 del C.C; La venta se reputa perfectadesde que las partes han convenido en la cosa y en el precio; salvaslas excepciones siguientes. La venta de los bienes raíces,servidumbres y censos, y la de una sucesión hereditaria, no sereputan perfectas ante la ley, mientras no se ha otorgado escriturapública. Los frutos y flores pendientes, los árboles cuya madera sevende, los materiales de un edificio que va a derribarse, losmateriales que naturalmente adhieren al suelo, como piedras ysustancias minerales de toda clase, no están sujetos a estaexcepción.

Finalmente respecto de los bienes muebles,debe destacarse la norma del art. 574; Cuando por laley o el hombre se usa de la expresión bienes muebles sin otraclasificación, se comprenderá en ella todo lo que se entiende porcosas muebles, según el artículo 567. En los muebles de una casa nose comprenderá el dinero, los documentos y papeles, las coleccionescientíficas o artísticas, los libros o sus estantes, las medallas, lasarmas, los instrumentos de artes y oficios, las joyas, la ropa devestir y de cama, los carruajes o caballerías o sus arreos, los granos,caldos, mercancías, ni en general otras cosas que las que forman elajuar de una casa.

Clasificación de los bienes inmuebles

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Los bienes raíces se clasifican en bienesinmuebles por naturaleza, por adherencia y pordestinación.

Bienes inmuebles por naturaleza; Son aquellos quecorresponden a la primera parte de la definicióndel art. 568, esto es, bienes que no puedentransportarse de un lugar a otro, como las tierrasy las minas.

Bienes inmuebles por adherencia; Son aquellosbienes que adhieren permanentemente a los bienesinmuebles por naturaleza, como los edificios y losárboles que adhieren al suelo. Se refiere a ellosel art. 568 inc. 1º, en su segunda parte.

Es importante que la adherencia al bieninmueble deba presentar la característica de serpermanente, en caso contrario, no se está enpresencia de un inmueble por adherencia.

Este artículo no es taxativo, por tantoexisten otros bienes inmuebles por adherencia,entre ellos, las líneas telegráficas, las obrasportuarias, los diques, etc.

Bienes inmuebles por destinación; Son aquellosbienes muebles que se reputan inmuebles en razónde estar permanentemente destinados al uso,cultivo y beneficio de un inmueble, aunque puedansepararse sin detrimento.

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Están regulados en el art. 570; Se reputaninmuebles, aunque por su naturaleza no lo sean, las cosas queestán permanentemente destinadas al uso, cultivo y beneficio de uninmueble, sin embargo de que puedan separarse sin detrimento.Tales son, por ejemplo: Las lozas de un pavimento; los tubos de lascañerías; los utensilios de labranza o minería, y los animalesactualmente destinados al cultivo o beneficio de una finca, con talque hayan sido puestos por el dueño de la finca; los abonosexistentes en ella, y destinados por el dueño de la finca a mejorarla;las prensas, calderas, cubas, alambiques, toneles y máquinas queforman parte de un establecimiento industrial adherente al suelo, ypertenecen al dueño de ést;. Los animales que se guardan enconejeras, pajareras, estanques, colmenas y cualesquiera otrosvivares, con tal que éstos adhieran al suelo, o sean parte del suelomismo, o de un edificio.

Podemos hacer más de un comentario respectodel art. 570;

El artículo contiene una enunciación meramenteejemplar de inmuebles por destinación, es decir,no se trata de una norma taxativa.

Existe una impropiedad en la norma ya que,erróneamente señala que las lozas de un pavimentoy los tubos de las cañerías son inmuebles pordestinación, en circunstancias que, se trata debienes inmuebles por adherencia.

La importancia de los bienes inmuebles pordestinación radica en la aplicación del principiolo accesorio sigue la suerte de la principal, por tanto, en laventa, hipoteca o legado de un bien inmueble se

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entienden comprendidos los inmuebles pordestinación, a menos que se estipule lo contrario.

De lo anterior no dejan dudas los siguientesartículos:

Art. 1830; En la venta de una finca se comprendennaturalmente todos los accesorios, que según los artículos 570 ysiguientes se reputan inmuebles;

Art. 2420; La hipoteca constituida sobre bienes raíces afecta losmuebles que por accesión a ellos se reputan inmuebles según elartículo 570, pero deja de afectarlos desde que pertenecen aterceros.

Art. 1118; La especie legada se debe en el estado en queexistiere al tiempo de la muerte del testador, comprendiendo losutensilios necesarios para su uso y que existan con ella.

Una planta puede ser bien mueble o inmueble,según el art. 569; Las plantas son inmuebles, mientrasadhieren al suelo por sus raíces, a menos que estén en macetas ocajones, que puedan transportarse de un lugar a otro.

Existe una norma especial respecto a las cosasde ornato, prescribe el art. 572; Las cosas decomodidad u ornato que se clavan o se fijan en las paredes de lascasas y pueden removerse fácilmente sin detrimento de las mismasparedes, como estufas, espejos, cuadros, tapicerías, se reputanmuebles. Si los cuadros o espejos están embutidos en las paredes,de manera que formen un mismo cuerpo con ellas, se consideraránparte de ellas, aunque puedan separarse sin detrimento.

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La clasificación de bienes muebles e inmueblestambién resulta aplicable a las cosasincorporales, Los derechos y acciones se reputan bienesmuebles o inmuebles según lo sea la cosa en que han de ejercerse, oque se debe. Así el derecho de usufructo sobre un inmueble, esinmueble. Así la acción del comprador para que se le entregue lafinca comprada, es inmueble; y la acción del que ha prestadodinero, para que se le pague, es mueble, así lo establece elart. 580.

En el caso de los créditos, éstos puedenrecaer no sólo sobre cosas, sino también sobrehechos, como en el caso de las obligaciones dehacer. Esta situación está reglada en el art. 581Los hechos que se deben se reputan muebles. La acción para que unartífice ejecute la obra convenida, o resarza los perjuicios causadospor la inejecución del convenio, entra por consiguiente en la clasede los bienes muebles.

Bienes consumibles y bienes no consumibles

Se trata de una clasificación propia de losbienes muebles. Poco feliz es su tratamiento en elC.C., ya que se comete una propiedad en el art.575; La cosas muebles se dividen en fungibles y no fungibles. A lasprimeras pertenecen aquellas de que no puede hacerse el usoconveniente a su naturaleza sin que se destruyan. Las especiesmonetarias en cuanto perecen para el que las emplea como tales,son cosas fungibles.

La impropiedad radica en que confunde a losbienes fungibles con los bienes consumibles.

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En efecto, bien consumible es aquel que enrazón de sus características propias, se destruyeen virtud de su primer uso. La destrucción puedeser natural o civil.

La destrucción natural implica que la cosaperezca o que se altere en forma sustancial con suprimer uso, por ejemplo, un cigarrillo. Losalimentos se destruyen naturalmente por su primeruso.

La destrucción civil está referida a laenajenación de los bienes.

Bien no consumible es aquella que, en virtudde sus características propias no se destruye, ninatural ni jurídicamente, en virtud de su primeruso, como un libro o un lápiz.

La importancia de la distinción entre cosasconsumibles y no consumibles es que, aquellosactos que confieren derechos de uso y goce, perono de disposición, no pueden recaer sobre bienesconsumibles, ya que éstos se destruyen con suprimer uso, v.gr., el arrendamiento y el comodato.

Bienes fungibles y bienes no fungibles.

Bienes fungibles son aquellos por presentar unaigualdad de hecho, pueden ser reemplazadas porotras equivalentes, es decir, tienen el mismo

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poder liberatorio, como dos botellas de vino de lamisma variedad, cosecha y marca, o dos libros dela misma edición y del mismo autor. El dinero esel típico ejemplo de un bien fungible; un billetede veinte mil pesos tiene el mismo poderliberatorio que dos billetes de diez mil, cuatrobilletes de cinco mil, veinte billetes de milpesos, etc.

Bienes no fungibles son aquellos que no puedenreemplazarse por otros equivalentes, no tienen elmismo poder liberatorio, como una famosa obra dearte.

Relación entre cosas consumibles y cosas fungibles.

Existe una relación entre los bienesconsumibles y los bienes fungibles. Por reglageneral, los bienes consumibles son, a la vez,bienes fungibles, piénsese, por ejemplo, en unabotella de bebida cola, ésta es consumible naturaly jurídicamente, pero también es fungible, ya quepuede ser reemplazada por otra equivalente quetenga su mismo poder liberatorio. Lo mismo puededecirse respecto de los demás alimentos. Este esel motivo que explica la confusión del legisladoren el art. 575, no puede negarse que las cosasconsumibles están relacionadas con las fungibles,reuniendo los bienes ambas cualidades eninnumerables casos7.

7 KIVERSTEIN , Abraham, ob. cit., pág. 25.19

Pero existen excepciones a esta regla general;

Bien consumible, pero no fungible, tal sería elcaso de una bebida o botella de vino única,respecto de los cuales no exista un equivalente.

Bien fungible, pero no consumible, ello se apreciaen el caso de dos bienes fiscales idénticos, comodos carrozas.

Consumibilidad y fungibilidad de las especies monetarias.

En conformidad al art. 575 inc. final lasespecies monetarias en cuanto perecen para el quelas emplea como tales, son cosas fungibles.

El dinero, según lo explicado precedentemente,es una cosa fungible, pero además es consumible.En efecto, claro está que su primer uso no lleva ala destrucción natural, pero sí se pueden destruirjurídicamente, ya que al emplearlo en su usonatural se hace ajeno.

Bienes principales y bienes accesorios

Bienes principales son aquellos que puedensubsistir por sí, sin necesitar a otro bien, comoel suelo, un automóvil.

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Bienes accesorios son aquellos que no puedensubsistir por sí, sino que necesitan de otro bien,por ejemplo, los frutos.

El C.C. no se refiere expresamente a estaclasificación, pero su existencia se desprende deciertas disposiciones;

Art. 587 relativo al uso y goce de las capillas ycementerios, situados en posesiones departiculares y accesorios a ellas, art. 1127 sobreel legado de un crédito, art. 1830 a propósito dela compraventa.

Con claridad se aprecia esta clasificaciónrespecto de las cosas incorporales; las caucionesno pueden existir sin la existencia de otraobligación, respecto de la cual están destinadas agarantizar su cumplimiento, como la hipoteca, laprenda, la fianza, la cláusula penal, etc.

La importancia de la división entre bienesprincipales y accesorios está dada por elprincipio lo accesorio sigue la suerte de lo principal, portanto, todo aquello que afecte a lo principal,afectará, igualmente, a lo accesorio.Bienes divisibles y bienes indivisibles

Existen dos clases de divisibilidad, lamaterial y la intelectual.

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Bienes materialmente divisibles son aquellos que al serfraccionados cada parte mantiene la estructura, función y valorproporcional del todo original8, como el agua.

Bienes intelectualmente divisibles son aquellosque pueden fraccionarse en forma imaginaria, enpartes ideales.

Con la división intelectual se amplia en formaconsiderable el campo de lo divisible, ya que conella, aquellas cosas indivisibles materialmente,como un animal, pasan a ser divisibles.

Bienes indivisibles son los que no sonsusceptibles de fraccionamiento, pero como ya seadelantó, aplicando la división intelectual todobien es divisible.

Bienes privados y bienes nacionales o públicos

Bienes privados son aquellos cuya propiedadpertenece a los particulares, ya sea que se tratede personas naturales o de personas jurídicas.

Bienes públicos son aquellos que cuya propiedadpertenece a la nación toda, así lo establece elart. 589. Se dividen en bienes nacionales de usopúblico y en bienes del Estado o bienes fiscales.

8 PEÑAILILLO, Daniel, Los Bienes, La propiedad y otros derechos reales, EditorialJurídica de Chile, Santiago, 2006, pág. 53.

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Bienes nacionales de uso público son aquellos quesu uso pertenece a todos los habitantes de lanación, por ejemplo, plazas, calles, puentes,caminos, las playas, etc.

Se caracterizan los bienes nacionales de usopúblico por;

1) Su uso pertenece a todos los habitantes dela república.

2) Son bienes incomerciables por su destino,de lo que se siguen las siguientescaracterísticas;

Son imprescriptibles, art. 2498.

Inalienables, por lo que no puedenenajenarse ni gravarse.

La jurisprudencia ha establecido que no sonsusceptibles de dominio ni de posesión porparte de particulares.

3) La autoridad administrativa puede otorgarconcesiones o permisos sobre estos bienes osobre parte de ellos para fines determinados,esta característica es desarrollada por losart. 598, 599 y 602, esta última normaprescribe que Sobre las obras que con permiso de laautoridad competente se construyan en sitios de propiedadnacional, no tienen los particulares que han obtenido estepermiso, sino el uso y goce de ellas, y no la propiedad delsuelo. Abandonadas las obras, o terminado el tiempo por el

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cual se concedió el permiso, se restituyen ellas y el suelo por elministerio de la ley al uso y goce privativo del Estado, o al usoy goce general de los habitantes, según prescriba la autoridadsoberana. Pero no se entiende lo dicho si la propiedad delsuelo ha sido concedida expresamente por el Estado.

Si el Estado desea enajenar un bien nacionalde uso público, previo a ello será necesaria sudesafectación, con lo que el bien pierde lacalidad de nacional de uso público.

Para un adecuado análisis de estos bienes, sedistingue entre los siguientes dominios;

Dominio público terrestreDominio público marítimoDominio público fluvial y lacustreDominio público aéreo

Dominio público terrestre

Está referido a los bienes nacionales de usopúblico situados en la superficie del territoriodel Estado, como las calles, caminos, plazas ypuentes, art. 589 y 592 del C.C.

Dominio público marítimo

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Comprende la playa de mar, el mar territorial,la zona contigua, la alta mar, la zona económicaexclusiva y la plataforma continental.

La playa de mar está definida en el art. 594del C.C.; Se entiende por playa de mar la extensión de tierraque las olas bañan y desocupan alternativamente hasta dondellegan en las más altas mareas.

El mar territorial, regulado en la primeraparte del art. 593; El mar adyacente, hasta la distancia dedoce millas marinas medidas desde las respectivas líneas de base esmar territorial y de dominio nacional. Se le considera unaprolongación del territorio nacional.

La zona contigua, basándonos en la segundaparte del inc. 1º del art. 593, es el marterritorial prolongado hasta la distancia deveinticuatro millas marinas medidas desde la líneade base.

En la zona contigua el Estado ejercejurisdicción para objetos concernientes a laprevención y sanción de las infracciones de susleyes y reglamentos aduaneros, fiscales, deinmigración o sanitarios.

La doctrina señala que no se trata propiamentede un bien nacional de uso público, pero el Estadoejerce jurisdicción para los fines anteriormenteindicados.

Zona económica exclusiva, sobre ella elEstado tiene un derecho exclusivo para su

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explotación. Chile, ha sido uno de los promotoresde este concepto, y a ella se refiere el art. 596;El mar adyacente que se extiende hasta las doscientas millasmarinas contadas desde las líneas de base a partir de las cuales semide la anchura del mar territorial, y más allá de este último, sedenomina zona económica exclusiva. En ella el Estado ejercederechos de soberanía para explorar, explotar, conservar yadministrar los recursos naturales vivos y no vivos de las aguassuprayacentes al lecho, del lecho y del subsuelo del mar, y paradesarrollar cualesquiera otras actividades con miras a laexploración y explotación económica de esa zona.

La alta mar es una cosa común a todos loshombres, así lo indica el art. 585, no essusceptible de dominio, y ninguna nación,corporación o individuo tiene derecho deapropiársela. Su uso y goce son determinados entreindividuos de una nación por las leyes de ésta, yentre distintas naciones por el derechointernacional.

Plataforma continental es la llanura endeclive situada entre la costa que la rodea y laspendientes submarinas9. Establece el inc. 2º delart. 596; El Estado ejerce derechos de soberanía exclusivossobre la plataforma continental para los fines de la conservación,exploración, y explotación de sus recursos naturales.

Dominio público fluvial y lacustre

9 KIVERSTEIN, Abraham, ob. cit., pág. 31.26

Está referido a las aguas. En conformidad alart. 595 Todas las aguas son bienes nacionales de uso público.Pueden otorgarse derechos de aprovechamiento deaguas, para fines de consumo o agrícola. Algunossostienen que se trata de un derecho real autónomodel dominio.

El art. 603 se refiere a los ríos; No se podránsacar canales de los ríos para ningún objeto industrial o doméstico,sino con arreglo a las leyes u ordenanzas respectivas.

Dominio público aéreo

Actualmente se entiende que el Estadosubyacente tiene derechos soberanos sobre elespacio aéreo de su territorio. Esta materia seregula por el Código Aeronáutico.

Bienes del Estado o bienes fiscales son aquellosque pertenecen al Estado en cuanto sujeto dederecho privado, cuyo uso no pertenecegeneralmente a los habitantes, en conformidad alinc. final del art. 589.

Son ejemplos de bienes fiscales el Palaciode la Moneda, el Congreso Nacional, los adquiridospor captura bélica, las herencias vacantes(aquellas que pertenecen al Estado como herederointestado) y las tierras que estando situadasdentro del territorio y que carecen de dueños, asílo establece el art. 590 del C.C., etc.

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Bienes singulares y Bienes Universales

Bienes singulares son aquellos que conforman unaunidad, ya sea natural o artificial.

Son bienes universales las uniones de bienessingulares, y se vinculan dando origen a unidadesfuncionales.

Bienes comerciables y bienes incomerciables

Son bienes comerciables aquellos que pueden serobjeto de relaciones jurídicas privadas. Portanto, a su respecto pueden constituirse derechosreales y créditos.

Son bienes incomerciables aquellos que no puedenser objeto de relaciones jurídicas privadas.

La regla general es que los bienes seancomerciables, siendo la incomerciabilidad unaexcepción.

La incomerciabilidad de un bien puede obedecera su naturaleza o a su destino.

Los bienes incomerciables por su naturalezason las cosas comunes a todos los hombres, como laalta mar y el aire, a las que se refiere el art.585 del C.C.

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Los bienes incomerciables por su destino sonaquellos que son comerciables por su naturaleza,pero por estar destinados a un determinado fin sonincomerciables en razón de su destino, como losbienes nacionales de uso público.

Esta clasificación es importante ya que, sólolas cosas comerciables pueden adquirirse porprescripción.

Bienes simples y bienes compuestos

Son bienes simples los que aquellos que tienenuna estructura uniforme y no pueden dividirsematerialmente.

Bien compuesto o complejo es el formado por dos omás bienes simples que pierden su individualidad,como un edificio, un barco.

Bienes medio de producción y bienes de consumo

Bienes medio de producción son aquellos que estándestinados a producir otros bienes10.

Bienes de consumo son aquellos destinados asatisfacer una necesidad personal.

10 Vid. PEÑAILILLO, Daniel, ob. cit., pág. 46.29

Bienes presentes y futuros

Bienes presentes son aquellos que tienenexistencia al momento de celebrarse la relaciónjurídica de que se trate.

Bienes futuros son aquellos que no existen a laépoca de celebración de una determinada relaciónjurídica, pero que se espera que existan.

Bienes Específicos y bienes genéricos

Bienes específicos son aquellos que se handeterminado por sus caracteres propios, de formatal que pueden distinguirse de otros de suespecie, como el caballo Rocinante.

Bienes genéricos son aquellos que se handeterminados con los caracteres comunes deespecie, ejemplo, un caballo.

Si bien es cierto que nuestro C.C. nocontempla en forma expresa esta clasificación, serefiere a ella en los art. 1508 y 1590.

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IV El Derecho de dominio

Definición

El derecho de dominio se encuentra definido enel art. 582 del C.C., dicha norma establece comosinónimos los términos dominio y propiedad. En ladoctrina extranjera algunos sostienen que eldominio es el derecho real que recae sobre lascosas materiales, mientras que la propiedad es

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entendida es referida a los derechos susceptiblesde avaluación pecuniaria, como un crédito, patentede invención, etc.

Existen definiciones analíticas y sintéticasde dominio.

Las definiciones analíticas son aquellas quedescriben las facultades que el dominio otorga asu titular.

Una definición analítica es la contenida en elart. 582 inc. 1º del C.C.; El dominio (que se llamatambién propiedad) es el derecho real en una cosa corporal, paragozar y disponer de ella arbitrariamente, no siendo contra la ley ocontra derecho ajeno.

Podemos efectuar los siguientes comentarios ala definición legal de dominio;

1 Según ya se explicó, equipara dominio apropiedad.

2 Si bien es cierto, la norma alude sólo a lascosas corporales, no debe de ello seguirse que noexiste derecho de dominio sobre las cosasincorporales. Establece el art. 583 Sobre las cosasincorporales hay también una especie de propiedad. Así elusufructuario tiene la propiedad de su derecho de usufructo. Aesta especie de propiedad hace referencia elconstituyente en el art. 19 n° 24.

3 La norma se refiere, en forma expresa, sólo alas facultades de goce y de disposición, pero no

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a la de uso. Ello tiene una explicación histórica,la definición fue tomada del Code, y para losfranceses el uso estaba comprendido dentro delgoce. Pero no debe existir ninguna duda sobre laexistencia en nuestro sistema de la facultad degoce del dominio.

No es lo mismo usar que gozar de una cosa,como desarrollaremos con posterioridad.

Las definiciones sintéticas son cualitativas,esto es, describen aquello que constituye laesencia del dominio, no mencionan las facultadesdel dominio.

Una definición sintética de dominio es lasiguiente; es el más amplio derecho de señorío que puedetenerse sobre una cosa, Dusi por su parte entiende quepropiedad es el señorío unitario, independiente y, cuando menos,virtualmente universal, sobre una cosa corporal.

El art. 584 prescribe que Las producciones deltalento o del ingenio son una propiedad de sus autores. Esta especiede propiedad se regirá por leyes especiales.

Propiedad intelectual

Según Alessandri11 “El derecho de autor o depropiedad intelectual es un derecho doble:contiene un derecho moral, perteneciente a lacategoría de los derechos de la personalidad ydestinado a defender la paternidad e integridad de

11 Véase ALESSANDRI, Arturo, SOMARRIVA, Manuel y VODANOVIC, Antonio,ob. cit., T I, pág. 328.

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la obra, y un derecho patrimonial que reserva laexplotación económica exclusiva a su creador oautor”.

En Chile, la Ley Nº 17.336 sobre PropiedadIntelectual publicada en el Diario Oficial en 1970regula la materia. Se protege al autor del plagioy se reconoce su derecho de transferir su obra opermitir su utilización por terceros.

El derecho moral es perpetuo, mientras que elderecho patrimonial dura por toda la vida delautor, según el art. 10 “La protección otorgadapor la presente ley dura por toda la vida delautor y se extiende hasta por 70 años más,contados desde la fecha de su fallecimiento. Encaso que, al vencimiento de este plazo, existierecónyuge o hijas solteras o viudas o cuyo cónyugese encuentre afectado por una imposibilidaddefinitiva para todo género de trabajo, este plazose extenderá hasta la fecha de fallecimiento delúltimo de los sobrevivientes”.

En conformidad al art. 90 se ha créase elDepartamento de Derechos Intelectuales, que tendráa su cargo el Registro de Propiedad Intelectual.Este organismo dependerá de la Dirección deBibliotecas, Archivos y Museos, la importancia dela inscripción radica en que se presume, salvoprueba en contrario, autor aquel a cuyo nombre opseudónimo se ha practicado la inscripción.

Propiedad industrial

La Ley de Propiedad Industrial es la Nº 19.039publicada en 1991, regula los privilegiosindustriales y su protección, es decir, patentes

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de invención, marcas comerciales, etc. Existe unDepartamento de Propiedad Industrial dependientedel Ministerio de Economía.

Clasificaciones de la propiedad

La propiedad admite las siguientesclasificaciones;

a)Según su extensión; plena propiedad y merao nuda propiedad.

b)Según su duración; propiedad absoluta ypropiedad fiduciaria.

c)Según el sujeto; propiedad individual ycopropiedad.

Propiedad plena y mera o nuda propiedad

Propiedad plena es aquella que otorga a su titulartodas las facultades propias del dominio; usar,gozar y disponer.

Mera o nuda propiedad es aquella que otorga a sutitular sólo la disposición, correspondiendo aotra persona el uso y el goce, como sucede en elusufructo.

Propiedad absoluta y propiedad fiduciaria

Propiedad absoluta es la que no está sujeta aningún gravamen o condición que determine suduración.

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Propiedad fiduciaria es aquella que, en el eventode cumplirse una condición, está sujeta algravamen de pasar a otra persona.

Propiedad individual y copropiedad

Propiedad individual es aquella que tiene un solotitular.

Copropiedad es la que existen más de un titularsobre una misma cosa.

Características del dominio

El derecho de dominio presenta las siguientescaracterísticas:

1 Real2 Absoluto3 Exclusivo4 Perpetuo

1 Real

El dominio es un derecho real. Así seestablece en la definición legal, además eldominio se encuentra mencionado como un derechoreal en el art. 577 del C.C.

Es el derecho real por excelencia, se ejercesobre una cosa sin respecto de determinadapersona, es el más amplio, ya que otorga a su

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titular las facultades de usar, gozar y disponerde la cosa.

La acción real que protege al dominio sedenomina acción reivindicatoria o de dominio,definida en el art. 889.

2 Absoluto

Que el dominio sea absoluto significa queotorga a su titular las más amplias facultades.Incluso en la definición legal se utiliza lapalabra arbitrariamente, con lo que se da aentender que se tiene un derecho casi soberanosobre la cosa.

Lo anterior obedece a la concepcióntradicional del dominio, pero en la actualidadello se ve morigerado, en la actualidad se hanestablecido limitaciones a este derecho absoluto,por de pronto, el propio art. 582 del C.C.establece dos límites al dominio; la ley y elderecho ajeno.

En relación al derecho ajeno, debe recibiraplicación la teoría del abuso del derecho. Desdeantiguo se ha sostenido que el que su derecho ejerce anadie ofende, pero en virtud de esta teoría, aquelque en el ejercicio de su derecho cause un mal aun tercero, queda obligado a la correspondientereparación de los perjuicios producidos.

En lo referente a la limitación legal deldominio, ella se relaciona con la expropiación,

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según el art. 19 Nº 24 inc. 3º de la CP Nadie puede,en caso alguno, ser privado de su propiedad, del bien sobre querecae o alguno de los atributos o facultades esenciales del dominio,sino en virtud de una ley general o especial que autorice laexpropiación por causa de utilidad pública o de interés nacional,calificada por el legislador.

Además debe considerarse que este carácter seha visto modificado en virtud de la función socialde la propiedad, y de otras tendencias modernassobre el dominio, las que serán objeto de nuestroanálisis al término del presente capítulo.

3 Exclusivo El dominio se atribuye a un titular en formaprivativa y exclusiva, es decir, solo éste puedeusar, gozar y disponer de la cosa.

Por lo anterior, no se debe permitir laintromisión de terceros que, de algún modo, violeno perturben el ejercicio de este derecho privativoy absoluto. Una manifestación de este carácterprivativo y exclusivo del dominio está dado porlas acciones de demarcación y cerramiento, art.842; Todo dueño de un predio tiene derecho a que se fijen loslímites que lo separan de los predios colindantes, y podrá exigir alos respectivos dueños que concurran a ello, haciéndose lademarcación a expensas comunes, y el art. 844establece que; El dueño de un predio tiene derecho paracerrarlo o cercarlo por todas partes, sin perjuicio de lasservidumbres constituidas a favor de otros predios. El cerramientopodrá consistir en paredes, fosos, cercas vivas o muertas.

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La característica de exclusividad no se oponea la copropiedad (varios titulares de dominiosobre la misma cosa), la exclusividad estáreferida a impedir el ejercicio de las facultadespropias del dominio por parte de terceros;facultad de excluir12.

Existen excepciones al carácter exclusivo deldominio; el derecho de uso inocuo, el derecho deacceso forzoso y el principio del mal menor.

Derecho de uso inocuo.

En determinadas situaciones se permite usar lacosa propiedad de otro sin causar ningún daño osólo provocando perjuicios de poca entidad.

Si bien es cierto que no se encuentrareconocido expresamente en nuestro C.C.,implícitamente está consagrado en el inc. 3º delart. 2499; Del mismo modo, el que tolera que el ganado de suvecino transite por sus tierras eriales o paste en ellas, no por eso seimpone la servidumbre de este tránsito o pasto.

Derecho de acceso forzoso

Consiste en el derecho para entrar, en formatransitoria, a propiedad ajena, con el propósitode ejecutar un acto relacionado con la utilidad dela cosa de la que se es dueño.

12 PEÑAILILLO, Daniel, ob. cit., pág. 129.39

Se refieren a este derecho los art. 620 y 943del C.C., el primero prescribe que; Las abejas quehuyen de la colmena y posan en árbol que no sea del dueño de ésta,vuelven a su libertad natural, y cualquiera puede apoderarse deellas, y de los paneles fabricados por ellas, con tal que no lo hagansin permiso del dueño en tierras ajenas, cercadas o cultivadas, ocontra la prohibición del mismo en las otras; pero al dueño de lacolmena no podrá prohibirse que persiga a las abejas fugitivas entierras que no estén cercadas ni cultivadas, el últimoestablece que Los frutos que dan las ramas tendidas sobreterreno ajeno, pertenecen al duelo del árbol; sin embargo, no podráentrar a cogerlos sino con permiso del dueño del suelo, estandocerrado el terreno. El dueño del terreno será obligado a concedereste permiso; pero sólo en días y horas oportunas, de que no leresulte daño.

Principio del mal menor

Se permite la utilización de una cosa ajena,en la medida que se trate de proteger un bienjurídico u otra cosa de mayor valor que losperjuicios que se puedan provocar. Lo anterior,sin perjuicio de la eventual indemnización deperjuicios que pudiese corresponder.

4 Perpetuo

La propiedad subsiste mientras exista elobjeto sobre el que recae, no lleva en sí unacausal de caducidad, su existencia no estávinculada necesariamente a su uso, ello sinperjuicio de ciertas propiedades temporales comoes el caso de la propiedad fiduciaria,intelectual, etc. Además es posible que un tercero

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inicie una posesión sobre un bien propiedad deotro y, reuniéndose los demás requisitos legales,adquiera el dominio por prescripción adquisitiva.

Facultades del dominio

El dominio tiene tres facultades; uso, goce ydisposición

Facultad de uso

El ius utendi consiste en utilizar o aplicar lacosa en todos aquellos servicios que correspondansegún su naturaleza, por ejemplo, el dueño de unacasa puede habitarla. Lo anterior, sin destruir lacosa o tocar los frutos.

Se usa una casa, habitándola, se usa unautomóvil, conduciéndolo.

Como ya se adelantó, esta facultad no aparececonsignada en términos expresos en el C.C. ya quepara los franceses estaba comprendida en lafacultad de goce, pero existen diferencias entreusar y gozar de una cosa. Aquellos derechos queconfieren sólo el uso de una cosa, como el derechode uso, no autorizan, por ejemplo, su arriendo, yaello es una manifestación del goce de la cosa.Existen otros derechos que confieren tanto el usocomo el goce, tal es el caso del usufructo.

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Facultad de goce

Los romanos la denominaban Ius Fruendi. En virtudde la facultad de goce el titular del derecho dedominio puede beneficiarse de los productos yfrutos de la cosa, v.gr, las rentas del inmueblearrendado o la cosecha de una determinada fruta.

Relación de la facultad de goce con la accesión.

La accesión es un modo de adquirir el dominio,se encuentra definido en el art. 643 del C.C.; Laaccesión es un modo de adquirir por el cual el dueño de una cosapasa a serlo de lo que ella produce, o de lo que se junta a ella. Losproductos de las cosas son productos naturales o civiles.

Se ha discutido si el titular del derecho dedominio sobre una cosa, adquiere los frutos envirtud de la facultad de goce o en razón del modode adquirir accesión.

La doctrina ha entendido que la propiedadsobre los frutos y productos opera para el dueñoen virtud de la facultad de goce propia delderecho de dominio.

Facultad de disposición

Esta facultad era denominada Ius Abutendi enRoma. En términos generales está referida a la

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disposición, incluso en forma arbitraria, de lacosa.

Debemos distinguir entre el abuso material yel abuso jurídico.

Abuso material

En virtud del abuso material, el dueño de unacosa puede transformarla, degradarla, inclusodestruirla.

El legislador ha establecido limitaciones alejercicio del abuso material, en razón al valor dedeterminados objetos sobre los que puede recaer;

1)Ley Nº 17288 de 1970 sobre monumentosnacionales.

2)Ley Nº 17236 de 1969 sobre exportación deobras de arte nacionales.

Abuso jurídico

El abuso jurídico es denominado enajenación.La enajenación consiste en la transferencia deldominio o en la constitución de un derecho realsobre la cosa que limita el dominio del titular,v,gr, una hipoteca, prenda o un usufructo.

Validez de las cláusulas de no enajenar

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Planteamiento del problema

Uno de los principios del Derecho civil es elde la libre circulación de los bienes, por el cualla ley beneficia el intercambio de los diversosbienes entre las personas, de modo tal que todoaquello que entrabe dicha circulación de lariqueza no es vista con buenos ojos por ellegislador, ya que la inmovilidad en lacirculación de los bienes pueden traer comoconsecuencia el deterioro de éstos.

Se trata de un principio de orden público, laley favorece la libertad de comercio.

Podemos encontrar variadas aplicaciones delprincipio de la libre circulación de los bienes;

1 En el propio mensaje del C.C. se aprecia que laintención del legislador es propiciar la librecirculación de los bienes.

2 Prohibición de los usufructos sucesivos, art.769 inc. 1º del C.C.; Se prohíbe constituir dos o másusufructos sucesivos o alternativos.

3 Prohibición de los fideicomisos sucesivos, art.745 inc. 1º del C.C.; Se prohíbe constituir dos o másfideicomisos sucesivos … .

4 La hipoteca no impide la enajenación, art. 2415del C.C., en cuya virtud el dueño de los bienesgravados con hipoteca puede enajenarlos yconstituir nuevas hipotecas sobre el mismo bien.

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5 A propósito de la partición, ésta siempre podrápedirse, art. 1317.

En ciertas leyes se consagran prohibiciones deenajenar.

A modo de ejemplo, ello sucede con lasviviendas que se adquieren mediante el Servicio dela vivienda y urbanismo. Pero en tales situacionesno se presenta disputa alguna, ya que es la propialey quien regula, y por tanto, atribuye validez aestas prohibiciones de no enajenar.

Nuestro C.C. en ocasiones permite, y en otrasprohíbe las cláusulas de no enajenar.

Casos en que el C.C. acepta la cláusula de noenajenar

1 En relación a la propiedad fiduciaria, enconformidad al art. 751 inc. 2; No será, sin embargo,enajenable entre vivos cuando el constituyente haya prohibido laenajenación.

2 A propósito de las donaciones entre vivos, segúnel art. 1432 Nº 1; Cuando en escritura pública de ladonación (inscrita en el competente registro, si la calidad de lascosas donadas lo hubiere exigido), se ha prohibido al donatarioenajenarlas, o se ha expresado la condición.

Casos en que el C.C. prohíbe la cláusula de no enajenar

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1 Art. 1964 relativo al contrato de arrendamiento;El pacto de no enajenar la cosa arrendada, aunque tenga lacláusula de nulidad de la enajenación, no dará derecho alarrendatario sino para permanecer en el arriendo, hasta suterminación natural.

2 Art. 2031 relativo al derecho real de censo; Novale en la constitución del censo el pacto de no enajenar la fincaacensuada, ni otro alguno que imponga al censuario más cargasque las expresadas en este título. Toda estipulación en contrario setendrá por no escrita.

3 El mismo criterio se aprecia respecto de lahipoteca, art. 2415, siempre se podrá enajenar lafinca hipotecada, no obstante cualquierestipulación en contrario.

Pero fuera de las situaciones previstas por ellegislador, el problema se presenta en relación alas cláusulas de no enajenar que tengan un origenconvencional, basado en la voluntad de las partes.Sobre este punto se ha discutido su validez onulidad, dividiéndose la doctrina sobre elparticular, a continuación analizaremos losargumentos de las posiciones en disputa.

Posición que sostiene la validez de las cláusulas de no enajenar

Esta posición se fundamenta en lo siguiente;

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1 Estamos en el ámbito del Derecho privado, porello puede hacerse todo lo que no esté prohibidopor el legislador, o que no sea contrario al ordenpúblico, a la moral y a las buenas costumbres.

2 En algunas disposiciones la ley prohíbe laposibilidad de pactar prohibiciones de noenajenar. Por tanto, si existen prohibiciones paracasos específicos, de ello se colige que, porregla general, tales cláusulas están permitidas.

3 Aplicación del aforismo quien puede lo más, puede lomenos. Por tanto, si es posible desprenderse deluso, goce y disposición, entonces con mayor razónel titular del dominio podrá desprenderse de sólouna de estas facultades.

4 Argumento de Derecho positivo, el Reglamento delConservador de Bienes Raíces, reconoce laposibilidad de pactar estas cláusulas en su art.53 Nº 3; Puede inscribirse todo impedimento o prohibiciónreferente a inmuebles, sea convencional, legal o judicial queembarace o limite de cualquier modo el libre ejercicio del derechode enajenar.

Para los que sostienen esta posición, en casode infracción a la cláusula la sanción aplicablees la nulidad absoluta, ya que se trata de un casode objeto ilícito, aplican el art. 1464 Nº 3 delC.C., pero la jurisprudencia ha entendido que enla especie se está en presencia de un supuesto deresponsabilidad contractual, por tanto la sanciónque procede es la indemnización de perjuicios.

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Posición que sostiene la nulidad de las cláusulas de no enajenar

La posición que sostiene la ineficacia deestas cláusulas se basa en lo siguiente;

1 El mensaje del C.C. no deja dudas en orden a quedebe permitirse la libre circulación de losbienes.

2 La disposición es una facultad de la esencia deldominio, consignada en el art. 582, norma que deberelacionarse con el art. 1810; Pueden venderse todas lascosas corporales e incorporales, cuya enajenación no esté prohibidapor la ley.

3 En tercer lugar, utiliza el mismo argumento quesus contradictores, pero en inverso sentido; si ellegislador ha debido autorizar las cláusulas de noenajenar en determinados casos, ello viene asignificar que la regla general es la nulidad detales prohibiciones.

4 El Reglamento del Conservador de Bienes Raícessólo permite la inscripción de las prohibicionesconvencionales de enajenar, pero no señala cuálesson sus efectos. Se agrega que, además elReglamento del Conservador tiene menor jerarquíaque el C.C., el que tiene rango de ley, por tanto,una norma inferior no podría modificar una normasuperior. Pero sabemos que, en realidad, elreglamento es un DFL.

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En definitiva, para esta posición lascláusulas de no enajenar son nulas de nulidadabsoluta, por objeto ilícito ya que se trata deactos prohibidos por las leyes, atentan contra elprincipio de la libre circulación de los bienes.

Posición ecléctica

Esta posición intenta conciliar lasanteriores, se basa en el texto del art. 1126 delC.C., norma que establece lo siguiente; Si se lega unacosa con calidad de no enajenarla, y la enajenación nocomprometiere ningún derecho de tercero, la cláusula de noenajenar se tendrá por no escrita.

Para esta última posición, la cláusula de noenajenar es válida, pero con dos requisitos; debetener una duración breve y determinada en eltiempo, la prohibición de enajenar debe fundarseen el interés de un tercero, de modo tal que, deno cumplirse estas condiciones, la cláusulaadolecerá de nulidad.

El profesor Alessandri Besa es partidario dela teoría ecléctica.

En relación al tiempo de duración de lacláusula de no enajenar, ella no debe exceder delos diez años, transcurrido este plazo seconsolidan las relaciones jurídicas.

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Jurisprudencia sobre las cláusulas de no enajenar

Aunque si bien es cierto que, no existeunanimidad sobre este problema, la Corte Supremaha entendido que las cláusulas de no enajenar sonválidas, y respecto a la sanción en caso deinfracción, ha declarado que procede laindemnización de perjuicios, en razón de laresponsabilidad contractual que genera el hechodel incumplimiento de la obligación de noenajenar. Pero en un fallo la Corte de Apelacionesde Valparaíso aceptó la teoría que niega validez aestas cláusulas, declarando que adolecen denulidad absoluta.

Modernas tendencias sobre el derecho de propiedad

Para León Duguit, los derechos subjetivos noexisten, luego: la propiedad no es un derecho,sino una función social. Por lo anterior, el dueñodebe satisfacer sus necesidades, pero además, debecontribuir a la solución de las necesidades de lacomunidad, esto es, sus bienes deben ser fuente deriqueza, de modo tal que, por ejemplo, si nocultiva su fundo, ello permite que el Estadointervenga para que se pueda cumplir con lafunción social.

La Iglesia Católica también ha señalado que lapropiedad debe cumplir una función social. Seentiende que la propiedad privada es un derechonatural, pero derivado, esto es, se concluye apartir del derecho natural. La Iglesia enseña que

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con relación a la propiedad debe considerarse alos más desposeídos. Destaca por sus clarapresentación de la posición de la Iglesia en elplano social, la encíclica de León XIII RerumNovarum. En definitiva, no se opone la doctrinacatólica a la propiedad privada, pero recalca queésta debe tener una función social y que esposible que se reserve el dominio de ciertosbienes al Estado.

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V Los modos de adquirir el dominio

El título y el modo

Existen dos grandes sistemas que explican laadquisición del dominio; el sistema romano y elfrancés.

Según el sistema romano para que opere laadquisición del dominio es necesaria laconcurrencia de dos requisitos copulativos; eltítulo y el modo de adquirir.

Se entiende por título el hecho o actojurídico que sirve de antecedente para laadquisición del dominio. El título es la causaremota o lejana de adquisición del dominio.

Modo es el hecho o acto jurídico que produceefectivamente la adquisición del dominio. El modoes la causa próxima de la adquisición del dominio

En virtud del sistema francés, sólo esnecesario para adquirir el dominio, la presenciadel título. En este sistema, basta el merocontrato, por ello una persona con la puracelebración de la compraventa adquiere el dominio,a esto se le denomina efectos reales de loscontratos.

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En esta materia Andrés Bello se aparta de sutradicional modelo napoleónico, y sigue el sistemapropio del Derecho romano. Por ello, en nuestrosistema es necesaria la presencia de un título yde un modo de adquirir para que opere laadquisición del dominio, v.gr, para adquirir eldominio de un bien inmueble debe celebrarse elcontrato de compraventa, el que debe constar enescritura pública, este es el título, y luego debepracticarse la correspondiente inscripción en elRegistro de Propiedad del Conservador de BienesRaíces competente, esta es la tradición, la que esun modo de adquirir el dominio.

En definitiva, para nosotros los contratoscarecen de efectos reales, es decir, por sí solosno operan la adquisición del dominio, de ellos noemanan derechos reales, de un contrato nacenderechos personales. Para adquirir el dominio esnecesario que concurra el título y el modo. Enotras palabras, la fuente de los derechos realesson los modos de adquirir, y la fuente de losderechos personales son los actos y contratos13.

Enunciación de los modos de adquirir el dominio

En conformidad a lo prescrito en el art. 588del C.C., son modos de adquirir; la ocupación, laaccesión, la tradición, la sucesión por causa demuerte y la prescripción adquisitiva. Pero no se

13 PEÑAILILLO, Daniel, ob. cit., pág. 196.53

trata de una norma taxativa, ya debemos agregar laley.

Ocupación, se encuentra definida en el art. 606;Por la ocupación se adquiere el dominio de las cosas que nopertenecen a nadie y cuya adquisición no es prohibida por las leyeschilenas o por el derecho internacional.

Accesión, definida en el art. 643; Es un modo deadquirir por el cual el dueño de una cosa pasa a serlo de lo que ellaproduce, o de lo que se junta a ella.

Tradición, se encuentra definida en el art. 670; Esun modo de adquirir el dominio de las cosas y consiste en laentrega que el dueño hace de ellas a otro, habiendo por una partela facultad e intención de transferir el dominio, y por otra lacapacidad e intención de adquirirlo.

Sucesión por causa de muerte, en su virtud alfallecimiento de una persona se abre la sucesión,esto es, se inicia la transmisión del patrimoniodel causante a sus asignatarios (herederos ylegatarios), en el mismo instante opera ladelación que es el actual llamamiento de la ley odel testador para aceptar o repudiar laasignación, es decir, de la delación surge elderecho de opción. Si el asignatario acepta, seconstituye en sucesor del causante adquiriendo laherencia o legado, si repudia, se entiende como sinunca hubiese sido llamado a la sucesión. Seencuentra regulada en el Libro III del C.C., elque precisamente se denomina De la sucesión por causa demuerte y de las donaciones entre vivos.

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Prescripción adquisitiva, es el modo de adquirirlas cosas ajenas, en virtud de haberlas poseídopor un determinado período de tiempo y cumpliendolos demás requisitos legales, art. 2492 ysiguientes del C.C.

La ley, en determinados casos la ley opera comomodo de adquirir, así sucede en el usufructo legaldel padre sobre los bienes del hijo sometido apatria potestad y en la expropiación.

Clasificación de los modos de adquirir

Los modos de adquirir el dominio se clasificande la siguiente manera;

a) Modos originarios y modos derivativosb) Modos a título singular y modos a títulouniversalc) Modos a título gratuito y modos a títuloonerosod) Modos por acto entre vivos y modos por causa demuerte

Modos originarios y modos derivativos

Modos originarios son aquellos en que elderecho nace con independencia del derecho de unantecesor, el dominio nace directamente en eltitular, ello ocurre con la ocupación, laaccesión, la prescripción adquisitiva (aunque se

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discute, como analizaremos en su momento) y laley.

Modos derivativos son aquellos en que elderecho nace en virtud de un traspaso delantecesor, el dominio deriva de otro, v.gr, latradición y la sucesión por causa de muerte.

Importancia de la clasificación

Esta clasificación es relevante para efectosde determinar los derechos del adquirente, enefecto si el tradente no es dueño, el adquirentesólo podrá iniciar una posesión, y si se reúnenlos demás requisitos legales, podrá adquirir eldominio por prescripción, ello en aplicación delaforismo nadie puede transferir o transmitir másderechos de los que tiene

Modos a título singular y modos a título universal

En los modos a título singular se adquierenbienes determinados.

Si el modo es a título universal se adquierela universalidad de los bienes o una partealícuota.

Siempre son modos a título singular laocupación y la accesión, en el caso de laprescripción adquisitiva y la tradición, por reglageneral operan a título singular, salvo, en elprimer caso, si el falso heredero adquiere porprescripción el derecho real de herencia, y en el

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segundo caso, si se produce la cesión de laherencia, es decir, el heredero transfiere a otrosu derecho a la universalidad jurídica patrimoniodel causante.

Comentario especial merece la sucesión porcausa de muerte, ya que puede operar tanto atítulo universal como a título singular. Lasasignaciones se dividen en herencias y legados, enla primera se sucede en todos los bienes delcausante o en una cuota alícuota (dejo todos misbienes a Pedro, Sea Juan mi heredero, dejo untercio de mis bienes a María), es una asignación atítulo universal. Mientras que en los legados sesucede en bienes específicos, es una asignación atítulo singular, v.gr., dejo mi auto a Laura.

Modos a título gratuito y modos a título oneroso

Modo a título gratuito es aquel en que eladquirente no debe efectuar desembolso pecuniarioalguno para adquirir la cosa.

Son modos de adquirir a título gratuito laocupación, la accesión, la prescripciónadquisitiva y la sucesión por causa de muerte.

Modo a título oneroso es aquel en que, para laadquisición de la cosa, debe realizarse unsacrificio económico.

En el caso de la tradición, ésta será gratuitau onerosa dependiendo del título. Si el título esuna compraventa (contrato oneroso) la tradición

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será onerosa, y si el título es la donación(contrato gratuito) la tradición será gratuita.

No toda la doctrina está conteste en laaplicación de esta clasificación a los modos deadquirir, ya que se trata de una clasificaciónpropia de los actos jurídicos, y sucede quealgunos modos no pueden considerarse actosjurídicos, como la accesión, así opinaPeñailillo14.

Modos por acto entre vivos y modos por causa de muerte.

Los modos de adquirir por acto entre vivos sonaquellos que para operar no exigen la muerte deuna persona.

La ocupación, la accesión, la tradición, laprescripción adquisitiva y la ley son modos poracto entre vivos.

Modo por causa de muerte es aquel quepresupone la muerte de una persona para que seadquiera el dominio. El ejemplo está dado por lasucesión por causa de muerte.

Reglas especiales de los modos de adquirir

En esta materia existen las siguientes reglas;

14 PEÑAILILLO, Daniel, ob. cit, pág. 195.58

1 Los modos de adquirir el dominio, permiten almismo tiempo, adquirir los restantes derechosreales.2 Un derecho real se puede adquirir sólo en virtudde un modo de adquirir.3 La tradición requiere de un título.

1 Los modos de adquirir el dominio, permiten almismo tiempo, adquirir los restantes derechosreales.

El ámbito de aplicación de los modos deadquirir no se limita exclusivamente al dominio,sino que también permiten la adquisición de otrosderechos reales, incluso, de derechos personales ocréditos, aunque el art. 588 expresamente serefiera a modos de adquirir el dominio.

Por la tradición y por la sucesión por causade muerte se pueden adquirir además del dominio,los otros derechos reales, como el usufructo, lasservidumbres, la prenda, la hipoteca, inclusocréditos.

La ocupación y la accesión sólo permitenadquirir el dominio.

La prescripción adquisitiva permite laadquisición del dominio y de los demás derechosreales, salvo las servidumbres discontinuas einaparentes.

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2 Un derecho real se puede adquirir sólo en virtudde un modo de adquirir.

Los modos de adquirir no concurren en formacopulativa, se adquiere el derecho sólo por unmodo. Si concurre un modo, resulta ineficaz laaplicación de otro. Así lo ha resuelto lajurisprudencia de nuestros tribunales, que haestablecido además que sí se puede poseer una cosapor varios títulos, por ejemplo, venta yprescripción.

3 La tradición requiere de un título.

En el caso de la tradición, es necesario queconcurra un título translaticio de dominio. Elloen razón de los siguientes antecedentes;

a Expresa disposición legal, establece el art. 675inc. 1 º del C.C.; Para que valga la tradición se requiere untítulo translaticio de dominio, como el de venta, permuta, donación,etc.

b Según ya se ha explicado, de un contrato nacenderechos personales y no derechos reales, porello, la mera celebración de un contrato, como elde compraventa, no opera la transferencia deldominio, salvo que sea seguido por un modo deadquirir, que en el caso de la compraventa es latradición. Ello porque en nuestro país se sigue elsistema romano de adquisición del dominio y no el

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francés. En palabras de Alessandri, es mejor decirque el título requiere de la tradición15.

Se ha discutido si sólo la tradición, otambién los otros modos de adquirir requieren deun título.

Sobre el particular la doctrina se hadividido, algunos se inclinan por la respuestapositiva, y otros por la contraria, segúnpasaremos a analizar.

Primera posición: Todos los modos de adquirir requieren de título

Alessandri entiende que todo modo de adquirirrequiere de un título, reconoce que ello no se haestablecido en forma expresa en el C.C., pero sedesprende de sus disposiciones, específicamente delos art. 703 y 951 y siguientes.

En virtud del art. 703 la ocupación, laaccesión y la prescripción son modos constitutivosde dominio, agrega que en estos casos, el títulose confunde con el modo.

Los art. 951 y siguientes se refieren a lasucesión por causa de muerte, la que puede sertestada o intestada. En el primer caso el títuloes el testamento, en el segundo, la ley es eltítulo.

Segunda posición: Sólo la tradición exige un título

15 ALESSANDRI, Arturo, SOMARRIVA, Manuel y VODANOVIC, Arturo, ob. cit.,pág. 138.

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En opinión de Somarriva sólo la tradiciónrequiere de un título, ello en razón de losiguiente;

1 El art. 588 habla solamente de modos de adquiriry no se refiere a los títulos, por ello basta sólocon la presencia del modo.

2 Reconoce que el art. 675 exige el títulotranslaticio de dominio a propósito de latradición, pero ello es una excepción, la reglageneral es que los modos de adquirir no requierande títulos.

3 Si bien es cierto que, el art. 703 establece quela ocupación, la accesión y la prescripción sontítulos constitutivos, esta norma se refiere a laposesión y no al dominio, es decir, los modosindicados en el caso de la posesión operan comotítulos para poseer, en los casos que por falta derequisitos no funcionen como modos de adquirir.

Jurisprudencia

En relación a la expropiación, y como seseñaló en su momento, los Tribunales de Justiciahan establecido que la ley opera como modo ytítulo. Por ello se desprende que se acepta laposición de Alessandri.

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VI La tradición63

Concepto, regulación normativa y características

Concepto y naturaleza jurídica

La traducción está definida en el art. 670 delC.C., La tradición es un modo de adquirir eldominio de las cosas, y consiste en la entrega queel dueño hace de ellas a otro, habiendo por unaparte la facultad e intención de transferir eldominio, y por otra la capacidad e intención deadquirirlo. Lo que se dice del dominio se extiendea todos los otros derechos reales.

La tradición tiene la naturaleza jurídica deuna convención que extingue obligaciones, esdecir, es un acto jurídico bilateral, requiere lapresencia de las voluntades de dos partes: eltradente y el adquirente.

La tradición es un modo de adquirir defrecuente aplicación ya que, el contrato máscelebrado, la compraventa, requiere de latradición.

Regulación jurídica

La tradición está regulada en el C.C. en elLibro II, Título VI De la tradición, art. 670 a 699.

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En el Libro IV, Título XXV De la cesión de créditos,art. 1901 y siguientes se regula la tradición dederechos personales.

Además existen normas referentes a latradición de bienes inmuebles en el Reglamento delConservador de Bienes Raíces.

En el Código de Comercio se regula latradición de los créditos mercantiles.

Características de la tradición

La tradición presenta las siguientescaracterísticas;

1 Modo de adquirir derivativo2 Por regla general es un modo de adquirir atítulo singular3 Modo de adquirir gratuito u oneroso4 Modo de adquirir por acto entre vivos5 Permite adquirir el dominio y los demás derechosreales, incluso créditos6 Opera como forma de realizar el pago

1 Modo de adquirir derivativo

El derecho del adquirente deriva del tradente,no existe una directa creación del derecho en eladquirente. Ello es importante ya que si el

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tradente no es dueño, no transfiere el dominio,sin perjuicio de que el adquirente podrá iniciaruna posesión que le permitirá, posteriormente,adquirir el dominio de la cosa tradida porprescripción. Profundizaremos este punto al tratarlos efectos de la tradición.

2 Por regla general es un modo de adquirir atítulo singular

Por la tradición se adquiere el dominio debienes determinados, por regla general, laexcepción está constituida por la cesión delderecho de herencia, caso en el cual, se adquierela herencia, la que es una asignación a títulouniversal, en otras palabras, se adquiere unauniversalidad jurídica. Fallecido el causante susherederos adquieren por sucesión por causa demuerte, pero como la prohibición de pactos sobrela sucesión está limitada a las sucesionesfuturas, nada se opone a que un heredero enajenesu cuota hereditaria a favor de un tercero, eneste caso opera la tradición.

3 Modo de adquirir gratuito u oneroso

Dependiendo del título la tradición serágratuita u onerosa, si el título no implica unsacrificio pecuniario, como sucede con ladonación, la tradición es gratuita, pero si eltítulo exige un desembolso económico, como en elcaso de la compraventa, la tradición será onerosa.

4 Modo de adquirir por acto entre vivos66

La tradición no requiere la muerte de unapersona para operar, a diferencia de la sucesiónpor causa de muerte.

5 Permite adquirir el dominio y los demás derechosreales, incluso créditos

En razón de ello su campo de aplicación esamplio, art. 670 inc. 2º y 699. Desde luego, nopermite adquirir derechos personalísimos.

6 Opera como forma de realizar el pago

Se ha indicado que la tradición opera como unaconvención que extingue obligaciones, la tradiciónno es un contrato ya que no crea obligaciones,pero permite extinguir la obligación contraída porel tradente, es una forma de realizar el pago. Loanterior se aprecia en la compraventa, la primeraobligación del vendedor, en caso de ser dueño dela cosa vendida, es efectuar la tradición, una vezoperada ésta, se extingue su obligación, lo mismoen el caso del permutante, el aportante ensociedad, el donante16 .

Diferencia entre tradición y entrega

No debe confundirse entrega con tradición. Latradición está definida en el art. 670 del C.C. yes un modo de adquirir el dominio, su naturaleza16 PEÑAILILLO, Daniel, ob. cit., pág. 210.

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jurídica es la de una convención. En cambio, laentrega es el simple traspaso material de una cosaa favor de otro.

Existen varias diferencias entre tradición yentrega;

1 La intención de las partes: en la tradiciónexiste por parte del tradente la intención detransferir el dominio, y por parte del adquirente,la intención de adquirirlo. En la entrega, noexiste tal intención, aunque materialmente, tantoen la tradición como en la entrega el actorealizado sea el mismo, por ejemplo, desde un purode vista material no se aprecian mayoresdiferencias entre la tradición de una cosa muebleen la compraventa y la entrega de la misma cosa,pero en un comodato.

2 En la tradición existe un título translaticio dedominio, en la entrega lo que existe es un títulode mera tenencia.

3 Una vez realizada la tradición, si el tradentees el dueño de la cosa tradida, el adquirenteadquiere el dominio, en la entrega se está enpresencia de un mero tenedor, no se inicia unaposesión que le permitiría adquirir porprescripción el dominio de la cosa recibida.

No obstante lo anterior, nuestro C.C. enocasiones confunde tradición con entrega, ello seaprecia en las siguientes disposiciones:

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Art. 1443 que contiene la definición de contratoreal, El contrato es real cuando, para que sea perfecto, esnecesaria la tradición de la cosa a que se refiere. Debióseñalarse entrega.

Art. 2174 que define comodato en su inc. 1º, Elcomodato o préstamo de uso es un contrato en que una de laspartes entrega a la otra gratuitamente una especie, mueble o raíz,para que haga uso de ella, y con cargo de restituir la misma especiedespués de terminado el uso, aquí no hay error, pero síen el inc. 2º al prescribir Este contrato no seperfecciona sino por la tradición de la cosa, ya que elcomodatario no se hace dueño de la cosa, es sóloun mero tenedor, es decir, reconoce dominio ajeno.

Art. 2196 relativo al mutuo, El mutuo o préstamo deconsumo es un contrato en que una de las partes entrega a la otracierta cantidad de cosas fungibles con cargo de restituir otrastantas del mismo género y calidad. Más preciso hubiesesido hablar de tradición. En el art. 2197 seseñala que, No se perfecciona el contrato de mutuo sino por latradición, y la tradición transfiere el dominio, En este caso lapalabra tradición se ha utilizada en formacorrecta, ya que el contrato de mutuo es un títulotranslaticio de dominio, el mutuario se hace dueñode las cosas

Art. 2212 a propósito del depósito, El contrato seperfecciona por la entrega que el depositante hace de la cosa aldepositario. El depositario no se hace dueño, es unmero tenedor de la cosa, por tanto en esteartículo la palabra entrega está bien empleada.

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Requisitos de la tradición

La tradición exige los siguientes requisitos:

1 Presencia de dos partes2 El consentimiento de ambas partes3 El título translaticio de dominio4 La entrega

1 Presencia de dos partes

La tradición es una convención, un actojurídico bilateral, en ella están presentes lavoluntad del tradente y del adquirente.

Establece el art. 671 inc. 1º Se llama tradente lapersona que por la tradición transfiere el dominio de la cosaentregada por él o a su nombre, y adquirente la persona que por latradición adquiere el dominio de la cosa recibida por él o a sunombre.

Requisitos del tradente

Dos son los requisitos que debe reunir eltradente:

1 El tradente debe ser dueño de la cosa queentrega o del derecho que transfiere.2 Debe ser capaz y tener la facultad de transferirel dominio o el derecho de que se trate.

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1 El tradente debe ser dueño de la cosa queentrega o del derecho que transfiere.

Si el tradente no es dueño de la cosa, latradición es válida, pero no transfiere eldominio, nadie puede transferir más derechos quelos que tiene.

No existe nulidad si el tradente no es dueñode la cosa, al contrario, expresamente el C.C. serefiere a esta posibilidad en dos disposiciones:

Art. 682; Si el tradente no es el verdadero dueño de la cosaque se entrega por él o a su nombre, no se adquieren por medio dela tradición otros derechos que los transmisibles del mismotradente sobre la cosa entregada. Pero si el tradente adquieredespués el dominio, se entenderá haberse éste transferido desde elmomento de la tradición. Se aprecia una impropiedad enel artículo ya que habla de transmisión, encircunstancias que el traspaso de bienes entrevivos recibe la denominación de transferencia.

Art. 683; La tradición da al adquirente, en los casos y del modoque las leyes señalan, el derecho de ganar por la prescripción eldominio de que el tradente carecía, aunque el tradente no hayatenido ese derecho. 2 Debe ser capaz y tener la facultad de transferirel dominio o el derecho de que se trate

El tradente debe ser plenamente capaz, si bienes cierto que el art. 670 respecto del tradentehabla de facultad e intención, mientras que en el casodel adquirente exige capacidad e intención, no

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debemos dudar de que se requiere la capacidad deltradente.

Si el tradente es plenamente capaz puede porsí efectuar la tradición. Si es un incapazabsoluto debe actuar representado por surepresentante legal, si es un incapaz relativodeberá actuar autorizado o representado por surepresentante legal.

En relación a la facultad de transferir eldominio o el derecho sobre el que versa latradición, se exige que el tradente posea lafacultad de disposición, es decir, que tenga lanecesaria idoneidad para la ejecución del acto,Esta idoneidad del agente para ser sujeto de la precisa relación quese desenvuelve en un acto, es llamada en el Derecho civilcontemporáneo legitimación …. En resumen, el que lleva a cabo latradición debe no sólo ser capaz de ejercicio, o salvar suincapacidad relativa en la forma que la ley señala sino que tambiéndebe estar legitimado para transferir el determinado derecho sobreque versa la tradición17.

La legitimación es exigible en elrepresentante legal y en el mandatario, quienespara efectuar la tradición, deberá sujetarse a lasnormas legales pertinentes que regulan laactividad de los representantes.

Requisitos del adquirente

17 ALESSANDRI, Arturo, SOMARRIVA, Manuel y VODANOVIC, Antonio, ob. cit., pág. 199.

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Son requisitos del adquirente;

1 Debe ser capaz2 Debe tener la facultad de adquirir el dominio dela cosa

1 Debe ser capaz

El adquirente debe ser plenamente capaz, o encaso contrario actuar debidamente autorizado orepresentado, según corresponda.

2 Debe tener la facultad de adquirir el dominio dela cosa

Que el adquirente tenga la facultad deadquirir el dominio implica la legitimación paraadquirir la cosa tradida. En un sentido negativola falta de legitimación se refiere a lasincapacidades particulares, reguladas en el art.1447 inc. final, ejemplo de ello es el art. 1796relativo a la venta, Es nulo el contrato de compraventaentre cónyuges no separados judicialmente, y entre el padre omadre y el hijo sujeto a patria potestad, por su parte,señala el art. 1797 Se prohíbe a los administradores deestablecimientos públicos vender parte alguna de los bienes queadministran, y cuya enajenación no está comprendida en susfacultades administrativas ordinarias; salvo el caso de expresaautorización de la autoridad competente.

2 El consentimiento de ambas partes

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Al igual que en el caso anterior, esterequisito emana del carácter de convención quetiene la tradición, a él se refieren lossiguientes artículos:

El art. 672 exige este requisito en relaciónal tradente: Para que la tradición sea valida debe ser hechavoluntariamente por el tradente o su representante. Una tradiciónque al principio fue inválida por haberse hecho sin voluntad deltradente o de su representante, se valida retroactivamente por laratificación del que tiene facultad de enajenar la cosa como dueño ocomo representante del dueño.

La norma del art. 673 se refiere aladquirente: La tradición, para que sea válida, requiere tambiénel consentimiento del adquirente o de su representante. Pero latradición que en su principio fue inválida por haber faltado esteconsentimiento, se valida retroactivamente por la ratificación.

En virtud de las citadas disposiciones, latradición en la que no existe voluntad, ya sea deltradente o del adquirente, es nula de nulidadabsoluta, recuérdese que la voluntad es unrequisito de existencia del acto jurídico. Pero,la tradición en un principio nula por ausencia devoluntad, se valida en forma retroactiva mediantela ratificación del tradente o del adquirente,según corresponda.

Sabemos que puede hacerse mediantemandatarios, todo aquello que se puede realizarpersonalmente, salvo lo que prohíbe la ley, porello, no hay ningún inconveniente en que latradición se realice por mandatario, a esta

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posibilidad se refiere el art. 671 inc. 2º, Puedenentregar y recibir a nombre del dueño sus mandatarios, o susrepresentantes legales, y el inc. final agrega La tradiciónhecha por o a un mandatario debidamente autorizado, se entiendehecha por o a el respectivo mandante.

Para la validez de la tradición hecha porrepresentantes, es necesario que éstos actúendentro los límites del mandato o representación,Para que sea válida la tradición en que intervienen mandatarios orepresentantes legales, se requiere además que éstos obren dentrode los límites de su mandato o de su representación legal, art.674.

Se trata de una aplicación de las reglasgenerales.

En las ventas forzadas, hechas por elministerio de la justicia, que son aquellasrealizadas en virtud de resolución judicial enpública subasta, por solicitud de un acreedor, envirtud de lo dispuesto en el inc. 3º del art. 671,la persona cuyo dominio se transfiere es el tradente, y el juez surepresentante legal. Lo interesante de la disposiciónes que crea la representación legal del deudorcuya propiedad se enajena en pública subasta porel juez, desde luego, puede entenderse que unapersona a quien se le remate un bien de supropiedad no concurre realmente con su voluntad ala venta forzada, por esta razón el legislador hacreado esta representación legal.

Se ha discutido que esta representación legalno soluciona el problema de fondo: la falta de

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consentimiento del deudor a quien le embargan yrematan su propiedad, como solución se hapropuesto la doctrina de la representación comomodalidad del acto jurídico, esto es, se entiendeque contrata el representante, pero los efectos delo realizado se radican en el patrimonio delrepresentado.

El error en la tradición.

En relación a los vicios del consentimiento enla tradición, en el caso de la fuerza y el dolo noexisten normas especiales, por tanto debenaplicarse las reglas generales. Lo opuesto sucedecon el error, a propósito del cual sí existennormas particulares.

Las especies de error regulados a propósito dela tradición son:

1 Error en la cosa tradida2 Error en el título3 Error en la persona

1 Error en la cosa tradida

Este error se encuentra regulado en el art.676 inc. 1º, primera parte, Se requiere también para lavalidez de la tradición que no se padezca error en cuanto a laidentidad de la especie que debe entregarse. No existe mayornovedad respecto a la regulación del error comovicio de la voluntad. En efecto, el erroresencial, regulado en el art. 1453, reconoce como

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una de sus hipótesis la equivocación sobre laidentidad específica de la cosa de que se trata.

La sanción del error esencial, por tratarse deun vicio del consentimiento, es la nulidadrelativa.

2 Error en el título

En conformidad al inc. 1º del art. 676 para lavalidez de la tradición se exige que no existaerror en cuanto al título.

El art. 677 agrega que El error en el título invalida latradición, sea cuando una sola de las partes supone un títulotranslaticio de dominio, como cuando por una parte se tiene elánimo de entregar a título de comodato, y por otra se tiene elánimo de recibir a título de donación, o sea cuando las dos partesse suponen títulos translaticios de dominio, pero diferentes, como sipor una parte se supone mutuo, y por otra donación.

Es decir, para estudiar el error en el títulodebemos distinguir dos situaciones;

1 Una parte entiende tratarse de un títulotranslaticio de dominio, y la otra cree que setrata de un título de mera tenencia, ejemplo, Acree que es compraventa y B entiende que es uncomodato o préstamo de uso.

2 Ambas partes creen que se trata de un títulotranslaticio de dominio, pero no del mismo, sinodiverso, v.gr., A entiende que es una compraventa yB una donación

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Tampoco existe mayor novedad en estossupuestos de error en el título, ya que, unahipótesis de error esencial es la que recae sobrela identidad del acto o contrato, art. 1453.

La tradición en ambas hipótesis de error en eltítulo, es nula de nulidad relativa.

3 Error en la persona

Según el art. 676 se exige para la validez dela tradición que no exista error sobre identidadde la persona a quien se hace la entrega.

Aquí si existe una alteración al error en lapersona estudiado en acto jurídico. Como yasabemos, por regla general el error en la personacon quien se tiene la intención de contratar novicia el consentimiento, salvo que laconsideración del otro contratante sea lo quedetermine la voluntad en orden a contratar, ellosucede así en los actos intuito personae, como algunosactos del Derecho de familia, tales como elmatrimonio, la adopción y el reconocimiento de unhijo, y en algunos actos patrimoniales como latransacción y la donación.

Lo anterior se altera en la tradición, ya que,con independencia de tratarse o no de un actointuito personae, el error en la persona en latradición vicia el consentimiento, ya que latradición es una forma de cumplir lasobligaciones, de pagar, piénsese en el vendedor,

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desde luego que generalmente le es indiferente laidentidad de quien adquiere sus mercaderías, perouna vez celebrado el contrato, no es irrelevante aquien debe efectuar la entrega, en este supuesto,el error en la persona vicia el consentimiento.

Si el error se refiere sólo al nombre de lapersona a quien debe entregarse la cosa, no esnula la tradición.

En conformidad al art. 678, Si la tradición se hacepor medio de mandatarios o representantes legales, el error deéstos invalida la tradición.

3 El título translaticio de dominio

La tradición requiere de un títulotranslaticio de dominio, Para que valga la tradición serequiere un título translaticio de dominio, como el de venta,permuta, donación, etc. Se requiere además que el título sea válidorespecto de la persona a quien se confiere. Así el título de donaciónirrevocable no transfiere el dominio entre cónyuges, art 675del C.C.

Es necesario el título translaticio dedominio, ya que en nuestro sistema para adquirirel dominio se exige título y modo, aunque algunosentienden que en realidad es el título el quenecesita de la tradición. En definitiva, sintítulo translaticio de dominio no hay tradición.

Título translaticio de dominio es aquel quepor su naturaleza sirve para transferir eldominio, art. 703 del C.C. Son títulos

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translaticios de dominio; la compraventa, lapermuta, el aporte en propiedad a una sociedad, elcuasiusufructo, la transacción cuando recae sobreun objeto no disputado, el mutuo, la donación, yla novación entre otros.

El art. 675 inc. 2º señala que Se requiere ademásque el título sea válido respecto de la persona a quien se confiere.Así el título de donación irrevocable no transfiere el dominio entrecónyuges. Es decir, para la validez de la tradiciónes necesario que el título no sea nulo, si eltítulo translaticio de dominio es nulo, latradición no puede producir sus efectos propios;la transferencia del dominio del tradente aladquirente.

La compraventa es un título translaticio dedominio, pero para la validez de la tradición seexige que sea válida respecto de la persona aquien se otorga, y como es nula la compraventaentre el padre o la madre y el hijo sujeto apatria potestad, en este caso, la tradición esnula.

El art. 675 debe relacionarse con el art. 679;Si la ley exige solemnidades especiales para la enajenación, no setransfiere el dominio sin ella. Las solemnidades exigidaspor la ley en razón del acto o contrato, producenla nulidad del mismo.

Volveremos sobre los títulos translaticios dedominio al analizar la clasificación de lostítulos en la posesión.

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4 La entrega

La entrega es el hecho material de latradición. La forma de efectuarse la entregadifiere según si se trata de bienes muebles,bienes inmuebles o derechos personales.

Formas de efectuar la tradición

Las formas de efectuar la tradición difierensegún el objeto sobre el que recaen, en base aello, estas clases son las siguientes;

Tradición de derechos reales constituidos sobre bienes mueblesTradición de derechos reales constituidos sobre bienes inmueblesTradición de derechos personales

Tradición de derechos reales constituidos sobre bienes muebles

La Tradición de derechos reales constituidossobre bienes muebles se verifica mediante laentrega. Está regulada en el art. 684 y 685 delC.C.

La tradición sobre bienes muebles puede serreal y ficta.

En conformidad a lo prescrito en el inc. 1ºdel art. 684 la tradición de una cosa corporal mueble deberá

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hacerse significando una de las partes a la otra que le transfiere eldominio, y figurando esta transferencia por uno de los mediossiguientes. La Corte Suprema ha establecido que estadisposición en cuanto a la enumeración de formasde realizar la tradición no es taxativa, portanto, se trata sólo de una enumeración ejemplarde formas de realizar la tradición sobre bienesmuebles.

Tradición real o verdadera es aquella que sehace física o naturalmente, sea entregando la cosadel tradente al adquirente o permitiendo elprimero a este último la aprehensión material dela cosa, según prescribe el Nº 1 del art.684.Algunos incluyen dentro de la tradición real laforma regulada en el Nº 2 del art. 684,mostrándosela18. En opinión de Peñailillo todas lasformas de realizar la tradición enumeradas en elart. 684 son especies de tradiciones fictas19.

La tradición real se limita a cosas que notengan un gran volumen, Pero puede observarse que, por sunaturaleza, esta tradición mano a mano es sólo aplicable a lascosas que por su volumen y peso permiten esta entrega material deuna persona a otra20.

En el caso del Nº 1 del art. 684, Permitiéndole laaprehensión material de una cosa presente, se exige lapresencia de las partes, que la cosa tradida estéa la vista y al alcance de éstas, y que eladquirente pueda cogerla físicamente.

18 KIVERSTEIN, Abraham, ob. cit., pág. 107.19 PEÑAILILLO, ob. cit., pág. 233.20 PEÑAILILLO, ob. cit., pág. 233.

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Tradiciones fictas: son aquellas que se hacen pormedio de una ficción que represente la verdad21, en éstas nohay una entrega física de la cosa por parte deltradente al adquirente. Están reguladas en el art.684, desde el Nº 2 hasta el Nº 5. Algunosentienden que tradición ficta es sinónima detradición simbólica.

Son tradiciones fictas;

1 Tradición de larga mano2 Tradición simbólica3 Tradición por breve mano4 Cláusula de constituto

1 Tradición de larga mano.

En virtud de lo establecido en el Nº 2 delart. 684, se puede hacer la tradición mostrando lacosa, esta es la denominada tradición larga mano.La tradición longa manu recibe su denominación yaque con ella se quiere significar una manoalargada que permita la aprehensión de una cosa degran extensión o distante. Se exige la presenciade ambas partes.

2 Tradición simbólica

21 ALESSANDRI, Arturo, SOMARRIVA, Manuel y VODANOVIC, Antonio, ob. cit., pág. 212.

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Prescribe el art. 684 Nº 3, Entregando las llavesdel granero, almacén, cofre o lugar cualquiera en que estéguardada la cosa. Para los autores esta es la formamás propia de las tradiciones fictas. Recibe estadenominación por la utilización de señales osignos que representan la cosa tradida. No esnecesario que el lugar en el que esté guardada lacosa esté a la vista de las partes. Las llavesvienen a representar la cosa tradida, y éstas sídeben estar a la vista. Un ejemplo de estatradición simbólica es entregar los títulos deldominio de la cosa.

También es un caso de tradición simbólica eldel Nº 4 del art. 684, Encargándose el uno de poner lacosa a disposición del otro en el lugar convenido. En opiniónde Peñailillo Del tenor del precepto se observa que aquíqueda efectuada la entrega por convenirse el encargo; se trata deun verdadero mandato por el que el tradente se encarga de ponerla cosa a disposición del adquirente en cierto lugar. Como no seexige que se cumpla el encargo (lo exigía un proyecto), la tradiciónqueda efectuada desde luego, sin esperar a que efectivamente eltradente ponga la cosa donde se obligó22.

3 Tradición de breve mano

La tradición brevi manu está regulada en el Nº5 del Art.684, primera parte, Por la venta, donación uotro título de enajenación conferido al que tiene la cosa mueblecomo usufructuario, arrendatario, comodatario, depositario, o acualquier otro titulo no traslaticio de dominio.

22 PEÑAILILLO, ob. cit, pág. 234.84

En este caso, un mero tenedor, es decir, aquelque reconoce dominio ajeno, como el arrendatario ocomodatario, pero que tiene materialmente la cosa,a través un título translaticio de dominio, comoel de venta o donación, pasar a ser adquirente ya retener la cosa con ánimo de dueño. Se denominaa esta forma de tradición ficta, tradición debreve mano. Con esta tradición se evita queprimero el dueño entregue la cosa al mero tenedor,luego que éste la restituya, para que, finalmentevuelva el que era dueño a entregarla al merotenedor que pasa a ser dueño. En síntesis, por latradición de breve mano, el mero tenedor retienela cosa con ánimo de dueño y pasa a seradquirente.

Esta construcción evita reconocer que simplemente se está enpresencia de una transferencia de dominio por el solo contrato23,ya indicamos que en nuestro sistema, que sigue eneste punto al Derecho romano, los contratos noproducen efectos reales, de ellos sólo nacenderechos personales.

4 La cláusula constituto posesorio, o simplementeconstituto, constitutum possessorium

Esta especie de tradición ficta está reguladaen el Nº 5 del art.684, segunda parte, yrecíprocamente por el mero contrato en que el dueño se constituyeusufructuario, comodatario, arrendatario, etc. Se trata de lasituación contraria a la tradición de breve mano,ahora es el dueño quien se transforma en merotenedor, el que era propietario pasa a ser un23 PEÑAILILLO, Daniel, ob. cit., pág. 235.

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arrendatario o usufructuario, por ejemplo, lamadre que vende su casa al hijo mayor de edad,pero reservándose el usufructo. Al igual que en elcaso anterior, se evita una doble entrega,Peñailillo vuelve a insistir en que, estamos enpresencia de una transferencia de dominio por elmero contrato24, como ocurre en el sistema francés,en el que para que opere la transferencia deldominio sólo basta con el contrato, por ejemplo,la compraventa.

En relación a los frutos pendientes y otrascosas que forman parte de un predio, es decir,bienes muebles por anticipación, según el inc. 1ºdel art.685, Cuando con permiso del dueño de un predio setoman en él piedras, frutos pendientes u otras cosas que formanparte del predio, la tradición se verifica en el momento de laseparación de estos objetos. Es un supuesto de tradiciónreal, pero no hay inconvenientes en aplicar lastradiciones fictas del art. 684, así lo haestablecido la Corte Suprema.

Se ha discutido la posibilidad de efectuar lastradiciones fictas mediante una forma diversa delas indicadas en el art. 684, la doctrina se hadividido, algunos como Claro Solar aceptan laposibilidad, pero otros la niegan, ya que lastradiciones fictas son creadas por el legislador,y son excepcionales, y considerando que con latradición también se adquiere la posesión, elloporque el art. 723 establece que la posesión seadquiere por la aprehensión material o legal, y

24 PEÑAILILLO, Daniel, ob. cit., pág. 235.86

sin ley no puede hablarse de aprehensión legal,así opina Pescio.

Tradición de derechos reales constituidos sobre bienes inmuebles

La Tradición de derechos reales constituidossobre bienes inmuebles se realiza por lainscripción del respectivo título en el Registrode Propiedad del Conservador de Bienes Raícescompetente. Esta es la única forma de realizar latradición de derechos reales sobre bienes raíces,salvo el caso de las servidumbres.

Está establecida en el art. 686 del C.C., Seefectuará la tradición del dominio de los bienes raíces por lainscripción del título en el Registro del Conservador. De la mismamanera se efectuará la tradición de los derechos de usufructo o deuso constituidos en bienes raíces, de los derechos de habitación ode censo y del derecho de hipoteca. Acerca de la tradición de lasminas se estará a lo prevenido en el Código de Minería.

La excepción está constituida por el derechode servidumbre, en conformidad al art. 698 Latradición de un derecho de servidumbre se efectuará por escriturapública en que el tradente exprese constituirlo, y el adquirenteaceptarlo: esta escritura podrá ser la misma del acto o contrato.

La contra excepción está dada por laservidumbre de alcantarillado en predios urbanos,en la que se vuelve a la regla general.

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En el Derecho romano y en el antiguo Derechoespañol, el concepto de tradición se entendíareferido sólo a la entrega material, en el caso delos bienes inmuebles se les aplicaban las mismasreglas que a los muebles.

En esta materia, nuestro C.C. innovó,estableciendo un sistema registral de inmuebles;todos los bienes inmuebles deben estar inscritosen los competentes Registros Conservatorios.

Fines de la inscripción registral

En nuestro sistema, la inscripción en elRegistro de Propiedad del Registro Conservatoriocumple diversos fines;

1 Forma de realizar la tradición de los derechosreales constituidos sobre bienes inmuebles2 Es un medio de publicidad y permite mantener lahistoria de la propiedad raíz3 La inscripción es prueba, requisito y garantíade la posesión4 Es una solemnidad de determinados actos ycontratos

1 Forma de realizar la tradición de los derechos reales constituidossobre bienes inmuebles

La inscripción del título en el RegistroConservatorio es la única manera de realizar la

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tradición de los bienes inmuebles, exceptuando latradición del derecho real de servidumbre,normada en el art. 698. Estas normas son de ordenpúblico, por tanto, indisponibles e inmodificablespor las partes, quienes no podrían pactar unaforma diversa de realizar la tradición sobre eldominio u otros derechos reales constituidos sobreinmuebles.

2 Es un medio de publicidad y permite mantener la historia de lapropiedad raíz

La inscripción registral sirve de medio depublicidad de la propiedad raíz, además permiteconservar la historia de la propiedad. El sistemaregistral tiene por objeto la publicidad deldominio, conocer el estado de una propiedad, losgravámenes que la afectan, sus anteriores dueños ymantener la debida concadenación histórica, siendoposible estudiar todas las inscripcionesexistentes relativas a una propiedad hasta llegaral primer dueño, ello ya que de toda traslaciónde dominio, por transferencia, transmisión,incluso las adquisiciones por prescripciónadquisitiva, deben inscribirse.

3 La inscripción es prueba, requisito y garantía de la posesión

La inscripción cumple la función de servir deprueba, requisito y garantía de la posesión

La inscripción como prueba de la posesión; Elart.924 establece que la posesión de los derechos inscritosse prueba por la inscripción y mientras ésta subsista, y con tal que

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haya durado un año completo, no es admisible ninguna prueba deposesión con que se pretenda impugnarla, es decir, noexiste otro medio de prueba para acreditar laposesión de los derechos inscritos que lainscripción.

La inscripción no prueba el dominio, éste seprueba por la prescripción, como veremos másadelante. Por lo anterior, toda vez que se realizaun estudio de títulos, éste abarca más de quinceaños, de modo de asegurarse que hayan transcurridoy con creces, los plazos de prescripción. Bello,en el Mensaje, explica el por qué la inscripciónno prueba el dominio, de la siguiente manera:“para ir tan lejos hubiera sido necesario obligara todo propietario, a todo usufructuario, a todousuario de bienes raíces a inscribirsejustificando previamente la realidad y valor desus títulos; y claro está que no era posibleobtener este resultado, sino por medio deprovidencias compulsivas, que produciríanmultiplicados y embarazosos procedimientosjudiciales, y muchas veces juicioscontradictorios, costosos y de larga duración”,recuérdese que, mientras no opere la prescripción,el verdadero dueño puede deducir una acciónreivindicatoria.

La inscripción como requisito de la posesión; Envirtud del tenor del art.724, Si la cosa es de aquellascuya tradición debe hacerse por inscripción en el Registro delConservador, nadie podrá adquirir la posesión de ella sino por estemedio.

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La inscripción como garantía de la posesión;Prescribe el art.728 inc.2º Mientras subsista lainscripción, el que se apodera de la cosa a que se refiere el títuloinscrito, no adquiere la posesión de ella ni pone fin a la posesiónexistente. Debemos concordar esta norma con el art.2505 Contra un titulo inscrito no tendrá lugar la prescripciónadquisitiva de bienes raíces, o de derechos reales constituidos enéstos, sino en virtud de otro título inscrito; ni empezará a correr sinodesde la inscripción del segundo.

3 La inscripción como solemnidad de determinados actos ycontratos

En determinados casos la inscripción essolemnidad de un acto o contrato, segúnindicaremos a continuación;

Ello ocurre, en primer término, con elusufructo, el art.767 establece que El usufructo quehaya de recaer sobre inmuebles por acto entre vivos, no valdrá si nose otorgare por instrumento público inscrito.

En relación a los derechos de uso yhabitación, en conformidad al art. 812, Los derechosde uso y habitación se constituyen y pierden de la misma maneraque el usufructo.

Art. 2027, a propósito del censo, Laconstitución de un censo deberá siempre constarpor escritura pública inscrita en el competenteRegistro; y sin este requisito no valdrá comoconstitución de censo; pero el obligado a pagarla pensión lo estará en los términos del

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testamento o contrato, y la obligación serápersonal.

Uno de los casos más importantes es el de lahipoteca, según el art. 2409 La hipoteca deberáotorgarse por escritura pública. Podrá ser una misma la escriturapública de la hipoteca, y la del contrato a que accede,por su parte, establece el art. 2410: La hipotecadeberá además ser inscrita en el Registro Conservatorio; sin esterequisito no tendrá valor alguno; ni se contará su fecha sino desdela inscripción.

Debemos precisar que se discute si lainscripción es una solemnidad de la hipoteca,sobre este punto la doctrina se ha dividido,algunos opinan que sólo la escritura pública es lasolemnidad de la hipoteca, pero entendemos queninguna duda deja el tenor del art. 2410, portanto, la hipoteca tiene dos solemnidades, laescritura pública y la inscripción en el Registrodel Conservador de Bienes Raíces competente.

En relación a las donaciones irrevocables,según el art. 1400, No valdrá la donación entre vivos decualquier especie de bienes raíces, si no es otorgada por escriturapública e inscrita en el competente registro. Tampoco valdrá sineste requisito la remisión de una deuda de la misma especie debienes. Tradición de derechos personales

La tradición de los créditos o derechospersonales se encuentra regulada en el Libro IV

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Título XXV, bajo el epígrafe De la cesión de créditos,art. 1901 a 1908, en virtud del primero La cesión deun crédito personal, a cualquier título que se haga, no tendrá efectoentre el cedente y el cesionario sino en virtud de la entrega deltítulo. Para que la cesión sea oponible al deudor ya terceros se necesita su notificación o laaceptación del deudor, así lo establece el art.1902 La cesión no produce efecto contra el deudor ni contraterceros, mientras no ha sido notificada por el cesionario al deudoro aceptada por éste.

Sistemas de inscripción

Existen variados sistemas de inscripción en elDerecho comparado, entre ellos se encuentran:

1 Sistema alemán o de la legalidad2 Sistema Torrens3 Sistema de la transcripción o francés

1 Sistema alemán o de la legalidad

En conformidad a este sistema, debemosdistinguir dos libros;

En primer término, el registro predial oterritorial Grundbuch, en sus fojas se anotan lasmatrículas de las propiedades y todo acto jurídicorelativo a ella que se realice con posterioridad,como una venta o hipoteca. La inscripción en esteregistro se lleva a cabo mediante un determinadoprocedimiento ante el juez a cargo del registro,

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el que recibe la denominación de Grundbuchrichter,quien analiza los documentos presentados y efectúala inscripción.

En segundo lugar, el registro catastral,Flurbuch, en el que se determina material ytopográficamente los predios, v.gr., cabida,cercas, canales, etc.

En relación a las posteriores transferenciasde dominio o a la constitución de gravámenes no esnecesario determinar cuál es el título, elconservador se limita a examinar el cumplimientode los requisitos para inscribir, como laidentidad de las partes.

Llama la atención en este sistema que, y adiferencia de lo que ocurre en el nuestro, lainscripción respecto de terceros sí es prueba deldominio.

El sistema alemán ha tenido aceptación fuerade la propia Alemania, ha sido adoptado porAustria, Suecia, en algunos cantones de Suiza,Portugal, etc.

Su gran ventaja es que promueve laconsolidación del derecho de dominio al dotar a lainscripción de la fuerza probatoria ya referida.

2 Sistema Torrens

Este sistema recibe su denominación ya que fuecreado por Sir Robert Torrens.

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Aquel que desea inscribir un título deberápresentar los antecedentes pertinentes quejustifiquen su petición, éstos son examinados, yde no existir reparos se procede a la inscripción.Existen dos certificados idénticos, uno esentregado al dueño del inmueble, y el otro searchiva en el Registro.

Si con posterioridad se quiere transferir lapropiedad, se llena una fórmula de venta, la quees enviada al conservador, y el certificado delhasta entonces dueño es anulado, y se entregará alcomprador uno nuevo.

Fuera de Australia, este sistema ha sidoaceptado, con algunas modificaciones, enInglaterra y en algunos estados de USA.

La ventaja de este sistema, al igual que elsistema alemán, es que la inscripción es pruebadel dominio.

Aunque se le considera como el mejor sistema,presenta el inconveniente de ser susceptible a losfraudes, bastando para ello, enviar una fórmulafalsificando la firma del vendedor, por ello debeanalizarse con particular rigurosidad toda fórmulaenviada al conservador.

3 Sistema de la transcripción o francés

En Francia, para que opere la transferenciadel dominio basta sólo con la concurrencia del

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título, a diferencia del sistema romano y delnuestro, no se exige el modo. Por tanto, con lamera compraventa, título translaticio de dominio,el comprador se hace dueño, es decir, loscontratos producen efectos reales.

Pero en 1855, ante la falta de publicidad delas transferencias, y los consecuentes problemasque de ello se derivaron, se estableció el sistemade la transcripción, por el cual quien deseasolicitar la inscripción debe depositar en elconservador dos copias del acto, una es archivadoy la otra se entrega al requirente en la que se hadejado constancia de la transcripción.

La transcripción es sólo una medida depublicidad en favor de terceros, si ella no secumpla, no hay nulidad, entre las partes esplenamente válido, pero inoponible respecto deterceros. La inscripción no prueba el dominio.

Este sistema ha sido muy criticado ya que nopermite afianzar el dominio sobre inmuebles, y lospropios franceses han debido efectuar sucesivasmodificaciones, lo que acredita la falta desolidez del sistema.

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Reglamento del Conservador de Bienes Raíces

Antecedentes generales

El Reglamento del Registro Conservatorio deBienes Raíces es de fecha 24 de junio de 1857,pero debido a la preparación necesaria para suimplementación, entró en vigencia el 28 de agostode 1858, por su antigüedad no tiene número. ElReglamento fue redactado por Don Alejo Valenzuela,miembro de Comisión Revisora del Proyecto deCódigo Civil.

Fue dictado para dar cumplimiento a loprescrito en el art. 695 del C.C., Un reglamentoespecial determinará en lo demás los deberes y funciones delConservador, y la forma y la solemnidad de las inscripciones.

El Reglamento es un Decreto con Fuerza de Ley,y tiene la misma que jerarquía que ésta, según loha resuelto la Corte Suprema25.

Dentro de los sistemas de inscripción, elestablecido en el Reglamento media entre elsistema alemán y el francés. Al igual que en elsistema de la legalidad, la inscripción esnecesaria para transferir el dominio, pero aligual que el sistema de la transcripción, lainscripción no prueba el dominio.

25 Revista de Derecho y Jurisprudencia, Tomo XIV, sección 1ª, pág. 340,lo mismo en el Tomo XXII, sec. 1ª, pág. 953.

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Existe una definición legal de Conservador, ladel art. 446 del Código Orgánico de Tribunales,Son conservadores los ministros de fe encargados de los registrosconservatorios de bienes raíces, de comercio, de minas, deaccionistas de sociedades propiamente mineras, de asociaciones decanalistas, de prenda agraria, de prenda industrial, de especial deprenda y demás que les encomienden las leyes.

En conformidad al art. 447 del COT, deberáexistir un Conservador en cada comuna o agrupaciónde comunas correspondientes al territoriojurisdiccional de un juez de letras.

Según establecen los art. 7 y 8 delReglamento, el Conservador será nombrado por elPresidente de la República. Para ser Conservadorse requieren cumplir los mismos requisitos quepara ser notario. Antes de empezar a ejercer susfunciones deben practicar el mismo juramentoexigido a los escribanos, y deberán rendir unacaución para responder en caso de falta o defectoque en el ejercicio de su cargo pueda serleimputable. Además se les aplican las mismas causasde implicancias que a los notarios.

Libros del Conservador

En virtud a lo dispuesto en el art. 31 delReglamento, el conservador lleva tres libros;

1 Registro de Propiedad2 Registro de Hipotecas y Gravámenes

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3 Registro de Interdicciones y Prohibiciones deEnajenar

En relación con estos tres libros, existendos más, el Repertorio y el Índice General. 1 Registro de Propiedad

Establece el art. 32 del Reglamento, Seinscribirán en el primero las traslaciones de dominio .Es decir,deben inscribirse las adquisiciones portransferencia, transmisión y las adquisiciones porprescripción.

2 Registro de Hipotecas y Gravámenes

Deberán inscribirse en este registro, según elart. 32. inc. 2º, En el segundo, las hipotecas, los censos, losderechos de usufructo, uso y habitación, los fideicomisos, lasservidumbres y otros gravámenes semejantes.

3 Registro de Interdicciones y Prohibiciones de Enajenar

Prescribe el art. 32 inc. 3º, En el tercero, lasinterdicciones y prohibiciones de enajenar e impedimentosrelacionados con el artículo 52, número 3, esta última normaprescribe que: Pueden inscribirse: 3º Todo impedimento oprohibición referente a inmuebles, sea convencional, legal o judicial,que embarace o limite de cualquier modo el libre ejercicio delderecho de enajenar. Son de la segunda clase el embargo, cesión debienes, secuestro, litigio, etc.

Si de hecho se practicase una inscripción enun registro diverso al que correspondiese, ha

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resuelto la Corte Suprema que la sanciónprocedente es la nulidad absoluta.

El Repertorio

En el Repertorio deben anotarse los títulosque se presentan para su inscripción, todos ellos,incluso los que en definitiva no resulteninscritos, pero lo que el conservador no puederechazar es la anotación en el Repertorio, a estasituación se refiere el art. 15 del Reglamento.Sin embargo, en ningún caso, el Conservador dejaráde anotar en el Repertorio el título que se lepresentare para ser inscrito, ya sea que el motivoque encontrare para hacer la inscripción sea en suconcepto de efectos permanentes o transitorios yfáciles de subsanar. Las anotaciones de esta clasecaducarán a los dos meses de su fecha si no seconvirtieren en inscripción. El Índice General

Se encuentra regulado en los art. 43 y 44 delReglamento, según el primero, Se llevará un libro de índicegeneral, por orden alfabético, el cual se formará a medida que sevayan haciendo las inscripciones en los tres Registros. En él seabrirán las mismas partidas que en el índice particular. Elíndice particular se refiere a los índices de cadaregistro en los que se indica por orden alfabéticoel nombre y apellido de los otorgantes y el nombredel inmueble inscrito, art. 41. El art. 44 delReglamento prescribe que, Las partidas de ambos índices,además del nombre de los otorgantes, enunciarán el nombreparticular del fundo, la calle en que estuviere situado, siendo

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urbano, y si rústico, la subdelegación, la naturaleza del contrato ogravamen, la cita de la foja y número de la inscripción. El índicegeneral citará también el Registro parcial en que se halla lainscripción.

Incripción de títulos

No todo título necesariamente debe inscribirseen el Conservador, ello está regulado en los art.52, relativo a los títulos que deben inscribirse,y 53 sobre los títulos que pueden inscribirse.

Art. 52, Deberán inscribirse en el Registro Conservatorio:1º Los títulos translaticios del dominio de los bienes raíces; lostítulos de derechos de usufructo, uso, habitación, censo e hipotecaconstituidos en inmuebles, y la sentencia ejecutoria que declare laprescripción adquisitiva del dominio o de cualquiera de dichosderechos Acerca de la inscripción de los títulos relativos a minas, seestará a lo prevenido en el Código de Minería.2º La constitución de los fideicomisos que comprenden o afectenbienes raíces; la del usufructo, uso y habitación que hayan de recaersobre inmuebles por acto entre vivos; la constitución, división,reducción y redención del censo; la constitución de censo vitalicio, yla constitución de la hipoteca. Las reglas relativas a la hipoteca denave pertenecen al Código de Comercio.3º La renuncia de cualquiera de los derechos enumeradosanteriormente.4º Los decretos de interdicción provisoria y definitiva, el derehabilitación del disipador y demente, el que confiera la posesióndefinitiva de los bienes del desaparecido y el que concede el

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beneficio de separación de bienes, según el art. 1385 del CódigoCivil.

En conformidad a lo dispuesto en el art. 52 Nº8 de la Ley 18.175 de 1982, Ley de Quiebras, debeinscribirse la resolución judicial que declara laquiebra de una persona, en la comunacorrespondiente al domicilio del fallido y entodas aquellas en que tenga bienes raíces.

Art. 53; Pueden inscribirse:1º Toda condición suspensiva o resolutoria del dominio de bienesinmuebles o de otros derechos reales constituidos sobre ellos;2º Todo gravamen impuesto en ellos que no sea de los mencionadosen los números 1º y 2º del artículo anterior, como las servidumbres.El arrendatario en el caso del artículo 1962 del Código Civil ycualquiera otro acto cuya inscripción sea permitida por la Ley;3º Todo impedimento o prohibición referente a inmuebles, seaconvencional, legal o judicial, que embarace o limite de cualquiermodo el libre ejercicio del derecho de enajenar. Son de la segundaclase el embargo, cesión de bienes, secuestro, litigio, etc.

Forma de practicar las inscripciones

Sobre esta materia analizaremos varios puntos;

1 Personas que pueden solicitar la inscripción2 Registro Conservatorio en que debe practicarsela inscripción3 Requisitos del título4 Requisitos de la inscripción5 Causales de negativa de inscripción

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1 Personas que pueden solicitar la inscripción; Enconformidad al art. 61 del Reglamento, puedenpedir la inscripción los interesados por sí, porpersoneros o mediante sus representantes legales.

2 Registro Conservatorio en que debe practicarsela inscripción; Las inscripciones debenpracticarse en el Registro del Conservador de lacomuna en que estén situados los inmuebles, si porsu situación ellos pertenecieren a más de unacomuna, la inscripción deberá realizarse en todasellas, art. 54 del Reglamento.

3 Requisitos del título; Según el art. 690 inc. 1ºdel C.C., Para llevar a efecto la inscripción, se exhibirá alConservador copia auténtica del título respectivo y del decretojudicial en su caso, lo mismo se señala en los art. 57del Reglamento, debe tratarse de instrumentospúblicos, si son documentos otorgados en elextranjero, éstos deberán ser legalizados, art. 64del Reglamento.

4 Requisitos de la inscripción; En virtud a lodispuesto en el art. 690 inc. 2º del C.C., Lainscripción principiará por la fecha de este acto; expresará lanaturaleza y fecha del título, los nombres, apellidos y domicilios delas partes y la designación de la cosa, según todo ello aparezca enel título; expresará además la oficina o archivo en que se guarde eltítulo original; y terminará por la firma del Conservador.

5 Causales de negativa de inscripción

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El Conservador sólo podrá rechazar unainscripción en virtud de las causales establecidasen el art. 13 y 14 del Reglamento;

Art. 13, El Conservador no podrá rehusar ni retardar lasinscripciones: deberá, no obstante, negarse, si la inscripción es enalgún sentido legalmente inadmisible; por ejemplo, si no esauténtica o no está en el papel competente la copia que se lepresenta; si no está situada en el departamento o no es inmueble lacosa a que se refiere, si no se ha dado al público el aviso prescritoen el art. 58; si es visible en el título algún vicio o defecto que loanule absolutamente, o si no contiene las designaciones legalespara su inscripción.

Art. 14; Si el dueño de un fundo lo vendiere sucesivamente ados personas distintas, y después de inscrito por uno de loscompradores apareciese el otro solicitando igual inscripción; o si unfundo apareciere vendido por persona que según el Registro no essu dueño o actual poseedor, el Conservador rehusará también lainscripción hasta que se le haga constar que judicialmente se hapuesto la pretensión en noticia de los interesados a quienes pudieraperjudicar la anotación. Los fundamentos de toda negativa seexpresarán con individualidad en el mismo título.

Pero incluso en los casos anteriores, deberáanotarse el título en el Repertorio, art. 15 delReglamento, el afectado por la negativa ainscribir podrá reclamar ante el juez de letras,art. 18.

El art. 693 del C.C. y 58 del Reglamentoreglan la inscripción de los inmuebles que no hansido antes inscritos, estableciendo unprocedimiento especial para ello.

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Copias y certificados

Estas copias y certificados son instrumentospúblicos, según el art. 50 del Reglamento, Esobligado el Conservador a dar cuantas copias y certificados se lepidan judicial o extrajudicialmente, acerca de lo que consta o noconsta de sus Registros.

Entre los certificados que otorga elConservador se encuentra, el de dominio vigente,hipotecas y gravámenes.

Subinscripciones

Se utilizan las subinscripciones para cancelarinscripciones, ya sea en forma total o parcial,convencionales o judiciales, rectificar errores,omisiones u otras modificaciones equivalentes.

Las subinscripciones deben practicarse en elmargen de la derecha de la inscripción respectiva,al frente de la designación modificada.

Se les aplican las normas de las inscripcionesen lo relativo a la forma y solemnidad.

Están reguladas entre los art. 88 y 92 delReglamento.

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Efectos de la tradición

Para estudiar los efectos de la tradicióndebemos distinguir las siguientes situaciones;

1 El tradente es dueño de la cosa o del derechoque transfiere2 El tradente no es dueño de la cosa o del derechoque transfiere3 El tradente al momento de efectuar la tradiciónno es dueño, pero con posterioridad adquiere eldominio.

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1 El tradente es dueño de la cosa o del derecho que transfiere

En este caso se produce el efecto normal de latradición, esto es, opera la transferencia deldominio del tradente al adquirente. Ademásgeneralmente el adquirente pasa a ser poseedor dela cosa ya que reúne los dos elementos de ésta: elanimus y el corpus. 2 El tradente no es dueño de la cosa o del derecho que transfiere

Si el tradente no es dueño de la cosa o delderecho objeto de la tradición, entonces mal podrátransferir el dominio, ya que dicho derecho no seencuentra en su patrimonio, se aplica el aforismoNadie puede transferir más derechos que los que tiene. Pero latradición efectuada en estas circunstancias no esnula, el adquirente podrá iniciar una posesión, ysi se cumplen los demás requisitos legales, podráadquirir por prescripción.

Debemos recordar que la tradición es un modode adquirir derivativo, por tanto se adquiere eldominio con todos los vicios y calidades de lacosa, por ello si la cosa estaba gravada, porejemplo con una hipoteca, se adquiere la cosa conel gravamen, lo mismo si el derecho estabaexpuesto a extinguirse por el evento de lacondición resolutoria, luego si ella se verifica

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una vez hecha la tradición, el derecho seextinguirá

3 El tradente al momento de efectuar la tradición no es dueño, perocon posterioridad adquiere el dominio.

En esta situación existe un efectoretroactivo, se entiende hecha la tradición almomento de haberse efectuado la tradición, art.682. inc. 2 en relación con el art. 1819 del C.C.

Época para exigir la tradición.

Para determinar el momento en que puedeexigirse la tradición debe examinarse el título.

Si se trata de una obligación pura y simple,ésta será exigible de inmediato, pero bien puedeser que esté sujeta a modalidades.

Si existe un plazo que afecte la exigibilidadde la tradición, deberá esperarse su vencimiento.

En el evento de existir una condiciónsuspensiva, no podrá exigirse la realización de latradición sino cuando aquella se cumpla.

Finalmente podría suceder que un acreedor hayasolicitado y obtenido de un juez la retención oel embargo del crédito, en cuyo caso el tradentese verá imposibilitado de realizar la tradición.

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Las modalidades en la tradición.

En virtud a lo establecido en el art. 680, losefectos de la tradición pueden someterse amodalidades, y ya sabemos que las modalidadesproducen una alteración a los efectos normales ypropios de los actos jurídicos.

Tradición sujeta a condición suspensiva, en virtudde lo dispuesto en el art. 680, la tradición puederealizarse bajo condición suspensiva oresolutoria, podría suceder que en formaanticipada el vendedor haya realizada la entrega,pero sujeta a condición suspensiva, de forma talque opera la transferencia del dominio cuando secumple la condición.

Tradición sujeta a condición resolutoria, si en eltítulo existe una condición resolutoria, eladquirente estará expuesto al evento de laresolución, y por tanto su derecho podráextinguirse.

Tradición sujeta a plazo, aunque el art. 680 noindica esta posibilidad, no existe ningúninconveniente en pactarlo, ya nos hemos referidoal plazo suspensivo, si se pactase un plazoextintivo, al vencimiento de éste se producirá suefecto normal, es decir, la extinción del derecho.

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Inscripciones a que da lugar la sucesión por causa de muerte

La inscripción registral produce una serie defunciones, no necesariamente siempre será la formade efectuar la tradición sobre bienes inmuebles,puede que no cumpla con dicha función, pero síotra, como la de dar publicidad y mantener lahistoria de la propiedad raíz, ello sucede con lasucesión por causa de muerte, además se recordaráque no pueden concurrir dos o más modoscopulativamente, luego si ya operó la sucesión porcausa de muerte no puede operar además latradición.

Para disponer de los bienes muebles basta conel decreto judicial o con la resoluciónadministrativa que concede la posesión efectiva,para disponer de bienes inmuebles además esnecesario practicar la inscripción especial deherencia (que habilita a los herederos paradisponer de consuno de los inmuebles que conformanla masa hereditaria) e inscribir el actoparticional ( que habilita al heredero paradisponer por sí solo de los inmuebles que en lapartición le hayan cabido), así lo establece elart. 688, En el momento de deferirse la herencia,la posesión de ella se confiere por el soloministerio de la ley al heredero; pero estaposesión legal no habilita al heredero paradisponer en manera alguna de un inmueble, mientrasno preceda: 1º La inscripción del decreto judicialo la resolución administrativa que otorgue laposesión efectiva: el primero ante el conservador

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de bienes raíces de las comunas o agrupación decomunas en que haya sido pronunciado, junto con elcorrespondiente testamento, y la segunda en elRegistro Nacional de Posesiones Efectivas. 2º Lasinscripciones especiales prevenidas en los incisoprimero y segundo del artículo precedente: envirtud de ellas podrán los herederos disponer deconsuno de los inmuebles hereditarios, y: 3º Lainscripción prevenida en el inciso tercero: sinésta no podrá el heredero disponer por sí solo delos inmuebles hereditarios que en la participaciónle hayan cabido.

En caso de que un heredero disponga de losbienes hereditarios sin practicar lasinscripciones del art. 688, ¿Cuál es la sanción?

Existe una evolución de la jurisprudencia enesta materia. En efecto, en una primera etapa seconsideró que la sanción aplicable era la nulidadabsoluta, ya que el art. 688 sería una normaprohibitiva.

La doctrina cuestionó está solución, enespecial Luis Claro Solar, por ello lajurisprudencia varió su posición y estableció queel art. 688 utiliza la palabra disponer comosinónimo de enajenar, luego si no se cumplen conestas inscripciones, el contrato es válido, perola venta no implicaría la transferencia deldominio, se trataría sólo de un simple contrato.

Finalmente, se ha entendido que si el herederono practica las inscripciones del art. 688, no

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adquiere la posesión del derecho de herencia, ypor tanto, no podrá el tercero que con él hacontratado adquirir la posesión, mientras lasinscripciones no se practiquen.

Inscripción de un legado

El legado es una asignación a título singular,es decir, se sucede en bienes determinados, v.gr, unautomóvil, una casa, el legatario adquiere eldominio de la cosa objeto de la asignación por elmodo sucesión por causa de muerte, por tanto nonecesita de la inscripción para adquirirlo ni paradisponer26, pero es recomendable efectuar lainscripción para gozar de los beneficios delposeedor inscrito y para efectos de seguridadjurídica.

Se ha discutido en doctrina la forma derealizar la inscripción de un legado, al respectoexisten dos posiciones.

Una primera posición afirma que una vezacreditada la muerte del testador y pagado elimpuesto respectivo, se podrá inscribir el legadopresentando copia del testamento judicialmentereconocido.

Una segunda posición entiende que losherederos deberán hacer la entrega del legado por

26 ALESSANDRI, Arturo, SOMARRIVA, Manuel y VODANOVIC, Antonio, ob. cit., pág. 282 y 283.

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escritura pública la que debe inscribirse en elRegistro Conservatorio. Esta posición ha sidoaceptada por la Corte de Apelaciones de Santiago.

En la práctica, generalmente se inscribe ellegado recurriendo a la escritura pública.

Tradición del derecho real de herencia

El heredero adquiere la herencia por el modosucesión por causa de muerte, pero nada impide quecon posterioridad éste pueda enajenar su cuotahereditaria a un tercero, situación que sedenomina cesión del derecho de herencia, eltercero adquiere por tradición, y se ha discutidocomo ésta debe practicarse. Nuevamente la doctrinase divide.

Según una primera posición, representada porJosé Ramón Gutiérrez, la herencia puedeclasificarse de mueble o inmueble según los bienesque la conforman, por ello si sólo existen bienesmuebles debe aplicarse el art. 684, si en laherencia existen tanto bienes muebles comoinmuebles, la herencia es mixta, y finalmentepuede suceder que sólo existan bienes raíces, enestos dos últimos casos, debe realizarse latradición por la competente inscripción.

En contra opina Leopoldo Urrutia, si laherencia es una universalidad jurídica, ella esdiversa de los bienes que la conforman, incluso de

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los bienes inmuebles. Considerando además que laregla general es la del art. 684, concluye quepuede realizarse la tradición del derecho real deherencia mediante cualquier manifestación por laque conste la intención de transferir el dominio.

La jurisprudencia ha apoyado esta últimaposición

Inscripciones a que da lugar la prescripción

Aquel que adquiere el dominio de una cosa porprescripción debe efectuar la inscripción en elRegistro Conservatorio, pero no como forma derealizar la tradición, sino para cumplir los demásfines de la inscripción registral, además por unargumento de seguridad jurídica, la sentenciajudicial que ha reconocido que ha operado laprescripción sirve como título para realizar lainscripción.

A ella se refieren los siguientes artículos;

Art. 689 del C.C., Siempre que por una sentenciaejecutoriada se reconociere, como adquirido por prescripción, eldominio o cualquiera de los derechos mencionados en los artículos686 y siguientes, servirá de título esta sentencia, y se inscribirá en elrespectivo Registro o Registros.

Art. 2513 del C.C., La sentencia judicial que declara unaprescripción hará las veces de escritura pública para la propiedad

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de bienes raíces o de derechos reales constituidos en ellos; pero novaldrá contra terceros sin la competente inscripción.

En virtud del art. 52 del ReglamentoConservatorio, debe inscribirse la sentencia quedeclara la prescripción adquisitiva del dominio yde los demás derechos reales.

Bienes muebles registrables

La tradición de los bienes muebles se rige porel art. 684, pero determinados bienes muebles,están sujetos a un sistema de registro, pero lasinscripciones que se practiquen a su respecto noconstituyen tradición.

En el caso de los vehículos motorizados, éstosdeben inscribirse en el Registro de VehículosMotorizados del Registro Civil, así lo haestablecido la Ley de Tránsito Nº 18.290. Sepresume propietario aquella persona a cuyo nombreaparece inscrito el vehículo en el Registro.

Las naves y las aeronaves también estánsometidas a un sistema de registro.

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VII La ocupación

Concepto

La ocupación se encuentra definida en el art.606 del C.C., Por la ocupación se adquiere el dominio de lascosas que no pertenecen a nadie, y cuya adquisición no esprohibida por las leyes chilenas, o por el Derecho Internacional.

La doctrina entiende que se trata de unadefinición incompleta, y agrega que es necesariala aprehensión material de las cosa hecha con laintención de adquirirlas.

Características.

La ocupación, como modo de adquirir, presentalas siguientes características;

1 Originario, ya que el derecho nace directamenteen el adquirente.2 A título singular, nunca opera la ocupación atítulo universal.3 Gratuito, ya que no es necesario efectuardesembolso pecuniario alguno.4 Por acto entre vivos, no requiere la muerte deuna persona para operar.

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Requisitos.

1 Que la cosa no pertenezca a nadie.2 Adquisición no prohibida por las leyes chilenaso por el Derecho internacional.3 Aprehensión material de la cosa.4 Intención de adquirir el dominio.

1 Que la cosa no pertenezca a nadie.

Por la ocupación se adquiere el dominio de lascosas que nunca han tenido dueño, res nullius, v.gr.,animales bravíos, conchas que arroja el mar.

Además se pueden adquirir las cosas quetuvieron dueño, pero han dejado de tenerlo: resdereclitae, cosas que el dueño abandona al primerocupante v.gr., monedas arrojadas, animaldomesticado que recobra su libertad y el tesoro.

2 Adquisición no prohibida por las leyes chilenas o por el Derechointernacional.

En relación a la Ley nacional, existenperíodos de caza y períodos de vedas en relación ala pesca, art. 622 del C.C. Además debe cazarse ypescarse en lugares y con armas no prohibidas.

Respecto al Derecho internacional, se hanregulado las presas, esto es, se prohíben lascapturas que realizan piratas o insurgentes, segúnel art. 641, Las presas hechas por bandidos, piratas oinsurgentes, no transfieren dominio, y represadas deberánrestituirse a los dueños, pagando éstos el premio de salvamento a

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los represadores. Este premio se regulará por el que en casosanálogos se conceda a los apresadores en guerra de nación anación.

3 Aprehensión material de la cosa.

Implica tomar físicamente una cosa, realizarhechos que manifiestan tal intención, por esterequisito se excluyen la ocupación de derechos.

4 Intención de adquirir el dominio.

Como acto jurídico, la ocupación implica unamanifestación de voluntad que produce efectosjurídicos; por ello los incapaces absolutos nopueden adquirir por este modo.

Cosas susceptibles de ocupación.

Son susceptibles de adquirirse por ocupaciónlas cosas corporales muebles. No se puedenadquirir por ocupación bienes inmuebles, enconformidad al texto del art. 590, Son bienes delEstado todas las tierras que, estando situadas dentro de los límitesterritoriales, carecen de otro dueño.

Clases de ocupación.

Podemos distinguir lo siguiente:

1 De cosas animadas: caza y pesca.2 De cosas inanimadas: invención y el tesoro.3 Especies al parecer perdidas.

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4 Especies náufragas.5 Captura bélica.

1 De cosas animadas: caza y pesca.

En conformidad a lo establecido en el art.607, La caza y la pesca son especies de ocupación por las cualesse adquiere el dominio de los animales bravíos.

Nuestro C.C. efectúa una clasificación de losanimales en el art. 608 distinguiendo entreanimales bravíos, domésticos y domesticados.

Animales bravíos o salvajes son aquellos queviven naturalmente libres e independientes del hombre, como lasfieras y los peces, los animales bravíos pertenecen aldueño del objeto en que se encuentren encerrados,como un corral o estanque, pero si recobran lalibertad cualquier persona podrá adquirir sudominio, salvo que los animales estén siendoperseguidos por el dueño teniéndolos a la vista,art. 619.

Animales domésticos son los que pertenecen a especiesque viven ordinariamente bajo la dependencia del hombre, comolas gallinas, las ovejas, no pueden ser objeto deocupación.

Animales domesticados, son aquellos que siendobravíos por su naturaleza, se han acostumbrado a la domesticidady reconocen en cierto modo el imperio del hombre, mientrasconserven ,la costumbre de volver al amparo odependencia del hombre, se les aplican las reglas

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de los animales domésticos, en caso contrario, seles trata como animales bravíos.

En definitiva, pueden adquirirse por ocupaciónlos animales bravíos y los domesticados quevuelven a la calidad de salvajes.

El C.C. regula la situación de las palomas en elart. 621, y las abejas en el art. 620, normas queante nuestros contemporáneos ojos pudiesen pareceranacrónicas.

Normas sobre la caza. (Ley 4.601)

1 Se puede cazar en tierras propias, y en ajenascon permiso del dueño, aún sin permiso de éste sino hay cercas o cultivos, a menos que el dueño lohaya prohibido expresamente, art. 609 inc.2º, enrelación con el art. 610.

2 Se produce el apoderamiento del animal:- Si se le toma materialmente.- Desde que se le hiere gravemente, de modo que

no le sea fácil escapar, art. 617.inc.1º.- Desde que cae en trampas o en una red, art.

617. inc.1º.

Normas sobre la pesca. Ley Nº 18.892.

1 Se puede pescar en mares, ríos y lagos de usopúblico, art. 611 y 612.

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2 Pueden pescar en el mar territorial los chilenosy los extranjeros domiciliados.3 Apoderamiento del animal; debe aplicarse aligual que en la caza el art. 617inc. 1º.

2 Ocupación de cosas inanimadas: invención y el tesoro.

Según el art. 624 inc. 1º y 2º, La invención ohallazgo es una especie de ocupación, por la cual el que encuentrauna cosa inanimada que no pertenece a nadie, adquiere sudominio, apoderándose de ella. De este modo se adquiere eldominio de las piedras, conchas y otras substancias que arroja elmar y que no presentan señales de dominio anterior.

En el inc. 3º de la citada norma se regulanlas res dereclictae, como las monedas arrojadas paraque se apropie de ellas el primer ocupante. Enconformidad al inc. final del art. 624 no sepresumen abandonadas las cosas arrojadas al marpara alijar la nave.

El tesoro está definido en el art. 625, Eldescubrimiento de un tesoro es una especie de invención o hallazgo.Se llama tesoro la moneda o joyas, u otros efectos preciosos, queelaborados por el hombre han estado largo tiempo sepultados oescondidos sin que haya memoria ni indicio de su dueño.

El tesoro es una especie de hallazgo,requiere que se trate de cosa mueble, elaboradapor el hombre (por tanto debemos excluir a losminerales), debe ser una cosa sepultada oescondida (v.gr., en un libro, cajón, etc.), y nodebe haber memoria o indicio del dueño.

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Propiedad del tesoro:

Para determinar a quién pertenece un tesorodeben aplicarse las siguientes reglas:

1 Pertenece al dueño del terreno si éste es eldescubridor o si se ha descubierto por un tercero,sin su permiso, art. 626.

2 Si descubridor y dueño son personas distintas, ysi el descubrimiento ha sido fortuito o si hubopermiso del dueño del terreno, se divide enmitades, según el art. 626, el descubridoradquiere por ocupación, el dueño del terreno porel modo ley.

3 Especies al parecer perdidas.

Deben observarse las siguientes reglas:

1 Deben ponerse a disposición del dueño.

2 Si nadie se presenta, se entrega a laMunicipalidad; ésta debe dar aviso de ello en unperiódico.

3 Si no aparece el dueño, se vende en públicasubasta, se deducen las expensas de aprehensión,conservación y el remanente se divide entre quienencontró la especie y la Municipalidad respectiva,art. 629 al 634.

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4 Especies náufragas.

Nos referimos a naves y bienes muebles,aparejo y carga que se encuentran a la deriva oque han sido arrojadas a la playa.

El naufragio debe denunciarse a la autoridad, ylas especies deben restituirse al dueño, según elart. 636, si no se presenta el dueño se aplicanlos art. 629 y siguientes.

5 Captura bélica.

Se trata de propiedades que se toman enacciones de guerra entre estados, en conformidad alas Ordenanzas de Marina y de Corso. (Ley deNavegación, D.L. 2.222 DE 1978).

El botín está constituido por las cosasmuebles que se capturan en guerra terrestres.

Por su parte, son presas las naves ymercaderías que se capturan en el mar, a ellas serefiere el art. 640 del C.C, El Estado se hace dueño detodas las propiedades que se toman en guerra de nación a nación,no sólo a los enemigos sino a los neutrales, y aun a los aliados y losnacionales según el caso, y dispone de ellas en conformidad a lasOrdenanzas de Marina y de Corso.

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VIII La accesión

I Concepto

La accesión se encuentra definida en el art.643 del C.C., La accesión es un modo de adquirir por el cual eldueño de una cosa pasa a serlo de lo que ella produce, o de lo quese junta a ella.

II Naturaleza jurídica

La doctrina critica la inclusión de laaccesión como un modo de adquirir el dominio27,ello por lo siguiente;

1 Falta un requisito esencial de los modos deadquirir: la voluntad de adquirir el dominio porparte del adquirente.

2 Su naturaleza jurídica es ser una facultad delderecho de dominio, en concreto, una manifestaciónde la facultad de goce.

27 PEÑAILILLO, Daniel, ob. cit., pág. 200. Véase también KIVERSTEIN,Abraham, ob. cit., pág. 81 y 82.

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Sin perjuicio de lo anterior, nuestro códigotrata a la accesión como un modo de adquirir eldominio, así la define en el art. 643 y estáincluida en la enunciación de modos de adquirirdel art. 588.

III Características

Aceptando que la accesión sea un modo deadquirir el dominio, presenta las característicasque a continuación se indican:

1 Originario, el derecho nace directamente en eladquirente, no opera un traspaso de un antecesoren el dominio.

2 A título singular, al igual que la ocupación,siempre opera a título singular.

3 Gratuito, ya que el adquirente no debe realizarningún desembolso pecuniario, salvo en algunoscasos determinados.

4 Opera por acto entre vivos, al igual que todoslos otros modos de adquirir, exceptuando a lasucesión por causa de muerte.

IV Clases de accesión.

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En virtud del art. 643, existen dos clases deaccesión: La accesión de frutos o discreta y laaccesión propiamente tal o continua, y ésta a suvez puede ser: de inmueble a inmueble, de mueble amueble, de mueble a inmueble.

Accesión de frutos o discreta.

Rozas la define como aquella que proviene dela cosa misma, ya sea por nacimiento o porproducción.

El C.C. en el art. 643 parte final confundeproductos y frutos, Los productos de las cosas son frutosnaturales o civiles, pero la doctrina distingue;

Productos son aquellas cosas que derivan osalen de otra, pero sin periodicidad y condetrimento de su sustancia, v.gr., metales de unamina, piedras de una cantera.

Frutos son aquellas cosas producidas otracosa, pero de forma periódica y sin detrimento dela sustancia, como las frutas y rentas delarrendamiento.

La importancia de distinguir entre productos yfrutos radica en que algunas normas sólo serefieren a los frutos, así ocurre en los art. 526y 527 relativos a la remuneración de losguardadores.

Clasificación de los frutos.

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Los frutos se clasifican en naturales yciviles.

Frutos naturales

Frutos naturales son aquellos que da la naturaleza,ayudada o no de la industria humana, art. 644.

Los frutos naturales pertenecen al dueño, asílo establece el art. 646: Sin perjuicio de los derechosconstituidos por las leyes, o por un hecho del hombre, al poseedorde buena fe, al usufructuario, al arrendatario.

Los frutos naturales, según lo prescrito enel art. 645, pueden encontrarse en tres estados,pendientes, percibidos y consumidos.

1 Pendientes: Mientras adhieren a la cosa que losproduce como los productos de las plantas mientrasno se han separado.

2 Percibidos: Han sido separados de la cosa quelos produce: madera cortada, granos cosechados.

3 Consumidos: Si se han enajenado o consumidoverdaderamente esto último en relación a sudestrucción material.

Lo anterior importa porque los terceros sehacen dueños de los frutos al percibirse, enconformidad al art. 685 recordemos que latradición de los muebles por anticipación seproduce por su separación.

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Frutos civiles

Los frutos civiles constituyen una utilidadque se obtiene de una cosa como equivalente deluso y goce que de ella se da a un tercero, ej.,pensiones, precios o cánones de arrendamiento ocenso, intereses de capital exigible (capital quese recuperará como en el mutuo), impuestos a fondoperdido (capital se entrega a otro que losadquiere en forma definitiva, debiendo pagar sólouna pensión periódica, como en la renta vitaliciay el censo vitalicio), así se establece en el art.647. inc.1º, norma que no define, pero sí contieneuna enunciación de los frutos civiles.

Los frutos civiles pueden hallarse en dosestados, pendientes y percibidos, según el inc. 2ºdel art. 647:

1 Pendientes: Mientras se deben.

2 Percibidos: Desde que se cobran.

Los frutos pertenecen al dueño de la cosa,según el art. 648, el art. 646 también esaplicable a los frutos civiles, pero ello sealtera por mandato legal, por ejemplo, elusufructo legal del padre sobre los bienes delhijo y el caso del poseedor de buena fe que hacesuyos los frutos, o por voluntad del hombre, comoen el caso de la anticresis y del usufructovoluntario. Según el art. 790 los frutospertenecen al usufructuario día a día.

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Accesión propiamente tal o continua.

Es aquella en que dos o más cosas de diversosdueños, se unen pasando a formar un todoindivisible.

El dueño de la cosa principal, pasa a serlo dela accesoria, en virtud del principio lo accesoriosigue la suerte de lo principal.

Clasificación:

La accesión propiamente tal puede ser, a suvez, de tres clases:

1 De inmueble a inmueble o natural.2 De mueble a mueble.3 De mueble a inmueble.

1 Accesión de inmueble a inmueble.

Ésta a su vez, esta puede ser:

- Aluvión.- Avulsión.- Mutación del álveo o cauce de un río, odivisión de un río en dos brazos que no vuelven ajuntarse.- Formación de una isla nueva.

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El aluvión.

Definido en el art. 649, Se llama aluvión al aumentoque recibe la rivera de la mar o de un río o lago por el lento eimperceptible retiro de las aguas.

Comentarios a la definición legal.

1 El retiro debe ser lento e imperceptible, si esbrusco será mutación del cauce del río, lago,etc., por lo mismo en los casos de las obras deingeniería en las que se quita terreno al mar noestamos en presencia del aluvión.

2 El retiro debe ser definitivo, ya que si unterreno es ocupado y desocupado alternativamentepor las aguas, éste será parte de la ribera o delcauce del río, lago o mar, así lo establece elart. 650 inc. 2º.

El terreno del aluvión accederá laspropiedades riberanas dentro de sus respectivaslíneas de demarcación, las que se prolongandirectamente hasta el agua, art. 650 inc. 1º.

La avulsión.

Se refiere a ella el art. 652, basándonos ental norma la podemos definir como aquella partedel suelo que por una avenida o por otra fuerzanatural o violenta es transportada de un sitio aotro.

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En virtud de la misma norma, el dueño delpredio del cual se ha arrancado una parte de susuelo, tiene el derecho de reclamarla dentro delaño subsiguiente, es decir, mantiene su dominio,en caso contrario, pasará a ser propiedad deldueño del sitio a que fue transportada.

Importante es la norma del art. 653 en cuyavirtud si por un fenómeno natural una heredadresulta inundada, en caso que el terreno searestituido por las aguas dentro de cinco años,volverá al dominio del antiguo dueño, opera unainterrupción natural de la prescripción, en casocontrario, es decir, si pasan más de cinco años,el dominio se pierde definitivamente, y si elterreno queda descubierto con posterioridad a loscinco años, deben aplicarse las reglas de laaccesión.

Mutación del álveo o cauce de un río, o divisiónde un río en dos brazos que no vuelven a juntarse.

Debemos distinguir dos situaciones: el río secarga a una de las riberas, dejando la otra enseco o bien cambia enteramente de cauce,abandonando totalmente el anterior o el río sedivide en dos brazos que vuelven a juntarse.

El río se carga a una de las riberas, dejando laotra en seco o bien cambia enteramente de cauce,abandonando totalmente el anterior.

Reglas.

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Aplicando los art. 654 y 655;

1 Los propietarios riberanos pueden hacer lasobras necesarias para restituir las aguas a suantiguo cauce, previo permiso de la autoridadcompetente: la Municipalidad respectiva. Si lostrabajos no resultan exitosos, de forma tal quequeda en seco una parte o todo el antiguo cauce,la parte del cauce que queda permanentemente enseco, accede a las heredades contiguas dentro desus respectivas líneas de demarcación prolongadasdirectamente hacia el agua o el cauce seco, esdecir, como en el caso del aluvión.

1.2 El río se divide en dos brazos que no vuelvena juntarse, en este caso, las partes del anterior cauce queel agua dejare descubiertas accederán a las heredades contiguas,art. 655.

Formación de una isla nueva.

Aplicando el art. 656 deben observarse lassiguientes reglas.

1 La nueva isla no debe formarse en el marterritorial, ríos y lagos navegables por buques demás de 100 toneladas: en tal caso pertenecen alEstado, art. 656.1 en relación con el art. 597, Lasnuevas islas que se formen en el mar territorial o en ríos y lagos quepuedan navegarse por buques de más de cien toneladas,pertenecerán al Estado.

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2 Si la isla se forma debido a que un río sedivide en dos brazos que no vuelven a unirse, elterreno descubierto accede a las heredadescontiguas, art. 656. 2 y 654, (como en el caso delrío que cambia de cauce);

- Si la isla está más cercana a una de lasriberas, accederá a las heredades de dicha ribera,dentro de sus respectivas líneas de demarcación,prolongadas directamente hacia la isla.

- En el supuesto contrario, esto es, no todala isla está más cercana a una de las riberas,accederá a las heredades de ambas riberas, a cadaheredad comprenderá la parte comprendida entre susrespectivas líneas de demarcación prolongadashacia la superficie de la isla. Si una parte de laisla pertenece a dos o más heredades, se dividiráentre ellas en partes iguales.

3 La isla se forma en un lago, debe aplicarse laregla sexta del art. 652, A la nueva isla que se forme enun lago se aplicará el inciso segundo de la regla tercera precedente;pero no tendrán parte en la división del terreno formado por lasaguas las heredades cuya menor distancia de la isla exceda a lamitad del diámetro de ésta, medida en la dirección de esta mismadistancia.

Si la isla se forma por abrirse el río en dosbrazos que después vuelven a juntarse, enconformidad a la regla segunda del art. 656, no sealtera el anterior dominio de los terrenoscomprendidos en ella, el nuevo terreno descubiertoaccederá a las edades contiguas

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Accesión de mueble a mueble.

La accesión de mueble a mueble opera cuando sejuntan dos cosas muebles de distintos dueños, deberecibir aplicación el aforismo lo accesorio sigue lasuerte de lo principal.

Esta subespecie de accesión propiamente talreconoce tres clases;

1 Adjunción.2 Especificación.3 Mezcla.

La adjunción.

La adjunción se ha definido en el art. 657, Laadjunción es una especie de accesión, y se verifica cuando dos cosasmuebles pertenecientes a diferentes dueños se juntan una a otra,pero de modo que puedan separarse y subsistir cada una despuésde separada; como cuando el diamante de una persona se engastaen el oro de otra, o en un marco ajeno se pone un espejo propio.

La doctrina critica la definición legal, yaque puede inducir a error, existe adjunción nosólo si las cosas pueden volver a separarse, sinotambién, y con mayor razón, si ello no es posible,Lo que, en verdad, la ley quiso decir es que la adjunción supone unaconexión de tal naturaleza que no hace perder su fisonomíaindividual a las cosas juntadas; que éstas, en caso de separarse,puedan subsistir después conservando su ser específico28.

28 ALESSANDRI, Arturo, SOMARRIVA, Manuel y VODANOVIC, Antonio, ob. cit., pág. 187.

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Si no ha existido conocimiento del hecho poruna parte, ni mala fe por la otra, aplicando elprincipio de que lo accesorio sigue la suerte delo principal, el dominio de lo accesorio accederáal dominio de lo principal, pero deberá pagarse aldueño de la cosa accesoria su valor, art. 658.

Por tanto, es fundamental determinar qué cosaresulta ser principal y cuál accesoria. Para elloel C.C. ha establecido las siguientes reglas:

1 La cosa de mayor estimación se mirará como laprincipal, la estimación está referida al valorvenal, es decir, al de venta. Pero nuestrolegislador también considera el valor deafectación: Se entenderá como de mayor estimaciónaquella cosa que tenga para su dueño un gran valorde afectación, en este caso el valor de afectaciónprima sobre el valor venal, art. 659.

2 Si no existe mayor diferencia según el criteriode la estimación, será accesoria la cosa que sirvapara el uso, ornato o complemento de la otra.

3 Si no existe diferencia bajo el anteriorcriterio, será principal la cosa de mayor volumen.

4 Finalmente, si las cosas tienen el mismovolumen, la ley no resuelve la situación, perodeberá aplicarse la equidad.

2 Especificación.136

El art. 662 inc. 1º la define, Se verifica cuandode la materia perteneciente a una persona, hace otra persona unaobra o artefacto cualquiera, como si de uvas ajenas se hace vino, ode plata ajena una copa, o de madera ajena una nave.

El inc. 2º y 3º de la norma regulan susefectos, No habiendo conocimiento del hecho por una parte, nimala fe por otra, el dueño de la materia tendrá derecho a reclamarla nueva especie, pagando la hechura. Pero, si la nuevaobra vale mucho más que la materia primitiva, comocuando se pinta el lienzo ajeno, o de mármol ajeno se hace unaestatua, la nueva especie pertenecerá al especificante y el dueño dela materia tendrá solamente derecho a la indemnización deperjuicios.

3 Mezcla.

La norma del art. 663 se refiere a ella, lamezcla se produce ante la unión de materias áridaso líquidas que pertenecen a diversos dueños, lasque no pueden volver a separarse.

En virtud de la citada norma, Si no ha habidoconocimiento del hecho por una parte, ni mala fe por otra, eldominio de la cosa pertenecerá a dichos dueños proindiviso, aprorrata del valor de la materia que a cada uno pertenezca. Amenos que el valor de la materia perteneciente a uno de ellos fuereconsiderablemente superior, pues en tal caso el dueño de ellatendrá derecho para reclamar la cosa producida por la mezcla,pagando el precio de la materia restante.

Con los art. 664 a 667 termina la regulacióndel C.C. de la accesión de mueble a mueble.

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Accesión de mueble a inmueble: edificación, plantación y siembra

Esta clase de accesión se regula en el art.668 y 669, opera si se siembra planta o edifica enun bien raíz si los materiales, plantas osemillas pertenecen a una persona distinta delduelo del bien inmueble. Exige la presencia de dosrequisitos;

1 Entre el dueño del suelo y el dueño de losmateriales, plantas o semillas no debe existir unvínculo contractual, porque en tal caso paradeterminar los efectos jurídicos de la relaciónhabrá que estarse a los términos del contrato.

2 Los materiales, plantas o semillas deben estarincorporados de manera definitiva en el suelo.

Para determinar a quién pertenece el edificiosiembra o plantación, y aplicando el principio loaccesorio sigue la suerte de lo principal, eldueño del suelo, por ser éste el bien principal,pasará a serlo de lo accesorio, ello sucederá asípor regla general. El dueño de los materiales,plantas o semillas tiene el derecho de recibir unaindemnización por ellos, sobre este particular sedistingue si se edifica, planta o siembra conmateriales ajenos en suelo propio o si se edifica,siembra o planta con materiales propios en sueloajeno.

Se edifica, planta o siembra con materiales ajenosen suelo propio

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En este supuesto, a su vez, debesubdistinguirse si el dueño de los materiales,plantas o semillas tenía o no conocimiento del usoque hacía el dueño del suelo ajeno.

El dueño de los materiales, plantas o semillas notenía conocimiento del uso que hacía el dueño delsuelo ajeno.

En tal supuesto, pueden darse tressituaciones; hubo justa causa de error, no hubojusta causa de error, o hubo mala fe.

Se ha obrado con justa causa de error

Se ha obrado sin justa causa de error

Se ha obrado con mala fe

El dueño de los materiales, plantas o semillas notenía conocimiento del uso que hacía el dueño delsuelo ajeno.

Se edifica, siembra o planta con materialespropios en suelo ajeno.

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IX La posesión

Concepto y elementos

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Concepto

La posesión se encuentra definida en el art.700 del C.C., La posesión es la tenencia de una cosadeterminada con ánimo de señor o dueño, sea que el dueño o elque se da por tal tenga la cosa por sí mismo, o por otra personaque la tenga en lugar y a nombre de él.

Existen dos concepciones sobre la posesión,una subjetiva y otra objetiva.

Elementos

Para la concepción clásica o subjetiva, que esla adoptada en nuestro código, los elementos de laposesión son dos, el elemento material: latenencia o el corpus y el elemento intelectual opsíquico: el animus o ánimo de señor y dueño.

La concepción clásica nace con Savigny, quiense basó en el Derecho romano.

El corpus, tradicionalmente se entiende comola aprehensión o contacto físico con la cosa, encuya virtud se dispone materialmente de ella29,pero además implica la posibilidad de disponer dela cosa aunque no se tenga un contacto directo conla cosa. El C.C. utiliza la palabra tenencia, loque significa según Alessandri la ocupaciónmaterial y actual de la cosa, o sea , tener la29 PEÑAILILLO, Daniel, ob. cit., pág. 325.

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cosa en nuestro poder, pero además, tener laposibilidad de disponer de ella30

El segundo elemento de la posesión, elelemento de índole intelectual, el animus, el ánimode señor o dueño, implica una voluntad dirigida aposeer, no se trata de la convicción de ser dueñosino de comportarse como tal31. También se ledenomina animus possidendi.

Para la concepción objetiva o moderna de laposesión, desarrollada por Ihering, para estar enpresencia de la posesión basta con el corpus, nose concibe el animus como un elemento autónomo,sino que está necesariamente unido al elementomaterial de la posesión.

En nuestro código se acepta la teoría clásicade Savigny, la posesión en nuestro sistema, portanto, para adquirirla se deben reunir doselementos, el corpus y el animus. Pero paraconservarla, basta el ánimo de señor o dueño.

Naturaleza jurídica de la posesión

Se trata de uno de los puntos más discutidosde la posesión. Para algunos es un hecho, paraotros, un derecho.

30 ALESSANDRI, Arturo, SOMARRIVA, Manuel y VODANOVIC, Antonio, ob. cit., pág. 359.31 PEÑAILILLO, Daniel, ob. cit., pág. 325.

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Basándose en que la posesión se funda encircunstancias materiales, algunos como Savignyentienden que la posesión es un hecho. Mismosendero recorre Pothier, autor que influyó muchoen Bello, para quien la posesión es más un hechoque un derecho, sin perjuicio de las consecuenciasjurídicas que de ella se derivan.

Ihering, por su parte, enseña que la posesiónes un derecho, se trataría de un interésjurídicamente tutelado.

En nuestro sistema no debemos dudar en afirmarque la posesión es un hecho. En la propiadefinición se la cataloga de tenencia, y latenencia es un hecho, además, si fuese un derechotendría que estar enunciada en el art. 577, normaque establece los derechos reales.

En la actualidad se plantean dudas respecto ala utilidad de esta discusión, ya que la posesiónes una situación de hecho regulada por el derecho.

Paralelo entre dominio y posesión

Distinguiremos entre las semejanzas y lasdiferencias.

Semejanzas

1 Ambas recaen sobre cosas determinadas

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2 Ambas son exclusivas

Diferencias

1 El dominio es un derecho real, el más completo eimportante, se encuentra enunciado en el art. 577,la posesión, según se ha explicado, en nuestrosistema es un hecho, sin perjuicio de susconsecuencias jurídicas.

2 El dominio, al igual que los demás derechosreales, se adquiere en virtud de un modo, éstos nopueden concurrir copulativamente, en cambio, puedeposeerse a varios títulos.

3 La acción que protege al dominio se denominaacción reivindicatoria o de dominio, la posesiónestá resguardada por las acciones posesorias, ysólo el poseedor regular, con ciertos requisitos,puede deducir la acción reivindicatoria.

Ventajas o consecuencias jurídicas de la posesión

Son ventajas de la posesión;

1 La presunción del art. 700 inc. 2º2 Permite adquirir por prescripción3 Está protegida por las acciones posesorias y unaclase de poseedor incluso dispone de la acciónreivindicatoria4 En determinadas situaciones, el poseedor hacesuyos los frutos de la cosa

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1 La presunción del art. 700 inc. 2º

Esta presunción se encuentra establecida en elart. 700 inc. 2º en los siguientes términos; Elposeedor es reputado dueño mientras otro no justifique serlo. Setrata de una presunción simplemente legal, portanto un tercero que alegue lo contrario deberásoportar el peso o carga de la prueba.

2 Permite adquirir por prescripción

El poseedor, reuniendo los demás requisitoslegales, podrá adquirir el dominio de una cosa porprescripción. La posesión es un elemento de laprescripción adquisitiva.

3 Está protegida por las acciones posesorias y unaclase de poseedor incluso dispone de la acciónreivindicatoria

La posesión, no obstante tratarse de un hecho,es protegida por el ordenamiento jurídico, así escomo se otorgan acciones al poseedor en defensa dela posesión, éstas son las acciones posesorias.Como veremos más adelante, incluso el poseedorregular es sujeto activo de la acciónreivindicatoria.

4 El poseedor regular hace suyos los frutos de lacosa

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Cosas susceptibles de posesión

La posesión recae sobre cosas susceptibles deapropiación por parte de privados, por tanto seexcluyen de posesión las cosas incomerciables,tales como las cosas comunes a todos los hombres ylos bienes nacionales de uso público.

La cosa objeto de la posesión debe serdeterminada, por lo tanto, ella no es posiblerespecto de cosas indeterminadas, inciertas oindividualizadas sólo en cuanto al género, sinperjuicio de la posesión de universalidadesjurídicas, como la del derecho real de herencia32.

Desde luego, es posible la posesión de cosascorporales, pero el problema se presenta respectolas cosas incorporales ¿Son susceptibles deposesión? a tal posibilidad se refierenexpresamente una norma del C.C.;

Art. 715, La posesión de las cosas incorporales es susceptible delas mismas calidades y vicios que la posesión de una cosa corporal.

La doctrina admite que es posible la posesiónsobre los derechos reales, el mismo mensaje delC.C. reconoce tal posibilidad, pero variosentienden que no es posible la posesión dederechos personales, así opina, entre otrosAlessandri33. El problema se presenta con el texto

32 PEÑAILILLO, Daniel, ob. cit., pág. 334.33 ALESSANDRI, Arturo, SOMARRIVA, Manuel y VODANOVIC, Antonio, ob. cit., pág. 368.

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del ya citado art. 715 y con el art. 1576 inc.final, relativo a quién puede hacerse el pago, ensu virtud El pago hecho de buena fe a la persona que estabaentonces en posesión del crédito, es válido, aunque despuésaparezca que el crédito no le pertenecía. El punto esdiscutible.

Clases de posesión

La posesión puede clasificarse en regular eirregular en conformidad al art. 702, y en útil einútil.

La posesión regular es la que procede de justotítulo y ha sido adquirida de buena fe, y si eltítulo es translaticio de dominio, además serequiere la tradición.

Posesión irregular es aquella que carece deuno o más requisitos de la posesión regular.

Posesión útil es la que permite adquirir eldominio de la cosa por prescripción. La posesiónregular e irregular son útiles. La posesiónregular permite adquirir por prescripciónordinaria, el plazo es de dos años para los bienesmuebles, y de cinco para los bienes inmuebles, laposesión irregular posibilita adquirir porprescripción extraordinaria, tanto para bienesmuebles como inmuebles el plazo es de diez años.

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Posesión inútil, por el contrario, es aquellaque no permite adquirir el dominio porprescripción. Son posesiones inútiles lasviciosas, esto es, la violenta y la clandestina.Posesión violenta es aquella que se adquiere porla fuerza, art. 710, posesión clandestina es laque se ejerce ocultándola a los que tienen derechoa oponerse a ella, art. 713.

Posesión Regular

La posesión regular es la que procede de justotítulo y ha sido adquirida de buena fe, y si eltítulo es translaticio de dominio, además serequiere la tradición, art. 702 inc. 2º y 3º; Sellama posesión regular la que procede de justo título y ha sidoadquirida de buena fe; aunque la buena fe no subsista después deadquirida la posesión. Se puede ser por consiguiente poseedorregular y poseedor de mala fe, como viceversa el poseedor debuena fe puede ser poseedor irregular. Si el título es translaticio dedominio, es también necesaria la tradición.

Elementos o requisitos de la posesión regular;

Sus elementos son tres;

1 El justo título2 La buena fe3 Si el título es translaticio de dominio, seexige además, la tradición

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1 El justo título

Noción

El justo título no se encuentra definido en elC.C., el que aplicando un criterio negativo,enumera los casos de título injusto en el art.704.

Siguiendo a Peñailillo, en materia posesoriapuede entenderse por “título” el hecho o acto enque se funda la posesión, y será justo si es aptopara atribuir el dominio34.

Pothier nos enseña que la palabra justa vienea significar que el poseedor tiene un motivo justopara sentirse propietario.

Características del justo título

El justo título se caracteriza por ser aptopara atribuir el dominio, además por ser verdaderoy válido;

1 Apto para atribuir el dominio; por tanto debenexcluirse los títulos de mera tenencia, ya que elmero tenedor reconoce dominio ajeno, como ocurrecon la prenda, el usufructo, el arriendo, elcomodato, el depósito, etc.

34 Ob. cit., pág. 338.149

2 Verdadero: que el justo título sea verdaderosignifica que debe tener existencia real, por elloel Nº 1 del art. 704 indica como título injusto alfalsificado, y tampoco es verdadero el meramenteputativo como el del falso heredero, finalmente seopone a esta característica el título simulado.

3 Válido; se señala en el Nº 3 del art. 704 comotítulo injusto el que adolece de un vicio denulidad, si el título es nulo no tiene aptitudpara atribuir el dominio.

Casos de título injusto

Como ya indicamos, el artículo 704 contieneuna enumeración taxativa de los títulos injustos;

1º, Primer título injusto, el del Nº 1 del art.704, El falsificado, esto es, no otorgado realmente por la personaque se pretende.

Para entender este primer caso, debemosdistinguir la falsificación propiamente tal, lafalsificación material y la falsificaciónideológica.

La falsificación propiamente tal, en ésta secrea en forma completa un título inexistente.

La falsificación material es aquella por lacual un documento auténtico es alterado, medianteenmiendas y/o alteraciones, se le denomina

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adulteración; se altera el contenido material deldocumento.

La falsificación intelectual o falta de

autenticidad, implica la falsedad de los hechosdeclarados o certificados por el funcionario35.

Nuestra jurisprudencia ha establecido que eltítulo es falso cuando no ha sido realmenteotorgado por las personas que apareceninterviniendo o cuando no ha sido efectivamenteautorizado por los funcionarios competentes queaparecen interviniendo en su otorgamiento, ocuando ha sido adulterado en condiciones quealteren o cambian su naturaleza jurídica36.

En el caso de la adulteración no se entiendenincluidas meras correcciones ortográficas oterminológicas.

Segundo título injusto, el del Nº 2º del art. 704,El conferido por una persona en calidad de mandatario orepresentante legal de otra sin serlo.

Se incluye aquí el caso de quien pasa porrepresentante de otro sin serlo, no importando sicree de buena fe que es verdaderamenterepresentante. También se incluye la situación delque siendo representante de otro, se extralimitaen sus facultades. No se incluye el caso del quevende una cosa de la que no es dueño, porque la35 ALESSANDRI, Arturo, SOMARRIVA, Manuel y VODANOVIC, Antonio, ob. cit., pág. 377.36 ALESSANDRI, Arturo, SOMARRIVA, Manuel y VODANOVIC, Antonio, ob. cit., pág. 379.

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compraventa de cosa ajena en nuestro sistema esválida, por tanto configura un justo título,prueba de ello es que el comprador inicia unaprescripción que eventualmente le permitiráadquirir el dominio de la cosa, a esta situaciónse refiere el art. 1815 del C.C.

Tercer caso de título injusto, el del Nº 3º delart. 704, El que adolece de un vicio de nulidad, como laenajenación que debiendo ser autorizada por un representantelegal o por decreto judicial, no lo ha sido.

El título será injusto, ya sea que se trate deuna causal de nulidad absoluta o de nulidadrelativa. Si bien es cierto el ejemplo de la normaes un caso de nulidad relativa, debe entenderseque ella también es aplicable a los casos denulidad absoluta, ya que si un supuesto de nulidadrelativa configura un título injusto, con mayorrazón lo harán las causales de la máxima sanciónde ineficacia de nuestro sistema.

Bien sabemos que la rescisión puede sanearsepor la ratificación de la parte afectada con elvicio, en tal evento, el título se transforma enjusto, y ello opera con efecto retroactivo, a estasituación se refiere el art. 705, La validación deltítulo que en su principio fue nulo, efectuada por la ratificación, opor otro medio legal, se retrotrae a la fecha en que fue conferido eltítulo.

La nulidad relativa puede alegarse por todosaquellos en cuyo beneficio la han establecido lasleyes, sus herederos o cesionarios. Pues bien,

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podría acontecer que el tercero interesado en queun título se califique de injusto no sea sujetoactivo de la acción de nulidad relativa, ante esteproblema se ha establecido que el tercero puedealegar la rescisión para el sólo efecto decalificar como injusto el título respectivo,manteniendo el acto su validez para todos losdemás efectos legales.

4º Cuarto caso de título injusto, el del º 4 delart. 704, El meramente putativo, como el del heredero aparenteque no es en realidad heredero; el del legatario cuyo legado ha sidorevocado por un acto testamentario posterior, etc. Sin embargo, alheredero putativo a quien por decreto judicial o resoluciónadministrativa se haya otorgado la posesión efectiva, servirá dejusto título el decreto o resolución; como al legatario putativo elcorrespondiente acto testamentario que haya sido legalmenteejecutado.

Título putativo es aquel inexistente, aunquese crea en su existencia, como el del herederoaparente, esto es, aquel que en realidad no esheredero como acontece con el falso heredero queha logrado que se le otorgue la posesión efectiva,y el del legatario cuyo legado ha sido revocadopor acto testamentario posterior.

Sin perjuicio de lo anterior, al falso oheredero putativo servirá de justo título eldecreto o la resolución judicial que le confierela posesión efectiva, en tal caso podrá adquirirel derecho real de herencia en cinco años, si nose le ha otorgado la posesión efectiva, el plazo

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para adquirir por prescripción se extiende a diezaños.

En el caso del legatario cuyo legado ha sidorevocado, se considerará justo título, el actotestamentario judicialmente reconocido, sea en unacto de la jurisdicción voluntaria o contenciosa.

Clasificación de los títulos

Los títulos se clasifican en constitutivos,translaticios de dominio y en declarativos. Estamateria está regulada en el art. 703 del C.C.,norma que en su inc. 1º establece que El justo título esconstitutivo o translaticio de dominio, como se aprecia, nose refiere al título declarativo el cual esagregado por la doctrina, basándose para ello enel art.703 inciso final, Las transacciones en cuanto se limitan areconocer o declarar derechos preexistentes, no forman nuevotítulo; pero en cuanto transfieren la propiedad de un objeto nodisputado, constituyen un nuevo título.

La Doctrina complementa al código y señalaque los títulos injustos también puedenclasificarse de esta manera.

Títulos Constitutivos

El Código Civil utiliza esta denominación enrelación a los modos originarios de adquirir eldominio, art. 703 inciso 2º C.C., Son constitutivos dedominio la ocupación, la accesión y la prescripción.

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Es decir, además de su función como modos deadquirir, también la ley les atribuye el rol detítulo para poseer. Normalmente cuando operanpermiten la adquisición del dominio y por lotanto, también permiten iniciar una posesión. Peropodría acontecer que no otorguen el dominio porfalta de algún requisito, v. gr., si se ocupa unbien que no es res nullius, es decir, que tiene dueño,en tal caso, actuarán como títulos constitutivosde posesión.

La inclusión de la ocupación y de laprescripción como títulos de la posesión haprovocado críticas de la doctrina.

En relación a la ocupación se ha estimado queuna mera situación de hecho, como la ocupación, nopuede considerarse un título de la posesión, no seentiende el fundamento de ello, en palabras dePeñailillo, admitir a la ocupación como título significa aceptarcomo explicación: poseo porque ocupo, lo que equivale a responder:poseo porque sí; o poseo porque poseo37.

También se critica la prescripción como títulode la posesión, ya que, para que opere laprescripción se requiere una posesión previa,esto es, la posesión es un requisito de laprescripción, ésta última es una consecuencia dela posesión. Por ello no se entiende que laprescripción sea título de la posesión, porque sifuese así deberíamos entender que ella esnecesariamente anterior a la posesión, llegando a37 PEÑAILILLO, Daniel, ob. cit., pág. 339.

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la situación de vernos obligados a considerar a laprescripción como requisito y consecuencia de laposesión, en otras palabras, la prescripciónsería, a la vez, causa y efecto de la posesión, loque no se puede entender.

Títulos translaticios de dominio

Ya hemos dicho que son aquellos que por sunaturaleza sirven para transferir, art. 703, inc.3º.

El título translaticio de dominio debe ser

analizado en abstracto y no en concreto, basta queel título en teoría sirva o sea de aquellos quesirven para transferir el dominio, no importa queen el caso concreto no permita transferir eldominio, como sucede con la venta de cosa ajena.

Son títulos translaticios de dominio; lacompraventa, la permuta, el aporte en propiedad auna sociedad, el cuasiusufructo, la transaccióncuando recae sobre un objeto no disputado, elmutuo, la donación, y la novación entre otros.

Títulos declarativos de dominio.

Son aquellos que declaran o reconocen unasituación preexistente. La doctrina aporta estaclasificación, para ello se basa en el texto delart.703 inc. 5º, Las sentencias judiciales sobre derechoslitigiosos no forman nuevo título para legitimar la posesión.

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Otro caso de título declarativo es el del inc.final del mismo artículo, Las transacciones en cuanto selimitan a reconocer o declarar derechos preexistentes, no formanuevo título. Pero si la transacción se refiere a unobjeto no disputado, es título translaticio.

Naturaleza jurídica de las sentencias deadjudicación en los juicios divisorios y juiciosde partición.

En los casos en que existe comunidad ocopropiedad, se puede poner fin a esta situaciónde indivisión de común acuerdo, por testamento opor un Juez Partidor. En la partición de losbienes de los que se era dueño proindiviso,eventualmente se llega a un acto de adjudicación,por el cual el bien que se tenía en copropiedadse adjudica en dominio exclusivo a uno de loscomuneros o a un tercero que paga por él.

Respecto a este acto de adjudicación, ¿es untítulo translaticio de dominio o es unodeclarativo?

Según el art.703 inc. 4º, se trataría de untítulo translaticio de dominio, Pertenecen a esta claselas sentencias de adjudicación en juicios divisorios, y los actoslegales de partición, pero resulta que el Art.718 y el1344 nos llevan a la concluir que estaríamosfrente a títulos declarativos:

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Art.718 inciso 1º del C.C., Cada uno de los partícipes deuna cosa que se poseía proindiviso, se entenderá haber poseídoexclusivamente la parte que por la división le cupiere, durante todoel tiempo que duró la indivisión; art. 1344, Cada asignatario sereputará haber sucedido inmediatamente y exclusivamente aldifunto en todos los efectos que le hubieren cabido, y no habertenido jamás parte alguna en los otros afectos de la sucesión. Porconsiguiente, si alguno de los coasignatarios ha enajenado unacosa que en la partición se adjudica a otro de ellos, se podráproceder como en el caso de la venta de cosa ajena.

Se ha entendido que si la adjudicaciónfavorece a un comunero, la sentencia es meramentedeclarativa. Cosa distinta ocurre cuando envirtud del acto particional el que se adjudica lacosa es un tercero, en este caso la sentencia deadjudicación es un título translaticio de dominio.

Segundo requisito de la posesión regular; la Buena Fe.

Concepto

El art.706 y siguientes del C.C. se refieren ala buena fe en materia posesoria. La buena feconstituye un principio aplicable todo el DerechoCivil, así lo ha reconocido tanto la doctrina comola jurisprudencia, se trata de un verdaderoprincipio general del Derecho, sin perjuicio deque se encuentre tratado a propósito de laposesión.

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Tradicionalmente se distingue entre buena feobjetiva y buena fe subjetiva, esta es ladenominada teoría dualista.

La buena fe objetiva consiste en la lealtadde conductas que debe producirse en todas lasetapas del ámbito contractual, esto es, no sólo enla celebración, sino también en la etapapreparatoria y de ejecución de un contrato,incluso, con posterioridad al término de éste,sobre este particular se refiere el art.1546, Loscontratos deben ejecutarse de buena fe, y por consiguiente obliganno sólo a lo que en ellos se expresa, sino a todas las cosas queemanan precisamente de la naturaleza de la obligación, o que porla Ley o la costumbre pertenecen a ella.

La buena fe subjetiva consiste en la conciencia oconvicción de actuar lícitamente, conforme aderecho. A ella se refiere la norma del art.706inciso 1º, relativa a la posesión, la buena fe es laconciencia de haberse adquirido el dominio de la cosa por medioslegítimos, exentos de fraude y de todo otro vicio, agrega elinciso segundo del mismo artículo, Así en los títulostranslaticios de dominio la buena fe supone la persuasión dehaberse recibido la cosa de quien tenía la facultad de enajenarla, yde no haber habido fraude ni otro vicio en el acto o contrato.

El comprador debo estar convencido de que elvendedor es el verdadero dueño de la cosa vendida,por ello se habla de convicción o de conciencia yno de posibilidad, si existen dudas, se está enpresencia de la mala fe.

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Otros entienden que la buena fe es sólo la quese define como buena fe subjetiva, esta es lateoría monista, agregan que bajo lo que sedenomina buena fe objetiva, se encuentra un métodopor el cual se evalúa un determinadocomportamiento con el que corresponde a unapersona que actúa de buena fe, ello con elpropósito de establecer si se ha actuado de buenao mala fe38.

Momento en que se requiere la buena fe

La buena fe se requiere al momento deiniciarse la posesión, es en este momento en queel adquirente debe tener la convicción íntima deque adquiere el bien de aquel que tiene lafacultad de enajenar la cosa, con posterioridad sepuede perder la buena fe, pero ello no traerá comoconsecuencia la pérdida de la posesión. Esto es,incluso un poseedor de mala fe podrá adquirir eldominio por prescripción , así lo establece elart.702 inciso 2º, Se llama posesión regular la que procede de justotítulo y ha sido adquirida de buena fe; aunque la buena fe nosubsista después de adquirida la posesión. Se puede ser porconsiguiente poseedor regular y poseedor de mala fe, comoviceversa el poseedor de buena fe puede ser poseedor irregular.

La buena fe, un asunto de hecho o de derecho

Podemos afirmar que la tendencia de nuestrajurisprudencia ha sido establecer que determinar38 PEÑAILILLO, Daniel, ob. cit., pág. 354 y 355.

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la existencia de la buena fe es un asunto dehecho, por tanto, no susceptible de revisión víacasación en el fondo, así lo ha resuelto la CorteSuprema, aunque existe n fallo del mismo tribunalque sostuvo lo contrario, esto es, que se trata deun asunto de derecho.

El error en la buena fe

En relación al error en la buena fe, debemosrecurrir a la añosa y romana distinción entre elerror de hecho y el error de derecho.

Error de hecho: El Art.706 inciso 3º, prescribeque un justo error en materia de hecho no se opone a la buenafe, el justo error es aquel que tiene un fundamentode razón o que es aceptable de acuerdo a losprincipios de la justicia, esta especie de errorno es contraria a la buena fe.

Error de derecho: En conformidad al art.706 incisofinal, pero el error en materia de derecho constituye unapresunción de mala fe que no admite prueba en contrario, estanorma establece una presunción de derecho de malafe, es decir, no admite prueba en contrario, ydebe relacionarse con el art.8 del CC.

Lo anterior no debe llevarnos a confusión enel sentido de considerar que la presunción dederecho de mala fe del inc. final del art. 706 esaplicable a todo el Derecho. No es así, dichapresunción es sólo aplicable en materia posesoriay no puede aplicarse a todo el resto del Derecho

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civil, por tratarse de una norma excepcional,luego su aplicación es restringida y no puederecurrirse a la analogía, de modo tal de pretenderaplicarla a situaciones no contempladas por lanorma.

Lo que sí se presume, y esta vez en términosgenerales, es la buena fe, presunción establecidaen el art.707, La buena fe se presume, excepto en los casos enque la ley establece la presunción contraria. En todos los otroscasos la mala fe debe probarse.

En consecuencia, lo que se presume es la buenafe, por tanto, todo aquel que alegue la mala fedeberá soportar el onus probandi. La presunción dela buena fe es simplemente legal, por ello esperfectamente posible desvirtuarla probando lamala fe por todos los medios de prueba legales.Esta presunción tiene un gran campo de aplicación,ya que excede del terreno de la posesión y delDerecho civil, aplicándose al derecho privado y enúltima instancia, a todo el Derecho.

El propio art. 707 reconoce la posibilidad deque en casos determinados la ley presuma la malafe, ello sucede, por ejemplo, en los siguientescasos:

1 En materia de muerte presunta, art. 94 reglasexta; El haber sabido y ocultado la verdadera muerte deldesaparecido, o su existencia, constituye mala fe.

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2 El ya comentado art. 706 inc. final relativo ala posesión; Pero el error en materia de derecho constituye unapresunción de mala fe, que no admite prueba en contrario.

3 En relación a la prescripción extraordinaria, enconformidad al art. 2510 regla tercera; Pero laexistencia de un título de mera tenencia hará presumir mala fe, y nodará lugar a la prescripción … .

4 En el Derecho procesal, el Código deProcedimiento Civil en su art. 280 prescribe losiguiente; Si se concede la medida prejudicial precautoria y nose entabla la demanda dentro de los diez primeros días siguientes asu constitución, se presume la mala fe.

Tercer requisito de la Posesión Regular: La Tradición

La tradición es un elemento de la posesiónregular cuando se invoca un título translaticio dedominio, ello en conformidad al art.702 inciso 3º.

Lo anterior en razón de que los títulostranslaticios de dominio otorgan al titular uncrédito o derecho personal para exigir latradición, y es ésta la que pone la cosa realmenteen poder del adquirente.

La tradición no es necesaria en los títulosconstitutivos de dominio, ya que en éstos opera elmodo de adquirir que por sí otorga la posesión.

Finalmente, existe un caso en que la leypresume la tradición, pero sólo en relación a los

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bienes muebles, a esta situación se refiere elArt.702 inciso final, La posesión de una cosa a ciencia ypaciencia del que se obligó a entregarla, hará presumir latradición; a menos que ésta haya debido efectuarse por lainscripción del título.

Posesión Irregular.

En conformidad al art.708, posesión irregular es laque carece de uno o mas de los requisitos señalados en el art.702,que son los ya analizados requisitos de laposesión regular, de forma tal que podemosdefinir la posesión irregular como aquella que noprocede de justo título o es iniciada de mala fe,o si es el título translaticio de dominio, no leha seguido la tradición.

Ventajas que concede la posesión irregular

1º El poseedor irregular puede adquirir porprescripción, en virtud del art. 2508 en relacióncon el 2510, el plazo para el poseedor regular esde dos años respecto de los bienes muebles y decinco años en relación a los bienes inmuebles,pero el poseedor irregular requiere de diez años,tanto para bienes muebles como para inmuebles.

2º Al poseedor irregular se le aplica lapresunción de dominio del art.700 ya que estanorma no distingue si el poseedor es regular oirregular.

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3º Acciones posesorias, reguladas en los art.916 ysiguientes, éstas también se le otorgan alposeedor irregular, art.916, Las acciones posesoriastienen por objeto conservar o recuperar la posesión de bienesraíces o de derechos reales constituidos en ellos, art.918, Nopodrá instaurar una acción posesoria sino el que ha estado enposesión tranquila y no interrumpida un año completo.

Sí existen diferencias en lo relativo a laacción publiciana, esta acción sólo se le concedeal poseedor regular, el poseedor irregular notiene la acción reivindicatoria, así lo estableceel art.894 C.C., Se concede la misma acción, aunque no sepruebe dominio, al que ha perdido la posesión regular de la cosa, yse hallaba en el caso de poderla ganar por prescripción. Pero novaldrá ni contra el verdadero dueño, ni contra el que posea conigual o mejor derecho.

Posesiones Inútiles.

Posesiones inútiles son aquellas que no permitenadquirir el dominio por prescripción.

También se les denomina posesiones viciosas, yson:

La posesión violentaLa posesión clandestina

Así lo establece el art.709 del C.C., Sonposesiones viciosas la violenta y la clandestina.

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Posesión violenta

Posesión violenta es aquella que se adquierepor la fuerza, en conformidad al art.710, y agregaesta norma que la fuerza puede ser actual oinminente, es decir, puede tratarse de unaviolencia que ya se esté ejecutando o la amenazade ésta.

Poseedor violento también es el que enausencia del dueño se apodera de la cosa yvolviendo el dueño le repele, art.711, El que enausencia del dueño se apodera de la cosa, y volviendo el dueño lerepele, es también poseedor violento.

La violencia se puede ejercer ya sea contrael verdadero dueño o en contra de el que poseíala cosa sin ser dueño, o en contra de quien latenía en lugar y a nombre de otro.

La fuerza puede ejercerse por una persona opor sus agentes con su consentimiento y puede serratificada en forma expresa o tácita.

Lo establecido en los párrafos precedentes, loprescribe el art. 712 del C.C.

Posesión Clandestina

Es aquella que se ejerce ocultándola a quienestiene derecho a oponerse a ella, según el art.713.

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El ocultamiento exigido para que estemos enpresencia de la posesión clandestina, es aquelrelativo sólo respecto a las personas que tienenderecho a oponerse a la posesión, no es general,prescribe el art. 713 del C.C., Posesión clandestina es laque se ejerce ocultándola a los que tienen derecho para oponerse aella.

Características de la posesión clandestina

1 El vicio de clandestinidad es un vicio relativo,de manera tal que sólo puede oponerse a él la olas personas que tiene derecho de oponerse a estaclase de posesión.

2 Se trata de un vicio temporal, ya que si cesa laclandestinidad, la posesión deja de ser viciosa.

Utilidad de la posesión viciosa

En relación a la utilidad de la posesiónviciosa, por tratarse de una posesión inútil, nohabilita para adquirir por prescripción, así lo hasostenido la doctrina tradicional y mayoritaria.

En contra opina Eduardo Velmar, para quien laposesión viciosa sería útil en determinados casos.Ello es posible, ya que podría acontecer queexista una posesión irregular, ya sea un supuestode posesión clandestina o violenta, quepermitiría adquirir por prescripción, plantea esteautor el siguiente ejemplo: una persona compra unacosa ajena de buena fe, posteriormente sabe que es

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ajena y empieza a poseerla ocultándola del dueño,se trata, en consecuencia, de un poseedorclandestino, pero además es un poseedor que podráadquirir por prescripción.

Transferencia y transmisión de la posesión

Considerando la naturaleza jurídica de laposesión, ésta no puede ser objeto ni detransferencia ni de transmisión. Transferencia de la posesión: No se puedetransferir la posesión, ya que lo que setransfiere son los derechos y no los hechos.

Transmisión de la posesión: La posesión no setransmite por el mismo argumento esgrimido en elcaso anterior, se trata de un hecho, por tanto nointegra el patrimonio de un causante y no setransmite a los herederos.

Corrobora lo dicho sobre la intransferencia eintransmisibilidad de la posesión el texto delart. 717, Sea que se suceda a título universal o singular, laposesión del sucesor, principia en él, a menos que quiera añadir lade su antecesor a la suya; pero en tal caso se la apropia con suscalidades y vicios. Podrá agregarse en los mismos términos a laposesión propia la de una serie no interrumpida de antecesores.Esta norma establece que la posesión del sucesorprincipia en él, es decir, no hay una derivaciónde ella por transmisión por parte del causante.Esta norma debe concordarse con el inc. 1º del

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art. 2500, Si una cosa ha sido poseída sucesivamente y sininterrupción por dos o más personas, el tiempo del antecesor puedeo no agregarse al tiempo del sucesor, según lo dispuesto en el art.717.

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La Mera Tenencia

Concepto

Es la tercera posición en que puedeencontrarse una persona respecto de una cosa,después del dominio y de la posesión.

Se encuentra definida en el Art.714 comoaquella que se ejerce sobre una cosa, no comodueño, sino en lugar o a nombre del dueño.

Son meros tenedores el usufructuario, elusuario, el comodatario, el depositario, elacreedor prendario y el arrendatario.

La mera tenencia puede originarse en underecho personal o en un derecho real. Procede deun crédito o derecho personal en el caso delarriendo, comodato y depósito. Se origina de underecho real a propósito del usufructo y delderecho de uso y habitación.

Características de la mera tenencia

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1 Es absoluta, esto es, se es mero tenedorrespecto del dueño y respecto de terceros.

2 Es inmutable o indeleble, la mera tenencia porsí sola no puede transformarse en posesión, elloen aplicación del principio nadie puede mejorar supropio título, reconocido en el art.716, el simple lapso detiempo no muda la mera tenencia en posesión; salvo el caso delArt.2510 regla 3º. Al analizar la prescripciónadquisitiva extraordinaria analizaremos estanorma, por ahora sólo adelantaremos que sólo setrata de una excepción aparente.

Adquisición, Conservación y pérdida de la posesión.

El art.720 establece que La posesión puede tomarseno sólo por el que trata de adquirirla para sí, si no por sumandatario, o por sus representantes legales, enconsecuencia, se puede iniciar una posesión porsí, recurriendo al mandato, o por vía derepresentación legal.

Adquisición de la posesión para sí

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En relación a la posesión que se adquiere parasí se exige la capacidad del adquirente, ademásdel corpus y el animus.

Es por ello que las personas que no tienencapacidad o razón suficiente para darse cuenta delas cosas, no puede adquirir la posesión, según elart.723 inc.2º, Los dementes e infantes sonincapaces de adquirir por su voluntad la posesiónpara sí o para otros, necesitan la intervención desus representantes legales.

En el inc. 1º del citado art. se modifican lasreglas generales de capacidad porque las personasque no tienen la libre administración de susbienes pueden adquirir la posesión de los bienesmuebles sin autorización alguna, prescribe elart.723 inc.1º, Los que no pueden administrar libremente losuyo, no necesitan de autorización alguna para adquirir la posesiónde una cosa mueble, con tal que concurran en ello la voluntad y laaprensión material o legal; pero no pueden ejercer los derechos deposeedores, sino con la autorización que competa. Esta normase refiere a las personas sujetas a guarda y aotros incapaces que no sean los dementes y losinfantes, se modifica la regla general de laincapacidad en razón de que para adquirir laposesión de una cosa mueble no se requiere laautorización del representante legal, pero nopueden ejercerse los derechos de los poseedores,sin la autorización competente.

Adquisición de la posesión por mandatario y representante legal

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La posesión se puede adquirir por medio demandatario o representante, pero debemosdeterminar el momento en que se adquiere laposesión. Esta situación está regulada en el art.721, Si una persona toma la posesión de una cosa en lugar o anombre de otro de quien es mandatario o representante legal, laposesión del mandante o representando principia en el mismo acto,aun sin su conocimiento.

La ley también regula el caso en que laposesión se adquiera por un agente oficioso, inc.2º del Art.721, Si el que toma la posesión a nombre de otrapersona no es su mandatario ni representante, no poseerá éstasino en virtud de su conocimiento y aceptación; pero se retrotraerásu posesión al momento en que fue tomada a su nombre.

Para estudiar la adquisición, conservación yextinción de la posesión, debemos distinguir entrebienes muebles y bienes inmuebles.

Adquisición, conservación y pérdida de la posesión de bienesmuebles

Adquisición de la posesión.

La regla general para que una persona puedaadquirir la posesión de una cosa, es que logrereunir a su respecto los elementos de la posesión,esto es, el corpus y el animus.

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Conservación de la posesión de los bienes muebles.

Se conserva la posesión de los bienes mueblesmientras se tenga el animus, aunque se hallaperdido el corpus. Prescribe el art.727, La posesiónde la cosa mueble no se entiende perdida mientras se halla bajo elpoder del poseedor, aunque éste ignore accidentalmente suparadero.

Según el art.725, El poseedor conserva la posesión,

aunque transfiera la tenencia de la cosa, dándola en arriendo,comodato, prenda, depósito, usufructo o cualquiera otro título notranslaticio de dominio.

Pérdida de la posesión de bienes muebles.

Podemos distinguir varias situaciones:

Se pierde simultáneamente tanto el animus como elcorpus, v.gr., la cosa es enajenada o abandonada, eneste último caso pasa a ser res derelictae.

Si se pierde sólo el corpus, en la medida quesubsista el animus, se conserva la posesión. Perohay casos en que no obstante se tiene el animus,pero de todos modos se pierde la posesión, ellosucede si un tercero se apodera de la cosa conánimo de hacerla suya, art.726, Se deja de poseer unacosa desde que otro se apodera de ella con ánimo de hacerla suya;menos en los casos que las leyes expresamente exceptúan.

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Además se pierde la posesión cuando sin pasar aotras manos la cosa se hace imposible el ejerciciode actos posesorios, como ocurre con la heredadpermanentemente inundada a que se refiere el art.2502.

Pérdida del animus, ello ocurre en el constitutioposesorio del art.684 Nº 5, como ya sabemos, eldueño pasa a ser mero tenedor de la cosa y por lotanto pierde la posesión, reconoce dominio ajeno.

Adquisición, conservación y pérdida de la posesión de bienesinmuebles

Debemos distinguir si el inmueble está o noinscrito.

Adquisición, conservación y pérdida de la posesión de bienesinmuebles no inscritos.

Adquisición de la posesión de los bienes inmuebles no inscritos

Debemos distinguir si existe títulotraslaticio de dominio o si lo que se invoca essolo el apoderamiento de la cosa.

En el supuesto de apoderamiento de la cosa,debe recibir aplicación el art.726, Se deja de poseeruna cosa desde que otro se apodera de ella con ánimo de hacerlasuya; menos en los casos que las leyes expresamente exceptúan.Ahora bien, los bienes inmuebles no inscritos nose encuentran en los casos de excepción, ademássegún el Art. 729, Si alguien, pretendiéndose dueño, se

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apodera violenta o clandestinamente de un inmueble cuyo título noesta inscrito, el que tenía la posesión la pierde.

Si se invoque un título no traslaticio dedominio, es decir, si se trata de los títulosconstitutivos, como la ocupación, la accesión y laprescripción, a los que se agrega la sucesión porcausa de muerte, en ninguno de estos casos paraadquirir la posesión se requiere una inscripción,incluso en la sucesión por causa de muerte, todavez que la posesión legal de la herencia seadquiere al momento de la muerte del causante.

En relación a la ocupación, algunos, comoAlessandri, entienden que ella no permite adquirirla posesión de bienes inmuebles no inscritos, yaque en nuestro sistema las tierras que no tienendueño pertenecen al Estado, según el art. 590.Otros, en cambio, opinan que en virtud del art.590, el estado es dueño, pero no poseedor de lastierras que no tienen dueño, fundando su posiciónen el texto del art.606, la ocupación supone cosasque no pertenecen a nadie, se junta el animus conel corpus y se adquiere la posesión, aun cuando esun posesión irregular por que hay mala fe deladquirente.

Respecto de la accesión, ésta no requiereinscripción, se aplica el aforismo lo accesorio sigue lasuerte de lo principal, luego si se reconoce la posesiónde un inmueble principal no inscrito, de ello sederiva que debe reconocerse posesión sobre laparte que a él se junta por accesión.

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Según se indicó en su momento, debedescartarse a la prescripción como título de laposesión, porque ésta es el antecedente orequisito de la prescripción.

Si se invoca un título traslaticio de dominiosobre un bien raíz no inscrito, es necesaria lainscripción conservatoria para adquirir laposesión regular debido a que uno de los elementosésta es, precisamente, la tradición en el eventode invocarse un título translaticio de dominio,esto no se discute.

Pero sí se debate la necesariedad de lainscripción a fin de adquirir la posesiónirregular de un inmueble no inscrito.

Según algunos la inscripción no es necesaria,ello en razón de los siguientes argumentos:

1 Si bien es cierto que el art. 724 del C.C. nodistingue, es decir, en principio podríadecirse que exige inscripción tanto paraadquirir la posesión regular como lairregular, en realidad dicha norma debeentenderse referida sólo a los inmueblesinscritos. Ello se confirma al considerar eltexto del art. 726 y 729, en cuya virtud,respecto de bienes raíces no inscritos, paraadquirir su posesión basta un meroapoderamiento material.

2 Para adquirir la posesión irregular no serequiere inscripción, ya que la inscripción

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opera como garantía de la posesión inscrita, node la posesión de inmuebles no inscritos.

Para otros la inscripción sí es necesaria paraadquirir la posesión irregular, ya que el Art.724 no distingue, luego se aplica a laadquisición de la posesión regular e irregularde los bienes raíces

Conservación y pérdida de la posesión de los bienes inmuebles noinscritos.

Deben aplicarse las reglas estudiadasrespecto a la conservación y pérdida de laposesión de los bienes muebles.

Las Inscripciones de papel.

Se entiende por inscripción de papel aquellainscripción de un título de un bien raíz noinscrito practicada por alguien que no esposeedor.

Se ha discutido si estas inscripciones hacenperder la posesión material, nuevamente, no setrata de un punto pacífico.

Para una primera posición, el poseedormaterial no pierde la posesión, en razón de que lainscripción es meramente de papel y no tienefundamento de derecho, además del contenido delart. 730.

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La segunda posición entiende que lainscripción de un inmueble no inscrito, inclusotratándose de una inscripción de papel, haceperder la posesión. Se la conceptualiza como uncastigo para el poseedor que no inscribió o pidióla prescripción.

Teoría de la Posesión Inscrita

La Teoría de la Posesión Inscrita estudia laadquisición, conservación y pérdida de los bienesinmuebles inscritos, a ella se refieren losartículos 686, 696, 702 inciso final, 724, 728,730, 924 y 2505 del C.C.

Adquisición de la posesión de Inmuebles Inscritos.

Debe distinguirse si se invoca un título notranslaticio de dominio o sí se invoca un títulotranslaticio de dominio.

Si se invoque un título no translaticio de dominio

No es necesario practicar inscripción algunapara adquirir la posesión, ello según el art.724 CC,Si la cosa es de aquellas cuya tradición deba hacerse por inscripciónen el Registro del Conservador, nadie podrá adquirir la posesión deella sino por este medio, es decir, la norma exige lainscripción respecto de los títulos translaticios

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de dominio, por tanto, si no se invoca un títuloconstitutivo, no se requiere inscripción.

En la sucesión por causa de muerte, reiteramosque se adquiere la posesión legal de la herenciapor el sólo ministerio de la ley desde el instantemismo de la muerte del causante, y en virtud desu fallecimiento.

Ya hemos dicho que la ocupación no permiteadquirir la posesión de los bienes inmueblesinscritos.

Respecto de la accesión se aplica el aforismolo accesorio sigue la suerte de lo principal, la inscripción delinmueble principal cubre los aumentos producidospor accesión.

La prescripción no opera como título paraadquirir la posesión.

Si se invoca un título translaticio de dominio

Para adquirir la posesión regular es necesarioefectuar la tradición en el registroconservatorio.

El problema se presenta respecto a la posesiónirregular.

Para algunos, como José Clemente Fabres yRuperto Bahamondes, no es necesaria la inscripcióndel título para adquirir la posesión irregular,por ello si una persona inicia una posesión en

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virtud de justo título y estando de buena fe,podrá adquirir la posesión irregular,considerando que ésta se define como aquella a laque le falta algún requisito de la posesiónregular, y podrá llegar a adquirir porprescripción adquisitiva. Esta es la posiciónminoritaria.

Para otros, y esta es la posición mayoritaria,es necesario practicar la inscripción, ya que sino se inscribe el título translaticio de dominio,entonces no se adquiere ninguna clase de posesión,ni regular ni irregular. Los fundamentos de estaposición son los siguientes:

1 El poseedor inscrito no pierde su posesión,mientras no se cancela o no se pone término a suinscripción, según el art.728, no se pone fin a laposesión existente mientras no se practique unanueva inscripción.

2 A igual conclusión se arriba aplicando elart.729 a contrario censu, Si alguien, pretendiéndose dueño, seapodera violenta o clandestinamente de un inmueble cuyo título noestá inscrito, el que tenía la posesión la pierde. Es decir, si eltítulo está inscrito, el mero hecho material delapoderamiento carente de inscripción no producecomo consecuencia el término de la posesióninscrita.

3 La norma del art.2505, relativa a laprescripción, Contra un título inscrito no tendrá lugar laprescripción adquisitiva de bienes raíces, o de derechos reales

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constituidos en éstos, sino en virtud de otro título inscrito; niempezará a correr sino desde la inscripción del segundo.

4 El Mensaje del Código en el que se expresa quela inscripción es la que da la posesión real,efectiva y mientras no se cancele, el que no hainscrito su título no posee y se tratará de unmero tenedor.

Conservación y pérdida de la posesión de los bienes inmueblesinscritos.

Conservación de la posesión de los bienes inmuebles inscritos.

El poseedor inscrito conserva la posesiónmientras subsista la inscripción a su nombre, elloen virtud del art.728 del C.C.

Pérdida de la posesión de los bienes inmuebles inscritos.

La norma aplicable es el art. 728, Para que cesela posesión inscrita, es necesario que la inscripción se cancele, seapor voluntad de las partes, o por una nueva inscripción en que elposeedor inscrito transfiere su derecho a otro, o por decretojudicial. Mientras subsista la inscripción, el que se apodera de lacosa a que se refiere el título inscrito, no adquiere posesión de ellani pone fin a la posesión existente.

Por tanto, es necesaria la cancelación de lainscripción, lo que se origina en virtud de trescausales:

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1 Por voluntad de las partes, es decir, las partesdeciden dejar sin efecto el contrato que permitiópracticar la competente inscripción, ello sucede,por ejemplo, si las partes deciden resciliar unacompraventa.

2 Por una nueva inscripción en que el poseedorinscrito transfiere su derecho a otro, estableceel art.692, Siempre que se transfiera un derecho que ha sidoantes inscrito, se mencionará la precedente inscripción en la nueva.

Se ha discutido si la cancelación realizada envirtud de un título injusto produce la pérdida dela posesión, como el del representante legal omandatario que en realidad no lo es, o el queadolece de un vicio de nulidad.

La respuesta es afirmativa, ya que el art.728y el art. 2505, sólo hacen referencia a una nuevainscripción, sin distinguir si ésta debepracticarse en virtud de un título justo oinjusto.

3 Mediante decreto judicial, esto es, producto deun juicio se ordena la cancelación de unainscripción existente a nombre de una de laspartes. El art. 91 del Reglamento del Conservadorde Bienes Raíces, prescribe que cuando unasentencia ordena la cancelación de unainscripción, recobra vigencia la inscripciónanterior a esta cancelada judicialmente.

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X La Prescripción Adquisitiva

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Concepto

Existen dos clases de prescripción en nuestrosistema, la prescripción adquisitiva, denominadaususcapeon por los romanos, es un modo de adquirirel dominio, y la prescripción extintiva oliberatoria, regulada como un modo de extinguirlas obligaciones.

La definición de prescripción se encuentra enel art. 2492, La prescripción es un modo de adquirir lascosas ajenas, o de extinguir las acciones y derechos ajenos, porhaberse poseído las cosas o no haberse ejercido dichas acciones yderechos durante cierto lapso de tiempo, y concurriendo los demásrequisitos legales. Como se puede apreciar, en estanorma se define promiscuamente, según Meza Barros,tanto la prescripción adquisitiva como laprescripción liberatoria. La explicación altratamiento conjunto de la prescripción en nuestrocódigo obedece a que Bello imitó al Code, cuyoúltimo título trataba en forma conjunta a laprescripción adquisitiva y extintiva.

Basándonos en el citado artículo, laprescripción adquisitiva es un modo de adquirir eldominio de las cosas ajenas por haberla poseídodurante cierto lapso de tiempo y concurriendo losdemás requisitos legales.

Fundamento

El fundamento de la prescripción no debebuscarse en la justicia, sino en la seguridad

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jurídica. Desde luego, no parece justo que untercero adquiera el dominio de una cosa quepertenece a otro basándose, en gran medida, en unamera posesión, incluso en el evento en que esté demala fe se puede adquirir por prescripción. Lomismo en sede penal, que una persona que ha matadoa otra quede sin sanción por el simple transcursodel tiempo transgrede los principios de lajusticia.

Pero entramos en un callejón sin salida sipretendemos buscar el fundamento de laprescripción en la justicia, porque no lo vamos aencontrar. En cambio, por consideracionesrelacionadas con otro importante fin del derecho,como lo es la seguridad jurídica, podremosentender que mediante la prescripción se busca quelos conflictos no perduren eternamente en lasociedad, y que las situaciones jurídicas seconsoliden, en caso contrario, el caos ganaríapartido y la convivencia en sociedad se veríaperturbada, éste es el fundamento de laprescripción.

Reglas comunes de la prescripción

Las reglas que analizaremos a continuación,reciben esta denominación, en razón de suaplicación tanto a la ususcapeon como a laprescripción liberatoria. Son tres las reglasgenerales:

1 La prescripción debe ser alegada186

2 No puede renunciarse en forma anticipada3 Corre a favor y en contra de toda persona

1 La prescripción debe ser alegada

Prescribe el art. 2493, El que quiere aprovecharse dela prescripción debe alegarla; el juez no puede declararla de oficio,se trata de una aplicación más del principiodispositivo propio de nuestro procedimientocivil , por el cual, el impulso procesal no seradica en el juez, quien debe actuar, por reglageneral, sólo a petición de parte.

Esta regla general, tiene excepciones, esdecir, existen casos en que el juez debe declararde oficio la prescripción:

A El juez debe declarar de oficio la prescripcióndel carácter ejecutivo de aquellos títulos quetengan más de tres años desde que la obligación sehizo exigible. Pero la doctrina procesalistapuntualiza que, en realidad, más bien se trata deun caso de caducidad.

B En materia penal, el juez declarará de oficio laprescripción de la pena, y de la acción penal, enconformidad al art.93 del C.P.

2 No se puede renunciar en forma anticipada

Así lo establece el art.2494, inc. 1º, Laprescripción puede ser renunciada expresa o tácitamente, pero sólodespués de cumplida. Lo anterior debe entenderseconsiderando que en la prescripción existe un

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interés de orden público o general. Si sepermitiese pactar en forma anticipada la renunciaa la prescripción, dicha cláusula se convertiríaen una cláusula de estilo, de común exigencia porparte de los acreedores a los deudores, de formatal que las obligaciones de éstos nuncaprescribirían.

Lo que sí se permite, es renunciar a laprescripción una vez que ésta ha operado, estoses, una vez cumplidos los plazos de prescripción.Se trata de una situación similar a la renunciadel dolo, sabemos que se prohíbe la condonacióndel dolo futuro, pero no la del dolo pasado.

En definitiva, si se estipula una renunciaanticipada de la prescripción, la sanción es lanulidad absoluta, porque se trata de un actoprohibido por la ley.

La renuncia puede ser expresa o tácita. Seráexpresa si existe una manifestación directa yexplícita de voluntad. Estamos en presencia derenuncia tácita, cuando el que puede alegarla manifiesta porun hecho suyo que reconoce el derecho del dueño o del acreedor;por ejemplo, cuando cumplidas las condiciones legales de laprescripción, el poseedor de la cosa la toma en arriendo, o el quedebe dinero paga intereses o pide plazo, así lo establece elinc. final del art. 2494.

No puede renunciar la prescripción sino el que puede enajenar,según el art. 2495.

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En conformidad al art. 2496, El fiador podrá oponer alacreedor la prescripción renunciada por el principal deudor, estoes, la renuncia efectuada por el deudor principalno es oponible al fiador, quien es un deudorsubsidiario, por tanto, si el acreedor se dirigeen contra del fiador, y si se han cumplido losrequisitos correspondientes, el deudor subsidiariopodrá oponer la excepción de prescripción.

3 La prescripción corre a favor y en contra de toda persona

Según el art. 2497, Las reglas relativas a la prescripciónse aplican igualmente a favor y en contra del Estado, de las iglesias,de las municipalidades, de los establecimientos y corporacionesnacionales, y de los individuos particulares que tienen la libreadministración de lo suyo, esta norma tiene unaexplicación histórica, con anterioridad a lavigencia del código, al prescripción no operaba encontra del Estado y de la Iglesia. Se trata deuna aplicación del principio que recorre el CodeNapoleón y el nuestro: la igualdad ante la ley.

De ahora en adelante, nos referiremos a laprescripción como modo de adquirir. Estudiaremosla prescripción extintiva en el curso deobligaciones.

Características de la prescripción adquisitiva como modo deadquirir

Presenta la prescripción adquisitiva lassiguientes notas:

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1 Es un modo de adquirir originario, esto es, eldominio nace directamente en la persona queprescribe, no deriva de un antecesor.

2 Por regla general, opera a título singular, portanto, permite la adquisición de cosasespecíficas, salvo en el caso de la prescripcióndel derecho real de herencia, en razón de que éstaes una universalidad jurídica.

3 Es un modo de adquirir a título gratuito, porcuanto no hay un desembolso económico por partedel que prescribe.

4 Es un modo de adquirir que opera por acto entrevivos.

5 Es un modo de gran aplicación, al igual que latradición, ya que permite adquirir no sólo eldominio, sino además, los restantes derechosreales y los derechos personales. En el caso delos derechos reales, la excepción está constituidapor las servidumbres discontinuas y las continuasinaparentes.

Cosas susceptibles de adquirirse por prescripción

Las cosas corporales son susceptibles deprescripción, tanto los bienes muebles como losinmuebles, en la medida que estén en el comerciohumano, así lo exige el art. 2498, Se gana porprescripción el dominio de los bienes corporales raíces o muebles,que están en el comercio humano, y se han poseído con lascondiciones legales. Se ganan de la misma manera los otros

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derechos reales que no estén especialmente exceptuados, portanto deben excluirse los bienes nacionales y lascosas comunes a todos los hombres.

Además deben excluirse los derechos de lapersonalidad, las cosas indeterminadas y elderecho a servirse de las aguas lluvias, estoúltimo en conformidad al art. 5 del Código deAguas39.

El problema se presenta respecto a las cosasincorporales. Sabemos que éstas se clasifican enderechos reales y derechos personales. La solucióndepende de una cuestión previa, si la posesión esun elemento de la prescripción adquisitiva,entonces, si una cosa no se puede poseer nooperará a su respecto la prescripción. Se trata deun punto no pacífico.

Particulares dificultades existen en relacióna la posesión de los créditos, parte de ladoctrina entiende que no pueden adquirirse porprescripción ya que éstos no se pueden poseer,pero consideramos que ello no es correcto, porqueel art. 1576 relativo al pago hecho al poseedordel crédito acepta la posibilidad de posesiónsobre derechos personales, en consecuencia, síprocede la prescripción adquisitiva de las cosasincorporales, ya sean derechos reales o derechospersonales.

Elementos de la prescripción adquisitiva.

39 ALESSANDRI, Arturo, SOMARRIVA, Manuel y VODANOVIC, Antonio, ob. cit., Tomo II, pág. 18 y 18.

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De la definición legal de prescripción del art.2492, se deducen sus elementos:

1 Posesión2 Plazo

1 La posesión

En relación a la posesión como elemento de laprescripción, nos remitimos a todo lo señalado asu respecto.

Se discute si puede operar la prescripciónentre comuneros, al respecto la doctrina se hadividido.

La mayoritaria entiende que un comunero nopuede adquirir por prescripción el dominio de lacosa común, incluso en el evento de haber poseídoen forma exclusiva dicha cosa, y por el plazoestablecido por el legislador para laprescripción, el fundamento está dado por el inc.1º del art.1317, en cuya virtud, Ninguno de loscoasignatarios de una cosa singular o universal será obligado apermanecer en la indivisión; la partición del objeto asignado podrásiempre pedirse con tal que los coasignatarios no hayan estipuladolo contrario, es decir, no importa si se ha poseído enforma exclusiva la cosa común por un períodoprolongado de tiempo, siempre podrá pedirse lapartición.

Una segunda posición señala que sí puedeoperar la prescripción entre comuneros, en el

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evento que se reúnan los elementos de laprescripción, esto es, debe tratarse de uncomunero que halla poseído en forma exclusiva lacosa durante el plazo requerido por la ley, sinque los otros comuneros hallan manifestadointención de oponerse a su posesión exclusiva,agregan que si se permite que un tercero, esdecir, un extraño a la comunidad puede adquirirpor prescripción, entonces, con mayor razón uncomunero podrá prescribir40.

2 El Plazo

Debemos distinguir entre prescripciónordinaria y prescripción extraordinaria.

Prescripción ordinaria es aquella que requierede posesión regular. Respecto de los muebles elplazo es de 2 años y en relación a los inmueblesse exige una posesión de 5 años, ello enconformidad al art. 2508.

La prescripción extraordinaria es aquella queopera si existe posesión irregular. El plazo deposesión exigido es el plazo de 10 años, parabienes muebles e inmuebles, art. 2511.

Accesión de posesiones

40 ALESSANDRI, Arturo, SOMARRIVA, Manuel y VODANOVIC, Antonio, ob. cit., Tomo II, pág. 19-23.

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Puede suceder que una persona haya estado enposesión de una cosa por un plazo inferior alrequerido por la ley, por tanto, en principio nopodría ganar la cosa por prescripción, pero dichoproblema se ve solucionado con la accesión deposesiones, en virtud de la cual, un poseedorpuede agregar a su posesión, la de susantecesores, así lo reconoce el art. 2500 y 920.En virtud de la primera norma, Si una cosa ha sidoposeída sucesivamente y sin interrupción por dos o más personas,el tiempo del antecesor puede o no agregarse al tiempo del sucesor,según lo dispuesto en el art. 717. La posesión principiada por unapersona difunta continúa en la herencia yacente que se entiendeposeer a nombre del heredero. Según el art. 717, Sea que sesuceda a título universal o singular, la posesión del sucesor,principia en él; a menos que quiera añadir la de su antecesor a lasuya; pero en tal caso se la apropia con sus calidades y vicios. Podráagregarse en los mismos términos a la posesión propia, la de unaserie no interrumpida de antecesores.

Para que opere la accesión de posesiones seexige que exista un vínculo jurídico entre elactual poseedor y sus antecesores en la posesión,lo que se produce en el evento de que el primerosea sucesor de los segundos, además las posesionesdeben ser continuas y no deben haber sidointerrumpidas.

En relación al plazo, debemos estudiar dosinstituciones, la Interrupción y la Suspensión.

La Interrupción de la prescripción.

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Se define como la pérdida del tiempotranscurrido para adquirir una cosa porprescripción, en razón de la ocurrencia de unhecho al que la ley le atribuye dicho efecto.

La interrupción debe producirse antes de quese complete el plazo de prescripción de que setrate.

Clases de interrupción de la prescripción

Se distinguen dos clases de interrupción:

Interrupción naturalInterrupción civil

Interrupción natural de la prescripción

En la interrupción natural se pierde laposesión por hechos materiales.

A ella se refiere el art. 2502, norma que ensu Nº 1 prescribe que: Cuando sin haber pasado laposesión a otras manos, se ha hecho imposible el ejercicio de actosposesorios, como cuando una heredad ha sido permanentementeinundada, en este caso, se descuenta del tiempo deprescripción el período durante el cual resultóimposible el ejercicio de la posesión, no sepierde el tiempo anterior, nótese que no seproduce el efecto propio de la interrupción: Lapérdida total del tiempo transcurrido.

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Si la heredad ha estado permanentementeinundada por menos de cinco años, ésta vuelve asus dueños, en conformidad al art. 653, y eltiempo durante el cual no se pudieron realizaractos posesorios se descuenta de la prescripción.Si la heredad estuvo permanentemente inundada pormás de cinco años, el dominio del terreno accede alos propietarios riberanos.

En virtud del Nº 2, Cuando se ha perdido la posesiónpor haber entrado en ella otra persona, en este caso, seproduce el efecto propio de la interrupción, porello se pierde todo el tiempo de posesióntranscurrido.

Interrupción civil de la prescripción

Según el art. 2503 inc. 1º, es todo recurso judicialintentado por el que se cree verdadero dueño de la cosa contra elposeedor, esto es, ha cesado la inactividad delpropietario, y se ha puesto en movimiento encontra del poseedor.

La norma utiliza la expresión recursojudicial, por tal debemos entender demanda, estoguarda armonía con la interrupción civil de laprescripción extintiva, en cuyo caso, ellegislador expresamente habla de demanda. Algunosfallos han establecido que la voz demanda debeentenderse en un sentido amplio, comprensivo detoda acción que tenga por objeto la manifestación

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de voluntad del dueño en orden a solicitarprotección a su derecho de dominio

Además se exige que la demanda estévalidamente notificada para que se interrumpa laprescripción. En el supuesto de pluralidad desujetos pasivos, debe notificarse a todos éstos laacción deducida.

El artículo 2503 establece tres casos en que lapresentación de una demanda no produce el efectode interrumpir la prescripción:

1 Cuando la demanda no ha sido legalmentenotificada.2 Cuando el recurrente se desiste expresamente dela demanda o se declara abandonado elprocedimiento.3Si el demandado obtuvo sentencia de absolución.

1 Cuando la demanda no ha sido legalmentenotificada

Para que el recurso judicial presentadoprovoque la interrupción de la prescripción, esnecesario que se practique en forma válida lanotificación, cumpliéndose, por tanto, todas losrequisitos prescritos por el legislador para lavalidez de dicha actuación. Las normas sobre lanotificación de la demanda se encuentran en elCódigo de Procedimiento Civil.

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2 Cuando el recurrente se desiste expresamente dela demanda o se declara abandonado elprocedimiento

El desistimiento es un acto procesal deldemandante, por el cual, retira la demanda, perouna vez notificada ésta.

El C.C. aún habla de abandono de la instancia,pero el CPC, que es un código posterior, utilizala expresión abandono del procedimiento, el cuales una institución que opera si las partes de unjuicio, durante seis meses, no han impulsado suavance, el plazo se cuenta desde la últimaresolución recaída en gestión útil que dio cursoprogresivo a los autos.

3 Si el demandado obtuvo sentencia de absolución

Si el demandante ve rechazada su pretensión,esto es, si la sentencia favorece al demandado, nose interrumpe la prescripción

La suspensión de la prescripción

Es la detención del curso del plazo de laprescripción durante el tiempo que dure la causaque motiva la suspensión, pero no se pierde eltiempo transcurrido, puesto que desaparecida éstacausa, continúa corriendo la prescripción,agregándose el plazo anterior.

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A lo anterior se refiere el art .2509, Laprescripción ordinaria puede suspenderse sin extinguirse.

Causas de Suspensión

Esta materia debe relacionarse con elfundamento de la suspensión, el que está definidopor la protección que el ordenamiento otorga aquienes no pueden defender por sí sus derechos,como los incapaces, de lo cual se deriva que nopodrían verse perjudicados por la negligencia desus representantes. Se trata de un beneficioestablecido por la ley a favor de determinadaspersonas, posee un carácter excepcional.

El art. 2509 enumera, en forma taxativa, lascausales de suspensión:

1 Se suspende la prescripción, a favor de losmenores, dementes, sordomudos y todos los queestén bajo potestad paterna o bajo tutela ocuraduría. En el caso de los dementes y sordomudosno es necesaria la resolución de interdicción.

2 En favor de la mujer casada en sociedadconyugal mientras dure ésta, esta causal seentiende porque en virtud de la administraciónordinaria de la sociedad conyugal, el maridoadministra no sólo los bienes sociales, sinoademás, los bienes propios de la mujer, peroresulta que si ésta es plenamente capaz, no seentiende por qué no se le permite administrar susbienes. Si la mujer, al igual que su marido, esplenamente capaz, no se explica que el derecho la

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siga tratando como un incapaz, como alguien que nopuede ejercer sus derechos y que necesita queotro, en este caso su marido, la proteja.

No se suspende la prescripción en favor de lamujer divorciada o separada de bienes, ello segúnel art. 2509.

3 La herencia yacente, es decir, aquella que no hasido aceptada dentro de los 15 días contados desdeque la apertura de la sucesión, y que no tienedesignado un albacea con tenencia de bienes quehay aceptado el cargo, se regula en el artículo1240 del C.C., se intenta proteger de la malaadministración del curador de la herencia yacente,quien podría actuar en forma negligente y nointerrumpir una eventual prescripción.

4 El inciso final del art. 2509 nos dice que laprescripción se suspende siempre entre cónyuges,ello se entiende ya que de admitirse laposibilidad de que un cónyuge pudiese prescribiren contra de otro, ello, sin lugar a dudas,generaría sólo disputas familiares que podríanincidir en un eventual término del matrimonio pordivorcio.

Se ha discutido si la suspensión de laprescripción entre cónyuges se refiere tanto a laprescripción ordinaria como a la extraordinaria.Existen dos posiciones.

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Para algunos la suspensión de la prescripciónentre cónyuges se refiere a ambas prescripciones,en razón de los siguientes argumentos.

1 Argumento literal, la norma del art. 2509utiliza la voz “siempre”.

2 El art. 2511 establece que … y no se suspende a favorde las enumeradas en el artículo 2509 , pero resulta quelos cónyuges no están enumerados en el art. 2509,sino que a ellos se refiere el inc. final delmismo artículo.

3 Debe aplicarse el aforismo Dónde existe la mismarazón, debe existir la misma disposición.

Otros, en cambio, entienden que la suspensiónde la prescripción entre cónyuges opera sólorespecto de la prescripción ordinaria, y ofrecenlos siguientes argumentos:

1 La suspensión de la prescripción es unainstitución excepcional, por ello no debeaplicarse la analogía y debe interpretarserestrictivamente.

2 La suspensión de la prescripción está reguladaen el C.C. a propósito de la prescripciónordinaria.

3 La voz “siempre” utilizada por el art. 2509 debeentenderse referida a la mujer, sea que estéseparada o divorciada.

201

4 La palabra “enumeradas” del art. 2511 debeinterpretarse como sinónima de referidas oenunciadas41.

La prescripción extraordinaria.

Es aquella especie de prescripción querequiere posesión irregular, y un lapso de 10años. Está regulada en el art. 2511, en relacióncon el art. 2510.

Por tanto, tiene dos elementos, la posesiónirregular y el plazo.

En relación al plazo, éste es de 10 años enconformidad al art.2511, tanto para los bienesmuebles como para los bienes inmuebles, en unprincipio el plazo era de 30 años, luego quince, yfinalmente la Ley 16.952 dio al art. 2511 suredacción actual.

La prescripción extraordinaria no se suspende,corre en contra de toda persona, así lo estableceel art. 2511, sin perjuicio de la discusiónrelativa a la suspensión de la prescripción entrecónyuges

Esta especie de prescripción sí se interrumpe,ya que todas las prescripciones se interrumpen.

Reglas de la prescripción extraordinaria

41 ALESSANDRI, Arturo, SOMARRIVA, Manuel y VODANOVIC, Antonio, ob. cit., Tomo II, pág. 44-46.

202

Estas reglas se establecen en el art. 2510;

1 Para la prescripción extraordinaria no esnecesario título alguno.

2 Se presume en ella de derecho la buena fe, sinembargo de la falta de un título translaticio dedominio.

3 La existencia de un título de mera tenencia harápresumir la mala fe

Posibilidad de que el mero tenedor pueda adquirir el dominio de lacosa por prescripción

Establece el art.2510, regla 3, El dominio decosas comerciables que no ha sido adquirido por la prescripciónordinaria, puede serlo por la extraordinaria, bajo las reglas que vana expresarse, 3 Pero la existencia de un título de mera tenencia harápresumir mala fe, a menos de concurrir estas dos circunstancias: 1ºEl que se pretende dueño no pueda probar que en los últimos diezaños se haya reconocido expresa o tácitamente su dominio por elque alega la prescripción; 2º Que el que alega la prescripciónpruebe haber poseído sin violencia, clandestinidad, ni interrupciónpor el mismo espacio de tiempo.

En otras palabras, el mero tenedor setransformó en poseedor, o sea la cosa la hatenido como señor y dueño, la tenencia setransformó en posesión pero no por la solavoluntad del tenedor, tampoco por el transcursodel tiempo, sino por la negligencia del dueño, ya

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que éste no hizo nada para que se le reconocieraexpresa o tácitamente su dominio.

Recordemos una característica de la meratenencia: es inmutable, el mero tenedor no puedemejorar su propio título y convertirse en poseedory de esta forma adquirir por prescripción. No semuda la mera tenencia por el sólo transcurso deltiempo, o por la mera voluntad del mero tenedor.

No debe pensarse que en el artículo 2510 seha establecido una excepción que posibilita almero tenedor ganar por prescripción el dominio dela cosa. En realidad se trata de una excepciónaparente.

Debemos entender el art. 2510 en el siguientesentido, no se trata de que el mero tenderoadquiera por prescripción, en virtud de hechosdependientes de su sola voluntad, en realidad ellose verifica en razón de la negligencia, concretadaen la inactividad del propietario de la cosa. Porestas consideraciones, se concluye que no estamosen presencia de una auténtica excepción a la reglade que el mero tenedor no puede adquirir porprescripción, se trata, en definitiva, de unaexcepción aparente.

XI La acción reivindicatoria

Concepto

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El art.889 define la acción reivindicatoria oacción de dominio, La reivindicación o acción de dominio esla que tiene el dueño de una cosa singular, de que no está enposesión, para que el poseedor de ella sea condenado arestituírsela.

Requisitos de la acción reivindicatoria

Sus requisitos son:

1 Que el actor tenga el derecho real de dominio2 Que no esté en posesión3 Que se trate de una cosa susceptible de serreivindicada.

1 Que el actor tenga el derecho real de dominio

La acción se denomina de dominio, además en lapropia definición legal se indica que esta accióntiene por objeto proteger al dueño, es decir, altitular del derecho real de dominio.

Esta idea se confirma por el artículo 893, encuya virtud esta acción ampara a la propiedadplena o nuda, absoluta y fiduciaria, La acciónreivindicatoria o de dominio corresponde al que tiene la propiedadplena o nuda, absoluta o fiduciaria de la cosa.

Como bien observa Peñailillo, la dificultadradica en que el sujeto pasivo de la acciónreivindicatoria, el poseedor, está favorecido conla presunción del inc. 2º del art. 700, es decir,

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la ley reputa dueño al poseedor mientras otro nojustifique serlo, por tanto, el reivindicante debesoportar el onus probandi y destruir la presunción dedominio42.

2 Que no esté en posesión

En virtud de este requisito, el dueño debeestar privado de la posesión de la cosa, la que seencuentra en poder de un tercero, quien no debehaber adquirido el dominio de la cosa porprescripción, ya que, en tal caso, se extingue laacción de dominio, según luego comentaremos.

3 Que se trate de una cosa susceptible de ser reivindicada

Esta materia está regulada en el art.890, sólopueden ser objeto de reivindicación las cosascorporales, ya sean muebles o inmuebles, seexcluyen a los créditos. Establece la citadanorma, Pueden reivindicarse las cosas corporales, raíces ymuebles. Exceptúanse las cosa muebles cuyo poseedor las hayacomprado en una feria, tienda, almacén, u otro establecimientoindustrial en que se vendan cosas muebles de la misma clase.Justificada esta circunstancia, no estará el poseedor obligado arestituir la cosa, si no se le reembolsa lo que haya dado por ella y loque ha gastado en repararla y mejorarla.

Agrega el art. 891 que la acciónreivindicatoria protege no sólo al dominio, sinoademás los restantes derechos reales, salvo el deherencia, el que tiene una acción propia: laacción de petición de herencia. En efecto,42 Ob. cit., pág. 526 y 527.

206

prescribe lo siguiente el art. 891: Los otros derechosreales pueden reivindicarse como el dominio, excepto el derecho deherencia. Este derecho produce la acción de petición de herencia, deque se trata en el Libro III.

En el caso del inc. 2º del art. 890, Exceptúanselas cosa muebles cuyo poseedor las haya comprado en una feria,tienda, almacén, u otro establecimiento industrial en que se vendancosas muebles de la misma clase, procede de todos modos lareivindicación, pero se deberá reembolsar el valorde la cosa.

Esta norma ha provocado polémica alrelacionarla con el art. 115 del Código ProcesalPenal, cuyo texto prescribe que en caso de que lacosa haya sido hurtada, robada o estafada, deberestituirse a su dueño sin efectuar desembolsoalguno. Algunos han entendido que por tratarse deuna norma especial, debe aplicarse con preferenciaal C.C., es decir, aplican el art. 4º del propioCódigo de Bello. En contra se indica que enrealidad no existe contradicción, ya que el CPPsólo manda a devolver la cosa al dueño, mientrasque el C.C. exige el reembolso43.

La cosa objeto de la acción reivindicatoriadebe ser singular, término que se opone a cosauniversal, según se indicó en su oportunidad, asílo exige el art. 889, norma que habla de el dueño deuna cosa singular. Este artículo debe relacionarse conel 892, Se puede reivindicar una cuota determinada proindiviso,de una cosa singular.

43 PEÑAILILLO, Daniel, ob. cit., pág. 518 y 519.207

Procedimiento

La acción reivindicatoria se tramita en unjuicio de lato conocimiento, por lo tanto sesujeta a las normas del procedimiento ordinario.

Lo anterior provoca que, en la práctica, nosea aconsejable deducir una acciónreivindicatoria, ya que es sabido que un juicioordinario puede durar más de dos años, por ello,generalmente el dueño privado de su cosa singulardeduce una acción posesoria, cuya tramitación esmás rápida.

Para determinar el juez competente, debemosdistinguir entre bienes muebles y bienesinmuebles. En el caso de los bienes mueble serácompetente el tribunal del domicilio deldemandado. Respecto de los bienes inmuebles serácompetente el tribunal correspondiente al lugardonde esté inscrito dicho inmueble.

Sujeto activo de la reivindicación

Pueden deducir esta acción:

1 El dueño 2 Cumpliendo determinados requisitos, el poseedorregular.

1 El dueño

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El art. 893 del C.C., regula esta materia, Laacción reivindicatoria o de dominio corresponde al que tiene lapropiedad plena o nuda, absoluta o fiduciaria de la cosa.

2 El poseedor regular, en los términos del art.894.

También es sujeto activo el poseedor regularque se encontraba en caso de poder adquirir eldominio de la cosa por prescripción, según loestablecido en el art. 894, Se concede la misma acción,aunque no se pruebe dominio, al que ha perdido la posesiónregular de la cosa, y se hallaba en el caso de poderla ganar porprescripción. Pero no valdrá ni contra el verdadero dueño, ni contrael que posea con igual o mejor derecho.

El artículo transcrito consagra la denominadaacción publiciana, que es la acciónreivindicatoria que corresponde al poseedorregular, en la medida que cumpla con losrequisitos prescritos en el art. 894, que son lossiguientes:

1 La posesión debe ser regular2 Debe haberse perdido la posesión de la cosa 3 El poseedor regular debe haberse hallado en elcaso de ganar la cosa por prescripción

1 La posesión debe ser regular, sobre esteparticular, nos remitimos a lo ya estudiado.

2 Debe haberse perdido la posesión de la cosa

3 El poseedor regular debe haberse hallado en elcaso de ganar la cosa por prescripción

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La interpretación de este requisito haprovocado una división en la doctrina.

Para algunos lo anterior implica que ya seencuentre cumplido el plazo de prescripción.

Otros entienden que aunque no hayatranscurrido el plazo, el poseedor regular podríadeducir la acción publiciana, pero este sectorexige que, a lo menos, haya transcurrido la mitaddel plazo.

Entendemos que lo correcto es la segundaposición, considérese que de aceptarse la primeraposición, por el hecho de haber transcurridoíntegramente el plazo de prescripción requerido,el poseedor deja de ser tal, ya que ha adquiridoel dominio de la cosa por prescripción, por tantono le corresponde la acción publiciana, sino laacción protectora del dominio, esto es, la acciónreivindicatoria.

Sujeto pasivo de la acción reivindicatoria

Esta acción se puede deducir en contra de:

1 El actual poseedor2 El poseedor que dejó de serlo2 El injusto detentador

1 El actual poseedor

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Según el art.895, La acción de dominio se dirige contrael actual poseedor.

Puede suceder que el sujeto activo desconozcala identidad del sujeto pasivo, el art. 896establece una regla sobre el particular, El merotenedor de la cosa que se reivindica es obligado a declarar elnombre y residencia de la persona a cuyo nombre la tiene.

Para concretar lo anterior, debe presentarseuna medida pre judicial.

En caso de fallecimiento del actual poseedor,deberá demandarse a sus herederos, así lo regulael art. 899, La acción de dominio no se dirige contra unheredero sino por la parte que posea en la cosa; pero lasprestaciones a que estaba obligado el poseedor por razón de losfrutos o de los deterioros que le eran imputables, pasan a losherederos de éste a prorrata de sus cuotas hereditarias. Esdecir, la obligación de restituir la cosa esindivisible, sólo podrá reclamarse del herederoque está en posesión de la cosa, en cambio, si elcausante debía alguna indemnización de perjuicios,ésta se divide entre los herederos a prorrata desus cuotas hereditarias: se trata de unaobligación divisible.

2 El poseedor que dejó de serlo

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En conformidad al art.897, Si alguien, de mala fe, seda por poseedor de la cosa que se reivindica sin serlo, serácondenado a la indemnización de todo perjuicio que de este engañohaya resultado el actor.

Debemos distinguir entre el poseedor de buenafe y el de mala fe, según el art. 898 y 900.

Si el poseedor estaba de buena fe, y porhaberla enajenado se ha hecho imposible o difícilsu persecución, se podrá solicitar la restituciónde lo que ha recibido por la cosa, esto es, operauna subrogación real, el precio ocupa el mismolugar que la cosa, por ello, el dueño puede pedirel dinero recibido por el poseedor que enajenó,agrega el inc. 2º del art. 898, El reivindicador querecibe del enajenador lo que se ha dado a éste por la cosa, confirmapor el mismo hecho la enajenación.

Si el poseedor enajenó a sabiendas de que la

cosa era ajena, deberá indemnizar todo daño, inc.1º, parte final del art. 898.

Si el poseedor estaba de mala fe, y si hadejado de poseer por hecho o culpa suya, en sucontra podrá intentar la acción como siactualmente poseyere y está obligado a indemnizartodo perjuicio que este hubiere sufrido, art.900inc. 1º, agrega el inc. 3º, Si paga el valor de la cosa y elreivindicador lo acepta, sucederá en los derechos del reivindicadorsobre ella.

3 El injusto detentador

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En este último caso, la acción reivindicatoriase deduce en contra del mero tenedor, quien estáreteniendo indebidamente la especie, según elart.915, Las reglas de este título se aplicarán contra el queposeyendo a nombre ajeno retenga indebidamente una cosa raíz omueble, aunque lo haga sin ánimo de señor.

Podría suceder que el arrendatario ocomodatario retenga indebidamente la cosa. En talevento, el arrendador y el comodante disponen dedos acciones, una personal que emana del contrato,y la acción reivindicatoria que es real. En lapráctica se deduce la acción personal, en razón deque su tramitación es más breve.

Medidas precautorias durante el juicio de reivindicación

El objeto de estas medidas es evitar la burlade los derechos del sujeto activo, se teme que detranscurrir el tiempo, el sujeto pasivo de laacción pudiese realizar maniobras tendientes afrustrar la pretensión del dueño de la cosa.

En relación a los bienes muebles, la normaaplicable es el art. 901, Si reivindicándose una cosacorporal mueble, hubiere motivo de temer que se pierda o deterioraen manos del poseedor, podrá el actor pedir su secuestro; y elposeedor, será obligado a consentir en él, o a dar seguridadsuficiente de restitución, para el caso de ser condenado a restituir.Es decir, procede la medida precautoria desecuestro.

La medida precautoria procedente respecto delos bienes raíces es la prohibición de celebrar

213

actos y contratos, según el art. 902, Si se demanda eldominio u otro derecho real constituido sobre un inmueble, elposeedor seguirá gozando de él, hasta la sentencia definitivapasada en autoridad de cosa juzgada. Pero el actor tendrá derechode provocar las providencias necesarias para evitar todo deteriorode la cosa, y de los muebles y semovientes anexos a ella ycomprendidos en la reivindicación, si hubiere justo motivo detemerlo, o las facultades del demandado no ofrecieren suficientegarantía.

Prescripción de la acción reivindicatoria

La norma aplicable es el artículo 2517, Todaacción por la cual se reclama un derecho se extingue por laprescripción adquisitiva del mismo derecho. Nótese que laacción se extingue no por prescripciónliberatoria, sino por la prescripción adquisitiva.

Esta norma se refiere a la acciónreivindicatoria, que protege al dominio, y a laacción de petición de herencia. Prescribe laacción de dominio cuando un tercero adquiere porprescripción el dominio de la cosa, es decir, endos o cinco años en la prescripción ordinariasegún se trate de una cosa mueble o inmueble, y endiez años, para toda clase de bienes, en laprescripción extraordinaria.

Lo mismo sucede con la acción de petición deherencia, que se extingue por la prescripciónadquisitiva del derecho real de herencia, queopera en favor del falso heredero o herederoputativo.

214

Prueba del dominio

La inscripción no prueba el dominio, éste seprueba por la prescripción. Por lo anterior, todavez que se realiza un estudio de títulos, ésteabarca más de quince años, de modo de asegurarseque hayan transcurrido y con creces, los plazos deprescripción. Bello, en el Mensaje, explica el porqué la inscripción no prueba el dominio, de lasiguiente manera: “para ir tan lejos hubiera sidonecesario obligar a todo propietario, a todousufructuario, a todo usuario de bienes raíces ainscribirse justificando previamente la realidad yvalor de sus títulos; y claro está que no eraposible obtener este resultado, sino por medio deprovidencias compulsivas, que produciríanmultiplicados y embarazosos procedimientosjudiciales, y muchas veces juicioscontradictorios, costosos y de larga duración”,recuérdese que, mientras no opere la prescripción,el verdadero dueño puede deducir una acciónreivindicatoria.

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XII Prestaciones Mutuas

Concepto

Se les define como el conjunto de pagos ydevoluciones que recíprocamente deben realizarseel reivindicador y el poseedor vencido.

Se entiende que éstas tienen lugar cuando elreivindicador ha obtenido sentencia definitivafavorable. Si el demandado obtiene sentencia en sufavor, no deberá restituir la cosa.

Esta materia está regulada en el párrafo IV,título XII del libro II, art. 904 y siguientes.Estas normas se consideran principios generalesdel derecho, además de la acción reivindicatoriase aplican en las restituciones originadas en ladeclaración de nulidad y en la petición deherencia.

216

Basándonos en este concepto, debemosdistinguir entre las prestaciones que elreivindicador debe al poseedor vencido, y lasprestaciones que el poseedor vencido debe alreivindicador.

Prestaciones del poseedor vencido en favor del reivindicador.

1 Restitución de la cosa reivindicada, enconformidad al art.904, la restitución deberealizarse en el plazo que el juez señale. Setrata de una norma excepcional, ya que, por reglageneral, el plazo tiene su origen en la voluntadde las partes, sin perjuicio de los plazoslegales. El juez no está facultado para establecerplazos, salvo cuando así se lo permite la ley.

2 Indemnización de los deterioros que ha sufridola cosa. Para estos efectos debe distinguirseentre el poseedor de buena fe y el poseedor demala fe.

El poseedor de buena fe, según el inc. 2º delart. 906, mientras permanece en ella, no es responsable deestos deterioros, sino en cuanto se hubiere aprovechados de ellos;por ejemplo, destruyendo un bosque o arbolado, y vendiendo lamadera o la leña, o empleándola en beneficio suyo.

Diversa es la situación del poseedor de malafe, establece el inc. 1º del art.906: El poseedor demala fe es responsable de los deterioros que por su hecho o culpaha sufrido la cosa. Se está de buena fe hasta lacontestación de la demanda.

217

3 Restitución de los frutos, debemos aplicaridéntica distinción que en el caso anterior, estoes, si el poseedor está de buena o mala fe.

El poseedor de buena fe no está obligado arestituir los frutos percibidos antes de lacontestación de la demanda, art. 907 inc. 3º.

El poseedor de mala fe, en cambio, es obligado arestituir los frutos naturales y civiles de la cosa, y no solamente lospercibidos, sino los que el dueño hubiera podido percibir conmediana inteligencia y actividad, teniendo la cosa en su poder. Si noexisten los frutos, deberá el valor que tenían o hubiera tenido almomento de la percepción: se considerarán como no existentes losque se hayan deteriorado en su poder, art. 907 inc. 1º y2º.

4 Pago de los gastos de custodia y conservación dela cosa, puede suceder que durante el juicio sedecrete la medida precautoria de secuestro, encuyo caso, el poseedor vencido deberá pagar losgastos de custodia y conservación, según el art.904, Si es vencido el poseedor, restituirá la cosa en el plazo que eljuez señalare; y si la cosa fue secuestrada, pagará el actor alsecuestre los gastos de custodia y conservación, y tendrá derechopara que el poseedor de mala fe se los reembolse.

Prestaciones del reivindicador en favor del poseedor vencido.

1 Debe pagar los gastos ordinarios en que hayaincurrido el poseedor en la producción de losfrutos, así lo prescribe el art.907, inc. final,

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En toda restitución de frutos se abonarán al que la hace los gastosordinarios que ha invertido en producirlos. El fundamento deesta norma radica en la consideración de que,incluso si la cosa estuviese en poder del dueño,de todas maneras se hubiesen producido estosgastos.

2 El abono de las expensas o mejoras, se definepor mejoras, expensas o impensas, los gastos hechospara una cosa44. Se dividen en necesarias y nonecesarias.

Mejoras necesarias, éstas son aquellas quepermiten conservar la cosa y evitan su deterioro opérdida. A su vez las mejoras necesarias sedividen en ordinarias y extraordinarias.

Mejoras ordinarias son aquellas que exigidaspor el uso natural de la cosa, son periódicas ytienen por objeto la conservación y cultivo de lacosa.

Basándonos en el texto del art. 798, mejorasextraordinarias son aquellas que ocurren por una vez oa largos intervalos de tiempo, y que conciernen a la conservación ypermanente utilidad de la cosa.

En principio, tanto el poseedor de buena fecomo el de mala fe tienen derecho a que se leindemnicen las mejoras necesarias, así loestablece el inc. 1º del art. 908, ello en razónde que, incluso si la cosa hubiese estado en manos

44 ALESSANDRI, Arturo, SOMARRIVA, Manuel y VODANOVIC, Arturo, ob. cit.,pág. 297.

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del dueño, éste debería haber incurrido en talesgastos. Las mejoras necesarias pueden referirse aobras materiales permanentes o a obrasinmateriales.

Las referidas a obras materiales permanentes,están reguladas en el inc.º 2º de la citada norma,Si estas expensas se invirtieron en obras permanentes, como unacerca para impedir las depredaciones, o un dique para atajar lasavenidas, o las reparaciones de un edificio arruinado por unterremoto, se abonarán al poseedor dichas expensas, en cuantohubieren sido realmente necesarias; pero reducidas a lo que valganlas obras al tiempo de la restitución.

A estas obras permanentes el código, en elart. 797, las denomina obras o refaccionesmayores, éstas son las expensas extraordinarias.

En el caso de las obras inmateriales, según elinc. 3º, éstas deben abonarse al poseedor encuanto aprovecharen al reivindicador y si sehubieren ejecutado con mediana inteligencia yeconomía, la misma norma señala un ejemplo: ladefensa judicial de una finca.

Las expensas no necesarias son aquellas quepueden dejar de hacerse sin que de ello se origineun deterioro de la cosa, a su vez se clasificanen útiles y voluptuarias.

Mejoras útiles son aquellas que aumentan elvalor venal de la cosa, así lo establece el inc.2º del art. 909.

220

Para determinar si el reivindicador debe o noabonar al poseedor vencido las mejoras útiles,debe determinarse si éste último estaba de buena ode mala fe.

Si el poseedor estaba de buena fe tiene, tienederecho para que se le abonen las expensas nonecesarias útiles hechas antes de la contestaciónde la demanda, según el inc. 3º del art. 909, Elreivindicador elegirá entre el pago de lo que valgan al tiempo de larestitución las obras en que consisten las mejoras, o el pago de loque en virtud de dichas mejoras valiere más la cosa en dichotiempo. Si las mejoras se han efectuado conposterioridad a la contestación de la demanda, seotorga a este poseedor el mismo tratamiento queconcede el art. 910 al poseedor de mala fe.

El poseedor de mala fe no tiene derecho paraque se le abonen las mejoras útiles, pero puedellevarse los materiales si puede retirarlos sindetrimento de la cosa y siempre que elpropietario se niegue a pagar el precio quetendrían dichos materiales una vez separados.

Las mejoras voluptuarias, en conformidad alinc. final del art. 911, son aquellas que sóloconsisten en objetos de lujo y recreo, comojardines, miradores, fuentes, cascadasartificiales, y generalmente aquellas que noaumentan el valor venal de la cosa, en el mercadogeneral, o sólo lo aumentan en una proporcióninsignificante.

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En relación a estas mejoras, sea que elposeedor esté de buena o de mala fe, no existederecho para pedir indemnización alguna a surespecto, pero el art. 911 permite llevarse losmateriales, es decir, reconoce el mismo derechoestablecido en el art. 910, El poseedor de mala fe notendrá derecho a que se le abonen las mejoras útiles de que hablael artículo precedente. Pero podrá llevarse los materiales de dichasmejoras, siempre que pueda separarlos sin detrimento de la cosareivindicada, y que el propietario rehúse pagarle el precio quetendrían dichos materiales después de separados.

Liquidación de las prestaciones mutuas

Una vez determinadas las ya analizadasprestaciones recíprocas entre reivindicador yposeedor vencido, se produce una compensación, dela cual se origina un saldo en contra de una delas partes, y tal saldo es lo que, en definitiva,deberá pagar el reivindicador o el poseedorvencido.

Procesalmente en tres oportunidades puedepracticarse la liquidación de las prestacionesmutuas; en el propio juicio de reivindicación, enla etapa de ejecución de la sentencia o en unjuicio posterior diverso.

Derecho legal de retención

Si el poseedor vencido tiene un saldo encontra del reivindicador por lo que se le adeuda

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por expensas y mejoras, él puede retener la cosa,hasta que pague el reivindicador o lo asegure asatisfacción del poseedor, así lo permite el art.914.

XIII Acciones Posesorias

I Concepto y fundamento

Están reguladas en el título XIII y XIV dellibro II, art. 916 y siguientes del C.C., además,existen normas sobre la materia en el C.P.C., art.549 y sguientes del C.P.C., el art. 916 lasdefine: Las acciones posesorias tienen por objeto conservar orecuperar la posesión de bienes raíces o de derechos realesconstituidos en ellos.

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Del transcrito artículo se desprende suobjetivo; proteger la posesión, posibilitando yasea su conservación o su recuperación, en el casode la querella de reestablecimiento, en formaexcepcional, se protege la mera tenencia.

Su fundamento es evitar la justicia por manopropia, esto es, la autotutela, por ello,contribuyen a uno de los fines del derecho; lapaz social, además se basan en la apariencia depropiedad que envuelve al poseedor, a quien,recordemos, se le reputa dueño.

Las acciones posesorias también sondenominadas interdictos posesorios, el sujetoactivo recibe el nombre de querellante y el sujetopasivo, querellado.

Son acciones posesorias;

1 Querella de amparo2 Querella de restitución3 Querella de reestablecimiento4 Denuncia de obra nueva5 Denuncia de obra ruinosa6 Interdictos especiales

El C.C. en su título XIV, bajo el epígrafe “Dealgunas acciones posesorias especiales”, trata ladenuncia de obra nueva, la denuncia de obraruinosa y otras acciones posesorias especiales. ElC.P.C., por su parte, denomina interdictosespeciales a las acciones posesorias especialesdel C.C.

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II Características de las acciones posesorias

Las acciones posesorias presentan lassiguientes características;

1 Reales, en razón de que proceden en caso deturbación o pérdida de la posesión de los bienesinmuebles, aunque no se trata de un puntopacífico, puesto que algunos sostienen que nopueden calificarse ni de reales ni de personales,porque la posesión es un hecho y no un derecho45.

2 Inmuebles, en aplicación del art. 580, en cuyavirtud, los derechos y acciones se reputan muebleso inmuebles según lo sean la cosa sobre la que hande ejercerse.

3 Producen cosa juzgada formal, es decir, suejercicio no impide reclamar por la privación operturbación de la posesión mediante las accionesordinarias que procedan, por ejemplo, acciónreivindicatoria.

Cosas objeto de acciones posesorias

En conformidad al art. 916, las accionesposesorias recaen sobren los bienes raíces y sobrelos derechos reales constituidos sobre ellos.

45 PEÑAILILLO, Daniel, ob. cit., pág. 546 y 547.225

En razón de que los artículos no distinguen,dentro de los bienes inmuebles deben entendersecomprendidos todas sus especies, esto es, pornaturaleza, por adherencia y por destinación.

En relación a los derechos reales, no solo laposesión del dominio puede ser objeto de uninterdicto posesorio, sino también, el uso,habitación, usufructo, servidumbres continuas yaparentes, hipotecas y censos.

No podrán ser objeto de acciones posesoriaslas cosas que no pueden adquirirse porprescripción, así lo establece el art. 917, Sobrelas cosas que no pueden ganarse por prescripción, como lasservidumbres inaparentes o discontinuas, no puede haber acciónposesoria.

Los bienes muebles no pueden ser objeto de unaacción posesoria. Generalmente nuestro C.C.protege de una manera más eficaz a los bienesraíces, y los bienes muebles siempre aparecen enun segundo plano. Ello se entiende analizando elcontexto histórico de la dictación del Código deBello, Chile era una sociedad cuya economía sebasaba, en una importante medida, en la tierra,por ello la propiedad raíz gozó de una mayorprotección que la recaída sobre bienes muebles.Súmese a lo anterior la influencia de las ideaseconómicas de los fisiócratas, cuya doctrina puederesumirse en la famosa frase la riqueza está en la tierra.

En la actualidad no puede negarse que, algunosbienes muebles, tienen a lo menos, igual o mayor

226

importancia económica que los bienes inmuebles,piénsese por ejemplo, en naves o aeronaves,acciones, joyas, etc. Por tanto, deberíaestudiarse extender la protección que la leyotorga a los bienes inmuebles, a ciertos bienesmuebles.

Requisitos de las acciones posesorias

Los requisitos son tres;

1 El sujeto activo debe ser el poseedor2 Debe recaer sobre una cosa objeto de acciónposesoria3 Existencia de embarazo o molestia en la posesión4 Debe interponerse dentro del plazocorrespondiente

1 El sujeto activo debe ser el poseedor

Las acciones posesorias constituyen una formade proteger la posesión, la que, aunque sea unhecho, es protegida por el ordenamiento jurídico.

Sujeto activo de esta acción puede ser tantoun poseedor regular como el irregular, adiferencia de lo que sucede con la acciónpubliciana, la que sólo podrá deducirla elposeedor regular. Pero el poseedor debe reunirciertos requisitos, establecidos en el art. 918,No podrá instaurar una acción posesoria sino el que ha estado enposesión tranquila y no interrumpida un año completo. En otraspalabras, el poseedor debe reunir tres requisitos,

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debe ser un poseedor tranquilo, por tanto seexcluye a las posesiones inútiles, la posesióndebe ser continua y debe durar, a lo menos, unaño.

2 Debe recaer sobre una cosa objeto de acciónposesoria

Sobre este requisito, nos remitimos a loestablecido en las páginas anteriores.

3 Existencia de embarazo o molestia en la posesión

La molestia o el embarazo pueden ser de hechoy de derecho.

Turbación de hecho es aquella molestia que seconcreta en ataques materiales. Turbación dederecho es la que se manifiesta en actos jurídicosque implican una pretensión contraria a laposesión de otro.

Alessandri plantea los siguientes ejemplos deturbación de hecho, introducción de animales en elpredio de un tercero; actos de pasaje sobre elterreno del vecino, sin permiso de éste o sinderecho alguno que faculte a ello; colocación debarreras por el dueño del fundo sirviente, paraimpedir el paso al titular de la servidumbre detránsito; etc, y como ejemplos de turbaciones dederecho, gestión encaminada a inscribir un títulode dominio relativo a un inmuebles que posee otrapersona; inscripción de una minuta practicada por

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un tercero y relativa a un bien raíz inscrito conanterioridad46.

4 Debe interponerse dentro del plazocorrespondiente

El plazo de prescripción de estas acciones esde un año, en conformidad al art. 920, Las accionesque tienen por objeto conservar la posesión, prescriben al cabo deun año completo, contado desde el acto de molestia o embarazoinferido a ella. Las que tienen por objeto recuperarla, expiran alcabo de un año completo contados desde que el poseedor anteriorla ha perdido. Si la nueva posesión ha sido violenta o clandestina, secontará este año desde el último acto de violencia, o desde quehaya cesado la clandestinidad. Las reglas que sobre la continuaciónde la posesión se dan en los artículos 717,718 y 719, se aplican a lasacciones posesorias.

Prueba de la posesión

La posesión se prueba en conformidad al art.924 y 925. La primera norma prescribe, La posesión delos derechos inscritos se prueba por la inscripción y mientras éstasubsista, y con tal que haya durado un año completo, no esadmisible ninguna prueba de posesión con que se pretendaimpugnarla. El segundo artículo establece: Se deberáprobar la posesión del suelo por hechos positivos, de aquellos a quesólo da derecho el dominio, como el corte de maderas, laconstrucción de edificios, la de cerramientos, las plantaciones o

46 ALESSANDRI, Arturo, SOMARRIVA, Manuel y VODANOVIC, Antonio, ob. cit., Tomo II, pág. 329.

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sementeras, y otros de igual significación, ejecutados sin elconsentimiento del que disputa la posesión.

En principio, podría señalarse que estos dosartículos se contradicen, ya que, mientras elprimero exige la inscripción para probar laposesión, el segundo prescribe que se pruebamediante hechos posesorios positivos. Comosolución, se han planteado las siguientesposiciones:

Para algunos, como Ruperto Bahamondes, el art.924 se refiere a la prueba de la posesión de losderechos reales inmuebles, salvo el de dominio,para cuya acreditación, debe aplicarse el art.925.

Otros, en cambio, entienden que el art. 924regla la prueba de la posesión de los derechosreales inscritos, mientras que el art. 925 serefiere a la acreditación de la posesión de losderechos reales no inscritos. Así piensa HumbertoTrucco.

Estudio particular de las acciones posesorias

A continuación, analizaremos, de manerasucinta, algunas acciones posesorias.

Querella de amparo

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Es aquella que tiene por objeto laconservación de la posesión de bienes raíces o dederechos reales constituidos sobre ellos.

En esta querella, el poseedor aún no haperdido la posesión, pero sí existen actos demolestia o perturbación, y se busca ponerles fin,según el art. 921, tres son los objetivos buscadospor el que deduce esta acción; primero, elposeedor tiene derecho para pedir que no se leturbe o embarace su posesión o se le despoje deella, segundo, podrá solicitar que se le indemnicetodo daño recibido, y finalmente, podrá pedir quese le dé seguridad contra el que fundadamenteteme.

El sujeto pasivo es el autor del acto demolestia o perturbación. Nótese que esta querellapuede deducirse en contra del propio dueño de lacosa, ya que en nuestro sistema se ha prohibido laautotutela, por ello, quien se sienta perjudicadoen su dominio o posesión no puede recurrir a lajusticia por mano propia, sino que debe deducirlas acciones legales correspondientes, entre lasque se encuentra, las acciones posesorias, ademásde la acción reivindicatoria.

El plazo de prescripción es de un año contadodesde el acto de molestia o embarazo, art. 920.

Querella de restitución

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Es aquella que tiene por objeto larecuperación de la posesión de bines raíces o dederechos reales constituidos sobre ellos.

A esta querella, se refiere el art. 926, El queinjustamente ha sido privado de la posesión, tendrá derecho parapedir que se le restituya, con indemnización de perjuicios. Adiferencia de la querella anterior, en este casoel poseedor ha perdido la posesión y solicita surestitución.

Sujeto pasivo de esta acción es el autor de lausurpación y todo aquel cuya posesión se derivedel usurpador, a cualquier título. Pero laindemnización de perjuicios podrá pedirse encontra del usurpador y en contra del tercero queesté de mala fe. En caso de pluralidad deobligados, la obligación se torna solidaria, ellosegún el art. 927.

El plazo de prescripción es de un año contadodesde que el poseedor ha perdido la posesión, art.920.

Querella de reestablecimiento

Se define como aquella que tiene por objetoque, aquel que en forma violenta ha sido despojadode su posesión o de su mera tenencia, vuelva alestado anterior al desalojo, art. 928 del C.C. y549 Nº 3 del C.P.C.

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El objeto de esta acción es sancionar losactos de violencia, y como se establece en ladefinición, no se resguarda sólo la posesión, sinoademás, la mera tenencia.

La querella de reestablecimiento produce cosajuzgada formal, pero se acentúa este carácter enrelación a las anteriores acciones posesorias, yaque, de obtenerse resultados negativos, podrádeducirse otra acción posesoria pertinente, y sise obtiene idéntico resultado, queda a salvo elejercicio de las acciones ordinarias quecorrespondan, es decir, unos mismos hechos podrándar lugar a la deducción de tres accionesdiversas, por ejemplo, querella dereestablecimiento, luego la querella derestitución, y finalmente, la acciónreivindicatoria..

No es una auténtica acción posesoria, ya quereconoce como sujeto activo, incluso al merotenedor. Se trataría entonces, de una acciónpersonal basada en la mantención de la paz socialy en la prohibición de la autotutela.

El plazo de prescripción es de seis mesescontados desde la fecha del despojo violento, art.928.

Acciones posesorias especiales: Denuncia de obranueva, Denuncia de obra ruinosa e interdictosespeciales

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Denuncia de obra nueva

Su definición se desprende del art. 930 delC.C. , es aquella que tiene por objeto prohibirtoda obra nueva que se trate de construir, siempreque los trabajos no estén finalizados.

El art. 931 establece casos de obrasdenunciables, Son obras denunciables las que construidas en elpredio sirviente embarazan el goce de una servidumbre constituidaen él. Son igualmente denunciables las construcciones que se tratade sustentar en edificio ajeno, que no esté sujeto a tal servidumbre.Se declara especialmente denunciable toda obra voladiza queatraviesa el plan vertical de la línea divisoria de dos predios, aunqueno se apoye sobre el predio ajeno, ni dé vista, ni vierta aguas lluviassobre él.

El C.C. en su art. 930, inc. 2º y 3º serefiere a las obras que no pueden ser objeto deesta denuncia, Pero no tendrá el derecho de denunciar coneste fin las obras necesarias para precaver la ruina de un edificio,acueducto, canal, puente, acequia, etc., con tal que en lo quepuedan incomodarle se reduzcan a lo estrictamente necesario, yque, terminadas, se restituyan las cosas al estado anterior, a costadel dueño de las obras. Tampoco tendrá derecho para embarazarlos trabajos conducentes a mantener la debida limpieza en loscaminos, acequias, cañerías, etc.

El art. 565 y siguientes del C.P.C. establecenormas aplicables a la denuncia de obra nueva.

Denuncia de obra ruinosa

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Es aquella que tiene por objeto evitar queobras en mal estado puedan ocasionar impedimentosal ejercicio de la posesión.

Son obras denunciables la ruina de un edificioy los árboles mal arraigados o expuestos a serderribados en los términos del art. 935.

En relación a la ruina de un edificio, segúnel art. 932 El que tema que la ruina de un edificio vecino lepare perjuicio, tiene derecho de querellarse al juez para que semande al dueño de tal edificio derribarlo, si estuviere tandeteriorado que no admita reparación; o para que, si la admite, sele ordene hacerla inmediatamente; y si el querellado no procedierea cumplir el fallo judicial, se derribará el edificio o se hará lareparación a su costa. Si el daño que se teme del edificio no fueregrave, bastará que el querellado rinda caución de resarcir todoperjuicio que por el mal estado del edificio sobrevenga.

Art. 933, En el caso de hacerse por otro que el querelladola reparación de que hable el artículo precedente, el que seencargue de hacerla conservará la forma y dimensiones del antiguoedificio en todas sus partes, salvo si fuere necesario alterarlas paraprecaver el peligro. Las alteraciones se ajustarán a la voluntad deldueño del edificio, en cuanto sea compatible con el objeto de laquerella.

Art. 934, Si notificada la querella, cayere el edificio porefecto de su mala condición, se indemnizará de todo perjuicio a losvecinos; pero si cayere por caso fortuito, como avenida, rayo oterremoto, no habrá lugar a indemnización; a menos de probarseque el caso fortuito, sin el mal estado del edificio, no lo hubieraderribado. No habrá lugar a indemnización, si no hubiere precedidonotificación de la querella.

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En relación a los árboles peligrosos, según elart. 935, Las disposiciones precedentes se extenderán al peligroque se tema de cualesquiera construcciones; o de árboles malarraigados, o expuestos a ser derribados por casos de ordinariaocurrencia.

Interdictos posesorios especiales

Entre ellas se encuentran las siguientes:acciones que se dirigen en contra de labores quetuercen la dirección de las aguas corrientes,acción por el estancamiento del agua o desviaciónde su curso, acción para impedir depósitos ocorrientes de agua, o materias húmedas oplantaciones.

Sobre este particular debe recibir aplicaciónel Código de Aguas, con anterioridad se aplicabael C.C., pero las normas pertinentes fueronderogadas, salvo el art. 937, Ninguna prescripción seadmitirá contra las obras que corrompan el aire y lo haganconocidamente dañoso.

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XIV La Propiedad Fiduciaria

Nociones generales sobre las limitaciones al dominio

Las limitaciones al dominio están establecidasen el art. 732, El dominio puede ser limitado de variosmodos: 1º Por haber de pasar a otra persona en virtud de unacondición; 2º Por el gravamen de un usufructo, uso o habitación, aque una persona tenga derecho en las cosas que pertenecen a otra;y 3º Por las servidumbres.

La Propiedad Fiduciaria

Concepto

El art. 733 prescribe Se llama propiedad fiduciaria laque está sujeta al gravamen de pasar a otra persona, por el hechode verificarse una condición. La constitución de la propiedadfiduciaria se llama fideicomiso. Este nombre se da también a la cosaconstituida en propiedad fiduciaria. La translación de la propiedada la persona en cuyo favor se ha constituido el fideicomiso, se llamarestitución.

Necesariamente en la propiedad fiduciaria debeexistir una condición: se trata de un elemento dela esencia.

Características

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Presenta el fideicomiso las siguientescaracterísticas

1 Es una limitación al dominio, ya que se es dueñode una cosa, pero sujeto al gravamen deextinguirse la propiedad en el evento de cumplirsela condición.

2 Es transferible, art. 773 inc. 1º.

3 Es transmisible, art. 773 inc. 1º, La nudapropiedad puede transferirse por acto entre vivos, y transmitirse porcausa de muerte.

4 La condición es un elemento de la esencia delfideicomiso.

5 Es mueble o inmueble según lo sea la cosa sobrela que recae, art. 580.

Personas que intervienen en la propiedad fiduciaria

Podemos distinguir tres personas en elfideicomiso,

1 El constituyente2 El propietario fiduciario3 El fideicomisario

1 El constituyente

Es aquel que da origen al fideicomiso, puede ono coincidir con el propietario fiduciario.

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2 El propietario fiduciario

Es el dueño de la cosa que está sujeta algravamen de pasar a otras manos en caso decumplirse la condición. Puede ser una personanatural o jurídica.

En conformidad al art. 742 se permiteestablecer varios propietarios fiduciarios yfideicomisarios, El que constituye un fideicomiso, puedenombrar no sólo uno, sino dos o más fiduciarios, y dos o másfideicomisarios, pero en virtud de lo prescrito en elart. 745 se prohíben los fiedicomisos sucesivos.Ello en razón del principio de la librecirculación de los bienes, por tanto los variosfiduciarios deben ser llamados al goce al mismotiempo, y no uno y luego el otro y asísucesivamente.

Falta del propietario fiduciario

El propietario fiduciario debe existir almomento de constituirse el fideicomiso. Paradeterminar los efectos de su falta, (por ejemplo,si fallece) debe distinguirse si ella se produceantes o después de deferirse el derecho.

Si falta el propietario fiduciario antes dedeferirse el derecho, a su vez, se debesubdistinguir si el constituyente ha designado ono sustituto.

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Si se designó sustituto, éste ocupará el lugardel propietario fiduciario.

Si no se ha designado sustituto, enconformidad al art. 750, nuevamente debemosdistinguir si opera o no el acrecimiento. Existiráel acrecimiento si existe una pluralidad defiduciarios y si han sido llamados en formaconjunta a la cosa, esto es, sin designación decuota, art. 1148.

Si no de designó sustituto y opera elacrecimiento, lo que sucede en el evento deexistir más de un fiduciario, la porción del quefalta acrece a las de los demás.

Si no se designó sustituto y no hay lugar alacrecimiento, lo que sucederá si existe sólo unfiduciario, o si son varios, pero todos han sidollamados a una cuota determinada, el constituyentepasará a ser propietario fiduciario, si faltaéste, sus herederos, según lo prescribe el art.748.

Todo lo anterior, insistimos, para el caso defaltar el fiduciario antes de deferírsele elderecho.

Si falta el propietario fiduciario conposterioridad a que se le defiera el derecho, suderecho se transmite a sus herederos, quienes,deberán restituir la propiedad al fideicomisarioen el evento de cumplirse la condición.

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3 El fideicomisario

Es aquel que adquirirá el dominio de la cosaen el evento de cumplirse la condición. Puede seruna persona natural o jurídica.

Prescribe el art. 737, El fideicomisario puede serpersona que al tiempo de deferirse la propiedad fiduciaria no existe,pero se espera que exista. Es decir, a diferencia de loque sucede con el propietario fiduciario, laexistencia del fideicomisario a la época deconstitución de la propiedad fiduciaria no es unelemento esencial, pero deberá existir elfideicomisario a la época de la restitución, yaque, recuérdese que la propiedad pasará decumplirse la condición al fideicomisario, así loindica el art. 738, El fideicomiso supone siempre lacondición expresa o tácita de existir el fideicomisario, o susubstituto, a la época de la restitución. A esta condición deexistencia pueden agregarse otras copulativa o disyuntivamente.

Al igual que respecto de los propietariosfiduciarios, pueden nombrarse variosfideicomisarios. Según lo establece el art. 742.También respecto del fideicomisario se prohíbe suconstitución en forma sucesiva, art. 745, Se prohíbeconstituir dos o más fideicomisos sucesivos, de manera querestituido el fideicomiso a una persona, lo adquiera ésta con elgravamen de restituirlo eventualmente a otra. Si de hecho seconstituyeren, adquirido el fideicomiso por uno de losfideicomisarios nombrados, se extinguirá para siempre laexpectativa de los otros. Se trata de otra aplicación delprincipio de la libre circulación de los bienes.

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Falta del fideicomisario

Para determinar los efectos de la falta delfideicomisario, debe distinguirse si ella seproduce antes o después de cumplida la condición.

Si falta el fideicomisario antes de cumplirsela condición, a su vez debemos distinguir si senombró o no substituto.

Si se ha designado substituto, éste pasará aocupar el lugar del fideicomisario.

Si no hay substituto, falla la condición, portanto se consolida el dominio del propietariofiduciario, se extingue el gravamen de pasar lacosa al fideicomisario en el evento de cumplirseuna condición, art. 762, El fideicomisario que fallece antesde la restitución, no transmite por testamento o abintestato derechoalguno sobre el fideicomiso, ni aun la simple expectativa, que pasaipso iure al substituto o substitutos designados por el constituyente,si los hubiere.

Si falta el fideicomisario después decumplirse la condición, en este caso no esnecesario realizar mayores comentarios, ya que elfideicomisario ya adquirió el dominio de la cosa,por tanto ésta ya ingresó a su patrimonio, luegoaplicando las reglas generales, aquella pasará susherederos.

Los substitutos deben ser designadosexpresamente, art. 744, No se reconocerán otros substitutos

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que los designados expresamente en el respectivo acto entre vivos otestamento.

Puede establecerse pluralidad de susbstitutos,art. 743, El constituyente puede dar al fideicomisario lossubstitutos que quiera para en caso que deje de existir antes de larestitución, por fallecimiento u otra causa. Estas substitucionespueden ser de diferentes grados, substituyéndose una persona alfideicomisario nombrado en primer lugar, otra al primer substituto,otra al segundo, etc.

La condición en la propiedad fiduciaria

Ya hemos indicado que en el fideicomiso suponesiempre la condición de existir el fideicomisario,o su substituto, a la época de la restitución.

La existencia de dicha condición permitediferenciar al fideicomiso del usufructo, el quesiempre termina, mientras que por definición lacondición es un hecho futuro e incierto, por loque puede verificarse o no, luego no siempreprocederá la restitución, ya que puede fallar lacondición.

A la condición de la esencia del fideicomisopueden agregarse otras, copulativas o disyuntivas.

Copulativas son aquellas que deben cumplirseen forma conjunta, se reconocen por el uso de laconjunción y, de forma tal que, para que nazca elderecho deben cumplirse todas las condiciones,v.gr, dejo mi casa a B si egresa de derecho y si

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ocupa el primer lugar de su generación. Exige elart. 739 que todas estas condiciones debencumplirse dentro de cinco años desde la delaciónde la fiduciaria, art. 739, Toda condición de que pendala restitución de un fideicomiso, y que tarde más de cinco años encumplirse, se tendrá por fallida, a menos que la muerte delfiduciario sea el evento de que penda la restitución. Estos cinco añosse contarán desde la delación de la propiedad fiduciaria.

Condiciones disyuntivas, son aquellas que seentienden cumplidas si se realiza uno de losvarios hechos, por ejemplo, dejo mi casa a B siegresa de derecho o si se casa con su actualpareja.

Cosas susceptibles de fideicomiso

En conformidad al art. 734, No puede constituirsefideicomiso sino sobre la totalidad de una herencia o sobre unacuota determinada de ella, o sobre uno o más cuerpos ciertos.

Pero el fideicomiso no puede recaer sobrecosas singulares consumibles.

Constitución del Fideicomiso

Como ya se indicó, el fideicomiso es laconstitución de la propiedad fiduciaria, la quepuede constituirse por acto entre vivos o por actotestamentario. En el caso de constitución por actoentre vivos debe otorgarse instrumento público, si

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se trata de un bien inmueble, debe procederse a lapráctica de la competente inscripción, art. 735.

Si se constituye mediante un testamento,deberán cumplirse todas las solemnidades propiasdel testamento.

Efectos de la propiedad fiduciaria

Debemos distinguir entre los efectos que seproducen para el propietario fiduciario y los quese originan para el fideicomisario. Por tratarsede un acto jurídico, debe entenderse que losefectos del fideicomiso están referidos alconjunto de derechos y obligaciones que de él segeneran.

Efectos para el propietario fiduciario

En conformidad a lo señalado, distinguiremosentre sus derechos y obligaciones.

Derechos del propietario fiduciario

En primer término, analizaremos los derechosdel propietario fiduciario;

1 Derecho de gravar la cosa2 Facultad de administración3 Derecho a gozar de los frutos4 Derecho de transmisión

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1 Derecho de gravar la cosa

Si el propietario fiduciario puede enajenar lacosa, entonces con mayor razón podrá gravar lacosa, Quién puede lo más puede lo menos. Por ejemplo, sepodrá gravar constituyendo una hipoteca, censo oservidumbre, ello en conformidad al art. 757.

El art. 757 exige que en la constitución degravámenes es necesaria autorización judicialprevia con conocimiento de causa y audiencia delas personas que, en conformidad al art. 761,tengan derecho para impetrar providenciasconservativas. En conformidad al art. 761, puedenimpetrar providencias conservativas; elfideicomisario mientras la condición estépendiente, además de los ascendientes del fideicomisarioque todavía no existe y cuya existencia se espera; los personeros delas corporaciones y fundaciones interesadas; y el defensor de obraspías, si el fideicomiso fuere a favor de un establecimiento debeneficencia.

Si se grava la cosa sin cumplir con lasanteriores requisitos, el acto es inoponible enrelación al fideicomisario, así debe entenderse laparte final del art. 757, no será obligado elfideicomisario a reconocerlos.

2 Facultad de administración

Según el art. 758, Por lo demás, el fiduciario tiene lalibre administración de las especies comprendidas en el fideicomiso,y podrá mudar su forma; pero conservando su integridad y valor.

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Será responsable de los menoscabos y deterioros que provengan desu hecho o culpa.

Como es un administrador, será responsable delos daños producidos por su hecho o culpa.

3 Derecho a gozar de los frutos

Derecho establecido en el art. 754, El propietariofiduciario tiene sobre las especies que puede ser obligado a restituir,los derechos y cargas del usufructuario, con las modificaciones queen los siguientes artículos se expresan. Por tanto elfiduciario se adueña de los frutos naturales yciviles, art. 781 y 790.

Según el art. 749, Si se dispusiere que mientras pendela condición se reserven los frutos para la persona que en virtud decumplirse o de faltar la condición, adquiera la propiedad absoluta,el que haya de administrar los bienes será un tenedor fiduciario,que sólo tendrá las facultades de los curadores de bienes, esdecir, una vez cumplida la condición, el tenedorfiduciario tendrá que restituir la cosa con susfrutos.

4 Derecho de transmisión

Expresamente este derecho se consagra en elart.751, La propiedad fiduciaria puede enajenarse entre vivos ytransmitirse por causa de muerte, pero en uno y en otro caso con elcargo de mantenerla indivisa, y sujeta al gravamen de restituciónbajo las mismas condiciones que antes. La excepción seseñala en el inc. 2º, No será, sin embargo, enajenableentre vivos, cuando el constituyente haya prohibido la enajenación;ni transmisible por testamento o abintestato; cuando el día

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prefijado para la restitución es el de la muerte del fiduciario; y eneste segundo caso si el fiduciario la enajena en vida, será siempresu muerte la que determine el día de la restitución.

Obligaciones del propietario fiduciario

Debemos considerar la particular situación delpropietario fiduciario, es dueño, de eso nopodemos dudar, pero su propiedad pasará a otro enel evento de cumplirse una condición, de estoderivan las siguientes obligaciones;

1 Facción de inventario2 Conservar la cosa3 Restitución de la cosa

1 Facción de inventario

Al igual que el usufructuario, el propietariofiduciario debe rendir facción de inventario delos bienes que ha recibido, art. 754, El propietariofiduciario tiene sobre las especies que puede ser obligado a restituir,los derechos y cargas del usufructuario, con las modificaciones queen los artículos siguientes se expresan.

Pero a diferencia del usufructuario, no deberárendir caución de conservación y restitución,salvo que así lo ordene el juez como providenciaconservativa, a petición de las personasenunciadas en el art. 761.

2 Conservar la cosa248

Dado que el propietario fiduciario deberestituir la cosa al fideicomisario, debeconservar la cosa, responde de la culpa leve, paradeterminar quien debe soportar el pago de lasmejoras, se aplican las normas del usufructo, art.756 y 754.

Puede establecerse la irresponsabilidad delfiduciario en los términos del art. 760, Si por laconstitución del fideicomiso se concede expresamente al fiduciarioel derecho de gozar de la propiedad a su arbitrio, no seráresponsable de ningún deterioro. Si se le concede, además, la libredisposición de la propiedad, el fideicomisario sólo podrá reclamarlo que exista al momento de la restitución.

3 Restitución de la cosa

Esta obligación nace al momento de cumplirsela condición, art. 733, inc. final, La translación dela propiedad a la persona en cuyo favor se ha constituido elfideicomiso, se llama restitución.

Efectos para el fideicomisario

Al igual que respecto del propietariofiduciario, estudiaremos sus derechos yobligaciones.

Derechos del fideicomisario

1 Solicitar medidas conservativas

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2 Solicitar que el propietario fiduciario rindacaución3 A ser oído cuando el propietario fiduciariodesea gravar la cosa4 Solicitar indemnización de perjuicios5 A reclamar la cosa si se cumple la condición

1 Solicitar medidas conservativas

El fideicomisario es un acreedor condicional,luego mientras no pende la condición no tienederecho alguno, sólo tiene un derecho en verde, loque justifica los derechos que la ley le concede.

Si fallece antes de cumplirse la condición,según ya lo indicamos, habrá que distinguir siexiste o no substitutos, y si procede elacrecimiento.

El derecho a solicitar medidas conservativaslo consagra el art. 761 inc. 2º, Podrá sin embargo,impetrar las providencias conservatorias que le convengan, si lapropiedad pareciere peligrar o deteriorarse en manos delfiduciario.

2 Solicitar que el propietario fiduciario rindacaución

Prescribe el art. 755 relativo al propietariofiduciario prescribe que, No es obligado a prestar cauciónde conservación y restitución, sino en virtud de sentencia de juez,que así lo ordene como providencia conservatoria, impetrada enconformidad al artículo 761.

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3 A ser oído cuando el propietario fiduciariodesea gravar la cosa

Este derecho debe ejercerse en los términosdel art. 757, según lo estudiado.

4 Solicitar indemnización de perjuicios

Ello procede en el evento de que la cosa hayasufrido daños en manos del propietario fiduciario,atribuibles a su hecho o culpa, art. 758.

5 A reclamar la cosa si se cumple la condición

Se trata del principal derecho delfideicomisario, procede una vez que se cumple lacondición. Si el propietario fiduciario niega larestitución, podrá solicitarse el cumplimientoforzado de este derecho.Obligaciones del fideicomisario

Una vez cumplida la condición, deberá elfideicomisario reembolsar al propietariofiduciario las expensas causadas por la cosaobjeto del fideicomiso.

Extinción de la propiedad fiduciaria

Las causales de extinción del fideicomisoestán establecidas en el art. 763;

1 Restitución2 Resolución del derecho del constituyente

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3 Destrucción de la cosa en que está constituido4 Renuncia del fideicomisario antes del día de larestitución5 Por fallar la condición o no haberse cumplido entiempo hábil6 Confusión de la calidad de único fideicomisariocon la de único fiduciario

1 Restitución

Art. 763 Nº 1, en relación con el art. 733inc. final.

2 Resolución del derecho del constituyente

Art. 763 Nº 2 Por resolución del derecho de su autor,como cuando se ha constituido el fideicomiso sobre una cosa que seha comprado con pacto de retrovendo, y se verifica la retroventa.

3 Destrucción de la cosa en que está constituido

Art. 763 Nº 3 Por la destrucción de la cosa en que se haconstituido, conforme a lo prevenido respecto al usufructo en elartículo 807. Esto es, si la destrucción de la cosa estotal, se extingue el fideicomiso, pero si esparcial, subsiste, deberá restituirse la parte nodestruida.

4 Renuncia del fideicomisario antes del día de larestitución

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Art. 763 Nº 4 Por la renuncia del fideicomisario antes deldía de la restitución; sin perjuicio de los derechos de los substitutos.La renuncia es un acto de efectos relativos, portanto, sólo puede producir efectos respecto delrenunciante.

5 Por fallar la condición o no haberse cumplido entiempo hábil

Art. 763 Nº 5 Por fallar la condición o no haberse cumplidoen tiempo hábil. La cosa pasará a manos delfideicomisario sólo si se cumple la condición, laque por definición es un hecho futuro e incierto,por lo que puede o no cumplirse, luego si no secumple, es decir, si falla la condición, expira elfideicomiso. Lo mismo si transcurren más de cincoaños y la condición no se ha cumplido.

6 Confusión de la calidad de único fideicomisariocon la de único fiduciario

Art. 763 Nº 6 Por confundirse la calidad de únicofideicomisario con la de único fiduciario, v.gr., si elpropietario fiduciario es el padre, yfideicomisario el hijo, de fallecer el padre, y enel supuesto de que el hijo sea el único heredero,en éste se reunirán las calidades de fiduciario yde fideicomisario, por tanto, se extinguirá elfideicomiso.

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XV El Usufructo

Concepto

El art. 764 lo define, Es un derecho real que consisteen la facultad de gozar de una cosa con cargo de conservar suforma y substancia, y de restituirla a su dueño, si la cosa no esfungible; o con cargo de volver igual cantidad y calidad del mismogénero, o de pagar su valor, si la cosa es fungible.

El usufructo es una limitación al dominio. Eldominio tiene tres facultades; usar, gozar ydisponer de la cosa, en virtud del derecho real encomento opera una desmembración del dominio, yaque las facultades de uso y goce se radican en elusufructuario, mientras que la facultad dedisposición se reserva para el nudo propietario.

En conformidad al art. 765, El usufructo suponenecesariamente dos derechos coexistentes, el del nudo propietario yel del usufructuario. Tiene por consiguiente una duración limitada,al cabo de la cual pasa al nudo propietario, y se consolida con lapropiedad.

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El usufructo presenta semejanzas con el mutuo,el que está definido en el art. 2196, El mutuo opréstamo de consumo es un contrato en que una de las partesentrega a la otra cierta cantidad de cosas fungibles con cargo derestituir otras tantas del mismo género y calidad. Pero son dosinstituciones diversas, el usufructo es un derechoreal, el mutuo es un contrato, el usufructo no seorigina solamente mediante un acuerdo devoluntades, como veremos en su momento, lo que lodiferencia del mutuo, y en los casos en que elloes así, el usufructo es consensual, y si recaesobre inmuebles será solemne, pero nunca es real,y el mutuo se perfecciona por la tradición de lacosa.

Características del usufructo

Presenta el usufructo las siguientescaracterísticas:

1 Es un derecho real, como tal está enunciado enel art. 577.

2 Es un derecho real de goce, el usufructuariotiene la facultad de uso y goce.

3 Es una limitación al dominio, según se explicóprecedentemente.

4 Es intransmisible, art. 773 inc. 2º, El usufructo esintransmisible por testamento o abintestato.

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5 El plazo es un elemento de la esencia delusufructo, tiene una duración determinada, puedeconstituirse por toda la vida del usufructuario oa plazo determinado. Si no se ha fijado plazo deduración, se entenderá constituido por toda lavida del usufructuario. Si el usufructo seconstituye a favor de una persona jurídica, nopodrá durar más de treinta años, ello enconformidad al art. 730.

6 Es mueble o inmueble según lo sea la cosa sobrela que recae, art. 580.

7 El usufructuario es un mero tenedor, reconocedominio ajeno.

Personas que intervienen en el usufructo

En el usufructo intervienen tres personas;

1 El constituyente2 El usufructuario3 El nudo propietario

1 El constituyente

Es aquel que origen al usufructo.

2 El usufructuario

Es aquel que pasa a tener el uso y el goce lacosa, es un mero tenedor. El usufructuario puedeser uno o varios, art. 772, Se puede constituir un

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usufructo a favor de dos o más personas, que lo tengansimultáneamente, por igual, o según las cuotas determinadas por elconstituyente; y podrán en este caso los usufructuarios dividir entresí el usufructo, de cualquier modo que de común acuerdo lespareciere. En este caso se origina una comunidad deusufructuarios, cada usufructuario es dueño de suderecho real de usufructo.

El art. 769 prohíbe los usufructos sucesivos yalternativos. Usufructo sucesivo es aquel en queusa y goza de la cosa primero un usufructuario yluego otro y así sucesivamente. Usufructoalternativo es aquel en que existe una alternanciaen el uso y goce entre varios usufructuarios.Prescribe esta norma en sus inc. 2º y 3º, Si de hechose constituyeren, los usufructos posteriores se considerarán comosubstitutos, para el caso de faltar los anteriores antes de deferirse elprimer usufructo. El primer usufructo que tenga efecto harácaducar los otros; pero no dudará sino por el tiempo que leestuviere designado.

Según el art. 768, Se prohíbe constituir usufructoalguno bajo una condición o a un plazo cualquiera que suspenda suejercicio. Si de hecho se constituyere, no tendrá valor alguno. Contodo, si el usufructo se constituyere por testamento, y la condiciónse hubiere cumplido, o el plazo hubiere expirado antes delfallecimiento del testador, valdrá el usufructo. La razón dedicha prohibición es el temor a que en formaencubierta pudiesen constituirse usufructossucesivos.

3 El nudo propietario

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Es el dueño de la cosa dada en usufructo,quien pierde el uso y el goce, pero mantiene lafacultad de disposición. Puede ser uno o varios,en caso de pluralidad de nudos propietarios seforma una comunidad.

Cosas susceptible de usufructo

Puede recaer sobre cosas corporales muebles oinmuebles y sobre derechos personales, sobre laherencia, la que es una universalidad jurídica osobre una cuota de aquella, sobre géneros ocuerpos ciertos, sobre cosas fungibles y nofungibles.

Si el usufructo recae sobre cosas no fungiblesrecibe el nombre de cuasiusufructo, su existenciase deduce de la parte final de la definición legalde usufructo, pero la doctrina ha entendido que elC.C. quiso referir se a consumible en la partefinal del art. 764, luego el cuasiusufructo es elusufructo recaído sobre cosas consumibles.Diferencias entre el usufructo y el cuasiusufructo

Se diferencian por lo siguiente:

1 El usufructo recae sobre cosas fungibles, elcuasiusufructo, sobre cosas consumibles.

2 El usufructo constituye un título de meratenencia ya que el usufructuario reconoce dominioajeno, en cambio, el cuasiusufructuario adquiere

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el dominio de las cosas, el cuasiusufructo es untítulo translaticio de dominio.

3 En el usufructo, que recae sobre un cuerpocierto, si se extingue la cosa el usufructuario nodeberá restituirla, en el supuesto de que hayaperecido por caso fortuito o fuerza mayor, en elevento contrario, es decir, si hubo culpa, sedeberá el valor de la especie y la correspondienteindemnización de perjuicios. En el cuasiusufructo,que recae sobre especies de un género, el género,por regla general, no perece, luego elusufructuario no podría alegar la destrucción dela cosa para exonerarse de su obligación derestituir.

4 Si el usufructuario se niega a restituir, podráel nudo propietario intentar la acciónreivindicatoria, acción real, en elcuasiusufructo, en idéntica situación, el nudopropietario tiene un crédito en contra del cuasiusufructuario, es decir, podrá deducir una acciónpersonal.

Constitución del usufructo

El art. 766 establece cuatro formas deconstitución del usufructo:

1 Por la ley2 Por testamento3 Por donación, venta u otro acto entre vivos4 Por prescripción adquisitiva

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Tradicionalmente, la doctrina prefiere lasiguiente clasificación; por voluntad del dueño:por testamento o por acto entre vivos, por ley,por sentencia judicial y por prescripción.

Por voluntad del dueño: por testamento o por actoentre vivos

Puede constituirse un usufructo portestamento, en este caso, no es necesario procedera su inscripción, incluso si se refiere a uninmueble, porque la ley no la exige.

También puede el dueño constituir un usufructopor acto entre vivos. Si recae sobre bienesmuebles es consensual, si está referido a bienesraíces se exige instrumento público inscrito en elRegistro de Hipotecas y Gravámenes del RegistroConservatorio correspondiente, el del lugar en queestá ubicado el inmueble. Esta inscripción cumpleun doble rol, es solemnidad del usufructo sobreinmuebles y además es la forma de realizar latradición del derecho real de usufructo.

El usufructo puede resultar de una compraventaen la que el vendedor se reserve el usufructo, obien es el constituyente quien pasa a ser nudopropietario, o el constituyente puede desprendersetanto del uso y del goce, como de la disposición.

Por ley

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En determinados casos el legislador estableceusufructos, ello ocurre en los siguientes casos:

1 Usufructo del marido sobre los bienes de sumujer, en el régimen de sociedad conyugal.

2 Usufructo del padre o madre que ejerce la patriapotestad sobre los bienes de su hijo noemancipado.

Existen diferencias entre el usufructovoluntario y el usufructo legal, en el primero elusufructuario debe rendir caución de conservacióny practicar un inventario, lo que no sucede en elsegundo.

Por sentencia judicial

En los juicios de alimentos, puede decretarsela constitución de un usufructo como una forma depagar una pensión alimenticia, lo que puede sermuy útil en aquellos casos en que el condenadocarezca de ingresos, pero sea el propietario de unbien inmueble.

Además el partidor, quien es un juez árbitro,puede asignar a un comunero un usufructo sobre unbien hereditario, art. 1337 Nº 6. Por prescripción.

Ello procederá en el caso del usufructo sobrecosa ajena, recordemos el tenor del art. 2512, Los

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demás derechos reales se adquieren por la prescripción de lamisma manera que el dominio, y están sujetos a las mismas reglas.

Efectos del usufructo

Debemos distinguir entre el usufructuario y elnudo propietario.

Derechos del usufructuario

Sus derechos son.

1 Usar la cosa2 Gozar la cosa3 Facultad de Administración4 Derecho a ceder y enajenar el usufructo5 Derecho a hipotecar el usufructo6 Derecho de disposición

1 Usar la cosa

Derecho regulado en el art. 787, 782 y 785.Art. 787, primera parte, relativo a los bienesmuebles prescribe: El usufructuario de cosa mueble tiene elderecho de servirse de ella según su naturaleza y destino. Por suparte el art. 782, en relación a los bienesraíces, dispone, El usufructuario de una heredad goza detodas las servidumbres activas constituidas a favor de ella,finalmente, según el art. 785, El usufructo de unaheredad se extiende a los aumentos que ella recibe por aluvión opor otras accesiones naturales.

2 Gozar la cosa262

Por la facultad de goce, el usufructuarioadquiere los frutos de la cosa, sean naturales ociviles.

En relación a los frutos naturales, el art.781 permite al usufructuario percibir todos éstos,incluso los pendientes al tiempo de la delacióndel usufructo.

Respecto a los frutos civiles, éstos seperciben día a día, así lo establece el art. 790,Los frutos civiles pertenecen al usufructuario día por día.

Otras normas aplicables están dadas en losart. 783, 784 y 788.

3 Facultad de Administración

Derecho regulado en el art. 777, para gozar deél, el usufructuario debe rendir caución.

4 Derecho a ceder y enajenar el usufructo

Según el art. 793, El usufructuario puede dar enarriendo el usufructo y cederlo a quien quiera a título oneroso ogratuito. Cedido el usufructo a un tercero, el cedente permanecesiempre directamente responsable al propietario. Pero no podrá elusufructuario arrendar ni ceder su usufructo, si se lo hubiereprohibido el constituyente; a menos que el propietario le releve de laprohibición. El usufructuario que contraviniere a esta disposición,perderá el derecho de usufructo. 5 Derecho a hipotecar el usufructo

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Derecho establecido en el art. 2418, inc. 1º,La hipoteca no podrá tener lugar sino sobre bienes raíces que seposean en propiedad o usufructo, o sobre naves.

6 Derecho de disposición

En el cuasiusufructo, el cuasiusufructuarioadquiere el dominio de la cosa, por tanto, tambiénla facultad de disposición. Recuérdese que en elusufructo propiamente tal, la facultad dedisposición se reserva para el nudo propietario.

Obligaciones del usufructuario

Para determinar las obligaciones que debecumplir el usufructuario debe distinguirseaquellas que debe efectuar antes de entrar en elgoce, las que debe cumplir durante el goce, y lasque debe realizar una vez extinguido el usufructo

Obligaciones que debe efectuar antes de entrar en el goce

Dichas obligaciones son:

1 Practicar inventario y rendir caución

El inventario que debe practicar elusufructuario es solemne, es decir, requieredecreto judicial y debe realizarse por un ministrode fe, normalmente un notario, y ante dostestigos. Esta obligación no se aplica a losusufructos legales y judiciales.

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La doctrina entiende que no podría liberarseal usufructuario de cumplir con esta obligación.

Además deberá rendirse caución de conservacióny restitución suficiente, puede tratarse decualquiera, como una prenda, hipoteca, fianza,etc. El monto de la caución lo determinan laspartes, en caso de controversia, decidirá el juez.

No se exige cumplir esta obligación en losusufructos legales, si se ha exonerado alusufructuario de ello por parte del constituyenteo nudo propietario y si el donante, en el supuestoque el usufructo se haya constituido por donación,se haya reservado el usufructo de la cosa.

En caso de omisión a esta obligación, lasanción es la privación de la administración de lacosa, la que será ejercida por el propietario, asílo establece el art. 777, Si el usufructuario no rinde lacaución a que es obligado, dentro de un plazo equitativo, señaladopor el juez a instancia del propietario, se adjudicará laadministración a éste, con cargo de pagar al usufructuario el valorlíquido de los frutos, deducida la suma que el juez prefijare por eltrabajo y cuidados de la administración. Podrá en el mismo casotomar en arriendo la cosa fructuaria, o tomar prestados a interéslos dineros fructuarios, de acuerdo con el usufructuario. Podrátambién, de acuerdo con el usufructuario, arrendar la cosafructuaria, y dar los dineros a interés. Podrá también, de acuerdocon el usufructuario, comprar o vender las cosas fungibles y tomaro dar prestados a interés los dineros que de ello provengan. Losmuebles comprendidos en el usufructo, que fueren necesarios parael uso personal del usufructuario y de su familia, le serán

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entregados bajo juramento de restituir las especies o susrespectivos valores, tomándose en cuenta el deterioro provenientedel tiempo y del uso legítimo. El usufructuario podrá en todo tiemporeclamar la administración prestando la caución a que es obligado.Esto último es importante, ya que el derecho parareclamar la administración es imprescriptible.

Limitaciones al goce

Sólo una vez confeccionado el inventario yrendida la caución, entra el usufructuario en elgoce, pero sujeto a las siguientes limitaciones:respetar los arriendos y recibir la cosa en elestado en que se encuentre al momento de ladelación. Respetar los arriendos: Así lo establece el art.792, El usufructuario es obligado a respetar los arriendos de lacosa fructuaria, contratados por el propietario antes de constituirseel usufructo por acto entre vivos, o de fallecer la persona que lo haconstituido por testamento. Pero sucede en la percepción de larenta o pensión desde que principia el usufructo.

Basándonos en esta norma, habría que concluirque el usufructuario no está obligado a respetargravámenes personales, como un comodato, diversosal arrendamiento, pero según la norma del art. 796inc. 1º, no podría aceptarse dicha interpretación,Serán de cargo del usufructuario las pensiones, cánones y engeneral las cargas periódicas con que de antemano haya sidogravada la cosa fructuaria.

Recibir la cosa en el estado en que se encuentreal momento de la delación: Así lo establece el

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art. 774, norma que prescribe … y tendrá derecho paraser indemnizado de todo menoscabo o deterioro que la cosa hayasufrido desde entonces en poder y por culpa del propietario. Obligaciones que debe cumplir durante el goce

Estas obligaciones son tres;

1 Gozar de la cosa sin alterar su forma ysubstancia2 Gozar de la cosa como un buen padre de familia3 Pagar las expensas o mejoras

1 Gozar de la cosa sin alterar su forma ysubstancia

Así se desprende de la definición de usufructodel art. 764, con cargo de conservar su forma y substancia …si la cosa no es fungible, si el usufructo recae sobrecosas no fungibles, las mismas deberán serrestituidas al nudo propietario, por ello debegozarse sin alterar ni la forma ni el fondo.

2 Gozar de la cosa como un buen padre de familia

El usufructuario responde de la culpa leve, nolo establece en forma expresa el C.C., pero sededuce sin mayor dificultad del art. 802, Elusufructuario es responsable no sólo de sus propios hechos uomisiones, sino de los hechos ajenos a que su negligencia hayadado lugar, en esta norma se habla de negligencia, ynegligencia es sinónimo de culpa, y cuando el C.C.habla de culpa a secas, debe entenderse que serefiere a la culpa leve, que es la regla general

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en materia de culpa, ello en conformidad al inc.3º del art. 44.

3 Pagar las expensas o mejoras

Prescribe el art. 795, Corresponden al usufructuariotodas las expensas ordinarias de conservación y cultivo.

Agrega el art. 796, Serán de cargo del usufructuariotodas las pensiones, cánones, y en general las cargas periódicas conque de antemano haya sido gravada la cosa fructuaria y quedurante el usufructo se devenguen. No es lícito al nudo propietarioimponer nuevas cargas sobre ella en perjuicio del usufructo.Corresponde, asimismo, al usufructuario, el pago de los impuestosperiódicos fiscales y municipales que la graven durante el usufructo,en cualquier tiempo que se hayan establecido. Si por no hacer elusufructuario estos pagos los hiciere el propietario, o se enajenareo embargare la cosa fructuaria, deberá el primero indemnizar detodo perjuicio al segundo.

Según el art. 797, Las obras o refacciones mayoresnecesarias para la conservación de la cosa fructuaria, serán decargo del propietario, pagándole al usufructuario, mientras dure elusufructo, el interés legal de los dineros invertidos en ellas. Elusufructuario hará saber al propietario las obras y refaccionesmayores que exija la conservación de la cosa fructuaria. Si elpropietario rehúsa o retarda el desempeño de estas cargas, podráel usufructuario para libertar la cosa fructuaria y conservar suusufructo, hacerlas a su costa, y el propietario se las reembolsarásin interés.

Derecho legal de retención

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Según el art. 800, El usufructuario podrá retener lacosa fructuaria hasta el pago de los reembolsos e indemnizacionesa que, según los artículos precedentes, es obligado el propietario.

Obligaciones que debe cumplir una vez extinguido el usufructo

El usufructuario, una vez terminado elusufructo, deberá.

Restituir la cosa fructuaria

La propia definición legal de usufructo loindica, lo corrobora el texto del art. 787, Elusufructuario de cosa mueble tiene el derecho de servirse de ellasegún su naturaleza y destino; y al fin del usufructo no es obligadoa restituirla sino en el estado en que se halle, respondiendosolamente de aquellas pérdidas o deterioros que provengan de sudolo o culpa.

Si el usufructuario niega la restitución,podrá el nudo propietario deducir acciónreivindicatoria.

En relación al usufructo sobre cosas nofungibles, deberá restituirse otras tantas deigual cantidad y calidad, o su valor.

Derechos del nudo propietario

El nudo propietario tiene ciertos derechos,éstos son:

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1 Facultad de disposición2 Ejercicio de ciertas acciones3 Derecho a los frutos pendientes al momento de larestitución4 Derecho a ser indemnizado5 Derecho a cobrar los intereses del dineroinvertido en obras mayores necesarias6 Derecho al tesoro7 Derecho a pedir el término del usufructo

1 Facultad de disposición

Considerando que el nudo propietario es dueñode la cosa fructuaria y que conserva su facultadde disposición, podrá enajenar, hipotecar ytransmitir la cosa objeto del usufructo.

En relación a la enajenación, no existe ningúninconveniente en su realización, pero como el nudopropietario sólo tiene la disposición y no el usoni el goce, el adquirente sólo tendrá ladisposición, ya que Nadie puede transferir o transmitir másderechos que los que tiene.

La cosa fructuaria puede hipotecarse, según lovimos en su momento, art. 2416.

La nuda propiedad es comerciable, integra elpatrimonio del nudo propietario y es un derechotransmisible, por tanto pasa a los herederos.

2 Ejercicio de ciertas acciones

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El nudo propietario dispone para proteger sunuda propiedad de la acción reivindicatoria y delas acciones posesorias que sean procedentes,éstas últimas si la nuda propiedad recae sobrebienes inmuebles o sobre derechos realesconstituidos en ellos.

En el caso de la acción reivindicatoria deberáacreditar el dominio, y en las accionesposesorias, bastará con probar la posesión.

Además goza de una acción personal emanada delusufructo, para lo cual deberá justificar elorigen del usufructo.

3 Derecho a los frutos pendientes al momento de larestitución

Así lo establece el art. 781 inc. 2º,Recíprocamente, los frutos que aún estén pendientes a laterminación del usufructo, pertenecerán al propietario.

4 Derecho a ser indemnizado

El usufructuario es responsable de la culpaleve, y deberá indemnizar al nudo propietario losdaños sufridos por la cosa causados en razón desu hecho o culpa, art. 787.

5 Derecho a cobrar los intereses del dineroinvertido en obras mayores necesarias

Así lo establece el art. 797, norma citada conanterioridad.

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6 Derecho al tesoro

Art. 786, El usufructuario no tiene sobre los tesoros que sedescubran en el suelo que se usufructúa, el derecho que la leyconcede al propietario del suelo, es decir, dicho derechose reconoce al nudo propietario.

7 Derecho a pedir el término del usufructo

En caso de falta grave del usufructuario a susobligaciones, si daña considerablemente la cosa,el nudo propietario podrá solicitar al juez elcese del usufructo, art. 809.

Obligaciones del nudo propietario

El nudo propietario debe pagar las expensasextraordinarias mayores, las que se definen en elart. 798, las que ocurren por una vez o a largos intervalos detiempo, y que conciernen a la conservación y permanente utilidadde la cosa fructuaria.

Los gastos del juicio relativos a la nudapropiedad serán de cargo del nudo propietario, ysi el objeto del juicio es el usufructo, serán delusufructuario.

En relación a las mejoras útiles yvoluputuarias se aplica la reglas del art. 801, Elusufructuario no tiene derecho a pedir cosa alguna por las mejorasque voluntariamente haya hecho en la cosa fructuaria; pero le serálícito alegarlas en compensación por el valor de los deterioros que

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se le puedan imputar, o llevarse los materiales, si puede separarlossin detrimento de la cosa fructuaria, y el propietario no le abona loque después de separados valdrían. Lo cual se entiende sin perjuiciode las convenciones que hayan intervenido entre el usufructuario yel propietario relativamente a mejoras, o de lo que sobre estamateria se haya previsto en la constitución del usufructo.

Extinción del usufructo

A continuación analizaremos las causales queproducen el término del usufructo, reguladas en elart. 804 a 809.

1 Llegada del día o condición prefijada para quetenga fin

Según el art. 804 inc. 1º, el usufructotermina por la llegada del día o el evento de lacondición prefijados para su terminación, agregaen su inc. 2º, Si el usufructo se ha constituido hasta que unapersona distinta del usufructuario llegue a cierta edad, y esapersona fallece antes, durará sin embargo el usufructo hasta el díaen que esa persona hubiera cumplido esa edad, si hubiese vivido.

En la duración del usufructo se cuenta inclusoel tiempo en que el usufructuario no gozó de lacosa, por ignorancia o por cualquier otra causa,según el art. 805.

2 Muerte del usufructuario

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Art. 806 inc. 2º, Por la muerte del usufructuario,aunque ocurra antes del día o condición prefijada para suterminación.

3 Resolución del derecho del constituyente

Art. 806 inc. 3º, Por la resolución del derecho delconstituyente, como cuando se ha constituido sobre una propiedadfiduciaria, y llega el caso de la restitución.

4 Consolidación del usufructo con la nudapropiedad

Art. 806 inc. 4º, Por consolidación del usufructo con lapropiedad, lo que opera si una misma persona pasa aser usufructuario y nudo propietario, v.gr., elusufructuario hereda de su padre la nudapropiedad.

5 Prescripción

Art. 806 inc. 5º, Por prescripción, se trataría deuna aplicación del art. 2517,

6 Renuncia del usufructuario

Art. 806 inc. final, Por la renuncia delusufructuario, se trata de otra de las tantasaplicaciones del art. 12 del C.C.

7 Destrucción completa de la cosa fructuaria

Causal establecida en el art. 807, El usufructo seextingue por la destrucción completa de la cosa fructuaria: si sólo se

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destruye una parte, susbsiste el usufructo en lo restante. Si todo elusufructo está reducido a un edificio, cesará para siempre por ladestrucción completa de éste, y el usufructuario no conservaráderecho alguno sobre el suelo. Pero si el edificio destruido pertenecea una heredad, el usufructuario de ésta conservará su derechosobre toda ella.

8 Sentencia judicial

El nudo propietario podrá solicitar al juez eltérmino del usufructo en caso de que elusufructuario haya faltado en forma grave a susobligaciones o si ha causado daños o deteriorosconsiderables a la cosa fructuaria.

El un asunto de hecho que el juez decidirácaso a caso, y podrá acceder a la petición delnudo propietario declarando el término delusufructo u ordenar que vuelva al propietario lacosa con cargo de pagar al fructuario una pensiónanual determinada, hasta el término del usufructo,así lo establece el art. 809.

Diferencias entre el fideicomiso y el usufructo

Variadas son las diferencias existentes entreéstas limitaciones al dominio, entre ellas, lassiguientes:

1 En la propiedad fiduciaria existe un soloderecho real, en el usufructo, coexisten dos,según ya vimos.

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2 En el usufructo generalmente existe un plazo, enel fideicomiso, la condición es un elemento de laesencia.

3 En el usufructo siempre existirá restitución, noasí en la propiedad fiduciaria ya que está sujetaa una condición.

4 No existen fideicomisos legales, a diferencia delo que sucede con el usufructo.

5 El usufructo es intransmisible, la propiedadfiduciaria sí es transmisible.

XVI El Uso y la Habitación

Concepto

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Los define el art. 811, El derecho de uso esun derecho real que consiste, generalmente, en lafacultad de gozar de una parte limitada de lasutilidades y productos de una cosa. Si se refierea una casa, y a la utilidad de morar en ella, sellama derecho de habitación.

Características

La doctrina entiende que los derechos de uso yhabitación son usufructos restringidos, elloexplica la comunidad de características; derechosreales, temporales e intransmisibles.

Son derechos personalísimos, ello explica quesean inembargables, pero se pueden adquirir porprescripción en conformidad al art. 2498. Portratarse de derechos personalísimos, estáncomprendidos en la causal de objeto ilícito delart. 1464 Nº 2.

Señala el art. 819, Los derechos de uso yhabitación son intransmisibles a los herederos, yno pueden cederse a ningún título, prestarse niarrendarse. Ni el usuario ni el habitador puedenarrendar, prestar o enajenar objeto alguno deaquellos a que se extiende el ejercicio de suderecho. Pero bien pueden dar los frutos que leses lícito consumir en sus necesidades personales.

Constitución

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Se constituyen de la misma forma que elusufructo. Comentario aparte merece el derecho deadjudicación del cónyuge sobreviviente, reguladoen el art. 1337 regla décima, norma de lapartición, en cuya virtud se constituyen derechosde uso y habitación para el cónyuge, los que secaracterizan por ser gratuitos y vitalicios.

Alcance y ejercicio

Su alcance se determina por el título, a faltade acuerdo de las partes, se aplican las normasdel C.C., las que, por tanto, son supletorias,art. 814.

Según el art. 815, El uso y la habitación selimitan a las necesidades personales del usuario odel habitador. En las necesidades personales delusuario o del habitador se comprenden las de sufamilia. La familia comprende al cónyuge y loshijos: tanto los que existen al momento de laconstitución, como los que sobrevienen después, yesto aun cuando el usuario o el habitador no estécasado, ni haya reconocido hijo alguno a la fechade la constitución. Comprende asimismo el númerode sirvientes necesarios para la familia.Comprende, además, las personas que a la mismafecha vivían con el habitador o usuario y a costade éstos; y las personas a quienes éstos debenalimentos.

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En razón del tenor del art. 816, en lasnecesidades personales del usuario o habitador nose comprenden las de su industria o tráfico,complementa esta materia el art. 817, El usuariode una heredad tiene solamente derecho a losobjetos comunes de alimentación y combustible, noa los de una calidad superior; y está obligado arecibirlos del dueño o a tomarlos con su permiso.

Obligaciones del usuario y del habitador

Materia regulada en el art. 818, existen dosobligaciones:

1 Usar los objetos como un buen padre de familia,es decir, el usuario y el habitador responden dela culpa leve.

2 Deben contribuir a las expensas ordinarias deconservación y cultivo, a prorrata del beneficioque reporten, pero esta obligación no se refiereal uso o habitación que se da caritativamente alos necesitados.

XVI Las Servidumbres

Concepto

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Están definidas en el art. 820, Servidumbrepredial, o simplemente servidumbre, es un gravamen impuestosobre un predio en utilidad de otro predio de distinto dueño.

La denominación predial es un resabiohistórico del Derecho romano, en el que sedistinguía entre servidumbres prediales yservidumbres personales, las primeras recaíansobre predios, y las segundas cedían a favor deuna persona; derecho de uso, habitación yusufructo. Con la revolución francesa se acabaronlas servidumbres personales, el Code Napoleón noutilizó dicha denominación.

Requisitos o elementos de las servidumbres

Son elementos de las servidumbres:

1 El gravamen es impuesto en beneficio de unpredio2 El gravamen debe ser soportado por otro predio3 Los predios deben pertenecer a distintos dueños

1 El gravamen es impuesto en beneficio de unpredio

El beneficio debe ser para otro predio, nopara el dueño del predio. El predio que recibe elbeneficio se denomina predio dominante, a surespecto la servidumbre es activa.

2 El gravamen debe ser soportado por otro predio280

Esto es, existe una relación entre lospredios, pero debe precisarse que las relacionesjurídicas no se dan entre cosas, sino entrepersonas, quienes son sujetos de derechos, portanto podemos afirmar que en las servidumbres larelación se produce entre los dueños de losdiversos predios.

El predio que debe soportar el gravamen sedenomina predio sirviente, a su respecto, laservidumbre es pasiva.

3 Los predios deben pertenecer a distintos dueños

Si los predios pertenecen a un mismo dueño, nohay servidumbre, el art. 568 inc. final, analizadoen su momento, define predio, se trata de un bieninmueble o raíz, Las casas y heredades se llaman predios ofundos.

Características de las servidumbres

Las servidumbres presentan las característicasque a continuación se indican:

1 Es un derecho real, se encuentra enunciado en elart. 577. Del carácter real de las servidumbres seorigina como consecuencia que, aunque el prediocambio de dueño, el gravamen sobre el predio semantiene.

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2 Es una limitación al dominio, está enunciada enel art. 732, implican una carga para el prediosirviente, pero no se desmenbran las facultadesdel dueño, ya que se mantiene el uso, goce, ydisposición, a diferencia de lo que sucede con elusufructo, uso y habitación.

3 Es un derecho inmueble, por aplicación del art.580.

4 Es un derecho accesorio, ya que no puede tenervida en forma independiente del predio respectivo,art.825, Las servidumbres son inseparables del predio a queactiva o pasivamente pertenecen.

Esta característica explica que lasservidumbres no pueden enajenarse ni transmitirseen forma autónoma del predio a que acceden.

5 Derecho indivisible

El ejercicio de las servidumbres no admitedivisión, piénsese en una servidumbre de tránsito,o se transita y se llega el destino o no se ejercela servidumbre.

De esta característica se generan ciertasconsecuencias:

- Si existe una comunidad o copropiedad sobre elpredio, será necesario el consentimiento detodos para constituir la servidumbre.

- En conformidad al art. 886, si se interrumpe osuspende la prescripción respecto de un solo

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dueño, se entenderá interrumpida o suspendidarespecto de todos.

En caso de división del predio, aquel a quien lecorrespondiese la parte en que está ubicada laservidumbre, seguirá con dicho gravamen, así loestablece el art. 826, Dividido el predio sirviente, no varíala servidumbre que estaba constituida en él, y deben sufrirla aquel oaquellos a quienes toque la parte en que se ejercía. La mismaidea, pero en sentido contrario, se encuentra enel art. 827, Dividido el predio cada uno de los nuevos dueñosgozará de la servidumbre, pero sin aumentar el gravamen delpredio sirviente. Así, los nuevos dueños del predio que goza de unaservidumbre de tránsito no pueden exigir que se altere la dirección,forma, calidad o anchura de la senda o camino destinado a ella.

Ejercicio de las servidumbres

La regla básica para determinar el ejerciciode la servidumbre es la del art. 884, El título, o laposesión de la servidumbre por el tiempo señalado en el artículo882, determina los derechos del predio dominante y lasobligaciones del predio sirviente.

El art. 830 debe complementarse con el art.828, 829 y 830.

Art. 828, El que tiene derecho a una servidumbre, lotiene igualmente a los medios necesarios para ejercerla. Así, el quetiene derecho a sacar agua de una fuente en la heredad vecina,tiene el derecho de tránsito para ir a ella, aunque no se hayaestablecido expresamente en el título.

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Art. 829, El que goza de una servidumbre puede hacer lasobras indispensables para ejercerla; pero serán a su costa, si no seha establecido lo contrario: y aún cuando el dueño del prediosirviente se haya obligado a hacerlas o repararlas, le será lícitoexonerarse de la obligación abandonando la parte del predio enque deban hacerse o conservarse la obra.

Art. 830, El dueño del predio sirviente no puede alterar,disminuir, ni hacer más incómoda para el predio dominante laservidumbre con que está gravado el suyo. Con todo, si por eltranscurso del tiempo llegare a serle más oneroso el modoprimitivo de la servidumbre, podrá proponer que se varíe a sucosta: y si las variaciones no perjudican al predio dominante,deberán ser aceptadas.

Finalmente, sobre este tema, según el art.832, Las disposiciones de este título se entenderán sin perjuicio delas ordenanzas generales o locales sobre las servidumbres.

Clasificación de las servidumbres

Existen tres criterios para clasificar lasservidumbres: origen, objeto y naturaleza.

Según su origen, se clasifican en naturales, legales y voluntarias, art. 831.

Según su carácter, pueden ser positivas y negativas.

Según sus señales de existencia se dividen enaparentes e inaparentes.

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Según su ejercicio, continuas y discontinuas.

Según su origen, naturales, servidumbres legales y voluntarias, art. 831.

Servidumbre natural es la que proviene de la natural situación de los lugares.

Servidumbre legal es aquella impuesta por la ley.

Servidumbre voluntaria, son aquellas constituidas por un hecho del hombre.

Según su objeto, pueden ser positivas y negativas.

Según el art. 823, servidumbre positiva es laque sólo impone al dueño del predio sirviente laobligación de dejar hacer, como la de tránsito.

Servidumbre negativa es aquella que impone aldueño del predio sirviente la prohibición de haceralgo, que sin la servidumbre le sería lícito, comola de no poder elevar sus paredes sino a ciertaaltura.

Las servidumbres positivas imponen a veces aldueño del predio sirviente la obligación de haceralgo, como la del art. 842, la norma se refiere ala servidumbre de demarcación.

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Según sus señales de existencia se dividen en aparentes einaparentes

Servidumbre aparente, es la que estácontinuamente a la vista, como la de tránsitocuando se hace por una senda o puertaespecialmente destinada a él.

Servidumbre inaparente es la que no se conocepor una señal exterior, como la misma de tránsito,cuando carece de estas dos circunstancias y deotras análogas, art. 824.

Según se ejercicio, continuas y discontinuas

Servidumbre continua, según el art. 822, es laque se ejerce o se puede ejercer continuamente,sin necesidad de un hecho actual del hombre, comola servidumbre de acueducto por un canalartificial que pertenece al predio dominante, ysupone un hecho actual del hombre.

Servidumbre discontinua es la que se ejerce aintervalos más o menos largos de tiempo, como laservidumbre de tránsito.

Importancia de la distinción entre servidumbrescontinuas y discontinuas

La distinción resulta relevante para lossiguientes efectos:

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1 Constitución de servidumbres, la destinación depadre de familia procede sólo respecto de lasservidumbres continuas aparentes.

2 Por prescripción pueden adquirirse lasservidumbres continuas aparentes, las discontinuasde todas las clases y las inaparentes sólo puedenadquirirse por título, ni aún el goce inmemorialbastará para constituirla.

3 Las servidumbres se extinguen por el no uso portres años. Si se trata de una continua, el plazose cuenta desde que se realice un acto contrario ala servidumbre , si la servidumbre esdiscontinua, el plazo se cuenta desde la fecha delúltimo acto de goce de la servidumbre, art. 885 Nº5.

Servidumbres naturales

El art. 833 regula la servidumbre natural delibre descenso y escurrimiento de las aguas en lossiguientes términos: El predio inferior está sujeto a recibirlas aguas que descienden del predio superior naturalmente, esdecir, sin que la mano del hombre contribuya a ello. No se puede,por consiguiente, dirigir un albañal o acequia sobre el prediovecino, si no se ha constituido esta servidumbre especial. En elpredio servil no se puede hacer cosa alguna que estorbe laservidumbre natural, ni en el predio dominante, que la grave. Lasservidumbres establecidas en este artículo se regirán por el Códigode Aguas.

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Servidumbres legales

Las servidumbres legales, pueden ser deinterés público o de interés privado, art. 839, Lasservidumbres legales son relativas al uso público, o la utilidad de losparticulares.

Servidumbres legales de interés público

Están referidas al uso de las riberas en lamedida que sea necesario para la navegación oflote, están regidas por el Código de aguas y porlos reglamentos y ordenanzas correspondientes,art. 839.

El Código de Aguas regula la servidumbre deuso de las riberas para la pesca, navegación yflote.Servidumbres legales de interés privado

En conformidad al artículo 841, Las servidumbreslegales de la segunda especie son asimismo determinadas por lasordenanzas de policía rural. Aquí se trata especialmente de las dedemarcación, cerramiento, tránsito, medianería, acueducto, luz yvista.

No sólo el C.C. establece servidumbres,también las encontramos en el Código de Minería,Código Aeronáutico, entre otras.

1 Servidumbre de demarcación

Según el art. 842, Todo dueño de un predio tienederecho a que se fijen los límites que lo separan de los predios

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colindantes, y podrá exigir a los respectivos dueños que concurran aello, haciéndose la demarcación a expensas comunes.

La demarcación, por tanto, es aquellaoperación que tiene por objeto establecer la líneadivisoria de dos predios colindantes de diversosdueños, la que se indicará por señales comunes.

En la demarcación pueden distinguirse dosoperaciones: la fijación en un plano de loslímites de los predios, y luego la construcción delos hitos que delimitan a los predios, usualmentemediante mojones.

Para el código se trata de una servidumbrepositiva ya que implica una obligación de hacer,sin embargo, la doctrina entiende que no se tratade una auténtica servidumbre, ya que no existegravamen, ni predio dominante, ni prediosirviente.

La acción de demarcación es imprescriptible,ya que se trata de una emanación del dominio, éstaacción se sujeta al procedimiento sumario.

2 Servidumbre de cerramiento

Regulada en los art. 844 a 845. En conformidadal art. 844, El dueño de un predio tiene derechopara cerrarlo o cercarlo por todas partes, sinperjuicio de las servidumbres constituidas a favorde otros predios. El cerramiento podrá consistiren paredes, fosos, cercas vivas o muertas.

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Basándonos en el artículo transcrito laservidumbre de cerramiento es aquella que tienepor objeto cerrar y cercar el predio, a lo quedeben contribuir los dueños de predios vecinos.

Para determinar quién es el dueño de la cercadivisoria deben aplicarse los artículos 845 y 846.

Si el cerramiento se practica en terrenopropio y por cuenta y riesgo del dueño, la cercale pertenecerá y el dueño del predio colindante nopodrá servirse de la cerca para ningún objeto,salvo que haya adquirido este derecho por título opor prescripción de cinco años contados como parala adquisición del dominio, art. 845.

Si el dueño del terreno presentó acción decerramiento en tribunales, los predios colindantesdeberán contribuir al cerramiento, según el art.846, La cerca divisoria construida a expensascomunes estará sujeta a la servidumbre demedianería.

El derecho a pedir el cerramiento esimprescriptible.

La doctrina entiende que no se está enpresencia de una verdadera servidumbre, por lasmismas razones indicadas respecto a la servidumbrede demarcación. 3 Medianería

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Se encuentra definida en el art. 851 del C.C.,La medianería es una servidumbre legal en virtudde la cual los dueños de dos predios vecinos quetienen, paredes, fosos o cercas divisoriascomunes, están sujetos a las obligacionesrecíprocas que van a expresarse.

No se trata de una servidumbre, en razón de laausencia de predio dominante y sirviente, nigravamen. La doctrina explica que la medianeríaproviene de la comunidad existente sobre la pareddivisoria, de la que surgen límites a susderechos.

Prescribe el art. 854, En todos los casos, y auncuando conste que una cerca o pared divisoria perteneceexclusivamente a uno de los predios contiguos, el dueño del otropredio tendrá el derecho de hacerla medianera en todo o parte, aúnsin el consentimiento de su vecino, pagándole la mitad del valor delterreno en que está hecho el cerramiento, y la mitad del valor actualde la porción de cerramiento cuya medianería pretende.

La prueba de la medianería se regula en losart. 852 y 853, podrá acreditarse de lossiguientes modos:

1 Por medio de un título, es decir, mediante elcontrato en el que consta que la pared seconstruyó a expensas comunes.

2 Por medio de señales externas, que han hecho elcerramiento de acuerdo y a expensas comunes, art.852.

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3 Por medio de presunciones, art. 853, Toda pared deseparación entre dos edificios se presume medianera, pero sólo enla parte en que fuere común a los edificios mismos. Se presumemedianero todo cerramiento entre corrales, jardines y campos,cuando cada una de las superficies contiguas esté cerrada portodos lados: si una sola está cerrada de este modo, se presume queel cerramiento le pertenece exclusivamente.

La presunción es simplemente legal, luegoadmite prueba en contrario.

Efectos de la medianería

Es el conjunto de derechos y obligaciones quede ellas emanan. Principiaremos por los derechos.

1 Derecho a edificar sobre la pared medianera2 Derecho a elevar la pared medianera

1 Derecho a edificar sobre la pared medianera

Los codueños podrán edificar sobre la paredmedianera o hacerla sostener el peso de una nuevaconstrucción, pero previamente deberán solicitarel consentimiento del vecino, si éste se niega, sepodrá recurrir al juez, el que podrá dictar lasmedidas necesarias a fin de que la nuevaconstrucción no provoque daño al vecino. Agrega elinc. 2º del art. 855, En circunstancias ordinarias seentenderá que cualquiera de los condueños de una paredmedianera puede edificar sobre ella, introduciendo maderos hastala distancia de un decímetro de la superficie opuesta; y que si elvecino quisiere por su parte introducir maderos en el mismo paraje

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o hacer una chimenea, tendrá el derecho de recortar los maderosde sus vecino hasta el medio de la pared, sin dislocarlos.

2 Derecho a elevar la pared medianera

En conformidad al art. 857, Cualquiera de loscondueños tiene derecho a elevar la paredmedianera, en cuanto lo permitan las ordenanzasgenerales o locales; sujetándose a las reglassiguientes:

1 La nueva obra será enteramente a su costa.

2 Pagará al vecino, a título de indemnización porel aumento de peso que va a cargar sobre la paredmedianera, la sexta parte de lo que valga la obranueva.

3 Pagará la misma indemnización todas las vecesque se trate de reconstruir la pared medianera.

4 Será obligado a elevar a su costa las chimeneasdel vecino situadas en la pared medianera.

5 Si la pared medianera no es bastante sólida parasoportar el aumento de peso, la reconstruirá a sucosta, indemnizando al vecino por la remoción yreposición de todo lo que por el lado de éstecargaba sobre la pared o estaba pegado a ella.

6 Si reconstruyendo la pared medianera, fuerenecesario aumentar su espesor, se tomará esteaumento sobre el terreno del que construya la obranueva.

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7 El vecino podrá en todo tiempo adquirir lamedianería de la parte nuevamente levantada,pagando la mitad del costo total de ésta, y elvalor de la mitad del terreno sobre que se hayaextendido la pared medianera, según el incisoanterior.

Obligaciones de los condueños

Deberán contribuir a las expensas provocadaspor el cerramiento, así lo exige el art. 858, Lasexpensas de construcción, conservación y reparación delcerramiento serán a cargo de todos los que tengan derecho depropiedad en él, a prorrata de los respectivos derechos. Sinembargo, podrá cualquiera de ellos exonerarse de este cargo,abandonando su derecho de medianería, pero sólo cuando elcerramiento no consista en una pared que sostenga un edificio desu pertenencia. Esta norma aplica el art. 2309relativo a la copropiedad.

Respecto a los árboles medianeros, según elart. 859, Los árboles que se encuentran en lacerca medianera, son igualmente medianeros; y lomismo se extiende a los árboles cuyo tronco estáen la línea divisoria de dos heredades, aunque nohaya cerramiento intermedio. Cualquiera de los doscondueños puede exigir que se derriben dichosárboles, probando que de algún modo le dañan; y sipor algún accidente se destruyen, no se repondránsin su consentimiento.

4 Servidumbre de tránsito

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Es aquella por la cual, un predio que carecede comunicación con un camino público, puedeimponer a otros predios el paso a través de éstospara así lograr dicha comunicación.

El art. 847 exige que la comunicación con elcamino público sea indispensable para el uso ybeneficio del predio respectivo, y que el dueño deéste debe pagar el valor del terreno necesariopara la servidumbre y resarcir los perjuicioscausados. El quantum de la indemnización sedeterminará por las partes de común acuerdo, si nohay acuerdo, decidirá el juez, art. 848.

Es una servidumbre positiva, discontinua yaparente o inaparente, según se expresa en lapropia definición de servidumbre del art. 824.

En conformidad al art. 849, Si concedida laservidumbre de tránsito en conformidad a los artículos precedentes,llega a no ser indispensable para el predio dominante, por laadquisición de terrenos que le dan un acceso cómodo al camino, opor otro medio, el dueño del predio sirviente tendrá derecho parapedir que se le exonere de la servidumbre, restituyendo lo que, alestablecerse ésta, se le hubiere pagado por el valor del terreno.

Por su parte, según el art. 850, Si se vende opermuta alguna parte de un predio, o si es adjudicada a cualquierade los que lo poseían proindiviso, y en consecuencia esta parte vienea quedar separada del camino, se entenderá concedida a favor deella una servidumbre de tránsito, sin indemnización alguna.

5 Servidumbre de acueducto

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Es aquella por la cual el propietario noriberano tiene el derecho de hacer conducir lasaguas por la heredad sirviente a expensas delinteresado, concepto extraído del art. 861.

Procede establecer esta servidumbre si elpredio dominante carece de aguas para el cultivode sementeras, plantaciones o pastos, o si ella esnecesaria para el servicio doméstico de loshabitantes de un pueblo, o a favor de unestablecimiento industrial que las necesite parael movimiento de sus máquinas, inc. 1º del art.861.

Sus características son: positiva, continua,aparente o inaparente

El art. 870 hace aplicable las normas delCódigo de Aguas para la servidumbre de desagüe ydrenaje.

6 Servidumbre de luz

Art. 873, La servidumbre de luz tiene por objeto dar luz aun espacio cualquiera cerrado y techado; pero no se dirige a darlevista sobre el predio vecino, esté cerrado o no.

Las condiciones para el ejercicio de estaservidumbre están indicadas en el art. 875, laventana estará guarecida de rejas de hierro y deuna red de alambres cuyas mallas tengan trescentímetros de abertura o menos, y la parteinferior de la ventana distará del suelo de lavivienda a que da luz, tres metros a lo menos.

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Si la pared no es medianera, el dueño podráabrir las ventanas y troneras que desee.

Si la pared es medianera, será necesario elconsentimiento del condueño.

Si la pared no es medianera sino en una partede su altura, el dueño de la parte no medianeragozará de igual derecho en ésta, art. 874.

Según el art. 876, El que goza de laservidumbre de luz no tendrá derecho para impedirque en el suelo vecino se levante una pared que lequite la luz.

Es una servidumbre positiva, continua,generalmente aparente.

7 Servidumbre de vista

Es aquella por la cual no se pueden tenerventanas, balcones, miradores o azoteas, que denvista a las habitaciones, patios o corrales de unpredio vecino, cerrado o no; a menos queintervenga una distancia de tres metros, conceptoque deriva del inc. 1º del art. 878.

La citada norma agrega, La distancia se medirá entreel plano vertical de la línea más sobresaliente de la ventana, balcón,etc., y el plano vertical de la línea divisoria de los dos predios,siendo ambos planos paralelos. No siendo paralelos los dos planos,se aplicará la misma medida a la menor distancia entre ellos.

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Servidumbres voluntarias

El art. 880 aplica el principio de laautonomía de la voluntad, luego podránconstituirse todas las servidumbres que librementeacuerden las partes, en la medida que no seancontrarias a la ley, al orden público, a la moraly a las buenas costumbres.

Resultan útiles en aquellos casos en que porfalta de un requisito no se puede constituir unaservidumbre legal.

Constitución

Pueden constituirse del modo que se indica:

1 Por título2 Por sentencia judicial3 Por prescripción4 Por destinación del padre de familia

1 Por título

Pueden constituirse por testamento o por actoentre vivos.

La constitución no es solemne, salvo el casodel testamento el que por definición es un actojurídico solemne. Según el art. 883 inc. 1º, El título

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constitutivo de servidumbre puede suplirse por el reconocimientoexpreso del dueño del predio sirviente.

Toda servidumbre puede constituirse por mediode un título.

2 Por sentencia judicial

Ello sucede en el juicio de partición, disponeel art. 1337 Nº 5, En la división de fundos se estableceránlas servidumbres necesarias para su cómoda administración y goce.

3 Por prescripción

Las servidumbres continuas y las aparentespueden adquirir se por prescripción. El plazo esde cinco años, sea la posesión regular oirregular, art. 2512.

Pero las discontinuas de todas clases y lasinaparentes no podrán ganarse por prescripción, niaún el goce inmemorial bastará para constituirlas,art. 882.

4 Por destinación del padre de familia

Es aquel acto por el cual el dueño de dospredios, establece entre éstos una relación quedaría lugar a una servidumbre, si los fundosfuesen de distintos dueños, si luego los prediospasan a ser de distintos dueños, surge de plenoderecho la servidumbre.

Según el art. 881, Si el dueño de un predio estableceun servicio continuo y aparente a favor de otro predio que también

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le pertenece, y enajena después uno de ellos, o pasan a ser dediversos dueños por partición, subsistirá el mismo servicio con elcarácter de servidumbre entre los dos predios, a menos que en eltítulo constitutivo de la enajenación o de la partición se hayaestablecido expresamente otra cosa.

Sólo las servidumbres continuas y aparentespueden adquirirse de esta manera.

Extinción de las servidumbres

Materia regulada en los art. 885 y 886, lascausales que producen su extinción son:

1 Por resolución del derecho del que las haconstituido, art. 885 Nº1.

Causal aplicable sólo a las servidumbresvoluntarias, no a las legales ni a las naturales.

2 Por la llegada del día o por el cumplimiento dela condición que se hubiere prefijado para suterminación, art. 885 Nº 2.

Las servidumbres naturales y legales no sonsusceptibles de modalidades, por tanto, estacausal, al igual que la anterior, se aplica sólo alas servidumbres voluntarias.

3 Por la confusión, art. 885 Nº 3.

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Procede si el dominio del predio dominante ydel predio sirviente pasa a manos de la mismapersona.

4 Por la renuncia del dueño del predio dominante,art. 885 Nº4.

Se hace aplicación del art. 12 del C.C.

5 Por haberse dejado de gozar durante tres años,art. 885 Nº 5.

El no uso produce la extinción de lasservidumbres. El plazo de prescripción en lasservidumbres continuas es de tres años contadosdesde que se ejecuta un acto contrario a laservidumbre el mismo plazo se aplica a lasdiscontinuas, pero se cuenta desde el último actode goce.

Según el art. 886, Si el predio dominante pertenece amuchos proindiviso, el goce de uno de ellos interrumpe laprescripción respecto de todos; y si contra uno de ellos no puedecorrer la prescripción, no puede correr contra ninguno. Ello seexplica porque las servidumbres son indivisibles.

6 Por imposibilidad de ejercicio

Causal regulada en el art. 887, Si cesa laservidumbre por hallarse las cosas en tal estado que no sea posibleusar de ellas, revivirá desde que deje de existir la imposibilidad, contal que esto suceda antes de haber transcurrido tres años.

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